Código civil comentado: doctrina, jurisprudencia, bibliografía: contratos, parte general: artículos 1137 a 1216 9789507275104, 950727510X, 9789507275111, 9507275118

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CÓDIGO CIVIL COMENTADO CONTRATOS. PARTE GENERAL

JORGE M O S S E T I T U R R A S P E M I G U E L A. PIEDECASAS Directores

CÓDIGO CIVIL COMENTADO DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFÍA

CONTRATOS. PARTE GENERAL Artículos 1137 a 1216

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AUTORES DE ESTE TOMO

Artículos 1137 a 1204 Doctrina y bibliografía:

JORGE MOSSET ITURRASPE

Concordancias y jurisprudencia: Artículos 1205 a 1216 BEATRIZ PALLARES

MIGUEL

A.

PIEDECASAS

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SECCIÓN TERCERA DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS TÍTULO I DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Bibliografía general MOSSET ITURRASPE, J., Contratos, ed. act., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Interpretación económica de los contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994; Cómo contratar en una economía de mercado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; LAVALLE COBO, J. E., De los contratos en general, en BELLUSCIO-ZANNONI, Código Civil comentado, Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, ps. 711 y ss.; LLAMBÍAS, J. J. y ALTERIM, A. A., Contratos en general, en Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, t. III-A, ps. 11 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., De los contratos en general, en BUERES-HIGHTON, Código Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, t. 3-B, ps. 493 y ss.; LAFAILLE, H., Derecho Civil. Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1953, t. VIII; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., Teoría de los contratos. Parte general, 2a ed., Zavalía, Buenos Aires, 1975; SPOTA, A. G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, ts. I, II y III; PIANTONI, M. A., Contratos civiles, Marcos Lerner, Córdoba, 1975; APARICIO, J. M., Contratos. Parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; GHERSI, C. A., Contratos civiles y comerciales. Parte general y especial, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. 1; STIGLITZ, R. S. (dir.), Contratos. Teoría general, Depalma, Buenos Aires, 1990; ALTERINI, A. A., Contratos, t. I, Teoría general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; RINESSI, A. J., Contratos. Parte general, Mave, Corrientes, 1999; VALLESPINOS, C. G. (dir.), Contratos, 9

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ITURRASPR

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MIGUEL

A. PIF.DECASAS

Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.

Concordancias: arte. 510, 578, 895, 946, 954, 1201 a 1204.

A) Bibliografía especial BREBBIA, R. H., Hechos y actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 1979; CIFUENTES, S., Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985; DE LOS MOZOS, J. L., El negocio jurídico, Montecorvo, Madrid, 1987; GETE ALONSO Y CALERA, M. del C, Estructura y función del tipo contractual, Bosch, Barcelona; BARCELLONA, P., Intervento statale e autonomía privata nella disciplina del rapporti economici, Milano, 1969; CATAUDELLA, A., Sul contenuto del contralto, Giuffré, Milano, 1974; GALGANO, F., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; La calificación del contrato, Milán; RODOTA, L., Lafonti di integrazione del contralto, Milano, 1969; REZZÓNICO, J. C, La calificación e integración del contrato, en Contratos cit., Libro homenaje a Mosset Iturraspe; RODRÍGUEZ, R., La causa del contrato bilateral y la superación del sinalagma, en Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 893 y ss.; LORENZETTI, R. L., La nueva teoría contractual, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 811 y ss.; OPPO, G., ¿Disumanizzazione del contralto?, en Rivista di Diritto Civile, 1998, N° 5, ps. 525 y ss.; BRIZZIO, C. R., Globalización y debilidad jurídica, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 561 y ss.; GOLDENBERG, I. H., El fundamento conceptual de la teoría del contrato, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 705 y ss.; NICOLAU, N., Las tendencias en el Derecho contractual argentino a la luz de las reformas concretas y proyectadas en la última década, en Trabajos del Centro, Rosario, 1999; DE LORENZO, M. F., El péndulo de la autonomía de la voluntad, en Derecho Privado, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 447 y ss.; VETTORI, G., Autonomía privada y contrato justo, en Derecho Privado cit., ps. 463 y ss.; PARELLADA, C. A., C 'ontralos atípleos, en Instituciones de Derecho Privado moderno, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, ps. 739 y ss.; CAUMONT, A., La denominada contratación moderna, en Instituciones... cit., ps. 643 y ss. .'(>

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B) Doctrina SUMARIO: 1. Los contratos en "serie abierta" o número ilimitado. 2. De la tipicidad y la atipicidad. El "tipo contrato" y el tipo referido a los contratos especiales. 3. Ventajas e inconvenientes de la tipificación legal. 4. Los contratos clásicos y los nuevos contratos. 5. Función y clasificación. El propósito económico-social. 6. Calificación, integración e interpretación. 7. El "contrato aislado" y las "uniones de contratos". La conexidad. 8. El contrato como "título" y los "modos" contractuales. 9. El contrato que obliga a una sola de las partes. 10. El contrato de "obligaciones recíprocas". El "contrato plurilateral".

1. Los contratos en "serie abierta" o número ilimitado Ubicamos al contrato como una especie dentro del género de los actos o negocios jurídicos. Y como un negocio jurídico típico o nominado, regulado por el Derecho de una manera precisa, sobre la base de elementos estructurales o requisitos esenciales. No cualquier acuerdo es contrato. Ahora bien, dentro del nuevo género o categoría "contrato", la figura se presenta como abierta; no hay un número o serie determinada de contratos. Los privados pueden libremente celebrar contratos haciendo volar su imaginación. Siempre que se respeten aquellos extremos: consentimiento, objeto y causa. De ahí la expresión de que los contratos son ilimitados o "infinitos". Unos pocos aparecen regulados, tipificados o nominados, en el propio Código y en leyes especiales. La mayoría de ellos vienen desde el Derecho Romano y responden a funciones tradicionales. Ocurre algo similar a lo que acontece con los "ilícitos": el Código tipifica algunos, pero deja sin clausurar la nómina de los que pueden cometerse. No era así en la mayoría de los Derechos antiguos: cada contrato estaba provisto de una acción, dentro de una serie cerrada. El contrato romano era un "acuerdo vestido", además, por una solemnidad; los "desnudos" o acuerdos desprovistos de forma eran considerados "meros pactos" y de ellos se decía que "no producen obligaciones". 2. De la tipicidad y la atipicidad. El "tipo contrato" y el tipo referido a los contratos especiales El paso o la evolución histórica ha sido, en consecuencia, de la 27

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tipicidad a la atipicidad: del contrato regulado al no regulado como especie negocial. Dentro de la tipicidad, aludida, del género contrato. La razón de ser del tipo o figuras especiales era la seguridad jurídica: que las partes tuvieran clara conciencia del acto celebrado y de sus efectos; evitar las sorpresas, los aprovechamientos, las construcciones negocíales caprichosas o arbitrarias y, por tanto, imprevisibles. 3. Ventajas e inconvenientes de la tipificación legal La doctrina se pregunta si el "tipo" -"modelo que el legislador dispone para el uso de los contratantes [...] modo de programar las relaciones jurídicas favoreciendo aquellos vínculos que se ajustan al mismo..."- representa la realidad económica, si es "un subsidio o un obstáculo" (Lorenzetti). Ocurre que la respuesta no puede ser definitiva en la medida en que depende de la "posición" de cada parte: para el contratante débil el "tipo legal" suele ser un medio de protección, en especial si se piensa que "las condiciones generales -las predispuestas- no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normas dispositivas" (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981, Comisión N° 3, I, D). Recordemos que la regulación legal -de los nominados o tipificados- incluye normas imperativas -no derogables por las partes- y normas dispositivas o supletorias, y que los "efectos normales" establecidos por normas de esta última condición -dispositivas- sólo pueden ser dejados de lado -derogados- con base en la discusión, en un contrato "discrecional". Desde la vereda de enfrente, para el contratante fuerte, la tipificación puede llevar a "recortar" o limitar la libertad negocial, al someter al acuerdo a un molde o modelo rígido. A una "causa-fin" predispuesta (en la terminología italiana), o causa objetiva. 4. Los contratos clásicos y los nuevos contratos Mientras en los contratos atípicos la voluntad de las partes cumple un rol decisivo, en lo que hace a su regulación, no ocurre lo mismo en los típicos, donde la presencia de la norma legal es importante. :'K

Art. 1138 Los primeros, atípicos, en defecto o ausencia de esa regulación voluntaria, son normados por las disposiciones generales sobre contratos y obligaciones y por las correspondientes a los contratos típicos afines, compatibles con la finalidad buscada. Los "nuevos contratos" o "contratos modernos", piénsese en los informáticos, en el leasing, en el fideicomiso, en los contratos de garantía -para citar unos pocos-, atienden a nuevas necesidades económico-sociales -son la respuesta del jurista a las exigencias del tráfico, a las variables del mercado-, y, en buena medida, "renuevan" las viejas figuras, las combinan o las alteran con la incorporación de efectos distintos. En pluralidad de casos las novedades tienen que ver con la presencia de efectos propios de los derechos reales o de los derechos intelectuales -dejados en buena medida de lado por el legislador clásico-. 5. Función y clasificación. El propósito económico-social Es verdad que las partes celebrantes persiguen, más que efectos jurídicos, consecuencias económicas; de ahí que a la clasificación jurídica -que el Código expone a partir del texto que comentamos- se le anteponga o se priorice la clasificación de acuerdo con la finalidad económico-social, que sirve, además, para definir el tipo y la calificación (Lorenzetti). La doctrina ha observado, desde tiempo atrás, que la mayoría de los contratos que van adquiriendo tipicidad jurídica -lentamente y en un proceso debatido- gozan ya, con alguna anticipación temporal, de tipicidad social. Esta ha sido definida como: "Se considera que tienen tipicidad social los contratos correspondientes a una categoría de negocios que son realizados habitualmente en el lugar de celebración. En subsidio de la voluntad de las partes, están regidos prioritariamente por los usos del lugar de celebración" (art. 914 del Proyecto de Reforma de 1998). La clasificación de los contratos por la finalidad económico-social destaca (Lorenzetti): - La función de cambio de la titularidad; - la función de transferencia en el uso; 29

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financiera; de garantía; de custodia; de colaboración gestoría; de colaboración asociativa; de colaboración asociativa en redes; de previsión; de recreación; extintiva, y de gratuidad.

6. Calificación, integración e interpretación Cuando estamos frente a un contrato -como "parte" o como abogado de parte- la primera cuestión que se nos presenta es la atingente a su calificación. Esta labor tiene que ver con la determinación de la naturaleza jurídica -que es ese acuerdo para el Derecho- y, para primerísima doctrina, "es la operación a través de la cual se tiende a identificar el tipo legal, en abstracto, en el cual subsumir el concepto de contrato, a fin de sujetarlo a la disciplina propia" (Galgano). La calificación, se ha dicho en la doctrina nacional, "consiste en ubicar a los contratos dentro de categorías generales definidas por la ley, como también dentro de las elaboradas por la doctrina" (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). Una vez calificado el contrato en examen, se procederá por el analista a su integración: precisar las consecuencias jurídicas que emergen del negocio; lo que las partes han puesto y presupuesto; más lo que el Estado ha dispuesto, en general y en particular, para ese tipo de contrato. Allí, en la integración por el Estado-legislador adquieren importancia los denominados "elementos": los que hacen a la estructura del contrato en general y del tipo en especial. Que son, por tanto, imperativos o inderogables. También los "elementos naturales" -en los contratos típicos- dispuestos por normas dispositivas. fa integración, en consecuencia, tiene que ver con el "contenido" negocia! y comprende lo dispuesto por "normas indisponibles" y por "normas supletorias" -contribución del legislador-, más lo que las ID

Art. 1138 partes -o una de ellas, el predisponente- han exteriorizado y sea compatible con el contenido imperativo de origen legal. Los "usos del lugar", las costumbres del mercado, "en cuanto sean aplicables", también integran el contrato. No se identifican con las "costumbres empresarias", nacidas al conjuro de un interés particular (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y art. 904 del Proyecto del '98). La interpretación, de la cual hablaremos más adelante, apunta a desentrañar el sentido y el alcance de dicho contenido. 7. El "contrato aislado"y las "uniones de contratos". La conexidad La realidad negocial actual convence acerca del objetivo perseguido por las partes: concretar "negocios" y no celebrar contratos, y la actividad económica buscada suele alcanzarse a través de más de un contrato, por medio de dos o más, vinculados o relacionados entre sí. Allí aparece la temática apasionante para el jurista de hoy: los contratos conexos. El contrato aislado, único, ha dejado de ser lo normal o corriente. Como ejemplos podemos mencionar: los contratos de turismo, de tarjetas de crédito, de financiación para el consumo, de leasing, de tiempo compartido, etcétera. Suele aludirse a "redes" o "cadenas de contratos", que confluyen en un mismo objeto: "varios contratos pueden constituir un todo, digno de ser tenido en consideración, tan distinto de sus componentes, pero, a la vez, tan ligados entre sí, como 12 está con respecto a 7 y a 5" (Teyssié). La consecuencia principal es la de la extensión o propagación de los efectos, de manera que, aun con partes formalmente distintas, se supera el principio de la "relatividad del contrato" -artículo 1199-. Y los efectos alcanzan a todos los acuerdos encadenados y a sus partes. La conexidad es "fundamento para imputar obligaciones a las partes, entre sí y respecto de terceros" (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1997). Se los ha definido: "Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebra, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual. Dicha 31

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finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, en el objeto, o en las bases del negocio" (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, Comisión N° 3, 1.2). 8. El contrato como "título"y los "modos'Contractuales Mientras en las relaciones creditorias y en las intelectuales el contrato produce efectos en plenitud, crea derechos y obligaciones, transmite derechos intelectuales, etcétera, en las relaciones reales -de dominio u otras- sólo sirve como "título" -base o fuente del Derecho-; pero para la "adquisición del derecho real" se requiere, además del contrato como título, la "tradición" o entrega de la cosa -artículo 577 del Código Civil- y la inscripción registral, respecto de los terceros -artículo 2505 del Código Civil-. 9. El contrato que obliga a una sola de las partes El contrato, oneroso o gratuito, puede crear obligaciones para una sola de las partes celebrantes; de donde, como efecto negocial, una parte es acreedora y la otra deudora; el peso del contrato está de un lado y la ventaja del otro. Parece contradictorio que un contrato oneroso pueda ser unilateral, pero ello puede ocurrir con base en el carácter de contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa y a partir de allí, como efecto, sólo está obligado quien la ha recibido. Son los casos de la renta vitalicia y del mutuo oneroso. Entre los contratos unilaterales típicos incluimos, además, la donación, el mandato gratuito, el mutuo gratuito, la fianza, el depósito y el comodato. Se muestra con claridad que los unilaterales se recluían entre las "liberalidades", negocios en los que una de las partes da o hace algo sin contraprestación alguna, por puro espíritu de beneficencia o colaboración. 10. El contrato de "obligaciones recíprocas". El "contrato plurilateral" Eos bilaterales, en cambio, se caracterizan por hacer nacer una i;

Art. 1138 prestación frente a una contraprestación -o a varias de un lado y del otro-; son las "obligaciones recíprocas" de las cuales habla la doctrina. Constituyen una categoría de enorme importancia, con aspectos distintivos, tanto en lo adjetivo como en lo sustancial: 1) Deben celebrarse en tantos ejemplares, cuando se hacen por escrito, como partes haya -artículos 1021 y concordantes-; 2) la demanda por cumplimiento, de una de las partes, está condicionada al hecho de haber ella cumplido, ofrecer cumplir o demostrar que su obligación está sujeta a un plazo -artículo 1201-; 3) la extinción por imposibilidad de pago alcanza a la obligación correspectiva -artículo 895-; 4) en virtud de la "ley comisoria", el incumplimiento por uno de los celebrantes autoriza -previa intimación- a la resolución del vínculo negocial -artículo 1204—; 5) la desproporción entre prestación y contraprestación autoriza el ejercicio de la acción por lesión subjetiva-objetiva-artículo 954-; 6) la excesiva onerosidad sobreviniente -artículo 1198- sólo funciona en los contratos "bilaterales y unilaterales onerosos", puesto que su razón de ser está en el desequilibrio sobreviniente entre prestación y contraprestación; 7) la figura de la "cesión del contrato" es exclusiva de los bilaterales; en los unilaterales podrá aludirse a una cesión del crédito o de la deuda. Entre otras diferencias importantes. Los contratos plurilaterales, estudiados por la doctrina nacional en seguimiento de la italiana, son, para un sector, una subespecie de los bilaterales y, para otro, una tercera categoría autónoma. Se configuran cuando a través de un acuerdo se producen "originaria o potencialmente más de dos centros de intereses diferenciados, sin que exista reciprocidad o interdependencia entre todas las prestaciones nacidas del contrato" (Cuarto Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1990, Comisión N° 3, 1). Como efectos particulares se señala: 1) La imposibilidad o el incumplimiento llevan a una resolución limitada, con respecto a la parte incumplidora, salvo supuestos de excepción; 33

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2) el incumplimiento de una de las partes no autoriza el incumplimiento de las restantes partes en el negocio plurilateral; 3) pueden incorporarse nuevos contratantes o retirarse los originarios, etcétera. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Contratos bilaterales. 2. Contratos unilaterales. 3. Contratos plurilaterales. 4. Contratos bilaterales y excepción de incumplimiento. 5. Contratos bilaterales, mora, equidad y justicia contractual. 6. Contrato bilateral y título ejecutivo. 7. Situaciones especiales de contratos bilaterales. 8. Los contratos unilaterales y la excesiva onerosidad sobreviniente. 9. Situaciones especiales de contratos unilaterales.

1. Contratos bilaterales Esta clasificación de contratos bilaterales y unilaterales que trae el artículo 1138 del Código Civil ha sido analizada desde reiteradas posiciones por la jurisprudencia, señalándose que estamos frente a un contrato bilateral en aquel en que ambas partes han comprometido prestaciones recíprocas y son en forma simultánea deudoras y acreedoras de obligaciones diversas1, existiendo interdependencia y correlatividad jurídica de las obligaciones2. El contenido atañe a las prestaciones debidas, que en los contratos bilaterales son recíprocas entre las partes, y presupone siempre que cada uno obtenga por su prestación un equivalente3. Se ha señalado que las partes pueden dar carácter bilateral a un contrato que por su naturaleza es unilateral al establecer obligaciones a cargo de la parte que normalmente no queda obligada4. 2. Contratos unilaterales En el contrato unilateral una sola de las partes queda obligada hacia las otras, sin que ésta a su vez quede obligada, y en este 1

CCC de San Martín, sala I, 24-2-94, LLBA 1994-624. ' SCUA, L.L. 146-327. 1 CNCiv., sala A, 30-11-84, L.L. 1985-C-292; sala C, 12-4-84, L.L. 1986-B-597. 1 SCBA, 7-10-58, AS 1958-V-290.

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contexto se ha ubicado a la donación, el mandato gratuito, el depósito, el mutuo, el comodato5. 3. Contratos plurilaterales Se ha denominado contrato plurilateral a aquel negocio jurídico en el que ya sea inicialmente o con posterioridad al mismo existen más de dos partes y la prueba de dicho negocio jurídico complejo es posible de lograr a través de todos los medios admisibles en nuestro Derecho6. Muchos fallos han ubicado a la constitución de sociedades en estos denominados contratos plurilaterales7, aunque los consideran no subsumibles en el común ordenamiento contractual8. También se ha considerado que los contratos de ahorro y capitalización configurarían un contrato plurilateral9. 4. Contratos bilaterales y excepción de incumplimiento En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo, o sea que en mérito a tal norma jurídica la parte contratante demandada por cumplimiento de un negocio jurídico bilateral y sinalagmático puede oponerse al progreso de dicha pretensión mediante la interposición de la excepción dilatoria sustancial de incumplimiento o de incumplimiento parcial, difiriendo su ejecución hasta tanto se verifique la simultaneidad de las prestaciones10, esto porque la excepción de incumplimiento encuentra su razón de ser en la característica que ofrecen las obligaciones recíprocas que surgen de todo contrato bilateral. Esta interdependencia es tan natural respecto de una y otra que no sólo se violaría la común intención de las partes si se permitiera a una de ellas exigir a la otra el cumplimiento de la obligación sin haber cumplido y ofrecido cumplir la 5

CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. 1994-IV-592; CNCCorr., sala IV, 12-9-78, L.L. 1979-D-624. 6 CCC de Rosario, sala II, 7-7-78, Z. 1978-14-290. 7 CNCom., sala B, 30-7-80, L.L. 1980-D-87; JNCom. N° 6, 20-7-78, E.D. 80-590. 8 CNCom., sala A, 27-12-78, E.D. 82-365. 9 C2aCC de La Plata, sala II, 26-8-99, LLBA 2000-47. 10 CCC de Santa Fe, sala I, 22-5-78, J.A. 1979-111-66. 35

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suya, sino que se dejaría de lado la lealtad y buena fe que siempre deben observarse tanto en la formación como en el cumplimiento de los contratos". 5. Contratos bilaterales, mora, equidad y justicia contractual Es aleccionador el fallo de la C.S.J. de la Nación que ha marcado los límites de las consecuencias de la mora en los contratos bilaterales, señalándose que aunque la mora del deudor ha servido regularmente para agravar su responsabilidad, resulta contrario a los principios constitucionales pretender que ese estado tenga virtualidad para legitimar un traspaso de bienes de una persona a otra sin contraprestación alguna, máxime cuando por sus caracteres de contrato conmutativo y bilateral existe, conforme con esta naturaleza, un cierto equilibrio en el intercambio de valores, aun cuando éste sólo sea dado para salvar los principios de moral y equidad12. Este concepto se une al de justicia contractual para recomponer el contenido del contrato bilateral ante situaciones en que se ha desajustado totalmente el equilibrio prestacional13, porque un contrato bilateral presupone siempre que cada uno obtenga por su prestación un equivalente, lo que perdería su sentido y carácter originario cuando existe una transformación en la relación de equivalencia14. En este contexto también se ha señalado que las facultades excesivas e incausadas a favor de una de las partes conculcan el principio de la buena fe y subvierten la bilateralidad contractual en punto al equilibrio de las prestaciones15. Igualmente debe recordarse aquel principio que indica que el estado de mora inhabilita al moroso para constituir en mora a la otra parte del contrato bilateral16. 11

S.T. de Entre Ríos, Sala Penal y del Trabajo, 19-12-79, Z. 1980-21-276. C.S.J. de la Nación, 29-3-88, L.L. 1988-D-290. " CNCiv., sala A, 25-8-83, E.D. 106-233. 14 CNCiv., 5-8-80, L.L. 1981-A-77; sala A, 29-7-80, J.A. 1981-1-595; id., 26-8-80, lí.l). 91-539. 1% CNCom., sala A, 15-4-80, L.L. 1980-D-562. "• CNCiv., sala A, 12-6-86, L.L. 1986-D-340. 12

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6. Contrato bilateraly título ejecutivo Los contratos bilaterales no constituyen por sí mismos títulos ejecutivos, por lo que deberá prepararse la ejecución pidiendo que el presunto deudor reconozca haber cumplido las obligaciones pactadas a su favor'7. 7. Situaciones especiales de contratos bilaterales En muchos casos la jurisprudencia ha expresado o calificado a determinadas situaciones como contratos bilaterales; así, por ejemplo, la ejecución de planos y proyectos encomendados a un profesional por el propietario de un terreno18; las adquisiciones de fracciones de tierra para construir viviendas, para ser vendidas o dadas en locación a los mismos asociados19; el contrato de promoción para la construcción y venta en propiedad horizontal es bilateral20; la rifa es un contrato de Derecho Privado, bilateral21; la adquisición de bienes mediante tarjeta de crédito implica un negocio jurídico bilateral entre la entidad financiera y los productores o intermediarios adheridos al sistema22; el contrato es un contrato sui géneris, bilateral23; también lo es el contrato de transporte24. 8. Los contratos unilaterales y la excesiva onerosidad sobreviniente El artículo 1198 del Código Civil incluye a los contratos unilaterales onerosos excluyendo a los títulos gratuitos, lo que demuestra que se tiene en mira fundamentalmente el restablecimiento de la proporcio- , nalidad de las prestaciones y se prueba que el ámbito del remedio se asienta en los contratos con prestaciones interdependientes, aunque no 17

CCC de Santa Fe, sala II, 10-10-79, Z. 19-13; CNCiv., sala D, 30-5-97, L.L. 1997-E-165. 18 CNCiv., sala C, 8-9-81, E.D. 96-608; id., 25-8-87, L.L. 1988-A-456. 19 CNCiv., sala C, 5-2-88, L.L. 1988-B-396. 20 CNCiv., sala E, 29-3-82, E.D. 100-141. 21 SCBA, 23-6-87, L.L. 1987-D-280. 22 T.S. de Córdoba, Sala Civ. y Com., 22-8-96, LLC 1998-939. 23 CCC de Santa Fe, sala I, 17-5-99, L.L. 2000-C-925. 24 CCC de Santa Fe, sala I, 6-5-97, L.L. Litoral 1998-1-682. 37

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se engendren las obligaciones recíprocas25, y así se ha sostenido que en esos contratos unilaterales onerosos si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato26. El carácter de unilaterales no impide requerir un reajuste equitativo de la prestación27. 9. Situaciones especiales de contratos unilaterales La jurisprudencia tuvo oportunidad de pronunciarse respecto de los contratos de opción o con opción, calificando a ésta como una promesa unilateral, cuando nada paga por ella28. El contrato de mutuo reviste en nuestro Derecho un carácter esencialmente real que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa y como tal es un contrato unilateral29. Art. 1139 Se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte. Concordancias: arts. 134, inc. 2o; 135, 473, 954, 970, 1051, 1185 bis, 1198, 2051, 2089, 2145, 2146, 2778.

A) Bibliografía especial SOTO COAGUILA, C , La contratación contemporánea, el respeto a la autonomía privada y la protección de los contratantes débiles, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 937 y ss.; GAGLIARDO, M., Condiciones 25

CNCiv., sala G, 10-2-81, E.D. 92-869. ' CZ'PazLetr. de Tucumán, 1-7-76, L.L. 1979-D-609. '7 CCC de San Isidro, sala II, 10-7-2002, LLBA 2002-908. •'R ('NCom., sala A, 3-9-59, L.L. 97-211; CNCiv., sala A, 17-3-95, J.A. 1996-1-104. •'" CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. 1994-1V-592.

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Art. 1139 generales y cláusulas abusivas, en Obligaciones y contratos... cit., ps. 679 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., Introducción a los negocios a título oneroso, en Estudios de Derecho Civil, Libro homenaje a Luis Moisset de Espanés, Universidad, Córdoba, 1980, ps. 319 y ss.; Los necesitados frente al Derecho, en Libro homenaje a María Antonia Leonfanti, Rosario, 1982, ps. 311 y ss.; Autonomía privada y orden público monetario, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 2001-2, Obligaciones dinerarias. Intereses, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 45 y ss.; Derecho y Economía (Una difícil convivencia), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 21, ps. 105 y ss.; El arte de juzgar y la discrecionalidad del juez, en relación a las cláusulas abiertas, en L.L. 1998-A-973 y ss.; NORONHA, F., O Direito dos Contratos e seus principios fundamentáis, Saraiva, Sao Paulo, 1994; OPPO, G., Lo equilibrio contrattuale tra Diritto Civile e Diritto Pénale, en Rivista di Diritto Civile, 1999-1-533; ALVARADO HERRERA, L. y otros, Comentario a los Principios de Unidroit para los contratos del comercio internacional, Aranzadi, Pamplona, 1999. B) Doctrina SUMARIO: 1. Contratos onerosos y equilibrio negocial. La justicia contractual. 2. El desequilibrio como excepción. La presunción de aprovechamiento. 3. Las razones del desequilibrio: la diferencia en el "poder de negociación". La contratación "en masa". Los contratos estandarizados o en formularios. 4. Los remedios frente al desequilibrio. Los contratos de consumo. 5. La gratuidad en los contratos. El género "liberalidad" y las especies. 6. La "mala voluntad" con que se regulan los negocios gratuitos. El "espíritu de lucro" como motor de la economía.

