Business Combination Agreements [1 ed.] 9783428582945, 9783428182947

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 179

Business Combination Agreements Von

Alexander Kiesgen

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER KIESGEN

Business Combination Agreements

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 179

Business Combination Agreements Von

Alexander Kiesgen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-18294-7 (Print) ISBN 978-3-428-58294-5 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde vom Promotionsausschuss der Bucerius Law School – Hochschule für Rechtswissenschaft – im Oktober 2020 als Dissertation angenommen. Die mündliche Prüfung fand am 17. Dezember 2020 statt. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Holger Fleischer, LL.M. (Univ. of Michigan), Dipl.-Kfm., für die Anregung zu dem Thema der Arbeit, die stete Unterstützung während der Promotionsphase und die Erstellung des Erstgutachtens. Zudem bedanke ich mich bei meinem Doktorvater für die Befürwortung und Ermöglichung der Aufnahme meiner Arbeit in diese Schriftenreihe. Den Mitherausgebern, Herrn Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago), und Herrn Professor Dr. Gerald Spindler sei ebenfalls für die Aufnahme in diese Schriftenreihe gedankt. Für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens bedanke ich mich bei Frau Privatdozentin Elena Dubovitskaya. Ganz besonders danken möchte ich meiner Ehefrau Dr. Anja Kiesgen für ihre unermüdliche Hilfe und liebevolle Unterstützung bei der Erstellung der Arbeit. Mein größter Dank gilt meinen Eltern, Gertrud und Dr. Karl Heinz Kiesgen, die mich im Laufe meiner gesamten Ausbildung im In- und Ausland in jeder Hinsicht unterstützt und großzügig gefördert haben. Ihnen ist diese Arbeit zum Abschluss meiner Ausbildung gewidmet. Düsseldorf, im März 2021

Alexander Kiesgen

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mergers & Acquisitions und Business Combination Agreements . . . . . . . . . II. Das BCA als Private Legal Transplant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das BCA als Fahrplan der Unternehmenszusammenführung . . . . . . . . . . . . IV. Risiken bei der Verwendung von BCA im Rahmen von Unternehmenszusammenführungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 33 35 36 37

B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 C. Bisheriger Forschungsstand zu BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 D. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 § 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 A. Untersuchte BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Präambel und Begriffsdefinitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gründe und Ziele des Zusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Operative, marktbezogene und organisatorische Regelungen des Zusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Leitung und Geschäftsführung der Gesellschaft bis zum Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kapitalbezogene Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Übernahmerechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Verschmelzungsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Besonderheiten im Rahmen der Vorbereitung des Zusammenschlusses durch Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Zusicherungen und Gewährleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Laufzeit und Beendigung des BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Verschiedenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Besonderheiten ausgewählter BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. NYSE/Deutsche Börse BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Daimler/Chrysler BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Linde/Praxair BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Demag/Terex BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. McKesson/Celesio BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. WaveLight/Alcon BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 83 83 84 86 87 88

47 54 56 59 64 71 71 72 73 76

8

Inhaltsübersicht VII. AO/UFT BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement . . . . . . . . . . . . . . . . 90 A. Der Begriff des BCA und die allgemeine rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zu anderen Vereinbarungen . . . . . . . . II. Grundsätzliche rechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 90 101 102

B. Gründe für den Abschluss eines BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätzliche Interessenlage bei dem Abschluss eines BCA . . . . . . . . . . . . II. Gründe in Übernahmesituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gründe beim Merger among Equals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Anwendungsbereich von BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unternehmenszusammenschluss als Übernahme oder Merger among Equals II. Private und Public M&A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtlicher Rahmen des Unternehmenszusammenschlusses und der Einsatzbereich von BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 107 108 109 120

D. Rechtliche Einordnung eines BCA in das System des BGB und des AktG . . . . . . 120 I. Einordnung in das System des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Einordnung in das System der Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 E. Abschlusskompetenz des Vorstands und mögliche Zustimmungserfordernisse . . . I. Vertretungsmacht des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausnahmsweise Vertretung durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Notwendige Mitwirkung am Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

148 149

F. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangspunkt: Zwei-Parteien-Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einbeziehung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkungen auf vertragliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178 178 178 183

149 150 177

§ 4 Das W.E.T. Business Combination Agreement und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 A. Das W.E.T. BCA: Bedeutung, gesellschaftsrechtlicher Kontext und Inhalt . . . . . . 190 I. Gesellschaftsrechtlicher Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. Wesentlicher Inhalt des W.E.T. BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 B. Verlauf der Transaktion nach Abschluss des W.E.T. BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abschluss Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . II. Erste Klage der Balaton AG und Antrag der W.E.T. auf Freigabe . . . . . . . . III. Aufhebung des W.E.T. BCA und Urteil des LG München I . . . . . . . . . . . . .

192 192 193 193

Inhaltsübersicht IV. V.

9

Bestätigungsbeschluss zum BGAV W.E.T., weitere Klage vor dem LG München I und erneuter Antrag der W.E.T. auf Freigabe . . . . . . . . . . . . 194 Vergleichsvereinbarung zur Beilegung der Rechtsstreitigkeiten . . . . . . . . . . 194

C. Münchener Gerichtsentscheidungen zum W.E.T. BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erster Beschluss des OLG München vom 14. Dezember 2011 . . . . . . . . . . . II. Schlussurteil des LG München I vom 5. April 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zweiter Beschluss des OLG München vom 14. November 2012 . . . . . . . . .

195 195 197 198

§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines Business Combination Agreements . . . 200 A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen . . . . . . . . . . . I. Ausnutzung genehmigten Kapitals nur mit Zustimmung des Vertragspartners II. Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verpflichtung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verzicht auf ordentliche Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verpflichtung zur ordentlichen Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . .

200 200 233 235 236 257 258

B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 I. Lock Up-Verpflichtung des Bieters zur Beibehaltung des Beteiligungsniveaus nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses . . 266 II. Verpflichtung des Bieters zum Verzicht auf Kapitalerhöhung nach erfolgreichem Zusammenschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. (Neu-)Besetzung des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. (Neu-)Besetzung des Vorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

288 289 308 330

D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder . . I. Die Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . II. Das Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen nach § 33d WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zulässigkeit einzelner Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

330 331

E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Genereller Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zulässigkeit von No Shop-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zulässigkeit von No Talk-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zulässigkeit von Break Fee-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zweckmäßigkeit von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen in BCA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

348 349 350 351 354

F. Board Recommendation-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gesetzliche Grundlagen der Stellungnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutung und Praxisrelevanz der Stellungnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . III. Ansichten zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361 361 362

334 337 348

360 361

363

10

Inhaltsübersicht IV. V.

Stellungnahme zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln . . . . 365 Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

G. Die (Un-)Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einbeziehung eines Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abreden über den Satzungssitz und sonstige Satzungsänderungen . . . . . . . . III. Abreden über die (langfristige) Ausrichtung der Geschäftspolitik . . . . . . . . IV. Zulässigkeit von Garantieversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

371 371 384 386 387

§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines Business Combination Agreements im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 A. Aktienrechtliche Publizitätspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 I. Veröffentlichungspflicht nach § 10 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 II. Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (früher: § 15 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 C. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beachtung der einschlägigen Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Besonderheit bei Verschmelzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Formbedürftigkeit des BCA aufgrund einer Break Fee-Vereinbarung . . . . . . IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401 401 402 402 407

D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Informations-/Berichtspflichten an den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. den Gesamtaufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs. 2 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auslegungspflicht des BCA vor Beschlussfassung über einen Squeeze-Out?

407 408 415 417

§ 7 Abschließendes Fazit und Praxishinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 A. Abschließendes Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 B. Praxishinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Mergers & Acquisitions und Business Combination Agreements . . . . . . . . . 33 II. Das BCA als Private Legal Transplant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 III. Das BCA als Fahrplan der Unternehmenszusammenführung . . . . . . . . . . . . 36 IV. Risiken bei der Verwendung von BCA im Rahmen von Unternehmenszusammenführungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 C. Bisheriger Forschungsstand zu BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 D. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 § 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 A. Untersuchte BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Präambel und Begriffsdefinitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 II. Gründe und Ziele des Zusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 III. Operative, marktbezogene und organisatorische Regelungen des Zusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Eckpunkte der Transaktionsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Künftige Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation und Unternehmensstrategie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 3. Corporate Governance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 4. Integration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 IV. Leitung und Geschäftsführung der Gesellschaft bis zum Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 V. Kapitalbezogene Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 VI. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Exklusivitätsvereinbarungen: No Shop- und No Talk-Klauseln . . . . . . 59 b) Deal Protection-Vereinbarung i. e.S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Break Fee-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

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Inhaltsverzeichnis bb) Weitere mögliche Gestaltungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Zweck von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen . . . . . . . 62 VII. Übernahmerechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 1. Konditionen und Ablauf der Übernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2. Kapitalmarktrechtliche Pflicht zur Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Business Protection zugunsten der Zielgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Schutz der Zielgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Einschaltung eines Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 aa) Garanten in BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Garanten in Investorenvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 VIII. Verschmelzungsrechtliche Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 IX. Besonderheiten im Rahmen der Vorbereitung des Zusammenschlusses durch Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 X. Zusicherungen und Gewährleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 XI. Laufzeit und Beendigung des BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 XII. Verschiedenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Gemeinsame Öffentlichkeitsarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Personalangelegenheiten und arbeitsrechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . 76 3. Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Behördliche Anmeldungen und Genehmigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 5. Durchführungsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 6. Allgemeine Förderpflicht und Zugang zu Informationen . . . . . . . . . . . . . 80 7. Vertraulichkeitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 8. Regelung über die Kostentragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 9. Vertragliche Schlussbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 C. Besonderheiten ausgewählter BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 I. NYSE/Deutsche Börse BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 II. Daimler/Chrysler BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 III. Linde/Praxair BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 IV. Demag/Terex BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 V. McKesson/Celesio BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 VI. WaveLight/Alcon BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 VII. AO/UFT BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Inhaltsverzeichnis

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement . . . . . . . . . . . . . . . . 90 A. Der Begriff des BCA und die allgemeine rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zu anderen Vereinbarungen . . . . . . . . 90 1. Begriff des BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Abgrenzung zur Investorenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 a) Der Begriff der Investorenvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 b) Die Investorenvereinbarung als Oberbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Abgrenzung zum Joint Venture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Arten von Joint Venture . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Problematik der Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 4. Abgrenzung zum Letter of Intent und Memorandum of Understanding

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5. Tender Offer Agreement und Merger Agreement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 6. Gesellschaftervereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Grundsätzliche rechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 B. Gründe für den Abschluss eines BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 I. Grundsätzliche Interessenlage bei dem Abschluss eines BCA . . . . . . . . . . . . 103 II. Gründe in Übernahmesituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Aus Sicht des Bieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Aus Sicht der Zielgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 III. Gründe beim Merger among Equals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 C. Anwendungsbereich von BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Unternehmenszusammenschluss als Übernahme oder Merger among Equals 107 II. Private und Public M&A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Rechtlicher Rahmen des Unternehmenszusammenschlusses und der Einsatzbereich von BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Der Zusammenschluss im Wege der öffentlichen Übernahme . . . . . . . . . 111 a) Angebotsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Freundliche und feindliche Übernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Der Zusammenschluss im Wege der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Ablauf der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Unterschiede zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme und der Verschmelzung durch Neugründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

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Inhaltsverzeichnis 4. Die Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses durch eine Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 a) Arten der Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 aa) Ordentliche Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 bb) Genehmigtes Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Das Bezugsrecht der Altaktionäre und der Bezugsrechtsausschluss . . 117 aa) Der Bezugsrechtsausschluss im Rahmen der ordentlichen Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 bb) Der Bezugsrechtsausschluss beim genehmigten Kapital . . . . . . . . 118 c) Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien . . . . . . . . . . . . 119 d) Verschmelzung mit Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 D. Rechtliche Einordnung eines BCA in das System des BGB und des AktG . . . . . . 120 I. Einordnung in das System des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 1. BCA als mögliche Grundlage einer GbR? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Gemeinsamer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Förderpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Schuldrechtlicher Austauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis und (typen-)gemischter Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Schuldverhältnis nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 d) Vorvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3. Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Gegen die Annahme einer GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) BCA als taugliche Grundlage einer GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Verortung des Problems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) BCA als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB . . . . . . . . . . . . 129 c) Effektivität von „Abwehrklauseln“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 II. Einordnung in das System der Unternehmensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Gesetzliche Grundzüge des Beherrschungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Der verdeckte Beherrschungsvertrag, Gleichordnungskonzernvertrag und Entherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Verdeckter Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Gleichordnungskonzernvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Entherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

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3. Rechtsfragen zum Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 a) Weisungsrecht als notwendiger Bestandteil des Beherrschungsvertrages? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Beschränkung des Leitungsrechts auf einen Teil der Geschäftsführung ausreichend? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 4. Das BCA als (verdeckter) Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Meinungsstand in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 aa) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Keine einseitige Interessendurchsetzung durch den Abschluss eines BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 cc) BCA als Fahr- und Masterplan des Unternehmenszusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 E. Abschlusskompetenz des Vorstands und mögliche Zustimmungserfordernisse . . . 148 I. Vertretungsmacht des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 II. Ausnahmsweise Vertretung durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 III. Notwendige Mitwirkung am Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Notwendigkeit der Zustimmung zum Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Keine notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Notwendigkeit der Zustimmung zum Abschluss des BCA durch die Hauptversammlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Keine notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Zustimmungserfordernis aufgrund der „Holzmüller/Gelatine“-Doktrin 154 aa) Die „Holzmüller“-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 bb) Die „Gelatine“-Entscheidungen des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 cc) Übertragung der Grundsätze auf den Abschluss eines BCA . . . . . 157 (1) Meinungsstand in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

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Inhaltsverzeichnis (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (a) Fehlende Schutzbedürftigkeit der Aktionäre . . . . . . . . . . . 160 (b) Grundsätzlich fehlender Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 (c) Ausnahmen aufgrund der konkreten Ausgestaltung des BCA im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Zustimmungserfordernis kraft Sachzusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Die „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . 164 bb) Übertragung der Grundsätze auf BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (1) Stellungnahmen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (a) LG München I und OLG München . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (b) OLG Stuttgart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 (c) Sonstige Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (2) Stellungnahmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (a) Fehlende Grundlage für die Annahme eines untrennbaren Zusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (b) Grundsätzlich kein Einheitlichkeitswille der Parteien . . . . 172 (c) Grundsätzlich keine Kenntnis des Inhalts des BCA notwendig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (d) Exkurs: Kritik an den Münchener Entscheidungen . . . . . . 174 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 F. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Ausgangspunkt: Zwei-Parteien-Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Einbeziehung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. (Neu gegründete) Holdinggesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Muttergesellschaft des Bieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 3. Aktionäre und Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 4. Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bzw. deren Mitglieder 180 a) Organe der Aktiengesellschaft als Verpflichtungssubjekt? . . . . . . . . . . 180 b) Einzelne Mitglieder der Organe als Verpflichtungssubjekte? . . . . . . . . 182 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 5. Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 III. Auswirkungen auf vertragliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Das BCA als Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Das BCA als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . 184 a) Dogmatische Grundlagen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

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b) Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 185 c) Einordnung des BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 3. Vertraglicher Ausschluss der Wirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . 186 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 § 4 Das W.E.T. Business Combination Agreement und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 A. Das W.E.T. BCA: Bedeutung, gesellschaftsrechtlicher Kontext und Inhalt . . . . . . 190 I. Gesellschaftsrechtlicher Kontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 II. Wesentlicher Inhalt des W.E.T. BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 B. Verlauf der Transaktion nach Abschluss des W.E.T. BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Abschluss Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . 192 II. Erste Klage der Balaton AG und Antrag der W.E.T. auf Freigabe . . . . . . . . 193 III. Aufhebung des W.E.T. BCA und Urteil des LG München I . . . . . . . . . . . . . 193 IV. Bestätigungsbeschluss zum BGAV W.E.T., weitere Klage vor dem LG München I und erneuter Antrag der W.E.T. auf Freigabe . . . . . . . . . . . . 194 V. Vergleichsvereinbarung zur Beilegung der Rechtsstreitigkeiten . . . . . . . . . . 194 C. Münchener Gerichtsentscheidungen zum W.E.T. BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 I. Erster Beschluss des OLG München vom 14. Dezember 2011 . . . . . . . . . . . 195 II. Schlussurteil des LG München I vom 5. April 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 III. Zweiter Beschluss des OLG München vom 14. November 2012 . . . . . . . . . 198 § 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines Business Combination Agreements . . . 200 A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen . . . . . . . . . . . 200 I. Ausnutzung genehmigten Kapitals nur mit Zustimmung des Vertragspartners 200 1. Ausgangspunkt: die Aktiengesellschaft als Verpflichtungssubjekt . . . . . . 201 2. Verstoß gegen die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG: das Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht und das Verbot der Vorwegbindung . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Unzulässige Vorwegbindung des Leitungsermessens durch Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts bei der Ausnutzung genehmigten Kapitals? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 76 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (1) Leitung und Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (2) Abgrenzung zwischen Leitungsaufgaben und Geschäftsführungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

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Inhaltsverzeichnis (3) Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals als Maßnahme der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (4) Fließende Grenze zwischen dem Vorliegen einer Leitungs- und Geschäftsführungsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 bb) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c) Exkurs: kein absolut geltendes Verbot der Vorwegbindung bei Leitungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 aa) Keine Differenzierung zwischen Zustimmungsvorbehalt und direktem Verzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Notwendigkeit für Ausnahmen vom Verbot der Vorwegbindung

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cc) Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (1) Fortführung einer zuvor autonom getroffenen Leitungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (2) Sachliche Rechtfertigung der Bindung und Erforderlichkeit

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(3) Zeitliche Beschränkung der Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (4) Rückholkompetenz des Vorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (5) Keine Beeinträchtigung der Leitungskompetenz insgesamt . . . 212 (6) Bindung des alten und neuen Vorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (7) Möglichkeit zur Einflussnahme auf die langfristige Unternehmensorganisation als Hinderungsgrund? . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 dd) Rückschlüsse aus dem englischen und US-amerikanischen Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 d) Exkurs: Verstoß gegen den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht im Sinne eines Delegationsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . 214 aa) Keine Gleichstellung des Verbotes der Vorwegbindung mit dem Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Zustimmungsvorbehalt als Unterfall der Delegation . . . . . . . . . . . 215 cc) Keine Ausnahmen vom Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 3. Zulässigkeit der Eingehung von Bindungen hinsichtlich Geschäftsführungsmaßnahmen: entsprechende Geltung des Verbots der Vorwegbindung und des Delegationsverbots? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Das Verbot der Vorwegbindung bei Geschäftsführungsmaßnahmen . . 219 b) Die Möglichkeit der Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen

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c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 4. Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines Aktionärs bei Geschäftsführungsmaßnahmen als Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und keine unzulässige Kompetenzanmaßung seitens des Vorstandes bei Verzicht auf Ausnutzung genehmigten Kapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

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b) Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung aufgrund der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes zugunsten eines einzelnen Aktionärs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs . . . . . . . . . . . . 224 bb) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . 225 cc) Korrektur aufgrund eines Wertungswiderspruchs? . . . . . . . . . . . . . 226 (1) Vereinbarung eines Verzichts anstelle eines Zustimmungsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (2) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Dritten zulässig, nicht jedoch zugunsten eines Aktionärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (3) Korrektur aus Wertungsgesichtspunkten im Ergebnis gerechtfertigt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 5. Verstoß gegen § 187 Abs. 2 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 6. Rückschluss auf die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten in Bezug auf sonstige Geschäftsführungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 a) Allgemeine Übertragbarkeit der vorherigen Ausführungen . . . . . . . . . 230 b) Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien und zur Ausgabe von Schuldverschreibungen und Genussrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 7. Kritik an den Entscheidungen des OLG München und LG München I zum W.E.T. BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 8. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 II. Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 1. Kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung . . . . . . . . . . 233 2. Vereinbarkeit mit dem Verbot der Vorwegbindung und dem Delegationsverbot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 3. Übertragung auf den Verzicht hinsichtlich der Durchführung sonstiger Geschäftsführungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 III. Verpflichtung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 IV. Verzicht auf ordentliche Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 1. Ordentliche Kapitalerhöhung als Kompetenz der Hauptversammlung . . . 236 2. Zulässigkeit des Verzichts auf eine ordentliche Kapitalerhöhung bei Beteiligung der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 3. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Kompetenzordnung . . . . . . . . . . 239 a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 aa) Nichtigkeit der Regelung nach § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 bb) Anwendung der §§ 177 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 cc) Bestehen grundsätzlich unbeschränkter Vertretungsmacht, aber ohne korporative Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 aa) Vorbemerkung: keine Anwendung des § 187 Abs. 2 AktG . . . . . . 242

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Inhaltsverzeichnis bb) Anwendung der §§ 177 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (1) Keine Anwendung des § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (2) Keine unbeschränkte Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 cc) Teilweise schwebende Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 dd) Ausnahmsweise Nichtigkeit, wenn Verzicht im Anschluss an die Fassung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung erklärt wurde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 4. Die Vereinbarung eines Verzichts, eine ordentliche Kapitalerhöhung auf die Tagesordnung zu setzen, als Alternative? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Der Verzicht als unzulässige Vorwegbindung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Festsetzung der Tagesordnung als Leitungs- oder Geschäftsführungsaufgabe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 bb) Verzicht als zulässige Ermessensbetätigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 c) Der Verzicht als Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 5. Vereinbarung einer Bemühensverpflichtung der Gesellschaft als Alternative? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Grundsätzliche Bedenken gegen Bemühensverpflichtungen? . . . . . . . 253 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 c) Ausgestaltung von Bemühensklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 d) Folgen von Bemühensverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 V. Verpflichtung zur ordentlichen Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 VI. Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 1. Leitlinien für die Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung, insbesondere §§ 186, 187 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 a) § 187 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 b) Begriff der Zusicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 c) Zuständigkeit für die Abgabe rechtsgeschäftlicher Zusicherungen . . . 260 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 2. Leitlinien für die Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien aus genehmigtem Kapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) §§ 203 Abs. 1, 187 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) §§ 203 Abs. 1, 187 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 c) Sondersituation bei Vorverlagerung der Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals im Rahmen eines BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

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d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 3. Ergebnis und Hinweise für die vertragliche Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . 264 B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 I. Lock Up-Verpflichtung des Bieters zur Beibehaltung des Beteiligungsniveaus nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . 266 1. Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Aktienrechtliche Zulässigkeit von Lock Up-Verpflichtungen . . . . . . . . . . 267 a) Lock Up-Vereinbarungen und das Verbot gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 aa) Allgemeine Grundsätze des Verbots gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 bb) Reichweite des Verbots gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (1) Zeitliche Geltung im Kontext von BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 (2) Anwendung auch auf die Vereinbarung von Unterlassungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (3) Anwendung nur, soweit Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung betroffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 (4) Anwendung auch bei konkreter Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 cc) Kein Verstoß von Lock Up-Vereinbarungen gegen § 136 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 b) Aktienrechtliche Zulässigkeit im Übrigen, insbesondere Vereinbarkeit mit § 68 Abs. 2 AktG und der aktienrechtlichen Kompetenzordnung 273 aa) Aktienrechtliche Unzulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als Mindermeinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 bb) Aktienrechtliche Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als herrschende Ansicht in der Literatur . . . . . . . . . 275 cc) Stellungnahme der Rechtsprechung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 3. Übernahmerechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 a) Das Vereitelungs- und Verhinderungsverbot nach § 33 WpÜG . . . . . . 282 b) Zeitliche Geltung des Vereitelungs- und Verhinderungsverbotes . . . . . 283 c) Grundsätzliche Verhinderungseignung schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen und Besonderheit beim Abschluss eines BCA . . . . . . 284 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 4. Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 a) Beschluss der Hauptversammlung der Zielgesellschaft . . . . . . . . . . . . 285 b) Beschluss der Hauptversammlung des Bieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 5. Vorliegen einer unzulässigen Vorwegbindung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

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Inhaltsverzeichnis 7. Empfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. Verpflichtung des Bieters zum Verzicht auf Kapitalerhöhung nach erfolgreichem Zusammenschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 I. (Neu-)Besetzung des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 1. Gesetzliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 2. Grundsätzliche Bedenken an Abreden über die Besetzung des Aufsichtsrats in BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 3. Verpflichtung zur (Nicht-)Wahl bestimmter Personen durch die Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 a) Wahlvereinbarungen zugunsten des Bieters: Verpflichtung der Zielgesellschaft zur Wahl vom Bieter benannter Personen in den Aufsichtsrat 291 aa) Ansicht der h.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 cc) Bemühensverpflichtung als Alternative? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 (1) Grundsätzliche Geeignetheit der Bemühensverpflichtung zur Verhinderung der Nichtigkeitsfolge in diesem Kontext . . . . . . 293 (2) Praktische Umsetzung der Bemühensverpflichtung durch den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 (3) Praktische Umsetzung der Bemühensverpflichtung durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 b) Wahlvereinbarung zulasten des Bieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 aa) Pflicht des Bieters zur (Ab-)Wahl bestimmter Personen aus bzw. in den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 bb) Festlegung einer Höchstzahl an Repräsentanten des Bieters im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 cc) Verpflichtung gegenüber einem Garanten als Alternative? . . . . . . 297 dd) Bemühensverpflichtung als Alternative? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 4. Verpflichtungen im Rahmen der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 a) Freiwillige Amtsniederlegung und alternative Gestaltungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 aa) Vertragliche Verpflichtung des Aufsichtsratsmitgliedes zur Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 bb) Aufschiebend bedingte Amtsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 b) Zulässigkeit der Einflussnahme des Bieters im Rahmen der gerichtlichen Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Möglichkeit der Bindung des Vorstandes bezüglich seines Antrags- und Vorschlagsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

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cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 II. (Neu-)Besetzung des Vorstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 1. Gesetzliche Ausgangslage, insbesondere die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 a) Zuständigkeit für die Bestellung und den Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 b) Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 2. Zulässigkeit der Eingehung rechtsgeschäftlicher Bindungen seitens des Aufsichtsrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 aa) Rechtsgeschäftliche Beschränkungen der Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrates im Grundsatz unzulässig . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 bb) Kritik an der fehlenden Flexibilität der h.M. . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 3. Mögliche Gestaltungen in BCA und deren (Un-)Zulässigkeit . . . . . . . . . . 313 a) Verpflichtung zur Bestellung bestimmter Personen zu Vorstandsmitgliedern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 aa) Verpflichtung seitens der (Ziel-)Gesellschaft bzw. des Bieters . . . 314 bb) Verpflichtung seitens des Aufsichtsrates als Organ . . . . . . . . . . . . 314 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 b) Weiterbeschäftigungszusagen des Bieters zugunsten amtierender Vorstandsmitglieder der Zielgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 aa) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . 317 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 (1) Zulässigkeit von Unterlassungsverpflichtungen des Bieters . . 321 (2) Zulässigkeit von Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 c) Zulässigkeit der Einräumung eines unverbindlichen Vorschlagsrechts 327 aa) Meinungsstand zur Zulässigkeit unverbindlicher Vorschlagsrechte 327 (1) Unverbindliche, nicht institutionalisierte Vorschlagsrechte . . . 327 (2) Unverbindliche, institutionalisierte Vorschlagsrechte . . . . . . . . 327 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 d) Benennung eines Vorstandsvorsitzenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder 330 I. Die Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . 331 1. Generelle Bedeutung des § 243 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

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Inhaltsverzeichnis 2. Voraussetzungen des § 243 Abs. 2 AktG, insbesondere Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder anderer Aktionäre, sachwidrige Bevorzugung und bedingter Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 3. Anfechtungsausschluss bei Ausgleichsgewährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 4. Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit von BCA . . . . . . . . . . . . 333 II. Das Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen nach § 33d WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 1. Anwendbarkeit und Schutzzweck des § 33d WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 2. Voraussetzungen des § 33d WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 3. Folge eines Verstoßes gegen § 33d WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 4. Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit von BCA . . . . . . . . . . . . 336 III. Zulässigkeit einzelner Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 1. Unzulässige Zusicherungen im Fall des W.E.T. BCA? . . . . . . . . . . . . . . . 337 a) Vorliegen eines Sondervorteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 aa) Abschluss neuer Dienstverträge als Sondervorteil? . . . . . . . . . . . . 338 bb) Vereinbarung einer vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit als Sondervorteil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 cc) Kündigungsmöglichkeit bestehender Dienstverträge und – bei Erklärung der Kündigung – Bestehen des vollen Vergütungsanspruches für die Restlaufzeit als Sondervorteil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 b) Erstreckung der Nichtigkeit eines BCA auf einen nachfolgenden Hauptversammlungsbeschluss zu einem BGAV . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 c) Nichtige Bestimmung begründet keinen Sondervorteil . . . . . . . . . . . . 341 d) Beurteilung nach § 33d WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 2. Versprechen der Weiterbeschäftigung oder der Mitgliedschaft im Vorstand des Bieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 a) Fehlende Verbindlichkeit der Versprechen irrelevant . . . . . . . . . . . . . . 343 b) Beibehaltung der Vorstandsposition bei der Zielgesellschaft zu identischen Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 c) Versprechen einer höherwertigen/zusätzlichen Position . . . . . . . . . . . . 346 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 3. Versprechen der Wahl/Berufung in den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 I. Genereller Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 1. Wirksamkeit in aktienrechtlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 2. Wirksamkeit in kapitalmarktrechtlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 II. Zulässigkeit von No Shop-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

Inhaltsverzeichnis

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III. Zulässigkeit von No Talk-Klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 a) Grundsätzliche Unzulässigkeit von No Talk-Klauseln . . . . . . . . . . . . . 351 b) Ausnahmen vom Grundsatz der Unzulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 3. Zwischenergebnis und Feststellungen bezüglich der Praxis . . . . . . . . . . . 353 IV. Zulässigkeit von Break Fee-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 1. Wahrung des Gesellschaftsinteresses und Höhe der Break Fee . . . . . . . . . 355 2. Wahrung der Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsorgane und der Hauptversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 3. Kein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 4. Kein Verstoß gegen § 71a Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 5. Grundsätzlich kein Verstoß gegen § 33 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 V. Zweckmäßigkeit von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen in BCA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 F. Board Recommendation-Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 I. Gesetzliche Grundlagen der Stellungnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 II. Bedeutung und Praxisrelevanz der Stellungnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . 362 III. Ansichten zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 1. Absolute Unzulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln . . . . . . . 363 2. Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln unter Fiduciary outVorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 IV. Stellungnahme zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln . . . . 365 1. Verwaltungsorgane als Verpflichtungssubjekte der Board Recommendation-Klausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 2. Zulässigkeit der Board Recommendation-Klausel nur mit Fiduciary outVorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 a) Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 b) Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 c) Allgemeine Beschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 3. Beobachtungen aus der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 G. Die (Un-)Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 I. Einbeziehung eines Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 1. Zweck der Garanteneinsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

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Inhaltsverzeichnis 2. Person des Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 3. Verstoß der Ermächtigung des Garanten zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA gegen § 76 Abs. 1 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 a) Meinungsstand in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 b) Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 aa) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 76 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 bb) Absolutes Verbot der Übertragung des Rechts zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA auf den Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 4. Sonstige Regelungsbedürfnisse bei der Einbeziehung eines Garanten?

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a) Aufgaben und Vergütung des Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 b) Recht zur Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 c) Wahrung der Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 d) Expliziter Ausschluss von Weisungen gegenüber dem Garanten . . . . . 382 e) Wechsel in der Person des Garanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 5. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 II. Abreden über den Satzungssitz und sonstige Satzungsänderungen . . . . . . . . 384 1. Verpflichtungen seitens der (Ziel-)Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 2. Verzicht auf eine Verlegung des Satzungssitzes durch den Bieter . . . . . . 385 3. Übertragung auf Abreden über sonstige Satzungsänderungen . . . . . . . . . 386 III. Abreden über die (langfristige) Ausrichtung der Geschäftspolitik . . . . . . . . 386 IV. Zulässigkeit von Garantieversprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 § 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines Business Combination Agreements im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 A. Aktienrechtliche Publizitätspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 I. Veröffentlichungspflicht nach § 10 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 1. Abschluss eines BCA als Entscheidung zur Abgabe eines Angebots . . . . 391 2. Abschluss des BCA als nicht zu veröffentlichende Vorbereitungshandlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 3. Veröffentlichung des wesentlichen Inhalts des BCA in der Angebotsunterlage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 II. Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (früher: § 15 WpHG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 1. Verhältnis zu § 10 WpÜG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394

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2. Das Zusammenschlussvorhaben und der Abschluss des BCA als Insiderinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 3. Aufschub der Offenlegung von Insiderinformation . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 a) Voraussetzungen für den Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 b) Möglichkeit zum Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen im Kontext eines BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 c) Laufende Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für einen Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen . . . . . . . . . . . . . . 399 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 C. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 I. Beachtung der einschlägigen Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 II. Besonderheit bei Verschmelzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 III. Formbedürftigkeit des BCA aufgrund einer Break Fee-Vereinbarung . . . . . . 402 1. Meinungsstand in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 2. Meinungsstand in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 I. Informations-/Berichtspflichten an den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. den Gesamtaufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 1. Das BCA als Geschäft von erheblicher Bedeutung für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft, § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG . . . . . . . . . . . . 409 a) Entscheidung des OLG Frankfurt zum NYSE/Deutsche Börse BCA 409 b) Reaktionen auf das Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 c) Lehren aus dem Urteil und den kritischen Stimmen in der Literatur

411

2. Das BCA als sonstiger wichtiger Anlass, § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG . . . . . 412 a) Verhältnis von § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG zu § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 b) Möglichkeit der rechtzeitigen Berichterstattung an den Gesamtaufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 II. Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs. 2 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 1. Bekanntmachungspflicht bei freiwilliger Zustimmung . . . . . . . . . . . . . . . 415 2. Bekanntmachungspflicht bei Sachzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 3. Bekanntmachungspflicht bei rechtlicher Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 III. Auslegungspflicht des BCA vor Beschlussfassung über einen Squeeze-Out? 417

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§ 7 Abschließendes Fazit und Praxishinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 A. Abschließendes Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 B. Praxishinweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

Abkürzungsverzeichnis a.A. Abs. a.F. AG AktG Alt. Anm. Az. BaFin BayObLG BB BCA BetrVG BGAV BGB BGH BWNotZ bzgl. bzw. ca. CCZ CFL c.i.c. CJV DB DCGK d. h. Diss. DM DNotZ DStR Einl. EJV ESAM et al. EUR EWiR ff. FS GbR GmbH

andere Ansicht Absatz alte Fassung (Die) Aktiengesellschaft Aktiengesetz Alternative Anmerkung Aktenzeichen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Business Combination Agreement(s) Betriebsverfassungsgesetz Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise circa Corporate Compliance Zeitschrift Corporate Finance Law culpa in contrahendo Contractual Joint Venture Der Betrieb Deutscher Corporate Governance Kodex das heißt Dissertation Deutsche Mark Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Einleitung Equity Joint Venture European Securities and Markets Authority und andere Euro Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht und die Folgenden Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaft mit beschränkter Haftung

30 GmbHG GWR h.M. Hrsg. i. e. i. e.S. Inc. i.V.m. JA JuS KGaA LG LMK LoI M&A MAR MittBayNot

Abkürzungsverzeichnis

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht herrschende Meinung Herausgeber id est im engeren Sinne Incorporated in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Juristische Schulung Kommanditgesellschaft auf Aktien Landgericht Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier Möhring Letter of Intent Mergers & Acquisitions Marktmissbrauchsverordnung Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern MLR Minnesota Law Review MoU Memorandum of Understanding m.w.N. mit weiteren Nachweisen NJW Neue Juristische Wochenschrift No. Number Nr. Nummer NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht o.Ä. oder Ähnliches OLG Oberlandesgericht RIW Recht der internationalen Wirtschaft Rn. Randnummer S. Seite SDLR San Diego Law Review sog. sogenannte/r SpruchG Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren TOP Tagesordnungspunkt u. a. unter anderem UAbs. Unterabsatz UmwG Umwandlungsgesetz Univ. Universität vgl. vergleiche Vol. Volume Vorbem. Vorbemerkung WM Wertpapiermitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht WpHG Gesetz über den Wertpapierhandel WpPG Wertpapierprospektgesetz WpÜG Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz WpÜG-AngV Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und Pflichtangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe eines Angebots

Abkürzungsverzeichnis z. B. ZGR ZHR ZIP ZPO

zum Beispiel Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung

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§ 1 Einleitung A. Problemaufriss I. Mergers & Acquisitions und Business Combination Agreements Auch seit dem Rekordjahr 20151 bleibt die Zahl der Unternehmens-Zusammenschlüsse und -Übernahmen sowie Restrukturierungen, für die sich inzwischen der angelsächsische Begriff Mergers & Acquisitions (M&A) etabliert hat,2 auf einem hohen Niveau. Auch wenn im Jahr 2018 die Anzahl der Transaktionen zum dritten Mal in Folge auf aber immer noch weltweit über 97.000 sank, so erreichte der Gesamtwert aller Transaktionen im Jahr 2018 das höchste Level seit 2015 und damit den dritthöchsten Wert aller Zeiten.3 Deutschland wird zumindest bis zum Jahr 2020 in Europa als das attraktivste Land für Übernahmen und Fusionen angesehen.4 Derartige, in den unterschiedlichen M&A-Berichten auch voneinander abweichende Zahlen alleine sagen allerdings nichts darüber aus, ob die Unternehmenszusammenschlüsse letztlich erfolgreich sind und auch einen tatsächlichen Mehrwert generieren. Entscheidend für das Gelingen eines Unternehmenszusammenschlusses ist insbesondere die erfolgreiche Integration der beteiligten Unternehmen und eine dem Zusammenschluss vorgeschaltete sorgfältige Analyse aller für den Unternehmenszusammenschluss wesentlichen Faktoren.5 Ein Großteil der M&A-Transaktionen kommt schon nicht über das Verhandlungsstadium hinaus und scheitert.6 Gründe für ein solches Scheitern sind vielfältig: beispielsweise fehlende oder nicht ausreichend 1 Vgl. dazu Maureen Farrell, 2015 Becomes the Biggest M&A Year Ever, The Wall Street Journal vom 3. Dezember 2015; Fidelia Li, Global M&A Volume Surpasses $5tr for the First Time on Record, Dealogic – M&A Statshot vom 29. Dezember 2015; vgl. auch Thomson Reuters, Mergers & Acquisitions Review, Financial Advisors, Full Year 2015, http://share.thom sonreuters.com/general/PR/MA-4Q15-%28E%29.pdf (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019). 2 MAH GmbHR/Picot, § 21 Rn. 1. 3 Vgl. Bureau van Dijk – A Moody’s Analytics Company, Global M&A Review 2018, https://www.bvdinfo.com/BvD/media/reports/Global-M-A-Review-2018.pdf (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019); vgl. zur Entwicklung auch Unternehmenskauf Hölters/Hölters, Teil 1 Rn. 1.42 ff.; Picot/Picot, § 1 Rn. 1 ff. 4 Deutsche Unternehmen im Ausverkauf, So viele Übernahmen und Fusionen wie noch nie, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 11. April 2016. 5 Zu den ökonomischen Erklärungen für nicht erfolgreiche Unternehmenszusammenschlüsse vgl. Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 540 ff. 6 Der Economist schätzt die Zahl der gescheiterten Transaktionen auf 10 – 20 Prozent der vorgeschlagenen Transaktionen im Jahr, vgl. Mergers and acquisitions, Coming unstuck, When giant deals fail, life rarely goes back to normal, The Economist vom 9. August 2014, S. 49.

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§ 1 Einleitung

zur Verfügung stehende finanzielle Mittel zur Finanzierung der Transaktion, Überschätzen der möglichen Synergien im Vorfeld des Unternehmenszusammenschlusses oder fehlende Akzeptanz eines Übernahmeangebots im Kreis der Aktionäre etwa aufgrund einer ablehnenden Haltung des Managements der Gesellschaft. Die vehemente Gegenwehr des Managements war wahrscheinlich auch ausschlaggebend dafür, dass Anfang des Jahres 2016 das freiwillige öffentliche Übernahmeangebot der Vonovia SE an die Aktionäre der Deutsche Wohnen AG zum Erwerb sämtlicher auf den Inhaber lautenden Stückaktien der Deutsche Wohnen AG ohne Erfolg blieb. Befindet sich die M&A-Transaktion bereits in einem fortgeschrittenen Stadium, sind zudem regelmäßig bereits beträchtliche Summen, beispielsweise Honorare für Rechtsberater oder Wirtschaftsprüfer, angefallen. Scheitert die Transaktion in einem solchen Stadium, müssen die Parteien ihre entstandenen Kosten ohne entsprechenden Mehrwert bzw. Nutzen grundsätzlich selbst tragen. Es besteht daher gegenwärtig und auch in absehbarer Zukunft ein hoher Beratungsbedarf im Zusammenhang mit M&A-Transaktionen und zudem die Notwendigkeit, Unternehmenszusammenschlüsse von vorneherein gut vorzubereiten und zu planen. Die Beteiligten müssen zwingend weit im Vorfeld einer Transaktion prüfen, ob die Unternehmen bzw. die sie betreibenden Gesellschaften7, insbesondere mit Blick auf ihre Unternehmenskulturen, zusammenpassen, und festlegen, wie die spätere Integration der beteiligten Gesellschaften im Detail erfolgen soll. Es empfiehlt sich daher, für den Unternehmenszusammenschluss möglichst frühzeitig einen verbindlichen Fahr- und Masterplan, der auch den späteren Integrationsprozess im Detail regelt, zu entwickeln und jedenfalls schriftlich zu fixieren, soweit das Gesetz keine strengere Form vorschreibt. Durch einen solchen Plan wird möglicherweise nicht nur der zukünftige Erfolg eines Unternehmenszusammenschlusses gefördert, sondern auch das Risiko eines frühzeitigen Scheiterns der Verhandlungen und damit der Transaktion verringert. So wissen die Parteien bereits im Vorfeld, worauf sie sich einlassen und haben während der gesamten Transaktion aufgrund des abgesprochenen Fahr- und Masterplans einen Orientierungspunkt. Schließlich kann die Vereinbarung auch Regelungen zur Kostentragung enthalten, sollte es dennoch zu einem Scheitern der Verhandlungen kommen. Im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss von zwei oder mehreren Unternehmen mit dem Ziel der Zusammenführung der operativen Geschäftsbereiche bietet sich für die vorgenannten Zwecke insbesondere der Abschluss eines Business Combination Agreement (BCA) an. Natürlich garantiert der Abschluss eines BCA nicht, dass der Unternehmenszusammenschluss letztlich erfolgreich sein wird. Eine solche Vereinbarung kann auch ein Scheitern der Verhandlungen letztlich nicht ausschließen. Dennoch kann solchen Vereinbarungen im Einzelfall wesentliche 7

Vgl. zu den Begriffen Gesellschaft und Unternehmen z. B. MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 63: die Gesellschaft ist grundsätzlich Trägerin des Unternehmens; zum Unternehmensbegriff siehe Hüffer/Koch/Koch, § 15 AktG Rn. 9; MüKoAktG/Bayer, § 15 AktG Rn. 9; Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 14 ff.; vgl. auch LG Köln, Beschluss vom 30. Januar 1976, Az.: 29 T 7/75, NJW 1976, 2167.

A. Problemaufriss

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Bedeutung für das Gelingen des Unternehmenszusammenschlusses zukommen und die Parteien dazu anhalten, den Unternehmenszusammenschluss zu vollziehen und letztlich erfolgreich durchzuführen. Für derartige Vereinbarungen besteht nach den obigen Ausführungen auch ein erhebliches praktisches Bedürfnis.8 Eine besondere Rolle kommt dabei den Organen der Gesellschaften, bei Aktiengesellschaften insbesondere dem Vorstand und Aufsichtsrat, zu. Diese fungieren als Gatekeeper der Gesellschaft.9 So entscheidet der Vorstand etwa, mit wem und auf welcher Grundlage und mit welchem Ziel in Vertragsverhandlungen eingetreten wird, bereitet den Abschluss entsprechender Vereinbarungen vor und vollzieht diese. Dem Aufsichtsrat kommt dabei insbesondere die Aufgabe zu, diese strategischen und unternehmerischen Entscheidungen des Vorstandes im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG zu überwachen und dadurch als mitunter notwendiges Korrektiv zu fungieren10.

II. Das BCA als Private Legal Transplant Die Praxis der M&A-Transaktionen wird auch in Deutschland seit längerer Zeit durch eine Verbreitung amerikanischer Vertragsformen und Vertragsklauseln geprägt.11 Auch BCA haben ihren Ursprung im angloamerikanischen Recht.12 Dies hat zur Folge, dass auch ein Großteil der in BCA verwendeten Klauseln, etwa sog. Deal Protection-Vereinbarungen oder sog. material adverse change-Klausel (MACKlauseln), dem angloamerikanischem Recht entstammen. Derartige – auch als Private Legal Transplants13 oder als „Importware“14 bezeichneten – Abreden bedürfen aufgrund der Unterschiede zwischen angloamerikanischen und deutschen Recht einer genaueren Untersuchung, insbesondere mit Blick auf das deutsche Aktienrecht. Aufgrund ihres Ursprungs im angloamerikanischen Recht sind BCA im Wege der konkret-individualisierenden Regelungsmethodik gestaltet, d. h. die Parteien streben im Einzelfall eine möglichst präzise und abschließende Behandlung aller erkannten und erkennbaren regelungsbedürftigen Chancen und Risiken an15, so dass derartige Vereinbarungen mitunter sehr umfangreich und detailliert ausfallen können. Dennoch – oder gerade deswegen – erfreuen sie sich mittlerweile auch in der 8

Ebenso Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 195. Vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 106. 10 Vgl. zum Aufsichtsrat als Gegengewicht zu einem allzu kauffreudigen Vorstand Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 544. 11 Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 553; vgl. auch Kuntz, RIW 2016, 97. 12 Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 553; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Decher, in: FS Hüffer, S. 146; Horn, in: Liber Amicorum Buxbaum, S. 331; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 24d; MünchHdb. GesR VIII/Hoger, § 8 Rn. 32; vgl. auch Otto, NZG 2013, 933. 13 Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 554; Fleischer, AG 2009, 345. 14 Otto, NZG 2013, 930, 933. 15 Vgl. Picot/Picot, § 1 Rn. 42. 9

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§ 1 Einleitung

deutschen Vertragspraxis bei jedenfalls komplexen Unternehmenszusammenschlüssen größerer Beliebtheit und haben sich in der M&A-Praxis mittlerweile etabliert.16 Dies gilt sowohl im Rahmen von grenzüberschreitenden, aber auch im Rahmen von rein nationalen Unternehmenszusammenschlüssen ohne jeden Auslandsbezug. Die Komplexität nationaler, insbesondere aber auch grenzüberschreitender Unternehmenszusammenschlüsse durch eine immer mehr fortschreitende internationale Vernetzung und Globalisierung lässt es heute oft nicht mehr zu, größere Transaktionen allein aufgrund informeller Absprachen durchzuführen.17 Vielmehr legen die Parteien zunehmend Wert darauf, die Transaktion und die spätere Integration durch entsprechende Vereinbarungen zu strukturieren und zu diesem Zweck ein BCA abzuschließen.

III. Das BCA als Fahrplan der Unternehmenszusammenführung Kurz zusammengefasst, handelt es sich bei einem BCA also um eine die Zusammenführung von Unternehmen strukturierende und vorbereitende Vereinbarung. Das BCA enthält typischerweise die Rahmenbedingungen des Zusammenschlusses und legt das gegenseitige Verständnis der am Zusammenschluss beteiligten Parteien hinsichtlich der Transaktion, insbesondere deren Struktur, der zukünftigen Unternehmenspolitik und Unternehmensorganisation, nieder. Typische Regelungen betreffen zukünftige strategische Erwägungen der am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaft, Gewährleistungen und Zusicherungen, Auswirkungen auf Arbeitnehmer, die Art und Weise der Geschäftsführung bis zum Vollzugstag sowie etwaige Absichten, Zusagen und Verpflichtungen der Parteien insbesondere mit Blick auf die Geschäftspolitik vor und/oder nach Vollzug der Transaktion. Folgerichtig lässt sich ein BCA auch als (Aktions-)Fahrplan der Unternehmenszusammenführung charakterisieren18, mit dessen Hilfe die (komplexe) Transaktion in geordnete Bahnen gelenkt, die wesentlichen gesellschaftsrechtlichen Schritte der (komplexen) Transaktion dargelegt und dessen Durchführung geplant, koordiniert und abgesichert werden soll19. 16

Arens, S. 3; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185; Kuntz, RIW 2016, 97; eine Übersicht der von 1998 bis 2012 geschlossenen BCA findet sich bei Kämmerer/Veil/Seibt, S. 111 – 114; eine Übersicht wesentlicher BCA seit 1998 findet sich ebenfalls bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; eine Übersicht geschlossener BCA im Zusammenhang mit dem WpÜG gibt es bei Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 12; vgl. auch Reichert, ZGR 2015, 1, 2; kritisch zu der Übernahme angloamerikanischer Vertragsmuster Otto, NZG 2013, 930, 933; in diese Richtung auch Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 24d. 17 Vgl. Reichert, ZGR 2015, 1, 2. 18 Decher, in: FS Hüffer, S. 145; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; Reichert, ZGR 2015, 1, 6; Horn, in: FS Lutter, S. 1125; Heidel/Rebmann, § 187 AktG Rn. 15; Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 120; vgl. auch Horn, in: Liber Amicorum Buxbaum, S. 331. 19 Reichert, ZGR 2015, 1, 2; vgl. auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 75; MünchHdb. GesR IV/ Austmann, § 84 Rn. 9; Horn, in: FS Lutter, S. 1125.

A. Problemaufriss

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IV. Risiken bei der Verwendung von BCA im Rahmen von Unternehmenszusammenführungen Aus der Herkunft des BCA resultiert auch eine der größten Problemfelder und Risiken im Zusammenhang mit BCA: Gestaltungen, die im angloamerikanischen Raum problemlos möglich sind, können in Deutschland möglicherweise mit den hier geltenden Gesetzen und Rechtsgrundsätzen unvereinbar sein. Die Übertragung eines aus einer fremden, unter Umständen grundverschiedenen Rechtsordnung stammenden Rechtsgeschöpfs in die deutsche Rechtsordnung muss daher sorgfältig am Maßstab deutscher Gesetze und Rechtsgrundsätze geprüft werden. Eine solche Überprüfung bewegt sich im Spannungsfeld zwischen Vertragsfreiheit und zwingendem Gesetz, wobei insbesondere dem Gesellschaftsrecht eine hervorgehobene Bedeutung zukommt20, und darf sich nicht nur auf die Zulässigkeit des BCA als Vertragstypus insgesamt beschränken, sondern muss darüber hinaus eine einzelfallbezogene Prüfung aller in einem BCA verwendeten Klauseln auf ihre Zulässigkeit und Kompatibilität mit deutschem Recht enthalten. So unterscheiden sich beispielweise schon die Organstruktur einer Aktiengesellschaft nach angloamerikanischem Recht und einer nach deutschem Recht erheblich. Während im angloamerikanischen Recht eine hierarchische Organstruktur vorherrscht, im Rahmen derer die Hauptversammlung als oberstes Organ ermächtigt ist, Organkompetenzen zu verändern und auf andere Organe zu delegieren (sog. Kompetenz-Kompetenz), zeichnet sich das deutsche Aktienrecht durch eine horizontale Organstruktur aus, in Rahmen derer die Hauptversammlung keine übergeordnete Rolle einnimmt.21 Insbesondere soll ihr keine Kompetenz-Kompetenz zustehen.22 § 119 Abs. 2 AktG verdeutlicht, dass der Hauptversammlung keine grundsätzliche Allkompetenz und KompetenzKompetenz zukommt, denn die Hauptversammlung kann nur dann über Fragen der Geschäftsführung entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt.23 Hinzu kommt, dass das US-amerikanische Korporationsrecht im Gegensatz zum deutschen Aktienrecht größtenteils dispositives Recht darstellt.24 Schließlich sei auch auf die im deutschen Aktienrecht geltende Zweiteilung zwischen Leitungs- und Überwachungsorgan im Rahmen eines dualistischen Systems hingewiesen, während beispielsweise in den Vereinigten Staaten mit dem Board of Directors nur ein monistisches System be-

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Vgl. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547. Otto, NZG 2013, 930, 933; Hüffer/Koch/Koch, § 118 AktG Rn. 4; siehe auch Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314, 325. 22 Otto, NZG 2013, 930, 933; MüKoAktG/Kubis, § 119 AktG Rn. 9; Spindler/Stilz/Hoffmann, § 119 AktG Rn. 1; Mülbert, in: Großkommentar AktG, § 119 AktG Rn. 5. 23 Nach Kuntz bestehen allerdings auch nach US-Recht nur beschränkte Mitwirkungsmöglichkeiten zugunsten der Mitglieder, so dass in Bezug auf das Verhältnis Vorstand/ „Hauptversammlung“ zwischen dem deutschen und dem US-amerikanischem System keine Unterschiede bestehen, siehe Kuntz, RIW 2016, 100 ff., 103. 24 Fleischer, NZG 2004, 1129, 1136. 21

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§ 1 Einleitung

steht.25 Inwiefern daher eine Übernahme typischerweise in BCA vereinbarter Klauseln nach deutschem Recht zulässig ist, wird die folgende Untersuchung anhand ausgewählter Regelungsbeispiele zeigen. Eine bedenkenlose Übernahme ist jedenfalls nicht anzuraten.26 Die erfolgreiche Implementierung eines aus einer fremden Rechtsordnung entstammenden Rechtsgebildes ist aber nicht das einzige Problem. Es gilt weiter zu bedenken, dass Unternehmenszusammenschlüsse von Fall zu Fall unterschiedlich und – abhängig von den beteiligten Unternehmen – höchst individuell ausgestaltet sind. Hinzu kommt, dass BCA eine Vielzahl unterschiedlicher Regelungen abdecken können, aber nicht müssen. Dementsprechend variieren die in der Praxis bisher abgeschlossenen BCA sowohl im Inhalt als auch im Umfang. Folgerichtig fehlt es in der Praxis noch an einem weitestgehend standardisierten Vertrag. Unabhängig davon, ob es einen solchen standardisierten Vertrag in diesem Zusammenhang überhaupt geben kann, obliegt es den jeweiligen Organen und deren Rechtsberatern, die Zulässigkeit der den Unternehmenszusammenschluss vorbereitenden Vereinbarungen für jeden Einzelfall individuell zu gestalten und zu prüfen. Bei der Erstellung eines BCA müssen die Parteien und deren Rechtsberater damit je nach Ausgestaltung des BCA und je nachdem, welche gesellschaftsrechtliche Form der Unternehmenszusammenschluss annehmen soll, verschiedene Rechtsgebiete und -materien sowie Rechtsgrundsätze beachten. Von besonderer Bedeutung sind insbesondere das Aktienrecht mit dem Aktiengesetz (AktG) sowie das Kapitalmarktrecht, insbesondere das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) und das Gesetz über den Wertpapierhandel (WpHG) bzw. seit dem 3. Juli 2016 die Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung). Im Falle eines Zusammenschlusses nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) sind zudem deren Vorschriften einzuhalten.

B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes BCA können grundsätzlich im gesamten M&A-Bereich Anwendung finden. Vertragsparteien können sowohl natürliche als auch juristische Personen sein. Obwohl also auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) Partei eines Unternehmenszusammenschlusses und eines BCA sein können, waren in der bekanntgewordenen Praxis die Vertragsparteien jedoch schwerpunktmäßig ausländische und inländische Aktiengesellschaften. In der Mehrzahl der Fälle diente der Abschluss des BCA zudem der Vorbereitung eines öffentlichen Übernahmeangebots 25

Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 3; vgl. auch Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 4, 5; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 1; ausführlich zur Leitungsautonomie des Board of Directors bei Kuntz, RIW 2016, 97 ff. 26 Dazu ausführlich Kuntz, RIW 2016, 97 ff., 104; ähnlich Otto, NZG 2013, 930, 933.

B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes

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oder einer Verschmelzung. Ausgehend von diesem rechtstatsächlichen Befund liegt der Fokus der folgenden Untersuchung auf BCA, die zur Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses im Wege eines öffentlichen Übernahmeverfahrens oder im Wege einer Verschmelzung abgeschlossen werden und die deutsches Recht als alleiniges anwendbares Recht bestimmen. Dabei wird für den typischen Anwendungsfall davon ausgegangen, dass eine deutsche, börsennotierte oder nicht börsennotierte, Aktiengesellschaft Zielobjekt einer Übernahme ist bzw. – praktisch weitaus seltener – sich zwei deutsche börsennotierte oder nicht börsennotierte Aktiengesellschaften im Wege der Verschmelzung und im Rahmen eines Merger of Equals zusammenschließen. Die Zulässigkeit grenzüberschreitender Fusionen ist dabei nicht Gegenstand dieser Untersuchung. Obwohl in einer Vielzahl von Fällen auch Dritte Vertragsparteien des BCA waren, beschränken sich die folgenden Überlegungen grundsätzlich auch auf den Vertragsschluss durch zwei Vertragsparteien. Ausnahmen von diesem Grundsatz werden hauptsächlich bei der Darstellung der möglichen Vertragsparteien sowie mit Blick auf die Einbeziehung besonderer Dritter, insbesondere eines sog. Garanten, gemacht. Im Rahmen eines Übernahmeverfahrens ist auch das Auftreten eines weiteren Bieters möglich, der – etwa als sog. „Weißer Ritter“ – ein besseres Angebot als das von der Zielgesellschaft unerwünschte erste Übernahmeangebot abgibt. Auch eine derartige Konstellation, in der mehr als nur ein Bieter auftritt und sich daher Sonderprobleme z. B. der Bietergleichbehandlung ergeben, fallen grundsätzlich ebenfalls nicht unter das dieser Arbeit zugrunde gelegte Anwendungsbeispiel.27 Inhaltlich haben sich in letzter Zeit unabhängig vom gesellschaftsrechtlichen Kontext, in dem BCA abgeschlossen werden, und der Anzahl der Vertragsparteien typische Regelungsgegenstände von BCA herauskristallisiert. Die vorliegende Arbeit legt ihren Schwerpunkt dabei auf die Prüfung der Zulässigkeit ausgewählter und in der Praxis regelmäßig vereinbarter Klauseln, die besonders problematisch sind oder deren Zulässigkeit in letzter Zeit kontrovers diskutiert wurde. In Bezug auf andere Problemkreise erfolgt nur eine überblickmäßige Darstellung unter Verweis auf die einschlägige Rechtsprechung und Literatur. Nicht Gegenstand der vorliegenden Arbeit sind dagegen etwaige im Zusammenhang mit dem Abschluss von BCA auftretende steuerrechtliche Auswirkungen. Schließlich ist noch auf die inhaltliche Ähnlichkeit zwischen BCA und den sogenannten Investorenvereinbarungen hinzuweisen. Auch wenn – wie noch zu sehen sein wird – beide Vereinbarungen nicht synonym verwendet werden dürfen, weisen sie inhaltlich doch große Gemeinsamkeiten auf, so dass sich grundsätzlich anbietet, in Bezug auf Investorenvereinbarungen angestellte Überlegungen auch auf den Abschluss eines BCA zu übertragen.

27 Siehe zum weißen Ritter als Maßnahme zur Abwehr eines feindlichen Übernahmeangebots ausführlich Heinrich, S. 1 ff.

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§ 1 Einleitung

C. Bisheriger Forschungsstand zu BCA Größere Bekanntheit erlangten BCA in Deutschland erstmals im Jahr 1998 durch das BCA zwischen der Daimler-Benz Aktiengesellschaft, der Chrysler Corporation und der DaimlerChrysler Aktiengesellschaft vom 7. Mai 1998 und darauffolgend im Jahr 1999 durch das BCA zwischen der Hoechst AG und Rhône-Poulenc S.A. vom 20. Mai 1999.28 In den darauffolgenden Jahren bedienten sich zahlreiche Unternehmen eines BCA zur Vorbereitung von Unternehmenszusammenschlüssen, ohne dass die im Zusammenhang mit dem Abschluss eines BCA relevanten Fragen – etwa nach den rechtlichen Grundlagen oder der Zulässigkeit einzelner Klauseln – besondere Aufmerksamkeit erlangten. Dies änderte sich grundlegend erst mit den Entscheidungen des LG München I und des OLG München zum BCA zwischen der W.E.T. Automotive Systems Aktiengesellschaft, Amerigon, Inc. sowie der Amerigon Europe GmbH vom 28. Februar 2011. Die Münchener Gerichte nahmen als erste deutsche Gerichte überhaupt explizit Stellung zur Zulässigkeit einzelner Klauseln eines BCA und lösten damit eine breiter angelegte Diskussion über BCA aus, ungeachtet vorheriger vereinzelter Gerichtsentscheidungen, die sich mit einzelnen Problemkreisen im Zusammenhang mit dem Abschluss eines BCA, insbesondere der Einordnung eines BCA als Beherrschungsvertrag, beschäftigten. Die Entscheidung des LG München I fand dabei sogar international Beachtung.29 Auch die Literatur begnügte sich anfangs damit, einzelne Problemkreise von BCA anzusprechen, ohne aber die Zulässigkeit dieses Vertragstyps insgesamt bzw. die Zulässigkeit einzelner Klauseln zu hinterfragen. In jüngerer Zeit hat sich dies jedoch geändert. Insbesondere Steinert und Heß haben in ihren Dissertationen zu Investorenvereinbarungen maßgeblich dazu beigetragen, nicht nur Investorenvereinbarungen selbst, sondern in Abgrenzung dazu auch BCA bekannter zu machen und das Problembewusstsein bei der Abfassung solcher Verträge zu schärfen. In Bezug auf die Prüfung der Zulässigkeit einzelner Klauseln in BCA sind die Dissertation von Herwig und – explizit bezogen auf BCA – die Dissertation von Arens hervorzuheben. Eine erste umfassende Arbeit bezogen auf BCA stellt die Dissertation von Wiegand dar, der dabei auch den Inhalt einzelner BCA näher untersucht hat. Mit dieser Arbeit soll darüber hinaus aufgrund einer vertieften rechtstatsächlichen Analyse einiger BCA ein umfassender Überblick über die typischerweise in einem BCA vorkommenden Klauseln gegeben werden. Aus diesem Grund ist dieser Analyse und der Darstellung einiger Besonderheiten ausgewählter BCA auch der gesamte § 2 dieser Arbeit gewidmet. Ziel dieser Arbeit ist zudem, nicht nur die aktienrechtlichen, sondern auch die übernahmerechtlichen und verschmelzungsrechtlichen 28 Vgl. Arens, S. 3; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 114; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Horn, ZIP 2000, 473, 479; siehe auch Decher, in: FS Hüffer, S. 146; Kämmerer/Veil/Schall, S. 76 mit Fn. 4; Horn, in: FS Lutter, S. 1113, 1115; Horn, in: Liber Amicorum Buxbaum, S. 331. 29 Vgl. de Boer et al., 47 Int’l Law. 2013, 63, 67.

D. Gang der Darstellung

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Besonderheiten im Zusammenhang mit der Abfassung von BCA zumindest überblicksmäßig darzustellen und in diesem Rahmen sowohl die Konstellation einer freundlichen Übernahme als auch die Konstellation einer Verschmelzung unter Gleichen zu beleuchten. Schließlich wird in dieser Arbeit die Zulässigkeit mehrerer ausgewählter Klauseln, die typischerweise in BCA vorkommen, ausführlich geprüft.

D. Gang der Darstellung Zur Einführung in die Thematik erfolgt in § 2 eine Darstellung des typischen Inhalts von BCA anhand einer Untersuchung ausgewählter und abgeschlossener BCA, deren Texte zumindest in der Vergangenheit öffentlich zugänglich waren. Im Rahmen dieser rechtstatsächlichen Annäherung ist auch auf etwaige Besonderheiten der untersuchten BCA einzugehen. Anschließend werden in § 3 die rechtlichen Grundlagen von BCA beleuchtet. Dabei wird insbesondere auf die Abgrenzung des BCA von anderen Vereinbarungen, u. a. Investorenvereinbarungen, einzugehen sein. Zudem wird der Frage nachgegangen, ob BCA, die grundsätzlich vom Vorstand der Aktiengesellschaft abgeschlossen werden, für ihre Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrates und/oder der Hauptversammlung bedürfen. Im Hinblick auf eine etwaige notwendige Zustimmung durch die Hauptversammlung kommt es vor allem auf die kontrovers diskutierte Frage an, ob BCA als (verdeckte) Beherrschungsverträge zu qualifizieren sind. § 4 enthält aufgrund der besonderen Bedeutung eine gesonderte Darstellung des BCA zwischen der W.E.T. Automotive Systems Aktiengesellschaft, Amerigon, Inc. sowie der Amerigon Europe GmbH vom 28. Februar 2011 sowie der dazu ergangenen Gerichtsentscheidungen des LG München I und des OLG München. Als Schwerpunkt dieser Arbeit enthält § 5 die Untersuchung der Zulässigkeit ausgewählter Klauseln in BCA. Insbesondere wird darin die Zulässigkeit kapitalbezogener Regelungen, die Zulässigkeit von Abreden über die Corporate Governance sowie von Deal Protection- und Board Recommendation-Vereinbarungen untersucht. § 6 geht auf sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss von BCA ein, insbesondere auf etwaige aktien- und kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten und die gegebenenfalls zwingend einzuhaltende Form eines BCA. Die Arbeit endet in § 7 mit einem abschließenden Fazit zu BCA sowie Hinweisen für die Gestaltung von BCA in der Praxis.

§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis A. Untersuchte BCA Da eine positivrechtliche Regelung von BCA als Vertragstypus im deutschen Recht fehlt und es dementsprechend keine gesetzlichen Vorgaben für den Inhalt eines BCA gibt1, erfolgt eine erste Annäherung auf rechtstatsächlicher Ebene. Ein Großteil der abgeschlossenen BCA ist – soweit ersichtlich – im Volltext nicht frei zugänglich. Die Untersuchung basiert daher im Schwerpunkt auf acht der wenigen öffentlich zugänglichen BCA. Die folgende Übersicht enthält eine Zusammenfassung der für die Feststellung des typischen Inhalts maßgeblichen, im Volltext zum Zeitpunkt der Abfassung dieser Arbeit öffentlich zugänglichen und im Rahmen dieser Arbeit näher untersuchten BCA, sortiert nach dem Datum ihres Vertragsschlusses in aufsteigender Reihenfolge: • Business Combination Agreement zwischen der Daimler-Benz Aktiengesellschaft (Daimler), der Chrysler Corporation (Chrysler) und der Oppenheim Aktiengesellschaft (DaimlerChrysler AG) vom 7. Mai 1998 (das Daimler/Chrysler BCA)2; • Business Combination Agreement zwischen der Bayerischen Hypo- und Vereinsbank AG (HVB) und der UniCredito Italiano S.p.A. (UniCredit) vom 12. Juni 2005 (das HVB/UniCredit BCA)3; • Business Combination Agreement zwischen NYSE Euronext (NYSE), der Deutschen Börse AG (Deutsche Börse), Alpha Beta Netherlands Holding N.V. und der Pomme Merger Corporation vom 15. Februar 2011 (NYSE/Deutsche Börse BCA)4 ; 1

Vgl. auch Decher, in: FS Hüffer, S. 147. Das Daimler/Chrysler BCA vom 7. Mai 1998 ist in englischer Sprache abrufbar unter http://corporate.findlaw.com/contracts/planning/business-combination-agreement-daimlerbenz-ag-and-chrysler.html (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019); am 4. August 1998 folgte die notarielle Beurkundung des Daimler/Chrysler BCA als der „Geänderte und neugefasste Vertrag über den Unternehmenszusammenschluss“, vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Oktober 2010, 20 W 16/06, AG 2011, 49. 3 Das HVB/UniCredit BCA war veröffentlicht als Anlage 8 A der Einladung zur Hauptversammlung am 29. Juli 2008, ab S. 30, jedenfalls bis zum 3. 1. 2017 abrufbar auf der Internetseite der Hypovereinsbank. 4 Das NYSE/Deutsche Börse BCA ist in englischer Sprache abrufbar unter http://www.sec. gov/Archives/edgar/data/1368007/000119312511037984/dex21.htm (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019). 2

A. Untersuchte BCA

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• Business Combination Agreement zwischen der W.E.T. Automotive Systems Aktiengesellschaft (W.E.T.), Amerigon, Inc. (Amerigon) sowie der Amerigon Europe GmbH (Amerigon Europe) vom 28. Februar 2011 (das W.E.T. BCA)5; • Business Combination Agreement zwischen der AquaOrbis AG (AO) und der United Food Technologies AG (UFT) vom 7. Juni 2011 (das AO/UFT BCA)6; • Business Combination Agreement zwischen der Demag Cranes AG (Demag), der Terex Industrial Holding AG (Terex) und der Terex Corporation vom 16. Juni 2011 (das Demag/Terex BCA)7; • Business Combination Agreement zwischen der McKesson Corporation, Dragonfly GmbH & Co. KGaA (McKesson) und der Celesio AG (Celesio) vom 24. Oktober 2013 (das McKesson/Celesio BCA)8; sowie • Business Combination Agreement zwischen der Linde AG (Linde), der Praxair, Inc. (Praxair), der Zamalight PLC (später umbenannt in Linde PLC), der Zamalight Holdco LLC und der Zamalight Subco, Inc., vom 1. Juni 2017, geändert durch Vereinbarung vom 10. August 2017 (das Linde/Praxair BCA)9. Der wesentliche Inhalt weiterer BCA lässt sich mangels Veröffentlichung des gesamten Vertragstextes oftmals nur anhand von Ad hoc-Mitteilungen oder entsprechenden Angebotsunterlagen, soweit das BCA der Vorbereitung des Unternehmenszusammenschlusses im Wege der Übernahme diente, nachvollziehen. Zum Zwecke dieser Arbeit beschränkt sich eine überblicksmäßige Darstellung diesbezüglich grundsätzlich auf folgende BCA: • Business Combination Agreement zwischen der WaveLight AG (WaveLight) und der Alcon, Inc. (Alcon) vom 16. Juli 2007 (das WaveLight/Alcon BCA)10; 5 Das W.E.T. BCA ist im Internet in englischer Sprache abrufbar unter http://www.sec.gov/ Archives/edgar/data/903129/000119312511048858/dex102.htm (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019); W.E.T. und Amerigon Europe firmieren nunmehr unter Gentherm GmbH; Amerigon firmiert nunmehr unter Gentherm Inc. 6 Das AO/UFT BCA ist abrufbar als Anlage 1 des Verschmelzungsvertrages zwischen der AO und der UFT, veröffentlicht am 24. Juni 2011 im Rahmen der Einladung zur Hauptversammlung 2011 der AO, abrufbar im Bundesanzeiger. 7 Das Demag/Terex BCA war in deutscher Sprache jedenfalls bis zum am 3. 1. 2017 abrufbar auf der Internetseite der Demagcranes AG. 8 Das McKesson/Celesio BCA ist in englischer Sprache abrufbar unter http://www.lawinsi der.com/contracts/3B4aGai4vjSELSoADKVdbV/mckesson-corporation/business-combinationagreement/2013 - 10 - 25 (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019). 9 Das Linde/Praxair BCA sowie die Änderungsvereinbarung sind in englischer Sprache abrufbar unter https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1707925/000119312517193608/d2832 76ds4.htm#rom283276_6; https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1707925/0001193125172 54868/d283276ds4a.htm#rom283276_6 (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019). 10 Das WaveLight/Alcon BCA ist – soweit ersichtlich – nicht veröffentlicht worden; der wesentliche Inhalt wird beschrieben in Abschnitt 8.2, S. 27 ff. der Angebotsunterlage des freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots der Alcon, Inc. an die Aktionäre der WaveLight AG, abrufbar auf der Internetseite der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin).

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

• Business Combination Agreement zwischen der Lenovo Group Limited, der Lenovo Germany Holding GmbH (Lenovo Germany) und der Medion AG (Medion) vom 1. Juni 2011 (das Lenovo/Medion BCA)11; • Business Combination Agreement zwischen der Derby Cycle AG und der Pon Holdings B.V. vom 21. September 2011 (das Derby/Pon BCA)12 ; sowie • Business Combination Agreement zwischen der GSW Immobilien AG (GSW) und der Deutsche Wohnen AG (Deutsche Wohnen) vom 14. Oktober 2013 (das GSW/ Deutsche Wohnen BCA)13.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis BCA sind in hohem Maße individuelle und auf den konkreten Einzelfall abgestimmte und maßgeschneiderte Vertragswerke. Dies führt – in Verbindung mit fehlenden gesetzlichen Vorgaben – dazu, dass es sich bei einem BCA nicht um einen standarisierten Vertrag handelt14. Unternehmenszusammenschlüsse können vielfältige Formen annehmen und sich daher insbesondere in der Transaktionsstruktur wesentlich unterscheiden. Jedes BCA muss daher im Einzelfall auf die beteiligten Unternehmen, deren Größe, Historie, Unternehmenskultur und Unternehmenspolitik etc. abgestimmt werden. Der konkrete Vertragsinhalt und die konkrete Ausgestaltung wird zudem auch dadurch geprägt, welche Partei den Unternehmenszusammenschluss und den Abschluss des BCA initiiert und möglicherweise einen ersten Vertragsentwurf erstellt bzw. erstellen lässt. Die weiteren Verhandlungen und die Einigung auf etwaige Änderungen können auch maßgeblich von der wirtschaftlichen Situation der beteiligten Unternehmen abhängen. Befindet sich eines der Unternehmen beispielsweise in einer wirtschaftlichen Notsituation und ist zwingend auf den Unternehmenszusammenschluss 11

Das Lenovo/Medion BCA ist – soweit ersichtlich – nicht veröffentlicht worden; der wesentliche Inhalt wird beschrieben u. a. in den Abschnitten 6.10, 9.3 und 18 der Angebotsunterlage des freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots der Lenovo Germany Holding GmbH an die Aktionäre der Medion AG, abrufbar auf der Internetseite der BaFin. 12 Das Derby/Pon BCA ist – soweit ersichtlich – nicht veröffentlicht worden; der wesentliche Inhalt wurde beschrieben in der Ad hoc-Mitteilung vom 21. September 2011, jedenfalls bis zum 3. 1. 2017 abrufbar auf der Internetseite der Derby Cycle. 13 Das GSW/Deutsche Wohnen BCA ist – soweit ersichtlich – nicht veröffentlicht worden; der wesentliche Inhalt wird beschrieben in der Ad hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG a.F. der GSW Immobilien AG vom 14. Oktober 2013, http://www.dgap.de/dgap/News/adhocall/gsw-im mobilien-gsw-immobilien-und-deutsche-wohnen-schliessen-vereinbarung-ueber-den-zusam menschluss-business-combination-agreement-vorstand-und-aufsichtsrat-der-gsw-immobilienempfehlen-aktionaeren-das-umtauschangebot-der-deutsche/?companyID=373129&newsID= 773429 (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019). 14 Vgl. Decher, in: FS Hüffer, S. 147; Aha, BB 2001, 2225; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; siehe auch Arens, S. 14.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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angewiesen, wird das andere Unternehmen im Zweifel Regelungen durchsetzen können, zu deren Einbeziehung es ansonsten nicht gekommen wäre. Ungeachtet dessen haben sich in der Vertragspraxis dennoch Regelungen herausgebildet, die typischerweise Bestandteile eines BCA werden15 und auf die im Folgenden näher einzugehen ist.16 Dabei handelt es sich um eine rein deskriptive Darstellung bisher in der Praxis vereinbarter Klauseln ohne Würdigung ihrer rechtlichen Zulässigkeit.17 Da BCA grundsätzlich dazu dienen, das gemeinsame Verständnis der Parteien u. a. in Bezug auf die Strategie und Struktur des kombinierten oder übernommenen Unternehmens, den Prozess und den technischen Weg der Zusammenführung, die zukünftige Zusammensetzung der jeweiligen Organe sowie den sich an den Zusammenschluss anschließenden Integrationsprozess niederzulegen, finden sich in BCA grundsätzlich diesbezügliche Regelungen. Je nach Transaktionsstruktur und nach der Anzahl und der Größe der an dem Abschluss beteiligten Parteien weisen BCA einen unterschiedlichen Umfang auf. In der Praxis finden sich daher BCA, die sich auf die Regelung der typischen Inhalte beschränken und einen Umfang weniger Seiten aufweisen, aber auch weit umfangreichere BCA, die über den standardisierten Inhalt hinaus umfangreiche und detaillierte Regelungen enthalten, insbesondere hinsichtlich des zeitlichen und rechtlichen Ablaufs der Transaktion18.

I. Präambel und Begriffsdefinitionen Wie in umfangreichen Vertragswerken in der M&A-Praxis nach amerikanischem Vorbild mittlerweile weithin üblich, enthalten auch BCA im Anschluss an die Darstellung der vertragsschließenden Parteien vielfach eine Präambel und Definitionen der maßgeblichen in dem Vertragswerk verwendeten Begriffe.19 Die Präambel kann

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Decher, in: FS Hüffer, S. 147. Siehe auch das Muster eines BCA über den Zusammenschluss zweier Aktiengesellschaften durch Verschmelzung einer Aktiengesellschaft auf eine andere Aktiengesellschaft bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2. 17 Die rechtliche Untersuchung einzelner, ausgewählter Klauseln erfolgt in § 5 dieser Arbeit. 18 Umfassende Vertragstexte stellen beispielsweise zuletzt das Linde/Praxair BCA, aber auch das Daimler/Chrysler BCA sowie das NYSE/Deutsche Börse BCA dar, deren kompletter Inhalt daher durch die vorliegende Arbeit nicht umfassend abgebildet werden kann. Dies gilt auch im Fall des BCA und Plan of Merger zwischen Konecranes PLC, Konecranes, INC., Konecranes Acquisition Company LLC und der Terex Corporation vom 10. August 2015, http:// www.konecranes.com/sites/default/files/investor/business_combination_agreement_and_plan_ of_merger.pdf (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019). 19 So enthalten das HVB/UniCredit BCA, das Demag/Terex BCA, das McKesson/Celesio BCA und das Linde/Praxair BCA sowohl eine Präambel als auch Definitionen; im Fall des Linde/Praxair BCA finden sich die Definitionen allerdings als Anhang I am Ende des BCA. Das 16

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

inhaltlich beispielsweise eine Beschreibung der vertragsschließenden Parteien enthalten und dabei etwa auf deren gesellschaftsrechtliche Verfassung, Rechtsform oder Unternehmensgegenstand eingehen. Sie kann auch einen kurzen Überblick über den Inhalt der Vereinbarung enthalten20 und den Ablauf und die Struktur der Transaktion skizzieren21. Teil der Präambel kann auch eine Darstellung der wesentlichen, mit dem Unternehmenszusammenschluss verknüpften Erwartungen und angestrebten Zwecke und Ziele sein22 sowie die überblicksmäßige Wiedergabe des Stands der bisher erfolgten Abstimmungen innerhalb und zwischen den Gesellschaften23. Den beteiligten Gesellschaften bleibt es darüber hinaus unbenommen, bereits in der Präambel auf gewisse Details der Transaktion näher einzugehen und beispielsweise auf ein bereits herausgelegtes freiwilliges Übernahmeangebot und diesbezüglich spezifische Details wie etwa die Höhe der angebotenen Gegenleistung, die Angebotsbedingungen oder geplante, zukünftige Strukturmaßnahmen bei der Zielgesellschaft hinzuweisen.24

II. Gründe und Ziele des Zusammenschlusses Regelmäßig enthalten BCA eine Beschreibung der die Parteien zu dem Unternehmenszusammenschluss bewegenden Gründe und Motive sowie eine Darstellung der mit dem Unternehmenszusammenschluss angestrebten strategischen Ziele.25 Zu solchen strategischen Gründen für einen Zusammenschluss, die je nach Art und Größe der am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften variieren, können z. B. das Entstehen einer führenden Marktposition oder Marktführerschaft26, die Schaffung eines ausgewogenen Geschäftsportfolios27 oder die Aussicht auf ein verbessertes Wachstum28 zählen. Daneben kann Ziel des Zusammenschlusses die Optimierung und Konsolidierung lokaler Niederlassungen, die Ausnutzung kompleBCA W.E.T., das Daimler/Chrysler BCA und das NYSE/Deutsche Börse BCA enthalten hingegen nur eine Präambel. 20 Vgl. Unterabsatz 7 der Präambel des HVB/UniCredit BCA; vgl. diesbezüglich auch die Vorbemerkungen des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2. 21 Vgl. insbesondere Präambel des Linde/Praxair BCA. 22 Vgl. Präambel E. des Demag/Terex BCA. 23 Vgl. aus der Praxis Unterabsatz 10 und 11 der Präambel des HVB/UniCredit BCA; es ist möglich und in der Praxis bei umfangreichen Transaktionen nicht unwahrscheinlich, dass dem Abschluss eines BCA beispielsweise der Abschluss eines Memorandum of Understanding oder eines Letter of Intent vorausgegangen ist. 24 Vgl. Präambel C. des Demag/Terex BCA; vgl. auch Präambel D., E. und F. des McKesson/Celesio BCA. 25 Vgl. Horn, in: FS Lutter, S. 1125. 26 Vgl. Ziffer 6.1(a) des McKesson/Celesio BCA. 27 Vgl. Teil I, Ziffer 1.1 des HVB/UniCredit BCA. 28 Vgl. Teil I, Ziffer 1.1 des HVB/UniCredit BCA.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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mentärer Stärken oder die Maximierung von Ertrags- und Kostensynergien sein29. Im Rahmen einer Übernahme zählen zu den weiteren möglichen Motiven der Parteien etwa die Stärkung der Position der Zielgesellschaft in ihrem Geschäftsfeld und die langfristige Steigerung ihres Wertes30, die letztlich auch dem Bieter zu Gute kommen soll. Schließlich können auch die Bündelung von Ressourcen, die Schaffung von Skaleneffekten, die Zusammenführung sich ergänzender Stärken oder die Erhöhung der Qualität der Dienstleistungen maßgebliche Ziele eines Zusammenschlusses darstellen.31

III. Operative, marktbezogene und organisatorische Regelungen des Zusammenschlusses Kernbestandteile der meisten BCA sind (beschreibende) Regelungen zur konkret geplanten Transaktionsstruktur und zur zukünftigen Unternehmenspolitik sowie Unternehmensstruktur. Sie enthalten in der Regel auch eine Darstellung der zukünftigen Corporate Governance-Struktur sowie Regelungen in Bezug auf geplante Integrationsmaßnahmen.32 1. Eckpunkte der Transaktionsstruktur Der Abschluss eines BCA als Zusammenschlussvereinbarung zweier oder mehrerer Unternehmen kann z. B. im Zusammenhang mit einer Verschmelzung – etwa als Merger among Equals –, Einzelrechtsübertragung mit oder ohne Sachkapitalerhöhung oder im Rahmen eines öffentlichen Erwerbs- oder Übernahmeangebotes erfolgen.33 Um einen ersten Überblick über die geplante Transaktion zu erhalten, zählt die Darstellung der geplanten (rechtlichen) Transaktionsstruktur, eventuell ergänzt um einen Transaktionszeitplan34, zu dem typischen Inhalt eines BCA.35 Die Darstellung der Eckpunkte der Transaktion und die Beschreibung der Transaktions29

Vgl. Teil I, Ziffer 1.2 des HVB/UniCredit BCA. Vgl. Präambel E. des Demag/Terex BCA. 31 Vgl. Ziffer 6.1(c) und (d) des McKesson/Celesio BCA; Unterabsatz 4, 5 und 6 der Präambel des HVB/UniCredit BCA; Präambel des AO/UFT BCA. 32 Vgl. z. B. Horn, in: FS Lutter, S. 1126. 33 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 108; vgl. auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; siehe auch noch unter § 3 C. II. 34 Vgl. diesbezüglich Teil I. § 7 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; Seibt, CFL 2011, 213, 220; vgl. auch Kölner Komm WpHG/von Bülow, § 22 WpHG Rn. 276; aus der Praxis vgl. Teil II, Ziffer 3.6 und Anlage 3.6 des HVB/UniCredit BCA. 35 Siehe aus der Praxis z. B.: Teil II des HVB/UniCredit BCA; Abschnitt I. des W.E.T. BCA; Artikel I und II des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel I. und II. des Linde/Praxair BCA; Ziffer 1 bis 4 des McKesson/Celesio BCA; siehe dazu auch unter § 2 B. XI; vgl. insofern auch zum US-amerikanischem Recht Volk/Leicher/Koloski, SDLR, 1996, 1077, 1078. 30

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

struktur kann dabei in der Präambel36, dem eigentlichen Vertragstext37 oder aber sowohl in der Präambel als auch in dem eigentlichen Vertragstext erfolgen38. Mitunter kann die Darstellung der rechtlichen Konstruktion zur Zusammenführung der Unternehmen sehr umfangreich und detailliert ausfallen. Dies ist insbesondere im Rahmen internationaler Zusammenschlüsse, die als Merger among Equals durchgeführt werden sollen, zu beobachten. So widmen sich beispielsweise die ersten drei Artikel des Daimler/Chrysler BCA allein der geplanten Transaktionsstruktur. Der Transaktion ging auf deutscher Seite zunächst die Abgabe eines öffentlichen Übernahmeangebots der neugegründeten DaimlerChrysler AG39 an die Aktionäre von Daimler voraus mit dem Inhalt, ihre Daimler Aktien in Aktien an der DaimlerChrysler AG zu tauschen.40 In einem zweiten Schritt erfolgte die Verschmelzung von Daimler auf die DaimlerChrysler AG verbunden mit der Auflösung von Daimler als rechtlicher Einheit.41 Was die Eingliederung von Chrysler in das neuzugründende Unternehmen betraf, wurden die Chrysler Aktien zunächst von einem US-amerikanischem Treuhänder im Wege eines Reverse Triangular Merger42 übernommen und dann im Austausch gegen Aktien an der DaimlerChrysler AG in die DaimlerChrysler AG mit der Folge eingebracht, dass Chrysler eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der DaimlerChrysler AG wurde.43 Eine Verschmelzung von Chrysler auf die neugegründete DaimlerChrysler AG erfolgte aufgrund der Rechtslage in Deutschland nicht.44 Eine ähnliche Transaktionsstruktur wurde von den Beteiligten im Rahmen des Zusammenschlusses von Linde und Praxair gewählt; die Darstellung der Transaktionsstruktur fiel entsprechend umfangreich aus.45 2. Künftige Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation und Unternehmensstrategie Vereinbarungen bezüglich der künftigen Unternehmenspolitik, Unternehmensorganisation und Unternehmensstrategie bilden einen weiteren Kernbereich von

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So z. B. im Rahmen des Demag/Terex BCA. So z. B. im Rahmen des HVB/UniCredit BCA. 38 So z. B. im Rahmen des W.E.T. BCA und des Linde/Praxair BCA. 39 Artikel I, Ziffer 1.6 des Daimler/Chrysler BCA. 40 Artikel I des Daimler/Chrysler BCA. 41 Artikel III des Daimler/Chrysler BCA. 42 Vgl. zum Reverse Triangular Merger bei Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 293 f. 43 Artikel II des Daimler/Chrysler BCA; vgl. zu der Struktur auch Baums, The DaimlerChrysler Case, S. 121 – 122; Geuter, JA 2006, 543, 548 f.; Horn, in: FS Lutter, S. 1120; vergleichbar war auch die im Rahmen des NYSE/Deutsche Börse BCA vorgesehene Struktur. 44 Siehe dazu ausführlich Horn, in: FS Lutter, S. 1116 f., 1120. 45 Vgl. Artikel I. und II. des Linde/Praxair BCA. 37

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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BCA.46 Der Inhalt in diesem Zusammenhang ist in erster Linie abhängig davon, ob die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen fortbestehen sollen47, ein neues Unternehmen als Holding- und Muttergesellschaft gegründet48 und/oder ein Unternehmen durch Verschmelzung auf ein anderes Unternehmen aufhört, rechtlich zu existieren. Bei einem Fortbestand der beteiligten Unternehmen – sei es als Tochtergesellschaften einer neugegründeten Holding oder als Tochtergesellschaft der übernehmenden Gesellschaft – stellt sich die Frage, ob sich an den bestehenden Strukturen und Strategien etwas ändern soll. Zudem kann im Rahmen einer Neugründung einer Mutter- oder Holdinggesellschaft in einem BCA auch bereits deren Struktur, einschließlich Regelungen zur organisatorischen Unterteilung, sowie deren Strategien und Geschäftsmodell festgelegt werden.49 Auch die Firma der Mutter- oder Holdinggesellschaft kann bereits festgelegt werden.50 Mögliche Abreden im Zusammenhang mit der künftigen Unternehmensstruktur können die Festlegung der Unternehmensstandorte51, der Geschäftsbereiche52 sowie die Bestimmung des Markenauftritts53 oder des Unternehmensgegenstands der beteiligten Unternehmen betreffen. Auch die Einigung auf eine gemeinsame Strategie54, ein Geschäfts- und Organisationsmodell55, die Rechtsform der übernommenen bzw. neugegründeten oder noch zu gründenden Gesellschaft, deren etwaige Börsennotierung und Kapitalausstattung war bereits Bestandteil eines BCA.56 46 Decher, in: FS Hüffer, S. 147; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 15; vgl. auch Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2010, 143; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; Kölner Komm WpHG/von Bülow, § 22 WpHG Rn. 276. 47 Vgl. z. B. Abschnitt III., Ziffer 1 des W.E.T. BCA; ebenso Teil IV, Ziffer 6.2 des HVB/ UniCredit BCA; vgl. auch Ziffer 3.5 des Demag/Terex BCA; Ziffer 6.1(b) des McKesson/ Celesio BCA. 48 So etwa im Fall des Daimler/Chrysler BCA und des Linde/Praxair BCA. 49 Vgl. Artikel IV des NYSE/Deutsche Börse BCA. Beachte dazu auch die Einschränkung unter Artikel IV, Ziffer 4.2. des NYSE/Deutsche Börse BCA bezüglich der Festlegung der zukünftigen Struktur und des Geschäftsmodells: „Subject to the legal power of the Holdco Board, the Executive Committee of Holdco or the shareholders of Holdco to determine otherwise“; vgl. auch Artikel III. i.V.m. Annex III. des Linde/Praxair BCA. 50 Artikel III. i.V.m. Annex III. Ziffer 1. des Linde/Praxair BCA. 51 BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105, 108; vgl. diesbezüglich Teil II. § 9 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, S. 1534; vgl. aus der Praxis Artikel IV, Ziffer 4.3 des Daimler/Chrysler BCA; Abschnitt IV., Ziffer 3.1 des W.E.T. BCA; Ziffern 2.1 und 3.1 des Demag/Terex BCA; Ziffer 7.3 des McKesson/Celesio BCA; § 4 des AO/UFT BCA. 52 Vgl. diesbezüglich Teil II. § 9 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2. 53 Vgl. diesbezüglich Teil II. § 9 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; vgl. aus der Praxis Artikel I, Ziffer 1.6 des Daimler/Chrysler BCA; Teil IV, Ziffer 9 des HVB/UniCredit BCA; Ziffer 2.3 des Demag/Terex BCA; Ziffer 9 des McKesson/Celesio BCA. 54 Decher, in: FS Hüffer, S. 145; vgl. aus der Praxis Ziffer 1 des Demag/Terex BCA. 55 Vgl. Teil I, Ziffer 2 des HVB/UniCredit BCA. 56 Vgl. Teil IV, Ziffer 6.2 – 6.5 des HVB/UniCredit BCA; zur Frage der Börsennotierung vgl. auch Ziffer 2.2 des Demag/Terex BCA; Artikel VI., Ziffer 6.6. des Linde/Praxair BCA.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

Für den Fall, dass alle am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften bestehen bleiben, sollten auch Fragen des zukünftigen Verhältnisses der beteiligten Gesellschaften zueinander, d. h. sollen die Unternehmen nach Vollzug der Transaktion unabhängig bleiben oder nicht, in dem BCA geregelt werden. BCA haben diesbezüglich in einigen Fällen nach Durchführung des Übernahmeangebots den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag im Sinne der §§ 291 ff. AktG zwischen Bieter und Zielgesellschaft vorgesehen.57 Andere BCA haben in diesem Kontext schon vorgesehen, dass die übernehmende Gesellschaft – begrenzt auf die Laufzeit des BCA – u. a. keinen Beherrschungsvertrag i.S.v. § 291 AktG mit der zu übernehmenden Gesellschaft oder einem von der übernehmenden Gesellschaft kontrollierten Unternehmen abschließt.58 Auch die Durchführung eines Squeeze-Out nach einer erfolgreichen Übernahme und dem Überschreiten der für einen SqueezeOut notwendigen Schwellen kann in dem BCA bereits thematisiert werden.59 Schließlich kann sich die übernehmende Gesellschaft auch dazu verpflichten, die bisher eingeschlagene Strategie der Zielgesellschaft zu unterstützen und zu fördern60 und ihr die eigene Expertise, Marktzugang und Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um die Entwicklung der Zielgesellschaft zu fördern61. 3. Corporate Governance Einen klassischen, aber auch höchst problematischen Regelungsbereich der untersuchten BCA bilden Vereinbarungen in Bezug auf die zukünftige Corporate Governance der an dem Unternehmenszusammenschluss beteiligten und/oder neu zu gründenden Unternehmen.62 Corporate Governance bezeichnet nach vorliegendem Verständnis63 den rechtlichen und faktischen Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung eines Unternehmens64 und beschäftigt sich mit allen Fragen der 57 Vgl. z. B. Abschnitt III., Ziffer 2 des BCA W.E.T.; vgl. dazu auch Ziffer 6.2(b) des McKesson/Celesio BCA. 58 Vgl. Teil IV, Ziffer 6.4.3 des HVB/UniCredit BCA; ebenfalls zu § 291 AktG vgl. Artikel III. des Linde/Praxair BCA. 59 Vgl. z. B. Abschnitt IV., Ziffer 1 des BCA W.E.T.; Ziffern 7.2 und 11 des McKesson/ Celesio BCA; Artikel III, Ziffer 3.1 des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel III. des Linde/ Praxair BCA. 60 Vgl. Ziffer 1.2 des Demag/Terex BCA. 61 Vgl. Ziffer 1.3 des Demag/Terex BCA; Ziffer 6.2 des McKesson/Celesio BCA. 62 Vgl. Decher, in: FS Hüffer, S. 145; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16; Reichert, ZGR 2015, 1, 7; vgl. auch Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2010, 143; Austmann/Frost, ZHR 169 (2005), 431, 437; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; Kölner Komm WpHG/von Bülow, § 22 WpHG Rn. 276; Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 20. 63 Es haben sich noch keine festen Konturen bezüglich des Begriffs der Corporate Governance herausgebildet, vgl. Wilsing/von der Linden, DCGK Kommentar, Präambel zum DCGK Rn. 2. 64 In Anlehnung an Wilsing/von der Linden, DCGK Kommentar, § 161 AktG Rn. 1; Hauschka/Moosmayer/Lösler/Hauschka/Moosmayer/Lösler, § 1 Rn. 1.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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Leitung und Kontrolle unternehmerischer Tätigkeit65. Der Begriff Corporate Governance umfasst daher insbesondere die Besetzung sowie Funktionsweise und Organisation der Leitungs- und Aufsichtsorgane66 sowie die Eckpunkte und Regeln der Verhaltensmaßstäbe für die Unternehmensleitung und die Unternehmensüberwachung67. In der Praxis enthalten – soweit ersichtlich – grundsätzlich alle BCA Regelungen zur Corporate Governance. Die in diesem Zusammenhang getroffenen Vereinbarungen betreffen in allererster Linie die zukünftige Größe sowie Zusammensetzung der Verwaltungsorgane, bei Übernahmen in der Regel bezogen auf die Zielgesellschaft und bei einem Merger among Equals insbesondere bezogen auf die – neu gegründete – Holdinggesellschaft bzw. bei einer Verschmelzung im Wege der Aufnahme bezogen auf die übernehmende Gesellschaft.68 Regelungen können sich in der Angabe der Anzahl der Mitglieder des entsprechenden Organs erschöpfen, darüber hinaus werden in der Praxis regelmäßig aber auch der potentielle zukünftige Vorsitzende des Vorstandes oder Aufsichtsrates genannt.69 Es finden sich auch Vereinbarungen, bei denen die Zusammensetzung für verschiedene Transaktionsphasen geregelt wird.70 In Übernahmesachverhalten finden sich darüber hinaus Regelungen, dass der Vorstandsvorsitzende der Zielgesellschaft im Rahmen des gesetzlich Zulässigen in den Vorstand der übernehmenden Gesellschaft wechseln soll.71 Der künftige Mehrheitsgesellschafter wird zudem darauf bedacht sein, eigene Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft zu entsenden72 und 65 66 67

203.

Vgl. zur Rechtslage in Österreich MüKoAktG/Kalss, § 161 AktG Rn. 115. Vgl. MüKoAktG/Spindler, Vor. § 76 AktG Rn. 1. Vgl. die Definition der Corporate Governance-Grundsätze bei Krieger, ZGR 2012, 202,

68 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 126; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16; Aha, BB 2001, 2225, 2229 f.; Reichert, ZGR 2015, 1, 7; vgl. aus der Praxis beispielsweise Artikel IV, Ziffer 4.1(b) und (d) des Daimler/Chrysler BCA; Teil III, Ziffer 4.1 des HVB/UniCredit BCA bzgl. der gemeinsamen Gruppe und Teil IV, Ziffer 7.2 des HVB/UniCredit BCA bezüglich der HVB; Artikel V des NYSE/Deutsche Börse BCA; § 5 des AO/UFT BCA; vgl. zum Lenovo/Medion BCA Abschnitt 9.3, S. 23 der Angebotsunterlage; ausführliche Regelungen zur Corporate Governance enthält das Linde/Praxair BCA, vgl. Artikel IV. i.V.m. Anhang III. des Linde/ Praxair BCA. 69 Artikel IV, Ziffer 4.1(c) des Daimler/Chrysler BCA bzgl. des Aufsichtsratsvorsitzenden der Holdinggesellschaft; Teil III, Ziffer 4.1.1.2 des HVB/UniCredit BCA bzgl. des Vorstandsvorsitzenden der Holdinggesellschaft; Artikel IV. i.V.m. Anhang III., Ziffern 4. und 8. des Linde/Praxair BCA bzgl. des Chairman of the Board und des CEO der Holdinggesellschaft; vgl. zum Lenovo/Medion BCA Abschnitt 9.3, S. 23 der Angebotsunterlage. 70 So Artikel IV. i.V.m. Anhang III., Ziffer 3. des Linde/Praxair BCA: Initial Composition, Composition during the Integration Phase, Composition Following the Integration Phase. 71 Siehe dazu Abschnitt III., Ziffer 5 des W.E.T. BCA; vgl. auch zum Lenovo/Medion BCA Abschnitt 18, S. 54 der Angebotsunterlage, dem zufolge zwei Vorstandsmitglieder der Medion eine Position im Management der Lenovo-Gruppe übernehmen werden. 72 Reichert, ZGR 2015, 1, 7.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

wird daher auf die Integration entsprechender Besetzungsklauseln in das BCA bestehen73. Im Fall des HVB/UniCredit BCA wurde aus diesem Grund vereinbart, dass nach Vollzug der Übernahme der Vorsitzende des Aufsichtsrats und die Mehrheit der Anteilseignervertreter von der UniCredit als übernehmende Gesellschaft gestellt werden. Dementsprechend sollte die Mehrheit der zu diesem Zeitpunkt amtierenden Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der HVB mit Wirkung zum Zeitpunkt des Vollzugs der Übernahme von ihren Ämtern zurücktreten und an ihrer Stelle die von der UniCredit zu benennenden Kandidaten gerichtlich bestellt werden.74 Nach Vollzug der Übernahme wurde dem Vorstand der HVB aufgegeben, einen Antrag bei Gericht auf Ersetzung der zurückgetretenen Anteilseignervertreter durch die vor Vollzug der Übernahme von UniCredit vorgeschlagenen Kandidaten zu stellen.75 Bei einem Merger among Equals wird in der Regel eine paritätische Besetzung von Vorstand und Aufsichtsrat der Holding- oder Muttergesellschaft angestrebt und auch entsprechend vereinbart.76 In anderen Fällen kann auch ein Interesse an einer Kontinuität sowohl in der Größe als auch in der Zusammensetzung von Vorstand und Aufsichtsrat bestehen, so dass weder die Größe noch die Zusammensetzung des Vorstandes bzw. Aufsichtsrates verändert werden sollen.77 Insbesondere der Unternehmensgründer kann bestrebt sein, auch nach dem Unternehmenszusammenschluss noch etwa dem Vorstand der Zielgesellschaft anzugehören und entsprechend entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft auszuüben.78 Aufgrund der noch zu erläuternden rechtlichen Schwierigkeiten bei der Vereinbarung solcher Gremienklauseln ist abschließend darauf hinzuweisen, dass solche Klauseln bisher in der Regel als reine Bemühens- oder Einwirkungsverpflichtungen ohne verbindliche gesellschaftsrechtliche Wirkung ausgestaltet wurden.79 Alternativ findet sich vereinzelt auch die Aufnahme eines ausdrücklichen Vorbehalts dahin73

Vgl. zur Investorenvereinbarung Kiem, AG 2009, 301, 303. Vgl. Teil IV, Ziffer 7.2 des HVB/UniCredit BCA; vgl. zum Lenovo/Medion BCA Abschnitt 9.3, S. 23 der Angebotsunterlage, wonach soweit gesetzlich zulässig und unter Berücksichtigung der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit der insoweit zuständigen Organe, darauf hinzuwirken ist, dass die Bieterin bzw. die Lenovo-Gruppe alsbald durch zwei Aufsichtsräte, die sie selbst benennt, im Aufsichtsrat der Medion vertreten wird. 75 Vgl. Teil IV, Ziffer 7.2 des HVB/UniCredit BCA. 76 Vgl. Artikel IV, Ziffer 4.1(b) und (d) des Daimler/Chrysler BCA; Artikel IV. i.V.m. Anhang III., Ziffer 3. des Linde/Praxair BCA; keine paritätische Besetzung jedoch nach Artikel V, Ziffer 5.1.(a) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 77 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 117; vgl. aus der Praxis Ziffer 6 des Demag/Terex BCA; vgl. auch Ziffer 10 des McKesson/Celesio BCA; wohl ebenfalls im Rahmen des Derby/Pon BCA. 78 Reichert, ZGR 2015, 1, 7; aus der Praxis siehe den Fall des WaveLight/Alcon BCA, im Rahmen dessen der Bieter die Absicht bekundet hat, dass Herr Maximilian Reindl als Gründer auch nach Vollzug des Angebots Vorstandsvorsitzender bleiben und zudem unmittelbar an der Entwicklung aller Integrationskonzepte auf Ebene des Operating Committee mitwirken soll, vgl. S. 27, 31 der Angebotsunterlage der Alcon. 79 Vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 117; aus der Praxis siehe Teil IV, Ziffer 7.2 des HVB/ UniCredit BCA; Artikel V des NYSE/Deutsche Börse BCA; § 5 (1) des AO/UFT BCA; vgl. auch Ziffer 10.2(a) des McKesson/Celesio BCA; Artikel IV. des Linde/Praxair BCA. 74

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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gehend, dass die im Zusammenhang mit der Corporate Governance vertraglich eingegangenen Verpflichtungen nur gelten sollen, soweit sie insbesondere mit den Regeln des deutschen Aktiengesetzes vereinbar sind.80 4. Integration Ein weiterer Kernbestandteil von BCA kann – und sollte – die Einigung auf Grundsätze und Rahmenbedingungen einer Harmonisierung der Unternehmenskulturen und die Integration der übernommenen Gesellschaft in die Bietergesellschaft bzw. der zusammengeführten Gesellschaften sein.81 Aufgabe solcher Integrationsregelungen ist – insbesondere im Rahmen eines Merger among Equals – die Schaffung einer Einheit aus zwei unterschiedlichen Unternehmen bzw. die erfolgreiche Einbindung der Zielgesellschaft in die Konzerngruppe der übernehmenden Gesellschaft, beispielsweise durch die Integration der Beschäftigten der Zielgesellschaft. Integrationsregelungen sind vor allem dann von entscheidender Bedeutung, wenn die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen unterschiedlichen oder sogar grundverschiedenen Rechtsordnungen und Kulturkreisen entstammen bzw. angehören.82 Zu regelnde Bereiche können die Art und Weise der zukünftigen Unternehmensführung, Arbeits- und Entgeltbedingungen, Einstellungs- und Weiterbeschäftigungsvoraussetzungen und die allgemeine Personalpolitik betreffen.83 Auch eine gemeinsame Arbeitssprache zur Harmonisierung der Unternehmenskulturen kann festgelegt werden.84 Die Untersuchung der öffentlich zugänglichen BCA hat gezeigt, dass die Parteien in der Regel keine detaillierten Integrationsvereinbarungen treffen, obwohl dies eine spätere Integration unter Umständen wesentlich erleichtern könnte. Oft erschöpft sich der Regelungsgehalt des BCA darin, die Gründung eines Integrationsausschusses (Integration Committee85 oder Integration Unit86) vorzusehen. Welche 80

Vgl. Artikel IV, Ziffer 4.1 des Daimler/Chrysler BCA. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 11, Anm. 15; Seibt, CFL 2011, 213, 220; Decher, in: FS Hüffer, S. 145; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105, 108; Rubner/Leuering, NJWSpezial 2010, 143; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; Kölner Komm WpHG/von Bülow, § 22 WpHG Rn. 276; vgl. zum Begriff der Unternehmenskultur auch Horn, in: FS Lutter, S. 1129. 82 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 15; Horn, in: FS Lutter, S. 1129. 83 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 15; vgl. auch Horn, in: FS Lutter, S. 1129. 84 Z. B. Teil IV, Ziffer 11 des HVB/UniCredit HVB; Artikel IV, Ziffer 4.4 des Daimler/ Chrysler BCA; vgl. diesbezüglich auch Teil II. § 9 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; allerdings ist durch eine solche Festlegung nur die Kommunikation zwischen den Unternehmensteilen, insbesondere auf Führungsebene, betroffen, nicht dagegen die lokale Arbeitssprache oder Erklärungen, bei denen gesetzliche Vorgaben entgegenstehen können, vgl. dazu Horn, in: FS Lutter, S. 1129. 85 Vgl. Artikel IV, Ziffer 4.2 des Daimler/Chrysler BCA; Artikel V, Ziffer 5.1.(b)(v) NYSE/ Deutsche Börse BCA; Artikel IV. i.V.m. Anhang III., Ziffer 10. des Linde/Praxair BCA. 86 Vgl. Teil IV, Ziffer 8 des HVB/UniCredit BCA. 81

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

konkreten Aufgaben der Integrationsausschuss hat und welche Befugnisse er ausüben darf bzw. welche konkreten Maßnahmen er ergreifen darf oder sogar muss, bleibt jedoch in den meisten Fällen offen und wird der Regelung durch eine spätere Vereinbarung vorbehalten.87 Auch wenn sich die Aufnahme konkreter Regelungen diesbezüglich auch in diesem Verhandlungsstadium bereits anbietet88, können BCA auf die Gestaltung späterer, im Anschluss an den Zusammenschluss zu fassenden Integrationsregelungen auch ohne konkrete Bestimmungen entscheidenden Einfluss nehmen. So kann etwa bereits in dem BCA bestimmt werden, dass dem Integrationsausschuss bloß eine beratende Rolle zukommt89, oder das BCA enthält bereits Regelungen über die Zusammensetzung des Integrationsausschusses90. Bestandteil des BCA kann neben der Vereinbarung zur Gründung eines Integrationsausschusses auch eine generelle Beschreibung der Aufgabe des Integrationsausschusses sein, etwa die Entwicklung von Strategien zur Umsetzung der Integrationsregeln, die Überwachung dieser Umsetzung durch die Gesellschaften sowie die Durchführung von Umstrukturierungsmaßnahmen in Übereinstimmung mit diesen Regeln.91 Auch eine Einigung bezüglich der vom Integrationsausschuss zu erreichenden Ziele, etwa die Vereinheitlichung der Prozesse, Betriebsabläufe und Organisationsstrukturen beider Unternehmen, kann in das BCA aufgenommen werden.92 Inwieweit solche abstrakten und wenig detaillierten Vorfestlegungen einer erfolgreichen Integration Vorschub leisten können, lässt sich abschließend nicht beurteilen. Dennoch sollten die Parteien sich der Problematik bewusst sein und so früh wie möglich konkrete Regelungen, insbesondere mit Blick auf die Aufgaben und Befugnisse des Integrationsausschusses, treffen.

IV. Leitung und Geschäftsführung der Gesellschaft bis zum Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses Regelmäßig werden in BCA auch Absprachen in Bezug auf die Art und Weise der Fortführung der Geschäftsführung für den Zeitraum zwischen dem Abschluss des

87

Vgl. Teil IV, Ziffer 8.2 des HVB/UniCredit BCA. So auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 11. 89 Vgl. Artikel IV, Ziffer 4.2 des Daimler/Chrysler BCA. 90 Vgl. Artikel IV, Ziffer 4.2 des Daimler/Chrysler BCA; wohl auch im GSW/Deutsche Wohnen BCA; nicht im BCA selbst, sondern in den Articles of Association bzw. Rules for the Board of Directors wird im Fall des NYSE/Deutsche Börse BCA die Zuständigkeit des Group CEO für die Ausarbeitung der Parameter der Integrationspolitik geregelt sowie der Group CEO als Chairman des Integrationsausschusses bestimmt, vgl. Sections 5.3.5, 12.3.5 der Rules for the Board of Directors, Sections 16.2.3, 17.9 der Articles of Association, die jeweils im Anhang des NYSE/Deutsche Börse BCA zu finden sind. 91 Vgl. Teil IV, Ziffer 8.2 des HVB/UniCredit BCA. 92 So wohl im GSW/Deutsche Wohnen BCA. 88

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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BCA und dem Vollzug der Unternehmenszusammenführung getroffen.93 Diese Absprachen finden sich sowohl in Übernahmesituationen als auch im Rahmen von Merger among Equals. In aller Regel verpflichten sich die Parteien insoweit, ihre Geschäfte nach Abschluss des BCA genauso wie vorher zu führen94, insbesondere keine außergewöhnlichen oder riskanten Geschäfte zu tätigen, wenn dies nicht auch vorher zur Praxis gehörte. Dadurch sollen wesentliche nachteilige Auswirkungen auf den Wert des Unternehmens und auf den vertragsgegenständlich beabsichtigten Zusammenschluss verhindert werden.95 Die Durchführung außergewöhnlicher Maßnahmen kann alternativ auch von der Zustimmung der anderen Partei abhängig gemacht werden.96 Weiterhin ist die Aufnahme der Verpflichtung denkbar, die Beziehungen zu Kunden, Lieferanten und anderen bedeutenden Geschäftspartnern aufrecht zu erhalten und zu pflegen.97 Ziel derartiger Klauseln ist die Gewährleistung des Erfolges des Unternehmenszusammenschlusses zu den von den Vertragsparteien ausgehandelten Konditionen. Neben derartigen – eher allgemein gehaltenen – Handlungs- und Unterlassungsverpflichtungen, können BCA auch ausführliche Kataloge an Geschäftsführungsmaßnahmen enthalten, die entweder eine oder beide Parteien zu unterlassen haben bzw. deren Durchführung von der Zustimmung der anderen Partei abhängig gemacht wird.98 Aufgrund derartiger vertraglicher Einflussrechte können beispielsweise folgende Maßnahmen untersagt oder von der Zustimmung der anderen Partei abhängig gemacht werden99: die Änderung der Satzung oder anderer entsprechend bedeutsamer Konzerndokumente100, der Abschluss wesentlicher Verschmelzungs-, Unternehmens- oder ähnlicher Verträge nach Unterzeichnung des BCA oder die Fassung von Zustimmungsbeschlüsse zu solchen Verträgen101, der unmittelbare oder mittelbare Kauf oder sonstige Erwerb, der Verkauf oder sonstige 93 Decher, in: FS Hüffer, S. 147; vgl. diesbezüglich Teil I. § 6 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; vgl. dazu aus der Praxis Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA; Artikel VII des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VI., Ziffer 6.1 des Linde/Praxair BCA. 94 Vgl. Artikel VII des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VI., Ziffer 6.1(a) des Linde/Praxair BCA; Ziffer 3.2(a) des McKesson/Celesio BCA; Artikel VII, Ziffer 7.1.(a) des NYSE/Deutsche Börse BCA, ähnlich Ziffern 7a.1 und 7a.1(vi) des Demag/Terex BCA; § 3 (1) des AO/UFT BCA. 95 Vgl. Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA; Ziffer 7a.1 des Demag/Terex BCA. 96 Otto, NZG 2013, 930, 934; aus der Praxis siehe § 3 (2) des AO/UFT BCA. 97 Vgl. Artikel VII des Daimler/Chrysler BCA; Ziffer 3.2(c) des McKesson/Celesio BCA. 98 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 13. 99 Diese Verpflichtungen sollen in der Regel auch die wesentlichen Tochtergesellschaften der Vertragsparteien erfassen; die Zulässigkeit derartiger Klauseln ist jedoch nicht abschließend geklärt. 100 Vgl. Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA; Artikel VII (a) des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VII, Ziffer 7.1.(b)(ii) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 101 Vgl. Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA; siehe auch Artikel VII (e) des Daimler/ Chrysler BCA.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

Veräußerung oder die Belastung wesentlicher Vermögensgegenstände, sofern ein bestimmter Wert überschritten wird102, oder die Eingehung eines Joint Venture, einer Partnerschaft oder einer anderen Form der Kooperation mit Dritten, soweit diese den Erfolg der Übernahme gefährden könnten103. Diese Aufzählung ist nicht abschließend.104 Je nach Einzelfall und Besonderheit der Transaktion können BCA die soeben genannten Punkte nicht, dafür aber andere (Unterlassungs-)Pflichten beinhalten.105

V. Kapitalbezogene Regelungen Auch kapitalbezogene Vereinbarungen – in der Regel ausgestaltet als Unterlassungspflichten – betreffen grundsätzlich den Zeitraum zwischen Abschluss des BCA und dem Vollzug des Zusammenschlusses. Sie können z. B. in Form von Lock UpVerpflichtungen aber auch den sich an den Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses anschließenden Zeitraum betreffen. Kapitalbezogene Regelungen in BCA waren bezüglich ihrer Zulässigkeit in jüngster Zeit vermehrt Gegenstand rechtlicher Diskussion, so dass ihre Behandlung in diesem Abschnitt getrennt von den übrigen Leitungs- oder Geschäftsführungsmaßnahmen, deren Vornahme eine oder beide Parteien zu unterlassen haben, erfolgt. Auch in Bezug auf kapitalbezogene Regelungen kann die jeweilige Unterlassungspflicht entweder absolut106 oder als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt formuliert werden, d. h. die verpflichtete Partei kann eine katalogmäßig festgehaltene, grundsätzlich verbotene Maßnahme ausnahmsweise mit Zustimmung der jeweils anderen Partei durchführen107. Eine typischerweise in BCA enthaltene kapitalbezogene Regelung stellt die Verpflichtung einer Gesellschaft dar, von der Vornahme einer Kapitalerhöhung, sei es aus bereits genehmigten Kapital gemäß §§ 202 ff. AktG oder im Wege einer ordentlichen Kapitalerhöhung gemäß §§ 182 ff. AktG, abzusehen oder eine solche nur 102 Vgl. Ziffer 7a.1(iv) des Demag/Terex BCA; Ziffer 3.2(a)(ii) des McKesson/Celesio BCA; ohne Angabe eines Schwellenwertes, Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA; ähnlich auch Artikel VII (f)(ii) des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VII, Ziffer 7.1.(f) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 103 Vgl. Ziffer 3.2(a)(i) des McKesson/Celesio BCA; Ziffer 7a.1(v) des Demag/Terex BCA. 104 Vgl. beispielsweise die sehr ausführlichen Kataloge im Rahmen des NYSE/Deutsche Börse BCA oder des Linde/Praxair BCA, siehe Artikel VII, Ziffer 1 des NYSE/Deutsche Börse BCA bzw. Artikel VI., Ziffern 6.1 und 6.2 des Linde/Praxair BCA. 105 Zur grundsätzlichen Zulässigkeit des Ausschlusses bestimmter Strukturmaßnahmen während des Übernahmeverfahrens vor dem Hintergrund des § 76 Abs. 1 AktG siehe Goslar, DB 2008, 800, 803. 106 So z. B. im Rahmen des Demag/Terex BCA, vgl. Ziffer 7a. 107 So z. B. im Rahmen des NYSE/Deutsche Börse BCA, vgl. Artikel VII; ebenso im Rahmen des Daimler/Chrysler BCA, vgl. Artikel VII; ebenso im Rahmen des W.E.T. BCA, vgl. Abschnitt II., Ziffer 7; ebenso im Rahmen des WaveLight/Alcon BCA, vgl. Angebotsunterlage der Alcon, S. 30; ähnlich im Rahmen des HVB/UniCredit BCA, vgl. Teil II, Ziffer 3.9; vgl. auch Artikel VI., Ziffer 6.1 des Linde/Praxair BCA.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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mit Zustimmung der anderen Partei durchzuführen.108 Bestandteil eines BCA war auch schon die Verpflichtung einer Aktiengesellschaft, ihre Aktien nicht zu splitten, zusammenzufügen oder zu re-klassifizieren109, keine eigenen Aktien zu erwerben110 und auch keine neuen Aktien oder sonstigen Wertpapiere an Dritte auszugeben111, es sei denn die Gesellschaft ist zu der Ausgabe gesetzlich oder vertraglich verpflichtet oder zukünftig verpflichtet112. Auch eine Beschränkung oder ein Verbot einer (Sonder-)Dividendenausschüttung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt war schon Bestandteil mehrerer BCA.113 In Übernahmesituationen vereinbaren die Parteien im Rahmen eines BCA zudem regelmäßig, dass der Bieter die im Wege oder im Zusammenhang mit der Transaktion erworbenen Aktien der Zielgesellschaft innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Vollzug der Übernahme nicht an einen Dritten außerhalb des Bieter-Konzerns verkaufen, übertragen oder auf sonstige Art und Weise veräußern114 und auch kein späteres Übernahmeangebot eines Dritten hinsichtlich solcher Aktien annehmen oder sich zu einer Annahme verpflichten darf115. Die Parteien können alternativ aber auch Voraussetzungen festlegen, bei deren Vorliegen die Übertragung der Beteiligung ohne Zustimmung der Zielgesellschaft zulässig sein soll.116 Ziel solcher Regelungen sind die Stabilisierung und Aufrechterhaltung der Aktionärs- und Unter108

Kämmerer/Veil/Schall, S. 102; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130; Aha, BB 2001, 2225 ff.; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841; aus der Praxis siehe Abschnitt II., Ziffer 7(i) des W.E.T. BCA; Ziffer 7a.1(iii) des Demag/Terex BCA; ebenso im Rahmen des WaveLight/Alcon BCA, vgl. Angebotsunterlage der Alcon, S. 29, 30. 109 Vgl. Artikel VII (b)(ii) des Daimler/Chrysler BCA; ähnlich Artikel VII, Ziffer 7.1.(b)(iii) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 110 Vgl. Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA; Abschnitt II., Ziffer 7(ii) des W.E.T. BCA 111 Vgl. Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA; Artikel VII (d) des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VII, Ziffer 7.1.(c)(i) des NYSE/Deutsche Börse BCA; Abschnitt II., Ziffer 7(ii) des W.E.T. BCA; ebenso im Rahmen des WaveLight/Alcon BCA, vgl. Angebotsunterlage der Alcon, S. 30. 112 Dies betrifft insbesondere vertraglich vor Abschluss des BCA übernommene Verpflichtungen aufgrund bestehender Aktienprogramme; aus der Praxis siehe Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA; ebenso im Rahmen des WaveLight/Alcon BCA, vgl. Angebotsunterlage der Alcon, S. 30. 113 Die Beschränkung bzw. das Verbot einer (Sonder-)Dividendenausschüttung lässt jedoch in der Regel Ausnahmen zu; vgl. aus der Praxis Abschnitt III., Ziffer 1 des W.E.T. BCA; Artikel VII (b)(i) des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VII, Ziffer 7.1.(b)(iv) des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel VI., Ziffer 6.1(b) des Linde/Praxair BCA; vgl. auch Ziffer 5.2 des Demag/Terex BCA; dazu auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 14; zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer Unterlassungspflicht bezüglich der Änderung der Ausschüttungspolitik siehe Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 598. 114 Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811; aus der Praxis Teil IV, Ziffer 6.2 des HVB/UniCredit BCA; Abschnitt IV., Ziffer 5(i) des W.E.T. BCA. 115 Vgl. Abschnitt IV., Ziffern 5(ii) und (iii) des W.E.T. BCA. 116 Vgl. dazu Ziffer 9 des Demag/Terex BCA.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

nehmensstruktur der Zielgesellschaft für einen bestimmten Zeitraum.117 Derartige Klauseln dienen somit letztlich der Business Protection der Zielgesellschaft, da sich der Bieter nicht durch Veräußerung der Aktien seiner Eigentümerstellung und damit seiner Verpflichtungen aus dem BCA entledigen können soll. Insofern ähneln derartige Klauseln sog. Lock Up-Vereinbarungen, durch die der Aktionär einer Gesellschaft verpflichtet wird, seine Aktien für einen bestimmten Zeitraum nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses zu halten.118 Durch eine Lock UpVereinbarung soll verhindert werden, dass ein Dritter, der nicht Partei des BCA ist, die faktische Mehrheit in der Hauptversammlung der Gesellschaft erlangt und durch Ausübung seiner Stimmrechte die in dem BCA getroffenen Regelungen umgehen kann.119 Durch eine solche Perpetuierung des Anteilsbesitzes120 kann insbesondere die in dem BCA vereinbarte Unternehmensstrategie und die sonstigen Vereinbarungen verlässlich umgesetzt werden121. Dagegen werden – anders als möglicherweise im Rahmen von Investorenvereinbarungen – sog. Stand Still-Vereinbarungen grundsätzlich nicht Bestandteil von BCA. In einer Stand Still-Vereinbarung verpflichtet sich der Bieter, seine Beteiligung an der Zielgesellschaft nicht weiter zu erhöhen122. Ziel eines BCA ist der Zusammenschluss zweier Unternehmen beispielsweise entweder durch die vollständige Integration eines Unternehmens in das andere im Wege der Übernahme und damit der grundsätzlichen Vereinigung aller Aktien beim Bieter oder durch die Neugründung einer alle Aktien übernehmenden Holdinggesellschaft. Ziel ist also nicht lediglich der Eintritt eines Investors, dessen Einfluss eine gewisse Schwelle nicht überschreiten soll. Die an dem Abschluss eines BCA beteiligten Parteien werden daher in der Regel kein Interesse an einer Beschränkung des Aktienerwerbes haben.