1. Contratos onerosos y equilibrio negocial. La justicia contractual Los contratos onerosos son la regla, la enorme mayoría de los que se celebran; son los contratos del tráfico, del intercambio de bienes y servicios; los contratos del mercado. Los gratuitos constituyen una minoría, aunque se diga de ellos que "muestran lo mejor del corazón humano": la amistad, el compañerismo, la solidaridad. Lo que una de las partes entrega o hace, en dichos acuerdos, tiene en cuenta lo que la otra parte se compromete a entregar o hacer; en ese intercambio reside la onerosidad. La cuestión es ahora saber si los valores en juego, la importancia económica de prestación y contraprestación, deben ser equilibrados, guardar una razonable equiva39

JoKGE MOSSET ITURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

lencia. O bien, si semejante ecuación es indiferente al Derecho contractual, librada a las voluntades que concurren, a la autonomía de las mismas. Aquí aparece el tema de la "justicia contractual". La tesis acerca del intercambio justo, de la justicia conmutativa presidiendo la vida del negocio oneroso. Semejante equilibrio se juzga de la naturaleza de los onerosos -lo normal o corriente- y se relaciona con la validez de los mismos. No hace a la esencia, puesto que puede un contrato mostrar un desequilibrio querido o buscado por las partes sin afectar a su validez. El desequilibrio "notable" o "evidente" crea una presunción de abuso o aprovechamiento de una de las partes, la beneficiada, respecto de la perjudicada. Y abre las puertas a una acción por nulidad del negocio -es la lesión subjetiva-objetiva- (art. 954, Cód. Civ.). La doctrina comparada (Larenz) menciona la "justicia sustancial objetiva" y distingue dos prismas: a) La realización de la justicia con la equivalencia entre prestación y contraprestación, exigiendo que entre ambas medien "valores sensiblemente correspondientes", y b) el principio de distribución equitativa de "beneficios" y "riesgos". Los antecedentes de la justicia contractual deben buscarse en la teoría escolástica del "justo precio", defendida por los canonistas, como base de la validez de los contratos onerosos. Esta idea del precio equitativo fue duramente atacada por los corifeos del liberal-individualismo -Vélez ignoró la lesión en su Código-, y en la actualidad es negada por los partidarios de la economía de mercado. Se afirma que el precio justo es el que se paga en el mercado, cualquiera sea, sin recurrir a la búsqueda de equivalencias. 2. El desequilibrio como excepción. La presunción de aprovechamiento La tendencia doctrinaria actual -a partir de la reforma de 1968 al artículo 954- no se limita a juzgar objetivamente la relación de valores en cambio; adiciona un examen de la "situación" de las partes y, en especial, de quien aparece como aprovechado o perjudicado. Este perfil •lo

Art. 1139 "subjetivo", visible en el texto del artículo 954, relaciona desequilibrio con "debilidad" y sólo sanciona con nulidad cuando la desigualdad económica es el fruto de un aprovechamiento de la aludida debilidad. Como "rostros" de la debilidad menciona: la inexperiencia, la necesidad y la ligereza. Sin perjuicio, pensamos, de otros hechos que también trasunten esa inferioridad (sobre el carácter enunciativo se expidieron por mayoría las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión N° 1, 2.1). La doctrina precisa, así mismo, que para juzgar de la equivalencia o inequivalencia no debe estarse exclusivamente al examen de las prestaciones intercambiadas; que la "evidente" inequivalencia, sin justificación, debe surgir de la comparación entre las ventajas y sacrificios patrimoniales correlativos, es decir, entre los resultados patrimoniales de las partes... (XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 3). 3. Las razones del desequilibrio: la diferencia en el "poder de negociación " La validez indiscutible de todo contrato oneroso se sostenía en la supuesta "igualdad de los contratantes": hombres libres, fraternos e iguales, como lo declaró la Revolución Francesa. Se pensaba que no era posible imaginar que personas con tales características contrataran en desequilibrio. Que nadie, como cada sujeto de Derecho, defendía sus propios intereses; de donde el mero acuerdo traducía justicia: "decir contrato era decir negocio justo". Luego el jurista observó que por distintas vías aparecían hombres ricos y hombres pobres; satisfechos y menesterosos; sobrados de bienes y servicios y necesitados; experimentados e inexpertos; astutos y ligeros... Y la desigualdad, unida al afán de riquezas y al espíritu de lucro -en lo económico- y a la posibilidad de contratar predisponiendo las cláusulas -en masa o por formularios-, abrió el camino a las cláusulas abusivas, aprovechadoras o leoninas. De la contratación entre iguales y por la discusión se pasó a la contratación entre desiguales y por la adhesión. Una contratación "vertical", entre un fuerte y un débil, sustituyó a la contratación horizontal. El "contrato discrecional", con estipula41

JOK(¡I; MOSSF.T ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

ciones determinadas de común acuerdo entre las partes, quedó relegado por el "contrato predispuesto", sobre la base de "condiciones generales" y celebrado por la adhesión. El "contrato de consumo" es ámbito propicio para la onerosidad excesiva o desequilibrada, y de ahí las previsiones que la ley 24.240 contiene: artículos 37 y siguientes, sobre la "desnaturalización de las obligaciones", las renuncias o restricciones a los derechos del consumidor y la "ampliación" de los derechos del proveedor, industrial o comerciante. 4. Los remedios frente al desequilibrio. Los contratos de consumo Los remedios pasan por la nulidad: sea del contrato, como un todo inescindible, una universalidad; sea de las cláusulas juzgadas abusivas. El "principio de conservación" del contrato, como una obra cuya eficacia debe, al menos como regla, mantenerse, brega por una nulidad parcial, con mantenimiento de las cláusulas indiscutidas. Cuando la nulidad parcial apareja el quiebre de la armonía negocial, la salida única es la invalidez total. El artículo 37, última parte de la ley 24.240 dispone, en coincidencia con lo señalado, que "Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario". Esta "integración judicial" importa recomponer el negocio; volverlo al equilibrio o equidad originaria -no a un equilibrio idealcuando la "excesiva onerosidad" no es originaria -genética o desde la celebración- sino sobreviniente -artículo 1198, última parte del Código Civil-. 5. La gratuidad en los contratos. El género "liberalidad"y las especies En los contratos gratuitos -lo hemos señalado ya- se da o hace algo por nada, sin contraprestación, sin cambio. De ahí que el contraíante que cumple la liberalidad -donante, comodante- se empobrece, mientras la otra parte se enriquece. La causa está en el propio acuerdo de liberalidad. 4.'

Art. 1139 Lesión e imprevisión quedan descartadas (doctrina mayoritaria), puesto que, por definición, no hay onerosidad, ni equilibrada ni excesiva. 6. La "mala voluntad" con que se regulan los negocios gratuitos. El "espíritu de lucro" como motor de la economía El legislador ve con disfavor a los contratos gratuitos -tanto a los típicos como a los atípicos o liberalidades-, por una serie de razones: 1) El afán de dar algo por nada puede llevar al autor del beneficio a la insolvencia y a convertirse en una carga para el Estado; 2) las liberalidades pueden perjudicar a la legítima de los herederos forzosos, configurando una especie de desheredación incausada; 3) los acreedores pueden no lograr satisfacción con base precisamente en esa prodigalidad de sus deudores; 4) esta variante, en la dilapidación de los bienes, es opuesta al espíritu de lucro, al egoísmo que, para una corriente económica y filosófica, hace a la "grandeza de los pueblos". Por las razones señaladas y otras -que incluyen la búsqueda sin escrúpulos de la condición de favorecido por la liberalidad- el Derecho, a través de su regulación, impone límites o restricciones: a) Consagra la inhabilitación judicial por prodigalidad -artículo 152 bis, inciso 3 o -; b) impone formalidades ad solemnitatetn absolutas o bajo sanción de nulidad -artículo 1810-, para ciertas donaciones; c) caracteriza a otras donaciones, las de cosas muebles, como contratos reales, que se perfeccionan con la entrega; d) dispone la prueba por escrito, para la fianza -artículo 2006-; e) disminuye los requisitos para el ejercicio de la acción revocatoria o pauliana -artículos 962, siguientes y concordantes-; f) hace más débil la situación del adquirente que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado -artículo 1051—; g) priva al adquirente de la garantía por evicción; h) caracteriza como inoficiosas a ciertas donaciones, etcétera. 43

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C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Contratos onerosos y gratuitos. 2. Forma de onerosos y esencia de gratuitos. 3. La onerosidad y la mora. 4. Situaciones especiales de contratos onerosos y gratuitos. 5. La obligación de seguridad y los contratos gratuitos.

1. Contratos onerosos y gratuitos El Código clasifica los contratos en onerosos o gratuitos, definiendo la onerosidad como la ventaja o el interés que proviene de la prestación realizada, y que consiste en una ganancia o provecho material, no necesariamente equivalentes en sentido objetivo1; los contratantes no deben buscar una equivalencia exacta o matemática en las respectivas prestaciones, ya que onerosidad no es sinónimo de equivalencia sino de proporcionalidad de cargas y ventajas apreciadas subjetivamente, en principio2; lo importante son las ventajas recíprocas comprometidas por las partes en concreto, y ese trueque de valores depende del interés de plaza en el momento, de las necesidades subjetivas de las partes, de las ofertas existentes, de las conveniencias e incentivos puestos en juego3. Al señalarse que esas prestaciones deben ser recíprocas se está exigiendo que medie entre ellas el vínculo de interacción propio de la reciprocidad obligatoria4. 2. Forma de onerosos y esencia de gratuitos Es sumamente interesante extraer del análisis jurisprudencial distintos pronunciamientos que han considerado que si bien las partes acudieron a las formas de un contrato oneroso, la intención común fue la de otorgar un acto gratuito, aunque siempre debemos recordar que esta opción interpretativa no puede consagrarse como regla, y así existieron pronunciamientos referidos en ese sentido al contrato de renta vitalicia donde la suma periódica pactada como renta no cubrió los frutos normales del bien entregado5; o cuando las cláusulas contrac1 C'Civ. Ia, 6-7-36, L.L. 3-218; CNC, sala D, 29-12-59, L.L. 99-317. • CCC de San Martín, sala II, 5-11-86, E.D. 122-221. ' CNCiv., sala C, 24-9-81, J.A. 1982-III-231. '' CNCom., sala D, 13-4-82, L.L. 1982-C-381. 1 C.S..I. de la Nación, 14-7-83, L.L. 1983-D-47.

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Art. 1139

tuales de la locación señalaron un canon ínfimo e insincero, configurándose un acto a título gratuito6; o el contrato de cesión de derechos y acciones por el cual se pagó una ínfima parte del precio y el saldo fue diferido en el tiempo sujeto a una condición que nunca se realizó7; o una donación disimulada bajo la apariencia de un contrato oneroso8. 3. La onerosidad y la mora En muchos casos los tribunales han señalado que la mora produce efectos importantes sobre el carácter oneroso de los contratos, llegando a desnaturalizarlos, convirtiéndolos de onerosos en prácticamente gratuitos, por lo que su invocación resultaría contraria a los principios elementales de la buena fe, de la moral y de las buenas costumbres9; por ello, al cobijo de una extensión no legitimada del marco de la mora, se desvirtuaría la finalidad práctica y económica del contrato con la consecuencia no querida de consagrar la ruptura de la equivalencia de las prestaciones al vaciar la medida de un acto cabalmente oneroso10. En otro sentido la ausencia de mora no es suficiente para evitar la revisión del saldo de precio, con base en la equidad, en razón de la depreciación monetaria sobrevenida". 4. Situaciones especiales de contratos onerosos y gratuitos La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre situaciones especiales calificando al contrato como gratuito u oneroso; así, la entrega al tallerista de un automóvil para su lavado o engrase no es a título gratuito12; también es oneroso el ingreso de un reportero a las instalaciones de un club portando su credencial13; la donación 6

CCC de Rosario, sala I, 14-2-2001, L.L. Litoral 2002-132. CCC de Tucumán, sala 111, 3-8-2001, L.L. NOA 2002-756. 8 CNCiv., sala A, 16-5-2000, L.L. 2000-F-240. 9 CNCiv., sala D, 30-5-79, J.A. 1980-111-307. 10 CNCiv., sala A, 29-7-80, J.A. 1981-1-595. 11 CNCiv., sala B, 5-3-81, L.L. 1981-D-76; id., 29-7-80, L.L. 1980-D-306; id., 9-12-80, E.D. 93-396. 12 CNCiv., sala A, 15-5-79, L.L. 1979-C-413. 13 CNCiv., sala G, 5-9-86, L.L. 1987-B-317. 7

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llamada remuneratoria por servicios prestados al donante es onerosa14; la actuación de un letrado es onerosa15; el contrato de renta vitalicia es oneroso16; también lo es el transporte aéreo17; el contrato de garaje es oneroso!&; aun el caso de un garaje por hora y sin cochera fija19; el contrato de suministro es un contrato oneroso20. Se ha recogido jurisprudencialmente la existencia de un denominado "transporte gratuito" distinto del benévolo21, y se señala que el contrato de depósito es en principio gratuito22, pudiendo existir también usufructo gratuito23, resaltándose entre otros casos el contrato gratuito por el cual una persona actúa como acompañante en un viaje de egresados24; el contrato de comodato tiene carácter gratuito25; en el mismo sentido26, también es gratuito y no es un contrato de garaje o depósito el servicio de estacionamiento de rodados que prestan los establecimientos comerciales27; la fianza es gratuita28. Hay situaciones ambivalentes como es la del mandato, que puede ser gratuito29 o considerarse que la gratuidad es la excepción30, o sostenerse que el mandato comercial no se presume gratuito y el civil se presume gratuito u oneroso según los casos31. En este sentido también la donación presenta distintas interpreta14

CCC de Resistencia, sala IV, 19-5-95, L.L. Litoral 1997-25. C.S.J. de la Nación, 4-10-79, E.D. 85-642. 16 C.S.J. de la Nación, 14-7-83, L.L. 1983-D-47. 17 C.S.J. de la Nación, 10-6-92, L.L. 1992-D-296. 18 CNCiv., sala A, 19-6-79, L.L. 1979-D-612. 19 CNCiv., sala C, 27-5-81, E.D. 94-624; J.A. 1981-11-725; L.L. 1988-A-317. 20 SCBA, 29-3-77, AS 1977-1-598. 21 CNCiv., sala A, 30-6-86, L.L. 1987-D-621. 22 CNCiv., sala B, E.D. 98-389. 23 CNCiv., sala L, 5-2-98, E.D. 176-557. 24 CNCiv., sala L, 20-12-2001, RRCS 2002-691. 25 CNCiv., sala K, 22-11-2001, D.J. 2002-1-82. 26 L.L. 2000-F-44; L.L. 2000-B-856. 27 CNCom., sala A, 22-5-96, L.L. 1997-B-427. 28 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 30-5-88, LLC 1988-1001; en igual sentido LLC 1991-417. 2 " CNCiv., sala F, 19-12-79, J.A. 1980-IV-311. 10 CNCiv., sala D, 14-5-98, L.L. 1998-E-715. " CCC de Villa María, 1-10-84, LLC 1985-568. 15

4(>

Art. 1140 ciones según la modalidad con que se la realice; así, en principio es un contrato unilateral gratuito y formal solemne, aunque algunos pretenden ver en la remuneración o en los cargos la nota de onerosidad 32 . 5. La obligación de seguridad y los contratos gratuitos Es importante destacar el fallo que ha señalado que la obligación de seguridad que asume el organizador de un espectáculo público respecto de los espectadores deriva del contrato celebrado entre ambos y subsiste aun cuando el expectador no hubiera abonado entrada o en el supuesto de que el evento fuera gratuito 33 . Art. 1140

Los contratos son consensúales o reales. Los contratos consensúales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.

Concordancias: arts. 975 a 977, 1141, 1142, 1144 a 1156, 1183 a 1189, 1342, 2006, 2244, 2256, 3240. A) Bibliografía especial JORDANO BAREA, J. B., La categoría de los contratos reales, Bosch, Barcelona, 1958; ZAGO, J. A., El consentimiento en los contratos y la teoría de la lesión, Universidad, Buenos Aires, 1981; BUERES, A. J., La entrega de la cosa en los contratos reales, Buenos Aires, 1977; MOLINARIO, A. D., ¿Toda venta es consensual?, en L.L. 155-1053; STIGLITZ, R. S., El contrato del año 2000. Perspectiva y desafíos, en J.A. 1994-11-868; Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil, en J.A. 1995-1-824; VENINI, J. C , De lo clásico a lo moderno en materia contractual, en J.A. 1980-1-1074 (en colaboración con R. C. Suárez y H. N. Conde); GHERSI, C.,La reforma de los Códigos Civil y Comercial. Crítica a la metodología de los contratos, en J.A. 1994-111-694; ZAGO, J. A., Supervivencia del contrato clásico, en J.A. 1994-IV-938. 32 33

CCC de Resistencia, sala IV, 9-5-95, L.L. Litoral 1997-25. C2aCC de Paraná, sala II, 27-5-97, L.L. 1998-F-859. 47

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B) Doctrina SUMARIO: 1. Las "reformas" proyectadas en la Parte general de los contratos. La unificación de los civiles y comerciales. La inutilidad de la doble regulación. 2. La desaparición de la "clasificación" por ser impropia de un Código. Su carácter doctrinario. 3. La "consensualización" de los contratos reales. Un resabio del Derecho Romano. 4. El solus consensus obligat. La suma de los "asentimientos" origina el consentimiento. 5. Los denominados "contratos forzosos". Las libertades en orden a la contratación: de hacerlo o no hacerlo, de elegir con quién contratar, y de "configurar" el acuerdo o establecer las cláusulas.

1. Las "reformas"proyectadas en la Parte general de los contratos. La unificación de los civiles y comerciales Nadie, en la doctrina nacional, pone en tela de juicio el afán del Codificador por avanzar en cuestiones doctrinarias, impropias de un Código, pero adecuadas a un "tratado" o libro de enseñanza del Derecho. Una muestra la encontramos en la separación de los contratos según sean civiles o comerciales; otra en la incorporación de una "clasificación jurídica", que incorpora algunos criterios de distinción y deja afuera a otros de parecida relevancia. A la hora de contratar no hay "personas civiles" y "personas comerciales" o comerciantes. La distinción aparece como forzada y superada por la realidad del tráfico. La doble regulación -compraventa civil y comercial, por vía de ejemplo- no tiene ya razón de ser. Buena parte de la contratación es hoy "mixta": celebrada entre quien hace del comercio profesión habitual y quien actúa como consumidor final. ¿Dónde ubicar a los contratos de consumo? De donde, o se lleva la materia al Código Civil -como acontece con la responsabilidado se unifica en un Código de Derecho Privado (Proyectos del '93 y del '98). 2. La desaparición de la "clasificación "por ser impropia de un Código. Su carácter doctrinario No puede dudarse de una cierta utilidad o provecho emanada de la clasificación de los contratos. Además del alcance normativo de alguna de ellas, como la que ahora nos ocupa (Spota). Pero tampoco pueden ignorarse: su carácter doctrinario y las dificultades que se ori48

Art. 1140 ginan, sea a partir de otras posibles clasificaciones, sea de situaciones intermedias -como la originada en el "sinalagma imperfecto", categoría intermedia entre unilaterales y bilaterales-, o los "contratos neutros o incoloros", que no serían ni gratuitos ni onerosos (Spota). De allí que se proponga, de lege ferenda, la desaparición de las clasificaciones (el Proyecto del '98 mantiene la clasificación de Vélez y agrega otras categorías: conmutativo y aleatorio, discrecional y predispuesto, por adhesión). 3. La "consensualización" de los contratos reales. Un resabio del Derecho Romano En la historia del "Derecho de ¡os Contratos" el desconocimiento del consentimiento o acuerdo de voluntades como elemento decisivo para la creación del contrato -cuando concurren voluntades sanas y el acuerdo es completo o integral, no parcial o limitado a ciertas cuestiones- se ubica en tiempos antiguos, que perduran en el Derecho Romano y en el intermedio. El consentimiento no era suficiente, no bastaba; se requería "algo más": ya fuera una solemnidad, ya la entrega de la cosa -daño rei-. Esa exigencia perdura hoy en los contratos solemnes -con forma exigida para la validez- y en los reales -que requieren de la entrega de la cosa que integra el objeto-. Reiteramos que tales requisitos legales -conditio iuris- apuntan a proteger a uno de los contratantes, la parte débil o inexperta o necesitada, de los abusos o de las sorpresas. De allí que no pueda extrañarnos que la formalidad "vuelva" en ciertos contratos, como en la locación urbana -artículo Io de la ley 23.091-, o en los contratos de consumo -artículos 8o, 14 y concordantes de la ley 24.240-. Empero, el mantenimiento de la categoría de los "reales" -por no producir efectos de derecho real sino por la daño rei o entrega- se exhibe como un resabio de los Derechos antiguos, en especial del Romano, una verdadera "antigualla", sin justificación alguna. No vemos por qué la compraventa se perfecciona con el acuerdo y la entrega de la cosa o del precio se produce en un momento posterior -son efectos y no hechos configurantes o constitutivos del negocio- y el 49

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mutuo requiere para su perfeccionamiento del consentimiento más la entrega. Volveremos sobre estos temas. El cambio o la actualización pasa entonces por la "consensualización" del contrato real, proceso que ya se ha producido en otras legislaciones (Código del Perú de 1984). 4. El "solus consensus obligat". La suma de los "asentimientos" origina el consentimiento Se consiente con otro, a partir de un mutuo asentimiento. La cuestión no es sólo semántica. No hay consentimiento sin dos o más voluntades coincidentes. Las cláusulas que una de las partes "elabora" o predispone no son obligatorias hasta su aceptación. Es lo que ocurre con las denominadas "condiciones generales" elaboradas por una de las partes, "con alcance general y para ser utilizadas en futuros contratos" (Proyecto del '98, art. 899, d). No tienen fuerza normativa -no crean derecho- ni poder vinculante, salvo que hayan sido incorporadas a un contrato y, por tanto, formen parte de su contenido. 5. Los denominados "contratos forzosos". Las libertades en orden a la contratación Hemos señalado que el contrato es el ámbito de las libertades; empero, esa posibilidad de autodeterminación reconoce límites o restricciones, de hecho o de Derecho: a) La libertad de contratar o de no hacerlo falla cuando media una necesidad urgente que debe satisfacerse; cuando "el no predisponente ha estado precisado a declarar su aceptación"; b) la de elegir con quién acordar falla cuando los bienes o servicios requeridos son prestados de manera monopólica u oligopólica, cuando no hay libre concurrencia en el mercado, y c) la libertad de elegir o discutir las cláusulas falla cuando quien tiene mayor poder de negociación impone las condiciones y a la otra parte sólo le queda adherir o rechazar el acuerdo. Es con motivo de estas cuestiones que un sector de la doctrina expone acerca de los contratos "forzosos" (López Santa María, Diezso

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Picazo), mientras otros, con motivo de igual temática, aluden a los contratos "dictados" (Nipperdey y Larenz); otro sector prefiere la de contratos "impuestos" (De Castro y Bravo, Spota), y no faltan quienes hablan de contratos "imperativos" (Dualde). Una primera distinción, absolutamente lógica, debe hacerse según que el forzamiento se origine en la "situación personal" del contratante, en sus necesidades, o en una norma legal. Creemos que la imposición de "hecho" excede la temática propuesta. El contrato, se sostiene, es forzoso cuando en las relaciones privadas, entre particulares, media un "mandato legal" que obliga a contratar. No son los casos que pueda plantear el contrato administrativo ni los contratos preparatorios, que fuerzan a celebrar el definitivo (López de Zavalía). Otro sector de la doctrina distingue entre: "una obligación legal de contratar" y la creación por el ordenamiento de una relación jurídica, entre partes, con carácter similar al contractual, "relación contractual de origen legal" (Ghestin). No nos parece conveniente ni adecuado extendernos en estas cuestiones que se complican cuando se distingue entre contrato forzoso ortodoxo y heterodoxo (López Santa María), contrato como acto de constitución de la relación jurídica y contrato "como relación jurídica constituida". Para nosotros la fuente a la cual debe acudirse, cuando hay una imposición del ordenamiento, no es el contrato sino la ley. La ley como fuente de obligaciones. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Contratos consensúales. 2. Algunos supuestos de contratos consensúales.

1. Contratos consensúales Los contratos consensúales quedan concluidos para producir sus efectos desde que las partes manifiestan recíprocamente su consentimiento1. 1

CNCiv., sala D, E.D. 47-226; CCCFTrab. de Marcos Juárez, 2-12-97, LLC 1998-753; CNCiv., sala B, 15-11-82, E.D. 103-489; sala D, 5-8-78, J.A. 1980-11-383, entre tantos otros. 51

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2. Algunos supuestos de contratos consensúales La jurisprudencia ha destacado como consensúales el arrendamiento2; la locación de obra3; la compraventa4; el seguro5; la cesión de derechos6; el constitutio posesorio1; el contrato de caja de seguridad8; el contrato de transporte9; la locación10; el corretaje"; el reglamento de copropiedad12; la locación de servicios13; el contrato de distribución14; la opción de compra o promesa de vender15. Art. 1141 Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre que versare el contrato. Concordancias: arts. 1140, 1142, 2071, 2190, 2242, 2256, 3204, 3205, 3240.

A) Bibliografía especial CANO MARTÍNEZ, J. L., La exteriorización de los actos jurídicos, su forma y la protección de su apariencia, Bosch, Barcelona, 1990; DE LOS MOZOS, J. L., La forma del negocio jurídico, A. D. C , 1968; CORDOBERA DE GARRIDO, R., La forma del contrato, en Contratos cit., Libro ho2

CCCFTrab. de Marcos Juárez, 2-12-97, LLC 1998-753. CCC de Santa Fe, sala I, 4-10-77, Z. 1978-15-239; CNCiv., sala A, L.L. 1979-B-590. 4 CCC de Santa Fe, sala I, 20-4-79, Z. 1979-18-241; CNCiv., sala B, 15-11-82, E.D. 103-489; id., 13-6-78, E.D. 80-378; sala D, 1-6-78, J.A. 1979-IV-418, entre tantos otros. 5 CNCiv., sala B, 9-5-78, L.L. 1980-B-426; íd„ 3-10-96, L.L. 1997-F-970; sala L, 26-5-95, L.L. 1998-B-911; CNCom., salaB, 30-9-83, E.D. 108-610, entre tantos otros. 6 CNCiv., sala B, 14-6-83, E.D. 107-121; sala G, 14-11-80, J.A. 1981-IV-281. 7 CNCiv., sala C, 22-11-79, E.D. 86-617. 8 CNCiv., sala C, 21-3-96, L.L. 1998-F-853. 9 CNCiv., sala D, 28-9-2000, L.L. 2001-D-214. 10 CNCiv., sala D, 22-2-79, J.A. 1980-1-375; sala H, 6-9-89, L.L. 1990-C-320. 11 CNCiv., sala G, 21-10-98, L.L. 1999-D-77; CNCom., sala B, 19-3-82, E.D. 99-550; sala C, 10-3-2000, L.L. 2000-D-604; id., 26-12-91, L.L. 1992-E-42. 12 CNCiv., sala L, 14-11-95, L.L. 1996-C-492. 13 CNCiv., sala L, 30-3-90, L.L. 1991-A-142; sala L, 7-6-91, L.L. 1991-E-623. 14 CNCom., sala B, 17-2-87, L.L. 1987-B-169; id., 30-12-88, L.L. 1989-C-530. 15 SCBA, 11-9-79, DJBA 117-277. 3

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Art. 1141 menaje a Mosset Iturraspe; REZZÓNICO, J. C , La forma jurídica y su dimensión histórica, en L.L. 1980-D-368; MÉNDEZ COSTA, M. J., La conversión del negocio jurídico, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santa Fe, 1968; GANDOLFI, G., La conversione dell'atto invalido. 11 modello germánico, Milano, 1984; CIFUENTES, S., Teoría general de la ratificación y de la conversión del acto o negocio jurídico, en Negocio jurídico cit.; BUEN LOZANO, N. de, La decadencia del contrato, Porrúa, México, 1986; MOSSET ITURRASPE, L, Contratos simulados y fraudulentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. II.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La "entrega de la cosa" y la "solemnidad" como requisitos para el perfeccionamiento del contrato. La consideration. 2. Formales para la celebración y formales para la prueba. La diferencia entre una y otra solemnidad. 3. La solemnidad absoluta y la relativa. Los ejemplos: la donación de inmueble -artículo 1810- y la venta de inmueble -artículo 1184-. 4. El contrato "definitivo" y la "promesa de contrato". La denominada "conversión del contrato". 5. El contrato real y la "promesa de contrato real". Argumentos a favor y en contra de la conversión del contrato real.

1. La "entrega de la cosa"y la "solemnidad" como requisitos para el perfeccionamiento del contrato. La "consideration " Contratar colocadas las partes delante de una balanza o bien hacerlo repitiendo "palabras sacramentales" eran modos propios del Derecho Antiguo; contratar delante de un notario o hacerlo uniendo al acuerdo la entrega de la cosa "sobre la cual versa el negocio" son modos que aún se mantienen en nuestro Derecho. La idea inspiradora es la misma o muy parecida: el cumplir con tales o cuales actos pone de manifiesto la existencia de los elementos internos de la voluntad: el discernimiento, la intención y la libertad. Después de cumplidos -como acontece con el matrimonio religioso- no se podrá alegar desconocimiento o error, que no sabía lo que estaba haciendo o bien que fue sorprendido en su buena fe. Tomar conciencia, internalizar, caer en la cuenta, son los efectos buscados. Son todas formas o solemnidades, aunque solemos reservar esta denominación para la exigencia de un instrumento, público o privado, con o sin la presencia de testigos, etcétera. La regla, en el Derecho argentino, es la celebración por el solo 53

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acuerdo o consentimiento, con libertad de formas y sin necesidad de concretar la entrega o tradición de cosa alguna. La excepción son los contratos solemnes, con la prescripción legal de alguna exteriorización, y los contratos reales. 2. Formales para la celebración y formales para la prueba. La diferencia entre una y otra solemnidad Aunque la forma, cuando es dispuesta, se requiere, por lo normal, para la celebración -forma ad celebrationem-, para que el contrato exista o se perfeccione también se dan supuestos de forma prescripta para la prueba o demostración del contrato. Para convencer al juez acerca de su celebración. No es lo habitual. Lo normal es la libertad de los medios probatorios. Con la aclaración, respecto de los acuerdos que requieren una solemnidad para su perfeccionamiento, de que la misma forma es exigible para la prueba. El artículo 2006, relativo a la fianza, dispone que "puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o privada...", y agrega: "pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito". Es un supuesto de forma ad probationem exclusivamente. El legislador se coloca en la situación habitual en la vida de los contratos: se hacen para ser cumplidos y la inmensa mayoría de ellos se agotan con ese cumplimiento de buena fe y sin suscitar diferencias o litigios. Empero, unos pocos -para fortuna de la "justicia institucionalizada" que, de lo contrario, "explotaría"- originan diferencias que llevan a un pleito. En tales casos, la libertad de celebración se deja de lado y se requiere una forma para la demostración en juicio. Semejante exigencia puede convertirse en una sorpresa y hasta en una trampa para el contratante confiado que se conforma con contratar verbalmente. Validez de la celebración verbal, pero requerimiento del escrito para la demostración... La consideration del Derecho anglosajón es "lo que se da o promete a cambio de algo, aunque sea nominalmente"; es entonces un quid pro quo, característico de los contratos consensúales, conocidos como simple contraéis. La otra categoría es la de los contratos "solemnes", que requieren la intervención de un funcionario y se extienden en un documento. 54

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3. La solemnidad absoluta y la relativa El acuerdo debe tener una exteriorizad ón, una forma, cualquiera sea ella, y entonces se alude a la "forma libre", o bien otra, dispuesta por la norma legal, y entonces se menciona la "forma solemne". Esta solemnidad puede ser requerida para que el acuerdo produzca efectos válidos y se habla allí de la forma solemne absoluta, "bajo pena de nulidad", tal como reza el artículo 1810, respecto de las donaciones de inmuebles y de otras que menciona. Obviada la formalidad, el acuerdo es inexistente (para quienes asimilan nulidad con inexistencia). Otra es la exigencia de solemnidad cuando la propia norma prevé, frente a la omisión de la dispuesta, determinados efectos negocíales. Ocurre esto en los llamados "solemnes relativos", cuyos ejemplos se encuentran en la exigencia de "escritura pública" para los contratos mencionados en el artículo 1184 -compraventas de inmuebles, sociedad, etcétera-. Es el siguiente artículo, el 1185, el que dispone que, omitida la escritura pública, "no quedan concluidos como tales" -no se considera celebrada la compraventa inmobiliaria con sus efectos propios, de servir de "título al dominio"-, pero sí se juzga realizado un contrato "en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". Vale decir, un contrato "preliminar" o previo al otro definitivo. 4. El contrato "definitivo"y la "promesa de contrato". La denominada "conversión del contrato" Es, en el Derecho argentino, lo que acontece con una venta de bien inmueble formalizada por un instrumento privado -escrito hecho por las partes y firmado por ellas-. Contrato denominado "boleto de compraventa". La doctrina nacional mayoritaria, luego de múltiples discrepancias, considera que el "boleto" no es la compraventa inmobiliaria que sirve de título al dominio del inmueble, artículos 2602, 2609 y concordantes -por faltarle la instrumentación en escritura pública, artículo 1184-, pero es ya una compraventa "obligacional" perfecta, que produce todos los efectos propíos de ese contrato: obliga a pagar el precio y a entregar la cosa como consecuencias principales, y también crea el deber de "escriturar", vale decir de llevar el negocio a un instrumento público determinado. 55

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El boleto, en este sentido "dominial", no es la "compraventa definitiva", sino un precontrato de "promesa". O, dicho de otro modo, el "boleto" es definitivo en lo obligacional, pero no sirve como título al dominio del bien inmueble, no lo transmite a ese dominio al comprador. Se produce, en consecuencia de lo expuesto, en estos contratos "solemnes relativos", aquello que la doctrina del "acto o negocio jurídico" denomina la conversión del negocio. Se trata de un "cambio en los efectos", que se produce por voluntad de la norma legal. El contrato no vale como tal contrato -compraventa como título al dominio- sino que vale como tal otro -promesa o precontrato-. Por esta vía se consagra el "principio de conservación" de los efectos y se evita la nulidad plena o total. Otro ejemplo claro de conversión lo encontramos en la "donación mortis causa", o sea en aquella donación que se hace para producir efectos luego de la muerte del causante; como los contratos son negocios "entre vivos", cuyos efectos, al menos como regla, no pueden supeditarse a la muerte o producirse luego de ella, la norma -artículo 1790- declara que "tal declaración de voluntad será nula como contrato"; pero, a la vez, a renglón seguido declara que "valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos". Las partes quisieron una donación y el legislador la convirtió en un testamento. 5. El contrato real y la "promesa de contrato real" ¿Qué ocurre si se celebra un contrato real -un mutuo o préstamo de dinero- sin la entrega del dinero por el mutuante al mutuario, por el solo acuerdo de las partes? Para un sector de la doctrina (que compartimos), en seguimiento de la nota de Vélez a los artículos 1141 y 1142 -cuando recuerda que para el Código francés el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda no son contratos reales, pese a exigir la entrega de la cosa al perfeccionamiento, porque "la simple promesa seguida de aceptación [...] es civilmente obligatoria"-, la promesa de contrato real, el preliminar consensual, no es contrato válido. De ser válida la promesa se estaría violando la propia estructura del contrato real, consagrada por norma imperativa. Y el mutuo, que el Código Mi

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llama contrato real, podría celebrarse de manera consensual. Lo estaríamos aproximando a la compraventa, donde la entrega ocurre en el tiempo de los efectos y no en el de la celebración. Se podría incluso hablar de un "fraude a la ley" al posibilitar un efecto que, si bien no es el prohibido, es similar al mismo. La "promesa de contrato real" quedaría concluida como contrato consensual preliminar, que obliga a la entrega de la cosa. Para otro sector de la doctrina (Borda) la amplitud con que debe aceptarse la libertad de contratación posibilita estos contratos reales "consensualizados" por el camino de una promesa. Creemos que la solución es la derogación lisa y llana de la categoría de los contratos reales y no esta vía de forzamiento o de manipulación de la figura, que juzgamos contraria a la letra y al espíritu de la condición de contrato real. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Contratos reales.

1. Contratos reales Los contratos reales sólo se perfeccionan con la entrega de la cosa'; por ende, la entrega de la cosa real o ficta es esencial para su perfeccionamiento y la carga de la prueba pesa sobre la actora, quien debe acreditar el mismo como presupuesto básico para que prospere la acción2. Art. 1142 Forman la clase de los contratos reales, el mutuo, el comodato, el contrato de depósito, y la constitución de prenda y de anticresis. Concordancias: arts. 2071, 2182, 2190, 2240 a 2242, 2255, 2256, 3204, 3205, 3240. 1

CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. 1994-1V-592; CCC, Ia Nom., de Córdoba, 3-5-90, LLC 1991-42. 2 CNCom., sala B, 30-4-97, L.L. 1997-E-454; C5aCCMPTrib. de Mendoza, 28-10-97, V.J. 1998-4-78. 57

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A) Bibliografía especial CA1VANO, R. J., Forma y prueba de los contratos, en J.A. 1996-11-128; DUPRAT, D. A., ¿Seguridad jurídica vs. seguridad del tráfico?, en J.A. 1995-11-900; GHERS1, C. A., Las estructuras contractuales y el Proyecto de Código de 1998, en J.A. 2001-11-1045; CALEGARJ DE CROSSO, L. E., La teoría general del contrato y el Proyecto de Reformas del '98, en J.A. 2000-11-1120; GALDÓS, J. M., El principio "favor debilis" en materia contractual. Algunas aproximaciones, en L.L. 1997-D-1112; LORENZETTI, R. L., Contratos modernos. ¿Conceptos modernos?, en L.L. 1996-E-851; LÓPEZ MESA, M. J. y VALENTE, L. A., Consensualismo y negocio jurídico, en L.L. 1991-E-l 189; NICOLAU, N. L., Tecnología y masificación en el Derecho contractual, en L.L. 1992-B-767; MORELLO, A. M., Los contratos entre la realidad negocial y las normas de los códigos, en L.L. 1992-B-785; Inexistencia y nulidad del contrato, en L.L. 1995-E-785; SALERNO, M. U., La Corte reafirma la fuerza vinculante del contrato, en L.L. 1992-D-502; MAYO, J. A., La autonomía de la voluntad: ¿es el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato?, en L.L. 1996-E-833.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Los contratos reales en particular: las especies previstas. 2. La metodología del Código: contratos con efectos obligacionales, aunque sirvan de título al dominio o a su transmisión, y contratos "confundidos" con los derechos reales. 3. Las categorías omitidas: conmutativos y aleatorios. 4. Contratos principales y contratos accesorios. 5. Contratos de ejecución inmediata y de ejecución diferida. De ejecución instantánea y de tracto sucesivo.

1. Los contratos reales en particular: las especies previstas Los contratos reales son tales por voluntad del legislador o por voluntad de las partes. Los celebrantes pueden normar sus relaciones futuras y convenir que los acuerdos sólo quedarán perfeccionados con la entrega de la cosa, además del consentimiento. Vale decir que existen reales típicos y atípicos o innominados. El texto bajo comentario se detiene a señalar cuáles son los típicos, y menciona: el mutuo o préstamo de consumo, dinerario o no -artículos 2240 y siguientes-; el comodato o préstamo gratuito de uso -artículos 2255 y siguientes-; el depósito o negocio de guarda y cuidado, también *>K

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gratuito -en su versión civil, artículos 2182 y siguientes-; el contrato de prenda o de garantía mobiliaria -artículos 3204 y siguientes-, y finalmente, el de anticresis, perfecto con la tradición de la cosa inmueble, con la finalidad de compensar una deuda existente o sus intereses, con los frutos -artículos 3239 y siguientes-. 2. La metodología del Código: contratos con efectos obligacionales y contratos "confundidos" con los derechos reales Hemos señalado ya que el contrato actúa en plenitud en las relaciones jurídicas patrimoniales, tanto en las creditorias como en las reales y en las intelectuales. La vinculación del contrato con el "Derecho Real" ha suscitado algunas dudas y controversias. Ocurre que para la concepción clásica -a partir del Código Civil francés de 1804, Código Napoleón- la actuación del contrato se limitaba al ámbito obligacional -o personal- sin mencionar a las relaciones de Derecho Real. El texto comentado, al aludir a los contratos de prenda y anticresis, y las disposiciones relativas a la constitución de usufructo, uso y habitación -artículos 2812 y 2948-, así como el ya mentado 1184, inciso Io, permiten arribar a una conclusión diferente: la idoneidad del contrato para crear, transmitir, modificar o extinguir los derechos reales. Empero, también insistimos en que el contrato, como regla, respecto de esos derechos reales, sirve de título o causa fuente, requiriendo de "modos": la tradición y la inscripción registral -artículos 577, 3265, siguientes y concordantes del Código Civil-. Como excepción la doctrina recuerda derechos reales que no han menester la tradición: es el caso de la prenda civil, ya mencionada, y de la hipoteca (prenda sin desplazamiento) -artículos 3217, 3135 y concordantes-. En las servidumbres prediales el "modo" requerido es "el primer uso" -artículo 2977, 2o párrafo-. 3. Las categorías omitidas: conmutativos y aleatorios Hemos mencionado que la "clasificación jurídica", impropia de un 59

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cuerpo de "derechos y deberes" como es un Código, es, por lo demás, incompleta. Omite otras categorías vulgarizadas por la doctrina. Es el caso de los contratos conmutativos y aleatorios, considerados como especie de los onerosos; el Código regula algunas variedades de aleatorios, como el juego, la apuesta y el contrato oneroso de renta vitalicia-artículos 2051 y siguientes-. Allí expresa que "Los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto". En los conmutativos las partes, al momento de su celebración, pueden conocer, en buena o alguna medida, las ventajas y sacrificios que el negocio comporta. Empero, si bien no aparece "ínsito el riesgo o el alea", siempre, se afirma, hay vicisitudes o eventualidades que pueden alterar las condiciones originales o pactadas. De donde, para esta doctrina, se trataría de riesgos normales frente a riesgos anormales o extraordinarios. El alea se diferenciaría sólo en su entidad o magnitud, al comparar sacrificios con ventajas. Lo vemos claro si pensamos en los riesgos de una compraventa comparados con los riesgos propios de un juego o de una apuesta. Es interesante recordar que las partes pueden volver aleatorios a los contratos conmutativos, con base en un "pacto de aleatoriedad": así la compraventa de la esperanza, la de la cosa esperada y la sometida a riesgo -artículos 1404 y 1405—. La aceptación de aleas o riesgos impide invocar, al menos como regla, las soluciones previstas para los casos de lesión y de excesiva onerosidad sobreviniente -artículos 904 y 1198 del Código Civil-. Debe distinguirse, tal como lo predica el artículo 1198, el "riesgo propio del contrato" del riesgo originado en circunstancias extrañas al negocio. Ocurre con el proceso inflacionario -o con el proceso de pesificación del año 2002-, y siendo el acontecimiento extraño u originado fuera del contrato, puede ser invocado aun en los aleatorios. Con motivo de esta clasificación la doctrina se detiene en conceptos de gran provecho, como son: las "chances" negocíales, el "alea" contractual y los "riesgos" nacidos de un acuerdo. Se sostiene que en los aleatorios cada una de las partes sólo recibe o

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su "chance" o probabilidad, mientras que en los conmutativos "recibe algo real, efectivo" (Laurent); que el alea "es la probabilidad de una ventaja con la inherente probabilidad de una pérdida", noción "siempre bilateral" (Boselli), y que el riesgo es la "probabilidad de un daño" o bien que "el riesgo comercial es el alea económica". 4. Contratos principales y contratos accesorios Otra distinción provechosa es la que separa a los contratos principales de los contratos accesorios. El distingo aparece en el Código solamente para las obligaciones -artículos 523 a 526-; se exponen allí algunas consecuencias de la diferenciación que para un sector de la doctrina pueden muy bien trasladarse a los contratos: extinguida la obligación principal, queda extinguida la obligación accesoria, pero no ocurre lo mismo a la inversa. No obstante, no debemos caer en simplificaciones: el contrato es un acuerdo cuyas complejidades pueden ser mayúsculas y el tema de la conexidad o vinculación entre contratos -persiguiendo un único negocio o, al menos, el mismo fin económico- puede exhibir muchas variantes. Puede un contrato ser principal, respecto de otro, en determinadas cuestiones, y ser accesorio en otras. Hablamos del contrato "como unidad", dentro del cual también pueden existir obligaciones principales y otras accesorias o secundarias. El contrato, se afirma, es principal cuando no depende de otro. Es accesorio cuando media esa dependencia jurídica. Los efectos o consecuencias, en orden a la validez o nulidad -a la expansión de los efectos-, deben analizarse "caso por caso". 5. Contratos de ejecución inmediata y de ejecución diferida. De ejecución instantánea y de tracto sucesivo Finalmente, en la vida del contrato podemos separar: el proceso de gestación, o formación del negocio; luego, el nacimiento con vida o eficacia, y, más tarde, la producción de efectos o consecuencias; hasta, por último, la extinción, sea por "agotamiento" o cumplimiento o por una causa anormal. El contrato, como las personas: nace, vive y muere. 61

JlHMil! MoSSI-T IXURRASPE - MIGUEL A . PlEDFXASAS

Se dice que hay "ejecución inmediata" cuando entre la celebración o el perfeccionamiento y la producción de los efectos propios no media un tiempo apreciable. Los efectos se producen sin "solución de continuidad". En cambio, cuando celebración y producción de efectos -comienzo del cumplimiento- aparecen separados, por un tiempo apreciable, se sostiene que se configura la "ejecución diferida" o demorada en el tiempo. Por otro lado, una vez que el contrato empieza a producir efectos, del tipo relacional que ellos fueren, puede suceder que la extinción ocurra de inmediato, también sin tiempo apreciable; hablamos allí de "ejecución instantánea", o también del contrato que se agota con el "toma y daca"; la entrega de la cosa mueble y el pago del precio en un solo y mismo acto y momento. O bien que, comenzado el proceso de desencadenamiento de los efectos, el mismo se prolongue en el tiempo, reiterándose o no los actos de cumplimiento o hasta la "ejecución definitiva". Se trata entonces del contrato de "ejecución prolongada" o demorada en el tiempo, con las variantes del "tracto sucesivo" o reiterado, como en la locación de inmuebles -todos los meses se usa y goza la cosa y a la vez se paga el precio-, o de la mera extensión en el tiempo hasta lograr el resultado final, como ocurre en la locación de obra, la construcción de un edificio -artículos 1637 y concordantes del Código Civil-. La prolongación en el tiempo de la vida del contrato tiene importancia en lo atingente a los hechos que pueden sobrevenir y alterar el equilibrio inicial o bien las "bases negocíales", los presupuestos que llevaron a celebrar el acuerdo. Los contratos de ejecución diferida suelen sujetarse a un plazo o a una condición -a un hecho futuro cierto o incierto-. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. El contrato de mutuo. 2. Mutuo, ejecución y reajuste. 3. Comodato. 4. El contrato de depósito. 5. El contrato de prenda. 6. Anticresis.

1. El contrato de mutuo Kl contrato de mutuo reviste en nuestro Derecho un carácter esen.'

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cialmente real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa, y como tal es un contrato unilateral'. De esta manera el contrato consensual de mutuo carecería de eficacia, debiendo reiterarse que la sola tradición del capital prestado configura el elemento perfeccionador del contrato de mutuo, juntamente con el común consentimiento para celebrarlo2. 2. Mutuo, ejecución y reajuste En este tema es importante destacar la sentencia de la C.S.J. de la Nación que consideró procedente el recurso extraordinario interpuesto contra el fallo que omitió considerar la eficacia ejecutiva del contrato de mutuo, base de la acción deducida, pues razones de economía procesal autorizan la apertura del recurso a fin de obligar a quien pidió el reajuste a iniciar un juicio ordinario para lograrlo, en tanto ello importaría dilatar innecesariamente la satisfacción plena de su derecho, con desmedro de la expeditiva y eficaz protección judicial que exige la garantía de la defensa en juicio3. 3. Comodato Este artículo también enuncia al comodato, o sea al contrato real por el cual una parte entrega a otra una cosa mueble o raíz gratuitamente, dándole la facultad de uso y siendo el comodatario un mero tenedor de la cosa4. Se lo considera un típico contrato real de Derecho Privado5. Aun cuando el comodato o préstamo de uso es un contrato real a perfeccionarse con la entrega de la cosa, no se requiere forma alguna para el otorgamiento del contrato y éste puede ser probado por toda clase de prueba6. 1

CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. 1994-IV-592; CCC, l a Nom., de Córdoba, 3-5-90, LLC 1991-42. 2 CNCiv., sala A, 15-2-94, J.A. I994-IV-592. 3 C.S.J. de la Nación, 27-10-94, J.A. 1995-1-68. 4 SCBA, 15-4-86, DJBA 131-9. 5 CNCiv., sala F, 25-8-81, L.L. 1981-D-604. 6 CNECC, sala III, 23-9-80, BCNECC 691-10291; CNCiv., sala A, 12-4-96, L.L. 1997-D-826. 63

.loRíili ¡VtoSSET [TURRASPH - MlGURX A. PlEDFXASAS

El contrato de comodato que no tuviere plazo de vigencia concluye cuando el comodante quisiere, sin que éste tenga que pedir la fijación por el juez, pudiendo limitarse a reclamar directamente la devolución de la cosa7. 4. El contrato de depósito También enumerado enunciativamente en este artículo, es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa sin estar sujeto a formalidad alguna8. Por ello, al margen de la ardua discusión en doctrina extranjera de si el depósito es contrato consensúa! o real, nuestro Codificador le da este último carácter9. Es conteste la jurisprudencia en afirmar que el contrato de depósito es real, se perfecciona con la entrega de la cosa, y que esto se prueba por cualquier medio idóneo de los autorizados por la ley10. Se ha afirmado que no puede existir contrato de depósito sin realidad de la cosa depositada, o sea que la noción de tradición ficta no es aplicable al depósito, cuya calidad de contrato real requiere una entrega cierta de lo depositado". 5. El contrato deprenda Es otro de los contratos mencionados en este artículo, cuyo efecto inmediato es constituir un derecho real que confiere a su vez los derechos de persecución y preferencia con efectos respecto de terceros12. 6. Anticresis Enunciado en este artículo 1142, la anticresis queda perfeccionada 7

CNCiv., sala A, 19-10-90, L.L. 1991-B-297. CNCom., sala A, 20-3-96, L.L. 1996-C-l 12; sala B, 30-4-97, L.L. 1997-E-454; sala D, 7-9-82, E.D. 103-392. 9 CNCiv., sala D, 26-11-79, E.D. 87-410. 10 CNCom., sala A, 30-5-91, L.L. 1991-E-542. 11 CNCom., sala D, L. L. 1983-C-12. 12 CCC, 3 a Nom., de Córdoba, 16-3-80, SupJ. Prov. L.L. 1980-705; CCC de kosario, sala 1, 25-9-84, J. 77-92; CNCiv., sala C, 20-6-91, L.L. 1991-E-582. 8

(.4

Arl. 1143 entre las partes con la entrega del inmueble, destacándose con ello la naturaleza de contrato real, pero no queda eximida de la escritura pública en virtud de tratarse de la constitución de un gravamen sobre inmueble 13 . Art. 1143

Los contratos son nominados, o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial.

Concordancias: arts. 16, 31, 35, 41, 53, 944, 953, 1037, 1197.

A) Bibliografía especial VILLACA AZEVEDO, A., Contratos innominados ou atípicos, Cejup, Belem, 1994; SALVO VENOSA, S. de, Teoría geral dos contratos, Atlas, Sao Paulo, 1992, ps. 46 y ss.; STIGL1TZ, R. S., La autonomía de la voluntad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; Responsabilidadprecontractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992; ALTER1NI, A. A., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; Cómo redactar un contrato, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991; SCHREIBER PEZET, M. A., Los contratos modernos, Gaceta Jurídica, Lima, 1996, ts. I y II; LO VECE, G. y GHERSI, C. A., Contrato de tiempo compartido, Universidad, Buenos Aires, 2000; WEINGARTEN, C , Leasing. Ley 25.248, en Revista de Direito do Consumidor, N° 44, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2002, ps. 9 y ss.; ROPPO, E., // contralto. La autonomía privata e il problema dei tipi contrattuali cit., ps. 119 y ss. B) Doctrina 1. Al comenzar con la clasificación-artículo 1138-aludimos a los innominados o atípicos. 2. No es "cuestión de nombre" sino de "regulación legal". 3. El problema de la "regulación sustitutiva": la obra de las partes. Contratos "nuevos" y "antiguos renovados" o "combinados". Puros e impuros. 4. Las "uniones de contratos". Internas y externas. 5. La disciplina jurídica de los atípicos mixtos: teorías de la absorción, de la extensión analógica y de la combinación.

SUMARIO:

1. Al comenzar con la clasificación aludimos a los innominados o atípicos El contrato atípico, hijo de necesidades de orden práctico, nace, al 13

CNCiv., sala C, 13-10-81, E.D. 97-363. 65

JoRiii; MOSSF.T ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDFXASAS

igual que el típico, como unidad orgánica, con elementos compenetrados y soldados el uno con el otro, y "no como el destilado de un análisis o como el efecto de un juego combinatorio". Recordemos, como al pasar, que los contratos son los que surgen del análisis de sus cláusulas, del examen de su naturaleza jurídica, de su calificación, y no lo que las partes dicen que son, a través del nombre que ellas le colocan. Con la mejor doctrina (De Castro y Bravo) recordemos que el negocio jurídico, en general, y el contrato, muy en especial, "debe verse en función de su verdadero propósito práctico, de su real significado social", prescindiéndose de la denominada "teoría del efecto jurídico". 2. No es "cuestión de nombre"sino de "regulación legal" Tipicidad o atipicidad tienen que ver, reiteramos, con la existencia o no de una previsión legal en orden a los efectos, de una conceptualización que señale las características del negocio; con la regulación legal; el paso de la tipicidad social a la jurídica. Los hay atípicos muy variados, tanto como "contratos definitivos" como "precontratos" o "preliminares". No es, obviamente, una cuestión de nombre, de designación, de llamarlo de tal o cual manera; más aún, puede una norma "nombrar" un contrato, que fue típico en algún Derecho o en otra época, y ese mero hecho no lo vuelve típico para el Derecho argentino, que lo ha ignorado en su regulación. 3. El problema de la "regulación sustitutiva": la obra de las partes La doctrina, nacional y comparada, se ha preocupado por indagar acerca de la regulación de los atípicos: a falta de una normativa legal, y en aquellos casos en que la normativa convencional parece insuficiente o deja vacíos. En los casos de "previsión amplia de las contingencias del contrato", por las mismas partes celebrantes, el atípico deja de ser un problema y rige, sin más, la ley de las parles. (>(>

Art. 1143 Otra es la cuestión cuando celebran un negocio atípico en sentido estricto, que representa una auténtica res nova, y con descuido de sus previsiones normativas (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). Empero, no es pacífica en doctrina la aceptación de los atípicos "novedosos". Una parte de ella considera "muy raro representarse estos negocios" (Fubini). Se sostiene que se trata de "combinaciones", mezcla de prestaciones tomadas de unos y otros de los típicos; que los "atípicos puros" no existen o son muy raros; que más bien es una "apariencia de atipicidad". Los autores nacionales clásicos (Salvat, Lafaille) coinciden en afirmar que debe aplicarse en tales supuestos, sin mayores indagaciones, la normativa prevista para aquellos contratos típicos con los cuales tuvieran mayor analogía, regla que se desprende del artículo 16 del Código Civil que alude a los "principios de leyes análogas" (Lafaille), sin perjuicio de la conveniencia de su consagración expresa (Bibiloni). Para la "economía de mercado" y su lex mercatoria son los "usos comerciales", con base en el artículo 17 del Código Civil, los que deben superar la regulación parcial o incompleta. Para el Proyecto del '98: "los contratos atípicos están regidos en el siguiente orden: a) por la voluntad de las partes; b) por las normas generales sobre contratos y obligaciones, y c) por las disposiciones correspondientes a los contratos típicos afines que sean compatibles entre sí y se adecúen a su finalidad". 4. Las "uniones de contratos". Internas y externas Las denominadas "uniones de contratos" muestran a contratos distintos celebrados entre las mismas partes, relacionados a través de un vínculo funcional. Los contratos mixtos o complejos, por su parte, son aquellos que se cumplen fusionando o conjugando en un solo contrato prestaciones de dos o más contratos reconocidos por la ley (Jordano Barea). Mientras en los mixtos hay un solo contrato y el problema es saber su regulación, en las uniones o contratos conexos la cuestión se encuentra en la propia individualización del 67

.IIIHCI; MOSSKT ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

fenómeno que le sirve de base y en la determinación de las consecuencias jurídicas (López Frías). No cabe la confusión. 5. La disciplina jurídica de los atípleos mixtos A partir de las enseñanzas de la doctrina extranjera, hemos avanzado en el análisis de la disciplina jurídica de los contratos atípicos mixtos distinguiendo tres teorías, que se disputan la solución del problema: a) La de la "absorción", que postula la existencia de un elemento prevaleciente, proveniente de un contrato típico, que absorbe los elementos secundarios; de ahí que se le aplique al negocio la preceptiva del contrato típico a que pertenece ese elemento; ocurre entonces que la solución propugnada importa un evidente menoscabo de las peculiaridades que las partes han querido poner de resalto; b) la teoría de la extensión analógica propone aplicar al contrato mixto las normas generales sobre el contrato y, por vía analógica, las particulares normas relativas al negocio típico que se muestran como más adaptadas o convenientes para aquel que se quiere regular. Se le imputa que produce una "tergiversación" de las causas -causa fin objetiva- de los tipos singulares reunidos; c) la de la combinación parte de afirmar la existencia de una estrecha relación entre los elementos de cada contrato típico y las normas mediante las cuales la ley los disciplina. Cada contrato típico, afirman sus corifeos, puede descomponerse o desintegrarse a fin de buscar qué disciplina corresponde a cada uno de sus elementos. Se crea, de este modo, lo que se ha llamado un "alfabeto contractual" (Messineo). Luego, como segundo paso, se descompone el contrato atípico mixto en sus distintos elementos y se aplica, para la regulación de cada uno de ellos, el aludido "alfabeto contractual". Se le enrostran dos aspectos: pierde jerarquía la cuestión relativa a la posición de equivalencia o subordinación en que las normas se encuentran, y, además, se arriba a un quimismo contractual que puede resultar artificioso y falaz. OH

Art. 1143

Lo fundamental, creemos, es atender a las circunstancias del caso concreto. Ello no impide que la doctrina autoral y judicial vaya configurando directivas y estándares jurídicos, de consuno con los usos del tráfico. Los atípicos, lo hemos señalado, muestran la creatividad del mercado, del tráfico negocial, y esa autonomía, hasta donde sea compatible con el orden público económico y la moral social, debe respetarse. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Contratos nominados e innominados. 2. Contratos innominados y contratos atípicos. 3. Interpretación de los contratos innominados. 4. Competencia civil o comercial en los contratos innominados. 5. Algunos contratos calificados de innominados. 6. Reafirmación de algunos contratos nominados.