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Vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 129, 132. Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811; im Folgenden werden daher solche vertraglichen Verfügungsbeschränkungen unter dem Begriff der Lock Up-Vereinbarungen zusammengefasst; auch die Verpflichtung einer Gesellschaft, für einen bestimmten Zeitraum auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung zu verzichten, kann Bestandteil einer Lock Up-Vereinbarung sein, so Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841; MAH AktienR/Sudmeyer, § 47 Rn. 172. 119 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 132; zu Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 207; Steinert, S. 104, 107. 120 Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; vgl. auch Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1812. 121 Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1812. 122 Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 116; oft werden Lock Up-Vereinbarungen mit Stand Still-Vereinbarungen gleichgesetzt. Vorliegend werden die Begriffe jedoch nicht synonym, sondern wie dargestellt verwendet. 118

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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VI. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen 1. Erscheinungsformen Auch sog. Exklusivitäts- oder Deal Protection-Vereinbarungen sind typische Klauseln eines BCA.123 Sie können in vielfältiger Gestalt Bestandteil eines BCA sein. Grundsätzlich lassen sich viele Regelungen in BCA den Deal Protection-Vereinbarungen zuordnen, da ein Großteil der vereinbarten Regelungen letztlich den Zweck verfolgt, den Erfolg der Transaktion zu erhöhen und abzusichern, indem bestimmt Maßnahmen vorgenommen oder unterlassen werden müssen. So lassen sich beispielsweise auch sog. Board Recommendation-Klauseln124 oder kapitalbezogene Verpflichtungen – wie z. B. ohne Zustimmung der anderen Partei keine Kapitalerhöhung durchzuführen – dem Bereich der Deal Protection-Vereinbarungen zuordnen. Dies gilt auch für die Exklusivitätsvereinbarungen, die im Folgenden jedoch begrifflich von den Deal Protection-Vereinbarungen i. e.S. abgegrenzt werden. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die folgenden Vereinbarungen grundsätzlich sowohl im Rahmen eines Merger among Equals als auch in Übernahmesituationen getroffen werden können.125 a) Exklusivitätsvereinbarungen: No Shop- und No Talk-Klauseln In den untersuchten BCA sind die sog. No Shop- und No Talk-Klauseln als Spielart der Exklusivitätsvereinbarung am häufigsten zu finden.126 Eine No Shop-Klausel verbietet den Gesellschaften, aktiv nach Drittbietern oder konkurrierenden Partnern Ausschau zu halten und um diese zu werben.127 Unter einer No Talk-Klausel – als 123 Kämmerer/Veil/Schall, S. 77; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 21; Decher, in: FS Hüffer, S. 147; vgl. zur Formulierung einer Exklusivitätsvereinbarung Teil I. § 8 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; Drygala, WM 2004, 1413, 1414; Dieners/Reese/Lentz/Witte, § 21 Rn. 120. 124 Vgl. statt vieler Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 555; Fleischer, AG 2009, 345, 346; dazu auch Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187. 125 Drygala, WM 2004, 1413, 1414 f.; bezogen auf die Möglichkeit der wechselseitigen Geltung einer No Shop-Klausel siehe Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 556. 126 Zu No Shop-Klauseln in der Praxis siehe Ziffer 7.1a (i) des Demag/Terex BCA; Ziffer 3.1 (a) des McKesson/Celesio BCA; Artikel IX, Ziffer 9.1 (a) 1.HS (i) des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VII, Ziffer 7.2 (a) (i) des NYSE/Deutsche Börse BCA; zu No Talk-Klauseln in der Praxis siehe Ziffer 3.1 (b) des McKesson/Celesio BCA; Artikel IX, Ziffer 9.1 (a) 1.HS (ii) des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VII, Ziffer 7.2 (a) (ii), (iii) des NYSE/Deutsche Börse BCA; vgl. auch Ziffer 7.1a (ii) des Demag/Terex BCA, die zudem das Verbot enthält, vertrauliche Dokumente an Drittinteressierte zu übermitteln. Insofern kann man auch von einer No Third Party Due Diligence Clause sprechen, vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125; siehe auch eine ausführliche Regelung unter Artikel VI., Ziffer 6.2 des Linde/Praxair BCA. 127 Fleischer, AG 2009, 345, 346; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 556; BeckFormB M&A/ Seibt, K.II.2, Anm. 18; Kämmerer/Veil/Schall, S. 77; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; Drygala, WM 2004, 1413, 1414; Banerjea, DB 2003, 1489, 1490; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 68; Schaefer/Eichner,

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

strengste Form einer Exklusivitätsvereinbarung128 – wird im Kontext dieser Arbeit das Verbot verstanden, mit einem Dritten Verhandlungen aufzunehmen oder Dritte mit Informationen zu versorgen, selbst wenn die Initiative von dritter Seite ausgeht.129 Ergänzt werden können vorstehende Klauseln noch durch die Verpflichtung, den Vertragspartner unverzüglich über alternative Angebote o. ä. zu unterrichten.130 Durch derartige Klauseln soll die Transaktion insbesondere vor Störungen von außen bewahrt werden.131 b) Deal Protection-Vereinbarung i. e.S. Unter Deal Protection-Vereinbarungen i. e.S. werden im Folgenden allein solche Vereinbarungen verstanden, die im Fall des Scheiterns der Transaktion greifen. Das Unterlassen geschuldeter oder die Vornahme zu unterlassender Handlungen sind dagegen bloß Anlass eines Scheiterns und damit lediglich Auslöser der nun folgenden Gestaltungen. aa) Break Fee-Vereinbarungen Unter den Deal Protection-Vereinbarungen i. e.S. werden insbesondere sog. Break Fee-Vereinbarungen als mögliche Bestandteile von BCA diskutiert.132 Durch die Vereinbarung einer Break Fee werden ein oder beide Vertragspartner dazu ver-

NZG 2003, 150, 152 mit Fn. 23; Heinrich, S. 233; Bainbridge, MLR 1990, 239, 242; Hippeli/ Diesing, AG 2015, 185, 187. 128 Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 68; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 556. 129 Fleischer, AG 2009, 345, 346; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 556; BeckFormB M&A/ Seibt, K.II.2, Anm. 18; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203; Drygala, WM 2004, 1413, 1414; Banerjea, DB 2003, 1489, 1490; Heinrich, S. 233; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 68; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; allein bezogen auf die Pflicht, Verhandlungen mit Dritten zu unterlassen, Kämmerer/Veil/Schall, S. 77; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; zu sog. no negotiation covenants siehe auch Bainbridge, MLR 1990, 239, 245. 130 Sehr streng insoweit beispielsweise das Linde/Praxair BCA, demzufolge eine Informationspflicht innerhalb von 24 Stunden besteht, vgl. Artikel VI., Ziffer 6.2 des Linde/Praxair BCA. 131 Drygala, WM 2004, 1413, 1414. 132 Vgl. aus der Praxis etwa Artikel IX, Ziffern 9.5(b) und (c) des NYSE/Deutsche Börse BCA sowie Artikel VIII., Ziffer 8.6 des Linde/Praxair BCA. In diesen Fällen wurde die Break Fee als Termination Fee bezeichnet. Dabei handelt es sich aber allein um eine sprachliche und keine inhaltliche Abweichung; vgl. zu den unterschiedlichen Begrifflichkeiten in diesem Zusammenhang BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Fleischer, AG 2009, 345, 346; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 556 f.; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 74; Hilgard, BB 2008, 286 mit Fn. 4; vgl. zu vereinbarten Break Fee-Vereinbarungen in BCA die Übersicht bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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pflichtet, bei einem Scheitern der Transaktion133 eine bestimmte Geldsumme zu zahlen.134 Die Klausel ist von Anfang an auf einen finanziellen Ausgleich angelegt.135 In der Regel dient eine Break Fee-Vereinbarung der pauschalen Kostenerstattung, allerdings kann die Zahlungsverpflichtung auch darüber hinausgehen.136 Bei der Ausgestaltung von Break Fee-Vereinbarungen sollte aufgrund des möglichen, weiten Anwendungsbereichs von Break Fees darauf geachtet werden, die Auslösetatbestände (sog. Trigger Events) für das Entstehen einer Zahlungsverpflichtung bzw. eines Zahlungsanspruchs einfach, klar und bestimmt, jedenfalls aber bestimmbar zu formulieren137, um Rechtssicherheit für die beteiligten Parteien zu gewährleisten138. So kann die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldsumme z. B. auch für den Fall vereinbart werden, dass eine der Parteien ihre Pflichten unter dem BCA verletzt139, sie kann aber auch verschuldensunabhängig140 für den Fall vereinbart werden, dass die Transaktion nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vollzogen wird141 und deswegen scheitert.142 Der Tatbestand des Scheiterns, d. h. die Frage, wann von einem Scheitern der Transaktion gesprochen werden kann, sollte so konkret wie möglich geregelt werden, um keine Missverständnisse zwischen den Parteien aufkommen zu lassen.143 bb) Weitere mögliche Gestaltungsformen Statt einer Break Fee können die Parteien für den Fall, dass die Transaktion nicht vollzogen wird, auch die Gewährung von Aktienoptionen (bzw. GmbH-Geschäfts-

133 Dabei handelt es sich nur um einen möglichen, aber den wohl am häufigsten vereinbarten Auslösetatbestand. 134 Fleischer, AG 2009, 345, 346; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 556; Hilgard, BB 2008, 286; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; Banerjea, DB 2003, 1489; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 122; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 8; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 74; Bainbridge, MLR 1990, 239, 245 f.; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187. 135 Drygala, WM 2004, 1413, 1414. 136 Banerjea, DB 2003, 1489. 137 Fleischer, AG 2009, 345, 346; Hilgard, BB 2008, 286, 287; kritisch aus meiner Sicht daher Klauseln wie in Artikel VIII., Ziffer 8.6(b), (c) des Linde/Praxair BCA. 138 Vgl. dazu Hilgard, BB 2008, 286. 139 Vgl. BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 106; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19. 140 Siehe dazu auch Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 557. 141 Hilgard, BB 2008, 286. 142 Zu weiteren möglichen Trigger Events siehe BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Fleischer, AG 2009, 345, 346; Banerjea, DB 2003, 1489, 1490; Assmann/Pötzsch/Schneider/ Krause, § 22 WpÜG Rn. 76; Kuhn, S. 249 f.; Ziegler/Stancke, M&A Review 2008, 28, 34 f.; mit Formulierungsbeispielen Hilgard, BB 2008, 286, 289; zu Trigger Events speziell bei Übernahmesituationen Hilgard, BB 2008, 286, 291. 143 Bergjan/Schwarz, GWR 2013, 4.

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anteilen) der anderen Partei, sog. Stock Lock Up-Options,versprechen.144 Dies kann insbesondere dann eine Alternative zur Break Fee darstellen, wenn eine der Parteien nicht über genügend Liquidität verfügt.145 Schließlich kann einer Partei auch eine Kaufoption auf einen für sie besonders interessanten Unternehmensteil der anderen Partei, sog. Asset Lock Up-Option,146 oder eine Kaufoption auf Wirtschaftsgüter, die für den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft von besonderer Bedeutung sind, sog. Crown Jewel-Option,147 eingeräumt werden. 2. Zweck von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen haben das übergeordnete Ziel, den Erfolg des Unternehmenszusammenschlusses abzusichern148, insbesondere für den Fall, dass zwar schon eine prinzipielle Übereinkunft über den Zusammenschluss getroffen wurde, allerdings noch weitere gesellschaftsrechtliche Schritte bis zum Vollzug des Zusammenschlusses notwendig sind.149 In diesem Fall besteht die Gefahr, dass ein Dritter, der ebenfalls Interesse an einem Zusammenschluss mit einem der beteiligten Unternehmen hat, sich den möglicherweise über einen längeren Zeitraum hinziehenden Transaktionsprozess ausnutzt und die Transaktion dadurch stört, dass er einer der an dem geplanten Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften seinerseits ein Angebot zu einem Zusammenschluss unterbreitet bzw. einen feindlichen Übernahmeversuch initiiert.150 Deal Protection-Vereinbarungen, wie z. B. die Vereinbarung einer Break Fee oder die Gewährung von Lock Up-Options, lassen die beteiligten Gesellschaften aber zum einen davor zurückschrecken, auf ein solches Angebot einzugehen, zum anderen schützen sie auch wirtschaftliche Interessen der Parteien und dienen der Kostenerstattung.151 So können den beteiligten 144 Banerjea, DB 2003, 1489; Schaefer/Eichner, NZG 2003, 150, 152; Bainbridge, MLR 1990, 239, 250. 145 Banerjea, DB 2003, 1489; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 8. 146 Banerjea, DB 2003, 1489, 1490; Schaefer/Eichner, NZG 2003, 150, 152; Beisel/ Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 8; Bainbridge, MLR 1990, 239, 251. 147 Drygala, WM 2004, 1413, 1414; Schaefer/Eichner, NZG 2003, 150, 153. 148 Decher, in: FS Hüffer, S. 147; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 197; Kämmerer/ Veil/Seibt, S. 125; Banerjea, DB 2003, 1489; Kämmerer/Veil/Schall, S. 77; vgl. auch Beisel/ Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 7; so mit Bezug auf die Vereinbarung einer Break Fee auch Fleischer, AG 2009, 345, 346; ebenso Hilgard, BB 2008, 286, 287; zu Deal Protection-Vereinbarungen im Rahmen von Investorenvereinbarungen Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 197. 149 So müssen die Modalitäten eventuell noch ausgearbeitet, behördliche Genehmigungen abgewartet oder die Zustimmung der Hauptversammlung noch eingeholt werden, siehe Drygala, WM 2004, 1413; vgl. auch Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125. 150 Vgl. Drygala, WM 2004, 1413. 151 Banerjea, DB 2003, 1489; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 7, 14; mit Bezug auf die Vereinbarung einer Break Fee Fleischer, AG 2009, 345, 346; Hilgard, BB 2008, 286, 287; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 75.

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Gesellschaften beispielsweise durch die Durchführung einer Due Diligence erhebliche Kosten entstehen. Bei einer Übernahme müsste diese Kosten grundsätzlich der potentielle, die Due Diligence durchführende Käufer tragen152, im Rahmen eines Merger among Equals müsste jede Partei grundsätzlich ihre eigenen Kosten und damit auch Kosten einer etwaigen Due Diligence selbst tragen. Muss jedoch bei einem Scheitern möglicherweise der der anderen Partei entstandene Nachteil ersetzt werden, kann dies zusätzlich zur Durchführung der Transaktion motivieren.153 Im Rahmen von (freundlichen) Übernahmevereinbarungen sichern Deal ProtectionVereinbarungen das Übernahmeangebot ab154, beschränken den Bieterwettbewerb155 und verhindern dadurch eine Erhöhung des Angebotspreises156. Sie stellen daher ein effektives Mittel für die Abwehr feindlicher Übernahmen dar.157 So verringert sich beispielsweise die Attraktivität, eine Gesellschaft zu übernehmen, wenn im Zuge dessen die Zahlung einer Break Fee anfällt, die der Drittübernehmer mittelbar zu finanzieren hätte.158 Auf der anderen Seite wird dadurch aber auch die Durchführungswahrscheinlichkeit des erstmaligen Übernahmeangebotes erhöht.159 Auch No Shop- und No Talk-Klauseln dienen der Absicherung der Transaktion. Sie stellen sicher, dass die Parteien exklusiv miteinander verhandeln und gewährleisten dadurch, dass sich die Parteien auf das avisierte Geschäft konzentrieren und stärken damit das gegenseitige Vertrauen zwischen den Parteien.160 So könnte ohne die Gewährung einer solchen Exklusivität, z. B. bei einem Merger among Equals, eine Partei bestrebt sein, bessere Konditionen für einen Zusammenschluss mit einem anderen Unternehmen zu erhalten. Dadurch wäre dieses Unternehmen gegebenenfalls mehr mit der Suche nach einem besseren Angebot beschäftigt als sich auf die vorliegende Transaktion zu konzentrieren. Zum anderen wären die jeweiligen Parteien immer im Unklaren darüber, ob die jeweils andere Partei nicht bemüht ist, sich mit einem anderen Unternehmen zusammenzuschließen und der ganze eigene Aufwand letztlich ins Leere läuft. 152 Vgl. zur Absicherung der wirtschaftlichen Interessen des Käufers Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 7; Bainbridge, MLR 1990, 239, 242; vgl. zu möglicherweise anfallenden Kosten Hilgard, BB 2008, 286, 287. 153 Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 7; vgl. auch Banerjea, DB 2003, 1489; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Bainbridge, MLR 1990, 239, 242 f.; mit Bezug auf die Vereinbarung einer Break Fee Hilgard, BB 2008, 286, 287; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 75; vgl. auch Steinert, S. 175. 154 BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105. 155 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 555. 156 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125. 157 Vgl. Schaefer/Eichner, NZG 2003, 150, 152; Hilgard, BB 2008, 286, 291. 158 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; vgl. auch Schaefer/Eichner, NZG 2003, 150, 152; Volk/Leicher/Koloski, SDLR 1996, 1077, 1110 f. 159 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125. 160 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 18; zum Zweck von Exklusivvereinbarungen siehe auch Kuhn, S. 22 – 25.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

VII. Übernahmerechtliche Besonderheiten In Übernahmesituationen können Absprachen hinsichtlich des Verfahrens und der konkreten Konditionen des Übernahmeangebots, hinsichtlich der vom Vorstand und Aufsichtsrat der Zielgesellschaft gemäß § 27 WpÜG abzugebenden Stellungnahme sowie hinsichtlich der Business Protection der Zielgesellschaft nach Vollzug der Übernahme in das BCA integriert werden. 1. Konditionen und Ablauf der Übernahme Die Parteien können im Rahmen einer detaillierten Absprache über Konditionen und Ablauf der Übernahme in dem BCA bereits die Art und Höhe der Gegenleistung, die Kriterien zur Bewertung der Unternehmen, den Beginn und das Ende der Annahmefrist, den Hintergrund des Angebots, die Absichten des Bieters im Hinblick auf die Zielgesellschaft, mögliche Angebotsbedingungen oder die Art der Finanzierung der Transaktion festlegen.161 Zudem kann der Bieter sich dazu verpflichten, ein schnelles, faires und transparentes Übernahmeverfahren zu fördern.162 Bei der Festlegung der Gegenleistung empfiehlt es sich, bereits die entsprechenden Parameter, die auch im Rahmen der Bestimmung der Gegenleistung in der Angebotsunterlage einzuhalten sind, zu beachten. Zwar muss die Angemessenheit der Gegenleistung grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Angebotsunterlage gegeben sein163, aber die in dem BCA niedergelegt Gegenleistung kann nur dann ein realistisches Bild der später tatsächlich anzubietenden Gegenleistung wiederspiegeln und der Zielgesellschaft den Willen des Bieters verdeutlichen, eine faire und den gesetzlichen Vorschriften entsprechende, d. h. insbesondere eine angemessene Gegenleistung zu unterbreiten, wenn die diesbezüglich maßgeblichen Parameter bereits beachtet worden sind. Maßgebliche Vorschrift bezüglich der im Rahmen eines Übernahmeangebots und eines Pflichtangebots164 zu leistenden Art und Höhe der Gegenleistung ist § 31 WpÜG zusammen mit den Regelungen der auf der Grundlage des § 31 Abs. 7 WpÜG erlassenen Verordnung über den Inhalt der Angebotsunterlage, die Gegenleistung bei Übernahmeangeboten und Pflichtangeboten und die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung und zur Abgabe 161 Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 75 ff.; Kämmerer/Veil/ Seibt, S. 129; Unternehmenskauf Hölters/Bouchon/Müller-Michaels, Teil 11 Rn. 11.72; Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 20; aus der Praxis siehe u. a. Präambel und Abschnitt I. des W.E.T. BCA; Teil II, Ziffern 3.2 bis 3.4 des HVB/UniCredit BCA; Ziffern 1 und 2 des McKesson/Celesio BCA; siehe auch Artikel I des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel I. des Linde/Praxair BCA. 162 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 119. 163 Schwark/Zimmer/Noack, KMRK, § 31 WpÜG Rn. 9. 164 Aus der systematischen Stellung des § 31 WpÜG im vierten Abschnitt des WpÜG ergibt sich, dass die Vorschrift für Übernahmeangebote gilt. § 31 WpÜG gilt über die Verweisungsnorm des § 39 WpÜG ebenso für Pflichtangebote. Die Vorschrift gilt jedoch nicht für Erwerbsangebote.

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eines Angebots (WpÜG-AngV). Diese Vorschriften legen einen Mindestpreis fest, der nicht unterschritten werden darf. Es bleibt dem Bieter allerdings überlassen, ob er von sich aus einen höheren Preis als den gesetzlich fixierten anbietet.165 Den wichtigsten Grundsatz bei der Bestimmung der Gegenleistung enthält § 31 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, wonach der Bieter den Aktionären der Zielgesellschaft eine angemessene Gegenleistung anzubieten hat. Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 WpÜG sind bei der Bestimmung der angemessenen Gegenleistung grundsätzlich der durchschnittliche Börsenkurs der Aktien der Zielgesellschaft (sog. Börsenpreisregel)166 und Erwerbe von Aktien der Zielgesellschaft u. a. durch den Bieter (sog. Gleichpreisregel)167 zu berücksichtigen. Die WpÜG-AngV konkretisiert diese Ausgangspunkte entsprechend.168 Nach § 31 Abs. 2 WpÜG hat die Gegenleistung in einer Geldleistung in Euro oder in liquiden Aktien, die zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind, zu bestehen. Dem Bieter wird dadurch grundsätzlich ein Wahlrecht eingeräumt, ob er ein Bar- und/oder ein Tauschangebot abgibt.169 Zu beachten ist zudem die Vorschrift des § 31 Abs. 3 WpÜG, nach der der Bieter zumindest eine Geldleistung in Euro anzubieten hat, wenn er, mit ihm gemeinsam handelnde Personen oder deren Tochterunternehmen in den sechs Monaten vor der Veröffentlichung des Übernahme- oder Pflichtangebots oder während des Angebotsverfahrens insgesamt mindestens fünf Prozent der Aktien oder Stimmrechte an der Zielgesellschaft gegen Zahlung einer Geldleistung erworben hat oder haben.170 Schließlich enthalten § 31 Abs. 4 und 5 WpÜG Regelungen zur Nachbesserung der Gegenleistung des Bieters. Diese werden jedoch zum Zeitpunkt des Abschlusses eines BCA in der Regel noch nicht relevant sein. 2. Kapitalmarktrechtliche Pflicht zur Stellungnahme Der Vorstand und der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft müssen gemäß § 27 Abs. 1 WpÜG eine begründete Stellungnahme zu dem Angebot sowie zu jeder seiner Änderungen abgeben, wobei sie insbesondere auf die Art und Höhe der angebotenen 165

Vgl. Schwark/Zimmer/Noack, KMRK, § 31 WpÜG Rn. 8. Angerer/Geibel/Süßmann/Süßmann, § 31 WpÜG Rn. 3; MüKoAktG/Wackerbarth, § 31 WpÜG Rn. 37; MAH AktienR/Zitzelsberger, § 20 Rn. 73. 167 Angerer/Geibel/Süßmann/Süßmann, § 31 WpÜG Rn. 3; MüKoAktG/Wackerbarth, § 31 WpÜG Rn. 14; MAH AktienR/Zitzelsberger, § 20 Rn. 73. 168 Vgl. Schwark/Zimmer/Noack, KMRK, § 31 WpÜG Rn. 1; Angerer/Geibel/Süßmann/ Süßmann, § 31 WpÜG Rn. 3; so werden gemäß § 3 Satz 2 WpÜG-AngV in den §§ 4 bis 6 WpÜG-AngV Mindestwerte für die Höhe der Gegenleistung festgelegt, die nicht unterschritten werden dürfen. 169 Der Bieter hat aber auch die Möglichkeit, den Aktionären daneben eine andere, nicht den Maßstäben des § 31 Abs. 2 WpÜG entsprechende, alternative Gegenleistung anzubieten, sofern stets auch immer eine solche Gegenleistung angeboten wird, die den gesetzlichen Vorschriften entspricht, vgl. Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034, S. 55. 170 Sog. Vor- bzw. Parallelerwerbe Angerer/Geibel/Süßmann/Süßmann, § 31 WpÜG Rn. 28. 166

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

Gegenleistung, die voraussichtlichen Folgen eines erfolgreichen Angebots für die Zielgesellschaft und die vom Bieter mit dem Angebot verfolgten Ziele und die Absicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, soweit sie Inhaber von Wertpapieren der Zielgesellschaft sind, das Angebot anzunehmen, eingehen müssen.171 Die Stellungnahme als Ausfluss des Transparenzgedankens des § 3 Abs. 2 WpÜG172 muss gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 WpÜG unverzüglich nach Übermittlung der Angebotsunterlage und deren Änderungen durch den Bieter gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 WpÜG veröffentlicht werden. Da der nach § 27 WpÜG vorgeschriebenen Pflicht zur Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft in der Regel wohl besondere Bedeutung im Rahmen der Entscheidung der Aktionäre der Zielgesellschaft, ob sie das Übernahmeangebot annehmen sollen oder nicht, zukommt173, legen Bieter in der Regel Wert darauf, dass das Management der Zielgesellschaft eine unterstützende Stellungnahme abgibt. Der wesentliche Inhalt der Stellungnahme kann daher – für den Fall, dass im Vorfeld einer Übernahme ein BCA abgeschlossen wird – bereits in diesem vorab festgelegt werden, um sich der Unterstützung des Managements sicher zu sein.174 Gegenstand diesbezüglicher Board Recommendation-Klauseln ist insbesondere die Verpflichtung seitens des Managements, den Aktionären die Annahme des Angebots und damit die Zustimmung zur Transaktion zu empfehlen. Keine der in der Praxis vereinbarten Board Recommendation-Klauseln begründet jedoch eine bedingungslose Pflicht175 zur Abgabe einer positiven Stellungnahme. Vielmehr steht eine solche Verpflichtung regelmäßig unter dem Vorbehalt, dass bestimmte, in dem BCA niedergelegte Voraussetzungen und Bedingungen erfüllt 171 Eine dem § 27 WpÜG entsprechende Bestimmung enthält Ziffer 3.7 des Deutschen Corporate Governance Kodexes (DCGK). Der Deutsche Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 7. Februar 2017 mit Beschlüssen aus der Plenarsitzung vom 7. Februar 2017 ist abrufbar auf der Homepage der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex. 172 Angerer/Geibel/Süßmann/Louven, § 27 WpÜG Rn. 1; MüKoAktG/Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 2; Thaeter/Baker/Thaeter/Baker, § 27 WpÜG Rn. 1. 173 So die Regierungsbegründung, die von einer „erheblichen Bedeutung“ spricht, BTDrucks. 14/7034 S. 52; siehe auch Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 202; a.A. dagegen Süßmann, NZG 2011, 1281, 1289: Beachtung nur von den wenigsten Aktionären; auch im Rahmen einer Verschmelzung müssen die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers grundsätzlich einen schriftlichen Verschmelzungsbericht erstatten, in dem u. a. die Verschmelzung rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern ist, vgl. § 8 Abs. 1 UmwG. 174 Aus der Praxis siehe z. B. Abschnitt II. des W.E.T. BCA; Teil II, Ziffer 3.2.2 des HVB/ UniCredit BCA; Ziffer 4 des McKesson/Celesio BCA; Ziffer 7 des Demag/Terex BCA; Artikel I, Ziffer 1.1, Artikel IV, Ziffer 6.1(c)(ii), Artikel VII, Ziffer 7.3.(b) des NYSE/Deutsche Börse BCA; siehe auch S. 28 der Angebotsunterlage der Alcon im Fall des WaveLight/Alcon BCA; Formulierungsbeispiel bei Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 202 f. 175 Unter dem Begriff der „Pflicht“ wird im Rahmen dieses Abschnitts im Folgenden sowohl die unmittelbar durch das BCA begründete Pflicht des Vorstandes bzw. des Aufsichtsrates als auch die auf Einwirkung gerichtete Bemühenspflicht der Zielgesellschaft auf den Vorstand bzw. den Aufsichtsrat verstanden.

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sind. Prominente Bedeutung kommt dabei in erster Linie der Bedingung zu, dass ein Dritter kein besseres Angebot abgegeben haben darf.176 Auch eine bestimmte Höhe des Angebotspreises177, die Vorlage einer Finanzierungsbestätigung178 oder die Abgabe des Übernahmeangebots entsprechend der in dem BCA vereinbarten Parameter179 können zu Bedingungen erhoben werden. Schließlich enthalten die meisten BCA eine catch all-Klausel, der zufolge keine sonstigen Umstände vorliegen dürfen, die bei Abgabe der Empfehlungserklärung dazu führen würden, dass die Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieder gegen ihre Pflichten nach geltendem Recht180, einschließlich ihrer Treuepflicht nach deutschem Recht, verstoßen würden.181 Solange diese Voraussetzungen und Bedingungen erfüllt sind, finden sich auch Versprechen der Zielgesellschaft dahingehend, sich zu bemühen, dass weder der Vorstand noch der Aufsichtsrat ihre jeweilige Empfehlung zurücknehmen oder ändern182, dass diese keine öffentlichen Aussagen treffen werden, die sich nachteilig auf das Übernahmeangebot auswirken können183, oder dass sie kein Drittangebot unterstützen werden184. Bezüglich des Verpflichtungssubjekts finden sich in den untersuchten BCA unterschiedliche Formulierungen: Entweder wird unmittelbar der Vorstand185, teilweise zusätzlich auch der Aufsichtsrat186, zur Abgabe einer positiven Stellungnahme verpflichtet. Alternativ finden sich Verpflichtungen der Zielgesellschaft, sich um die Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Vorstand und den Aufsichtsrat zu 176 Vgl. Ziffer 7.2(c) des Demag/Terex BCA; Abschnitt II., Ziffer 2.1 i.V.m. Abschnitt II., Ziffer 3 des W.E.T. BCA; Ziffer 4.3(b) des McKesson/Celesio BCA; Artikel VII, Ziffer 7.2(c) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 177 Vgl. Ziffer 7.2(a) des Demag/Terex BCA. 178 Vgl. Ziffer 4.3(c) des McKesson/Celesio BCA; Abschnitt II., Ziffer 2.4 des W.E.T. BCA. 179 Vgl. Abschnitt II., Ziffer 2.2 des W.E.T. BCA. 180 Ziffer 4.3(d) des McKesson/Celesio BCA nennt hier beispielsweise §§ 23 und 33 WpÜG sowie §§ 76, 93 und 116 AktG. 181 Vgl. Ziffer 7.2(d) des Demag/Terex BCA; Ziffer 4.3(d) des McKesson/Celesio BCA; Abschnitt II., Ziffer 2 des W.E.T. BCA; Teil II, Ziffer 3.2.2 des HVB/UniCredit BCA; vgl. auch Artikel VII, Ziffer 7.2(c) des NYSE/Deutsche Börse BCA; wohl ebenso nach Artikel VI., Ziffer 6.3(b), (c) des Linde/Praxair BCA („subject to the review of the German Exchange Offer Document and its fiduciary duties under German Law“). 182 Vgl. Ziffer 4.4 des McKesson/Celesio BCA; als direkte Verpflichtung ausgestaltet in Ziffer 7.1 des Demag/Terex BCA; Abschnitt II., Ziffer 5 des W.E.T. BCA; vgl. auch Seibt/ Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203. 183 Vgl. Ziffer 4.4(b) des McKesson/Celesio BCA; vgl. auch Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203. 184 Vgl. Ziffer 4.4(c) des McKesson/Celesio BCA. 185 So im Fall des HVB/UniCredit BCA, des Demag/Terex BCA und des W.E.T. BCA; ebenso im Rahmen des WaveLight/Alcon BCA, vgl. Angebotsunterlage der Alcon, S. 28. 186 So im Fall des NYSE/Deutsche Börse BCA; eine solche Verpflichtung ist jedoch selten, vgl. auch Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 202.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

bemühen187, oder die Regelung, dass sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat beschlossen haben, eine positive Stellungnahme abzugeben188. Ebenfalls Bestandteil einer nur den Vorstand direkt bindenden Board Recommendation-Klausel war bereits, dass sich der Vorstand nach besten Kräften zu bemühen habe, dass auch der Aufsichtsrat eine positive Empfehlung abgeben wird.189 Als Gegenleistung für die positive Stellungnahme wird sich der Bieter oftmals bereit erklären (müssen), die (mündlich) ausgehandelten Angebotsbedingungen nachzubessern und schriftlich im BCA zu fixieren.190 In der Praxis finden sich auch Vereinbarungen, denen zufolge der Bieter die Möglichkeit erhalten soll, die begründete Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft bzw. etwaige Änderungen, zu überprüfen und zu kommentieren.191 Das Letztentscheidungsrecht hinsichtlich des Inhalts soll allerdings nach wie vor bei der Zielgesellschaft liegen.192 3. Business Protection zugunsten der Zielgesellschaft BCA bieten der Zielgesellschaft im Rahmen von (freundlichen) Übernahmen die Möglichkeit, auf den Ablauf und die Bedingungen der Übernahme und das Verhalten des Bieters nach der Übernahme Einfluss zu nehmen. Daher finden sich in BCA auch Regelungen zur Business Protection der Zielgesellschaft, die beispielsweise den Erhalt der Struktur oder die Unabhängigkeit der Zielgesellschaft nach Vollzug der Übernahme zum Ziel haben. a) Schutz der Zielgesellschaft Klauseln, die der Business Protection der Zielgesellschaft dienen, können u. a. die Verpflichtung des Bieters enthalten, nach Vollzug der Übernahme weder die Zusammensetzung und die Besetzung des Managements, die Unabhängigkeit der Gesellschaft, deren Geschäftsstrategie, den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand193, den Sitz oder die Gesellschaftsform194 zu verändern.195 Zudem kann der 187 So im Fall des McKesson/Celesio BCA; ausweislich der Mitteilung von Lenovo zum Lenovo/Medion BCA vom 1. Juni 2011, S. 9, wurde dies auch im Lenovo/Medion BCA vereinbart, die Mitteilung war jedenfalls bis zum 3. 1. 2017 abrufbar auf der Internetseite von Lenovo. 188 So im Fall des Linde/Praxair BCA, siehe Artikel VI., Ziffer 6.3(b), (c) des Linde/Praxair BCA. 189 Vgl. Teil II, Ziffer 3.2.2 des HVB/UniCredit BCA. 190 Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; vgl. auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; zur Investorenvereinbarung vgl. Kiem, AG 2009, 301, 304; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 202 f. 191 Vgl. Ziffer 4.2 des McKesson/Celesio BCA. 192 Vgl. Ziffer 4.2 des McKesson/Celesio BCA. 193 Vgl. beispielsweise Ziffer 8 des Demag/Terex BCA.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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Bieter verpflichtet werden, alle Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, Produktionsstätten zu erhalten bzw. auszubauen, Investitionen zu tätigen oder den eigenständigen Markenauftritt der Zielgesellschaft zu gewährleisten.196 Die Zielgesellschaft wird grundsätzlich bestrebt sein, Rationalisierungsmaßnahmen durch den Abschluss eines BCA zu verhindern und für die Zukunft – und sei es nur für einen überschaubaren Zeitraum – auszuschließen. Allerdings wird sich der Bieter dafür im Zweifel eine Gegenleistung versprechen lassen. Möglich ist auch, dass sich ein Verzicht auf Rationalisierungsmaßnahmen durch den Bieter negativ auf den beabsichtigten Angebotspreis auswirkt.197 In der Praxis finden sich zudem Klauseln, die die Liquidation oder Auflösung der Zielgesellschaft nach Vollzug der Übernahme, die Veräußerung eines wesentlichen (Teil-)Betriebs der Zielgesellschaft oder die Beschränkung oder Aufgabe bestimmter Geschäftstätigkeiten der Zielgesellschaft verbieten.198 Der Bieter kann auch die Verpflichtung eingehen, einzelne oder mehrere Vermögenswerte der Zielgesellschaft oder Tochtergesellschaften, die im Eigentum der Zielgesellschaften stehen und von wesentlicher Bedeutung sind, nicht an einen Dritten zu verkaufen, zu übertragen oder zu veräußern.199 Zur Absicherung des Einflusses des ehemaligen Vorstandes der Zielgesellschaft finden sich auch Regelungen zum Einrücken des Vorstandsvorsitzenden der Zielgesellschaft in das Verwaltungsorgan des Bieters.200 Die Zielgesellschaft muss solche Zusagen seitens des Bieters gleichwohl sorgfältig auf ihre Verbindlichkeit und Durchsetzbarkeit hin überprüfen, um nicht Gefahr zu laufen, dass der Bieter diese Zusagen nach Vollzug des Zusammenschlusses ohne rechtlich durchsetzbare Konsequenzen bricht. Aus Sicht der Zielgesellschaft sollten derartige Zusicherungen zudem langfristig angelegt sein und einen Zeitraum von mindestens fünf Jahre nicht unterschreiten. b) Einschaltung eines Garanten Nach dem erfolgreichen Vollzug der Übernahme und der Integration der Zielgesellschaft besteht aufgrund personeller Verflechtungen – z. B. kann der Vorstandsvorsitzende des Bieters in Personalunion auch Aufsichtsratsvorsitzender der Zielgesellschaft sein – die Gefahr, dass sich der Bieter nicht mehr an seine im Rahmen des BCA übernommenen Verpflichtungen gebunden fühlt, weil er auch die 194

Vgl. beispielsweise Teil IV, Ziffer 6.2 des HVB/UniCredit BCA. Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 118. 196 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 118. 197 Vgl. Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77, 78; Vaupel/Lüßmann gehen dabei auch der Frage nach, inwieweit das durch eine solche Vereinbarung beeinträchtigte Aktionärsinteresse eine gesetzesimmanente Untergrenze für das Verhandlungsermessen des Vorstandes bildet, Vaupel/ Lüßmann, GWR 2013, 77, 78 f. 198 Vgl. beispielsweise Ziffer 8 des Demag/Terex BCA. 199 Vgl. beispielsweise Teil IV, Ziffer 6.2 des HVB/UniCredit BCA. 200 Vgl. beispielsweise Abschnitt III., Ziffer 5 des W.E.T. BCA. 195

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

Zielgesellschaft maßgeblich kontrolliert und daher keine Konsequenzen aus einem Verstoß gegen das BCA fürchten muss. Dies wirft die Frage auf, wie in diesem Fall die Einhaltung der sich aus dem BCA ergebenden Verpflichtungen sichergestellt werden kann. In diesem Fall bietet sich die Einschaltung eines oder mehrerer (neutraler) Dritter als sog. Garant(en) an. aa) Garanten in BCA Soweit ersichtlich kam es bisher lediglich in dem als Grundsatzvereinbarung bezeichneten BCA zwischen der Deutsche Annington Immobilien SE201 und der GAGFAH S.A. vom 1. Dezember 2014 zu der Einbeziehung von Garanten im Vertragstext. In dieser Vereinbarung wurden die Herren Dr. Wulf Bernotat, der Aufsichtsratsvorsitzende der Deutsche Annington Immobilien SE, und Gerhard Zeiler, der Vorsitzende des Verwaltungsrats der GAGFAH S.A., zu Garanten bestellt. Die vornehmliche Aufgabe der Garanten bestand bzw. besteht darin, für die Laufzeit der Vereinbarung von drei Jahren die Einhaltung und Umsetzung der Vorschriften durch die Vertragspartner zu überwachen.202 Dabei sollen sie jeweils u. a. berechtigt und ermächtigt sein, die Erfüllung der jeweiligen Vertragspflichten aus eigenem Recht jederzeit geltend zu machen und gegebenenfalls vor dem nach der Vereinbarung zuständigen Schiedsgericht einzuklagen.203 bb) Garanten in Investorenvereinbarungen Zu der Einsetzung eines Garanten kam es ebenfalls in der Investorenvereinbarung zwischen der Continental AG, der Schaeffler KG sowie Frau Maria-Elisabeth Schaeffler und Herrn Georg F.W. Schaeffler vom 21. August 2008.204 Damals wurde der ehemalige Bundeskanzler Herr Dr. Gerhard Schröder als Garant zur Wahrung der Interessen von Continental, ihrer Aktionäre, Arbeitnehmer und sonstigen Stakeholder benannt. Er wurde ermächtigt, die Erfüllung der Verpflichtungen von Schaeffler jederzeit gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen und in 201

Nach der erfolgreichen Übernahme der GAGFAH S.A. firmiert die Deutsche Annington Immobilien SE nunmehr unter Vonovia SE. 202 Vgl. die Angebotsunterlage zum freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebot (Kombiniertes Bar- und Tauschangebot) der Deutsche Annington Immobilien SE an die Aktionäre der GAGFAH S.A. zum Erwerb sämtlicher Aktien der GAGFAH S.A., S. 43, 147, abrufbar auf der Internetseite der BaFin. 203 Siehe die Stellungnahme des Verwaltungsrates der GAGFAH S.A. gemäß § 27 Abs. 1 WpÜG zum freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebot der Deutsche Annington Immobilien SE an die Aktionäre der GAGFAH S.A., S. 41, 52, die jedenfalls bis zum 3. 1. 2017 auf der Internetseite der Gagfah abrufbar war. 204 Siehe die Ad hoc-Meldung der Continental AG in Sachen Investorenvereinbarung mit Schaeffler vom 21. August 2008, https://www.continental.com/de/investoren/meldungen/adhoc-meldung–investorenvereinbarung-mit-schaeffler-15660 (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019).

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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diesem Zusammenhang von Schaeffler Auskunft über den Stand der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus der Investorenvereinbarung zu verlangen.

VIII. Verschmelzungsrechtliche Besonderheiten Soweit das BCA der Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses im Wege der Verschmelzung dient, sollte es hinsichtlich des Verschmelzungsverfahren insbesondere Angaben bezüglich der von den Parteien geplanten Art der Verschmelzung und dem avisierten Verschmelzungsstichtag enthalten.205 Die Parteien können sich dabei an dem durch § 5 Abs. 1 UmwG vorgegebenen notwendigen Inhalt eines Verschmelzungsvertrages orientieren.206 Das BCA selbst ersetzt den Verschmelzungsvertrag im Sinne des § 4 UmwG jedoch nicht. Zusätzlich kann das BCA Grundsätze für die Bewertung der Unternehmen, einen Bewertungsstichtag und ein Verfahren zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses der beiden beteiligten Unternehmen festlegen.207 Schließlich können Regelungen mit Blick auf einen möglicherweise zu erstattenden Verschmelzungsbericht nach § 8 UmwG und die Verschmelzungsprüfung nach §§ 9 ff. UmwG getroffen werden.208 Die in diesem Zusammenhang möglichen Vereinbarungen erschöpfen sich jedoch in aller Regel darin, die ohnehin vom Gesetz vorgegebenen technischen Abläufe und die gesetzlichen Voraussetzungen der Verschmelzung zu identifizieren und als Fahrplan vorzugeben. Die Vereinbarungen enthalten aber grundsätzlich keine darüberhinausgehenden Verpflichtungen, insbesondere nicht die Verpflichtung zum Abschluss eines Verschmelzungsvertrages.

IX. Besonderheiten im Rahmen der Vorbereitung des Zusammenschlusses durch Kapitalerhöhung Möglich ist auch der Abschluss eines BCA im Vorfeld eines Unternehmenszusammenschlusses, der durch eine Kapitalerhöhung vorbereitet werden soll. In diesem Zusammenhang können beispielsweise die Modalitäten und die technische Durchführung der Kapitalerhöhung und des Einbringungsvertrages unter Festlegung des Wert- und Umtauschverhältnisses der beteiligten Gesellschaften geregelt wer205

Vgl. aus der Praxis das AO/UFT BCA. Vgl. auch MünchHdb. GesR VIII/Hoger, § 8 Rn. 32. 207 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, S. 1529, Anm. 8; Seibt, CFL 2011, 213, 220; aus der Praxis siehe § 2 des AO/UFT BCA; für eine Ermittlung und Festsetzung des Wertverhältnisses der beteiligten Unternehmen durch eine oder mehrere Wirtschaftsprüfungsgesellschaft(en) siehe BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 7; vgl. auch Austmann/Frost, ZHR 169 (2005), 431, 437; aus der Praxis siehe § 1 des AO/UFT BCA. 208 Vgl. diesbezüglich Teil I. § 2 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; vgl. zur Verschmelzung von Kapitalgesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten Sagasser/Bula/ Brünger/Gutkès, § 13 Rn. 1 ff.; aus der Praxis siehe § 2 des AO/UFT BCA. 206

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

den.209 Im Übrigen enthalten derartige BCA ebenfalls die typischen Vertragsklauseln.210

X. Zusicherungen und Gewährleistungen Auch gegenseitige Zusicherungen und Gewährleistungen zu wirtschaftlichen, finanziellen und/oder rechtlichen Verhältnissen211 können Bestandteil von BCA sein.212 Bei börsennotierten Unternehmen besteht aufgrund der allgemeinen kapitalmarktrechtlichen Informationspflichten und der veröffentlichten Rechnungslegung der Gesellschaft nicht zwingend Bedarf, Garantieversprechen in das BCA aufzunehmen.213 In der Praxis kommen Garantieversprechen in BCA ohnehin eher selten vor und sind, wenn überhaupt, grundsätzlich nur Bestandteil umfangreicherer BCA.214 In diesen Fällen orientieren sich die Gewährleistungskataloge an solchen, die auch Einzug in Unternehmenskaufverträge finden.215 Die – einseitig oder wechselseitig ausgestalteten – Garantieversprechen der am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften können sich beispielsweise auf eine ordnungsgemäße Unternehmensorganisation216 oder das Bestehen aller notwendigen Vollmachten und Zuständigkeiten217 beziehen. Garantieversprechen können weiter sein, dass – außer den bereits offengelegten – keine (weiteren) Rechtsstreitigkeiten rechtshängig sind oder drohen218, dass alle Steuern pünktlich abgeführt und alle notwendigen Steu-

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Siehe ausführlich zu den Modalitäten und den möglichen Arten einer Kapitalerhöhung sowie zur Festlegung des Umtauschverhältnisses in einem BCA Aha, BB 2001, 2225, 2226 ff.; vgl. zum GmbH-Recht auch MHLS/Hermanns, § 55 GmbHG Rn. 64a. 210 Vgl. Aha, BB 2001, 2225, 2230 f. 211 Zusicherungen und Gewährleistungen werden nachfolgend unter dem Begriff Garantieversprechen zusammengefasst; siehe zur Zulässigkeit von Garantieversprechen unter § 5 G. IV. 212 Decher, in: FS Hüffer, S. 147; Aha, BB 2001, 2225, 2230; Brandi, NZG 2004, 600; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 17; vgl. auch Horn, in: FS Lutter, S. 1125, 1126; in Bezug auf Investorenvereinbarungen Kämmerer/Veil/Seibt, S. 116; aus der Praxis vgl. zuletzt etwa Artikel V. des Linde/Praxair BCA. 213 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 17. 214 Vgl. Artikel V und VI des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VI des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel V. des Linde/Praxair BCA. 215 Aha, BB 2001, 2225, 2230; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 17. 216 Vgl. Artikel V, Ziffer 5.1. des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VI, Ziffer 6.1.(a) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 217 Vgl. Artikel V, Ziffer 5.4. des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VI, Ziffer 6.1.(c) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 218 Vgl. Artikel V, Ziffer 5.9. des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VI, Ziffer 6.1.(i) des NYSE/Deutsche Börse BCA.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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ererklärungen ordnungsgemäß abgegeben wurden219. Die Parteien können auch versichern, dass wesentliche Verträge, die sie beispielsweise mit Zulieferern oder Abnehmern geschlossen haben, keine oder keine über die bereits bekannten Change of Control-Klauseln enthalten, die dem Vertragspartner ein Sonderkündigungsrecht für den Fall einräumen, dass sich die Machtverhältnisse innerhalb der am BCA beteiligten Gesellschaften verändern.220 Dadurch soll ausgeschlossen werden, dass nach einem Unternehmenszusammenschluss gleich welcher Art wesentliche Verträge gekündigt werden und so das Geschäft, der Umsatz oder Gewinn einer der am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaft in maßgeblichen Bereichen wesentlich zurückgeht. Parteien können im Rahmen eines BCA allerdings auch ausdrücklich vereinbaren, dass im Zusammenhang mit dem Unternehmenszusammenschluss keinerlei Garantieversprechen abgeben wurden und auch in Zukunft nicht abgegeben werden.221

XI. Laufzeit und Beendigung des BCA Auch die Laufzeit und die Gründe für eine Beendigung des BCA werden grundsätzlich geregelt.222 Hinsichtlich der Gestaltung der Laufzeit des BCA sind die Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit grundsätzlich frei. Eine gesetzliche Mindestfrist – beispielsweise wie bei Entherrschungsverträgen223 – gibt es nicht.224 In aller Regel wird für das gesamte BCA eine feste Laufzeit vereinbart.225 Es ist aber auch möglich, für einzelne Bestimmungen eine gesonderte Laufzeit festzulegen226. Die Laufzeit kann aber auch von dem Eintreten oder Ausbleiben bestimmter Ereignisse abhängig gemacht werden. So kann das Ende des BCA beispielsweise an den 219 Vgl. Artikel V, Ziffer 5.10. des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VI, Ziffer 6.1.(k) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 220 Sog. Change of Control Completeness, siehe Kämmerer/Veil/Seibt, S. 116; vgl. auch Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 197 f. 221 Siehe insoweit Teil II, Ziffer 3.8 des HVB/UniCredit BCA; im Übrigen enthalten das McKesson/Celesio BCA, das AO/UFT BCA und das Demag/Terex BCA soweit ersichtlich ebenfalls keine Garantieversprechen; das W.E.T. BCA enthält in Abschnitt II., Ziffer 9. allein das Garantieversprechen, dass es nach Kenntnis des Vorstandes der Zielgesellschaft keine wesentlichen Ungenauigkeiten hinsichtlich der von der Zielgesellschaft veröffentlichten Finanzinformationen gibt, ohne allerdings an eine Verletzung des Garantieversprechens Sanktionen zu knüpfen. 222 Decher, in: FS Hüffer, S. 147. 223 Siehe dazu noch unter § 3 D. II. 2. c). 224 Vgl. zur Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 209; Kiem, AG 2009, 301, 311. 225 Vgl. Ziffer 10.1 des Demag/Terex BCA; Ziffer 13.2 des McKesson/Celesio BCA; Abschnitt VI., Ziffer 1 des W.E.T. BCA; Teil IV, Ziffer 10.2(a) des HVB/UniCredit BCA; wohl zunächst auf unbestimmte Zeit geschlossen NYSE/Deutsche Börse BCA und Daimler/Chrysler BCA. 226 Vgl. Ziffer 10.1 des Demag/Terex BCA.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages geknüpft werden.227 Ergänzend zur Laufzeit kann geregelt werden, in welchen Fällen eine oder beide Parteien die Vereinbarung ausnahmsweise kündigen bzw. von ihr zurücktreten können und welche Folgen eine Kündigung auslöst.228 Die meisten BCA können vor Vollzug der Transaktion grundsätzlich im gegenseitigen Einvernehmen aufgehoben werden.229 Bei den Kündigungsrechten muss zwischen solchen Kündigungsgründen unterschieden werden, bei deren Eintritt jede der Parteien unabhängig von der anderen Partei die Kündigung erklären kann, und solchen Gründen, die nur eine der Parteien zur Kündigung berechtigen. Zudem bietet sich eine Differenzierung danach an, ob ein Übernahmesachverhalt vorliegt oder sich der Zusammenschluss als Merger among Equals auf Augenhöhe darstellen soll. Ein Kündigungsrecht kann jeder der Parteien unabhängig voneinander zum Beispiel für die folgenden Fälle gewährt werden: die Verletzung einer wesentlichen Vorschrift des BCA230, eine zuständige Behörde oder ein zuständiges Gericht verbietet den Vollzug der Transaktion und diese Entscheidung ist rechtskräftig und unanfechtbar geworden231, Eintritt einer wesentlichen Verschlechterung der rechtlichen, finanziellen oder wirtschaftlichen Verhältnisse einer der beteiligten Gesellschaften zwischen dem Abschluss des BCA und dem Vollzug des Zusammenschlusses (MAC-Klausel)232 oder der Vollzug der Transaktion ist nicht bis zu einem bestimmten Termin erfolgt233. Auch die Verletzung eines Garantieversprechens kann ein Kündigungsgrund darstellen, etwa wenn sich vor Vollzug der Transaktion her227 Dazu Abschnitt VI., Ziffer 1 des W.E.T. BCA; die Herstellung einer solchen Verbindung ist jedoch nicht ganz unproblematisch, vgl. dazu insbesondere LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1154. 228 Vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 17; aus der Praxis vgl. Artikel IX, Ziffer 9.5. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel XI, Ziffer 11.2 des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VIII. des Linde/Praxair BCA. 229 Vgl. Artikel VIII., Ziffer 8.2 des Linde/Praxair BCA; Teil IV, Ziffer 10.1 a) des HVB/ UniCredit BCA; Abschnitt VI., Ziffer 1 des W.E.T. BCA; Artikel IX, Ziffer 9.1. des NYSE/ Deutsche Börse BCA; Artikel XI, Ziffer 11.1(a) des Daimler/Chrysler BCA. 230 Vgl. Ziffer 13.3(b)(vi) und (c)(i) des McKesson/Celesio BCA; Ziffer 10.2(b)(ii) und (c)(ii) des Demag/Terex BCA; Artikel IX, Ziffern 9.3.(c) und 9.4.(c) des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel XI, Ziffern 11.1(c) und (e) des Daimler/Chrysler BCA. 231 Vgl. Ziffer 10.2(a) des Demag/Terex BCA; Artikel IX, Ziffer 9.2.(d) des NYSE/Deutsche Börse BCA; ähnlich § 6 (1) a) des AO/UFT BCA. 232 Zur Verschmelzung siehe BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 17; in diesem Zusammenhang stellen sich vor allem dann Probleme, wenn die Parteien nicht vorher festgelegt haben, was unter einer wesentlichen Verschlechterung zu verstehen ist. MAC-Klauseln müssen daher sorgfältig formuliert werden, vgl. auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 17; Lange, NZG 2005, 454, 457; zu den sog. Target MAC-Klauseln siehe Geibel/Süßmann/Geibel/Süßmann, § 18 WpÜG Rn. 47, 48: siehe zu MAC-Klauseln auch Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 82; aus der Praxis siehe § 6 (1) b) des AO/UFT BCA. 233 Vgl. Teil IV, Ziffer 10.1 c) des HVB/UniCredit BCA; Artikel IX, Ziffer 9.2.(a) des NYSE/Deutsche Börse BCA.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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ausstellen sollte, dass eines der im Rahmen des BCA abgegebenen Garantieversprechens in einem wesentlichen Belang verletzt worden ist und eine Heilung dieses Fehlers nicht möglich oder nicht innerhalb einer bestimmten Zeit erfolgt ist.234 Teilweise wird für das Entstehen des Kündigungsrecht zusätzlich verlangt, dass die Verletzung der Garantie wesentliche nachteilige Auswirkungen auf die Gesellschaft hat.235 Bei Übernahmesachverhalten wird dem Bieter in der Regel eine Kündigungsmöglichkeit mit sofortiger Wirkung für den Fall eingeräumt, dass der Vorstand und/ oder der Aufsichtsrat das Übernahmeangebot nicht – anders als im BCA vereinbart – empfehlen, die Empfehlung zurückziehen oder nachträglich verändern.236 Der Zielgesellschaft kann beispielsweise ein Kündigungsrecht für die Fälle eingeräumt werden, in denen die Angebotsunterlage nicht innerhalb eines abgestimmten Zeitraums veröffentlicht wurde237, der tatsächliche Angebotspreis den im Rahmen des BCAvereinbarten Angebotspreises unterschreitet238, dem Angebot wesentlich andere Angebotsbedingungen zugrunde liegen als vereinbart239, die in der Angebotsunterlage veröffentlichten Absichten des Bieters oder der Muttergesellschaft hinsichtlich der künftigen Strategie wesentlich von denjenigen Absichten abweichen, die im Rahmen des BCA vereinbart wurden240, oder ein Dritter ein besseres Angebot abgegeben und der Bieter sein Angebot nicht an das bessere Angebot angepasst hat241. Sowohl dem Bieter als auch der Zielgesellschaft kann ein Kündigungsrecht auch für den Fall gewährt werden, dass die Übernahme aufgrund des Nicht-Eintritts der Angebotsbedingungen scheitert.242 Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt dabei grundsätzlich unberührt.243

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Vgl. Artikel IX, Ziffern 9.3.(b)(i) und 9.4.(b)(i) des NYSE/Deutsche Börse BCA; ähnlich Artikel XI, Ziffern 11.1(c) und (e) des Daimler/Chrysler BCA. 235 Vgl. Artikel IX, Ziffern 9.3.(b)(ii) und 9.4.(b)(ii) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 236 Vgl. Ziffer 13.3(c)(ii) des McKesson/Celesio BCA; Teil IV, Ziffer 10.1 d) des HVB/ UniCredit BCA; im Demag/Terex BCA besteht dieses Kündigungsrecht für Zielgesellschaft und Bieterin nur gemeinsam, vgl. Ziffer 10.2(c)(i) des Demag/Terex BCA; ebenso bei Artikel IX, Ziffer 9.3.(a) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 237 Vgl. Ziffer 13.3(b)(i) des McKesson/Celesio BCA; ähnlich Ziffer 10.2(b)(i) des Demag/ Terex BCA. 238 Vgl. Ziffer 13.3(b)(ii) des McKesson/Celesio BCA. 239 Vgl. Ziffer 13.3(b)(iii) des McKesson/Celesio BCA. 240 Vgl. Ziffer 13.3(b)(iv) des McKesson/Celesio BCA. 241 Vgl. Ziffer 13.3(b)(v) des McKesson/Celesio BCA. 242 Vgl. Ziffer 13.3(a) des McKesson/Celesio BCA. 243 So explizit in Ziffer 10.3 des Demag/Terex BCA; Ziffer 13.5 des McKesson/Celesio BCA.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

XII. Verschiedenes Neben dem bisher dargestellten Inhalt soll der Vollständigkeitshalber kurz auf weitere typischerweise in BCA enthaltene Regelungen hingewiesen werden. Dazu zählen insbesondere Bestimmungen über eine gemeinsame Öffentlichkeitsarbeit, sowie Bestimmungen zu Personalangelegenheiten, der Durchführung einer Due Diligence, der Einholung aller erforderlichen behördlichen Genehmigungen und zur grundlegenden und allgemeinen Förderpflicht hinsichtlich der Durchführung der Transaktion. 1. Gemeinsame Öffentlichkeitsarbeit Die Parteien können sich verpflichten, Pressemitteilungen oder Pflichtmitteilungen, beispielsweise nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (früher: § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG), im Vorhinein miteinander abzustimmen244 und erst nach einer Beratung und Abstimmung zu veröffentlichen.245 Dem BCA kann auch ein abgestimmter Entwurf der ersten Pressemitteilung im Zusammenhang mit dem Unternehmenszusammenschluss246 oder einer Ad hoc-Mitteilung als Anlage beigefügt werden.247 Ebenso kann die Entwicklung eines gemeinsamen Kommunikationsplans vereinbart werden, an den sich die folgenden Pressemitteilungen zu orientieren haben.248 Es kann sich auch anbieten, im Vorfeld eine Leakage-Strategie für den Fall festzulegen, dass Gerüchte und Spekulationen über den geplanten Zusammenschluss auf dem Markt auftreten.249 2. Personalangelegenheiten und arbeitsrechtliche Regelungen Unter Umständen müssen BCA arbeitsrechtliche Regelungen enthalten. Zwingender Bestandteil eines BCA können beispielsweise Regelungen zur Beteiligung der Arbeitnehmervertretungen sein.250 Für den Fall einer Betriebsänderung im Sinne des Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) besteht nach § 111 BetrVG grundsätzlich eine Unterrichtungs- und Beratungspflicht des Unternehmens mit dem Betriebsrat sowie die Pflicht zur Aufnahme von Verhandlungen über einen Interessenausgleich 244

BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 20. Vgl. aus der Praxis Artikel IX, Ziffer 9.9 des Daimler/Chrysler BCA; Ziffer 11 des Demag/Terex BCA; Teil VI, Ziffer 12.2 des HVB/UniCredit BCA; Artikel VII, Ziffer 7.7. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel I, Ziffer 1.1 des Linde/Praxair BCA. 246 Eine entsprechende Anlage war dem HVB/UniCredit BCA beigefügt, vgl. Teil VI, Ziffer 12.2 des HVB/UniCredit BCA. 247 So die Empfehlung von BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 20. 248 Vgl. Artikel VII, Ziffer 7.7. des NYSE/Deutsche Börse BCA; siehe auch Artikel VI, Ziffer 6.7 des Linde/Praxair BCA. 249 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 20; siehe dazu noch unter § 6 B II. 250 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 12. 245

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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gemäß § 112 BetrVG, um die Entstehung wirtschaftlicher Nachteile für die Arbeitnehmer zu verhindern oder jedenfalls abzumildern251.252 Zudem kann grundsätzlich auch die Aufstellung eines Sozialplans zum Ausgleich oder zur Milderung der den Arbeitnehmern entstehenden wirtschaftlichen Nachteile verlangt werden.253 Mögliche Beteiligungsrechte im Rahmen von Unternehmenszusammenschlüssen können sich zudem insbesondere auch aus § 106 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 8 BetrVG und § 5 Abs. 3 UmwG ergeben.254 Neben etwaigen zwingenden Regelungen bleibt es den Parteien unbenommen, in dem BCA weitere arbeitsrechtlich relevante Regelungen zu treffen. So können beispielsweise Beschäftigungszusagen abgegeben255, aber auch umgekehrt der Abbau von Arbeitsplätzen angekündigt werden256. In letzterem Fall können bereits Kriterien festgelegt werden, nach denen mögliche betriebsbedingte Kündigungen erfolgen sollen.257 Zudem können mögliche Auswirkungen der Transaktion auf Vergütungs-, Zuwendungs- oder Anreizprogramme mit dem Ziel adressiert werden, die vorhandenen Vorteile und Zusatzleistungen zu erhalten oder innerhalb der zusammengeschlossenen Unternehmen zu vereinheitlichen.258 Schließlich kann sich der Bieter dazu verpflichten, keine Maßnahmen in Bezug auf die Zielgesellschaft vorzunehmen, die bei der Zielgesellschaft zu einer Änderung der Tarifzuständigkeit auf Arbeitgeberseite259 oder des bestehenden Grades an Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat führen würden260. 3. Due Diligence Die Durchführung einer – wechselseitigen – Due Diligence im Vorfeld eines Unternehmenszusammenschluss ist grundsätzlich empfehlenswert und zur Ver251

Siehe dazu ErfK/Kania, § 112, § 112a BetrVG Rn. 1. In diesem Zusammenhang ist bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung im Sinne des Umwandlungsgesetzes § 323 Abs. 2 UmwG zu beachten. 253 ErfK/Kania, § 112, § 112a BetrVG Rn. 14, 15. 254 Vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 12. 255 Vgl. BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105, 108. 256 Vgl. Ziffer 4.2 des Demag/Terex BCA; betriebsbedingte Kündigungen sollen im Fall des GSW/Deutsche Wohnen BCA nur dann erfolgen, wenn nachhaltig Personalüberhänge identifiziert werden, vgl. dazu die Ad hoc-Mitteilung der GWS nach § 15 WpHG a.F. vom 14. Oktober 2013. 257 Im Fall des GSW/Deutsche Wohnen BCA soll die Auswahl der Arbeitnehmer nach dem best in class-Prinzip erfolgen, vgl. dazu die Ad hoc-Mitteilung der GWS nach § 15 WpHG a.F. vom 14. Oktober 2013. 258 Vgl. Ziffer 4.3 des Demag/Terex BCA; Artikel VII, Ziffer 7.13. des NYSE/Deutsche Börse BCA; vgl. auch etwa Artikel I, Ziffern 1.12, 6.14, 6.19 des Linde/Praxair BCA; Artikel VIII, Ziffern 8.1 bis 8.3 des Daimler/Chrysler BCA, siehe dazu und zu dem Problem des § 87 Abs. 1 Satz 1 AktG in diesem Kontext Horn, in: FS Lutter, S. 1130. 259 Vgl. Ziffer 4.1(e) des Demag/Terex BCA. 260 Vgl. Ziffer 4.1(d) des Demag/Terex BCA; Ziffer 8.2 des McKesson/Celesio BCA. 252

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

meidung einer etwaigen Haftung durch die beteiligten Entscheidungsträger unter Umständen sogar notwendig.261 Im Zweifelsfall und idealerweise haben die Parteien eine – unter Umständen wechselseitige – Due Diligence bereits durchgeführt.262 Sollte dies jedoch nicht der Fall sein, können die Parteien in dem BCA die Durchführung einer Due Diligence vereinbaren und sich auf entsprechende Durchführungsdetails verständigen, z. B. auf den Zeitraum, in dem die Due Diligence stattfinden soll. Alternativ können die Parteien die Regelung der Details der Due Diligence in eine separate Verständigung ausgliedern.263 Bestandteil einer Absprache kann auch die wechselseitige Zusicherung sein, der jeweils anderen Partei die Ergebnisse der Due Diligence zur Verfügung zu stellen.264 4. Behördliche Anmeldungen und Genehmigungen Unternehmenszusammenschlüsse bedürfen regelmäßig einer oder mehrerer behördlicher Anmeldungen oder Genehmigungen, insbesondere der fusionskontrollrechtlichen Freigabe durch die EU-Kommission oder das Bundeskartellamt. Diesbezüglich sollten die Parteien vereinbaren, nach besten Kräften zusammenzuarbeiten, um rechtzeitig alle notwendigen behördlichen Genehmigungen und Erlaubnisse zu erhalten.265 Zudem können sich die Parteien in dem BCA bereits auf ein Vorgehen für den Fall einer – teilweisen – Untersagung der Transaktion verständigen, z. B. ob ein gerichtliches Verfahren initiiert werden soll oder ob mögliche Auflagen akzeptiert werden.266 Die Erteilung der behördlichen Genehmigung kann – siehe zugleich – auch als Bedingung der Transaktionsdurchführung ausgestaltet werden oder im Fall der Nichterteilung einen Kündigungsgrund darstellen. Die aus dem

261 Zur Due Diligence BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 10; vgl. auch Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 543 f.; zu der Notwendigkeit der Durchführung einer Due Diligence bei fehlenden ausreichenden und gesicherten Erkenntnissen über das zu erwerbende Unternehmen oder wenn vorhandene Informationen Unklarheiten aufweisen vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22. Juni 2006, Az.: 1 U 34/03 NZG 2007, 434; zu den Voraussetzungen, unter denen die Zielgesellschaft dem Bieter bzw. Kaufinteressenten die Durchführung einer Due Diligence erlauben darf, vgl. Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 48; Dieners/Reese/Lentz/Witte, § 21 Rn. 120; Spindler/Stilz/Fleischer, § 93 AktG Rn. 170; vgl. auch Kämmerer/Veil/Seibt, S. 122; Schiessl, AG 2009, 385, 390; zur Zulässigkeit einer Due Diligence im Anwendungsbereich der Marktmissbrauchsverordnung vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 93 Rn. 32. 262 So z. B. im Fall des W.E.T. BCA, vgl. Präambel Nr. 9 des W.E.T. BCA. 263 Vgl. diesbezüglich Teil I. § 3 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2. 264 Vgl. diesbezüglich Teil I. § 3 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2. 265 Vgl. diesbezüglich Teil III. § 11 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; aus der Praxis siehe Artikel VII, Ziffer 7.4.(a) des NYSE/Deutsche Börse BCA; Abschnitt V des W.E.T. BCA; Ziffer 5 des McKesson/Celesio BCA; einseitige Verpflichtung der Zielgesellschaft bei Ziffer 7a.4 des Demag/Terex BCA. 266 Vgl. diesbezüglich Teil III. § 11 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2.

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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Kartellrecht sowie des sektorspezifischen Regulierungsrechts resultierenden Beschränkungen sind in jedem Fall strengstens zu beachten.267 5. Durchführungsbedingungen Die Durchführung und der Vollzug der Transaktion kann – in Übernahmesituationen allerdings nur unter Beachtung der Regelungen in §§ 18, 25 WpÜG – von dem Eintritt aufschiebender Bedingungen abhängig gemacht werden. Diese Bedingungen können bereits in dem BCA festgelegt werden.268 So kann die Durchführung der Transaktion beispielsweise unter der aufschiebenden Bedingung stehen, dass alle notwendigen behördlichen Genehmigungen, Erlaubnisse oder Freigaben erteilt werden.269 Derartige Bedingungen, die die Wirksamkeit des Angebots von noch ausstehenden kartellrechtlichen oder sonstigen behördlichen Entscheidungen abhängig machen, könnten zulässigerweise selbst in der Angebotsunterlage im Rahmen einer Übernahme wirksam niedergelegt werden.270 § 18 WpÜG steht derartigen Bedingungen nicht entgegen, da das Bedingungsverbot solche Bedingungen nicht erfasst, auf deren Eintritt der Bieter keinen ausschließlichen Einfluss hat oder deren Vorliegen nicht von seiner Beurteilung abhängt. Zur Durchführungsvoraussetzung kann etwa auch die Zustimmung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrates der beteiligten Gesellschaften gemacht werden271 oder die Voraussetzung, dass in der Sphäre der beteiligten Gesellschaften keine wesentlichen Änderungen, etwa die Veräußerung eines für den Bieter interessanten Unternehmensteils, die Vornahme einer Kapitalerhöhung oder eine wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Zielgesellschaft272, eingetreten sind. Schließlich kann auch die Möglichkeit eines teilweisen oder vollständigen Verzichts auf den Eintritt bestimmter Bedingungen in das BCA aufgenommen werden.273 267 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 120; vgl. zum kartellrechtlichen Vollzugsverbot nach § 41 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Kämmerer/Veil/Schall, S. 88; teilweise können Fusionskontroll- oder sonstiges Wettbewerbsrecht vor dem Wirksamwerden des Zusammenschlusses die Ausgliederung bestimmter Unternehmensteile und/oder sonstiger Wirtschaftsgüter (carve out) verlangen, vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 3; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 131. 268 Siehe z. B. Artikel X des Daimler/Chrysler BCA; Artikel I, Ziffer 1.1(f), Artikel VIII des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel VII des Linde/Praxair BCA; Ziffer 2.5 des McKesson/Celesio BCA; Präambel C. des Demag/Terex BCA; Abschnitt I., Ziffer 6 Satz 3 des W.E.T. BCA; § 6 (2) des AO/UFT BCA. 269 Vgl. Sagasser/Bula/Brünger/Gutkès, § 13 Rn. 29. 270 Vgl. z. B. Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 47. 271 Vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2; zur Frage, ob die Zustimmung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrates zwingende Voraussetzung für das wirksame Zustandekommen des BCA ist, siehe unter § 3 E. III. 272 Sog. material adverse change clause. 273 Vgl. Artikel I, Ziffer 1.1(h), Artikel X, Ziffer 10.3. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel XII, Ziffer 12.11 des Daimler/Chrysler BCA; Ziffer 2.6 des McKesson/Celesio BCA.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

6. Allgemeine Förderpflicht und Zugang zu Informationen Die Parteien des BCA übernehmen regelmäßig auch die abstrakt generelle Pflicht, alle für den erfolgreichen Abschluss des Zusammenschlusses erforderlichen Schritte vorzunehmen und den Zusammenschluss nach besten Kräften zu fördern, soweit eine Einflussnahme rechtlich zulässig und möglich ist.274 Eine derartige Förderpflicht besteht insbesondere dann, wenn Teile der Transaktion neu verhandelt werden müssen.275 Daneben können die Parteien vereinbaren, sich gegenseitig regelmäßig über alle bedeutenden Maßnahmen, Vorgänge oder Geschäfte zu unterrichten276, alle zur Durchführung der Transaktion erforderlichen oder zweckmäßigen Informationen zu erteilen277 und den Zugang zu Informationen zu gewährleisten278. Diese Mitteilungs- und Informationspflicht kann gegebenenfalls auch gegenüber Dritten bestehen, beispielsweise gegenüber den mit den fusionskontrollrechtlichen Anmeldungen und Verfahren befassten Fusionskontrollbehörden.279 7. Vertraulichkeitsvereinbarung Sollte dem Abschluss eines BCA noch keine Vertraulichkeitsvereinbarung zwischen den Partien vorausgegangen sein, so sollte eine solche spätestens mit Abschluss des BCA in das BCA aufgenommen oder separat abgeschlossen werden.280 Die Vertraulichkeitsvereinbarung sollte die Parteien vor allem darauf verpflichten, den Inhalt des BCA im Rahmen des gesetzlich Zulässigen vertraulich zu behandeln. In diesem Kontext sind insbesondere die kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten zu beachten.281 In der Praxis variiert der Umfang der in den untersuchten BCA enthaltenen Vertraulichkeitsvereinbarungen erheblich.282 274 Vgl. Artikel IX, Ziffer 9.17 und Artikel XII, Ziffer 12.10 des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VII, Ziffer 7.4.(a) des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel VI, Ziffer 6.4, insbesondere 6.4(a) des Linde/Praxair BCA; siehe dazu auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 6. 275 Eine derartige Neuverhandlungsklausel enthält etwa Artikel XII, Ziffer 12.10 des Daimler/Chrysler BCA; vgl. auch Teil IV, Ziffer 6.4.2 des HVB/UniCredit BCA; vgl. dazu auch Horn, in: FS Lutter, S. 1126. 276 Vgl. diesbezüglich Teil I. § 6 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2. 277 Vgl. diesbezüglich Teil III. § 19 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; aus der Praxis siehe Teil IV, Ziffer 12.4 des HVB/UniCredit BCA; Ziffer 5.4 des McKesson/Celesio BCA; Artikel VII, Ziffer 7.4.(d) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 278 Vgl. Artikel VII, Ziffer 7.5. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel IX, Ziffer 9.6(a) des Daimler/Chrysler BCA. 279 Vgl. dazu Ziffer 7a.4 des Demag/Terex BCA; Ziffern 3.5 und 5.2 des McKesson/Celesio BCA; Artikel VII, Ziffer 7.4.(a) des NYSE/Deutsche Börse BCA. 280 So auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 21; Aha, BB 2001, 2225, 2232; vgl. auch Dieners/Reese/Lentz/Witte, § 21 Rn. 120. 281 Siehe dazu noch unter § 6. B. 282 Vgl. z. B. Teil VI, Ziffer 12.5 des HVB/UniCredit BCA; Abschnitt VII, Ziffer 1 des W.E.T. BCA; Ziffer 16.1 des McKesson/Celesio BCA; Artikel IX, Ziffer 9.6(b) des Daimler/

B. Typische Regelungen eines BCA in der Praxis

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8. Regelung über die Kostentragung Auch eine Vereinbarung über die Erstattung der den Parteien entstandenen Kosten kann getroffen werden. Üblicherweise einigen sich die Parteien bezüglich der Kostentragung darauf, dass jede Partei die ihr im Rahmen der Transaktion und des BCA entstandenen Kosten selbst zu tragen hat, unabhängig davon, ob der Zusammenschluss erfolgt oder nicht.283 9. Vertragliche Schlussbestimmungen BCA enthalten schließlich überwiegend die typischen vertraglichen Schlussbestimmungen284, etwa Regelungen bezüglich des anwendbaren Rechts285 oder des Gerichtsstandes für den Fall von Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem BCA286. Die Parteien können in dem BCA alle Entscheidungen in Bezug auf derartige Streitigkeiten aber auch einem Schiedsgericht übertragen.287 In einer solchen Schiedsvereinbarung können beispielsweise die Besetzung des Schiedsgerichts, der Ort und die Ausgestaltung des Schiedsverfahrens und die Wirkung des Schiedsspruchs sowie etwaige Rechtsmittel festgelegt werden.288 Standardmäßig im Rahmen der Schlussbestimmungen der untersuchten BCA enthaltene Schriftformklauseln schreiben vor, dass Änderungen und Ergänzungen sowie ein möglicherweise erklärter Verzicht auf ein Recht zur Wirksamkeit der Schriftform und der ausdrücklichen Bezugnahme auf das BCA bedürfen, soweit nicht eine strengere Form geChrysler BCA; Ziffer 16.1(e) des McKesson/Celesio BCA; Artikel X, Ziffer 10.6 des NYSE/ Deutsche Börse BCA. 283 Vgl. Artikel VII, Ziffer 7.9. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel XII, Ziffer 12.4 des Daimler/Chrysler BCA; Artikel VI, Ziffer 6.8 des Linde/Praxair BCA; Ziffer 12.8 des Demag/Terex BCA; vgl. auch Ziffer 14.2 des McKesson/Celesio BCA; § 7 (1) des AO/UFT BCA; zur Zulässigkeit einer Kostenübernahme unabhängig vom Eintritt des Transaktionsziels siehe Kämmerer/Veil/Seibt, S. 122 f. 284 Zu den typischen vertraglichen Schlussbestimmungen vgl. etwa BeckFormB BHW/ Meyer-Sparenberg, Formular II.24. 285 Vgl. Teil IV, Ziffer 12.6 des HVB/UniCredit BCA; Ziffer 16.7 des McKesson/Celesio BCA; Artikel X, Ziffer 10.5. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Abschnitt IX., Ziffer 6 des W.E.T. BCA; Ziffer 12.9 des Demag/Terex BCA; eine gespaltene Rechtswahlklausel enthält Artikel XII, Ziffer 12.4 des Daimler/Chrysler BCA; siehe auch Artikel IX, Ziffer 9.5 des Linde/ Praxair BCA. 286 Artikel X, Ziffer 10.5. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Ziffer 16.7 des McKesson/ Celesio BCA; Abschnitt IX., Ziffer 6 des W.E.T. BCA; Ziffer 12.9 des Demag/Terex BCA; Artikel XII, Ziffer 12.15 des Daimler/Chrysler BCA; zu dem Problem, dass im Daimler/ Chrysler BCA trotz gespaltener Rechtswahl ein ausschließlicher Gerichtsstand vor den Gerichten des Staates Delaware vereinbart wurde, siehe Horn, in: FS Lutter, S. 1124, 1125. 287 So z. B. in Teil IV, Ziffer 12.7 des HVB/UniCredit BCA; § 8 des AO/UFT BCA; siehe dazu auch Teil III. § 18 des Musters bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2; zu Investorenvereinbarungen Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 213. 288 Vgl. Teil IV, Ziffer 12.7 des HVB/UniCredit BCA.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

setzlich vorgeschrieben ist.289 Die Parteien können auch bestimmen, dass das BCA allen vorherigen Vereinbarungen, Abmachungen, Garantien sowohl in schriftlicher als auch mündlicher Form zwischen den Parteien im Zusammenhang mit dem dem BCA zugrundliegenden Vertragsgegenstand vorgeht bzw. diese ersetzt.290 Mehrere BCA bestimmen zudem ausdrücklich, dass das BCA nur den Vertragsparteien untereinander Rechte einräumen und es sich bei der Vereinbarung nicht um einen Vertrag zu Gunsten Dritter oder einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte handeln soll.291 Schließlich können BCA grundsätzlich vertragliche Abtretungsverbote im Sinne des § 399 2. Alt. des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) begründen292 bzw. die Wirksamkeit einer Abtretung an die Zustimmung der anderen Partei knüpfen293.294 Typischerweise enden BCA mit einer salvatorischen Klausel in Form einer Erhaltungsklausel, nach der die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen erhalten bleibt, falls einzelne Bestimmungen des Vertrags ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sind, und/oder in Form einer Ersetzungsklausel, nach der eine nichtige oder unwirksame Bestimmung durch eine solche Bestimmung zu ersetzen ist, die dem wirtschaftlich Gewollten der Parteien in zulässiger Weise am Nächsten kommt.295

C. Besonderheiten ausgewählter BCA Nach der Analyse der in der Regel typischerweise in BCA enthaltenen Klauseln soll im Folgenden auf Besonderheiten einiger ausgewählten BCA eingegangen werden. 289

Vgl. Artikel X, Ziffer 10.2. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Ziffer 12.5 des Demag/ Terex BCA; Artikel IX, Ziffer 9.2 des Linde/Praxair BCA. 290 Vgl. Artikel X, Ziffer 10.8. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel XII, Ziffer 12.9 des Daimler/Chrysler BCA; Artikel IX, Ziffer 9.7 des Linde/Praxair BCA. 291 So Ziffer 12.2 des Demag/Terex BCA; Artikel XII, Ziffer 12.9 des Daimler/Chrysler BCA; Artikel X, Ziffer 10.9 des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel IX, Ziffer 9.8 des Linde/ Praxair BCA; ebenso bei BeckFormB BHW/Meyer-Sparenberg, Formular II.24 unter (7); siehe dazu noch unter § 3 F. III. 292 Vgl. Artikel X, Ziffer 10.15. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel XII, Ziffer 12.6 des Daimler/Chrysler BCA. 293 Vgl. Ziffer 14.1 des McKesson/Celesio BCA; Artikel IX, Ziffer 9.15 des Linde/Praxair BCA. 294 § 354a HGB wird in diesem Zusammenhang kaum einmal eine Rolle spielen, da die Abschwächung des Abtretungsverbots insbesondere nur für Geldforderungen gilt, Geldforderungen aber in der Regel kein Bestandteil von BCA darstellen werden. 295 Vgl. Horn, in: FS Lutter, S. 1126; zu den unterschiedlichen Formen der salvatorischen Klausel sowie deren Folgen siehe BeckOK BGB/Wendtland, § 139 BGB Rn. 7; Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rn. 17; aus der Praxis siehe Abschnitt IX., Ziffer 5 des W.E.T. BCA; Artikel IX, Ziffer 9.11 des Linde/Praxair BCA; Teil IV, Ziffer 12.8 des HVB/UniCredit BCA; Artikel X, Ziffer 10.13. des NYSE/Deutsche Börse BCA; Artikel XII, Ziffer 12.7 des Daimler/ Chrysler BCA; Ziffer 16.3 des McKesson/Celesio BCA; Ziffer 12.11 des Demag/Terex BCA; § 9 (1) des AO/UFT BCA.

C. Besonderheiten ausgewählter BCA

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I. NYSE/Deutsche Börse BCA Break Fee-Vereinbarungen sind in den meisten der untersuchten BCA nicht zu finden. Entgegen des Trends enthielt jedoch das NYSE/Deutsche Börse BCA – und aus neuerer Zeit auch das Linde/Praxair BCA296 – eine als Termination Fee bezeichnete Break Fee-Vereinbarung. Die Termination Fee in Höhe von immerhin 250 Millionen Euro konnte sowohl bei der NYSE als auch der Deutschen Börse zur Zahlung an den jeweils anderen anfallen, je nachdem aus welchem Grund die Transaktion scheitern sollte. Ungeachtet der Vereinbarung dieser Termination Fee scheiterte der Zusammenschluss schlussendlich an der Entscheidung der EUKommission, den Zusammenschluss aus kartellrechtlichen Gründen zu untersagen.297 Als Folge darauf verständigten sich die Parteien auf eine einvernehmliche Beendigung des BCA. Weder die NYSE noch die Deutsche Börse waren verpflichtet, eine Termination Fee zu zahlen, da eine einvernehmliche Beendigung des BCA keine Zahlungsverpflichtung unter dem NYSE/Deutsche Börse BCA auslöste. Dementsprechend stellte sich auch nicht die Frage, ob die vereinbarte Höhe der Termination Fee zulässig war, insbesondere ob sie sich im Vergleich zu dem Transaktionsvolumen noch im Rahmen des rechtlich Zulässigen bewegte oder nicht.

II. Daimler/Chrysler BCA Die Parteien des Daimler/Chrysler BCA haben auf eine Vertragsstrafen-Klausel dagegen verzichtet, ohne jedoch Schadensersatzansprüche schlechthin auszuschließen298. Das Daimler/Chrysler BCA ist ein gutes Beispiel dafür, dass die Formulierung eines BCA größte Sorgfalt erfordert. So sollte der Vorstand der neuzugründenden DaimlerChrysler AG gemäß den Bestimmungen des Daimler/Chrysler BCA aus 18 Mitgliedern bestehen.299 Von diesen Mitgliedern sollten Daimler und Chrysler jeweils 9 Mitglieder benennen und in den Vorstand entsenden. Da diese paritätische Verteilung allerdings nur „in general“ bestehen sollte, ließ das BCA nach Vollzug der 296 Dazu noch im Folgenden unter Ziffer III; auch im Fall der geplanten Fusion zwischen Terex und der finnischen Konecranes sah das BCA vom 10. August 2015 je nach Kündigungsgrund die Zahlung einer Fee bis zu einem Maximalbetrag von 20 Millionen US-Dollar bzw. die Zahlung von 37 Millionen US-Dollar vor. Da das BCA jedoch einvernehmlich aufgehoben wurde, entfiel nach einer Mitteilung der Konecranes vom 16. Mai 2016 auch die Zahlung einer entsprechenden Fee. 297 Siehe EU-Commission Decision of 1 February 2012, C(2012) 440 final, declaring a concentration to be incompatible with the internal market and the functioning of the EEA Agreement (Case M.6166 – Deutsche Börse/NYSE Euronext); die Entscheidung der EUKommission wurde vom Gericht der Europäischen Union bestätigt und die Klage der Deutschen Börse vollumfänglich abgewiesen, siehe dazu EuG, Urteil vom 9. März 2015, Az.: T-175/12. 298 Vgl. Horn, in: FS Lutter, S. 1126. 299 Vgl. Artikel IV, Ziffer 4.1(d) des Daimler/Chrysler BCA.

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

Transaktion Raum für eine Änderung der Größe und Besetzung des Vorstandes. Dieser Gestaltungsspielraum wurde zum einen dazu genutzt, den Vorstand zu verkleinern. Zudem verließen mehrere von Chrysler benannte Manager den Vorstand. Auch der ehemalige Vorstandsvorsitzende der DaimlerChrysler AG, Herr Jürgen Schrempp, gab zu, dass das Daimler/Chrysler BCA nach Vollzug der Fusion Veränderungen zugelassen hätte, und rechtfertigte damit die Tatsache, dass der zunächst paritätisch mit Deutschen und Amerikanern besetzte Vorstand jedenfalls im Jahr 2003 fast vollständig aus Deutschen bestand.300 Eine weitere Besonderheit des Daimler/Chrysler BCA – und der Ausgestaltung des Zusammenschlusses als Merger among Equals geschuldet – war schließlich die Regelung, dass die neugegründete DaimlerChrysler AG über zwei Hauptverwaltungen verfügen sollte.301 Gemeint war damit aber nicht ein – nur ausnahmsweise zulässiger302 – doppelter Satzungssitz im Sinne des § 5 AktG. Der Satzungssitz sollte vielmehr alleine in Deutschland liegen303, so dass es sich bei der Bestimmung lediglich um eine organisatorische und nicht um eine die Satzung der DaimlerChrysler AG ändernde Bestimmung handelte.304 Der Vorstand hätte auch nicht die Befugnis gehabt, den Satzungssitz zu verlegen, da es sich dabei um eine Satzungsänderung handelt, die nach § 179 Abs. 1 Satz 1 AktG eines Beschlusses der Hauptversammlung bedurft hätte.305

III. Linde/Praxair BCA Wie bereits ausgeführt enthält auch das Linde/Praxair BCA eine als Termination Fee bezeichnete Break Fee-Vereinbarung, wie im Fall des NYSE/Deutsche Börse BCA ebenfalls über eine Höhe von 250 Millionen Euro.306 Zahlungsverpflichtete konnten sowohl Praxair307 als auch Linde308 sein. Interessant ist, das im Fall des Linde/Praxair BCA unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Änderung der Stellungnahme des Vorstands oder Aufsichtsrates ein Kündigungsgrund für Praxair gewesen wäre und diese Kündigung zu einer Zahlungsverpflichtung von Linde 300 Daimler-Chrysler-Prozess, Ein Schachspieler gibt sich unschuldig, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 10. Dezember 2003, Roland Lindner. 301 Vgl. Artikel IV, Ziffer 4.3 des Daimler/Chrysler BCA. 302 Spindler/Stilz/Drescher, § 5 AktG Rn. 7, m.w.N.; MüKoAktG/Heider, § 5 AktG Rn. 35. 303 So Horn, in: FS Lutter, S. 1127 mit Verweis auf § 1 der Satzung der DaimlerChrysler AG. 304 Horn, in: FS Lutter, S. 1127. 305 Vgl. Horn, in: FS Lutter, S. 1127; zu der Unwirksamkeit einer vertraglichen Regelung zwischen Gesellschaft und Aktionär nach § 136 Abs. 2 AktG, auf eine Änderung des Satzungssitzes zu verzichten, siehe noch unter § 5 G. II. 306 Vgl. Artikel VIII, Ziffer 8.6 des Linde/Praxair BCA. 307 Vgl. Artikel VIII, Ziffer 8.6(b) des Linde/Praxair BCA. 308 Vgl. Artikel VIII, Ziffer 8.6(c) des Linde/Praxair BCA.

C. Besonderheiten ausgewählter BCA

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geführt hätte.309 Sowohl für den Vorstand als auch für den Aufsichtsrat bestand daher großer Druck, die Empfehlungen gemäß § 27 WpÜG entsprechend der Vereinbarungen des Linde/Praxair BCA310 abzugeben. Ob derartige Board RecommendationVereinbarungen, abgesichert durch eine derart hohe Termination Fee, zulässig sind, mag zumindest – auch trotz der (äußerst umfangreichen und komplizierten) Klausel in Artikel VI, Ziffer 6.2(c) des Linde/Praxair BCA – angezweifelt werden. Überhaupt fällt in dem Linde/Praxair BCA auf, dass auf die Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Vorstand und den Aufsichtsrat großen Wert gelegt wird. Dies wird – neben den zuvor aufgezeigten Regelungen – bereits durch die Fassung der Präambel deutlich, die darauf hinweist, dass sowohl das Board of Directors von Praxair als auch der Vorstand und der Aufsichtsrat von Linde der Ansicht sind, die Transaktion sei im besten Interesse beider Unternehmen, so dass – im Fall von Linde – die Annahme des Übernahmeangebotes empfohlen (werden) wird. Eine weitere Besonderheit des Linde/Praxair BCA beinhaltet die Aufnahme ausführlicher Regelungen zur Bildung eines Integration bzw. Steering Committee; auch die Aufgaben(-kreise) während der Transaktion werden festgelegt.311 Zudem enthält das Linde/Praxair BCA nicht nur gegenseitige Garantieversprechen zu wirtschaftlichen, finanziellen und/oder rechtlichen Verhältnissen von Linde und Praxair selbst, sondern auch Garantieversprechen der weiteren am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen.312 Im Hinblick auf die kapitalmarkrechtlichen Veröffentlichungspflichten ist noch bemerkenswert, dass eine Ad hoc-Mitteilung nicht erst nach Abschluss des Linde/Praxair BCA, sondern bereits mehrere Wochen vorher veröffentlicht wurde.313 In dieser Ad hoc-Mitteilung vom 24. Mai 2017 wurde mitgeteilt, dass die Verhandlungsteams – unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Board of Directors von Praxair sowie des Vorstands und des Aufsichtsrats von Linde – eine „grundsätzliche Einigung über das Business Combination Agreement zu dem angestrebten Zusammenschluss unter Gleichen („Merger of Equals“) erzielt“ hätten.314

309 310

BCA. 311

Vgl. Artikel VIII, Ziffern 8.4(a), (b) i.V.m. 8.6(c) des Linde/Praxair BCA. Artikel I, Ziffer 1.15(a) und (b) bzw. Artikel VI, Ziffern 6.3(b) und (c) des Linde/Praxair

Artikel IV i.V.m. Anhang III, Ziffer 10. des Linde/Praxair BCA. Decher, in: FS Hüffer, S. 147; Aha, BB 2001, 2225, 2230; Brandi, NZG 2004, 600; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 17; vgl. auch Horn, in: FS Lutter, S. 1125, 1126; in Bezug auf Investorenvereinbarungen Kämmerer/Veil/Seibt, S. 116; aus der Praxis vgl. zuletzt etwa Artikel V des Linde/Praxair BCA. 313 Siehe dazu unter http://www.dgap.de/dgap/News/adhoc/linde-linde-bestaetigt-grunds aetzliche-einigung-mit-praxair-inc-ueber-das-business-combination-agreement-dem-zusammen schluss-unter-gleichen-vorbehaltlich-gremienzustimmung-beider-seiten/?newsID=1007465 (zuletzt abgerufen am 16. 9. 2019). 314 Zu den kapitalmarkrechtlichen Veröffentlichungspflichten siehe noch unter § 6 B. 312

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

Das Linde/Praxair BCA war zudem Gegenstand einer Klage vor dem LG München I.315 Die Kläger brachten vor, dass der Abschluss des Linde/Praxair BCA der Zustimmung der Hauptversammlung bedurft hätte. Das LG München I entschied die – auch im Grundsatz umstrittene – Frage in dem konkreten Fall dahingehend, dass kein Erfordernis einer Hauptversammlungsbeteiligung bestanden habe.316

IV. Demag/Terex BCA Eine der Besonderheiten im Rahmen des Demag/Terex BCA liegt darin, dass das BCA nicht im Vorfeld der dem Zusammenschluss zugrundeliegenden Übernahme abgeschlossen wurde, sondern erst knapp einen Monat, nachdem Terex als Bieterin ihre erste und ursprüngliche Angebotsunterlage gemäß §§ 34, 14 Abs. 2 und 3 WpÜG veröffentlicht hatte.317 Vorstand und Aufsichtsrat der Demag hatten in ihrer ersten Stellungnahme nach § 27 WpÜG Bedenken gegenüber dem Übernahmeangebot geäußert, so dass es im Folgenden zu Gesprächen mit den Verantwortlichen bei Terex und nach entsprechenden Zugeständnissen seitens Terex gegenüber Demag zu dem Abschluss des BCA kam.318 In diesem BCA verpflichtete sich Terex insbesondere dazu, dass Demag auch nach Vollzug der Transaktion seine operative und strategische Eigenständigkeit weitestgehend behalten sollte. Auch auf betriebsbedingte Kündigungen als direkte Folge der Transaktion sollte verzichtet werden. Zudem wurde festgehalten, dass Terex in Folge der Verhandlungen, den Angebotspreis erhöht habe.319 Die Angebotsunterlage wurde an demselben Tag, an dem auch das BCA abgeschlossen wurde, entsprechend modifiziert und erneut veröffentlicht.320 Das Demag/Terex BCA ist ein Paradebeispiel für die Möglichkeit der Zielgesellschaft, durch – nachträgliche – Verhandlungen Einfluss auf das Übernahmeangebot und seine Modalitäten zu nehmen. Ohne Abschluss des BCA wäre die Übernahme möglicherweise ganz gescheitert, wenn sich die Aktionäre der Zielgesellschaft an der ersten Stellungnahme des Vorstands und Aufsichtsrats orientiert und das Angebot nicht angenommen hätten. Durch eine im Abschluss des BCA gründende Verbesserung des Angebots, nicht nur durch die Erhöhung des Angebotspreises, sondern auch durch Zusicherungen und Zusagen der Bieterin, wurde nicht nur die Abgabe einer positiven, geänderten Stellungnahme von Vorstand und Aufsichtsrat 315

LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384. Vgl. diesbezüglich noch unter § 3 E. III. 2. 317 Vgl. Präambel C. des Demag/Terex BCA. 318 Vgl. dazu die Gemeinsame Ergänzende Stellungnahme des Vorstands und des Aufsichtsrats der Demag vom 22. Mai 2011, S. 15. 319 Präambel D. des Demag/Terex BCA. 320 Siehe die Veröffentlichung der Änderung des öffentlichen Übernahmeangebots der Terex, abrufbar auf der Internetseite der BaFin. 316

C. Besonderheiten ausgewählter BCA

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der Zielgesellschaft ermöglicht, sondern möglicherweise erst die erfolgreiche Durchführung der Übernahme.

V. McKesson/Celesio BCA Anders als beim Demag/Terex BCA wurde das McKesson/Celesio BCA im Vorfeld der Übernahme der Celesio als Zielgesellschaft durch McKesson als Bieterin abgeschlossen. Ungewöhnlich in diesem Fall war u. a., dass sich Celesio in dem BCA ein Mitsprachrecht bezüglich des Inhalts der Angebotsunterlage einräumen ließ.321 McKesson war demnach verpflichtet, die Angebotsunterlage in Zusammenarbeit und Absprache mit Celesio zu erstellen und dieser die Möglichkeit zu geben, die Angebotsunterlage zu überprüfen und zu kommentieren, bevor McKesson die Angebotsunterlage bei der BaFin einreicht. Allerdings wurde die Vorschrift insoweit entschärft, als dass McKesson bei Meinungsverschiedenheiten über die Angebotsunterlage das Letztentscheidungsrecht zustehen sollte. Eine weitere Besonderheit des McKesson/Celesio BCA liegt in der ausdrücklich vereinbarten Erlaubnis sowohl für McKesson als auch Celesio, Unternehmensverträge im Sinne des § 291 AktG abzuschließen, Zusammenschlüsse und Formwechsel nach dem UmwG durchzuführen, einen Squeeze-Out nach dem UmwG, AktG oder WpÜG oder die Eingliederung nach dem AktG zu beschließen.322 Schließlich war das McKesson/Celesio BCA auch Gegenstand eines Freigabeverfahrens nach § 246a AktG vor dem OLG Stuttgart.323 Anders als das LG München I und OLG München im Rahmen des W.E.T. BCA setzte sich das OLG Stuttgart inhaltlich allerdings nicht näher mit einzelnen Klauseln des McKesson/Celesio BCA auseinander, da eine von den Antragsgegnerinnen behauptete Nichtigkeit des McKesson/Celesio BCA nicht entscheidungserheblich gewesen wäre.324

321

Vgl. Ziffer 2.1 des McKesson/Celesio BCA. Vgl. Ziffer 11 des McKesson/Celesio BCA. 323 OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Dezember 2014, Az.: 20 AktG 1/14, ZIP 2015, 1120. 324 OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Dezember 2014, Az.: 20 AktG 1/14, ZIP 2015, 1120, 1123; soweit das OLG Stuttgart dennoch zu dem Vorbringen der Antragsgegnerinnen in Bezug auf die Nichtigkeit des McKesson/Celesio BCA Stellung genommen hat, ohne dass diese Rechtsansicht das Urteil jedoch trägt, und diese Stellungnahme für die nachfolgende Untersuchung von Relevanz ist, wird die Rechtsprechung des OLG Stuttgart an den jeweils relevanten Stellen zitiert; laut Mitteilung des Vorstandes der Celesio AG ist die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Beschluss über die Zustimmung zu dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom LG Stuttgart (Az.: 31 O 55/14 KfH) rechtskräftig abgewiesen worden, vgl. die Mitteilung nach § 248a AktG, abrufbar auf der Internetseite des Bundesanzeigers, veröffentlicht am 12. August 2015. 322

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§ 2 Das Business Combination Agreement in der Praxis

VI. WaveLight/Alcon BCA Das WaveLight/Alcon BCA sieht die Gründung eines sog. Operating Committee vor, das mit dem Vorstandsvorsitzenden der WaveLight und zwei Mitgliedern aus dem Management der Alcon besetzt werden sollte.325 Dem Operating Committee kam zunächst die Aufgabe zu, ein Integrationskonzept zu entwickeln. Darüber hinaus sollte dem Operating Committee von den Parteien aber auch die Entscheidung über bestimmte Aufgaben übertragen werden. Dazu zählen beispielsweise die Budgetplanung für das operative Geschäft, die Festlegung von Strategieplänen, der Produktmarken sowie der Prioritäten in der Produktentwicklung und der Prioritäten für die weltweite Geschäftstätigkeit.326 Das Operating Committee ist daher von solchen Integrationsausschüssen, die bloß über die Einhaltung der von den Parteien aufgestellten Parameter bzw. der Grundsätze zur Integration der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen wachen, abzugrenzen. Während die Einrichtung von bloß beratenden, empfehlenden und überwachenden Ausschüssen, die keinen direkten Einfluss auf die Leitung oder Geschäftsführung der Aktiengesellschaft haben, grundsätzlich als unbedenklich betrachtet werden kann, verhält es sich mit Ausschüssen, die direkten Einfluss auf die Geschäftsführung oder sogar die Leitung ausüben können sollen, gerade im Hinblick auf §§ 76, 77 AktG möglicherweise anders.327 Dies gilt insbesondere für den Fall, dass der Ausschuss nach Vollzug der Transaktion bestimmte Aufgaben übertragen bekommt, über deren (Nicht-)Durchführung normalerweise allein der Vorstand zu entscheiden hätte. Die Beantwortung der Frage, inwieweit die Gründung eines solchen Ausschusses verbunden mit der Aufgabenübertragung wie im Fall des WaveLight/Alcon BCA mit der Kompetenzordnung des Aktienrechts, insbesondere mit § 76 Abs. 1 AktG, vereinbar ist, wird im Folgenden jedoch nicht weiter vertieft, da die Mehrzahl der BCA lediglich die Gründung eines beratenden, empfehlenden und überwachenden, aber nicht mit bindenden Entscheidungsbefugnissen ausgestatteten Integrationsausschusses vorsehen.328

VII. AO/UFT BCA Das AO/UFT BCA ist ein Beispiel für den Abschluss eines BCA in rein nationalem Kontext, d. h. ohne Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft. Es enthält einen Kostenerstattungsanspruch für den Fall, dass eine der Parteien von dem BCA zurücktritt. So ist im Falle des Rücktritts aus einem Grund, den die die Rücktritts325

Vgl. Angebotsunterlage der Alcon unter Ziffer 8.2(a), S. 27. Vgl. Angebotsunterlage der Alcon unter Ziffer 8.2(a), S. 27, 28, abrufbar auf der Internetseite der BaFin; dazu auch Arens, S. 23, 24. 327 Kritisch auch Herwig, S. 101 f. 328 Auf die Konstellation des WaveLight/Alcon BCA ausführlich eingehend Arens, S. 23 – 26, 149, 162 ff.; zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Beiräten oder Komitees siehe auch MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 9; vgl. auch Herwig, S. 101 f. 326

D. Zusammenfassung

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erklärung empfangende Partei in vorwerfbarer Weise gesetzt hat, letztgenannte Partei verpflichtet, der das Rücktrittsrecht ausübenden Partei die ihr im Zusammenhang mit der Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung des BCA entstandenen Kosten in bar zu ersetzen.329 Schließlich findet sich auch ein Hinweis in dem BCA, dass die Aufsichtsräte beider Gesellschaften dem BCA zugestimmt haben.330

D. Zusammenfassung Auch wenn BCA in der Praxis stark individuell ausgestaltet sind und stark von dem ihm zugrundeliegenden Einzelfall geprägt sind, so zeigt die vorstehende Untersuchung dennoch, dass die meisten BCA trotz fehlender gesetzlicher Vorgaben inhaltlich ähnliche Regelungen treffen und – je nach Transaktionsstruktur – typische Klauseln enthalten.

329 330

Vgl. § 7 (3) des AO/UFT BCA. Vgl. § 9 (2) des AO/UFT BCA.

§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement A. Der Begriff des BCA und die allgemeine rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA I. Begriffsbestimmung und Abgrenzung zu anderen Vereinbarungen 1. Begriff des BCA Ein BCA ist eine schuldrechtliche Grundsatzvereinbarung, durch die mindestens zwei rechtlich selbstständige Rechtsträger den Zusammenschluss ihrer bislang voneinander unabhängig und mit jeweils selbstständigem Marktauftritt agierenden Unternehmen verbindlich vereinbaren und in der die Bedingungen, Ziele und wesentlichen (gesellschafts-)rechtlichen Schritte dieses Zusammenschlusses verbindlich strukturiert und geregelt werden.1 Die Parteien verfolgen mit der Vereinbarung eines BCA grundsätzlich den Abschluss einer rechtlich für alle Beteiligten verbindlichen Vereinbarung2, die über eine bloß informelle bzw. nicht bindende Absprache hinausgehen soll. Diese durch den Rechtsbindungswillen zum Ausdruck kommende, grundsätzlich angestrebte Verbindlichkeit wird allerdings in vielen Fällen dadurch abgeschwächt, dass eine Vielzahl der in BCA enthaltenen Klauseln

1

Vgl. Arens, S. 1, 14; Heß, S. 5; Dette, S. 46; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 189; Decher, in: FS Hüffer, S. 145, 146; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 196; Krause, CFL 2013, 192; siehe auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 75, 77; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 105, 108; Drygala, WM 2004, 1413, 1414; Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 294 mit Fn. 67; Aha, BB 2001, 2225; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 9; Steinert, S. 61, 62; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 29; vgl. auch MHLS/Hermanns, § 55 GmbHG Rn. 64a. 2 Vgl. etwa Aha, BB 2001, 2225; MünchHdb. GesR VIII/Hoger, § 8 Rn. 32; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 189; Reichert, ZGR 2015, 1, 4; Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 19; Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; vgl. dazu aus der Praxis Artikel X, Ziffer 10.15. des NYSE/Deutsche Börse BCA: „(…) [T]his Agreement shall be binding upon (…) and be enforceable by, the parties and their respective successors and assigns.“; eine fast identische Regelung findet sich in Artikel XII, Ziffer 12.6 des Daimler/ Chrysler BCA; siehe auch Artikel VI, Ziffern 6.1.(c)(i) und (ii) des NYSE/Deutsche Börse BCA; Präambel des Daimler/Chrysler BCA: „… and intending to be legally bound hereby, Daimler-Benz, Chrysler and Newco AG agree as follows.“

A. Begriff des BCA und rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA

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als Einwirkungs-, Bemühens- oder abstrakt generelle Förderpflichten ausgestaltet sind und es regelmäßig an der Vereinbarung „harter“ Erfolgsversprechen fehlt.3 Obwohl sich die vorgenannte Definition oder jedenfalls eine dieser Definition ähnliche Begriffsbestimmung mittlerweile größtenteils durchgesetzt zu haben scheint, bleibt die Abgrenzung zu anderen Vereinbarungen im Einzelfall schwierig und kann unter Umständen zu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen führen. Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien beispielsweise durch eine klare Bezeichnung der Vereinbarung Indizien für die Auslegung liefern, da letztlich allein der übereinstimmende Wille der Parteien maßgeblich ist, auch wenn er in der Erklärung und/ oder Bezeichnung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat.4 Das übereinstimmend Gewollte hat auch Vorrang vor einer irrtümlichen oder sogar absichtlichen Falschbezeichnung (falsa demonstratio non nocet).5 Auch wenn die Parteien ihre Vereinbarung nicht als BCA überschrieben haben, kann im Ergebnis daher dennoch ein BCA im vorgenannten Sinne vorliegen.6

2. Abgrenzung zur Investorenvereinbarung a) Der Begriff der Investorenvereinbarung Schwierigkeiten kann insbesondere die Abgrenzung zwischen einem BCA und einer sog. Investorenvereinbarung bereiten.7 Bei einer Investorenvereinbarung 3

Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 80; zum Meinungsspektrum bzgl. der Bindungswirkung von Investorenvereinbarungen und BCA siehe Wiegand, S. 99 ff. 4 Vgl. Palandt/Ellenberger, § 133 BGB Rn. 8; vgl. auch Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 189. 5 Vgl. etwa Palandt/Ellenberger, § 133 BGB Rn. 8; BGH, Urteil vom 18. Januar 2008, Az.: V ZR 174/06, NJW 2008, 1658, 1659. 6 So haben beispielsweise die DMG MORI GmbH, die DMG MORI SEIKI CO., LTD. und die DMG MORI SEIKI AG im Vorfeld des freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots der DMG MORI GmbH an die Aktionäre der DMG MORI SEIKI AG am 21. Januar 2015 ein sog. Cooperation Agreement abgeschlossen, das sich – soweit ersichtlich – inhaltlich jedoch nicht von einem BCA unterscheidet, vgl. die Angebotsunterlage zum freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebot (Barangebot) der DMG MORI GmbH an die Aktionäre der DMG MORI SEIKI AG, S. 28 f., abrufbar auf der Internetseite der BaFin; gleiches gilt für die im Vorfeld des freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots der Deutsche Annington Immobilien SE an die Aktionäre der GAGFAH S.A. zwischen diesen Gesellschaften am 1. Dezember 2014 abgeschlossene Grundsatzvereinbarung über den Zusammenschluss der beiden Gesellschaften (im Folgenden daher Annington/GAGFAH BCA), vgl. die Angebotsunterlage zum freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebot (Kombiniertes Bar- und Tauschangebot) der Deutsche Annington Immobilien SE an die Aktionäre der GAGFAH S.A., S. 43, 147, abrufbar auf der Internetseite der BaFin. 7 Dies lässt sich u. a. an dem Beispiel des Demag/Terex BCA verdeutlichen: obwohl der Vertragstext als Business Combination Agreement bezeichnet wird, bezeichnet Seibt dieses Vertragswerk als Investorenvereinbarung, vgl. Seibt, CFL 2011, 213, 221; das OLG München stellt in seinem Beschluss das W.E.T. BCA mit einer Investorenvereinbarung gleich, OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, 263.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

handelt es sich ebenfalls um eine schuldrechtlich Vereinbarung mit gegenseitiger Bindungswirkung.8 Sie wird allein anlässlich eines anstehenden Beteiligungserwerbes zwischen einem oder mehreren (strategischen oder Finanz-)Investoren und einer (Ziel-)Gesellschaft abgeschlossen.9 Typischerweise werden in Investorenvereinbarungen daher die Aspekte des zukünftigen Beteiligungserwerbes vereinbart und – insoweit durchaus vergleichbar mit dem Inhalt eines BCA – Abreden hinsichtlich der künftigen Aktionärsstruktur, der zukünftigen Unternehmensstrategie oder der Corporate Governance der (Ziel-)Gesellschaft getroffen.10 Ziel der Investorenvereinbarung ist aber grundsätzlich nicht eine Unternehmensfusion. Im Vordergrund steht vielmehr die strategische Beteiligung eines Investors, durch die der selbstständige Fortbestand des Unternehmens der Gesellschaft, an der sich der Investor beteiligt, grundsätzlich nicht angetastet werden soll.11 Auch eine Änderung des Geschäftsmodells einschließlich des Markt- und Markenauftritts ist jedenfalls mittelfristig nicht beabsichtigt.12 Der durch den Abschluss eines BCA vorbereitete Unternehmenszusammenschluss soll dagegen schlussendlich zu einer Zusammenführung der operativen Geschäftsbereiche der am Abschluss des BCA beteiligten Parteien13 und zu einer Neuregelung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse14 im Sinne einer Zusammenführung der Unternehmen führen. Eine solche Vollintegration wird jedoch bei einer Investorenvereinbarung regelmäßig nicht angestrebt. Die Zielgesellschaft soll ihr operatives Geschäft vielmehr ohne grundlegende Veränderungen fortführen. Regelmäßig dient der Abschluss einer Investorenvereinbarung bis zu einem gewissen Grad auch der Sicherstellung der Unabhängigkeit der Gesellschaft.15 So kann etwa durch regelmäßig enthaltene Lock Up- und Stand StillVereinbarungen die Abgabe eines feindlichen Übernahmeangebots unattraktiv werden.

8

Kämmerer/Veil/Seibt, S. 108, 109; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 398; Kiem, AG 2009, 301, 304. 9 Steinert, S. 61; Wiegand, S. 10; Kiem, AG 2009, 301; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 397; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 196; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 189. 10 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 397; vgl. auch Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 196, 204. 11 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 196; Arens, S. 15; Heß, S. 5; zu den unterschiedlichen Schwerpunkten in BCA und Investorenvereinbarungen siehe auch Kämmerer/Veil/ Seibt, S. 109. 12 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 196; Arens, S. 15; Heß, S. 5. 13 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 109; Arens, S. 14; Reichert, ZGR 2015, 1, 3. 14 Vgl. Heß, S. 5. 15 Vgl. Seibt, CFL 2011, 213, 221.

A. Begriff des BCA und rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA

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b) Die Investorenvereinbarung als Oberbegriff? In der Literatur wird diskutiert, den Begriff der Investorenvereinbarung als Oberbegriff heranzuziehen.16 So könnte man auch ein BCA als strategische Entscheidung eines Erwerbers auslegen, sich als Investor an einer anderen Gesellschaft zu beteiligen und Anteile – und seien es alle – daran zu erwerben. Ein solches Verständnis erscheint jedoch beispielsweise für den Fall eines Merger among Equals, in dem nach Gründung einer Muttergesellschaft die an dem Abschluss des BCA beteiligten Gesellschaften auf diese Muttergesellschaft verschmolzen werden und dadurch aufhören rechtlich zu existieren, nicht überzeugend. Um die bestehenden Besonderheiten zwischen BCA auf der einen und Investorenvereinbarungen auf der anderen Seite zu verdeutlichen, wird daher im Folgenden unter einer Investorenvereinbarung in Abgrenzung zu einem BCA nur eine solche Vereinbarung verstanden, durch die eine strategische Beteiligung eines Investors unterhalb der Schwelle eines Unternehmenszusammenschlusses vereinbart wird.17 Durch den Abschluss eines BCA soll dagegen die Zusammenführung der Unternehmen der beteiligten Rechtsträger und damit die Zusammenlegung der operativen Geschäftsbereiche vorbereitet werden. Die Begriffe Investorenvereinbarung und BCA können daher nicht als Synonyme verwendet werden.18 Sie sind mittlerweile vielmehr als eigenständige Begriffe in der Praxis etabliert.19 Gleichzeitig darf jedoch nicht verkannt werden, dass sich BCA und Investorenvereinbarungen inhaltlich in großen Teilen überschneiden und dementsprechend teilweise identische oder jedenfalls ähnliche Probleme hinsichtlich der Beurteilung ihrer Zulässigkeit bzw. der Zulässigkeit einzelner Klauseln aufwerfen. Zur Verdeutlichung dieser Ähnlichkeit und Gemeinsamkeiten bietet sich zwar möglicherweise die Bildung eines Oberbegriffes für einen eine Transaktion vorbereitenden und koordinierenden Vertrag durchaus an.20 Meines Erachtens sollte aber dennoch auf die Bildung eines Oberbegriffes verzichtet werden, um einer bereits vorhandenen begrifflichen Verwirrung nicht noch weiter Vorschub zu leisten.

16

Kämmerer/Veil/Schall, S. 77; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 189; unklar ist, ob Hasselbach Investorenvereinbarungen als Oberbegriff betrachtet oder aber Investorenvereinbarungen und BCA bedeutungsgleich verwendet, vgl. Hasselbach, BB 2015, 1033, 1034 f.; unklar auch bei Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 113. 17 So auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 77. 18 So aber beispielsweise Gräwe, M&A Review 2013, S. VI. 19 Vgl. auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 77, der zudem auf eine ähnliche Differenzierung im englischen Sprachgebrauch verweist. 20 So auch Reichert, ZGR 2015, 1, 3; zur Möglichkeit, den Beteiligungsvertrag als Oberbegriff zu verwenden, siehe Wiegand, S. 52 – 54.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

3. Abgrenzung zum Joint Venture Das BCA muss zudem auch von einer Vereinbarung zur Gründung eines Joint Venture abgegrenzt werden. Zwar ist auch das Joint Venture eine mögliche Form der Kooperation von zwei oder mehreren Unternehmen, der Abschluss eines BCA wird jedoch in aller Regel nicht die Gründung bzw. Bildung eines Joint Venture bezwecken. a) Arten von Joint Venture Grundsätzlich lassen sich zwei Arten von Joint Ventures unterscheiden: das sog. Contractual Joint Venture (CJV) und das Equity Joint Venture (EJV).21 Grundlage sowohl des EJVals auch des CJV ist der Abschluss eines Joint Venture-Vertrages, der je nach gewählter Art des Joint Venture unterschiedlich ausgestaltet ist. In der Praxis gehen Unternehmen in aller Regel ein Joint Venture in Form eines EJV ein.22 Das EJV zeichnet sich dadurch aus, dass die Vertragspartner eine neue Gesellschaft in der von ihnen gewünschten Rechtsform gründen und sich an dieser Gesellschaft entweder paritätisch oder ungleichmäßig beteiligen.23 Die Vertragspartner geben ihre rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit voneinander dadurch nicht auf.24 Im Verhältnis zu Dritten tritt im Folgenden diese Gesellschaft selbst nach Außen auf. Anders dagegen bei einem CJV. In diesem Fall beruht die Kooperation allein auf vertraglicher Basis, d. h. die Vertragspartner eines CJV verzichten grundsätzlich auf die Gründung eines nach Außen auftretenden Gemeinschaftsunternehmens als Trägerin gemeinsamen Vermögens.25 Gegenüber Dritten tritt jeder der Beteiligten daher weiter im eigenen Namen auf.26 Das CJV beschränkt sich daher grundsätzlich auf das Innenverhältnis der Parteien.27 Dabei handelt es sich auch ohne formalen Gründungsakt um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) – mangels Auftretens nach Außen in Form einer Innengesellschaft – im Sinne der §§ 705 ff. BGB. b) Problematik der Abgrenzung Anhand der als Cooperation Framework Agreement bezeichneten Vereinbarung zwischen der MobilCom AG (MobilCom), ihrem Mehrheitsaktionär Gerhard 21

Vgl. dazu MünchHdb. GesR I/Wirbel, § 28 Rn. 2. Elfring, NZG 2012, 895; Dieners/Reese/Schütze/Vormann, § 19 Rn. 11. 23 Elfring, NZG 2012, 895; Dieners/Reese/Schütze/Vormann, § 19 Rn. 9. 24 Fett/Spiering/Fett/Spiering, 2. Kapitel Rn. 5. 25 Fett/Spiering/Fett/Spiering, 2. Kapitel Rn. 4; Elfring, NZG 2012, 895; Dieners/Reese/ Schütze/Vormann, § 19 Rn. 8. 26 Elfring, NZG 2012, 895; Dieners/Reese/Schütze/Vormann, § 19 Rn. 8. 27 Dieners/Reese/Schütze/Vormann, § 19 Rn. 8. 22

A. Begriff des BCA und rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA

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Schmid und der France Télécom (FT) vom 23. März 2000 (MobilCom/FT CFA)28 lässt sich exemplarisch verdeutlichen, dass auch die Abgrenzung zwischen einem BCA und einem Joint Venture-Vertrag oder einer ähnlichen Vereinbarung Schwierigkeiten bereiten kann. In dem MobilCom/FT CFA haben die Vertragsparteien u. a. vereinbart, auf dem deutschen Markt der Festnetz- und Mobiltelekommunikation zu kooperieren und gemeinsam eine UMTS-Lizenz zu erwerben. Zu diesem Zweck sah das MobilCom/ FT CFA die Gründung eines durch FT zu finanzierenden gemeinsamen Joint VentureUnternehmens in Form einer GmbH vor. Anschließend sollte FT seine Anteile am Joint Venture-Unternehmen im Austausch gegen MobilCom-Aktien im Wege der Sachkapitalerhöhung einbringen, um auf diesem Wege der zweitgrößte Aktionär von MobilCom zu werden. Daneben wurden in dem MobilCom/FT CFA bestimmte Gesellschaftervereinbarungen geschlossen, nach denen FT u. a. berechtigt gewesen sein sollte, vom Mehrheitsaktionär der MobilCom bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen den Verkauf von dessen gesamten MobilCom-Anteilen an FT zu verlangen.29 Das MobilCom/FT CFA wird oft als ein Beispiel für den Abschluss eines BCA angeführt30, weist aber weit überwiegend eher Merkmale eines Joint Venture-Vertrages31 kombiniert mit und ergänzt um Elemente einer Investorenvereinbarung auf. Zum einen war das MobilCom/FT CFA zunächst Grundlage der Gründung eines – auch ausdrücklich als solches bezeichneten – Joint Venture-Unternehmens. In einem weiteren Schritt planten die Parteien den Beteiligungsaufbau der FT an MobilCom. Soweit ersichtlich handelt es sich bei dem MobilCom/FT CFA nicht um den Fahrplan eines Unternehmenszusammenschlusses von FT und MobilCom. Zwar sollte die zunächst als Joint Venture begonnene Kooperation in einer Beteiligung der FT an MobilCom, nicht aber unmittelbar in einem Zusammenschluss der beiden Unternehmen münden. Das MobilCom/FT CFA enthält zwar auch für ein BCA typische Regelungen, wie z. B. die Bestimmungen über die zukünftige Corporate Governance, zudem mag langfristiges Ziel der FT die Übernahme der MobilCom und damit der Zusammenschluss der beiden Unternehmen gewesen sein. Dies spiegelt sich jedoch in dem MobilCom/FT CFA nicht hinreichend wider. Allein die der FT eingeräumte Kaufoption kann als Hinweis für einen solches Vorhaben gedeutet werden. Allerdings handelte es sich dabei nur um eine der Möglichkeiten, auf welche Weise sich die Zusammenarbeit hätte entwickeln können. Der Text des MobilCom/ 28

Der Inhalt des MobilCom/FT CFA ist größtenteils abgedruckt bei OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, ZIP 2009, 124 ff., NZG 2008, 868 ff. und BeckRS 2008, 19409 sowie LG Flensburg, Beschluss vom 12. August 2005, Az.: 6 O 139/03, Der Konzern 2006, 303 ff. 29 Vgl. zum Inhalt auch Decher, in: FS Hüffer, S. 147. 30 Vgl. Hippeli/Diesing, AG 2015, 185 mit Fn. 1; Arens, S. 14; so wohl auch Decher, in: FS Hüffer, S. 147. 31 So wohl auch die Auslegung des OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 870.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

FT CFA – soweit öffentlich verfügbar – spricht selbst nicht von einem Unternehmenszusammenschluss und legt erst recht keine verbindlichen Bedingungen und Ziele eines Zusammenschlusses nieder. Der Inhalt des MobilCom/FT CFA spricht daher überwiegend für das Vorliegen eines Joint Venture-Vertrages kombiniert mit Elementen einer Investorenvereinbarung. Diese Auslegung wird unterstützt durch die von den Beteiligten gewählte Überschrift der Vereinbarung, die von einer Kooperation (Cooperation) und gerade nicht von einem Zusammenschluss (Combination) spricht. Aber auch der Inhalt selbst spricht gegen das Vorliegen eines BCA und deutet nicht auf das Vorliegen eines von allen Seiten getragenen Willens hin, einen Unternehmenszusammenschluss zwischen FT und MobilCom durchzuführen. c) Abgrenzungskriterien Am Beispiel des MobilCom/CFA wird offensichtlich, dass auch die Abgrenzung zwischen einem Joint Venture-Vertrag und einem BCA zu Problemen führen kann. Eine Abgrenzung der Vertragsformen voneinander ist jedoch anhand mehrerer Leitlinien und Kriterien möglich. Zunächst bleiben die Vertragspartner auch nach Abschluss und Umsetzung des Joint Venture-Vertrages weiterhin eigenständig und rechtlich voneinander unabhängig. Dies gilt sowohl für die Vereinbarung eines Joint Ventures in Form eines CJV als auch eines EJV. Es erfolgt – anders als grundsätzlich im Rahmen eines BCA – gerade kein Zusammenschluss der Unternehmen im Ganzen, sondern die Vertragspartner einigen sich auf die Zusammenarbeit in einem bestimmten Geschäftsbereich oder die Zusammenführung einzelner operativer Geschäftsbereiche ihrer Unternehmen. Zudem ist Anlass für eine Kooperation in Form eines Joint Venture oft nur eine konkrete Maßnahme oder ein konkretes Projekt.32 Insbesondere ein Joint Venture in Form des CJV wird typischerweise für die Abwicklung von Projekten und damit nur für eine begrenzte Dauer vereinbart33, während der im Rahmen eines BCA vorbereitete Unternehmenszusammenschluss auf Dauer ausgelegt ist. Gerade bei einem CJV handelt es sich nur um eine vertragliche Zusammenarbeit, ohne dass gesellschaftsrechtliche Verbindungen der Unternehmen angestrebt werden.34 Selbst für den Fall, dass das BCA die Gründung einer neuen Gesellschaft vorsieht – etwa im Rahmen eines Merger among Equals – und damit einem Joint Venture in der Form eines EJV nahekommt, weisen beide Vertragsarten immer noch wesentliche Unterschiede auf. So fungiert bei dem durch das BCA vorbereiteten Unternehmenszusammenschluss die neue Gesellschaft grundsätzlich als Holding- oder Muttergesellschaft der den Zusammenschluss beschließenden Gesellschaften, die anschließend entweder auf die Holding- bzw. Muttergesellschaft verschmolzen oder als Tochterunternehmen weitergeführt werden. Bei einem EJV verhält es sich jedoch 32 33 34

Vgl. Fett/Spiering/Fett/Spiering, 1. Kapitel Rn. 1. MünchHdb. GesR I/Wirbel, § 28 Rn. 2. Vgl. auch Arens, S. 1.

A. Begriff des BCA und rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA

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spiegelbildlich. Die Parteien bleiben rechtlich selbstständig und das neu gegründete Unternehmen wird eine Tochtergesellschaft der das EJV eingehenden Parteien. Im Fall des BCA trägt die neue Holding- bzw. Muttergesellschaft das gesamte Risiko, während es im Rahmen des EJV auf die Joint Venture-Partner im Verhältnis ihrer Beteiligung verteilt wird. 4. Abgrenzung zum Letter of Intent und Memorandum of Understanding Schließlich sind solche Vereinbarungen von BCA abzugrenzen, die grundsätzlich noch keine vertragliche Bindung der Parteien begründen sollen. Dabei handelt es sich insbesondere um den sog. Letter of Intent (LoI) und das sog. Memorandum of Understanding (MoU). Bezüglich der Abgrenzung eines LoI von einem MoU besteht soweit ersichtlich noch keine Einigkeit. Nach einer Ansicht soll der Unterschied darin liegen, dass ein MoU in größerem Umfang verbindliche oder detailliertere Regelungen enthalten kann.35 Nach einer anderen Ansicht soll es sich bei dem MoU im Gegensatz zu dem LoI um eine bilaterale Vereinbarung handeln.36 Dem LoI und dem MoU ist jedenfalls gemeinsam, dass durch sie in grundsätzlich unverbindlicher Weise das bisher erreichte Verhandlungsergebnis und die Absicht dokumentiert werden soll, ein bestimmtes rechtsgeschäftliches Ergebnis erreichen zu wollen.37 BCA und Absichtserklärungen wie LoI und MoU ist gemeinsam, dass sie jeweils im Vorfeld eines Unternehmenszusammenschlusses abgeschlossen werden.38 Zudem beschreiben die vorgenannten Vereinbarungen inhaltlich allesamt regelmäßig die Art und Struktur sowie den weiteren Verlauf der Transaktion.39 Die Parteien der Absichtserklärung dürfen aber nicht allein aufgrund ihrer Bezeichnung als MoU bzw. LoI darauf vertrauen, dass jede der in der Absichtserklärung enthaltenen Bestimmung auch tatsächlich unverbindlich ist.40 In der Praxis werden in der Regel einige der Bestimmungen verbindlich ausgestaltet, dazu zählen typischerweise Regelungen 35

BeckFormB BHW/Meyer-Sparenberg, Formular III.A.9, Anm. 1; zur Abgrenzung des LoI von weiteren Vereinbarungen siehe auch MüKoBGB/Busche, Vorbem. § 145 BGB Rn. 59. 36 Fett/Spiering/Fett/Spiering, 7. Kapitel Rn. 18, 53; Hauschka/Moosmayer/Lösler/Liese/ Theusinger, § 27 Rn. 21; nach Picot handele es sich beim LoI zwar in der Regel um eine einseitige Erklärung einer Partei, oft verbunden mit der Bitte um Bestätigung der anderen Partei, allerdings sei auch eine gemeinsame Erklärung der Verhandlungsparteien denkbar, siehe Picot/ Picot, § 2 Rn. 18; so auch Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 83. 37 Aufgrund dieser Gemeinsamkeit soll daher im Folgenden einheitlich von dem Begriff der Absichtserklärung ausgegangen werden. 38 Nach Lentz/Witte soll beim Erwerb börsennotierter Unternehmen regelmäßig an die Stelle des LoI ein BCA zwischen Bieter und Zielgesellschaft treten, Dieners/Reese/Schütze/ Vormann, § 21 Rn. 120. 39 Hauschka/Moosmayer/Lösler/Liese/Theusinger, § 27 Rn. 21; vgl. zum LoI BeckOF/ Alfes, Form. 20.1 Anm. 2. 40 BeckOF/Alfes, Form. 20.1 Anm. 10; der Bezeichnung kommt allenfalls eine Indizwirkung zu, siehe Picot/Picot, § 2 Rn. 25.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

u. a. zur Kostenverteilung, Vertraulichkeit oder Exklusivität, mithin auch regelmäßig in BCA enthaltene Klauseln.41 Insofern kann der Inhalt einer Absichtserklärung mit dem eines BCA auch identisch sein. Grundsätzlich wird in der Absichtserklärung jedoch zur Vermeidung von Missverständnissen ausdrücklich festgehalten, dass es sich um eine unverbindliche Übereinkunft handelt und nur diejenigen Bestimmungen verbindlich sein sollen, die ausdrücklich dazu bestimmt worden sind.42 Allein aus der Bezeichnung einer Vereinbarung als LoI oder MoU folgt aber nicht, dass die Parteien keine verbindliche Erklärung abgeben wollten. Ergibt die Auslegung des Inhalts der Vereinbarung den Willen der Parteien, eine bindende Vereinbarung zu treffen, so ist der Vertrag mit diesem Inhalt zustande gekommen und eine falsche Bezeichnung ohne Bedeutung.43 Die Abgrenzung zwischen einem BCA und einer als MoU oder LoI überschriebenen Absichtserklärung kann aufgrund der dargestellten Gemeinsamkeiten also zu Problemen führen. Entscheidend ist insbesondere, ob die Parteien erkennen lassen, mit der Erklärung insgesamt – und nicht nur bezogen auf einzelne untergeordnete Aspekte – eine rechtliche Bindung herbeiführen zu wollen (Rechtsbindungswille). Wesentlicher Unterschied eines LoI oder MoU von einem BCA ist, dass die sich im Rahmen vorvertraglicher Gespräche und Verhandlungen bereits abzeichnenden Eckpunkte einer Transaktion in der Absichtserklärung regelmäßig noch nicht verbindlich festgelegt werden sollen.44 Der Abschluss einer bloßen Absichtserklärung wird daher regelmäßig nicht im Interesse der beteiligten Gesellschaft sein, wenn sie das Sondierungsstadium bereits verlassen haben.45 Die Parteien bekunden durch den Abschluss einer Absichtserklärung in der Regel bloß ihre ernsthafte Absicht, auf Grundlage dieser Erklärung weiter zu verhandeln und die Transaktion zu den in dieser Erklärung niedergelegten Bedingungen durchführen zu wollen.46 Insofern handelt es sich bei einer Absichtserklärung – ähnlich einem BCA – zwar auch um eine vertrauensfördernde Maßnahme47, allerdings mit dem Unterschied, grundsätzlich noch nicht zur Durchführung der Transaktion verpflichtet zu sein48. Ein weiterer wesentlicher, bereits kurz angeklungener Hauptunterschied zwischen einem BCA und einer Absichtserklärung ist die Tatsache, dass Absichtserklärungen nur ein vorläufiges Zwischenergebnis der Verhandlungen wiedergeben, d. h. es noch zu weiteren Verhandlungen kommen wird, während bei einem BCA die 41

Hauschka/Moosmayer/Lösler/Liese/Theusinger, § 27 Rn. 21. Vgl. Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 188. 43 OLG Köln, Urteil vom 21. Januar 1994, Az.: 19 U 73/93, EWiR 1994, 533. 44 Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 19; Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 BGB Rn. 18; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 188, 189; BeckOF/Alfes, Form. 20.1 Anm. 1 und 2. 45 Ebenso Arens, S. 41. 46 Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 188; BeckFormB BHW/Meyer-Sparenberg, Formular III.A.9, Anm. 1; BeckOF/Alfes, Form. 20.1 Anm. 2; MüKoBGB/Busche, Vorbem. § 145 BGB Rn. 58. 47 Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 188; BeckOF/Alfes, Form. 20.1 Anm. 1, 2 und 11. 48 BeckOF/Alfes, Form. 20.1 Anm. 2. 42

A. Begriff des BCA und rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA

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Verhandlungen mit dessen Abschluss grundsätzlich abgeschlossen sind. Oft können zum Zeitpunkt des Abschlusses der Absichtserklärung einige Details bezüglich der Durchführung der Transaktion auch noch offen sein. Handelt es sich beispielsweise um eine Transaktion unter Beteiligung von Finanzinvestoren, steht oftmals der Erwerber noch nicht fest.49 Auch die Struktur der Transaktion, z. B. die Ausgestaltung als share deal oder asset deal, kann noch Gegenstand weiterer Verhandlungen sein.50 Diese offenen Punkte können in der Absichtserklärung aufgeführt werden.51 Die Untersuchung einiger der in der Praxis abgeschlossen BCA hat dagegen ergeben, dass BCA in der Regel keine offenen Punkte mehr aufweisen, alle wesentlichen Transaktionsschritte einschließlich der Bedingungen geklärt sind und die Parteien eine rechtliche Bindung herbeiführen wollen, die sie durch eine Absichtserklärung in aller Regel nicht erreichen wollen52. Bei dem Abschluss des BCA stehen die beteiligten Gesellschaften und etwaige Transaktionsvehikel ebenso fest wie die geplante Transaktionsstruktur. Während die Parteien einer Absichtserklärung noch nicht sicher davon ausgehen können, dass es auch tatsächlich zu der Durchführung der Transaktion kommen wird, besteht bei den Parteien des BCA insoweit weitestgehend Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Dies gilt sowohl hinsichtlich der grundsätzlichen Durchführung der Transaktion als auch seiner Bedingungen. Der Inhalt eines BCA hat sich insofern bereits derart verdichtet, dass die Parteien wissen, wer der Vertragspartner ist, welche Transaktionsstruktur gewählt wird oder welche rechtlichen Konsequenzen sich aus der Transaktion ergeben werden. Zusammenfassend kann ein BCA daher als Fahrplan hinsichtlich der Transaktion angesehen werden, die Absichtserklärung dagegen als Fahrplan für weitere Verhandlungen53. Aufgrund dieser Unterschiede kann ein BCA grundsätzlich nicht mit einer Absichtserklärung gleichgesetzt werden. Es ist auch möglich, dass in einer Transaktion beide Vereinbarungen getroffen werden. In diesem Fall wird der Abschluss einer Absichtserklärung – wie das Beispiel des W.E.T. BCA exemplarisch zeigt54 – dem Abschluss des BCA jedoch regelmäßig zeitlich vorgehen.55 5. Tender Offer Agreement und Merger Agreement In der Praxis wird für den Begriff des BCA synonym auch der Begriff des Merger Agreement oder des Tender Offer Agreement verwendet.56 Den Parteien steht es dabei 49

BeckFormB BHW/Meyer-Sparenberg, Formular III.A.9, Anm. 2. BeckFormB BHW/Meyer-Sparenberg, Formular III.A.9, Anm. 3. 51 MüKoBGB/Busche, Vorbem. § 145 BGB Rn. 58. 52 Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 81. 53 Vgl. auch Fett/Spiering/Fett/Spiering, 7. Kapitel Rn. 58. 54 Siehe dazu unter § 4. 55 So beispielsweise im Fall des W.E.T. BCA, vgl. Präambel, Ziffer 6 des W.E.T. BCA. 56 So wohl Unternehmenskauf Hölters/Bouchon/Müller-Michaels, Teil 11 Rn. 11.72; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185 mit Fn. 1. 50

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selbstverständlich frei, ihre Vereinbarung, die inhaltlich dem Vertragstyp eines BCA entspricht, anders zu bezeichnen. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund, dass das BCA nicht gesetzlich geregelt ist. Trotz möglicher inhaltlicher Überschneidungen bestehen nach vorliegendem Verständnis dennoch Unterschiede, insbesondere zwischen einem Merger Agreement und einem BCA. So entspricht ein Merger Agreement nach deutschem Recht am ehesten dem in §§ 4, 5 UmwG geregelten Verschmelzungsvertrag.57 Der Abschluss eines Verschmelzungsvertrages ist zwingende Voraussetzung für die Verschmelzung. Bei einem im Rahmen einer Verschmelzung abgeschlossenen BCA handelt es sich aber nicht um einen Verschmelzungsvertrag im Sinne des UmwG58, sondern grundsätzlich nur um eine den Verschmelzungsvertrag vorbereitende Vereinbarung, die gesetzlich nicht zwingend vorgeschrieben ist.59 Das BCA kann in diesem Fall aber bereits den Inhalt des noch abzuschließenden Verschmelzungsvertrages regeln. Der Vergleich des Inhalts öffentlich zugänglicher, als Tender Offer Agreement überschriebene Vereinbarungen60 mit dem typischen Inhalt eines im Vorfeld oder während eines Übernahmeverfahrens abgeschlossenen BCA fördert eine weitgehende inhaltliche Übereinstimmung zwischen diesen Vertragstypen zu Tage. In beiden Vertragstypen werden beispielsweise die Bedingungen der Übernahme, die zukünftige Besetzung des Managements der Zielgesellschaft und die Art und Weise der Geschäftsführung bis zum Vollzug der Übernahme geregelt. Auch Break Fees können jeweils vereinbart werden. Allerdings ist der Anwendungsbereich eines Tender Offer Agreement auf Übernahmesituation beschränkt, während ein BCA auch im Rahmen anderer gesellschaftsrechtlicher Zusammenschlussformen abgeschlossen werden kann. Insofern kann ein in einer Übernahmesituation abgeschlossenes BCA wohl auch als Tender Offer Agreement bezeichnet werden. Mit anderen Worten: jedes Tender Offer Agreement kann als BCA bezeichnet werden, aber nicht jedes BCA ist gleichzeitig auch ein Tender Offer Agreement. 6. Gesellschaftervereinbarung Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass BCA auch von reinen Gesellschaftervereinbarungen abzugrenzen sind. Die Abgrenzung fällt allerdings grundsätzlich schon aus formalen Gründen leicht, da Gesellschaftervereinbarungen als 57

So z. B. wohl auch das Verständnis bei BeckFormB ZivilR/Herfs/Schwander, Form L.I.1. Ebenso Lutz, BWNotZ 2010, 23, 27 mit Fn. 29. 59 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Horn, in: FS Lutter, S. 1115. 60 Vgl. dazu beispielsweise das Tender Offer Agreement zwischen Pros Holdings, Inc. und Cameleon Software vom 24. Oktober 2013, abrufbar in englischer Sprache unter http://www. sec.gov/Archives/edgar/data/1392972/000139297213000039/tenderofferagreement.htm (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019), sowie das mittlerweile nicht mehr öffentlich abrufbare Tender Offer Agreement zwischen Sperian Protection S.A., Honeywell International Inc. und Honeywell Holding France SAS vom 19. Mai 2010. 58

A. Begriff des BCA und rechtliche Zulässigkeit des Abschlusses eines BCA

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schuldrechtliche Nebenabreden, deren Zulässigkeit weithin anerkannt ist61, ausschließlich zwischen Gesellschaftern abgeschlossen werden, während bei dem Abschluss von BCA die am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften selbst die Hauptvertragspartner sind.62 Da Verträge nicht zulasten Dritter abgeschlossen werden dürfen, können Gesellschaftervereinbarungen auch keine Verpflichtungen der Gesellschaft selbst begründen. Allerdings können die Gesellschafter untereinander weitreichendere Bindungen eingehen als dies beispielsweise aufgrund der Regelung des § 136 Abs. 2 AktG im Verhältnis zu der Gesellschaft möglich wäre.63 Dementsprechend weichen Gesellschaftervereinbarungen und BCA auch inhaltlich grundsätzlich wesentlich voneinander ab.

II. Grundsätzliche rechtliche Zulässigkeit Die grundsätzliche Zulässigkeit von BCA ist sowohl in Literatur64 als auch in Rechtsprechung65 allgemein anerkannt. Ein gesetzliches Verbot für den Abschluss eines BCA gibt es nicht66, so dass sich die Zulässigkeit insbesondere aus der allgemeinen Vertragsfreiheit als Haupterscheinungsform der Privatautonomie ergibt.67 61 BGH, Urteil vom 22. Januar 2013, Az.: II ZR 80/10, NZG 2013, 220, 221, m.w.N.; Hüffer/Koch/Koch, § 23 AktG Rn. 45, m.w.N.; Reichert, ZGR 2015, 1, 4. 62 Heß, S. 4; Reichert, ZGR 2015, 1, 3 f.; vgl. auch Wiegand, S. 60. 63 Vgl. auch Heß, S. 4. 64 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 119; Wiegand, S. 114 ff.; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2.; Krause, CFL 2013, 192, 200; Kämmerer/Veil/Schall, S. 89; Reichert, ZGR 2015, 1 ff.; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547 ff.; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185 ff.; Aha, BB 2001, 2225 ff.; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 150 ff., 197; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 30; König, NZG 2013, 452, 453; Otto, NZG 2013, 930, 933 ff.; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 104 ff.; Decher, in: FS Hüffer, S. 145 ff.; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 182 AktG Rn. 2; Vaupel/ Lüßmann, GWR 2013, 77, 78; Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 109; Arens, S. 1 ff.; Heß, S. 5; von der Zulässigkeit geht auch die BaFin aus, vgl. den Emittentenleitfaden der BaFin, 4. Auflage 2013, S. 59; vgl. zur Zulässigkeit von Investorenvereinbarungen Kiem, AG 2009, 301, 306; Seibt/Wunsch, Der Konzern 209, 195, 199; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 398; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 31; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 45; wohl kritisch Schiessl, AG 2009, 385, 391. 65 Vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Dezember 2014, Az.: 20 AktG 1/14, ZIP 2015, 1120; die grundsätzliche Zulässigkeit wird auch in anderen Entscheidungen nicht in Frage gestellt, vgl. etwa LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/17, NZG 2019, 384; OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459; LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152; OLG München, Beschluss vom 3. September 2008, Az.: 7 W 1432/08, AG 2008, 746; LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179. 66 Vgl. auch Kämmerer/Veil/Seibt, S. 119. 67 Kämmerer/Veil/Schall, S. 89; nach Seibt spricht für die Zulässigkeit auch ein Gegenschluss aus § 136 Abs. 2 AktG und die Vergleichbarkeit zu den ebenfalls zulässigen Entherrschungsverträgen, siehe Kämmerer/Veil/Seibt, S. 119; ebenso mit Verweis auf § 136 Abs. 2 AktG Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 398.

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Dennoch müssen sich auch BCA wie jede andere schuldrechtliche Vereinbarung an den allgemeinen Grenzen der Vertragsfreiheit, insbesondere den §§ 134, 138 BGB oder § 242 BGB, messen lassen. Zudem sind die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen sowie je nach Einzelfall die aktienrechtlichen, kapitalmarktrechtlichen und/ oder umwandlungsrechtlichen Inhaltsgrenzen und Besonderheiten zu beachten.68

III. Ergebnis Ein BCA ist eine grundsätzlich verbindlich ausgestaltete schuldrechtliche Grundsatzvereinbarung über den Zusammenschluss von mindestens zwei Unternehmen und dient den Rechtsträgern eines prospektiven Unternehmenszusammenschlusses im vorvertraglichen Stadium zur Strukturierung der gesellschaftsrechtlichen Umsetzung und der Festlegung der wesentlichen Bedingungen und Modalitäten des Unternehmenszusammenschlusses, ohne allerdings unmittelbar gesellschaftsrechtliche Wirkungen zu entfalten. Derartige Vereinbarungen sind grundsätzlich zulässig, unterliegen jedoch den allgemeinen Grenzen der Vertragsfreiheit und müssen sich – soweit einschlägig – insbesondere im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen, aktienrechtlichen, kapitalmarktrechtlichen und umwandlungsrechtlichen Grenzen halten.

B. Gründe für den Abschluss eines BCA Die Interessen beim Abschluss eines BCA sind mannigfaltig. Zwingende rechtliche Gründe für den Abschluss eines BCA im Vorfeld eines Unternehmenszusammenschlusses gibt es nicht69, da das BCA trotz seiner rechtlichen Verbindlichkeit in der Regel bloß vorbereitender Natur ist. Zur Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses sind ohnehin weitere gesellschaftsrechtliche Schritte notwendig, die ein BCA nicht ersetzen kann. Dazu zählen beispielsweise die Erstellung und Veröffentlichung der Angebotsunterlage, der Abschluss einer Sacheinlagevereinbarung im Rahmen einer Kapitalerhöhung oder der Abschluss eines Verschmelzungsvertrages und die damit verbundenen Organbeschlüsse.70 Übergeordneter Grund und Zweck für den Abschluss eines BCA ist die Vorbereitung und die Strukturierung des Unternehmenszusammenschlusses und damit schlussendlich die Erhöhung der Chance, dass der Unternehmenszusammenschluss erfolgreich vollzogen wird. Der Abschluss eines BCA im Vorfeld eines Unternehmenszusammenschluss ist in jedem Fall in mehreren Konstellationen zu empfehlen.71 68 69 70 71

Vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 119; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 150a. Decher, in: FS Hüffer, S. 148; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1. Decher, in: FS Hüffer, S. 148; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1, Anm. 4. So auch Sagasser/Bula/Brünger/Gutkès, § 13 Rn. 29.

B. Gründe für den Abschluss eines BCA

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I. Grundsätzliche Interessenlage bei dem Abschluss eines BCA Unabhängig von der Erscheinungsform des Unternehmenszusammenschluss und der geplanten Transaktionsstruktur streben die Parteien mit dem Abschluss eines BCA in erster Linie die Erhöhung der Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Durchführung der Transaktion an.72 Zu diesem Zweck legen sie in dem BCA – als Fahr- und Masterplan des Unternehmenszusammenschlusses – ihr gemeinsames Verständnis der Transaktionsstruktur, der künftigen strategischen Ausrichtung der beteiligten Gesellschaften und deren Unternehmenspolitik sowie weitere Einzelheiten des Unternehmenszusammenschlusses, etwa die Pflichten der beteiligten Rechtsträger oder die Bedingungen des Unternehmenszusammenschlusses, transparent und rechtlich verbindlich für alle Parteien nieder. Von Interesse für die beteiligten Parteien ist dabei insbesondere die Regelung der zukünftigen Besetzung des Managements, sei es das der Zielgesellschaft im Rahmen einer Übernahme oder das der neugegründeten Holdinggesellschaft bei einem Zusammenschluss unter Gleichen. Die Parteien werden insbesondere bestrebt sein, ihre Repräsentanten in die entsprechenden Organe zu entsenden.73 Ergänzend treten zahlreiche Abreden hinzu, die der frühzeitigen Absicherung des Unternehmenszusammenschlusses dienen.74 So soll beispielsweise das bis zum Vollzug der Transaktion geltende Verbot der Vornahme außergewöhnlicher Geschäftsführungsmaßnahmenden den – den Parteien möglicherweise aufgrund der Durchführung einer Due Diligence bekannten – Status quo der jeweiligen Gesellschaft sicherstellen. Etwaige Schwebephasen im Rahmen der Transaktion werden dadurch abgesichert.75 Die Parteien müssen beachten, dass die notwendigen gesellschaftsrechtlichen Schritte, mit deren Vornahme der Unternehmenszusammenschluss tatsächlich rechtlich vollzogen wird, einen erheblichen zeitlichen Aufwand in Anspruch nehmen können. Als Beispiel sei nur die Vorbereitung einer Hauptversammlung, die der Verschmelzung zustimmen muss, genannt. Durch den Abschluss eines – rechtlich verbindlichen – BCA zur Vorbereitung und Strukturierung des Unternehmenszusammenschlusses können die beteiligten Rechtsträger Rechtsund Transaktionssicherheit schaffen und etwaige Schwebephasen überbrücken.76

72 Vgl. Decher, in: FS Hüffer, S. 149; Otto, NZG 2013, 930, 934; Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 113; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 549. 73 Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 77, 78; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 117; Krause, CFL 2013, 192; Paschos, NZG 2012, 1142. 74 Vgl. Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187. 75 Kämmerer/Veil/Schall, S. 75; vgl. zu einem solchen Verbot, aber mit Erlaubnisvorbehalt auch Otto, NZG 2013, 930, 934. 76 Vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 4; Aha, BB 2001, 2225; vgl. auch Kämmerer/ Veil/Schall, S. 75.

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Zudem schafft das BCA die Möglichkeit, die Parteien allgemein abstrakt auf die Förderung der Transaktion zu verpflichten.77 Handelt es sich um einen grenzüberschreitenden Unternehmenszusammenschluss, im Rahmen dessen Unternehmen verschiedener Rechtsordnungen zusammentreffen und bei dem die Transaktion nicht alleine unter einer Rechtsordnung durchgeführt werden kann – wie z. B. im Fall Daimler/Chrysler –, nehmen die zu regelnden Rechtsfragen und der Umfang des BCA entsprechend zu. Für die Parteien steigert dies das Bedürfnis einer frühzeitigen Beschreibung des Ablaufs und der durchzuführenden Schritte der Transaktion, insbesondere wenn die Parteien nicht mit jeder der betroffenen Rechtsordnungen vertraut sind.78 Auf diese Weise wird ein gemeinsames rechtliches Verständnis der Parteien sichergestellt.79 Schließlich ist auf die Möglichkeit der Einbeziehung eines Garanten in das BCA hinzuweisen, der als objektiver und neutraler Dritter die Einhaltung der rechtlichen Verpflichtungen der Parteien überprüfen kann.

II. Gründe in Übernahmesituationen Neben diesen allgemeinen Gründen streiten speziell für den Fall der Übernahme weitere Gründe für den Abschluss eines BCA. 1. Aus Sicht des Bieters Der Bieter strebt durch den Abschluss eines BCA zuvörderst die Absicherung des Erwerbs der Zielgesellschaft an.80 Diesen Zweck verfolgt er insbesondere durch Einbeziehung von Exklusivitätsvereinbarungen, durch deren Abschluss die Zielgesellschaft gehindert wird, aktiv nach einem konkurrierenden Angebot zu suchen oder mit Information über die Zielgesellschaft zu versorgen, und sonstige Deal Protection-Vereinbarungen.81 Auf der anderen Seite lässt er sich in dem BCA die Unterstützung der Zielgesellschaft und ihrer Organe, insbesondere im Rahmen der Stellungnahme nach § 27 WpÜG, zusichern.82 Eine solche Unterstützung des Angebots durch die Verwaltung der Zielgesellschaft kann sich positiv auf die Annahmequote seitens der Aktionäre auswirken. Die Verwaltung signalisiert den Aktio77 78

187. 79

Vgl. auch Arens, S. 33. Vgl. Arens, S. 30; Decher, in: FS Hüffer, S. 148, 149; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185,

Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187. Kämmerer/Veil/Schall, S. 77; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 110; Arens, S. 31; Otto, NZG 2013, 930, 934; vgl. auch Wiegand, S. 18. 81 Vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 110; Krause, CFL 2013, 192; Otto, NZG 2013, 930, 934; Paschos, NZG 2012, 1142. 82 Krause, CFL 2013, 192; Paschos, NZG 2012, 1142. 80

B. Gründe für den Abschluss eines BCA

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nären mit einer das Angebot unterstützenden Stellungnahme, dass die Annahme des Angebots und damit die Transaktion aus ihrer Sicht im Interesse der Gesellschaft liegt und vor allem die vom Bieter angebotene Gegenleistung für die Aktionäre der Zielgesellschaft angemessen und fair ist.83 Das Vertrauen der Aktionäre der Zielgesellschaft kann auch gewonnen werden, indem sich maßgeblich an der Zielgesellschaft beteiligte Aktionäre bereits im Vorfeld des Übernahmeangebots im Rahmen des BCA dazu verpflichten, das Angebot unter den im BCA skizzierten Bedingungen, insbesondere dem Angebotspreis, anzunehmen.84 Der gute Kontakt des Bieters zu der Zielgesellschaft kann auch dazu dienen, die maßgeblichen Aktionäre zu identifizieren, mit ihnen bereits im Vorfeld der entscheidenden gesellschaftsrechtlichen Schritte in Kontakt zu treten und sie für die Transaktion zu gewinnen oder auf deren Bedenken einzugehen und entsprechend zu reagieren.85 Indem Bieter und Zielgesellschaft ein BCA abschließen und zumindest die wesentlichen Regelungen des BCA veröffentlichen, z. B. die nach dem Unternehmenszusammenschluss verfolgten unternehmerischen Ziele und die künftige Unternehmensstrategie, fördern sie zusätzlich das Vertrauen der Aktionäre. Insofern ist das BCA eine vertrauensfördernde Maßnahme.86 Schließlich hat der Bieter ein Interesse an einer erfolgreichen Einbindung und Integration der Zielgesellschaft in die Konzerngruppe des Bieters nach Vollzug des Zusammenschlusses. Die Integration der Zielgesellschaft können die Parteien durch Vereinbarung eines BCA fördern. Der Bieter kann sich im Besonderen zu diesem Zweck bestimmte Veto-Rechte in dem BCA einräumen lassen oder durch Regelungen zur Gründung, Ausgestaltung und Besetzung eines Integrationsgremiums Einfluss auf den Ablauf der Integration nehmen.87 2. Aus Sicht der Zielgesellschaft Das Hauptaugenmerk der Zielgesellschaft liegt auf dem Erhalt ihrer bisherigen Geschäftstätigkeit, der Unternehmensstruktur88 und Unabhängigkeit sowie der Absicherung ihrer im Rahmen des Zusammenschlusses verfolgten Interessen. Dies erreicht die Zielgesellschaft insbesondere durch die Vereinbarung von Klauseln, die ihrer Business Protection dienen. Durch die Beteiligung der Zielgesellschaft an der 83

Kämmerer/Veil/Seibt, S. 110; Arens, S. 34. Sog. Irrevocable Undertakings, vgl. Arens, S. 33, 34; dazu auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2. 85 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 115; Arens, S. 35. 86 Insofern ist Arens beizustimmen, wenn er überwiegend auf die psychologische Natur eines BCA abstellt, siehe Arens, S. 35; allerdings ist auch die rechtliche Natur des BCAvon nicht zu unterschätzender Bedeutung, denn es ist fraglich, ob einer Vereinbarung, durch die der Bieter insbesondere nach Vollzug der Transaktion nicht gebunden wäre, der gleiche vertrauensbildende Effekt zugeschrieben werden kann wie einem rechtlich bindenden BCA. 87 Vgl. Arens, S. 36. 88 Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; Paschos, NZG 2012, 1142. 84

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Festlegung der zukünftigen Unternehmensstrategie, Unternehmenspolitik und Unternehmensstruktur kann diese ihre Vorstellungen miteinbringen und dadurch die Unternehmensinteressen auch über den Vollzug der Transaktion hinaus sichern, z. B. durch die Zusicherung der Beibehaltung vorhandener Betriebsstandorte oder des eigenständigen Markenauftritts.89 Zudem kann sie sich zusichern lassen, dass ihr auch in Zukunft ein Mitspracherecht im Rahmen der Unternehmenspolitik zusteht90 und ihr auf Dauer oder zumindest vorübergehend ihre Unabhängigkeit erhalten bleibt91. Dadurch wird gleichzeitig der Einfluss des Bieters für die Zukunft beschränkt. Als Gegenleistung für die Unterstützung der Übernahme durch das Management der Verwaltung ist der Bieter eher geneigt, derartigen Wünschen zu entsprechen, als wenn es sich um eine feindliche Übernahme handeln würde. Durch Verhandlungen mit dem Bieter, deren Ergebnisse im BCA festgehalten werden, hat die Zielgesellschaft zudem die Möglichkeit auf die Modalitäten des Übernahmeverfahrens Einfluss auszuüben und so beispielsweise eine Erhöhung der vom Bieter angedachten oder eventuell bereits im Rahmen eines ersten Übernahmeangebots veröffentlichten Gegenleistung durchzusetzen.92 Dadurch kann die Zielgesellschaft eine attraktivere Verkaufsmöglichkeit für ihre Aktionäre aushandeln.93 BCA können ebenfalls dem Nachteilsausgleich dienen, z. B. wenn in Folge der Transaktion wichtige Verträge mit der Zielgesellschaft aufgrund darin enthaltener Change of Control-Klauseln gekündigt werden oder sich eine steuerliche Belastung ergibt, zu der es ohne Übernahme nicht gekommen wäre.94 Die Zielgesellschaft kann sich auch zusichern lassen, dass nach dem Vollzug der Transaktion keine Zerschlagung oder „Filetierung“ der Zielgesellschaft erfolgt bzw. etwaige Restrukturierungen nur in eingeschränkter Weise95 durchgeführt werden dürfen. Die Vereinbarung von Garantien und Wissenserklärungen kann somit ebenfalls ein – nicht nur auf eine Übernahmesituation beschränkter – Grund sein, im Vorfeld der Transaktion ein BCA abzuschließen.96 Zudem kann durch Lock Up- oder ähnliche Vereinbarungen sichergestellt werden, dass der Aktionärskreis für die Zeit nach dem Vollzug der Transaktion im Wesentlichen gleich bleibt.97 Dadurch wird nicht nur die Festlegung 89 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 118; Paschos, NZG 2012, 1142; Krause, CFL 2013, 192; Arens, S. 39, 40. 90 Arens, S. 40. 91 Schall spricht in diesem Zusammenhang von einer „entherrschenden Vereinbarung“, Kämmerer/Veil/Schall, S. 76. 92 Vgl. auch Arens, S. 39; so im Fall des Demag/Terex BCA. 93 Krause, CFL 2013, 192; Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 76, 78; vgl. auch Wiegand, S. 15. 94 Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 133; so soll im Fall der zwischen Schaeffler und Continental geschlossenen Investorenvereinbarung ein Ausgleich von Change of Control-Nachteilen in Höhe von bis zu EUR 522 Mio. vorgesehen gewesen sein, vgl. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 568 mit Fn. 79; zur Vereinbarung eines Nachteilsausgleichs in einer Investorenvereinbarung siehe Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 209. 95 Paschos, NZG 2012, 1142. 96 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 110. 97 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 118.

C. Anwendungsbereich von BCA

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und Verfolgung einer langfristigen Unternehmensstrategie ermöglicht, sondern die Zielgesellschaft kann sich auch auf das Tagesgeschäft und die Integration der Gesellschaft in die Unternehmensgruppe des Bieters fokussieren.98

III. Gründe beim Merger among Equals Bei einem Merger among Equals dient der Abschluss eines BCA als Absicherung, dass sich alle beteiligten Gesellschaften auf Augenhöhe begegnen und sie in der Zukunft gleichberechtigte Partner sind, d. h. tatsächlich ein Zusammenschluss unter Gleichen erfolgt. In dem BCA werden die gemeinsamen Grundsätze und Ziele und deren Umsetzung zum Ausdruck gebracht, deren Verwirklichung dem Zusammenschluss unter Gleichen zum Durchbruch führen soll.99 Die Parteien schaffen dadurch nach außen und innen die Basis für eine gemeinsame Kommunikation100 und gute Zusammenarbeit.101

C. Anwendungsbereich von BCA Neben den üblichen Faktoren wie Größe, Unternehmensgegenstand, Absichten und Ziele der an dem Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften spielt auch die Erscheinungsform des Unternehmenszusammenschlusses – Übernahme oder Merger among Equals – eine entscheidende Rolle bei der inhaltlichen Ausgestaltung des BCA. Von wesentlicher Bedeutung für die Ausarbeitung des BCA ist darüber hinaus der gesellschaftsrechtliche Kontext, indem das BCA Anwendung finden soll, d. h. die Frage, auf welche Art der Unternehmenszusammenschluss rechtlich erfolgen soll.

I. Unternehmenszusammenschluss als Übernahme oder Merger among Equals Unternehmenszusammenschlüsse werden in der Regel im Wege der Übernahme vollzogen. Erwirbt ein Unternehmen die Anteilsmehrheit an einem anderen Unternehmen, ist das übernommene Unternehmen bloß Objekt einer Übernahme.102 Die Parteien begegnen sich in aller Regel nicht auf Augenhöhe. Sollte eine Aktienge98

Kämmerer/Veil/Seibt, S. 118. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 110. 100 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 110. 101 Zu den aber dennoch möglicherweise später auftretenden Problemen siehe bereits § 2 C. II. zum Daimler/Chrysler BCA. 102 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 105, 108; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Horn, in: FS Lutter, S. 1113, 1114. 99

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sellschaft Objekt einer nach den Grundätzen und Regeln des WpÜG erfolgten Übernahme gewesen sein, kann sich bei Erreichen bestimmter Schwellenwerte im Anschluss an den Unternehmenszusammenschluss ein Squeeze-Out anbieten, mit dem die noch verbliebenen Aktionäre, die das Übernahmeangebot nicht angenommen haben, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.103 Im zweiten Fall begegnen sich zwei gleichwertige und gleich starke Unternehmen dagegen – jedenfalls auf den ersten Blick – auf Augenhöhe und schließen sich im Rahmen eines Zusammenschluss unter Gleichen, einem Merger among Equals, zusammen.104 In diesem Fall entsteht als Ergebnis eines gleichberechtigten Zusammenschlusses ein Unternehmen oder Konzern, in dem sich diese Gleichberechtigung in der Organisation und Struktur wiederspiegelt und fortsetzt.105 Die im Rahmen dieser Zusammenschlüsse vereinbarten BCA wurden bisher insbesondere bei Transaktionen unter Beteiligung von Unternehmen unterschiedlicher Jurisdiktionen geschlossen.106 Neben diesen grenzüberschreitenden Sachverhalten gab es in der Vergangenheit aber auch Unternehmenszusammenschlussverträge im rein nationalen Kontext.107

II. Private und Public M&A Grundsätzlich können BCA im gesamten M&A-Bereich Anwendung finden und insbesondere börsennotierte, nicht börsennotierte Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung betreffen.108 Einsatzbereiche für den Abschluss von BCA können sowohl das private M&A-Geschäft (Private M&A) als auch das öffentliche M&A-Geschäft (Public M&A) sein.109 Public M&A-Transaktionen zeichnen sich im Gegensatz zu Private M&A-Transaktionen durch den Einbezug des Kapitalmarktes aus, d. h. es geht um den Erwerb eines börsennotierten Unternehmens oder den Zusammenschluss börsennotierter Unternehmen.110 Beim Erwerb eines börsennotierten Unternehmens wird nicht notwendigerweise der Erwerb sämtlicher 103

Grundsätzlich kann ein Squeeze-Out bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen und Anforderungen nach den §§ 327a ff. AktG (aktienrechtlicher Squeeze-Out), den §§ 39a und b WpÜG (übernahmerechtlicher Squeeze-Out) oder den § 62 Abs. 5 UmwG i.V.m. §§ 327a ff. AktG (verschmelzungsrechtlicher Squeeze-Out) erfolgen. 104 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 108; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Horn, in: FS Lutter, S. 1113, 1114. 105 So Horn, in: FS Lutter, S. 1113, 1114; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1. 106 Vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 108; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1. 107 Decher, in: FS Hüffer, S. 145, 146; vgl. neben dem bereits genannten AO/UFT BCA z. B. auch die Grundsatzvereinbarung der VEBA Aktiengesellschaft und der VIAG Aktiengesellschaft über die Zusammenführung der VEBA und VIAG vom 27. September 1999, Anlage zu dem Verschmelzungsvertrag vom 21. Dezember 1999 zwischen der VEBA Aktiengesellschaft und der VIAG Aktiengesellschaft. 108 Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 186; Kämmerer/Veil/Schall, S. 75. 109 Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 186. 110 Vgl. Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 186; Hasselbach, BB 2015, 1033.

C. Anwendungsbereich von BCA

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Anteile angestrebt. Dem Erwerber kann es auch ausreichen, wenn er durch den Erwerb der notwendigen Aktienanzahl die Hauptversammlungsmehrheit in der Zielgesellschaft bekommt, da dies über die Möglichkeit der Wahl selbst benannter Aufsichtsratsmitglieder und damit mittelbar die Besetzung des Vorstandes letztendlich ausreicht, um beispielsweise die Geschäftspolitik und die strategische Ausrichtung des Unternehmens nachhaltig zu bestimmen.111 Private M&A-Transaktionen werden hingegen in der Regel durch den Abschluss von Unternehmenskaufverträgen unter Beteiligung weniger Transaktionsparteien vollzogen. Wenngleich die Mehrzahl aller M&A-Transaktionen dem Private M&A-Bereich zuzuordnen ist, werden BCA im Regelfall wohl im Bereich des Public M&A abgeschlossen. Dieser Befund gründet allerdings allein auf öffentlich verfügbaren Informationen. Sofern BCA im Private M&A-Bereich abgeschlossen werden, wird ein solcher Abschluss wohl nur selten oder gar nicht öffentlich kommuniziert.112 Anders dagegen bei Public M&A-Transaktionen. Die Öffentlichkeit erfährt vom Abschluss eines BCA in der Regel aufgrund einer Ad hoc-Mitteilung nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (früher: § 15 Abs. 1 WpHG).113

III. Rechtlicher Rahmen des Unternehmenszusammenschlusses und der Einsatzbereich von BCA 1. Einführung BCA können zum einen – insbesondere im Bereich des Private M&A-Bereich – der Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses dienen, der durch Vollzug eines Unternehmenskaufvertrages zustande kommen soll. Der Unternehmenskaufvertrag kann dabei sowohl als Asset Deal, d. h. Kauf- und Erwerbsgegenstand sind einzelne Sachen, Rechte und/oder sonstige Vermögenswerte des Unternehmens, als auch als Share Deal, d. h. Kaufgegenstand sind die Beteiligungsrechte an der das Unternehmen betreibenden Zielgesellschaft, ausgestaltet sein.114 Weiter können BCA – wie bereits ausgeführt – im Vorfeld einer öffentlichen Übernahme oder einer Verschmelzung abgeschlossen werden.115 Übernahmeangebote können dabei als Angebote mit barer Gegenleistung, als Tauschangebote oder als gemischte Bar-/ 111

Vgl. Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 186. Vgl. auch Hasselbach, BB 2015, 1033, 1034. 113 So gab es etwa im Fall des Annington/GAGFAH BCA eine Ad hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG a.F. (Mitteilung vom 1. Dezember 2014); ebenso im Fall des BCA u. a. zwischen der DATA MODUL Aktiengesellschaft und Arrow Electronics, Inc. (Mitteilung vom 28. Januar 2015); ebenso im Fall des GSW/Deutsche Wohnen BCA (Mitteilung vom 14. Oktober 2013). 114 Vgl. Unternehmenskauf Hölters/Semler, Teil 7 Rn. 7.77; Picot/Picot, § 1 Rn. 97 ff.; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; Wieneke, NZG 2004, 61, 62. 115 Vgl. Decher, in: FS Hüffer, S. 145, 146; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 108; Paschos, NZG 2012, 1142; zu einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften verschiedener Mitgliedstaaten Sagasser/Bula/Brünger/Gutkès, § 13 Rn. 29. 112

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Tauschangebote ausgestaltet sein.116 Bei Aktientauschverträgen kann weiter zwischen einem einseitigen und einem beiderseitigen Aktientausch unterschieden werden. Bei einem einseitigen Aktientausch bietet die übernehmende Gesellschaft – grundsätzlich nach einer (Sach-)Kapitalerhöhung117 – den Aktionären der zu übernehmenden Gesellschaft ihre – jungen – Aktien zum Tausch gegen Aktien der zu übernehmenden Gesellschaft an.118 Die das Angebot annehmenden Aktionäre werden in Folge dessen Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. Diese wird gleichzeitig Aktionärin und bei Erreichen bestimmter Schwellenwerte Muttergesellschaft der Zielgesellschaft.119 Auf diese Weise können die Aktionärskreise der beteiligten Rechtsträger auch ohne Verschmelzung zusammengeführt werden.120 Beim beiderseitigen Aktientausch wird eine dritte, in der Regel neu gegründete Gesellschaft als Holdinggesellschaft einbezogen. Diese Gesellschaft bietet den jeweiligen Aktionären der anderen am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften ihre jungen Aktien zum Tausch gegen Aktien der beiden anderen Gesellschaften an.121 Durch Annahme des Angebots werden die Aktionäre der sich zusammenzuschließenden Unternehmen Aktionäre der Holding und die unternehmenstragenden Gesellschaften werden zu Tochtergesellschaften der Holding.122 Der beiderseitige Aktientausch kommt besonders bei einem Merger among Equals zur Anwendung. Der Unternehmenszusammenschluss wird dabei – wie bereits gesehen – regelmäßig durch eine Kapitalerhöhung, insbesondere eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage, vorbereitet.123 Möglich – je nach Gesetzeslage wie z. B. im Rahmen des Daimler/ Chrysler BCA unter Umständen auch notwendig – ist die Kombination mehrerer dieser gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen.124 BCA können schließlich auch der Gründung einer (europäischen) Aktiengesellschaft im Wege der Verschmelzung vorgeschaltet sein.125 Trotz des weiten Anwendungsbereichs von BCA zeigt die stichpunktartige Untersuchung einiger BCA, dass die meisten Unternehmenszusammenschlüsse, denen der Abschluss eines BCAvorgeschaltet war, bisher im Wege der Übernahme und/oder

116 Übernahmeangebote mit barer Gegenleistung waren im Jahr 2014 die bei weitem häufigste Transaktionsvariante, vgl. Hasselbach, BB 2015, 1033. 117 Da der übernehmenden Gesellschaft in der Regel nicht genügend eigene Aktien zur Verfügung stehen, um das Tauschangebot abzugeben, muss sie im Vorfeld ihr Kapital erhöhen, um Aktionären der Zielgesellschaft ihre jungen Aktien zum Tausch gegen Aktien der Zielgesellschaft anbieten zu können, vgl. Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 294. 118 Vgl. Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 294; Sieger/Hasselbach, BB 2004, 60. 119 Vgl. Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 294; Wagner, NZG 2014, 531, 532. 120 Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 294; Wagner, NZG 2014, 531, 532. 121 Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 294. 122 Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 294. 123 Vgl. Decher, in: FS Hüffer, S. 145; Aha, BB 2001, 2225 ff. 124 So auch Arens, S. 2. 125 Vgl. MünchHdb. GesR IV/Austmann, § 84 Rn. 9.

C. Anwendungsbereich von BCA

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der Verschmelzung vollzogen wurden.126 Aus diesem Grund werden nachfolgend schwerpunktmäßig die übernahmerechtlichen und verschmelzungsrechtlichen Grundzüge, die für den Zusammenschluss von Unternehmen relevant sind, dargestellt. Zudem erfolgt eine überblicksartige Darstellung der Arten und Voraussetzungen einer Kapitalerhöhung. 2. Der Zusammenschluss im Wege der öffentlichen Übernahme Die weitaus meisten Unternehmenszusammenschlüsse in Deutschland erfolgen im Wege eines öffentlichen Übernahmeverfahrens nach den §§ 29 ff. WpÜG.127 Ziel der übernehmenden Gesellschaft ist über die (formelle) Kontrollerlangung im Sinne des § 29 Abs. 2 WpÜG, i. e. das Halten von mindestens 30 Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft, beherrschenden Einfluss auf die Zielgesellschaft ausüben zu können. Erfolgt der Unternehmenszusammenschluss im Wege eines öffentlichen Übernahmeverfahrens müssen die Parteien die damit einhergehenden kapitalmarktrechtlichen Vorschriften einhalten. a) Angebotsarten Nach § 2 Abs. 1 WpÜG wird zwischen öffentlichen freiwilligen oder auf Grund einer Verpflichtung nach dem WpÜG erfolgenden Kauf- oder Tauschangeboten zum Erwerb von Wertpapieren einer Zielgesellschaft unterschieden.128 Die freiwilligen Angebote lassen sich unterteilen in Übernahmeangebote gemäß §§ 29 ff. WpÜG, mithin solche Angebote, die auf den Erwerb der Kontrolle gerichtet sind129, und in alle sonstige Erwerbsangebote gemäß §§ 10 ff. WpÜG, die nicht auf den Erwerb der Kontrolle gerichtet und daher keine Übernahmeangebote, sondern Teilangebote130 sind.131 Die Pflicht zur Abgabe eines Erwerbsangebotes besteht nach § 35 WpÜG dann, wenn unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über die Zielgesellschaft in anderer Weise als durch ein Übernahmeangebot erlangt wird. BCA werden in der Regel im Kontext von Übernahmeangeboten, nicht jedoch zur Vorbereitung von Pflichtangeboten abgeschlossen. Diese Angebote sind in aller Regel als öffentliche 126

belegt. 127

Vgl. dazu auch die Übersicht bei Kämmerer/Veil/Seibt, S. 111 – 114, die diesen Befund

Vgl. Übersicht bei BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Arens, S. 10. Werden Angebote aufgrund wirtschaftlicher Zwänge oder vertraglicher Verpflichtungen abgegeben, hat dies auf die Freiwilligkeit im Sinne des WpÜG keinen Einfluss, da allein der gesetzliche Zwang nach dem WpÜG erfasst wird, so Angerer/Geibel/Süßmann/Angerer, § 1 WpÜG Rn. 11. 129 Siehe § 29 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG; diese Angebote werden im Folgenden als Übernahmeangebote bezeichnet. 130 Angerer/Geibel/Süßmann/Angerer, § 1 WpÜG Rn. 13; MüKoAktG/Wackerbarth, § 2 WpÜG Rn. 3. 131 Angerer/Geibel/Süßmann/Angerer, § 1 WpÜG Rn. 10; Thaeter/Baker/Thaeter/Baker, § 2 WpÜG Rn. 2; vgl. auch MüKoAktG/Wackerbarth, § 2 WpÜG Rn. 3. 128

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

Angebote ausgestaltet. Zwar fehlt eine gesetzliche Definition der Öffentlichkeit im WpÜG, so dass in der Literatur Streit über die Definition und Auslegung dieses Begriffes herrscht.132 Als Indizien für das Vorliegen eines öffentlichen Angebots werden allerdings beispielsweise angesehen, dass sich das Angebot an einen unbestimmten Adressatenkreis richtet und für alle ausgewählten Wertpapierinhaber einheitlich ausgestaltet ist.133 Diese Kriterien waren in den Übernahmeangeboten, die den untersuchten BCA zugrunde lagen, stets erfüllt. b) Freundliche und feindliche Übernahme BCA werden grundsätzlich zur Vorbereitung von freundlichen Übernahmeangeboten abgeschlossen, d. h. die Übernahme erfolgt im Einvernehmen und mit der Unterstützung des Managements der Zielgesellschaft134.135 Handelt es sich dagegen um eine feindliche Übernahme, wird das Management der Zielgesellschaft gerade nicht mit dem Bieter verhandeln und kooperieren, so dass ein BCA abgeschlossen wird. Eine Kooperation der Unternehmen ist aber Voraussetzung für den Abschluss eines BCA. Es ist allerdings – wie bereits im Rahmen des Demag/Terex BCA gesehen – auch denkbar, dass eine feindliche Übernahme der Auslöser für den Abschluss eines BCA ist. So kann sich das Management der Zielgesellschaft beispielweise auf die Suche nach einem konkurrierenden Angebot begeben und mit dem konkurrierenden Bieter – der im Rahmen der Abwehr eines unliebsamen Bieters auch als White Knight bezeichnet wird – ein BCA abschließen, in dem die Bedingungen des Zusammenschlusses zwischen Zielgesellschaft und dem Zweitbieter als White Knight niedergelegt werden. Dadurch wird das erste feindliche Angebot zwar nicht verhindert, aber die Aktionäre der Zielgesellschaft können nunmehr zwischen zwei Angeboten wählen.136 Möglich ist auch, dass eine Zielgesellschaft ein zunächst feindliches Übernahmeangebot nach dessen Veröffentlichung und anschließender Verhandlungen über die Konditionen der Übernahme das Übernahmegebot während des Übernahmeverfahrens doch noch unterstützt, weil sie sich im Rahmen eines – rechtlich verbindlichen – BCA verschiedene Zusagen hat geben lassen, aufgrund derer das ursprünglich unattraktive Übernahmeangebot nunmehr für die Zielge-

132

Vgl. MüKoAktG/Wackerbarth, § 2 WpÜG Rn. 8. Steinmeyer/Santelmann, § 1 WpÜG Rn. 14, 18; Assmann/Pötzsch/Schneider/Pötzsch/ Favoccia, § 2 WpÜG Rn. 31; Thaeter/Baker/Thaeter/Baker, § 2 WpÜG Rn. 2; vgl. dazu auch Frankfurter Komm WpÜG/Schüppen, § 2 WpÜG Rn. 11 ff.; Kölner Komm WpÜG/Versteegen, § 2 WpÜG Rn. 48 ff. 134 Zum Begriff der freundlichen Übernahme siehe BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 15; vgl. auch MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 3; Hasselbach, BB 2015, 1033; Unternehmenskauf Hölters/Hölters, Teil 1 Rn. 1.88. 135 Arens, S. 36; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1. 136 Hdb. Vorstandsrecht Fleischer/Fuchs, § 22 Rn. 124; vgl. auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 104. 133

C. Anwendungsbereich von BCA

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sellschaft und deren Aktionäre attraktiv ist und der Zusammenschluss daher im Unternehmensinteresse der Zielgesellschaft liegt.137 c) Zwischenergebnis Zwar ist es denkbar, dass ein BCA auch im Vorfeld eines Erwerbs- oder Pflichtangebots abgeschlossen wird. In der Praxis erfolgte der Abschluss jedoch bisher soweit ersichtlich größtenteils im Rahmen von Übernahmeangeboten nach den §§ 29 ff. WpÜG. Dabei lagen diesen BCA grundsätzlich freundliche Übernahmesituationen zugrunde. Wie der Fall des Demag/Terex BCA zeigt, kann ein BCA aber auch erst nach der Abgabe eines Übernahmeangebots abgeschlossen werden, um sich dadurch jedenfalls nachträglich die Unterstützung der Zielgesellschaft zu sichern. 3. Der Zusammenschluss im Wege der Verschmelzung Die Verschmelzung ist eine der in § 1 Abs. 1 UmwG genannten Umwandlungsarten. Das UmwG unterscheidet weiter zwischen der Verschmelzung im Wege der Aufnahme138 und im Wege der Neugründung139. a) Ablauf der Verschmelzung Sowohl bei der Verschmelzung im Wege der Aufnahme als auch im Wege der Neugründung140 sind die Vorschriften der §§ 4 ff. UmwG, bei der Beteiligung einer Aktiengesellschaft zusätzlich die §§ 60 ff. UmwG einzuhalten. Dementsprechend ist für die Verschmelzung der Abschluss eines Verschmelzungsvertrages zwischen den Vertretungsorganen der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zwingend notwendig. Die beteiligten Rechtsträger müssen zudem unter Umständen eine Hauptversammlung abhalten, die dem Verschmelzungsvertrag zustimmen muss, da dieser anderenfalls nicht wirksam wird. Zudem sind grundsätzlich die Erstattung eines Verschmelzungsberichts, eine Verschmelzungsprüfung sowie die Anmeldung zum und die Eintragung in das Handelsregister notwendig. Die Eintragung in das Handelsregister hat u. a. zur Folge, dass das Vermögen der übertragenden Rechtsträger einschließlich der Verbindlichkeiten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Im Fall der Verschmelzung durch Aufnahme erfolgt bei Aktiengesellschaften in der Regel auch eine – keineswegs 137 Dazu siehe auch Krause, CFL 2013, 192; Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77, 78; Hippeli/ Diesing, AG 2015, 185 mit Fn. 9 am Ende. 138 § 2 Nr. 1 UmwG, §§ 4 ff. UmwG, bei Beteiligung einer Aktiengesellschaft gelten zusätzlich die §§ 60 ff. UmwG. 139 § 2 Nr. 2 UmwG, §§ 36 ff., 4 ff. UmwG, bei Beteiligung einer Aktiengesellschaft gelten zusätzlich die §§ 73 ff., 60 ff. UmwG. 140 Vgl. §§ 36 ff. UmwG.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

notwendigerweise durchzuführende – Kapitalerhöhung, da die Aktionäre des untergehenden Rechtsträgers durch Anteile des übernehmenden Rechtsträgers entschädigt werden.141 b) Unterschiede zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme und der Verschmelzung durch Neugründung Die Verschmelzung durch Aufnahme ist die in der Praxis überwiegend anzutreffende Form142, wohl insbesondere aufgrund der Tatsache, dass bei der Verschmelzung durch Neugründung der endgültige Rechtsträger der vereinigten Vermögen erst noch gegründet werden muss und daher noch zusätzliche Strukturmaßnahmen erforderlich sind143, die den Verschmelzungsvorgang erheblich verzögern können. Zudem fallen durch eine solche Neugründung regelmäßig höhere Kosten an.144 Die Verschmelzung durch Neugründung kann sich auch nachteilig bezüglich des Anfalls der Grunderwerbsteuer auswirken, wenn beide übertragenden Rechtsträger ihren Grundbesitz auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen müssen.145 Schließlich ist es nicht ausgeschlossen, dass im Rahmen der Verschmelzung durch Neugründung bestimmte rechtliche Verhältnisse im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nicht mit übergehen, obwohl dies gewollt ist.146 Ein solcher Übergang könnte sich z. B. hinsichtlich unternehmensund personenbezogener oder rechtsformgebundener öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse als problematisch herausstellen.147 Die Verschmelzung durch Neugründung hat im Vergleich zur Verschmelzung durch Aufnahme dagegen insbesondere den Vorteil, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses des übertragenden Rechtsträgers nicht auf das Argument gestützt werden kann, das Umtauschverhältnis der Anteile sei zu niedrig bemessen gewesen.148 Solche das Umtauschverhältnis betreffenden Rügen 141

Vgl. Semler/Stengel/Stengel, § 2 UmwG Rn. 25; Lutter/Bayer/Vetter/Drygala, § 2 UmwG Rn. 26; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 2 UmwG Rn. 3. 142 Semler/Stengel/Stengel, § 2 UmwG Rn. 23; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 2 UmwG Rn. 7. 143 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 4. 144 Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Winter, § 2 UmwG Rn. 14, § 14 UmwG Rn. 33, Vorbem. zu §§ 36 – 38 UmwG Rn. 7, je m.w.N.; Lutter/Bayer/Vetter/Drygala, § 2 UmwG Rn. 27; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 2 UmwG Rn. 7. 145 Semler/Stengel/Stengel, § 2 UmwG Rn. 31; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Winter, § 14 UmwG Rn. 33; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 4. 146 Semler/Stengel/Stengel, § 2 UmwG Rn. 31. 147 Siehe hierzu Semler/Stengel/Leonard, § 20 UmwG Rn. 70, 71. 148 Semler/Stengel/Stengel, § 2 UmwG Rn. 30; Schmitt/Hörtnagl/Stratz/Winter, § 14 UmwG Rn. 33; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 4; Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 291, 292; Lutter/Bayer/Vetter/Drygala, § 2 UmwG Rn. 27; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 2 UmwG Rn. 7.

C. Anwendungsbereich von BCA

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werden durch § 14 Abs. 2 UmwG ausgeschlossen149, da es bei der Verschmelzung durch Neugründung nur Anteilsinhaber an einem übertragenden Rechtsträger, aber keine Anteilsinhaber eines übernehmenden Rechtsträgers gibt. Bei der Verschmelzung durch Neugründung kann der neu gegründete Rechtsträger zudem eine andere Rechtsform erhalten als die jeweiligen übertragenden Rechtsträger, so dass die Verschmelzung mit einem Formwechsel kombiniert werden kann.150 Im Rahmen der vorstehenden Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der jeweiligen Verschmelzungsart ist bislang die Form des Unternehmenszusammenschlusses unbeachtet geblieben. Diese kann jedoch unter psychologischen Aspekten eine große Rolle spielen. Gerade bei einem Zusammenschluss unter Gleichen gilt es, die gleichwertigen Vertragsparteien von Anfang an gleichberechtigt an der neuen Gesellschaft zu beteiligen.151 Dies spricht gegebenenfalls für eine Verschmelzung durch Neugründung, im Rahmen dessen nicht nur einer der beteiligten Rechtsträger erlischt, sondern beide Rechtsträger untergehen bzw. jeweils als Tochtergesellschaften der Holding weiterbestehen. Bei einem Merger among Equals sprechen daher gute Gründe für eine Verschmelzung durch Neugründung. c) Zwischenergebnis Inwiefern die beteiligten Rechtsträger sich für die Verschmelzung durch Aufnahme oder durch Neugründung entscheiden sollten, ist eine Frage des Einzelfalls und kann nicht pauschal beantwortet werden. Abgesehen vom Ausschluss der Klagemöglichkeit und dem psychologischen Aspekt sprechen aber die besseren Argumente für eine Verschmelzung durch Aufnahme, die nicht nur in der Regel kostengünstiger, sondern strukturell einfacher durchzuführen ist. Zudem bietet sich an, wesentlich beteiligte Aktionäre bereits an dem Abschluss des BCA als Vertragspartner zu beteiligen und zur Zustimmung zu der Verschmelzung zu verpflichten, um dadurch eine hohe Zustimmungsquote im Rahmen etwaiger Hauptversammlungsbeschlüsse zu gewährleisten.152 4. Die Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses durch eine Kapitalerhöhung Schließlich kann ein Unternehmenszusammenschluss durch eine Kapitalerhöhung vorbereitet werden und im Vorfeld dazu ein BCA abgeschlossen werden.153 Die Kapitalerhöhung kann grundsätzlich sowohl im Vorfeld einer Einzelrechtsübertra149

Semler/Stengel/Gehling, § 14 UmwG Rn. 17. Semler/Stengel/Stengel, § 2 UmwG Rn. 30. 151 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 4; Semler/Stengel/Stengel, § 2 UmwG Rn. 30; Lutter/Bayer/Vetter/Drygala, § 2 UmwG Rn. 27; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 2 UmwG Rn. 7. 152 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2. 153 Vgl. z. B. Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 20. 150

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

gung154, eines Übernahmeangebots nach dem WpÜG oder zur Vorbereitung einer Verschmelzung durch Aufnahme erfolgen. Sie erfolgt dabei in der Regel durch die erwerbende bzw. übernehmende Gesellschaft, um die neu geschaffenen Aktien als Akquisitionswährung im Rahmen eines Tauschangebots zu verwenden.155 Möglich ist aber auch eine Kapitalerhöhung beim Zielunternehmen, um diese neuen Aktien zusätzlich zu den Aktien der (Alt-)Aktionäre der Erwerbergesellschaft anzudienen. Wenn dem Unternehmenszusammenschluss eine Kapitalerhöhung vorgeschaltet werden soll, folgt daraus die Verpflichtung, die diesbezüglichen aktienrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Auch bei dem Abschluss eines BCA, das die Modalitäten einer Kapitalerhöhung regelt, sind aktienrechtliche Besonderheiten zu beachten. Im Folgenden sollen daher kurz die möglicherweise relevanten Vorschriften in Bezug auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung im Vorfeld eines Unternehmenszusammenschlusses beleuchtet werden. a) Arten der Kapitalerhöhung aa) Ordentliche Kapitalerhöhung Der gesetzliche Ausgangsfall der Kapitalerhöhung ist die Kapitalerhöhung gegen Einlagen nach §§ 182 ff. AktG. Die Erhöhung des Grundkapitals gegen Einlagen bedarf nach § 182 Abs. 1 Satz 1 AktG eines Hauptversammlungsbeschlusses, im Rahmen dessen grundsätzlich eine Mehrheit von drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals der Kapitalerhöhung zustimmen muss. Dieser Beschluss ist nach § 184 Abs. 1 Satz 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Daran schließt sich die Zeichnung der neuen Aktien und die Leistung der gesetzlichen Mindesteinlage an.156 Nach Leistung der Mindesteinlage wird die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet.157 Erst mit dieser Eintragung ist das Grundkapital erhöht, § 189 AktG. Soll statt einer Geldeinlage eine Sacheinlage, beispielsweise in der Form von Aktien an der Zielgesellschaft, geleistet werden, so müssen nach § 183 Abs. 1 Satz 1 AktG ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden.

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Kämmerer/Veil/Seibt, S. 108; Geuter, JA 2006, 543. Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 9; Wieneke, NZG 2004, 61; siehe bereits unter § 3 C. II. 2. 156 Vgl. dazu § 185 AktG bzw. §§ 188 Abs. 2 i.V.m. 36 Abs. 2, 36a und 37 Abs. 1 AktG. 157 Hüffer/Koch/Koch, § 182 AktG Rn. 4; in der Praxis ist es üblich, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss erst zusammen mit der vollzogenen Durchführung gemäß § 188 Abs. 4 AktG zur Eintragung im Handelsregister angemeldet wird, vgl. MüKoAktG/Schürnbrand, § 188 AktG Rn. 46. 155

C. Anwendungsbereich von BCA

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bb) Genehmigtes Kapital Die Notwendigkeit der Einholung eines Hauptversammlungsbeschlusses nach § 182 AktG entfällt allerdings dann, wenn die Hauptversammlung den Vorstand bereits in der Satzung nach § 202 Abs. 1, 2 AktG dazu ermächtigt hat, das Kapital unter von der Hauptversammlung bestimmten Bedingungen zu dem Zeitpunkt zu erhöhen, der für den Vorstand günstig erscheint. Der Vorstand kann dann entscheiden, ob und wann er von dieser ihm eingeräumten Möglichkeit zur Kapitalerhöhung Gebrauch macht. Der Ermächtigungsbeschluss muss neben der tatsächlichen Ermächtigung des Vorstandes zur Durchführung der Kapitalerhöhung Angaben zur Höhe des genehmigten Kapitals, das die Hälfte des zur Zeit der Ermächtigung vorhandenen Grundkapitals nicht übersteigen darf, und zu dessen Laufzeit, die fünf Jahre nicht überschreiten darf, enthalten. Zudem dürfen neue Aktien nur dann gegen Sacheinlagen ausgegeben werden, wenn die Ermächtigung dies ausdrücklich so vorsieht, § 205 Abs. 1 AktG. Im Übrigen gelten grundsätzlich die Vorschriften zur ordentlichen Kapitalerhöhung entsprechend. b) Das Bezugsrecht der Altaktionäre und der Bezugsrechtsausschluss Grundsätzlich muss sowohl bei der ordentlichen Kapitalerhöhung als auch bei einer Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital jedem Aktionär auf dessen Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden, §§ 203 Abs. 1 Satz 1, 186 AktG. Dieses Bezugsrecht kann jedoch ganz oder zum Teil ausgeschlossen werden und eine diesbezügliche Grundlagenentscheidung bereits im BCA getroffen werden. aa) Der Bezugsrechtsausschluss im Rahmen der ordentlichen Kapitalerhöhung Ein Bezugsrechtsausschluss ist im Rahmen der ordentlichen Kapitalerhöhung nur im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals mit einer Zustimmung von mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals möglich, § 186 Abs. 3 Satz 1, 2 AktG. Die Satzung kann jedoch eine größere Kapitalmehrheit sowie weitere Erfordernisse bestimmen, § 186 Abs. 3 Satz 3 AktG. Neben der Einhaltung bestimmter formeller Voraussetzungen nach § 186 Abs. 4 AktG muss der Bezugsrechtsausschluss im Zeitpunkt der Entscheidung der Hauptversammlung sachlich gerechtfertigt sein.158 Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn der Bezugsrechtsausschluss im Gesellschaftsinteresse liegt, zur Ver-

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Vgl. dazu und zur Kritik an der Lehre vom sachlichen Grund MüKoAktG/Schürnbrand, § 186 AktG Rn. 88 ff.; MüKoAktG/Bayer, § 203 AktG Rn. 61 ff.; Spindler/Stilz/Servatius, § 186 AktG Rn. 43; Hüffer/Koch/Koch, § 186 AktG Rn. 25; BGH, Urteil vom 13. März 1978, Az.: II ZR 142/76, „Kali + Salz“, NJW 1978, 1316, 1317; BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/9, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 2815.

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wirklichung des Gesellschaftsinteresses geeignet und erforderlich ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Nachteilen der betroffenen Altaktionäre steht.159 bb) Der Bezugsrechtsausschluss beim genehmigten Kapital Auch bei der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital kann das Bezugsrecht der Altaktionäre ausgeschlossen werden. Zum einen können bereits die Gründer bzw. die Hauptversammlung selbst das Bezugsrecht in der Ermächtigung ausschließen.160 In diesem Fall entscheidet der Vorstand zwar nach wie vor über das Ob und Wie der Ausübung des genehmigten Kapitals, allerdings ist das Bezugsrecht in jedem Fall ausgeschlossen, wenn er von seiner Ermächtigung Gebrauch macht.161 Alternativ kann die Ermächtigung vorsehen, dass der Vorstand selbst über den Ausschluss des Bezugsrechts entscheidet.162 Die Entscheidung wird damit auf den Vorstand delegiert. Hinsichtlich der sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses in dieser Konstellation ist der BGH in seiner „Siemens/Nold“-Entscheidung von den oben genannten Grundzügen im Rahmen des Bezugsrechtsausschlusses bei der ordentlichen Kapitalerhöhung zwar abgewichen, hat aber das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung nicht insgesamt aufgegeben. Im Rahmen des genehmigten Kapitals kann die Hauptversammlung das Bezugsrecht der Aktionäre dann ausschließen oder den Vorstand zu dem Bezugsrechtsausschluss ermächtigen, wenn die Maßnahme, zu deren Durchführung der Vorstand ermächtigt werden soll, im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt und der Hauptversammlung allgemein und in abstrakter Form bekannt gegeben wird.163 Die materielle Kontrolle wird auf die Ebene der Ermessensentscheidung des Vorstandes verlagert.164 Denn dieser darf von der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Bezugsrechtsausschluss nur dann tatsächlich Gebrauch machen, wenn das konkrete Vorhaben seiner abstrakten Umschreibung entspricht und auch im Zeitpunkt seiner Realisierung noch im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegt.165 Diesen 159 MüKoAktG/Schürnbrand, § 186 AktG Rn. 97; vgl. MüKoAktG/Bayer, § 203 AktG Rn. 62; Spindler/Stilz/Servatius, § 186 AktG Rn. 43; Hüffer/Koch/Koch, § 186 AktG Rn. 25; BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/9, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 2815; § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG ermöglicht einen vereinfachten Bezugsrechtsausschluss. Da dieser aber nur bei einer Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen möglich ist, geht die nachfolgende Betrachtung nicht näher auf diese Möglichkeit ein. 160 §§ 203 Abs. 1 i.V.m. 186 Abs. 3 und 4, 202 Abs. 1 und 2 AktG; dazu MüKoAktG/Bayer, § 203 AktG Rn. 39, 83; Spindler/Stilz/Wamser, § 203 AktG Rn. 60; Hüffer/Koch/Koch, § 203 AktG Rn. 8. 161 Hüffer/Koch/Koch, § 203 AktG Rn. 8. 162 § 203 Abs. 2 AktG. 163 BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/9, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 2815, 2816 sowie Leitsatz 1. 164 Heß, S. 207, 208. 165 BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/9, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 2815, 2816 sowie Leitsatz 2.

C. Anwendungsbereich von BCA

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Umstand hat der Vorstand im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen.166 Die Entscheidung des Vorstands über den Ausschluss des Bezugsrechts bedarf gemäß § 204 Abs. Satz 2, 2. Hs. AktG der Zustimmung des Aufsichtsrats. Relevant werden diese Prüfungsmaßstäbe im Kontext der vorliegenden Untersuchung etwa dann, wenn der Vorstand seine Gesellschaft in dem BCA beispielweise dazu verpflichtet, eine Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre durchzuführen.167 c) Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien Eine wichtige Rolle bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer etwaigen, im Rahmen einer Kapitalerhöhung gemachten Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien, die z. B. in einem BCA enthalten sein könnte168, spielt schließlich § 187 AktG.169 d) Verschmelzung mit Kapitalerhöhung Erhöht die übernehmende Gesellschaft zur Durchführung einer Verschmelzung ihr Grundkapital, so finden nach § 69 Abs. 1 Satz 1 UmwG mehrere Vorschriften des Aktiengesetzes – z. B. die §§ 185, 186, 187 Abs. 1 AktG – keine Anwendung. Auch die Prüfung der Sacheinlage nach § 183 Abs. 3 AktG findet gemäß § 69 Abs. 1 Satz 2 UmwG nur noch in bestimmten Fällen statt. e) Zwischenergebnis In einem BCA kann ein Unternehmenszusammenschluss durch eine Kapitalerhöhung vorbereitet und insbesondere der Einsatz neuer Aktien als Kaufwährung vereinbart werden. Die dem Akquisitionszweck dienenden neuen Aktien werden durch eine Kapitalerhöhung geschaffen. Die Aktionäre der Zielgesellschaft zeichnen die neuen Aktien und leisten als Einlage ihre Aktien an der Zielgesellschaft. Für den Fall, dass die Hauptversammlung der Kapitalerhöhung noch zustimmen muss, empfiehlt es sich aus Gründen der Rechtssicherheit, dass auch die maßgeblichen Aktionäre der kapitalerhöhenden Gesellschaft Vertragspartner des BCA werden und 166 BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/9, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 2815 sowie Leitsatz 2; die in dem Urteil „Siemens/Nold“ enthaltene Rechtssprechungsänderung des BGH wurde vom BGH in weiteren Entscheidungen bestätigt, vgl. z. B. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2005, Az.: II ZR 90/03, „Mangusta/Commerzbank II“, NJW 2006, 374, 375; BGH, Hinweisbeschluss vom 11. Juni 2007, Az.: II ZR 152/06, NJW-RR 2008, 289, 290. 167 Dazu noch unter § 5 A. III. und § 5 A. VI. 168 Vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 1. 169 Siehe dazu noch ausführlich unter § 5 A. VI.

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sich verpflichten, der Kapitalerhöhung zuzustimmen.170 Handelt es sich um ein Umtausch- oder Übernahmeangebot könnte sich zudem anbieten, auch etwaige Mehrheitsaktionäre der Zielgesellschaft bereits in das BCA einzubeziehen und darauf zu verpflichten, bei Erfolg der Kapitalerhöhung ihre Aktien an der Zielgesellschaft gegen Aktien der kapitalerhöhenden Gesellschaft in einem vorher vereinbarten Verhältnis zu tauschen. Allerdings ist auch der umgekehrte Fall denkbar, dass sich die Zielgesellschaft verpflichtet, ein etwaig bestehendes genehmigtes Kapital unter dem Ausschluss des Bezugsrechts ihrer Aktionäre zu erhöhen und zum Erwerb der neuen Aktien nur der Bieter berechtigt wird.171

IV. Ergebnis BCA können sowohl im Zusammenhang eines Merger among Equals als auch im Zusammenhang einer nicht auf Augenhöhe erfolgenden Übernahme geschlossen werden. Die dem Abschluss des BCA nachfolgende Transaktion kann rechtlich höchst unterschiedlich ausgestaltet werden, so dass je nach Einzelfall und anwendbaren Regelungsregime das BCA entsprechend angepasst werden muss. In allen Konstellationen gilt jedoch grundsätzlich, dass das BCA in aller Regel nur der Vorbereitung weiterer Maßnahmen dient und daher selbst grundsätzlich keine unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Wirkungen entfaltet.172

D. Rechtliche Einordnung eines BCA in das System des BGB und des AktG Große Bedeutung kommt neben der bereits bejahten grundsätzlichen rechtlichen Zulässigkeit von BCA auch den Feststellungen zu, ob ein BCA als einer der im BGB geregelten Vertragstypen zu qualifizieren ist und/oder ob es sich bei einem BCA um einen Unternehmensvertrag im Sinne des AktG, insbesondere um einen (verdeckten) Beherrschungsvertrag, handelt. Beide Fragen sind höchst umstritten, spielen aber in der Praxis eine wichtige Rolle, etwa aufgrund des Bestehens bestimmter Formvorschriften oder dem Eingreifen besonderer, gegebenenfalls unerwünschter Rechtsfolgen.

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Aha, BB 2001, 2225. So zur Investorenvereinbarung siehe Kämmerer/Veil/Seibt, S. 115. 172 Horn, in: FS Lutter, S. 1114, 1120; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 1; Hippeli/ Diesing, AG 2015, 185, 187; Lutz, BWNotZ 2010, 23, 27 mit Fn. 29. 171

D. Rechtliche Einordnung eines BCA ins System des BGB u. AktG

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I. Einordnung in das System des BGB Fraglich ist zunächst, ob ein BCA eine hinreichende Grundlage für die Gründung einer GbR im Sinne der §§ 705 ff. BGB ist, oder ob es sich bei einem BCA um eine anderweitige, aber ebenfalls in einer der durch das BGB vorgegebenen Kategorien einzuordnende Vereinbarung handelt. 1. BCA als mögliche Grundlage einer GbR? a) Gesellschaftsvertrag Grundvoraussetzung für die Entstehung einer GbR ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags zwischen mindestens zwei173 Gesellschaftern. Der Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB muss auf die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks gerichtet sein und die beteiligten Parteien gegenseitig zur Förderung dieses Zwecks durch vermögenswerte Leistungen verpflichten.174 Vertragspartner können nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen175, grundsätzlich auch solche im Inland als rechtsfähig anerkannten juristischen Personen ausländischen Rechts176 sein. Die Vertragspartner müssen bei Vertragsschluss nicht das Bewusstsein der Gründung einer GbR haben177 und müssen das Rechtsverhältnis auch nicht ausdrücklich als Gesellschaft bezeichnen178. Der Gesellschaftsvertrag enthält in der Regel auch Regelungen zur Organisation und Vertretung der neu gegründeten GbR, zur Gewinnverteilung und zu Änderungen im Gesellschafterbestand179, allerdings sind derartige Absprachen – anders als die Bestimmung des Gesellschaftszwecks und die Pflicht zu dessen Förderung – keine Voraussetzungen für die Entstehung einer GbR180. Dies gilt nach h.M. ebenso für die Bildung eines Gesellschaftsvermögens nach § 718 BGB.181 Fehlt es an einem der GbR zugeord-

173 Aufgrund der vertraglichen Fundierung setzt die GbR stets das Vorhandensein von mindestens zwei Gesellschaftern voraus, vgl. statt vieler Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 1. 174 Siehe nur Ulmer/Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 BGB Rn. 17 f., 128 f.; Staudinger/ Habermeier, § 705 BGB Rn. 1, 12; Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 13a; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 62; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2008, Az.: II ZR 207/07, NJWRR 2009, 178. 175 Vgl. etwa Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 10; MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 76. 176 MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 76; Henssler/Strohn/Servatius, § 705 BGB Rn. 22; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 54; Erman/Westermann, § 705 BGB Rn. 17. 177 Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 11. 178 MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 129. 179 Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 13a; MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 130. 180 MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 130; Staudinger/Habermeier, § 705 BGB Rn. 12. 181 Vgl. statt vieler Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 33, § 718 BGB Rn. 1; MüKoBGB/ Schäfer, § 705 BGB Rn. 266, 267; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 12, § 718 BGB Rn. 1.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

neten Gesamthandsvermögen bei Vorliegen der sonst konstitutiven Merkmale einer GbR, spricht dies für das Vorliegen einer Innengesellschaft.182 b) Gemeinsamer Zweck Die Vertragspartner müssen in dem Gesellschaftsvertrag einen gemeinsamen Zweck niedergelegt haben. Grundsätzlich genügt jeder erlaubte, dauernde oder vorübergehende, auch ideelle Zweck, sofern er irgendwie auf Förderung durch vermögenswerte Leistungen gerichtet ist.183 Von einem gemeinsamen Zweck spricht man dann, wenn jeder Gesellschafter die Förderung des Zwecks von dem Vertragspartner aufgrund vertraglicher Verpflichtung zur Förderung des Zwecks beanspruchen kann.184 Für jeden einzelnen Gesellschafter muss der gemeinsame Zweck der Hauptzweck in der rechtlichen Beziehung sein, er kann aber daneben durchaus auch eigene Interessen verfolgen.185 c) Förderpflicht Schließlich müssen sich die Gesellschafter vertraglich dazu verpflichten, den Gesellschaftszweck zu fördern. Als Gegenstand der Förderpflicht, die sich unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben muss186, kommen alle Arten von Handlungen in Betracht.187 Typischerweise werden Tätigkeitspflichten oder die Pflicht zur Leistung gegenständlicher Beträge geschuldet.188 Für den Fall, dass die Beteiligten keine Förderpflichten übernehmen oder dass sich die Förderpflichten nach Art und Ausmaß bereits aus anderen, unabhängig vom Gesellschaftsvertrag zwischen den Beteiligten bestehenden Bindungen ergeben, liegt keine GbR vor.189 Charakteristisch für Förderpflichten im Rahmen einer GbR ist, dass diese auf Dauer angelegt sind und sich nicht in einer einmaligen Pflicht erschöpfen, anderenfalls spricht viel für das Vorliegen eines Austauschverhältnisses.190 182 Vgl. statt vieler Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 33; vgl. auch BeckOK BGB/Schöne, § 718 BGB Rn. 1; MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 254, 277, 280, m.w.N. 183 Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 20; MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 144; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 63; Staudinger/Habermeier, § 705 BGB Rn. 18. 184 Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 21; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 64; vgl. auch MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 148. 185 BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 64; MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 147; Staudinger/Habermeier, § 705 BGB Rn. 17; siehe dazu schon BGH, Urteil vom 29. Januar 1951, Az.: IV ZR 171/50, NJW 1951, 308. 186 BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 65. 187 MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 154; Staudinger/Habermeier, § 705 BGB Rn. 19. 188 Staudinger/Habermeier, § 705 BGB Rn. 19. 189 MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 153; Staudinger/Habermeier, § 705 BGB Rn. 19. 190 Vgl. MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 153; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 65.

D. Rechtliche Einordnung eines BCA ins System des BGB u. AktG

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2. Abgrenzung zu anderen Vertragstypen a) Schuldrechtlicher Austauschvertrag In erster Linie muss der Gesellschaftsvertrag vom schuldrechtlichen Austauschvertrag abgegrenzt werden. Als Austauschverträge werden solche Verträge bezeichnet, die auf den beiderseitigen Austausch von Leistungen gerichtet sind und bei denen die Hauptleistungspflichten wesentlich miteinander verknüpft sind.191 Die Verknüpfung muss allerdings nicht notwendigerweise im Sinne einer synallagmatischen Verknüpfung (do ut des) sein.192 Die Abgrenzung des Gesellschaftsvertrags gegenüber sonstigen vertraglichen Schuldverhältnissen, insbesondere dem Austauschvertrag, bestimmt sich vornehmlich nach § 705 BGB.193 Anknüpfungspunkt für eine Abgrenzung ist insbesondere die Gemeinsamkeit des Zwecks und die Gegenseitigkeit der Förderpflicht. Wesentlicher Unterschied zwischen Austauschvertrag und Gesellschaftsvertrag ist daher, dass bei letzterem die erbrachten Leistungen nicht dem Vermögen eines der Beteiligten zufließen, sondern dem gemeinsamen Zweck dienen sollen.194 Die Vertragsparteien eines Austauschvertrages verpflichten sich nicht zur Förderung und Verwirklichung eines gemeinsamen Zwecks, sondern nur zur Erbringung wechselseitiger Leistungen.195 Sie verfolgen hauptsächlich ihre eigenen, nicht notwendigerweise gleichlaufenden Interessen. Demgegenüber ist die GbR geprägt von einem Gleichlauf der Interessen der Gesellschafter.196 Zwar können gegebenenfalls auch beim Austauschvertrag gleichgerichtete Interessen bestehen, diese werden allerdings nicht wie im Rahmen der GbR zum Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Bindung erhoben.197 Der Austauschvertrag endet ferner in der Regel mit Erbringung der gegenseitigen Leistungen, wobei die GbR auch dann noch weiter fortbestehen kann, wenn die Gesellschafter ihre geschuldeten Leistungen erbracht haben.198 Indiz für das Vorliegen eines Austauschvertrages ist es demnach, wenn sich die Bindung für einzelne Beteiligte in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpft.199 Indiz für das Bestehen einer GbR ist wiederum, dass die Beteiligten einen über einen bloßen Austausch der Leistungen hinausgehenden Zweck verfolgen.200 191

Vgl. dazu Palandt/Grüneberg, Einf. v. § 320 BGB Rn. 7. Palandt/Grüneberg, Einf. v. § 320 BGB Rn. 7; so ist z. B. auch eine sog. konditionelle Verknüpfung möglich, vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2010, Az.: VIII ZR 259/09, NJW 2010, 3226, 3227. 193 MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 104. 194 BGH, Urteil vom 29. Januar 1951, Az.: IV ZR 171/50, NJW 1951, 308. 195 Weber, JuS 2000, 313, 314. 196 Vgl. BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 28. 197 MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 148. 198 Vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1951, Az.: IV ZR 171/50, NJW 1951, 308. 199 MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 153; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 28; Staudinger/Habermeier, § 705 BGB Rn. 18; Erman/Westermann, § 705 BGB Rn. 33. 200 Erman/Westermann, Vor. § 705 BGB Rn. 6. 192

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b) Gesellschaftsähnliches Rechtsverhältnis und (typen-)gemischter Vertrag Die Schwierigkeiten in der Abgrenzung des Gesellschaftsvertrages von anderen Formen vertraglicher Schuldverhältnisse hat insbesondere die Rechtsprechung dazu veranlasst, einzelne Rechtsverhältnisse als gesellschaftsähnlich zu bezeichnen.201 Dabei lassen sich jedenfalls zwei Fallgruppen unterscheiden, die unter den Begriff der gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisse subsumiert werden: zum einen der atypische Gesellschaftsvertrag, der aber die Begriffsmerkmale des § 705 BGB aufweist und daher ein Gesellschaftsvertrag als Grundlage einer – wenn auch atypischen – GbR ist.202 Zum anderen werden auch typengemischte Verträge als gesellschaftsähnliche Rechtsverhältnisse bezeichnet, die Elemente von Austauschverträgen mit Elementen von Gesellschaftsverträgen kombinieren.203 Es handelt sich also entweder um eine die Merkmale des § 705 BGB erfüllende, wenn auch atypisch ausgestaltete GbR oder um einen typengemischten Vertrag mit gesellschaftsrechtlichen Elementen, auf den die allgemeinen Regeln zu gemischten Verträgen Anwendung finden.204 Zum Zwecke dieser Arbeit werden unter gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen allein die atypischen, dennoch alle Merkmale des § 705 BGB erfüllenden Gesellschaftsverträge verstanden, auf deren Grundlage eine atypische GbR entsteht.205 So stellt beispielsweise die stille GbR206 oder die Massen- bzw. Publikumsgesellschaft207 eine atypische Gestaltung dar. Bei derartigen Strukturen finden grundsätzlich die §§ 705 ff. BGB insoweit Anwendung, als sie nicht durch den Gesellschafsvertrag abbedingt worden sind. Über die ohnehin bereits im Gesellschaftsvertrag verabredeten Abweichungen von den §§ 705 ff. BGB hinaus, muss der besonderen Struktur erforderlichenfalls durch ergänzende Vertragsauslegung im Wege des Analogieschlusses zu anderen, der konkreten Gesellschaftsstruktur besser entsprechenden Vorschriften Rechnung getragen werden.208 Der (typen-)gemischte Vertrag zeichnet sich dadurch aus, dass in einem einzigen Vertrag Bestandteile verschiedener, gesetzlich geregelter Vertragstypen kombiniert 201 Vgl. z. B. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1991, Az.: IX ZR 178/91, NJW 1992, 967, 969; siehe dazu auch MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 106; Palandt/Sprau, § 705 BGB Rn. 9. 202 Vgl. dazu MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 106; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 29; Erman/Westermann, Vor. § 705 BGB Rn. 6. 203 Vgl. dazu MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 106; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 31; Erman/Westermann, Vor. § 705 BGB Rn. 6. 204 Aus diesem Grund halten Hadding/Kießling den Begriff des gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses – wohl zu Recht – für überflüssig, siehe Soergel/Hadding/Kießling, Vor § 705 BGB Rn. 19. 205 Zu den typengemischten Verträgen siehe noch den folgenden Abschnitt. 206 MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 3. 207 MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 3a. 208 MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 3; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 29.

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und zu einer Einheit verbunden werden und dadurch der Vertrag ein sinnvolles Ganzes ergibt.209 Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf solche gemischten Verträge, die gesellschaftsrechtliche Elemente nach §§ 705 ff. BGB enthalten. Derartige gemischte Verträge lassen sich in zwei Kategorien unterteilen210: Möglich ist zum einen ein Vertrag, der zwar nicht alle Merkmale des § 705 BGB erfüllt, aber die Parteien gesellschaftsähnlich miteinander verbindet, weil die Parteien im Vertrauen aufeinander und auf Grund gleichgerichteter Interessen ihre Belange in bestimmter Weise und zu bestimmten Zwecken miteinander verknüpfen.211 Daneben ist der Abschluss von Verträgen denkbar, in denen alle für einen Gesellschaftsvertrag notwendigen Kernelemente des § 705 BGB geregelt werden, diese allerdings um weitere Elemente z. B. aus Austauschverträgen ergänzt und insoweit überlagert werden, dass dies der Einordnung als GbR im Einzelfall entgegensteht.212 c) Schuldverhältnis nach §§ 311, 241 Abs. 2 BGB Da es sich bei einem BCA zwar nicht um eine reine Absichtserklärung handelt, entsprechende Klauseln aber oft als Einwirkungs-, Bemühens-, und Förderpflichten statt harter Erfolgsversprechen213 ausgestaltet werden, ließe sich überdies argumentieren, dass es sich bei einem BCA um ein Schuldverhältnis ohne Leistungspflichten handele.214 Bei einem solchen Schuldverhältnis werden – anders als bei den Pflichten nach § 241 Abs. 1 BGB – keine Leistungspflichten, d. h. Primärpflichten, sondern bloß Rücksichtnahmepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, d. h. Sekundärpflichten, begründet.215 Dementsprechend fehlt es in einem solchen Fall auch an der Vereinbarung von Leistungsansprüchen. Die Vertragspartner sind aber dazu verpflichtet, Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen zu nehmen. Geschützt wird insbesondere das jeweilige Integritätsinteresse, also der jeweilige personen- und vermögensrechtliche Status quo.216

209 Vgl. Palandt/Grüneberg, Überbl. v. § 311 BGB Rn. 19; MüKoBGB/Emmerich, § 311 BGB Rn. 28; Jauernig/Stadler, § 311 BGB Rn. 30; BeckOK BGB/Gehrlein, § 311 BGB Rn. 21; zur rechtlichen Behandlung siehe Palandt/Grüneberg, Überbl. v. § 311 BGB Rn. 24 ff. 210 MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 113; vgl. auch BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 31. 211 MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 113; vgl. auch BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 31. 212 Vgl. MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 113; BeckOK BGB/Schöne, § 705 BGB Rn. 31. 213 Kämmerer/Veil/Schall, S. 80, 84. 214 Schall bedient sich in diesem Zusammenhang des Begriffes „hinkendes“ Schuldverhältnis, siehe Kämmerer/Veil/Schall, S. 81. 215 Palandt/Grüneberg, Einl. v. § 241 BGB Rn. 4, § 241 BGB Rn. 6; Kämmerer/Veil/Schall, S. 80. 216 Palandt/Grüneberg, § 241 BGB Rn. 6.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

d) Vorvertrag Schließlich kann ein BCA möglicherweise auch als Vorvertrag charakterisiert werden.217 Der Vorvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, der die Vertragspartner dazu verpflichtet, einen notwendigen schuldrechtlichen Hauptvertrag abzuschließen.218 Ein solcher Vorvertrag wird dann geschlossen, wenn die wesentlichen Merkmale des Hauptvertrages noch nicht abschließend geregelt werden können, die Parteien sich aber bereits binden wollen, obwohl sie sich noch nicht über alle Details geeinigt haben.219 Als Hauptvertrag kommt im Kontext von BCA beispielsweise ein Verschmelzungsvertrag in Betracht. 3. Meinungsstand in der Literatur In der Literatur ist die Frage der rechtlichen Einordnung eines BCA220 in das Vertragssystem des BGB umstritten. a) Gegen die Annahme einer GbR Seibt ist der Ansicht, ein BCA stelle grundsätzlich keine taugliche Grundlage für eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts dar, da allein die Transaktionsdurchführung kein hinreichender Gesellschaftszweck sei, durch den gesteigerte Treue-, Loyalitäts- und Förderpflichten ausgelöst würden.221 Auch begründe ein BCA wegen der fehlenden Einlage in die Zielgesellschaft keine stille Gesellschaft.222 Bei einem BCA handele es sich vielmehr um einen eigenständigen Austauschvertrag, einen Vertrag sui generis, der die Transaktionssicherheit gewährleisten solle.223 In diese Richtung argumentiert auch Kiefner, der eine Eigenkapital-Investorenvereinbarung – unter diesen Begriff ordnet er wohl auch ein BCA ein – als atypischen zweiseitigen schuldrechtlichen Vertrag einordnet.224 Die Annahme einer GbR sei nicht überzeugend und sachgerecht. Dies ergebe sich zum einen aufgrund der Tatsache, dass allein der Erfolg der Transaktion kein hinreichender gemeinsamer Zweck sei, weil

217

Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 82; Wiegand, S. 118 ff. Vgl. Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 BGB Rn. 19; MüKoBGB/Busche, Vorbem. § 145 BGB Rn. 60. 219 Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 145 BGB Rn. 19; MüKoBGB/Busche, Vorbem. § 145 BGB Rn. 61; zum Vorvertrag zu einem Gesellschaftsvertrag siehe MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 177; Staudinger/Habermeier, § 705 BGB Rn. 8. 220 Zu der Rechtsnatur einer Investorenvereinbarung siehe ausführlich Heß, S. 19 ff. 221 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 109; ebenfalls kritisch aus diesem Grund Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 15. 222 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 109. 223 Kämmerer/Veil Diskussionsbericht/Seibt, S. 135. 224 Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 600. 218

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bei einer solchen Betrachtung jede Vereinbarung als GbR ausgelegt werden könne.225 Zum anderen seien die verfolgten Interessen der Parteien nicht derart gleichgerichtet, um eine Einordnung als GbR zu rechtfertigen.226 b) BCA als taugliche Grundlage einer GbR Im Grundsatz anders beurteilen dagegen Schall, Arens und Wiegand die Einordnung eines BCA in das System der vom BGB vorgegebenen Vertragstypen. Nach Schall könne ein BCA zwar insgesamt oder hinsichtlich einzelner Klauseln als schuldrechtlicher Austauschvertrag, als Vorvertrag, als Vertrag ohne Primärpflichten, als bloße Absichtserklärung oder als GbR verstanden werden.227 Allerdings seien die in einem BCA vereinbarten Pflichten am ehesten mit dem Regime einer GbR vergleichbar.228 Das BCA ließe sich dabei als Vertrag zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks verstehen.229 Dieser gemeinsame Zweck liege in der reibungslosen Abwicklung der Transaktion.230 Die Einordnung eines BCA als schuldrechtlichen Austauschvertrag sieht Schall kritisch. Seiner Ansicht nach sei es zweifelhaft, ob ein BCA aufgrund der regelmäßig in ihm enthaltenen weichen Pflichten ein Austauschverhältnis im Sinne eines do ut des begründen wolle.231 Das wirtschaftliche Gesamtziel, der Unternehmenszusammenschluss in einer bestimmten Form, ließe sich weit eher als gemeinsamer Zweck der Vertragsschließenden im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses denn als bloßer Austauschvertrag verstehen.232 Daraus folge, dass ein BCA grundsätzlich auch nicht als Vorvertrag eines Austauschvertrages angesehen werden könne.233 Ein BCA weise vielmehr Ähnlichkeiten zu anderen Verträgen auf, deren Charakter als GbR weitestgehend anerkannt sei. Dazu zählen z. B. die vertragliche Begründung einheitlicher Leitung im Gleichordnungskonzern oder die Vorgründungsgesellschaft zwischen künftigen Gesellschaftern.234 Auch stehe einer Gesamteinstufung als GbR nicht zwingend entgegen, wenn das BCA beherrschende Züge trage.235 Zwar stelle der faktische Konzern nach wohl h.M. keine GbR da, so dass auch ein der faktischen oder gar

225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235

Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 599. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 600. Kämmerer/Veil/Schall, S. 84; vgl. auch Reichert, ZGR 2015, 1, 4 f. Kämmerer/Veil/Schall, S. 81. Kämmerer/Veil/Schall, S. 81. Kämmerer/Veil/Schall, S. 81. Kämmerer/Veil/Schall, S. 82. Kämmerer/Veil/Schall, S. 82. Kämmerer/Veil/Schall, S. 82 f. Kämmerer/Veil/Schall, S. 83. Kämmerer/Veil/Schall, S. 83.

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vertraglichen Konzernierung vorgreifendes BCA nicht als GbR einzuordnen sei.236 Dies sei allerdings nicht zwingend, da das BCA noch nicht unter dem Zwang einer bestehenden Herrschaft, sondern aus freien Stücken geschlossen worden sei.237 Nach Arens begründen die Parteien, die in einem BCA den Zusammenschluss ihrer Unternehmen im Wege der Übernahme und die Förderung dieses Zusammenschlusses vereinbaren, in der Regel eine GbR im Sinne der §§ 705 ff. BGB.238 Der gemeinsame Zweck liege in dem erfolgreichen Zusammenschluss der Unternehmen durch Einbindung der Zielgesellschaft in die Unternehmensgruppe des Bieters239, wobei sowohl die Zielgesellschaft als auch der Bieter ein – in dieser Hinsicht gleichgerichtetes – Interesse an der Einbindung haben240. Schließlich würden in einem im Rahmen einer Übernahmesituation abgeschlossenen BCA grundsätzlich sowohl Förderpflichten des Bieters als auch der Zielgesellschaft begründet. Der Bieter verpflichte sich zum einen, ein Übernahmeangebot abzugeben, unterliege aber auch einer darüberhinausgehenden allgemeinen Förderpflicht, die sich aus dem Gesamtzusammenhang des BCA ergebe.241 Auch die Zielgesellschaft verpflichte sich zur Förderung des gemeinsamen Zweckes, beispielsweise durch die Übernahme bestimmter Unterlassungspflichten, die den Erfolg des Übernahmeverfahrens beeinträchtigen könnte.242 Wiegand weist ergänzend auf die Parallele zu Vorgründungsgesellschaften hin, die entstehe, wenn sich zwei oder mehrere Personen entschließen und rechtsverbindlich verpflichten, eine (Kapital-)Gesellschaft zu gründen.243 Der gemeinsame Zweck der Gründung der späteren (Kapital-)Gesellschaft reiche aus, um den Zusammenschluss als GbR einzuordnen.244 Auch die Ähnlichkeit zu Aktionärsvereinbarungen, die als GbR zu qualifizieren seien, streite für die Einordnung von BCA als GbR. 4. Stellungnahme Eine pauschale Einordnung eines BCA unter einen der vorgenannten Vertragstypen des BGB verbietet sich. Grundsätzlich scheidet keiner der genannten Vertragstypen aus. Die vertragliche Einordnung eines BCA ist für jeden Einzelfall ge236 Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 83; für diese Ansicht spricht insbesondere, dass eine faktische Konzernierung gerade nicht auf vertraglicher Basis beruht, vgl. dazu MüKoBGB/ Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 66. 237 Kämmerer/Veil/Schall, S. 83. 238 Arens, S. 50. 239 Arens, S. 44. 240 Arens, S. 46. 241 Arens, S. 49 f. 242 Arens, S. 50. 243 Wiegand, S. 142. 244 Wiegand, S. 142.

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sondert zu treffen. Die untersuchten BCA deuten allerdings darauf hin, dass ein BCA im Ergebnis regelmäßig als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB zu charakterisieren sein und daher als Grundlage einer GbR in Form einer Innengesellschaft dienen wird. a) Verortung des Problems Die Einordnung eines BCA in das vertragliche System des BGB bereitet bei der Rechtsanwendung insbesondere deswegen Schwierigkeiten, weil die beteiligten Parteien beim Abschluss des BCA in der Regel keine eindeutigen Regelungen getroffen haben, die auf das Vorliegen einer GbR in Form einer Außengesellschaft oder auf einen anderen Vertragstypus des BGB hinweisen. Würden die Parteien beispielsweise ausdrücklich die Gründung einer GbR vorsehen, das BCA ausdrücklich als (GbR-)Gesellschaftsvertrag bezeichnen und/oder Regelungen zu einem Gesellschaftsnamen, zur Organisation der GbR, ihrer Vertretung, insbesondere zur Geschäftsführung, oder Regelungen über die Bildung von Gesamthandsvermögen treffen, wäre die Einordnung als GbR unproblematisch. Wie die Untersuchung der BCA in dieser Arbeit zeigt, sind solche Regelungen in BCA jedoch grundsätzlich gerade nicht anzutreffen. Daraus lässt sich aber nicht zugleich die Schlussfolgerung ziehen, dass der Abschluss eines BCA keine taugliche Grundlage für das Vorliegen einer GbR sein kann, da solche Regelungen für die Begründung einer GbR nicht konstitutiv sind. Fehlen entsprechende Regelungen in der schuldrechtlichen Vereinbarung, findet insoweit ergänzend das Gesetz Anwendung. Soweit die Parteien in dem BCA keine Vertretungsregelungen treffen und auf die Bildung von Gesamthandsvermögen verzichten, kann nach wie vor eine GbR in Form der Innengesellschaft vorliegen, die sich durch die Nichtteilnahme am Rechtsverkehr auszeichnet. Voraussetzung ist aber auch für das Vorliegen einer GbR in Form der Innengesellschaft, dass die für die Gründung einer GbR konstitutiven Merkmale vorliegen. b) BCA als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB Unschädlich für die regelmäßige Einordnung eines BCA als vertragliche Grundlage einer GbR im Sinne des § 705 BGB in Form einer Innengesellschaft ist zunächst, wenn an dem BCA ausländische Gesellschaften beteiligt sind, da auch diese Gesellschafter einer GbR sein können. Unschädlich sind zudem das möglicherweise fehlende Bewusstsein der Parteien, durch den Abschluss des BCA eine GbR zu gründen, die fehlende Bezeichnung des BCA als Gesellschaftsvertrag oder auch fehlende Regelungen betreffend Organisation, Vertretung, Gewinnverteilung, Änderungen im Gesellschafterbestand oder Bildung von Gesellschaftsvermögen. In diesem Fall greifen ohne Weiteres die gesetzlichen Bestimmungen. Als Gesellschaftszweck genügt jeder erlaubte, sowohl auf Dauer angelegte als auch nur vorübergehend verfolgte Zweck. Der Zweckbegriff ist somit außeror-

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dentlich weit zu fassen.245 Der Abschluss eines BCA dient in erster Linie der Strukturierung und damit letztendlich der reibungslosen und erfolgreichen Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses. Dabei handelt es sich um einen erlaubten, grundsätzlich auf eine gewisse Dauer angelegten Zweck. Die Vertragsparteien des BCA verfolgen diesen Zweck auch gemeinsam. Dies gilt sowohl im Rahmen einer freundlichen Übernahme als auch im Rahmen eines Merger among Equals.246 Mit dem Abschluss des BCA haben die Vertragsparteien jedenfalls konkludent zum Ausdruck gebracht, dass die Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses in der in dem BCA beschriebenen Form ihr gemeinsames Ziel ist. Dies wird deutlich an etwaigen Vereinbarungen der Parteien zur Deal und/oder Business Protection und/oder Integration, durch die die Parteien den Unternehmenszusammenschluss – auch für die Zukunft – absichern wollen.247 An der Gemeinsamkeit des Zwecks ändert sich auch dadurch nichts, dass jede der Parteien zugleich eigene Interessen verfolgt und diese in dem BCA möglicherweise ihren Niederschlag gefunden haben. Das Verfolgen eigener Interessen, die oft nur bloßes Motiv für den Abschluss des BCA sind, steht der Gründung einer GbR nicht entgegen.248 Entscheidend ist der übergeordnete, vertraglich zum Gegenstand der Vereinbarung gemachte Zweck, gemeinsam dem Unternehmenszusammenschluss zum Erfolg zu verhelfen und das jeweilige Handeln auf diesen Erfolg auszurichten, um dadurch die Verwirklichung des gemeinsamen Zwecks zu fördern. Dafür kann es unter Umständen auch förderlich oder sogar notwendig sein, nur den Interessen einer Partei dienende Verpflichtungen aufzunehmen. Gegen die Annahme einer GbR lässt sich auch nicht argumentieren, dass bei einer solchen Betrachtung – allein der Erfolg der Transaktion soll gemeinsamer Zweck sein – jede Vereinbarung als GbR ausgelegt werden könne. Für die Zwecke des § 705 BGB genügt es, wenn die Parteien den erfolgreichen Vollzug zum gemeinsamen Zweck herausgehoben und damit einen erlaubten Zweck vereinbart haben. Der Zweckbegriff ist gerade weit zu fassen. Dadurch wird aber auch noch lange nicht jede Vereinbarung zum Gesellschaftsvertrag als Grundlage einer GbR, da weitere Voraussetzungen vorliegen müssen. So müssen die geschuldeten Leistungen beispielsweise auch der Förderung des gemeinsamen Zwecks dienen. Im Vordergrund muss – wie regelmäßig beim Abschluss eines BCA – die Verpflichtung zur Förderung und Verwirklichung dieses gemeinsamen Zwecks und nicht die Erbringung wechselseitiger Leistungen stehen. Im Regelfall legen die Parteien in dem BCA auch vertraglich und rechtlich verbindlich die abstrakte und allgemein gehaltene Pflicht fest, den erfolgreichen Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses zu fördern. Neben dieser allgemeinen Förderpflicht enthalten BCA in aller Regel darüber hinaus für beide Parteien auch 245

Vgl. auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 81; Reichert, ZGR 2015, 1, 4. So zumindest auch bei einem Merger among Equals Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 121. 247 Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 81. 248 Kämmerer/Veil/Schall, S. 82; vgl. dazu und auch zur Abgrenzung zwischen gemeinsamem Zweck und den Motiven der Parteien MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 147. 246

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konkrete Handlungs- oder Unterlassungspflichten249, mit dem der angestrebte erfolgreiche Unternehmenszusammenschluss abgesichert und gewährleistet werden soll. BCA lösen daher sehr wohl gesteigerte Treue-, Förder- und Rücksichtnahmepflichten aus. Diese gesteigerten Förderpflichten müssen sich auch nicht aus dem Zweck selbst ergeben250, sondern es genügt, wenn sie aus der vertraglichen Abrede, i. e. dem BCA, resultieren. Wichtig ist zudem, dass derartige spezielle Handlungsoder Unterlassungspflichten nur aus dem BCA selbst und nicht unabhängig davon aus bereits anderweitig zwischen den Parteien bestehenden Verbindungen resultieren. Solche anderweitigen Vereinbarungen, die die Förderung des erfolgreichen Vollzugs des Unternehmenszusammenschlusses verlangen, wird es aber in der Regel nicht geben. Die allgemeinen und besonderen Förderpflichten sind – jedenfalls solange der Zweck des BCA noch nicht erfüllt ist – auch auf Dauer angelegt und erschöpfen sich grundsätzlich nicht in nur einer einmaligen Förderpflicht. Die Parteien müssen solange den Zusammenschluss fördern, bis er dem Zweck entsprechend erfolgreich durchgeführt worden ist. Es genügt beispielsweise nicht, wenn eine Partei nur einmalig die andere Partei dabei unterstützt, eine etwaige notwendige kartellrechtliche Freigabe einzuholen. Jede Partei muss vielmehr dauerhaft darauf hinwirken, dass der Zusammenschluss erfolgreich verläuft. Die Einhaltung dieser Pflichten können die Parteien aufgrund des BCA in aller Regel auch von der jeweils anderen Partei verlangen, da die Förderpflichten oft verbindlich und nicht als reine Einwirkungs- oder Bemühensverpflichtungen ausgestaltet sind. BCA enthalten darüber hinaus auch regelmäßig über den Zusammenschluss hinauswirkende Förderpflichten, z. B. im Rahmen der späteren Integration der Unternehmen. Soweit die Parteien in dem BCA eine Lock Up-Vereinbarung im Sinne einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung aufgenommen haben, spricht dies ebenfalls für das Vorliegen einer GbR. Durch eine derartige Vereinbarung soll ein Eindringen unerwünschter Dritter in den Aktionärskreis verhindert251 und dadurch eine Stabilisierung des Aktionärskreises erreicht werden252. Dies kann, ähnlich wie im Rahmen einer als GbR einzuordnenden Schutzgemeinschaft253, als ein gemeinsamer Gesellschaftszweck im Sinne einer Innen-GbR angesehen werden.254 Eine weitere Parallele kann zumindest bei einem geplanten Merger among Equals auch zum Gleichordnungskonzernvertrag gezogen werden. Dieser ist nach überwiegender Ansicht ebenfalls Gesellschaftsvertrag im

249 Als Gegenstand der Förderpflicht kommen auch vertraglich geschuldete Unterlassungen in Betracht, MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 154. 250 So aber Kämmerer/Veil/Seibt, S. 109. 251 BGH, Beschluss vom 21. September 2009, Az.: II ZR 250/07, NZG 2010, 62. 252 Vgl. Otto, AG 1991, 369, 371. 253 Vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 1994, Az.: II ZR 38/93, NJW 1994, 2536, 2537, 2538. 254 So der BGH zu einer „Aktionärsvereinbarung“, siehe BGH, Beschluss vom 21. September 2009, Az.: II ZR 250/07, NZG 2010, 62.

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Sinne der §§ 705 ff. BGB und lässt eine GbR, meist in der Form einer Innengesellschaft, entstehen.255 In Abgrenzung zum Austauschvertrag ist neben dem grundsätzlichen Gleichlauf der Interessen beim Abschluss eines BCA insbesondere zu betonen, dass die jeweils geschuldeten Leistungen nicht in das Vermögen der jeweils anderen Partei fließen bzw. durch die Unterlassung bestimmter Handlungen nicht dem Vermögen der jeweils anderen Partei zu Gute kommen sollen, sondern die Leistungs- bzw. Unterlassungspflichten allein der Verfolgung des gemeinsamen Zwecks und damit beiden Parteien gleichermaßen dienen. Die Parteien verpflichten sich gerade nicht nur zur Erbringung wechselseitiger Leistungen. Auch liegt grundsätzlich kein bloßes Schuldverhältnis im Sinne der §§ 311, 241 Abs. 2 BGB ohne Leistungspflichten vor, da in einem BCA in der Regel jedenfalls auch Leistungspflichten vereinbart werden und daher von den Parteien mehr gefordert werden kann als nur die bloße Rücksichtnahme auf die Rechtsgüter des Vertragspartners. Auch von dem Vorliegen eines Vorvertrages ist in aller Regel nicht auszugehen, da in den meisten Fällen in dem BCA nicht die Pflicht statuiert wird, einen näher bestimmten Hauptvertrag abzuschließen. Derartige Abreden, beispielsweise mit Blick auf den Abschluss eines Verschmelzungsvertrages, werden vielmehr bloß informatorisch als mögliche Gestaltungsoptionen bzw. weitere notwendige gesellschaftsrechtliche Schritte nach Abschluss des BCA in die Vereinbarung aufgenommen. Eine Pflicht zu ihrem Abschluss besteht aber regelmäßig nicht. Schließlich ist auch nicht von einem gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnis auszugehen, da es sich bei der GbR, die durch den Abschluss des BCA begründet wird, regelmäßig nicht um eine atypische GbR handelt, es sei denn man fasst unter diese Gestaltungen auch die reine Innengesellschaft256. Auch liegt kein gemischter Vertrag vor, da das BCA grundsätzlich alle notwendigen Voraussetzungen des Gesellschaftsvertrages nach § 705 BGB erfüllt und die gesellschaftsrechtlichen Elemente in der Regel nicht durch andere Elemente, beispielsweise eines Austauschvertrages, verdrängt oder ergänzt werden. Im Vordergrund steht vielmehr die Verwirklichung des Unternehmenszusammenschlusses als gemeinsamer Zweck, zu deren Förderung sich die beteiligten Parteien im Rahmen des BCA verpflichtet haben. c) Effektivität von „Abwehrklauseln“? Um zu verhindern, dass eine GbR in Form einer Innen- oder Außengesellschaft entsteht und das Regime der §§ 705 ff. BGB Anwendung findet, wird vereinzelt empfohlen, die Parteien sollten sich diesbezüglich im Sinne einer „Abwehrklausel“ darauf einigen, dass die Vereinbarung gerade nicht als Gründung einer GbR anzu255

Hölters/Deilmann, § 291 AktG Rn. 64; Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 34; MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 214 mit Fn. 389; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbHKonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 73. 256 So MüKoBGB/Schäfer, Vorbem. zu § 705 BGB Rn. 3.

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sehen bzw. auszulegen ist.257 Meines Erachtens geht eine derartige Regelung jedoch ins Leere.258 Die Parteien können möglicherweise verhindern, dass eine Vereinbarung die Merkmale eines GbR-Gesellschaftsvertrages erfüllt, etwa indem sie keine Pflicht zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks aufnehmen. Inwiefern dies allerdings im Rahmen eines BCA gelingen kann, ist fraglich. Da – wie bereits ausgeführt – der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags i.S.v. § 705 BGB nicht voraussetzt, dass die Parteien sich ausdrücklich auf die Rechtsform der GbR geeinigt haben, sondern vielmehr entscheidend für die Rechtsnatur das Vorliegen der in § 705 BGB genannten Kriterien ist (und die Beteiligten weder ein Handelsgewerbe betreiben noch die Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft wählen wollen), ist es – ungeachtet der Rechtsfolgen einer unzutreffenden rechtlichen Beurteilung der Gesellschaft259 – irrelevant, ob sich die Parteien über die Rechtsnatur der Gesellschaft im Unklaren sind oder die Gesellschaft vertraglich unzutreffend qualifiziert oder bezeichnet haben.260 In jedem Fall wird die Gesellschaft grundsätzlich zunächst als (Innen-)GbR wirksam, auf einen etwa abweichenden Parteiwillen kommt es nicht an.261 So können die Parteien einer eindeutig sämtliche Merkmale eines Werkvertrages erfüllenden Vereinbarung auch nicht einfach durch die Aufnahme einer Klausel, es handele sich nicht um einen Werkvertrag, sondern etwa um einen Kaufvertrag, die Rechtsnatur der Vereinbarung ändern. Daher ist für die rechtliche Einordnung als GbR auch eine Abwehrklausel in vorstehendem Sinne unbeachtlich. Ausgehend von diesem Befund sollten die Parteien eines BCA bzw. deren Rechtsberater sich nicht auf die Aufnahme einer – ins Leere laufenden – Abwehrklausel beschränken. Sie sollten vielmehr die weitgehend dispositiven Regelungen der §§ 705 ff. BGB entsprechend den Bedürfnissen der Gesellschaftsstruktur anpassen bzw. die Anwendung der §§ 705 ff. BGB soweit wie möglich ausschließen und dieses Problemfeld ausdrücklich regeln. 5. Ergebnis Im Ergebnis wird ein BCA in aller Regel als Gesellschaftsvertrag einer GbR in Form einer Innengesellschaft zu definieren sein. Dies hat zur Folge, dass das gesamte Regime der §§ 705 ff. BGB grundsätzlich Anwendung findet, es sei denn die Parteien haben in Bezug auf die in diesem Zusammenhang dispositiven gesetzlichen Bestimmungen abweichende Vereinbarungen getroffen. Dies ist den Beteiligten auch dringend anzuraten, da eine einfache Abwehrklausel im oben dargestellten Sinne nach hier vertretener Ansicht, das Entstehen der GbR nicht verhindern kann. Insbesondere sollten die Parteien explizit regeln, in welchen Fällen die Vereinbarung 257 258 259 260 261

So zur Investorenvereinbarung Heß, S. 31. Ebenso Wiegand, S. 136. Vgl. diesbezüglich MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 23. Vgl. MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 22. MüKoBGB/Schäfer, § 705 BGB Rn. 22.

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aufgelöst werden kann und welche Rechtsfolgen sich daran anschließen. Die rechtstatsächliche Untersuchung hat gezeigt, dass mehrere BCA solche Regelungen auch vorsehen.262 Schließlich ist auch denkbar, dass in einem BCA die Merkmale eines Austauschvertrages überwiegen oder es sich um einen typengemischten Vertrag handelt. Aus diesem Grund muss gegebenenfalls jede einzelne Klausel sorgfältig auf ihren Rechtsbindungswillen sowie dahingehend überprüft werden, ob sie eine abweichende Einordnung des BCA rechtfertigt.263

II. Einordnung in das System der Unternehmensverträge In Rechtsprechung und Literatur höchst umstritten ist die Frage, ob ein BCA als Unternehmensvertrag im Sinne der §§ 291 ff AktG eingeordnet werden kann. Dabei handelt es sich nicht nur um eine rein theoretische Frage. Die Qualifizierung als Unternehmensvertrag hat vielmehr praktische Auswirkungen, da in diesem Fall beispielsweise die Zustimmung der Hauptversammlung zu einem wirksamen Abschluss des BCA nach § 293 Abs. 1 AktG erforderlich wäre. Unternehmensverträge sind dabei nur solche Verträge, die sich unter einen der in § 291 AktG oder § 292 AktG abschließend aufgezählten Vertragstyp subsumieren lassen, es gilt der numerus clausus der Unternehmensverträge.264 In Betracht kommt insbesondere die Qualifizierung eines BCA als Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG, da in der Mehrzahl der untersuchten BCA entweder einer Vertragspartei oder beiden Vertragsparteien vertraglich Einflussrechte eingeräumt werden. Die nachfolgende Untersuchung konzentriert sich dementsprechend auf die Frage, ob ein BCA als Beherrschungsvertrag qualifiziert werden kann. 1. Gesetzliche Grundzüge des Beherrschungsvertrages Ein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG liegt vor, wenn eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien die Leitung ihrer Gesellschaft durch einen Vertrag einem anderen Unternehmen unterstellt. Besteht ein Beherrschungsvertrag, so ist das herrschende Unternehmen gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG berechtigt, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Bestimmt der Vertrag nichts anderes, so können gemäß § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG auch Weisungen erteilt werden, die für die Gesellschaft nachteilig sind, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen. Der Vorstand der beherrschten Gesellschaft ist dann gemäß 262

Siehe dazu unter § 2 B. XI. Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 84; Reichert, ZGR 2015, 1, 4. 264 MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 42; Großkomm AktG/Mülbert, Vor §§ 291 ff. AktG Rn. 7; Kämmerer/Veil/Schall, S. 87; a.A. Spindler/Stilz/Veil, Vorbemerkungen zu §§ 291 ff. AktG Rn. 41 ff.; kritisch auch Wiegand, S. 96, m.w.N. 263

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§ 308 Abs. 2 Satz 1 AktG grundsätzlich verpflichtet, die Weisungen des herrschenden Unternehmens zu befolgen. Der Beherrschungsvertrag bedarf gemäß § 293 Abs. 3 AktG der schriftlichen Form und gemäß § 293 Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung der beteiligten Gesellschaften mit einer Mehrheit von mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals. Wirksamkeit erlangt der Vertrag jedoch erst mit der Eintragung seines Bestehens in das Handelsregister des Sitzes der beherrschten Gesellschaft, § 294 Abs. 2 AktG. Der Beherrschungsvertrag muss – sofern die beherrschte Gesellschaft außenstehende Aktionäre hat – zudem eine Ausgleichszahlung und ein Abfindungsangebot nach den Grundsätzen der §§ 304, 305 AktG vorsehen. Ein Vertrag, der überhaupt keine Ausgleichszahlung enthält, obwohl dies gesetzlich vorgeschrieben ist, ist nichtig gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG. 2. Der verdeckte Beherrschungsvertrag, Gleichordnungskonzernvertrag und Entherrschungsvertrag Unerheblich für die Beurteilung, ob es sich bei einem BCA um einen Beherrschungsvertrag handelt oder nicht, ist wiederum die Bezeichnung des Vertrages. Entscheidend ist nach h.M. vielmehr der nach objektiven Gesichtspunkten zu ermittelnde Inhalt des Vertrages265 in seiner Gesamtschau266. Maßgeblich für die Einordnung als Beherrschungsvertrag und notwendiger Bestandteil des Beherrschungsvertrages ist nach weitgehend einhelliger Meinung, dass der Vorstand seine Leitungsbefugnis an das herrschende Unternehmen abgibt und dadurch das Unternehmen der Leitung des herrschenden Unternehmens unterstellt wird.267 Der Leitungsbegriff entspricht dabei dem in § 76 AktG verwendeten Leitungsbegriff.268 Das

265 LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 560; OLG München, Beschluss vom 24. Juni 2008, Az.: 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 754; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868; Großkomm AktG/Mülbert, § 291 AktG Rn. 74, 78; MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 45; Hüffer/ Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 13; Goslar, DB 2008, 800, 801; Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 245. 266 LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 560; OLG München, Beschluss vom 24. Juni 2008, Az.: 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 754; Großkomm AktG/Mülbert, § 291 AktG Rn. 127; MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 45; Goslar, DB 2008, 800, 802; Kort, NZG 2009, 364, 366. 267 MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 56; Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 10; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 11. 268 Vgl. statt vieler MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 79; Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 10; Heidel/Peres, § 291 AktG Rn. 35; Goslar, DB 2008, 800, 801; OLG München, Beschluss vom 24. Juni 2008, Az.: 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 754; a.A. jedoch Großkomm AktG/Mülbert, § 291 AktG Rn. 60, nach dem der Leitungsbegriff des § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG dem der Geschäftsführung im Sinne des § 77 Abs. 1 AktG entsprechen soll.

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herrschende Unternehmen muss im Konfliktfall in der Lage sein, seinen Willen gegen den Vorstand des beherrschten Unternehmens durchzusetzen.269 a) Verdeckter Beherrschungsvertrag Keines der untersuchten BCA wurde – wie sonst bei dem Abschluss eines tatsächlich vorliegenden Beherrschungsvertrags üblich270 – mit der Überschrift „Beherrschungsvertrag“ versehen. Die untersuchten BCA enthielten auch keine ausdrückliche Vereinbarung einer Leitungsunterstellung und auch keine Bestimmung dahingehend, dass ein Unternehmen als das herrschende Unternehmen berechtigt ist, dem Vorstand des anderen, also des beherrschten Unternehmens hinsichtlich deren Leitung Weisungen zu erteilen. Aus diesem Grund handelt es sich bei einem BCA in der Praxis regelmäßig jedenfalls nicht um einen „offenen“ Beherrschungsvertrag. Möglicherweise ließe sich ein BCA allerdings als verdeckter Beherrschungsvertrag charakterisieren. Als verdeckte Beherrschungsverträge werden zum einen zwar als Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG zu qualifizierende, aber die besonderen gesetzlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach §§ 293 ff. AktG nicht einhaltende und daher unwirksame Verträge bezeichnet271, und zum anderen solche Vereinbarungen, die zwar inhaltlich als Beherrschungsvertrag zu qualifizieren sind und die die Voraussetzungen nach §§ 293 ff. AktG einhalten, allerdings nicht als Beherrschungsvertrag bezeichnet sind272. In letztere Kategorie können auch solche Vereinbarungen fallen, die zwar kein ausdrückliches Weisungsrecht, aber solche Einflussmöglichkeiten – beispielweise in Form von Zustimmungsvorbehalten und Vetorechten – vorsehen, die in ihren Wirkungen einem Weisungsrecht gleichkommen.273 Allen als verdeckt bezeichneten Beherrschungsverträgen ist jedoch nach vorliegendem Verständnis gemein, dass es sich inhaltlich um Beherrschungsverträge im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG handelt.

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Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 11; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 12; Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 245. 270 Siehe das Muster eines Beherrschungsvertrages in FB Recht und Steuern/Stangl/Winter, Formular A. 10.04; vgl. auch das Muster eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer GmbH bei BeckFormB BHW/Wentrup, Formular IX.54. 271 Vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 872; Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2010, 143; MHLS/Servatius, Systematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 264; Kienzle, S. 19, 20. 272 Vgl. MüKoAktG/Bayer, § 17 AktG Rn. 69; MHLS/Servatius, Systematische Darstellung 4 Konzernrecht Rn. 264; Kienzle, S. 19, 20. 273 Vgl. Spindler/Stilz/Veil, § 291 AktG Rn. 69; dazu auch Hölters/Deilmann, § 291 AktG Rn. 32.

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b) Gleichordnungskonzernvertrag Kein Beherrschungsvertrag liegt dagegen nach § 291 Abs. 2 AktG vor, wenn sich zwei voneinander unabhängige Unternehmen durch Vertrag unter einheitliche Leitung stellen, ohne dass dadurch eines von ihnen von einem anderen vertragschließenden Unternehmen abhängig wird. Dieser sog. Gleichordnungskonzernvertrag ist nach h.M. auch nicht als Unternehmensvertrag zu qualifizieren.274 c) Entherrschungsvertrag In der aktienrechtlichen Literatur und Rechtsprechung ist die grundsätzliche Zulässigkeit sog. Entherrschungsverträge trotz fehlender gesetzlicher Regelung weitestgehend anerkannt.275 Dabei handelt es sich um einen zwischen einem Mehrheitsaktionär und der Aktiengesellschaft geschlossenen Vertrag zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung nach § 17 Abs. 2 AktG.276 Nach h.M. ist die Begrenzung der Stimmmacht des Mehrheitsaktionärs zur Wahl und Abberufung des Aufsichtsrates nach §§ 103, 104 AktG auf weniger als die Hälfte der in der Hauptversammlung vertretenen Stimmen (sog. Minus-eins-Regel) Mindestvoraussetzung eines Entherrschungsvertrags.277 Zudem muss die Mindestlaufzeit des Vertrages fünf Jahre betragen und eine ordentliche Kündigung während dieser Zeit ausgeschlossen sein.278 Der Entherrschungsvertrag bedarf zudem der Schriftform.279 274

Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 34; Hölters/Deilmann, § 291 AktG Rn. 64; MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 214. 275 Vgl. statt vieler Hüffer/Koch/Koch, § 17 AktG Rn. 22; MüKoAktG/Bayer, § 17 AktG Rn. 100; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 17 AktG Rn. 42; Kölner Komm AktG/Koppensteiner, § 17 AktG Rn. 109; Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 68; aus der Rechtsprechung vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Oktober 2006, Az.: I-26 W 14/06 AktE, NZG 2007, 77, 78; siehe aber auch Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314 ff., 329, demzufolge Entherrschungsverträge zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem Großaktionär unvereinbar mit dem aktienrechtlichen Strukturprinzip der Gewaltenteilung sind und gegen §§ 23 Abs. 5, 76 AktG verstoßen und nichtig sind; mit überzeugenden Argumenten gegen die Ansicht von Hüttemann siehe Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 67 f. 276 MüKoAktG/Bayer, § 17 AktG Rn. 98; Spindler/Stilz/Schall, § 17 AktG Rn. 51, 52; Hölters/Hirschmann, § 17 AktG Rn. 18. 277 Spindler/Stilz/Schall, § 17 AktG Rn. 52; MüKoAktG/Bayer, § 17 AktG Rn. 101; Hüffer/Koch/Koch, § 17 AktG Rn. 22; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 17 AktG Rn. 43; vgl. auch MünchHdb. GesR IV/Krieger, § 69 Rn. 62; Hentzen empfiehlt aus Sicherheitsgründen einen Sicherheitsabschlag von mehreren Prozentpunkten für Ungenauigkeiten, Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 69. 278 MüKoAktG/Bayer, § 17 AktG Rn. 103; MünchHdb. GesR IV/Krieger, § 69 Rn. 62; Hüffer/Koch/Koch, § 17 AktG Rn. 22; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 17 AktG Rn. 43; Hölters/Hirschmann, § 17 AktG Rn. 18; für Aktiengesellschaften und mitbestimmte GmbH ebenso Spindler/Stilz/Schall, § 17 AktG Rn. 52. 279 MüKoAktG/Bayer, § 17 AktG Rn. 107; MünchHdb. GesR IV/Krieger, § 69 Rn. 62; Hüffer/Koch/Koch, § 17 AktG Rn. 22; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 17 AktG Rn. 43; Hölters/Hirschmann, § 17 AktG Rn. 18; Spindler/Stilz/Schall, § 17 AktG Rn. 52; Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 69.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

3. Rechtsfragen zum Beherrschungsvertrag In Bezug auf die Einordnung eines BCA als Beherrschungsvertrag sind zwei nach wie vor umstrittene Fragen bezüglich der Charakterisierung eines Vertrages als Beherrschungsvertrag von besonderer Bedeutung. a) Weisungsrecht als notwendiger Bestandteil des Beherrschungsvertrages? Zunächst stellt sich die Frage, ob das Bestehen eines Weisungsrechts im Sinne des § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG notwendiger Bestandteil eines Beherrschungsvertrages ist oder ob die Vereinbarung weniger intensiver Einflussrechte genügt.280 Ausgangspunkt ist zunächst die – zutreffende – Annahme der wohl h.M., dass es keinen Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG geben kann, ohne dass gleichzeitig auch ein Weisungsrecht besteht. Das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens ist unverzichtbares Merkmal des Beherrschungsvertrages und kann auch nicht abbedungen werden.281 Die Vereinbarung eines Weisungsrechts muss nicht im Vertrag selbst niedergelegt werden.282 Das Weisungsrecht ergibt sich vielmehr unmittelbar aus § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG. Es ist davon auszugehen, dass auch weniger einschneidende Maßnahmen als Weisungsrechte einem solchen gleichstehen können, soweit diese Maßnahmen einem Weisungsrecht gleichwertig sind. Umstritten ist aber, ob die Ausübung vertraglich eingeräumter Zustimmungsvorbehalte oder Vetorechte einem derartigen Weisungsrecht überhaupt gleichwertig sein können. Ein Teil der Literatur bejaht diese Frage.283 Ein derartiges Verständnis wird von einem anderen Teil der Literatur jedoch grundsätzlich abgelehnt, da die 280

Vgl. Arens, S. 5, 6. So die überwiegende Meinung, siehe OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868; LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179, 180; Kölner Komm AktG/Koppensteiner, § 291 AktG Rn. 22; Schmidt/Lutter/Langenbucher, § 291 AktG Rn. 33; Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 11; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 14, 23; Wagner, BB 2008, 522, 523; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 43 f.; a.A. dagegen MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 99 ff.; MünchHdb. GesR IV/Krieger, § 71 Rn. 6. 282 OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868; LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 560; Hüffer/ Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 11; Kölner Komm AktG/Koppensteiner, § 291 AktG Rn. 23; Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 245. 283 Silny, S. 37 ff., 41; Dette, S. 87 ff., 92; Kienzle, S. 58 ff.; MüKoAktG/Altmeppen, § 308 AktG Rn. 10 – 13; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 308 AktG Rn. 2, 24 f.; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 45; wohl ebenso Kölner Komm AktG/Koppensteiner, § 291 AktG Rn. 23; Großkomm AktG/Mülbert, § 291 AktG Rn. 126, 127; nach Emmerich können selbst Ratschläge oder Empfehlungen des herrschenden Unternehmens Weisungen gleichzustellen sein, wenn sie verbindlich gemeint sind oder doch vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft so verstanden werden, siehe Emmerich/Habersack Aktien-/GmbHKonzernR/Emmerich, § 308 AktG Rn. 24; vgl. auch Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 245. 281

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Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten oder Vetorechten dem herrschenden Unternehmen nicht ermögliche, aktiv die Leitung des beherrschten Unternehmens zu beeinflussen und unternehmerische Maßnahmen zu initiieren, sondern ihm allein das Recht gebe, Maßnahmen zu verhindern.284 Es fehle somit an einem Übergang der Leitungsmacht auf einen Dritten.285 Ebenso wird vertreten, dass die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten oder Vetorechten nur einen Gleichordnungskonzern im Sinne von § 291 Abs. 2 AktG begründen könne.286 b) Beschränkung des Leitungsrechts auf einen Teil der Geschäftsführung ausreichend? Weiterhin umstritten – und für die Beurteilung eines BCA als Beherrschungsvertrages ebenfalls relevant – ist die Frage, ob es sich auch dann um einen Beherrschungsvertrag handeln kann, wenn das Leitungsrecht von vornherein nur auf einen Teil der Geschäftsführung bzw. Leitung der Gesellschaft beschränkt ist.287 Einer Mindermeinung zufolge verlange ein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. AktG die Unterstellung aller Leitungsfunktionen der Gesellschaft.288 Nach der wohl herrschenden Ansicht ist es für die Annahme eines Beherrschungsvertrags erforderlich, aber auch ausreichend, dass einzelne, jedoch wesentliche unternehmerische Funktionen dem anderen Unternehmen unterstellt werden.289 Zu der Leitung der Gesellschaft zählen entsprechend zur Regelung des § 76 AktG die Unternehmensplanung, die Koordinierung und Kontrolle der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft, die Festlegung der Organisation des Unternehmens sowie die Entscheidung über die Besetzung der Führungsstellen.290 Es genüge, wenn die Gesamtschau des Vertrages ergebe, dass das herrschende Unter284

Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 10; Hölters/Deilmann, § 291 AktG Rn. 22; Goslar, DB 2008, 800, 801, 802; Heidel/Peres, § 291 AktG Rn. 42; vgl. auch Schmidt/Lutter/Langenbucher, § 291 AktG Rn. 33; Wiegand, S. 85. 285 Hölters/Deilmann, § 291 AktG Rn. 32; vgl. auch Schmidt/Lutter/Langenbucher, § 291 AktG Rn. 33. 286 Heidel/Peres, § 291 AktG Rn. 42. 287 Vgl. Arens, S. 6. 288 Kölner Komm AktG/Koppensteiner, § 291 AktG Rn. 44; Ederle, S. 100 ff., 119. 289 OLG München, Beschluss vom 24. Juni 2008, Az.: 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 754; LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384, 389; LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 560; Großkomm AktG/Mülbert, § 291 AktG Rn. 67, 68; Silny, S. 32, 33; Goslar, DB 2008, 800, 801; Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 10; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 45 f.; Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 244; MünchHdb. GesR IV/Krieger, § 71 Rn. 5; wohl ebenso Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 14. 290 OLG München, Beschluss vom 24. Juni 2008, Az.: 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753, 754; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868; Spindler/ Stilz/Veil, § 291 AktG Rn. 11; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 13; Hölters/Deilmann, § 291 AktG Rn. 17; Hüffer/Koch/Koch, § 291 AktG Rn. 10.