1. Contratos nominados e innominados Este artículo contiene la diferenciación entre aquellos contratos que se corresponden con una denominación y regulación expresa, sea de la legislación civil o de cualquier otra, y aquellos que carecen de denominación y regulación legal expresa. Debe recordarse que en la amplitud conceptual de los artículos 1137 y concordantes del Código Civil caben todas las convenciones, indefinidas y mudables, que, con nombre específico o sin él, responden a la infinita variedad de las necesidades humanas y sus cambios1, y en sentido concordante se ha expuesto que en el Derecho argentino es libre el establecimiento de vínculos personales, según el artículo 1143 del Código Civil, que autoriza para formular contratos atípicos. Uno de los ingredientes de esa libertad contractual reside en la facultad de las partes para escoger la figura jurídica bajo la cual quieran vincularse recíprocamente, y bajo la que quieran, por derivación, ser juzgadas por los tribunales2. Debe destacarse entonces que la fuerza obligatoria de los contratos nominados y de los innominados es idéntica3, y también, como bien 1 2 3

CNCiv., sala E, L.L. 133-120. CNCom., sala D, 17-4-91, E.D. 144-212. CNC, sala C, 19-4-61, L.L. 102-603. 69

JoKíiH MOSSKT I'IURRASPE - MIGUEL A . PlEDECASAS

lo señalan Salas y Trigo Represas en su obra, que un contrato nominado no se desnaturaliza porque se incorpore alguna cláusula accesoria propia de otro4. 2. Contratos innominados y contratos atípicos Es importante destacar aquella jurisprudencia que marca claras diferencias entre lo que significa innominado de lo que significa atípico. Contratos innominados son aquellos no catalogados según el esquema legislativo positivo, pero no desprovistos de toda reglamentación dentro del Código. En cambio, la fórmula "contratos atípicos" es más comprometedora, por derivar de la multiplicidad de significados que puede tener el término "tipo" como vocablo tomado del lenguaje de la lógica y de uso en las Ciencias Naturales y Sociales, por lo que puede hablarse de una tipicidad legislativa o de una tipicidad social que alcanza a los contratos que, si bien no están taxativamente incluidos en la ley, son admitidos por la conciencia social como correspondientes a una exigencia práctica legítima, a un interés social duradero, y, por ello, dignos de tutela jurídica5. 3. Interpretación de los contratos innominados En la interpretación de los contratos innominados que se originan en necesidades no suficientemente reiteradas como para formar una normativa independiente el juez debe despejar la incógnita teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la significación y el sentido de las palabras, las circunstancias del caso, los hechos probados, la conducta observada antes y después del acto, el fin económico perseguido al contratar, las normas aplicables y el resultado valioso o no de su interpretación6, siendo la conducta anterior al acto un elemento idóneo para su interpretación7, y siempre es necesario adentrarse en el análisis de esa voluntad común que les diera nacimiento8, aunque también se 4 5 6 7 8

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CNC, sala D, 9-10-58, J.A. 1959-1-375. CNCom., sala B, 26-3-93, E.D. 152-534. CNCiv., sala F, 9-10-81, E.D. 97-725. CNFed.CC, sala III, 31-8-95, L.L. 1996-A-474. CCC de San Martín, sala II, 24-2-94, LLBA 1994-372.

Art. 1143

ha sostenido que se rigen por las normas de aquel contrato que le sea más afín9, aunque en los contratos comerciales, si bien innominados, debe indagarse previamente en su naturaleza, objeto perseguido y prácticas, en base a lo dispuesto por el artículo 5o del Título Preliminar y artículo 216, inciso 6o del Código de Comercio10. La Corte en un trascendente fallo ha señalado que si se trata de un contrato atípico, y, por ende, carente de normas expresas que lo regulen, su régimen debe buscarse en la propia voluntad de las partes expresada en la convención y en los principios generales de los contratos". 4. Competencia civil o comercial en los contratos innominados Es muy importante establecer si estamos en presencia de un contrato realizado en el ámbito de la materia mercantil o civil, máxime en el caso de los contratos innominados o atípicos, ya que en virtud del artículo 7o del Código de Comercio debería someterse éste a la legislación y jurisdicción mercantiles. Así se ha dicho con razón que la circunstancia de que la actora no sea comerciante no es óbice para que, teniendo en consideración el carácter de tal de la demandada y el giro normal de su actividad empresaria, ambos contratantes queden sujetos a la ley y a la competencia mercantil, aun cuando las operaciones que originaron el litigio configuren contratos atípicos o innominados12. 5. Algunos contratos calificados de innominados La jurisprudencia ha identificado a distintos contratos como innominados o atípicos; así, a modo de ejemplo, se pueden señalar algunos de ellos: - Garaje13; 9

CNCiv., sala A, 4-12-92, L.L. 1994-B-577; id., 11-12-86, L.L. 1987-B-191. CNCom., sala A, 31-8-78, E.D. 81-502. 11 C.S.J. de la Nación, 4-8-88, D.J. 1988-2-691. 12 CNCiv., sala A, 21-11-94, L.L. 1995-B-494; sala K, 22-5-96, L.L. 1997-F-989; L.L. 1997-E-1075. 13 CNCiv., sala K, 21-12-98, L.L. 2000-B-856; id., 29-8-80, BCNCiv. 1981-2-7; sala B, 11-4-78, J.A. 1979-111-594; CNCom., sala B, 25-8-78, L.L. 1978-D-7I3. 10

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JOHCIÍ MOSSÜT ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

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14

publicidad14; prestación de servicios médicos15; nuevos contratos bancarios16; el embargo voluntario17; espectáculo público18; adquisición de una vivienda de un edificio a construir en propiedad horizontal19; el alojamiento de una anciana en un instituto geriátrico20; el contrato celebrado entre los padres de un menor y la asociación a la que encomendaron el cuidado del niño y su permanencia en la colonia de vacaciones21; la relación jurídica existente entre el abogado y su cliente22; la adjudicación de unidades particulares a consorcistas23; la reserva de un inmueble24; la relación generada entre el responsable de un establecimiento educativo y el representante del educando por la otra25; la exhibición de una obra de arte26; el contrato de caja de seguridad27; la locación donde el objeto es la obtención de los frutos o productos de la cosa locada28; la concesión para la explotación del juego de quiniela29;

CNCom., sala A, 31-8-78, E.D. 81-502. CNCom., sala A, 4-12-78, E.D. 83-571. 16 CCC de San Martín, sala II, 12-3-98, LLBA 1998-813. 17 CCC de Santa Fe, sala I, 24-8-2000, L.L. Litoral 2002-27. 18 C.S.J. de la Nación, 28-4-98, L.L. 1998-C-322. 19 CNCiv., sala A, 8-9-78, L.L. 1979-A-258. 20 CNCiv., sala A, 23-10-86, E.D. 122-200. 21 CNCiv., sala A, 15-11-90, L.L. 1991-E-418; sala C, 6-9-88, L.L. 1989-B-491. 22 CNCiv., sala A, 2-5-2000, L.L. 2000-E-122; sala C, 30-3-82, E.D. 100-344. 23 CNCiv., sala B, 30-5-86, J.A. 1987-1-211. 24 CNCiv., sala B, 29-4-80, L.L. 1981-C-659. 25 CNCiv., sala C, 21-3-95, L.L. 1995-C-460; id., 17-11-81, L.L. 1982-D-537. 2,1 CNCiv., sala C, 14-3-89, L.L. 1990-D-304. 27 CNCiv., sala C, 21-3-96, L.L. 1998-F-853. 2 * CNCiv., sala D, 28-5-81, E.D. 94-464. '" T.S. de Córdoba, 13-8-68, BJC 22-747. 15

Art. 1143

- el contrato de producción independiente de programas30; - el celebrado entre el propietario de un automotor y el tallerista para su reparación31; - el contrato por prestación de servicios médicos32; - el contrato de distribución33; - el contrato de concesión34; - el contrato de regalía35; - el contrato de hospedaje36; - el contrato de locación de fondo de comercio37; - el contrato de remolque de un automotor38; - el contrato de servicios fúnebres39; - el contrato de consorcio40; - el contrato de agencia41; - el contrato de suministro42. Y a ellos se agregan innumerables nuevas modalidades de contratación, derivadas de la actividad financiera, de circulación de capitales, y de distinta índole, que fundamentalmente en el ámbito de los contratos comerciales han logrado una continua y permanente expansión. 30

CCC de San Martín, sala II, 24-2-94, LLBA 1994-372. CNCiv., sala E, 27-9-79, J.A. 1980-11-376. 32 CNCom., sala A, 4-12-78, E.D. 83-571. 33 CNCom., sala A, 9-8-79, E.D. 85-488; sala B, 17-2-87, E.D. 123-461. 34 CNCom., sala E, 11-6-84, E.D. del 31-7-84; sala C, 23-4-84, E.D. 109-647; C.S.J. de la Nación, 4-8-88, L.L. 1989-B-4. 35 CNCom., sala A, 25-3-68, L.L. 131-830; C2aCiv. de La Plata, 15-12-53, J.A. 1954-1-417. 36 CNCiv., sala D, 2-7-68, L.L. 133-1006; sala E, 21-3-60, L.L. 100-789; SCBA, 3-6-68, J.A. 1969-11-647; CNCiv., sala B, 3-5-60, L.L. 99-719; sala D, 25-8-59, L.L. 98-2. 37 CPaz, sala IV, 1-10-52, L.L. 68-723; C2aCiv. de La Plata, 4-5-56, J.A. 1956IV-11. 38 ClaCiv. de San Luis, 24-6-66, J.A. 1967-1-192; CNCiv., sala F, 22-8-68, J.A. 1969-1-480. 39 CNCiv., sala F, 12-11-59, L.L. 98-276. 40 CNCiv., sala D, 4-6-82, E.D. 102-183. 41 CNCom., sala B, 4-12-85, RDCO 1986-602; sala A, 9-8-79, E.D. 85-486; CCC de Junín, 12-3-81, DJBA 121-72. 42 CNCom., sala E, 30-3-89, J.A. 1990-11-150. 31

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6. Reafirmación de algunos contratos nominados También es destacable en la jurisprudencia la reafirmación de que la cuenta corriente bancaria es un contrato comercial de coordinación, no formal y de duración, nominado y autónomo, que se sustenta en nuestro Derecho positivo en los contratos de depósito en cuenta corriente y en la apertura de crédito. Como consecuencia del servicio de caja que la entidad brinda al cliente se origina la obligación de cumplimentar las órdenes de éstos y poner a su disposición los fondos. Presenta dos nítidos aspectos: el servicio de custodia del dinero y la prestación de un servicio de caja desarrollado a través del libramiento de órdenes de pago -cheques- que realiza el cliente, predominando esto último sobre lo primero43. También se ha señalado que el seguro de caución para garantizar las obras públicas es un contrato nominado, típico, regulado por normas jurídicas expresas, y que se caracteriza por la intervención de tres sujetos: el tomador o proponente, contratista de la obra; el asegurado, comitente, y el asegurador, y la necesaria conexión entre dos contratos, siendo el contrato de obra presupuesto necesario del seguro de caución, en tanto origina el riesgo sobre el que recae el interés asegurable44.

CNCom., sala B, 27-12-88, L.L. 1990-C-297; id., 16-8-79, J.A. 1979-IV-497. CNFed.CAdm., sala II, 22-8-91, L.L. 1992-B-421. /•I

CAPÍTULO 1 DEL CONSENTIMIENTO EN LOS CONTRATOS Art. 1144

El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.

Concordancias: arts. 1137, 1148, 1154; Cód. Com.: art. 199.

A) Bibliografía especial LÓPEZ FRÍAS, A., Los contratos conexos, Bosch, Barcelona, 1994; MOSSET ITURRASPE, J., Contratos conexos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999; CASTRO LUCINI, F., Los negocios jurídicos atípicos, en R. D. N. 1974; WEINGARTEN, C. y GHERSI, C. A., Los contratos conexados. Autofinanciamiento y compraventa, en L.L. 1997-F-1348; LORENZETTI, R. L., ¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores o de paquetes de negocios? (Aproximación a la conexidad contractual como fundamento imputativo), en L.L. 1995-E-593; ALVAREZ, G. L., Una lectura de la conexidad desde la dinámica jurídica, en E.D. del 26-1-2000; GIMÉNEZ CORTE, C, Los usos comerciales y el Derecho de fuente convencional en el Mercosur, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 197, LexisNexis, Buenos Aires, ps. 75 y ss.; VÍTOLO, D., "Lex mercatoria", Astrea, Buenos Aires, 1988; LE PERA, S., "Common law" y "lex mercatoria", Astrea, Buenos Aires, 1986; ORDUÑA MORENO, F. J., Contratación y consumo, Tirant lo Blandí, Valencia, 1998 (obra de varios autores); PORTO MACEDO, J., Contratos relacionáis e defesa do consumidor, Max Lomonad, Sao Paulo, 2000; STIGLITZ, R. S. y STIGL1TZ, G. A., Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1985; VALLESPINOS, C. G., El contrato por adhesión a condiciones generales, 75

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Universidad, Buenos Aires, 1984; REZZÓNICO, J. C , Contratos con cláusulas predispuestas, Astrea, Buenos Aires, 1987; El tipo en los contratos civiles y comerciales, en L.L. 1990; Principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires, 1999; MARTINS COSTA, J., A boa-fé no Direito Privado, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1999; MOSSET ITURRASPE, i., Las cláusulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho argentino), en Revista de Derecho Comparado, N° 1, Cláusulas abusivas - 1 , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 19 y ss.; LIMA MARQUES, C , Contratos no Código de Defesa do Consumidor cit., 4 a ed.; TEJEDOR MUÑOZ, L., Incorporación contractual de las condiciones generales (Ley española de 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación), en Revista de Derecho Comparado, N° 2, Cláusulas abusivas - II, 2000, ps. 7 y ss.; BALLESTEROS GARRIDO, J. A., Las condiciones generales de los contratos y el principio de autonomía de la voluntad, Bosch, Barcelona, 1999; POLO, E., Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos, Cuadernos Civitas, Madrid, 1990; ALFARO ÁGUILA-REAL, J., Las condiciones generales de la contratación, Civitas, Madrid, 1991; LORENZETTI, R. L., Comercio electrónico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001; VÁZQUEZ FERREYRA, R. A., Las obligaciones emergentes del contrato y la tutela del consumidor (Las prestaciones propias de cada producto o servicio), en J.A. 80 Aniversario, Buenos Aires, 1998, ps. 469 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., Publicidad y consumidores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 5, Consumidores, ps. 64 y ss.; SABOIA CAMPOS, M. L., Publicidade: responsabilidade civil perante o consumidor, Cultura Paulista, Sao Paulo, 1996; LORENZETTI, R. L., La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza, en Revista de Direito do Consumidor, N° 35, 2000, ps. 9 y ss.

B) Doctrina SUMARIO: 1. El consentimiento al que se llega por el debate o la discusión. El intercambio de propuestas. La iniciativa en el acuerdo. 2. El consentimiento al que se llega por la adhesión a cláusulas predispuestas. Sin debate ni discusión. 3. Las modalidades que las propuestas asumen en el mercado. La propuesta a través de la "publicidad". 4. Las modalidades de la aceptación o conformidad. Actos y hechos. Declaraciones y silencios. 5. La buena fe en la etapa de formación del consentimiento. La preservación de la confianza. Lo normal y lo anormal del tráfico. La contratación no previsible o sorpresiva.

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1. El consentimiento al que se llega por el debate o la discusión. El intercambio de propuestas. La iniciativa en el acuerdo La concepción clásica del contrato, del siglo XIX, lo visualizaba como un acuerdo, al que se llegaba entre dos personas, sentadas delante de una mesa, frente a frente, luego de discutir pormenorizadamente cada una de las cláusulas, estipulaciones o "convenciones" (en la terminología del art. 1197). Semejante concepción, lo hemos señalado, derivaba de la idea de libertad e igualdad de las personas. No era entonces razonable imaginar un contrato "predispuesto". Eran todos "discrecionales". La cuestión empieza a cambiar con la Revolución Industrial; con la producción de bienes en masa que tiene, como consecuencia lógica, la contratación en masa: "no es posible dar salida a todos los productos negociando cada uno de los ítem individualmente, al modo tradicional; para ello sería preciso un gran número de vendedores con poderes suficientes para cerrar los tratos, con un enorme despilfarro de tiempo y medios, que provocaría un encarecimiento insorportable del producto, perdiéndose así las economías de escala derivadas del nuevo sistema productivo" (Ballesteros Garrido). La limitación y racionalización de los costes -tema central del "análisis económico del Derecho", en el campo contractual- alcanza indefectiblemente a la fase de comercialización de los bienes. De ahí el "nuevo método", más rápido y expeditivo, más económico o eficiente; se puede visualizar como una "contratación de ventanilla", por personas, adherentes, que están marchando en una "cola", que han llenado un "formulario" contractual que oportunamente presentan. 2. El consentimiento al que se llega por la adhesión a cláusulas predispuestas. Sin debate ni discusión Las ventajas del nuevo sistema han sido sintéticamente expuestas; además, posibilitan una confección "cuidadosa, prolija y ordenada del contrato", donde los beneficios han sido fríamente calculados. Nada se deja a la improvisación. Para evitarlo interviene un "equipo" 77

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o .sta^montado por las empresas, formado por abogados y contadores, que redactan el futuro contrato. Los inconvenientes se fueron haciendo visibles a medida que el nuevo sistema se puso en práctica con mayor intensidad (en la Argentina a partir de 1960 aproximadamente). Pueden sintetizarse con la expresión "abusos": la libertad de predisponer posibilitó la incorporación a voluntad de las cláusulas "beneficiosas" para la parte económicamente fuerte, y con base en la búsqueda de mayores lucros se pasó de lo beneficioso a lo abusivo. Las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión son una lamentable realidad, a la cual intenta poner freno, en el ámbito de los contratos de consumo -que es donde aparecen por lo normal-, la ley 24.240, artículos 37 y siguientes y concordantes. La observación de la realidad negocial, del tráfico en el mercado, pese a la globalización, nos exhibe diferencias según la índole o tipo de mercado: con o sin "fallas", con "fallas" graves o leves, etcétera. Un mercado perfecto o sin fallas es aquel que muestra a consumidores informados y experimentados, de buena posición cultural y económica; un mercado con fallas es aquel otro con consumidores ignorantes o necesitados, faltos de experiencias e información. También incide la actitud de las empresas: según que ellas sean plurales y concurran en situación de igualdad o unas pocas, que actúan en situación monopólica, de hecho o de Derecho. Más adelante nos detendremos en el análisis de los tipos de cláusulas abusivas y de los "controles" que pueden hacerse sobre las mismas, administrativos o judiciales o legales, preventivos -antes de la contratación- o a posteriori de ella. 3. Las modalidades que las propuestas asumen en el mercado. La propuesta a través de la "publicidad" Las propuestas sobre bienes o servicios puestos en el mercado tienen, en la realidad negocial actual, mil formas o maneras diferentes. Ha quedado muy atrás la que se hacía por exhibición en vidriera, catálogos, diarios o revistas, volantes o prospectos de cual/«

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quier índole. El "comercio electrónico" es una muestra excelente de la modernidad -o posmodernidad- negocial. Y en ese marco diferente, cambiante y complejo, aparece la "publicidad" de productos y servicios. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor se ocupa de la oferta en el artículo 7o, y en el artículo siguiente, el 8o, alude a la publicidad: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor". En pocas palabras, la publicidad integra el contrato, forma parte de su contenido, crea deberes y derechos, haya sido mencionada, reiterada o aludida en el contrato o haya sido dejada de lado, ignorada. Ocurre que "la confianza" suscitada, por una parte, y la "apariencia", el respeto a aquello que se muestra como verdad, son hoy paradigmas fundamentales, hijos de la buena fe contractual. 4. Las modalidades de la aceptación o conformidad. Actos y hechos. Declaraciones y silencios También la conformidad o aceptación adquieren, en el mercado actual, variedad de expresiones. Puede resultar de la interpretación de los hechos, en la denominada "contratación fáctica" o gestual o sin palabras; incluso del silencio del destinatario de la propuesta, cuando haya alguna razón que le fuerce a contestar o alguna relación entre ese silencio y conductas precedentes -artículo 919 del Código Civil-. No obstante esta amplitud, impuesta por el tráfico, en la protección de los consumidores, se trata de preservar en la "aceptación" una voluntad sana, libre de compulsión, física o mental, de apuros o atropellamientos, de sorpresas o imprevisiones. De ahí que en las denominadas "venta domiciliaria" -artículo 32 de la ley 24.240- y "venta por correspondencia" -por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar- se haya previsto, en el artículo 34, la "revocación de aceptación", vale decir, el derecho del que prestó su conformidad con tales ventas para "revocar la aceptación durante el plazo de cinco días corridos". Es otra solución excelente, que muestra la humanización del Derecho 79

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del consumidor y, sin lugar a dudas, ha de influenciar en la normativa del Código Civil -hemos sostenido que entre el "macrosistema" del Código y el "microsistema" de la ley 24.240 hay una avenida de doble tránsito, por donde van y vuelven los mensajes y las influencias-. 5. La buena fe en la etapa deformación del consentimiento En el proceso de formación del consentimiento, al cual alude la norma comentada, etapa denominada precontractual, debe imperar también, como en las restantes de la vida del negocio, la buena fe-probidad-lealtad. Cada uno de los pasos de los "tratantes", camino al acuerdo, debe estar "iluminado" por ese principio de probidad. Y no meramente a contar desde la oferta -con la cual, para Vélez, comienzan las tratativas-, sino desde el primer contacto (desde aquello que la doctrina francesa denomina pour parler, el acercamiento para conversar sobre un futuro acuerdo). Insistimos en que "la oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza" (Lorenzetti) son paradigmas de la nueva contratación. Como lo es el respeto a las expectativas, a la esperanza de una contratación normal, sobre cuyos aspectos insiste la doctrina del common law, principalmente la norteamericana. Frente a lo diferente, distinto o sorpresivo, se impone una información completa, clara y efectiva. Insistimos en que la información está en la base de la tutela a consumidores y usuarios, como también en la contratación interempresaria. La información no es la publicidad, que es parcial e interesada, destinada a provocar el acuerdo. La información es objetiva y apunta a ilustrar, hacer saber, conocer el tema negocial. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Consentimiento contractual. 2. Oferta. Aceptación. 3. Contrato por adhesión. Consumidores.

1. Consentimiento contractual Éste es uno de los puntos de partida en la formación del contrato, destacándose que el consentimiento debe ser siempre manifestado y que resulta de la armoniosa conjunción de la oferta con la aceptación, 80

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en el sentido de integrarse recíprocamente, inclusive en las cláusulas accidentales, reflejando el acuerdo de voluntades'. Lo que se exige, cualquiera sea el negocio del que se trate, es que exista un cambio de consentimiento necesario y suficiente para tener un negocio de aquel tipo, sin que la ley exija ningún otro requisito, y por ello es un contrato2. Debe quedar claro que estamos necesariamente frente a manifestaciones de voluntad, que es la exteriorización del consentimiento contractual3. 2. Oferta. Aceptación Sin perjuicio de que la jurisprudencia se ha pronunciado respecto de situaciones comprendidas en los artículos posteriores, este consentimiento reconoce dos extremos que son la oferta y la aceptación. La oferta o propuesta es, pues, en esencia, una exteriorización de declaración unilateral de voluntad y receptiva; debe ser, en consecuencia, autosuficiente y contar con todos los elementos o antecedentes constitutivos del contrato4; tiene por finalidad la formación de un contrato y por destinatario al aceptante5. La oferta es entonces el medio por el cual manifiesta su consentimiento la parte que la emite6. Siendo una declaración de las denominadas recepticias, cuya validez dependerá de la recepción por aquel a quien se la ha dirigido7. Es interesante, conceptualmente hablando, el pronunciamiento de la Corte que consideró arbitraria la sentencia que admitió la distinción entre oferta y propuesta del contrato, desconociendo efectos vinculatorios a la primera8. 1

CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308; SCBA, L.L. 145-393; CNCiv., sala C, L.L. 84-403. 2 CNCiv., sala A, 18-12-80, J.A. 1981-IV-215. 3 CNCiv., sala A, 17-3-97, L.L. 1997-F-93; sala C, 23-3-93, L.L. 1993-1-484; CNFed.CC, sala III, 17-9-96, L.L. 1997-C-826. 4 CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308; sala D, 14-11-78, L.L. 1979-A-404. 5 CNCiv., sala D, 30-6-83, E.D. 105-148. 6 CNCiv., sala D, 18-10-77, L.L. 1977-D-670. 7 CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308. 8 C.S.J. de la Nación, 23-7-81, Fallos: 303:1017. 81

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

La aceptación tiene que concordar con la oferta, debiéndosela hacer en forma pura y simple, y cualquier modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla importará la propuesta de un nuevo contrato y el rechazo de la oferta originaria9. 3. Contrato por adhesión. Consumidores Si el cambio de consentimiento entre las partes ha sido suficiente, se configura un contrato, tanto en lo que refiere a las cláusulas personalmente discutidas en el curso de los tratos previos, como en los contratos de adhesión que se constituyen con la aceptación que da uno al formulario en serie presentado por el otro10, siendo necesario, también en estos contratos, probar los vicios del consentimiento". Sin embargo, queda claro que el contrato de adhesión envuelve un consentimiento sin deliberaciones previas al aceptar una fórmula preestablecida12, contratos éstos signados por la desigualdad económica de una de las partes, y donde debe cobrar preponderancia el principio de la buena fe, en la manifestación del consentimiento y en la aceptación de la oferta13. Cobrará importancia el deber de información impuesto por el artículo 4o de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, el que está fundado en la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentre informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra, de tal modo que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más favorables14. 9

CNCiv., sala A, 14-5-2002, D.J. 2002-2-877. CNCiv., sala A, 18-12-80, J.A. 1981-IV-215; CNECC, sala V, 30-12-83, L.L. 1985-B-150. 11 CNCom., sala B, 6-12-2000, L.L. 2001-D-9. 12 CFed.CC de Córdoba, 17-9-79, J.A. 1980-III-498. 13 CFed. de Corrientes, 11-5-2000, L.L. 2001-A-649; CFed. de Córdoba, sala B, 13-8-85, LLC 1985-940. 14 CNFed.CAdm., sala I, 31-10-97, D.J. 1998-2-105; CCC de Santa Fe, sala I, 30-4-2002, L.L. Litoral 2002-915; CNCom., sala B, 27-11-95, E.D. 166-626; CNFed.CAdm., sala V, 15-4-96, L.L. 1997-C-845; CCC de San Nicolás, 7-5-96, LLBA 1997-240; CCC de Rosario, sala III, 28-2-97, L.L. del 26-3-99, y tantos otros. 10

82

Art. 1145 Art. 1145

£1 consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos. El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.