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nehmen die Möglichkeit habe, in die Leitung der abhängigen Gesellschaft insoweit einzugreifen, dass es eine auf das Gesamtinteresse der verbundenen Unternehmen ausgerichtete Zielkonzeption entwickeln könne und diese gegenüber dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft durchzusetzen in der Lage sei.291 Der Beherrschungsvertrag müsse daher nicht all diese Bereiche erfassen. Nach einer weitergehenden Ansicht komme es auf die Wesentlichkeit der der herrschenden Gesellschaft übertragenen Leitungsfunktion nicht an, wobei auch hier die Übertragung einzelner Leitungsfunktionen ausreichen soll.292 4. Das BCA als (verdeckter) Beherrschungsvertrag a) Meinungsstand in der Rechtsprechung In der wohl ersten Gerichtsentscheidung im Zusammenhang mit der Frage der Einordnung eines BCA als Beherrschungsvertrag hat das LG München I zum HVB/ UniCredit BCA entschieden, dass es sich bei diesem BCA um einen verdeckten Beherrschungsvertrag gehandelt habe.293 Nach Ansicht des LG München I habe das Zusammenspiel einer Vielzahl von Einzelbestimmungen UniCredit in die Lage versetzt, eine auf das Gesamtinteresse der verbundenen Unternehmen ausgerichtete Zielkonzeption zu entwickeln und gegenüber dem Vorstand der HVB als beherrschter Gesellschaft durchzusetzen.294 Dabei berief sich das LG München I insbesondere auf die Stellung der UniCredit als übergeordneter Holdinggesellschaft nach Vollzug des Übernahmeangebots295, auf Zustimmungsvorbehalte zugunsten der UniCredit bezüglich bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen der HVB bis zum Vollzug, insbesondere in Bezug auf die Kapitalausstattung296, auf die geplanten Änderungen der Organisations- und Führungsstruktur297und auf die Regelungen über die Beendigung des HVB/UniCredit BCA298.299 291 BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987, Az.: II ZR 170/87, NJW 1988, 1326, 1327; LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384, 389; LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 560; OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868; LG NürnbergFürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179, 180; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 14; Hölters/Deilmann, § 291 AktG Rn. 17; Spindler/Stilz/Veil, § 291 AktG Rn. 12; Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 244 f.; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 42; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 191; vgl. auch Heidel/Peres, § 291 AktG Rn. 39. 292 Vgl. Spindler/Stilz/Veil, § 291 AktG Rn. 24; so wohl auch Schmidt/Lutter/Langenbucher, § 291 AktG Rn. 33; vgl. auch zum Meinungsstand im Überblick MüKoAktG/Altmeppen, § 291 AktG Rn. 88 ff. 293 LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 559. 294 LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 561. 295 Vgl. Teil I, Ziffer 2.2 des HVB/UniCredit BCA. 296 Vgl. Teil II, Ziffer 3.9 des HVB/UniCredit BCA. 297 Vgl. Teil IV, Ziffer 6.1, 6.2 des HVB/UniCredit BCA. 298 Vgl. Teil IV, Ziffer 10 des HVB/UniCredit BCA.

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Das OLG München hat in einem Spruchverfahren zum HVB/UniCredit BCA offengelassen, ob es sich dabei um einen (verdeckten bzw. atypischen) Beherrschungsvertrag gehandelt habe.300 Zum einen habe das HVB/UniCredit BCA keinen Ausgleich vorgesehen und wäre daher als Beherrschungsvertrag gemäß § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG ohnehin nichtig gewesen. Überdies sei das HVB/UniCredit BCA nicht – wie zur Wirksamkeit des Vertrages erforderlich – in das Handelsregister des Sitzes der HVB eingetragen worden. Schließlich habe es auch an der notwendigen Zustimmung der Hauptversammlung der HVB gefehlt. Das LG Nürnberg-Fürth hat in einem Auskunftsverfahren im Zusammenhang mit dem WaveLight/Alcon BCA entschieden, dass dieses BCA zumindest Züge eines Beherrschungsvertrages trage.301 Das LG Nürnberg-Fürth stützte seine Ansicht insbesondere auf die Übertragung einiger Aufgaben an das sog. Operating Committee.302 Diesbezüglich sei die gesetzlich vorgesehene Leitung durch die Einsetzung des Operating Committee ersetzt worden.303 Zwar sei in dem Operating Committee auch der Vorstandsvorsitzenden der WaveLight vertreten gewesen, mangels Vereinbarung eines Einstimmigkeitsprinzips für die Entscheidungsfindung in dem Operating Committee hätten die zwei von Alcon gestellten Mitglieder diesen jedoch z. B. in Fragen der Finanzierung oder Festlegung von Strategieplänen jederzeit überstimmen können.304 In Bezug auf das MobilCom/FT CFA hat das OLG Schleswig entschieden, dass es sich dabei inhaltlich nicht um einen Beherrschungsvertrag zwischen FT als herrschendem und MobilCom als beherrschtem Unternehmen gehandelt habe.305 Weder sei in dem MobilCom/FT CFA ein ausdrückliches Weisungsrecht geregelt noch ließe sich ein solches Recht im Wege der Auslegung, insbesondere des maßgeblichen 299

LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 560, 561; zu den einzelnen Begründungsansätzen des LG München I und im Ergebnis das Vorliegen eines Beherrschungsvertrages zu Recht ablehnend siehe ausführlich Decher, in: FS Hüffer, S. 149, 150; ebenso Goslar, DB 2008, 800, 802 – 804; kritisch auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 108. 300 OLG München, Beschluss vom 24. Juni 2008, Az.: 31 Wx 83/07, NZG 2008, 753; zur Frage, ob der Abschluss eines BCA die Notwendigkeit einer Barabfindung und die Möglichkeit der Durchführung eines Spruchverfahrens auslöst Decher, in: FS Hüffer, S. 158 ff.; vgl. dazu auch Hüffer/Koch/Koch, § 1 SpruchG Rn. 6. 301 LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179; zur Kritik an diesem Urteil siehe Dette, S. 162 ff. 302 LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179, 180; siehe dazu bereits oben unter § 2 C. V. 303 Vgl. LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179, 180. 304 LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179, 180. 305 OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868; ebenso die Vorinstanz, vgl. LG Flensburg, Beschluss vom 12. August 2005, Az.: 6 O 139/03, Der Konzern 2006, 303, 306.

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Abschnitts 4 des MobilCom/FT CFA, ermitteln.306 Abschnitt 4.3 des MobilCom/FT CFA sah die Gründung eines Koordinationsausschuss mit vier Mitgliedern vor, von denen je zwei von Herrn Schmid und FT benannt werden sollten. Aufgabe des Koordinationsausschusses war u. a. die Koordinierung, Beratung und – einstimmig – zu treffende Entscheidung über alle wichtigen und fundamentalen Angelegenheiten der MobilCom. Zu den wichtigen Angelegenheiten der MobilCom zählten u. a. die Änderung ihrer Satzung, die Ernennung oder Abberufung eines oder mehrerer Mitglieder des Aufsichtsrats und/oder des Vorstands, die Erhöhung oder Herabsetzung des Kapitals oder Ausgabe neuer Aktien. Fundamentale Angelegenheiten umfassten insbesondere solche wichtigen Angelegenheiten, die im Einzelfall wesentliche nachteilige Auswirkung auf die Fortführung und zukünftige Entwicklung der Geschäftstätigkeit der MobilCom hätten haben können. Nach Ansicht des OLG Schleswig habe jedoch kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der MobilCom bestanden, denn es sei zu berücksichtigen gewesen, dass es im Falle eines Dissens im Koordinationsausschusses nicht zu einer Weisung der FT hätte kommen können, sondern die Handlungsinitiative wie bei einem Zustimmungsvorbehalt weiter bei dem Vorstand der MobilCom verblieben wäre.307 Im Falle eines übereinstimmenden Votums handele es sich dagegen nicht um eine Weisung der FT als des vermeintlich herrschenden Unternehmens, sondern um die Koordination durch die beiden Hauptaktionäre, Herr Schmid und FT, im Sinne einer Joint Venture-Gestaltung.308 Bei endgültig fehlender Einstimmigkeit in fundamentalen Angelegenheiten sollten nach den Regelungen des MobilCom/FT CFA zwar die Stimmen der von der FT genannten Mitglieder ausschlaggebend seien. Allerdings sei allenfalls allein Herr Schmid, nicht jedoch die MobilCom selbst an die ausschlaggebenden Stimmen der FT gebunden gewesen, da durch Abschnitt 4 im Wesentlichen Aktionärsverpflichtungen begründet werden sollten.309 Unter Zugrundlegung der in dem MobilCom/FT CFA enthaltenen Regelungen handele es sich daher ebenfalls nicht um ein Weisungsrecht im Sinne des § 308 AktG, weil es an der Möglichkeit zur Durchsetzung von Weisungen gefehlt habe.310

306

OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 869, 870; eine ausführliche Darstellung des maßgeblichen Abschnitts 4 findet sich unter OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, BeckRS 2008, 19409. 307 OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 870. 308 OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 870. 309 OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 870; so auch das LG Flensburg, Beschluss vom 12. August 2005, Az.: 6 O 139/03, Der Konzern 2006, 303, 304 f. 310 OLG Schleswig, Beschluss vom 27. August 2008, Az.: 2 W 160/05, NZG 2008, 868, 870.

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Zuletzt hat in diesem Kontext das LG München I entschieden, dass im Linde/ Praxair BCA kein verdeckter Beherrschungsvertrag gesehen werden könne.311 Auch wenn der Begriff der Weisung weit auszulegen sei, könne im der Entscheidung zugrundeliegenden Fall kein Weisungsrecht der Linde PLC angenommen werden, da das BCA keine Regelungen enthalte, aufgrund derer angenommen werden könne, die herrschende Gesellschaft habe die Möglichkeit, der Linde AG jederzeit ihren Willen aufzuzwingen.312 Das LG München I analysierte in seiner Entscheidung diejenigen Bestimmungen des BCA, die ein Weisungsrecht hätten begründen können, lehnte die Annahme eines Weisungsrechts – auch in einer Gesamtschau – jedoch zu Recht ab. b) Meinungsstand in der Literatur Nach einem Großteil der Stimmen in der Literatur scheidet die Einordnung eines BCA als (verdeckter) Beherrschungsvertrag in aller Regel aus.313 Zur Begründung wird angeführt, dass regelmäßig nur Einflussrechte auf einzelne ausgewählte Geschäftsführungs- bzw. Leitungsmaßnahmen vereinbart werden314, die – soweit mehrere Maßnahmen von den Einflussrechten betroffen sind – auch in der Gesamtschau nicht den für die Annahme eines Beherrschungsvertrages notwendigen Grad an Leitungsunterstellung erreichen315. Weiter handele es sich bei dem Beherrschungsvertrag in der Praxis um einen Vertrag mit standardisiertem Inhalt und wenigen Paragraphen, während es in Bezug auf BCA an einem standardisierten Inhalt fehle und BCA je nach Anlass und Ausgestaltung nicht nur ausgesprochen umfangreich ausfallen, sondern insbesondere auch stark voneinander abweichen können.316 Der Beherrschungsvertrag werde zudem im Anschluss an einen Kontrollerwerb oder bei einem sicher unmittelbar bevorstehenden Kontrollerwerb zwischen dann in diesem Stadium nicht mehr voneinander unabhängigen Unternehmen, BCA dagegen zwischen unabhängigen Partnern abgeschlossen.317 Als weiteres Argument 311

389. 312

LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384,

Im Einzelnen LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384, 389 ff. 313 Arens, S. 7; Decher, in: FS Hüffer, S. 151; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 191; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 109; Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77, 79; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 566 f., 570, 600; Dette, S. 164; Wiegand, S. 72 ff.; insbesondere das Urteil des LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555 zum HVB/ UniCredit BCA ist in der Literatur soweit ersichtlich einstimmig auf Ablehnung gestoßen, siehe dazu insbesondere und im Einzelnen Goslar, DB 2008, 800, 802 ff.; Wagner, BB 2008, 522, 523; Decher, in: FS Hüffer, S. 152; Dette, S. 156 ff.; auch Investorenvereinbarungen sollen in der Regel nicht als Beherrschungsvertrag einzuordnen sein, dazu Kiem, AG 2009, 301, 306; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 200. 314 Arens, S. 6, 7; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 191. 315 Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 191. 316 Decher, in: FS Hüffer, S. 151; zu einem fehlenden „Standard-BCA“ auch Reichert, ZGR 2015, 1, 6; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 549. 317 Decher, in: FS Hüffer, S. 151.

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wird angeführt, ein BCA gebe lediglich das gemeinsame Verständnis einer zukünftigen Konzernpolitik wieder, um eine nach Erfolg der Transaktion zum Tragen kommende Integration zu ermöglichen, ohne dabei aber vertragliche Weisungsrechte einräumen zu wollen.318 Zudem würden beispielsweise in Übernahmesituationen eine Vielzahl der in BCA enthaltenen Regelungen regelmäßig dem Schutz der Zielgesellschaft dienen, so dass gerade nicht von einer einseitigen Durchsetzung einer Zielkonzeption durch die übernehmende Gesellschaft die Rede sein könne.319 Im Einzelfall können sogar die Voraussetzungen für die Annahme eines Entherrschungsvertrags vorliegen.320 Zu bedenken sei darüber hinaus auch, dass man das, was man als herrschendes Unternehmen faktisch tun dürfe, auch mit dem abhängigen Unternehmen vereinbaren können müsse, ohne dass dies mit der Einräumung eines Weisungsrecht wie in einem Beherrschungsvertrag gleichgestellt werden könne.321 Schließlich liege die Annahme eines BCA als (verdeckter) Beherrschungsvertrag besonders fern, wenn im Anschluss an den Abschluss eines BCA ein „offener“ Beherrschungsvertrag vereinbart und vollzogen werde.322 Auf der anderen Seite soll allerdings nicht ausgeschlossen sein, dass auch ein BCA als Beherrschungsvertrag qualifiziert werden kann.323 Nach einer weiteren Ansicht sei die aufwendige Feststellung, ob es sich bei dem BCA um einen verdeckten Beherrschungsvertrag handelt oder nicht, überflüssig.324 Vorrangig sei vielmehr zu prüfen, ob ein Verstoß gegen § 76 AktG oder andere kompetenzrechtlichen Normen gegeben sei und dementsprechend ob das BCA oder Teile des BCA aus diesem Grund nichtig ist bzw. sind.325 c) Stellungnahme Die Schwierigkeit der Beantwortung der Frage, inwiefern ein BCA als verdeckter Beherrschungsvertrag zu qualifizieren ist, rührt insbesondere daher, dass der Inhalt eines BCA keinem standardisierten Muster oder gesetzlichen Vorgaben folgt, sondern je nach Einzelfall, insbesondere nach der wirtschaftlichen Situation der beteiligten Unternehmen, der Erscheinungsform des Unternehmenszusammenschlusses und der gesellschaftsrechtlichen Konstellation, unterschiedlich ausgestaltet ist. 318 Decher, in: FS Hüffer, S. 152; vgl. auch Großkomm AktG/Mülbert, § 291 AktG Rn. 127; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 567. 319 Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 567. 320 Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 567 f.; vgl. dazu auch Wiegand, S. 164 f.; siehe zum Linde/Praxair BCA Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 141. 321 Decher, in: FS Hüffer, S. 153; in diese Richtung wohl auch Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 567; ablehnend Kämmerer/Veil/Schall, S. 86. 322 Decher, in: FS Hüffer, S. 153. 323 Spindler/Stilz/Veil, § 291 AktG Rn. 69; Kämmerer/Veil/Schall, S. 84 ff.; BeckHdB-AG/ Oppenhoff, § 23 Rn. 108; Großkomm AktG/Mülbert, § 291 AktG Rn. 127; Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2010, 143; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 191; Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 110; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 24e. 324 Reichert, ZGR 2015, 1, 13, 14. 325 Reichert, ZGR 2015, 1, 13.

D. Rechtliche Einordnung eines BCA ins System des BGB u. AktG

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Aus diesem Grund ist es schwierig, für die Beurteilung eines BCA als Beherrschungsvertrag allgemeingültige Leitlinien aufzustellen. Dennoch lässt sich in Übereinstimmung mit der wohl überwiegenden Ansicht sagen, dass es sich bei einem BCA in seiner typischen Ausgestaltung als Fahrplan des Unternehmenszusammenschlusses regelmäßig nicht um einen Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG handelt. aa) Ausgangspunkt Ausgangspunkt ist zunächst die – auch von einigen Gerichten vertretene und daher für die Beurteilung der in der Praxis getroffenen Abreden besonders entscheidende – Annahme, dass ein Beherrschungsvertrag bereits dann vorliegen kann, wenn die Leitung nur teilweise, jedoch in einem wesentlichen unternehmerischen Bereich und daher mit eingeschränktem Weisungsrecht übertragen wird. Die Gesamtschau der Bestimmungen eines Vertrages muss ergeben, dass das herrschende Unternehmen in die Lage versetzt wird, eine auf das Gesamtinteresse der verbundenen Unternehmen ausgerichtete Zielkonzeption zu entwickeln und vor allem gegenüber dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft durchzusetzen. Dabei ist die Aufnahme eines ausdrücklichen Weisungsrechts in dem Vertrag nicht Voraussetzung für die Bejahung der Annahme eines Beherrschungsvertrages. Allerdings muss für die herrschende Gesellschaft die Möglichkeit bestehen, der beherrschten Gesellschaft jederzeit ihren Willen aufzuzwingen. Es kann keinen Unterschied machen, ob einzelne oder wesentliche Leitungskompetenzen auf einen Dritten ausgelagert werden. Entscheidend ist, ob der Dritte in die Lage versetzt wird, seine Zielkonzeption und seinen Willen durchzusetzen. Voraussetzung ist dementsprechend, dass durch das BCA die Entscheidungskompetenz über mindestens eine Leitungsaufgabe in einem wesentlichen unternehmerischen Bereich übertragen wird und die herrschende Gesellschaft dadurch in die Lage versetzt wird, allein unter Rückgriff auf das BCA, ein eigenes unternehmerisches Konzept zu entwickeln und durchzusetzen.326 Höchst bedenklich ist dagegen die Annahme, Zustimmungsvorbehalte und Vetorechte könnten einem Weisungsrecht nach § 308 AktG gleichwertig sein. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass ein Weisungsrecht im Sinne des § 308 AktG nur dann besteht, wenn eine Gesellschaft das Recht hat, Leitungsmaßnahmen zu initiieren und somit aktiv auf die Leitung der (beherrschten) Gesellschaft Einfluss zu nehmen. Bei der Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten und Vetorechten hat die Gesellschaft jedoch nicht das Recht, bestimmte Maßnahmen zu initiieren, sondern kann nur auf Vorschläge der anderen Gesellschaft reagieren und diese verhindern. Es ist jedoch nicht möglich, aktiv in die Leitung des „beherrschten“ Un326

Vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987, Az.: II ZR 170/87, NJW 1988, 1326, 1327: „Der Beherrschungsvertrag begründet für das herrschende Unternehmen das Recht, eine das Konzernganze umfassende unternehmerische Zielkonzeption zu entwickeln und zu verfolgen und diese, ggf. durch Ausübung ihres Weisungsrechts, in der beherrschten Gesellschaft auch durchzusetzen.“

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

ternehmens einzugreifen. Die Möglichkeit, aktiv auf die Geschäftstätigkeit der beherrschten Gesellschaft einwirken zu können, zeichnet jedoch gerade das Wesen der Weisung aus. Da diese Frage jedoch nach wie vor umstritten und insbesondere nicht höchstrichterlich entschieden ist, kann es sein, dass auch derartige Vereinbarungen von einem Gericht einem Weisungsrecht gleichgestellt werden. Es sollte dementsprechend nicht nur auf die Vereinbarung eines Weisungsrechts, sondern auch auf die Vereinbarung jedenfalls von zu umfangreichen Zustimmungsvorbehalten oder Vetorechten verzichtet werden.327 Soweit allerdings vereinbarte Einflussmöglichkeiten tatsächlich in ihren Wirkungen zu einem aktiven Initiativrecht führen würden und daher mit einem Weisungsrecht gleichzustellen wären, kann auch ein (verdeckter) Beherrschungsvertrag vorliegen. bb) Keine einseitige Interessendurchsetzung durch den Abschluss eines BCA Selbst für den Fall, dass man Zustimmungsvorbehalte, Vetorechte oder sonstige vertragliche Einflussmöglichkeiten dem Direktionsrecht nach § 308 AktG gleichstellt, scheidet die Einordnung eines BCA als Beherrschungsvertrag jedoch regelmäßig aus, da sich – jedenfalls mit Blick auf die untersuchten BCA – gezeigt hat, dass nur die wenigsten BCA die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten oder Vetorechten zu Lasten nur einer Vertragspartei zum Gegenstand haben. Bereits aus diesem Grund ist die praktische Relevanz der Frage, ob es sich bei einem BCA um einen Beherrschungsvertrag handelt oder nicht, nicht zu hoch zu bewerten, da es den Vertragspartnern in der Regel nicht darum geht, eine einseitige Konzeption durchzusetzen. Zustimmungsvorbehalte zugunsten einer Vertragspartei finden sich in BCA in der Regel auch nur im Zusammenspiel mit Regelungen, die der Business Protection der jeweils anderen Vertragspartei dienen. Derartige Regelungen zielen gerade darauf ab, eine mögliche spätere Beherrschung zu begrenzen und die Durchführung bestimmter Maßnahmen zu unterbinden. In einer gebotenen Gesamtbetrachtung müssen auch derartige Entherrschungselemente in die Abwägung, inwiefern es sich um einen Beherrschungsvertrag handelt, einfließen. Die Verpflichtung, eine Maßnahme zu unterlassen, es sei denn der Vertragspartner hat der Maßnahme im Vorfeld zugestimmt, beruht insbesondere im Rahmen eines Merger among Equals in der Regel auf Gegenseitigkeit, d. h. beide Parteien unterwerfen sich gleichermaßen derartigen Verpflichtungen.328 In diesem Fall kann man nicht davon reden, dass eine Partei die andere Partei beherrscht oder einseitig eine Zielkonzeption durchzusetzen vermag. Eine derartige Konzeption ähnelt eher einem Gleichordnungskonzernvertrag, bei dem es sich gerade um keinen Beherrschungs-

327

So auch Hölters/Deilmann, § 291 AktG Rn. 32. So z. B. im Rahmen des NYSE/Deutsche Börse BCA und im Rahmen des Daimler/ Chrysler BCA, vgl. nur z. B. jeweils Artikel VII. 328

D. Rechtliche Einordnung eines BCA ins System des BGB u. AktG

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vertrag und auch keinen Unternehmensvertrag handelt.329 Auch im Rahmen einer freundlichen Übernahme treffen grundsätzlich zwei voneinander unabhängige Unternehmen aufeinander. Auch wenn ein Unternehmen bloßes Übernahmeobjekt ist, so steht es ihm zunächst frei, ob es Vertragsverhandlungen aufnimmt oder nicht und ob es sich etwaigen Unterlassungspflichten in dem BCA unterwirft oder nicht. Anders als bei Weisungen im Sinne von § 308 AktG wird die Gesellschaft in diesem Vertragsstadium nicht dazu gezwungen, den Willen der anderen Gesellschaft zu befolgen. Allein aus der Vereinbarung, bestimmte Maßnahmen durchzuführen oder zu unterlassen, oder nur dann vorzunehmen, wenn die Zustimmung der anderen Gesellschaft vorliegt, lässt sich daher nicht generell der Rückschluss ziehen, dass eine Gesellschaft einseitig seinen Willen gegenüber dem Vertragspartner durchsetzen kann.330 cc) BCA als Fahr- und Masterplan des Unternehmenszusammenschlusses In denjenigen Fällen in der Praxis, in denen einseitige Unterlassungspflichten mit Zustimmungsvorbehalten vereinbart wurden, waren in der Regel keine Leitungsaufgaben der verpflichteten Gesellschaft betroffen. Dies betrifft insbesondere den typischen Fall, dass in dem BCA die zukünftige Geschäftspolitik lediglich koordiniert wird.331 Leitungsaufgaben werden in aller Regel nicht in einer Weise berührt, dass der Vertragspartner eine auf das Gesamtinteresse der verbundenen Unternehmen ausgerichtete Zielkonzeption zu entwickeln und gegenüber dem Vorstand der „beherrschten“ Gesellschaft durchzusetzen vermag. Unmittelbare Entscheidungskompetenzen im Sinne eines Initiativrechts wurden im Rahmen der untersuchten BCA in Bezug auf eine oder mehrere Leitungsaufgaben grundsätzlich nicht übertragen. Insbesondere ist auch zu beachten, dass das typische BCA in Bezug auf die zukünftige Konzernpolitik, Unternehmenspolitik, Unternehmensstruktur und Unternehmensstrategie in der Regel bloß als Fahr- und Masterplan fungiert und gerade keine rechtsverbindlichen Regelungen enthält bzw. diese unter dem Vorbehalt zwingender aktienrechtlicher Regeln sowie der aktienrechtlichen Kompetenzordnung stehen. Der „beherrschten“ Gesellschaft kann daher regelmäßig allein auf Grundlage des BCA kein Wille aufgezwungen werden und sie kann in wesentlichen Bereichen weiterhin frei entscheiden. Sollte die Transaktion nicht erfolgreich zum Abschluss gelangen, erübrigen sich in aller Regel auch die in dem BCA enthaltenen Bestimmungen, so dass eine Einflussnahme jedweder Art auf die Leitung der „beherrschten“ Gesellschaft ausscheidet. Auch dies spricht dagegen, dass bereits in dem BCA selbst ein Beherrschungsvertrag gesehen werden kann. Dies gilt umso mehr für die Konstellation, in der die Parteien in dem BCA im Fall eines erfolgreichen Ab329

Vgl. auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 84, 85. So wohl auch Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 566, 567. 331 Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77, 79; zu einer Investorenvereinbarung OLG München, Beschluss vom 18. Juli 2012, Az.: 7 AktG 1/12, AG 2012, 802, 803. 330

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schlusses der Transaktion den Abschluss eines Beherrschungsvertrags ansprechen und es später sogar zu einem solchen Abschluss kommt. 5. Ergebnis BCA können nur in Ausnahmefällen als Beherrschungsverträge eingeordnet werden. Die vorgenannten Argumente der Literatur, die zu demselben Ergebnis gelangt, treffen voll und ganz zu. Soweit das BCA die Vereinbarung von einseitigen Zustimmungsvorbehalten oder Vetorechten zum Gegenstand hat, reicht dies mangels Initiativbefugnis nach vorliegender Ansicht zwar nicht aus, um von einem dem Weisungsrecht im Sinne von § 308 AktG gleichwertigen Einflussrecht auszugehen. Aber selbst für den Fall, dass die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten oder Vetorechten als gleichwertiges Äquivalent eines auf die Zukunft gerichteten Weisungsrechts angesehen wird, dienen BCA grundsätzlich dennoch nicht der einseitigen Durchsetzung einer von einer Partei erarbeiteten, einseitigen Zielkonzeption, sondern vielmehr dem Ausgleich vielfältiger Interessen der am Abschluss des BCA beteiligten Vertragsparteien. In der Regel besteht daher keine, für die Annahme eines Beherrschungsvertrages im Sinne des § 291 Abs. 1 Stz1 AktG typische Konstellation, in der nur eine der Parteien der anderen Partei in der Zukunft ihren Willen aufzwingen kann. Dennoch sollte bei der Abfassung von BCA insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung des LG München I zum HVB/UniCredit BCA die Aufnahme von Regelungen, die auch nur den Anschein einer Leitungsunterstellung erwecken, tunlichst vermieden werden.332

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und mögliche Zustimmungserfordernisse BCA kommen wie jede andere schuldrechtliche Vereinbarung auch durch mindestens zwei in Bezug aufeinander abgegebene, korrespondierende Willenserklärungen zustande. Rechtlich verpflichtet werden durch das BCA grundsätzlich zunächst die an dem Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften. Die Aktiengesellschaft ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 AktG eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit und kann aufgrund der ihr gesetzlich verliehenen Rechtsfähigkeit Inhaber von Rechten und Pflichten sein. Damit ist die Aktiengesellschaft grundsätzlich selbst Vertragspartner und Zuordnungsobjekt der Rechtspositionen, ihre Aktionäre hingegen grundsätzlich nicht.333 Die Gesellschaften können dabei keine eigenen Willenserklärungen abgegeben, sondern müssen sich durch ihre Organe vertreten lassen und sind nur durch diese handlungsfähig. Dabei stellt sich die Frage, ob der Vorstand 332

So auch die Empfehlung von Goslar, DB 2008, 800, 805. Spindler/Stilz/Fock, § 1 AktG Rn. 13; MüKoAktG/Heider, § 1 AktG Rn. 26; Hüffer/ Koch/Koch, § 1 AktG Rn. 4, 15; Hölters/Solveen, § 1 AktG Rn. 4. 333

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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als grundsätzlich vertretungsberechtigtes Organ der Aktiengesellschaft allein für den Abschluss des BCA zuständig ist oder der Vertragsschluss der Zustimmung weiterer Organe bedarf.

I. Vertretungsmacht des Vorstands Ausgangspunkt für die Beantwortung dieser Frage ist die nach §§ 78, 82 AktG grundsätzlich unbegrenzte bestehende Vertretungsmacht des Vorstandes im Außenverhältnis. Er vertritt die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich und somit auch im Rahmen des gesamten privaten Rechtsverkehrs. Die Vertretungsmacht kann im Außenverhältnis grundsätzlich nicht beschränkt werden, sie ist unbeschränkt und unbeschränkbar334. Der Abschluss eines BCA obliegt daher grundsätzlich den Vorstandsmitgliedern in vertretungsberechtigter Zahl.335 Aufgrund der vielfach bestehenden grundlegenden Bedeutung des Zusammenschlusses für die beteiligten Gesellschaften sollte dem Abschluss in der Regel ein Beschluss des Gesamtvorstandes zu Grunde liegen, deren Fehlen sich jedoch im Außenverhältnis nicht auswirkt.336 Dem Vorstand fehlt nur dann die Vertretungsmacht, wenn nach dem Gesetz für die Vertretung der Gesellschaft ein anderes Organ zuständig ist oder das Handeln des Vorstandes zwingend die Mitwirkung eines anderen Organs verlangt.337 Ein weiterer wichtiger Grundsatz ist darüber hinaus, dass der Vorstand weder den Aufsichtsrat noch die Hauptversammlung zu einer diesem jeweiligen Organ gesetzlich zugewiesenen Handlung vertraglich verpflichten kann.338

II. Ausnahmsweise Vertretung durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung? Dem Vorstand könnte die Abschlusskompetenz für das BCA insgesamt fehlen, wenn ihm bereits für eine oder mehrere der in dem BCA getroffenen Absprachen die Kompetenz fehlen und sich dies auf die Abschlusskompetenz insgesamt auswirken 334

MüKoAktG/Spindler, § 78 AktG Rn. 26; Wansleben, Der Konzern 2014, 29; Kämmerer/ Veil/Schall, S. 89, 93. 335 Vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2; Horn, in: FS Lutter, S. 1123; Beisel/ Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 111; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 192; Kämmerer/Veil/Schall, S. 78; vgl. zu Beteiligungsverträgen mit Investoren Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091; vgl. zur Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 199; vgl. allgemein auch Herwig, S. 147. 336 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2; vgl. auch Kämmerer/Veil/Seibt, S. 123, 124. 337 Spindler/Stilz/Fleischer, § 82 AktG Rn. 8; MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 12; Hüffer/Koch/Koch, § 82 AktG Rn. 4; Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/Richter, § 6 Rn. 3; Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 30. 338 Vgl. nur Horn, in: FS Lutter, S. 1125.

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würde. So vertritt beispielsweise gemäß § 112 AktG der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich den Vorstandsmitgliedern gegenüber. Zudem ist er gemäß § 84 Abs. 1, 3 AktG ausschließlich zuständig für die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern und den Abschluss und die Kündigung der Anstellungsverträge339. Auch der Hauptversammlung kann die alleinige Entscheidungs- und Abschlusskompetenz über eine in einem BCA vereinbarte Maßnahme zufallen. So liegt beispielsweise die Zuständigkeit für satzungsändernde Abreden wie eine Änderung des Unternehmensgegenstandes oder des Unternehmenssitzes alleine bei der Hauptversammlung.340 Die Hauptversammlung ist nach § 101 Abs. 1 Satz 1, § 103 AktG grundsätzlich auch zuständig für die Bestellung und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern341 und nach § 113 Abs. 1 AktG für die Bewilligung einer Vergütung an die Aufsichtsratsmitglieder. Da dem Vorstand in solchen Bereichen die Kompetenz zur Vertretung der Gesellschaft fehlt342, sollten die Vertragsparteien diesbezüglich keine als verbindlich bestimmten Regelungen treffen, da der Vorstand ansonsten in den originären Zuständigkeitsbereich des Aufsichtsrates bzw. der Hauptversammlung eingreifen würde und eine solche Regelung im Ausgangspunkt daher ohnehin nicht wirksam wäre. Zugleich läge darin auch ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung. Ein Verzicht auf solche Regelungen ist auch deswegen empfehlenswert, da die genauen Rechtsfolgen bei einem solchen Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung umstritten und bisher insbesondere noch nicht höchstrichterlich geklärt sind.343 Alternativ bietet sich in solchen Regelungsbereichen die Aufnahme bloßer Bemühensverpflichtungen an, solange diese keine, auch keine faktische Bindung des eigentlich zuständigen Organs bewirken.344

III. Notwendige Mitwirkung am Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung? Bestimmte Maßnahmen darf der Vorstand nur mit Zustimmung eines anderen Organs vornehmen. Eine solche gesetzlich oder etwa durch die Satzung vorgeschriebene Mitwirkung anderer Organe muss jedoch nicht zwingend Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Abschlusses des BCA durch den Vorstand haben. Insofern ist zwischen solchen Mitwirkungserfordernissen, die die Vertretungsbefugnis des 339

MüKoAktG/Spindler, § 78 AktG Rn. 6; MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 19. Vgl. etwa Kämmerer/Veil/Schall, S. 79; MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 18. 341 MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 18; Hüffer/Koch/Koch, § 119 AktG Rn. 12. 342 MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 18; Spindler/Stilz/Fleischer, § 82 AktG Rn. 9. 343 Zu den Rechtsfolgen siehe noch ausführlich unter § 5 A. IV. 3. 344 Zur Zulässigkeit und Problematik von Bemühensklauseln siehe ausführlich noch unter § 5 A. IV. 5. 340

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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Vorstands beschränken, und solchen Mitwirkungserfordernissen, die die Vertretungsbefugnis des Vorstandes unberührt lassen – es sei denn es greifen die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht –, zu differenzieren. Es ist daher in jedem Einzelfall und bezüglich jeder in dem BCA vereinbarten Regelung zu prüfen, ob Zustimmungserfordernisse bestehen und wenn ja, wie sich diese auf das Bestehen der Vertretungsmacht des Vorstandes auswirken. 1. Notwendigkeit der Zustimmung zum Abschluss des BCA durch den Aufsichtsrat? a) Notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand Ob der Abschluss eines BCA der Zustimmung anderer Organe bedarf, wird maßgeblich durch den Inhalt einer solchen Vereinbarung bestimmt. So muss der Aufsichtsrat etwa gemäß § 89 AktG der Kreditgewährung der Gesellschaft an Vorstandsmitglieder, gemäß § 114 AktG einem Vertragsschluss der Gesellschaft mit einem Aufsichtsratsmitglied für die Erbringung einer Tätigkeit höherer Art oder gemäß § 115 AktG der Kreditgewährung der Gesellschaft an Aufsichtsratsmitglieder zwingend zustimmen.345 Derartige Maßnahmen oder Vereinbarungen werden allerdings in den allerwenigsten Fällen Bestandteil eines BCA sein. BCA enthalten nur selten derartige innergesellschaftliche Vereinbarungen. Der Fokus beim Abschluss des BCA liegt auf der Regelung des Verhältnisses der am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften, d. h. auf dem Außenverhältnis der Gesellschaften, und nicht auf innergesellschaftlich wirkenden, konfliktträchtigen und daher zustimmungsbedürftigen Vereinbarungen. Werden derartige Vereinbarungen dennoch Bestandteil des BCA, ist zwingend die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen. Fehlt es an einer solchen Zustimmung, dann ist das Geschäft nach überwiegender Ansicht in Anwendung der §§ 177 ff. BGB zunächst schwebend unwirksam.346 Der Aufsichtsrat kann das Geschäft allerdings genehmigen. Verweigert der Aufsichtsrat jedoch seine Genehmigung, dann ist das Geschäft endgültig unwirksam. Inwiefern das Geschäft im Übrigen wirksam ist, bestimmt sich nach § 139 BGB. b) Keine notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand Ein Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrates kann sich auch nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG aus der Satzung, der Geschäftsordnung oder einem Ad hoc-Auf345 Spindler/Stilz/Fleischer, § 82 AktG Rn. 10; MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 22; Hüffer/Koch/Koch, § 78 AktG Rn. 8; Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/Richter, § 6 Rn. 4. 346 Spindler/Stilz/Fleischer, § 82 AktG Rn. 11; MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 25; Großkomm AktG/Habersack/Foerster, § 78 AktG Rn. 13; Heidel/Oltmanns, § 82 AktG Rn. 6; Hüffer/Koch/Koch, § 82 AktG Rn. 5.

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sichtsratsbeschluss347 ergeben.348 Das Bestehen derartiger Zustimmungserfordernisse schlägt jedoch nicht auf das Außenverhältnis durch, die Vertretungsmacht des Vorstandes bleibt unbeschränkt.349 Das Geschäft ist daher trotz fehlender Zustimmung des Aufsichtsrats wirksam. Dies gilt wohl auch für den Fall, in dem sich die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, in dem BCA zulässigerweise350 zur Durchführung einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital verpflichtet und in diesem Rahmen bereits den Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe festlegt, dabei aber nicht die nach § 204 Abs. 1 Satz 2 AktG erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats einholt.351 Ein anderes Ergebnis kann sich grundsätzlich nur über die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht ergeben.352 Allerdings handelt der Vorstand, wenn er eine notwendige Zustimmung nicht einholt, pflichtwidrig und macht sich dadurch gegebenenfalls schadensersatzpflichtig.353 c) Zwischenergebnis Soweit eine in dem BCA verbindlich geregelte Maßnahme die Mitwirkung des Aufsichtsrats erfordert, bedarf der Abschluss des BCA auch dessen Zustimmung.354 Auch aus allgemeinen Erwägungen im Zusammenhang mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung könnte sich ein Mitwirkungserfordernis des Aufsichtsrates ergeben.355 Der Vorstand muss in jedem Fall und in Bezug auf jede Regelung prüfen, inwiefern der Abschluss des BCA die Zustimmung des Aufsichtsrats erfordert. Dies gilt auch dann, wenn die unterbliebene Zustimmung nicht auf die Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis durchschlägt, da sich der Vorstand in diesem Fall unter Umständen schadensersatzpflichtig machen könnte. Aus Gründen rechtlicher Vorsorge und zur Absicherung empfiehlt es sich für den Vorstand, den Aufsichtsrat möglich früh miteinzubeziehen und dessen Zustimmung zu dem Zusammenschluss und dem Abschluss des BCA einzuholen. Da die Satzung oder der Aufsichtsrat – 347

Vgl. dazu § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 124; vgl. dazu auch den typischen Katalog zustimmungspflichtiger Maßnahmen einer großen Aktiengesellschaft bzw. eines börsennotierten Unternehmens bei Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 111 AktG Rn. 74. 349 Kämmerer/Veil/Schall, S. 89; Hüffer/Koch/Koch, § 111 AktG Rn. 49; MüKoAktG/ Spindler, § 78 AktG Rn. 10; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 111 AktG Rn. 76. 350 Siehe dazu unter § 5 A. III. 351 Vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 204 AktG Rn. 8; MüKoAktG/Bayer, § 204 AktG Rn. 27, 29, m.w.N. 352 Hüffer/Koch/Koch, § 111 AktG Rn. 49. 353 Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 111 AktG Rn. 76; MüKoAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 147; Hüffer/Koch/Koch, § 111 AktG Rn. 49. 354 OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, 263; Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77, 79; zur Investorenvereinbarung Kiem, AG 2009, 301, 307. 355 So auch zur Investorenvereinbarung Kiem, AG 2009, 301, 307. 348

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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dieser gegebenenfalls auch im Einzelfall – nach Ziffer 3.3 des DCGK für Geschäfte von grundlegender Bedeutung Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats festlegen soll, ist davon auszugehen, dass bei börsennotierten Gesellschaften in der Regel eine Befassung des Aufsichtsrates mit dem BCA notwendig sein wird. Das BCA regelt oft bereits verbindlich Punkte des späteren Unternehmenszusammenschlusses und wird daher regelmäßig ein Geschäft von grundlegender Bedeutung darstellen.356 2. Notwendigkeit der Zustimmung zum Abschluss des BCA durch die Hauptversammlung? a) Ausgangspunkt Ebenso wie beim Aufsichtsrat ist auch im Hinblick auf die Beteiligung der Hauptversammlung in jedem Einzelfall zu prüfen, ob Zustimmungserfordernisse bestehen und wenn ja, wie sich diese auf das Bestehen der Vertretungsmacht des Vorstandes auswirken. aa) Notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand Die Wirksamkeit einer ordnungsgemäßen Vertretung der Gesellschaft durch den Vorstand im Außenverhältnis kann in bestimmten Fällen auch an die Zustimmung der Hauptversammlung gebunden sein. Dies betrifft beispielsweise gemäß §§ 50, 93 Abs. 4 Satz 3, 309 Abs. 3 AktG den Fall des Verzichts und des Vergleichs über Schadensersatzansprüche, gemäß § 179a AktG die Verpflichtung zur Übertragung des gesamten Vermögens, gemäß §§ 293, 295 AktG den Abschluss und die Änderung von Unternehmensverträgen357 oder gemäß §§ 13, 65, 73 UmwG den Abschluss und die Änderung von Verschmelzungsverträgen.358 Inwiefern solche Absprachen verbindlich in einem BCA geregelt sind, muss in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden. Um zu verhindern, dass die Hauptversammlung aus den vorgenannten Gründen dem BCA zustimmen muss, sollte bei der Gestaltung des BCA jedoch darauf geachtet werden, solche der notwendigen Mitwirkung durch die Hauptversammlung unterliegenden Maßnahmen nicht zum Bestandteil eines BCA zu machen.

356

So auch zur Investorenvereinbarung Kiem, AG 2009, 301, 307. Eine Zustimmungspflicht ergibt sich grundsätzlich nicht aus § 293 AktG, da es sich bei einem BCA in der Regel nicht um einen Unternehmensvertrag im Sinne der §§ 291 f. AktG und insbesondere nicht um einen (verdeckten) Beherrschungsvertrag handelt, siehe dazu bereits unter § 3 D. II. 358 Spindler/Stilz/Fleischer, § 82 AktG Rn. 10; MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 20; Hüffer/Koch/Koch, § 78 AktG Rn. 8, § 119 AktG Rn. 12; Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/ Richter, § 6 Rn. 4. 357

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

bb) Keine notwendige Mitwirkung für im Außenverhältnis wirksame Vertretung durch den Vorstand Zudem kann sich eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung aus den Grundsätzen der „Holzmüller/Gelatine“-Doktrin des BGH ergeben. Anders als die zuvor genannten Beispiele schlägt die Nichtbeachtung eines sich daraus ergebenden Zustimmungserfordernisses zwar nicht auf das Außenverhältnis durch, so dass die Handlungsfähigkeit des Vorstands im Außenverhältnis unberührt bleibt.359 Da sich der Vorstand jedoch unter Umständen schadensersatzpflichtig machen kann, soll im Folgenden näher untersucht werden, ob sich aufgrund der „Holzmüller/ Gelatine“-Entscheidungen des BGH eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung beim Abschluss eines BCA ergibt. Daneben stellt sich die Frage, ob die Hauptversammlung dem BCA möglicherweise kraft Sachzusammenhangs zustimmen muss, wenn das BCA mit einer anschließend durchgeführten, der Zustimmung der Hauptversammlung unterliegenden Maßnahme eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB bildet. b) Zustimmungserfordernis aufgrund der „Holzmüller/Gelatine“-Doktrin Die Hauptversammlung hat – mit einigen Ausnahmen – grundsätzlich keine Zuständigkeit in Geschäftsführungsfragen. Etwas anderes gilt gemäß § 119 Abs. 2 AktG jedoch dann, wenn der Vorstand eine Entscheidung der Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung verlangt. Darüber hinaus könnte sich ein Zustimmungserfordernis auch aus den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen ergeben. aa) Die „Holzmüller“-Entscheidung des BGH Im Rahmen seiner „Holzmüller“-Entscheidung360 hat der BGH im Jahr 1982 u. a. entschieden, dass bei schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte und Interessen der Aktionäre, wie z. B. der Ausgliederung eines Betriebs, der den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens bildet, auf eine dazu gegründete Tochtergesellschaft, der Vorstand ausnahmsweise nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sein könne, gemäß § 119 Abs. 2 AktG eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeizuführen.361 In dem der „Holzmüller“-Entscheidung zugrundeliegenden Fall hatte eine Aktiengesellschaft einen Seehafenbetrieb auf eine von ihr gegründete und beherrschte Tochtergesellschaft ausgegliedert (sog. carve out). Nach Ansicht des BGH hätte für diese Ausgliederung des Seehafenbetriebs, der 80 Prozent des Gesell359 BGH, Urteil vom 25. Februar 1982, Az.: II ZR 174/80 – „Holzmüller“, NJW 1982, 1703, 1705; BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860, 1862; Spindler/Stilz/Fleischer, § 82 AktG Rn. 10; Spindler/Stilz/Hoffmann, § 119 AktG Rn. 52; Hüffer/Koch/Koch, § 119 AktG Rn. 19; MüKoAktG/Kubis, § 119 AktG Rn. 102. 360 BGH, Urteil vom 25. Februar 1982, Az.: II ZR 174/80 – „Holzmüller“, NJW 1982, 1703. 361 BGH, Urteil vom 25. Februar 1982, Az.: II ZR 174/80 – „Holzmüller“, NJW 1982, 1703, 1705 und Leitsatz 1.

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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schaftsvermögens ausmachte, die Zustimmung der Hauptversammlung eingeholt werden müssen, insbesondere da der Seehafenbetrieb das Herzstück des Unternehmens gewesen sei und die verbliebenen Vermögensreste substanz- und ertragsmäßig nicht ins Gewicht fielen.362 Zwar stehe es grundsätzlich im Ermessen des Vorstands, ob dieser nach § 119 Abs. 2 AktG eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeiführen wolle.363 Es gebe jedoch grundlegende Entscheidungen, die durch die Außenvertretungsmacht des Vorstands, seine gemäß § 82 Abs. 2 AktG begrenzte Geschäftsführungsbefugnis wie auch durch den Wortlaut der Satzung formal noch gedeckt seien, gleichwohl aber so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen würden, so dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen könne, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung ohne Beteiligung der Hauptversammlung treffen.364 In solchen Fällen verletze der Vorstand seine Sorgfaltspflicht, wenn er von der Möglichkeit des § 119 Abs. 2 AktG keinen Gebrauch mache. Für die Rechtsstellung der Aktionäre sei eine Ausgliederung, die sich im Kernbereich der Unternehmenstätigkeit abgespielt, den wertvollsten Betriebszweig betrifft und die Unternehmensstruktur von Grund auf ändert, von einschneidender, die Zustimmung der Hauptversammlung hervorrufender Bedeutung gewesen.365 Schließlich habe die Verletzung dieser internen Vorlagepflicht jedoch nach außen hin nicht die Wirksamkeit der Ausgliederung beeinträchtigt, da die Vertretungsmacht des Vorstands nur durch das Gesetz beschränkbarsei und die Grundzüge des Missbrauchs der Vertretungsmacht vorliegend nicht zum Tragen kamen.366 bb) Die „Gelatine“-Entscheidungen des BGH In den „Gelatine“-Entscheidungen im Jahr 2004367 hatte der BGH Gelegenheit, zu einigen strittigen und insbesondere durch die „Holzmüller“-Entscheidung aufgeworfenen Rechtsfragen Stellung zu beziehen. Streitgegenstand der „Gelatine I“Entscheidung war der Entschluss des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, ihre 100362

1705. 363

1705. 364

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1705. 366

1705. 367

BGH, Urteil vom 25. Februar 1982, Az.: II ZR 174/80 – „Holzmüller“, NJW 1982, 1703, BGH, Urteil vom 25. Februar 1982, Az.: II ZR 174/80 – „Holzmüller“, NJW 1982, 1703, BGH, Urteil vom 25. Februar 1982, Az.: II ZR 174/80 – „Holzmüller“, NJW 1982, 1703, BGH, Urteil vom 25. Februar 1982, Az.: II ZR 174/80 – „Holzmüller“, NJW 1982, 1703, BGH, Urteil vom 25. Februar 1982, Az.: II ZR 174/80 – „Holzmüller“, NJW 1982, 1703,

BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860; vgl. auch das parallele Verfahren BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 154/02 – „Gelatine II“, NZG 2004, 575; die folgende Darstellung beschränkt sich auf die „Gelatine I“-Entscheidung, da die Entscheidungsgründe in beiden „Gelatine“-Entscheidungen im Wesentlichen identisch sind.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

prozentige Beteiligung an zwei Auslandsgesellschaften auf eine andere, der Aktiengesellschaft ebenfalls allein gehörende Tochtergesellschaft zu übertragen.368 Einer der Kläger hielt diese Übertragung aufgrund der fehlenden Zustimmung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft für rechtswidrig, so dass der Vorstand nachträglich die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft um Genehmigung dieses Vorgangs ersuchte. Die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft genehmigte mit einem Quorum von 69,98 Prozent der Stimmen den Beschluss. Die Kläger haben diesen Beschluss mit dem Argument angefochten, dass er im Anschluss an die „Holzmüller“-Entscheidung des BGH einer Mehrheit von Dreiviertel des vertretenen Kapitals bedurft habe und deswegen nicht wirksam gefasst worden sei. Die Einbringung sei Teil eines weiter reichenden Gesamtkonzepts zu einer grundlegenden Umstrukturierung des Konzerns und führe zu der Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine reine Holdinggesellschaft. Aufgrund des erheblichen Gewichts für die Aktionäre der Muttergesellschaft erfordere dies die Anwendung der Grundsätze der „Holzmüller“-Entscheidung des BGH. Der BGH stellte zunächst fest, die Möglichkeit der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit werde überwiegend gebilligt und anerkannt, um einer Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre vorzubeugen und um die Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entscheidungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Werts ihrer Beteiligung zu schützen.369 Rechtsgrundlage sei ein ungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre bei Geschäftsführungsmaßnahmen als das Ergebnis einer offenen Rechtsfortbildung.370 Der BGH führte weiter – und insofern von entscheidender Bedeutung – aus, dass eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Mitwirkung der Hauptversammlung bei Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands nur in engen Grenzen und nur dann in Betracht kommen könne, wenn die Maßnahme geeignet sei, die Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, zu beeinträchtigen und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entspreche, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden könne.371 Die Überschreitung der im Schrifttum in diesem Zusammenhang genannten Schwellenwerte – sie beziehen sich auf unterschiedliche Parameter und schwanken zwischen 10 Prozent und 50 Prozent – reiche nicht aus.372 Vielmehr würden die Voraussetzungen, die zur Durch368 369

1863. 370

1863. 371

1864.

Fleischer, NJW 2004, 2335. BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860, BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860, BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860,

372 BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860, 1864; bei einer der im „Gelatine I“-Fall betroffenen Auslandsgesellschaften bewegten sich Bilanzsumme, Eigenkapital, Umsatz und Jahresüberschuss im Konzernvergleich zwischen 8 Prozent und 22 Prozent, vgl. dazu Fleischer, NJW 2004, 2335; siehe dazu auch die tabel-

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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brechung der vom Gesetz vorgesehenen Kompetenz- und Arbeitsteilung führen, regelmäßig erst dann erfüllt sein, wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt, in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung in dem vom Senat entschiedenen „Holzmüller“-Fall erreiche.373 Ist nach diesen Grundsätzen ausnahmsweise die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen, bedürfe diese einer Dreiviertel-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals.374 Für den zugrundeliegenden Fall verneinte der BGH allerdings das Bedürfnis einer qualifizierten Mehrheit des vertretenen Kapitals im Anschluss an die „Holzmüller“-Entscheidung.375 cc) Übertragung der Grundsätze auf den Abschluss eines BCA Ein gesetzlich geregeltes Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung zu dem Abschluss eines BCA gibt es nicht. Ob sich ein Zustimmungserfordernis aus den soeben dargestellten Grundsätzen ergibt, ist umstritten. (1) Meinungsstand in der Rechtsprechung Die wohl erste Gerichtsentscheidung, die in diesem Zusammenhang fruchtbar gemacht werden kann, stellt eine Entscheidung des OLG Schleswig zu einem das MobilCom/FT CFA beendenden Settlement Agreement dar.376 In seinem Urteil ordnete das OLG Schleswig das Settlement Agreement als Grundlagenvertrag ein, der der ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung nach § 119 AktG unterlegen habe.377 Zur Begründung führte das OLG Schleswig aus, das Settlement Agreement sei von wesentlicher Bedeutung für MobilCom gewesen, da das wirtschaftliche Volumen des Settlement Agreement die Bilanzsumme der MobilCom deutlich überschritten, eine Neustrukturierung der gesamten Geschäftsausrichtung der MobilCom in Rede und nach dem eigenen Vorbringen der MobilCom für den Fall des Nichtabschlusses des Settlement Agreement deren eigene finanzielle und wirtschaftliche Existenz auf dem Spiel gestanden habe.378 Aus dieser Entscheidung larische Überschrift im Rahmen des Urteils, BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/ 02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860, 1861. 373 BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860, 1864. 374 BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860, 1864. 375 BGH, Urteil vom 26. April 2004, Az.: II ZR 155/02 – „Gelatine I“, NJW 2004, 1860, 1862 ff. 376 OLG Schleswig, Urteil vom 8. Dezember 2005, Az.: 5 U 57/04, NZG 2006, 951; dies gilt auch, obwohl es sich nach hier vertretener Auffassung bei dem MobilCom/FT CFA nicht um ein BCA handelt, vgl. dazu bereits unter § 3 A. I. 3. b). 377 OLG Schleswig, Urteil vom 8. Dezember 2005, Az.: 5 U 57/04, NZG 2006, 951, 953; Decher, in: FS Hüffer, S. 153. 378 OLG Schleswig, Urteil vom 8. Dezember 2005, Az.: 5 U 57/04, NZG 2006, 951, 953.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

wurde der – richtige – Schluss gezogen, das OLG Schleswig hätte auch für den Abschluss des MobilCom/FT CFA selbst eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit angenommen, da das Settlement Agreementim Wesentlichen die im MobilCom/FT CFA begründeten Verpflichtungen aufgehoben habe.379 Wenn das Settlement Agreement als actus contrarius des MobilCom/FT CFA eines Hauptversammlungsbeschlusses bedurft habe, dann ist davon auszugehen, dass das OLG Schleswig auch – oder sogar erst recht – von einer Zustimmungspflicht hinsichtlich des MobilCom/FT CFA ausgegangen wäre. Anders entschied hingegen zuletzt ausdrücklich das LG München I zum Linde/ Praxair BCA. In diesem Fall habe der Abschluss des Linde/Praxair BCA keiner Zustimmung der Hauptversammlung bedurft.380 Das Gericht verneinte dabei auch eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz im Sinne der „Holzmüller/ Gelatine“-Grundsätze, da insbesondere schon nicht von einer Mediatisierung gesprochen werden könne, weil es jeder Aktionär selbst in der Hand habe, ob er das Übernahmeangebot annehmen oder ablehnen möchte; die Aktionäre seien daher an der Entscheidung über das Zusammengehen mit Praxair unmittelbar beteiligt.381 Auch die Wertungen des WpÜG und die Gesetzgebungsgeschichte sprächen gegen eine notwendige Beteiligung der Hauptversammlung.382 Darüber hinaus seien dem deutschen Rechte eine Konzerneingangs- oder -bildungskontrolle fremd.383 Auch aus dem Hinweis in dem BCAwie auch in der Angebotsunterlage, es werde später auf den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, eines Squeeze-Out oder auch eines Delisting hingewirkt, führe nicht zu einer Kompetenz der Hauptversammlung, da der Bieter zum einen nach dem WpÜG verpflichtet sei, Angaben über die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft zu machen und damit auch über die geplante Maßnahmen im vorgenannten Sinne zu berichten, und zum anderen könne der dann etwa intendierte Unternehmensvertrag wie auch der Squeeze-Out ohnehin nur mit Zustimmung der Hauptversammlung abgeschlossen werden.384 Das Gericht verneinte auch eine Zuständigkeit der Hauptversammlung zudem auch unter dem Blickwinkel des verdeckten Beherrschungsvertrags.385 379 380 381

387. 382

So Decher, in: FS Hüffer, S. 153; Reichert, ZGR 2015, 1, 16. LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384. LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384,

Vgl. dazu im Einzelnen LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384, 387, 388. 383 LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384, 388. 384 Vgl. dazu im Einzelnen LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384, 388. 385 Siehe dazu bereits unter § 3 D. II. 4. a); das LG München I lehnte zu Recht auch eine Zuständigkeit der Hauptversammlung über eine gegebenenfalls notwendige Satzungsänderung ab, die gemäß § 179 Abs. 1 Satz 1 AktG eines Beschlusses der Hauptversammlung bedarf, vgl. dazu LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384, 391; a.A. jedoch Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 128 – 138.

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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(2) Meinungsstand in der Literatur In der Literatur wird die Frage nach einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit nach den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen bei dem Abschluss eines BCA nicht einheitlich beantwortet. Die wohl überwiegende Meinung lehnt eine Hauptversammlungszuständigkeit nach den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen jedoch grundsätzlich ab.386 Begründet wird dies insbesondere mit dem Argument, es liege keine tiefgreifende Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte und der in ihrem Anteilseigentum verkörperten Vermögensinteressen und damit kein Eingriff in die Rechtsstellung der Aktionäre vor.387 Insbesondere im Fall einer Übernahmesituation, in der jeder Aktionär individuell über die Annahme des Angebots entscheide, liege aufgrund der Beteiligung des Aktionärs kein Eingriff in seine Rechtsstellung vor.388 Zudem sei mit dem Abschluss auch keine Mediatisierung der Aktionärsrechte verbunden.389 Auch der Umstand, dass mit dem Abschluss eines BCA eine Maßnahme von großer wirtschaftlicher Bedeutung vorbereitet wird, begründe für sich genommen noch keine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit.390 Es wird aber auch vertreten, dass ein BCA nach den Grundsätzen der „Holzmüller“-Entscheidung des BGH – jedenfalls im Falle des Zusammenschlusses unter Gleichen – der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfe.391 Ein solcher Zusammenschluss greife tief in die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft ein.392 Zu beachten ist jedoch, dass diese Ansicht (teilweise393) noch aus der Zeit vor dem Erlass der „Gelatine“-Entscheidung stammt, in dem der BGH die Voraussetzungen für das Eingreifen einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit verschärft hat. Ebenfalls wird vertreten, dass ein BCA, das eine grundlegende Umstrukturierung der Gesellschaft einleite, in den Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung falle und daher – wohl ausnahmslos – der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfe.394 Soweit die Parteien in dem BCA die ein-

386 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 124; Wiegand, S. 179; Decher, in: FS Hüffer, S. 153; Aha, BB 2001, 2225, 2231; Decher, in: FS Lutter, S. 1223 f.; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 552, 570; vgl. auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16. 387 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 124; Decher, in: FS Hüffer, S. 153, 154; vgl. auch Aha, BB 2001, 2225, 2231. 388 Decher, in: FS Lutter, S. 1224. 389 Decher, in: FS Hüffer, S. 154. 390 Decher, in: FS Hüffer, S. 154. 391 Horn, ZIP 2000, 473, 479; Horn, in: FS Lutter, S. 1224; so zum Linde/Praxair BCA Strohn, ZHR 182 (2018), 114, 148 – 153. 392 Horn, ZIP 2000, 473, 479. 393 Dies betrifft nicht die Ansicht von Strohn zum Linde/Praxair BCA. 394 Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 292.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

zelnen Schritte zur Zusammenführung planen, soll sich nach dieser Ansicht daraus eine Zuständigkeit der der Hauptversammlung ergeben.395 Nach einer weiteren Ansicht sei im Einzelfall zu prüfen, ob das BCA aufgrund seiner Ausgestaltung im konkreten Fall einer Zustimmung durch die Hauptversammlung nach den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen bedürfe.396 Zwar bestehe grundsätzlich keine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit beim Abschluss eines BCA, es seien aber Gestaltungen denkbar, bei denen die Hauptversammlung dem Abschluss des BCA zustimmen müsse.397 Unzutreffend sei jedoch die Ansicht, nach der eine Zustimmung regelmäßig erforderlich sei.398 In Bezug auf Investorenvereinbarungen soll eine Hauptversammlungszuständigkeit nach den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen nach wohl überwiegender Ansicht ebenfalls ausscheiden, da es – wie auch im Rahmen eines BCA – bereits an einem Eingriff in die Rechtsstellung der Aktionäre fehle.399 Die Investorenvereinbarung diene typischerweise der Beschränkung des Einflusses des Investors und sei somit einem Entherrschungsvertrag, der nicht die Zustimmung der Hauptversammlung bedürfe, ähnlich400 und für die Gesellschaft lediglich vorteilhaft401. (3) Stellungnahme (a) Fehlende Schutzbedürftigkeit der Aktionäre In einem ersten Schritt stellt sich die Frage, ob die Aktionäre überhaupt schutzbedürftig sind und daher die Notwendigkeit der Befassung der Hauptversammlung mit dem Abschluss des BCA besteht.402 Ein solches Schutzbedürfnis der Aktionäre fehlt aber insbesondere dann, wenn die Hauptversammlung nach dem Abschluss des BCA und im weiteren Verlauf der Transaktion ohnehin noch ihre Zustimmung zu dem Zusammenschluss insgesamt oder zu einer der anschließend durchzuführenden gesellschaftsrechtlichen Maßnahme als Voraussetzung für einen wirksamen Zusammenschluss erteilen muss. In diesen Fällen fehlt das Bedürfnis, eine ungeschriebene Hautversammlungszuständigkeit anzuerkennen. Die Frage, ob der Abschluss eines BCA der Zustimmung durch die Hauptversammlung bedarf, stellt sich daher etwa nicht im Falle einer Verschmelzung. So wird der Verschmelzungsvertrag gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 UmwG nur wirksam, wenn die 395

Samson/Flindt, NZG 2006, 290, 294, 295. Reichert, ZGR 2015, 1, 15. 397 Reichert, ZGR 2015, 1, 15. 398 Reichert, ZGR 2015, 1, 15. 399 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 124; Kiem, AG 2009, 301, 306, 307; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 200. 400 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 200; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 398. 401 Kiem, AG 2009, 301, 307. 402 Vgl. auch Decher, in: FS Hüffer, S. 154; Aha, BB 2001, 2225, 2231; vgl. auch Decher, in: FS Lutter, S. 1223. 396

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Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Beschluss zustimmen.403 Dient das BCA der Vorbereitung eines öffentlichen Übernahmeangebots, dann hat jeder Aktionär der Zielgesellschaft es selbst in der Hand und entscheidet individuell darüber, ob er das Angebot annehmen will oder nicht.404 Die Aktionäre sind also insofern an der Fusionsentscheidung beteiligt.405 Der Aktionär ist daher nicht schutzbedürftig und es besteht folgerichtig auch kein Anlass, die Hauptversammlung über das BCA Beschluss fassen zu lassen. Der Aktionär ist auch nicht schutzbedürftig, wenn sich ein Squeeze-Out an die Übernahme anschließt: zum einen hätte der Aktionär das Angebot annehmen können und wurde beteiligt, zum anderen bedarf auch die Zustimmung der Hauptversammlung nicht einer 100 %-Zustimmungsquote. Ist auch der Bieter eine Aktiengesellschaft, dann ist zu beachten, dass durch die Übernahme der Zielgesellschaft in der Regel nicht tiefgreifend in die Rechte der Aktionäre des Bieters eingegriffen wird. Ziel einer möglicherweise in die Rechte der Aktionäre eingreifenden Umstrukturierung ist im Zweifel allein die Zielgesellschaft. Die Rechte der Aktionäre des Bieters werden durch die Integration der Zielgesellschaft eher gestärkt als geschwächt, so dass der Vorstand des Bieters nicht die Zustimmung seiner Aktionäre einholen muss. Soweit durch das BCA die Erhöhung des Gesellschaftskapitals vorbereitet wird, dann muss die Hauptversammlung entweder eine ordentliche Kapitalerhöhung beschließen oder war bereits früher mit der Schaffung des genehmigten Kapitals befasst.406 Allerdings stimmt die Hauptversammlung in diesem Fall allein über eine etwaige Kapitalerhöhung ab, jedoch nicht über die Durchführung eines Unternehmenszusammenschlusses. Es ist daher in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die Aktionäre noch schutzwürdig sind oder nicht. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn die Gesellschaft vor der Abstimmung ausdrücklich kommuniziert hat, dass die Kapitalerhöhung einen Unternehmenszusammenschluss ermöglichen soll. 403

Vgl. Decher, in: FS Hüffer, S. 154; allerdings sind beispielsweise die Besonderheiten einer Konzernverschmelzung nach § 62 UmwG, unter Umständen in Verbindung mit einem verschmelzungsrechtlichen Squeeze-Out nach § 62 Abs. 5 UmwG, zu beachten. 404 Vgl. Decher, in: FS Hüffer, S. 154; Reichert, ZGR 2015, 1, 16; Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 45; ebenso für den Fall des Aktientauschs Samson/ Flindt, NZG 2006, 290, 294; so auch zum NYSE/Deutsche Börse BCA OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017, 1019; vgl. auch MünchHdb. GesR IV/Bungert, § 35 Rn. 58; Henssler/Strohn/Liebscher, § 119 AktG Rn. 14. 405 OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017, 1019 zum NYSE/Deutsche Börse BCA; LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/14, NZG 2019, 384 zum Linde/Praxair BCA. 406 Vgl. auch Decher, in: FS Hüffer, S. 154; Aha, BB 2001, 2225, 2231; Aha weist in diesem Zusammenhang zunächst drauf hin, dass die Regeln bzgl. einer genehmigten Kapitalerhöhung, die der BGH in der „Siemens/Nold“-Entscheidung aufgestellt hat, eingehalten werden müssen. Zudem weist er auf das – im Rahmen dieser Arbeit nicht weiter zu untersuchende – Problem hin, dass die Tragfähigkeit dieses Arguments – gemeint ist, dass die Aktionäre nicht übergangen werden – dann der Überprüfung bedürfe, wenn der Kapitalerhöhungsbeschluss aufgrund einer satzungsmäßigen Ermächtigung mit einfacher Mehrheit erfolgt und nicht, wie vom BGH in der „Gelatine“-Entscheidung gefordert, mit einer Dreiviertel-Mehrheit.

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(b) Grundsätzlich fehlender Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre Nur für den Fall, dass die Aktionäre schutzbedürftig sind, stellt sich die Frage, ob die Hauptversammlung nach den Grundsätzen der „Holzmüller/Gelatine“-Entscheidungen dem Zusammenschluss zustimmen muss. Die Befassung der Hauptversammlung, obwohl dies gesetzlich nicht vorgeschrieben ist, ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Recht der Aktionäre im Sinne der Rechtsprechung des BGH nach den „Holzmüller/Gelatine“-Entscheidungen beeinträchtigt werden. Dies wäre dann der Fall, wenn durch den Abschluss eines BCA derart tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingegriffen würde, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht mehr annehmen kann, er dürfe die Entscheidung in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen. Der Abschluss des BCA muss für die Rechtsstellung der Aktionäre von einschneidender Bedeutung sein. Dies wäre z. B. dann der Fall, wenn der Abschluss des BCA Auswirkungen auf den Kernbereich der Unternehmenstätigkeit hat, den wertvollsten Betriebszweig betrifft und/oder die Unternehmensstruktur von Grund auf geändert wird. Von einem derart schwerwiegenden Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre ist aber bei einem Abschluss eines BCA regelmäßig nicht auszugehen. Ein BCA ist in der Regel lediglich ein von den Parteien schriftlich fixierter Fahr- und Masterplan des Unternehmenszusammenschlusses, der im Regelfall nur der Vorbereitung der Transaktion dient. Aus seinem Abschluss resultieren regelmäßig trotz seiner rechtlichen Verbindlichkeit keine direkten und insbesondere keine tief in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre eingreifenden gesellschaftsrechtlichen Wirkungen und daher auch insbesondere kein Mediatisierungseffekt. Die Rechte der Aktionäre aller beteiligten Gesellschaften werden durch den Abschluss wirksamer BCA grundsätzlich nicht berührt. Hinzu kommt, dass BCA oft nur Bemühens- bzw. Einwirkungsverpflichtungen statt harter Erfolgsversprechen enthalten. In der „Gelatine I“-Entscheidung hat der BGH zudem festgestellt, dass eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit nur in engen Grenzen in Betracht komme und derartige Kompetenzen daher nur zurückhaltend begründet werden können407. Im Rahmen der Argumentation für das Eingreifen einer ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung nach den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen wird z. B. bei einem Zusammenschluss unter Gleichen oft angeführt, der Zusammenschluss greife aufgrund der damit einhergehenden Umstrukturierung tief in die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Kapitalgesellschaft ein. Auch wenn dies sicherlich im Ausgangspunkt zutreffend sein mag, so ist von diesem Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses mitsamt seinen gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen der Abschluss des BCA strikt zu trennen. Durch den Abschluss des BCAwird gerade noch nicht in die Struktur der Gesellschaft eingegriffen, sondern ein solcher Eingriff allenfalls vorbereitet. Nach dem Abschluss des BCA sind 407

Vgl. Spindler/Stilz/Hoffmann, § 119 AktG Rn. 27.

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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grundsätzlich weitere gesellschaftsrechtliche Maßnahmen erforderlich und noch durchzuführen. Dabei kann es sich um die Durchführung einer Kapitalerhöhung, die Abgabe eines Übernahmeangebots, den Abschluss eines Kaufvertrages oder eines Verschmelzungsvertrages handeln. Sofern diese nicht aufgrund einer gesetzlichen Anordnung ohnehin zustimmungspflichtig sind, muss in deren jeweiligen Kontext entschieden werden, ob diese konkreten Maßnahmen selbst nach den „Holzmüller/ Gelatine“-Grundsätzen zustimmungspflichtig sind. Die Vorverlagerung einer solchen Hauptversammlungszuständigkeit auf den Abschluss eines BCA ist dagegen aufgrund des fehlenden Mediatisierungseffekts eines BCA nicht erforderlich. Schließlich lässt sich auch eine Parallele zu den Entherrschungsverträgen ziehen, deren Wirksamkeit zumindest auf Seiten der in Mehrheitsbesitz stehenden Aktiengesellschaft nach h.M. nicht die Zustimmung der Hauptversammlung voraussetzt408. Für die Aktionäre der in Mehrheitsbesitz stehenden Aktiengesellschaft stellt sich der Abschluss eines Entherrschungsvertrags nur vorteilhaft dar. Es erfolgt weder ein Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Anteilsinhaber noch erfolgt eine Strukturveränderung. Für den Fall, dass das BCA – wie in den meisten Fällen – auch Elemente eines Entherrschungsvertrags enthält, spricht dies ebenfalls für eine fehlende Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses auf Seiten der Zielgesellschaft. Dies verdeutlicht, dass jede Regelung in einem BCA von Bedeutung ist und auf ihren jeweiligen Inhalt und ihre jeweilige Wirkung hin untersucht werden muss. Auch das Argument des LG München I, es gebe keine Konzerneingangs- oder -bildungskontrolle, spricht gegen eine notwendige Beteiligung der Hauptversammlung. (c) Ausnahmen aufgrund der konkreten Ausgestaltung des BCA im Einzelfall Die Fälle, in denen beim Abschluss eines BCA eine Hauptversammlungszuständigkeit nach den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen angenommen werden kann, müssen sich aus den oben genannten Gründen daher auf diejenigen – in der Praxis seltenen – Konstellationen beschränken, in denen der vorbereitende Charakter des BCA in den Hintergrund tritt und das BCA harte Erfolgsversprechen enthält. Das BCA muss direkte gesellschaftsrechtliche Wirkungen entfalten und darüber hinaus den Kernbereich der Unternehmenstätigkeit betreffen oder bereits die Unternehmensstruktur auf eine Weise verändern, die sonst allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden könnte. Dabei darf aufgrund der restriktiven Sichtweise des BGH die Annahme einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz nicht allzu schnell bejaht, sondern nur in engen Ausnahmefällen angenommen werden. Schließlich ist noch einmal daran zu erinnern, dass die fehlende Zustimmung der 408 MüKoAktG/Bayer, § 17 AktG Rn. 109; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 200; Großkomm AktG/Mülbert, § 293 AktG Rn. 49, m.w.N.; Jäger, DStR 1995, 1113, 1117; Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 17 AktG Rn. 44; vgl. auch Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 70 f.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

Hauptversammlung aufgrund der „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätze die Wirksamkeit des Vertrages im Außenverhältnis unberührt lässt. dd) Zwischenergebnis Die Frage einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit nach den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen kann nicht pauschal beantwortet werden, sondern muss aufgrund der möglichen, unterschiedlichen Regelungen und der variierenden Regelungsdichte eines BCA in jedem Einzelfall gesondert überprüft werden. Die Aktionäre sind in der Regel schon nicht schutzbedürftig, da sie entweder ohnehin noch ihre Zustimmung zu einer nach dem Abschluss des BCA liegenden und für die erfolgreiche Durchführung der Transaktion notwendigen gesellschaftsrechtlichen Maßnahme erklären müssen, oder aufgrund des lediglich vorbereitenden Charakters des BCA durch dessen Abschluss grundsätzlich nicht in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt werden. In aller Regel ist daher davon auszugehen, dass die Hauptversammlung einem BCA nicht aufgrund der „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätze zustimmen muss, da das BCA als Fahrplan des Unternehmenszusammenschlusses grundsätzlich lediglich der Vorbereitung einzelner, dann unter Umständen zustimmungspflichtiger Maßnahmen dient. c) Zustimmungserfordernis kraft Sachzusammenhangs Diskutiert wird schließlich, ob die Hauptversammlung über den Abschluss eines BCA Beschluss fassen muss, weil das BCA in einem engen Sachzusammenhang mit einer durch das BCA vorbereiteten strukturändernden Maßnahme abgeschlossen wird, deren Wirksamkeit von der Zustimmung der Hauptversammlung abhängt.409 Die Frage, ob ein solches Zustimmungserfordernis besteht, wird insbesondere im Zusammenhang mit solchen BCA erörtert, die im Vorfeld eines Beherrschungsvertrages oder Verschmelzungsvertrages abgeschlossen werden.410 aa) Die „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung des BGH Als Ausgangspunkt und Maßstab der Diskussion um eine Zustimmungspflicht kraft Sachzusammenhang mit einer zustimmungspflichtigen Strukturmaßnahme gilt die „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1981.411 Diesem Fall lag eine Vereinbarung der damaligen Hoesch AG (Hoesch) und des damaligen niederländischen Unternehmens Koninklijke Nederlandse Hoogovens en Staalfa-

409

Vgl. Reichert, ZGR 2015, 1, 17; Decher, in: FS Hüffer, S. 154. Decher, in: FS Hüffer, S. 154. 411 BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933; vgl. Reichert, ZGR 2015, 1, 17; Decher, in: FS Hüffer, S. 154. 410

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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brieken NV (Hoogovens) zugrunde, ihre Unternehmen zusammenzuschließen.412 Der Zusammenschluss sah zunächst die Übertragung der jeweiligen Betriebsvermögen auf zwei Tochtergesellschaften als Arbeitsgesellschaften vor. Anschließend vereinbarten Hoesch und Hoogovens die Gründung einer neuen Zentralgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft nach niederländischem Recht unter der Firma Estel NV (Estel), deren Aktien gegen Einbringung ihres jeweiligen Aktienbesitzes an den beiden Arbeitsgesellschaften zu je 50 Prozent von den dann als Holding-Gesellschaften fungierenden Gesellschaften Hoesch und Hoogovens übernommen werden sollten. Im Zuge dieses Zusammenschlusses verpflichtete sich Hoesch in einem Übertragungsvertrag, das gesamte Geschäftsvermögen auf ihre Tochtergesellschaft zu übertragen. Daneben sah der Entwurf eines Einbringungsvertrages zwischen Hoesch und Hoogovens die Verpflichtung beider Seiten vor, die Anteile ihrer Arbeitsgesellschaften in Estel einzubringen. Schließlich schlossen Hoesch und Hoogovens einen sog. Grundvertrag ab, der unter anderem Vereinbarungen über Gewinnverwendung, gemeinsame Stimmrechtsausübung und Grundsätze für die Geschäftsführung von Estel enthielt. Der Einladung zur ordentlichen Hauptversammlung von Hoesch im Jahre 1972 waren nur der Übertragungsvertrag und der Entwurf des Einbringungsvertrags, aber nicht der Grundvertrag beigefügt. Dieser wurde lediglich in der Hauptversammlung verlesen. Die Hauptversammlung stimmte auch nicht über den Grundvertrag ab, sondern nur über den Übertragungsund den Einbringungsvertrag. Ein Aktionär wandte sich daraufhin u. a. gegen die Wirksamkeit der Zustimmungsbeschlüsse zu dem Übertragungs- und Einbringungsvertrag. Er begründete dies damit, dass auch der Grundvertrag hätte bekannt gemacht, ausgelegt und der Hauptversammlung zur Zustimmung unterbreitet werden müssen, da das gesamte Vertragswerk über den Zusammenschluss mit den Vermögensübertragungen nach dem Übertragungs- und dem Einbringungsvertrag eine Einheit bilde. Der BGH hat entschieden, dass in der fehlenden Auslegung und fehlenden Beschlussfassung über den Grundvertrag ein Gesetzesverstoß gesehen werden könnte, wenn die Übertragung des gesamten Vermögens mit diesem Grundvertrag stehe und falle und der Grundvertrag daher unlösbar mit der Vermögensübertragung zusammenhänge. Die Beschlussfassung der Hauptversammlung nach § 361 Abs. 1 AktG a.F. (jetzt § 179a Abs. 1 AktG) müsse sich ebenso wie die vorbereitenden Handlungen nach § 361 Abs. 2 AktG a.F. (jetzt § 179a Abs. 1 AktG) auf sämtliche Vertragsbedingungen erstrecken, die von den beiderseitigen Vertretern ausgehandelt worden seien oder noch ausgehandelt werden sollen und deren erschöpfende Kenntnis notwendig sei, um die rechtliche Tragweite der Abmachungen übersehen, Vorteile wie Nachteile abwägen und verbindlich entscheiden zu können, ob der Vertrag zu diesen Bedingungen abgeschlossen werden solle.413 Dazu hätten alle im 412

Zum Sachverhalt siehe BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 934. 413 BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 935.

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Hinblick auf die Vermögensübertragung getroffenen Abreden gehört, die rechtsverbindlich die Beziehungen der Vertragschließenden bestimmen sollen, von denen die eine nicht ohne die andere gelten soll und die daher ein einheitliches Ganzes im Sinne des § 139 BGB bilden.414 Dabei sei gleichgültig, ob die solchermaßen rechtlich zusammenhängenden Vereinbarungen in nur einer Urkunde oder zulässigerweise in mehreren Urkunden niedergelegt werden.415 Soweit es sich bei dem Vertragswerk um eine Einheit handele, könne der Vorstand nicht nach seinem Belieben Teile davon herauslösen und die Vorlage an die Hauptversammlung auf den Rest beschränken.416 Es komme letztlich darauf an, ob der Grundvertrag rechtsverbindlich gemeinte Abreden in Verbindung mit der Vermögensübertragung enthalte, der Inhalt des Grundvertrages ein wichtiger Bestandteil des insgesamt Vereinbarten bilde, und daher die genaue Kenntnis des Inhalts des Grundvertrages geeignet gewesen wäre, die Willensbildung der Hauptversammlung über die ihr vorgelegten Verträge mit zu beeinflussen.417 In der Literatur wurde im Anschluss an die „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung teilweise vertreten, dass eine separate Abrede, soweit sie in einem untrennbaren Zusammenhang mit einem zustimmungspflichtigen Vertrag stehe, ebenfalls der Zustimmung durch die Hauptversammlung bedürfe.418 In Bezug auf die notwendige Zustimmung der Hauptversammlung zu Unternehmensverträgen wird vertreten, die Zustimmungspflicht erfasse alle mit dem Unternehmensvertrag zusammenhängenden Vereinbarungen, sofern sie mit ihm ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB bilden.419 Zusatzverträge und Abreden zu Unternehmensverträgen sollen sogar auch dann unter das Zustimmungserfordernis fallen, wenn sie zwar an sich mit dem Unternehmensvertrag nichts zu tun haben, aber ersichtlich mit Rücksicht auf ihn getroffen worden seien.420 bb) Übertragung der Grundsätze auf BCA Nach den vom BGH in der „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung aufgestellten Grundsätzen kommt es darauf an, ob ein BCA mit einer folgenden, selbst der Zu414 BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 935. 415 BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 935. 416 BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 936. 417 BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 936. 418 Deilmann/Messerschmidt, NZG 2004, 977, 978. 419 Henssler/Strohn/Paschos, § 293 AktG Rn. 3; Hüffer/Koch/Koch, § 293 AktG Rn. 5; Hölters/Deilmann, § 293 AktG Rn. 16, 17; ebenso Emmerich, der allerdings die Auffassung vertritt, dass für eine Anwendung des § 139 BGB kein Raum sein dürfte, vgl. Emmerich/ Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 293 AktG Rn. 26. 420 MüKoAktG/Altmeppen, § 293 AktG Rn. 63.

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stimmung der Hauptversammlung unterliegenden Maßnahme in einer Weise eine Einheit im Sinne des § 139 BGB bildet, dass sie unlösbar zusammenhängen und miteinander „stehen und fallen“ sollen. Das BCA muss Abreden in Verbindung mit der zustimmungspflichtigen Maßnahme enthalten, deren Inhalt darauf schließen lässt, dass sie einen wichtigen Bestandteil des insgesamt Vereinbarten bilden und deren genaue Kenntnis daher geeignet ist, die Willensbildung der Hauptversammlung in Bezug auf die zustimmungspflichtige Maßnahme mit zu beeinflussen. Unter diesen Voraussetzungen wäre das BCA selbst auch zustimmungspflichtig. (1) Stellungnahmen in der Rechtsprechung In der Rechtsprechung verdienen insbesondere vier Entscheidungen in letzter Zeit besondere Aufmerksamkeit: das LG München I421, das OLG München422 und das OLG Stuttgart423 haben sich in ihren Entscheidungen u. a. mit der Frage beschäftigt, ob zwischen einem BCA und einem darauffolgenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (BGAV) eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB bestand. Dabei ging es zwar nicht um die vorliegend zu klärende Frage, ob sich aufgrund einer derartigen Einheit die nach § 293 Abs. 1 AktG erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung auch auf den Abschluss des BCA erstreckt, sondern um die Frage, inwieweit sich eine Fehlerhaftigkeit des BCA auf die Wirksamkeit eines späteren BGAVauswirken kann. Inhaltlich hatten die Gerichte jedoch dieselbe Frage zu klären, i. e., inwiefern ein BCA und ein später abgeschlossener BGAV eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB bilden. (a) LG München I und OLG München Das LG München I kam in seinem Fall zu dem Schluss, dass die Nichtigkeit des W.E.T. BCA424 auch die Nichtigkeit des anschließend abgeschlossenen BGAV zur Folge habe, weil beide Verträge eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB gebildet hätten.425 Zur Begründung führte das LG München I aus, die Gesamtumstände und der Inhalt der beiden Verträge in ihrem Verhältnis zueinander sprächen dafür, dass die äußerlich getrennten Verträge miteinander stehen und fallen sollen.426 Zum einen habe der Abschluss des BCA dazu gedient, bereits im Vorfeld der Hauptversammlung, die über die Zustimmung zum BGAV entscheiden sollte, die 421

1152.

LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012,

422 OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459; OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261. 423 OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Dezember 2014, Az.: 20 AktG 1/14, ZIP 2015, 1120. 424 Siehe zum Sachverhalt und zu der Entscheidung im Detail, insbesondere aufgrund welcher Tatsache das LG München I das BCA für nichtig hielt, noch unter § 4. 425 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1154. 426 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1154.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

erforderliche Mehrheit von mindestens 75 Prozent des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals abzusichern, indem sich der Vorstand gemäß Abschnitt II., Ziffer 2 des W.E.T. BCA verpflichtet hatte, eigene Aktien ohne Zustimmung der Bieterin nicht zu veräußern und auch nicht von einer Ermächtigung aus genehmigtem Kapital Gebrauch zu machen. Das LG München I stützte sich für seine Auslegung des Weiteren u. a. auch auf die Regelung zur Beendigung des W.E.T. BCA in Abschnitt VI., Ziffer 1 des W.E.T. BCA. Das LG München I führte diese Bestimmung für die Abhängigkeit der beiden Verträge voneinander an, da danach das W.E.T. BCA, je nachdem, welches Datum früher liegt, entweder 18 Monate nach dem Vertragsdatum des W.E.T. BCA oder dem Datum des Inkrafttretens des BGAV enden sollte.427 Die Argumentation des OLG München in seinen Beschlüssen vom 14. Dezember 2011 und vom 14. November 2012, in denen das OLG München ebenfalls eine rechtliche Einheit zwischen dem BCA und dem BGAV annahm und von einem Verknüpfungswillen der Parteien ausging, entspricht weitestgehend derjenigen des LG München I in seinem Urteil. Ergänzend verwies das OLG München auf die eindeutige Bezugnahme des BCA auf den späteren BGAV in Abschnitt III., Ziffer 2 des W.E.T. BCA, der zufolge die Parteien, vorbehaltlich der Zustimmung der jeweiligen Organe, insbesondere der Hauptversammlung der Zielgesellschaft, nach Vollzug den Abschluss eines BGAV im Sinne der §§ 291 ff. AktG planten.428 (b) OLG Stuttgart Das OLG Stuttgart hat dagegen entschieden, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts zwischen dem McKesson/Celesio BCA und dem später abgeschlossenen BGAV im Sinne des § 139 BGB nicht erfüllt seien.429 Diese Ansicht begründete das OLG Stuttgart damit, dass das BCA lediglich auf die Unternehmenszusammenführung durch Abgabe eines freiwilligen öffentlichen Übernahmeangebots ausgerichtet gewesen sei und keine Pflichten für die Zeit nach der Übernahme enthalten habe. Auch aus Ziffer 11 des McKesson/Celesio BCA, der zufolge nichts die Parteien daran hindern solle, einen Unternehmensvertrag zu schließen, ließe sich keine Verpflichtung des Vorstands im Hinblick auf den Abschluss eines künftigen BGAV herleiten. Diese Bestimmung bedeute – wie das Gericht mit Blick auf den eindeutigen Wortlaut insoweit zutreffend ausgeführt hat – lediglich, dass die Vereinbarungen in dem BCA dem Abschluss eines Unternehmensvertrags nicht entgegenstehen sollen. Die Entscheidungskompetenz des Vorstands, in Zukunft einen BGAV abzuschließen oder nicht, sei – so das OLG Stuttgart 427 Zur Kritik an dieser Auslegung des LG München I und der Fehlerhaftigkeit weiterer Argumente des LG München I siehe noch unter § 3 E. III. 2. d) ccc). 428 OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, 462; OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, 262. 429 Dazu und zum folgenden OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Dezember 2014, Az.: 20 AktG 1/14, ZIP 2015, 1120 – 1123.

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zutreffend – durch diese Regelung nicht berührt worden. Zudem sei der Abschluss eines BGAV nur als eine der möglichen Optionen nach Vollzug der Übernahme genannt worden. Der Abschluss eines BGAV sei in dem BCA nicht vorgezeichnet gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass das BCA nur bei späterem Abschluss eines wirksamen BGAV gelten sollte, ließen sich weder dem BGAV selbst noch dem McKesson/Celesio BCA entnehmen. Schließlich ergebe sich auch keine andere Lesart aufgrund der Tatsache, dass bereits beim Abschluss des BCA der Abschluss eines BGAV geplant war. Dies entspreche vielmehr der Praxis und sei wirtschaftlich vernünftig. (c) Sonstige Gerichtsentscheidungen In eine ähnliche Richtung wie das Urteil des LG München I und die Beschlüsse des OLG München geht die bereits angesprochene Entscheidung des LG NürnbergFürth im Fall des WaveLight/Alcon BCA. Das LG Nürnberg-Fürth hat diesbezüglich entschieden, der Inhalt des WaveLight/Alcon BCA stehe in einem so engen inneren Zusammenhang mit dem Beherrschungsvertrag, dass die Aktionäre die Bedeutung des ihnen zur Beschlussfassung vorgelegten Beherrschungsvertrags ohne Kenntnis des WaveLight/Alcon BCA nicht zutreffend hätten erfassen können.430 Auch wenn Gegenstand der Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth in erster Linie die Pflicht zur Auskunftserteilung nach §§ 131, 132 AktG war, so hat das Gericht dennoch klargestellt, dass der Aktionär erst bei Kenntnis des gesamten Inhalts des BCA beurteilen könne, ob er dem nachgeschalteten Beherrschungsvertrag zustimmen wolle oder nicht.431 (2) Stellungnahmen in der Literatur Erst mit den Entscheidungen der Münchener Gerichte hinsichtlich des W.E.T. BCA gewann die Problematik um die Frage einer rechtlichen Einheit zwischen einem BCA und einem später abgeschlossenen BGAV in der Literatur an Prominenz. Die Entscheidungen des LG München I und OLG München wurden u. a. in Bezug auf die Ausführungen zu § 139 BGB vielfach kritisiert. Gegen die Ausführungen der Münchener Gerichte zu § 139 BGB wurde insbesondere vorgebracht, dass das W.E.T. BCA vor dem Übernahmeangebot und lange vor dem BGAV abgeschlossen wurde432 und die Übernahme nicht von einem Abschluss des W.E.T. BCA abhängig sein sollte433. Gegen eine Betrachtung des W.E.T. BCA und späteren BGAV als rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB spreche zudem, dass die Laufzeit der 430 LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179, 180. 431 Vgl. dazu auch Decher, in: FS Hüffer, S. 154, 155. 432 Krause, CFL 2013, 192, 200; Peitsmeyer/Theusinger, EWiR 2012, 333, 334; König, NZG 2013, 452, 454. 433 Krause, CFL 2013, 192, 200; Peitsmeyer/Theusinger, EWiR 2012, 333, 334; Hippeli/ Diesing, AG 2015, 185, 194; vgl. auch Wicke, DNotZ 2013, 812, 817.

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Verträge nicht zwingend aufeinander abgestimmt gewesen sei und das W.E.T. BCA auch ohne Abschluss eines BGAV für 18 Monate gelten und unabhängig von einem Wirksamwerden des BGAV wieder enden sollte.434 Schließlich bezeuge die spätere einvernehmliche Aufhebung des W.E.T. BCA435 durch die Vertragsparteien vor Erlass des erstinstanzlichen Urteils durch das LG München I retrospektiv den fehlenden Verbindungswillen aller Parteien.436 Von einem Verknüpfungswillen sei nach alledem, unabhängig von der Inbezugnahme des BGAV in dem W.E.T. BCA437, nicht auszugehen.438 Das W.E.T. BCA und das BGAV seien vielmehr jeweils für sich geschlossen worden und in ihrer Wirksamkeit als voneinander unabhängig zu betrachten.439 Weiter wird betont, das OLG München gehe in seinem Beschluss vom 14. November 2012 selbst davon aus, dass das W.E.T. BCA die Grundlage des Zustimmungsbeschlusses und der Willensbildung der Hauptversammlung über den BGAV gewesen sei440, nicht jedoch Bestandteil des BGAV.441 Eine Nichtigkeit des W.E.T. BCA als – unterstellt – Grundlagenvertrag hätte jedoch nicht die Nichtigkeit des BGAV nach § 139 BGB, sondern ein Kündigungsrecht nach § 297 AktG i.V.m. § 313 Abs. 1, 3 Satz 2 BGB nach sich gezogen.442 Schließlich sei davon auszugehen, dass der Bieter auch ohne BCA bzw. dann erst recht am Abschluss des BGAV interessiert gewesen wäre.443 Wenige Stimmen in der Literatur schließen sich jedoch den Ausführungen der Münchener Gerichte an; so behauptet beispielsweise Beisel pauschal, dass ein BCA und ein nachfolgend dazu abgeschlossener Unternehmensvertrag eine rechtliche Einheit in Sinne des § 139 BGB darstellen würden.444 Losgelöst von den Entscheidungen der Münchener Gerichte setzte sich erstmals Decher intensiv und generalisierend mit der vorliegenden Problematik auseinander.445 Decher lehnt grundsätzlich das Vorliegen eines inneren Sachzusammenhangs 434

Vgl. Krause, CFL 2013, 192, 200; Peitsmeyer/Theusinger, EWiR 2012, 333, 334; König, NZG 2013, 452, 454; Wiegand, S. 171, 172. 435 Siehe dazu noch unter § 4 B. V. 436 Krause, CFL 2013, 192, 200; König, NZG 2013, 452, 454. 437 Krause, CFL 2013, 192, 200; Nordhues, GWR 2012, 274. 438 Im Ergebnis ebenfalls einen Willen der Parteien zum Abschluss eines einheitlichen Rechtsgeschäfts ablehnend, Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 552 mit Fn. 19; vgl. auch Wicke, DNotZ 2013, 812, 817. 439 Kessler, BB 2012, 412; Wiegand, S. 172; Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/ Oppenhoff, § 9 Rn. 47. 440 OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, 462. 441 König, NZG 2013, 454, 454. 442 Krause, CFL 2013, 192, 200; König, NZG 2013, 452, 454. 443 Krause, CFL 2013, 192, 200; Nordhues, GWR 2012, 274. 444 Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 112; in diese Richtung auch Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR/Emmerich, § 291 AktG Rn. 24d. 445 Decher, in: FS Hüffer, S. 154, 155, 156.

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im Sinne der „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung des BGH zwischen einem BCA auf der einen Seite und einem Beherrschungs- oder einem Verschmelzungsvertrag auf der anderen Seite ab.446 Decher führt weiter zutreffend aus, der Beherrschungsvertrag sei ein sich selbst erklärender, sämtliche Regeln enthaltender und in sich abgeschlossener Vertrag, der den gesetzlichen Regeln des § 291 AktG folge.447 Grundsätzlich bestehe keine vertragstechnische Verknüpfung zu einem vorher abgeschlossenen BCA, erst recht kein derartiger Bedingungszusammenhang, dass der eine Vertrag nicht ohne den anderen gelten solle.448 Das BCA werde regelmäßig Monate vor der zustimmungspflichtigen Strukturmaßnahme abgeschlossen und habe seinen wesentlichen Zweck mit der erfolgreichen Durchführung der Transaktion erfüllt.449 Selbst wenn das BCA nach Vollzug der Transaktion noch in Teilen fortbestehe, ergebe sich daraus jedoch kein vertragliches Recht zur Durchführung späterer strukturverändernder Maßnahmen, da das BCA grundsätzlich nur mögliche Maßnahmen identifiziere, jedoch noch nicht konkret festlege.450 Zudem stehe ja auch der Erfolg des Unternehmenszusammenschlusses zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA noch nicht fest.451 Schließlich begründe auch die Umsetzung einzelner, im BCA identifizierter Integrationsmaßnahmen im Vorfeld des Abschlusses des Beherrschungsvertrages keine derartige Vorprägung des Beherrschungsvertrages, dass sich daraus eine Zustimmungspflicht für das BCA ergebe.452 Noch eindeutiger stellt sich die Lage in Bezug auf den Verschmelzungsvertrag dar. Dieser habe einen gesetzlich genau festgelegten Inhalt. Sofern ein BCA zu einer späteren Verschmelzung Bestimmungen enthalte, gehe es in der Regel nur um technische Fragen und um die später einzuhaltenden Abläufe und zu treffenden Maßnahmen.453 Insoweit habe das BCA lediglich Fahrplancharakter.454 Zudem erledige sich die Existenz des BCA grundsätzlich mit der Vollziehung des Zusammenschlusses.455 (3) Stellungnahme In aller Regel unterliegt ein BCA keiner Zustimmungspflicht kraft Sachzusammenhangs mit einer postakquisitorischen zustimmungspflichtigen Strukturmaßnahme. Die Annahme einer rechtlichen Einheit im Sinne des § 139 BGB scheidet regelmäßig aus. 446 Decher, in: FS Hüffer, S. 155; vgl. zu einem in der Regel fehlenden Zusammenhang zwischen einem BCA und einem darauffolgenden Verschmelzungsvertrag auch Decher, in: FS Lutter, S. 1222 f. 447 Decher, in: FS Hüffer, S. 155. 448 Decher, in: FS Hüffer, S. 155. 449 Decher, in: FS Hüffer, S. 155. 450 Decher, in: FS Hüffer, S. 155. 451 Decher, in: FS Hüffer, S. 155. 452 Decher, in: FS Hüffer, S. 155. 453 Decher, in: FS Hüffer, S. 155, 156. 454 Decher, in: FS Hüffer, S. 156; Decher, in: FS Lutter, S. 1222. 455 Decher, in: FS Lutter, S. 1222.

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(a) Fehlende Grundlage für die Annahme eines untrennbaren Zusammenhangs Die Erwägungen des BGH aus der die „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung können schon dann keine Anwendung finden, wenn das BCA im Rahmen eines reinen Übernahmeangebots abgeschlossen wird.456 In diesem Fall fehlt es – anders als beispielsweise bei einer Verschmelzung – schon an einem zwingend der Zustimmung der Hauptversammlung unterliegenden Vertrag, der mit dem BCA in einem untrennbaren Zusammenhang im Sinne des § 139 BGB stehen könnte. In Übernahmesituationen entscheidet vielmehr jeder Aktionär individuell über die Annahme des Angebots. (b) Grundsätzlich kein Einheitlichkeitswille der Parteien Nach der Rechtsprechung des BGH stellen zwei an sich selbständige Vereinbarungen nur dann ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB dar, wenn nach den Vorstellungen der Vertragschließenden die Vereinbarungen miteinander „stehen und fallen“ sollen.457 Entscheidendes Kriterium für die Beurteilung, ob ein einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, ist somit der Einheitlichkeits- bzw. Verknüpfungswille der Parteien.458 An diesem Verknüpfungswillen wird es jedoch beim Abschluss eines BCA in aller Regel fehlen. Dies gilt unabhängig davon, welche konkrete Strukturmaßnahme – etwa der Abschluss eines Unternehmensvertrages oder eines Verschmelzungsvertrages – dem Abschluss des BCA folgen soll. Gegen einen Verknüpfungswillen spricht zunächst, dass der Abschluss des BCA regelmäßig Monate vor einer zustimmungspflichtigen Strukturmaßnahme erfolgt. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA steht auch noch gar nicht fest, ob es überhaupt zu einer erfolgreichen Durchführung der Transaktion und damit zu einer zustimmungspflichten Strukturmaßnahme kommen wird. Umgekehrt bedeutet ein Scheitern der Transaktion nicht automatisch, dass keine zustimmungspflichten Strukturmaßnahme mehr erfolgen wird. Im Gegenteil können die Parteien bestrebt sein, möglicherweise gerade im Fall des Scheiterns etwa einen Beherrschungsvertrag abzuschließen. Soweit BCA auf zustimmungspflichtige Strukturmaßnahmen in ihren Bestimmungen Bezug nehmen, handelt es sich zudem grundsätzlich um unverbindliche, lediglich das gemeinsame Verständnis der Parteien bekundende Absichtserklärungen dahingehend, nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses möglicherweise strukturverändernde Maßnahmen zu ergreifen. Allerdings steht weder nach Abschluss des BCA noch nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses fest, dass es auch tatsächlich zu strukturverändernden Maßnahmen kommen wird. Es fehlt in aller Regel somit an einer – wie vom BGH in seiner „Hoesch/ Hoogovens“-Entscheidung gefordert – rechtsverbindlichen Abrede in Verbindung 456

Decher, in: FS Lutter, S. 1223. Vgl. etwa BGH, Urteil vom 25. März 1987, Az.: VIII ZR 43/86, NJW 1987, 2004, 2007. 458 Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rn. 5; MüKoBGB/Busche, § 139 BGB Rn. 15, 16; Krause, CFL 2013, 192, 199; OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Dezember 2014, Az.: 20 AktG 1/14, ZIP 2015, 1120, 1121. 457

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mit der zustimmungspflichtigen Strukturmaßnahme. Des Weiteren liegt der von den Parteien mit dem Abschluss eines BCA hauptsächlich verfolgte Zweck darin, die Durchführung der Transaktion sicherzustellen und zu gewährleisten. Mit Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses hat sich dieser Zweck erledigt. Die Annahme, dass die strukturverändernde Maßnahme mit der Wirksamkeit des im Vorhinein, hauptsächlich zur (Vor-)Strukturierung der Transaktion geschlossenen BCA stehen und fallen soll, ist daher praxisfern und daher aus Sicht der Beteiligten in den allermeisten Fällen nicht gewünscht. Es ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die strukturverändernde Maßnahme auch ohne BCA weiterbestehen oder durchgeführt werden soll. Die Bezugnahme des BCA auf einen später möglicherweise folgenden BGAV dient den Beteiligten als Leitfaden und zur Orientierung und ist daher auch sachgerecht.459 Rechtsverbindlich festgelegt wird die Durchführung eines solchen Strukturmaßnahme in aller Regel gerade nicht. Ein anderes Ergebnis könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn entweder dem BCA oder der strukturverändernden Maßnahme eindeutig der Wille der Parteien entnommen werden kann, dass die eine Vereinbarung nicht ohne die andere Vereinbarung gelten soll und die Geschäfte daher zu einem einheitlichen Ganzen im Sinne des § 139 BGB zusammengefasst werden müssen. Nach dem (praxisgerechten) Willen der Parteien sollen die Verpflichtungen aus dem BCA grundsätzlich unabhängig von einem späteren erfolgreichen Abschluss eines BGAV gelten. Umgekehrt soll nach dem Willen der Parteien die Wirksamkeit des BGAV in aller Regel von einer möglichen Unwirksamkeit des im Vorfeld abgeschlossen BCA unberührt bleiben. Schließlich hätte auch derjenige, der die Gesamtnichtigkeit geltend macht, darzulegen und zu beweisen, dass derart voneinander getrennt abgeschlossene Geschäfte dennoch ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne von § 139 BGB bilden sollen.460 Sofern es an eindeutigen Hinweisen fehlt, die auf einen Verknüpfungswillen der Parteien schließen lassen, wird dieser Nachweis in aller Regel kaum zu erbringen sein. (c) Grundsätzlich keine Kenntnis des Inhalts des BCA notwendig Gegen das Vorliegen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts im Sinne des § 139 BGB spricht auch, dass eine Kenntnis des BCA in der Regel nicht notwendig für die Entscheidungsbildung der Hauptversammlung im Rahmen der Beschlussfassung über die zustimmungspflichtige Strukturmaßnahme ist. Die genaue Kenntnis des Inhalts des BCAwird in der Regel die Willensbildung der Hauptversammlung, die über eine ihr vorgelegte Strukturmaßnahme zu entscheiden hat, grundsätzlich nicht beeinflussen können. Von dem Vorliegen eines engen inneren Zusammenhangs lässt sich daher nicht sprechen. Dies hängt zum einen damit zu459 460

Vgl. auch Kessler, BB 2012, 412. BGH, Urteil vom 23. Juli 1997, Az.: VIII ZR 130/96, NJW 1997, 3304, 3307.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

sammen, dass es sich bei Verträgen über Strukturmaßnahmen grundsätzlich um selbsterklärende und vollständige, d. h. alle relevanten Regelungen enthaltene Verträge handelt. Zum anderen muss die Wertung des Gesetzgebers beachtet werden. Dieser bestimmt den Umfang der Darlegungs- und Erläuterungspflichten der an der Strukturmaßnahme Beteiligten gegenüber den Aktionären. So hat beispielsweise nach § 293a Abs. 1 Satz 1, 1. Hs. AktG der Vorstand jeder an einem Unternehmensvertrag beteiligten Aktiengesellschaft, soweit die Zustimmung der Hauptversammlung nach § 293 AktG erforderlich ist, grundsätzlich einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstatten, in dem u. a. der Abschluss des Unternehmensvertrags und der Vertrag im Einzelnen rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden müssen. Soweit das Bestehen einer rechtlichen Einheit zwischen BCA und späteren Unternehmensvertrag damit begründet wird, dass dies für das Verständnis der Aktionäre und deren Entscheidungsfindung notwendig ist, wird damit die vorgenannte gesetzliche Wertung ausgehebelt, sofern der Vorstand seinen gesetzlichen Pflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist. Der Gesetzgeber hat festgelegt, auf welche Weise im Vorfeld der Beschlussfassung über die Strukturmaßnahme zu informieren ist und hat diesbezüglich – wie anhand des Unternehmensvertrages gesehen, aber auch für den Verschmelzungsvertrag existieren in § 8 UmwG ähnliche Bestimmungen – auch bestimmte Pflichten für das Management der beteiligten Gesellschaften festgelegt. Ist der Inhalt des BCA für die Entscheidungsbildung erforderlich, muss der Vorstand im Rahmen seiner Auskunftspflichten darüber berichten. Für die Entscheidungsbildung der Hauptversammlung im Rahmen der Beschlussfassung über die zustimmungspflichtige Strukturmaßnahme ist die Kenntnis des BCA jedoch aufgrund des gesetzlich vorgeschriebenen Mindestmaßes an Information grundsätzlich nicht erforderlich, jedenfalls wenn der Vorstand seine Pflichten ordnungsgemäß erfüllt, alle wesentlichen Informationen zur Verfügung gestellt hat und ein Rückgriff auf den Inhalt des BCA daher unterbleiben kann. (d) Exkurs: Kritik an den Münchener Entscheidungen Sowohl dem LG München I als auch dem OLG München ist zugute zu halten, dass die Parteien des BCA darin rechtsverbindlich, wenn auch unter dem Vorbehalt der Zustimmung der relevanten Organe, insbesondere der Hauptversammlung der W.E.T. als Zielgesellschaft, vereinbart haben, nach dem Vollzug zwischen Bieterin und W.E.T. einen BGAV im Sinne der §§ 291 ff. AktG abzuschließen. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung lässt sich also, soweit die relevanten Organe zustimmen, die Verpflichtung ableiten, nach Abschluss des BCA einen BGAV abzuschließen. Dies kann aber für sich allein nicht ausreichen, um auch von einem Verknüpfungswillen der Beteiligten auszugehen, denn auch ohne Bestehen des BCA kann es im Interesse der beteiligten Parteien liegen, nach dem erfolgreichen Unternehmenszusammenschluss einen BGAV abzuschließen. Ginge man von einem Verknüpfungswillen aus, würde dies dazu führen, dass theoretisch jeder sich an den Abschluss eines unwirksamen BCA anschließender BGAV nichtig sein muss, und dies allein aufgrund der Tatsache, dass im BCA auf den BGAV Bezug genommen

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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wurde – unterstellt die weiteren Voraussetzungen des § 139 BGB liegen vor. Die einvernehmliche Aufhebung des W.E.T. BCA im konkreten Fall verdeutlicht, dass allein eine (etwaige) Verpflichtung zum Abschluss eines BGAV nicht die zwingende Annahme eines Verknüpfungswillens rechtfertigt. Der BGAV sollte vielmehr grundsätzlich unabhängig von dem BCA bestehen bleiben und umgekehrt. Auch im Übrigen vermögen die Ausführungen nicht zu überzeugen. Die Münchener Gerichte stützen sich zu stark allein auf die bloße Inbezugnahme des BGAV in dem W.E.T. BCA. Es entspricht der zulässigen M&A-Praxis und ist auch erforderlich für die Unternehmensplanung, dass sich die Parteien – insbesondere im Rahmen einer Übernahme – bereits vor einem möglichen Erfolg der Transaktion darüber Gedanken machen, wie die Zielgesellschaft später in den Bieterkonzern integriert wird. § 11 WpÜG normiert sogar eine gesetzliche Pflicht des Bieters, in der Angebotsunterlage etwa seine Absichten im Hinblick auf die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft oder die Verwendung des Vermögens der Zielgesellschaft offenzulegen. Derartige Gedankenspiele festzuhalten, ist einer der typischen, aber eben auch nicht die entscheidende Aufgabe eines BCA. Das BCA dient vielmehr der erfolgreichen Durchführung der Transaktion und wird für diesen Zweck weit vor Abschluss des BGAV abgeschlossen. Soweit in dem BCA der Wille der Parteien niedergelegt wird, später z. B. einen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag abzuschließen, bedeutet diese Inbezugnahme nicht automatisch, dass dieser Beherrschungsvertrag mit dem im Vorfeld abgeschlossenen BCA stehen und fallen soll. Folgerichtig muss nicht die Inbezugnahme auf den BGAV in dem BCA eindeutig sein, sondern der Verknüpfungswille der Parteien muss eindeutig hervortreten. Grundsätzlich ist, schon aufgrund ihres förmlich getrennten Abschlusses und dem dazwischenliegenden zeitlichen Abstand, von zwei selbstständigen, nicht im Sinne des § 139 BGB verknüpften Vereinbarungen auszugehen. Neben der von den Gerichten vernachlässigten Tatsache, dass der BGAV W.E.T. in keiner Weise auf das vorhergehende W.E.T. BCA Bezug genommen hat461, beruft sich das LG München I zur Begründung seiner Rechtsansicht zudem auf solche Bestimmungen in dem W.E.T. BCA, die in keinerlei Zusammenhang mit dem Abschluss des BGAV stehen. So solle Abschnitt III., Ziffer 3 des W.E.T. BCA für die Einheitlichkeit der beiden Rechtsgeschäfte sprechen, weil – so das LG München I – darin vereinbart worden sei, dass die gegenwärtige Zusammensetzung des Vorstandes der Beklagten nach dem Abschluss des Unternehmensvertrages für die Laufzeit der jeweiligen Anstellungsverträge unverändert bleiben solle. Diese Ziffer enthält jedoch gar keinen Bezug auf einen späteren Unternehmensvertrag. Die Formulierung „nach dem Abschluss des Unternehmensvertrages“ ist in der englischen Originalfassung nicht vorhanden. Diese spricht vielmehr davon, dass die Zusammensetzung nach dem „Closing“ unberührt bleiben soll. Mit „Closing“ 461 Dies erkennt zwar das OLG München, misst dem aber erkennbar keine allzu große Bedeutung bei, vgl. OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, 262.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

meinen die Parteien – wie aus der Definition in Abschnitt I., Ziffer 8 ersichtlich462 – jedoch den Abschluss der Transaktion, die nicht den Abschluss eines Unternehmensvertrages miteinschließt. Aus diesem Grund geht dieses Argument des Gerichts in die Leere. Weiter beruft sich das LG München I auf Abschnitt III., Ziffer 4 Satz 1 des W.E.T. BCA. Danach sei es das gemeinsame Verständnis der Parteien, dass die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat, und die derzeitigen Vorstandsmitglieder mit Abschluss des BGAV neue Anstellungsverträge abschließen. Auch daraus lassen sich jedoch keine Rückschlüsse auf einen Verknüpfungswillen schließen, denn zum Zeitpunkt, in dem das W.E.T. BCA abgeschlossen wurde, stand noch gar nicht fest, ob die Transaktion überhaupt erfolgreich durchgeführt werden wird. Da die Parteien darüber hinaus insbesondere nur ihr „gemeinsames Verständnis“ verschriftlicht haben, entfaltet diese Bestimmung keine rechtliche Bindung. Es ergibt sich daraus weder die Pflicht, einen BGAV und/oder neue Anstellungsverträge abzuschließen, noch ist eine Kenntnis dieser Bestimmung zur Entscheidungsbildung im Rahmen der Beschlussfassung über den BGAV notwendig. Auch das Argument, das W.E.T. BCA habe der Sicherstellung einer im Rahmen der Beschlussfassung über den BGAV erforderlichen Mehrheit von 75 Prozent des vertretenen Grundkapitals gedient, führt nicht zwingend zu der Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts. Entscheidend ist der Wille der Parteien, dass die Geschäfte miteinander stehen und fallen sollen. Nach Sinn und Zweck ist aber davon auszugehen, dass die Parteien, auch wenn das BCA für unwirksam erklärt wird, weiterhin am Bestehen des BGAV hätten festhalten wollen und nicht gewollt hätten, dass die Nichtigkeit des W.E.T. BCA die Nichtigkeit des BGAV zur Folge hat. Selbst nach der Ansicht des LG München I scheint ein Rückschluss aus der vorgenannten Absicherung auf die Einheitlichkeit des Rechtsgeschäfts nicht zwingend zu sein, da es in seinem zweiten Leitsatz davon spricht, dass für diesen Fall auch der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gemäß § 139 BGB nichtig sein „kann“. Dies deutet darauf hin, dass weitere, eindeutige Indizien auf einen Verknüpfungswillen hindeuten müssen. Derartige Indizien liegen aber gerade nicht vor. Schließlich ist noch interessant, dass das LG München I zwischen dem W.E.T. BCA und dem BGAV zwar eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB bejaht, aber nicht darauf eingeht, dass aus eben diesem Grund möglicherweise auch eine Beschlussfassung der Hauptversammlung über den Abschluss des W.E.T. BCA nötig gewesen wäre.

462 Abschnitt I., Ziffer 8 des W.E.T. BCA lautet: „The consummation of the Transaction, consisting in the transfer in rem to the Bidder of (i) the Sale Shares in accordance with the terms and conditions of the SPA (in case such Sale Shares have not been tendered into the Tender Offer), and (ii) the Remaining Shares for which the Tender Offer was accepted (the „Closing“), shall take place without undue delay after the expiry of the Additional Acceptance Period, provided, however, that the Tender Offer Conditions have been met.“

E. Abschlusskompetenz des Vorstands und Zustimmungserfordernisse

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cc) Zwischenergebnis Grundsätzlich lässt sich aufgrund der in der „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung des BGH aufgestellten Maßstäbe keine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung für den Abschluss eines BCA begründen. Insofern ist neben den vorgenannten Gründen insbesondere auch den von Decher vorgebrachten Argumenten uneingeschränkt zuzustimmen. Aufgrund der Vielfältigkeit der in Betracht kommenden Ausgestaltungen eines BCA verbietet sich aber auch in diesem Zusammenhang eine pauschale Antwort.463 Wenn die Parteien eine Verknüpfung zweier in ihrer Form selbstständigen Geschäfte zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft wollen, können sie dies ausdrücklich vereinbaren. Im Übrigen muss sich ein solcher Verknüpfungswille eindeutig aus den Absprachen ergeben. In der Praxis wird ein derartiger Wille jedoch regelmäßig fehlen bzw. nicht beweisbar sein. Mit Blick auf die Entscheidungen des LG München I und des OLG München ist dennoch darauf zu achten, dass zwischen einer präakquisitorischen Vereinbarung und der postakquisitorischen zustimmungspflichtigen Strukturmaßnahme keine rechtliche Einheit angenommen werden kann.464

IV. Ergebnis Die grundlegende Entscheidung zur Durchführung eines Unternehmenszusammenschlusses, deren Vorbereitung und Verwirklichung sowie die Verhandlungsführung obliegen dem Vorstand der beteiligten Aktiengesellschaft.465 Der Vorstand fällt als Leitungsorgan der Aktiengesellschaft die Entscheidung darüber, ob und mit wem der Zusammenschluss erfolgen soll. Er trifft zudem die darauffolgenden Grundsatzentscheidungen und handelt die maßgeblichen Parameter aus, so dass dem Vorstand eine Schlüsselrolle zufällt.466 Auch der Abschluss eines BCA zur Vorbereitung der Transaktion fällt in die grundsätzliche Kompetenz des Vorstandes. Dem Vorstand kommt daher im Vergleich zu den übrigen Organen eine herausgehobene Bedeutung zu. Dennoch muss der Vorstand beim Abschluss hinsichtlich jeder Klausel genau prüfen, ob ihm die alleinige Abschlusskompetenz zufällt, ein anderes Organ zuständig oder aber der Vorstand in seiner Vertretungsmacht beschränkt ist. Die Frage, ob er eine sich im Außenverhältnis nicht auswirkende Zustimmungspflicht durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung verletzt hat, sollte der Vorstand allein aufgrund der sich für ihn möglicherweise ergebenden Schadensersatzpflicht aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG im Vorfeld des Vertragsabschlusses klären. Die Untersuchung zeigt, dass auch die Frage der Abschlusszuständigkeit neben den inhaltlichen Problemen nicht unterschätzt werden darf und der Vorstand sich bei dem 463 464 465 466

Ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 17. So zutreffend Krause, CFL 2013, 192, 200; vgl. auch Otto, NZG 2013, 930, 936. Vgl. Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 543. Horn, in: FS Lutter, S. 1131.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

Abschluss eines umfangreichen BCA rechtlich beraten lassen muss. Soweit sich der Vorstand der Unterstützung durch den Aufsichtsrat und der Hauptversammlung sicher ist, keine allzu große zeitliche Verzögerung eintritt und der finanzielle Aufwand im Rahmen bleibt, bietet es sich an, die Zustimmung aller Organe zu dem Abschluss des BCA einzuholen. Schließlich ist zu beachten, dass die Frage der Abschlusskompetenz eng verbunden ist mit der inhaltlichen Frage, ob der Vorstand durch bestimmte Versprechen in einem BCA gegen die Kompetenzordnung des Aktienrechts verstößt. Wenn dies der Fall sein sollte, stellt sich bezüglich der jeweiligen Klausel ebenfalls das Problem der Vertretungsbefugnis des Vorstandes.

F. Vertragsparteien BCA zeichnen sich auch hinsichtlich der in Betracht kommenden Vertragsparteien durch eine große Variationsbreite möglicher Gestaltungen aus. Zudem können BCA möglicherweise auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrages zugunsten Dritter oder Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Rechte und Pflichten begründen.

I. Ausgangspunkt: Zwei-Parteien-Vereinbarung Die am Zusammenschluss direkt beteiligten Gesellschaften sind stets Vertragsparteien des BCA. Dabei handelt es sich um diejenigen Gesellschaften, die unmittelbar Objekte des Zusammenschlusses sind und die von ihren Rechtsträgern zu einer Einheit zusammengeführt werden sollen. In der Praxis sind – wie im Rahmen der Einleitung bereits ausgeführt – diese Gesellschaften in der Regel (börsennotierte) Aktiengesellschaften, wenngleich auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung Vertragsparteien eines BCA sein können467.

II. Einbeziehung Dritter Der Kreis der vertragsschließenden Parteien wird im Rahmen der untersuchten BCA jedoch regelmäßig um bestimmte Dritte erweitert. Eine solche Einbeziehung kann mehrere Gründe haben, sie dient jedoch schlussendlich der Absicherung der Transaktion und der Sicherstellung, dass die in dem BCA niedergelegten Rechte und Pflichten der Parteien auch realisiert und erfüllt werden können.

467

Vgl. Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 187; MHLS/Hermanns, § 55 GmbHG Rn. 64a.

F. Vertragsparteien

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1. (Neu gegründete) Holdinggesellschaft Ist Teil des Zusammenschlusses die Neugründung oder Integration einer neuen Holdinggesellschaft in die Transaktionsstruktur, bietet sich die Einbeziehung dieser Holdinggesellschaft als Partei des BCA an, sofern sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA bereits rechtlich existiert.468 Eine derartige Einbeziehung kommt insbesondere bei einem Merger among Equals in Betracht, etwa um bereits in groben Zügen die zukünftige Corporate Governance-Struktur der Holdinggesellschaft zu skizzieren oder etwa die Abgabe von Garantieversprechen seitens der Holdinggesellschaft zu ermöglichen.469 2. Muttergesellschaft des Bieters Bei grenzüberschreitenden Zusammenschlüssen und insbesondere bei Übernahmen deutscher börsennotierter Unternehmen durch ein Unternehmen, deren Muttergesellschaft im Ausland sitzt, wird diese Muttergesellschaft regelmäßig ebenfalls Vertragspartei des BCA.470 Die Einbeziehung der Muttergesellschaft liegt oft darin begründet, dass die Muttergesellschaft die Finanzierung der Transaktion garantiert und zu diesem Zweck etwa eine Patronatserklärung im Rahmen des BCA abgibt. Zudem kann auf diese Weise auch bereits die Beziehung der Muttergesellschaft zu der Zielgesellschaft als zukünftiger Enkelgesellschaft sowie sonstige Rechte und Pflichten geregelt werden. 3. Aktionäre und Gesellschafter Zudem können auch Großaktionäre oder wesentlich beteiligte Aktionäre bzw. Gesellschafter471 oder Organmitglieder als Privatpersonen472 weitere Vertragspartei des BCA werden. Durch eine derartige Einbeziehung können die Gesellschaften sicherstellen, dass die Aktionäre die Transaktion nach ihren Möglichkeiten unterstützen und so die Erfolgschancen der Transaktion erhöht werden. Zu diesem Zweck können sich Aktionäre beispielsweise dazu verpflichten, den dem Abschluss des BCA nachfolgenden und für die Wirksamkeit der Transaktion notwendigen gesellschaftsrechtlichen Strukturmaßnahmen zuzustimmen.473 Auf der anderen Seite 468 469

BCA.

BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2; Horn, in: FS Lutter, S. 1123. Vgl. aus der Praxis den Fall des Daimler/Chrysler BCA oder des NYSE/Deutsche Börse

470 Vgl. aus der Praxis den Fall des McKesson/Celesio BCA, des Demag/Terex BCA oder des W.E.T. BCA. 471 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 120; Schmidt/Lutter/ Seibt, § 76 AktG Rn. 21; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 188; Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 123. 472 Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 188. 473 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 188.

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können sich Aktionäre der Zielgesellschaft als Vertragspartei des BCA darin verpflichten, das Übernahmeangebot des Bieters anzunehmen, sofern der Bieter dieses Angebot zu den in dem BCA vereinbarten Modalitäten herausgibt.474 Im Rahmen einer Kapitalerhöhung bietet sich an, die maßgeblichen Aktionäre der kapitalerhöhenden Gesellschaft als Vertragspartner des BCA zu gewinnen. 4. Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft bzw. deren Mitglieder In der Praxis werden BCA in jedem Fall zwischen den am Zusammenschluss unmittelbar beteiligten Gesellschaften abgeschlossen. Im Ausgangspunkt sind nur diese Gesellschaften Verpflichtungssubjekte des BCA.475 Soweit Regelungen in BCA auf eine Pflicht der Verwaltungsorgane abstellen, handelt es sich dabei grundsätzlich lediglich um die Adressierung der jeweiligen Zuständigkeit innerhalb der Aktiengesellschaft zur Umsetzung der die Gesellschaft aus dem BCA treffenden Verpflichtungen. Mit anderen Worten: es wird bereits im Verhandlungsstadium klargestellt, welches Organ zur Erfüllung der Pflicht der Gesellschaft tätig werden soll oder muss, um jedwede Friktion mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung im Anschluss an den Vertragsschluss zu vermeiden.476 Klärungsbedürftig ist aber, ob nicht auch der Vorstand oder der Aufsichtsrat bzw. deren einzelne Mitglieder ebenfalls Vertragsparteien eines BCA sein und damit unmittelbar Verpflichtungen eingehen können. a) Organe der Aktiengesellschaft als Verpflichtungssubjekt? Juristische Personen können nur durch natürliche Personen handeln und dadurch am Rechtsverkehr teilnehmen. Im Fall der Aktiengesellschaft ist gemäß §§ 78, 82 AktG der Vorstand der organschaftliche Vertreter der Gesellschaft. Nach der Organtheorie wird das Handeln des Vorstands der Gesellschaft als ihr eigenes Handeln zugerechnet. Zwar werden sowohl dem Vorstand als auch dem Aufsichtsrat durch das Aktiengesetz Rechte und Pflichten zugewiesen, diese betreffen jedoch grundsätzlich nur das Innenverhältnis der Gesellschaft, sei es gegenüber der Gesellschaft selbst, gegenüber dem jeweils anderen Organ oder gegenüber einzelnen Organmitgliedern.477 Daraus – und aus der Organtheorie – lässt sich der Rückschluss ziehen, dass Vorstand und Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht rechtsfähig 474

Vgl. Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 188. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 570; vgl. auch Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 32; zur Investorenvereinbarung Steinert, S. 161; so wohl auch König, NZG 2013, 452, 453, nach der die Zielgesellschaft schuldrechtliche Zustimmungsvorbehalte in Bezug auf einzelne Maßnahmen einräumt. 476 So auch Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 571; vgl. auch Arens, S. 19. 477 Heß, S. 14. 475

F. Vertragsparteien

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sind und jedenfalls im Außenverhältnis nicht Träger von Rechten und Pflichten sein können.478 Etwas anderes muss aber dann gelten, wenn nicht die Aktiengesellschaft vom Gesetz als Verpflichtungssubjekt angesprochen wird, sondern ausdrücklich die Organe selbst. Dies gilt beispielsweise im Rahmen des § 161 AktG, wonach Vorstand und Aufsichtsrat von börsennotierten Gesellschaft jährlich erklären müssen, dass den vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz im amtlichen Teil des Bundesanzeigers bekannt gemachten Empfehlungen der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex entsprochen wurde und wird oder welche Empfehlungen warum nicht angewendet wurden oder werden. So ist nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift die Abgabe der Entsprechenserklärung nicht Aufgabe der Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand.479 § 161 AktG verpflichtet vielmehr unmittelbar den Vorstand und den Aufsichtsrat als Leitungs- bzw. Überwachungsorgan der Aktiengesellschaft zur Abgabe der Erklärung und statuiert dadurch jeweils eigene Organpflichten im Außenverhältnis.480 Die Organe handeln in diesem Fall nicht im Namen der Gesellschaft, sondern in eigenem Namen. Hinzu kommt, dass diese originäre, den Vorstand und den Aufsichtsrat bindende Pflicht und deren Erfüllung im Außenverhältnis und somit gegenüber gesellschaftsfremden Dritten Wirkung entfaltet und nicht allein im Interesse der Gesellschaft liegt. So soll § 161 AktG auch eine hinreichende Information (inter-)nationaler und investmentinteressierter Kapitalmarktteilnehmer sicherstellen, so dass diese beurteilen können, welche Führungs- und Überwachungsgrundsätze diejenige Gesellschaft lebt, der sie möglichweise ihr Investment anvertrauen wollen.481 Soweit das Gesetz somit also selbst von der Rechtsfähigkeit der Verwaltungsorgane ausgeht und soweit Vorstand und Aufsichtsrat in gesetzlichen Vorschriften als Verpflichtungssubjekte angesprochen werden, können auch die Verwaltungsorgane selbst insoweit rechts- und verpflichtungsfähig sein.482 Diese im Einzelfall beste478 Zur grundsätzlich fehlenden Rechtsfähigkeit von Vorstand und Aufsichtsrat siehe BGH, Urteil vom 17. Mai 1993, Az.: II ZR 89/92, NJW 1993, 2307, 2308; Hüffer/Koch/Koch, § 136 AktG Rn. 26; Hüffer/Koch/Koch, § 161 AktG Rn. 6; Hölters/Hölters, § 161 AktG Rn. 8; Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 AktG Rn. 53; MüKoAktG/Arnold, § 136 AktG Rn. 79; Schmidt/ Lutter/Spindler, § 136 AktG Rn. 41; Kämmerer/Veil/Schall, S. 89; Arens, S. 19; Kiem, AG 2009, 301, 307. 479 MüKoAktG/Goette, § 161 AktG Rn. 57; Hölters/Hölters, § 161 AktG Rn. 8; Schmidt/ Lutter/Spindler, § 161 AktG Rn. 18; Kölner Komm AktG/Lutter, § 161 AktG Rn. 13; a.A. Schürnbrand, in: FS Schneider, S. 1197 ff., 1204 ff. 480 MüKoAktG/Goette, § 161 AktG Rn. 57; Kölner Komm AktG/Lutter, § 161 AktG Rn. 13; Schmidt/Lutter/Spindler, § 161 AktG Rn. 18; Heidel/Wittmann/Kirschbaum, § 161 AktG Rn. 14; vgl. auch Hölters/Hölters, § 161 AktG Rn. 8. 481 Vgl. MüKoAktG/Goette, § 161 AktG Rn. 37; Spindler/Stilz/Bayer/Scholz, § 161 AktG Rn. 3; Hüffer/Koch/Koch, § 161 AktG Rn. 1; ebenso Schürnbrand, in: FS Schneider, S. 1202. 482 Schmidt/Lutter/Spindler, § 161 AktG Rn. 18; Hölters/Hölters, § 161 AktG Rn. 8; Hüffer/Koch/Koch, § 161 AktG Rn. 6; in diese Richtung wohl auch Kölner Komm AktG/Lutter, § 161 AktG Rn. 13; a.A. Heß, S. 15.

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hende, gesetzlich angeordnete Verpflichtungsfähigkeit der Organe muss insbesondere in solchen Fällen möglich sein, in denen die Erfüllung der bestehenden Organpflichten auch Dritten, außerhalb der Gesellschaft stehenden Personen zu Gute kommen soll und die Handlung aufgrund der Verpflichtung nicht allein dem Interesse der Gesellschaft dient. Im Gesetz findet sich auch keine Stütze dafür, dass eine Verpflichtungsfähigkeit von Organen schlechterdings ausgeschlossen ist oder dass eine Verpflichtungsfähigkeit – anders als dies teilweise vertreten wird – notwendigerweise mit der Fähigkeit, Haftungsvermögen und damit einen entsprechenden Haftungsverband aufzubauen, verknüpft sein muss483. b) Einzelne Mitglieder der Organe als Verpflichtungssubjekte? Sowohl einzelne als auch alle Mitglieder des Vorstands bzw. des Aufsichtsrates sind als natürliche Personen theoretisch rechts- und damit auch verpflichtungsfähig.484 Ausgeschlossen ist jedoch, dass sich ein einzelnes oder alle Mitglieder gegenüber gesellschaftsfremden Dritten persönlich hinsichtlich solcher Rechte und Pflichten verpflichtet bzw. verpflichten, die das jeweilige Organmitglied allein im Verhältnis zur Gesellschaft oder der jeweils anderen Organmitglieder trifft. Solche rein internen und gesellschaftsbezogene Rechte und Pflichten dürfen nicht zum Gegenstand einer Vereinbarung mit außenstehenden Dritten gemacht werden. So haben die Vorstandsmitglieder beispielsweise gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Was diese Sorgfaltspflicht ausmacht, wem gegenüber diese Sorgfaltspflicht besteht usw. bestimmt sich jedoch anhand des Gesetzes. So bestimmt etwa § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, dass eine Pflichtverletzung dann nicht vorliegt, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (Business Judgement Rule). Die Definition dessen, was die Sorgfaltspflicht ausmacht, kann jedoch nicht Gegenstand einer Vereinbarung sein, auch wenn die Vorstandsmitglieder ausweislich des Wortlautes Adressaten der Norm sind. Die Pflicht wirkt allein gegenüber der Gesellschaft selbst. Organmitglieder können sich daher grundsätzlich persönlich nur verpflichten, soweit ihre privaten Rechte und Pflichten betroffen sind.485 So kann sich beispielsweise ein 483 So aber Heß, S. 15; ebenso Wilken, DStR 1999, 677, 678; wie hier Szalai/Marz, DStR 2010, 809, 812; auch der BGH geht wohl davon aus, dass Ausnahmen von dem Grundsatz der fehlenden Organrechtsfähigkeit und Organparteifähigkeit denkbar sind: „Rechtsfähigkeit kommt nach geltendem Recht jedoch nur natürlichen und juristischen Personen zu. Außerhalb vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassener besonderer Ausnahmen von diesem Grundsatz ist eine allgemeine Organrechtsfähigkeit und eine Organparteifähigkeit grundsätzlich nicht anzuerkennen“, siehe BGH, Urteil vom 17. Mai 1993, Az.: II ZR 89/92, NJW 1993, 2307, 2308. 484 Vgl. Heß, S. 15; Kämmerer/Veil/Schall, S. 89; Hölters/Hölters, § 161 AktG Rn. 8; Wansleben, Der Konzern 2014, 29. 485 Kämmerer/Veil/Schall, S. 97; wohl nicht ganz so streng Heß, S. 15, 16; vgl. auch Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 32.

F. Vertragsparteien

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Vorstandsmitglied in seiner Eigenschaft als Aktionär der Gesellschaft binden. Befugnisse und Pflichten, die allein gegenüber der Gesellschaft bestehen, können dagegen nicht zum Gegenstand einer Vereinbarung gemacht werden. Insoweit kommt nur eine mittelbare Bindung durch die Gesellschaft selbst in Betracht, im Zuge dessen das jeweils zuständige Organ zur Umsetzung der die Gesellschaft treffenden Verpflichtung angehalten ist. c) Ergebnis Vorstand und Aufsichtsrat sind grundsätzlich nicht rechts- und verpflichtungsfähig. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn das Gesetz Vorstand und Aufsichtsrat ausdrücklich als Normadressaten benennt und diesen originäre Organrechte und -pflichten auch gegenüber gesellschaftsfremden Dritten zuweist. In diesem Fall sind Vorstand und Aufsichtsrat selbst mögliche Verpflichtungssubjekte. Das jeweilige Verwaltungsorgan handelt dementsprechend nicht im Namen der Gesellschaft, sondern im eigenen Namen. Einzelne Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder können sich grundsätzlich nur in Bezug auf ihre privaten Rechte und Befugnisse binden, nicht dagegen soweit Pflichten und Befugnisse gegenüber der Gesellschaft oder anderen Organmitgliedern betroffen sind. 5. Garanten Insbesondere für den Fall, dass die Parteien in dem BCA der Zielgesellschaft Rechte einräumen, die vor und insbesondere nach Vollzug der Transaktion der Sicherung ihrer Interessen und/oder der Unabhängigkeit dienen sollen, bietet sich die vertragliche Einbindung eines Garanten als neutralem Dritter an.486 Dieser Garant kann auch selbst Aktionär der Zielgesellschaft sein, so dass es sich nach Vollzug der Transaktion bei einer derartigen Vereinbarung zwischen Bieter und Garanten um eine bilaterale Aktionärsvereinbarung handelt.487

III. Auswirkungen auf vertragliche Einordnung Neben der Einbeziehung Dritter als vollwertige Vertragspartner könnte ein BCA auch als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet werden. Möglicherweise kann ein BCA auch nur, aber immerhin, als Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter entsprechende Wirkung entfalten. 486 Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 21; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 120; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 200; Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 124; siehe dazu bereits oben unter § 2 B. VII. 3. b) und noch unter § 5 G. I. 487 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 120, 121; nach Land/Engelmann sollte der Garant Aktionär der Zielgesellschaft sein, Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 124.

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§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

1. Das BCA als Vertrag zugunsten Dritter Gemäß § 328 Abs. 1 BGB kann durch Vertrag eine Leistung an einen Dritten mit der Wirkung bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern. Für den Fall, dass es an einer besonderen Bestimmung fehlt, ist gemäß § 328 Abs. 2 BGB aus den Umständen, insbesondere aus dem Zweck des Vertrages, zu entnehmen, ob der Dritte das Recht erwerben, ob das Recht des Dritten sofort oder nur unter gewissen Voraussetzungen entstehen und ob den Vertragschließenden die Befugnis vorbehalten sein soll, das Recht des Dritten ohne dessen Zustimmung aufzuheben oder zu ändern. Die §§ 328 ff. BGB regeln somit den Fall des echten Vertrages zugunsten Dritter, im Rahmen dessen der Dritte einen eigenen Anspruch gegen den Schuldner erwirbt488, allerdings ohne die Stellung eines Vertragsschließenden zu haben489. Grundsätzlich wird Dritten in den untersuchten BCA nicht das Recht eingeräumt, eine der in dem BCA vereinbarten Leistungspflichten einzufordern. Auch wird eine Auslegung nach § 328 Abs. 2 BGB in der Regel zu keinem anderen Ergebnis führen, da Zweck des BCA grundsätzlich nicht die Begründung eines eigenen, selbstständigen Leistungsforderungsrechts von Dritten ist.490 Gleichwohl ist es – wie in grundsätzlich jeder schuldrechtlichen Vereinbarung – denkbar, für Dritte, z. B. einen Mehrheitsaktionär oder einen Garanten, ein eigenes, selbstständiges Leistungsforderungsrecht auch im Rahmen eines BCA zu begründen.491 2. Das BCA als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Anders als beim echten Vertrag zugunsten Dritter, erhält der Dritte beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter keinen eigenen Anspruch gegen den Schuldner, sondern er wird lediglich derart in die vertraglichen Schutzpflichten einbezogen, dass er bei deren Verletzung einen vertraglichen Schadensersatzanspruch geltend machen kann.492

488

Palandt/Grüneberg, Einf. v. § 328 BGB Rn. 1. Palandt/Grüneberg, § 328 BGB Rn. 5. 490 Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 23; so auch für die Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 212; ebenso zu BCA, aber ohne Begründung Otto, NZG 2013, 930, 936. 491 Siehe ausführlich dazu bei Wiegand, S. 147 ff.; vgl. zu einer möglichen Ausgestaltung als Vertrag zu Gunsten Dritter im Rahmen einer Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 185, 208. 492 Palandt/Grüneberg, Einf. v. § 328 BGB Rn. 1; vgl. auch MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 189; BGH, Urteil vom 12. Januar 2011, Az.: VIII ZR 346/09, NJW-RR 2011, 462, 463. 489

F. Vertragsparteien

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a) Dogmatische Grundlagen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Die dogmatische Rechtsgrundlage des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist zwischen Rechtsprechung und Teilen der Literatur nach wie vor umstritten. Während Teile der Literatur und regelmäßig auch die Rechtsprechung die Erstreckung der Schutzpflichten auf Dritte aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB und des (hypothetischen) Parteiwillens vornehmen wollen, sehen andere Teile der Literatur in der Erstreckung der Schutzpflichten auf Dritte eine auf Treu und Glauben nach § 242 BGB beruhende richterliche Rechtsfortbildung des dispositiven Rechts.493 b) Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Einigkeit besteht dagegen bezüglich der Voraussetzungen, die für die Anwendung der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gegeben sein müssen. Zunächst muss der Dritte bestimmungsgemäß mit der geschuldeten Leistung derart in Berührung kommen, dass er den Gefahren einer Pflichtverletzung in gleicher Weise ausgesetzt ist wie der Gläubiger (Leistungsnähe).494 Zudem muss der Gläubiger ein Interesse an der Einbeziehung des Dritten haben (Gläubigernähe).495 Dabei genügt es, dass die Leistung nach dem Inhalt des Vertrages bestimmungsgemäß dem Dritten zu Gute kommen soll.496 Im Übrigen wird Gläubigernähe bejaht, wenn der Gläubiger für das „Wohl und Wehe“ des Dritten (mit)verantwortlich ist, ihn mithin eine Fürsorgepflicht diesem Dritten gegenüber trifft.497 Weiter müssen sowohl die Leistungsnähe als auch die Gläubigernähe für den Schuldner erkennbar sein.498 Schließlich muss der Dritte schutzbedürftig sein.499 An dieser Schutzbedürftigkeit fehlt es dann, wenn dem Dritten eigene vertragliche Ansprüche gleich gegen wen zustehen.500

493 Siehe dazu im Überblick Palandt/Grüneberg, § 328 BGB Rn. 14, m.w.N.; MüKoBGB/ Gottwald, § 328 BGB Rn. 170 ff.; Zenner, NJW 2009, 1030. 494 MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 184; Jauernig/Stadler, § 328 BGB Rn. 24. 495 Jauernig/Stadler, § 328 BGB Rn. 25; MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 185 ff.; BGH, Urteil vom 21. Juli 2010, Az.: XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152, 3153. 496 Jauernig/Stadler, § 328 BGB Rn. 25; BGH, Urteil vom 20. März 1995, Az.: II ZR 205/ 94, NJW 1995, 1739, 1747; vgl. auch MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 185 ff. 497 MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 185. 498 Jauernig/Stadler, § 328 BGB Rn. 26; MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 190; BGH, Urteil vom 21. Juli 2010, Az.: XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152, 3153; BGH, Urteil vom 12. Januar 2011, Az.: VIII ZR 346/09, NJW-RR 2011, 462, 463. 499 Jauernig/Stadler, § 328 BGB Rn. 26, 27; MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 191; BGH, Urteil vom 12. Januar 2011, Az.: VIII ZR 346/09, NJW-RR 2011, 462, 463. 500 Jauernig/Stadler, § 328 BGB Rn. 27; MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 191.

186

§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

c) Einordnung des BCA Gemessen an diesen Maßstäben erscheint es zwar durchaus möglich, dass die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bei einem BCA greifen können.501 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei Vertragsschluss Namen und Zahl der geschützten Personen nicht bekannt sein müssen.502 So könnte beispielsweise ein BCA, das Beschäftigungszusagen zugunsten der Arbeitnehmer einer Zielgesellschaft enthält, Schutzwirkung zugunsten dieser Arbeitnehmer entfalten. Auch die Einbeziehung eines Garanten zur Wahrung der Interessen nicht an dem BCA beteiligter Stakeholder deutet darauf hin, dass in diesem Fall die Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eingreifen können.503 Im Übrigen erscheint die Begründung von Schadensersatzpflichten über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter jedoch eher problematisch. Die an dem Abschluss des BCA beteiligten Gesellschaften trifft keine Fürsorgepflicht gegenüber ihren Aktionären oder Gesellschaftern. Die vereinbarten Pflichten in dem BCA dienen in erster Linie der Wahrung und dem Schutz der Interessen der beteiligten Gesellschaften selbst, jedoch nicht deren Aktionären oder sonstigen Stakeholdern.504 Indirekt mag ein BCA auch den Aktionären und sonstigen Stakeholdern etwa Arbeitnehmern Vorteile bringen, allerdings muss die Leistung den Dritten bestimmungsgemäß zu Gute kommen und der Gläubiger ein Interesse an der Einbeziehung haben. Ein solches Einbeziehungsinteresse wird sich mit Blick auf die oben dargestellte Interessenlage jedoch wohl nur selten aus den Bestimmungen eines BCA oder im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ergeben.505 Selbst bei einem Eingreifen der Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter müssen die geschützten Dritten nach allgemeinen Grundsätzen schließlich auch darlegen und beweisen, dass ihnen durch eine Handlung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist.506 3. Vertraglicher Ausschluss der Wirkung zugunsten Dritter In BCA findet sich regelmäßig die Bestimmung, nach der die Vereinbarung nur den Vertragsparteien untereinander Rechte einräumen und es sich bei der Vereinbarung nicht um einen Vertrag zu Gunsten Dritter oder einen Vertrag mit Schutz-

501 Vgl. auch Wiegand, S. 151 ff.; ablehnend, jedoch ohne Begründung, Otto, NZG 2013, 930, 936. 502 Palandt/Grüneberg, § 328 BGB Rn. 16; MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 190. 503 So jedenfalls für die Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 212. 504 So auch für die Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 212. 505 So auch für die Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 212; nach Seibt/Wunsch können sich darüber hinaus auch Probleme hinsichtlich der Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises ergeben, vgl. Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 212. 506 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 213; MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 200.

F. Vertragsparteien

187

wirkung zugunsten Dritter handeln soll.507 Eine derartige – oder ähnlich ausgestaltete – Klausel findet sich nicht nur in BCA, sondern auch in anderen Vereinbarungen der M&A-Praxis. Ob eine derartige Klausel allerdings zulässigerweise vereinbart werden kann, ist umstritten. a) Meinungsstand Zum einen wird vertreten, das Entstehen der Ersatzansprüche der objektiv geschützten Dritten sei vom Willen der Parteien unabhängig.508 Daher sei es den Hauptparteien nicht möglich, das Entstehen solcher Ansprüche durch eine vertragliche Vereinbarung auszuschließen.509 Auf der anderen Seite wird aber auch vertreten, dass der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte dann nicht weiterhelfe, wenn die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, dass Dritte nicht in den Schutzbereich des Vertrags einbezogen werden sollen.510 Nach der Rechtsprechung des BGH steht die Ausgestaltung eines schuldrechtlichen Vertrags grundsätzlich im freien Ermessen der Vertragsparteien, solange die Vertragsparteien zwingendes Recht und die nach § 138 BGB zu beachtenden sittlichen Gebote wahren.511 Dies soll auch die Entscheidung der Parteien umfassen, inwieweit sie durch ihren Vertrag Rechte Dritter begründen wollen.512 Diese Entscheidungsbefugnis der Parteien erstrecke sich sowohl auf die in § 328 BGB behandelten Leistungs- als auch auf Schutzpflichten.513 Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können die Vertragsparteien auch wirksam vereinbaren, dass ein Dritter, selbst wenn eine der Parteien für dessen Wohl und Wehe verantwortlich ist, nicht in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen werden soll.514 Spiegelbildlich steht es den Parteien aber auch frei, den Schutzbereich auf jeden beliebigen Dritten zu erstrecken.515 Fehlt es an konkreten Anhaltspunkten, etwa einer ausdrücklichen Erklärung der Parteien, hat der Richter anhand aller Umstände im Einzelfall zu prüfen, ob die Vertragsparteien den Willen hatten, einen Dritten in den Schutzbereich des Vertrages einzubeziehen.516

507

Vgl. bereits unter § 2 B. XIII. MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 195. 509 MüKoBGB/Gottwald, § 328 BGB Rn. 195, m.w.N. 510 Pinger/Behme, JuS 2008, 675, 677. 511 Vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. Januar 1985, Az.: IVa ZR 66/83, NJW-RR 1986, 484, 485; BGH, Urteil vom 2. November 1983, Az.: IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355. 512 BGH, Urteil vom 23. Januar 1985, Az.: IVa ZR 66/83, NJW-RR 1986, 484, 485; BGH, Urteil vom 2. November 1983, Az.: IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355. 513 BGH, Urteil vom 23. Januar 1985, Az.: IVa ZR 66/83, NJW-RR 1986, 484, 485. 514 BGH, Urteil vom 23. Januar 1985, Az.: IVa ZR 66/83, NJW-RR 1986, 484, 486. 515 BGH, Urteil vom 23. Januar 1985, Az.: IVa ZR 66/83, NJW-RR 1986, 484, 486; BGH, Urteil vom 2. November 1983, Az.: IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355. 516 BGH, Urteil vom 2. November 1983, Az.: IVa ZR 20/82, NJW 1984, 355, 356. 508

188

§ 3 Rechtliche Grundlagen des Business Combination Agreement

b) Stellungnahme Im Rahmen des echten Vertrages zugunsten Dritter nach § 328 BGB stellt sich das Problem der Abdingbarkeit nicht. Es obliegt den Vertragsparteien, ob sie einem Dritten ein eigenes, selbstständiges Forderungsrecht einräumen wollen oder nicht. Sofern die Parteien es nicht wünschen, dass ein Dritter ein eigenes, selbstständiges Forderungsrecht erhält, müssen die Parteien im Rahmen der Gestaltung des Vertrages lediglich darauf achten, dass sie ein solches Leistungsrecht nicht durch ausdrückliche Vereinbarung in dem Vertrag verankern. Wenn die Parteien dies berücksichtigten, dient eine Bestimmung, nach der es sich bei dem Vertrag nicht um einen solchen zu Gunsten Dritter handeln soll, allenfalls der Klarstellung der sich ohnehin aus dem Vertrag ergebenden Rechtslage. Problematischer ist dagegen die Frage der Zulässigkeit der Abdingbarkeit der drittschützenden Wirkung eines schuldrechtlichen Vertrages. Diesbezüglich ist es sinnvoll, eine Lösung anhand der gewählten Rechtsgrundlage des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu erarbeiten.517 So erscheint es auf der einen Seite zwar tatsächlich als problematisch, einen auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhenden Schutz eines Dritten von dem Willen der Vertragsparteien abhängig machen zu wollen, da die Gebote von Treu und Glauben grundsätzlich zwingend und der Parteidisposition entzogen sind518. Folgt man allerdings der wohl auch überwiegend von der Rechtsprechung vertretenen Ansicht, nach der sich die Schutzwirkung zugunsten Dritter aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung anhand des (hypothetischen) Parteiwillens ergibt, erscheint die Abdingbarkeit der Schutzwirkung durch die Vertragsparteien ohne weiteres möglich.519 Zum einen ist Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung, dass der Vertrag eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit aufweist.520 Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist aber kein Raum, wenn die Vertragsparteien ausdrücklich festgelegt haben, dass der Vertrag keine Schutzwirkung zugunsten Dritter entfalten soll. Insofern fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit. Zum anderen wäre der Vertrag anhand des (hypothetischen) Parteiwillens zu ergänzen. Nehmen die Parteien eine Klausel in dem Vertrag auf, mit der die Schutzwirkung zugunsten Dritter ausgeschlossen sein soll, manifestieren die Parteien damit ausdrücklich ihren Willen gegen eine derartige Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des BCA. In diesem Fall bleibt kein Raum mehr für die Begründung der Schutzwirkung zugunsten Dritter anhand einer ergänzen Vertragsauslegung. 517

So auch Zenner, NJW 2009, 1030, 1033. Dazu Jauernig/Mansel, § 242 BGB Rn. 2; Palandt/Grüneberg, § 242 BGB Rn. 20; nach Zenner kann der Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter nicht disponibel sein, sofern es sich dabei um ein aus § 242 BGB abgeleitetes Institut handele, vgl. Zenner, NJW 2009, 1030, 1033. 519 So auch Zenner, NJW 2009, 1030, 1033. 520 Palandt/Ellenberger, § 157 BGB Rn. 3; MüKoBGB/Busche, § 157 BGB Rn. 38; BGH, Urteil vom 17. Juni 1993, Az.: IX ZR 158/92, NJW-RR 1993, 1377, 1378; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2014, Az.: VIII ZR 370/13, NJW 2015, 1167, 1168. 518

F. Vertragsparteien

189

Da die Zulässigkeit einzelner Vertragsbestimmungen in der Praxis durch die Gerichte vorrangig anhand der Rechtsprechung des BGH geprüft wird, sollte auch dieser Maßstab zur Beurteilung der Zulässigkeit der Abdingbarkeit einer etwaigen drittschützenden Wirkung eines Vertrages herangezogen werden. Rechtsgrundlage für den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sind daher die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung. Daraus folgt wiederum, dass eine Abdingbarkeit der Schutzwirkung zugunsten Dritter im Grundsatz möglich ist. Nach Ansicht des BGH können die Vertragsparteien grundsätzlich wirksam vereinbaren, dass ein Dritter nicht in den Schutzbereich des Vertrages einbezogen werden soll. Auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung wird die Möglichkeit, Dritte im Rahmen der Vertragsfreiheit aus dem Schutzbereich des Vertrages durch Vereinbarung auszuklammern, anerkannt.521 Eine derartige Haftungsbegrenzung kann selbst dann zulässig sein, wenn sie im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart wird.522 c) Ergebnis Die Parteien sollten in ihr BCA eine Regelung aufnehmen, der zufolge das BCA nur den am Vertragsschluss beteiligten Parteien untereinander Rechte einräumt und Verpflichtungen auferlegt und es sich bei der Vereinbarung nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter oder einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handeln soll. Eine derartige Bestimmung würde einer gerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit standhalten. Aus diesem Grund empfiehlt sich die Aufnahme einer derartigen Klausel, um eine mögliche uferlose Haftung gegenüber im Rahmen des Vertragsabschlusses nicht beteiligten Dritten auszuschließen.

521 522

Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 29. Mai 2013, Az.: 12 U 178/12, NJW-RR 2013, 1522. So das OLG Hamm, Urteil vom 29. Mai 2013, Az.: 12 U 178/12, NJW-RR 2013, 1522.

§ 4 Das W.E.T. Business Combination Agreement und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen A. Das W.E.T. BCA: Bedeutung, gesellschaftsrechtlicher Kontext und Inhalt Das W.E.T. BCA ist von besonders prominenter Bedeutung im Kontext der Überprüfung zulässiger Klauseln in BCA, da diesbezüglich in Deutschland die ersten gerichtlichen Entscheidungen ergangen sind, die sich explizit mit der Wirksamkeit einzelner Klauseln eines BCA auseinandergesetzt haben. Sowohl das OLG München in seinen Beschlüssen vom 14. Dezember 20111 und vom 14. November 20122 als auch das LG München I in seinem Urteil vom 5. April 20123 haben dabei einzelne Klauseln des W.E.T. BCA für unzulässig und darüber hinaus das gesamte W.E.T. BCA für unwirksam erklärt.4

I. Gesellschaftsrechtlicher Kontext Auslöser für den Abschluss des W.E.T. BCA war die geplante Übernahme der W.E.T. durch Amerigon Europe, einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft der amerikanischen Gesellschaft Amerigon. Ziel war die Zusammenlegung der operativen Geschäfte der Amerigon Europe und der W.E.T. sowie die Beilegung einer in den USA zwischen W.E.T. und Amerigon anhängigen Patentstreitigkeit.5 Zur Vorbereitung dieser Übernahme schloss Amerigon mit wesentlichen Aktionären der W.E.T., die zusammen auf einen Stimmrechtsanteil von 75,58 Prozent kamen6, am 14. Januar 2011 zunächst eine Absichtserklärung (Letter of Intent) ab.7 Darin be1

OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261. OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459. 3 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152. 4 Die rechtliche Würdigung und Kritik der in den Entscheidungen angesprochenen Problemfelder erfolgt im Zusammenhang mit der Überprüfung der Zulässigkeit einzelner ausgewählter Klauseln in BCA, vgl. unter § 5; zur Frage, inwiefern ein BCA und ein BGAV eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB darstellen (können), vgl. insbesondere unter § 3 E. III. 2. c). 5 Präambel Nr. 6 des W.E.T. BCA. 6 Präambel Nr. 3 des W.E.T. BCA. 7 Präambel Nr. 6 des W.E.T. BCA. 2

A. W.E.T. BCA: Bedeutung, gesellschaftsrechtlicher Kontext u. Inhalt

191

stätigte Amerigon, mit den wesentlichen W.E.T.-Aktionären einen bindenden Anteilskaufvertrag über ihre Aktien zu einem Preis von je EUR 40,00 abschließen zu wollen.8 Anschließend beabsichtigte Amerigon, für die verbleibenden Anteile an der W.E.T. ein freiwilliges, öffentliches Übernahmeangebot nach §§ 29 ff. WpÜG abzugeben.9 Ebenfalls am 14. Januar 2011 unterzeichneten Amerigon und W.E.T. ein Interessenbekundungsschreiben (Letter of Interest), in der Amerigon das Interesse an der Durchführung der Transaktion, d. h. dem Abschluss des Anteilskaufvertrages sowie der Abgabe des Übernahmeangebots, zum Ausdruck brachte und bekundete, für die verbleibenden Aktien im Rahmen des Übernahmeangebots einen Mindestpreis von jeweils EUR 40,00 zahlen zu wollen.10 Der Vorstand der W.E.T. kam nach einer umfassenden Analyse der Transaktion und der daraus resultierenden Konsequenzen zu dem Ergebnis, dass die Durchführung der Transaktion im Interesse der Gesellschaft und seiner Aktionäre liege.11 Sowohl W.E.T. als auch Amerigon, letztere nach Durchführung einer Due Diligence-Prüfung12, entschlossen sich daraufhin, die Transaktion fortzusetzen. Durch den Abschluss des W.E.T. BCA sollten die Grundelemente dieser Transaktion sowie die näheren Bedingungen des Übernahmeangebots festgelegt werden.13 Das W.E.T. BCA wurde der Hauptversammlung der W.E.T. nicht zur Abstimmung vorgelegt.

II. Wesentlicher Inhalt des W.E.T. BCA Das in insgesamt neun Abschnitte unterteilte W.E.T. BCA enthält die typischen Klauseln eines im Vorfeld einer Übernahme abgeschlossenen BCA. So werden in Abschnitt I. zunächst die Struktur der Transaktion und die Modalitäten des Übernahmeangebotes festgelegt. Abschnitt II. enthält die Pflichten des W.E.T.-Vorstandes zur Förderung und Unterstützung der Transaktion. Die Abschnitte III. und IV. behandeln die zukünftige Unternehmensstruktur und das rechtliche Verhältnis zwischen Amerigon und W.E.T. und legen die Absichten von Amerigon und Amerigon Europe hinsichtlich der zukünftigen Geschäftstätigkeit der W.E.T. offen. Abschnitt V. beschäftigt sich mit der Notwendigkeit, etwa notwendige behördliche Genehmigungen, insbesondere der zuständigen Kartellbehörden, einzuholen und zu diesem Zweck zusammenzuarbeiten. Abschnitte VI. bis IX. enthalten schließlich die typischen vertraglichen Schlussbestimmungen, etwa bezüglich des Inkrafttretens und der Dauer des W.E.T. BCA, Regelungen zur Vertraulichkeit und Kostenverteilung sowie Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln. 8

Präambel Nr. 6 des W.E.T. BCA. Präambel Nr. 7 des W.E.T. BCA. 10 Präambel Nr. 7 des W.E.T. BCA. 11 Präambel Nr. 10 des W.E.T. BCA. 12 Präambel Nr. 9 des W.E.T. BCA. 13 Vgl. Präambel Nr. 12 des W.E.T. BCA.

9

192

§ 4 Das W.E.T. BCA und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen

Maßgebliche Bedeutung für die Entscheidungen der Münchener Gerichte hatte insbesondere die Regelung in Abschnitt II., Ziffer 7 des W.E.T. BCA. Diese Bestimmung sah einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Bieterin, der Amerigon Europe, in Bezug auf die Durchführung bestimmter Maßnahmen durch den Vorstand der W.E.T. vor. Darüber hinaus ging es insbesondere um die Zulässigkeit von Abschnitt III., Ziffer 4 des W.E.T. BCA, der einen vermeintlichen Sondervorteil zugunsten der Vorstandsmitglieder der W.E.T. enthalten sollte. Schließlich nahm das LG München I in seinem Urteil noch kritisch Stellung zu den in Abschnitt IV., Ziffer 3 und 3.1 des W.E.T. BCA enthaltenen Absichten der Bieterin und deren Muttergesellschaft hinsichtlich der zukünftigen Geschäftstätigkeit der W.E.T. als Zielgesellschaft. Auf diese Klauseln ist daher noch im Speziellen einzugehen.

B. Verlauf der Transaktion nach Abschluss des W.E.T. BCA I. Abschluss Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag Am 16. Juni 2011 – und damit ca. vier Monate nach Abschluss des W.E.T. BCA und nach Durchführung des Übernahmeverfahrens – schlossen Amerigon Europe als herrschende und W.E.T. als abhängige Gesellschaft einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG (Domination and Profit and Loss Transferagreement, BGAV W.E.T.).14 In diesem Vertrag unterstellte W.E.T. die Leitung ihrer Gesellschaft der Amerigon Europe und verpflichtete sich, ihren ganzen Gewinn an Amerigon Europe abzuführen.15 Im Gegenzug verpflichtete sich Amerigon Europe, während der Vertragsdauer jeden bei der W.E.T. entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen.16 Am gleichen Tag stimmte die Gesellschafterversammlung der Amerigon Europe dem Abschluss des BGAV W.E.T. zu.17 Die Hauptversammlung der W.E.T. stimmte dem Abschluss des BGAV W.E.T. am 16. August 2011 mit insgesamt 77,891 Prozent des durch die gültigen Stimmen vertretenen Grundkapitals unter Tagesordnungspunkt (TOP) 6 zu. Gegen diesen Beschluss erklärte die Deutsche Balaton AG (Balaton AG), eine weitere Aktionärin der W.E.T.18, Widerspruch zur Niederschrift des beurkundenden Notars.19 14 Der BGAV W.E.T. ist in deutscher und englischer Sprache in der Einladung vom 7. Juli 2011 zur ordentlichen Hauptversammlung der W.E.T. Automotive Systems Aktiengesellschaft am 16. August 2011 unter TOP 6 enthalten. Die Einladung ist abrufbar auf der Internetseite des Bundesanzeigers. 15 § 1.1 und § 1.2, § 2.1 des BGAV W.E.T. 16 § 3.1 des BGAV W.E.T. 17 Vgl. dazu den Sachverhalt bei LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152. 18 Zum 31. Dezember 2011 verfügte die Balaton AG über ca. 13 Prozent der Aktien der W.E.T., vgl. Konzernanhang für das Geschäftsjahr 2011 zum Jahresabschluss 2011 der Balaton AG, Ziffer 48., abrufbar auf der Internetseite des Bundesanzeigers; W.E.T. selbst hielt 159.988

B. Verlauf der Transaktion nach Abschluss des W.E.T. BCA

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II. Erste Klage der Balaton AG und Antrag der W.E.T. auf Freigabe Mit Schriftsatz vom 15. September 2011 erhob die Balaton AG Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, mit der sie sich u. a. gegen den Hauptversammlungsbeschluss zu TOP 6 und damit gegen die Wirksamkeit des BGAV W.E.T. wendete.20 Obwohl selbst bei bereits erhobener Anfechtungsklage eine Eintragung in das Handelsregister erfolgen kann, da die Anfechtungsklage nach wohl überwiegender Meinung selbst keine Registersperre bewirkt21, unterblieb eine gemäß § 294 AktG für die Wirksamkeit des BGAV W.E.T. notwendige Eintragung in das Handelsregister zunächst. Allerdings stellte die W.E.T. einen Antrag im Freigabeverfahren nach § 246a AktG mit dem Ziel, durch Beschluss des zuständigen Gerichts feststellen zu lassen, dass die Erhebung der Klage der Eintragung des BGAV W.E.T. nicht entgegensteht und Mängel des Hauptversammlungsbeschlusses die Wirkung der Eintragung unberührt lassen. Eine solche Entscheidung wäre gemäß § 246a Abs. 3 Satz 5 1. HS AktG zugleich für das Registergericht bindend gewesen. Das in diesem Fall zuständige OLG München wies den Antrag der W.E.T. auf Freigabe jedoch durch unanfechtbaren Beschluss vom 14. Dezember 2011 zurück.22

III. Aufhebung des W.E.T. BCA und Urteil des LG München I Nachdem der Antrag nach § 246a AktG durch das OLG München zurückgewiesen worden war und nachdem das LG München I am 26. Januar 2012 in der mündlichen Verhandlung in der Hauptsache Zweifel an der Wirksamkeit des W.E.T. BCA geäußert hatte, hoben die Parteien des W.E.T. BCA dieses mit Aufhebungsvertrag vom 23. Februar 2012 einvernehmlich mit sofortiger Wirkung und vollumfänglich auf.23 Mit Urteil vom 5. April 2012 gab das LG München I der Klage der Balaton AG teilweise statt, indem sie den Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung zu dem BGAV W.E.T. für nichtig erklärte. Im Übrigen wies das Gericht die Klage ab.24 Gegen das Urteil legten ursprünglich, d. h. vor dem Abschluss der eigene Aktien ohne Stimmrechte. Dies entsprach zum Zeitpunkt des Abschlusses des W.E.T. BCA einem Anteil von 4,99 Prozent am Grundkapital, vgl. Präambel Nr. 3 des W.E.T. BCA. 19 Vgl. dazu den Sachverhalt bei LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153. 20 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152; OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11. 21 MüKoAktG/Altmeppen, § 294 AktG Rn. 33; Spindler/Stilz/Veil, § 294 AktG Rn. 19. 22 OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261. 23 Vgl. dazu den Sachverhalt bei OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, 460. 24 Siehe dazu noch unter § 4 C. II.

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§ 4 Das W.E.T. BCA und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen

nachbezeichneten Vergleichsvereinbarung, sowohl W.E.T. als auch die Balaton AG Berufung ein.25

IV. Bestätigungsbeschluss zum BGAV W.E.T., weitere Klage vor dem LG München I und erneuter Antrag der W.E.T. auf Freigabe Nach der Aufhebung des W.E.T. BCA sollte der Ausgangsbeschluss zum BGAV W.E.T. durch die Hauptversammlung vom 14. Juni 2012 gemäß § 244 Satz 1 AktG bestätigt werden.26 Die Hauptversammlung bestätigte daraufhin den in der Hauptversammlung des Vorjahres gefassten Beschluss über die Zustimmung zum BGAV W.E.T. mit einer Mehrheit von 78,639 Prozent des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals.27 Auch gegen diesen Bestätigungsbeschluss erhob die Balaton AG Klage zum LG München I.28 Dem folgte wiederum ein erneuter Antrag der W.E.T. nach § 246a AktG, der jedoch ebenfalls ohne Erfolg blieb.29

V. Vergleichsvereinbarung zur Beilegung der Rechtsstreitigkeiten Am 15. Februar 2013 schlossen die Gentherm Europe als Rechtsnachfolgerin der Amerigon Europe, ihre alleinige Gesellschafterin und Muttergesellschaft Gentherm Inc. als Rechtsnachfolgerin der Amerigon sowie die Balaton AG einen Rahmenvertrag einschließlich einer Vergleichsvereinbarung, in der die Beilegung aller noch anhängigen gerichtlichen Auseinandersetzungen zwischen der Balaton AG und W.E.T. vereinbart wurde.30 Die Balaton AG verpflichtete sich in der Vergleichsvereinbarung u. a., ihre Anfechtungsklagen gegen die Beschlüsse der Hauptversammlung der W.E.T. vom 16. August 2011 sowie gegen die Beschlüsse der 25 Das Berufungsverfahren wurde vor Abschluss der Vergleichsvereinbarung beim OLG München zunächst unter dem Az.: 7 U 1805/12 geführt. 26 Siehe Einladung vom 24. April 2012 zur ordentlichen Hauptversammlung der W.E.T. Automotive Systems Aktiengesellschaft am 14. Juni 2012 unter TOP 6, abrufbar auf der Internetseite des Bundesanzeigers. 27 Vgl. dazu den Sachverhalt bei OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, 460. 28 Vgl. dazu den Sachverhalt bei OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, 460. 29 Siehe dazu noch unter § 4 C. III. 30 Siehe hierzu den Rahmenvertrag vom 15. Februar 2013 zwischen der Balaton AG, Gentherm, Inc. und Gentherm Europe GmbH (jetzt Gentherm GmbH), abrufbar als nicht bindende Übersetzung in der Veröffentlichung der W.E.T. Automotive Systems Aktiengesellschaft vom 21. Februar 2013 auf der Internetseite des Bundesanzeigers.

C. Münchener Gerichtsentscheidungen zum W.E.T. BCA

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Hauptversammlung der W.E.T. vom 14. Juni 2012 vollständig zurückzunehmen.31 Die Parteien einigten sich zudem darauf, dass die Balaton AG ihre W.E.T.-Aktien an die zu diesem Zeitpunkt bereits als Gentherm Europe firmierende Amerigon Europe verkaufen und im Gegenzug Stammaktien an der zu diesem Zeitpunkt bereits als Gentherm Inc. firmierenden Amerigon und zusätzlich einen Teilbetrag des Kaufpreises in Geld erhalten sollte.32 Schließlich verpflichtete sich die Balaton AG ebenfalls, gegenüber dem Handelsregister ihre Zustimmung zur Eintragung des BGAV W.E.T. zu erklären.33 Daraufhin erfolgte am 22. Februar 2013 die Eintragung des BGAV W.E.T. im Handelsregister.

C. Münchener Gerichtsentscheidungen zum W.E.T. BCA Auch wenn es bereits vor den Münchener Entscheidungen zum W.E.T. BCA Gerichtsentscheidungen gab, die implizit die Zulässigkeit von BCA bestätigten34 oder sich beispielweise ausführlicher mit der Rechtsnatur eines BCA als (verdecktem) Beherrschungsvertrag auseinandersetzten, so äußerten sich das LG München I und das OLG München erstmals konkret zu der Zulässigkeit einzelner Klauseln eines BCA.35

I. Erster Beschluss des OLG München vom 14. Dezember 2011 Mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 wies das OLG München den zulässigen Antrag der W.E.T. auf Freigabe der Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages in das Handelsregister zurück.36 Weder sei die von der Balaton AG erhobene Anfechtungsklage unzulässig oder offensichtlich unbegründet gewe-

31

Vgl. Ziffer 4.1 der Vergleichsvereinbarung vom 15. Februar 2013. Siehe hierzu Ziffer 2 und Ziffer 3 des dem Rahmenvertrag vom 15. Februar 2013 als Anhang beigefügten Kaufvertrages zwischen der Balaton AG, Gentherm, Inc. und Gentherm Europe GmbH, abrufbar als nicht bindende Übersetzung in der Veröffentlichung der W.E.T. Automotive Systems Aktiengesellschaft vom 21. Februar 2013 auf der Internetseite des Bundesanzeigers. 33 Vgl. Ziffer 4.2 der Vergleichsvereinbarung vom 15. Februar 2013. 34 Siehe zuletzt zum Linde/Praxair BCA das LG München I, Urteil vom 20. Dezember 2018, Az.: 5HK O 15236/17, NZG 2019, 384; zum McKesson/Celesio BCA vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Dezember 2014, Az.: 20 AktG 1/14, ZIP 2015, 1120. 35 Krause, CFL 2013, S. 192. 36 OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261. 32

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§ 4 Das W.E.T. BCA und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen

sen noch habe ein vorrangiges Vollzugsinteresse der W.E.T. an der Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bestanden.37 Zur Begründung führte das Gericht zunächst aus, dass in der Beschlussfassung zu TOP 6 in der Hauptversammlung vom 16. August 2011 ein Verstoß gegen § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG gesehen werden könnte. Das OLG München sah in Abschnitt III., Ziffer 4 letzter Satz des W.E.T. BCA einen hinreichenden Anhaltspunkt dahingehend, dass Amerigon Europe als Mehrheitsaktionärin mit der Ausübung ihres Stimmrechts in der Hauptversammlung für die Vorstandsmitglieder der W.E.T. Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft zu erlangen suchte und der Beschluss auch geeignet war, diesem Zweck zu dienen. Die Klausel sah vor, dass auch im Falle einer zulässigen Kündigung seitens der Vorstandsmitglieder für den Fall des Inkrafttretens eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags das jeweilige Mitglied Anspruch auf Zahlung der Gesamtvergütung sowie Zahlung aller leistungsbezogenen Teile der Vergütung unter Annahme einer Zielerreichung von 100 % für die restliche Laufzeit seines Dienstvertrags und seiner Bestellung als Mitglied des Vorstands haben sollte.38 Nach Ansicht des OLG München habe es sich bei dieser Regelung um die Zusage eines Sondervorteils für die Vorstandsmitglieder gehandelt, da die darin vereinbarte Zahlung der Gesamtvergütung für den Fall der Kündigung des bestehenden Dienstvertrags in voller Höhe und für die restliche Laufzeit des gekündigten Dienstvertrags und der Bestellung als Mitglied des W.E.T.-Vorstands, erfolgen und dabei eine Zielerreichung von 100 Prozent ohne Rücksicht auf die tatsächliche Zielerreichung unterstellt werden sollte. Aufgrund seiner möglichen Sachwidrigkeit sei dieser Sondervorteil auch geeignet gewesen, der W.E.T. einen Schaden zuzufügen. Das OLG München sah eine mögliche Sachwidrigkeit der Zusage darin, dass die getroffene Vereinbarung gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung verstoßen könnte, da ein Vorbehalt der Entscheidung des Aufsichtsrats fehlte. Dieser sei jedoch für die Bestellung und Abberufung des Vorstands einschließlich der vertraglichen Regelungen im Detail zuständig. Durch diese Bestimmung würde die dem Aufsichtsrat durch das Aktiengesetz eingeräumte Entschließungsfreiheit beeinträchtigt, da nicht ersichtlich gewesen und auch nicht vorgetragen worden sei, dass der Aufsichtsrat bereits bei der getroffenen Vereinbarung mitgewirkt habe39. Eine erfolgreiche Anfechtung der Beschlussfassung zu TOP 6 der Tagesordnung der Hauptversammlung könne daher nicht ausgeschlossen werden. 37

Dazu und zur Begründung im Folgenden siehe OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261 ff. 38 Der wörtliche Inhalt sowie die Zulässigkeit dieser Klausel und die Kritik an der Entscheidung des OLG München werden ausführlich dargestellt unter § 5 D. III. 1. 39 Im zweiten Freigabeverfahren legte die W.E.T. zwar einen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 28. Februar 2011 vor. Da dieser jedoch vor dem ersten Freigabeantrag datiert war und dementsprechend bereits in diesem ersten Verfahren hätte vorgelegt werden können und zur Glaubhaftmachung hätte vorgelegt werden müssen, habe es sich nicht um ein neues Beweismittel gehandelt, auf die ein neues Freigabeverfahren hätte gestützt werden können, vgl. OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, 462.

C. Münchener Gerichtsentscheidungen zum W.E.T. BCA

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Schließlich wirke sich der Fehler des W.E.T. BCA aufgrund der Verknüpfung des W.E.T. BCA und des BGAV W.E.T. zu einer rechtlichen Einheit im Sinne des § 139 BGB auch auf die Wirksamkeit des BGAV W.E.T. aus.40

II. Schlussurteil des LG München I vom 5. April 2012 Mit seinem Urteil vom 5. April 2012 bejahte das LG München I einen Verstoß des Hauptversammlungsbeschlusses der W.E.T. vom 16. August 2011 zu TOP 6 über die Zustimmung zu dem BGAV W.E.T. gegen das Gesetz im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG und hielt damit die von der Balaton AG erhobene Anfechtungsklage insofern für begründet.41 Nach Ansicht des LG München I soll die Regelung in Abschnitt II., Ziffer 7 des W.E.T. BCA gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und gegen den Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung einer Aktiengesellschaft durch den Vorstand verstoßen haben.42 Diese Klausel sah u. a. vor, dass der W.E.T.-Vorstand ohne die Zustimmung des Bieters weder genehmigtes Kapital ausnutzen noch eigene Aktien veräußern oder erwerben durfte.43 Nach Ansicht des LG München I sei jedoch die Entscheidung, ob von einer auf § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erteilten Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien Gebrauch gemacht werden soll oder nicht, originäre Aufgabe des Vorstands, der allenfalls im Ermächtigungsbeschluss an die Zustimmung des Aufsichtsrats gebunden werden könne, nicht jedoch an die Zustimmung eines Aktionärs. Dies gelte ebenfalls für die Ausübung genehmigten Kapitals nach § 202 AktG.44 Zugleich sei darin eine unzulässige Selbstbindung des Vorstands zu sehen, weil sich dieser nicht durch das Zustimmungserfordernis Dritter seiner Freiheit begeben dürfe, die das Interesse aller Aktionäre an Gleichbehandlung und dem Erhalt von Wert und Quote ihrer Beteiligung dient.45 Folglich werde durch eine derartige Regelung auch die Freiheit des Vorstands verletzt, unternehmerische Entscheidungen eigenverantwortlich treffen zu können.46 Die Rechtsordnung lasse das vereinbarte Zustimmungserfordernis zu Gunsten eines Aktionärs in einer 40 41

1152. 42

Siehe dazu bereits unter § 3 E. III. 2. c). LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012,

LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153. 43 Der wörtliche Inhalt sowie die Zulässigkeit dieser Klausel und die Kritik an der Entscheidung des LG München I werden ausführlich dargestellt unter § 5 A. I. 44 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153. 45 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153. 46 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153.

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§ 4 Das W.E.T. BCA und die W.E.T.-Gerichtsentscheidungen

Kompetenz, die ausschließlich zu den Leitungsaufgaben des Vorstands gehört, nicht zu, so dass – anders als z. B. beim zulässigen Abschluss langfristiger Lieferverträge – in die vorstandsautonome Entscheidungskompetenz eingegriffen werde und folglich das Kompetenzgefüge innerhalb der Aktiengesellschaft verletzt sei.47 Ein derartiger Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung führe zur Nichtigkeit der entsprechenden Vereinbarung in dem W.E.T. BCA gemäß § 134 BGB.48 Diese Nichtigkeit erfasse zudem auch den BGAV W.E.T., weil das W.E.T. BCA und der BGAV W.E.T. eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB bilden.49 Schließlich ließe sich der Nichtigkeit des BGAV W.E.T. auch nicht die salvatorische Klausel im W.E.T. BCA entgegenhalten.50 Nach Ansicht des LG München I hätte das verbleibende Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil nicht mehr dem Parteiwillen entsprochen, so dass die Parteien die Verträge ohne die Regelung in Abschnitt II., Ziffer 7 des W.E.T. BCA nicht abgeschlossen hätten. Aus diesen Gründen bejahte das LG München I eine Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses zum BGAV W.E.T.

III. Zweiter Beschluss des OLG München vom 14. November 2012 In seinem Beschluss vom 14. November 2012, mit dem das OLG München den Antrag der W.E.T. auf Freigabe der Eintragung des BGAV W.E.T. vom 16. Juni 2011 in Gestalt des Bestätigungsbeschlusses vom 14. Juni 2012 zurückwies, teilte das Gericht die Rechtsauffassung des LG München I.51 Nach Auffassung des OLG München war der Bestätigungsbeschluss nicht geeignet, die inhaltlichen Mängel, die dem Ausgangsbeschluss zum BGAV W.E.T. vom 16. August 2011 anhaften, zu heilen. Es bestätigte mit einer identischen Begründung wie das LG München I einen Verstoß des W.E.T. BCA gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und den Grundsatz der eigenverantwortlichen Leitung der Aktiengesellschaft durch den Vorstand und verneinte eine zulässige Ausübung des Leitungsermessens durch den Vorstand bei Abschluss des W.E.T. BCA.52 Es bestätigte ebenfalls die sich daraus ergebende Nichtigkeit des W.E.T. BCA, die sich aufgrund ihrer rechtlichen Einheit 47

LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153 f. 48 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1154. 49 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1154; dazu und zur Kritik siehe bereits unter § 3 E. III. 2. d). 50 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1154. 51 OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459. 52 OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, 462.

C. Münchener Gerichtsentscheidungen zum W.E.T. BCA

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mit dem BGAV W.E.T. auch auf diesen erstrecke, mit der Folge, dass der Zustimmungsbeschluss zu dem BGAV W.E.T. anfechtbar sei.53 Hinsichtlich der – möglicherweise zu einer anderen Beurteilung führenden – salvatorischen Klausel führte das OLG München ergänzend zu dem Urteil des LG München I noch aus, Grundlage des Zustimmungsbeschlusses und der Willensbildung der Hauptversammlung über den BGAV W.E.T. sei das W.E.T. BCA mit seinem gesamten Regelungsgehalt und insbesondere einschließlich und maßgeblich der Regelung in Abschnitt II., Ziffer 7 des W.E.T. BCA gewesen.54 Letzteres sei insbesondere deutlich geworden durch einen Verweis des nach § 293 a AktG zu erstattenden Vertragsberichts auf den Inhalt von Abschnitt II., Ziffer 7 des W.E.T. BCA.55

53

462. 54

462. 55

462.

OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459,

§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines Business Combination Agreements A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen Aufgrund der Entscheidungen der Münchener Gerichte in Bezug auf das W.E.T. BCA hat insbesondere die Frage der Zulässigkeit kapitalbezogener Regelungen in BCA besondere Aufmerksamkeit in der Literatur erfahren. Im Folgenden soll daher insbesondere die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen untersucht werden, mit denen sich eine Partei, insbesondere die Zielgesellschaft in einer Übernahmesituation, im Rahmen eines BCA ihrer Souveränität hinsichtlich bestimmter Maßnahmen der Kapitalbeschaffung begibt.

I. Ausnutzung genehmigten Kapitals nur mit Zustimmung des Vertragspartners Zunächst soll der Frage nachgegangen werden, inwieweit sich eine Aktiengesellschaft in einem BCA zulässigerweise dazu verpflichten kann, von der Ermächtigung der Hauptversammlung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals nach § 202 AktG nur mit Zustimmung des Vertragspartners Gebrauch zu machen. Als Beispiel für die Formulierung eines derartigen Zustimmungsvorbehalts in Bezug auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals durch den Vorstand kann Abschnitt II., Ziffer 7 des W.E.T. BCA dienen1: Der W.E.T. Vorstand darf vorbehaltlich der gesetzlichen Bestimmungen und sofern die Unterstützungbedingungen erfüllt sind, ohne die Zustimmung des Bieters weder (i) genehmigtes Kapital im Sinne von § 202 AktG ausnutzen (…) noch (ii) einen Teil der oder alle eigenen Aktien veräußern oder neue eigene Aktien (direkt oder indirekt, selbst, durch seine Tochtergesellschaften oder Dritte, die für diese handeln) erwerben (…). [Hervorhebung und Übersetzung der englischen Originalversion durch den Verfasser]

Diese Regelung war Anlass für das LG München I, das W.E.T. BCA im Ergebnis für unwirksam zu halten. 1 Ein weiteres Beispiel ist die umfassende Regelung in Ziffer 7a.1(iii) des Demag/Terex BCA, die wohl ebenfalls die Durchführung einer derartigen Kapitalmaßnahme ausschließt; eine entsprechende Regelung gibt es wohl ebenfalls im Rahmen des WaveLight/Alcon BCA, vgl. Angebotsunterlage der Alcon, S. 30.

A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen

201

1. Ausgangspunkt: die Aktiengesellschaft als Verpflichtungssubjekt Wie bereits im Allgemeinen ausgeführt2 handelt es sich auch bei einer derartigen Unterlassungspflicht – sei es mit oder ohne Zustimmungsvorbehalt – um eine Verpflichtung der Aktiengesellschaft selbst und nicht um ein unmittelbar an den Vorstand oder die Vorstandsmitglieder gerichtetes Verbot. Insofern ist die Formulierung in dem W.E.T. BCA, der zufolge der W.E.T.-Vorstand ohne die Zustimmung des Bieters kein genehmigtes Kapital im Sinne von § 202 AktG ausnutzen darf, irreführend. Verpflichtungssubjekt ist allein die Gesellschaft als Vertragspartei des BCA.3 Der Vorstand als Organ ist grundsätzlich – und speziell in diesem Fall – nicht verpflichtungsfähig, sondern ist nach §§ 202 ff. AktG lediglich innergesellschaftlich für die Umsetzung der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital zuständig4. Durch die Formulierung wie im W.E.T.-BCA wird daher allein die Zuständigkeit innerhalb der Aktiengesellschaft adressiert. 2. Verstoß gegen die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG In Betracht kommt zunächst ein Verstoß einer solchen Regelung gegen § 76 Abs. 1 AktG bzw. die Unvereinbarkeit einer solchen Regelung mit den in § 76 Abs. 1 AktG normierten bzw. aus § 76 Abs. 1 AktG hergeleiteten Grundsätzen. Danach hat der Vorstand als Kollegialorgan die Aktiengesellschaft und – da die Aktiengesellschaft als Trägerin des Unternehmens nach außen auftritt – letztlich das Unternehmen5 unter eigener Verantwortung, d. h. grundsätzlich unabhängig, selbstständig und nach eigenem Ermessen, zu leiten (Leitungsautonomie des Vorstandes). Im Rahmen dieser Leitung hat der Vorstand sein gesamtes Verhalten und Handeln am Unternehmensinteresse auszurichten.6 Ungeachtet der vorgetragenen Kritik7 verpflichtet das Unternehmensinteresse nach wohl h.M. und vorliegender Ansicht sowie in Anlehnung an den DCGK8 den Vorstand im Rahmen der Leitung des Unternehmens dazu, die Belange der Aktionäre, der Arbeitnehmer und der sonstigen dem Unter2

Siehe unter § 3 F. II. 4. In Ziffer 7a.1(iii) des Demag/Terex BCA wird daher zutreffend die Zielgesellschaft selbst verpflichtet; ebenso im WaveLight/Alcon BCA, vgl. die Angebotsunterlage der Alcon, S. 29, 30. 4 Vgl. auch Krause, CFL 2013, 192, 196. 5 Die Leitung der Gesellschaft ist also als Leitung des Unternehmens zu verstehen, vgl. statt vieler Fleischer, ZIP 2003, 1; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 10; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 14; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 39; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 9; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 6; Henze, BB 2000, 209; Seibt, in: FS Schmidt, S. 1463. 6 Vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 28 ff.; Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/ Kubis, § 1 Rn. 96 ff.; Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, § 76 AktG Rn. 10, 11, m.w.N. 7 Vgl. dazu insbesondere Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 28 ff.; MüKoAktG/ Spindler, § 76 AktG Rn. 67 ff. 8 Vgl. Ziffer 4.1.1 des DCGK. 3

202

§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

nehmen verbundenen Gruppen (Stakeholder) sowie des Allgemeinwohls zu berücksichtigen und – bei widerstreitenden Interessen – gegeneinander abzuwägen.9 Dabei ist zwischen den Begriffen des Gesellschaftsinteresses und des Unternehmensinteresses kein Unterschied zu machen, diese sind vielmehr synonym zu verwenden.10 Schließlich wird die unternehmerisch tätige Gesellschaft in erster Linie die Interessen des von ihr betriebenen Unternehmens verfolgen, so dass das Gesellschaftsinteresse und das Unternehmensinteresse im absoluten Regelfall übereinstimmen werden.11 a) Die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG: das Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht und das Verbot der Vorwegbindung Der Vorstand hat die Unternehmensleitung eigenverantwortlich wahrzunehmen. Daher unterliegt der Vorstand im Grundsatz keinen Weisungen12 und trifft seine Leitungsentscheidungen nach eigenem Ermessen13. Dieses Leitungsmonopol kann dem Vorstand nicht entzogen werden.14 Ebenso darf sich der Vorstand seiner Leitungsverantwortung aber auch nicht freiwillig entledigen. Ein derartiges Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht folgt aus der gesetzlichen Zuweisung der Leitungsaufgabe an den Vorstand als Kollegialorgan.15 Der Vorstand muss seine Leitungsverantwortung selbst wahrnehmen und darf die zum Kernbereich seiner Füh-

9

Vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 28 ff.; Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/ Kubis, § 1 Rn. 96 ff.; Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, § 76 AktG Rn. 10, 11, m.w.N.; entgegen der wohl h.M. für eine Bevorzugung der Aktionärsinteressen gegenüber den Belangen anderer Bezugsgruppen (Shareholder-Ansatz) Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 29 ff., 34, 35; in diese Richtung ebenso Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, § 76 AktG Rn. 11. 10 Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/Kubis, § 1 Rn. 100; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 27; auch die Rechtsprechung verwendet beide Begriffe wohl synonym, vgl. etwa BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/93, NJW 1997, 2815 (Gesellschaftsinteresse); BGH, Urteil vom 5. Juni 1975, Az.: II ZR 156/73, NJW 1975, 1412, 1413 (Unternehmensinteresse); siehe weitere Nachweise hinsichtlich der Rechtsprechung bei Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 27 mit Fn. 108. 11 Sofern im vorstehenden und nachfolgenden Text von Gesellschaftsinteresse gesprochen wird, ist darunter daher ebenso das Unternehmensinteresse zu verstehen und vice versa. 12 BGH, Urteil vom 5. Mai 2008, Az.: II ZR 108/07, NJW-RR 2008, 1134, 1135, 1136; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 57; Fleischer, in: FS Schwark, S. 137; Hüffer/Koch/ Koch, § 76 AktG Rn. 25; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 22; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 42; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 1, 35; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; Ausnahmen vom Grundsatz der Weisungsfreiheit bestehen, wenn ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde, vgl. § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG, oder im Fall einer Eingliederung nach § 319 AktG, vgl. § 323 AktG. 13 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 59; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 28; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 38; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 36; MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 19 Rn. 17; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 41. 14 Fleischer, in: FS Schwark, S. 137, 138. 15 Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 12.

A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen

203

rungsverantwortung gehörenden Entscheidungen nicht auf Dritte delegieren.16 Neben dieses Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht tritt als weitere Konkretisierung des § 76 Abs. 1 AktG das Verbot der Vorwegbindung.17 Aus dem Bestehen seines breiten unternehmerischen Ermessensspielraums wird gefolgert, dass der Vorstand sich seines Ermessens in Bezug auf (zukünftige) Leitungsentscheidungen nicht ohne weiteres entledigen kann, indem er sich diesbezüglich gegenüber Dritten vorab schuldrechtlich bindet. b) Unzulässige Vorwegbindung des Leitungsermessens durch Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts bei der Ausnutzung genehmigten Kapitals? aa) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 76 Abs. 1 AktG Die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts bezüglich der Ausnutzung genehmigten Kapitals kann nur dann gegen das aus § 76 Abs. 1 AktG abgeleitete Verbot der Vorwegbindung verstoßen, wenn der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift eröffnet ist. Der Vorstand muss sich im Rahmen des BCA also hinsichtlich einer zukünftigen Entscheidung binden, die der Leitung der Gesellschaft zuzuordnen ist. Weder das LG München I noch das OLG München sind in ihren Entscheidungen zum W.E.T. BCA darauf eingegangen, ob der sachliche Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 AktG überhaupt eröffnet war, so dass die Entscheidungen schon aus diesem Grund – zu Recht – kritisiert worden sind.18 (1) Leitung und Geschäftsführung In einem ersten Schritt bedarf daher der Begriff der Unternehmensleitung näherer Untersuchung und muss von dem Begriff der Geschäftsführung abgegrenzt werden. Mit der mittlerweile h.M. ist davon auszugehen, dass zwischen Unternehmensleitung und Geschäftsführung zu unterscheiden ist. Dies ergibt sich schon aus der Überschrift und dem Wortlaut des Gesetzes, insbesondere aus § 76 Abs. 1 AktG, der auf der einen Seite von der Leitung der Aktiengesellschaft spricht, während § 77 AktG auf der anderen Seite die Geschäftsführung der Aktiengesellschaft regelt. Einigkeit 16 Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 8, 12; König, NZG 2013, 452, 453; Fleischer, ZIP 2003, 1, 2; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 18; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 8; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 49, 50; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 45; Fleischer, in: FS Schwark, S. 137, 138; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143. 17 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 59; Hdb. Vorstandsrecht Fleischer/Fleischer, § 1 Rn. 60; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 27; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 31; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 51a; MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 19 Rn. 34; König, NZG 2013, 452, 453; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1843 f.; Heidel/Oltmanns, § 76 AktG Rn. 7; Otto, NZG 2013, 930, 934; wohl ebenfalls Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 192; kritisch zum Verbot der Vorwegbindung Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 53; gegen die Anerkennung des Verbots der Vorwegbindung Herwig, S. 104 ff. 18 Siehe König, NZG 2013, 452, 453; Krause, CFL 2013, 192, 194; Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 103.

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herrscht auch dahingehend, dass es sich bei den Aufgaben der Geschäftsführung um jedwede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit für die Aktiengesellschaft handelt.19 Die Unternehmensleitung ist nach h.M. dagegen ein herausgehobener und exponierter Teilbereich dieser Geschäftsführung.20 Die Geschäftsführung ist somit der Oberbegriff und umfasst sowohl Leitungs- als auch sonstige Geschäftsführungsaufgaben. Die Leitung ist damit nur ein Ausschnitt aus der Geschäftsführung, so dass zwar jede Leitungsaufgabe auch eine Geschäftsführungsaufgabe im weiten Sinne, aber nicht jede Geschäftsführungsaufgabe auch eine Leitungsaufgabe ist. (2) Abgrenzung zwischen Leitungsaufgaben und Geschäftsführungsaufgaben Nach wohl einhelliger Ansicht gehören zu den unverzichtbaren und unveräußerlichen Leitungsaufgaben zunächst diejenigen Aufgaben, die dem Gesamtvorstand vom Gesetz ausdrücklich zugewiesen werden.21 Dazu zählen beispielsweise nach § 83 AktG die Vorbereitung und Ausführung von Hauptversammlungsbeschlüssen sowie die Vorbereitung und der Abschluss von Verträgen, die nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam werden, die Berichterstattung an den Aufsichtsrat nach § 90 AktG, die Einberufung der Hauptversammlung nach § 121 Abs. 2 AktG oder die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Lageberichts sowie ihre Vorlage an den Aufsichtsrat nach § 170 AktG.22 Im Übrigen lässt sich der Leitungsbegriff nicht genau definieren, sondern muss typologisch umschrieben werden.23 In Anlehnung an die Betriebswirtschaftslehre gehören zum unverzichtbaren Kern der Leitungsaufgaben nach aktienrechtlich h.M. die Zielsetzung sowie mittel- und langfristige Festlegung der Unternehmenspolitik (Unternehmensplanung), die Organisation und die Koordination der mit Füh19 Hüffer/Koch/Koch, § 78 AktG Rn. 8, § 77 AktG Rn. 3; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 17; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 8; Spindler/Stilz/Fleischer, § 77 AktG Rn. 3; MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 19 Rn. 16; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 77 AktG Rn. 2; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 29a, § 77 AktG Rn. 3. 20 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 14; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 8; Fleischer, ZIP 2003, 1; Reichert, ZGR 2015, 1, 22; Krause, CFL 2013, 192, 194; MüKoAktG/ Spindler, § 76 AktG Rn. 17; MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 19 Rn. 16, § 22 Rn. 1; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 28, 29a; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 9; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 4; Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/Richter, § 4 Rn. 6; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 569; LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179, 180. 21 Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 35; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 19; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 9; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 5; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 15; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 9; MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 19 Rn. 17; Krause, CFL 2013, 192, 195; Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/ Richter, § 4 Rn. 15; Dreher, in: FS Hopt, S. 520 f. 22 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 19; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 9; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 15; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 9; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 35. 23 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 18; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 9; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 10.

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rungsaufgaben ausgestatteten Teilbereiche des Unternehmens (Unternehmenskoordinierung), die laufende und nachträgliche Kontrolle von Durchführung und Erfolg delegierter Geschäftsführungsaufgaben (Unternehmenskontrolle) und die Besetzung von Führungsstellen im Unternehmen (Führungspostenbesetzung).24 Auch Geschäfte von außergewöhnlicher Bedeutung und ungewöhnlich hohem Risiko werden zu den Leitungsaufgaben gezählt25, so dass der Versuch einer typologischen Eingrenzung des Leitungsbegriffes insofern eine – notwendige – Erweiterung erfährt. Nach Ansicht von Fleischer soll der Leitungsbegriff im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG die Planungs- und Steuerungsverantwortung, Organisationsverantwortung, Finanzverantwortung und Informationsverantwortung umfassen.26 Sonstige Aufgaben, die nach diesen Maßstäben nicht als Leitungsaufgabe charakterisiert werden können, zählen zu den allgemeinen Geschäftsführungsaufgaben. (3) Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals als Maßnahme der Geschäftsführung Die Entscheidung des Vorstandes, ob von der Ermächtigung der Hauptversammlung zur Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe neuer Aktien Gebrauch gemacht werden soll oder nicht, zählt meiner Ansicht nach grundsätzlich nicht zu den Leitungsaufgaben im Sinne eines herausgehobenen Teilbereichs der Geschäftsführung. Es handelt sich in der Regel vielmehr um eine Maßnahme der Geschäftsführung im Sinne des § 77 AktG.27 Der von der h.M. und Fleischer vorgenommene Versuch einer Definition bzw. Eingrenzung derjenigen Maßnahmen und Aufgaben, die der Leitung eines Unternehmens zuzuordnen sind, zeigt, dass eine Leitungsentscheidung bzw. -aufgabe nur dann vorliegen kann, wenn es darum geht, die Funktionsfähigkeit des Unternehmens 24 Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 9; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 16, 18; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 10; Krause, CFL 2013, 192, 194; ähnlich Großkomm AktG/ Kort, § 76 AktG Rn. 36; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 5; Henze, BB 2000, 209, 210; Vorstand Hdb. Semler/Peltzer/Kubis/Richter, § 4 Rn. 17. 25 Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 36; vgl. auch Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 5; Herwig, S. 61 ff. 26 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 18; Fleischer, ZIP 2003, 1, 5 f.; zustimmend Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 76 AktG Rn. 10. 27 Ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Juni 2008, Az.: 9 U 22/08, NZG 2008, 713; MüKoAktG/Bayer, § 202 AktG Rn. 86; Schmidt/Lutter/Veil, § 202 AktG Rn. 21; Hölters/ Apfelbacher/Niggemann, § 202 AktG Rn. 65; Spindler/Stilz/Wamser, § 202 AktG Rn. 85; Kölner Komm AktG/Lutter, § 202 Rn. 10, § 204 Rn. 17; Krause, CFL 2013, 192, 195; König, NZG 2013, 452, 454; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 193, 194; MünchHdb. GesR IV/Scholz, § 59 Rn. 42; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1842, 1844; grundsätzlich ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 23; a.A. Koch, ZGR Sonderheft 2015, S. 97; ebenso wohl Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; nicht eindeutig insoweit Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 41 und Hüffer/Koch/ Koch, § 202 AktG Rn. 20; da die Leitung ein Teil der Geschäftsführung ist, ist nicht auszuschließen, dass die Ansichten, die die Ausnutzung genehmigten Kapitals als Geschäftsführungsaufgabe verstehen und nicht eindeutig etwas anderes erklären, tatsächlich im Einzelfall eine Einordnung als Leitungsaufgabe vornehmen würden.

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sicherzustellen28. Auch wenn nach richtiger Ansicht konkrete Maßstäbe zur Abgrenzung zwischen Leitungsaufgaben und Geschäftsführungsaufgaben fehlen29, so muss sich die Entscheidung doch erheblich auf die mittel- und langfristige Entwicklung des Unternehmens auswirken und besondere Bedeutung etwa für die Finanz-, Ertrags- oder Beschäftigungslage aufweisen30. Erforderlich ist somit, dass es sich um eine grundlegende unternehmerische Entscheidung mit elementarer Bedeutung für das Unternehmen und sein Umfeld handelt.31 Dabei kommt den konkreten Umständen des Einzelfalls für die Einordnung besondere Bedeutung zu. Bei einem Unternehmenszusammenschluss spielen insbesondere die Größe und der Charakter der jeweiligen Unternehmen eine entscheidende Rolle.32 Die Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals hat im Regelfall keine tiefgreifenden Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit eines Unternehmens im zuvor genannten Sinne. Weder wird mit der Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals die Unternehmenspolitik festgelegt oder bestimmte, mit Führungsaufgaben ausgestatteten Teilbereiche des Unternehmens koordiniert noch steht eine derartige Entscheidung in Verbindung mit der Unternehmenskontrolle oder der Besetzung von Führungsstellen im Unternehmen. Auch die dem Vorstand zugesprochene Finanzverantwortung im Sinne einer vorausschauenden Finanzplanung33 bleibt durch die einmalige (Nicht-)Ausnutzung genehmigten Kapitals unberührt. Die vorausschauende Finanzplanung als Leitungsaufgabe kann nicht die Entscheidung über jede einzelne Maßnahme der Finanzplanung oder Änderung in der Finanzplanung umfassen, sondern muss sich – insbesondere um eine Abgrenzung zwischen Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben zu ermöglichen – auf die generelle, übergeordnete und langfristige Finanzplanung und die Festlegung entscheidender Parameter beschränken.34 Die einmalige Entscheidung, von der Ermächtigung genehmigten Kapitals Gebrauch zu machen bzw. darauf zu verzichten, fällt daher grundsätzlich nicht unter den Begriff der vorausschauenden und langfristigen Finanzplanung. Da somit die Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals meines Erachtens keine Leitungsentscheidung im Sinne des § 76 AktG darstellt, kann auch die Vereinbarung 28 Vgl. Krause, CFL 2013, 192, 195; König, NZG 2013, 452, 454; vgl. auch Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 19; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 19. 29 Kuntz, AG 2016, 101, 102. 30 Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 10; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 5; Henze, BB 2000, 209, 210; auf die Erheblichkeit stellt auch Steinert ab, siehe Steinert, S. 228; vgl. auch Kort, in Großkommentar AktG, § 76 AktG Rn. 36. 31 In diese Richtung auch Goslar, DB 2008, 800, 801; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 42; Dreher, in: FS Hopt, S. 524; vgl. zu weiteren Kriterien Herwig, S. 62, 63. 32 Vgl. Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 10; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 15; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 5. 33 Fleischer, ZIP 2003, 1, 5. 34 König spricht hier von der grundlegenden finanzpolitischen Unternehmensleitung, siehe König, NZG 2013, 452, 454.

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eines Zustimmungsvorbehalts in diesem Zusammenhang nicht gegen die Grundsätze des § 76 AktG verstoßen, die das Vorliegen einer Leitungsentscheidung bzw. -aufgabe erfordern.35 (4) Fließende Grenze zwischen dem Vorliegen einer Leitungs- und Geschäftsführungsaufgabe Dieses Zwischenergebnis kann jedoch nicht pauschal für alle Fälle Geltung beanspruchen. So kann es geboten sein, eine Angelegenheit, die grundsätzlich der Geschäftsführung im Sinne des § 77 AktG zuzuordnen ist, durch eine Veränderung der Umstände innerhalb eines Unternehmens mit Rücksicht auf diese Veränderung ausnahmsweise doch als Leitungsangelegenheit zu charakterisieren.36 Eine derart besondere Situation kann z. B. dann gegeben sein, wenn sich das Unternehmen in einer besonders schlechten Finanzlage befindet und der Entscheidung über die Ausnutzung genehmigten Kapitals ein besonderer, herausgehobener Stellenwert zukommt.37 In diesen Fällen muss der Vorstand, um seiner Finanzverantwortung gerecht zu werden, in der Lage sein, eine eigene, nicht durch Dritte bestimmte oder beeinflussbare Entscheidung zu treffen, da anderenfalls die Funktionsfähigkeit des Unternehmens gefährdet sein könnte. Dabei wird es sich jedoch wohl nur um besondere Ausnahmefälle handeln, so dass in der Regel die Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals als Geschäftsführungsaufgabe angesehen werden muss. bb) Zwischenergebnis Die Verpflichtung einer Partei in einem BCA, ohne Zustimmung seines Vertragspartners von der Ausnutzung genehmigten Kapitals nach § 202 AktG für einen bestimmten Zeitraum abzusehen, fällt grundsätzlich nicht unter die Kategorie der Leitungsentscheidungen und muss daher nicht an den für Leitungsaufgaben geltenden Grundsätzen des § 76 Abs. 1 AktG gemessen werden. c) Exkurs: kein absolut geltendes Verbot der Vorwegbindung bei Leitungsaufgaben Selbst für den Fall, dass die Entscheidung des Vorstandes, von der Ermächtigung der Hauptversammlung zur Erhöhung des Grundkapitals Gebrauch zu machen, entgegen der hier vertretenen Ansicht als Leitungsaufgabe eingeordnet wird, führt 35

So ebenfalls Krause, CFL 2013, 192, 195; König, NZG 2013, 452, 454. Krause, CFL 2013, 192, 195, 197; vgl. in Bezug auf die Eingehung schuldrechtlicher Dauerbindungen Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 75; Fleischer, in: FS Schwark, S. 151. 37 Vgl. Krause, CFL 2013, 192, 195; nach Reichert ist die Leitungsebene dann betroffen, wenn die Verpflichtung zeitlich unangemessen oder unbefristet ist, vgl. Reichert, ZGR 2015, 1, 23. 36

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dies nicht automatisch dazu, dass es sich bei der Verpflichtung, von dieser Ermächtigung nur mit Zustimmung eines Dritten Gebrauch zu machen, auch um eine unzulässige Vorwegbindung handelt. Selbst die Vorwegbindung und damit einhergehende Einengung des zukünftigen Entscheidungsspielraums hinsichtlich einer Leitungsentscheidung, etwa in Finanzangelegenheiten, kann unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein und darf nicht automatisch als unzulässige Preisgabe unternehmerischer Leitungsmacht angesehen werden. aa) Keine Differenzierung zwischen Zustimmungsvorbehalt und direktem Verzicht Zunächst ist festzuhalten, dass die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts – oder eines Vetorechts – die freie Ermessensausübung des Vorstandes ebenso beeinträchtigt wie ein unmittelbarer mit sofortiger Wirkung erklärter Verzicht auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital. Bei einem solchem unmittelbaren und sofort wirkenden Verzicht für die Zukunft liegt es auf der Hand, dass der Vorstand sich insoweit bereits vorab bindet. Er erklärt insoweit, eine bestimmte Handlung in der Zukunft nicht durchzuführen. Aber auch bei der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts kann der Vorstand Entscheidungen nicht nur noch nach seinem eigenen Ermessen treffen. Zwar steht ihm – anders etwa als bei einem vollständig erklärten Verzicht – nach wie vor das Ermessen zu, ob und wie er eine Leitungsaufgabe durchführen will. Dieses Ermessen kann aber durch die nachgelagerte Entscheidung des Dritten vollständig ausgehöhlt und bedeutungslos werden, so dass derartige Konstellationen einem Verzicht auf die zukünftige Ermessensausübung gleichgestellt werden müssen.38 bb) Notwendigkeit für Ausnahmen vom Verbot der Vorwegbindung Nicht zutreffend ist die Annahme eines generellen Verbots der Vorwegbindung hinsichtlich zukünftiger Leitungsentscheidungen.39 Ein striktes Verbot der Vorwegbindung ist abzulehnen.40 Zum einen hätte eine absolut geltende Schranke für die Eingehung vertraglicher Vorwegbindungen für die Zukunft eine große Verunsicherung des Rechtsverkehrs zur Folge, inwiefern bestimmte Rechtsgeschäfte mit einer Aktiengesellschaft überhaupt wirksam vorge-

38 Vgl. auch Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 31; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 192; Herwig, S. 99. 39 So aber wohl Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 197. 40 So auch Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 75; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 31; Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 28; Wiegand, S. 213; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 9; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 21; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; in diese Richtung auch Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 41 ff.; Wicke, DNotZ 2013, 812, 817.

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nommen werden können.41 Zum anderen wäre die Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr unangemessen beeinträchtigt.42 So ermöglichen oft erst glaubwürdige Selbstverpflichtungen seitens der Gesellschaft nutzenmehrende Austauschgeschäfte.43 Derartige Vorwegbindungen seitens des Vorstandes sind für die erfolgreiche Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr oft unerlässlich und Voraussetzung dafür, dass die Gesellschaft Vorteile erlangt, die sie ohne eine Vorwegbindung nicht erreicht hätte.44 Der Vorstand einer Gesellschaft muss die Möglichkeit haben, dem Vertragspartner gegenüber bestimmte, auch erst in der Zukunft greifende Verpflichtungen einzugehen und gewisse Sicherheiten und Vorteile zu gewähren, damit der Vertragspartner seinerseits bereit ist, der Gesellschaft in bestimmten Bereichen entgegenzukommen. Nur dadurch kann gegebenenfalls ein hostile takeover ohne Mitwirkung des Managements der Zielgesellschaft verhindert werden, im Rahmen dessen unter Umständen den Aktionären der Zielgesellschaft wertvolle, z. B. in einem BCA eingeräumte Vorteile wie etwa eine Arbeitsplatzgarantie für die Arbeitnehmer der Zielgesellschaft, verloren gehen könnten. Vereinbarungen, die auf eine Einschränkung des zukünftigen Handlungsspielraums des Vorstandes abzielen, dürfen daher nicht per se als unzulässige Ermessenseinschränkungen charakterisiert werden. Abgesehen von den vorgenannten praktischen Erwägungen ergibt sich ein solches absolutes Verbot aber auch keineswegs aus dem Gesetz. Aus diesem Grund überzeugen auch solche Stimmen nicht, nach denen eine Vorwegbindung der Aktiengesellschaft hinsichtlich der Durchführung von Kapitalmaßnahmen – ohne Differenzierung im Einzelfall und danach, ob es sich dabei um eine Leitungs- oder Geschäftsführungsaufgabe handelt – grundsätzlich bedenklich sein soll.45 Vielmehr kann der Abschluss einer das Leitungsermessen des Vorstandes vorab bindenden Vereinbarung auch als zum Zeitpunkt ihres Abschlusses notwendige und zulässige Ermessensausübung seitens des Vorstandes angesehen werden.46 Dem Vorstand der 41 Vgl. Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 50; ebenso MüKoAktG/ Spindler, § 76 AktG Rn. 31; vgl. auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 92; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 41. 42 Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 50; ebenso MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 31; vgl. auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 92; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 41. 43 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 75; in diese Richtung auch Paschos, NZG 2012, 1142, 1143. 44 Vgl. auch Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 75; Fleischer, in: FS Schwark, S. 151; Paschos, NZG 2012, 1142, 1144. 45 So jedoch ohne nähere Erläuterung Picot/Land, DB 1999, 570, 573; zur Unzulässigkeit einer Vereinbarung zugunsten einer Emissionsbank in Übernahmeverträgen Technau, AG 1998, 445, 457. 46 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 69; Fleischer, in: FS Schwark, S. 154, 155; Kämmerer/Veil/Schall, S. 92; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16a; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 192; so auch MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 29, 30, für den Fall, dass das BCA mit einem Dritten und nicht mit einem Aktionär abgeschlossen wird.

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Aktiengesellschaft darf es daher nicht grundsätzlich verwehrt sein, sich unter bestimmten Voraussetzungen bereits hinsichtlich zukünftiger Leitungsaufgaben zu binden. cc) Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegbindung Eine Vorwegbindung kann unter aktienrechtlichen Gesichtspunkten allerdings vor dem Hintergrund des § 76 AktG nur unter bestimmten Voraussetzungen Bestand haben. (1) Fortführung einer zuvor autonom getroffenen Leitungsentscheidung Zunächst muss die Vorwegbindung Folge einer vorherigen, eigenverantwortlich getroffenen Leitungsentscheidung des Vorstands sein. Eine Vereinbarung in einem BCA, die das Ermessen des Vorstandes für die Zukunft einschränkt, kann nur zulässig sein, wenn es sich dabei um die konsequente und folgerichtige Fortführung einer zuvor autonom getroffenen, übergeordneten unternehmerischen Leitungsentscheidung des Vorstandes handelt.47 Nur wenn der Vorstand bereits eigenverantwortlich und ohne Beeinflussung eines Dritten die Weichen für eine Selbstbindung gestellt hat, kann er basierend auf dieser Entscheidung Folgebindungen eingehen. Anderenfalls liegt ein Verstoß gegen § 76 AktG vor. Hat sich der Vorstand nach diesen Maßstäben zur Durchführung eines Unternehmenszusammenschlusses als übergeordnete unternehmerische Leitungsentscheidung entschieden, hat er damit die Grundlage geschafften, etwa in einem BCA Folgebindungen einzugehen. (2) Sachliche Rechtfertigung der Bindung und Erforderlichkeit Die Vorwegbindung muss darüber hinaus durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein48, insbesondere muss die Vorwegbindung wie jede vom Vorstand getroffene Entscheidung im Interesse der Gesellschaft liegen49. Der Vorstand der Zielgesellschaft hat dabei die Vor- und Nachteile der Vorwegbindung gegeneinander abzu47

Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16b; Fleischer, in: FS Schwark, S. 152; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 111; Wicke, DNotZ 2013, 812, 817; Herwig, S. 100; in diese Richtung mittlerweile auch Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 41 ff.; enger noch Hüffer/Koch/Koch, 11. Auflage 2014, § 76 AktG Rn. 41; vgl. ebenfalls Spindler/Stilz/ Fleischer, § 76 AktG Rn. 78. 48 Vgl. zur Notwendigkeit einer sachlichen Rechtfertigung Fleischer, in: FS Schwark, S. 152; Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 111; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16b; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; Krause, CFL 2013, 192, 195; vgl. König, NZG 2013, 452, 453; Bungert/ Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 192. 49 Vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 77; Fleischer, in: FS Schwark, S. 151, 152; Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 111; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 29; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 192; Wicke, DNotZ 2013, 812, 817; Herwig, S. 100, 101; vgl. auch Bungert/ Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844, allerdings ist unklar, ob Bungert/Wansleben Vorwegbindungen nur in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen oder auch auf Leitungsaufgaben für zulässig halten; ebenso Krause, CFL 2013, 192, 196.

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wägen. Nur wenn die Nachteile der Vorwegbindung durch entsprechende Vorteile aufgewogen werden, kann eine Vorwegbindung grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft liegen. Bei dem Abschluss eines BCA ist aber letztlich auch die Frage zu beantworten, ob der Unternehmenszusammenschluss als übergeordnetes Ziel im Interesse der die Bindung eingehenden Gesellschaft liegt.50 Denn das BCA und die darin enthaltenen Vorwegbindungen dienen letztendlich dem erfolgreichen Unternehmenszusammenschluss. Für den Fall, dass ein im Interesse der Gesellschaft liegender Unternehmenszusammenschluss nicht zu Stande kommt, wenn keine Vorwegbindungen eingegangen werden, können möglichweise auch lediglich nachteilige Vorwegbindungen gerechtfertigt sein. Dabei wird es sich aber wohl eher um solche Fälle handeln, in denen ein Unternehmenszusammenschluss überlebensnotwendig für die die Bindung eingehende Gesellschaft ist. Im Ergebnis muss die Vorwegbindung erforderlich sein. Die Eingehung der Vorwegbindung muss kausal für die Einräumung bestimmter Vorteile durch den Vertragspartner gewesen sein. Hätte die Aktiengesellschaft entsprechende Vorteile auch ohne Abschluss der Vorwegbindung erhalten bzw. wäre es auch ohne Vorwegbindung zum Abschluss eines BCA gekommen, wäre die Eingehung der Vorwegbindung nicht notwendig gewesen. In diesem Fall kann die Vorwegbindung auch nicht im Interesse der Gesellschaft liegen. (3) Zeitliche Beschränkung der Bindung Zudem muss die Vorwegbindung zeitlich beschränkt sein.51 Eine zeitlich unangemessen lange oder gar unbegrenzte Einräumung eines Zustimmungsvorbehalts spricht gegen deren Zulässigkeit, weil der Vorstand die Entwicklung des Unternehmens in einem solchen Fall realistischer Weise nicht mehr abzuschätzen vermag.52 Beim genehmigten Kapital ist die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung ohnehin schon zeitlich begrenzt, so dass auch der Verzicht zeitlich eingeschränkt ist.53 Ob eine solche zeitliche Beschränkung jedoch ausreicht oder zusätzlich eine vertragliche Beschränkung aufgenommen werden muss, bedarf einer Prüfung im Einzelfall. Die Bestimmung einer zeitlichen Frist ist dabei wie immer einzelfallabhängig. Letztlich ist jedoch wohl davon auszugehen, dass eine zeitliche Vorwegbindung, die mit dem erfolgreichen Vollzug des Zusammenschlusses endet und daher an den Zusammenschluss gekoppelt ist, zulässig ist. Dies kann jedoch nur gelten, wenn der Unternehmenszusammenschluss im Rahmen des üblichen Zeitraums auch tatsächlich vollzogen wird. 50

Siehe dazu Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 193. Vgl. Fleischer, in: FS Schwark, S. 152; Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 111; Hölters/ Weber, § 76 AktG Rn. 16b; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; Krause, CFL 2013, 192, 195; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130; König, NZG 2013, 452, 453; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 192; Wicke, DNotZ 2013, 812, 817; vgl. auch Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 35. 52 Vgl. Reichert, ZGR 2015, 1, 23. 53 Kämmerer/Veil/Schall, S. 102. 51

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(4) Rückholkompetenz des Vorstandes Soweit sich wesentliche Umstände im Vergleich zum Zeitpunkt der Eingehung der Vorwegbindung ohne Verschulden (Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit) der Zielgesellschaft maßgeblich geändert haben, muss der Vorstand der Zielgesellschaft zudem die Möglichkeit haben, die Entscheidung, hinsichtlich derer er die Vorwegbindung eingegangen ist, wieder an sich zu ziehen. Der Vorstand geht die Vorwegbindung der Gesellschaft situationsgebunden und unter Abwägung aller Vor- und Nachteile des Unternehmenszusammenschlusses ab. Ändern sich wesentliche Umstände muss diese Entscheidung neu getroffen werden können. Aus diesem Grund ist es notwendig, dem jeweils amtierenden Vorstand für den Fall einer für den Unternehmenszusammenschluss maßgeblichen Veränderung wesentlicher Umstände eine Rückholkompetenz im Sinne eines Neuentscheidungsrechts einzuräumen.54 Auf diese Weise wird sichergestellt, dass der Vorstand zu jeder Zeit die Interessen der Gesellschaft in aktienrechtlich konformer Weise wahrnehmen kann. Idealerweise würde man wesentlichen Umstände, die zu einem Neuentscheidungsrecht führen, beispielhaft aufführen. Weiter könnte man bei Vorliegen definierter Umstände vereinbaren, dass die Vorwegbindung automatisch entfällt, d. h. auflösend bedingt ausgestaltet ist. (5) Keine Beeinträchtigung der Leitungskompetenz insgesamt Vorwegbindungen sind weiter auch nur soweit zulässig, als dass die Bindung nicht zu einer Beeinträchtigung der unübertragbaren Führungsverantwortung des Vorstandes insgesamt führt. Soweit also nur eine einzelne Leitungsaufgabe betroffen ist und nicht die Leitung des Unternehmens in seiner Gesamtheit oder wesentliche Bereiche des Unternehmens gesteuert werden können und die Führungsverantwortung nicht beeinträchtigt ist, können Vorwegbindungen hinsichtlich Leitungsentscheidungen zulässigerweise eingegangen werden. (6) Bindung des alten und neuen Vorstandes An diese Vorwegbindung ist der Vorstand grundsätzlich auch in veränderter Zusammensetzung gebunden.55 Allein die Neubesetzung des Vorstandes stellt mithin keine Änderung wesentlicher Umstände des Unternehmenszusammenschlusses dar. Obwohl eine solche Bindung neuen Vorstandsmitgliedern etwa ein bestimmtes Verhalten und eine bestimmte Entscheidung faktisch aufnötigt, liegt die Rechtfertigung einer solchen weitgehenden Bindung insbesondere darin begründet, dass die 54

Vgl. Krause, CFL 2013, 192, 195; vgl. auch MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 29. So auch Schürnbrand im Zusammenhang mit der Zusicherung des Vorstandes, der Hauptversammlung für einen eng begrenzten Zeitraum keine Beschlussfassung zur ordentlichen Kapitalerhöhung vorzuschlagen, siehe MüKoAktG/Schürnbrand, § 182 AktG Rn. 11; grundsätzlich anderer Ansicht, d. h. Bindung des Organs nur in seiner gegenwärtigen Zusammensetzung, dagegen Kiem, AG 2009, 301, 308; wohl ebenso Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16. 55

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Vorwegbindung im Interesse der Gesellschaft eingegangen wird. Zudem ist gerade nicht der Vorstand in seiner aktuellen Zusammensetzung Verpflichtungssubjekt, sondern die Gesellschaft selbst. Eine Veränderung der Zusammensetzung des Vorstandes kann keine Auswirkungen auf die vertraglichen Verpflichtungen der Gesellschaft haben. Andernfalls bestünde ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit für den Vertragspartner einer Aktiengesellschaft, wenn er befürchten muss, dass ein Vertrag nur dadurch keine Gültigkeit mehr haben soll, weil sich die Besetzung des Vorstands verändert hat. Schließlich wird dadurch auch einem etwaigen Missbrauch seitens der Gesellschaft vorgebeugt, die es ansonsten durch Austausch ihrer Vorstandsmitglieder selbst in der Hand hätte, welcher Vertrag weiterhin verbindlich sein soll und welcher nicht. (7) Möglichkeit zur Einflussnahme auf die langfristige Unternehmensorganisation als Hinderungsgrund? Schließlich wird noch vorgetragen, Vorwegbindungen, die Dritten die Möglichkeit zur unmittelbaren Einflussnahme auf die langfristige Unternehmensorganisation verschaffen, seien unzulässig.56 Dabei handelt es sich jedoch um das von dem Verbot der Vorwegbindung getrennt zu behandelnde Problem der Delegation von Leitungsaufgaben an Dritte. dd) Rückschlüsse aus dem englischen und US-amerikanischen Aktienrecht Dass es sich bei einer den zukünftigen Handlungsspielraum des Vorstandes einschränkenden Vereinbarung nicht notwendigerweise um eine unzulässige Ermessenseinschränkung, sondern auch um eine zulässige Ermessensausübung zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung handeln kann, wird auch durch einen rechtsvergleichenden Blick in das englische und US-amerikanischen Gesellschaftsrecht deutlich. Sowohl im englischen als auch im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht existieren zum im deutschen Recht anerkannten Verbot der Vorwegbindung vergleichbare Grundsätze: im englischen Aktienrecht handelt es sich um das Gebot der unfettered discretion, im US-amerikanischen Aktienrecht um das Verbot der abdication of directoral authority.57 Im englischen Gesellschaftsrecht ist die Pflicht des Direktors einer Gesellschaft zur unabhängigen Entscheidungsfindung ausdrücklich geregelt.58 Gleichzeitig wird aber auch bestimmt, dass diese Pflicht dann nicht verletzt ist, wenn die zukünftige Ermessensentscheidung von einer Vereinbarung eingeschränkt wird, die die Gesellschaft ordnungsgemäß abge56 Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16a; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 192 f.; vgl. auch Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844. 57 Fleischer, in: FS Schwark, S. 138 ff.; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 68; Hdb. Vorstandsrecht Fleischer/Fleischer, § 1 Rn. 60; vgl. auch Kuntz, RIW 2016, 99 f. 58 Sec. 173 (1) des Companies Act 2006: „A director of a company must exercise independent judgment.“

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schlossen hat59.60 Dies gilt gleichwohl nur, wenn der Direktor seine übrigen, allgemeinen Pflichten61 einhält, z. B. seine Entscheidung am Wohle der Gesellschaft und seiner Mitglieder insgesamt ausrichtet.62 Auch im Fallrecht zu dem im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht grundsätzlichen bestehenden Verbot der abdication of directoral authority findet sich eine Vielzahl an Entscheidungen, im Rahmen derer die Einengung des zukünftigen Entscheidungsspielraums des board nicht automatisch als unzulässige Entäußerung unternehmerischer Leitungsmacht betrachtet wurde.63 d) Exkurs: Verstoß gegen den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht im Sinne eines Delegationsverbots Unterstellt, die Entscheidung, ob von der Ermächtigung der Hauptversammlung zur Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe neuer Aktien Gebrauch gemacht werden soll oder nicht, stellt eine Leitungsaufgabe dar, muss eine Regelung, die eine solche Entscheidung von der Zustimmung eines Dritten abhängig macht, nicht nur an dem Verbot der Vorwegbindung, sondern ebenso am Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht gemessen werden. aa) Keine Gleichstellung des Verbotes der Vorwegbindung mit dem Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht Das Verbot der Vorwegbindung und das Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht können nicht synonym verwendet werden. Im Rahmen des Verbots der Vorwegbindung wird der Frage nachgegangen, ob der Vorstand sich seines unternehmerischen Ermessensspielraums ohne weiteres begeben kann, indem er sich hinsichtlich einer zukünftigen Leitungsentscheidungen vorab bindet. Das Verbot der Entäußerung der Leitungsmacht ist hier im Sinne eines Verbotes der Delegation von Leitungsentscheidungen bzw. -aufgaben an Dritte, sei es an einzelne Vorstandsmitglieder, an eine nachgeordnete Führungsebene oder an Externe, zu verstehen. Es

59 Sec. 173 (2)(a) des Companies Act 2006: „This duty is not infringed by his acting in accordance with an agreement duly entered into by the company that restricts the future exercise of discretion by its directors.“ 60 Siehe ausführlich Fleischer, in: FS Schwark, S. 138 – 143. 61 Vgl. Chapter 2 (General duties of directors), Sec. 171 bis Sec. 177 des Companies Act 2006. 62 Vgl. Sec. 172 (1) des Companies Act 2006: „A director of a company must act in the way he considers, in good faith, would be most likely to promote the success of the company for the benefit of its members as a whole.“ 63 Siehe ausführlich Fleischer, in: FS Schwark, S. 143 – 149; Kuntz, RIW 2016, 99 f.; Kuntz weist dabei auch darauf hin, dass sich zwar die board autonomy und aktienrechtliche Leitungsautonomie nach deutschem Recht konzeptionell ähneln, aber sich in ihrer Tragweite erheblich unterscheiden, Kuntz, RIW 2016, 104.

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muss somit die Frage beantwortet werden, ob der Vorstand zulässigerweise eine bestimmte Leitungsentscheidung bzw. -aufgabe auf einen Dritten übertragen darf. Mit einer solchen Delegation geht zwar gleichzeitig auch eine Einschränkung des Ermessens – in der denkbar stärksten Form – einher, da sich der Vorstand in diesem Bereich seines Ermessens insgesamt entledigt. Es ist allerdings auch der Fall denkbar, dass sich der Vorstand zwar hinsichtlich einer zukünftig vorzunehmenden Leitungsentscheidung vorab bindet, ohne aber gleichzeitig seine Entscheidungsgewalt auf einen Dritten zu übertragen. Verpflichtet sich die Gesellschaft mit sofortiger Wirkung beispielsweise in einem BCA, für einen bestimmten Zeitraum auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals zu verzichten, liegt darin zwar eine Vorab- bzw. Vorwegbindung, allerdings erfolgt dabei keine Übertragung einer Leitungs- bzw. Geschäftsführungsaufgabe auf einen Dritten. Der Vorstand trifft in dem vorgenannten Beispiel nach wie vor allein die Entscheidung, ohne dass ein Dritter auf irgendeine Art Einfluss darauf gewinnen könnte, und verlagert diese Entscheidung allein zeitlich vor. Im Ergebnis ist daher zwar jeder Entäußerung bzw. Delegation der Leitungsmacht eine Vorwegbindung immanent. Umgekehrt muss aber nicht jede Vorwegbindung mit einer Entäußerung der Leitungsmacht im hier verstandenen Sinne einhergehen. bb) Zustimmungsvorbehalt als Unterfall der Delegation Die Entäußerung von Leitungsaufgaben im Sinne einer Delegation bedeutet die Übertragung der Zuständigkeit und Handlungskompetenz hinsichtlich einer oder mehrerer Leitungsaufgaben vom Vorstand an einen Dritten, d. h. es wird nicht nur die tatsächliche Entscheidungskompetenz übertragen, sondern auch der gesamte Prozess der Entscheidungsfindung und in der Regel auch die Ausführung der Entscheidung. Soweit eine Klausel lediglich einen Zustimmungsvorbehalt statuiert, verbleibt die grundsätzliche Entscheidungskompetenz einschließlich der Entscheidungsfindung und Ausführung beim Vorstand. Schließlich beschließt in diesem Fall nicht der Dritte, von dem genehmigten Kapital Gebrauch zu machen, sondern der Vorstand selbst. Er ist es auch der die Entscheidung vorbereitet und ausführt. Dennoch kann es keinen Unterschied machen, ob der Vorstand eine Leitungsentscheidung einschließlich der vorrangegangenen Entscheidungsfindung komplett auf einen Dritten überträgt, oder, ob der Vorstand die Entscheidung selbst trifft, diese aber unter der Wirksamkeitsbedingung steht, dass der Dritte seine Zustimmung zu der Entscheidung erteilt. Schlussendlich – und darauf kommt es entscheidend an – liegt die Letztentscheidungskompetenz bei einem (unternehmensexternen) Dritten und – entgegen der gesetzlichen Konzeption – nicht mehr allein beim Vorstand. Aus diesem Grund ist die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts nicht anders zu behandeln als eine Delegation im weiten Sinn. In beiden Fällen erhält der Dritte im Ergebnis gleichermaßen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft.64 64

Vgl. insoweit auch König, NZG 2013, 452, 453.

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cc) Keine Ausnahmen vom Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht Entgegen einiger Stimmen in der aktienrechtlichen Literatur65 ist der Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht als ein absolutes Verbot der Übertragung von Leitungsaufgaben zu verstehen. Soweit eine Entscheidung oder Aufgabe der Leitung der Gesellschaft zugeordnet wird, scheidet eine Übertragung durch den Gesamtvorstand aus.66 Der Gesamtvorstand muss die wesentlichen und daher der Leitung zuzuordnenden Entscheidungen selbst treffen bzw. die wesentlichen Aufgaben selbst erfüllen und durchführen und darf sie nicht auf Dritte übertragen, weder auf einzelne Vorstandsmitglieder noch nachgeordnete Führungsebenen noch unternehmensexterne Dritte. Dies gilt auch für einzelne Leitungsaufgaben, da auch diese wesentlich, wenn nicht gar existentiell für die Gesellschaft sind. Um zu verhindern, dass der Kreis der delegationsfähigen Entscheidungen und Aufgaben zu eng gezogen wird und die Aktiengesellschaft faktisch nicht mehr handlungsfähig ist, weil der Vorstand seinen Aufgaben nicht mehr nachkommen kann, muss allerdings der Kreis der Entscheidungen und Aufgaben, die der Leitung der Gesellschaft zugeordnet werden, entsprechend eng gezogen werden. Dies verlangt, den Begriff der Leitung im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG restriktiv auszulegen und darunter tatsächlich nur solche grundlegenden unternehmerischen Leitungsentscheidungen und -aufgaben zu fassen, die für die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens notwendig und existentiell sind. Erfasst werden daher nur solche Entscheidungen und Aufgaben, die sich erheblich auf die mittel- und langfristige Entwicklung des Unternehmens auswirken und die daher von herausgehobener und wesentlicher Bedeutung etwa für die Finanz-, Ertrags- oder Beschäftigungslage sind. Die – schwierige – Einordnung einer Aufgabe als Leitungs- oder Geschäftsführungsaufgabe muss dabei bezogen auf den konkreten Einzelfall erfolgen.67 Wenn sich danach ergibt, dass der Kernbereich der Vorstandstätigkeit betroffen ist, dann scheidet eine Übertragung aus. Durch diesen Ansatz wird zugleich aber nicht ausgeschlossen, dass der Vorstand Aufgaben, die solchen Leitungsentscheidungen vorgelagert sind und vorbereiten oder ausführen, auf Dritte überträgt.68 Weitgehend anerkannt ist etwa die grundsätzliche Möglichkeit, Hilfsfunktionen, die lediglich der 65 Vgl. z. B. Seibt, in: FS Schmidt, S. 1463 ff., 1471, 1486; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 8; in diese Richtung auch Koch, ZGR Sonderheft 2015, S. 101. 66 Ebenso Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 34, 49 ff.; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 18; Steinert, S. 229; so wohl auch Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 8. 67 Die Abgrenzung von Leitungs- zu Geschäftsführungsaufgaben ist nach Mertens/Cahn mangels eindeutiger normativer oder wissenschaftlicher Festlegung eine fallabhängige Wertungsfrage, siehe Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 45 mit Fn. 97. 68 Vgl. z. B. Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 49; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 18; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 12; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 8; Dreher, in: FS Hopt, S. 526.

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Vorbereitung der zu treffenden Führungsentscheidungen oder der Ausführung bereits getroffener Entscheidungen dienen, nicht jedoch die Ausübung der Leitungsmacht selbst umfassen, auf Dritte zu delegieren.69 Eine solche Übertragung bleibt nach wie vor unter Beachtung der anerkannten Grundsätze – ordnungsgemäße Auswahl, Einweisung und Überwachung des Delegationsempfängers70 – möglich. Alternativ zur Eingrenzung des Leitungsbegriffs käme zwar auch eine Auflockerung des Grundsatzes der Unveräußerlichkeit von Leitungsaufgaben in Betracht.71 Konsequenz dieser Ansicht wäre die Möglichkeit, bestimmte Leitungsaufgaben auf Dritte zu übertragen. Diese rechtsfolgenbezogene Ansicht nimmt somit auf der Tatbestandsseite eine weniger restriktive Eingrenzung des Begriffs der Leitungsaufgabe vor, so dass solche Entscheidungen und Aufgaben der Leitungsebene zugerechnet werden könnten, die nach vorliegend vertretener Ansicht eher Teil der Geschäftsführung im Sinne des § 77 AktG wären. Der Nachteil einer wie hier vertretenen Eingrenzung des Leitungsbegriffs liegt zunächst auf der Hand: im Einzelfall kann sich die Zuordnung einer Entscheidung als Leitungs- oder Geschäftsführungsaufgabe als äußerst schwierig gestalten. Aber auch eine Aufweichung des Grundsatzes der Unveräußerlichkeit muss sich entgegenhalten lassen, keine klaren Abgrenzungskriterien aufweisen zu können, anhand derer man die Veräußerlichkeit der Leitungsaufgabe im Einzelfall bejaht oder verneint. Auch mag es im Rahmen des Modells der Eingrenzung des Leitungsbegriffs zu einer Umetikettierung bisheriger als Leitungsmaßnahmen angesehener Aufgaben zu Geschäftsführungsmaßnahmen kommen.72 Das Modell der Eingrenzung des Leitungsbegriffs hat allerdings den entscheidenden Vorteil, dass in dem Zeitpunkt, in dem man das Vorliegen einer Leitungsaufgabe bejaht, feststeht, dass eine Delegation dieser Aufgabe ausscheidet. Sieht man eine Auflockerung der Unveräußerlichkeit als überlegenes Modell an, muss zunächst eine Einordnung als Leitungs- oder Geschäftsführungsmaßnahme vorgenommen werden, um dann in einem nächsten Schritt, falls das Vorliegen einer Leitungsaufgabe bejaht wird, die Möglichkeit der Übertragung dieser Leitungsaufgabe zu klären. Auch wenn die Kriterien, anhand derer die Einordnung als Leitungs- oder Geschäftsführungsaufgabe erfolgt und die zur Beantwortung der Frage der Veräußerlichkeit herangezogen werden, sich im Zweifelsfall decken73, so hat das Modell der Eingrenzung des Leitungsbegriffs den nicht zu unterschätzenden Vorteil, dass sich nach einer Einordnung als Leitungs69

Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 12; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 18; Spindler/ Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 66. 70 Vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 65; ausführlich Seibt, in: FS Schmidt, S. 1481 ff. 71 Dafür plädiert Koch, ZGR Sonderheft 2015, S. 96 ff.; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 41a. 72 Vgl. Koch, ZGR Sonderheft 2015, S. 98. 73 Ebenso Dreher, in: FS Hopt, S. 519 f., 523 f.; vgl. auch MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 18; eine Übersicht möglicher heranzuziehender Kriterien bietet Seibt, in: FS Schmidt, S. 1476 ff.; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 8.

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aufgabe nicht mehr die zusätzliche Frage nach der Zulässigkeit einer Übertragung stellt. Zu überlegen bleibt noch, ob das absolute Delegationsverbot in Bezug auf Leitungsaufgaben und Leitungsentscheidungen nicht deswegen durchbrochen werden muss, weil diesbezüglich – auch vorliegend – die Eingehung von Vorwegbindungen für zulässig erachtet wird. Eine unterschiedliche Behandlung erscheint jedoch nur auf den ersten Blick inkonsequent: die Zulassung von Ausnahmen beim Verbot der Vorwegbindung rechtfertigt sich dadurch, dass der Vorstand – anders als im Rahmen einer Delegation – nach wie vor die Ausgangsentscheidung über die Durchführung der Maßnahme autonom trifft. Der Vorstand lagert seine Entscheidung daher letztlich allein zeitlich vor und gibt sie – anders als im Rahmen einer Delegation – nicht komplett aus der Hand. e) Ergebnis Die Verpflichtung einer Partei in einem BCA, ohne Zustimmung seines Vertragspartners von der Ausnutzung genehmigten Kapitals nach § 202 AktG für einen bestimmten Zeitraum abzusehen, muss grundsätzlich nicht an den für Leitungsaufgaben geltenden Grundsätzen des § 76 Abs. 1 AktG gemessen werden, da es sich bei der Entscheidung des Vorstandes, von einer solchen Ermächtigung der Hauptversammlung Gebrauch zu machen oder nicht, in der Regel um eine Geschäftsführungsaufgabe im Sinne des § 77 AktG und nicht um eine Leitungsaufgabe handelt. Dementsprechend kann auch die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes nicht gegen die in § 76 Abs. 1 AktG verankerten Grundsätze verstoßen. Wäre eine solche Entscheidung dennoch als Leitungsaufgabe einzuordnen, wäre eine Vorwegbindung in Form der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts nicht automatisch unzulässig. Allerdings ginge mit der Vereinbarung eines solchen Zustimmungsvorbehalts auch eine Delegation auf einen Dritten einher, die jedoch bei Leitungsaufgaben nach hier vertretener Ansicht in jedem Fall unzulässig ist. Aus diesem Grund verstieße ein Zustimmungsvorbehalt bei einer Leitungsaufgabe gegen den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht und wäre nach § 134 BGB i.V.m. § 76 Abs. 1 AktG nichtig74. 3. Zulässigkeit der Eingehung von Bindungen hinsichtlich Geschäftsführungsmaßnahmen: entsprechende Geltung des Verbots der Vorwegbindung und des Delegationsverbots? Die überwiegende Ansicht hält eine Vereinbarung, mit der sich eine Gesellschaft vorbehaltlich der gesetzlichen Bestimmungen dazu verpflichtet, ohne die Zustimmung ihres Vertragspartners kein genehmigtes Kapital im Sinne von § 202 AktG ausnutzen, zu Recht – jedenfalls hinsichtlich der Freiheit des Vorstandes zur Ein74

Zu dieser Rechtsfolge siehe Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 46.

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gehung ermessensbeschränkender Verpflichtungen sowie der Übertragung von Maßnahmen der Geschäftsführung – grundsätzlich für zulässig.75 Die Gegenansicht, der zufolge der Vorstand der Zielgesellschaft die durch § 76 AktG gezogene Grenze überschreitet, wenn er sich zur Nichtausnutzung des genehmigten Kapitals verpflichtet,76 überzeugt dagegen nicht. a) Das Verbot der Vorwegbindung bei Geschäftsführungsmaßnahmen Auch in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen muss der Vorstand seine Entscheidungen nach pflichtgemäßem Ermessen treffen.77 Auch hier kann sich daher die Frage stellen, ob sich der Vorstand hinsichtlich der Durchführung von Geschäftsführungsmaßnahmen vorab schuldrechtlich binden kann. Wie bei Leitungsmaßnahmen besteht auch in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen im Sinne des § 77 AktG kein allgemein geltendes gesetzliches Verbot einer Vorwegbindung sowie die praktische Notwendigkeit zur Eingehung schuldrechtlicher Vorwegbindungen, solange es sich dabei nicht um eine unvertretbare Ermessenseinschränkung handelt. Eine solche Notwendigkeit lässt sich beispielhaft am Abschluss eines BCA im Vorfeld einer Übernahme belegen. So wird sich ein Bieter im Rahmen des BCA nur dann zu Zugeständnissen gegenüber der Zielgesellschaft verpflichten, wenn die Zielgesellschaft sich z. B. dazu verpflichtet, neue Aktien aus genehmigtem Kapital nur nach vorheriger Zustimmung des Bieters auszugeben. Ohne diese Verpflichtung müsste der Bieter die Emission neuer Aktien seitens der Zielgesellschaft befürchten, die das Übernahmeangebot verteuern und könnten daher geeignet sein könnte, das Stimmgewicht der vom Bieter zu erwerbenden Aktien zu verringern78. Die Emission neuer Aktien ist auch erst nach der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots gemäß § 33 WpÜG grundsätzlich untersagt. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Bieter nicht geschützt. Die Entscheidung des Vorstandes der Zielgesellschaft, neue Aktien aus genehmigtem Kapital nur mit Zustimmung des Bieters auszugeben, stellt sich dann als konse75 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 78; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16b; MünchHdb. GesR IV/Scholz, § 57 Rn. 14; Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 102; Krause, CFL 2013, 192, 195 f.; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 595; Kämmerer/Veil/Schall, S. 102; Wiegand, S. 226; vgl. auch Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; Fleischer, in: FS Schwark, S. 152; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 9; Veil hält es für zweifelhaft, ob der Vorstand die Gesellschaft in diesem Sinne verpflichten kann. Allerdings handele es sich um eine Frage des Einzelfalls, so dass er die Zulässigkeit einer solchen Gestaltung nicht von vorneherein ausschließt, siehe Schmidt/Lutter/ Veil, § 202 AktG Rn. 21a; wohl a.A. MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 29. 76 So Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 112; zum gleichen Ergebnis kommt Technau, AG 1998, 445, 457. 77 Hüffer/Koch/Koch, § 202 AktG Rn. 20; Spindler/Stilz/Wamser, § 202 AktG Rn. 85; vgl. auch MüKoAktG/Bayer, § 202 AktG Rn. 87. 78 Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, § 33 WpÜG Rn. 23, 24; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 85 f.; vgl. auch Paschos, NZG 2012, 1142, 1143.

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quente, aber auch notwendige Fortführung der Entscheidung dar, das Übernahmeangebot des Bieters und insgesamt den Unternehmenszusammenschluss im Wege der Übernahme zu unterstützen. Andernfalls ließen sich etwaige Vorteile für die Zielgesellschaft und deren Aktionäre gegebenenfalls nicht realisieren. A maiore ad minus muss unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen eine Vorwegbindung hinsichtlich einer Leitungsaufgabe zulässig ist, auch die Vorwegbindung hinsichtlich einer Aufgabe der Geschäftsführung zulässig sein. Die Vorwegbindung hinsichtlich einer einzelnen Geschäftsführungsaufgabe – und damit auch in Bezug auf eine Kapitalerhöhung durch die Ausnutzung genehmigten Kapitals – ist somit jedenfalls dann zulässig, wenn es sich bei der Vorwegbindung um eine konsequente Fortführung einer zuvor autonom getroffenen, übergeordneten unternehmerischen Entscheidung – der Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses – handelt, die Selbstbindung sachlich gerechtfertigt, zeitlich beschränkt und erforderlich ist. Der Vorstand muss sich auch bei einer Vorwegbindung in Bezug auf eine Geschäftsführungsmaßnahme allein am Unternehmensinteresse orientieren und muss eine wohlinformierte (Ermessens-)Entscheidung im Interesse des Unternehmens treffen, d. h. die Nachteile der Dauerbindung müssen durch entsprechende Vorteile für die Gesellschaft aufgewogen werden79. Zudem muss der Vorstand die Möglichkeit haben, die Aufgabe bei einer wesentlichen Veränderung der Umstände wieder an sich ziehen zu können. b) Die Möglichkeit der Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen Aus der Feststellung, dass die Übertragung von Leitungsaufgaben seitens des Gesamtvorstandes absolut unzulässig ist, folgt nicht automatisch, dass jede Geschäftsführungsmaßnahme bedingungslos übertragen werden kann. Diese sind – im Gegensatz zu Leitungsmaßnahmen – allerdings im Ausgangspunkt delegationsfähig. Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Vorstand (einfache) Geschäftsführungsaufgaben auf nachgeordnete Führungsebenen delegieren oder dem Einflussbereich (außenstehender) Dritter unterwerfen.80 Dabei muss er die Delegation jedoch so organisieren und überwachen, dass seine Leitungs- und Geschäftsführungskompetenz durch Fehler auf dieser Ebene nicht gestört wird.81 Geschäftsführungsaufgaben können dabei an ein oder mehrere einzelne Vorstandsmitglieder, ein anderes Gesellschaftsorgan, nachgeordnete Unternehmensebenen oder unternehmensexterne Dritte delegiert werden.82 Neben einer sachgerechten Auswahl, Einweisung und Überwachung des Delegationsempfängers, muss 79

Vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 77. Ebenso Kort, in: Großkommentar, § 76 AktG Rn. 34, 49a; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 8, 10; vgl. auch Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 Rn. 4. 81 Vgl. Kort, in: Großkommentar, § 76 AktG Rn. 49a; vgl. dazu auch LG München I, Urteil vom 10. Dezember 2013, Az.: 5 HK O 1387/10 – „Neubürger“, NZG 2014, 345, 346 ff. 82 Siehe zur Typologie der Delegationsfälle Seibt, in: FS Schmidt, S. 1472 f. 80

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der Vorstand im Fall der Aufgabenübertragung an einen unternehmensexternen Dritten aufgrund eines ihm gegenüber fehlenden arbeitsvertraglichen Weisungsrechts vertragliche Regelungen schaffen, die im Ergebnis einem Weisungsrecht gleichkommen, bzw. der Vorstand muss die Möglichkeit haben, die Aufgabe wieder an sich zu ziehen.83 Ohnehin muss sich eine Aufgabenübertragung daran messen lassen, ob der Vorstand damit im Unternehmensinteresse gehandelt hat. Ansonsten kann eine solche Übertragung keinen Bestand haben. Unter Beachtung dieser Voraussetzungen kann grundsätzlich auch die Entscheidung über die Ausnutzung genehmigten Kapitals auf einen Dritten übertragen werden. Auch wenn dieses Ergebnis mitunter als eigentümlich bezeichnet wird84, ist es die logische Konsequenz der Einordnung dieser Entscheidung als Geschäftsführungsmaßnahme. Soweit die Aufgabenübertragung zum Wohle und im Interesse der Gesellschaft erfolgte und erforderlich ist, sprechen keine zwingenden Gründe gegen eine Übertragung einer solchen Entscheidung auf einen Dritten. Allerdings muss es dem Vorstand unabhängig von einer Veränderung wesentlicher Umstände unbenommen sein, die Entscheidung über die Ausnutzung genehmigten Kapitals wieder an sich zu ziehen. Der Vorstand entscheidet über die Ausgliederung einer Maßnahme und ebenso darüber, ob er selbst wieder Herr des Verfahrens sein will. Dies gilt erst recht, wenn eine ursprünglich als Geschäftsführungsaufgabe eingeordnete Maßnahme durch eine Veränderung wesentlicher Umstände zu einer nicht delegationsfähigen Leitungsaufgabe wird. In einem solchen Fall muss die Delegation rückgängig gemacht werden. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass der Vorstand von seiner Ermächtigung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals auch dann Gebrauch machen kann, wenn der Dritte seine Zustimmung nicht erteilt. Die Kapitalerhöhung ist auch ohne Zustimmung des Dritten wirksam. Allerdings läuft dann die Gesellschaft und im Innenverhältnis möglicherweise auch der Vorstand Gefahr, sich wegen Verletzung einer der Gesellschaft aus dem BCA obliegenden Verpflichtung schadensersatzpflichtig zu machen. c) Ergebnis Vorwegbindungen sind auch bei Geschäftsführungsmaßnahmen grundsätzlich zulässig. Die Delegation von Geschäftsführungsmaßnahmen an unternehmensexterne Dritte ist unter Beachtung der allgemein geltenden Grundsätze – u. a. Handeln im Unternehmensinteresse, ordnungsgemäße Auswahl, Einweisung und Überwachung – grundsätzlich möglich, allerdings muss dem Vorstand die Kompetenz verbleiben, die Aufgabe jederzeit wieder an sich zu ziehen. Eine solche Rückholkompetenz sollte in der Vereinbarung explizit aufgenommen werden. Ob in dem vom 83 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 66; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 12; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 18. 84 Koch, ZGR Sonderheft 2015, S. 98.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

LG München I entschiedenen Fall zum W.E.T. BCA die Vorwegbindung und Delegierung der Entscheidung über die Ausnutzung genehmigten Kapitals auch im konkreten Fall zulässig war, lässt sich nicht abschließend beurteilen. Zu einer abschließenden Beurteilung fehlen letztlich Feststellungen des Gerichts dahingehend, ob die Vorwegbindung der Gesellschaft Vorteile gebracht hätte, die sie ohne die Vorwegbindung nicht gehabt hätte, bzw. ob die Vereinbarung dem Gesellschaftsinteresse diente. 4. Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines Aktionärs bei Geschäftsführungsmaßnahmen als Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung? Schließlich ist auch noch zu klären, ob eine Delegation im vorgenannten Sinne zulässigerweise auch an einen (zukünftigen) Aktionär als (unternehmensexternen) Dritten erfolgen kann. Dabei handelt es sich um die Frage nach der Vereinbarkeit einer solchen Vereinbarung mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung. Die §§ 76 Abs. 1, 77 AktG definieren nicht nur die Leitung und die Geschäftsführung der Aktiengesellschaft als alleinige Aufgabe des Vorstands, sondern schließen damit grundsätzlich auch gleichzeitig den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung von der Unternehmensleitung und der Geschäftsführung aus.85 Dieses dem Vorstand zugeschriebene Leitungs- und Geschäftsführungsmonopol zeigt sich auch an § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG, demzufolge dem Aufsichtsrat keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden können, und an § 119 Abs. 2 AktG.86 Diese im Gesetz niedergelegte Kompetenzverteilung ist – wie sich aus § 23 Abs. 5 AktG ergibt – zwingend.87

85 Vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 1, 7; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 1, 2; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 1; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 5, 8; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 2; Heidel/Oltmanns, § 76 AktG Rn. 1; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 569; Kuntz führt rechtsvergleichend aus, dass die Anteilseigner nach dem Recht des Staates Delaware nur wenige Beteiligungsrechte haben. Das Board könne viel freier über für die Gesellschaft zentrale Angelegenheiten entscheiden als der deutsche AG-Vorstand. Zudem hätten verschiedene Kompetenzen der Hauptversammlung einer deutschen Aktiengesellschaft kein Gegenstück im Recht von Delaware, siehe dazu Kuntz, RIW 2016, 100 ff., 103 f. Ein Verstoß gegen die Kompetenzordnung nach dem Recht von Delaware ist daher sehr viel unwahrscheinlicher als nach deutschem Recht. 86 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153. 87 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 5; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 7; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 1, 2; Krause, CFL 2013, 192, 196; Otto, NZG 2013, 930, 935; zur Bedeutung von § 23 Abs. 5 AktG als Gestaltungsgrenze siehe Kuntz, AG 2016, 101, 109 f.