Concordancias: arte. 914, 915, 917 a 919, 920, 1146, 1186, 1792, 3319.

A) Bibliografía especial DIEZ-PICAZO, L., Masificación y contrato, en Daños, Depalma, Buenos Aires, 1991; COLAIACOVO, J. L., Contratación vs. negociación, Macchi, Bogotá, 1991; CEDRAS, J., L'obligation de négocier, en Revue Trim. de Droit Comm., Paris, 1984; VISINTINI TARELLO, G., La reticenza nella formazione dei contratti, Cedam, Padova, 1972; MORELLO, A. M., Los contratos entre la realidad negocial y las normas de los códigos, en L.L. del 19-3-93; NICOLAU, N., Tecnología y masificación en el Derecho contractual, en L.L. del 17-3-92; MASCHERONI, F. H. y CERA VOLÓ, A. F., La contratación y las nuevas tecnologías. Forma y prueba, en J.A. 1991 -11-807; GHERSI, C. A., El fundamento económico de la contratación masiva, seriada o por adhesión, en J.A. 1989-III-793; BREBBIA, R. H., Responsabilidad contractual, La Rocca, Buenos Aires, 1987; STIGLITZ, R. S. y STIGLITZ, G. A., Responsabilidadprecontractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992; FERREYRA, E. A., Principales efectos de la contratación civil, Abaco, Buenos Aires, 1978; FARIÑA, J. M., Contratos negociados y contratos no negociados, en L.L. del 16-2-95; PIERRE, J. C , De la autonomía de la voluntad y de los contratos, en L.L. 1991-D1173; MOSSET ITURRASPE, J., Las relaciones contractuales fácticas (Obligaciones que nacen del mero comportamiento). Contrato de adhesión, en L.L. 1993-B-274; FERNANDES NETO, G., O abuso do direito no Código de Defesa do Consumidor, Brasilia Jurídica, Brasilia, 1999; GALGANO, F., El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; BARCELLONA, P., Diritto Privato e processo económico, Napoli, 1973.

B) Doctrina SUMARIO:

1. De las maneras de manifestar la voluntad jurídica. Un tema propio de los 83

JoRC.Ii MOSSI-T llURRASPE - MlGUHI. A. PlEDECASAS

"actos o negocios jurídicos". La libertad de expresión o exteriorización como regla. 2. Las limitaciones en defensa de consumidores y usuarios. 3. La libertad de contratar o no hacerlo estando en tratativas. Los apartamientos antijurídicos y dañosos. La falta de explicación. La conducta intempestiva. 4. Los daños en la etapa precontractual. Los "daños negativos" y los "daños positivos". 5. La naturaleza de la responsabilidad "camino al contrato". La carta de intención. La "invitación a ofertar". La "minuta".

1. De las maneras de manifestar la voluntad jurídica. La libertad de expresión o exteriorización como regla Con motivo del acto o negocio jurídico el Código se ocupa de la voluntad y su manifestación -artículos 913 y siguientes-. Comienza diciendo que "Ningún hecho tendrá el carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste", y luego menciona las maneras de manifestarse la voluntad, por hechos materiales o por expresiones positivas o tácitas, etcétera. En el texto ahora comentado se limita a reiterar esas ideas respecto del negocio jurídico bilateral, patrimonial e inter vivos, denominado contrato. Es una demostración de la libertad de la voluntad privada, o autonomía de la voluntad. No más "palabras sacramentales", fórmulas rígidas, gestos o actos simbólicos -"retirar una teja", "tomar la tierra con la mano", "castigar a un esclavo", etcétera-. Son alertantes las expresiones de dos juristas italianos sobre esta materia: "la batalla por la relevancia de la voluntad no la han conducido las clases de los vendedores sino las clases de los adquirentes [...] los posibles deudores siempre han luchado por limitar la voluntad contractual, entendida como libertad de querer [...] para el posible deudor es más conveniente que el vínculo nazca cuando concurre una serie de requisitos formales y reales; para los posibles acreedores es más conveniente que de la simple promesa nazca el vínculo, nazca el efecto jurídico" (Barcellona). Y la segunda: "La voluntad creadora, que la filosofía del negocio jurídico exalta, es la voluntad de la clase social que dirige el proceso histórico: la exaltación de la voluntad como la sola causa eficiente del cambio jurídico apoya a la burguesía comerciante en su proyecto de apropiación de los recursos" (Galgano). K-l

Art. 1145

2. Las limitaciones en defensa de consumidores y usuarios Los consumidores y usuarios son los débiles en la contratación en la actual economía de mercado. No los soberanos del mercado (Hayek). De allí que no deba extrañarnos que se tutele el proceso de formación del consentimiento en los contratos de consumo. Esa protección aparece, en primer término, con el denominado "deber de información" del artículo 4o de la ley 24.240: "Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos". Apunta a superar una de las fallas del mercado: la desinformación de quienes concurren a satisfacer sus necesidades. Y luego, el artículo 7o consagra la "obligatoriedad" de la oferta a "consumidores potenciales indeterminados", y la necesidad de que se exprese "la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones". Es una manera idónea de consagrar los denominados "deberes secundarios", nacidos de la buena fe, en la etapa precontractual. 3. La libertad de contratar o no hacerlo estando en tratativas. Los apartamientos antijurídicos y dañosos. La falta de explicación. La conducta intempestiva Los defensores de la libertad absoluta, en orden a la contratación, se niegan a admitir que haya comportamientos, dentro de las tratativas, contrarios al Derecho, que importen un abuso de los poderes o prerrogativas: que genere responsabilidad un "apartamiento" sin motivos suficientes o en un tiempo inadecuado o impropio. Para ellos debe imperar una total libertad "para entrar o salir de las tratativas", sin deber alguno de reparar consecuencias perjudiciales para el otro tratante (visión decimonónica o clásica, apoyada por los corifeos de la economía de mercado). No debe asombrarnos, porque con base en esa misma libertad se pregona que los contratantes, una vez celebrado el acuerdo, no pueden ser forzados a cumplir; que no existe la posibilidad de una "ejecución coactiva", por violentar a la persona humana en su autodeterminación. 85

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El contratante puede entonces (tesis del common law) optar por cumplir o indemnizar, sin forzamientos, reiteramos. La "escrituración por el juez", la aplicación de "medios compulsivos" y otras hipótesis aparecen como contrarias a "enmiendas" libertarias. En el fondo, puede sostenerse, el debate es acerca de si el contrato es un tema exclusivo de las partes, de los privados, o si cabe una intervención del Estado: limitadora de aquella libertad, reguladora en orden a la función social o a la solidaridad de los negocios. Recordemos que los códigos del siglo XIX, entre ellos el argentino, desconocieron la responsabilidad in contrahendo, pese a los esfuerzos de Ihering, a mediados del siglo, y que es recién a partir de la obra de Fagolla, a comienzos del siglo XX, que la aludida "responsabilidad precontractual" se abre camino en la doctrina. Quienes entran en tratativas, desde el primer contacto con tal objetivo, deben mostrar una conducta cuidadosa, celosa y diligente. Cumplir con los "deberes secundarios" que impone la buena fe: información, guarda cuidadosa, reserva, colaboración, veracidad, etcétera. Y en orden al mantenimiento del "estado de tratativas" deben llevarlas adelante hasta su propio agotamiento, con la celebración del contrato o con la frustración o fracaso por falta de coincidencias, evitando un apartamiento sin causa o razón suficiente, caprichoso o arbitrario; un dejar de lado las conversaciones "en medio de las mismas", impensada o imprevisiblemente, en un tiempo impropio, que la doctrina ha denominado "intempestivamente". No nos ubicamos fuera de la realidad negocial, con sus "picardías", sus silencios o sus reticencias menores. Distinguimos tales actitudes, orientadas a obtener una ventaja o provecho, de los engaños, la mala fe o el abuso. Ningún comerciante destacará las debilidades de sus productos o los aspectos negativos de sus servicios. Pero otra, muy distinta, es la actitud dolosa, el engaño para llevar al contrato -artículos 931, siguientes y concordantes del Código Civil-. 4. Los daños en la etapa precontractual. Los "daños negativos"y los "dañospositivos" Ea doctrina ha distinguido muy bien los daños nacidos de la frusK(>

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tración de un contrato ya celebrado -con la privación de las prestaciones comprometidas- de los emergentes de las tratativas frustradas, donde no puede hablarse de un "negocio celebrado" sino de otro en ciernes, o in fieri, de una mera chance de contratar. A los primeros perjuicios aludidos la doctrina los denomina "daños positivos" o de cumplimiento; a los segundos, "daños negativos" o de frustración de las tratativas. La doctrina discute si dentro de los "negativos" debe comprenderse sólo "el daño emergente", los gastos, pérdidas, etcétera, ocasionados por esas tratativas, o también cierto provecho o lucro cesante, en consideración a la circunstancia de cada caso, o sea con base en la equidad. Sobre esta cuestión, de lege ferenda, el Proyecto del '98 dispone: Artículo 1600, inciso c: "El daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto". 5. La naturaleza de la responsabilidad "camino al contrato". La carta de intención. La "invitación a ofertar". La "minuta" Otro tema de discusión, de carácter más doctrinario, pero de relevancia en orden a ciertas consecuencias, es el atingente a la índole contractual o extracontractual de la responsabilidad. Nadie debate acerca de la diferencia entre "haber celebrado un contrato" y estar sólo en "tratativas para la celebración". Hay consenso en distinguir lo que nace del contrato y aquello que se encuentra "antes del mismo" o luego de su extinción: lo pre y lo poscontractual. Pero ocurre que la denominada responsabilidad contractual nace, en rigor, de la violación de una obligación, cualquiera sea su fuente -por incumplimiento obligacional-, y la extracontractual o aquiliana es la ajena a tales relaciones preexistentes. Violación del deber de "no dañar". De donde, la tesis de la asimilación de lo pre a lo contractual se basa en los aludidos "deberes secundarios", que han sido violados o incumplidos. Pese a ello creemos que es forzar los argumentos ubicar 87

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lo precontractual dentro de lo contractual y que la responsabilidad originada en las tratativas debe regularse por las normas de los actos ilícitos. Como aproximación al análisis más pormenorizado de lo que acontece "camino al contrato" señalamos que: - Las cartas de intención son instrumentos mediante los cuales un tratante o todos ellos "expresan asentimiento para negociar sobre ciertas bases; limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato; son de interpretación restrictiva" -de lege ferenda, artículo 921 del Proyecto de Unificación de 1998-; - la invitación a ofertar es, como su nombre lo indica, una simple propuesta para entrar en una etapa más avanzada de las tratativas, con la concreción de los aspectos negocíales, y - la minuta no ha logrado un concepto único e indiscutido en la doctrina. Se proponen varios: a) Las minutas que constituyen una simple "promemoria" o mero proyecto, redactado en base a las tratativas cumplidas; b) las minutas que tienden a ñjar por escrito el resultado aún parcial en las negociaciones y a predisponer el esquema del futuro contrato, y c) las minutas, denominadas "perfectas", que contienen explícitamente el propósito de obligarse, pero a las cuales les falta algún elemento para ser ya el contrato buscado. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Consentimiento expreso. 2. Consentimiento tácito. 3. El silencio. 4. El transporte y el consentimiento. 5. El consentimiento frente a actos médicos. 6. Consentimiento y sistema de autoahorro.

1. Consentimiento expreso Cuando la ley se refiere a manifestaciones expresas está describiendo una voluntad declarada explícitamente, sea verbalmente o por escrito, o todavía por signos inequívocos, y estos últimos no equivalen a hechos o actos que permiten presumir o inferir una voluntad, siendo que tales comportamientos son característicos de la voluntad tácita y resultan relevantes excepto en los casos en que la ley exige una ma-

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nifestación expresa de voluntad1, y así puede ser considerada expresa cuando se revela por medio de signos, actos o circunstancias cuyo único fin es hacerla patente2. La exteriorización del consentimiento contractual, en estos casos, no debe necesariamente efectuarse por escrito, ya que puede surgir de otro medio o actitudes, dentro de los cuales los hechos, actos o actuaciones de las partes revisten una especial gravitación para considerar su manifestación3. Por supuesto que los ejemplos prácticos en la jurisprudencia resultan innumerables; sin embargo, es importante rescatar alguno de ellos que son demostrativos de lo que se entiende por consentimiento expreso en la práctica. Así se ha dicho que parece claro sostener que la aceptación de los depósitos en cuenta corriente y la posterior emisión de los recibos por integración de acciones constituyen el consentimiento expreso para el otorgamiento del contrato de suscripción4. También en determinados casos de contratos de locación de obra se señaló que si bien no se requiere para su existencia formalidades especiales y que queda concluido por el solo acuerdo de las partes expresado verbalmente o por escrito, el consentimiento debe ser claro e inequívoco, porque constituye la base y la esencia de la contratación5. Siempre como principio es necesario que exista una razonable relación entre el consentimiento de la persona y el medio por el cual éste se expresa6. En ciertos casos, si no se ha arrimado el instrumento escrito, no puede tenerse por cumplido con el consentimiento, como ocurre en los supuestos de corretajes realizados por corredores no inscriptos7. Pero en otros supuestos, como el contrato de comodato que no requiere de formalidad alguna para su perfeccionamiento, pues a tal 1 2 3 4 5 6 7

CNCom., sala C, 28-12-78, J.A. 1979-III-303. CNC, sala E, L.L. 131-427. CNFed.CC, sala III, 17-9-96, L.L. 1997-C-826. CNCiv., sala A, 13-5-83, E.D. 104-757. CNCiv., sala D, 1-4-79, L.L. 1979-C-350; id., 20-9-79, L.L. 1980-A-30. CNCom., sala F, 26-8-80, J.A. 1981-11-288. CNCom., sala E, 22-4-82, E.D. 99-280. 89

JoRGí; MOSSHT ITURRASPR - MIGUEL A. PIRDF.CASAS

fin basta con la entrega de la cosa, el consentimiento puede ser manifestado aun en forma verbal8. 2. Consentimiento tácito El consentimiento tácito es el que se da a conocer mediante actos determinados que demuestran la intención del sujeto, de acuerdo a una interpretación razonable, y comprendiendo todos los hechos, aunque no estén por su índole destinados a manifestar el consentimiento mismo9. Por ello corresponde por ejemplo tener por probado el contrato de locación de obra si existe principio de ejecución10; o cuando la parte colaboró con determinados actos de ejecución de la contraria", y los demás casos especiales que se tratan en apartados separados. 3. El silencio El silencio muchas veces ha sido considerado por la jurisprudencia como aceptación de la oferta, y así lo que se ha dicho es que, en lo que hace a la aceptación de la oferta, debe recurrirse a las directivas legales que en nuestro Derecho rigen el silencio como manifestación o exteriorización de la voluntad. Lo decisivo aquí es que surja la certidumbre de la existencia de la voluntad12, y muchas veces este silencio ante determinados actos de la contraria convalida el principio complementario de ejecución del contrato13; así se ha expresado que sin que ello implique consagrar una inversión de la carga de la prueba en punto a la existencia de consentimiento, quien ha contratado con anterioridad y con una misma persona determinadas labores y recibe luego una factura de ésta por idénticos trabajos posteriores, efectivamente realizados, se encuentra en la obligación de expedirse, so riesgo de que su actitud pueda interpretarse como una tácita actitud de su voluntad14. 8 CNCiv., sala A, 12-4-96, L.L. 1997-D-826; CCC, 5a Nora, de Córdoba, 31 -5-85, LLC 1985-853. 9 CNC, sala E, L.L. 131-427; CPen., sala H, L.L. 119-982. 10 CNECC, sala V, 16-3-82, L.L. 1982-C. 11 CCC, 3a Nom., de Córdoba, 16-8-2002, LLC 2003-322. 12 CNCom., sala B, 22-12-83, L.L. 1984-C-217. 13 CNECC, sala V, 16-3-82, L.L. 1982-C. 14 CNCom.., sala C, 12-10-89, L.L. 1990-B-28.

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Arl. 1145

La Corte ha señalado que el silencio de la administración no vale como consentimiento tácito de los órganos estatales, pues se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, salvo disposición expresa del orden normativo. En efecto, el silencio debe interpretarse en sentido negativo, ya que nada debe darse por concedido, sino cuando se expresa en términos inequívocos, o por una implicancia igualmente clara15; aunque no es así respecto de los particulares, ya que atento a la naturaleza del contrato de adhesión que inviste muchas veces la expresión de su voluntad, el silencio puede entenderse como un consentimiento tácito16. 4. El transporte y el consentimiento Hemos tratado por separado el tema del transporte y el consentimiento porque constituye uno de los supuestos que más se reitera en la jurisprudencia, señalándose que resulta innecesario que el viajero tenga en su poder el pasaje, ya que la sola circunstancia de encontrarse en el transporte implica que la empresa demandada prestó su consentimiento tácito para que éste viajara, a menos que pruebe lo contrario, pues el contrato de transporte no es formal, y como consecuencia no se requiere para su validez la existencia de un instrumento escrito17, lo cual implica que queda celebrado por el solo consentimiento de las partes, aun cuando solamente exista acuerdo verbal de ambos contrayentes18, e incluso se ha llegado a afirmar que en supuestos de ingreso subrepticio o clandestino igualmente existe el consentimiento porque la empresa para evitar el acceso a las instalaciones debe predisponer los medios apropiados al efecto y su omisión configura un consentimiento tácito que perfecciona el contrato y da lugar al nacimiento de los respectivos derechos y deberes de las partes, entre los que se encuentran el de trasladar sano y salvo al pasajero a su punto de destino19. 15

C.S.J. de la Nación, 30-6-98, L.L. 1999-F-456. CFed. de Bahía Blanca, sala I, 15-4-99, L.L. 1999-D-564. 17 CNCiv., sala C, 23-12-98, D.J. 1999-2-1019; sala D, 28-9-2000, L.L. 2001-D214; sala A, 3-2-97, L.L. 1997-D-300. 18 CCC de Santa Fe, sala I, 6-5-97, L.L. Litoral 1998-1-682. 19 CNCiv., sala H, 19-9-96, L.L. 1997-C-495. 16

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.lOKÍil MOSSH'I l'l'UKKASPK - MlGUEL A . PlEDECASAS

5. El consentimiento frente a actos médicos lis éste uno de los temas más conflictivos que ha enfrentado a la doctrina y también a la jurisprudencia, ya que si bien el consentimiento es un elemento esencial para la existencia del contrato que se celebra entre un médico y su paciente, la forma en que aquél es prestado posee características especiales, tal la circunstancia de que presenta un campo muy estrecho de cuestiones establecidas expresamente; en genera! es tácito o indirecto, y en la mayoría de los casos no existe documento alguno firmado por las partes a fin de consignar sus derechos y obligaciones, existiendo un amplio contenido implícito20; puede brindarse en forma verbal, salvo en caso de mutilaciones o trasplantes de órganos, sin perjuicio de la conveniencia que supone requerir un consentimiento completo e informado por escrito21, y aun por actos inequívocos, por ejemplo cuando concurre a que le reimplanten un dedo que se había amputado, ya que tal conducta pone de manifiesto la voluntad del paciente22; aunque, por supuesto, en los casos de menores de edad el consentimiento para efectuar una intervención quirúrgica debe ser expresado por escrito23. 6. Consentimiento y sistema de autoahorro La administradora de un plan de ahorro para fines determinados en modo alguno representa al suscriptor en la manifestación de su consentimiento, sino que recibe mandato especial para actos limitados a la gestión del sistema, lo que obsta a la confusión entre los sujetos del contrato celebrado24. Art. 1146

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El consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no

CCCLab. de Rafaela, 28-8-98, L.L. Litoral 2000-257. CNCiv., sala H, L.L. del 9-6-2003, p. 7. 22 CNCiv., sala L, 6-6-2002, L.L. 2003-B-510. 2 ' CNCiv., sala L, 25-10-90, L.L. 1991-D-117. •M CNCom., sala E, 31-7-89, L.L. 1990-A-214.

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'».>

Art. 1146 hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta. Concordancias: arts. 914 a 919, 1145, 1792, 1815, 1873 a 1878, 1935.

A) Bibliografía especial CAUMONT, A., La denominada contratación moderna, en Instituciones de Derecho Privado moderno cit., ps. 643 y ss.; BARBIER, E. A., Las obligaciones de seguridad en la etapa preconlractual, en J.A. 1995-11-675; DI VITO, A. M., La formación del contrato. Una aproximación al dinamismo de la realidad negocial argentina. El momento de formación del consentimiento, en Instituciones... cit., ps. 661 y ss.; SOTO COAGUILA, C. A., La contratación masiva y la crisis del contrato, en Instituciones... cit., ps. 689 y ss.; CASTAÑO DE RESTREPO, M. P., El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Temis, Bogotá, 1997; MOSSET ITURRASPE, J., Las relaciones contractuales fácticas (Obligaciones que nacen del mero comportamiento), en L.L. 1993-B-274 y ss.; MORE1RA ALVEZ, C , Aspectos de la formación de los contratos obligatorios en las fuentes romanas y en algunos países latinoamericanos, en El contrato en el sistema jurídico latinoamericano cit., ps. 121 y ss.; CÁRDENAS QUIROS, C , Autonomía privada, contrato y Constitución, en Contrato y mercado cit., p. 65; Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas, en Contrato y mercado cit., ps. 89 y ss.; WEINGARTEN, C. y GHERSI, C. A., Contrato de peaje, Universidad, Buenos Aires, 2000; LÓPEZ CABANA, R., El Derecho de los Contratos en la Ley argentina de Defensa del Consumidor, en Nuevas tendencias del Derecho contractual cit., ps. 53 y ss.; SACCO, R., La buena fe en la formación del contrato, en Nuevas tendencias... cit., ps. 81 y ss.; ALTERINI, A. A., Bases para armar la teoría general del contrato en el Derecho moderno, en Nuevas tendencias... cit., ps. 93 y ss.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La formación instantánea y la formación progresiva del consentimiento. 2. La triple dirección del tráfico moderno en la formación del consentimiento. 3. Las relaciones contractuales fácticas. 4. Un ejemplo entre muchos: el contrato de peaje. 5. Los envíos a domicilio y la tutela de consumidores y usuarios. Los servicios domiciliarios y la contratación. 93

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1. La formación instantánea y la formación progresiva del consentimiento El acuerdo de las voluntades que concurren a la celebración del contrato puede lograrse en "un instante", sin tiempo apreciable en su formación, o a través de un proceso, más o menos lento, más o menos dificultoso. Depende, obviamente, del tipo de contrato y de su relevancia económica. Proceso de gestación que se desarrolla por medio de tratativas y que comprende (Faggella): 1) El período de ideación o de elaboración del acuerdo, compuesto por actos y actitudes que pueden denominarse "meramente predispositivos", a través de los cuales las partes piensan concretar los puntos de discusión, fijar los elementos y cláusulas que podrán ser del futuro contrato, sin originar por ello vínculo alguno y, por tanto, sin limitar la facultad de apartarse, y 2) el período de concreción del acuerdo a mérito de actos que aun siendo provisorios o preliminares del contrato definitivo, pueden ser vinculantes -si así lo acuerdan los tratantes-. 2. La triple dirección del tráfico moderno en la formación del consentimiento La doctrina (Santos Briz) resalta en el tráfico actual del Derecho Privado la importancia de una triple dirección en la formación o manifestación del consentimiento contractual: a) A través de las relaciones contractuales fácticas; b) a través de las "condiciones generales", en sus variadísimas formas o modos de exteriorizarse, y c) a través de las abstenciones, del silencio, o lo que hemos denominado la "aceptación sin palabras", ni orales ni escritas. 3. Las relaciones contractuales fácticas Las relaciones contractuales fácticas o de hecho (Haupt), también llamadas "conducta social típica", son aquellas manifestaciones, de uno o de ambos celebrantes, que se traducen en un mero "hacer" •M

Art. 1146

o "no hacer". Las hemos mencionado con motivo de que en ellas suele no existir la voluntad de obligarse, sino solamente la de lograr un resultado práctico. Suele discutirse (pensamos que es doctrina superada ya) entre contractualistas y no contractualistas cuál es la fuente de estas relaciones fácticas o de hecho; si hay o no hay contrato celebrado. La razón de la disputa se encuentra en la carencia de "conductas declarativas". Ocurre, por vía de ejemplo, en el caso en que una persona asciende a un colectivo, de transporte público de pasajeros, sin declaración alguna, ni de su parte ni del conductor. No obstante queda celebrado el contrato de transporte (Spota). Es la tesis mayoritaria en la doctrina: las relaciones son fácticas en su origen y contractuales en sus efectos. 4. Un ejemplo entre muchos: el contrato de peaje Otro buen ejemplo nos lo brinda el denominado "contrato de peaje": la tesis que afirma su naturaleza contractual, que compartimos, ve un acuerdo entre el concesionario de la obra (construcción vial, mantenimiento, etc.) y el usuario, conductor del automotor, que paga un precio por el uso del camino. Es una típica conducta social (Larenz), donde lo decisivo no es la voluntad jurídica negocial de los participantes -que puede faltar- sino la valoración jurídica de su conducta social (Puig Brutau). No es meramente la percepción de una tasa por el concesionario, ni una relación de exclusiva base legal, ni menos aún un "contrato forzoso", como también se ha pretendido. 5. Los envíos a domicilio y la tutela de consumidores y usuarios. Los servicios domiciliarios y la contratación Similar debate se ha planteado con respecto a los "servicios públicos domiciliarios", de agua, luz, gas, teléfono, etcétera. En todos estos supuestos va a existir una vinculación jurídica contractual, entre el usuario y el prestador del servicio público en cuestión (Trigo Represas). A esta relación contractual se le aplican las normas del Código Civil. Quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe 95

JIIKÍÍI; Mossiri ITURRASPE - MIOUF.I. A. PIEDECASAS

realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el cual se había establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su irregular ejecución (Trigo Represas). Y está muy claro que puede faltar la voluntad de obligarse, el desconocimiento por el usuario de la índole negocial, y la mera recepción fáctica del servicio. Otra cuestión que en su momento fue preocupante, y motivó su contemplación en la ley de tutela de consumidores y usuarios 24.240, fue la denominada "venta por correspondencia": se enviaban mercaderías a domicilio, sin el previo pedido o solicitud, y se indicaba a los destinatarios, presuntos compradores, que la falta de contestación dentro de un plazo breve, o la oposición del silencio, sin devolver el envío, originaba sin más el acuerdo y posibilitaba el reclamo del precio. La novedad sorprendió al jurista y requirió la respuesta adecuada. El silencio no se interpreta como aceptación, pero se sumaba la no devolución de la mercadería. La cuestión era entonces decidir si el remitente tenía derecho a exigir una conducta positiva -de reenvío- del destinatario. Frente a la respuesta negativa -nadie puede forzarnos a declarar, salvo supuestos de excepción- se abrió camino la solución del artículo 35, última parte: "Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos". C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Presunción de consentimiento tácito.