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a) Kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und keine unzulässige Kompetenzanmaßung seitens des Vorstandes bei Verzicht auf Ausnutzung genehmigten Kapitals Verpflichtet sich die Gesellschaft, ohne Zustimmung des Vertragspartners auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals ganz zu verzichten, kann es sich nicht um einen Fall unzulässiger Kompetenzanmaßung seitens des Vorstandes handeln, sofern der Vorstand das BCA im Namen der Gesellschaft abgeschlossen hat.88 Denn der Vorstand ist das zuständige Organ in Bezug auf die Entscheidung, ob von einer Ermächtigung nach § 202 AktG Gebrauch gemacht werden soll oder nicht.89 Der Vorstand ist demensprechend auch berechtigt, die Gesellschaft und damit mittelbar sich selbst diesbezüglich zu verpflichten.90 Obwohl die Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 6, 1. Alt. AktG auch über Maßnahmen der Kapitalbeschaffung beschließt, liegt kein Eingriff in die Kompetenz der Hauptversammlung vor, da die Hauptversammlung das genehmigte Kapital selbst geschaffen hat und der Vorstand die Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals nach der gesetzlichen Konzeption zu treffen hat, so dass die Hauptversammlung nach der Ermächtigung des Vorstandes am weiteren Verfahren – soweit es um die Ausnutzung bzw. NichtAusnutzung der Ermächtigung geht – nicht mehr zu beteiligen ist.91 Die Gegenansicht, der zufolge es sich bei einer derartigen Abrede letztlich um eine Aufhebung der Ermächtigung handelt, für die ebenfalls allein die Hauptversammlung zuständig ist,92 überzeugt daher nicht. Die Ermächtigung besteht letztlich nach wie vor weiter. Dies wird schon daran deutlich, dass ungeachtet der Vereinbarung, das genehmigte Kapital nur mit Zustimmung auszunutzen, die Hauptversammlung nach wie vor frei wäre, die Ermächtigung rückgängig zu machen und damit die Entscheidungskompetenz wieder auf die Hauptversammlung zurückzuverlagern. b) Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung aufgrund der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes zugunsten eines einzelnen Aktionärs? Es ist aber fraglich, ob die Gesellschaft – wenn sie nicht unmittelbar auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals verzichtet – die Wirksamkeit einer solchen Geschäftsführungsentscheidung von der Zustimmung eines Aktionärs oder eines

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Vgl. auch Reichert, ZGR 2015, 1, 21. Reichert, ZGR 2015, 1, 21; Krause, CFL 2013, 192, 196; Kämmerer/Veil/Schall, S. 102; Happ/Groß/Groß, 16. Abschnitt, Rn. 21.3; LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153. 90 Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1842; Fleischer, WM 2002, 2305, 2314; a.A. jedoch Kuntz, AG 2016, 101, 112. 91 Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1842. 92 Kuntz, AG 2016, 101, 112. 89

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

Dritten abhängig machen kann oder ob darin ein Verstoß gegen die zwingende Kompetenzverteilung der §§ 76, 77, 119 AktG gesehen werden muss. aa) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs Zunächst stellt sich die Frage, ob die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes zugunsten eines Aktionärs zulässig ist. Dies könnte sich insbesondere mit Blick auf § 119 Abs. 2 AktG als problematisch erweisen. Die Aktionäre üben ihre Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft gemäß § 118 Abs. 1 Satz 1 AktG in der Hauptversammlung aus, soweit das Gesetz nicht ein anderes bestimmt. Gemäß § 119 Abs. 2 AktG darf die Hauptversammlung nur dann über Fragen der Geschäftsführung entscheiden, wenn der Vorstand dies verlangt. Unter dem Begriff der Geschäftsführung versteht die wohl überwiegende Ansicht im Rahmen des § 119 Abs. 2 AktG denselben Begriff wie im Rahmen des § 77 AktG93, also jedwede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Tätigkeit für die Aktiengesellschaft. Die Aktionäre werden daher durch die Regelungen des Aktiengesetzes grundsätzlich von der Geschäftsführung einschließlich der Leitung der Aktiengesellschaft ausgeschlossen. Diese zwingende Kompetenzordnung darf weder durch Satzung noch durch schuldrechtliche (Neben-)Abreden abgeändert oder unterlaufen werden. Die Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals zählt – wie bereits ausgeführt – nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich zu den Maßnahmen der Geschäftsführung. Selbst wenn es sich aber um eine Leitungsaufgabe im Sinne eines herausgehobenen und exponierten Teilbereichs der Geschäftsführung handeln würde, fehlt der Hauptversammlung ebenfalls die Zuständigkeit, so dass sie auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals grundsätzlich keinen Einfluss nehmen darf. Wenn jedoch bereits die Hauptversammlung als Willensbildungsorgan aller Aktionäre grundsätzlich keinen Einfluss auf die Geschäftsführung und damit die Entscheidung über das ob und wann der Ausnutzung genehmigten Kapitals nehmen darf, dann muss dies erst recht für einen einzelnen Aktionär gelten. Dieser darf seine Rechte grundsätzlich nur in der Hauptversammlung geltend machen. Soweit der Aktionär über den Umweg einer schuldrechtlichen Vereinbarung Einfluss auf die Geschäftsführung der Aktiengesellschaft nimmt oder zu nehmen versucht, handelt es sich um eine Umgehung der gesetzlich vorgeschriebenen Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft und damit um einen Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung.94 Für einen Verstoß gegen die Kompetenzordnung ist es auch nicht erforderlich, dass sich der einzelne Aktionär in der schuldrechtlichen Vereinbarung ein Weisungsrecht einräumen lässt. § 119 Abs. 2 AktG setzt die 93 Hölters/Drinhausen, § 119 AktG Rn. 11; MüKoAktG/Kubis, § 119 AktG Rn. 24; Großkomm AktG/Mülbert, § 119 AktG Rn. 193; Schmidt/Lutter/Spindler, § 119 AktG Rn. 18; vgl. auch Reichert, ZGR 2015, 1, 22. 94 In diese Richtung ebenfalls Otto, NZG 2013, 930, 935; so wohl auch MüKoAktG/ Spindler, § 76 AktG Rn. 29, 30; Reichert, ZGR 2015, 1, 22.

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Vereinbarung eines Weisungsrechts im Sinne eines Initiativrechts nicht voraus. Die Entscheidung über Fragen der Geschäftsführung obliegt der Hauptversammlung vielmehr nur dann, wenn der Vorstand dies verlangt. Auf eigene Initiative kann die Hauptversammlung gerade nicht tätig werden. Für einen Verstoß ausreichend, aber auch notwendig, ist daher, dass dem einzelnen Aktionär die Entscheidungshoheit über eine Frage der Geschäftsführung eingeräumt wird. Räumt eine schuldrechtliche Vereinbarung einem einzelnen Aktionär einen Zustimmungsvorbehalt ein, dann wird ihm dadurch das Letztentscheidungsrecht und damit letztlich auch die Entscheidungshoheit über die Geschäftsführungsausgabe übertragen.95 Darauf stellt wohl auch das LG München I in seiner W.E.T.-Entscheidung ab, wenn es ausführt, dass das Kompetenzgefüge erst recht nicht durch die vertragliche Vereinbarung einer Zustimmungspflicht zugunsten eines einzelnen Aktionärs geändert werden könne.96 Die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines Aktionärs verstößt daher generell in Bezug auf die Entscheidung über die Durchführung von Geschäftsführungsaufgaben und im Speziellen in Bezug auf die Entscheidung über die Ausnutzung genehmigten Kapitals gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung. bb) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Dritten Räumt die Gesellschaft einem Dritten, der kein Aktionär der Gesellschaft ist, einen Zustimmungsvorbehalt ein, dann kann kein Verstoß gegen die u. a. in §§ 76, 119 AktG niedergelegte Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung vorliegen. Das Aktiengesetz regelt grundsätzlich nur die Abgrenzung der Kompetenzen der Organe der Aktiengesellschaft untereinander. § 119 Abs. 2 AktG enthält nur für die Hauptversammlung, und damit indirekt für die Aktionäre, ein grundsätzliches Verbot der Einflussnahme auf Fragen der Geschäftsführung, nicht jedoch für sonstige externe und unternehmensfremde Dritte. Daher darf in einem solchen Fall die Vereinbarung des Zustimmungsvorbehalts nur an § 76 Abs. 1 AktG gemessen werden. Die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines externen und unternehmensfremden Dritten verstößt somit generell in Bezug auf die Entscheidung über die Durchführung von Geschäftsführungsaufgaben und im Speziellen in Bezug auf die Entscheidung über die Ausnutzung genehmigten Kapitals nicht gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und ist daher vor dem Hintergrund der aktienrechtlichen Kompetenzordnung zulässig.

95

A.A. Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1842. LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153; vgl. so auch Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1842; dagegen will Krause den erst recht-Schluss des LG München I auf die Vereinbarung des Zustimmungsvorbehalts in Abgrenzung zu der Vereinbarung eines Verzichts beziehen, Krause, CFL 2013, 192, 197. 96

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

cc) Korrektur aufgrund eines Wertungswiderspruchs? Dieses Zwischenergebnis – Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines Aktionärs, aber Zulässigkeit der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines externen Dritten – könnte jedoch einer Korrektur aus Wertungsgesichtspunkten bedürfen. (1) Vereinbarung eines Verzichts anstelle eines Zustimmungsvorbehalts Der erste Wertungswiderspruch könnte sich aus einem Vergleich zwischen der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines Aktionärs und einem – bereits in dem BCA seitens der Gesellschaft erklärten – umfassenden Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals ergeben.97 So kann bei einem von Anfang an erklärten Verzicht kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung vorliegen, da in diesem Fall der Vorstand die Entscheidung über die Durchführung der Maßnahme bereits selbst in der Art trifft, dass er die Maßnahme nicht durchführen wird. Dem Aktionär wird in diesem Fall keine Entscheidungsbefugnis eingeräumt. In dieser Fallgruppe muss allein geklärt werden, ob es sich möglicherweise um einen Fall der unzulässigen Vorwegbindung im Sinne einer unzulässigen Einschränkung des zukünftigen Handlungsspielraums des Vorstandes handelt.98 Folge wäre daher, dass der Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs als vordergründig weniger einschränkende Vereinbarung als ein Verzicht unter dem Aspekt des Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung nicht zulässig wäre, der Verzicht dagegen gegebenenfalls schon.99 Auf den ersten Blick erscheint es in der Tat widersprüchlich, dass ein Verzicht unter dem Aspekt der Kompetenzordnung zulässig, ein das Leitungs- bzw. Geschäftsführungsermessen weniger einschränkender Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs dagegen unzulässig sein soll. Allerdings liegt in diesem Fall kein Wertungswiderspruch vor, da es um zwei völlig unterschiedliche Konstellationen geht, die eine Beurteilung nach unterschiedlichen Maßstäben verlangen und rechtfertigen. Die Aktiengesellschaft räumt dem Aktionär bei der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts ein Mehr an Rechten ein, die dem Aktionär bei einem Verzicht gerade nicht zustehen.100 Der Vergleich der Vereinbarungen darf sich jedoch nicht in der Feststellung erschöpfen, welche der Vereinbarung mit stärkeren Einschränkungen der Aktiengesellschaft verbunden ist. Die Einschränkung aufgrund eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines einzelnen Aktionärs bekommt durch die Übertragung des Letztentscheidungsrechts auf den Aktionär eine zusätzliche Komponente, die bei einem Verzicht gerade fehlt. Da die Entscheidung über die 97

So Krause, CFL 2013, 192, 197; vgl. auch Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844. Siehe zum Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals noch unter § 5 II. 99 Krause, CFL 2013, 192, 197; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844. 100 A.A. Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844; wohl ebenfalls a.A. Reichert, ZGR 2015, 1, 23, 24. 98

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Durchführung der Maßnahme nunmehr in den Händen des Aktionärs liegt, rechtfertigt dies auch, dass der Zustimmungsvorbehalt zusätzlich im Hinblick auf die Einhaltung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung untersucht werden muss. Der Maßstab der rechtlichen Überprüfung der Zulässigkeit eines Verzichts und eines Zustimmungsvorbehalts fällt daher notwendigerweise auseinander. Nur bei der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts kann § 119 Abs. 2 AktG nach dem gesetzgeberischen Willen eine maßgebliche Rolle spielen. Eine Korrektur aus Wertungsgesichtspunkten kommt insofern also nicht in Betracht. (2) Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Dritten zulässig, nicht jedoch zugunsten eines Aktionärs Ein weiterer Wertungswiderspruch könnte sich daraus ergeben, dass die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes nur zugunsten eines Aktionärs unzulässig ist, nicht dagegen zugunsten eines Dritten. Klarzustellen ist zunächst, dass es einem einzelnen Aktionär nicht grundsätzlich verboten ist, mit seiner Gesellschaft Verträge abzuschließen.101 Ob sich die Zulässigkeit aber auch auf einen solchen Vertrag erstreckt, in dem die Gesellschaft einem Aktionär die Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Durchführung einer Geschäftsführungsaufgabe einräumt, ist insbesondere mit Blick auf die Einhaltung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung fraglich. Allerdings ist aus Sicht der Gesellschaft grundsätzlich unerheblich, wem gegenüber sie eine Verpflichtung eingeht, da die Verpflichtung unabhängig vom Vertragspartner im gleichem Maße einschränkend wirkt.102 Der Wertungswiderspruch ließe sich dementsprechend dergestalt auflösen, dass die Aktionärseigenschaft hinter einer anderen Eigenschaft des Aktionärs, beispielsweise als Bieter, zurücktritt und der Aktionär daher wie ein gesellschaftsfremder Dritter zu behandeln ist. Derartige Konstruktionen sind dem Aktienrecht nicht unbekannt. So wird eine Überlagerung der Aktionärseigenschaft beispielsweise im Rahmen des § 57 AktG, insbesondere im Zusammenhang mit der Übernahme von Garantien, diskutiert.103 Diese Vorschrift beinhaltet in § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG das Verbot der Einlagenrückgewähr an Aktionäre. Trotz dieser Vorschrift ist es der Aktiengesellschaft dennoch nicht verwehrt, mit ihren Aktionären wie mit jedem Dritten Rechtsgeschäfte zu marktüblichen Konditionen und Bedingungen abzuschließen.104 Dies gilt insbe101 Gegen ein derartiges allgemeines Verbot vgl. statt vieler auch Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 581. 102 So auch Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1842; vgl. auch Kölner Komm AktG/ Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 48. 103 Vgl. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 583. 104 MüKoAktG/Bayer, § 57 AktG Rn. 48; Hüffer/Koch/Koch, § 57 AktG Rn. 8; Großkomm AktG/Henze, § 57 AktG Rn. 35; Kölner Komm AktG/Drygala, § 57 AktG Rn. 41; vgl. auch für die GmbH im Rahmen der §§ 30, 31 GmbHG BGH, Urteil vom 1. Dezember 1986, Az.: II ZR 306/85, NJW 1987, 1194, 1195; BGH, Urteil vom 13. November 1995, Az.: II ZR 113/9, NJW 1996, 589, 590.

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sondere für Massengeschäfte, bei denen die Rolle des Aktionärs keine Rolle spielt oder oft gar nicht bekannt ist.105 Aber auch außerhalb von Massengeschäften wird ein Rechtsgeschäft, soweit es sich um ein neutrales Drittgeschäft handelt, als zulässig angesehen.106 Ein neutrales Drittgeschäft liegt dann vor, wenn das Rechtsgeschäft keinen Bezug zur Aktionärsstellung des Empfängers hat, d. h. wenn das Rechtsgeschäft unter sonst gleichen Umständen zu den gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtaktionär abgeschlossen worden wäre (at arm’s length).107 In bestimmten Fällen ist es also angebracht, nicht allein auf die Aktionärseigenschaft abzustellen, sondern diese hinter andere, vordergründige Aspekte zurücktreten zu lassen.108 Dabei muss allerdings stets gewährleistet sein, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Normen nicht unterlaufen wird. Daher kann es sich beispielsweise dann nicht um ein neutrales Drittgeschäft handeln, wenn durch den Abschluss des Rechtsgeschäfts die Ansprüche anderer Gläubiger der Aktiengesellschaft gefährdet werden oder der einzelne Aktionär zu Lasten anderer Aktionäre begünstigt wird.109 Auch im vorliegenden Fall kann es gerechtfertigt sein, den Aktionär wie einen Dritten zu behandeln, wenn und soweit das BCA und der darin enthaltene Zustimmungsvorbehalt in Bezug auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals nicht nur aufgrund der Eigenschaft als Aktionär abgeschlossen wurde, sondern eine solche Vereinbarung vernünftigerweise auch mit einem Dritten zu identischen Konditionen unter sonst gleichen Umständen abgeschlossen worden wäre. Zum einen wird es – wie bereits erwähnt – für die Gesellschaft grundsätzlich unerheblich sein, ob ihr Vertragspartner Aktionär oder ein gesellschaftsfremder Dritter ist und wem gegenüber sie die Verpflichtungen eingeht, soweit es sich um einen verlässlichen Vertragspartner handelt. Insofern kann der Abschluss eines BCA mit einem Aktionär sogar vorteilhaft sein, wenn die Gesellschaft diesen bereits als verlässlichen Vertragspartner bzw. allgemein als vertrauenswürdigen, die Belange der Gesellschaft respektierenden Aktionär kennt. Darüber hinaus hätte eine derartige Unterscheidung zwischen einem Dritten und einem Aktionär für letzteren zur Folge, dass er – wenn er an einem Zusammenschluss festhalten und nicht auf derartige Zustimmungsvorbehalte verzichten will – sich durch Abstoßen seiner eigenen Aktien zunächst seiner Aktionärseigenschaft entledigen müsste, um dann jedoch, z. B. im Rahmen einer 105

MüKoAktG/Bayer, § 57 AktG Rn. 51. MüKoAktG/Bayer, § 57 AktG Rn. 55 ff.; Hölters/Laubert, § 57 AktG Rn. 7; Großkomm AktG/Henze, § 57 AktG Rn. 35; Kölner Komm AktG/Drygala, § 57 AktG Rn. 41. 107 So zur GmbH BGH, Urteil vom 13. November 1995, Az.: II ZR 113/94, NJW 1996, 589, 590; vgl. auch MüKoAktG/Bayer, § 57 AktG Rn. 50, 51; Hölters/Laubert, § 57 AktG Rn. 7; Großkomm AktG/Henze, § 57 AktG Rn. 39; Kölner Komm AktG/Drygala, § 57 AktG Rn. 41, 43. 108 Siehe zu weiteren Fallgruppen Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 585, 586; so ist nach wohl h.M. beispielsweise auch die Prospekthaftung nach §§ 9 ff. des Wertpapierprospektgesetzes (WpPG) (§§ 21 ff. WpPG a.F.) gegenüber § 57 AktG vorrangig, siehe noch zu den Vorgängervorschriften MüKoHGB/Singhof, Abschnitt Emissionsgeschäft, Rn. 271 m.w.N.; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 585. 109 Vgl. MüKoAktG/Bayer, § 57 AktG Rn. 49. 106

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Übernahme, diese abgestoßenen Aktien und zusätzliche Aktien der Gesellschaft wieder erwerben zu müssen. Dies erscheint weder zweckmäßig noch liegt es im Interesse des Aktionärs und/oder der Gesellschaft, weil die – freundliche – Übernahme umso schwerer ist, je mehr Aktien sich im Umlauf befinden. Soweit die Gesellschaft daher einen Zustimmungsvorbehalt in dem BCA nicht allein deswegen eingeht, weil es sich bei dem Vertragspartner um einen Aktionär handelt, und soweit der einzelne Aktionär nicht begünstigt wird und weder Rechte der Mitaktionäre noch anderer Gläubiger der Aktiengesellschaft verletzt oder beeinträchtigt werden, ist der Aktionär aus Sicht des Aktienrechts in dieser Konstellation als Dritter anzusehen. (3) Korrektur aus Wertungsgesichtspunkten im Ergebnis gerechtfertigt Aus Wertungsgesichtspunkten kann somit das oben gefunden Zwischenergebnis zu korrigieren sein, so dass auch zugunsten eines Aktionärs zulässigerweise ein Zustimmungsvorbehalt unter Einhaltung der beschriebenen Voraussetzungen eingeräumt werden kann und in diesem Fall kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung vorliegt. c) Ergebnis Die Verpflichtung einer Partei in einem BCA, ohne Zustimmung seines Vertragspartners von der Ausnutzung genehmigten Kapitals nach § 202 AktG abzusehen, verstößt in der Regel nicht gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung. Ein Verstoß scheidet von vorneherein schon dann aus, wenn einem externen und unternehmensfremden Dritten der Zustimmungsvorbehalt eingeräumt wird. Soweit der Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs vereinbart wird, kann das Zwischenergebnis – Vorliegen eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung – allerdings aus Wertungsgesichtspunkten gegebenenfalls zu korrigieren sein, so dass unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung ebenfalls zu verneinen ist. 5. Verstoß gegen § 187 Abs. 2 AktG? Möglicherweise kommt auch ein Verstoß gegen § 187 Abs. 2 AktG in Betracht, wenn sich eine Partei in einem BCA dazu verpflichtet, in der Zukunft nur mit Zustimmung seines Vertragspartners von der Ermächtigung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals nach § 202 AktG Gebrauch zu machen. § 187 Abs. 2 AktG regelt, dass Zusicherungen vor dem Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind. Dies gilt gemäß § 203 Abs. 1 Satz 1 AktG auch für genehmigtes Kapital. Unter Zusicherungen im Kontext des § 187 Abs. 2 AktG werden ausweislich der Überschrift der Vorschrift jedoch nur Zusicherungen von Rechten auf den Bezug neuer Aktien erfasst. Soweit ein Zustim-

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mungsvorbehalt bei der Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals eingeräumt wird, geht dies jedoch nicht automatisch einher mit der Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien. Stimmt der Vertragspartner der Ausnutzung genehmigten Kapitals zu, dann gelten die allgemeinen Regeln über den Bezug der neuen Aktien, soweit nicht eine weitere Vereinbarung zwischen den Parteien des BCA getroffen wurde. Das durch § 187 AktG gesicherte, in § 186 AktG normierte gesetzliche Bezugsrecht der Altaktionäre wird in diesem Fall nicht berührt. Im Fall einer Verweigerung der Zustimmung werden keine neuen Aktien ausgegeben, so dass auch keine Rechte auf den Bezug neuer Aktien begründet werden können. Das gesetzliche Bezugsrecht der Altaktionäre wird daher mangels Kapitalerhöhung nicht berührt. § 187 Abs. 2 AktG steht damit der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes bei der Ausnutzungsentscheidung des Vorstandes nicht entgegen. 6. Rückschluss auf die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten in Bezug auf sonstige Geschäftsführungsmaßnahmen a) Allgemeine Übertragbarkeit der vorherigen Ausführungen Die Ausführungen zu der Zulässigkeit eines vertraglich vereinbarten Zustimmungsvorbehaltes in Bezug auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals lassen sich grundsätzlich auch auf die Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten in Bezug auf die Durchführung sonstiger Geschäftsführungsmaßnahmen übertragen. Soweit eine Entscheidung des Vorstandes nicht den Leitungsaufgaben zugeordnet wird, sondern es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, kann grundsätzlich schon kein Verstoß gegen die Grundsätze des § 76 Abs. 1 AktG vorliegen. Eine Vorwegbindung ist unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen ebenso grundsätzlich möglich wie die Übertragung der Geschäftsführungsmaßnahme. Ein Verstoß gegen die Kompetenzordnung kommt wiederum nur in Betracht, wenn der Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs eingeräumt wird. In diesem Fall ist aber weiter zu untersuchen, ob der Zustimmungsvorbehalt auch einem Dritten gewährt worden wäre. Wäre das BCA mit der relevanten Regelung auch mit einem Dritten zu identischen Konditionen bei sonst gleichen Umständen zustande gekommen, dann muss die Aktionärseigenschaft zurücktreten und der Aktionär wie ein Dritter behandelt werden. b) Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien und zur Ausgabe von Schuldverschreibungen und Genussrechten Daher kann unter den in den vorherigen Abschnitten beschriebenen Voraussetzungen beispielsweise auch die Entscheidung, ob der Vorstand von einer ihm nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erteilten Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien durch

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die Gesellschaft Gebrauch machen will oder nicht, grundsätzlich an die Zustimmung eines Dritten gekoppelt werden.110 Bei der Entscheidung des Vorstandes, von der Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien Gebrauch zu machen oder nicht, handelt es sich in der Regel um eine Maßnahme der Geschäftsführung, die dem Zuständigkeitsbereich des Vorstandes zuzuordnen ist.111 Ein Zustimmungsvorbehalt kann daher grundsätzlich nicht gegen die in § 76 Abs. 1 AktG normierten Grundsätze verstoßen. Das dennoch grundsätzlich, aber in abgeschwächter Form geltende Verbot der Vorwegbindung ist beim Vorliegen der genannten Voraussetzungen nicht verletzt. Auch eine Übertragung scheidet bei einer Geschäftsführungsmaßnahme nicht von vorneherein aus. Ebenso liegt auch grundsätzlich kein Verstoß gegen die Kompetenzordnung vor, wenn einem Dritten ein Zustimmungsvorbehalt eingeräumt wird. Ein zugunsten eines Aktionärs eingeräumter Zustimmungsvorbehalt muss entgegen der in §§ 76, 119 Abs. 2 AktG zum Ausdruck kommenden aktienrechtlichen Kompetenzordnung dann als zulässig angesehen werden, wenn ein identischer Zustimmungsvorbehalt auch einem Dritten eingeräumt worden wäre. Diese Grundsätze lassen sich auch auf die Entscheidung des Vorstandes über die Ausgabe von Schuldverschreibungen und Genussrechten im Sinne der § 221 Abs. 1, 3 AktG erstrecken. Durch die Ermächtigung des Vorstands durch die Hauptversammlung nach § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG wird die Entscheidung über deren Ausgabe112 ebenfalls zu einer Maßnahme der Geschäftsführung.113 Die Bindung des Vorstandes ist auch im Hinblick auf § 76 Abs. 1 AktG grundsätzlich zulässig, wenn sie nach Maßgabe der Business Judgement Rule im Unternehmensinteresse liegt. 7. Kritik an den Entscheidungen des OLG München und LG München I zum W.E.T. BCA Die Entscheidungen des LG München I und des OLG München hinsichtlich des W.E.T. BCA verkennen mehrere der vorgenannten Gesichtspunkte. Zum einen differenzieren die Münchener Gerichte nicht zwischen Leitung und Geschäftsführung und übersehen daher, dass schon der sachliche Anwendungsbereich des § 76 110

A.A., jedenfalls wenn der Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines einzelnen Aktionärs vereinbart wird, LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1153. 111 Vgl. Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1843; Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 193, 194; Reichert, ZGR 2015, 1, 9; Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 33; Schmidt/Lutter/Bezzenberger, § 71 AktG Rn. 16, 24; Bürgers/Körber/Wieneke, § 71 AktG Rn. 7; Großkomm AktG/Merkt, § 71 AktG Rn. 268. 112 Entgegen seinem Wortlaut soll § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG neben den Wandelschuldverschreibungen auch Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechte erfassen, siehe MüKoAktG/Habersack, § 221 AktG Rn. 149, 154; Schmidt/Lutter/Merkt, § 221 AktG Rn. 40, 43; Großkomm AktG/Hirte, § 221 AktG Rn. 323 ff.; zu Genussrechten Hölters/Haberstock/Greitemann, § 221 AktG Rn. 59. 113 Großkomm AktG/Hirte, § 221 AktG Rn. 99; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1843; vgl. auch Hüffer/Koch/Koch, § 221 AktG Rn. 9; Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 33.

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Abs. 1 AktG nicht eröffnet ist. Hätten sie diesbezüglich näher differenziert, hätten sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Vereinbarung des Zustimmungsvorbehalts nicht notwendigerweise gegen das Verbot der Vorwegbindung verstößt und die Entscheidung auch auf einen Dritten hätte übertragen werden können. In diesem Fall hätte jedenfalls das LG München I den Sachverhalt weiter aufklären und insbesondere die Vor- und Nachteile des Unternehmenszusammenschlusses für die Zielgesellschaft herausarbeiten müssen, um die Frage nach der Zulässigkeit der Vorwegbindung und Übertragung beantworten zu können. Dabei hätten die Richter bedenken müssen, dass der Vorstand bei einer Veränderung der Umstände der Gesellschaft, z. B. einer veränderten Finanzlage, die Möglichkeit gehabt hätte, sich über den Zustimmungsvorbehalt hinwegzusetzen, da dieser nur im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben („subject to the legal requirements“) Geltung beanspruchen sollte.114 Sowohl das LG München I und als auch das OLG München erkennen zudem nicht die Notwendigkeit einer Korrektur aus Wertungsgesichtspunkten. Sie kommen daher zu dem Ergebnis, dass die Einräumung des Zustimmungsvorbehalts in dem W.E.T. BCA zugunsten eines einzelnen Aktionärs in Bezug auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals gegen die Kompetenzordnung des Aktienrechts verstößt. 8. Gesamtergebnis Die vertragliche Vereinbarung in einem BCA, wonach der Vorstand einer Aktiengesellschaft ohne die Zustimmung der Vertragspartei – sei diese ein Aktionär oder ein Dritter – kein genehmigtes Kapital im Sinne des § 202 AktG ausnutzen darf, d. h. ohne die Zustimmung auf die Durchführung einer eigentlich beschlossenen Geschäftsführungsmaßnahme verzichtet, kann gemessen an den Grundsätzen des § 76 Abs. 1 AktG und der aktienrechtlichen Kompetenzordnung zulässig sein. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern nur bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen, deren Vorliegen in jedem Einzelfall zu prüfen ist. Wenn der Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines Aktionärs vereinbart wird, kommt es nur dann nicht zu einem Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung, wenn die Aktiengesellschaft eine identische Vereinbarung auch mit einem Dritten getroffen hätte und nicht die Aktionärseigenschaft ausschlaggebendes Kriterium für den Abschluss der Vereinbarung gewesen ist. Zustimmungsvorbehalte in Bezug auf sonstige Geschäftsführungsmaßnahmen können entsprechend zulässigerweise vereinbart werden. Ein Verstoß gegen § 187 Abs. 2 AktG scheidet von vorneherein aus. Angesichts der Entscheidung der Münchener Gericht zu dem W.E.T. BCA empfiehlt es sich aber – auch wenn es insofern noch an einer gerichtlichen, die Zulässigkeit bestätigenden Entscheidung fehlt – anstatt eines Zustimmungsvorbehalts einen sofort wirkenden Verzicht hinsichtlich der Ausnutzung des genehmigten Kapitals zu vereinbaren. Selbst der Verzicht hindert die Gesellschaft letztlich nicht 114 Ebenso Paschos, NZG 2012, 1142, 1144; Krause, CFL 2013, 192, 195; Bungert/ Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1844, 1845; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130.

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daran, Kapitalerhöhungen durchzuführen. In diesem Fall wäre allerdings gegebenenfalls Schadensersatzansprüche denkbar. Die Einräumung eines Zustimmungsvorbehalts ist auch nicht zwingend flexibler für die Vertragspartner als ein Verzicht.115 Der Vertragspartner hat auch bei der Vereinbarung eines Verzichts die Möglichkeit, vorher der Kapitalerhöhung zuzustimmen. Im Ende liefe dies auf dasselbe Ergebnis hinaus wie bei der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts. Auch Schadensersatzansprüche müsste die kapitalerhöhende Gesellschaft dann nicht mehr befürchten, da sich der Vertragspartner, der zunächst der Kapitalerhöhung zustimmt, um dann aber vertragliche Schadensersatzansprüche aufgrund dieser Kapitalerhöhung geltend zu machen, widersprüchlich verhalten würde (venire contra factum proprium, § 242 BGB).

II. Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals Eine Vertragspartei kann sich im BCA – wie bereits mehrfach angesprochen – auch einseitig dazu verpflichten, auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals zu verzichten. 1. Kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung Bei einem solchen, von Anfang an erklärten Verzicht scheidet ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung aus. Nach der aktienrechtlichen Kompetenzordnung obliegt allein dem Vorstand die Entscheidung, auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals zu verzichten oder von der Ermächtigung Gebrauch zu machen. Die Kompetenzen anderer Organe werden nicht berührt. Zudem steht die Entscheidung des Vorstandes – anders als bei einem Zustimmungsvorbehalt – auch nicht unter der aufschiebenden Bedingung des Einverständnisses eines nicht zuständigen anderen Organs oder Aktionärs, so dass auch diesbezüglich kein Verstoß gegen die aktienrechtlich vorgesehene Aufgabenverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft vorliegt. 2. Vereinbarkeit mit dem Verbot der Vorwegbindung und dem Delegationsverbot? Zu überprüfen bleibt ein derartiger Verzicht auf die Durchführung einer Geschäftsführungsmaßnahme daher insbesondere am – in abgeschwächter Form – geltenden Verbot der Vorwegbindung sowie hinsichtlich der Frage, ob dir Geschäftsführungsmaßnahme an Dritte delegiert werden kann. Letzteres spielt jedoch bei einem unmittelbaren Verzicht keine Rolle, weil der Vorstand die Entscheidung 115 Vgl. Krause, CFL 2013, 192, 197; Paschos spricht von Gründen der vereinfachten Vertragsabwicklung, siehe Paschos, NZG 2012, 1142, 1143.

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bereits selbst endgültig trifft und gerade nicht auf einen Dritten delegiert. Somit bleibt die Frage, ob ein Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals auch vor dem Hintergrund des Verbots der Vorwegbindung Bestand haben kann. Die wohl h.M. hält einen Verzicht auf die Durchführung einer Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital grundsätzlich für zulässig, soweit bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind.116 Dem ist beizustimmen. Selbst dann, wenn man die Ausnutzung des genehmigten Kapitals und als actus contrarius den Verzicht auf dessen Ausnutzung als Leitungsmaßnahme einordnen würde, deren Zulässigkeit an den Grundsätzen des § 76 Abs. 1 AktG zu messen ist, sind Vorwegbindungen unter den genannten Voraussetzungen117 zulässig. Dies gilt auch dann, wenn die Vorwegbindung nicht in Form eines Zustimmungsvorbehalts, sondern in der Form eines Verzichts vereinbart wird. Im Rahmen der Entscheidung des Vorstandes, ob die Gesellschaft eine derartige Vorwegbindung in der Form eines Verzichts eingehen darf, muss der Vorstand aber die Tatsache mit in die Abwägung einfließen lassen, dass der unmittelbare Verzicht das Ermessen des Vorstandes stärker einschränkt als die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts. So kann der Vorstand – ohne gegen die vertragliche Verpflichtung zu verstoßen – bei der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts nach wie vor zunächst entscheiden, ob er von der Ermächtigung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals Gebrauch machen will. Diese Möglichkeit wird ihm bei einem unmittelbaren Verzicht genommen. Es wäre daher zu überlegen, ob die Vereinbarung eines Verzichts vor dem Hintergrund Bestand haben kann, dass die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts als milderes Mittel zur Verfügung stünde. Auf der anderen Seite stellt sich aber auch die Frage, ob die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts ein gleich geeignetes Mittel ist. So kann es sein, dass der andere Vertragsteil auf die Vereinbarung eines unmittelbaren Verzichts besteht, um Planungs- und Rechtssicherheit zu haben. Zudem geht mit der Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts auch die Delegation der Entscheidung einher. Vor diesem Hintergrund kann auch die Vereinbarung eines Verzichts zulässig sein, soweit dieser zeitlich eingegrenzt und sachlich gerechtfertigt ist. Insbesondere muss die zu einer Einschränkung zukünftigen Ermessens führende Entscheidung, für einen bestimmten Zeitraum auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals zu verzichten, eine konsequente, im Interesse der Gesellschaft liegende Fortsetzung der vorherigen, autonom und in Übereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen, insbesondere in Übereinstimmung mit § 93 Abs. 1 AktG, getroffenen Entscheidung zur Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses sein. In diesen Fällen kann auch der

116 Krause, CFL 2013, 192, 196; Kämmerer/Veil/Schall, S. 102; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130; Paschos, NZG 2012, 1142, 1143; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 41b; BeckHdBAG/Oppenhoff, § 23 Rn. 107; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 4 UmwG Rn. 8; MAH AktienR/ Sudmeyer, § 47 Rn. 173; Happ/Groß/Groß, 16. Abschnitt, Rn. 21.3; Heß, S. 290; Investor Relations/Noack, S. 349; vgl. auch Riegen, CFL 2010, 1, 10; zum US-amerikanischen Recht vgl. Kuntz, RIW 2016, 103. 117 Siehe dazu unter § 5 A. I. 2. c) cc).

A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen

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Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals eine zulässige Ermessensausübung seitens des Vorstandes darstellen. 3. Übertragung auf den Verzicht hinsichtlich der Durchführung sonstiger Geschäftsführungsmaßnahmen Diese Maßstäbe finden auch Anwendung hinsichtlich des Verzichts auf die Durchführung sonstiger Geschäftsführungsmaßnahmen. So ist beispielsweise auch der Verzicht, von der Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien oder von der Ermächtigung zur Ausgabe von Schuldverschreibungen und Genussrechten Gebrauch zu machen, unter Einhaltung der beschriebenen Voraussetzungen grundsätzlich zulässig.118

III. Verpflichtung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals Spiegelbildlich zum Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals kann sich die Gesellschaft vertreten durch den Vorstand in einem BCA auch dazu verpflichten, von der Ermächtigung, das Grundkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einlagen zu erhöhen, Gebrauch zu machen.119 Ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung kann ebenso wie beim Verzicht auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals nicht vorliegen, da in diesem Fall ebenfalls der Vorstand das für diese Entscheidung zuständige Organ ist. Kompetenzen anderer Organe werden durch die Entscheidung erstmal nicht berührt. Der Vorstand überträgt sein Letztentscheidungsrecht auch nicht auf ein nicht zuständiges anderes Organ oder einen Aktionär. Folglich stellt sich auch hier nicht die Frage der Zulässigkeit einer Übertragung einer solchen Entscheidung auf einen Dritten. Soweit die Verpflichtung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals zeitlich begrenzt und sachlich gerechtfertigt ist, es sich bei dieser Entscheidung um eine konsequente, im Interesse der Gesellschaft liegende Fortsetzung einer vorherigen, autonom und in Übereinstimmung mit den allgemeinen Grundsätzen getroffenen Entscheidung zum Unternehmenszusammenschluss handelt und nicht der unverzichtbare Kern der Leitungsaufgaben betroffen ist, scheidet grundsätzlich auch ein Verstoß gegen das aus § 76 Abs. 1 AktG abgeleitete und auch bei Geschäftsführungsmaßnahmen in abgeschwächter Form Geltung beanspruchende Verbot der Vorwegbindung aus.

118

Vgl. zu den Voraussetzungen eines zulässigen Verzichts auf den Erwerb eigener Aktien Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130; zu § 221 AktG siehe auch Happ/Groß/Groß, 16. Abschnitt, Rn. 21.3. 119 A.A. Bayer, dem zufolge auch einer nur schuldrechtlich wirkenden Verpflichtung zur Durchführung einer Kapitalerhöhung durch Ausnutzen eines genehmigten Kapitals die rechtliche Anerkennung zu versagen sei, siehe MüKoAktG/Bayer, § 202 AktG Rn. 35.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

IV. Verzicht auf ordentliche Kapitalerhöhung Oftmals wird ein Unternehmenszusammenschluss durch eine ordentliche Kapitalerhöhung einer der beteiligten Gesellschaften vorbereitet. Es kann aber auch sein, dass eine der Gesellschaften bis zum Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses gerade keine ordentliche Kapitalerhöhung durchführen soll. Zu diesem Zweck könnte sich die betreffende Gesellschaft im Rahmen des BCA dazu verpflichtet, jedenfalls für den Zeitraum bis zum erfolgreichen Vollzugs des Unternehmenszusammenschlusses auf eine ordentliche Kapitalerhöhung zu verzichten.120 Ziel einer solchen Vereinbarung ist – ebenso wie im Rahmen des Verzichts auf die Ausnutzung genehmigten Kapitals – die Gewährleistung größtmöglicher Transaktionssicherheit für den Vertragspartner, indem die Kosten des Unternehmenszusammenschlusses kalkulierbar bleiben und durch die Kapitalerhöhung nicht erschwert wird.121 Insbesondere für den Fall einer Übernahmesituation, im Rahmen dessen der Bieter sein Übernahmeangebot von dem Erreichen einer bestimmten Beteiligungshöhe abhängig macht, führt eine Kapitalerhöhung und die damit verbundene Ausgabe neuer Aktien dazu, dass der Bieter eine größere Anzahl von Aktien erwerben muss, um die von ihm gewünschte Beteiligungshöhe zu erreichen. 1. Ordentliche Kapitalerhöhung als Kompetenz der Hauptversammlung Die Entscheidung, ob das Kapital gemäß §§ 182 ff. AktG erhöht werden soll oder nicht, fällt als Satzungsänderung in die alleinige Zuständigkeit der Hauptversammlung, die darüber gemäß §§ 182 Abs. 1, 179 AktG Beschluss zu fassen hat.122 2. Zulässigkeit des Verzichts auf eine ordentliche Kapitalerhöhung bei Beteiligung der Hauptversammlung Zu berücksichtigen ist, dass die Hauptversammlung durch Beschluss einem von der Gesellschaft vertraglich zugesicherten Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung zustimmen kann. Ein solcher, mit der Zustimmung der Hauptversammlung eingegangener Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung kann die Gesellschaft beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch wirksam binden.

120 Siehe dazu beispielsweise die umfassende Regelung in Ziffer 7a.1 (iii) des Demag/Terex BCA; ebenso die Regelung im WaveLight/Alcon BCA, vgl. die Angebotsunterlage der Alcon, Ziffer 8.2(c)(1), S. 28, 29. 121 Vgl. auch Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 122 Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 182 AktG Rn. 1; Hüffer/Koch/Koch, § 182 AktG Rn. 3, 6; MüKoAktG/Schürnbrand, § 182 AktG Rn. 2, 4; Großkomm AktG/Wiedemann, § 182 AktG Rn. 9; Kuntz, AG 2016, 101, 111.

A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen

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Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass das Recht der Hauptversammlung zur Satzungsänderung grundsätzlich unverzichtbar ist.123 So darf die Hauptversammlung Satzungsänderungen grundsätzlich nicht in die Hände der übrigen Organe oder außenstehender Dritter legen, beispielsweise durch die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts zugunsten eines Dritten.124 Folglich darf sich die Gesellschaft selbst unter Mitwirkung der Hauptversammlung grundsätzlich nicht gegenüber anderen Organen oder Dritten (schuldrechtlich) binden, eine Satzungsänderung zu beschließen oder von einer Satzungsänderung abzusehen.125 Die Satzungsautonomie muss bei der Hauptversammlung verbleiben. Auf der anderen Seite darf es der Hauptversammlung in ihrer gegenwärtigen Zusammensetzung aber auch nicht verwehrt sein, beim Vorliegen entsprechender Umstände gewisse Selbstbindungen bezüglich zukünftiger Satzungsänderungen einzugehen. Dies gilt beispielsweise für den Fall, dass der für die Gesellschaft vorteilhafte Unternehmenszusammenschluss nur dann zustande kommen kann, wenn die Gesellschaft unter Mitwirkung der Hauptversammlung für einen klar definierten und überschaubaren Zeitraum auf eine ordentliche Kapitalerhöhung verzichtet. Ein solcher Verzicht ist also unter der Bedingung zulässig ist, dass die Selbstbindung der Hauptversammlung durch Zeit- und/oder Sachbedingungen genau umrissen wird.126 Die Zulässigkeit der Eingehung einer solchen Verpflichtung seitens der Gesellschaft mit Zustimmung der Hauptversammlung kann zum einen aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit abgeleitet werden. Zum anderen darf der Hauptversammlung nicht das Recht abgesprochen werden, für die Gesellschaft vorteilhafte, vom Vorstand im Rahmen seiner Leitungs- und Geschäftsführungsbefugnis vorbereitete Entscheidungen mitzutragen und zu unterstützen. Die Verpflichtung zum Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung kann als Folgeentscheidung127 über den Zusammenschluss notwendig werden, wenn eine solche Verpflichtung seitens des Vertragspartner Voraussetzung für den Zusammenschluss ist. Allerdings ist eine 123 Vgl. Spindler/Stilz/Holzborn, § 179 AktG Rn. 2; MüKoAktG/Stein, § 179 AktG Rn. 77; Kämmerer/Veil/Schall, S. 90, 92. 124 Vgl. statt vieler Hüffer/Koch/Koch, § 179 AktG Rn. 23; Spindler/Stilz/Holzborn, § 179 AktG Rn. 153; MüKoAktG/Stein, § 179 AktG Rn. 149, 152; Fleischer, WM 2002, 2305, 2314. 125 Fleischer, WM 2002, 2305, 2314; Großkomm AktG/Wiedemann, § 179 AktG Rn. 8, 135 f.; MüKoAktG/Stein, § 179 AktG Rn. 147, 153; Spindler/Stilz/Holzborn, § 179 AktG Rn. 152, 153. 126 Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 120; MüKoAktG/Schürnbrand, § 182 AktG Rn. 11; für die Zulässigkeit im Rahmen eines Börsengangs bei einer Bindung von sechs Monaten Fleischer, WM 2002, 2305, 2314; ebenfalls, allerdings ohne Festlegung auf einen bestimmten Zeitraum („überschaubaren Zeitraum“) Habersack/Mülbert/Schlitt/Singhof/Weber, § 4 Rn. 38; unbedenklich soll sogar ein Zeitraum bis zu zwei Jahren sein, jedenfalls bei sachlicher Rechtfertigung, Schäfer, ZGR 2008, 455, 464, 465; vgl. auch Happ/Groß/Groß, 16. Abschnitt Rn. 21.3; Großkomm AktG/Wiedemann, § 179 AktG Rn. 8; wohl a.A. Spindler/Stilz/Holzborn, § 179 AktG Rn. 173; MüKoAktG/Stein, § 179 AktG Rn. 212; Hüffer/Koch/Koch, § 179 AktG Rn. 32; Kölner Komm AktG/Lutter, § 182 AktG Rn. 15; kritisch auch Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 21. 127 Vgl. auch Investor Relations/Noack, S. 349.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

Verpflichtung nur insoweit möglich, dass sich die Bindung auf die Hauptversammlung in ihrer gegenwärtigen Zusammensetzung bezieht. Die Vereinbarung kann nicht zu Lasten künftiger Mitglieder – sofern diese nicht ebenfalls an der Vereinbarung beteiligt sind – getroffen werden.128 Der Grundsatz der Satzungsautonomie steht einer solchen Verpflichtung nicht entgegen, da weder eine vertragliche Verpflichtung zur Satzungsänderung noch eine Verpflichtung auf den Verzicht einer Satzungsänderung (gerichtlich) durchsetzbar wäre.129 Die Hauptversammlung bleibt in ihrer Entschließungsfreiheit nach wie vor frei und könnte auch entgegen der Verpflichtung in dem BCA eine ordentliche Kapitalerhöhung beschließen. Allerdings besteht bei einem solchen Verstoß gegen die vertragliche Verpflichtung die Gefahr, dass sich die Gesellschaft schadensersatzpflichtig macht.130 Eine etwaige Schadensersatzpflicht darf im Ergebnis nicht dazu führen, dass die Aktionäre in der Hauptversammlung keine andere Wahl mehr haben, als in Übereinstimmung mit der vertraglichen Verpflichtung der Gesellschaft zu handeln und gegen eine ordentliche Kapitalerhöhung zu stimmen. Durch einen solchen faktischen Entscheidungsdruck wäre der Hauptversammlung die Möglichkeit genommen, eine andere, nicht mit der in dem BCA vereinbarten Verpflichtung konforme, Entscheidung zu treffen. Teil der Satzungsautonomie der Hauptversammlung ist es jedoch auch, bereits getroffene Entscheidungen wieder rückgängig machen zu können.131 Solange die Konsequenzen eines Verstoßes jedoch nicht geeignet sind, das Abstimmungsverhalten der Aktionäre zu beeinflussen und etwaige Sanktionen einen steuerungsneutralen Zweck verfolgen132, ist der Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung unter Beteiligung der Hauptversammlung möglich. Der Vorstand könnte somit die Gesellschaft mit der Zustimmung der Hauptversammlung zum Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung für einen begrenzten Zeitraum verpflichten. Dabei empfiehlt es sich – auch wenn es sich bei der Vereinbarung dann letztlich um ein „stumpfes Schwert“ handelt – etwaige Schadensersatzansprüche in diesem Zusammenhang, soweit es rechtlich zulässig ist, auszuschließen. Die Gesellschaft und ihre Aktionäre zeigen mit dem Abschluss der Vereinbarung unter Beteiligung der Hauptversammlung dennoch ihren guten Willen,

128

309.

So im Rahmen von Abreden zur Besetzung des Aufsichtsrates auch Kiem, AG 2009, 301,

129 Fleischer, WM 2002, 2305, 2314; Großkomm AktG/Wiedemann, § 179 AktG Rn. 8; Investor Relations/Noack, S. 349. 130 Fleischer, WM 2002, 2305, 2314; Großkomm AktG/Wiedemann, § 179 AktG Rn. 8; Investor Relations/Noack, S. 349; vgl. auch Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 33. 131 Eine Rückgängigmachung von Entscheidungen bleibt auch dann möglich, wenn die Satzungsänderung bereits beschlossen worden ist. Bis zu seiner Eintragung im Handelsregister genügt dafür die bloße Aufhebung des Satzungsänderungsbeschlusses. Danach ist ein erneuter Satzungsänderungsbeschluss notwendig, siehe Hüffer/Koch/Koch, § 179 AktG Rn. 40; MüKoAktG/Stein, § 179 AktG Rn. 52, 53; Schmidt/Lutter/Seibt, § 179 AktG Rn. 47. 132 Heß, S. 170.

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sich bei der Umsetzung des Unternehmenszusammenschlusses an einem gemeinsam beschlossenen Fahrplan zu orientieren und danach zu handeln. 3. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Kompetenzordnung Enthält ein BCA die Pflicht, auf eine ordentliche Kapitalerhöhung zu verzichten, ohne dass die für eine solche Entscheidung zuständige Hauptversammlung entsprechend beteiligt wurde, liegt darin ein Verstoß gegen die Kompetenzordnung.133 Neben einer möglichen Haftung des Vorstandes nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG aufgrund einer in der Missachtung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung liegenden Pflichtverletzung134 stellt sich die Frage, ob eine solche Regelung ohne Beteiligung der Hauptversammlung nach § 134 BGB nichtig, nach § 177 BGB schwebend unwirksam oder aber uneingeschränkt wirksam ist. a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur In Rechtsprechung und Literatur werden verschiedene Lösungsvorschläge hinsichtlich der Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung vertreten. aa) Nichtigkeit der Regelung nach § 134 BGB Das LG München I und das OLG München haben im Fall des W.E.T. BCA entschieden, dass sich ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung als Verletzung eines gesetzlichen Verbots im Sinne des § 134 BGB darstelle und eine gegen die Kompetenzordnung verstoßende Regelung daher auch ohne gesetzliche Anordnung nichtig sei.135 Auf dieser Linie befinden sich auch die in der Literatur überwiegenden Stimmen, die in der aktienrechtlichen Kompetenzordnung ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB sehen und daher ebenfalls die Nichtigkeitsfolge 133

Vgl. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 572; MAH AktienR/Sudmeyer, § 47 Rn. 173; Heß, S. 290; vgl. ebenfalls Schmidt/Lutter/Veil, § 182 AktG Rn. 13; Großkomm AktG/Wiedemann, § 182 AktG Rn. 37; Kölner Komm AktG/Lutter, § 182 AktG Rn. 15; Fleischer, WM 2002, 2305, 2314; MüKoAktG/Stein, § 179 AktG Rn. 212; Schäfer, ZGR 2008, 455, 464; vgl. auch Investor Relations/Noack, S. 349; a.A. aber wohl Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130; aus diesem Grund ist die im WaveLight/Alcon BCA vorgesehene Regelung, wonach die Zielgesellschaft keine Beschlüsse zur Erhöhung ihres Grundkapitals fassen darf, vgl. die Angebotsunterlage der Alcon, Ziffer 8.2(c)(1), S. 28, 29, äußerst kritisch zu betrachten. 134 Insofern ausdrücklich der BGH, Urteil vom 28. April 2015, Az.: II ZR 63/14, NJW-RR 2015, 988, 990 mit Verweis auf § 82 Abs. 2 AktG. 135 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1154; diese Ansicht bestätigend OLG München, Beschluss vom 14. November 2012, Az.: 7 AktG 2/12, NZG 2013, 459, 462: „Zutreffend hat das Erstgericht festgestellt, dass dieser Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung sich als Verletzung eines gesetzlichen Verbots darstellt und zur Nichtigkeit des BCA führt.“

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

des § 134 BGB zur Anwendung bringen.136 Diese Rechtsfolge sei gerechtfertigt, weil dem Vorstand die Kompetenz zum Handeln bei einem Verstoß gegen die Kompetenzordnung schlechthin fehle.137 Der Vorstand überschreite daher nicht nur seine Vertretungsbefugnis, sondern sei von der Vertretung überhaupt ausgeschlossen.138 Es handele sich um ein Versprechen ultra vires, an das keinerlei Rechtsfolgen geknüpft werden dürfen, weil niemand den Erfolg versprechen könne.139 Soweit eine Klausel in Anlehnung an diese Ansicht aufgrund des § 134 BGB in einem BCA für nichtig erachtet wird, müsste in einem nächsten Schritt geklärt werden, ob diese Nichtigkeit in Anwendung des § 139 BGB auch zur Nichtigkeit des gesamten BCA führt. bb) Anwendung der §§ 177 ff. BGB Eine andere, im vergleichbaren Fall des § 112 AktG jedenfalls in der Literatur wohl im Vordringen befindliche Ansicht sucht dagegen die Lösung im Recht der Stellvertretung und will auch für den Fall eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung die §§ 177 ff. BGB anwenden.140 Diese Ansicht geht davon aus, dass der Vorstand als Vertreter ohne Vertretungsmacht auftritt und der Vertrag 136

So Reichert, ZGR 2015, 1, 19; Kämmerer/Veil/Schall, S. 90, 91; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 31; Otto, NZG 2013, 930, 935 mit Fn. 38; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 46, § 82 AktG Rn. 8; Steinert, S. 125, 126; wohl ebenso Schäfer, ZGR 2008, 455, 464; Hüffer/Koch/Koch, § 82 AktG Rn. 5; Hölters/Weber, § 82 AktG Rn. 5; Maidl/ Kreifels, NZG 2003, 1091; Schmidt/Lutter/Veil, § 182 AktG Rn. 13; Arens, S. 162 ff.; differenzierend nach der Art des Verstoßes und der Offensichtlichkeit der Vertretung der Gesellschaft durch ein unzuständiges Organ für den Rechtsverkehr Krause, CFL 2013, 192, 199; auch bei einem Handeln des Vorstandes entgegen § 112 AktG die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB bejahend OLG Hamburg, Urteil vom 16. Mai 1986, Az.: 11 U 238/85, NJW-RR 1986, 1483; OLG Stuttgart, Urteil vom 20. März 1992, Az.: 2 U 115/90, BB 1992, 1669; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 14. Januar 2015, Az.: 7 U 68/13, DStR 2015, 1877, 1878, 1879; ohne Festlegung auf eine Ansicht wohl Spindler/Stilz/Fleischer, § 82 AktG Rn. 11; bezogen auf den rechtsgeschäftlichen Ausschluss der Kapitalerhöhung für eine Anwendung des § 134 BGB wohl Kölner Komm AktG/Lutter, § 182 AktG Rn. 15. 137 Vgl. Otto, NZG 2013, 930, 935 mit Fn. 38; Hüffer/Koch/Koch, § 82 AktG Rn. 5; MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 26; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 46. 138 MüKoAktG/Spindler, § 82 AktG Rn. 26. 139 Kämmerer/Veil/Schall, S. 90, 91. 140 Ebenso im Grundsatz Wiegand, S. 254 ff., 271; so zu § 112 AktG z. B. MüKoAktG/ Habersack, § 112 AktG Rn. 34; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 112 AktG Rn. 20; Hüffer/Koch/Koch, § 112 AktG Rn. 12; OLG München, Urteil vom 18. Oktober 2007, Az.: 23 U 5786/06, ZIP 2008, 220; OLG Celle, Beschluss vom 25. Februar 2002, Az.: 4 U 176/01, MittBayNot 2002, 410, 411; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Oktober 1995, Az.: 10 U 51/95, AG 1996, 224; Entscheidung offen gelassen von BGH, Urteil vom 7. Juli 1993, Az.: VIII ZR 2/ 92, NJW-RR 1993, 1250, 1251; in diese Richtung wohl grundsätzlich auch Kuntz, AG 2016, 101, 105. Kuntz vertritt jedoch weiter die Ansicht, dass nicht jede Kompetenzüberschreitung unmittelbar mit einer Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsfolge sanktioniert werden soll; maßgeblich soll sein, ob die Beeinträchtigung der Anteilseigner vorrangige oder zumindest notwendige Konsequenz der Abrede ist oder sie lediglich mittelbar auf die Mitgliederrechte einwirkt, Kuntz, AG 2016, 101, 107 f.

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schwebend unwirksam ist, aber durch das zuständige Organ genehmigt werden kann. Die Annahme einer Nichtigkeit sei nicht notwendig, da auch über die Anwendung der §§ 177 ff. BGB das zuständige Organ hinreichend geschützt und diesem zugleich die Möglichkeit eröffnet werde, ein für die Gesellschaft vorteilhaftes Geschäft noch zu genehmigen.141 cc) Bestehen grundsätzlich unbeschränkter Vertretungsmacht, aber ohne korporative Wirkung Eine weitere Ansicht geht davon aus, der Vorstand könne die Gesellschaft Dritten gegenüber im Außenverhältnis vertraglich verpflichten, auf eine ordentliche Kapitalerhöhung zu verzichten.142 Die Vertretungsmacht des Vorstandes sei generell bei der Verpflichtung über Kapitalmaßnahmen und damit auch bei der Verpflichtung über ordentliche Kapitalerhöhungen nicht eingeschränkt.143 Diese unbeschränkte Vertretungsmacht des Vorstandes wird u. a. damit begründet, dass die Verpflichtung, auf die Erhöhung des Grundkapitals im Wege einer ordentlichen Kapitalerhöhung zu verzichten, gegenüber dem innerhalb der Gesellschaft zuständigen Organ keine korporative, d. h. gesellschaftsrechtliche Bindung entfalte.144 Dementsprechend wird nur die Gesellschaft als alleinige Vertragspartnerin rechtlich gebunden, nicht jedoch das innerhalb der Gesellschaft zuständige Organ – in diesem Fall also die Hauptversammlung, die somit in ihrer Entscheidung frei bliebe.145 Gegenüber der Gesellschaft sei die Verpflichtung nicht durchsetzbar, allenfalls seien Schadensersatzansprüche denkbar.146 Eine entgegen der vertraglichen Verpflichtung vorgenommene Kapitalerhöhung würde darüber hinaus auch deren Wirksamkeit unberührt lassen.147 Ausgehend von dieser unbeschränkten Vertretungsmacht macht ein Teil der

141

MüKoAktG/Habersack, § 112 AktG Rn. 34; Hüffer/Koch/Koch, § 112 AktG Rn. 12; vgl. auch Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 112 AktG Rn. 20. 142 Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 31 f., 33 f.; in engen Grenzen möglich nach MüKoAktG/Schürnbrand, § 182 AktG Rn. 11; MünchHdb. GesR IV/Scholz, § 57 Rn. 14 (a.A. noch MünchHdb. GesR IV/Krieger, 3. Auflage 2007, § 56 Rn. 11); Bürgers/Körber/MarschBarner, § 182 AktG Rn. 8; generell für eine unbeschränkte Vertretungsbefugnis MünchHdb. GesR VIII/Hoger, § 8 Rn. 34. 143 Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 30, 33 f.; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 574, 575; Heß, S. 146, 147. 144 Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 32; so auch MünchHdb. GesR IV/Scholz, § 57 Rn. 14. 145 Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 32. 146 Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 32, 33; siehe auch MüKoAktG/Schürnbrand, § 182 AktG Rn. 11; Bürgers/Körber/Marsch-Barner, § 182 AktG Rn. 8; einschränkend Großkomm AktG/Wiedemann, § 182 AktG Rn. 37; keine wirksame Verpflichtung möglich nach Kölner Komm AktG/Lutter, § 182 AktG Rn. 15. 147 MüKoAktG/Schürnbrand, § 182 AktG Rn. 11; Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 32.

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Literatur aber dann eine Ausnahme von der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, soweit die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht Anwendung finden.148 b) Stellungnahme aa) Vorbemerkung: keine Anwendung des § 187 Abs. 2 AktG Entgegen weniger Stimmen in der Literatur findet § 187 Abs. 2 AktG bei einem rechtsgeschäftlich vereinbarten Verzicht auf die Durchführung der ordentlichen Kapitalerhöhung weder direkte noch analoge Anwendung.149 Direkte Anwendung findet § 187 Abs. 2 AktG ausweislich seines Wortlautes nur auf Zusicherungen von Rechten auf den Bezug neuer Aktien. Bei der Erklärung, keine ordentliche Kapitalerhöhung durchzuführen, werden aber gerade keine Rechte auf den Bezug neuer Aktien zugesichert. Dies gilt nicht einmal für den Fall, dass eine Verpflichtung zur Durchführung einer ordentlichen Kapitalerhöhung eingegangen wird, denn auch hier wird nicht mehr als die Durchführung der Kapitalerhöhung versprochen. Es werden aber darüber hinaus keine Bezugsrechte zugesichert. Eine analoge Anwendung der Vorschrift muss schon deswegen ausscheiden, weil es sich um eine nicht verallgemeinerungsfähige Spezialnorm im Bereich der Kapitalbeschaffungsmaßnahmen handelt und die Vorschrift daher nicht analogiefähig ist.150 bb) Anwendung der §§ 177 ff. BGB Vorzugswürdig ist die Ansicht, der zufolge sich die Rechtsfolgen grundsätzlich nach den §§ 177 ff. BGB richten, d. h. der Vorstand hat in Fällen, in denen andere Organe der Aktiengesellschaft dem Gesetz zufolge zuständig sind, keine Vertretungsmacht und handelt somit insoweit als Vertreter ohne Vertretungsmacht. (1) Keine Anwendung des § 134 BGB § 134 BGB bietet bei einem Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung keine hinreichend flexible Lösung. Zudem ist die Nichtigkeitsrechtsfolge nach § 134 BGB nicht erforderlich, um den Schutz des übergangenen und tatsächlich zuständigen Organs zu verwirklichen. Gemäß § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das 148

Vgl. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 574, 575; vgl. im Zusammenhang mit Break FeeVereinbarungen, die gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung verstoßen, Fleischer, AG 2009, 345, 351; allgemein zum Missbrauch der Vertretungsmacht und deren Fallgruppen (Kollusion und Evidenz) siehe Palandt/Ellenberger, § 164 BGB Rn. 13 ff.; MüKoBGB/Schubert, § 164 BGB Rn. 213 ff. 149 Für eine analoge Anwendung MünchHdb. GesR IV/Krieger, 3. Auflage 2007, § 56 Rn. 11; gegen eine Anwendung MüKoAktG/Peifer, 3. Auflage 2011, § 182 AktG Rn. 20; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 573; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 9; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1842. 150 Vgl. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 573.

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gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, es sei denn es ergibt sich aus dem Gesetz etwas anderes. § 134 BGB ordnet daher bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot grundsätzlich die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts an. Diese Nichtigkeitsfolge bezieht sich zudem in der Regel auf das gesamte Rechtsgeschäft.151 Schon die Charakterisierung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung als Verbotsgesetz nach § 134 BGB erscheint problematisch. Die aktienrechtliche Kompetenzordnung ist ein Rechtssatz, der aus der Gesamtkonzeption und dem Gesamtgefüge des Aktiengesetzes und eine Vielzahl einzelner Bestimmungen des Aktiengesetzes abgeleitet wird. Es fehlt damit an einer konkreten Norm, an der der Verstoß festgemacht werden könnte. Folglich lässt sich auch nicht ohne weiteres eine Charakterisierung einer konkreten Norm als Verbotsgesetz vornehmen. Ein Rückgriff allein auf § 76 Abs. 1 AktG als Verbotsgesetz scheint zu kurz gegriffen.152 Der Vorstand verstößt schließlich mit seinem kompetenzwidrigen Handeln nicht gegen § 76 Abs. 1 AktG, sondern gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung als Rechtssatz insgesamt. Für den Fall, dass man die aktienrechtliche Kompetenzordnung einer konkreten Norm gleichstellt, muss es sich zudem um ein Verbotsgesetz handeln. Zwar muss das Verbot im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt sein153, sondern kann sich insbesondere auch aus einer teleologischen Auslegung ergeben. Es sollten aber dementsprechend auch konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass bei einem Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung der Gesetzgeber die Nichtigkeit der Vereinbarung nach § 134 BGB gewollt hätte oder diese nach Sinn und Zweck der Vorschrift geboten ist. Bei einem Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung fehlt es aber an solchen konkreten Anhaltspunkten im (Aktien-)Gesetz. Es fehlt auch an Anhaltspunkten dahingehend, dass der rechtsgeschäftliche Erfolg des kompetenzwidrigen Vorstandshandelns insgesamt verhindert werden soll. Der Rechtssatz der aktienrechtlichen Kompetenzordnung ist nicht so eindeutig, dass ein Verstoß dagegen ohne Weiteres den Rückschluss auf die absolute Unvereinbarkeit eines im Gesetz nicht geregelten Instituts – und dazu zählt auch ein BCA – zulässt.154 Auch aus dem Sinn und Zweck der aktienrechtlichen Kompetenzordnung lässt sich eine Charakterisierung als Verbotsgesetz nicht zwingend herleiten. Dies zeigt schon die umfangreiche Diskussion um die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 112 AktG. Die Nichtigkeit als Rechtsfolge ist in den meisten Fällen eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung nicht sachgerecht.155 Sinn und Zweck der vom Aktiengesetz vorgegebenen Kompetenzordnung ist eine klare Abgrenzung der Zuständigkeiten der Organe innerhalb der Aktiengesellschaft und damit letztendlich der gegenseitige Schutz der Organe gegen Kompetenzanmaßungen. Es soll 151 152 153 154 155

Palandt/Ellenberger, § 134 BGB Rn. 13; MüKoBGB/Armbrüster, § 134 BGB Rn. 123. So aber wohl Arens, S. 163, 164. Palandt/Ellenberger, § 134 BGB Rn. 2; MüKoBGB/Armbrüster, § 134 BGB Rn. 32. So vergleichbar zum Entherrschungsvertrag Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 67. Vgl. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 574; Kuntz, AG 2016, 101, 106 f.

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sichergestellt werden, dass durch das kompetenzüberschreitende Handeln etwa des Vorstandes keine Verpflichtung eines übergangenen Organs begründet wird.156 Dieser Schutz kann aber genauso gut über die Anwendung der Regeln der Stellvertretung gewährleistet werden. Eine solche Lösung stellt gegenüber § 134 BGB das mildere und für die Gesellschaft unter Umständen vorteilhaftere Mittel dar. So steht dem übergangenen Organ in Anwendung der §§ 177 ff. BGB – entweder direkt oder über die Anwendung der Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht, soweit kein kollusives Zusammenwirken zu Lasten des Organs vorliegt – selbst nachträglich die Entscheidung darüber zu, ob das Rechtsgeschäft Wirkung entfalten soll oder nicht. Gemäß § 177 Abs. 1 BGB kann das übergangene Organ das Rechtsgeschäft genehmigen. Solange diese Genehmigung nicht erklärt wird, ist das Geschäft schwebend unwirksam. Diese Genehmigungsmöglichkeit erlaubt es dem zuständigen Organ, ein für die Aktiengesellschaft vorteilhaftes Geschäft an sich zu ziehen, diesem dadurch zur Wirksamkeit zu verhelfen und so möglicherweise Vorteile für die Gesellschaft zu sichern. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Hauptversammlung nach vorliegend vertretener Ansicht wirksam einen Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung erklären könnte. Der Erfolg, der mit dem vom Vorstand im Namen der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäft angestrebt wird, ist daher nicht per se „geächtet“. Dem zugrundeliegenden Rechtsgeschäft soll die rechtliche Wirkung vielmehr jedenfalls dann nicht genommen werden, wenn die Hauptversammlung entsprechend am Abschluss des BCA beteiligt ist. Dies spricht ebenfalls gegen eine Anwendung des § 134 BGB und für eine flexiblere Lösung über eine Anwendung der §§ 177 ff. BGB. Über die Vorschrift des § 177 Abs. 2 BGB und eine etwaige Schadensersatzpflicht nach § 179 BGB wird der Vertragspartner auch hinreichend geschützt. (2) Keine unbeschränkte Vertretungsmacht Entgegenzutreten ist auch der Ansicht, die von einer unbeschränkten Vertretungsmacht des Vorstandes ausgeht. Die Vertretungsmacht des Vorstandes endet dort, wo der Vorstand sich offensichtlich über die vom Aktiengesetz vorgegebene Kompetenzordnung hinwegsetzt und die Gesellschaft hinsichtlich einer Maßnahme verpflichtet, deren Umsetzung nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fällt. Insofern kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Abrede gegebenenfalls nur mittelbar auf die Mitgliederrechte einwirkt.157 Kritisch betrachtet werden muss vor diesem Hintergrund zunächst die Aussage, dass auch der Vorstand gesellschaftsrechtlich nicht gebunden sei und in seiner Entscheidung auf korporativer Ebene frei bleibe, selbst wenn die im Raum stehende 156

222. 157

Vgl. OLG München, Urteil vom 18. Oktober 2007, Az.: 23 U 5786/06, ZIP 2008, 220, So aber Kuntz, AG 2016, 101, 107 f.

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Verpflichtung der Gesellschaft in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes fällt.158 Es wäre widersprüchlich, wenn man dem Vorstand – der im Rahmen seiner grundsätzlichen Zuständigkeit zu Vertragsabschlüssen selbst derjenige war, der eine innerhalb der Aktiengesellschaft in seine Zuständigkeit fallende Verpflichtung begründet und dieser damit gleichsam zugestimmt hat – im Rahmen der Umsetzung des Vertrages die Berufung darauf gewähren würde, die Verpflichtung entfalte ihm gegenüber keine korporative Wirkung und er sei daher nicht an eine Verpflichtung gebunden (venire contra factum proprium, § 242 BGB). Es ist daher davon auszugehen, dass dasjenige Organ, das bei dem Vertragsabschluss beteiligt war – sei es, indem es den Vertrag selbst mitausgehandelt oder ihm zugestimmt hat –, auch gesellschaftsrechtlich, jedenfalls faktisch, gebunden ist, die notwendigen Maßnahmen umzusetzen.159 Dies kann selbstverständlich nicht für den Fall gelten, dass das innerhalb der Gesellschaft für die Umsetzung einzelner Maßnahmen zuständige Organ an dem Vertragsschluss in keiner Weise beteiligt war. Geht der Vorstand aber derartige Verpflichtungen für die Gesellschaft ohne Beteiligung des zuständigen Organs ein, dann ist auch bei Anwendung der §§ 177 ff. BGB das tatsächlich zuständige Organ nicht gebunden, weil es schon an einer wirksamen Verpflichtung der Gesellschaft fehlt. Die Frage nach einer korporativen Wirkung stellt sich in diesem Fall gar nicht erst. Das tatsächlich zuständige Organ erhält jedoch die Gelegenheit, den Vertrag zu genehmigen und so eine Bindung zu begründen. Zwar könnte für das Bestehen einer unbeschränkten Vertretungsmacht auch im Fall eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung sprechen, dass ein solcher Verstoß grundsätzlich nur die Kompetenzzuweisung innerhalb der Gesellschaft und damit allein das Innenverhältnis der Gesellschaft betrifft und daher keine Sanktionen im Außenverhältnis nach sich ziehen sollte, weder über eine im Außenverhältnis wirkende Nichtigkeit nach § 134 BGB noch ein Fehlen der Vertretungsmacht nach §§ 177 ff. BGB.160 Um eine klare Abgrenzung der Kompetenzen zwischen den Organen zu wahren, ist es jedoch ausnahmsweise gerechtfertigt, die Vertretungsmacht des Vorstandes in diesem Fall einzuschränken, da der Vorstand seine ihm grundsätzlich zukommende Vertretungsmacht wesentlich überschritten hat. Zudem ist es dem Vertragspartner – insbesondere bei solch großen und wichtigen Transaktionen, die durch den Abschluss eines BCA unter Beteiligung mehrerer rechtlicher Berater vorbereitet werden – zuzumuten, dass er die gesetzliche Kompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft kennt oder sich jedenfalls über diese informiert161. Dies rechtfertigt, ausnahmsweise eine Durchbrechung des Grundsatzes, dass Innen- und Außenverhältnis aufgrund des Verkehrsschutzes zu trennen sind. 158

Vgl. Wansleben, Der Konzern 2014, 29, 32; zu § 202 AktG siehe MüKoAktG/Bayer, § 202 AktG Rn. 35; Großkomm AktG/Hirte, § 202 AktG Rn. 91. 159 So wohl für die Investorenvereinbarung auch Kiem, AG 2009, 301, 307; ebenso wohl Technau, AG 1998, 445, 457. 160 Vgl. auch Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 194; Krause, CFL 2013, 192, 199. 161 Krause, CFL 2013, 192, 198.

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Der Fall, dass der Vorstand durch sein Handeln gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung verstößt, muss mit den Fällen gleichgestellt werden, in denen das Aktiengesetz andere Organe als den Vorstand zur Vertretung der Gesellschaft beruft. Auch in diesem Fall wird davon ausgegangen, dass der Vorstand keine Vertretungsmacht hat. Auch für den Fall des § 112 AktG mehreren sich die Stimmen, wonach ein Verstoß des Vorstandes gegen die darin geregelte Kompetenzverteilung die schwebende Unwirksamkeit und generelle Genehmigungsfähigkeit zur Folge hat. Es sind keine Gründe für eine unterschiedliche Behandlung dieser Konstellationen erkennbar. Zudem gebietet die Einheit der Rechtsordnung, widersprüchliche Entscheidungen zu verhindern und in vergleichbar gelagerten Fällen identische Rechtsfolgen zur Anwendung zu bringen. Gegen die Annahme des Bestehens unbeschränkter Vertretungsmacht und der damit einhergehenden grundsätzlichen Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung der Gesellschaft für den Fall eines offensichtlichen Kompetenzverstoßes spricht auch, dass das nicht beteiligte, eigentlich zuständige Organ sich in diesem Fall in einer besonderen Drucksituation befände. Psychologisch wird auf die Organe ein größerer, jedenfalls faktisch wirkender Druck ausgeübt, wenn der Vertrag aufgrund der Annahme unbeschränkt bestehender Vertretungsmacht wirksam ist, als wenn er schwebend unwirksam wäre und das Organ sich dessen bewusst ist, dass durch die Verweigerung seiner Genehmigung der Vertrag endgültig unwirksam wird. Auch wenn sich die Rechtsfolgen möglicherweise nicht groß unterscheiden, weil auch bei dem Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht eine Haftung des mutmaßlich Vertretenen, also der Gesellschaft, nach den Grundsätzen der c.i.c. in Betracht kommen kann, besteht ein größerer Druck, die vom Vorstand im Namen der Gesellschaft eingegangene Verpflichtung umzusetzen. Ein solcher Druck würde aber letztlich wiederum zu einer unzulässigen Umgehung der Kompetenzordnung führen. Schließlich kann sich aber auch die Vorschrift des § 187 Abs. 2 AktG – unabhängig davon, dass die Vorschrift weder direkte noch analoge Anwendung findet – in diesem Zusammenhang als nutzbringend erweisen, wonach eine Zusicherung auf den Bezug neuer Aktien vor einem entsprechenden Beschluss der Hauptversammlung über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist. Der Schutz der Kompetenz der Hauptversammlung soll nach h.M. nicht die Nichtigkeit, sondern allein die schwebende Unwirksamkeit der Vereinbarung erfordern. Auf der anderen Seite hat der Vorstand aber auch keine unbeschränkte Vertretungsmacht zur Abgabe entsprechender Zusicherungen. Das Gesetz kennt also den Fall, dass der Vorstand keine unbeschränkte Vertretungsmacht hat, ohne daran allerdings als Rechtsfolge unmittelbar die Nichtigkeit der Vereinbarung zu knüpfen, wenn der Vorstand seine Kompetenzen überschreitet.162

162

Vgl. auch Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 573.

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(3) Zwischenergebnis Die unmittelbare Anwendung der §§ 177 ff. BGB ist daher interessengerecht und vorzugswürdig.163 Bei einem Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung handelt der Vorstand bei Vertragsabschluss daher als Vertreter ohne Vertretungsmacht und kann die Gesellschaft dementsprechend nicht wirksam vertreten. Es bedarf in diesem Fall der Mitwirkung oder Zustimmung des zuständigen Gesellschaftsorgans. Erfolgt diese Mitwirkung, liegt kein Kompetenzverstoß vor und das Organ ist grundsätzlich – Ausnahmen müssten beispielsweise für den Fall wesentlicher Veränderungen bezüglich der Verhältnisse der Gesellschaft gelten – auch gesellschaftsrechtlich gebunden, da es sich ansonsten widersprüchlich verhalten würde. Fehlt es an der Mitwirkung des zuständigen Organs, ist der Vertrag somit schwebend unwirksam, kann aber noch genehmigt werden. cc) Teilweise schwebende Unwirksamkeit Bei einem BCA als in der Regel äußerst umfangreichen Vertragswerk stellt sich anschließend die Frage, ob sich die fehlende Vertretungsmacht des Vorstandes bezogen auf eine einzelne Klausel, in der also beispielsweise die Verpflichtung zum Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung vereinbart wird, auch auf die Wirksamkeit derjenigen Bestimmungen des BCA auswirkt, zu deren Abschluss der Vorstand grundsätzlich vertretungsbefugt wäre. So könnte die schwebende Unwirksamkeit hinsichtlich einer einzelnen Klausel etwa zur Folge haben, dass das gesamte BCA schwebend unwirksam ist. Soweit der Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung für die Parteien des Unternehmenszusammenschlusses allerdings keine übergeordnete Rolle spielt, würde eine derartige Folge auf den gesamten Vertrag den Interessen der Parteien widersprechen. Rechtlich wird dieses Problem durch eine entsprechende Anwendung des § 139 BGB für den Fall der schwebenden Unwirksamkeit gelöst.164 § 139 BGB ist dann so zu lesen, dass im Fall der schwebenden Unwirksamkeit bezogen auf einen Teil eines Rechtsgeschäfts in der Regel das ganze Rechtsgeschäft schwebend unwirksam ist, es sei denn es ist anzunehmen, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den schwebend 163 Ebenso wohl MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 23 Rn. 24; in diese Richtung möglicherweise ebenfalls MüKoAktG/Bayer, § 202 AktG Rn. 35; wohl ebenso Happ/Groß/Groß, 16. Abschnitt, Rn. 21.3; Hüffer/Koch/Koch, § 112 AktG Rn. 12; so im Ergebnis auch Hippeli/ Diesing, AG 2015, 185, 194, sowie Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 575, die jedoch wohl jeweils von dem Bestehen unbeschränkter Vertretungsmacht ausgehen und über die Anwendung der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB gelangen; so wohl auch Beisel/Klumpp/Beisel, § 1 Rn. 112, der sich auf Hippeli/Diesing, AG 2015, 185, 194 beruft. 164 Für eine entsprechende Anwendung des § 139 BGB siehe BGH, Urteil vom 18. September 1974, Az.: VIII ZR 63/73, NJW 1974, 2233, 2234, 2235; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1992, Az.: IX ZR 98/91, NJW-RR 1992, 243, 246; Palandt/Ellenberger, § 139 BGB Rn. 2; MüKoBGB/Busche, § 139 BGB Rn. 8; Jauernig/Mansel, § 139 BGB Rn. 1; BeckOK BGB/ Wendtland, § 139 BGB Rn. 3; Staudinger/Roth, § 139 BGB Rn. 33.

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unwirksamen Teil vorgenommen sein würde. Ob die Vertragsparteien den Unternehmenszusammenschluss und das BCA auch ohne die Verpflichtung zum Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung be- bzw. abgeschlossen hätten, ist eine Frage des Einzelfalls. In diesem Zusammenhang spielen in BCA regelmäßig enthaltene salvatorische Klauseln eine entscheidende Rolle. So schließt eine salvatorische Erhaltungsklausel, mit welcher die dispositive Regelung des § 139 BGB wirksam abbedungen worden ist, zwar eine Gesamtnichtigkeit nicht aus, führt aber zu einer Umkehrung der in § 139 BGB enthaltene Vermutung.165 Die Unwirksamkeit des gesamten Vertrags tritt dementsprechend nur dann ein, wenn die Aufrechterhaltung des Restgeschäfts trotz der salvatorischen Klausel im Einzelfall durch den durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Parteiwillen nicht mehr getragen wird.166 Dies führt dazu, dass nunmehr derjenige die Beweislast trägt, der sich auf die Unwirksamkeit des gesamten Vertrages beruft, während es ohne die Vereinbarung einer salvatorischen Klausel derjenige gewesen wäre, der sich auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts beruft.167 dd) Ausnahmsweise Nichtigkeit, wenn Verzicht im Anschluss an die Fassung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung erklärt wurde Soweit der Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung in dem BCA erklärt wird, nachdem die Hauptversammlung aber bereits die Erhöhung des Grundkapitals im Wege der ordentlichen Kapitalerhöhung beschlossen hat, ist ausnahmsweise von der Nichtigkeit eines solchen Verzichts nach § 134 BGB auszugehen. Wenn die Hauptversammlung als allein zuständiges Organ der Aktiengesellschaft einen wirksamen Beschluss dahingehend gefasst hat, eine Kapitalerhöhung durchzuführen, dann ist die Verwaltung gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, diese Entscheidung der Hauptversammlung umzusetzen.168 Dies ergibt sich aus §§ 184 Abs. 1 Satz 1, 188 Abs. 1 AktG, wonach der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrates den Kapitalerhöhungsbeschluss und die Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden haben. Wenn die Gesellschaft sich nunmehr vertreten durch den Vorstand dazu verpflichtet, die von der Hauptversammlung beschlossene Kapitalerhöhung nicht durchzuführen, verstößt der Vorstand damit nicht nur offensichtlich gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung, 165 BGH, Beschluss vom 15. März 2010, Az.: II ZR 84/09, NZG 2010, 619, 620; BGH, Urteil vom 6. April 2005, Az.: XII ZR 132/03, NJW 2005, 2225, 2226; MüKoBGB/Busche, § 139 BGB Rn. 35. 166 BGH, Beschluss vom 15. März 2010, Az.: II ZR 84/09, NZG 2010, 619, 620. 167 BGH, Urteil vom 4. Februar 2010, Az.: IX ZR 18/09, NJW 2010, 1364, 1366; Palandt/ Ellenberger, § 139 BGB Rn. 14, 17; MüKoBGB/Busche, § 139 BGB Rn. 34. 168 Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 182 AktG Rn. 2; MüKoAktG/Schürnbrand, § 184 AktG Rn. 13; Großkomm AktG/Wiedemann, § 184 AktG Rn. 13; vgl. auch § 83 Abs. 2 AktG; grundsätzlich nach dem Einzelfall differenzierend, ob das Rechtsgeschäft schwebend unwirksam oder aber nichtig ist, Kuntz, AG 2016, 101, 105 f.

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sondern negiert damit darüber hinaus den Willen der Hauptversammlung und verstößt damit zudem gegen die gesetzlichen Verpflichtungen aus §§ 184, 188 AktG. In dieser Konstellation nur von einer schwebenden Unwirksamkeit auszugehen, erscheint angesichts der vorherigen Entscheidung der Hauptversammlung als unnötige „Förmelei“, schließlich hat die Hauptversammlung bereits entschieden, dass eine Kapitalerhöhung durchgeführt werden soll. Die Annahme der Nichtigkeit ist in diesem speziellen Fall daher folgerichtig, da das Gesetz ausdrücklich die Befolgung des Willens der Hauptversammlung anordnet. c) Zwischenergebnis Wenn sich die Gesellschaft im Rahmen eines BCA, vertreten durch den Vorstand, ohne Mitwirkung der Hauptversammlung dazu verpflichtet, auf eine ordentliche Kapitalerhöhung zu verzichten, liegt darin ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung. Dieser Verstoß führt grundsätzlich zur Anwendung der §§ 177 ff. BGB und damit zur schwebenden Unwirksamkeit dieser Vereinbarung. Aufgrund der regelmäßig in BCA enthaltenen salvatorischen Klausel muss jedoch derjenige, der die Unwirksamkeit des BCA insgesamt behauptet, darlegen und beweisen, dass eine solche Rechtsfolge dem Parteiwillen bei Kenntnis der Unwirksamkeit der einzelnen Klausel entsprochen hätte. Die Hauptversammlung kann eine ohne ihre notwendige Mitwirkung geschlossene Vereinbarung noch genehmigen und wird in der aktuellen Zusammensetzung entsprechend jedenfalls mittelbar gebunden. Hat die Hauptversammlung im Vorfeld des vom Vorstand im Namen der Gesellschaft erklärten Verzichts auf eine ordentliche Kapitalerhöhung eine eben solche aber bereits beschlossen, ist die Vereinbarung ausnahmsweise nach § 134 BGB nichtig. 4. Die Vereinbarung eines Verzichts, eine ordentliche Kapitalerhöhung auf die Tagesordnung zu setzen, als Alternative? Wenn der Vorstand die Aktiengesellschaft ohne Mitwirkung der Hauptversammlung nicht ohne Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung zum Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung verpflichten kann, stellt sich die Frage, ob die Aktiengesellschaft als Alternative in einem BCA wirksam zusichern kann, dass sein Vorstand keine Beschlussfassung über eine ordentliche Kapitalerhöhung auf die Tagesordnung der Hauptversammlung setzen werde. a) Gesetzliche Regelungen In der Regel ruft der Vorstand mit einfacher Mehrheit gemäß § 121 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AktG die Hauptversammlung in den durch Gesetz oder Satzung bestimmten Fällen sowie dann ein, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. Die Einberufung muss gemäß § 121 Abs. 3 Satz 1 AktG mindestens die Firma, den Sitz der Gesellschaft sowie Zeit und Ort der Hauptversammlung enthalten. Zudem hat der Vorstand

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grundsätzlich die nach § 121 Abs. 3 Satz 2 AktG anzugebende Tagesordnung festzusetzen.169 Die Einberufung ist gemäß § 121 Abs. 4 AktG bekanntzumachen. In dieser Bekanntmachung haben der Vorstand und der Aufsichtsrat gemäß § 123 Abs. 3 Satz 1 AktG zu jedem Gegenstand der Tagesordnung, über den die Hauptversammlung beschließen soll, Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. Daneben ist die Hauptversammlung durch den Vorstand gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 AktG ebenfalls einzuberufen, wenn Aktionäre, die zusammen mindestens 5 Prozent des Grundkapitals erreichen, die Einberufung schriftlich unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangen. Sie können gemäß § 122 Abs. 2 Satz 1, 2 AktG unter Beifügung einer Begründung oder einer Beschlussvorlage auch verlangen, dass Gegenstände auf die Tagesordnung gesetzt und gemäß § 124 Abs. 1 AktG bekanntgemacht werden. b) Der Verzicht als unzulässige Vorwegbindung? Wenn der Vorstand im Namen der Gesellschaft in dem BCA darauf verzichtet, für einen bestimmten Zeitraum eine ordentliche Kapitalerhöhung auf die Tagesordnung der Hauptversammlung zu setzen, geht damit eine entsprechende Einschränkung und damit Vorwegbindung des zukünftigen Leitungs- bzw. Geschäftsführungsermessens des Vorstandes einher. aa) Festsetzung der Tagesordnung als Leitungsoder Geschäftsführungsaufgabe? Sowohl die Einberufung der Hauptversammlung als auch die Abfassung der Vorschläge zur Beschlussfassung werden als Leitungsaufgaben im Sinne des § 76 Abs. 1 StGB eingestuft.170 Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht, handelt es sich bei der Festsetzung der Tagesordnung um eine Geschäftsführungsmaßnahme.171 Dieser Ansicht ist jedoch vor dem Hintergrund, dass die Festsetzung der Tagesordnung in einem engen Zusammenhang mit dem Verfassen der Vorschläge zur Beschlussfassung steht, nicht zuzustimmen. Immerhin entscheidet die grundsätzlich allein vom Vorstand vorgenommene Festsetzung der Tagesordnung darüber, über welchen Gegenstand ein Vorschlag zur Beschlussfassung unterbreitet werden muss. Wenn der Vorstand einen Gegenstand nicht auf die Tagesordnung setzt, dann gibt es über diesen Gegenstand auch keine Beschlussfassung. § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG 169 Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1843; MüKoAktG/Kubis, § 121 AktG Rn. 46; MünchHdb. GesR IV/Bungert, § 36 Rn. 57. 170 Zur Einberufung siehe BGH, Urteil vom 12. November 2001, Az.: II ZR 225/99, NZG 2002, 130; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 9; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 9; zur Abfassung der Vorschläge siehe BGH, Urteil vom 12. November 2001, Az.: II ZR 225/99, NZG 2002, 130; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2001, Az.: II ZR 288/99, NZG 2002, 817, 818; MüKoAktG/Kubis, § 124 AktG Rn. 35; Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 9; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 9. 171 So Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1843.

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bestimmt insoweit, dass über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht sind, auch keine Beschlüsse gefasst werden dürfen. Dennoch gefasste Beschlüsse sind nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.172 Da die Festsetzung der Tagesordnung somit gewichtige Auswirkungen auf andere Leitungsentscheidungen hat, ist sie selbst als Leitungsentscheidung einzustufen. bb) Verzicht als zulässige Ermessensbetätigung? Allerdings ist selbst für den Fall, dass es sich bei der Festsetzung der Tagesordnung um eine Leitungsaufgabe handelt, im Einzelfall zu prüfen, ob es sich bei einer wie oben beschriebenen rechtsgeschäftlich eingegangenen Verpflichtung ausnahmsweise nicht um eine unzulässige Ermessenseinschränkung, sondern um eine zulässige Ermessensausübung seitens des Vorstandes handelt. Die Entscheidung zur rechtsgeschäftlichen Vorwegbindung müsste daher sachlich gerechtfertigt und zeitlich begrenzt sein. Die Vorwegbindung muss die konsequente Fortführung einer vorherigen, den Ansprüchen des Aktiengesetzes entsprechenden Ermessensentscheidung des Vorstandes und zum Wohl des Unternehmens erforderlich sein und darf nicht zu einer, insbesondere in zeitlicher Hinsicht, unzulässigen Einengung des Entscheidungsspielraums des Vorstandes in der Zukunft führen. Soweit sich wesentliche Umstände im Vergleich zum Zeitpunkt der Eingehung der Vorwegbindung ohne Verschulden (Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit) der Zielgesellschaft maßgeblich geändert haben, muss dem jeweils amtierenden Vorstand zudem ein Neuentscheidungsrecht eingeräumt werden. Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Vorwegbindung selbst unter dem Blickwinkel des § 76 Abs. 1 AktG zulässig. Dies gilt a maiore ad minus auch für den Fall der Einordnung als Geschäftsführungsaufgabe. c) Der Verzicht als Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung? Die Festsetzung der Tagesordnung fällt als Leitungs- oder Geschäftsführungsaufgabe in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes. Die Aktiengesellschaft kann daher grundsätzlich nicht gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung verstoßen, wenn sie sich – vertreten durch den Vorstand – bezüglich der Gegenstände, die nicht auf die Tagesordnung gesetzt werden sollen, bindet. Wichtig ist aber, dass mit einer solchen Bindung auch keine Rechte der Hauptversammlung eingeschränkt werden.173 Eine unzulässige Einschränkung der Rechte der Hauptversammlung ließe sich vor dem Hintergrund annehmen, dass die Hauptversammlung nicht über eine ordentliche Kapitalerhöhung beschließen kann, solange eine solche nicht auf die Tagesordnung gesetzt wird. Wäre dies tatsächlich der Fall, würde der Vorstand im 172

Vgl. statt vieler MüKoAktG/Kubis, § 124 AktG Rn. 50; Hüffer/Koch/Koch, § 124 AktG Rn. 27. 173 Vgl. auch Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1843; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 595.

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Namen der Aktiengesellschaft auf diesem Wege indirekt in die Kompetenz der Hauptversammlung eingreifen und könnte so die aktienrechtliche Kompetenzordnung umgehen. Vor dem Hintergrund, dass eine Minderheit der Aktionäre jedoch sowohl die Einberufung einer Hauptversammlung als auch die Festsetzung von Gegenständen auf die Tagesordnung und deren Bekanntmachung verlangen kann, besteht unter bestimmten, vom Gesetzgeber festgelegten Voraussetzungen jederzeit die Möglichkeit, einen Beschluss über eine ordentliche Kapitalerhöhung zu verlangen. Insofern wird nicht in unzulässiger Weise in die Kompetenz der Hauptversammlung, über Kapitalmaßnahmen Beschluss zu fassen, eingegriffen. Ein Verstoß gegen die Kompetenzordnung liegt daher nicht vor. d) Zwischenergebnis Die Zusicherung der Gesellschaft, dass der Vorstand eine ordentliche Kapitalerhöhung nicht auf die Tagesordnung der Hauptversammlung setzen wird und es damit seitens des Vorstandes nicht zum Vorschlag einer ordentlichen Kapitalerhöhung an die Hauptversammlung kommt, ist unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen grundsätzlich zulässig.174 Es gelten insbesondere die allgemeinen Regeln für das Vorstandshandeln175, insbesondere muss der Vorstand zum Zeitpunkt der in die Zukunft wirkenden Ermessenseinschränkung zum Wohl der Gesellschaft handeln. Die Verpflichtung der Gesellschaft in einem BCA, auf die Festsetzung einer ordentlichen Kapitalerhöhung in der Tagesordnung zu verzichten, ist seitens des Vertragspartners aus diesen Gründen eine Möglichkeit, unter Vermeidung eines Kompetenzverstoßes Einfluss darauf zu nehmen, dass es nicht zu einer ordentlichen Kapitalerhöhung kommt. Allerdings hat der Dritte keine Sicherheit, dass nicht eine Minderheit den Beschluss über eine Kapitalerhöhung auf die Tagesordnung setzt und die Hauptversammlung darüber Beschluss fasst und der Kapitalerhöhung zustimmt. 5. Vereinbarung einer Bemühensverpflichtung der Gesellschaft als Alternative? Oft sind Klauseln in BCA lediglich als Bemühens- oder Einwirkungsverpflichtungen und nicht als harte Erfolgsversprechen ausgestaltet. In Bemühensklauseln verpflichtet sich die Gesellschaft lediglich, im Rahmen des rechtlich Zulässigen alles zu unternehmen und sich zu bemühen, einen bestimmten, im BCA näher definierten Erfolg zu erreichen. Dieser Erfolg kann dabei sowohl in einem Tun als auch einem Unterlassen der jeweiligen Tätigkeit des Organs bestehen. An das Ausbleiben des 174

So im Ergebnis auch Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 182 AktG Rn. 2; MüKoAktG/ Schürnbrand, § 182 AktG Rn. 11; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1843; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 595; Happ/Groß/Groß, 16. Abschnitt, Rn. 21.3; Schäfer, ZGR 2008, 455, 464, 465; wohl ebenfalls Investor Relations/Noack, S. 349; für eine Zulässigkeit auch ohne Fiduciary out-Klausel Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 594. 175 Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 182 AktG Rn. 2.

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Erfolgs können bei Bemühensverpflichtungen – anders als bei bindenden Erfolgsversprechen – keine Rechtsfolgen geknüpft werden, sondern allenfalls an das Ausbleiben des (ernsthaften) Bemühens.176 Alternativ werden Bemühensklauseln auch als Einwirkungsklauseln bezeichnet, da im Ergebnis zur Erfüllung der Bemühensverpflichtung eine entsprechende Einwirkung auf ein Organ der Aktiengesellschaft geschuldet wird.177 Im vorliegenden Zusammenhang könnte eine solche Klausel in einem BCA beispielsweise dahingehend formuliert sein, dass sich die Gesellschaft im Rahmen des rechtlich Zulässigen bemühen muss, dass die Hauptversammlung keine ordentliche Kapitalerhöhung beschließen wird. Vor dem Hintergrund der zwingenden aktienrechtlichen Kompetenzordnung sollen solche Bemühens- oder Einwirkungsklauseln auf der einen Seite zwar zu einer gewissen Einflussnahme auf die die zuständigen Organe führen. Auf der anderen Seite soll durch die fehlende Verbindlichkeit zur Erreichung eines bestimmten Erfolges das Eintreten der Nichtigkeits- oder Unwirksamkeitsfolge eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung verhindert werden.178 Zu klären ist, ob durch die Vereinbarung einer solchen Bemühens- oder Einwirkungsklausel einem Kompetenzverstoß tatsächlich wirksam vorgebeugt werden kann. a) Grundsätzliche Bedenken gegen Bemühensverpflichtungen? Nach der überwiegenden Ansicht bestehen gegen Bemühensverpflichtungen von (Ziel-)Gesellschaften179 grundsätzlich keine Bedenken.180 Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn durch die Vereinbarung in unzulässiger Weise Druck auf die Entscheidung des im Einzelfall zuständigen Organs der Gesellschaft ausgeübt oder ein indirektes Weisungsrecht begründet wird. In diesem Fall liege ein Verstoß gegen § 138 BGB vor.181 Nach Heß kommen Bemühensverpflichtungen auf Seiten der Zielgesellschaft dagegen nicht in Betracht.182 Die Gesellschaft würde sich zu einer Einwirkung auf sich selbst verpflichten. Eine Einwirkung sei jedoch nur auf eine vom 176

Vgl. auch Gilch/Pelz, CCZ 2008, 131, 134. Vgl. Heß, S. 147; Reichert, ZGR 2015, 1, 27. 178 Ähnlich zu Aktionärsvereinbarungen MAH AktienR/Sickinger, § 11 Rn. 30. 179 Kritisch zu Bemühensverpflichtungen des Investors im Rahmen einer Investorenvereinbarung Heß, S. 148 ff. 180 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 6, Anm. 16; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127; Horn, in: FS Lutter, S. 1125; Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 117; Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 38 ff.; zur Zulässigkeit von Bemühensklauseln in Investorenvereinbarungen Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 404, 405; Steinert, S. 146 ff.; zur Zulässigkeit von Bemühensklauseln in Aktionärsvereinbarungen Mayer, MittBayNot 2006, 281, 288; im Grundsatz ebenso für die Zulässigkeit MAH AktienR/ Sickinger, § 11 Rn. 30; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 9; Reichert, ZGR 2015, 1, 29 f. 181 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 404; vgl. auch MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 17; MAH AktienR/Sickinger, § 11 Rn. 30; Heß, S. 148. 182 Dazu und zum Folgenden siehe Heß, S. 152 f. 177

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Verpflichteten andere Person möglich. Auch Bemühensverpflichtungen, die die Vorstandsmitglieder selbst eingehen, könnten keine Wirksamkeit entfalten, da die Einflussnahme auf andere Organe, soweit eine solche überhaupt zulässig sei, einen Teil der Geschäftsführung bilde, hinsichtlich derer die Vorstandsmitglieder keine Bindungen eingehen dürften. b) Stellungnahme Mit der überwiegenden Ansicht ist davon auszugehen, dass Bemühensverpflichtungen der Gesellschaft ein grundsätzlich zulässiges und probates Mittel darstellen, um Verstöße gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung zu vermeiden. Die Gegenansicht von Heß berücksichtigt nicht hinreichend die Besonderheiten der Aktiengesellschaft als juristische Person und erschöpft sich in einer zu formalistischen Betrachtungsweise. Die Argumentation von Heß, die Gesellschaft könne sich nicht zu einer Einwirkung auf sich selbst verpflichten, verkennt, dass die körperschaftlich organisierte Aktiengesellschaft mit Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung zwingend aus drei – jeweils selbst grundsätzlich nicht rechtsfähigen Organen – besteht. Erst durch die Organe wird die Aktiengesellschaft handlungsfähig. Diese Aufteilung innerhalb der Aktiengesellschaft muss berücksichtigt werden, wenn die Gesellschaft Bemühens- oder Einwirkungsverpflichtungen eingeht. Bei natürlichen Personen macht eine Einwirkungspflicht auf sich selbst in der Tat keinen Sinn. Anders gelagert ist der Fall jedoch bei juristischen Personen, deren Handlungsfähigkeit erst durch das Zusammenwirken mehrerer Organe gewährleistet wird. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, warum eine Aktiengesellschaft nicht ebenfalls Bemühens- oder Einwirkungsverpflichtungen eingehen können sollte. Es geht dabei nicht um eine Einwirkung auf sich selbst, auch wenn das Handeln der Organe letztendlich der Gesellschaft zugerechnet wird. Es geht vielmehr um das Einwirken eines Organs, in der Regel des Vorstandes als Leitungs- und Geschäftsführungsorgan der Aktiengesellschaft, auf ein anderes Organ der Aktiengesellschaft, um die von der Gesellschaft übernommene Verpflichtung zu erfüllen. Die innergesellschaftliche Aufgabenteilung führt dazu, dass Bemühens- und Einwirkungsverpflichtung bei einer Aktiengesellschaft sinnvoll und zweckmäßig sind, da sie sich auf einen Prozess innerhalb der Gesellschaft zwischen den unterschiedlichen Organen bezieht. Bei einer natürlichen Person gibt es diese gegenseitige Einflussnahmemöglichkeiten gerade nicht. Insofern erhält der Vertragspartner der Gesellschaft zwar auch mittelbar Einfluss auf einen innergesellschaftlichen Prozess, er kann diesen jedoch nicht weiter beeinflussen oder steuern. Auch Aktienrechtliche Grundprinzipien werden bei der Vereinbarung einer Bemühens- oder Einwirkungsverpflichtung nicht verletzt. Das Aktiengesetz geht vielmehr selbst – wie auch von Heß zutreffend dargestellt – von der Möglichkeit einer informellen Einflussnahme etwa des Vorstandes auf den Aufsichtsrat aus, indem § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG dem Vorstand die Möglichkeit eröffnet, an Sit-

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zungen des Aufsichtsrats teilzunehmen.183 Soweit die Vorstandsmitglieder zu der Sitzung zugelassen wurden, steht ihnen auch das Recht zu, das Wort zu ergreifen.184 Darüber hinaus zeichnet sich gemäß Ziffer 3.5 Abs. 1 Satz 1 DCGK gute Unternehmensführung u. a. dadurch aus, dass zwischen Vorstand und Aufsichtsrat sowie im Vorstand und Aufsichtsrat offene Diskussionen stattfinden.185 Im Rahmen solcher Dialoge ist es dem Vorstand unbenommen, z. B. dem Aufsichtsrat seine Meinung darzulegen, ihn durch seine Argumente für sich zu gewinnen, um auf diese Weise die Entscheidungsfindung des Aufsichtsrats zu beeinflussen. Problematisch kann eine Klausel mit Blick auf einen Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung allerdings dann sein, wenn auf das zur Herbeiführung des Erfolgs zuständige Organ ein unzulässiger Entscheidungsdruck ausgeübt wird.186 Dies kann z. B. dann der Fall sein, wenn zwar nicht ein bestimmter Erfolg versprochen wird, an das Ausbleiben dieses Erfolges jedoch solche Sanktionen anknüpfen, die letztendlich das Verhalten des zuständigen Organs steuern können.187 Dazu kann beispielsweise die Vereinbarung von Vertragsstrafen zählen188, die an das Ausbleiben des Einwirkungserfolges anknüpfen.189 Zulässig wird es dagegen grundsätzlich sein, das Ausbleiben des Bemühens oder der Einwirkung selbst zu sanktionieren.190 Die Entscheidungsfreiheit des tatsächlich zuständigen Organs wird jedenfalls erst dann tangiert und in unzulässiger Weise beeinflusst, wenn an dessen Verhalten eine Vertragsstrafenregelung anknüpft.

183 Vgl. auch Spindler/Stilz/Spindler, § 109 Rn. 14; Hüffer/Koch/Koch, § 109 AktG Rn. 3; MüKoAktG/Habersack, § 109 AktG Rn. 11; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 205; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 109 AktG Rn. 7 ff. 184 Spindler/Stilz/Spindler, § 109 Rn. 17; MüKoAktG/Habersack, § 109 AktG Rn. 13; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 109 AktG Rn. 6; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 205; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 109 AktG Rn. 22. 185 Vgl. auch Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 205. 186 Krause, CFL 2013, 192, 198; zu Investorenvereinbarungen Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; Steinert, S. 147. 187 So im Fall einer Bemühensverpflichtung im Rahmen der Besetzung des Aufsichtsrates, Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127; zu Investorenvereinbarungen Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; so wohl auch Schall, der in diesem Fall von einer „Verleitung zur Satzungsverletzung“ spricht, Kämmerer/Veil/Schall, S. 91; Steinert, S. 147. 188 Krause, CFL 2013, 192, 198; zu Investorenvereinbarungen Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; nach Sickinger ist eine Bemühensklausel im Rahmen einer Aktionärsvereinbarung wohl nichtig, wenn es sich dabei im Ergebnis um ein kaum verhülltes indirektes Weisungsrecht gegenüber Aufsichtsrats- oder Vorstandsmitgliedern handele, vgl. MAH AktienR/Sickinger, § 11 Rn. 30; ebenso Mayer, MittBayNot 2006, 281, 288. 189 So auch Reichert, ZGR 2015, 1, 30; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 405; in diese Richtung wohl ebenfalls Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204. 190 Vgl. Reichert, ZGR 2015, 1, 30; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 405; in diese Richtung wohl ebenfalls Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204.

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c) Ausgestaltung von Bemühensklauseln Zur Klarstellung und zur Sicherheit sollte bei der Ausgestaltung von allgemein gehaltenen Bemühensklauseln eine Begrenzung auf rechtliche zulässige und zumutbare Handlungen aufgenommen werden, um etwaige Verstöße aufgrund unzulässigen Entscheidungsdrucks oder gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung zu vermeiden.191 Besser wäre es, die Bemühenspflichten näher zu konkretisieren. Es empfiehlt sich zudem die Aufnahme einer ausdrücklichen Klarstellung, dass die Bemühensklausel keinen durchsetzbaren Anspruch in Bezug auf das Erreichen eines bestimmten Erfolges begründet.192 Es dürfen jedenfalls keine zu hohen Anforderungen an die Art und Weise des Bemühens gestellt werden, da anderenfalls wieder die Gefahr einer unzulässigen Einflussnahme bestünde. d) Folgen von Bemühensverpflichtungen Soweit sich die Gesellschaft im Rahmen des BCA mit Blick auf die aktienrechtliche Kompetenzordnung nicht wirksam zur Erbringung eines Erfolges verpflichten kann, der nur durch ein an dem Vertragsabschluss nicht beteiligtes Organ herbeigeführt werden kann, sind Bemühensverpflichtungen der Gesellschaft hinsichtlich der Erreichung dieses Erfolges prinzipiell geeignet, einen Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung zu vermeiden und dennoch eine gemeinsame Überzeugung sowie einen gemeinsamen (Fahr-)Plan in dem BCA festzuhalten. Der Verpflichtung der Gesellschaft, sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu bemühen, die Erreichung eines bestimmten Ziels zu fördern, steht kein Erfüllungsanspruch gegenüber.193 Verlangt werden kann nur die Einhaltung der Bemühensverpflichtung, aber nicht die Einhaltung des angestrebten Erfolges. Es handelt sich insoweit lediglich um die Vereinbarung eines gemeinsamen Programmsatzes im Geiste der partnerschaftlichen Umsetzung des Unternehmenszusammenschlusses194, deren Erfüllung im Rahmen des Unternehmenszusammenschlusses zwar von den Vertragspartnern angestrebt, jedoch nicht erzwungen werden kann. e) Ergebnis Die Übernahme von Bemühens- oder Einwirkungsverpflichtungen seitens der Gesellschaft in BCA ist grundsätzlich zulässig. Solche Klauseln können zum Einsatz kommen, wenn die Parteien bestimmte Erfolge als gemeinsame Ziele festhalten wollen, eine verbindliche Festlegung ohne Beteiligung des zuständigen Organs – des 191

Riegen, CFL 2010, 1, 9; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 205; Steinert, S. 149, siehe auch Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 117. 192 So auch Steinert, S. 149. 193 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16; Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 117; zum GmbH-Recht vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Fastrich, § 55 GmbHG Rn. 38, m.w.N. 194 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16.

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Aufsichtsrats bzw. der Hauptversammlung – jedoch gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung verstoßen würde. Ein solcher Verstoß wird durch die Ausgestaltung als Bemühens- oder Einwirkungsklausel grundsätzlich vermieden. Bei dem Abschluss des BCA sollte jedoch darauf geachtet werden, dass an das Ausbleiben eines Erfolges, der in die Zuständigkeit eines nicht am Abschluss des BCA beteiligten Organs der Aktengesellschaft fällt, keine Rechtsfolgen anknüpfen, die möglicherweise zu einem unzulässigen faktischen Entscheidungsdruck auf dieses Organ führen. Alternativ bietet es sich an, Verpflichtungen der Gesellschaft außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Vorstandes an die Bedingung zu knüpfen, dass derartige Verpflichtungen nur in Anerkennung und vorbehaltlich der Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Gesellschaft und der erforderlichen Mitwirkung aller zuständigen Organe eingegangen werden.195 6. Ergebnis Eine Aktiengesellschaft kann sich im Rahmen eines BCA ohne Mitwirkung der Hauptversammlung nicht wirksam dazu verpflichten, auf eine ordentliche Kapitalerhöhung zu verzichten. Eine derartige Vereinbarung ist schwebend unwirksam. Sie hat jedoch grundsätzlich wohl keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des BCA im Übrigen, es sei denn der Wille der Vertragsparteien ergibt Gegenteiliges, und kann noch durch die Hauptversammlung genehmigt werden. Der Vorstand der Aktiengesellschaft kann einen Verstoß gegen die Kompetenzordnung im Rahmen des Abschlusses des BCA vermeiden, indem der Verzicht auf die Kapitalerhöhung als erstrebenswertes Ziel formuliert wird und sich die Aktiengesellschaft – in Form des Vorstandes – dazu verpflichtet, sich um die Erreichung dieses Ziels zu bemühen. Alternativ kann – unter Beachtung vorgenannter Einschränkungen – die Aktiengesellschaft zusichern, dass der Vorstand keine ordentliche Kapitalerhöhung auf die Tagesordnung der Hauptversammlung setzen werde.

V. Verpflichtung zur ordentlichen Kapitalerhöhung Die Aktiengesellschaft kann sich ohne Beteiligung der Hauptversammlung in einem BCA aus kompetenzrechtlichen Gründen ebenfalls nicht wirksam verpflichten, eine ordentliche Kapitalerhöhung zu beschließen.196 Dies fällt ebenso wie die Erklärung des Verzichts auf eine ordentliche Kapitalerhöhung in die alleinige Kompetenz der Hauptversammlung. Selbst bei Zustimmung durch die Hauptversammlung ist aber zu beachten, dass die Verpflichtung der Kapitalerhöhung nicht durchsetzbar ist, sondern allenfalls Schadensersatzansprüche begründen kann, weil die Aktiengesellschaft die Satzungsautonomie nicht aus den Händen geben darf. 195 196

Vgl. Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091; Kämmerer/Veil/Schall, S. 91. Vgl. auch Schmidt/Lutter/Veil, § 182 AktG Rn. 13; Technau, AG 1998, 445, 457.

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Denkbar wäre auch hier wieder die Vereinbarung einer Bemühensverpflichtung der Aktiengesellschaft oder die Zusicherung, eine ordentliche Kapitalerhöhung durch den Vorstand auf die Tagesordnung der Hauptversammlung setzen zu lassen. Anderenfalls wäre die Vereinbarung schwebend unwirksam und bedürfte zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung durch die Hauptversammlung.

VI. Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien Von der Zusicherung, eine ordentliche Kapitalerhöhung oder Kapitalerhöhung durch Ausnutzung genehmigten Kapitals zu beschließen und durchzuführen bzw. auf eine solche Kapitalerhöhung hinzuwirken, ist die unmittelbare Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien aus einer solchen (etwaigen) Kapitalerhöhung in einem BCA zu unterscheiden. Bei Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Bezug neuer Aktien sind insbesondere die Regelungen der §§ 186, 187 AktG zu beachten. 1. Leitlinien für die Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien im Rahmen einer ordentlichen Kapitalerhöhung, insbesondere §§ 186, 187 AktG § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt, dass jedem Aktionär auf sein Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden muss. Dieses Bezugsrecht wird durch § 187 AktG abgesichert. a) § 187 AktG Gemäß § 187 Abs. 2 AktG sind Zusicherungen auf den Bezug neuer Aktien vor dem Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegenüber generell unwirksam. Ergänzt wird diese Vorschrift durch die Vorbehaltsklausel des § 187 Abs. 1 AktG. Danach können Rechte auf den Bezug neuer Aktien nur unter dem Vorbehalt des vorgenannten Bezugsrechts der Aktionäre zugesichert werden. Nach zutreffender herrschender Ansicht ist eine ausdrückliche Aufnahme dieses Vorbehalts im Rahmen der Zusicherung jedoch nicht erforderlich.197 Der Vorbehalt ergibt sich vielmehr unmittelbar aus dem Gesetz, so dass die Zusicherung auch bei fehlendem Vorbehalt nicht nichtig ist.198 Ohnehin keines Vorbehalts bedarf es in den 197

Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 7; Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 4; MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 9; Kölner Komm AktG/Lutter, § 187 AktG Rn. 14; Heidel/Rebmann, § 187 AktG Rn. 8; a.A. Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 14; Großkomm AktG/Wiedemann, § 187 AktG Rn. 14. 198 Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 7; Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 4; MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 9; so auch Spindler/Stilz/Servatius, § 187

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Fällen, in denen der durch § 187 Abs. 1 AktG sichergestellte Vorrang des gesetzlichen Bezugsrechts nicht eingreift. Dies gilt insbesondere, wenn das gesetzliche Bezugsrecht in Übereinstimmung mit § 186 Abs. 3, Abs. 4 AktG bereits vor der Abgabe der Zusicherung in dem BCA im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals wirksam ausgeschlossen wurde.199 Aus der Systematik dieser in § 187 AktG enthaltenen Bestimmungen lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber für den Regelfall einer ordentlichen Kapitalerhöhung von der Prämisse ausgeht, dass die Hauptversammlung zunächst die ordentliche Kapitalerhöhung beschließt und eine etwaige daran anschließende Zusicherung über den Bezug neuer Aktien – etwa in einem BCA – unter dem Vorbehalt steht, dass die Altaktionäre von ihrem Bezugsrecht innerhalb einer bestimmten Frist keinen Gebrauch machen. Gleichwohl wird die Aktiengesellschaft gesetzlich nicht daran gehindert, Rechte auf den Bezug neuer Aktien auch schon zeitlich vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss etwa in einem BCA zuzusichern, allerdings korrespondiert damit keine Verpflichtung der Gesellschaft, etwa das Grundkapital danach tatsächlich zu erhöhen oder das gesetzliche Bezugsrecht der Altaktionäre auszuschließen.200 Insofern bestimmt § 187 Abs. 2 AktG, dass solche Zusicherungen der Aktiengesellschaft gegenüber unwirksam sind. Auch Schadensersatzansprüche gegenüber der Gesellschaft werden dadurch ausgeschlossen, wenn es nicht zu einer Kapitalerhöhung kommt.201 Die Zusicherungen sind nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift jedoch nur der Aktiengesellschaft, nicht dagegen sonstigen Dritten gegenüber unwirksam. Nach mittlerweile wohl herrschender Meinung sind die Zusicherungen vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss nicht als endgültig unwirksam zu betrachten, sondern stehen unter dem Vorbehalt des Zustandekommens des Kapitalerhöhungsbeschlusses und sind bis dahin schwebend unwirksam.202 Mit der Kapitalerhöhung wird die etwa in einem BCA abgegebene Zusicherung nachträglich wirksam und ist daher von der Gesellschaft unter Beachtung eines etwaigen Vorrangs der Altaktionäre nach § 187 Abs. 1 AktG zu erfüllen.

AktG Rn. 16; a.A. (für Unwirksamkeit bei fehlendem Vorbehalt) Großkomm AktG/Wiedemann, § 187 AktG Rn. 15. 199 Siehe dazu insbesondere Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 3; vgl. auch MüKoAktG/ Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 8; vgl. zu den Voraussetzungen eines wirksamen Ausschlusses des Bezugsrechts der Altaktionäre oben unter § 3 C II. 2. d) bb). 200 Wieneke, NZG 2004, 61, 62, 63; Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 5. 201 Wieneke, NZG 2004, 61, 62, 63; Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 5; MüKoAktG/ Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 16. 202 Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 5; MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 15; Kölner Komm AktG/Lutter, § 187 AktG Rn. 16 ff.; Schmidt/Lutter/Veil, § 187 AktG Rn. 9; a.A. Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 11; Großkomm AktG/Wiedemann, § 187 AktG Rn. 10; wohl ebenso Kämmerer/Veil/Schall, S. 101.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

b) Begriff der Zusicherung Unter einer Zusicherung wird dabei jedenfalls jeder rechtsgeschäftliche Tatbestand, aus dem ein Recht zum Erwerb neuer Aktien der Aktiengesellschaft aus einer Kapitalerhöhung folgt, verstanden.203 Nicht unter den Begriff der Zusicherung fallen einseitig vom Aktionär oder Dritten übernommene Verpflichtungen zum Bezug von Aktien aus der Kapitalerhöhung.204 Im Hinblick auf § 187 AktG ist es daher unschädlich, wenn sich ein Aktionär oder Dritter als Vertragspartner der kapitalerhöhenden Aktiengesellschaft im Rahmen des BCA zur Übernahme daraus geschaffener neuer Aktien verpflichtet. Auch reine Absichtserklärungen fallen nicht unter den Begriff der Zusicherung.205 Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei einem BCA mit den darin enthaltenen Regelungen grundsätzlich um eine verbindliche, rechtsgeschäftliche Vereinbarung und nicht um eine reine Absichtserklärung oder eine vergleichbar unverbindliche Vereinbarung. Daher findet § 187 AktG grundsätzlich auch auf in BCA enthaltene Zusicherungen Anwendung206, soweit diese verbindlich ausgestaltet werden. c) Zuständigkeit für die Abgabe rechtsgeschäftlicher Zusicherungen Zuständig für die Eingehung der die Gesellschaft unter den Voraussetzungen des § 187 AktG bindenden rechtsgeschäftlichen Zusicherungen ist der Vorstand.207 Die Zuständigkeit liegt insbesondere nicht bei der Hauptversammlung, weil diese etwa über die ordentliche Kapitalerhöhung beschließen muss. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht handelt es sich bei dem Abschluss einer Vereinbarung über die Ausgabe neuer Aktien durch die Gesellschaft daher nicht um ein Problem der Zuständigkeit.208 Den Vertrag, aus dem sich Rechte auf den Bezug neuer Aktien 203 Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 4; Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 2; Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 5; MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 6; Heidel/Rebmann, § 187 AktG Rn. 3; Großkomm AktG/Wiedemann, § 187 AktG Rn. 5; Wieneke, NZG 2004, 61, 62; strittig ist, ob auch satzungsmäßige Verpflichtungen von § 187 AktG erfasst sind, dies bejahend MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 6; Hüffer/Koch/ Koch, § 187 AktG Rn. 2; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 4; Heidel/Rebmann, § 187 AktG Rn. 4; Großkomm AktG/Wiedemann, § 187 AktG Rn. 5; a.A. aber etwa Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 5. 204 Vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 2; MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 5; Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 5; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 4; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 206. 205 Vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 2; Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 5; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 206. 206 So ebenfalls Heidel/Rebmann, § 187 AktG Rn. 15. 207 MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 5, 6; Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 6; Kölner Komm AktG/Lutter, § 187 AktG Rn. 5. 208 So wohl Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 10: „Bedarf die Ausgabe der neuen Aktien eines Kapitalerhöhungsbeschlusses der Hauptversammlung der AG, fehlt dem Vorstand von vornherein die Zuständigkeit zum Abschluss einer verbindlichen Vereinbarung

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ergeben können, schließt der Vorstand im Namen der Gesellschaft ab. Ein Kompetenzverstoß kann in einer solchen Vereinbarung nicht gesehen werden. Die Frage ist nur, inwieweit die Gesellschaft an diese Verpflichtung gebunden ist. Diese Frage wird in diesem Fall ausnahmsweise mit § 187 Abs. 2 AktG durch das Gesetz selbst geregelt. d) Zwischenergebnis Die Aktiengesellschaft kann in einem BCA Rechte auf den Bezug neuer Aktien zusichern. Eine solche Zusicherung steht aber schon von Gesetzes wegen unter dem Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre. Die Zusicherung kann auch schon vor einem Beschluss der Hauptversammlung über eine ordentliche Kapitalerhöhung abgegeben werden. Allerdings hat eine solche Zusicherung für den Vertragspartner nur dann Vorteile, wenn sämtliche (anderen) Altaktionäre nach einer auch tatsächlich beschlossenen ordentlichen Kapitalerhöhung von ihrem gesetzlichen Bezugsrecht entweder keinen Gebrauch machen oder die Bezugsrechte der Altaktionäre bereits im Rahmen des Kapitalerhöhungsbeschlusses ausgeschlossen worden sind. Erst dann kann sich der Vertragspartner auf sein Recht auf den Bezug neuer Aktien berufen. Der Vertragspartner und potenziell Zeichnungsberechtigte wird aufgrund einer solchen Zusicherung im Regelfall selbst nicht zu Zugeständnissen bereit sein, da die Wirksamkeit der Zusicherung von vielen in der Zukunft liegenden und unsicheren Faktoren abhängig ist. Sinn ergibt eine Zusicherung in dem BCA daher nur, wenn die Hauptversammlung bereits die ordentliche Kapitalerhöhung und in diesem Zusammenhang den Ausschluss des Bezugsrechts beschlossen hat und die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen ist, §§ 188, 189 AktG. 2. Leitlinien für die Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien aus genehmigtem Kapital Gemäß § 203 Abs. 1 Satz 1 AktG gelten die §§ 185 bis 191 AktG und damit insbesondere auch die §§ 186, 187 AktG sinngemäß auch für das genehmigte Kapital. Daher ist auch der Begriff der Zusicherung identisch mit der vorgenannten Definition. Zudem liegt auch in diesem Fall die Zuständigkeit für die Abgabe entsprechender Zusicherungen beim Vorstand. Dies gilt umso mehr, als im Fall eines genehmigten Kapitals die Hauptversammlung alles Nötige bereits getan hat und der Vorstand über die Ausnutzung genehmigten Kapitals zu entscheiden hat.

über die Ausgabe der neuen Aktien. Zusagen des Vorstands über die Ausgabe von neuen Aktien an die Aktionäre der Zielgesellschaft sind deshalb bloße Absichtserklärungen, die allenfalls den Vorstand dahingehend binden, der Hauptversammlung entsprechende Vorschläge zu unterbreiten.“

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

a) §§ 203 Abs. 1, 187 Abs. 2 AktG An die Stelle des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals tritt gemäß § 203 Abs. 1 Satz 2 AktG die Ermächtigung der Satzung zur Ausgabe neuer Aktien. § 187 Abs. 2 AktG ist im Zusammenhang mit genehmigten Kapital daher so zu lesen, dass Zusicherungen vor der Ermächtigung der Satzung nach § 202 AktG der Gesellschaft gegenüber unwirksam sind.209 Sobald dem Vorstand diese Ermächtigung durch die Satzung nach Beschluss der Hauptversammlung erteilt und der Ermächtigungsbeschluss eingetragen ist, können wirksam, d. h. ohne Verstoß gegen § 187 Abs. 2 AktG, Zusicherungen von Rechten auf den Bezug neuer Aktien gegeben werden.210 § 187 Abs. 2 AktG wird daher im Fall eines genehmigten Kapitals der Wirksamkeit einer Zusicherung nur in den seltensten Fällen entgegenstehen.211 b) §§ 203 Abs. 1, 187 Abs. 1 AktG Problematischer ist jedoch die Frage zu beantworten, bis wann der Vorbehalt nach §§ 203 Abs. 1 Satz 1, 187 Abs. 1 AktG eingreift. Unstreitig stehen Zusicherungen jedenfalls dann unter Vorbehalt des Bezugsrechts der Altaktionäre, wenn der Vorstand gemäß § 203 Abs. 2 AktG zum Ausschluss des Bezugsrechts ermächtigt worden ist und daher selbst das Bezugsrecht noch ausschließen muss.212 Der Vorbehalt soll jedoch dann nicht mehr gelten, wenn das Bezugsrecht der Altaktionäre direkt im Ermächtigungsbeschluss ausgeschlossen worden ist und dieser Beschluss über den Direktausschluss ins Handelsregister eingetragen worden ist. Danach sollen nach einer Ansicht vertragliche Bezugsrechte ungeachtet des § 187 Abs. 1 zugesichert werden können.213 Dem wird entgegengehalten, § 187 Abs. 1 AktG könne erst ab dem Zeitpunkt nicht mehr gelten, in dem der Vorstand tatsächlich den Beschluss über die Ausnutzung genehmigten Kapitals gefasst habe, da auch zu diesem Zeitpunkt der Bezugsrechtsausschluss noch gerechtfertigt sein müsse.214 Der BGH hat in seiner „Siemens/Nold“-Entscheidung ausgeführt, der Vorstand habe, auch wenn die Hauptversammlung das Bezugsrecht bereits selbst ausgeschlossen hat, die Pflicht, 209

Kämmerer/Veil/Schall, S. 101. Vgl. Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 203 AktG Rn. 27; Kämmerer/Veil/Schall, S. 101; wohl ebenso Hüffer/Koch/Koch, § 203 AktG Rn. 13. 211 Kämmerer/Veil/Schall, S. 101. 212 MüKoAktG/Bayer, § 203 AktG Rn. 20; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 203 AktG Rn. 28; Hüffer/Koch/Koch, § 203 AktG Rn. 13; Spindler/Stilz/Wamser, § 203 AktG Rn. 28; Kiem, AG 2009, 301, 310; Schmidt/Lutter/Veil, § 203 AktG Rn. 13; Kölner Komm AktG/ Lutter, § 203 AktG Rn. 50. 213 Vgl. Kölner Komm AktG/Lutter, § 203 AktG Rn. 50; Schmidt/Lutter/Veil, § 203 AktG Rn. 13; wohl ebenso Kämmerer/Veil/Schall, S. 101; unklar insoweit Kiem, AG 2009, 301, 310; vgl. zu den Voraussetzungen eines wirksamen Ausschlusses des Bezugsrechts der Altaktionäre beim genehmigten Kapital oben unter § 3 C. II. 2. d) bb). 214 Hüffer/Koch/Koch, § 203 AktG Rn. 13; MüKoAktG/Bayer, § 203 AktG Rn. 19; Spindler/Stilz/Wamser, § 203 AktG Rn. 28; Großkomm AktG/Hirte, § 203 AktG Rn. 28. 210

A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen

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im Rahmen seines unternehmerischen Ermessens sorgfältig zu prüfen, ob der allein ihm bekannte vollständige Sachverhalt die Durchführung des Hauptversammlungsbeschlusses, der den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre beinhaltet, im Gesellschaftsinteresse liege und daher gerechtfertigt sei.215 Soweit dies der Fall sei, könne der Vorstand dem Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung folgend von dem genehmigten Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre Gebrauch machen.216 Anderenfalls habe er die Durchführung des geplanten Vorhabens zu unterlassen.217 Der Vorstand hat in Anlehnung an die vorgenannte BGH-Rechtsprechung selbst noch eine Ermessensentscheidung zu treffen, in dessen Rahmen er auch zu überprüfen hat, ob der von der Hauptversammlung beschlossene Bezugsrechtsausschluss weiter gerechtfertigt ist. § 187 Abs. 1 AktG kann daher grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt nicht mehr gelten, in dem der Vorstand den Beschluss über die Ausnutzung genehmigten Kapitals gefasst und damit seine Ermessensentscheidung getroffen hat. Erst dann kann der Bezug auf die neuen Aktien vorbehaltlos zugesichert werden, nicht jedoch schon mit der Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses der Hauptversammlung. c) Sondersituation bei Vorverlagerung der Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals im Rahmen eines BCA Im Zusammenhang mit dem Abschluss eines BCA ist der Zeitpunkt jedoch gegebenenfalls auf eben diesen Abschluss vorzuverlegen, da der Vorstand bereits zu diesem Zeitpunkt seine Ermessensentscheidung vorab trifft. Wenn die Hauptversammlung das Bezugsrecht bereits ausgeschlossen hat oder aber der Vorstand ermächtigt wurde, über den Ausschluss zu entscheiden, und der Vorstand sich im Namen der Aktiengesellschaft in dem BCA verpflichtet, eine Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital vorzunehmen und in diesem Zusammenhang auch antizipierend das Bezugsrecht mit ausschließt, kann er ab diesem Zeitpunkt vorbehaltlos den Bezug auf die neuen Aktien zusichern. Es kommt dann nicht auf den – dem Abschluss des BCA nachgelagerten – Zeitpunkt an, in dem der Vorstand tatsächlich von seiner Ermächtigung, das Grundkapital bis zu einem bestimmten Nennbetrag zu erhöhen und ein noch etwaig bestehendes Bezugsrecht auszuschließen, Gebrauch macht, sondern auf den Zeitpunkt, in dem sich der Vorstand wirksam zu einer solchen Ausnutzung verpflichtet hat. Dieser Zeitpunkt ist dann der Abschluss des BCA, da der Vorstand bereits zu diesem Zeitpunkt entscheidet, ob er von dem genehmigten Kapital unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre Gebrauch machen wird, 215

2816. 216

2816. 217

2816.

BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/9, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 2815, BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/9, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 2815, BGH, Urteil vom 23. Juni 1997, Az.: II ZR 132/9, „Siemens/Nold“, NJW 1997, 2815,

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

und seine gesamte Entscheidung vorverlagert. Der Vorstand verzichtet dementsprechend auf eine spätere Ermessensentscheidung und bindet sich vorab. Wie bereits ausgeführt können derartige Vorwegbindungen aktienrechtlich zulässig sein. Eine solche Vorwegbindung muss dann auch bezüglich des Ausschlusses des Bezugsrechts möglich sein, soweit ein solcher zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA sachlich gerechtfertigt, d. h. insbesondere zum Wohle der Gesellschaft erforderlich ist.218 Mit anderen Worten: Verpflichtet sich die Gesellschaft in dem BCA zur Ausnutzung genehmigten Kapitals unter Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre, kann die Gesellschaft die neuen Aktien in einem nächsten Schritt in dem BCA ohne Rücksicht auf ein etwaiges Bezugsrecht zusichern, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA die Voraussetzungen einer zulässigen Vorwegbindung gegeben waren und sich zum Zeitpunkt der tatsächlichen Kapitalerhöhung wesentliche Umstände der Gesellschaft nicht wesentlich geändert haben, so dass die Durchführung der Kapitalerhöhung aus genehmigten Kapital unter Bezugsrechtsausschluss unzulässig wäre. Für diese Fälle muss es dem Vorstand unbenommen bleiben, von der Zusicherung Abstand zu nehmen, so dass eine entsprechende Klausel in die Vereinbarung aufgenommen werden sollte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass die Hauptversammlung die Ermächtigung zur Kapitalerhöhung jederzeit aufheben kann.219 d) Zwischenergebnis § 187 Abs. 2 AktG kommt im Zusammenhang mit genehmigtem Kapital nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Unter dem Blickwinkel des § 187 Abs. 1 AktG erscheint eine vorbehaltlose Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien bei genehmigten Kapital jedenfalls dann unproblematisch, wenn der Vorstand von der Ermächtigung, das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien zu erhöhen, Gebrauch gemacht und entweder im Rahmen dessen festgestellt hat, dass der von der Hauptversammlung beschlossene Bezugsrechtsausschluss nach wie vor gerechtfertigt ist, oder der Vorstand selbst zum gleichen Zeitpunkt das Bezugsrecht zulässigerweise ausgeschlossen hat. Nach hier vertretener Ansicht kann eine vorbehaltlose Zusicherung aber unter Umständen bereits in einem BCA abgegeben werden, deren Abschluss vor der eigentlichen – dann ermessensgebundenen – Entscheidung zur Ausnutzung genehmigten Kapitals liegt. 3. Ergebnis und Hinweise für die vertragliche Gestaltung Bei der Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien im Rahmen eines BCA ist zwingend die Vorschrift des § 187 AktG zu beachten. Zunächst empfiehlt es 218

In diese Richtung wohl auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 101, 102. Vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 202 AktG Rn. 18; MüKoAktG/Bayer, § 202 AktG Rn. 47; Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091. 219

A. Kapitalbezogene, (Ziel-)Gesellschaften verpflichtende Regelungen

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sich, ausdrücklich den Vorbehalt des Bezugsrechts der Altaktionäre nach § 187 Abs. 1 AktG in die Zusicherung in das BCA aufzunehmen, wenn das Bezugsrecht nicht ausgeschlossen wurde.220 Ebenso empfiehlt es sich je nach Fall, den Hinweis nach § 187 Abs. 2 AktG mit in die Zusicherung aufzunehmen.221 Grundsätzlich sollte die kapitalerhöhende Gesellschaft vorsichtig mit Zusicherungen von Rechten auf den Bezug neuer Aktien sein. Auf der anderen Seite kann sich die Gesellschaft aufgrund der Vorschrift des § 187 Abs. 2 AktG selbst nicht schadensersatzpflichtig machen. Dies gilt aber nicht für die Vorstandsmitglieder.222 Für den Vertragspartner der kapitalerhöhenden Aktiengesellschaft bietet es sich unter Umständen an, mit den Altaktionären Verträge abzuschließen, in denen diese sich verpflichten, die ihnen aus der Kapitalerhöhung zustehenden Aktien an den Vertragspartner weiter zu veräußern.223 Der Zweck des § 187 AktG, der in dem Schutz des gesetzlichen Bezugsrechts und der Wahrung der Entscheidungsfreiheit der Hauptversammlung über Kapitalerhöhung und Bezugsrechtsausschluss besteht224, steht einer solchen Vereinbarung nicht entgegen. Das gesetzliche Bezugsrecht wird in diesem Fall nicht berührt, da die Altaktionäre die ihnen nach § 186 AktG zustehenden Aktien gerade erhalten. Da sie diese Aktien freiwillig im Rahmen ihrer Entscheidungsfreiheit an den Dritten weiterleiten, bedürfen sie auch keines Schutzes durch § 187 AktG. Dies gilt ebenfalls für den Fall, dass alle Aktionäre der von der Gesellschaft erklärten Zusicherung zustimmen. In diesem Fall wird weder der Schutz der Willensentschließungsfreiheit der Aktionäre durch die Zusicherung der Gesellschaft tangiert noch besteht die Gefahr, dass die Gesellschaft die von ihr erklärte Zusicherung nicht erfüllen kann.225 Eine weitere Möglichkeit ist die Vorverlagerung des Vorstandsbeschlusses – mit Zustimmung des Aufsichtsrates226 –, von der Ermächtigung zur Erhöhung des Grundkapitals gegen Ausgabe neuer Aktien Gebrauch zu machen. Ein solcher Beschluss könnte beispielsweise unmittelbar im Vorfeld des Abschlusses des BCA und der darin enthaltenen Zusicherung von Rechten auf den Bezug neuer Aktien erfolgen. 220 Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 4; MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 10; Wieneke, NZG 2004, 61, 63; nach Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 15 ist eine ausdrückliche Aufnahme des Vorbehalts erforderlich. 221 Wieneke, NZG 2004, 61, 63. 222 Vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 5; MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 16; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 8. 223 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 130; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 206; vgl. auch Henssler/Strohn/Hermanns, § 187 AktG Rn. 3; Schmidt/Lutter/Veil, § 187 AktG Rn. 5; Großkomm AktG/Wiedemann, § 187 AktG Rn. 6. 224 Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 1; MüKoAktG/Schürnbrand, § 187 AktG Rn. 1; Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 1; Kölner Komm AktG/Lutter, § 187 AktG Rn. 2, 3; Großkomm AktG/Wiedemann, § 187 AktG Rn. 3; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 1; Bungert/Wansleben, ZIP 2013, 1841, 1842. 225 Henssler/Strohn/Hermanns, § 187 AktG Rn. 5; ebenso Spindler/Stilz/Servatius, § 187 AktG Rn. 13; vgl. auch Hüffer/Koch/Koch, § 187 AktG Rn. 5. 226 Vgl. § 203 Abs. 3 Satz 2 AktG und dazu MüKoAktG/Bayer, § 202 AktG Rn. 93, 94.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

Problematisch könnte eine derartige Beschlussfassung allerdings dann sein, wenn noch nicht alle Parameter der Kapitalerhöhung feststehen.227 So müssen beispielsweise im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung der Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien, wenn sie nicht in der Ermächtigung festgesetzt sind, vom Vorstand festgesetzt werden, § 205 Abs. 2 Satz 1 AktG. Diskutiert wird daher, ob nicht auch die Fassung eines Grundlagenbeschlusses über die Kapitalerhöhung und gegebenenfalls den Ausschluss des Bezugsrechts zulässig ist.228 Voraussetzung ist aber auch hier, dass über die wesentlichen Punkte bereits Einigkeit besteht, auf deren Grundlage der Vorstand und der Aufsichtsrat beurteilen können, ob ein Bezugsrechtsausschluss gerechtfertigt ist.229 Soweit allerdings alle maßgeblichen Umstände hinreichend konkretisiert sind, gibt es keine durchschlagenden Argumente, auch nicht im Hinblick auf den Schutzzweck des § 187 AktG, die gegen die Zulässigkeit derartiger Grundlagenbeschlüsse sprechen.230 Dieser Grundlagenbeschluss schließt dann den Vorrang des § 187 Abs. 1 AktG ebenfalls aus. Zu bedenken ist jedoch, dass diese Gestaltungsmöglichkeit je nach Konstellation einen großen Aufwand, wie beispielsweis die Einholung der Zustimmung aller Aktionäre, erfordern kann und daher unter Umständen wenig praktikabel und kostenintensiv ist.

B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen I. Lock Up-Verpflichtung des Bieters zur Beibehaltung des Beteiligungsniveaus nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses Lock Up-Verpflichtungen zu Lasten des Bieters werden insbesondere getroffen, um die Beibehaltung seines Beteiligungsniveaus nach Vollzug des Zusammenschlusses sicherzustellen. Der Bieter soll sich nicht dadurch den Regelungen des BCA entziehen und damit die im BCA zugunsten der Zielgesellschaft getroffenen Regelungen unterlaufen können, indem er nach Vollzug des Zusammenschlusses seine Aktien an einen Dritten veräußert und übertragt, der aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse nicht an das BCA gebunden wäre. Mit Erlangung der Hauptversammlungsmehrheit in der Zielgesellschaft könnte der Dritte die Regelungen des BCA konterkarieren. Untersucht werden soll im Folgenden dabei allein die Zulässigkeit von Lock Up-Abreden im Sinne schuldrechtlicher bzw. vertraglicher Verfügungsbeschränkungen zugunsten der Zielgesellschaft, aufgrund derer es dem 227 228 229 230

Wieneke, NZG 2004, 61, 63. Wieneke, NZG 2004, 61, 63; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 10. Wieneke, NZG 2004, 61, 63, 64; Hölters/Apfelbacher/Niggemann, § 187 AktG Rn. 10. Wieneke, NZG 2004, 61, 64.

B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen

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Bieter als Aktionär nach Vollzug des Zusammenschlusses verboten sein soll, für einen bestimmten Zeitraum über seine Aktien durch Veräußerung und Übertragung zu verfügen. Alternativ können die Parteien auch vereinbaren, dass der Bieter nur mit Zustimmung der Zielgesellschaft über seine Aktien verfügen darf. Beide Fälle laufen letztendlich auf die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts hinaus, da auch bei einem grundsätzlichen Verbot im Einzelfall eine Freistellung von dem Verbot seitens der Zielgesellschaft erfolgen kann. 1. Prüfungsmaßstab Lock Up-Abreden in BCA bedürfen zunächst insbesondere vor dem Hintergrund des in § 136 Abs. 2 AktG enthaltenen Verbots gebundener Aktien besonderer Untersuchung, da sich ein (zukünftiger) Aktionär in derartigen Abreden gegenüber der Aktiengesellschaft verpflichtet, keine Aktien zu veräußern und der Aktiengesellschaft so möglicherweise in unzulässiger Weise Einflussrechte eingeräumt werden. Darüber hinaus wird die aktienrechtliche Zulässigkeit von Lock Up-Vereinbarungen insbesondere mit dem Argument bestritten, dass eine Kontrolle des Aktionärskreises durch die Aktiengesellschaft abschließend durch § 68 Abs.2 AktG geregelt sei und die Vereinbarung schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen gegen die zwingende aktienrechtliche Kompetenzordnung verstoße. In Übernahmesituationen müssen die Parteien bei Lock Up-Abreden zusätzlich insbesondere die Regelung des § 33 WpÜG beachten. 2. Aktienrechtliche Zulässigkeit von Lock Up-Verpflichtungen a) Lock Up-Vereinbarungen und das Verbot gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG Zentrale Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit einzelner Klauseln, durch die aktionärsseitig Verpflichtungen gegenüber der Aktiengesellschaft begründet werden und damit auch für die Beurteilung der Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen, kommt dem in § 136 Abs. 2 AktG enthaltenen Verbot gebundener Aktien zu. aa) Allgemeine Grundsätze des Verbots gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG § 136 Abs. 2 Satz 1 AktG bestimmt, dass ein Vertrag, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens das Stimmrecht

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

auszuüben, nichtig ist. Ebenso ist nach § 136 Abs. 2 Satz 2 AktG ein Vertrag nichtig, durch den sich ein Aktionär verpflichtet, für die jeweiligen Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu stimmen.231 § 136 Abs. 2 AktG bezweckt insgesamt die Verhinderung der Einflussnahme der Verwaltung auf die Entscheidungsfindung und die Entscheidungen der Hauptversammlung und damit der Verschiebung der gesetzlich gesicherten aktienrechtlichen Kompetenzordnung.232 Die Verwaltung der Gesellschaft soll nicht ein ihr genehmes Abstimmungsverhältnis dadurch herbeiführen können, dass sie Weisungen oder Vorschläge für die Ausübung des Stimmrechts gibt, die für den Aktionär auf Grund vertraglicher Abmachungen bindend sind.233 Sowohl nach § 136 Abs. 2 Satz 1 AktG als auch nach § 136 Abs. 2 Satz 2 AktG ist unerheblich, mit wem der Vertrag geschlossen wird.234 Entscheidend ist allein, dass der Aktionär auf Grund der Vereinbarung verpflichtet sein soll, die Weisung der Verwaltung – bzw. der Gesellschaft oder eines abhängigen Unternehmens – zu befolgen.235 Ein Vertrag, der gegen die Grundsätze des § 136 Abs. 2 AktG verstößt, ist insoweit nach § 134 BGB nichtig. Die Gültigkeit des übrigen Vertragsinhalts bestimmt sich dann nach § 139 BGB.236 bb) Reichweite des Verbots gebundener Aktien nach § 136 Abs. 2 AktG (1) Zeitliche Geltung im Kontext von BCA Im Regelfall wird der Bieter schon zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA Aktionär der Zielgesellschaft sein, so dass die von § 136 Abs. 2 AktG vorausgesetzte Aktionärsstellung gegeben ist und die Klausel dem Maßstab des § 136 Abs. 2 AktG standhalten muss. Selbst wenn der Bieter zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA noch keine Aktienbeteiligung an der Zielgesellschaft hält und es daher an einem 231 Dieser Variante soll in erster Linie klarstellende Bedeutung zukommen, da kaum vorstellbar sei, dass die Verwaltung etwas anderes zum Weisungsinhalt macht als ihren eigenen Abstimmungsvorschlag, so Hüffer/Koch/Koch, § 136 AktG Rn. 27; Heß, S. 161. 232 Schmidt/Lutter/Spindler, § 136 AktG Rn. 2; Reichert, ZGR 2015, 1, 24; Kiem, AG 2009, 301, 308; Noack, NZG 2013, 281, 282; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 407; Heß, S. 160. 233 So die Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift, BT-Dr. IV/171, S. 160, 161; vgl. auch Hölters/Hirschmann, § 136 AktG Rn. 39; Hüffer/Koch/Koch, § 136 AktG Rn. 25; Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 AktG Rn. 51; Otto, NZG 2013, 930, 932. 234 Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift, BT-Dr. IV/171, S. 161; Hüffer/Koch/ Koch, § 136 AktG Rn. 27; Hölters/Hirschmann, § 136 AktG Rn. 39; Zöllner, ZHR 155 (1991), 168, 183. 235 Vgl. Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift, BT-Dr. IV/171, S. 161. 236 Hüffer/Koch/Koch, § 136 AktG Rn. 29; Hölters/Hirschmann, § 136 AktG Rn. 44; MüKoAktG/Arnold, § 136 AktG Rn. 84; Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 AktG Rn. 59; die Stimmabgabe ist allerdings wirksam, wenn sich der Aktionär an die – im nach § 136 Abs. 2 AktG unwirksamen Vertrag enthaltene – Absprache gehalten hat, es sei denn der Stimmabgabe haftet selbst ein eigener Mangel an, vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 136 AktG Rn. 29; MüKoAktG/ Arnold, § 136 AktG Rn. 90.

B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen

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bestehenden Aktionärsverhältnis fehlt, greift § 136 Abs. 2 AktG jedenfalls ab dem Zeitpunkt, in dem der Bieter während des Übernahmeverfahrens die Aktionärsstellung erlangt hat und sich die Zielgesellschaft auf eine vom Bieter übernommene und in den Anwendungsbereich des § 136 Abs. 2 AktG unterfallende Verpflichtung beruft. Solche in einem BCA enthaltene Verpflichtung des Bieters entfaltet in der Regel erst nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses ihre Wirkung. Zu diesem Zeitpunkt, d. h. nach Vollzug des Zusammenschlusses, besteht – jedenfalls nach einer Übernahme – ein Aktionärsverhältnis. In diesem Moment kann eine entgegen § 136 Abs. 2 AktG eingegangene Verpflichtung keinen Bestand mehr haben. Es kann in diesem Zusammenhang keine Rolle spielen, dass der Bieter zum Zeitpunkt der Eingehung seiner Verpflichtung noch nicht Aktionär der Zielgesellschaft war. Anderenfalls könnten die Parteien den § 136 Abs. 2 AktG umgehen, indem zunächst eine etwaige Aktionärsstellung aufgelöst – beispielsweise durch Übertragung der Aktien auf einen Dritten, der diese jedoch nach Abschluss der Vereinbarung zurück zu übertragen hat – und nach Abschluss des Vertrages wieder begründet wird. Daher muss § 136 Abs. 2 AktG auch schon bei der Vertragsgestaltung und dem Abschluss des BCA beachtet werden, selbst wenn zu diesem Zeitpunkt noch keine Aktionärsstellung besteht, diese aber letztlich angestrebt wird und bei deren tatsächlichen Eintritt Pflichten des Aktionärs begründet werden, die nicht mit § 136 Abs. 2 AktG vereinbar wären. (2) Anwendung auch auf die Vereinbarung von Unterlassungspflichten Da sich der Aktionär im Rahmen des BCA in der Regel dazu verpflichtet, bestimmte, die Zielgesellschaft betreffende Maßnahmen zu unterlassen bzw. nur mit der Zustimmung der Zielgesellschaft durchzuführen, stellt sich weiter die Frage, ob auch die Vereinbarung derartiger Unterlassungspflichten dem Anwendungsbereich des § 136 Abs. 2 AktG unterfällt.237 Unter den Wortlaut des § 136 Abs. 2 AktG lässt sich eine Unterlassungspflicht kaum subsumieren. § 136 Abs. 2 Satz 1 AktG verlangt die Vereinbarung eines Weisungsrechts, demzufolge das Stimmrecht durch den Aktionär ausgeübt, d. h. aktiv von ihm Gebrauch gemacht werden muss. Satz 2 fordert, dass sich ein Aktionär in einem Vertrag verpflichtet, im Sinne der jeweiligen Vorschläge zustimmen, d. h. letztendlich aktiv dafür zu stimmen. Allerdings muss man eine vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Unterlassung bestimmter Maßnahmen im Zweifel dahingehend auslegen, dass der Aktionär dadurch nicht nur verpflichtet sein soll, im Vorfeld der Hauptversammlung darauf zu verzichten, auf eine Änderung dieses spezifischen Regelungsgegenstandes hinzuwirken, sondern der Aktionär – für den Fall, dass die Maßnahme zur Abstimmung gestellt wird – sogar verpflichtet ist, aktiv von seinem Stimmrecht Gebrauch zu machen und gegen den entsprechenden Be-

237 Dazu auch Kiem, AG 2009, 301, 308; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 407, 408; Heß, S. 164 ff.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

schlussvorschlag zu stimmen.238 Verpflichtet sich der Aktionär in dem BCA beispielsweise dazu, den Satzungssitz nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses nicht zu verändern, d. h. eine Verlegung zu unterlassen, dann ist diese Pflicht vorbehaltlich einer anderslautenden Regelung dahingehend auszulegen, dass der Aktionär in der über die Verlegung des Satzungssitzes Beschluss fassenden Hauptversammlung tatsächlich auch gegen eine Verlegung des Satzungssitzes zu stimmen hat. Die Stimmen des Aktionärs werden daher nicht nur neutralisiert, sondern er geht eine positive Stimmbindung – im vorliegenden Beispiel gegenüber der Gesellschaft – ein, so dass § 136 Abs. 2 AktG ohne weiteres Anwendung findet.239 Im Folgenden soll es allein um die Vereinbarung derartiger spezifizierter Unterlassungspflichten gehen. Nicht näher untersucht werden soll daher, ob auch die bloße Verpflichtung zur Nichtausübung von Stimmrechten, also eine Neutralisierung der Stimmen, von dem Verbot des § 136 Abs. 2 AktG erfasst wird oder nicht. Angemerkt sei diesbezüglich nur, dass der Gesellschaft oder der Verwaltung in einem solchen Fall grundsätzlich nicht die Möglichkeit eingeräumt wird, inhaltlich Einfluss auf das Abstimmungsergebnis zu nehmen, da der betroffene Aktionär von vorneherein von der Stimmausübung ausgeschlossen ist240 und Stimmenthaltungen so behandelt werden, als habe der Aktionär an der Abstimmung nicht teilgenommen241. Obwohl § 136 Abs. 2 AktG alle Möglichkeiten der Verwaltung, das Abstimmungsverhalten zu beeinflussen, erfassen und verhindern und zum Schutz der aktienrechtlichen Kompetenzordnung weit ausgelegt werden soll242, ist es im Ergebnis daher überzeugender, die Anwendung des § 136 Abs. 2 AktG auf Vereinbarungen, in denen lediglich die Verpflichtung zur Nichtausübung von Stimmrechten vereinbart wird, abzulehnen243. Insofern lässt sich auch eine Parallele zu der Beurteilung der Zulässigkeit von Entherrschungsverträgen ziehen, bei denen die überwiegende Meinung in der Literatur trotz der Stimmrechtsbeschränkung gegenüber der Gesellschaft einen Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG verneint244, da die Verpflichtung zur 238

So auch Kiem, AG 2009, 301, 308; Heß, S. 164, 165. Ebenso Heß, S. 164, 165; so wohl auch Kiem, AG 2009, 301, 308; jedenfalls für eine entsprechende Anwendung Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 408. 240 Vgl. zu Entherrschungsverträgen Jäger, DStR 1995, 1113, 1115. 241 MüKoAktG/Arnold, § 133 AktG Rn. 23; Großkomm AktG/Grundmann, § 133 AktG Rn. 72; wohl ebenso Hölters/Hirschmann, § 133 AktG Rn. 19; Bürgers/Körber/Holzborn, § 133 AktG Rn. 6; a.A. Spindler/Stilz/Rieckers, § 133 AktG Rn. 19. 242 Vgl. MüKoAktG/Arnold, § 136 AktG Rn. 83; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 408. 243 So im Grundsatz auch Heß, S. 165, 166; wohl ebenso Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314, 323, 324; nach Heß muss – überzeugenderweise – jedoch dann eine Ausnahme gemacht werden, wenn Beschlüsse eines bestimmten Quorums bedürfen bzw. der Beschluss der Zustimmung des betroffenen Aktionärs selbst bedarf, so z. B. im Fall des § 180 AktG, vgl. Heß, S. 166; a.A. Kiem, AG 2009, 301, 308. 244 Spindler/Stilz/Schall, § 17 AktG Rn. 52; MüKoAktG/Bayer, § 17 AktG Rn. 100; Kölner Komm AktG/Koppensteiner, § 17 AktG Rn. 109; Großkomm AktG/Windbichler, § 17 AktG 239

B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen

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Nichtausübung des Stimmrechts nicht mit der Verpflichtung zu einem bestimmten Stimmverhalten gleichgesetzt werden könne und gerade keine Einwirkungsmöglichkeit hinsichtlich des konkreten Entscheidungsprozesses eingeräumt werde245. (3) Anwendung nur, soweit Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung betroffen Schließlich ist zu beachten, dass nur solche Regelungsgegenstände vom Anwendungsbereich des § 136 Abs. 2 AktG erfasst werden, die zwingend in die Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung fallen.246 Alle den Aktionär bindenden Vereinbarungen, die nicht in den Kompetenzbereich der Hauptversammlung fallen, sondern dem Zuständigkeitsbereich des Vorstandes zuzuordnen sind – wie etwa die Ausrichtung der Geschäftspolitik247 –, sind nicht am Maßstab des § 136 Abs. 2 AktG zu messen. (4) Anwendung auch bei konkreter Weisung Es kann nach Sinn und Zweck des § 136 Abs. 2 AktG auch keinen Unterschied machen, ob der Stimmbindungsvertrag ein allgemeines, unspezifiziertes Weisungsrecht vorsieht oder ob die Stimmbindung einen konkreten Abstimmungsgegenstand erfassen soll.248 Die Vorschrift gilt daher ebenfalls dann, wenn eine Klausel in einem BCA ein konkretes Abstimmungsverhalten in Bezug auf einen konkreten Abstimmungsgegenstand fordert. cc) Kein Verstoß von Lock Up-Vereinbarungen gegen § 136 Abs. 2 AktG Lock Up-Verpflichtungen des Bieters für die Zeit nach dem Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses sind als schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen vor dem Hintergrund des § 136 Abs. 2 AktG grundsätzlich unbedenklich.249

Rn. 80, 81; Jäger, DStR 1995, 1113, 1115; Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314, 321 – 324; Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 68; Pesch, S. 129. 245 Spindler/Stilz/Schall, § 17 AktG Rn. 52; Jäger, DStR 1995, 1113, 1115. 246 Kiem, AG 2009, 301, 308; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 407, 408; Reichert, ZGR 2015, 1, 25; Heß, S. 160. 247 Kiem, AG 2009, 301, 308. 248 Ebenso und mit weiteren Ausführungen Heß, S. 161 – 164; Steinert, S. 69 ff.; ebenfalls für eine Anwendung des § 136 Abs. 2 AktG auf Stimmbindungen mit Bezug auf konkrete Abstimmungsgegenstände: MüKoAktG/Arnold, § 136 AktG Rn. 83; Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 AktG Rn. 51; Reichert, ZGR 2015, 1, 24, 25; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 408; Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314, 322; Otto, AG 1991, 369, 376 ff.; ebenso wohl Kiem, AG 2009, 301, 308; a.A. wohl v. Randow, ZIP 1998, 1564, 1566; kritisch wohl auch Zöllner, ZHR 155 (1991), 168, 183. 249 Ebenso Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 176; Steinert, S. 118, 119; Reichert, ZGR 2015, 1, 26; Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1815; a.A. Immenga, AG 1992, 79, 81.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

Zwar vermag die Gesellschaft durch die Vereinbarung vertraglicher Verfügungsbeschränkungen Einfluss auf die Zusammensetzung der Hauptversammlung der Gesellschaft nehmen und auf diese Weise möglicherweise dafür sorgen, dass ihr genehme Aktionäre in der Gesellschaft verbleiben bzw. ihr nicht genehme Aktionäre nicht in die Gesellschaft gelangen.250 Allerdings räumt eine schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung keinen (direkten) Einfluss auf das Stimmverhalten des Aktionärs in der Hauptversammlung ein. Es wird lediglich der Status quo aufrechterhalten und eine Veränderung der Zusammensetzung der Hauptversammlung abgewendet.251 Die rechtliche Kompetenzzuweisung, die durch § 136 Abs. 2 AktG geschützt werden soll, wird nicht in einem Maße berührt, die eine entsprechende Anwendung der Vorschrift rechtfertigt, da durch eine schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung das Stimmverhalten des Aktionärs in der Hauptversammlung – und darauf kommt es im Rahmen des § 136 Abs. 2 AktG entscheidend an – nicht vorab festgelegt wird oder bestimmt werden kann.252 Auch Sinn und Zweck sprechen gegen eine Anwendung des § 136 Abs. 2 AktG auf schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen. Durch § 136 Abs. 2 AktG soll insbesondere verhindert werden, dass es zu einer Trennung von Stimmausübung und Anteilsbesitz kommt.253 Diese Gefahr besteht aber nicht bei der Vereinbarung einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung. Stimmausübung und Anteilsbesitz bleiben vielmehr in der Person des durch die schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung betroffenen Aktionärs vereinigt. Aus diesem Grund ist die Vereinbarung einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung mit der Rechtslage, die § 136 Abs. 2 AktG zu verhindern sucht, auch nicht vergleichbar.254 Die Verwaltung oder Gesellschaft kann allein aufgrund einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung keinen Einfluss auf das Stimmverhalten des Aktionärs ausüben. Wissend, dass er aufgrund der schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung noch für einen bestimmten Zeitraum an die Aktiengesellschaft gebunden sein wird, wird der Aktionär seine Entscheidung in der Hauptversammlung auch nach wie vor im Eigeninteresse und eigenverantwortlich ausüben255, so dass es nicht zu einer Kompetenzverschiebung zu Lasten des Aktionärs kommt. Eine direkte oder entsprechende Anwendung des § 136 Abs. 2 AktG scheidet daher aus. Dementsprechend kann auch kein Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG vorliegen.

250 251 252

1, 26. 253

Vgl. Immenga, AG 1992, 79, 81; Dittert, S. 155, 156. Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 176. Ebenso Noack, NZG 2013, 281, 283; Dittert, S. 156; vgl. auch Reichert, ZGR 2015,

Noack, NZG 2013, 281, 283. Noack, NZG 2013, 281, 283. 255 Vgl. Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 176; in diese Richtung auch MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 39 Rn. 50. 254

B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen

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b) Aktienrechtliche Zulässigkeit im Übrigen, insbesondere Vereinbarkeit mit § 68 Abs. 2 AktG und der aktienrechtlichen Kompetenzordnung Auch wenn nach der h.M. grundsätzlich keine Bedenken gegen die Zulässigkeit von Lock Up-Vereinbarungen im Sinne schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen bestehen, so wird die Zulässigkeit von einem Teil der Literatur gleichwohl aus mehreren Gründen bestritten. Insbesondere § 68 Abs. 2 AktG wird als Argument gegen die Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen herangezogen. Nach dieser Vorschrift kann die Satzung die Übertragung von Namensaktien an die Zustimmung der Gesellschaft binden. Diese Zustimmung erteilt entweder der Vorstand oder, wenn die Satzung dies bestimmt, der Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung. Zudem soll auch die aktienrechtliche Kompetenzverteilung gegen die Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen sprechen. aa) Aktienrechtliche Unzulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als Mindermeinung Nach Otto folgt die Unzulässigkeit von gegenüber der Aktiengesellschaft eingegangenen vertraglichen Veräußerungsbeschränkungen durch einen Aktionär maßgeblich aus zwei Punkten: zum einen werde durch schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen die korporationsrechtlich zwingend gegeneinander abgegrenzte jeweilige Organkompetenz von Vorstand und Hauptversammlung unterlaufen, zum anderen liege in dem Abschluss schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen eine Umgehung der in § 68 Abs. 2 AktG vorgesehenen Vinkulierungserfordernisse.256 Aktienrechtlich sei nur vorgesehen, dass die Hauptversammlung gemäß §§ 101, 103 AktG auf den Aufsichtsrat und der Aufsichtsrat gemäß § 84 AktG Einfluss auf den Vorstand ausüben können. Der Vorstand dagegen habe grundsätzlich weder einen Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrates noch auf die Zusammensetzung der Mitgliederstruktur der Hauptversammlung. Dieser Grundsatz werde allein und abschließend durch die in § 68 Abs. 2 AktG vorgesehene Möglichkeit durchbrochen. Diese gesetzlich vorhergesehene Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises dürfe nicht durch außerhalb des korporationsrechtlich geregelten Bereichs erfolgende schuldrechtlich bindende Vereinbarungen faktisch außer Kraft gesetzt werden. Problematisch sei insbesondere der Zuwachs an Befugnissen auf Seiten der Unternehmensverwaltung. So könne der Vorstand auf diese Weise nicht nur Aktienveräußerungen verhindern, sondern durch gezielte Freistellungen von der vertraglich vereinbarten Pflicht auch direkten Einfluss auf die Mitgliederstruktur und dadurch mittelbar auf die Willensbildung in der Hauptversammlung nehmen. Diesem Kompetenzzuwachs durch eine schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung fehle jedoch jegliche Legitimation durch die Hauptversammlung. Zudem würden durch die Vereinbarung einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung die in § 68 256

Dazu und zum Folgenden Otto, AG 1991, 369, 373 ff.

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Abs. 2 AktG vorgesehenen Vinkulierungserfordernisse, i. e. Notwendigkeit einer Satzungsregelung und Zustimmungserfordernis aller betroffenen Aktionäre gemäß § 180 Abs. 2 AktG, umgangen. Dabei unterschieden sich in vertraglichen Abreden getroffene generelle Verfügungsverbote nicht maßgeblich von der nach § 68 Abs. 2 AktG für jeden Veräußerungsfall erforderlichen Zustimmung. Der Vorstand könne auch bei einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung im Einzelfall im Namen der Gesellschaft die Zustimmung zur Veräußerung erteilen. Auf diese Weise werde letztlich dasselbe Ergebnis erreicht wie im Rahmen des § 68 Abs. 2 AktG. Unerheblich sei schließlich auch, dass durch schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen nur der Teil der Aktionäre gebunden wäre, die sich freiwillig einer Verfügungsbeschränkung unterworfen hätten. Insofern handele es sich lediglich um einen graduellen, aber keinen substanziellen Unterschied. Nach Immenga können schuldrechtliche Übertragungsbeschränkungen nicht mit sonstigen, im Grundsatz zulässigen, schuldrechtlichen Nebenpflichten verglichen werden, da man sich nur in der Eigenschaft als Aktionär einer Übertragungsbeschränkung unterwerfen könne.257 Immenga führt weiter aus, der Abschluss schuldrechtlicher Übertragungsbeschränkungen zu Lasten des Aktionärs sei nicht von den dem Vorstand vom Aktienrecht zugewiesenen Kompetenzen gedeckt. Durch eine solche Vereinbarung verändere der Vorstand seinen Einfluss in der Gesellschaft zu seinen Gunsten, da er dadurch Einfluss auf diejenigen Personen gewinne, die ihm gegenüber Kontrollbefugnisse ausüben. Darin liege eine Durchbrechung der rechtlichen Kompetenzzuweisung und des Systems der checks and balances. Gleichzeitig handele es sich bei einem Vertrag, mit dem Einfluss auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises genommen werde, um ein in die Struktur der Gesellschaft eingreifendes Geschäft und damit um ein Grundlagengeschäft. Der Abschluss eines solchen Grundlagengeschäfts falle jedoch in die ausschließliche Zuständigkeit der Hauptversammlung. Jegliche schuldrechtliche Inanspruchnahme einer Übertragungsbeschränkung sei im Hinblick auf die Sonderregelung des § 68 Abs. 2 AktG zudem als Gesetzesumgehung anzusehen, soweit deren Voraussetzungen nicht eingehalten seien. Schließlich habe der Vorstand selbst im Rahmen der ihm grundsätzlich nach § 68 Abs. 2 AktG eingeräumten Kompetenz zur Entscheidung über eine Übertragung nicht das Recht, frei und ohne gerichtliche Kontrollmöglichkeiten zu entscheiden. Die Zustimmung zu einer Übertragung dürfe nicht willkürlich verweigert werden. Der Vorstand dürfe seine Befugnis auch nicht dazu benutzen, die Zusammensetzung des Aktionärskreises zu beeinflussen. Dann müsse eine Einflussnahme aufgrund schuldrechtlicher Bindung erst recht ausgeschlossen sein. Auch Steinert hält schuldrechtliche Veräußerungsbeschränkungen für unzulässig.258 Zur Begründung führt er u. a. an, ein unmittelbarer und zielgerichteter Eingriff des Vorstandes in die Zusammensetzung des Aktionärskreises sei nur dann ge257 258

Dazu und zum Folgenden Immenga, AG 1992, 79, 80 ff. Steinert, S. 107 ff.

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rechtfertigt, wenn dieser auf einer wirksamen Satzungsgrundlage oder einer qualitativ gleichwertigen Beschlussfassung der Hauptversammlung beruhe. § 68 Abs. 2 AktG stelle daher über die statuarische Ebene hinaus eine abschließende Regelung hinsichtlich Veräußerungsbeschränkungen zwischen Aktionär und Gesellschaft dar.259 Der Verwaltung könne kein Mitspracherecht hinsichtlich der Zusammensetzung des Aktionärskreises zustehen, wenn es an einer Vinkulierung nach § 68 Abs. 2 AktG fehle. Schuldrechtliche Veräußerungsbeschränkungen, mit denen der Vorstand die Möglichkeit erhalte, den Aktionärskreis zu kontrollieren, würden zu einer Verschiebung des Machtgefüges in der Gesellschaft führen. Konzeptionell sei die Verwaltung von den Aktionären abhängig und nicht umgekehrt. Könne der Vorstand allerdings Kontrolle über die Zusammensetzung der Hauptversammlung gewinnen, gewinne er in diesem Umfang auch Kontrolle über den Aufsichtsrat und damit über sich selbst. Daher verstoße eine schuldrechtliche Veräußerungsbeschränkung gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung.260 Nach Ansicht von Steinert sei zudem erst recht eine Veräußerungsbeschränkung unwirksam, die mit einer Vertragsstrafe verbunden sei, da auf diesem Wege im Ergebnis die Wirkung einer Vinkulierung geschaffen werde.261 Auch sei die Vereinbarung einer Veräußerungsbeschränkung nicht durch etwaige daraus folgende Vorteile für die Gesellschaft zu rechtfertigen.262 bb) Aktienrechtliche Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als herrschende Ansicht in der Literatur Entgegen den soeben vorgebrachten Argumenten hält die h.M. in der Literatur Lock Up-Vereinbarungen im Sinne einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung aus aktienrechtlicher Sicht für zulässig.263 In der Regel beschränkt sich die h.M. in der Literatur allerdings auf die Feststellung der Zulässigkeit derartiger Abreden, ohne sich inhaltlich mit den von der Gegenmeinung vorgebrachten Einwänden auseinanderzusetzen. 259

Dazu und zum Folgenden Steinert, S. 111 ff., 115 ff. Steinert, S. 113 ff.; auch eine Mindestbeteiligungsquote sei aufgrund eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung unwirksam, so Steinert, S. 138. 261 Steinert, S. 114 f. 262 Steinert, S. 123 f. 263 Spindler/Stilz/Cahn, § 68 AktG Rn. 39; Großkomm AktG/Merkt, § 68 AktG Rn. 525 ff.; MüKoAktG/Bayer, § 68 AktG Rn. 41; MüKoAktG/Götze, § 54 AktG Rn. 34; MüKoAktG/ Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 115; Habersack/Mülbert/Schlitt/Singhof/Weber, § 4 Rn. 37; Kölner Komm AktG/Lutter/Drygala, § 68 Rn. 57; MAH AktienR/Sudmeyer, § 47 Rn. 172; Picot/ Land/Engelmann, § 8 Rn. 121; Happ/Groß/Groß, 16. Abschnitt, Rn. 21.4; Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811 ff.; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 132; Kämmerer/Veil/Schall, S. 102, 103; Barthelmeß/ Braun, AG 2000, 172, 177; Schäfer, ZGR 2008, 455, 465; Heß, S. 295 ff.; Dittert, S. 153 ff.; Reichert, ZGR 2015, 1, 26; Zetsche, NZG 2002, 942, 943; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/ Pötzsch/Stephan, § 33 WpÜG Rn. 115; vgl. auch Hüffer/Koch/Koch, § 136 AktG Rn. 27; Wiegand, S. 249 ff. 260

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Erstmals wohl Barthelmeß/Braun haben ausführlich zu den von der Mindermeinung vorgebrachten Argumenten Stellung bezogen und diese im Ergebnis als nicht durchschlagend verworfen. Zunächst könne § 68 Abs. 2 AktG nicht als abschließende Regelung und einzige Möglichkeit des Einwirkens des Vorstandes auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises ausgelegt werden.264 Es handele es sich bei dieser Vorschrift vielmehr um eine Ausnahme zu der allgemeinen, in § 137 Satz 1 BGB statuierten Regel, dass die dingliche Verfügung über veräußerliche Rechte nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden kann.265 Bei einer nur schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung sei aber sowohl der gegen sie verstoßende Verpflichtungsvertrag als auch die dingliche Verfügung wirksam, nur Schadensersatzansprüche blieben denkbar.266 Das Aktiengesetz enthalte mit § 136 Abs. 2 AktG nur eine Norm, die es verbiete, mit der Aktiengesellschaft schuldrechtliche Verträge über Aktien abzuschließen.267 Hätte der Gesetzgeber schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen generell ausschließen wollen, hätte er vor diesem Hintergrund eine entsprechende Regelung im Gesetz aufgenommen.268 § 68 Abs. 2 AktG enthalte aber kein implizites Verbot von schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkungen gegenüber der Aktiengesellschaft. Daher könne § 68 Abs. 2 AktG auch nicht umgangen werden.269 Die Existenz des § 136 Abs. 2 AktG könne man im Umkehrschluss und im Zusammenspiel mit § 137 Satz 2 BGB vielmehr als Indiz für die allgemeine Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen sehen.270 Der Vorstand unterliege darüber hinaus auch keinem abstrakten Neutralitätsgebot, gegen die eine schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung verstoßen könnte. Vielmehr sei im Einzelfall eine Einflussnahme des Vorstandes auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses sogar geboten.271 Dem Vorstand sei lediglich die Verfolgung eigener Interessen untersagt. Schließlich falle der Abschluss schuldrechtlicher Übertragungsbeschränkungen grundsätzlich auch in die Kompetenz des Vorstandes.272 Nach Heß sowie Kiefner/Happ gehe das Gesetz allgemein von der Zulässigkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungsbeschränkungen aus.273 Dies zeige insbesondere die Regelung des § 137 BGB. Zudem entspreche eine schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung in ihrer Wirkungsweise gerade nicht der Vinkulierung nach § 68 264

Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 174, 175. Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 174. 266 Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 174. 267 Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 174. 268 Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 174. 269 Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 174, 175; vgl. dazu auch Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1813. 270 Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 176. 271 Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 175, 176. 272 Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 176, 177. 273 Heß, S. 299; Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1812. 265

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Abs. 2 AktG.274 Der Vorstand konserviere mittels einer Lock Up-Vereinbarung lediglich den Status quo und wirke nicht positiv auf eine Veränderung des Aktionärskreises hin.275 Selbst der damit verbundene Gewinn an Kontrolle seitens des Vorstandes werde dadurch relativiert, dass der Vorstand nicht willkürlich im Eigeninteresse Zustimmungsentscheidungen treffen könne, sondern bei der Entscheidungsfindung an das Gesellschaftsinteresse gebunden sei und die Schranken der §§ 76 Abs. 1, 93 Abs. 1 AktG beachten müsse.276 Die Hauptversammlung müsse auch nicht befasst werden, da die mit dem Aktionär individuell und auf freiwilliger Basis ausgehandelte Verfügungsbeschränkung keine Drittwirkung entfalte.277 Allerdings könne nach Heß eine Verfügungsbeschränkung gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam sein, wenn sie eine Person in unverhältnismäßiger Weise kneble.278 In Betracht käme insbesondere eine Knebelung des Aktionärs in zeitlicher Hinsicht, da dieser die Reichweite seiner Entscheidung nur für einen begrenzten Zeitraum vorhersehen könne.279 Nach Dittert gebiete die Vertragsfreiheit, im Ausgangspunkt von der Zulässigkeit schuldrechtlicher Vereinbarungen auszugehen.280 Außer der Vorschrift des § 136 Abs. 2 AktG existierten keine ausdrücklichen Verbotsnormen, zudem regele das Aktiengesetz weitgehend lediglich die Satzungsebene.281 Eine vermeintliche Verbotslücke hinsichtlich schuldrechtlicher Vinkulierungen existiere angesichts der allgemeinen Regelung des § 137 BGB nicht.282 Die Tatsache, dass der Gesetzgeber für schuldrechtliche Vinkulierungen keinen dem § 136 Abs. 2 AktG entsprechenden Verbotstatbestand geschaffen habe, spreche dafür, dass bei der Weiterveräußerung die schuldrechtliche Bindung an die Zustimmung der Gesellschaft möglich sein solle.283 Auch sei grundsätzlich eine Zuständigkeit der Hauptversammlung zu verneinen, sei es aufgrund geschriebener Kompetenzen in § 119 AktG oder ungeschriebener Kompetenzen.284 Schließlich verneint die h.M. in der Literatur eine Unzulässigkeit auch vor dem Hintergrund, dass die Verwaltung durch die Vereinbarung von schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkungen Einfluss auf die Zusammensetzung des Aktionärskrei274

Heß, S. 299; Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1812. Heß, S. 299; vgl. auch Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811. 276 Heß, S. 300, 301. 277 Heß, S. 300; vgl. ebenfalls zur fehlenden Notwendigkeit der Beteiligung der Hauptversammlung Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1815 f. 278 Heß, S. 301 ff.; vgl. auch Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1815. 279 Heß, S. 302, 303; Heß will allerdings keine pauschale Höchstlaufzeit für Verfügungsbeschränkungen angeben. Diese müsse – richtigerweise – vielmehr eine Frage der Umstände des Einzelfalls bleiben, vgl. Heß, S. 303. 280 Dittert, S. 154. 281 Dittert, S. 154. 282 Dittert, S. 154, 155. 283 Dittert, S. 156. 284 Dittert, S. 157 ff. 275

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ses gewinne, da die Verwaltung nach mittlerweile wohl h.M. keine abstrakte und allgemeine Neutralitätspflicht trifft285. cc) Stellungnahme der Rechtsprechung? Soweit ersichtlich hat bisher nur das BayObLG in einem obiter dictum ausdrücklich dazu Stellung bezogen, ob vertragliche Veräußerungsbeschränkungen zulässig sind oder nicht. Das BayObLG hat diesbezüglich entschieden, dass sich Aktionäre mit schuldrechtlicher Wirkung der Gesellschaft gegenüber verpflichten können, ihre Aktien innerhalb eines bestimmten Zeitraums nicht zu veräußern.286 Der BGH hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 2009 die Wirksamkeit einer vertraglichen Vinkulierung287, die in einer Zusatzvereinbarung zu einer als Aktionärsvereinbarung bezeichneten Abrede getroffen wurde, unterstellt.288 Der BGH führte aus, der vorrangige Zweck der Aktionärsvereinbarung habe darin bestanden, die Gesellschafter insbesondere durch die Vinkulierung von Namensaktien weiterhin an die Gesellschaft zu binden. Der mit der streitigen Zusatzvereinbarung verfolgte Zweck, das mittelbare Eindringen unerwünschter Dritter in den Aktionärskreis der Gesellschaft zu verhindern, könne dabei als ein gemeinsamer Gesellschaftszweck im Sinne einer Innen-GbR angesehen werden.289 In einem weiteren Fall hat der BGH ausdrücklich offengelassen, ob der Mindermeinung oder der h.M. in der Literatur zu folgen sei.290 Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Problematik, aus der möglicherweise Rückschlüsse auf die Beurteilung der Zulässigkeit einer vertraglichen Veräußerungsbeschränkung gewonnen werden könnten, blieben jedoch nicht nur der BGH, sondern auch das BayObLG in seinem obiter dictum und das OLG München als Vorinstanz schuldig.

285 Vgl. Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1814; Kämmerer/Veil/Schall, S. 90, 103; Kiem, AG 2009, 301, 305; Seibt, Der Konzern 2009, 195, 199; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 40; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 26; Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 147; Steinert, S. 105; Dittert, S. 156, 157; Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, § 33 WpÜG Rn. 12 – 14; Frankfurter Komm WpÜG/Röh/Vogel, Vor. §§ 33 ff. WpÜG Rn. 68; Schiessl, AG 2009, 385, 386 f.; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 588 ff., 592 f.; a.A. u. a. Kölner Komm AktG/Mertens/ Cahn, § 76 AktG Rn. 26; ebenfalls in diese Richtung Großkomm AktG/Hopt, 4. Auflage 2008, § 93 AktG Rn. 122; nicht mehr ganz so eindeutig in der Folgeauflage Großkomm AktG/Hopt/ Roth, § 93 AktG Rn. 213. 286 BayObLG, Beschluss vom 24. November 1988, Az.: 3 Z 111/88, WM 1989, 138, 143. 287 Vgl. zum Sachverhalt das Urteil der Vorinstanz, OLG München, Urteil vom 18. Oktober 2007, Az.: 23 U 5786/06, ZIP 2008, 220, 221: „Sofern ein Aktionär keine natürliche Person, sondern eine in- oder ausländische Personen- oder Kapitalgesellschaft, gleich welcher Rechtsform, ist („Gesellschaft“), dürfen die Gesellschaftsanteile an solchen Gesellschaften nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Aufsichtsrats der SC. AG übertragen werden.“ 288 BGH, Beschluss vom 21. September 2009, Az.: II ZR 250/07, NZG 2010, 62. 289 BGH, Beschluss vom 21. September 2009, Az.: II ZR 250/07, NZG 2010, 62. 290 BGH, Urteil vom 22. Januar 2013, Az.: II ZR 80/10, NZG 2013, 220, 221 f.

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dd) Stellungnahme Ausgangspunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen ist der Grundsatz der Privatautonomie und als eine seiner wichtigsten Ausgestaltungen der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der Gesellschaft und ihren Aktionären ist es daher grundsätzlich nicht verwehrt, Verträge miteinander abzuschließen. Daher ist im Ausgangspunkt auch die Vereinbarung schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen als zulässig anzusehen.291 Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt jedoch nur, sofern und soweit kein zwingendes Recht oder zwingende Grundsätze der vertraglichen Vereinbarung entgegenstehen. Im Aktiengesetz verbietet allein § 136 Abs. 2 AktG ausdrücklich schuldrechtliche Vereinbarungen der Gesellschaft mit ihren Aktionären. Diese Vorschrift ist jedoch, wie bereits gesehen, weder direkt noch – aufgrund seines Ausnahmecharakters – analog auf schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen anwendbar. Anerkannt ist zudem, dass durch eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen der Aktiengesellschaft und einem ihrer Aktionäre grundsätzlich keine Rechte und Pflichten begründet werden können, die alle gegenwärtigen und künftigen Aktionäre treffen sollen und damit mitgliedschaftlicher Natur sind.292 Solche Abreden müssen vielmehr notwendigerweise Bestandteil der Satzung sein, um Wirksamkeit zu entfalten.293 Schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen sollen und können allerdings nicht die Bindung aller Aktionäre bewirken, sondern nur derer, die sich freiwillig solchen Beschränkungen in einer Vereinbarung unterwerfen.294 Sie entfalten allein schuldrechtliche und keine korporative Wirkung.295 Darin liegt einer der wesentlichen Unterschiede zu der satzungsmäßigen Vinkulierung. Schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen entsprechen in ihrer Wirkungsweise in einem weiteren entscheidenden Punkt nicht der Vinkulierung nach § 68 Abs. 2 AktG. Die Vinkulierung nach § 68 Abs. 2 AktG beschränkt die Verfügungsmacht des Aktionärs. Sie hindert die rechtsgeschäftliche Übertragung der betroffenen Aktien mit dinglicher Wirkung, soweit keine Zustimmung der Gesellschaft vorliegt, die grundsätzlich vom Vorstand erteilt wird. Die Vinkulierung nach § 68 Abs. 2 AktG erfasst somit das dingliche Verfügungsgeschäft. Die schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung hindert jedoch die Wirksamkeit einer entgegen 291 Auf den Grundsatz der Privatautonomie stellen wohl ebenfalls maßgeblich Merkt und Cahn ab, siehe Großkomm AktG/Merkt, § 68 AktG Rn. 525; Spindler/Stilz/Cahn, § 68 AktG Rn. 39; vgl. auch Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1813: ein Verbot liefe auf einen vom Aktiengesetz nicht intendierten Zwangsschutz des Aktionärs hinaus, der im Widerspruch zur privatautonomen Entscheidung des Aktionärs zur Eingehung einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung stünde. 292 BGH, Urteil vom 22. Januar 2013, Az.: II ZR 80/10, NZG 2013, 220, 221, m.w.N. 293 BGH, Urteil vom 22. Januar 2013, Az.: II ZR 80/10, NZG 2013, 220, 221; BGH, Urteil vom 11. Oktober 1993, Az.: II ZR 155/92, NJW 1994, 51, 52. 294 So auch Heß, S. 300; Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1813. 295 Heß, S. 299.

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der vertraglichen Verpflichtung erfolgten Aktienübertragung nicht. Insoweit bestimmt § 137 Satz 1 BGB ausdrücklich, dass die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Dabei handelt es sich um den gesetzlichen Grundsatz. § 68 Abs. 2 AktG stellt demgegenüber eine gesetzliche Ausnahme dar. Soweit die Satzung die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschaft koppelt, handelt es sich nicht mehr um ein veräußerliches Recht im Sinne des § 137 Satz 1 BGB. Fehlt es jedoch an einer satzungsmäßigen Vinkulierung liegt nach wie vor ein veräußerliches Recht vor. Ergänzt wird die vorgenannte gesetzliche Regelung durch § 137 Satz 2 BGB, der ausdrücklich bestimmt, dass schuldrechtliche Beschränkungen über veräußerliche Rechte nicht unzulässig, sondern wirksam sind. An diesem gesetzlichen Leitbild, d. h. die schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung hat keine dingliche Wirkung, ist aber nichtsdestotrotz wirksam, ist festzuhalten, soweit ein veräußerliches Recht vorliegt. Es besteht daher kein Normanwendungsbedürfnis mit Blick auf § 68 Abs. 2 AktG, da § 137 BGB gerade die Rechtsfolgen der Lock Up-Abrede regelt.296 Eine schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung, die im Vergleich zu einer statuarisch verankerten Vinkulierung folgerichtig als aliud bezeichnet werden kann297, kann damit nicht die dingliche Verfügung verhindern und schränkt daher die Verfügungsmöglichkeit des Aktionärs über seine Aktien nicht ein, sondern kann bei einem Zuwiderhandeln allein zu einem Schadensersatzanspruch führen. Die Aktienübertragung ist im Außenverhältnis folglich, selbst wenn sie unter Verstoß gegen die schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung vorgenommen wird, wirksam. § 68 Abs. 2 AktG kann aufgrund dieser wesentlichen Unterschiede nicht als abschließende Regelung ausgelegt werden, die die einzige Möglichkeit eines Einwirkens des Vorstandes auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises statuiert. § 68 Abs. 2 AktG stellt gerade selbst eine Ausnahme zu der allgemeinen, in § 137 Satz 1 BGB getroffenen Regel dar. § 68 Abs. 2 AktG betrifft aber allein den statuarischen Bereich. Das Gesetz geht in § 137 Satz 2 BGB gerade von der Zulässigkeit schuldrechtlicher Beschränkungen aus. Richtigerweise kann darüber hinaus die Existenz des § 136 Abs. 2 AktG als Indiz für die Zulässigkeit schuldrechtlicher Vereinbarungen herangezogen werden. Der Gesetzgeber hat im Aktiengesetz nur für die darin geregelten Fälle ausdrücklich ein Verbot schuldrechtlicher Vereinbarungen statuiert. Soweit der Gesetzgeber im Kontext des Aktiengesetzes schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen generell hätte verhindern wollen, hätte er vor diesem Hintergrund eine entsprechende Regelung im Gesetz aufgenommen.298 Da er dies nicht getan hat, bleibt es bei dem in § 137 BGB niedergelegten Grundsatz der Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen.

296 297 298

Vgl. auch Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1813. So Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1813. Ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 26.

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Der Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen zwischen einer Aktiengesellschaft und einem ihrer Aktionäre kann auch nicht ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung entgegengehalten werden. Nach der Mindermeinung gewinne der Vorstand durch die Vereinbarung schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen Einfluss auf die ihn kontrollierenden Organe, so dass es zu einer Verschiebung des Machtgefüges innerhalb der Gesellschaft zugunsten des Vorstandes komme. Richtig daran ist, dass die Gesellschaft, vertreten durch den Vorstand, Einfluss auf die zukünftige Zusammensetzung des Aktionärskreises nimmt. Er gewinnt aber keinen darüberhinausgehenden tatsächlichen Einfluss auf das Verhalten, insbesondere das Stimmverhalten, der Aktionäre. Der Vorstand gewinnt daher auch keinen Einfluss auf die Art und Weise, wie die Kontrolle über ihn ausgeübt wird. Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt, in dem die schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung ihre Wirkung entfaltet, i. e. nach dem erfolgreichen Zusammenschluss. Es ist nicht anzunehmen, dass der Aktionär bzw. Bieter sich bei der Ausübung seiner Kontrollfunktion zu diesem Zeitpunkt von der schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung beeinflussen lassen wird. Der Aktionär wird im Rahmen der Hauptversammlung vielmehr nach wie vor eigenverantwortliche und in seinem Interesse liegende Entscheidungen treffen. Der Vorstand hat zu diesem Zeitpunkt keine Möglichkeit der Einflussnahme und erhält nicht mehr Macht, als wenn die schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung nicht bestünde. Das grundsätzliche System der checks and balances wird durch eine solche Vereinbarung nicht angetastet. Dem Vorstand ist es zudem auch nicht grundsätzlich untersagt, auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises Einfluss zu nehmen. Es kann im Einzelfall vielmehr geboten sein, auf die Zusammensetzung des Aktionärskreises Einfluss zu nehmen, wenn dies im Unternehmensinteresse liegt. Soweit in diesem Kontext vorgetragen wird, unmittelbare und zielgerichtete Eingriffe des Vorstandes in die Zusammensetzung des Aktionärskreises seien nur dann gerechtfertigt, wenn dies auf einer wirksamen Satzungsgrundlage oder einer qualitativ gleichwertigen Beschlussfassung der Hauptversammlung beruhe, dann mag dies vielleicht für den Fall gelten, dass eine Bindung aller Aktionäre an eine bestimmte Rechtsfolge angestrebt wird. Im Fall der schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung unterwirft sich aber lediglich ein (Haupt-)Aktionär freiwillig einer bestimmten Rechtsfolge mittels eines schuldrechtlichen Vertrages. Dies kann als Äquivalent einer Satzungsgrundlage gesehen werden, soweit nur ein Aktionär gebunden wird. Überdies ist der Aktionär nur schuldrechtlich gebunden. Es bleibt ihm – auch wenn dann das Damoklesschwert der Haftung auf Schadensersatz über ihm schwebt – überlassen, über seine Aktien zu verfügen. Dies verdeutlicht zudem auch, dass der Vorstand letztlich keine Macht ausübt. Er kann eine im Außenverhältnis wirksame Übertragung der Aktien und damit eine Veränderung der Aktionärsstruktur letztlich nicht verhindern. Schließlich darf der Vorstand eine Lock Up-Vereinbarung grundsätzlich nur abschließen, wenn er im Rahmen seiner ihm grundsätzlich nach § 76 AktG zustehenden weiten Entscheidungskompetenz zum Wohl der Gesellschaft und damit im Unternehmensinteresse handelt. Dadurch wird einem Handeln des Vorstandes allein aus Eigeninteresse entgegengewirkt. Aus diesen Gründen verstößt die Vereinbarung einer

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schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung grundsätzlich auch nicht gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung. c) Zwischenergebnis Es bestehen grundsätzlich keine aktienrechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen. 3. Übernahmerechtliche Zulässigkeit Im Fall einer Übernahmesituation müssen die Parteien des BCA zudem die Vorschrift des § 33 WpÜG beachten. Diese nur im Rahmen von Übernahme- und Pflichtangeboten geltende Vorschrift299 ist die für die Geschäftsführung der Zielgesellschaft maßgebliche Verhaltensnorm während eines Angebotsverfahrens.300 a) Das Vereitelungs- und Verhinderungsverbot nach § 33 WpÜG § 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG enthält die grundsätzliche Verpflichtung des Vorstandes der Zielgesellschaft nach Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots bis zur Veröffentlichung des Ergebnisses nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpÜG keine Handlungen vorzunehmen, durch die der Erfolg des Angebots verhindert werden könnte. Ausreichend, aber auch erforderlich, ist, dass eine Handlung zum Zeitpunkt ihrer Vornahme als objektiv geeignet erscheint, den Erfolg eines Übernahmeangebots zu verhindern301, auf eine Verhinderungsabsicht kommt es nicht an302. Ohne Belang ist zudem, ob die Maßnahme das Angebot tatsächlich verhindert.303 Gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 WpÜG gilt das Vereitelungs- und Verhinderungsverbot nicht für Handlungen, die auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer Gesellschaft, die nicht von einem Übernahmeangebot betroffen ist, vorgenommen hätte. Darunter fallen etwa Maßnahmen, die das Tagesgeschäft oder die Fortführung bereits eingeschlagener Unternehmensstrategien betreffen.304 299 Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33 WpÜG Rn. 3; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 10; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33 WpÜG Rn. 33; Krause/Pötzsch/Stephan/ Assmann/Pötzsch/Schneider, § 33 WpÜG Rn. 60; Steinmeyer/Steinmeyer, § 33 WpÜG Rn. 11; Baums/Thoma/Grunewald, § 33 WpÜG Rn. 21; a.A., d. h. für eine Anwendbarkeit auch auf Erwerbsangebote, dagegen Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33 WpÜG Rn. 31. 300 Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, § 33 WpÜG Rn. 1; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 1. 301 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 57. 302 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 57; vgl. statt vieler Angerer/Geibel/ Süßmann/Brandi, § 33 WpÜG Rn. 18, m.w.N.; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 59. 303 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 57. 304 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 58; Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, § 33 WpÜG Rn. 45; Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33 WpÜG Rn. 6 (business as usual), Rn. 14 ff.; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 133, 136 f.

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Das Vereitelungs- und Verhinderungsverbot gilt darüber hinaus auch nicht für die Suche nach einem konkurrierenden Angebot (white knight305) und betrifft auch nicht solche Handlungen, denen der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft zugestimmt hat. § 33 WpÜG gilt nur für den Vorstand und den Aufsichtsrat, soweit dieser als Verwaltungsorgan agiert306, so dass die Hauptversammlung grundsätzlich zu allen Maßnahmen ermächtigen kann, die aus ihrer Sicht zur Vereitelung des Übernahmeangebots geeignet sind.307 Liegt eine solche Ermächtigung – erst recht nach Abgabe des Übernahmeangebots – vor, haben die vom Vorstand darauf basierenden Handlungen ihren Ursprung in einer Entscheidung der Aktionäre und können durchgeführt werden, soweit die Abwehrhandlung im Hauptversammlungsbeschluss konkret benannt worden ist.308 b) Zeitliche Geltung des Vereitelungs- und Verhinderungsverbotes Das übernahmerechtliche Vereitelungs- und Verhinderungsverbot greift zeitlich mit der Veröffentlichung der Entscheidung über die Abgabe eines Angebots nach § 10 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WpÜG.309 Danach muss der Bieter seine Entscheidung zur Abgabe eines Angebots unverzüglich durch Bekanntgabe im Internet und über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, z. B. eines Kreditinstituts, in deutscher Sprache veröffentlichen. Der Zeitpunkt dieser Veröffentlichung ist maßgeblich. Auf eine Kenntnis des Vorstandes der Zielgesellschaft kommt es nicht an.310

305 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 58; Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, § 33 WpÜG Rn. 48; Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33 WpÜG Rn. 10; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 152. 306 Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33 WpÜG Rn. 19; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 63; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33 WpÜG Rn. 34, 96; Steinmeyer/ Steinmeyer, § 33 WpÜG Rn. 13; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33 WpÜG Rn. 49, 50; a.A. Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33 WpÜG Rn. 78, 79. 307 Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, § 33 WpÜG Rn. 59 ff.; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 64, 192. 308 Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, § 33 WpÜG Rn. 60; vgl. Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33 WpÜG Rn. 80; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33 WpÜG Rn. 46. 309 Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33 WpÜG Rn. 62; Steinmeyer/Steinmeyer, § 33 WpÜG Rn. 10; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33 WpÜG Rn. 37; im Grundsatz wohl ebenfalls Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33 WpÜG Rn. 32 ff. 310 So auch Steinmeyer/Steinmeyer, § 33 WpÜG Rn. 10; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33 WpÜG Rn. 37; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33 WpÜG Rn. 64; einschränkend Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33 WpÜG Rn. 34; a.A. MüKoAktG/ Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 70.

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c) Grundsätzliche Verhinderungseignung schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen und Besonderheit beim Abschluss eines BCA Grundsätzlich mögen Lock Up-Abreden im Sinne schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen zum Zeitpunkt ihrer Vornahme objektiv geeignet sein, den Erfolg eines laufenden Übernahmeangebots zu verhindern, so dass – ohne Berücksichtigung einer etwaigen Rechtfertigungsmöglichkeit – grundsätzlich ein Verstoß gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG vorliegt.311 Dies kann jedoch nur für solche Fälle gelten, in denen die Zielgesellschaft mit einzelnen aktuellen Aktionären Verfügungsbeschränkungen für den Zeitraum des laufenden Übernahmeverfahrens vereinbart, nicht jedoch für präventiv geschlossene Stillhaltevereinbarungen312. Nur im ersten Fall wird die Möglichkeit des Bieters, Aktien an der Zielgesellschaft zu erwerben, tatsächlich eingeschränkt und der Erfolg des Übernahmeangebots verhindert.313 Dies gilt jedenfalls dann, wenn die von der Lock Up-Vereinbarung umfasste Anzahl an Aktien nicht ganz unwesentlich ist.314 Wird eine Lock Up-Abrede im Sinne einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung im Rahmen eines BCA abgeschlossen, dann erfolgt dieser Abschluss der Lock Up-Abrede grundsätzlich zwischen der Zielgesellschaft und dem Bieter selbst und gerade nicht mit anderen Aktionären. Die Lock Up-Abrede soll in einem solchen Zusammenhang zudem erst dann greifen, wenn der Unternehmenszusammenschluss und damit auch die Übernahme erfolgreich waren. Dem entspricht, dass BCA regelmäßig im Zusammenhang freundlicher Übernahmen abgeschlossen werden. Auf die geplante Übernahme hat eine solche Abrede daher keinen Einfluss. Der Bieter unterwirft sich freiwillig dieser Verpflichtung und zeigt damit, dass die Abrede nicht geeignet ist, das Übernahmeangebot zu verhindern. Daher fällt eine solche Abrede schon vom Sinn und Zweck nicht unter § 33 WpÜG, da Ziel einer solchen Vereinbarung nicht die Vereitelung, sondern die Förderung des Zusammenschlusses ist. Darüber hinaus werden BCA grundsätzlich im Vorfeld der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots abgeschlossen, d. h. darin abgeschlossene Lock Up-Abreden unterfallen bereits nicht dem zeitlichen Anwendungsbereich des § 33 WpÜG. Dies gilt unabhängig davon, ob man den Abschluss eines BCA selbst als Auslösetatbestand für die Veröffentlichungspflicht nach § 10 WpÜG ansieht.315 Der Abschluss des BCA und damit die Vereinbarung der darin enthaltenen Lock Up-Verpflichtung ist der 311

MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 115; Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33 WpÜG Rn. 7; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33 WpÜG Rn. 54; Assmann/Pötzsch/ Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33 WpÜG Rn. 115; Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1814; Baums/Thoma/Grunewald, § 33 WpÜG Rn. 47; vgl. auch Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 43. 312 Kiefner/Happ, ZIP 2015, 1811, 1815; Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 43; vgl. auch Frankfurter Komm WpÜG/Röh/Vogel, Vor §§ 33 ff. WpÜG Rn. 81. 313 MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 115. 314 Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33 WpÜG Rn. 115. 315 Siehe dazu noch unter § 6 B. I.

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Veröffentlichung grundsätzlich vorgeschaltet. Eine Vorverlagerung der Pflichten nach § 33 WpÜG, z. B. wenn der Vorstand Kenntnis von der Entscheidung hat, diese aber noch nicht veröffentlicht wurde, scheidet angesichts des insoweit eindeutigen Wortlautes und aus Gründen der Rechtssicherheit aus.316 d) Zwischenergebnis Lock Up-Abreden im hier verstandenen Sinne verstoßen damit nicht gegen § 33 WpÜG und sind übernahmerechtlich grundsätzlich unbedenklich. 4. Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung? a) Beschluss der Hauptversammlung der Zielgesellschaft Soweit diskutiert wird, der Vorstand der Zielgesellschaft müsse beim Abschluss einer Lock Up-Vereinbarung die Zustimmung der Hauptversammlung nach den „Holzmüller/Gelatine“-Grundsätzen einholen317, ist ein solches Zustimmungserfordernis jedenfalls für die im Rahmen dieser Arbeit untersuchten Konstellationen zu verneinen. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft nach einem erfolgreichen Unternehmenszusammenschluss grundsätzlich nicht mehr dieselben sein werden wie zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA. Der Bieter strebt vielmehr grundsätzlich ein vollständiges Herausdrängen aller etwaigen weiteren Aktionäre an. An die Lock Up-Abrede gebunden ist nach Zusammenschluss nur der Aktionär, der auch das BCA und damit die Lock Up-Abrede freiwillig eingegangen ist, d. h. der Aktionär hat entsprechend durch Abschluss des BCA seiner eigenen Bindung zugestimmt. Der Aktionär ist insoweit nicht mehr schutzwürdig. Soweit noch Aktionäre in der Zielgesellschaft verblieben sind, die nicht Vertragspartner im Rahmen des BCAwaren, unterliegen diese auch keiner Verfügungsbeschränkung und werden dementsprechend nicht in ihren Rechten beeinträchtigt. Schließlich ist zu beachten, dass es auch nicht zu einem Mediatisierungseffekt im Sinne einer (faktischen) Verkürzung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte der Aktionäre kommt. Sie können nach wie vor frei ihre Aktionärsrechte ausüben, insbesondere von ihrem Stimmrecht in der Hauptversammlung Gebrauch machen, und damit unmittelbar Einfluss auf die Gesellschaft nehmen.318

316 Ebenso Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33 WpÜG Rn. 65; ähnlich Steinmeyer/Steinmeyer, § 33 WpÜG Rn. 10; a.A. Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33 WpÜG Rn. 34, 35; Winter/Harbarth, ZIP 2002, 1, 4. 317 Siehe Zetsche, NZG 2002, 942, 943; vgl. zu diesem Problem auch Barthelmeß/Braun, AG 2000, 172, 176 f. 318 Vgl. auch Heß, S. 53.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

b) Beschluss der Hauptversammlung des Bieters Auch beim Bieter könnte sich die Frage stellen, ob dessen Hauptversammlung der Eingehung einer Lock Up-Verpflichtung zustimmen muss. Allerdings hat die Vereinbarung einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung nur Auswirkungen auf die Geschäftsführung durch den Vorstand. Dieser darf nach Vollzug der Übernahme nicht über Aktien, die der Bieter an der Zielgesellschaft hält, verfügen. Die Rechte der Aktionäre des Bieters bleiben im Hinblick auf ihre Stellung in der Bietergesellschaft unberührt. Die Eingehung einer schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkung führt nicht zu einer (faktischen) Verkürzung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte der Aktionäre (Mediatisierungseffekt). Eine solche Beschränkung wirkt sich zudem auch nicht negativ auf die vermögensrechtliche Stellung der Aktionäre aus (Wertverwässerungseffekt)319. 5. Vorliegen einer unzulässigen Vorwegbindung? Schließlich stellt sich noch die Frage, ob der Bieter, soweit es sich dabei ebenfalls um eine Aktiengesellschaft handelt, eine Lock Up-Verpflichtung vor dem Hintergrund der §§ 76, 77 AktG eingehen darf. Probleme können sich vor allem aufgrund der Tatsache ergeben, dass der Vorstand im Namen der Gesellschaft auf die Durchführung einer zukünftigen Geschäftsführungs- oder Leitungsmaßnahme, i. e. die Verfügung über Aktien, die sie an einer anderen Aktiengesellschaft hält, verzichtet. Allerdings kann eine derartige Vorwegbindung unter den bereits genannten Voraussetzungen320 im Einzelfall zulässig sein. 6. Ergebnis Schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen sind aus aktienrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig. Die Grenzen des § 68 Abs. 2 Satz 1 AktG müssen bei der Gestaltung schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen nicht beachtet werden. Allerdings haben schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen daher auch den Nachteil, keine dingliche Wirkung zu entfalten. In übernahmerechtlicher Hinsicht sind Lock Up-Vereinbarungen, durch die sich der Bieter verpflichtet, auf eine Übertragung seiner Aktien nach erfolgreichem Unternehmenszusammenschluss im Wege der Übernahme zu verzichten, ebenfalls grundsätzlich unbedenklich. Selbstverständlich gelten aber die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln, insbesondere §§ 138, 242 BGB, deren Einhaltung im Einzelfall geprüft werden muss. Die Aktionäre bleiben daher im Ergebnis in ihrer Entscheidung grundsätzlich frei, ob und –

319

2336. 320

Vgl. zum inneren Geltungsgrund der „Holzmüller“-Doktrin Fleischer, NJW 2004, 2335, Siehe dazu unter § 5 A. I. 2. c) cc).

B. Kapitalbezogene, den Bieter verpflichtende Regelungen

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wenn ja – gegenüber wem sie sich in ihrem Recht auf Weiterveräußerung ihrer Aktien beschränken. 7. Empfehlung Trotz der hier und von der h.M. in der Literatur vertretenen grundsätzlichen Zulässigkeit von Lock Up-Abreden im Sinne schuldrechtlicher Verfügungsbeschränkungen empfiehlt es sich gleichwohl, dass der Aktionär die Verpflichtung, seine Aktien nicht oder nur mit Zustimmung der Zielgesellschaft übertragen darf, nicht gegenüber der Gesellschaft, sondern gegenüber einem anderen Aktionär oder einem Dritten, beispielsweise einem Garanten, übernimmt.321 Eine solche Gestaltung wird – soweit ersichtlich – durchweg als zulässig angesehen. Auch der BGH erkennt auf Grund der allgemeinen Vertragsfreiheit die Zulässigkeit solcher schuldrechtlichen Nebenabreden zwischen Aktionären an, die möglicherweise in der Satzung der Aktiengesellschaft nicht zulässig wären.322 Ob sich ein Aktionär zulässigerweise auch gegenüber der Aktiengesellschaft verpflichten kann, für einen bestimmten Zeitraum keine Aktien zu übertragen oder nur nach entsprechender Zustimmung, hat der BGH in derselben Entscheidung ausdrücklich offengelassen. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass Gerichte die Eingehung einer solchen Lock Up-Verpflichtung des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft im Ergebnis für unzulässig halten.

II. Verpflichtung des Bieters zum Verzicht auf Kapitalerhöhung nach erfolgreichem Zusammenschluss Die Verpflichtung des Bieters (als Aktionär) gegenüber der Zielgesellschaft oder etwa der Verwaltung, nach erfolgreichem Zusammenschluss das Grundkapital der Zielgesellschaft nach §§ 182 ff. AktG nicht bzw. nur bei Vorliegen einer entsprechenden Zustimmung zu erhöhen, ist gemäß § 136 Abs. 2 AktG nichtig.323 Anders als z. B. im Rahmen einer Lock Up-Verpflichtung nimmt hier etwa die Zielgesellschaft oder die Verwaltung direkt Einfluss auf dessen zukünftige Stimmangabe in der Hauptversammlung der Zielgesellschaft. Unerheblich ist, dass es sich um eine bereits konkretisierte Unterlassungspflicht handelt.324 Zudem handelt es sich bei der Vornahme einer ordentlichen Kapitalerhöhung um einen Regelungsgegenstand, der zwingend in die Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung fällt. Ein Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG kann allerdings verhindert werden, indem der Bieter den 321 So auch Seibt, EWiR 2013, 131, 132; Cziupka/Kliebisch, LMK 2013, 344597, im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2013, Az.: II ZR 80/10, NZG 2013, 220. 322 Siehe zuletzt BGH, Urteil vom 22. Januar 2013, Az.: II ZR 80/10, NZG 2013, 220, 221. 323 Ebenso Kämmerer/Veil/Schall, S. 102; kritisch wohl auch Reichert, ZGR 2015, 1, 8. 324 Siehe bereits unter § 5 B. I. 2. a) bb) bbb).

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung gegenüber einem Dritten oder einem etwaigen Mitaktionär übernimmt.325 Auch Stimmbindungsverträge zugunsten von einzelnen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern sind grundsätzlich zulässig, da sie vom Gesetzeswortlaut ebenfalls nicht umfasst werden.326 Eine Ausnahme muss jedoch richtigerweise für diejenigen Fälle gelten, in denen das betreffende Organmitglied die Willensbildung innerhalb des Organs, dem er angehört, aufgrund der Geschäftsordnung maßgeblich beeinflussen kann327 oder § 136 Abs. 2 AktG bewusst umgangen werden soll328.

C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane In BCA finden sich grundsätzlich Abreden über die zukünftige Corporate Governance der am Unternehmenszusammenschluss beteiligten Gesellschaften, insbesondere der Zielgesellschaft in Übernahmesituationen oder der Holdinggesellschaft im Rahmen eines Merger among Equals. Regelungsschwerpunkt ist dabei die zukünftige Organzusammensetzung und Organstruktur. Insbesondere werden – grundsätzlich unverbindlich ausgestaltete – Abreden über die geplante (Neu-)Besetzung von Aufsichtsrat und Vorstand getroffen. Die Bietergesellschaft wird in diesem Zusammenhang bestrebt sein, möglichst schnell umfassenden Einfluss auf die Geschicke der Zielgesellschaft zu erlangen. Im Falle eines Merger among Equals geht es insbesondere um eine gleichmäßige Besetzung der Organe mit den jeweils eigenen Repräsentanten der sich zusammenschließenden Gesellschaften. Dadurch soll in der Darstellung nach Außen und gegenüber dem Vertragspartner der Zusammenschluss als ein solcher unter Gleichen manifestiert werden.

325

Vgl. MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 39 Rn. 51, 52; zur Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen mit Nichtaktionären siehe BGH, Beschluss vom 15. Juli 2014, Az.: II ZR 375/13, AG 2014, 704; Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 AktG Rn. 50; Hüffer/Koch/Koch, § 133 AktG Rn. 27; Hölters/Hirschmann, § 136 AktG Rn. 41; MüKoAktG/Arnold, § 136 AktG Rn. 72 ff. 326 Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 AktG Rn. 53; Hüffer/Koch/Koch, § 136 AktG Rn. 26; MüKoAktG/Arnold, § 136 AktG Rn. 79; Hölters/Hirschmann, § 136 AktG Rn. 41; MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 39 Rn. 49. 327 Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 AktG Rn. 53; Schmidt/Lutter/Spindler, § 136 AktG Rn. 41. 328 Spindler/Stilz/Rieckers, § 136 AktG Rn. 53; MüKoAktG/Arnold, § 136 AktG Rn. 79; Hölters/Hirschmann, § 136 AktG Rn. 41; MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 39 Rn. 49; Schmidt/Lutter/Spindler, § 136 AktG Rn. 41; vgl. auch Großkomm AktG/Grundmann, § 136 AktG Rn. 80.

C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane

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I. (Neu-)Besetzung des Aufsichtsrates Die zügige Neubesetzung des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft mit eigenen Repräsentanten dürfte eines der Hauptanliegen des Bieters nach einem erfolgreichem Vollzug der Übernahme sein.329 Soweit weder ein Beherrschungsvertrag zwischen den beteiligten Gesellschaften abgeschlossen noch eine Eingliederung nach §§ 319 ff. AktG erfolgen soll, kann der Bieter nur auf diese Weise wesentlichen, wenn auch nur indirekten Einfluss, auf die unternehmerische Leitung der Zielgesellschaft nehmen.330 Auch wenn es um die Erstbesetzung des Aufsichtsrates einer im Rahmen eines Merger among Equals neu gegründeten Holdinggesellschaft geht, streben die Parteien diesbezüglich Parität, Klarheit und Rechtssicherheit an, um die Wahrung ihrer Interessen bei der Besetzung des Aufsichtsrates sicherzustellen. 1. Gesetzliche Ausgangslage Soweit die Aufsichtsratsmitglieder nicht aufgrund Satzungsregelung durch einzelne Aktionäre in den Aufsichtsrat zu entsenden oder als Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen unternehmerischer Mitbestimmung zu wählen sind, werden sie gemäß § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG von der Hauptversammlung – grundsätzlich mit einfacher Stimmenmehrheit nach § 133 Abs. 1 AktG – gewählt. Dabei ist die Hauptversammlung in der Regel nicht an Wahlvorschläge gebunden und hat ein freies Wahlrecht zwischen den vorgeschlagenen Kandidaten.331 Die Wahlvorschläge haben gemäß § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG in der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung zu erfolgen und dürfen nur vom Aufsichtsrat der Gesellschaft unterbreitet werden. Der Vorstand unterliegt insoweit einem Verbot der Einflussnahme und darf keinen entsprechenden Vorschlag zur Wahl des Aufsichtsrates unterbreiten. Daneben räumt § 127 AktG auch Aktionären ein Vorschlagsrecht zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ein. Die Hauptversammlung ist gemäß § 103 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG auch grundsätzlich für die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder vor Ablauf ihrer Amtszeit nach freiem Ermessen332 zuständig, soweit das jeweilige Mitglied ohne Bindung an einen Wahlvorschlag gewählt und nicht auf Grund der Satzung in den Aufsichtsrat entsandt worden ist. Notwendig ist dabei gemäß § 103 Abs. 1 Satz 1 AktG eine Mehrheit von 75 Prozent der abgegebenen Stimmen, es sei denn die Satzung bestimmt eine andere, möglicherweise auch geringere Mehrheit. Ein sachlicher oder gar ein wichtiger Grund in der Person des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds sind für dessen Abberufung nicht notwendig, es genügt vielmehr allein 329

Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167. Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167; vgl. auch Goslar, DB 2008, 800. 331 Vgl. insoweit die Regelung in § 101 Abs. 1 Satz 2 AktG. 332 MüKoAktG/Habersack, § 103 AktG Rn. 12; Spindler/Stilz/Spindler, § 103 AktG Rn. 5; Hölters/Simons, § 103 AktG Rn. 6. 330

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

der Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung.333 Die Abberufung kann auch auf Antrag des Aufsichtsrats durch ein Gericht erfolgen, in diesem Fall muss in der Person des betroffenen Aufsichtsratsmitgliedes gemäß § 103 Abs. 3 Satz 1 AktG allerdings ein wichtiger Grund vorliegen. Schließlich hat das Gericht auf Antrag gemäß § 104 Abs. 1 und 2 AktG ausnahmsweise den Aufsichtsrat zu ergänzen, wenn dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht angehört oder der Aufsichtsrat länger als drei Monate die durch Gesetz oder Satzung festgesetzte Mitgliederzahl unterschreitet. 2. Grundsätzliche Bedenken an Abreden über die Besetzung des Aufsichtsrats in BCA Grundsätzlich zuständiges Organ für die Verhandlung und den Abschluss des BCA ist der Vorstand. Damit ist der Vorstand eigentlich auch zuständig für schuldrechtliche Abreden über die Besetzung des Aufsichtsrates. Gemäß § 111 Abs. 1 AktG hat jedoch der Aufsichtsrat die Geschäftsführung und damit den Vorstand zu überwachen.334 Dementsprechend kritisch zu betrachten ist es also, wenn der Vorstand in dem BCA auch Vereinbarungen bezüglich der Besetzung des Aufsichtsrates, also seines eigenen Überwachungsorgans aushandelt. Nach h.M. soll der Vorstand aufgrund dieser Kompetenzverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft keinen Einfluss auf den Aufsichtsrat und die Auswahl seiner letztendlich den Vorstand kontrollierenden Mitglieder nehmen dürfen.335 Diese im Ausgangspunkt zutreffende Ansicht wird exemplarisch durch die Regelung im vorgenannten § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG belegt. Es ist daher im Folgenden anhand ausgewählter Beispiele zu prüfen, welche Regelungen der Vorstand hinsichtlich der zukünftigen Besetzung des Aufsichtsrates innerhalb seiner Kompetenzen im Rahmen des BCA aushandeln und abschließen kann bzw. wann die Schwelle der unzulässigen Einflussnahme des Vorstandes auf die Besetzung seines Überwachungsorgans überschritten ist und der Vorstand gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung verstößt. Diese Fragen stellen sich gleichermaßen sowohl im Kontext einer Übernahme als auch im Kontext eines Merger among Equals, bei dem es um Regelungen bezüglich der Erstbesetzung des Aufsichtsrates der (neuen) Holdinggesellschaft gehen wird. 333

MüKoAktG/Habersack, § 103 AktG Rn. 12; Hüffer/Koch/Koch, § 103 AktG Rn. 3; Spindler/Stilz/Spindler, § 103 AktG Rn. 5; Hölters/Simons, § 103 AktG Rn. 6; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 103 AktG Rn. 13. 334 So auch zur Investorenvereinbarung Kiem, AG 2009, 301, 309. 335 Hüffer/Koch/Koch, § 124 AktG Rn. 18; MüKoAktG/Kubis, § 124 AktG Rn. 34; Spindler/Stilz/Rieckers, § 124 AktG Rn. 28; Hölters/Drinhausen, § 124 AktG Rn. 18; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127; Reichert, ZGR 2015, 1, 7; zur Investorenvereinbarung Kiem, AG 2009, 301, 309; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; kritisch zu Gremienklauseln zur Organbesetzung, einschließlich Bindung hinsichtlich Wahlvorschlag nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG Hüffer/Koch/Koch, § 76 AktG Rn. 41b.

C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane

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3. Verpflichtung zur (Nicht-)Wahl bestimmter Personen durch die Hauptversammlung Der Bieter wird nach erfolgreicher Übernahme in der Regel über die notwendige Mehrheit in der Hauptversammlung zur Abberufung der amtierenden Aufsichtsratsmitglieder und Neuwahl eigener Repräsentanten in den Aufsichtsrat verfügen. Aus diesem Grund besteht aus der Sicht des Bieters eigentlich kein Anlass, sich im Rahmen eines BCA durch die Zielgesellschaft zusichern zu lassen, dass bestimmte, vom Bieter vorgeschlagene Kandidaten in den Aufsichtsrat gewählt werden sollen. Solche Vereinbarungen finden daher wohl eher Anwendung in Investorenvereinbarungen, da ein sich an der Gesellschaft beteiligender Investor möglicherweise nicht die erforderliche Stimmmacht erreicht, um seine Repräsentanten in den Aufsichtsrat zu wählen. Allerdings ist nicht auszuschließen, dass solche Vereinbarungen, z. B. aus Klarstellungsgründen oder auf Wunsch der zu wählenden Kandidaten, auch Bestandteil von BCA werden. Zu bedenken ist darüber hinaus, dass der Bieter entweder bis zur Einberufung der nächsten ordentlichen Hauptversammlung abwarten oder die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung nach § 122 AktG beantragen müsste, um Änderungen im Aufsichtsrat zu beschließen. Dem Bieter kann es jedoch auch im Kontext eines BCA um eine möglichst schnelle und unmittelbar mit Wirksamwerden der Übernahme zu seinen Gunsten erfolgende personelle Umstrukturierung des Aufsichtsrats gehen. Zu diesem Zweck wird der Bieter sich die Mitwirkung der Zielgesellschaft etwa im Rahmen der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sichern wollen.336 Auf der anderen Seite könnte der Vorstand im Namen der von ihm vertretenen Zielgesellschaft bestrebt sein, die Bestellung bestimmter, dem Bieter nahestehender Personen zu Aufsichtsratsmitgliedern zu verhindern und die Aufnahme dementsprechender Verpflichtungen des Bieters in das BCA anstreben. a) Wahlvereinbarungen zugunsten des Bieters: Verpflichtung der Zielgesellschaft zur Wahl vom Bieter benannter Personen in den Aufsichtsrat aa) Ansicht der h.M. Nach der h.M. kann sich die Zielgesellschaft, vertreten durch den Vorstand, vertraglich nicht wirksam dazu verpflichten, bestimmte – in der Regel vom Bieter benannte und aus dessen Lager stammende – Personen in den Aufsichtsrat zu wählen.337 Entsprechende Vereinbarungen würden gegen § 101 Abs. 1 Satz 2 AktG verstoßen und seien nach § 134 AktG nichtig.338 336

Vgl. auch Heß, S. 253. Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 101 AktG Rn. 22, 25; MüKoAktG/Habersack, § 101 AktG Rn. 12; Spindler/Stilz/Spindler, § 101 AktG Rn. 24; Schmidt/Lutter/Drygala, § 101 AktG Rn. 5; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 101 AktG Rn. 28; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 126; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16; Kämmerer/Veil/Schall, S. 91; Aha, BB 337

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

bb) Stellungnahme Die h.M. verdient – unabhängig davon, dass die Hauptversammlung durch eine solche schuldrechtliche Vereinbarung ohnehin nicht gebunden wäre – uneingeschränkte Zustimmung. Die Zuständigkeit für die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder liegt bei der Hauptversammlung. Jede diese Zuständigkeitsordnung missachtende Vereinbarung stellt ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung dar und ist daher nichtig. Ein offensichtlicher Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung liegt aber auch in dem Fall vor, in dem sich die Zielgesellschaft ohne Beteiligung der Hauptversammlung zur Durchführung einer ordentlichen Kapitalerhöhung verpflichtet. Dennoch soll die Vereinbarung in diesem Fall nach hier vertretener Ansicht lediglich schwebend unwirksam und nicht nichtig sein. Allerdings gibt es im Vergleich zu dieser Konstellation bei der Besetzung des Aufsichtsrates einen wesentlichen Unterschied: das Gesetz bestimmt in § 101 Abs. 1 Satz 2 AktG ausdrücklich, dass die Hauptversammlung nur an Wahlvorschläge gemäß §§ 6 und 8 des MontanMitbestimmungsgesetzes gebunden ist. Wenn aber neben einem allgemeinen Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung auch ein konkreter Verstoß gegen eine zwingende gesetzliche Norm tritt, muss dem Vorstandshandeln der rechtsgeschäftliche Erfolg als solches versagt bleiben. Abgesehen von den im § 101 Abs. 1 Satz 2 AktG geregelten Fällen steht der Hauptversammlung ein freies und uneingeschränktes Wahlrecht zu. Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung zum Ausdruck gebracht, dass davon abweichende, insbesondere vertragliche Regelungen nicht zulässig sein sollen. Eine solche ausdrückliche Regelung fehlt hingegen im Zusammenhang mit Zusagen über eine etwaige ordentliche Kapitalerhöhung. Eine Wahlvereinbarung zugunsten des Bieters ist vor allem auch vor dem Hintergrund als unwirksam zu betrachten, dass der Vorstand im Rahmen der Verhandlungen des BCA auf die Zusammensetzung seines eigenen Überwachungsorgans Einfluss nehmen kann. Durch die eindeutige gesetzliche Regelung in § 101 AktG soll ein solcher Einfluss jedoch gerade ausgeschlossen werden. Die Nichtigkeitsfolge

2001, 2225, 2229; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; Jesch/Striegel/Boxberger/ Nussbaum/Rothenfußer, S. 583. 338 Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 101 AktG Rn. 22, 25; Spindler/Stilz/Spindler, § 101 AktG Rn. 24; Schmidt/Lutter/Drygala, § 101 AktG Rn. 5; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 126, 127; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16; Steinert, S. 141; MüKoAktG/Habersack, § 101 AktG Rn. 12 (allerdings ohne Bezugnahme auf § 134 BGB); Henssler/Strohn/Henssler, § 101 AktG Rn. 3 (allerdings ohne Bezugnahme auf § 134 BGB); Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 101 AktG Rn. 28 (allerdings ohne Bezugnahme auf § 134 BGB); Heß, S. 259, 260 (mit Bezugnahme auf § 138 BGB); im Ergebnis wohl ebenso Kämmerer/Veil/Schall, S. 95; zur Unwirksamkeit der Zusage der Zielgesellschaft, vom Bieter benannte Personen in den Beschlussvorschlägen des Aufsichtsrates nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG zu berücksichtigen, siehe Steinert, S. 142 ff.; Heß, S. 260, 261; a.A. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 598.

C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane

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verhindert in einem solchen Fall eine ansonsten etwa drohende Selbstkontrolle des Vorstandes durch Aufsichtsratsmitglieder, die der Vorstand selbst ausgesucht hat.339 Schließlich würde eine Verpflichtung zur Wahl bestimmter, vom Bieter benannter Personen in den Aufsichtsrat im Ergebnis einem Entsenderecht des Bieters entsprechen.340 § 101 Abs. 2 Satz 1 AktG bestimmt diesbezüglich aber unmissverständlich und eindeutig, dass Entsenderecht für bestimmte Aktionäre allein durch die Satzung begründet werden können. Die vertragliche Verpflichtung der Zielgesellschaft, bestimmte Personen in ihren Aufsichtsrat zu wählen, ist daher in Übereinstimmung mit der h.M. nach § 134 BGB nichtig. Diese Grundsätze gelten auch im Falle eines Merger among Equals, so dass beispielsweise die zukünftige, als Aktiengesellschaft organisierte Holdinggesellschaft der sich zusammenschließenden Gesellschaften in einem BCA nicht wirksam zusagen kann, bestimmte Personen in den Aufsichtsrat zu wählen. cc) Bemühensverpflichtung als Alternative? (1) Grundsätzliche Geeignetheit der Bemühensverpflichtung zur Verhinderung der Nichtigkeitsfolge in diesem Kontext Allerdings besteht auch hinsichtlich der Wahl bestimmter, vom Bieter benannter Personen in den Aufsichtsrat die Möglichkeit, die diesbezügliche Mitwirkungspflicht der Ziel- bzw. Holdinggesellschaft als Bemühensverpflichtung auszugestalten.341 Durch die Formulierung als Bemühensverpflichtung wird sichergestellt, dass die zuständigen Gesellschaftsorgane nicht gebunden werden. Es wird klargestellt, dass es sich lediglich um einen (gemeinsamen) Programmsatz handelt342 und die Kompetenz des zuständigen Organs unangetastet bleiben soll. Mangels Erfüllungsanspruchs bezogen auf die Erreichung eines bestimmten Erfolgs missachtet eine im vorgenannten Sinne ausgestaltete Bemühensverpflichtung nicht die aktienrechtliche Kompetenzordnung, sondern nimmt gerade Rücksicht darauf. Auch ein Verstoß gegen § 101 Abs. 1 Satz 2 AktG liegt nicht vor, da von vornherein gar nicht erst der Versuch unternommen wird, den Eindruck einer Bindung der Hauptversammlung zu erwecken. Allerdings muss bei der Formulierung der Klausel beachtet werden, auf das zur Herbeiführung des Erfolgs zuständige Organ, hier also die Hauptversammlung, 339

Vgl. Spindler/Stilz/Spindler, § 101 AktG Rn. 24. Ebenso Steinert, S. 141, 142. 341 Ebenso Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204, 205; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16; Riegen, CFL 2010, 1, 9; im Grundsatz ebenfalls Steinert, 146 ff.; vgl. auch Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091, 1094; Wiegand, S. 240 ff.; a.A. jedoch Heß, S. 261; zu der generellen Zulässigkeit von Bemühensverpflichtungen siehe bereits oben unter § 5 A. IV. 5. 342 Vgl. Horn, in: FS Lutter, S. 1129. 340

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

keinen unzulässigen Entscheidungsdruck auszuüben, beispielsweise durch Androhung der Verwirkung einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichtbestellung bestimmter Personen.343 In diesem Fall könnte sich die Hauptversammlung faktisch gebunden fühlen, den vom Bieter avisierten Kandidaten entgegen ihrer ursprünglichen Absicht in den Aufsichtsrat zu wählen. In einem solchen Fall läge gleichwohl wieder ein Verstoß gegen die Kompetenzordnung und gegen § 101 Abs. 1 Satz 2 AktG vor. Soweit die Bemühensverpflichtung der Vereinbarung zufolge den Vorstand bzw. den Aufsichtsrat treffen soll344, ist dies als Verpflichtung der Gesellschaft selbst als Vertragspartner auszulegen und nur als Klarstellung zu begreifen, welches Organ bzw. welche Organe innerhalb der Gesellschaft sich im Ergebnis um eine entsprechende Bestellung zu bemühen hat. Trifft die Verpflichtung nach dem Wortlaut unmittelbar die Gesellschaft, werden im Zweifel sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat zur Umsetzung der Bemühensverpflichtung verpflichtet. Im Grundsatz sind Bemühensverpflichtungen der Ziel- bzw. Holdinggesellschaft, auf die Wahl bestimmter, vom Bieter benannter Personen hinzuwirken, somit zulässig. (2) Praktische Umsetzung der Bemühensverpflichtung durch den Aufsichtsrat Seitens des Aufsichtsrates könnte die Umsetzung der Bemühensverpflichtung der Gesellschaft erfolgen, indem der Aufsichtsrat die vom Bieter für geeignet erklärten Kandidaten im Rahmen seines ihm allein zustehenden Vorschlagsrechts nach § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG berücksichtigt und der Hauptversammlung zur Wahl in den Aufsichtsrat vorschlägt.345 Der Aufsichtsrat wird jedoch zu beachten haben, dass er gegen seine Pflicht zur Wahrung des Unternehmensinteresses verstößt, wenn er einen Kandidaten vorschlägt, der die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 100 AktG nicht erfüllt oder dessen Bestellung zu erheblichen Reputationsschäden der Gesellschaft führen könnte346. Eine Bemühensklausel muss also immer derart ausgestaltet sein, dass sich die Gesellschaft nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen und ihr rechtlich Zumutbaren bemühen muss, dass die vom Bieter vorgeschlagenen Kandidaten durch die Hauptversammlung in den Aufsichtsrat gewählt werden.347 Mit anderen Worten: der Aufsichtsrat ist weiterhin frei in seinem Vorschlagsrecht und muss sein Handeln wie immer am Unternehmensinteresse ausrichten sowie ausloten, inwiefern ein vom Bieter vorgeschlagener Kandidat als Aufsichtsratsmitglied geeignet ist.

343

Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127. Vgl. z. B. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204, 205. 345 Vgl. Kiem, AG 2009, 301, 309. 346 Zu letzterem vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127. 347 Riegen, CFL 2010, 1, 9; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 205 (einschließlich Beispiel für die Formulierung einer derartigen Klausel). 344

C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane

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(3) Praktische Umsetzung der Bemühensverpflichtung durch den Vorstand Auch der Vorstand kann im Zusammenhang mit der Unterbreitung von Wahlvorschlägen durch den Aufsichtsrat auf diesen Einfluss nehmen, da ihm § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG die Möglichkeit eröffnet, an Sitzungen des Aufsichtsrats teilzunehmen. Zudem kann er auf informeller Basis und ohne rechtlich gesicherten Einfluss auf die spätere Entscheidung nicht nur mit Mitgliedern des Aufsichtsrates, sondern auch mit einzelnen Aktionären die Wahl des Aufsichtsrates besprechen und dabei seine eigenen Vorstellungen zum Ausdruck bringen, ohne dass er dadurch gleich in unzulässiger Weise auf den Wahlprozess Einfluss nehmen würde.348 (4) Ergebnis Eine Bemühensverpflichtung der Ziel- bzw. Holdinggesellschaft, auf die Wahl bestimmter, vom Bieter benannter Personen hinzuwirken, ist zulässig und stellt eine – wenn auch rechtlich nicht bindende – Möglichkeit dar, einen Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung zu vermeiden. b) Wahlvereinbarung zulasten des Bieters Wahlvereinbarungen zulasten des Bieters können insbesondere nach § 136 Abs. 2 AktG nichtig sein.349 aa) Pflicht des Bieters zur (Ab-)Wahl bestimmter Personen aus bzw. in den Aufsichtsrat Nach § 136 Abs. 2 Satz 1 AktG ist eine Vereinbarung in einem BCA nichtig, durch den sich der Bieter als Aktionär der Gesellschaft verpflichtet, in der Hauptversammlung bestimmte Personen nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft oder nach Weisung eines abhängigen Unternehmens zu wählen und dementsprechend sein Stimmrecht auszuüben. Ebenso wenig darf sich der Bieter im Rahmen eines BCA dazu verpflichten, die vom Aufsichtsrat zur Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten zu wählen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 136 Abs. 2 Satz 2 AktG. Entsprechend nichtig ist auch eine Vereinbarung, durch die sich der Bieter verpflichtet, in einer Hauptversammlung für die Abberufung eines amtierenden Aufsichtsratsmitglieds zu stimmen.

348

Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 205. Vgl. Henssler/Strohn/Henssler, § 101 AktG Rn. 3; Spindler/Stilz/Spindler, § 101 AktG Rn. 24; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127; Kämmerer/Veil/Schall, S. 95; Kiem, AG 2009, 301, 310; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 599; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 16. 349

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

bb) Festlegung einer Höchstzahl an Repräsentanten des Bieters im Aufsichtsrat Nicht so eindeutig zu beurteilen sind hingegen Regelungen, die lediglich ein gemeinsames Verständnis hinsichtlich der Besetzung des Aufsichtsrates niederlegen und in deren Rahmen sich der Aktionär verpflichtet, nur eine im BCA festgelegte Höchstzahl eigener Repräsentanten in den Aufsichtsrat zu wählen.350 So haben beispielsweise die Schaeffler KG und deren Gesellschafter in der Investorenvereinbarung mit der Continental AG erklärt, dass Schaeffler für den Aufsichtsrat nicht mehr als vier Personen vorschlagen oder wählen werde, die Gesellschafter, Organmitglieder oder Angestellte von Schaeffler oder von mit Schaeffler im Sinne von § 15 AktG verbundenen Unternehmen sind, und dass Schaeffler nicht beabsichtige, die Mehrzahl der von den Anteilseignern zu besetzenden Aufsichtsratspositionen neu zu besetzen.351 Die Einflussmöglichkeit der Vertreter der Schaeffler Gruppe wurde durch diese Vereinbarung begrenzt.352 Darüber hinaus wurde aber auch die Einflussmöglichkeit der Schaeffler Gruppe insgesamt begrenzt. Folgerichtig muss auch eine solche Regelung an § 136 Abs. 2 AktG scheitern.353 Eine solche Vereinbarung ist nach objektivem Empfängerhorizont dahingehend auszulegen, dass der Aktionär es zu unterlassen hat, über die festgesetzte Zahl hinaus eigene Repräsentanten bzw. Kandidaten, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, in den Aufsichtsrat zu wählen. Wie bereits festgestellt ist eine vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Unterlassung bestimmter Maßnahmen im Zweifel als Verpflichtung des Aktionärs dahingehend auszulegen, aktiv von seinem Stimmrecht Gebrauch zu machen und gegen einen entsprechenden Vorschlag zu stimmen.354 Da der Vorstand im Rahmen der Verhandlungen, z. B. des BCA, die Formulierung solcher Klauseln und dadurch die Besetzung des Aufsichtsrates entscheidend mitbestimmt, nimmt er in unzulässiger Weise Einfluss auf die Ausübung der Aktionärsrechte in der Hauptversammlung. Der Vorstand steuert durch die Aufnahme einer solchen Regelung im BCA das Stimmverhalten des Aktionärs im Sinne der Verwaltung.355 Dies soll durch § 136 Abs. 2 AktG jedoch gerade verhindert werden. Aus diesem Grund sind auch solche Vereinbarungen, die zwar auf den ersten Blick lediglich ein gemeinsames Verständnis, aber darüber hinaus auch bestimmte Beschränkungen zu Lasten des Aktionärs niederlegen, nach § 136 Abs. 2 AktG nichtig. 350 351

763. 352

Vgl. Kiem, AG 2009, 301, 310 So nach LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az.: 21 T 2/09, ZIP 2009, 761,

LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az.: 21 T 2/09, ZIP 2009, 761, 764. So ebenfalls Kiem, AG 2009, 301, 310; a.A., aber ohne auf § 136 Abs. 2 AktG überhaupt einzugehen, wohl LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az.: 21 T 2/09, ZIP 2009, 761 ff. 354 Siehe dazu bereits unter § 5 B. I. 2. a) bb) bbb); anders wohl Heß, der in einer solchen Vereinbarung lediglich die Verpflichtung zur Enthaltung sieht, die nicht im Widerspruch zu § 136 Abs. 2 AktG stehe, siehe Heß, S. 262. 355 Ebenso Kiem, AG 2009, 301, 310. 353

C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane

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cc) Verpflichtung gegenüber einem Garanten als Alternative? Um einen Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG zu vermeiden, bietet es sich an, etwaige Beschränkungen nur gegenüber anderen Aktionären oder Dritten, etwa einem Garanten356, einzugehen. In diesem Verhältnis findet § 136 Abs. 2 AktG keine Anwendung. dd) Bemühensverpflichtung als Alternative? Anders als dies teilweise vorgeschlagen wird357, können in diesem Zusammenhang Bemühensklauseln die Unwirksamkeit nach § 136 Abs. 2 AktG nicht verhindern. Bemühensklauseln sind in diesem Kontext als solche nicht denkbar. Dies wird schon bei der Frage nach einer möglichen Formulierung einer derartigen Bemühensklausel deutlich. Der Bieter müsse sich darin dazu verpflichten, sich im Rahmen der Hauptversammlung zu bemühen, z. B. nach Weisung der Gesellschaft, des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Gesellschaft sein Stimmrecht auszuüben oder die vom Aufsichtsrat zur Wahl in den Aufsichtsrat vorgeschlagenen Kandidaten zu wählen. Eine Bemühensklausel bei eigenem Stimmrecht kann es aber als Minus zu einer Stimmbindung nicht geben.358 Es ist nicht ersichtlich, wie in diesem Kontext ein Bemühen aussehen soll. Der Bieter hat von seinem eigenen Stimmrecht Gebrauch zu machen oder nicht und muss eine Entscheidung treffen; er kann sich aber nicht nur bemühen, eine Entscheidung zu treffen. 4. Verpflichtungen im Rahmen der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern Den schnellsten Weg, die Mitglieder im Aufsichtsrat auszutauschen, bietet die Möglichkeit, nach einem Rücktritt der amtierenden Aufsichtsratsmitglieder von ihren Ämtern nach Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses die dadurch frei gewordenen Stellen gerichtlich nach § 104 AktG neu besetzen zu lassen.359 Es muss also weder bis zur ordentlichen Hauptversammlung abgewartet noch eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen werden. Im Rahmen der gerichtlichen Bestellung neuer Aufsichtsratsmitglieder kann sich etwa der Bieter im BCA die Mitwirkung der Zielgesellschaft derart zusichern lassen, dass der Vorstand der Zielgesellschaft bei Gericht die Ersetzung der zurückgetretenen Aufsichtsratsmitglieder durch solche Kandidaten beantragen muss, die vor Vollzug der Übernahme vom Bieter für diesen Zweck benannt worden sind.360 356

Kämmerer/Veil/Seibt, S. 127, 128; Kämmerer/Veil/Schall, S. 92. Vgl. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 599. 358 Ebenso Heß, S. 261. 359 Vgl. Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 168. 360 Aus der Praxis siehe z. B. Ziffer 10.1 des McKesson/Celesio BC; ebenfalls im Fall des HVB/UniCredit BCA, siehe dazu schon unter § 2 B. III. 3. 357

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

a) Freiwillige Amtsniederlegung und alternative Gestaltungsmöglichkeiten Da Voraussetzung der gerichtlichen Bestellung die Beschlussunfähigkeit oder eine Unterschreitung der vorgeschriebenen Mitgliederzahl des Aufsichtsrates ist, müssen eines oder mehrere der amtierenden Aufsichtsratsmitglieder zunächst ihr Amt niederlegen oder bereits niedergelegt haben. Es ist anerkannt, dass ein Mitglied des Aufsichtsrates wirksam ohne Angabe von Gründen und jederzeit361 freiwillig sein Amt niederlegen kann.362 In diesem Fall muss der Bieter aber darauf vertrauen, dass ein Aufsichtsratsmitglied nach erfolgreichem Unternehmenszusammenschluss auch tatsächlich sein Amt niederlegt. Wenn der Bieter auf eine freiwillige Amtsniederlegung dagegen nicht vertrauen und Planungssicherheit will, stellt sich die Frage, auf welchem Weg rechtssicher gewährleistet werden kann, dass ein Aufsichtsratsmitglied nach erfolgreichem Unternehmenszusammenschluss sein Amt auch tatsächlich niederlegt. Unzulässig erscheint vor dem Hintergrund der aktienrechtlichen Kompetenzordnung und der Gewaltenteilung in der Aktiengesellschaft ein Einwirken des Vorstandes auf den Aufsichtsrat und deren Mitglieder, mit dem der Rücktritt amtierender Aufsichtsratsmitglieder forciert werden soll.363 Der Vorstand darf auf die Zusammensetzung seines Überwachungs- und Kontrollorgans keinen Einfluss nehmen. Folgerichtig kann sich die Gesellschaft gegenüber dem Bieter auch nicht verpflichten, dass der Vorstand auf eine Amtsniederlegung einzelner Aufsichtsratsmitglieder hinwirken wird. Für den Bieter bieten sich allerdings insbesondere zwei Möglichkeiten zur Einflussnahme an: Zum einen könnte sich ein Aufsichtsratsmitglied vertraglich dazu verpflichten, sein Amt im Fall eines erfolgreichen Unternehmenszusammenschlusses niederzulegen. Zum anderen könnte ein Aufsichtsratsmitglied seine Amtsniederlegung aufschiebend bedingt auf den Eintritt des erfolgreichen Unternehmenszusammenschlusses erklären. Die Zulässigkeit dieser Möglichkeiten soll im Folgenden näher untersucht werden. aa) Vertragliche Verpflichtung des Aufsichtsratsmitgliedes zur Amtsniederlegung Die Vereinbarung einer vertraglichen Verpflichtung zur Amtsniederlegung wird aus mehreren Gründen kritisch gesehen. Bedenken bestehen zunächst vor dem 361

Die Niederlegung ist selbst dann wirksam, wenn sie zur Unzeit erfolgt, allerdings stellt dies eine möglicherweise zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung des Aufsichtsratsmitgliedes dar, vgl. Spindler/Stilz/Spindler, § 103 AktG Rn. 64, m.w.N.; Großkomm AktG/ Hopt/Roth, § 103 AktG Rn. 85. 362 LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az.: 21 T 2/09, ZIP 2009, 761, 762; MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 30 Rn. 80; Hölters/Simons, § 103 AktG Rn. 55; Hüffer/Koch/Koch, § 103 AktG Rn. 17; Spindler/Stilz/Spindler, § 103 AktG Rn. 63; MüKoAktG/Habersack, § 103 AktG Rn. 59; Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG, 2013, 167, 168; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 103 AktG Rn. 85. 363 Vgl. dazu auch Steinert, S. 153.

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Hintergrund, dass im Fall eines erfolgreichen Unternehmenszusammenschlusses ein vertraglich zur Niederlegung verpflichtetes Aufsichtsratsmitglied sein Mandat im Hinblick auf dieses potentielle Ausscheiden nicht mehr ordnungsgemäß ausüben könnte und sich bei seinem Handeln nicht mehr im gleichen Maße am Unternehmensinteresse orientiert wie zuvor.364 Diese Bedenken dürften aber aus mehreren Gründen unbegründet sein. Zum einen wird das Aufsichtsratsmitglied durch die aktienrechtlichen Haftungsregeln, insbesondere §§ 116, 93 AktG, unabhängig von seinen vertraglich eingegangenen Verpflichtungen, dazu angehalten, Schaden von der Gesellschaft durch eine ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben abzuwenden. Diese unabhängig von vertraglich eingegangen Verpflichtungen geltende Pflicht und die Gefahr, sich gegebenenfalls schadensersatzpflichtig zu machen, dürften Anreiz genug für das Aufsichtsratsmitglied sein, sein Amt weiterhin ordnungsgemäß auszuüben.365 Aufgrund der Unsicherheit, ob der Unternehmenszusammenschluss tatsächlich erfolgreich vollzogen wird, muss das Aufsichtsratsmitglied zudem stets mit einem Verbleib im Aufsichtsrat rechnen und wird damit schon aus eigenem Interesse weiterhin im Unternehmensinteresse der Zielgesellschaft handeln und die Interessen der Zielgesellschaft nicht zu Gunsten der Interessen des Bieters oder eines Dritten vernachlässigen.366 Die Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung zur Niederlegung kann auch nicht als „feindlicher Akt“367 gegenüber der eigenen Gesellschaft bzw. als Indiz dafür gewertet werden, dass das Aufsichtsratsmitglied die Interessen des Bieters über diejenigen der Zielgesellschaft stellt. Im Gegenteil wird in einigen Fällen die Eingehung einer solchen vertraglichen Verpflichtung Voraussetzung für die Abgabe eines für die Zielgesellschaft vorteilhaften Angebots sein.368 Gegen die Wirksamkeit einer vertraglichen Verpflichtung zur Amtsniederlegung wird des Weiteren vorgebracht, ein Aufsichtsratsmitglied verletze durch die Eingehung einer solchen Verpflichtung seine aus § 111 Abs. 6 AktG resultierende Pflicht zur persönlichen und unabhängigen Amtswahrnehmung, da er sich auch bei geänderten Willen gezwungen sehen könnte, die Vereinbarung einzuhalten.369 Allerdings stellt auch die Eingehung der Verpflichtung durch das Aufsichtsratsmitglied Teil der diesem zustehenden Entscheidungsfreiheit dar. Das Aufsichtsratsmitglied verlagert seine aus seiner freien Amtsausübung folgende Möglichkeit zur freiwilligen und autonomen Amtsniederlegung lediglich zeitlich vor.370 Die Entscheidung zur Amtsniederlegung wird auch nicht in die Hände eines Dritten, z. B. des Bieters 364

Spindler/Stilz/Spindler, § 103 AktG Rn. 67. So ebenfalls Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 169. 366 Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 169. 367 Vgl. Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 169. 368 So ebenfalls Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 169. 369 Spindler/Stilz/Spindler, § 103 AktG Rn. 67; kritisch wohl ebenfalls Hüffer/Koch/Koch, § 103 AktG Rn. 18; so wohl auch Steinert, S. 153. 370 So ebenfalls Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 169. 365

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gelegt, sondern ist an den Eintritt eines objektiven Ereignisse – den Vollzug des Unternehmenszusammenschluss – geknüpft.371 Wichtig ist, dass der Eintritt des objektiven, die Niederlegungsverpflichtung auslösenden Ereignisses nicht im Ermessen des Vertragspartners liegt, da anderenfalls ein Verstoß gegen die Pflicht zur unabhängigen und persönlichen Amtswahrnehmung des Aufsichtsrates gegeben sein könnte.372 Aus Gründen rechtlicher Vorsorge empfiehlt sich zudem die Aufnahme eines Vorbehaltes in Form einer auflösenden Bedingung in der Vereinbarung dahingehend, dass die Verpflichtung zur Amtsniederlegung dann entfällt, wenn sich die Umstände des Unternehmenszusammenschlusses wesentlich geändert haben, so dass eine abweichende Entscheidung, i. e. keine Niederlegung des Amtes, geboten ist, weil sich das Aufsichtsratsmitglied ansonsten, d. h. bei einer Amtsniederlegung, gegenüber der Aktiengesellschaft schadensersatzpflichtig machen könnte.373 Idealerweise sollte die Vereinbarung jedenfalls beispielhaft festlegen, in welchen Fällen die Verpflichtung zur Amtsniederlegung entfällt. Unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen – die Niederlegung ist an den Eintritt eines objektiven Ereignisses und nicht an das Verlangen des Vertragspartners gekoppelt und es besteht die Möglichkeit, bei einer materiellen Änderung wesentlicher Umstände, die unter Beachtung der Treue- und Sorgfaltspflichten der Aufsichtsratsmitglieder ein Abrücken von der Verpflichtung zur Amtsniederlegung gebietet – gibt es keine Gründe, die gegen die Zulässigkeit einer vertraglichen Verpflichtung zur Amtsniederlegung sprechen.374 Sofern keine zwingenden gesetzlichen Regelungen oder Grundsätze gegen die Verpflichtung zur Amtsniederlegung sprechen, muss die persönliche Entscheidung des Aufsichtsratsmitgliedes respektiert werden. Dessen Entscheidung muss selbst vor dem Hintergrund respektiert werden, dass die Verpflichtung zur Amtsniederlegung die wohl schwerwiegendste Form der Vorwegbindung darstellt, da das Aufsichtsratsmitglied mit der Amtsniederlegung seine Rechte umfassend verliert. Wenn das Aufsichtsratsmitglied jedoch jederzeit ohne Gründe sein Amt niederlegen kann, dann muss a maiore ad minus auch die Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung zur Amtsniederlegung möglich sein, soweit diese Verpflichtung nur beim Eintritt vorher durch das Aufsichtsratsmitglied klar festgelegter und objektiv zu bestimmender Ereignisse, wie etwa eines erfolgreichen Unternehmenszusammenschlusses, eingreift. In diesem Fall wird auch die Personalkompetenz der Hauptversammlung nicht umgangen375 oder in stärkerem Maße beeinträchtigt als dies im Fall einer freiwilligen sofortigen Amtsniederlegung der Fall wäre. 371

Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 169. Vgl. Hölters/Simons, § 103 AktG Rn. 56b. 373 Vgl. Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG, 2013, 167, 170. 374 So im Ergebnis ebenfalls Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 169 f.; Hölters/Simons, § 103 AktG Rn. 56b; MüKoAktG/Habersack, § 103 AktG Rn. 60; BeckHdBAG/Oppenhoff, § 23 Rn. 108. 375 So aber wohl Steinert, S. 153. 372

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Selbstverständlich muss das betroffene Aufsichtsratsmitglied am Abschluss einer solchen Vereinbarung beteiligt sein. Die am BCA beteiligten Gesellschaften können eine vertragliche Verpflichtung eines Aufsichtsratsmitgliedes zur Amtsniederlegung nicht ohne dessen Beteiligung über dessen „Kopf hinweg“ vereinbaren.376 Eine solche Vereinbarung wäre als Vertrag zulasten Dritter unwirksam. Es stellt sich weitergehend die Frage, wem gegenüber das Aufsichtsratsmitglied die vertragliche Verpflichtung eingehen darf. Insofern wird vertreten, eine Verpflichtung zur Niederlegung des Aufsichtsratsmandats sei jedenfalls dann unwirksam, wenn sie lediglich gegenüber einzelnen Aktionären erfolgt, da das einzelne Aufsichtsratsmitglied der Gesamtheit aller Gesellschafter zu dienen verpflichtet sei.377 Zwar geht diese Ansicht im Ausgangspunkt richtig davon aus, dass der Aufsichtsrat und damit jedes einzelne Mitglied die Interessen aller Aktionäre gleichermaßen zu vertreten und alle Aktionäre nach § 53a AktG unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln hat. Allerdings überzeugt die daraus gezogene Schlussfolgerung, gegenüber einem einzelnen Aktionär könne eine Verpflichtung zur Amtsniederlegung nicht eingegangen werden, nicht. Nur weil der Aufsichtsrat die Verpflichtung gegenüber einem einzelnen Aktionär eingeht, bedeutet dies nicht, dass der Aufsichtsrat ab diesem Zeitpunkt die Interessen dieses Aktionärs über diejenigen eines anderen Aktionärs stellt. Er bleibt nach wie vor dem Unternehmensinteresse378 und damit insbesondere allen Aktionären der Gesellschaft verpflichtet, unabhängig davon, wem gegenüber das Aufsichtsratsmitglied die vertragliche Verpflichtung eingegangen ist. Auch die Folgen der Amtsniederlegung treffen alle Aktionäre gleichermaßen. Soweit die vertragliche Verpflichtung zur Amtsniederlegung vom Eintritt des erfolgreichen Unternehmenszusammenschlusses als objektivem Ereignis abhängig gemacht wird, wird der einzelne Aktionär als Vertragspartner auch nicht bevorzugt, da er ebenso wie die anderen Aktionäre nicht einseitig bestimmen kann, wann das Aufsichtsratsmitglied zurücktreten soll. Auch eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten erscheint vor diesem Hintergrund unbedenklich.379 Das Aufsichtsratsmitglied kann sich dementsprechend sowohl gegenüber dem Bieter und der Zielgesellschaft als auch gegenüber einem (neutralen) Dritten, etwa einem Garanten, vertraglich dazu verpflichten, sein Amt niederzulegen, wenn der Unternehmenszusammenschluss erfolgreich vollzogen worden ist.380

376

Hölters/Simons, § 103 AktG Rn. 56b; Steinert, S. 153. So Dornhegge, NJW-Spezial 2011, 143, 144, mit Verweis auf RG, Urteil vom 16. März 1904, Az.: I 491/03, RGZ 57, 205 ff. 378 Hölters/Simons, § 103 AktG Rn. 56b. 379 A.A. Dornhegge, NJW-Spezial 2011, 143, 144. 380 Zur Unzulässigkeit einer – im Namen der Gesellschaft ergehenden – Zusage des Vorstandes, sein Amt niederzulegen, siehe Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 599. 377

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bb) Aufschiebend bedingte Amtsniederlegung Möglicherweise könnte ein Aufsichtsratsmitglied seine Amtsniederlegung auch aufschiebend bedingt auf den erfolgreichen Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses erklären. Dies hätte zur Folge, dass die Amtsniederlegung erst mit dem Eintritt dieser Bedingung, allerdings automatisch und ohne erneute Erklärung wirksam werden würde. Eine solche aufschiebend bedingt erklärte Amtsniederlegung wird jedoch von der wohl überwiegenden Meinung als unzulässig angesehen.381 So würde diesbezüglich etwa auch das Vorliegen einer Übernahmesituation ein Abweichen von der allgemeinen Regelung, der zufolge einseitige Gestaltungserklärungen – und um eine solche handelt es sich bei der Amtsniederlegung – bedingungsfeindlich seien, nicht rechtfertigen.382 Dieser Ansicht ist zuzugeben, dass Gestaltungsrechte grundsätzlich bedingungsfeindlich sind.383 Sie lässt jedoch in der vorliegenden Konstellation zu Unrecht außer Betracht, dass Gestaltungserklärungen in Ausnahmefällen auch aufschiebend bedingt abgegeben werden können. Da die Unzulässigkeit der Bedingung dem Schutz des Erklärungsempfängers dienen soll384, ist die Beifügung von Bedingungen beispielsweise in den Fällen wirksam, in denen der Erklärungsempfänger keiner Rücksichtnahme bedarf.385 Die soll z. B. für den Fall gelten, dass die Bedingung für den Erklärungsempfänger im jeweiligen Einzelfall keine untragbare Ungewissheit über den neuen Rechtszustand schafft.386 In diese Kategorie fallen etwa Rechtsbedingungen387, aber auch Potestativbedingungen, deren Eintritt allein vom Willen des Erklärungsempfängers abhängt388. Die Beifügung einer Bedingung kann auch dann wirksam sein, wenn der Erklärungsempfänger auf seinen Schutz ver-

381 Hüffer/Koch/Koch, § 103 AktG Rn. 18; ohne weitere Begründung Spindler/Stilz/ Spindler, § 103 AktG Rn. 67; MüKoAktG/Habersack, § 103 AktG Rn. 61; Großkomm AktG/ Hopt/Roth, § 103 AktG Rn. 88; a.A. Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 170 f.; Aha, BB 2001, 2225, 2229. 382 Hüffer/Koch/Koch, § 103 AktG Rn. 18. 383 BGH, Urteil vom 21. März 1986, Az.: V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; vgl. statt vieler Palandt/Ellenberger, Überbl. v. § 104 BGB Rn. 17; BeckOK BGB/Rövekamp, § 158 BGB Rn. 18. 384 BGH, Urteil vom 21. März 1986, Az.: V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; BeckOK BGB/Rövekamp, § 158 BGB Rn. 11. 385 BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003, Az.: XII ZR 112/02, NJW 2004, 284. 386 BGH, Urteil vom 21. März 1986, Az.: V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; OLG Hamburg, Urteil vom 21. Juli 2000, Az.: 4 U 238/99, NJW-RR 2001, 153. 387 BGH, Urteil vom 21. März 1986, Az.: V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; vgl. zum Begriff z. B. MüKoBGB/Westermann, § 158 BGB Rn. 54. 388 BGH, Urteil vom 21. März 1986, Az.: V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; OLG Hamburg, Urteil vom 21. Juli 2000, Az.: 4 U 238/99, NJW-RR 2001, 153; Palandt/Ellenberger, Überbl. v. § 104 BGB Rn. 17; BeckOK BGB/Rövekamp, § 158 BGB Rn. 11; MüKoBGB/ Westermann, § 158 BGB Rn. 19; Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 170.

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zichtet389, etwa indem er sich mit dem Schwebezustand einverstanden erklärt (volenti non fit iniuria).390 Es sind keine Gründe ersichtlich, die gegen die Übertragung dieser allgemein anerkannten Regeln zur grundsätzlichen Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungserklärungen und deren Ausnahmen davon auf die Erklärung der Amtsniederlegung eines Aufsichtsratsmitgliedes sprechen. Zwar handelt es sich – unabhängig vom Erklärungsempfänger – nicht um eine nur vom Erklärungsempfänger zu beeinflussende Bedingung.391 So hängt etwa in Übernahmesituationen der Erfolg des Unternehmenszusammenschlusses maßgeblich von der Bereitschaft der Aktionäre der Zielgesellschaft ab, das Übernahmeangebot anzunehmen. Auch im Fall einer Verschmelzung müssen die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger der Verschmelzung im Regelfall zustimmen. Allerdings kann es beispielsweise dann an einer untragbaren Ungewissheit fehlen, wenn sich der Erklärungsempfänger, z. B. der Bieter oder die (Ziel-)Gesellschaft, mit der Bedingung einverstanden erklärt und einer solchen ausdrücklich zustimmt. In einem solchen Fall wäre auch eine aufschiebend bedingt erklärte Amtsniederlegung zulässig.392 Aber selbst ohne Erklärung einer solchen ausdrücklichen Zustimmung sprechen gute Gründe dafür, dass die aufschiebend bedingt erklärte Amtsniederlegung zulässig ist.393 Unabhängig von dem Erklärungsempfänger ist die Bedingung von vorneherein zeitlich begrenzt und die Voraussetzungen festgelegt394, soweit die Bedingungen unmissverständlich und klar definiert werden. Für die Zielgesellschaft ist ein solcher Schwebezustand nicht untragbar, da für den Fall des erfolgreichen Vollzugs des Unternehmenszusammenschlusses und damit des Bedingungseintritts neue, in der Regel vom Bieter ausgewählte Kandidaten schon bereitstehen395, und für den Fall, dass die Bedingungen nicht eintreten, der Status quo nicht angetastet wird. Es besteht auch ebenso wenig wie im Rahmen einer vertraglichen Verpflichtung zur Amtsniederlegung die Gefahr, dass das Aufsichtsratsmitglied möglicherweise die Unternehmensinteressen nicht mehr hinreichend wahrt, da das Aufsichtsratsmitglied aufgrund einer ansonsten drohenden Verpflichtung zum Schadensersatz schon aus eigenem Interesse weiter im Unternehmensinteresse handeln wird. Auch für den Bieter kommt es nicht zu einem untragbaren Schwebezustand, da es ihm allein darauf ankommt, für den Fall des erfolgreichen Vollzugs des Unternehmenszusammenschlusses seine Kandidaten, in der Regel im Rahmen einer gerichtlichen Bestellung, durchsetzen zu können. Eine in dieser Hinsicht aufschiebend bedingte Amtsnie389

BeckOK BGB/Rövekamp, § 158 BGB Rn. 11. Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 170; Jauernig/Mansel, § 158 BGB Rn. 11; so auch im Fall einer Kündigung MüKoBGB/Westermann, § 158 BGB Rn. 30. 391 Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 171. 392 Vgl. Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 171. 393 Ebenso Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 171. 394 Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 171. 395 Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 171. 390

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derlegung der amtierenden Mitglieder ist für diesen Zweck ausreichend, weil der Bieter dann sicher sein kann, dass die entsprechenden amtierenden Mitglieder ihr Amt automatisch verlieren. Gründe der Rechtssicherheit sprechen daher grundsätzlich nicht gegen eine bedingte Niederlegung, auch wenn der Eintritt der Bedingung nicht sicher ist. Immerhin kann es auch im Rahmen einer Abberufung durch die Hauptversammlung mittels Beschlusses nach § 103 Abs. 1 AktG ebenfalls zu Rechtsunsicherheiten kommen, z. B. für den Fall, dass der Hauptversammlungsbeschluss angefochten wird.396 cc) Zwischenergebnis Aufsichtsratsmitglieder können nicht nur freiwillig ihr Amt niederlegen, sondern sich unter Beachtung vorgenannter Einschränkungen auch vertraglich zu einer Amtsniederlegung verpflichten. Das Aufsichtsratsmitglied kann die Amtsniederlegung grundsätzlich auch aufschiebend bedingt auf den erfolgreichen Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses erklären. Als Alternative kommt noch die Hinterlegung einer unbedingt erklärten Amtsniederlegungserklärung bei einem Treuhänder, etwa bei einem Notar, unter Verzicht auf das Widerrufsrecht in Betracht.397 b) Zulässigkeit der Einflussnahme des Bieters im Rahmen der gerichtlichen Bestellung Tritt ein Aufsichtsratsmitglied der Zielgesellschaft nach erfolgreichem Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses freiwillig oder aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zurück oder wird die Amtsniederlegung zu diesem Zeitpunkt wirksam, kann bzw. muss der Aufsichtsrat gerichtlich ergänzt werden. Diese Ergänzung kann neben einem Aufsichtsratsmitglied und einem Aktionär auch der Vorstand beantragen. Dem Vorstand steht – ebenso wie den übrigen potenziellen Antragsstellern – zudem ein Vorschlagsrecht hinsichtlich der zu bestellenden Person zu.398

396 So wohl auch Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 171, allerdings mit Verweis auf § 103 Abs. 3 AktG. 397 Siehe dazu ausführlich Rieckers/Leyendecker-Langner, NZG 2013, 167, 171, 172; vgl. ebenso Jesch/Striegel/Boxberger/Nussbaum/Rothenfußer, S. 583. 398 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 205; für ein Vorschlagsrecht der Antragssteller und damit implizit des Vorstandes Spindler/Stilz/Spindler, § 104 AktG Rn. 23; Hüffer/Koch/ Koch, § 104 AktG Rn. 5; MüKoAktG/Habersack, § 104 AktG Rn. 31; Hölters/Simons, § 104 AktG Rn. 27; vgl. auch LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az.: 21 T 2/09, ZIP 2009, 761 ff.

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aa) Möglichkeit der Bindung des Vorstandes bezüglich seines Antragsund Vorschlagsrechts Nach wohl überwiegender Ansicht in der Literatur kann sich der Vorstand im Vorfeld einer gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern wirksam gegenüber dem Bieter verpflichten, dem Gericht zeitnah nach der Amtsniederlegung vom Bieter benannte Kandidaten zur Bestellung in den Aufsichtsrat vorzuschlagen.399 Auch das LG Hannover hat die Wirksamkeit einer im Rahmen der Investorenvereinbarung zwischen der Continental AG und Schaeffler getroffenen Regelung jedenfalls nicht in Frage gestellt, der zufolge im Falle einer Amtsniederlegung eines oder mehrerer Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der Continental AG, der Vorstand im Rahmen des rechtlich Zulässigen die gerichtliche Bestellung von Personen, die vorher von Schaeffler benannt wurden, als Anteilseignervertreter beantragen solle, soweit diese die nach dem DCGK gestellten Anforderungen erfüllen.400 Eine derartige Vereinbarung ist selbst vor dem Hintergrund, dass dem Bieter als Aktionär ein eigenes Antrags- und damit auch Vorschlagsrecht zusteht, auch nicht grundsätzlich überflüssig. Das zur Bestellung berufene Gericht wird bei seiner Auswahlentscheidung im Zweifel einem Vorschlag der Verwaltung mehr Bedeutung einräumen als einem davon abweichenden Vorschlag eines Aktionärs.401 Nach Heß kommt dagegen weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Selbstverpflichtung des Vorstandes bzw. seiner Mitglieder in Betracht.402 Heß stellt dabei insbesondere auf die fehlende eigenständige Verpflichtungsfähigkeit des Vorstandes gegenüber gesellschaftsfremden Dritten ab.403 Möglich sei zwar grundsätzlich eine mittelbare Selbstbindung des Vorstandes durch die Begründung von Verpflichtungen der Gesellschaft, die vom Vorstand als Exekutivorgan vollzogen würden.404 Eine mittelbare Selbstbindung komme jedoch nur dann in Betracht, wenn die Gesellschaft selbst Schuldner einer Vereinbarung sein kann und keine spezifische Vorstandspflicht bzw. kein spezifisches Vorstandsrecht vorliege.405 Bei dem Antragsrecht nach § 104 AktG handele es sich jedoch um kein der Gesellschaft zustehendes, sondern ein spezifisch dem Vorstand zugewiesenes Recht, hinsichtlich dessen der Vorstand im Namen der Gesellschaft keine Verpflichtungen eingehen 399 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 205; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 598; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 108; Wiegand, S. 242 ff.; Hölters/Simons, § 104 AktG Rn. 27, sofern der Vorstand nur selbst der Überzeugung ist, dass die vorgeschlagene Person den an sie gestellten Anforderungen genügt; wohl auch Kiem, AG 2009, 301, 309; a.A. Heß, S. 265 ff.; zum praktisch jedenfalls im Kontext von BCA weitaus weniger relevanten Fall des Ausschlusses des Vorschlagsrechts des Aktionärs in diesem Zusammenhang siehe Heß, S. 264 f. 400 Vgl. LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az.: 21 T 2/09, ZIP 2009, 761, 763. 401 So zu Recht Heß, S. 265. 402 Heß, S. 266. 403 Heß, S. 14 f., S. 266. 404 Heß, S. 266. 405 Heß, S. 266.

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könne.406 Nach Steinert sollte die Vereinbarung über Kandidatenvorschläge ausdrücklich mit dem Antragssteller, d. h. den Vorstandsmitgliedern oder gegebenenfalls den Aufsichtsratsmitgliedern, abgeschlossen werden, da die Gesellschaft selbst nicht antragsberechtigt sei.407 Allerdings könne die Vereinbarung keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch des Bieters begründen.408 Zulässig sei vielmehr nur die Ausgestaltung als Bemühenszusage.409 bb) Stellungnahme Die Gesellschaft kann sich – vertreten durch den Vorstand – unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen grundsätzlich wirksam dazu verpflichten, dem Gericht im Rahmen einer gerichtlichen Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder zeitnah nach Entstehen entsprechender Vakanzen im Aufsichtsrat vom Bieter benannte Kandidaten zur Bestellung in den Aufsichtsrat vorzuschlagen. Eine solche Verpflichtung wäre vom Vorstand umzusetzen. Im Ausgangspunkt ist Heß zwar Recht zu geben, dass die Gesellschaft selbst in § 104 AktG nicht als Verpflichtungssubjekt genannt wird und der Vorstand als Organ der Aktiengesellschaft grundsätzlich nicht verpflichtungsfähig ist. Wie aber bereits ausgeführt wird richtigerweise eine Durchbrechung dieses Grundsatzes für den Fall angenommen, dass der Vorstand in gesetzlichen Vorschriften – etwa der Vorschrift des § 161 AktG – selbst ausdrücklich als Verpflichtungssubjekt angesprochen wird und ihm originäre Organpflichten auferlegt werden. Der Wortlaut des § 104 Abs.1 Satz 1, 2 AktG scheint daher dafür zu sprechen, dass der Vorstand als Organ selbst Verpflichtungssubjekt jedenfalls in diesem Zusammenhang sein kann, indem das Antragsrecht bzw. die Antragspflicht ausdrücklich dem Vorstand als Organ zugewiesen werden, nicht aber der Gesellschaft. Dem ist jedoch vom Sinn und Zweck der Vorschrift entgegenzuhalten, dass § 104 AktG in erster Linie die Sicherstellung der Handlungs- und Funktionsfähigkeit des obligatorischen Aufsichtsrates410 und damit der Gesellschaft selbst bezweckt und damit vordringlich innergesellschaftlich wirkt. Entgegen der Ansicht von Heß handelt es sich also bei dem Antragsrecht bzw. der Antragspflicht nach § 104 Abs. 1 Satz 1, 2 AktG nicht um ein spezifisch dem Vorstand zugewiesenes Recht bzw. eine spezifisch dem Vorstand zugewiesene Pflicht. Das Handeln des Vorstandes erfolgt bei materieller Betrachtung vielmehr gleichsam als Organ der Gesellschaft und damit im Ergebnis auch für und im Namen der Gesellschaft.411 Entgegen dem Wortlaut kann die Gesellschaft daher Verpflich406

Heß, S. 266. Steinert, S. 154, 155. 408 Steinert, S. 154, 155. 409 Steinert, S. 154, 155. 410 MüKoAktG/Habersack, § 104 AktG Rn. 1; Hüffer/Koch/Koch, § 104 AktG Rn. 1; Spindler/Stilz/Spindler, § 104 AktG Rn. 1; Hölters/Simons, § 104 AktG Rn. 2. 411 So ebenfalls und entgegen der h.M. Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 571 in Fn. 93. 407

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tungssubjekt sein. Insbesondere in dem Fall, dass der Vorstand lediglich von seinem Antragsrecht Gebrauch macht, wird der Vorstand vorrangig im Interesse der Gesellschaft und nicht im eigenen Interesse tätig. Zwar vertritt die wohl h.M., der Vorstand habe den Antrag im eigenen und nicht im Namen der Gesellschaft zu stellen412 und scheint damit eine Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft in diesem Zusammenhang abzulehnen. Kiefner weist jedoch zutreffend auf den Widerspruch hin, dass die gleichen Autoren in diesem Zusammenhang auch auf die Grundsätze der Vertretung der Gesellschaft zurückgreifen413.414 Zudem solle – und insoweit ebenfalls inkonsequent415 – nicht der Vorstand, sondern letztendlich die Gesellschaft mit den im Rahmen der Antragsstellung anfallenden Kosten belastet werden.416 Schließlich lässt sich als weiteres Argument für die Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft im Zusammenhang mit der Antragsstellung nach § 104 AktG durch den Vorstand anführen, dass es zu einem künstlich erzeugten „Vakuum“ käme, wenn man die Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft ebenso ablehnen würde wie die Möglichkeit einer persönlichen Verpflichtung der Mitglieder des Vorstands oder des Vorstands selbst.417 Auch wenn den Vorstand nach § 104 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Antragspflicht trifft und er sich bei einem Verstoß dagegen unter Umständen nach § 93 AktG schadensersatzpflichtig machen würde, steht die Fremdnützigkeit zugunsten der Gesellschaft im Vordergrund. In der Zusammenschau verdeutlichen die Zwecksetzung des § 104 AktG und die Widersprüche der h.M., dass der Vorstand im Rahmen des § 104 AktG vordergründig für die Gesellschaft handelt und damit letztendlich im Namen der Gesellschaft tätig wird, auch wenn er nach außen im eigenen Namen auftritt.418 Daraus folgt, dass die 412

MüKoAktG/Habersack, § 104 AktG Rn. 16; Hüffer/Koch/Koch, § 104 AktG Rn. 3; Spindler/Stilz/Spindler, § 104 AktG Rn. 16; Hölters/Simons, § 104 AktG Rn. 21; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 104 AktG Rn. 29. 413 Vgl. MüKoAktG/Habersack, § 104 AktG Rn. 16; Hüffer/Koch/Koch, § 104 AktG Rn. 3; Spindler/Stilz/Spindler, § 104 AktG Rn. 16; Hölters/Simons, § 104 AktG Rn. 21. 414 Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 571 in Fn. 93. 415 So zu Recht Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 571 in Fn. 93. 416 Vgl. Spindler/Stilz/Spindler, § 104 AktG Rn. 29; Hölters/Simons, § 104 AktG Rn. 42a; Henssler/Strohn/Henssler, § 104 AktG Rn. 8; OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2006, Az.: 31 Wx 47/06, ZIP 2007, 1770, 1771; LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az.: 21 T 2/09, ZIP 2009, 761, BeckRS 2009, 13891 unter 4.; so wohl auch Großkomm AktG/Hopt/ Roth, § 104 AktG Rn. 105; a.A. Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 104 AktG Rn. 30; ebenso für den Fall, dass Antragssteller ein Aktionär ist; Mehrbrey/Weber, Hdb. Litigation, § 6 Rn. 250: „Kostenschuldner ist der jeweilige antragsstellende Aktionär als Veranlassender (vgl. § 22 Abs. 1 GNotKG).“ 417 Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 571 in Fn. 92. 418 Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 571 in Fn. 93; im Ergebnis a.A. Heß, S. 266; nach Schall handelt es sich bei dem Antragsrecht nach § 85 AktG im Rahmen der gerichtlichen Bestellung von Vorstandsmitgliedern um eine verfahrensrechtliche Stellung, die an die Beteiligteneigenschaft geknüpft sei, und über deren Ausübung sich die Beteiligten nur persönlich verpflichten könnten, Kämmerer/Veil/Schall, S. 97. Dies geht in die Richtung von Heß, dass die Gesellschaft in diesem Zusammenhang nicht Verpflichtungssubjekt sein könne.

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Gesellschaft im Rahmen der gerichtlichen Bestellung nach § 104 AktG entgegen der h.M. unmittelbar Verpflichtungssubjekt ist. Dies hat wiederum eine mittelbare Verpflichtung des Vorstandes dergestalt zur Folge, von seinem ihm im Rahmen des § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG zustehendem Antragsrecht bzw. seiner Antragspflicht nach § 104 Abs. 1 Satz 2 AktG für die Gesellschaft vereinbarungsgemäß Gebrauch zu machen. Soweit in der Vereinbarung festgehalten wird, dass sich der Vorstand verpflichtet, dem Gericht vom Bieter bestimmte Kandidaten vorzuschlagen, wird allein die Zuständigkeit innerhalb der Aktiengesellschaft adressiert. Für den Regelfall ist auch davon auszugehen, dass keine unzulässige Vorwegbindung des Vorstandes vorliegt, soweit es sich bei einer solchen Festlegung auf bestimmte Kandidaten um die Folge einer vorherigen, eigenverantwortlich getroffenen Leitungsentscheidung handelt und dem Vorstand keine Sorgfalts- oder Treuepflichtverletzung vorzuwerfen ist, die Entscheidung also insbesondere dem Wohle der Gesellschaft dient. Als Indiz für letzteres kann die Tatsache gesehen werden, dass die vom Bieter bestimmten Kandidaten alle gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen und solche des DCGK erfüllen. Die Vorwegbindung ist in diesem Kontext auch zeitlich klar begrenzt auf den unmittelbar auf den Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses folgenden Zeitpunkt. cc) Zwischenergebnis Die Gesellschaft kann sich, vertreten durch den Vorstand, im Rahmen der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern grundsätzlich wirksam dazu verpflichten, dass der Vorstand dem Gericht zeitnah nach der Amtsniederlegung eines oder mehrerer Aufsichtsratsmitglieder vom Bieter benannte Kandidaten zur Bestellung in den Aufsichtsrat vorzuschlagen hat. Dies steht aber insbesondere unter dem Vorbehalt, dass die Vorwegbindung unter Beachtung der vorgenannten419 Voraussetzungen zulässig ist.

II. (Neu-)Besetzung des Vorstandes Auch Vereinbarungen über die (Neu-)Besetzung des Vorstandes sind problematisch und müssen insbesondere mit der aktienrechtlichen Kompetenzordnung und der Regelung des § 136 Abs. 2 AktG vereinbar sein.

419

Siehe hierzu insbesondere unter § 5 A. I. 2. c) cc).

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1. Gesetzliche Ausgangslage, insbesondere die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder a) Zuständigkeit für die Bestellung und den Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern Zuständig für die Bestellung der Vorstandsmitglieder ist gemäß § 84 Abs. 1 Satz 1 AktG ausschließlich der Gesamtaufsichtsrat. Da die Regelungen über die Bestellung gemäß § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG sinngemäß auch für den Anstellungsvertrag gelten, ist der Aufsichtsrat auch ausschließlich für die Entscheidung über den Abschluss des Anstellungsvertrages und dessen inhaltliche Ausgestaltung zuständig. Der Aufsichtsrat handelt nach § 112 AktG bei Vertragsschluss mit dem Vorstandsmitglied ausnahmsweise als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. Werden mehrere Personen zu Vorstandsmitgliedern bestellt, so kann der Aufsichtsrat im Rahmen seiner ausschließlichen Zuständigkeit gemäß § 84 Abs. 2 AktG ein Mitglied zum Vorstandsvorsitzenden ernennen. Ebenso ist der Aufsichtsrat als Gesamtgremium gemäß § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG zuständig für den Widerruf der Bestellung zum Vorstandsmitglied und den Widerruf der Ernennung zum Vorstandsvorsitzenden, wenn ein wichtiger Grund – nach § 84 Abs. 3 Satz 2 AktG kann dies etwa eine grobe Pflichtverletzung oder die Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung sein – vorliegt. b) Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder Gemäß § 111 Abs. 6 AktG können die Aufsichtsratsmitglieder ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen und sind daher zur persönlichen Amtswahrnehmung verpflichtet420. Eine Delegation der den Aufsichtsratsmitgliedern übertragenen Aufgaben auf Dritte scheidet daher von Gesetzes wegen grundsätzlich aus.421 Aus dem Grundsatz der höchstpersönlichen Amtswahrnehmung folgt zudem, dass das Aufsichtsratsmitglied sein Amt weisungsfrei, d. h. eigenverantwortlich kraft eigener Willensbildung, und unabhängig auszuüben hat.422 § 111 Abs. 6 AktG

420 BGH, Urteil vom 18. September 2006, Az.: II ZR 137/05, NJW-RR 2007, 1179, 1181; MüKoAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 156; Spindler/Stilz/Spindler, § 111 AktG Rn. 78; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 111 AktG Rn. 84; Hüffer/Koch/Koch, § 111 AktG Rn. 59; Reichert, ZGR 2015, 1, 7; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 399; MünchHdb. GesR IV/ Hoffmann-Becking, § 33 Rn. 3. 421 MüKoAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 156; Spindler/Stilz/Spindler, § 111 AktG Rn. 78; MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 33 Rn. 5. 422 Vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2006, Az.: II ZR 137/05, NJW-RR 2007, 1179, 1181; MüKoAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 160; Spindler/Stilz/Spindler, § 111 AktG Rn. 79; Hüffer/Koch/Koch, § 111 AktG Rn. 60; Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 111 AktG Rn. 84; Reichert, ZGR 2015, 1, 7, 27; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 399; vgl. auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten AR, § 7 Rn. 333, 334.

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schließt damit das sog. „imperative“, weisungsgebundene Mandat aus.423 Dabei ist jedes Aufsichtsratsmitglied im Rahmen seiner Amtsführung allein dem Unternehmensinteresse verpflichtet.424 2. Zulässigkeit der Eingehung rechtsgeschäftlicher Bindungen seitens des Aufsichtsrates a) Meinungsstand Aufgrund der ausschließlichen Zuständigkeit des Aufsichtsrats zur Bestellung oder Abberufung von Vorstandsmitgliedern wird vertreten, dass aus kompetenzrechtlichen Gründen weder die Zielgesellschaft noch der Bieter verbindliche Zusagen diesbezüglich abgegeben können.425 Insbesondere könne sich die Gesellschaft im Anstellungsvertrag nicht wirksam verpflichten, den Vertragspartner zu ihrem Vorstandsmitglied zu bestellen.426 Dies soll selbst dann gelten, wenn der Gesamtaufsichtsrat dem Abschluss des Anstellungsvertrages zugestimmt hat.427 Nach h.M. können sich auch der Aufsichtsrat bzw. einzelne Aufsichtsratsmitglieder weder gegenüber der Gesellschaft noch gegenüber einem Dritten verpflichten, eine bestimmte Person zum Vorstandsmitglied zu bestellen.428 Begründet wird dies mit der Unzulässigkeit von Eingriffen in die Entscheidungsfindung und Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats. Aus diesem Grund soll auch die Verpflichtung eines Aufsichtsratsmitgliedes unzulässig sein, sein Stimmrecht nach Weisung eines Aktionärs oder eines sonstigen Dritten auszuüben.429 Unzulässig seien darüber hinaus

423

MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 33 Rn. 7; Reichert, ZGR 2015, 1, 8; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 399, 406. 424 Hüffer/Koch/Koch, § 111 AktG Rn. 60; Reichert, ZGR 2015, 1, 8; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 400; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten AR, § 7 Rn. 342; siehe auch Ziffer 5.5.1 des DCGK. 425 Kämmerer/Veil/Schall, S. 90, 96; vgl. auch Aha, BB 2001, 2225, 2230; Großkomm AktG/Kort, § 84 AktG Rn. 52; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 8. 426 Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 6; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 84 AktG Rn. 3; vgl. auch Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 AktG Rn. 11. 427 Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 6; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 84 AktG Rn. 3. 428 MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 15; Hölters/Weber, § 84 AktG Rn. 9; Bürgers/ Körber/Bürgers/Israel, § 84 AktG Rn. 3; vgl. auch Großkomm AktG/Kort, § 84 AktG Rn. 52; zur Möglichkeit Dritter, auf die Entscheidung des Aufsichtsrats über die Entlassung eines Vorstandsmitglieds einzuwirken, siehe OLG Köln, Beschluss vom 4. Mai 1987, Az.: 2 W 27/87, NJW-RR 1988, 254. 429 MüKoAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 161; MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 33 Rn. 7; Reichert, ZGR 2015, 1, 28; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 400; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 8; vgl. auch Schmidt/Lutter/Drygala, § 111 AktG Rn. 68; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten AR, § 12 Rn. 822.

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auch sämtliche Abreden, die im Ergebnis einer Weisungsbindung gleichkommen.430 Schließlich dürfe die Bestellung eines Vorstandsmitgliedes durch den Aufsichtsrat nicht von der Zustimmung eines anderen Gesellschaftsorgans, eines Aktionärs oder eines Dritten abhängig gemacht werden.431 Nach h.M. sind rechtsgeschäftliche Vereinbarungen, die die Entschließungs- und Ermessensfreiheit des Aufsichtsrats beschränken, gemäß § 134 BGB nichtig.432 b) Stellungnahme aa) Rechtsgeschäftliche Beschränkungen der Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrates im Grundsatz unzulässig Nach der h.M. soll jede Form der rechtsgeschäftlichen Einflussnahme auf die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrates unzulässig sein. Richtigerweise zählt die Wahrung der Unabhängigkeit des Aufsichtsrates zu den wesentlichen Aufgaben des Aktiengesetzes. Das Aktiengesetz will sicherstellen, dass der Aufsichtsrat seine Entscheidungen ausschließlich dem Unternehmensinteresse unterordnet und am Unternehmensinteresse ausrichtet. Der Aufsichtsrat soll weder durch die Bindung an unternehmensinterne Interessen, beispielsweise des Vorstands, noch durch die Bindung an Interessen unternehmensexterner Dritter missgeleitet werden.433 Zusätzlich hält das aktienrechtliche Haftungsregime, insbesondere §§ 116, 93 AktG, den Aufsichtsrat dazu an, sein Handeln nur am Unternehmensinteresse und nicht an sachfremden Eigeninteressen oder Interessen Dritter auszurichten. Der h.M. ist daher im Grundsatz zuzustimmen, dass der Auf430 Habersack nennt als Beispiel einen Vertrag, durch den sich das Aufsichtsratsmitglied bei Nichtbefolgung von Anweisungen oder Wünschen des Wahlorgans oder sonstiger Dritter zur Leistung von Vertragsstrafen oder zur Amtsniederlegung verpflichtet, siehe MüKoAktG/Habersack, § 111 AktG Rn. 161; ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 28; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 400, 401; vgl. auch MünchHdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 33 Rn. 7; vgl. zu Vertragsstrafen auch Hüffer/Koch/Koch, § 111 AktG Rn. 60; zur Amtsniederlegung siehe auch Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten AG, § 7 Rn. 334. 431 Hölters/Weber, § 84 AktG Rn. 9; Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 AktG Rn. 8; vgl. auch MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 12; Großkomm AktG/Kort, § 84 AktG Rn. 28; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 8; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten AG, § 7 Rn. 334. 432 OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, 263; Hölters/Weber, § 84 AktG Rn. 9; Hüffer/Koch/Koch, § 84 AktG Rn. 5; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 8; Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 84 AktG Rn. 3; Reichert, ZGR 2015, 1, 27; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 400; Hdb. Vorstandsrecht Fleischer/ Thüsing, § 4 Rn. 21; i.E. so ebenfalls, aber ohne Bezug auf § 134 BGB MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 15; ebenso Otto, NZG 2013, 930, 937; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten AG, § 7 Rn. 333; nach Kort ist jede rechtsgeschäftliche Bindung unzulässig, vgl. Großkomm AktG/Kort, § 84 AktG Rn. 36; nur Vereinbarungen, die die Entschließungs- und Ermessensfreiheit wesentlich einschränken, sollen erfasst sein nach Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 AktG Rn. 11. 433 Hoffmann-Becking, NZG 2014, 801.

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sichtsrat keine rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen eingehen darf, die ihn bei seiner durch das Aktienrecht zugewiesenen Aufgabenerfüllung zur Befolgung von Weisungen Dritter verpflichten. Ebenfalls müssen solche Vereinbarungen untersagt sein, die einem Weisungsrecht gleichkommen. Entscheidungen des Aufsichtsrates dürfen nicht auf Dritte übertragen werden, beispielsweise durch die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehaltes oder durch eine umfassende Aufgabendelegation. bb) Kritik an der fehlenden Flexibilität der h.M. Unabhängig von der Problematik einer etwaigen Rechtsfähigkeit des Aufsichtsrates oder einzelner Mitglieder stellt sich die Frage, ob der Aufsichtsrat nicht – wie auch der Vorstand – (mittelbar) rechtsgeschäftliche Vorwegbindungen eingehen, d. h. Entscheidungen zeitlich vorverlagern darf. Diese Frage wird soweit ersichtlich in diesem Zusammenhang ausdrücklich allein von Steinert, sonst jedoch weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung problematisiert, ist aber insoweit vergleichbar mit der Diskussion um die Zulässigkeit von Vorwegbindungen des Vorstandes.434 Zunächst ist in diesem Zusammenhang klarzustellen, dass die in einem BCA enthaltene Verpflichtung der Zielgesellschaft, nach dem Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses bestimmte Personen durch den Aufsichtsrat in den Vorstand der Zielgesellschaft zu berufen, auch tatsächlich zu einer Beschränkung der zukünftigen Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats führt. Der zwingend am Abschluss des BCA in einer solchen Situation zu beteiligende Aufsichtsrat übt zwar zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA sein freies Ermessen aus. Soweit die Zielgesellschaft – und dadurch mittelbar der Aufsichtsrat – eine solche bindende Verpflichtung für die Zukunft eingeht, wird der Aufsichtsrat in dem konkreten Moment, in dem er normalerweise die Entscheidung zur Vorstandsbestellung treffen würde, d. h. eine Vorstandsposition tatsächlich unbesetzt ist und eine neue Person zum Vorstandsmitglied bestellt werden muss, an die vorherige Entscheidung aus dem BCA gebunden sein, so dass sein Ermessen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben ist. Insofern wirkt daher auch eine zeitliche Vorverlagerung der Entscheidung ermessenseinschränkend. Auf den ersten Blick sind keine Gründe ersichtlich, die per se gegen die Zulässigkeit der Vereinbarung entsprechender Vorwegbindungen seitens des Aufsichtsrates sprechen. So kann insbesondere das Unternehmensinteresse und eine ord434

Vgl. Steinert, S. 165; andeutungsweise führt Schall aus, dass für Zustimmungserfordernisse des Aufsichtsrates eine Vorabbindung des Ermessens grundsätzlich in gleicher Weise möglich sein müsste wie für den Vorstand, siehe Kämmerer/Veil/Schall, S. 91, 92; auch nach Seibt scheint eine gewisse Vorabbindung hinsichtlich des Beurteilungsspielraums des einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes beim Bestellungswiderruf amtierender Vorstandsmitglieder in Betracht zu kommen, siehe Kämmerer/Veil/Seibt, S. 128; vgl. zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Vorwegbindung des Ermessens des Aufsichtsrats durch eine anstellungsvertragliche Vermögensschutzklausel zugunsten von Vorstandsmitgliedern Seibt, NZG 2015, 1097, 1102 sowie Seibt, NZG 2016, 361, 365; a.A. in letztgenannten Zusammenhang jedoch Habersack, NZG 2015, 1297.

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nungsgemäße Amtsausübung unter Beachtung der §§ 116, 93 AktG unter Umständen sogar gebieten, bestimmte Vorwegbindungen einzugehen. Vergleichbar mit der Vorwegbindung von Vorstandsmitgliedern ermöglicht eventuell erst die Eingehung einer Vorwegbindung durch den Aufsichtsrat einen im Interesse des Unternehmens liegenden Unternehmenszusammenschluss, etwa wenn es andernfalls – im worst case – zu einer Insolvenz und damit Abwicklung der Gesellschaft, käme. Der Grundsatz der Unabhängigkeit des Aufsichtsrats wird hinreichend gewahrt, wenn dieser eine aus seiner freien Amtsausübung folgende Entscheidung lediglich zeitlich auf den Abschluss des BCA vorverlagert und er die Entscheidung zu diesem Zeitpunkt frei von äußeren Einflüssen getroffen hat. Der Grundsatz der Unabhängigkeit steht allerdings einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung entgegen, durch die der Aufsichtsrat die Bestellung einer bestimmten Person zum Vorstandsmitglied nach Weisung eines Dritten vornimmt oder eine solche Bestellung noch von der Einwilligung eines Dritten abhängt. Es muss zudem sichergestellt werden, dass der Aufsichtsrat bei einer Änderung der Umstände, die wesentlich für die vorverlagerte Entscheidungsfindung waren, sein Ermessen erneut ausüben, seine ursprüngliche Nominierung revidieren und eine neue Entscheidung treffen kann. Schließlich kommen solche Vorwegbindungen nur dann in Betracht, wenn der Aufsichtsrat als Verwaltungsorgan agiert, nicht dagegen, wenn er seine Aufgabe als Überwachungsorgan ausübt. Dabei handelt es sich um rein innergesellschaftliche Vorgänge, die externen Einflüssen entzogen sein müssen. Daraus folgt zugleich, dass die Fälle, in denen der Aufsichtsrat potenziell ermessenseinschränkende Vereinbarungen eingehen kann, limitiert sind. Solange die Vereinbarung einer Vorwegbindung die konsequente und folgerichtige Fortführung einer zuvor eigenverantwortlich getroffenen Entscheidung des Aufsichtsrates als Verwaltungsorgan ist, die durch sachliche Gründe zugunsten des Unternehmens gerechtfertigt und zeitlich beschränkt ist und eine Rückholkompetenz im Fall einer Änderung maßgeblicher objektiver Umstände besteht, ist im Einzelfall – wie auch beim Vorstand – die Zulässigkeit einzelner Vorwegbindungen des Aufsichtsrats möglich.435 Weder handelt der Aufsichtsrat hier nach Weisungen eines Dritten noch macht er die Entscheidung von Dritten abhängig. Er hat eine in seinen Zuständigkeitsbereich fallende Entscheidung nur zeitlich vorverlagert, was unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein muss, um die Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr, insbesondere in einer für die Gesellschaft kritischen Situation, zu gewährleisten. 3. Mögliche Gestaltungen in BCA und deren (Un-)Zulässigkeit Die Ansicht der h.M., jede rechtsgeschäftliche, die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats eingrenzende Vereinbarung sei gemäß § 134 BGB nichtig, ist in dieser Pauschalierung folglich kritisch zu sehen, da der Aufsichtsrat nach hier vertretener 435

A.A. Steinert, S. 165.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

Ansicht bis zu einem gewissen Grade Entscheidungen vorverlagern kann, solange er diese Entscheidungen nicht aufgrund Weisungen Dritter trifft oder von der Zustimmung Dritter abhängig macht. Die Praxis ist jedoch ohnehin eher zurückhaltend, was die Vereinbarung von Verpflichtungen in diesem Zusammenhang anbelangt. Aus diesem Grund konzentriert sich die folgende Darstellung auf wenige, ausgewählte Regelungen. Zum einen soll der Frage nachgegangen werden, ob sich der Aufsichtsrat in einem BCA zur Bestellung bestimmter Personen in den Vorstand beim Bestehen entsprechender zukünftiger Vakanzen verpflichten kann. Anschließend wird die Zulässigkeit der praxisrelevanten Weiterbeschäftigungszusagen zugunsten amtierender Vorstandsmitglieder in BCA untersucht. Schließlich stellt sich die Frage, ob im Rahmen der Neubesetzung des Vorstandes in BCA die Einräumung unverbindlicher Vorschlagsrechte zugunsten Dritter in Betracht kommt. a) Verpflichtung zur Bestellung bestimmter Personen zu Vorstandsmitgliedern aa) Verpflichtung seitens der (Ziel-)Gesellschaft bzw. des Bieters Weder (Ziel-)Gesellschaften ohne Beteiligung des Aufsichtsrates noch der Bieter können aus kompetenzrechtlichen Gründen in dem BCA verbindlich zusichern, dass nach dem Unternehmenszusammenschluss bestimmte Personen in den Vorstand berufen werden. Diese Entscheidung steht allein dem Gesamtaufsichtsrat zu. bb) Verpflichtung seitens des Aufsichtsrates als Organ Fraglich ist, ob der Gesamtaufsichtsrat selbst als Partei eines BCA oder in einer Nebenabrede – beide Konstellationen kamen soweit ersichtlich in der Praxis bislang noch nicht vor – zusagen kann, bestimmte Personen nach dem Unternehmenszusammenschluss, entsprechende Vakanzen vorausgesetzt, als Vorstandsmitglieder zu bestellen. Entgegen der h.M. scheint die Eingehung einer solchen Verpflichtung auf den ersten Blick jedenfalls nicht von vorneherein ausgeschlossen zu sein. Zunächst handelt der Aufsichtsrat bei der Bestellung von Vorstandsmitgliedern als Verwaltungsorgan.436 Der Aufsichtsrat kann nach hier vertretener Ansicht – unter Beachtung vorgenannter Voraussetzungen – zudem grundsätzlich Vorwegbindungen eingehen. Wenn der Aufsichtsrat sich in dem BCA auf eine konkrete Person festlegt und die Voraussetzungen bestimmt, bei deren Vorliegen die Person als Vorstandsmitglied bestellt werden soll, handelt der Aufsichtsrat auch nicht nach Weisungen eines Dritten und macht die Entscheidung ebenfalls nicht von einem Dritten abhängig. Er hat eine in seinen Zuständigkeitsbereich fallende Entscheidung nur zeitlich vorverlagert.

436

Vgl. auch MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 63.

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Dennoch ist eine Vorwegbindung des Aufsichtsrates im Rahmen der Bestellung von Vorstandsmitgliedern im Ergebnis – unabhängig von dem Problem einer etwaig fehlenden Verpflichtungsfähigkeit des Aufsichtsrates bzw. dem Problem einer möglicherweise fehlenden Vollstreckungsmöglichkeit einer solchen Verpflichtung – abzulehnen. § 84 AktG betrifft allein die innergesellschaftliche Organisation der Aktiengesellschaft und damit einen interorganschaftlichen Prozess, der – unabhängig von der Ausgestaltung – einer Vorwegbindung nicht zugänglich sein darf. Der Bestimmung der Vorstandsmitglieder kommt im Organisationsgefüge der Aktiengesellschaft eine tragende Rolle zu. Da der Vorstand für die Leitung der Aktiengesellschaft zuständig ist, hat die Entscheidung des Aufsichtsrates, wer in den Vorstand berufen wird, maßgeblichen Einfluss beispielsweise auf die vom Vorstand wesentlich mitbestimmte zukünftige Unternehmenspolitik oder Unternehmensstrategie. Die Entscheidung über die Besetzung einer Führungsposition durch den Aufsichtsrat muss von diesem in der konkreten Situation losgelöst von jedweder (rechtsgeschäftlicher) Bindung getroffen werden. Bei der Verpflichtung, eine bestimmte Person in den Vorstand zu berufen, handelt es sich – anders als z. B. im Rahmen des § 27 WpÜG437 – um einen tiefgreifenden Eingriff in die Organisationsverfassung der Gesellschaft, die nicht zum Gegenstand einer rechtsgeschäftlichen Bindung, auch nicht für einen kurzen Zeitraum, gemacht werden darf. Es handelt sich auch nicht nur um eine rein persönliche Entscheidung des Aufsichtsratsmitgliedes wie etwa im Rahmen der Verpflichtung zur Amtsniederlegung. Folgerichtig kann sich der Aufsichtsrat in einem BCA nicht verpflichten, nach dem Unternehmenszusammenschluss eine oder mehrere im BCA bestimmte Personen zu neuen Vorstandsmitgliedern zu berufen. Eine diesbezügliche Vorwegbindung scheidet aufgrund der wesentlichen Bedeutung der Vorstandsbestellung für die Organisation der Aktiengesellschaft aus, unabhängig davon, dass damit keine Übertragung der Zuständigkeit auf Dritte einhergeht und der Aufsichtsrat die Entscheidung auch nicht von einem Dritten abhängig macht. cc) Ergebnis Zusicherungen, nach dem Unternehmenszusammenschluss bestimmte Personen in den Vorstand zu berufen, sind unabhängig davon, wer die Bindung eingeht, unzulässig. Möglich sind diesbezüglich allein Bemühensverpflichtungen der Gesellschaft, soweit dadurch kein faktischer Druck auf die Entscheidung der Aufsichtsratsmitglieder ausgeübt wird.438

437 438

Siehe dazu noch unter § 5 F. A.A. Heß, S. 272; dazu noch im Folgenden.

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b) Weiterbeschäftigungszusagen des Bieters zugunsten amtierender Vorstandsmitglieder der Zielgesellschaft Regelmäßig spricht der Bieter in Übernahmesituationen dem amtierenden Vorstand der Zielgesellschaft im BCA sein volles Vertrauen aus, stimmt dessen bisheriger Amtsführung zu und sichert dem amtierenden Vorstand auch für die Zukunft seine volle Unterstützung zu. Die Zielgesellschaft lässt sich in einem solchen Fall in dem BCA nicht selten vom Bieter zusichern, dass der Vorstand der Zielgesellschaft in seiner gegenwärtigen Zusammensetzung das Unternehmen auch nach dem Unternehmenszusammenschluss unverändert und unter Beibehaltung des bisherigen Geschäftsmodells weiterführen soll.439 Beispielhaft für eine solche Regelung ist Abschnitt III., Ziffer 3. des W.E.T. BCA: Die Parteien vereinbaren, dass die gegenwärtige Zusammensetzung des W.E.T.-Vorstands (…) für die Laufzeit der jeweiligen Anstellungsverträge der Vorstandsmitglieder unverändert bleibt. Dementsprechend verpflichten sich Amerigon [Anm. des Verfassers: die Muttergesellschaft der Bieterin] und die Bieterin hiermit (…), (i) von jeglichen rechtlichen oder tatsächlichen Maßnahmen abzusehen, mit denen eine vorzeitige Beendigung der Bestellung und/oder des Anstellungsvertrags eines Mitglieds des W.E.T.-Vorstands bewirkt wird, und (ii) soweit gesetzlich zulässig nach besten Kräften dafür zu sorgen, dass die Vertreter von Amerigon oder der Bieterin, die Mitglied eines Geschäftsorgans der Gesellschaft sind, keine derartigen rechtlichen oder tatsächlichen Maßnahmen ergreifen, einleiten oder unterstützen; § 84 Abs. 3 AktG bleibt unberührt. [Hervorhebung durch den Verfasser; Übersetzung der englischen Originalversion durch den Verfasser]

Ähnlich, aber doch in einem entscheidenden Punkt abweichend ausgestaltet, sind die diesbezüglichen Regelungen des McKesson/Celesio BCA sowie des Demag/ Terex BCA.440 So bestimmt Ziffer 6.2(a) des Demag/Terex BCA beispielsweise: Terex [Anm. des Verfassers: die Muttergesellschaft der Bieterin] (…) beabsichtigt nicht auf eine Änderung der Zusammensetzung des Vorstands hinzuwirken oder einzuleiten. Für die Dauer der laufenden Amtszeit der Vorstandsmitglieder beabsichtigt Terex, keine Handlungen einzuleiten oder auf sonstige Weise zu unterstützen, die auf die Abberufung derzeitiger Vorstandsmitglieder oder die Kündigung der entsprechenden Dienstverträge abzielen. [Hervorhebung durch den Verfasser]

In der vorgenannten Ziffer des Demag/Terex BCA haben die Parteien ebenso wie die Parteien im Fall des McKesson/Celesio BCA keine harten Erfolgsversprechen in die Vereinbarung aufgenommen, sondern nur ihre Absichten schriftlich fixiert. Demgegenüber haben die Parteien des W.E.T. BCA verbindlich die unveränderte Zusammensetzung des Vorstandes für einen bestimmten Zeitraum vereinbart. Derartige, die Amtskontinuität versprechende Klauseln bestehen – wie das Beispiel im Fall des W.E.T. BCA anschaulich zeigt – zudem regelmäßig aus einer Unterlassungskomponente sowie einer Einwirkungskomponente hinsichtlich der dem Bieter 439 440

Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204. Ziffer 6.2(a) des Demag/Terex BCA; Ziffer 10.2(a) des McKesson/Celesio BCA.

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zugeneigten Aufsichtsratsmitglieder. Die Zulässigkeit derartiger Klauseln soll im Folgenden Gegenstand der Untersuchung sein. aa) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur Das OLG München hat in seiner Entscheidung zum W.E.T. BCA im Freigabeverfahren ausdrücklich nur in Abschnitt III., Ziffer 4, letzter Satz des W.E.T. BCA eine möglichweise die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats beeinträchtigende und daher vor dem Hintergrund der aktienrechtlichen Kompetenzordnung möglicherweise nichtige Absprache gesehen.441 Das OLG München störte sich an dem noch zu vereinbarenden Kündigungsrecht und, sollte es zu einer Kündigung der bestehenden Dienstverträge der Vorstandsmitglieder kommen, an der Beibehaltung des vollen Vergütungsanspruches für die jeweilige Restlaufzeit. Das OLG München störte sich jedoch nicht ausdrücklich an der Vereinbarung der Parteien, dass die gegenwärtige Zusammensetzung des W.E.T.-Vorstands unverändert bleiben solle. Nach Reichert/Ott sollen im Rahmen von Investorenvereinbarungen an den Investor gerichtete Unterlassungsklauseln, in denen sich der Investor verpflichtet, von allen Aktivitäten Abstand zu nehmen, die den Austausch des gegenwärtigen Vorstandes zum Ziel haben, mit Blick auf die unmittelbare rechtliche Bindungswirkung unproblematisch und damit zulässig sein, da insoweit der Pflichtenkreis der Aufsichtsratsmitglieder nicht berührt werde.442 Anders könne jedoch der Fall gelagert sein, in dem etwa ein Investorenvertreter im Aufsichtsrat der Zielgesellschaft gleichzeitig der Geschäftsführung des Investors angehöre.443 Die Unterlassungsverpflichtung des Investors könne so in einer mittelbaren, die freie Entschließung des Aufsichtsratsmitgliedes einschränkenden Bindungswirkung resultieren, soweit die Mitwirkung des Investorenvertreters an der Beendigung der Bestellung des Vorstandsmitgliedes ein Verstoß gegen die Unterlassungspflicht des Investors gegenüber der Zielgesellschaft darstelle.444 Eine mittelbare Bindungswirkung setze jedoch voraus, dass das Verhalten des Investorenvertreters im Aufsichtsrat der Zielgesellschaft dem Investor als eigene Pflichtverletzung nach § 31 BGB zugerechnet werde und der Investorenvertreter daher aus Rücksicht auf den Investor mittelbar seine Entscheidung entsprechend der Verpflichtung des Investors treffen würde.445 Eine solche Zurechnung scheide jedoch entweder von vorneherein aus, da die Handlung des Investorenvertreters allein dem Pflichtenkreis der Zielgesellschaft entstamme und nicht in Ausführung einer Verrichtung gegenüber dem Investor erfolge oder käme allenfalls dann in Betracht, wenn sich das Aufsichtsratsmitglied den Belangen 441

OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261; siehe zu dieser Regelung noch unter § 5 D. III. 1., insbesondere hinsichtlich der Frage, ob es sich dabei um einen unzulässigen Sondervorteil zugunsten der Vorstandsmitglieder handelt. 442 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 403. 443 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 403. 444 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 403. 445 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 403.

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des Investors folgend bewusst über die Belange der Zielgesellschaft hinwegsetzen und entgegen den Unternehmensinteressen der Zielgesellschaft handeln würde.446 Dies sei aber nur denkbar, wenn die Abberufung im Interesse der Zielgesellschaft zwingend geboten wäre, während die Investorenvereinbarung dessen Verbleib im Amt verlange.447 Auch vertragliche Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen seien grundsätzlich zulässig, es sei denn die Verpflichtung ziele nach Inhalt und Struktur darauf ab, unzulässigen Entscheidungsdruck auf die Organe der Gesellschaft auszuüben.448 Unzulässiger Entscheidungsdruck könne z. B. vorliegen, wenn vom Investor mehr als eine bloße Einwirkungshandlung verlangt werde, was durch Formulierungen wie „dafür sorgen“ oder „gewährleisten“ statt „bemühen“ oder „einwirken“ in der Vereinbarung zum Ausdruck kommen kann.449 Solchen Formulierungen sei eine Gefährdung der Unabhängigkeit der Entscheidungen der dem Investor verbundenen Aufsichtsratsmitglieder immanent.450 Auch eine Vertragsstrafenregelung, die an das Ausbleiben des Einwirkungserfolges anknüpft, führe zur Unwirksamkeit der Einwirkungsverpflichtung.451 Eine Bindung des Investors gegenüber der Gesellschaft, die auf die Beibehaltung des amtierenden Vorstands in seiner gegenwärtigen Zusammensetzung gerichtet ist, verstoße zudem grundsätzlich auch nicht gegen § 136 Abs. 2 AktG, da nur solche Regelungsgegenstände vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst sind, die zwingend in die Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung fallen.452 Der Anwendungsbereich sei allenfalls dann berührt, wenn sich aus der Unterlassungsklausel die Verpflichtung des Investors ergebe, in der Hauptversammlung gegen einen Vertrauensentzug zulasten des Vorstandes zu stimmen.453 Die Investorenvereinbarung solle daher den Zusatz enthalten, dass § 84 Abs. 3 AktG unberührt bleibe.454 Schließlich sei eine solche Klausel auch nicht zwingend als unzulässige Jobgarantie bzw. Freifahrtschein für den Vorstand auszulegen, insbesondere dann nicht, wenn die vertragliche Regelung das Recht zur Abberufung aus wichtigem Grund unberührt lasse.455 Ein solcher Verstoß scheide ebenfalls bei der Vereinbarung einer Einwirkungsverpflichtung unter Vorbehalt des § 84 Abs. 3 AktG aus, da diese sich in einer bloßen Widergabe bzw. Verfestigung des aktiengesetzlichen Leitbildes erschöpfe.456 446 447 448 449 450 451 452 453 454 455 456

Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 404. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 404. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 404. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 405; ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 30. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 405; ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 30. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 405; ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 30. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 408; vgl. auch Reichert, ZGR 2015, 1, 25. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 408; ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 25. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 408; ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 25. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 408, 409. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 409.

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Schall stimmt Reichert/Ott hinsichtlich der Zulässigkeit von Unterlassungsklauseln uneingeschränkt zu.457 Ein Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG sei ebenso abzulehnen wie bei Entherrschungsverträgen.458 Folge sei nicht die grenzenlose Freiheit des Vorstandes, sondern die Weitergeltung der gesetzlich gewollten Freiheit des Aufsichtsrates als Überwachungsorgan.459 Schall hält allerdings abweichend von Reichert/Ott jedwede Einwirkungsverpflichtung für problematisch.460 Zum einen bestünden Bedenken hinsichtlich der faktischen Ermessenbindung, zum anderen sei auch der Anwendungsbereich des § 136 Abs. 2 AktG berührt.461 Der Investor entscheide kraft seiner Stimmrechtsmacht über die (Wieder-)Bestellung des Aufsichtsrates und übe damit Einfluss auf die Aufsichtsratsbesetzung aus, dessen sich der Vorstand nicht vertraglich bemächtigen dürfe.462 Seibt hält Bemühensverpflichtungen des Bieters in diesem Kontext wohl für zulässig. Der Bieter könne sich verpflichten, auf die ihm nahestehenden Aufsichtsratsmitglieder im Hinblick auf die Entscheidung zum Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes einzuwirken.463 Im Übrigen geht Seibt wohl davon aus, dass sich das dem Bieter nahestehende Aufsichtsratsmitglied bei der Beteiligung an der Vereinbarung selbst freiwillig verpflichten kann, die derzeitige Zusammensetzung des Vorstandes nicht durch Bestellungswiderruf zu beenden, solange sich die Handlungsverpflichtung auf den zulässigen Bereich des Beurteilungsermessens beziehe, das Aufsichtsratsmitglied also nicht zu einer positiven Stimmpflicht verpflichtet sei.464 Es handele sich dann nur um eine zulässige, faktische Ermessenssteuerung im Rahmen bestehender Beurteilungsspielräume.465 Allerdings plädiert auch Seibt für die Aufnahme einer Regelung in die Investorenvereinbarung, wonach die Vorschrift des § 84 Abs. 3 AktG unberührt bleibe.466 Steinert hält eine Bindung des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft an eine Verpflichtung des Bieters, das bestehende Management nicht auszutauschen, für unwirksam.467 Es obliege dem Vorstand nicht, Vereinbarungen zur Sicherung seiner Position zu treffen, die zugleich in die Personalhoheit des Aufsichtsrates eingriffen.468 Treffe er dennoch eine Vereinbarung über die Besetzung des eigenen Organs, 457

Kämmerer/Veil/Schall, S. 96. Kämmerer/Veil/Schall, S. 96. 459 Kämmerer/Veil/Schall, S. 96. 460 Kämmerer/Veil/Schall, S. 97. 461 Kämmerer/Veil/Schall, S. 97. 462 Kämmerer/Veil/Schall, S. 97. 463 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 128. 464 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 128. 465 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 128. 466 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 128. 467 Steinert, S. 164; ebenso Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 117. 468 Steinert, S. 164. 458

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sei diese Vereinbarung wegen Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung nach § 134 BGB nichtig.469 Nicht möglich sei auch die Begründung einer mittelbaren Bindung der Aufsichtsratsmitglieder durch rechtsgeschäftliche Weisungsbindungen.470 Das Verbot der Weisungsbindung der Aufsichtsratsmitglieder beanspruche uneingeschränkte Geltung und sei daher auch nicht begrenzt zulässig.471 Schließlich sei auch eine Vereinbarung zwischen der Zielgesellschaft und dem Bieter über eine faktische Einflussnahme auf den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft, um eine mittelbare Bindung der Aufsichtsratsmitglieder an die Ziele der Investorenvereinbarung zu erreichen, nicht wirksam möglich.472 Dies liefe darauf hinaus, dass der Vorstand in gewissen Umfang Kontrolle über sein Überwachungsorgan gewinne.473 Dies ginge über eine bloße Kooperation zwischen Vorstand und Aufsichtsrat hinaus und führe möglicherweise zu einer ungewünschten Beeinflussung des Aufsichtsrates durch den Vorstand und damit zu einem Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung.474 bb) Stellungnahme In der Praxis spielen – soweit ersichtlich – solche Klauseln keine Rolle, in der sich die Zielgesellschaft ausdrücklich verpflichtet, die aktuelle Zusammensetzung ihres Vorstandes nicht zu verändern. Abgesehen davon, dass eine solche Vereinbarung an der fehlenden Zuständigkeit der Zielgesellschaft, vertreten durch den Vorstand, scheitert und aufgrund eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung unwirksam ist, wird die Zielgesellschaft in der Regel ohnehin an der Kontinuität des amtierenden Vorstands über den Unternehmenszusammenschluss hinaus interessiert sein. Aus diesem Grund wird aus Sicht der Zielgesellschaft diesbezüglich grundsätzlich kein Regelungsbedürfnis bestehen. Allerdings kann der Bieter nicht nur bestrebt sein, möglichst schnell ihm zugeneigte Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen, sondern mittelbar auch auf Vorstandsebene personelle Veränderungen durchzusetzen. Sofern und soweit der Vorstand der Zielgesellschaft Veränderungen auf Vorstandsebene verhindern oder wenigstens erschweren will, müssen die Zielgesellschaft und der Bieter entsprechende Klauseln in das BCA aufnehmen. Zu diesem Zweck bieten sich möglicherweise Unterlassungs- bzw. Einwirkungsklauseln wie im Fall des W.E.T. BCA an. Der Bieter wird allerdings solche Unterlassungs- bzw. Einwirkungsklauseln im Zweifel nur dann akzeptieren, wenn die Zielgesellschaft bzw. deren Vorstand seinerseits zur Abgabe eigener Zugeständnisse bereit ist. Ein solches Zugeständnis könnte etwa die Ver469 470 471 472 473 474

Steinert, S. 164, 165. Steinert, S. 166 ff. Steinert, S. 166 ff. Steinert, S. 169 ff. Steinert, S. 170. Steinert, S. 170, 171.

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pflichtung beinhalten, im Rahmen des § 27 WpÜG das Angebot des Bieters zu empfehlen. Bei der Gestaltung entsprechender Unterlassungs- bzw. Einwirkungsklauseln muss sichergestellt werden, dass weder der Bieter noch der Vorstand der Zielgesellschaft selbst unzulässigen Einfluss auf die zukünftige Zusammensetzung des Vorstandes erhalten darf. Der Vorstand handelt im Namen der Zielgesellschaft das BCA aus. Die Entscheidungszuständigkeit über die (zukünftige) Bestellung oder Abberufung von Vorstandsmitgliedern der Zielgesellschaft obliegt aber ausschließlich dem Aufsichtsrat und nicht dem Vorstand. Unterlassungs- sowie Einwirkungsklauseln des Bieters müssen somit insbesondere die Entscheidungsfreiheit und Unabhängigkeit des Aufsichtsrates wahren. Darüber hinaus muss die Zulässigkeit von Unterlassungs- und Einwirkungsklauseln insbesondere auch an der Regelung des § 136 Abs. 2 AktG gemessen werden. (1) Zulässigkeit von Unterlassungsverpflichtungen des Bieters Wie von Reichert/Ott und Schall zutreffend festgestellt, lassen Unterlassungsverpflichtungen des Bieters475 die Entscheidungsfreiheit und Unabhängigkeit der Mitglieder des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft hinsichtlich der Besetzung des Vorstandes in der Regel unberührt. Unterlassungsverpflichtungen des Bieters können etwa dergestalt ausgestaltet sein, dass sich der Bieter verpflichtet, von jeglichen rechtlichen oder tatsächlichen Maßnahmen abzusehen, mit denen eine vorzeitige Beendigung der Bestellung und/oder des Anstellungsvertrags eines Vorstandsmitglieds bewirkt werden könnte. Zwar mutet es merkwürdig an, wenn es dem Vorstand der Zielgesellschaft möglich sein soll, so auf die Zusammensetzung seines Überwachungsorgan Einfluss zu nehmen. Letztlich wird der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft durch eine solche, den Bieter verpflichtende Unterlassungsklausel weder unmittelbar noch mittelbar gebunden. Sofern und soweit sich der Bieter verpflichtet, von jeglichen Maßnahmen abzusehen, die eine vorzeitige Beendigung der Bestellung und/oder des Anstellungsvertrags eines Vorstandsmitgliedes zur Folge haben, wird damit lediglich vertraglich vereinbart, was gesetzlich ohnehin gilt: allein der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft entscheidet über die Bestellung und den Widerruf von Vorstandsmitgliedern und er darf dabei von niemanden, auch nicht dem Bieter, beeinflusst werden. Der Vorstand der Zielgesellschaft gewinnt durch eine solche Regelung auch keinen Einfluss auf die Zusammensetzung seines Überwachungsorgans und kann auch nicht indirekt seine eigene Zusammensetzung steuern, da der Aufsichtsrat in seiner Entscheidung über die Besetzung des Vorstandes frei bleibt. In Bezug auf die aktienrechtliche Kompetenzordnung ist eine Unterlassungsverpflichtung des Bieters daher unbedenklich. Da die Unabhängigkeit und Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrates insgesamt und jedes einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes im Besonderen unberührt bleibt, gewinnt der Vorstand keinen unmittelbaren 475 Es geht nur um solche Unterlassungsverpflichtungen des Bieters und nicht um den wohl von Steinert angenommenen Fall, dass auch der Aufsichtsrat bzw. die Aufsichtsratsmitglieder Partei der Vereinbarung und damit Verpflichtungssubjekte sind.

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oder mittelbaren Einfluss auf die Zusammensetzung oder Entscheidungen des Aufsichtsrates und damit auch nicht auf seine eigene Zusammensetzung. Der Pflichtenkreis der Aufsichtsratsmitglieder der Zielgesellschaft wird durch eine nur den Bieter unmittelbar verpflichtende Unterlassungsklausel rechtlich auch nicht mittelbar beeinträchtigt für den Fall, dass ein Aufsichtsratsmitglied der Zielgesellschaft in Personalunion auch eine Position beim Bieter, z. B. als Vorstandsmitglied, bekleidet. Die mittelbare rechtliche Verpflichtung des Aufsichtsratsmitglieds soll daraus resultieren, dass das Aufsichtsratsmitglied aufgrund der Verpflichtung des Bieters und seiner Organstellung beim Bieter gegen eine Neubesetzung des amtierenden Vorstandes bei der Zielgesellschaft votiert, obwohl eine solche Neubesetzung dem Interesse der Zielgesellschaft entsprechen würde. Das Aufsichtsratsmitglied würde dann, wenn es gegen eine Änderung des amtierenden Vorstandes stimmen würde, nicht als Organ der Zielgesellschaft, sondern als Organ des Bieters handeln, um eine Schadensersatzpflicht des Bieters zu verhindern. Eine solche Schadensersatzpflicht des Bieters käme jedoch nur dann in Betracht, wenn dem Bieter das Handeln des Aufsichtsratsmitgliedes, d. h. die Zustimmung zur Neubesetzung des Vorstandes, zugerechnet werden würde. Insofern kann die Mitwirkung des Aufsichtsratsmitgliedes an der Beendigung der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes jedoch mangels Zurechnungsmöglichkeit nach § 31 BGB keinen Verstoß des Bieters gegen die Unterlassungspflicht aus dem BCA begründen. § 31 BGB verlangt für eine Zurechnung ein Handeln des Organs im Zuge der diesem zustehenden Verrichtungen, d. h. in amtlicher Eigenschaft.476 In der vorliegenden Konstellation handelt die Person bei der Mitwirkung an der Abberufung allerdings ausschließlich in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied und damit als Organ der Zielgesellschaft und nicht als Organ des Bieters.477 Allein die Tatsache, dass das Aufsichtsratsmitglied der Zielgesellschaft den Interessen des Bieters folgend handelt und dessen Interessen über die Interessen der Zielgesellschaft stellt, hat nicht zur Folge, dass damit auch ein Handeln oder Unterlassen als Vertretungsorgan des Bieters vorliegt.478 Im Einzelfall ist es zudem schwer zu beurteilen, für wen die Person tatsächlich gehandelt hat, so dass insoweit darauf abgestellt werden muss, in wessen Pflichtenkreis die Person tätig geworden ist. Soweit es um die Abberufung oder Bestellung von Vorstandsmitgliedern der Zielgesellschaft geht, handelt es sich unzweifelhaft um ein Tätigwerden als Aufsichtsratsmitglied der Zielgesellschaft. Eine in diesem Zusammenhang möglicherweise begangene Pflichtverletzung bleibt eine Handlung als Aufsichtsratsmitglied. Da somit eine Zurechnung über § 31 BGB 476 Vgl. statt vieler Palandt/Ellenberger, § 31 BGB Rn. 10; MüKoBGB/Leuschner, § 31 BGB Rn. 22. 477 So auch zur Anwendbarkeit des § 31 BGB bei der Frage der Haftung einer entsendenden Gesellschaft BGH, Urteil vom 26. März 1984, Az.: II ZR 171/83, NJW 1984, 1893, 1897; BGH, Urteil vom 29. Januar 1962, Az.: II ZR 1/61, NJW 1962, 864, 867; ebenso im Grundsatz Kort, in: Großkommentar, § 76 AktG Rn. 216; a.A. dagegen MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 59; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 76 AktG Rn. 76. 478 BGH, Urteil vom 26. März 1984, Az.: II ZR 171/83, NJW 1984, 1893, 1897.

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ausscheidet, kommt auch eine Pflichtverletzung des Bieters aufgrund einer Handlung eines Aufsichtsratsmitgliedes der Zielgesellschaft nicht in Betracht. Die den Bieter verpflichtende Unterlassungsklausel ist daher auch in einer solchen Konstellation zulässig. Soweit sich das Aufsichtsratsmitglied möglicherweise aufgrund seiner Nähe und einer daraus resultierenden Loyalität zum Bieter und der von dem Bieter im BCA übernommenen Verpflichtung faktisch dazu verpflichtet fühlt, entgegen den Interessen der Zielgesellschaft die Abwahl eines Vorstandsmitgliedes zu unterlassen, führt dies jedoch ebenfalls nicht zu einer mittelbaren rechtlichen Bindung des Aufsichtsrates aus der Vereinbarung. Das Aufsichtsratsmitglied bleibt im Rahmen der Ausübung seines Aufsichtsratsmandats rechtlich gesehen vorrangig dem Unternehmensinteresse der Zielgesellschaft verpflichtet.479 Das Aufsichtsratsmitglied würde sich daher gegebenenfalls selbst über §§ 116, 93 AktG schadensersatzpflichtig machen, wenn es entgegen der Interessen der Zielgesellschaft handeln würde. Eine faktisch ermessenssteuernde Wirkung des BCA ist jedoch zulässig480, wenn damit kein unzulässiger Entscheidungsdruck einhergeht und die Aufsichtsratsmitglieder im Ergebnis in ihrer Entscheidung nicht beeinträchtigt werden. Um zu verhindern, dass ein solcher Druck auf die Aufsichtsratsmitglieder entstehen kann, sollte die Unterlassungsklausel daher ausdrücklich den Vorbehalt enthalten, dass das Recht zur Abberufung aus wichtigem Grund nach § 84 Abs. 3 AktG vorbehalten bleibt.481 Bei der Vereinbarung eines solchen Vorbehalts kann der Aufsichtsrat, etwa beim Vorliegen einer groben Pflichtverletzung eines Vorstandsmitgliedes, – ohne etwaige Rücksicht auf die vom Bieter im BCA vereinbarte Unterlassungsklausel – die Abberufung des betreffenden Vorstandsmitgliedes initiieren. Entsprechend sollte in diesem Kontext auch auf die Vereinbarung einer Vertragsstrafenklausel verzichtet werden. Auch § 136 Abs. 2 AktG steht einer Unterlassungsverpflichtung des Bieters nicht entgegen. § 136 Abs. 2 AktG greift nur hinsichtlich solcher Regelungsgegenstände, die zwingend in die Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung fallen. Für die Bestellung des Vorstandes ist jedoch ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig. Etwas anderes ergibt sich – wie Reichert/Ott zu Recht ausführen – nur dann, wenn die Unterlassungsklausel zugleich die Verpflichtung des Bieters enthält, in einer entsprechenden Hauptversammlung gegen einen Vertrauensentzug zulasten des Vorstandes zu stimmen. Die Hauptversammlung hat die Kompetenz, über den Vertrauensentzug zulasten des Vorstandes abzustimmen. Ein solcher Vertrauensentzug kann Grundlage einer Abberufung nach § 84 Abs. 3 AktG sein. Verpflichtet sich der Bieter als gegenwärtiger oder zukünftiger Aktionär nun, gegen einen Vertrauensentzug zu stimmen und damit die Grundlage der Abberufung zu legen, liegt ein nach § 136 Abs. 2 Satz 1 AktG nichtiger Vertrag vor, durch den sich ein Aktionär ver479 480 481

Reichert, ZGR 2015, 1, 29. Ebenso Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 405, 406. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 406.

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pflichtet, sein Stimmrecht nach Weisung der Zielgesellschaft auszuüben. Es ist nicht auszuschließen, dass eine umfassende Unterlassungsklausel dahingehend auszulegen ist, dass der Bieter im Falle einer Abstimmung dazu verpflichtet ist, gegen einen Vertrauensentzug zu stimmen. Aus diesem Grund sollte eine Unterlassungsklausel – wie beispielsweise im Fall des W.E.T. BCA – zwingend den Vorbehalt enthalten, dass die Regelung des § 84 Abs. 3 AktG unberührt bleibt. (2) Zulässigkeit von Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters Schließlich ist auch die Eingehung von Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters in diesem Zusammenhang aktienrechtlich grundsätzlich unbedenklich.482 Der Bieter kann sich grundsätzlich zulässigerweise dazu verpflichten, sich nach besten Kräften zu bemühen, dass seine Vertreter im Aufsichtsrat der Zielgesellschaft keine rechtlichen oder tatsächlichen Maßnahmen ergreifen, einleiten oder unterstützen, die zu einer Veränderung der Vorstandszusammensetzung bei der Zielgesellschaft führen. Die Frage nach der Zulässigkeit von Bemühens- und Einwirkungsverpflichtungen ist dabei im Ergebnis eine Frage nach der Zulässigkeit einer faktischen Einflussnahme auf den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft von außen, denn letztendlich schuldet der Bieter bzw. dessen Organe ein tatsächliches Einwirken auf den Aufsichtsrat bzw. seine in dem Aufsichtsrat sitzenden Interessenvertreter. So kann der Bieter die Bemühens- und Einwirkungsverpflichtung nur erfüllen, indem dessen Organe dem Aufsichtsrat der Zielgesellschaft beispielsweise Ratschläge, Empfehlungen oder Anregungen bezüglich der Vorstandsbesetzung geben oder gegenüber dem Aufsichtsrat die Erwartung eines bestimmten Verhaltens zum Ausdruck bringen.483 Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters in Bezug auf ein gewünschtes Verhalten des Aufsichtsrates der Zielgesellschaft müssen sich zunächst am Grundsatz der Unabhängigkeit des Aufsichtsrates messen lassen, d. h. der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft muss seine Entscheidungen nach wie vor eigenverantwortlich kraft eigener und nicht fremdbestimmter Willensbildung treffen und sein Amt persönlich sowie weisungsfrei ausüben. Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters führen in der Regel nicht zu einer Beeinträchtigung dieser Entschließungs- und Ermessensfreiheit des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft. Dieser ist an etwaige Ratschläge, Empfehlungen oder Anregungen nicht gebunden und muss diese nicht beachten oder befolgen. Es bleibt dem Aufsichtsrat überlassen, ob er diese Ratschläge oder Anregungen in seine Ermessensentscheidung einfließen lässt oder nicht.

482

Vgl. auch Otto, NZG 2013, 930, 937; auch die Aktionäre untereinander können sich verpflichten, auf eine entsprechende Stimmabgabe ihrer Vertreter hinzuwirken, siehe Hoffmann-Becking, NZG 2014, 801, 807. 483 Vgl. Reichert, ZGR 2015, 1, 28.

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Es bedarf jedoch immer einer Einzelfallprüfung484, ob nicht doch eine Bindung des Aufsichtsrats gewollt ist und es etwa durch die Art der Formulierung der Klausel zu einer Beeinträchtigung der Entschließungs- und Ermessensfreiheit des Aufsichtsrats kommen kann. Unzulässig ist – wie bereits ausgeführt485 – eine Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtung, die in unzulässiger Weise faktisch Druck auf die Entscheidung des Aufsichtsrates ausübt, beispielsweise durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe.486 Ebenfalls problematisch sind Formulierungen – etwa solche wie „hat dafür sorgen“ –, bei denen der unverbindliche Charakter der Einwirkungsbzw. Bemühensverpflichtungen nicht hinreichend klar zum Ausdruck kommt. Eine solche Formulierung impliziert vielmehr, dass der Bieter jedenfalls den ihm nahestehenden Aufsichtsratsmitgliedern verbindliche Weisungen erteilt und durch eine solche intensive Einwirkung (in-)direkt die Entschließungs- und Ermessensfreiheit des Aufsichtsrats beeinträchtigt wird. Klauseln mit einem solchen Inhalt, bei denen die Unverbindlichkeit nicht klar zum Ausdruck kommt, sind daher als unzulässig anzusehen.487 Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Einwirkungsverpflichtung im W.E.T. BCA bedenklich, nach der die Bieterin und deren Muttergesellschaft dafür zu sorgen haben, dass deren Aufsichtsratsvertreter keine Maßnahmen ergreifen, die zu einer Abberufung eines amtierenden Vorstandsmitgliedes führen. Allerdings enthält die Klausel den Zusatz, dass dieser Verpflichtung nur „nach besten Kräften“ nachzukommen ist. Dadurch wird verdeutlicht, dass im Ergebnis kein Erfolg, sondern allenfalls ein Bemühen geschuldet ist. Aus diesem Grund ist auch diese Klausel vor dem Hintergrund der Unabhängigkeit des Aufsichtsrates unbedenklich, verdeutlicht jedoch die Notwendigkeit, derartige Klauseln klar und eindeutig zu formulieren, damit entsprechende Auslegungsschwierigkeiten vermieden werden können. Gegen die Zulässigkeit von Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters in diesem Zusammenhang lässt sich auch nicht die aktienrechtliche Kompetenzordnung anführen. Vorgetragen wird in diesem Zusammenhang, der Vorstand der Zielgesellschaft gewinne im Rahmen der Verhandlungen in gewissem Umfang Kontrolle über den Aufsichtsrat der Zielgesellschaft und dadurch Einfluss auf die eigene Zusammensetzung. Richtig ist aber, dass der Vorstand keinerlei Kontrolle über den Aufsichtsrat gewinnt. Wie bereits ausgeführt wird der Aufsichtsrat durch eine rein tatsächliche Einflussnahme in seiner Entschließungs- und Ermessensfreiheit nicht beeinträchtigt. Wenn aber schon über die tatsächliche Einwirkung keine 484

Reichert, ZGR 2015, 1, 29. Siehe unter § 5 A. IV. 5. 486 So wird beispielsweise auch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe zugunsten des Vorstandsmitglieds für den Fall eines unberechtigten Widerrufs der Bestellung als unzulässig angesehen, vgl. Hölters/Weber, § 84 AktG Rn. 65; MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 120. 487 Zur Unzulässigkeit einer zu intensiven Einwirkung, die „richtigen“ Kandidaten zu wählen, siehe Baumann/Reiss, ZGR 1989, 157, 192; gleichzeitig sind Empfehlungen, die von Anteilseignerseite ihren Aufsichtsratsmitgliedern mitgegeben werden, für üblich und zulässig zu halten, vgl. Baumann/Reiss, ZGR 1989, 157, 193. 485

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Kontrolle erlangt wird und auch keine unzulässige Beeinflussung vorliegt, dann muss dies erst recht für eine indirekte Einflussnahme durch den Vorstand gelten. Da das Aktienrecht allgemein auch einen gewissen Grad der Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsrat und Vorstand jedenfalls im Bereich der Bestellung neuer Vorstandsmitglieder kennt488, wird die aktienrechtliche Kompetenzordnung jedenfalls nicht in einer Weise berührt, die die Annahme der Unwirksamkeit einer Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtung des Bieters rechtfertigt. Schließlich steht auch § 136 Abs. 2 AktG der Zulässigkeit von Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters in diesem Zusammenhang nicht entgegen. Wie bereits im Rahmen der Zulässigkeit von Unterlassungsklauseln angesprochen, ist der Anwendungsbereich des § 136 Abs. 2 AktG nur dann eröffnet, wenn der Aktionär sich hinsichtlich solcher Regelungsgegenstände Weisungen Dritter unterwirft, die zwingend in die Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung fallen. Der Aktionär unterwirft sich aber nicht Weisungen hinsichtlich der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, sondern es geht um die Abberufung des Vorstandes, für die ausschließlich der Aufsichtsrat zuständig ist. Selbst wenn man den Anwendungsbereich als eröffnet ansieht, fehlt es an einer Unterwerfung unter eine Weisung, da der Aktionär, i. e. der Bieter, sich nur bemühen soll, ein gewisses Ergebnis zu erreichen. cc) Ergebnis Zusicherungen über die Weiterbeschäftigung amtierender Vorstandsmitglieder nach erfolgreicher Durchführung eines Unternehmenszusammenschlusses dürfen die Entscheidungsfreiheit und Unabhängigkeit des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft nicht beschränken, da sie andernfalls unzulässig und nach § 134 BGB nichtig sein können. Der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft wird jedoch durch den Bieter verpflichtende Unterlassungsklauseln weder unmittelbar noch mittelbar gebunden. Auch Einwirkungs- bzw. Bemühensverpflichtungen des Bieters sind zulässig, soweit sie die Entscheidungsfreiheit der Aufsichtsratsmitglieder der Zielgesellschaft unberührt lassen. Ob sich – wie von Seibt vertreten – ein dem Bieter nahestehendes Aufsichtsratsmitglied auch persönlich verpflichten darf und kann, die Zusammensetzung des Vorstandes nicht durch Bestellungswiderruf eines oder mehrerer Vorstandsmitglieder zu verändern, kann mangels praktischer Relevanz offenbleiben. Dies gilt ebenfalls für die Frage nach der Zulässigkeit von Absprachen zur Notbesetzung des Vorstandes nach § 85 AktG.489

488

Siehe dazu noch unter § 5 C. II. 3. c). Nach Schall sollen Klauseln, in denen sich die Gesellschaft zum Vorschlag bestimmter Personen im Rahmen der Notbesetzung verpflichtet, unzulässig sein, siehe Kämmerer/Veil/ Schall, S. 97; größere praktische Relevanz haben dagegen Absprachen im Zusammenhang mit der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104 AktG, siehe daher dazu ausführlich bereits unter § 5 C. I. 4. 489

C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane

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c) Zulässigkeit der Einräumung eines unverbindlichen Vorschlagsrechts Vereinbarungen zwischen Bieter auf der einen und Aufsichtsrat bzw. Aufsichtsratsmitgliedern oder der Zielgesellschaft auf der anderen Seite sind im Zusammenhang mit der Neubesetzung von Vorstandsposten bei der Zielgesellschaft aufgrund der ausschließlichen Zuständigkeit des Aufsichtsrates und dessen Unabhängigkeit grundsätzlich nur als Bemühensklauseln und in engen Grenzen zulässig. So können sich beispielsweise weder der Aufsichtsrat noch einzelne Mitglieder noch die Zielgesellschaft vertraglich verpflichten, bestimmte Personen zu Vorstandsmitgliedern zu bestellen oder die Bestellung von der Zustimmung eines anderen Gesellschaftsorgans, eines Aktionärs oder eines Dritten abhängig zu machen. Es stellt sich daher die Frage, ob es alternativ zulässig ist, einem Dritten, beispielsweise dem Vorstand der Zielgesellschaft, im BCA ein unverbindliches Vorschlagsrecht bezüglich der Neubesetzung eines Vorstandspostens beim Bestehen entsprechender Vakanzen einzuräumen. aa) Meinungsstand zur Zulässigkeit unverbindlicher Vorschlagsrechte Die Zulässigkeit unverbindlicher Vorschlagsrechte ist nach wie vor umstritten. Dabei ist grundsätzlich zwischen unverbindlichen institutionalisierten, d. h. schuldrechtlich vereinbarten oder in der Satzung verankerten, und unverbindlichen nicht institutionalisierten Vorschlagsrechten zu unterscheiden. (1) Unverbindliche, nicht institutionalisierte Vorschlagsrechte Weitestgehend Einigkeit herrscht zunächst dahingehend, dass spontane, d. h. nicht institutionalisierte und unverbindliche Vorschläge zur Vorstandsbestellung zulässig sind.490 Insbesondere lasse sich daraus keine unzulässige Einflussnahme auf den Aufsichtsrat ableiten.491 (2) Unverbindliche, institutionalisierte Vorschlagsrechte In Bezug auf unverbindliche und schuldrechtlich vereinbarte oder in der Satzung verankerte Vorschlagsrechte ist das Meinungsbild hingegen geteilt. Gegen die Zulässigkeit derartiger Vorschlagsrechte wird insbesondere vorgetragen, dass diese – selbst als nicht bindend gekennzeichneten – Vorschlagsrechte bereits geeignet seien, einen gewissen Druck auf die Entscheidung des Aufsichtsrates auszuüben und da490 OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Mai 2007, Az.: 20 U 14/06, AG 2007, 873, 876; Hölters/ Weber, § 84 AktG Rn. 10; MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 16; Großkomm AktG/Kort, § 84 AktG Rn. 28; 53; Hüffer/Koch/Koch, § 84 AktG Rn. 5; Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 AktG Rn. 11; wohl auch Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 9; Steinert, S. 164, der allerdings nicht zwischen institutionalisierten und nicht institutionalisierten Vorschlagsrechten unterscheidet. 491 OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Mai 2007, Az.: 20 U 14/06, AG 2007, 873, 876.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

durch dessen Entschließungsfreiheit beeinträchtigt werde.492 Die Gegenmeinung hält dagegen auch institutionalisierte unverbindliche Vorschlagsrechte für zulässig.493 Zur Begründung beruft sich diese Ansicht darauf, eine Differenzierung zwischen nicht institutionalisierten und institutionalisierten Vorschlagsrechten sei nicht gerechtfertigt, da es sich in beiden Fällen letztlich um eine rein faktische, rechtlich nicht bindende Einflussnahme auf die Personalentscheidung des Aufsichtsrats handele, die das Gesetz nicht verbiete.494 Unverbindliche, nicht institutionalisierte Vorschlagsrechte seien hinsichtlich des potentiellen Drucks auf die Entscheidungs- und Ermessensfreiheit des Aufsichtsrates auch nicht anders oder zumindest nicht schwächer zu beurteilen als ein institutionalisiertes unverbindliches Vorschlagsrecht.495 Zudem sei der Vorstand bei einer Neubesetzung am besten über potenzielle Kandidaten und deren Fähigkeiten informiert, insbesondere auch über die Fähigkeit eines potentiellen Kandidaten zur Zusammenarbeit und Integration in das bestehende Gremium.496 Maßgeblich sei allein, dass die Entscheidungskompetenz des Aufsichtsrats unangetastet bleibe und eine unterbliebene Anhörung eines Vorschlagsberechtigten letztlich keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der vom Aufsichtsrat vorgenommenen Bestellung habe.497 bb) Stellungnahme Institutionalisierte – im Sinne schuldrechtlich498 verankerter – unverbindliche Vorschlagsrechte sind ebenso zulässig wie nicht institutionalisierte unverbindliche Vorschlagsrechte. Für eine Differenzierung nach einer Institutionalisierung des Vorschlagsrechts fehlt es an durchgreifenden Argumenten, schließlich räumt letztlich ein vertraglich festgelegtes Vorschlagsrecht ebenso nur eine rein faktische Einflussnahmemöglichkeit ein wie das nicht vertraglich festgelegte Ad hoc-Vor492 Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 84 AktG Rn. 9; so ebenfalls in Bezug auf ein in der Satzung verankertes Vorschlagsrecht Heidel/Oltmanns, § 84 AktG Rn. 4; ebenso Großkomm AktG/Kort, § 84 AktG Rn. 51, 53; gegen die Zulässigkeit jeder Art einer Institutionalisierung Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten AG, § 7 Rn. 335. 493 Hölters/Weber, § 84 AktG Rn. 11; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 406; für die Zulässigkeit bloßer Vorschlagsrechte, die auf einer Satzungsbestimmung oder einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung beruhen, siehe Schmidt/Lutter/Seibt, § 84 AktG Rn. 11; jedenfalls für die Zulässigkeit eines in der Satzung verankerten, nicht bindenden und nicht die freie Entschließung beeinträchtigenden Vorschlagsrechts MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 16; so ebenfalls, jedoch ohne Begründung, MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 20 Rn. 6; wohl ebenfalls für die Zulässigkeit, soweit der Aufsichtsrat nicht in seiner freien Entscheidung beeinträchtig wird, Bürgers/Körber/Bürgers/Israel, § 84 AktG Rn. 3. 494 Hölters/Weber, § 84 AktG Rn. 11; Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 406. 495 MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 16. 496 Vgl. MüKoAktG/Spindler, § 84 AktG Rn. 16; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten AR, § 7 Rn. 336. 497 Hölters/Weber, § 84 AktG Rn. 11; Steinert, S. 164. 498 Nicht Gegenstand der Untersuchung sind unverbindliche, in der Satzung verankerte Vorschlagsrechte zugunsten eines Dritten.

C. Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane

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schlagsrecht. Die souveräne Entscheidungs- und Ermessensfreiheit des Aufsichtsrates bleibt von einem unverbindlichen Vorschlagsrecht, sei es institutionalisiert oder nicht, unberührt. Auch wenn das Vorschlagsrecht institutionalisiert ist, räumt es dem Begünstigten keinen bindenden Einfluss auf die Entscheidung des Aufsichtsrates ein. Der Aufsichtsrat ist ebenso wie im Rahmen eines nicht institutionalisierten Vorschlagsrechts nicht verpflichtet, dem Vorschlag zu folgen. Auch in Ziffer 5.1.2 Abs. 1 Satz 4 des DCGK, wonach der Aufsichtsrat gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung beim Vorstand sorgen soll, kommt zum Ausdruck, dass jedenfalls eine rein faktische Einflussnahme im Grundsatz auch zulässig ist499. Eine solche gemeinsame Nachfolgeplanung ist nur möglich, wenn der Vorstand mit dem Aufsichtsrat zusammenarbeitet, beispielsweise indem er Ratschläge, Empfehlungen oder eben Vorschläge zur Neubesetzung macht. Schließlich weiß in der Regel der Vorstand am ehesten, welche Voraussetzungen ein Kandidat für einen Vorstandsposten erfüllen muss, welcher potentielle Kandidat am besten für einen Sitz im Vorstand geeignet ist und sich am besten in den amtierenden Vorstand integriert. Entscheidend für die aktienrechtliche Zulässigkeit solcher Abstimmungen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ist, dass Absprachen für den Aufsichtsrat nicht verbindlich sind und dessen Entscheidungs- und Ermessensfreiheit bei der tatsächlichen Entscheidung über die Vorstandsbesetzung nicht beeinträchtigt wird. Die Vereinbarung eines schuldrechtlich verankerten, ausdrücklich als unverbindlich gekennzeichneten Vorschlagsrechts beeinträchtigt aber weder die Aufsichtsratsmitglieder in ihrer eigenverantwortlichen Amtsführung noch wird dadurch der Willensbildungsprozess im Aufsichtsrat behindert, solange die Anhörung bzw. Zustimmung eines Vorschlagsberechtigten nicht als Bedingung der Wirksamkeit der vom Aufsichtsrat vorgenommenen Bestellung vereinbart wird. Die Entscheidungsfindung des Aufsichtsrates wird durch einen unverbindlichen Vorschlag möglicherweise sogar bereichert, da dem Aufsichtsrat Alternativen zur Vorstandsbestellung aufgeführt werden, die er möglicherweise sonst nicht bedacht hätte, die aber unter Umständen mehr im Unternehmensinteresse der Gesellschaft liegen als andere Alternativen. Letztlich muss die Zulässigkeit hier ebenso bejaht werden wie im Rahmen von Bemühens- und Einwirkungsklauseln. cc) Ergebnis Sowohl unverbindliche nicht institutionalisierte, d. h. ad hoc unterbreitete Vorschläge als auch unverbindliche institutionalisierte Vorschlagsrechte sind aktienrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn sie den Aufsichtsrat im Rahmen ihrer Personalentscheidung rechtlich nicht binden und somit die Entschließungs- und Ermessensfreiheit des Aufsichtsrates unberührt lassen. Die fehlende Bindung des Vorschlagsrechts sollte aber in der Vereinbarung hervorgehoben werden, um etwaige spätere Auslegungsschwierigkeiten zu verhindern. 499 Vgl. dazu Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 401 f.; Reichert, ZGR 2015, 1, 28 f.; MüKoAktG/Spindler, § 111 AktG Rn. 162.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

d) Benennung eines Vorstandsvorsitzenden Wenn die zusammenschließenden Gesellschaften im BCA verbindlich vereinbaren, wer Vorstandsvorsitzender der Zielgesellschaft bzw. der Holdinggesellschaft werden bzw. bleiben soll, liegt darin ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung.500 Nach § 84 Abs. 2 AktG obliegt auch die Benennung des Vorstandsvorsitzenden dem Aufsichtsrat. Zulässig ist in diesem Zusammenhang allerdings auch eine reine Bemühensklausel in Form einer Absichtsbekundung, ein Mitglied des Vorstandes in Zukunft zum Vorstandsvorsitzenden zu ernennen501, so lange sich daraus keine Verpflichtung zur Benennung ergibt und die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats nicht eingeschränkt wird.

III. Fazit Abreden zur Besetzung des Aufsichtsrates und des Vorstandes sind grundsätzlich kritisch zu bewerten. Insbesondere die aktienrechtliche Kompetenzordnung und die Vorschrift des § 136 Abs. 2 AktG ziehen Abreden über die Gremienbesetzung klare Grenzen und stellen hohe Hürden für die Zulässigkeit von Abreden in diesem Kontext dar. Abreden können deshalb in der Regel nur unverbindlich getroffen werden, beispielsweise durch Vereinbarung reiner Bemühens- oder Einwirkungsklauseln. Die Parteien eines Unternehmenszusammenschlusses sollten daher im Zweifel auf Abreden zur (Neu-)Besetzung des Aufsichtsrates bzw. des Vorstandes besser verzichten und sorgfältig abwägen, ob sie zwingend verbindliche Abreden zur (Neu-)Besetzung des Aufsichtsrates bzw. des Vorstandes zum Bestandteil eines BCA machen wollen.

D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglieder Mitunter problematisch können auch Regelungen sein, die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern im Rahmen des Unternehmenszusammenschlusses nicht gerechtfertigte Sondervorteile einräumen oder versprechen. In Übernahmesituationen kann insbesondere das in § 33d WpÜG enthaltene Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen relevant werden. Eine maßgebliche Rolle in diesem Zusammenhang kann – jedenfalls nach der Rechtsprechung des OLG München zum W.E.T. BCA – auch der Regelung in § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG zukommen. 500 Vgl. auch LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/ 08, AG 2010, 179, 180; Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77, 79. 501 Vgl. Ziffer 10.2(d) des McKesson/Celesio BCA; ebenso nur als Empfehlung ausgestaltet ist Artikel 4, Ziffer 4.1(d) des Daimler/Chrysler BCA, vgl. insoweit die Einleitung unter Artikel 4, Ziffer 4.1.

D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstands-/Aufsichtsratsmitglieder

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I. Die Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs. 2 AktG 1. Generelle Bedeutung des § 243 Abs. 2 AktG Nach § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG kann ein Hauptversammlungsbeschluss grundsätzlich auch dann angefochten werden, wenn ein Aktionär mit der Ausübung seines Stimmrechts für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluss geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. Neben den Anfechtungsgründen nach § 243 Abs. 1 AktG kommt der Vorschrift des § 243 Abs. 2 AktG jedoch keine große praktische Bedeutung zu.502 Der Vorteil einer Anfechtung nach § 243 Abs. 2 AktG im Vergleich zur Anfechtung nach § 243 Abs. 1 AktG ist allerdings, dass es zur Begründung der Anfechtungsbefugnis insbesondere keines Widerspruchs in der Hauptversammlung bedarf und der Aktionär auch nicht in der Hauptversammlung anwesend gewesen sein muss.503 2. Voraussetzungen des § 243 Abs. 2 AktG, insbesondere Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder anderer Aktionäre, sachwidrige Bevorzugung und bedingter Vorsatz Anknüpfungspunkt einer auf § 243 Abs. 2 AktG gestützten, erfolgreichen Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses ist die Stimmrechtsausübung eines Aktionärs, mit der er für sich oder einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre zu erlangen gesucht hat. Ein Sondervorteil ist nach allgemeiner Meinung jedweder Vorteil, unabhängig von der Art und Weise seiner Erlangung, der bei einer Gesamtwürdigung als sachwidrige, mit den Interessen der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre unvereinbare Bevorzugung erscheint.504 Der Vorteil kann dementsprechend nicht nur in einem unmittelbaren oder mittelbaren Vermögensvorteil, sondern auch in einer Verbesserung der korporationsrechtlichen Stellung liegen.505 Sondervorteile können dabei für jeden Dritten, d. h. dementsprechend auch für Verwaltungsorgane der Gesellschaft, angestrebt werden. Nach weit überwiegender Ansicht können auch gesellschaftsnützliche Sondervor502 Vgl. statt vieler Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 31, 32; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 191, 192; zur allgemeinen Kritik der h.M. an § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG siehe statt vieler Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 31; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 192. 503 Vgl. § 245 Nr. 3 AktG. 504 MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 75; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 200; Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 56; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 35; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Februar 1998, Az.: II ZR 278 – 96, NJW 1998, 2054, 2056; OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, 262. 505 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 56; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 35; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 76; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 198; Großkomm AktG/Schmidt, § 243 AktG Rn. 54.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

teile zur Anfechtung berechtigen.506 So können beispielsweise Beschlüsse, die zwar der Gesellschaft zum Vorteil gereichen, andere Aktionäre schädigen.507 Ein Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre liegt dann vor, wenn der Schaden entweder tatsächlich eingetreten ist oder jedenfalls eintreten würde.508 Zwischen Schaden und Gewährung des Sondervorteils muss darüber hinaus ein (hypothetischer) unmittelbarer oder mittelbarer, zurechenbarer Kausalzusammenhang bestehen.509 Da der Beschluss darüber hinaus geeignet sein muss, der Erlangung von Sondervorteilen zu dienen, werden von vorneherein untaugliche Maßnahmen jedoch nicht erfasst.510 Ob die aus dem Sondervorteil resultierende Bevorzugung des stimmrechtsausübenden Aktionärs oder des Dritten sachwidrig ist, wird anhand des Vergleichsmarktprinzip beurteilt: eine sachwidrige Bevorzugung liegt dann vor, wenn der Vorteil nicht all denjenigen zufließt, die sich gegenüber der Gesellschaft in einer vergleichbaren Lage befinden.511 Soweit ein Markt nicht vorhanden ist, wird eine fiktive Betrachtung angestellt, im Rahmen derer auf eine fiktive Gegenleistung abzustellen ist, die ein vernünftiger, außenstehender Dritter für den ihm zufließenden Vorteil erbracht hätte.512 Wenn die tatsächlich erbrachte Gegenleistung der fiktiven Gegenleistung nicht ansatzweise entspricht, kann grundsätzlich vom Vorliegen einer sachwidrigen Bevorzugung ausgegangen werden.513 Nach einer anderen Ansicht liegt eine sachwidrige Bevorzugung bei einem fehlenden Markt dann vor, wenn ein in Anlehnung an den Sorgfaltsstandard des § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG pflichtbewusster, selbständig handelnder und fremden Vermögensinteressen verpflichteter Leiter des konkreten Gesellschaftsunternehmens den Vorteil nicht gewähren oder belassen dürfte.514 Auch dabei kommt es insbesondere darauf an, ob der Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung oder Kompensationsleistung zufließt.515 506 OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261; Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 58; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 33; MüKoAktG/ Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 80; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 201; Großkomm AktG/Schmidt, § 243 AktG Rn. 56; Schmidt/Lutter/Schwab, § 243 AktG Rn. 27. 507 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 58; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 80. 508 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 59; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 33; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 83. 509 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 59; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 33; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 83. 510 Vgl. MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 84; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 203. 511 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 60; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 35; Schmidt/ Lutter/Schwab, § 243 AktG Rn. 25; so im Ausgangspunkt auch MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 78, 79; für den Regelfall wohl ebenfalls Großkomm AktG/Schmidt, § 243 AktG Rn. 55. 512 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 60; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 35. 513 Vgl. auch Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 60. 514 MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 79. 515 MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 79.

D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstands-/Aufsichtsratsmitglieder

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Der Aktionär muss schließlich mindestens mit bedingtem Vorsatz den Sondervorteil zu erlangen versuchen. Dem Aktionär muss bei seiner Stimmabgabe bewusst sein, dass der Hauptversammlungsbeschluss als Grundlage für den Erwerb eines besonderen Vorteils dienen kann, und er muss den Willen haben, diesen Sondervorteil für sich oder einen Dritten zu erlangen.516 Das Vorsatzerfordernis muss aber nicht den Schaden der Gesellschaft oder anderer Aktionäre umfassen.517 3. Anfechtungsausschluss bei Ausgleichsgewährung Die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses ist jedoch gemäß § 243 Abs. 2 S. 2 AktG trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 243 Abs. 2 S. 1 AktG ausgeschlossen, wenn in demselben Hauptversammlungsbeschlusses518 den anderen Aktionären ein angemessener Ausgleich für ihren Schaden gewährt wird.519 Die Vorschrift lässt die Rechtswidrigkeit des Sondervorteils entfallen520, sofern und soweit der durch den Sondervorteil hervorgerufene Schaden durch den Ausgleich wirtschaftlich kompensiert wird521, d. h. der Ausgleich jedenfalls die erlittene Einbuße der anderen Aktionäre oder der Gesellschaft bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung zu kompensieren im Stande ist522. Anderenfalls ist die Angemessenheit des Ausgleichs zu verneinen. Nach dem Wortlaut der Regelung ist der Ausgleich in dem Hauptversammlungsbeschluss zudem verbindlich zu gewähren, Absichtserklärungen oder Versprechungen genügen nicht.523 4. Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit von BCA Nach hier vertretener Ansicht bedarf ein BCA grundsätzlich nicht der Zustimmung der Hauptversammlung, so dass die Vorschrift des § 243 Abs. 2 AktG 516 Allg. Meinung, vgl. statt vieler Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 61; Hüffer/Koch/ Koch, § 243 AktG Rn. 34; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 85; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 935; a.A. Schmidt/Lutter/Schwab, § 243 AktG Rn. 20 (dolus directus 1. Grades). 517 Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 34; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 86; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 204. 518 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 68; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 38; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 97; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 224. 519 Zur Kritik der h.M. an § 243 Abs. 2 Satz 2 AktG siehe statt vieler Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 209 ff.; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 89 ff.; Hüffer/ Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 37. 520 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 62; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 39; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 100. 521 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 67; Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 38; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 96. 522 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 67; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 96; vgl. auch Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 231. 523 Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 38.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

grundsätzlich keine Rolle spielen dürfte. Es gilt allerdings folgendes zu beachten: das OLG München hat im Fall des W.E.T. BCA entschieden, dass eine Anfechtung nach § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG auch dann in Betracht kommen kann, wenn Sondervorteile lediglich in dem BCA und nicht in dem zustimmungspflichtigen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag eingeräumt werden, diese beiden Verträge aber zu einer rechtlichen Einheit im Sinne des § 139 BGB verknüpft sind, so dass sich der Fehler des BCA auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag auswirke.524 In diesem Fall sei es irrelevant, dass sich die Zusicherung des Sondervorteils in dem der Hauptversammlung tatsächlich zur Abstimmung gestellten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag selbst nicht wiederfindet. Die Entscheidung des OLG München verdeutlicht das Risiko für die Praxis, dass zukünftig Klagen nicht nur auf solche Sondervorteile gestützt werden, die aus der tatsächlich zur Abstimmung gestellten Strukturmaßnahme resultieren, sondern auch aus damit in Zusammenhang stehenden Grundlagenentscheidungen.525 Damit kann auch die Gewährung von Sondervorteilen in BCA problematisch sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn dem Abschluss des BCA der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nachfolgt.

II. Das Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen nach § 33d WpÜG Neben dem aktienrechtlichen Verbot der Gewährung von Sondervorteilen ist in Übernahmesituationen die Regelung des § 33d WpÜG zu beachten.526 Danach ist es dem Bieter und mit ihm gemeinsam handelnden Personen verboten, Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern der Zielgesellschaft oder diesen nahe stehenden Personen527 im Zusammenhang mit dem Angebot ungerechtfertigte Geldleistungen oder andere ungerechtfertigte geldwerte Vorteile zu gewähren oder in Aussicht zu stellen. 524

261 ff. 525

OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012,

Vgl. Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 57; die Anfechtung eines Zustimmungsbeschlusses zu einem Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 291 AktG kann jedoch nicht auf § 243 Abs. 2 AktG gestützt werden, vgl. § 304 Abs. 3 Satz 2 AktG, § 305 Abs. 5 Satz 1 AktG; siehe dazu Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 71; Hüffer/ Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 41; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 214; MüKoAktG/ Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 102; eine Anfechtung gestützt auf § 243 Abs. 2 AktG ist daher auch für den Fall ausgeschlossen, dass ein BCA als Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag eingeordnet wird. 526 Vgl. dazu im Kontext mit BCA Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 122, 123. 527 Süßmann/Geibel/Süßmann, § 33d WpÜG Rn. 2; MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 7; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33d WpÜG Rn. 6; Steinmeyer/Steinmeyer, § 33d WpÜG Rn. 2; Baums/Thoma/Kiem, § 33d WpÜG Rn. 8; nur für den Fall, wenn in der Zuwendung auch ein geldwerter Vorteil für das Organmitglied selbst liegt, Assmann/Pötzsch/ Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33d WpÜG Rn. 8.

D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstands-/Aufsichtsratsmitglieder

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1. Anwendbarkeit und Schutzzweck des § 33d WpÜG § 33d WpÜG, der auf Übernahmeangebote und über die Verweisungsnorm des § 39 WpÜG auch auf Pflichtangebote, nicht dagegen auf einfache Erwerbsangebote anwendbar ist528, soll verhindern, dass der Bieter den Versuch unternimmt, den Vorstand oder Aufsichtsrat der Zielgesellschaft während des Übernahmeverfahrens durch das Versprechen von Vorteilen zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen. Insbesondere soll niemand an der Unabhängigkeit des Vorstands oder des Aufsichtsrats der Zielgesellschaft zweifeln.529 2. Voraussetzungen des § 33d WpÜG Nach § 33d WpÜG ist jede ungerechtfertigte Gewährung von Geldleistungen oder geldwerten Vorteilen oder deren Inaussichtstellen verboten. Gewährung bedeutet dabei die unmittelbare Zuwendung von Geldmitteln oder von geldwerten Vorteilen.530 Das Inaussichtstellen fungiert als Auffangtatbestand531 und umfasst sämtliche Formen des Ankündigens eines Vorteils, darunter auch rechtlich nicht bindende Versprechen532. Der Wortlaut der Vorschrift fordert auch, dass die Gewährung oder das Inaussichtstellen in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot stehen muss.533 Der Begriff der Geldleistung umfasst alle Zahlungen unabhängig von der Art und Weise, in der die Zahlung erfolgt, während der Begriff des geldwerten Vorteils sämtliche Leistungen umfasst, die das Organmitglied objektiv wirtschaftlich besser stellen.534 Nicht erfasst werden dagegen immaterielle Zusagen.535 Insofern ist der Anwendungsbereich des § 33d WpÜG enger als derjenige des § 243 Abs. 2 AktG. Die Leistung muss zudem ungerechtfertigt sein. Dies ist dann der Fall, wenn die Organe der Zielgesellschaft durch die Zusage zu einem nicht am Interesse ihrer Gesellschaft und ihrer Anteilseigner 528

MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 2. Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift § 33 Abs. 3 WpÜG BT-Drucks. 14/ 7034 S. 59. 530 Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 3; MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 10. 531 Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 3. 532 Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 3; MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 10; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33d WpÜG Rn. 9; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33d WpÜG Rn. 14. 533 Vgl. MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 10; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33d WpÜG Rn. 7; Baums/Thoma/Kiem, § 33d WpÜG Rn. 11; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33d WpÜG Rn. 14. 534 MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 9; Baums/Thoma/Kiem, § 33d WpÜG Rn. 10; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33d WpÜG Rn. 10; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33d WpÜG Rn. 13; Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77, 79. 535 MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 9; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/ Stephan, § 33d WpÜG Rn. 10; Baums/Thoma/Kiem, § 33d WpÜG Rn. 10. 529

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orientierten Verhalten bewegt werden sollen.536 Im Gegenzug können Zusagen gerechtfertigt sein, die auch aus Sicht der Zielgesellschaft und ihrer Anteilseigner aus sachlich nachvollziehbaren Erwägungen gewährt werden.537 3. Folge eines Verstoßes gegen § 33d WpÜG Das Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen stellt ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB dar.538 Die Zusage ist daher nichtig und eine bereits gewährte Leistung kann nach § 812 BGB zurück gefordert werden.539 Zudem macht sich die Verwaltung des Bieters durch die Auszahlung oder jedenfalls durch die unterlassene Rückforderung der Leistung grundsätzlich einer Pflichtverletzung schuldig.540 Auch die Verwaltung der Zielgesellschaft begeht grundsätzlich eine Pflichtverletzung durch die Entgegennahme ungerechtfertigter Leistungen.541 4. Bedeutung für die Beurteilung der Zulässigkeit von BCA § 33d WpÜG kann – insoweit grundsätzlich anders als § 243 Abs. 2 AktG – unmittelbar zur Nichtigkeit eines BCA führen, soweit der Bieter darin Vorstandsoder Aufsichtsratsmitgliedern der Zielgesellschaft oder diesen nahe stehenden Personen eine ungerechtfertigte Leistung gewährt oder in Aussicht stellt. Jedenfalls die ungerechtfertigte Vorteilszusage ist unmittelbar nichtig nach § 134 BGB. Ob die übrigen Bestimmungen ebenfalls nichtig sind, bestimmt sich im Einzelfall nach § 139 BGB. Bei Abschluss des BCA ist daher auch mit Blick auf § 33d WpÜG besondere Sorgfalt geboten für den Fall, dass darin Leistungen an das Management der Zielgesellschaft gewährt bzw. versprochen oder in Aussicht gestellt werden. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass sich die Gesamtnichtigkeit des BCA über § 139 BGB auch auf damit im Zusammenhang stehende Strukturmaßnahmen und entsprechende Hauptversammlungsbeschlüsse auswirken kann.

536 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 59; Süßmann/Geibel/Süßmann, § 33d WpÜG Rn. 3; Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 2; MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 11; Krause, NJW 2002, 705, 713. 537 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 59; MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 11, 12. 538 Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift § 33 Abs. 3 WpÜG BT-Drucks. 14/ 7034 S. 59; Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 8. 539 Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift § 33 Abs. 3 WpÜG BT-Drucks. 14/ 7034 S. 59; Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 8. 540 Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift § 33 Abs. 3 WpÜG BT-Drucks. 14/ 7034 S. 59; Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 8. 541 Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 9; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 33d WpÜG Rn. 3.

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III. Zulässigkeit einzelner Regelungen Der Fall des W.E.T. BCA zeigt anschaulich, dass – auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 33d WpÜG – eine ungerechtfertigte Leistungsgewährung in BCA entscheidenden Einfluss auf die vertragliche Wirksamkeit des BCA haben kann und es nach Ansicht des OLG München sogar möglich ist, die Durchführung einer einem BCA nachgelagerten Strukturmaßnahme durch eine auf § 243 Abs. 2 AktG gestützte Anfechtung zu verhindern. Einer kritischen Überprüfung bedürfen vor allem solche Vereinbarungen, durch die Bezüge aufgebessert, Anstellungsverträge verlängert, eine bessere Position bei der Zielgesellschaft oder beim Bieter verschafft oder eine Beteiligung an der Zielgesellschaft eingeräumt werden soll und die mit einer finanziellen Verbesserung einhergehen. Problematisch ist auch, ob der Bieter zulässigerweise das Versprechen einer Weiterbeschäftigung zu identischen Konditionen abgeben kann. 1. Unzulässige Zusicherungen im Fall des W.E.T. BCA? Das OLG München ging in seinem Beschluss vom 14. Dezember 2011 letztlich davon aus, dass das W.E.T. BCA die Zusicherung von Sondervorteilen zugunsten des Vorstandes der W.E.T. enthielt. Die in diesem Zusammenhang in Abschnitt III., Ziffer 4 des W.E.T. BCA enthaltene, entscheidende Regelung besagt Folgendes: Unter den Parteien herrscht das gemeinsame Verständnis darüber, dass die durch den Aufsichtsrat vertretene Gesellschaft und die derzeitigen Mitglieder des W.E.T. Vorstands zum Datum des Inkrafttretens des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags neue Dienstverträge abschließen werden. Die Parteien verpflichten sich, soweit gesetzlich zulässig, sich nach besten Kräften zu bemühen, die derzeitigen Dienstverträge der Mitglieder des W.E.T. Vorstands vor Unterzeichnung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags so abzuändern, dass jedes Mitglied des W.E.T. Vorstands von seinem Amt zurücktreten und seinen Dienstvertrag mit Wirkung zum Datum des Inkrafttretens des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags kündigen kann, falls sich die Gesellschaft und das jeweilige Mitglied des W.E.T. Vorstands vor dem Datum des Inkrafttretens des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags nicht auf den Inhalt und Abschluss eines neuen Anstellungsvertrags geeinigt haben. (…) Im Fall einer derartigen Kündigung des Dienstvertrags seitens eines Mitglieds des W.E.T. Vorstands (…) hat das jeweilige Mitglied des W.E.T. Vorstands Anspruch auf Zahlung der Gesamtvergütung für die restliche Laufzeit seines derzeitigen Dienstvertrags und seiner Bestellung als Mitglied des W.E.T. Vorstands, wobei im Hinblick auf alle und jedwede Boni, Tantiemen oder sonstigen leistungsbezogenen Teile der Vergütung von einer Zielerreichung von 100 % ausgegangen wird. [Hervorhebung und Übersetzung der englischen Originalversion durch den Verfasser]

a) Vorliegen eines Sondervorteils Im Fall des W.E.T. BCA kamen mehrere Vereinbarungen als mögliche Sondervorteile zugunsten der W.E.T.-Vorstandsmitglieder in Betracht.

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aa) Abschluss neuer Dienstverträge als Sondervorteil? Zunächst könnte die Vereinbarung, dass mit Eintragung des BGAV W.E.T. im Handelsregister neue Dienstverträge der Vorstandsmitglieder in Kraft treten sollen, die Einräumung eines rechtswidrigen Sondervorteils darstellen. Eine derartige Charakterisierung der Vereinbarung ist jedoch schon aus dem Grund abzulehnen, dass aus dem W.E.T. BCA nicht ersichtlich wird, inwiefern die neu abzuschließenden Dienstverträge – im Vergleich zu den bestehenden Dienstverträgen der Vorstandsmitglieder – zu einer Verbesserung ihrer Konditionen führen sollten. Es sind auch keine Hinweise dafür ersichtlich, dass die neuen Dienstverträge den Vorstandsmitgliedern unmittelbar oder mittelbar Vermögensvorteile einräumen. Es wäre zudem auch nicht zu einer Verbesserung der korporationsrechtlichen Stellung gekommen, sofern nur bereits amtierende Vorstandsmitglieder einen neuen Dienstvertrag bekommen hätten. Darüber hinaus haben die Parteien auch nur ihr „gemeinsame Verständnis“ darüber zum Ausdruck gebracht, dass unter bestimmten Voraussetzungen der Abschluss und das Inkrafttreten neuer Dienstverträge angestrebt werde. Abschnitt III., Ziffer 4 Satz 1 des W.E.T. BCA begründete folglich keinen Anspruch des einzelnen Vorstandsmitgliedes – oder der Gesellschaft selbst – auf Abschluss entsprechender neuer Dienstverträge. Es handelte sich daher lediglich um eine in der Zukunft liegende Möglichkeit. Auch das OLG München spricht in seiner Entscheidung daher richtigerweise nur von einer Option zum Abschluss eines neuen Dienstvertrags für die damaligen Vorstandsmitglieder.542 Schließlich stand zum Zeitpunkt des Abschlusses des W.E.T. BCA auch noch überhaupt nicht fest, dass es tatsächlich zu dem Abschluss des BGAV W.E.T. kommen sollte. bb) Vereinbarung einer vorzeitigen Kündigungsmöglichkeit als Sondervorteil? Auch die in Abschnitt III., Ziffer 4 Satz 2 des W.E.T. BCA enthaltene Bemühensverpflichtung, eine vorzeitige Kündigungsmöglichkeit der Vorstandsmitglieder in deren Dienstverträgen zu implementieren, könnte einen Sondervorteil begründen. Gegen die Einordnung dieser Vereinbarung als Sondervorteil spricht jedoch, dass weder die Gesellschaft noch die einzelnen Vorstandsmitglieder einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Abänderung ihrer bestehenden Dienstverträge erhielten. Es handelt sich lediglich um eine Bemühens- bzw. Einwirkungsklausel, der kein Erfüllungsanspruch gegenübersteht. Das OLG München sieht auch in dieser Vereinbarung, wenn auch es davon nicht vollständig überzeugt zu sein scheint, richtigerweise nur eine Option.543 Gegen die Zulässigkeit dieser Bemühens- bzw. Einwirkungsklausel bestehen im Übrigen keine rechtlichen Bedenken, da auf den 542

262. 543

262.

OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261,

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Aufsichtsrat als das zum Abschluss neuer Dienstverträge zwischen Gesellschaft und Vorstand tatsächlich zuständige Organ weder rechtlicher noch faktischer Entscheidungsdruck ausgeübt wurde.544 cc) Kündigungsmöglichkeit bestehender Dienstverträge und – bei Erklärung der Kündigung – Bestehen des vollen Vergütungsanspruches für die Restlaufzeit als Sondervorteil? Das OLG München war jedoch der Ansicht, dass die in Abschnitt III., Ziffer 4 Satz 4 des W.E.T. BCA enthaltene Vereinbarung einen Sondervorteil zugunsten der einzelnen Vorstandsmitglieder enthalten habe. Der Sondervorteil liege darin begründet, dass ein Vorstandsmitglied, sofern dieser auf Grundlage des noch abzuändernden Dienstvertrages seine Kündigung des Dienstvertrags ausspricht, Anspruch auf Zahlung der Gesamtvergütung für die Restlaufzeit seines Dienstvertrags gehabt hätte und im Hinblick auf alle leistungsbezogenen Teile der Vergütung ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Zielerreichung von einer 100-prozentigen Zielerreichung ausgegangen werden würde.545 Richtig an dieser Ansicht ist, dass es sich insbesondere dann um einen Sondervorteil handeln kann, wenn die leistungsbezogene Vergütung ohne Rücksicht auf die tatsächliche Erreichung bestimmter Ziele in voller Höhe ausgezahlt werden soll.546 Allerdings ist entgegen dieser Ansicht auch diese Vereinbarung als bloße Option und nicht als (verbindliche) Zusage an die Vorstandsmitglieder einzuordnen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des W.E.T. BCA hatten die Vorstandsmitglieder noch nicht die Möglichkeit, eine Kündigung ihres jeweiligen Anstellungsvertrages zu erklären. Die sich daran anschließenden Rechtsfolgen konnten daher erst nach Ergänzung bzw. Neufassung der bestehenden Dienstverträge um diese Sonderkündigungsmöglichkeit und nach Erklärung der Kündigung eintreten.547 Zum Zeitpunkt des Abschlusses des W.E.T. BCA stand noch nicht fest, dass es tatsächlich zu einer solchen Ergänzung bzw. Neufassung kommt, da der dafür zuständige Aufsichtsrat der W.E.T. nicht am Abschluss dieser Vereinbarung beteiligt war und die Parteien daher nur eine Bemühens- bzw. Einwirkungsklausel vereinbart hatten. Abschnitt III., Ziffer 4 Satz 4 des W.E.T. BCA ist insofern untrennbar mit Abschnitt III., Ziffer 4 Satz 2 des W.E.T. BCA verknüpft, indem er die rechtlichen Folgen der Erklärung der Kündigung darlegt, ohne aber einen eigenständigen Anspruch auf Zahlung der Gesamtvergütung einschließlich leistungsbezogener Komponenten für die Restlaufzeit zu begründen. Die Kündigungsmöglichkeit musste – wie Abschnitt III., Ziffer 4 Satz 2 des W.E.T. BCA verdeutlicht – erst noch geschaffen werden. Ab544

Ebenso Krause, CFL 2013, 192, 198. OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, 262; dem wohl zustimmend Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77, 79. 546 In die Richtung des OLG München auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 108. 547 Vgl. auch Krause, CFL 2013, 192, 198. 545

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schnitt III., Ziffer 4 Satz 4 des W.E.T. BCA stellt daher keine eigenständige Bestimmung im Sinne einer verbindlichen Zusage dar, sondern ist eine bloße Annexbestimmung zu Abschnitt III., Ziffer 4 Satz 2 des W.E.T. BCA.548 Es handelt sich um eine Darstellung dessen, was in der Zukunft möglich sein soll, aber nicht, was gegenwärtig rechtlich durchsetzbar ist. dd) Zwischenergebnis Die Parteien haben in dem W.E.T. BCA keinen Sondervorteil zu Gunsten der W.E.T.-Vorstandsmitglieder begründet. Die gesamte vertragliche Bestimmung in Abschnitt III., Ziffer 4 des W.E.T. BCA wurde in Anbetracht der fehlenden Zuständigkeit des Aufsichtsrates als Bemühens- bzw. Einwirkungsverpflichtungen ausgestaltet und stellt die gemeinsamen Ziele der Parteien in Bezug auf eine Abänderung der bestehenden und den Neuabschluss künftiger Dienstverträge dar. Die jeweiligen Vorstandsmitglieder hatten keinen rechtlichen Anspruch auf eine Abänderung ihrer Dienstverträge mit dem in dem W.E.T. BCA festgehaltenen Inhalt. Ob es tatsächlich zu einer Umsetzung in Übereinstimmung mit diesen Zielen und damit zu der Einräumung etwaiger Sondervorteile kam, war zudem auch nach Abschluss des W.E.T. BCA und unter Umständen selbst nach Zustimmung der Aktionäre in der Hauptversammlung zu dem BGAV W.E.T. wegen der fehlenden Mitwirkung des zuständigen Aufsichtsrates noch völlig offen. Dementsprechend konnte auch die Stimmabgabe der Amerigon Europe in der Hauptversammlung im Rahmen der Abstimmung zu dem BGAV W.E.T. – unabhängig von der Frage, ob das W.E.T. BCA und der BGAV W.E.T. eine rechtliche Einheit bildeten – kein Mittel zur Erlangung eines Sondervorteils darstellen. Höchst zweifelhaft ist zudem, ob Amerigon Europe bei der Stimmabgabe zu dem BGAV W.E.T. bewusst war, dass der Hauptversammlungsbeschluss als Grundlage für die Erlangung eines – insoweit unterstellten – Sondervorteils diente, und ob Amerigon Europe den Willen hatte, den W.E.T.Vorstandsmitgliedern einen Sondervorteil zu verschaffen. Immerhin lag zwischen Abschluss des W.E.T. BCA und BGAV W.E.T. ein beträchtlicher Zeitraum. Eine abschließende