1. Presunción de consentimiento tácito Completando el principio establecido en el artículo 1145, el presente artículo establece una regla de presunción del consentimiento tácito, para determinados supuestos. A los fines de poner de resalto las condiciones de aplicación del principio que rige la declaración indirecta de la voluntad, el artículo 1146 del Código Civil asume importancia normativa en cuanto, probado uno de los hechos positivos o negativos (acciones y omisiones) mentados en él, se considera prestado el consentimiento contractual, salvo '«>

Art. 1147

que la parte que observó tal conducta pruebe que el significado que a ésta le otorga presuntivamente la ley no resulta ser el que en verdad corresponde darle. Es, pues, la carga de la prueba lo que se regla1, siendo que la existencia o inexistencia de consentimiento tácito es una cuestión de hecho2 y siempre considerando que el párrafo final del artículo 1146 combinado con el artículo 918 determina la posibilidad de una interpretación amplia y por la buena fe3. A los ejemplos ya reseñados en el artículo anterior se puede agregar algunos casos que la jurisprudencia ha destacado como ejemplos de presunción del consentimiento tácito. Así en el caso del crédito documentado, donde la doctrina ha señalado que es un contrato no formal, verbal, y que la aceptación puede ser tácita4, o también en los contratos de compraventa mercantil, donde la recepción de las mercaderías configura una conducta concluyente, una actuación de voluntad, como acto de ejecución del contrato5; en materia de locación de servicios la aceptación de la prestación del servicio por el locatario es equiparable a la de la cosa que constituirá el objeto del contrato6. Por el contrario, se ha señalado que no implica consentimiento tácito del locador con el cambio del destino dado a la finca locada por el locatario su pasividad o silencio, por cuanto aquél no está obligado jurídicamente a producir actos positivos que exterioricen su voluntad de oponerse al uso indebido, máxime que no se presume la renuncia de los derechos7. Art. 1147 Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar. Concordancias: arts. 1148 a 1156, 1214, 1873; Cód. Com.: arts. 213, 215. 1 2 3 4 5 6 7

CNCom., sala B, 22-12-83, L.L. 1984-C-217. CFed. de Rosario, DJLL 111-662-370. CNCiv., sala C, 8-6-82, E.D. 100-409. CNCom., sala C, 26-4-84, E.D. 109-656. CNCom., sala E, 18-2-83, E.D. 105-437. CCC de Rosario, sala VI, 22-5-97, L.L. Litoral 1998-1-714. C2aCDL de Tucumán, 21-6-78, J.A. 1978-5-308. 97

JORÍÍI; Mossi;i ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

A) Bibliografía especial l'ALBO, M. N., El contrato entre ausentes en el Código Civil argentino, La Plata, 1955; STIGLITZ, R. S., Contratos celebrados por medio de computadoras, en STIGLITZ, Contratos cit, t. I, p. 223; HIGHTON, E., La contratación por computadora, en L.L. 1987-A-357; SALERNO, M. U., A propósito de la negociación de los contratos en el Derecho argentino, en Nuevas tendencias... cit., ps. 185 y ss.; DI NOVA, G., El contrato tiene fuerza de ley, en Nuevas tendencias... cit., ps. 117 y ss.; AGUINIS, A. M. M. de y KLEIDERMACHER, A., La contratación por "ordenador", en L.L. 1987-C-892; DALL'AGLIO, E. J., Contratos concluidos por ordenador. Formación y exteriorización de la voluntad. Formación del contrato, en L.L. 1990-B-1039; PARIS1, F., // contralto concluso mediante computer, Padova, 1987; ROMÁN GARCÍA, A., El precontrato, Madrid, 1983; MOISSET DE ESPANÉS, L., Notas sobre el precontrato, en L.L. 1990-D-175; SPECIALES, R., Contratti preliminari e interesse precontrattuale, Milano, 1990; WILLIAMS, J. N., Los contratos preparatorios. Su incidencia en el Derecho Comercial, Abaco, Buenos Aires, 1978.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La discusión acerca de la noción de "ausencia" en la celebración de un contrato. Ausencia física: ubicación en lugares diferentes y distantes. Ausencia con comunicación inmediata. Las hipótesis que plantean: el teléfono, la computadora, el correo electrónico. Los intercambios vía fax. 2. El agente, nuncio o mensajero. ¿Quién es? ¿Se trata del portador de un mensaje contractual o de un mandatario? 3. Las "ausencias" dentro y fuera del país. Los temas del Derecho Internacional Privado. 4. Los "contratos preliminares". Su sentido o razón de ser.

1. La discusión acerca de la noción de "ausencia" en la celebración de un contrato La posibilidad de una comunicación inmediata o instantánea, sin mediar tiempo o solución de continuidad, entre los celebrantes de un contrato, tiene importancia en una serie de cuestiones: - Si esa comunicación inmediata no existe, si es preciso que se remitan las declaraciones, por la vía que fuere, cabe discutir acerca de cuándo se considera formado el acuerdo; en qué tiempo y en qué lugar, con la mera aceptación de la w

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oferta por el destinatario, con su envío, el de la aceptación al oferente, o bien con la recepción por éste de la declaración o con su "conocimiento"; - se trata de las conocidas teorías acerca del consentimiento entre ausentes, que buscan que una y otra parte "estén enteradas", sepan de la declaración del otro; - el tiempo de la celebración tiene que ver con el cómputo de los plazos, sea para la reposición fiscal, para exigir el cumplimiento de las prestaciones o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripción; - una vez cerrado el acuerdo la retractación de la oferta o de la aceptación se vuelve inoperante, o bien dejan de producir efectos hechos como la muerte o la incapacidad sobreviniente de una u otra parte; - y, en caso de conflicto de leyes -tema del Derecho Internacional Privado-, cuál es la ley aplicable. En el pasado, antes de la aparición de los medios de comunicación a distancia -cuando sólo existía la correspondencia y luego el telégrafo-, la "ausencia física" coincidía con la imposibilidad de un trato instantáneo, de un debate inmediato, donde las propuestas se suceden sin requerir el paso del tiempo. El teléfono fue pionero en esa posibilidad de "comunicación instantánea a distancia" y el Derecho debió adecuar sus respuestas. Un contrato celebrado por teléfono, más allá del tema probatorio, es un contrato entre "presentes", aunque estén a miles de kilómetros de distancia. La ausencia tendrá relevancia a la hora de examinar la normativa vigente en uno y otro lugar. Dentro de los modernos medios de comunicación, cuyo examen excede los propósitos de esta obra, corresponde, en consecuencia, analizar el modo o manera de intercambiar declaraciones, la inmediatez o no de las comunicaciones, para concluir sobre "ausencia" o "presencia", en el sentido técnico señalado. El fax, por vía de ejemplo, equivale a una correspondencia rápida, inmediata. Pero no es fatal que ello ocurra, puesto que se envía uno y "se espera" la respuesta, vía otro fax. 99

JORÍÍI; MOSMVI ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

2. El agente, nuncio o mensajero. ¿Quién es? ¿Se trata del portador de un mensaje contractual o de un mandatario? La distinción entre el nuncio, agente o mensajero y el mandatario es tan simple en doctrina como compleja en la realidad de la vida negocial. Para un sector, "es un mensajero, un instrumento material, un vehículo de la declaración ajena, desde que desarrolla una actividad puramente de hecho que equivale a la carta, al telegrama, etcétera" (Messineo); empero, para otro sector de la doctrina -salvo que se limite a entregar una declaración instrumentada- el mensajero "cumple un encargo", actuando en nombre y por cuenta de otro, de donde es, sin más, un mandatario especial. 3. Las "ausencias" dentro y fuera del país. Los temas del Derecho Internacional Privado En el Derecho Internacional Privado el lugar de la celebración es tenido en cuenta para determinar qué ley regirá el contrato, sea en cuanto a su forma o en cuanto a su fondo. Es el tema de los contratos internacionales, porque aparecen vinculados a distintos países o a diversos regímenes jurídicos. Ello ocurre tanto si el contrato se celebra entre partes sometidas a distintas jurisdicciones, como si el contrato se celebra en un lugar para producir efectos en el extranjero (Gastaldi). 4. Los "contratospreliminares". Su sentido o razón de ser Camino al contrato "definitivo", al que las partes buscan para satisfacer sus fines económico-jurídicos, es posible que esos mismos tratantes celebren "acuerdos" provisorios, o promesas unilaterales o bilaterales, u otorguen, a través de acuerdos, "opciones" o preferencias. Es una temática importante y muy enriquecida en la doctrina más reciente. La doctrina distingue distintas especies, que iremos viendo en estos comentarios: - El preliminar, que obliga a celebrar, en un momento posterior, el definitivo; - el preparatorio, que sienta las bases, modalidades o condiciones de otros contratos futuros, entre las mismas partes; 100

Art. 1148

- el de promesa, especie del preliminar, que puede obligar a una parte o a ambas a contratar el acuerdo definitivo; - el de opción, especie del preliminar, por el cual cada una de las partes se obliga a celebrar un contrato futuro, si la otra parte -optante- manifiesta su voluntad de perfeccionarlo; - el de prelación, que otorga a una parte la preferencia, en caso de que la otra se decida a celebrar un contrato futuro; - el reglamentario, especie del preparatorio, por el cual se acuerda la "regulación" de futuros contratos entre las mismas partes; - el normativo, también especie del preparatorio, que sienta las bases de una reglamentación imperativa, por estar de por medio el orden público; es de excepción y como especie se menciona el "colectivo de trabajo". C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Consentimiento entre ausentes.

1. Consentimiento entre ausentes Tratándose de un contrato que se manifiesta por intermedio de correspondencia epistolar, la oferta puede ser retractada mientras no hubiere sido aceptada, bien entendido que la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente1. La carta es un medio apto para la manifestación del consentimiento, incluso la oferta puede hacerse por vía telegráfica o telefónica2, aunque los riesgos de la transmisión pueden llevar a que se invalide el contrato o a que se creen dudas sobre él3. Este tema se encuentra sumamente relacionado con los contratos realizados utilizando la red internet, y cuya reseña fuera efectuada al hablar del concepto de contrato. Art. 1148 Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas 1

CNCiv., sala A, 21-4-81, L.L. 1981-C-345. CNCiv., sala D, 7-7-78, J.A. 1980-11-407. 3 CNCom., J.A. 6-239; id., J.A. 55-606; ClaCiv. de Mar del Plata, J.A. 1963-1-440. 2

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.loRdi; MOSSKT ITURRASPE - MIGUEL A. PJEDECASAS

determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Concordancias: arts. 1170, 1333; Cód. Com.: art. 454; ley 24.240. A) Bibliografía especial ARIZA, A. C , La oferta en la ley del consumidor, en J.A. 1996-IV-2002; TORRES MÉNDEZ, M., La formación progresiva del contrato, en Nuevas tendencias... cit, ps. 285 y ss.; GUTIÉRREZ CAMACHO, W., El contrato de consumo y la crisis de la contratación clásica, en Contrato y mercado cit., ps. 159 y ss.; SCHIPANI, S., El contrato en el sistema jurídico latinoamericano, en El contrato en el sistema... cit., ps. 93 y ss.; MÉL1CH ORSINI, J., Una visión a la evolución iberoamericana del contrato, en El contrato en el sistema... cit., ps. 147 y ss.; FARIÑA, J. M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Buenos Aires, 1993; ETCHEVERRY, R. A., Derecho Comercial y Económico. Obligaciones y contratos comerciales. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1994; FONTANARROSA, R., Derecho Comercial argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1956, t. II; MORENO QUESADA, L., La oferta de contrato, Barcelona, 1963.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La "promesa" como sinónimo de oferta. La "atmósfera" contractual. 2. No cualquier "propuesta" de contrato es oferta. Los requisitos de la oferta. 3. La oferta a persona indeterminada. Oferta al público. Sus efectos. El artículo 7o de la ley 24.240. 4. La expresión "antecedentes constitutivos". Su significado. La completividad. 5. La invitación a ofertar. Las "máquinas expendedoras".

1. La "promesa" como sinónimo de oferta. La "atmósfera " contractual La oferta constituye un acto jurídico prenegocial (Fontanarrosa), mera declaración o comportamiento tendiente a concluir un contrato, pero no es, en sí misma, un negocio jurídico autónomo. La expresión promesa, como sinónimo de oferta, no es feliz; hemos visto ya que, en la etapa precontractual, puede configurarse un "contrato de promesa", acuerdo preliminar, con el cual no debe confundirse la oferta, denominación que preferimos. Otro sector de la doctrina alude n la "solicitación o promesa no aceptada" (De Gásperi-Morello). 10'.'

Art. 1148 La oferta es la culminación de la primera etapa de los tratos preliminares (Moreno Quesada) y sirve de hito para separar esa fase del "verdadero período precontractual"; es la base sobre la cual se va a construir el contrato en cuestión, con la armoniosa integración de la oferta con la aceptación. No basta que ambas declaraciones de voluntad se intercambien y lleguen al mutuo conocimiento de quienes las emitieron; es menester, además, que se combinen, en el sentido de integrarse recíprocamente; de modo tal que se produzca una coincidencia de las voluntades de ambas partes, con relación al objeto y a la causa del contrato. Nada dice el Código sobre las "circunstancias económicas" que rodean a la celebración del contrato y que están, por tanto, presentes en la oferta y en la aceptación. Se ha dicho, con razón, que el acuerdo es comparable con un árbol (Orgaz), del cual se observan el tronco, las ramas y el follaje, pero el árbol se integra con las raíces, parte sustancial que lo vivifica y sostiene; pues bien, las raíces del contrato, que no se declaran, se forman con lo que las partes presuponen; tienen en cuenta para ofertar o aceptar. Se habla, con mucha fuerza, de las "bases negocíales" o bien de la "atmósfera contractual", el ambiente que rodea al acuerdo. 2. No cualquier "propuesta " de contrato es oferta. Los requisitos de la oferta La mera propuesta de celebrar un contrato no es oferta; como tampoco la de celebrar uno determinado pero sin aludir a sus elementos esenciales o estructurales. Se ha dicho con razón que la oferta debe ser tal -por lo menos para la concepción clásica receptada en el Códigoque, sumada a una aceptación o conformidad, baste para tener por celebrado el contrato. Que no le falte nada, que no necesite de posteriores acuerdos complementarios. En este sentido la doctrina alude a los "requisitos" de la oferta: - "A persona o personas determinadas", con lo cual la norma descarta como oferta la dirigida a personas indeterminadas, al gran público, por el medio que fuere; 103

JOHÍÍI! MOSSKT IlUKRAÜPI- - MlGUEL A. PlEDRCASAS

- "sobre un contrato especial", típico o atípico, pero negocio contractual, patrimonial, bilateral e ínter vivos; - "con todos los antecedentes...", sin que le falten aspectos sustanciales; es el extremo de la completividad o autosuficiencia. 3. La oferta apersona indeterminada. Oferta al público. Sus efectos. El artículo 7Bde la ley 24.240 Frente al proceso de unificación de los Derechos Civil y Comercial en un solo "Derecho Privado" -llevado adelante por los últimos proyectos de reforma al Código Civil-, y, así mismo, por la unificación de los contratos en la realidad del tráfico o vida negocial, es importante mencionar lo que ocurre con la oferta en los negocios mercantiles. Lo común en las contrataciones mercantiles es que la oferta sea dirigida al público (Fariña). Si bien es verdad que faltan criterios uniformes sobre esta materia en el Derecho Comparado y en la doctrina nacional. El tema se presenta como una de las cuestiones más críticas porque, en rigor, la mayoría de las ofertas se dirigen al público y no a persona determinada. El Código de Comercio nada dice. En la ley de tutela a los consumidores 24.240 encontramos el artículo 7o en el cual, expresamente, se admite como oferta válida la dirigida a persona indeterminada: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite..." No puede ser de otra manera, si queremos dar la respuesta adecuada a las exigencias del mercado. De ahí que nos parezca inconveniente que el Proyecto del '98, de reforma y unificación civil y comercial, insista en la exigencia de un destinatario determinado: Artículo 922, inciso b: "Estar dirigida a persona determinada o determinable". Y, a renglón seguido, el artículo 923 dispone: "Invitación a ofertar. La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, salvo que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En todo caso se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones de uso". 104

Arl. 1148

4. La expresión "antecedentes constitutivos". Su significado. La completividad Los "contratos de consumo" integran el ámbito de los "contratos de empresas", sujetos a la regulación nacida de la autonomía de la voluntad, pero sometidos a las normas imperativas de la Parte general de los contratos y del estatuto de consumidores y proveedores (XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1995). De ahí la importancia de receptar en el Código Civil, como ya se observa en el Derecho Comparado (Código alemán, BGB), las soluciones del microsistema de consumidores y usuarios. Y no insistir en criterios individualistas y descomprometidos. Cabe la observación para el siguiente requisito dispuesto en la norma examinada: la completividad de la oferta; su autosuficiencia para, sumada a la aceptación, "cerrar el acuerdo". Sin perjuicio de situaciones particulares, donde el propio legislador prevé cómo integrar el contrato, frente al silencio de las partes, aun respecto de elementos estructurales. Es lo que ocurre con el "precio en la compraventa" -artículo 1354-, puesto que a falta de determinación se estará al precio corriente del día. Y en otras situaciones, artículos 1333, 1349, siguientes y concordantes del Código Civil. Cabe aquí otra aclaración: hemos visto que las normas del Código no impiden que los "tratantes" puedan celebrar acuerdos "parciales", sobre determinados elementos; que no son el contrato definitivo, por faltarle "algo" exigido respecto del mismo -por lo común, la solemnidad, pero puede ser otro elemento estructural-. No se trata ahora de esa cuestión, ya analizada. Se trata de saber si una oferta, como regla, puede ser tal, pese a "ciertas carencias relevantes" y, como consecuencia, si la aceptación cierra el contrato. El tema lleva como "otra cuestión" la relativa a saber quién y cómo integra el contrato, subsana la falta y lo completa. En la concepción clásica -íntimamente relacionada con la teoría de la "puntualización"- se descartaban estas posibilidades de "integrar el contrato luego de su celebración", contrato perfeccionado pese a faltarle elementos esenciales -uno o más-. Se pensaba en la "inseguridad jurídica" de tales acuerdos y, así mismo, en la inter105

JOROI; MO.V.VKI ITURRASPE - M Í G U E L A. PÍEDECASAS

vención judicial en la tarea de completar, vista como una indeseable intromisión en los "negocios de los privados". Volvemos sobre el tema al aludir a la aceptación total o parcial. Las expresiones usadas para aludir a este requisito de la oferta son variadas: la del Código, la hemos recordado, menciona a "todos los antecedentes constitutivos", que juzgamos imprecisa y de escaso tecnicismo: ¿qué son los "antecedentes constitutivos", los elementos, las bases, los requisitos estructurales, etcétera? Los Proyectos del '92 y del '98 innovan con la fórmula siguiente: "Contener las precisiones necesarias para establecer los efectos que producirá el contrato, si la oferta fuese aceptada". No es enteramente satisfactoria. No se trata de "interpretar efectos", sino de "cerrar un contrato definitivo"... 5. La invitación a ofertar. Las "máquinas expendedoras" Nos parece forzado sostener que quien, por el medio que fuese, ofrece un producto o un servicio, no hace otra cosa que "invitar a ofertar". El destinatario de la publicidad comercial tiene la clara sensación de recibir una oferta, lisa y llana, y no otra situación. La calificación como "oferta" respeta la apariencia, la confianza del destinatario; la que interpreta que existe sólo una invitación, para que a partir de ella se hagan ofertas, crea inseguridad y defrauda las lógicas expectativas. La "invitación a ofertar" puede existir, pero con ese nombre, claramente identificada como tal; no encubierta como oferta a persona indeterminada o al gran público. No se compadece que una oferta se convierta en invitación a ofertar, por mandato legal, cuando se pretende tutelar a consumidores y usuarios, destinatarios de tales ofertas, y se predica que el oferente "está obligado, conforme a la regla de buena fe y según las circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para influir sobre su decisión de aceptar" -artículo 927, Proyecto del '98-. Sólo por excepción y frente a una mención expresa, podrá interpretarse la "oferta al público" como mera "invitación a ofertar". Doctrina que se desprende del artículo 7o de la ley 24.240 mencionado ya. I0()

Arl. 1148

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Promesa. Oferta. 2. Oferta a persona determinada. 3. Oferta autosuficiente. 4. Oferta. Antecedentes constitutivos del contrato. 5. Oferta vinculante. 6. Oferta al público. 7. Oferta en internet. 8. Oferta y consumidor. 9. Diferencia con la invitación a ofertar. 10. Oferta de venta de cosa ajena.

1. Promesa. Oferta Es interesante rescatar jurisprudencialmente la posible diferencia que existe en la utilización normativa de los términos "promesa" y "oferta", advirtiendo que se reflejan las distintas posiciones que la doctrina ha expuesto y que puede llegar a considerarse que en este artículo el legislador utilizó el término promesa como equivalente a propuesta. Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido una sinonimia entre promesa y oferta, señalando que la oferta o promesa de contrato, como la llama el Código Civil argentino, constituye un acto jurídico a partir del cual consta en forma inequívoca cuáles serán las bases de lo que va a constituir la materia de declaración de voluntad común'; es, en esencia, una exteriorización unilateral de voluntad y receptiva2; por supuesto que debe estar dirigida a persona determinada, sobre un contrato en particular y con referencia a todos los elementos de ese contrato3. Hay distintas situaciones que la jurisprudencia no ha considerado que conformen una promesa u oferta en los términos del artículo en análisis, como lo es el caso de avisos publicados en periódicos, que resulta una simple invitación a formular ofertas4, como tampoco la constituyen los planos, croquis o bosquejos sin firma, fecha ni obligaciones realizados por un arquitecto5. Hay situaciones especiales que han ocupado a la jurisprudencia, como la oferta de donación, a la que consideró válida como tal6, o el caso de la promesa de recompensa, que para ser válida se requirió 1

CNCiv., sala G, 3-6-81, E.D. 94-745. CNCiv., sala A, 12-5-80, E.D. 89-308; L.L. 1979-A-404. 3 CNCiv., sala D, 20-8-86, L.L. 1987-A-247; CNAT, sala VIH, 2-5-97, D.T. 1997-B-2491; id., 15-3-95, D.T. 1995-B-1651; id., E.D. 166-420. 4 CCC, 5a Nom., de Córdoba, 8-4-88, LLC 1988-902. 5 CCC de Rosario, sala II, 3-9-97, L.L. Litoral 1998-1-46. 6 CNCiv., sala C, 6-11-86, E.D. 122-535. 2

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Arl. 1157

distintos medios ilícitos ha sido inducido a equivocarse y, por esa vía, llevado a contratar -artículo 931 del Código Civil-. Se distingue de la omisión dolosa, o reticencia -artículo 933-, caracterizada por el hecho del cocontratante que, a sabiendas del error de la contraria, no le informa, omite desengañarlo o hacerle conocer la verdad. En uno y otro caso, dolo por acción, o dolo por omisión, se sanciona con la nulidad la mala fe negocial, el apartamiento de la conducta que debe privar en el mercado, en la vida del tráfico. Pero el dolo, como vicio que acarrea nulidad, debe reunir ciertos extremos: debe ser grave -artículo 932-, susceptible de engañar a un hombre de mediana prudencia, que actúa con cuidado y previsión; debe ser determinante del querer o de la voluntad declarada y no meramente accesorio o incidental -que no quita validez al negocio, pero puede conducir a la responsabilidad de su autor, artículo 934-; debe ocasionar un perjuicio importante, daños que no puedan calificarse como insignificantes -artículo 932, inciso 3 o -, y, finalmente, quien alega haber sido víctima de un engaño contractual no debe haber actuado con una conducta de igual índole, engañosa. Vale decir que el "engaño recíproco", que equivale a las "manos sucias", obsta a la acción de nulidad o de anulación. Finalmente, es importante señalar que el artículo 935 sanciona con la nulidad del contrato la acción dolosa cometida por un tercero, por quien no es parte en el negocio. En concordancia con los artículos 941 y siguientes que llegan a igual conclusión respecto de la fuerza o de la intimidación efectuada por un tercero. Aquí cabe destacar la importancia de la prueba o demostración de esa injerencia del tercero y de lo relativo a la coautoría o complicidad de una de las partes. El tema integra el capítulo de "los hechos de terceros" que interfieren en la vida del contrato, también conocido como "la lesión al crédito" por obra de alguien ajeno al acuerdo. 4. La violencia y la intimidación. La lesión del artículo 954 Habrá violencia en la relación negocial, violencia moral o intimidación, nos dice el artículo 937, cuando se sufran amenazas injustas, capaces de producir una fuerte impresión en una persona sensata, cui157

JORGE MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

dadosa, prudente; amenazas de males inminentes y graves, en la propia persona de quien termina contratando, o de sus familiares; relacionados con la libertad, la honra o los bienes. Toda la doctrina aclara que debe atenderse a las circunstancias personales de quien invoca esa intimidación y que si se trata de "amenazas justas", de males que el Derecho autoriza a causar, no se da un supuesto de violencia invocable. La situación de necesidad extrema o el "estado de necesidad" configuran hipótesis de falta de libertad para actuar; la persona que los sufre se siente intimada objetivamente, no por una persona sino por las circunstancias de sus padecimientos. Cabe distinguir según que la contraparte -pensemos en el proveedor de bienes o servicios- haya conocido o no esos extremos, o bien que los haya aprovechado o no. La situación es diferente. Si el cocontratante se aprovechó de la necesidad y contrató en desequilibrio, estamos frente a la lesión subjetiva-objetiva del artículo 954. Si el cocontratante ignoraba tal estado o situación, pero ella existió en la realidad y llevó a contratar, también en situación desfavorable, debemos acudir al supuesto de privación de la "libertad", como elemento de la voluntad jurídica. La lesión -artículo 954- es, para nosotros, un vicio de la voluntad contractual. Se configura a partir de una situación de inferioridad que padece una de las partes, que la norma ejemplifica con la necesidad, la ligereza y la inexperiencia que puede, sin dudas, asumir otras formas o rostros. Esa situación de inferioridad es la que otorga a la figura el aspecto "subjetivo" y la que posibilita el "aprovechamiento" por la otra parte; se traduce en "una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación", aspecto objetivo. Otras cuestiones interesantes de la lesión subjetiva-objetiva son: la presunción de aprovechamiento, ante la notable desproporción; la subsistencia de la desproporción hasta la demanda; la opción entre la acción de nulidad y la de reajuste, y, por último, la transformación de la nulidad en reajuste a pedido del demandado. 5. Proyectos de reforma El Proyecto de la Comisión creada por el Ejecutivo, de 1992, trata del error, del dolo, de la violencia y de la lesión entre los "vicios de 1SK

Art. 1158

la voluntad y de los actos jurídicos" -artículos 629 y siguientes-, sin reiteraciones al regular la figura del contrato. El Proyecto del '98 sigue idéntica metodología y trata los temas señalados a partir del artículo 316. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Vicios del consentimiento y contratos.

1. Vicios del consentimiento y contratos En este punto la jurisprudencia ha ratificado la remisión a la aplicación de la teoría general del acto jurídico, del cual el contrato es una especie. Sin embargo, debe siempre recordarse el principio de que los contratos como actos libres de voluntad se presumen de plena validez para producir los efectos legales que las leyes les otorgan a menos que se prueben vicios del consentimiento1. Se recoge entonces como contrapartida del principio antes enunciado el derecho a solicitar la nulidad del contrato por vicios de la voluntad2, y así un contrato puede ser anulado por error, violencia o dolo3. En los contratos por adhesión también debe acreditarse la conducta desleal del cocontratante o que es contraria a la buena fe, o cuando han existido vicios del consentimiento, para lograr la nulidad del mismo4. Por supuesto que la jurisprudencia ha tomado al error de hecho esencial como vicio del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato5. Art. 1158

El derecho de anular los contratos por vicios del consenti-

1

CCCFTrab. de Marcos Juárez, 15-11-99, LLC 2000-1106; CNCom., sala C, 18-3-98, L.L. 1998-D-929. 2 CNCiv., sala B, E.D. 97-240. 3 CNCom., sala B, 11-11-80, E.D. 91-562. 4 CNCom., sala B, L.L. 2001-D-9. 5 CNCom., sala A, 7-9-82, E.D. 103-412. 159

JoKC.lí MOSSET ITURRASPE - MlGUEI. A. PlEDECASAS

miento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulación o fraude. Concordancias: arts. 923 a 930, 931 a 935, 936 a 943, 1045, 1047 a 1049, 3339, 4030.

A) Bibliografía especial MOSSET ITURRASPE, J., Contratos simulados y fraudulentos, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2001; LLOVERÁS DE RESK, M. E., Tratado teórico-práctico de las nulidades, Depalma, Buenos Aires, 1985; BUTELER CÁCERES, L., Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos, Buenos Aires, 1939; RIVERA, J., Instituciones de Derecho Civil. Parte general, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II. B) Doctrina SUMARIO: 1. Los efectos de una contratación viciosa que afecta al acuerdo de voluntades. 2. El derecho de alegar la nulidad. La prohibición de invocar la "propia torpeza". 3. La regla del common law: peticionar con las manos limpias. 4. La prohibición de contradecirse o "volver sobre los propios actos". 5. Los contratos "en fraude a la ley".

1. Los efectos de una contratación viciosa que afecta al acuerdo de voluntades Vimos ya, en el comentario al artículo precedente, que los vicios en la voluntad contractual aparejan la anulabilidad del contrato -negocio claudicante- a pedido de la parte víctima, por la vía de una acción o de una excepción -artículo 1058 bis-. Está claro que, conforme al artículo 1047, no puede pedir la nulidad del contrato quien conocía o debía conocer el vicio que lo afectaba. Recordemos, así mismo, que los contratos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados -artículo 1046—; de donde, "se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase". Y que ese contrato viciado puede no haber sido ejecutado o, por el contrario, haber tenido un principio de ejecución o bien haberse cumplido totalmente. Lo importante aquí será saber si ha mediado o no confirmación; si se ha cumplido a sabiendas del vicio o en su desconocido

Art. 1158

miento, y, finalmente, si la acción no se encuentra prescripta -con el plazo cumplido de dos años, artículo 4030, a contar desde que la intimidación hubiese cesado o el error o el dolo hubiesen sido conocidos-. Siendo el vicio de los que acarrean una nulidad o anulabilidad relativa, sólo está legitimado para actuar el contratante que lo ha sufrido -artículo 1048-, accionando contra todas las otras partes intervinientes -artículos 1045 y concordantes-. 2. El derecho de alegar la nulidad. La prohibición de invocar la "propia torpeza " Los efectos de la anulabilidad dispuesta por sentencia en calidad de cosa juzgada son: la vuelta "de las cosas" al mismo o igual estado en que se hallaban antes del contrato anulado -artículo 1050—; con la obligación de las partes de restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido, en virtud o por consecuencia del contrato anulado -artículo 1052—. Quien supo del vicio que afectaba el negocio, quien en alguna medida lo consintió, o quien, a su vez, trató de aprovecharse de la contraparte induciéndola a engaño, no puede accionar con base en la invocación de un vicio en el contrato. Debe tratarse, por tanto, de una víctima inocente y no de una víctima culpable o derrotada en una puja de "dolos recíprocos". Sin embargo, un sector de la doctrina habla del "torpe arrepentido" (Llambías) y se plantea la situación de la "parte deshonesta" que pretende alegar la nulidad de un contrato, frente a la otra parte, también deshonesta, que busca el cumplimiento de un contrato no ejecutado, y lo hace por la vía de una excepción. "Quien actúa con torpeza no funda en ella su derecho, sino que pretende conservar una situación jurídica preexistente al contrato celebrado. Se trata de permitir a un sujeto 'torpe arrepentido' que pretende someterse a la ley antes que el acto contrario a ella produzca sus efectos; no existe razón para negarle la posibilidad de oponerse a la pretensión de cumplimiento, en este caso, ya que con la posibilidad de oponer excepción hay una 'vuelta' a los fines de la ley" (Llambías). 161

JOKCi; MOSSET ITURRASPE - MlOUEL A . PlEDECASAS

3. La regla del "common law": peticionar con las manos limpias La justicia institucionalizada no está organizada para escuchar a quienes, de un modo u otro, han actuado de mala fe, con actitudes engañosas o intimidatorias. No es razonable que sea la justicia quien "mida las torpezas" y por ese camino distinga al más picaro del menos picaro. Pero "torpeza", como sinónimo de mala fe, no puede confundirse con ignorancia, con actuación en estado de necesidad, con la violencia moral que quita la libertad de los actos. 4. La prohibición de contradecirse o "volver sobre los propios actos" En ocasiones, la máxima anglosajona de recurrir a los tribunales con "las manos limpias", invocando situaciones de inocencia, como parte extraña a fraudes, dolos o cualquier tipo de engaño, puede ser confundida con otras; viene a cuento la nota de Vélez a la Lesión enorme o enormísima, luego del artículo 943, donde se lee que: "...dejaríamos de ser responsables de nuestras acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores o todas nuestras imprudencias. El consentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". Es innegable que el Codificador piensa en un contratante en abstracto, un "hombre libre, igual y fraterno" -en un hijo de la Revolución Francesa-. Una persona ideal y no real. Que no sufra ligerezas, inexperiencias, ni necesidades. Un hombre satisfecho e ilustrado. De ahí la "sacralidad" del contrato celebrado. Su no revisión por el juez. Su indudable "justicia". Empero, los "torpes" de hoy, en el mercado, son esas personas mencionadas en el artículo 954, esos consumidores o usuarios víctimas de la "publicidad" y carentes de información. Basta recordar que mientras para el Código -artículo 2164- sólo es un "vicio" que da derecho a reclamar, como "redhibitorio", aquel que es "oculto", que no pudo ser conocido al momento de la contratación, para la ley 24.240 es 162

Art. 1158

vicio que da pie a reclamos cualquier defecto en el producto puesto en el comercio, sea aparente o no, visible u oculto -artículos 5o, siguientes y concordantes-. 5. Los contratos "en fraude a la ley" Es preciso no confundir el "vicio de la voluntad contractual" con el "vicio en el contrato", que alcanza al negocio jurídico mismo. Son vicios del contrato la simulación, el fraude a los acreedores y el fraude a la ley. Nos interesa ahora esta última figura, recogida en el Proyecto de 1992, de la Comisión del Ejecutivo, en el artículo 645: "El acto realizado al amparo de un texto legal, que persigue un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En este caso, el acto se someterá a la norma imperativa que se hubiere tratado de eludir". La norma proyectada lleva una nota donde se aclara que "la sanción al acto que defrauda la ley no es derechamente la nulidad, sino el sometimiento del mismo a la norma que se pretendía eludir. De ella resultará la nulidad u otra sanción". C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Legitimación para plantear la nulidad de los contratos por vicios del consentimiento.

1. Legitimación para plantear la nulidad de los contratos por vicios del consentimiento Este artículo señala el principio de que la legitimación corresponde a la parte que los hubiere sufrido y la jurisprudencia recoge innumerables casos donde se ha planteado la existencia o falta de legitimación para demandar la nulidad de un contrato. Así, se declaró la nulidad de un contrato de mutuo celebrado con una sociedad de ahorro y préstamo para la vivienda, planteada para el deudor hipotecario al demostrarse que el sistema de actualización e intereses es incomprensible para un lego1. 1

CNCiv., sala B, E.D. 97-240. 163

JOKCÍIÍ MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

También se reconoció la legitimación de ADI-CAPIF para representar a los intérpretes y reproductores de fonogramas si éstos no dedujeron la acción de nulidad relativa respecto del mandato y, por ende, no pueden hacerlo los terceros con los que se relaciona el mandatario2. El fiador puede plantear la nulidad de la cláusula del contrato de locación en base a la ley 25.628 que incorporó al Código Civil el artículo 1182 bis3. En otro caso se señaló que carece de legitimación para pedir la nulidad del contrato de venta la cedente de sus derechos hereditarios sobre el bien si la cesión fue plenamente eficaz con la formalización de la escritura pública, máxime cuando tal acto se inscribió en el Registro de cesión de acciones y derechos hereditarios, por lo que es evidente que la perfección es completa, incluso oponible a terceros acreedores del cedente4. En un contrato de locación de un inmueble en condominio, el acuerdo mantiene su validez entre las partes, salvo el planteo de nulidad que eventualmente deduzca el restante comunero, único sujeto legitimado para cuestionar dicha omisión5. La entidad emisora de una rifa no puede plantear la nulidad de un contrato fundándose en su propia torpeza o en la actitud dolosa al emitir y vender rifas no autorizadas6. El cesionario de una deuda carece de derecho a perseguir la nulidad de un contrato afirmando la existencia de un vicio del consentimiento sufrido por el cedente, pues lo que se le transfirió es un derecho de carácter personal cuya defensa sólo puede ser ejercida por su titular7. Art. 1159 2

Cesa el derecho de alegar tales nulidades, cuando conocidas

C.S.J. de la Nación, 17-11-87, L.L. 1988-B-166. CNCiv., sala C, 22-10-2002, L.L. 2003-A-63. 4 CCC de Junín, 2-7-81, DJBA 121-407. 5 CNCiv., salaB, 10-7-2002, L.L. 2002-D-815; S.C. de Mendoza, sala Ia, ¡8-4-91, F..D. 142-741. 6 CCC de Mar del Plata, sala II, 9-8-82, E.D. 103-383. 7 SCBA, 15-3-2002, LLBA 2002-1389. 3

104

Art. 1159 las causas de ellas, o después de haber cesado éstas, los contratos fuesen confirmados expresa o tácitamente. Concordancias: arts. 1048, 1059 a 1065.

A) Bibliografía especial NIETO BLANC, J., Ineficacia y nulidad, en E.D. 116-725; SAUX, E., Disgresiones elementales sobre la ineficacia de los actos jurídicos, en L.L. 1985-A-862; MORELLO, A. M., Ineficacia y frustración del contrato, Buenos Aires, 1975, t. II; LORENZETTI, R. L., Ineficacia y nulidad del objeto de los contratos: un enfoque basado en las normas fundamentales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 8, Nulidades, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, ps. 155 y ss.; BERGEL, S. D. y PAOLANTONIO, M. E., Nulidad parcial y total en el Derecho del consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 8, ps. 139 y ss.; LE1VA FERNANDEZ, J., Frustración, nulidad e inoponibilidad de los actos jurídicos, en L.L. 1987-D-1163; GIALDINO, R. E., La pobreza extrema como violación del derecho de toda persona a la vida y ano ser sometida a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos humanos, en LexisNexis J.A. 2003-1, fase. N° 9.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La nulidad y la anulabilidad. El vicio absoluto y el relativo. El contrato enfermo y su saneamiento. 2. El fin del derecho a la alegación de la nulidad: (as condiciones impuestas. 3. El conocimiento de los vicios. El fin de los mismos. La confirmación del negocio. La expresa y la tácita. 4. El fundamento de la solución legal.

1. La nulidad y la anulabilidad. El vicio absoluto y el relativo. El contrato enfermo y su saneamiento Mientras el contrato nulo no produce efectos jurídicos, por carecer de eficacia en virtud de la gravedad del vicio que lo afecta -salvo la producción de los efectos propios de los actos ilícitos o de los hechos, artículo 1056-, el anulable los produce hasta su invalidación por sentencia, según vimos al comentar el artículo precedente. Mientras la nulidad absoluta compromete un interés superior, y, por tanto, está dispuesta en protección del orden público o de las 165

JoRC.Ii MOSSET 1'IURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

buenas costumbres, la relativa atiende sólo al interés particular y aparece en protección del contratante víctima inocente -artículos 1047, siguientes y concordantes-. Mientras unos, los de nulidad relativa y los anulables, pueden ser confirmados, los de nulidad absoluta no pueden estar sujetos a dicho saneamiento o superación convencional del vicio. La confirmación es, precisamente, la manifestación expresa o tácita, por la parte que puede aducir la nulidad relativa, de su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de la nulidad. Con la particularidad, relevante, de que esa manifestación no requiere el concurso de la voluntad de la otra parte. La confirmación tiene efectos retroactivos a la fecha en que se celebró el contrato viciado. Es expresa cuando se exterioriza en una declaración, que reúne la forma exigida, contiene la mención del contrato y del vicio que se sanea y la voluntad de superarlo. Es tácita, en cambio, cuando resulta del cumplimiento total o parcial del acto inválido, con conocimiento del vicio que lo afecta o bien de otro acto que pueda razonablemente interpretarse como renuncia al derecho de alegar la nulidad. 2. El fin del derecho a la alegación de la nulidad: las condiciones impuestas Es oportuno señalar que la nulidad o anulabilidad puede afectar al contrato en la totalidad de su contenido, en la integridad de sus cláusulas, o sólo en una o alguna de ellas. Nulidad total o parcial, dependiendo esta última, así mismo, de la posibilidad de escindir o separar lo inválido del resto; pues si se trata de cuestiones indivisibles o inseparables, es obvio que la nulidad de unas cláusulas se expande al resto y deja inválido la totalidad del acuerdo. Es lo que dispone el artículo 1039 del Código Civil. Hemos visto ya, en la norma precedente, que el derecho a invocar el vicio, por acción o excepción, tiene límites o está sujeto a condiciones: no es dable manifestar un comportamiento contradictorio, por parte de quien se siente y cree víctima; cumplir en la medida de su 166

Art. 1159 conveniencia y dejar de hacerlo, con base en la anulabilidad, cuando esas ventajas han cesado. El cumplimiento, cualquiera sea su medida, principio o agotamiento de las prestaciones, importa la voluntad de confirmar el contrato y, por ende, es obstáculo insuperable al planteo de invalidez. Y lo mismo ocurre con el transcurso del tiempo. Pero no basta que hayan pasado días o meses para que cese el derecho a plantear judicialmente el vicio, obviamente a contar desde su conocimiento; ese dejar pasar un tiempo no se considera, por la doctrina nacional, como obstativo al derecho a la alegación; recién lo será cuando se cumpla el plazo de prescripción. Con la prescripción se habrá extinguido el derecho a accionar o excepcionarse. 3. El conocimiento de los vicios. El fin de los mismos. La confirmación del negocio. La expresa y la tácita Es razonable que el Derecho de los negocios, de los actos y de los contratos contenga estas limitaciones o estos condicionamientos. Hemos insistido en que los contratos se hacen para ser cumplidos y no para que luego de celebrados se invoque su nulidad. Y, por lo común, la contratación se lleva adelante sin vicios ni defectos; de donde, la existencia de un vicio, en el consentimiento o voluntad contractual, en el objeto o en la causa, y también en la forma de los solemnes, es una situación excepcional, que contradice la normalidad mencionada, y que debe ser invocada y probada. Ello no significa abrir las puertas a una contratación a la ligera, o aprovechadora, o pretender que se sabe cuando se ignora, o que se quiere cuando se sufre un engaño, o que se actúa con libertad cuando las circunstancias son las que nos constriñen o limitan. Más aún, puede ocurrir que el contratante que sufre el vicio permanezca en la situación de equivocación o engaño por un largo tiempo, y juzgar que durante ese interregno corre la prescripción, o que los hechos cumplidos en semejante estado son convalidatorios, resulta inicuo. Y debemos admitirlo, los avatares o las vicisitudes del contratante, en situaciones extremas, no siempre son reconocidos y acogidos por 167

JORGIÍ MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A . PlEDECASAS

el Derecho. "No es padecer hambre, no saber leer, ni estar sin trabajo, la peor desgracia del hombre. Lo peor es saberse tenido por nulo, al punto que, incluso, sus sufrimientos son ignorados. Lo peor es el desprecio de sus conciudadanos" (Padre J. Wresinski). De ahí que se haya denunciado a "la pobreza extrema como violación del derecho de toda persona a la vida y a no ser sometido a tortura o tratos crueles, inhumados o degradantes, entre otros derechos humanos" (Gialdino). 4. El fundamento de la solución legal Las causas de la nulidad son también típicas, puesto que los jueces no pueden declarar otras que las establecidas en el Código. Pero ello no significa un seguimiento al pie de la letra o exegético. Es lo que ocurre, por vía de ejemplo, con las situaciones de inferioridad del artículo 954: ligereza, necesidad e inexperiencia; otras situaciones, detectadas por el juez, pueden ser acogidas, pues lo que se configura como causa de nulidad es esa "inferioridad" y no los hechos que la evidencian. La nulidad supone un contrato que no ha llegado a celebrarse válidamente, en razón precisamente del vicio que le alcanza; de donde, los efectos invalidantes de la nulidad no deben confundirse con la extinción de un contrato válido: rescisión, revocación o resolución. Sí hay mayor relación con la inoponibilidad, pues ésta es también una sanción de ineficacia, establecida por la ley, con base en la omisión de un requisito, pero sólo con relación a ciertas personas, determinados terceros. En la ley 24.240, de tutela a consumidores y usuarios, el Capítulo IX se denomina De los términos abusivos y cláusulas ineficaces -artículos 37 y siguientes-. Se prevé allí la nulidad total y la parcial del contrato que contenga tales cláusulas. Y se dispone expresamente que: "Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario". C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Nulidad y confirmación de los contratos. I6X

Arl. 1159

1. Nulidad y confirmación de los contratos Las nulidades contractuales por vicio del consentimiento pueden ser saneadas mediante la confirmación expresa o tácita y ello ha sido considerado por la jurisprudencia en distintos precedentes. Así, la falta de intervención del asesor de menores en la suscripción de un boleto de compraventa en el cual está interesado un menor torna impugnable el contrato en lo que al mismo atañe, sin embargo se trata de una nulidad relativa y por ende susceptible de confirmación1. En otro caso se señaló que la nulidad del contrato derivada de la falta de asentimiento del cónyuge en la transferencia de acciones nominativas de sociedades anónimas tiene carácter relativo, razón por la cual puede subsanarse por confirmación o prestación ulterior de tal asentimiento, por renuncia del beneficiario de la acción, por convalidación o autorización judicial posterior2. Ubicándose en una postura opuesta, se ha expresado que partiendo de la clásica distinción entre actos nulos y anulables, y luego separadamente de nulidad absoluta o relativa, cabe concluir que el presupuesto contrato de compraventa celebrado entre la madre que obra sin discernimiento y la hija que se aprovecha de ello es acto anulable, de nulidad absoluta, y, por natural derivación, tal tipo de nulidad impide su posterior confirmación3.

1 2 3

CNCiv., sala A, 29-2-96, L.L. 1996-C-711. CNCiv., sala E, 12-3-98, L.L. 1999-A-174. C2aCC de La Plata, sala III, 12-2-80, DJBA 118-367. 169

CAPÍTULO II DE LOS QUE PUEDEN CONTRATAR Art. 1160

No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

Concordancias: arts. 54, 55, 134, 135, 279, 283, 284, 398, inc. 16; 443, 450, 515, 805, 833, 869, 1040 a 1042, 1045, 1221, 1358 a 1361, 1442, 1736, 1887, 1888, 1894 a 1897, 2011, 2067, 2073; Cód. Com.: arts. 9o, 22, 23, 24, 206; ley 24.522: arts. 110, 234 a 238. A) Bibliografía especial SACCO, R., L 'incapacita naturale, en RESCIGNO, P., Trattato di Diritto Prívalo, Utet, Torino, 1982; TARANTO, H. O., Capacidad para contratar, en STIGLITZ, Contratos cit.; GHERSI, C. A. (dir.), Presupuestos del consentimiento, en Contratos civiles y comerciales, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1992; KEMELMAJER DE CARLUCC1, A. R., La capacidad civil del menor que trabaja, Astrea, Buenos Aires, 1976; SPOTA, A. G., Contratos en el Derecho Civil, Esnaola, Buenos Aires, 1964, t. IV; SARAVIA, J. M., Capacidad de contratar, en Revista ALquitas, N° 6, Buenos Aires, 1965; BUTELER, J. A., El problema de la clasificación de las nulidades, en Estudios de Derecho Civil, Libro homenaje a Héctor Lafaillc, Depalma, Buenos Aires, 1958. 171

JORGE MOSSET ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

B) Doctrina SUMARIO: 1. La regla es la capacidad para contratar. Aptitud normal de las personas mayores de edad y que saben dirigir sus acciones. 2. La excepción es la incapacidad: sea de hecho o de derecho. Los "pequeños contratos". 3. Las incapacidades de hecho: absolutas y relativas. Obstáculos al ejercicio. Fundamento. 4. Las incapacidades relativas de derecho. Impedimentos al goce o titularidad. Fundamento. 5. Los religiosos profesos. El clero regular y el clero secular. Fundamento de la incapacidad. 6. Los comerciantes fallidos. Los penados. Capacidad y legitimación.

1. La regla es la capacidad para contratar. Aptitud normal de las personas mayores de edad y que saben dirigir sus acciones Para la mejor doctrina (Santoro Passarelli) el tema es la capacidad jurídica, que corresponde al "estado de persona"; capacidad jurídica general. No existe, en consecuencia, como categoría autónoma la "capacidad de contratar", ni la "de disponer" o "de administrar"; como tampoco existen la "capacidad de obligarse", o de "hacer empréstitos" o "pagos válidos", de las que se habla a lo largo de los contratos típicos. La capacidad jurídica es la aptitud para la titularidad de derechos y de deberes jurídicos. Nos da la medida de la personalidad, el índice de la participación que se da al hombre en el ordenamiento jurídico. En las personas físicas la capacidad jurídica general es la regla y las limitaciones a esa capacidad la excepción. En las personas ideales o jurídicas la capacidad es "funcional": atribuida en función y con arreglo a los límites del fin o razón de su propia existencia; de donde tales personas jurídicas tienen una capacidad limitada por su propia naturaleza y por la ley. La capacidad jurídica es conocida como "capacidad de derecho" o "capacidad de goce". Las limitaciones a la capacidad de derecho importan ausencia de aptitud; se desprenden de normas expresas y en esas limitaciones se encuentra interesado el orden público. Alcanzan sólo a ciertos actos y por eso se la denomina "relativa". Una incapacidad de goce absoluta equivale a la "muerte civil" o a la esclavitud. No puede darse entre nosotros, según el artículo 15 de la Constitución Nacional. Las incapacidades aludidas dependen de la especial posición 172

Art. 1160

de una persona respecto a otra o respecto de un objeto determinado; es esa especial posición la qué impide establecer una relación jurídica; en el caso que nos ocupa, contratar. Son entonces "prohibiciones", concretas y específicas; no existiendo, es de aplicación el artículo 53 del Código Civil que autoriza todos los actos y todos los derechos. Sin embargo, con fines aclaratorios, es válido señalar que la aptitud para ser titular de derecho, en que consiste la capacidad jurídica, admite grados: desde la mínima aptitud de las personas por nacer, que sólo pueden adquirir derechos por donación o herencia -artículo 64 del Código Civil-, hasta la máxima de las personas físicas -al menos desde una visión abstracta-, pasando por la intermedia o limitada de las personas jurídicas sometidas al principio de especialidad. La otra especie es la capacidad de hecho o de ejercicio, también llamada "capacidad de obrar": aptitud de las personas físicas o visibles para ejercer por sí los actos de la vida civil. Refiere al cuidado de los intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses ajenos. En cuanto a las personas jurídicas, ellas no actúan por sí mismas por razones obvias que tienen que ver con su propia naturaleza; son dirigidas o administradas por sus representantes, que integran el denominado "órgano" -artículos 35 del Código Civil y 58 de la Ley de Sociedades 19.550-. La doctrina especializada acota que la persona jurídica es "capaz de obrar" -y no un incapaz absoluto de hecho- a través de sus órganos que, a diferencia de los representantes de la persona física, no están investidos de un poder de obrar distinto y cualificado, "sino que desenvuelven la misma capacidad de la persona jurídica". 2. La excepción es la incapacidad: sea de hecho o de derecho. Los "pequeños contratos" En la capacidad de obrar -o de ejercicio- pueden distinguirse: - Una capacidad general, que puede ser plena o bien atenuada, y - una capacidad de hecho especial. La capacidad que se adquiere a la mayoría de edad -a los 21 años, artículo 126- para realizar por sí todos los actos que interesen a la esfera jurídica del sujeto es una capacidad general plena. 173

JORGE MOSSET ITURRASPE - M I G U E L A. PIEDECASAS

La capacidad del menor emancipado por matrimonio o habilitación de edad -artículo 31-, que reconoce las limitaciones de los artículos 134 y 135, y la del inhabilitado -artículo 152 bis- son capacidades generales atenuadas. Son capacidades de hecho o de ejercicio especiales las atribuidas con referencia a determinados actos singulares, incluso en defecto de las condiciones de la capacidad general. Así la capacidad para testar, acordada a los menores desde los 18 años -artículo 3614-; aquí podemos ubicar, con un sector de la doctrina, la capacidad especial para celebrar "pequeños contratos", acordada a los menores con discernimiento, o sea luego de los 10 años. 3. Las incapacidades de hecho: absolutas y relativas. Obstáculos al ejercicio. Fundamento La incapacidad de hecho, de goce o de obrar, está consagrada en el ordenamiento. Son hipótesis de capacidad de hecho limitada: - De una manera "absoluta" o general, cuando abarca todos los actos de la "vida civil", y - de manera relativa o parcial, cuando comprende a ciertos actos. Se caracteriza esta incapacidad por: 1) Estar dispuesta en la ley; es incapacidad de obrar legal, coincida o no con la llamada "incapacidad natural", sobre la cual se extiende una parte de la doctrina; 2) no está de por medio el orden público, sino la protección de un interés particular, y 3) el ordenamiento presta remedios a la incapacidad de obrar -falta de aptitud para ejercitar, modificar o extinguir una relación, mediante acto propio-; 4) disponiendo que tales incapaces tengan "representantes necesarios" -artículo 57- y, además, estén asistidos de manera promiscua por el Ministerio de Menores -artículo 59-. En cuanto a las causas de la incapacidad de ejercicio mencionamos: a) La minoridad -artículos 54 y 55 del Código Civil-; b) la interdicción -artículo 54, incisos 3o y 4 o -, y c) la inhabilitación -artículo 152 bis del Código Civil-. 174

Art. 1160

4. Las incapacidades relativas de derecho. Impedimentos al goce o titularidad. Fundamento El texto que comentamos comienza aludiendo a la incapacidad de hecho o de ejercicio: a la absoluta y a la relativa. Luego se refiere a la incapacidad de derecho o de goce, en los términos siguientes: "...ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos..." Ocurre que las incapacidades relativas para la titularidad de derechos o de deberes: - Son "prohibiciones" o conductas vedadas; - mencionadas por la norma legal; - en casos particulares; - con base en el orden público; - que acarrean nulidades absolutas; - no subsanables. Una nómina importante de estas incapacidades encontramos en el contrato de compraventa: sobre quienes no pueden vender -artículos 1358 y siguientes- y respecto de quienes no pueden comprar -artículo 1361—. Como varían de contrato en contrato, se pone de resalto la importancia que adquiere la calificación de un negocio respecto de tales incapacidades. 5. Los religiosos profesos. El clero regular y el clero secular. Fundamento de la incapacidad El texto comentado continúa con los "religiosos profesos", a quienes les alcanza la prohibición de contratar, salvo que, dice la norma, lo hagan de contado o bien "para" sus conventos. Caben algunas aclaraciones: - Se trata de religiosos de la Iglesia Católica; nada se dice sobre otros religiosos; - no comprende a todo el clero católico, sino a los religiosos de "órdenes" o clero "regular": jesuítas, dominicos, franciscanos, etcétera; 175

JoRCii- Mossr.T ITURRASPE - MIGUEL A. PIEDECASAS

- los religiosos del clero secular, dependientes de su obispo, pueden contratar libremente; - el clero regular o religiosos de órdenes se encuentra sometido a la autoridad del "prior" o superior del convento; - y hace "votos solemnes" - a diferencia de los clérigos-, o sea a perpetuidad, de castidad, pobreza y obediencia; - es precisamente a partir del voto de obediencia -más que del de pobreza- que surge la prohibición; - que, con la mejor doctrina (Lafaille), calificamos como "imposibilidad para contratar"; - puesto que no se organiza un régimen de representación necesaria; - empero, violada la prohibición, se desencadena la nulidad de lo actuado. 6. Los comerciantes fallidos. Los penados. Capacidad y legitimación La norma concluye aludiendo a la incapacidad para contratar de los comerciantes fallidos o quebrados. La razón de ser de la prohibición se encuentra en el "desapoderamiento" de los bienes, consecuencia del estado de quiebra -artículo 111 de la ley 19.551-, para comerciantes y civiles. Ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos mismos bienes. Sobre la naturaleza jurídica de la prohibición o su fundamento se ha suscitado un debate doctrinario: para unos se trata de una incapacidad relativa de hecho (Freitas); para otros, una incapacidad de derecho (Saravia), o un supuesto de inoponibilidad (Spota); pensamos, con otro sector, que se trata de otro caso de "imposibilidad" con base en el aludido desapoderamiento. La situación de los "penados", respecto de los contratos, se desprende del artículo 12 del Código Penal, que dispone "la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena": - Se trata de los penados a prisión o reclusión por más de tres años; 176

Arl. 1160

- no pueden celebrar contratos de administración ni de disposición de sus bienes; - se los considera incapaces relativos de hecho, y, en consecuencia, - se les somete a una cúratela. Finalmente, debemos dejar en claro que la incapacidad para contratar no debe confundirse con la falta de legitimación para hacerlo. Esta falta de legitimación para obrar se desprende de la posición en que una persona se halla con respecto a un "patrimonio ajeno" (Spota). En mérito a esa posición los actos cumplidos sobre ese patrimonio tendrán o no consecuencias jurídicas sobre el mismo. Entre los supuestos donde aparece la cuestión de la legitimación se menciona: los que brinda el mandato con representación, la gestión de negocios ajenos y los contratos sobre cosas ajenas. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. La contratación y los incapaces. 2. Religiosos profesos. 3. Comerciante fallido. 4. Concursado.

1. La contratación y los incapaces En este caso se restringe la posibilidad de contratación de los incapaces, admitiendo las distintas posibilidades que se dan frente a esta calificación. Así, en materia de menores, se debe cumplir necesariamente con la intervención del Ministerio de Menores, siendo nulo todo acto y todo juicio que tuviere lugar sin su participación'. La falta de intervención del asesor de menores en la suscripción de un boleto de compraventa en el cual está interesado un menor torna impugnable el contrato en lo que al mismo atañe, sin embargo se trata de una nulidad relativa y por ende susceptible de confirmación2; el negocio jurídico está sujeto al cumplimiento de un presupuesto indefectible de naturaleza legal condictio inris, la previa autorización judicial, puesto que de no verificarse no hay contrato válido3; ello sin 1 2 3

CCC de Quilmes, sala II, 26-8-97, LLBA 1998-106. CNCiv., sala A, 29-2-96, L.L. 1996-C-711. CNCiv., sala B, 28-7-81, E.D. 97-319. 177

JORCili MOSSET ÍTURRASPE - MlGUEL A. PlEDECASAS

perjuicio de que el ejercicio de la patria potestad supone, sin duda, el control adecuado a las circunstancias de los gastos en que incurran los hijos con el dinero4. En lo que respecta a las personas enfermas, la sentencia de incapacidad lleva aparejada la designación de un curador, cuya función no sólo será la de representarlo sino la de tratar de que éste se recupere o recobre su capacidad y la administración de su dinero, y la calificación de la incapacidad será según lo que digan los médicos y lo que resulte de la realidad social en que se encuentra el enfermo5. También se ha hecho referencia a que no pesa sobre los cónyuges una verdadera incapacidad de hecho, como es la de no poder contratar entre ellos, salvo que se alteren los principios de orden público que están en juego6. 2. Religiosos profesos En este tema, y partiendo de que el artículo 1160 menciona a los religiosos profesos, salvo cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos, se los incluye dentro de los que en principio no pueden contratar. Debe aclarase que los religiosos profesos son aquellos que han hecho o profesado en alguna orden y emitido los votos solemnes de pobreza, obediencia y castidad7. La profesión religiosa en una orden se cumple emitiendo el novicio en forma solemne y pública los tres votos de obediencia, pobreza y castidad. El voto solemne de pobreza hace al que lo emite absoluta y perpetuamente incapaz de dominio. La solemnidad del voto de castidad consiste en que el promitente se inhabilita para contraer matrimonio válido. La del voto de obediencia, en la absoluta y perpetua abdicación de la propia voluntad; de manera que el que lo emitió no puede obligarse irrevocablemente con Dios y con los hombres sin el consentimiento del superior8. 4

CNCiv., sala D, 15-2-84, L.L. 1984-B-125. CNCiv., sala C, 12-8-85, L.L. 1985-E-479. 6 CNCiv., sala D, E.D. 57-567; SCBA, J.A. 1964-1-378. 7 TTrab. N° 2 de La Plata, 15-2-50, L.L. 58-432. R CNCiv., L.L. 21-840; J.A. 73-461; J.A. 42-413; J.A. 46-184; J.A. 73-460. 5

178

Art. 1160 En este tema cabe aclarar que el artículo 22 del Código de Comercio establece que no pueden ejercer el comercio, entre otros, los clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical, pero ello no sería una incapacidad sino una mera incompatibilidad, a diferencia de los religiosos profesos que al hacer profesión de fe pierden la posibilidad de poseer y adquirir los bienes. Sin embargo, esta falta de capacidad no puede ser argumentada cuando el religioso profeso ha sido designado mandatario de la institución religiosa y sustituyó el mandato otorgado, pues el artículo 1160 del Código Civil lo habilita para actuar en tal sentido en tanto no contrata para sí mismo sino para su orden religiosa9. 3. Comerciante fallido Ésta es la denominación que utiliza el artículo 1160, aunque conforme a la ley 24.522 actualmente vigente el quebrado puede ser tanto una persona comerciante como una persona no comerciante. Juntamente con este artículo debe leerse el artículo 238 de la ley 24.522, el que además de los efectos previstos establece que el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas. Debe recordarse que los artículos 106 y siguientes de la ley 24.522 establecen que el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y de administración. El artículo 108 y otros concordantes establecen qué bienes quedan excluidos del desapoderamiento. Y también debe llamar la atención la norma señalada en el artículo 110 que hace que el fallido pierda la legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos el síndico. La declaración de quiebra supone el desapoderamiento de pleno 9

CNCiv., sala L, 6-2-2002, J.A. 2002-111-69. 179

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derecho de todos los bienes del fallido; esto no significa la pérdida de la titularidad de dominio sobre ellos, sino solamente la transferencia de la masa de la facultad de administrarlos y disponerlos, y por ello es que la misma Ley de Concursos prevé la pérdida de su legitimación procesal; el desapoderamiento tiende a impedir que el fallido disponga de los bienes en perjuicio de la masa y es de aplicación inmediata10. Claro está que en estos casos hay que complementar estas disposiciones con los efectos que produce sobre los fallidos el sistema propio de inhabilitación que prevé la ley concursal, y en estos supuestos debe computarse o aplicarse a partir de la fecha de la sentencia de quiebra, y concluye para las personas físicas, de pleno derecho, al año de la sentencia de quiebra o de que fuere fijada la fecha de cesación de pagos, según los casos, y debe tenerse en cuenta que la inhabilitación de las personas jurídicas es definitiva". 4. Concursado Esta calificación la reservamos para aquel comerciante que se presenta solicitando su concurso preventivo. En estos supuestos, no debe aplicarse el mismo razonamiento que para el fallido, o sea aquel al cual se le ha decretado la quiebra, porque su situación es sustancialmente diferente. El concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico y existen actos prohibidos para él como lo son los a título gratuito o que importen alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación; actos sujetos a autorización como los relacionados con los bienes registrables, los de disposición o locación de fondos de comercio, los de emisión de obligaciones negociables, los de emisión de debentures (ambos con garantía), los de constitución de prenda y, en definitiva, todos aquellos que excedan de la administración ordinaria de su giro comercial. 10

CNFed.CC, sala III, 22-9-83, E.D. 107-303; E.D. 112-324; E.D. 107-316; L.L. 1978-D-169; J.A. 1978-11-347; L.L. 1997-F-413; J.A. 1998-111-76; L.L. 1983-A-191; L.L. 1994-D-436; L.L. 1996-C-273, y tantos otros fallos. 11 CNCom., salaD, 4-10-96, L.L. 1997-E-265; 2°JPCReg. de Mendoza, 28-5-96, V.J. del 9-5-97; CCC de Rosario, sala I, 16-4-93, J.A. 1994-1-282; SCBA, 22-9-81, D.IHA 121-345. 180

Art. 1161

Estos actos realizados en contravención a lo que expresamente establece la ley son declarados ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores. Entre el concurso preventivo y la quiebra, la principal diferencia con relación al patrimonio consiste en que mientras en el primero el deudor conserva la administración, en la última se produce el desapoderamiento12; el concursado continúa en la libre administración de su patrimonio con las limitaciones previstas por la normativa concursal13, aun cuando es cierto que su estado no es de capacidad plena puesto que existe un doble control; no puede inferirse de ello una incapacidad sino un estado de capacidad controlada que el mismo deudor ha solicitado a fin de configurar las condiciones necesarias de un acuerdo concursa!14. El concepto concursal de ineficacia o inoponibilidad de un acto jurídico debe ser distinguido del concepto civil de nulidad de tales actos. La nulidad es la resultante de vicios de constitución del acto, que lo privan absolutamente de sus efectos naturales, en tanto la ineficacia o inoponibilidad ocurre cuando un acto, en sí mismo válido, es privado de sus efectos respecto de alguna persona o categoría de personas, tal el caso, en materia concursal, de los acreedores de un sujeto concursado. Por tal motivo, un acto válido entre los celebrantes, sin vicios de constitución, puede resultar ineficaz respecto de los acreedores de uno de tales sujetos15. El acto nulo cae tanto para la masa como para los celebrantes. El acto ineficaz carece de virtualidad jurídica únicamente con relación a la masa16. Art. 1161

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Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por él, o sin tener por la ley su representación. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorización o representación legal, es de ningún valor, y no

CNCom., sala D, 29-8-75, RDCO 1994-47. CNCom., sala B, 5-12-84, E.D. 114-290. Cl a CC de Tucumán, 22-3-82, E.D. 99-321. CNCom., sala D, 9-11-92, L.L. 1993-A-442. CCC de Mar del Plata, sala II, 7-12-92, L.L. 1993-E-607. 181

JORC.i; MOSSF.T iTURRASPR - MlGUFX A . PlEDECASAS

obliga ni al que lo hizo. El contrato valdrá si el tercero lo ratifícase expresamente o ejecutase el contrato. Concordancias: arts. 504, 1162, 1679, 1717, 1929, 1931 a 1935, 1939, 2304, 2305.

A) Bibliografía especial DIEZ-PICAZO, L., La representación en el Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1979; GALGANO, F., La representación, en El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992; NATILI, J., La reppresentanza, Giuffré, Milano, 1977; SACCO, R. y DE NOVA, G., La conclusione per altri. La reppresentanza, en RESCIGNO (dir.), Trattato... cit; MIZRAHI, G., La representación en el Derecho contractual mercantil, en L.L. 1991 -B-1289; ORELLE, J. M., Compra de inmueble por y para tercero, Abaco, Buenos Aires, 1978; MOSSET ITURRASPE, J., La representación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 6, Representación, ps. 9 y ss.; LORENZETTI, R. L., Problemas actuales de la representación y el mandato, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 6, ps. 65 y ss.; BUERES, A. J. y MAYO, J. A., Algunas ideas básicas para una teoría de la representación, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 6, ps. 53 y ss.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La contratación a nombre propio y a nombre ajeno. La representación y los contratos: la legal y la voluntaria. 2. La contratación por el no autorizado: el encargo y la representación. Sus efectos. 3. La sanción. 4. La ratificación.

1. La contratación a nombre propio y a nombre ajeno. La representación y los contratos: la legal y la voluntaria La regla, clara y elemental, es que se contrata en el nombre propio y también en el interés de uno mismo. Las excepciones están dadas por la contratación en el nombre ajeno, de otro, y también en el interés ajeno. En doctrina se alude a la contratación "por otro" -en nombre de esa persona extraña a uno- y "para otro" -para referirse a la "cuenta ajena"-. 1X2

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En estos casos, de contratación por otro, pueden darse distintas situaciones: - Que quien contrata a nombre de un tercero no tenga autorización alguna para hacerlo -no se trata de un caso de dolo, engaño o de sustitución de persona-; la norma comentada dice de manera rotunda que, en tal supuesto, no nacen obligaciones -no hay contrato válido- ni siquiera para quien invocó ese nombre ajeno. Nadie queda obligado: ni la persona cuyo nombre se invocó ni el invocante o contratante; - que quien contrató a nombre de un tercero ejerza una representación, que lo autorice o faculte -legitime en su actuación-; sea ésta una representación nacida de la ley -como en los casos de los incapaces relativos de hecho-, sea otra nacida de la voluntad del representado, que otorga "poder" al efecto. La "representación" -que Vélez no expuso en general y sólo trató con motivo del contrato de mandato, artículo 1870- posibilita contratar "en nombre y por cuenta ajena"; - que quien contrató a nombre de otro sea un "gestor de negocios ajenos" -artículo 2305- por darse los requisitos exigidos para esa figura -artículos 2288 y siguientes-, en cuyo caso ese contratante a nombre ajeno, gestor, queda obligado por los contratos que con motivo de la gestión hizo con terceros. 2. La contratación por el no autorizado: el encargo y la representación. Sus efectos La representación, legal o voluntaria, es una forma de cooperación, ayuda o colaboración en la satisfacción de un interés ajeno. Existe representación cuando una persona, representante, declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona, representado. Son dos, en consecuencia, los presupuestos de la representación, llamada directa: declarar en nombre ajeno, vale decir, haciendo saber al cocontratante que no es parte en la relación jurídica, que la parte es otra persona, y actuar por cuenta ajena, para satisfacer intereses de la persona cuyo nombre se invoca. Observamos, por ende, una disociación de los clc183

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mentos de la noción de derecho subjetivo: el sujeto de la voluntad, el representante, no es el mismo sujeto que el del interés, representado. La representación se ocupa sólo de las relaciones externas, del vínculo que se crea entre el representado y el tercero. Por último, la doctrina suele denominar "representación indirecta, impropia o interposición gestoría" a la situación que se crea cuando una persona actúa en nombre propio y en el interés de otro, ajeno. Es el mandato oculto o comisión civil del artículo 1869 del Código Civil. Ocurre y debemos señalarlo desde ya que, pese a la definición que Vélez da del mandato -artículo 1869-, no debe confundirse el mero "encargo" para realizar actos jurídicos en interés del mandante o encargante con la representación, que se desprende del "poder" otorgado; en el primer caso se actúa en nombre propio y en el interés del mandante; en el segundo, en el nombre y en el interés ajeno. Pero siempre, en una y otra hipótesis, media una actuación de la persona cuyo nombre se invoca -encargo o poder-. Sin tales extremos "nadie puede" invocar válidamente ese nombre, actuar por esa persona. 3. La sanción La sanción "no obliga ni al que lo hizo" se explica fácilmente si pensamos en la ligereza con que procede la contraparte: se presenta Juan y pretende contratar a nombre de Pedro. No invoca encargo ni poder. Y Pedro, pese a esas carencias, acepta contratar. Viola el cuidado y la previsión que el Derecho le exige -artículo 1198-. Se comporta con "torpeza" extrema. De ahí que la norma lo desampare y "quede librado a su suerte". 4. La ratificación La excepción a la invalidez total se logra por la vía de la "ratificación". Por este "procedimiento" se salva la nulidad y se producen los efectos queridos. La ratificación no es la convalidación o confirmación del negocio anulable; es más bien una autorización a posteriori -ex post facto-. lilla, la ratificación, tiene "el mismo efecto que la autorización previa, I «4

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y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato" -artículo 1162, Ia parte-. La doctrina la considera un "negocio integrativo". De donde, frente a la gestión del falso procurador -falsus procurator-, el representado aparente tiene un medio para "apropiarse del negocio": ese medio es la ratificación. ¿Y si el que aceptó contratar pese a la falta de encargo y de representación era de buena fe? Un sector de la doctrina (Cód. Civ. italiano y sus seguidores, art. 1398) le acuerda derecho al resarcimiento de los daños sufridos. C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Contrato a nombre de un tercero. 2. Contrato ad referéndum. 3. Casos especiales.

1. Contrato a nombre de un tercero Si una persona pretende actuar a nombre de un tercero sin tener su representación legal o convencional, el contrato es nulo y no obliga ni siquiera al que lo hizo1. En consecuencia, el contrato es inválido y puede dar origen a una responsabilidad precontractual, quedando en claro que las menciones de que son de ningún valor y que no obligan ni al que lo hizo que trae el articulado del Código Civil no son obstáculo para que exista reparación si hubo un atentado al principio de buena fe, ya que para ello no es necesario que exista una norma expresa2. La inexistencia de la ratificación prevista en la última parte del artículo 1161 determina la admisibilidad formal de la demanda3. Subyace en el artículo 1161 el axioma referido al efecto relativo de los contratos, o sea que el mismo sólo vale para las partes, sus herederos y sucesores universales, siendo oponible a los terceros para quienes la transacción es un acto ajeno4, reiterándose en consecuencia lo expresado por el artículo 1161 de que el contrato celebrado a nombre 1 2 3 4

CNCiv., sala F, 16-3-71, L. L. 146-200. CNCiv., sala D, 25-2-86, L.L. 1986-D-71. CNCiv., sala F, 16-12-97, L.L. 1998-D-293. SCBA, 15-11-94, DJBA 148-931; 20-8-91, E.D. 145-660. 185

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de otro, de quien no se tenga autorización por representación legal, es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo5. 2. Contrato ad referéndum Es válida la cláusula por la cual quien no tiene poder de la persona en cuyo nombre actúa lo somete a la aprobación de éste6; resultando claro que no estamos frente a un precontrato sino al contrato definitivo, aunque imperfecto, porque para su validez se lo tiene que completar con la posterior ratificación de la otra parte7. Estos principios se aplican aun en los casos en que la contratante es la administración pública, configurando un contrato de Derecho común, ya que ello determina la aplicación de los principios generales en cuanto a la libertad que a cada una de las partes se le reconoció para concretar o no el negocio jurídico que se instrumentó ad referéndum del departamento ejecutivo8. También se entendió que esta figura se constituía en la actuación de un comitente que entrega cierta suma de dinero a un comisionista en concepto de reserva por su propuesta de locación de un departamento; como la propuesta se recibió ad referéndum del propietario, y con un plazo limitado de validez, el mismo se agotó con la culminación del plazo9. Es de suma importancia el fallo que en estos casos considera inválida la cláusula penal pactada en un contrato ad referéndum para el supuesto de incumplimiento de obligaciones emergentes del contrato una vez perfeccionado, ya que resulta ineficaz porque el contrato finalmente claudicó10. 3. Casos especiales Hay diversas situaciones que se observan en la jurisprudencia que 5 6 7 8 9 10

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CCC de Rosario, sala I, 19-5-78, Z. 1978-15-93. CNCiv., sala D, 2-8-61, J.A. 1962-1-83. CNECC, sala V, 29-10-76, L.L. 1977-B-356. CNCiv., sala F, 1-4-85, L.L. 1985-C-535; SCBA, 18-8-87, DJBA 133-362. CNCom., sala B, 21-3-84, E.D. del 4-6-84, p. 7. S.C. de Mendoza, sala Ia, 26-3-92.

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han tratado la aplicación del artículo 1161, y así se ha dicho que la designación con carácter irrevocable del escribano ante quien se han de otorgar las escrituras pactada por terceros otorgantes no es una estipulación a nombre o en interés de aquél en los términos de los artículos 1161 y 1162 del Código Civil, pues no importa una ventaja para el designado sino la determinación de la forma de cumplir lo convenido, que los contratantes pueden luego alterar". También se analizó la aplicabilidad del artículo 1161 en el caso de una orden de reparación firmada por un tercero distinto del demandado, decidiéndose que no puede tener como efecto otro que el de dar cierta verosimilitud al derecho alegado o a lo sumo el de invertir la prueba, siendo insuficiente por sí solo para acreditar la existencia del acto12. Una resolución interesante es la que estableció que el mandato es un contrato entre representante y representado, que no puede invocarse por los terceros sino en la medida de su interés, por lo que siendo objetivamente suficiente en el caso, el mandante queda obligado por la actuación de su representante y protegidos los derechos de los terceros13. También se relacionan con este tema los fallos que resolvieron en casos de una oferta de fianza que no fue aceptada para garantizar la deuda de un tercero14, o en las reservas para la locación de un inmueble contra el representante de la inmobiliaria que suscribió la misma mencionando al propietario de la vivienda, en el supuesto de que el contrato se frustró por incumplimiento de la parte locadora15, o el caso del adquirente de un rodado que debe demandar la transferencia a quien contrató con él aun cuando éste no sea el titular registral, pues quien tiene a su nombre el vehículo en el Registro de la Propiedad del Automotor es un tercero ajeno al contrato y por ende a las obligaciones que de él se deriven16. Procesalmente se debe destacar que quien vende por cuenta y orden de un tercero indicado expresamente en el contrato no puede 11 12 13 14 15 16

CNCiv., sala G, 23-9-87, L.L. 1989-B-156. CCC de Dolores, 30-6-81, DJBA 121-207. CCC de Paraná, sala 1, 22-8-79, Z. 19-70. CCC, 5a Nom., de Córdoba, 12-6-90, LLC 1991-417. CCC, 5a Nom., de Córdoba, 14-5-2002, LLC 2002-1312. CCC de Santa Fe, sala I, 13-2-98, L.L. 1999-A-484. 187

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reclamar en su p r o p i o n o m b r e la ejecución judicial de la obligación que es del c o m p r a d o r ' 7 .

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La ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Las relaciones de derecho del que ha contratado por él, serán las del gestor de negocios.

Concordancias: arts. 1936, 1937, 2288 y ss., 2304, 2305; Cód. Com.: art. 206.

A) Bibliografía especial GUASTAVINO, E. P., La responsabilidad del autotilulado representante o "falsus procurator", en Estudios de Derecho Privado, Libro homenaje a Pedro León, Academia, Córdoba, 1976, ps. 263 y ss.; LADARIA CALDENTEY, J., Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, 1952; MOSSET ITURRASPE, J., Mandatos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; ALFARO, J. G., La representación indirecta, en Estudios de Derecho Privado, coord. por Martínez Radio, Madrid, 1992; DE SEMO, G., La gestión de negocios ajenos, trad. de Rodríguez del Barco, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1961; OVIEDO BUSTOS, A. M., Gestión de negocios, Astrea, Buenos Aires, 1984; SPOTA, A. G., Representación sin poder y caducidad de este último, en J.A. 1953-IV-389.

B) Doctrina SUMARIO: l. El encargo para contratar: a nombre del mandante o a nombre del mandatario. Las diferencias entre una y otra situación. 2. La cuestión del "nombre" y del "interés". 3. La ratificación y sus efectos convalidantes. La expresa y la tácita. 4. La situación del gestor de negocios ajenos.

1. El encargo para contratar: a nombre del mandante o a nombre del mandatario. Las diferencias entre una y otra situación La colaboración en un negocio puede pedirla el titular a un tercero, 17

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CCC de Santa Fe, sala I, 11-9-78, Z. 1978-15-229.

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ya sea para que se cumpla en nombre del propio colaborador -quien frente al cocontratante se presenta como titular del interés-, ya para que se realice esa colaboración en el nombre del dueño del negocio y en su propio interés. En ambos casos hay, en la relación interna, un encargo, el otorgamiento de una comisión; pero en el primero -colaboración sin invocar el nombre ajeno o del titular- hay solamente un encargo. Vale decir que el "colaborador" o gestor se presenta, en la relación externa, como si actuara por sí. En el segundo caso, encargo más poder o apoderamiento, media colaboración con representación, por lo cual, siempre en la relación externa, el gestor pasa a ser mandatario visible -y no oculto- y actúa en nombre y por cuenta ajena. Recordemos que los efectos del contrato recaen, en el mandato sin representación, sobre el mandatario, y cuando es con representación, sobre el mandante -artículos 1929, siguientes y concordantes del Código Civil-. 2. La cuestión del "nombre"y del "interés" De donde no son confundibles las cuestiones del "nombre ajeno" y del "interés ajeno". Ya hemos visto, en el comentario al artículo precedente, que el nombre ajeno no puede invocarse "libremente"; que para su invocación válida es necesaria una autorización, otorgada de tal manera que pueda presentarse a los terceros con quienes se contrata; situación que la doctrina denomina contemplatio domini. O bien una representación legal debidamente otorgada -artículo 1838-. La colaboración o defensa del interés ajeno -en nombre del propio contratante- puede darse "con autorización", y es el caso del mandato -artículo 1869-, o "sin autorización", cuando están dados otros requisitos, y es la situación del "gestor de negocios" -artículos 2288 y siguientes-. 3. La ratificación y sus efectos convalidantes. La expresa y la tácita Vimos ya, en el artículo precedente, que la "autorización" para 189

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que una persona actúe frente a terceros, contratando, puede existir ya sea otorgada "antes" del negocio o "después" del mismo. La primera es la normal o habitual; la segunda, la excepcional. Pero una y otra posibilitan esa actuación que nos ocupa. La ratificación puede ser: - Expresa, cuando se declara la voluntad de convalidar un negocio ya celebrado, haciendo mención del mismo y de sus circunstancias, y - tácita, que resulta de cualquier hecho del "dueño del negocio", que "necesariamente importe una aprobación de lo que hubiese hecho" el falso mandatario o procurador -artículo 1935 del Código Civil-. Y puede alcanzar o "integrar" tanto: - El encargo, como "ratificación del mandato1", del no otorgado o de! dado en términos menores o parciales, como - la ratificación del "poder o acto de apoderamiento", para la actuación en nombre ajeno. Y en ambos casos equivale al negocio jurídico no otorgado, ya sea una ratificación que "equivale a un mandato-encargo", ya otra que "equivale a un poder de apoderamiento" (valga la insistencia). Lo declara enfáticamente el artículo 1936 -dentro de la confusión en que el Código incurre entre "mandato" y "representación"-. Entre las partes del encargo tiene efecto retroactivo y frente a los terceros el apoderamiento -negocio unilateral- también opera retroactivamente. Insistimos en que la ratificación sanea o convalida tanto la ausencia de! negocio que posibilita la actuación del tercero, como los excesos incurridos, cuando dicho negocio existió. Empero, los derechos adquiridos o incorporados al patrimonio, por los terceros, en el ínterin, quedan firmes -artículo 1936, última parte-. 4. La situación del gestor de negocios ajenos La doctrina califica a la situación del gestor de negocios ajenos -artículos 2288 y siguientes- como "representación sin poder": no atribuida por el interesado, ni por la ley, ni por el juez, sino espontáneamente asumida. i 476 477 478 479

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A) Bibliografía especial

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B) Doctrina 1. La definición de lugar de ejecución a los efectos de la designación del Derecho aplicable C) Jurisprudencia

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A) Bibliografía especial

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B) Doctrina 1. Escisión del Derecho aplicable C) Jurisprudencia

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A) Bibliografía especial

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B) Doctrina 1. Los foros competentes en causas contractuales. La elección del tribunal competente. Normas de jurisdicción en el Derecho Internacional Privado argentino autónomo y convencional C) Jurisprudencia 1. Foros competentes en materia de contratos internacionales

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TRATADOS INTERNACIONALES LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940 A) Bibliografía especial

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B) Doctrina 487 1. Derecho aplicable y foros competentes en materia contractual en los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 . . . 487 a) Ámbito de aplicación de los Tratados de Montevideo 488 525

b) Elección de Derecho y elección de foro en los Tratados c) La aplicación del Derecho del lugar de cumplimiento como regla general d) Aplicación del Derecho del país de celebración del contrato e) Forma de los contratos f) Foros competentes g) La regla general en materia de jurisdicción

489 490 491 493 494 495

MERCOSUR: PROTOCOLO DE BUENOS AIRES DE 1994 SOBRE JURISDICCIÓN EN MATERIA DE CONTRATOS (DECRETO 1/1994) A) Bibliografía especial

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B) Doctrina 1. Foros competentes en materia contractual en el ámbito del Mercosur

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Rústica: Código civil : doctrina, jurisprudencia, bibliografía : contratos : parte general artículos 1137 a 1216 / dirigido por Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas - 1 9 ed. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2004 528 p. ; 23 x 16 cm ISBN 950-727-510-X 1. Código Civil - I. Mosset Iturraspe, Jorge, dir. II. Piedecasas, Miguel A., dir. CDD. 346

Encuadernado: Código civil : doctrina, jurisprudencia, bibliografía : contratos : parte general artículos 1137 a 1216 / dirigido por Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas - 19 ed. - Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, 2004 528 p. ; 23 x 16 cm ISBN 950-727-511-8 1. Código Civil - I. Mosset Iturraspe, Jorge, dir. II. Piedecasas, Miguel A., dir. CDD. 346

LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN RUBINZAL-CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR EL 19 DE FEBRERO DE 2004 EN LOS TALLERES GRÁFICOS DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE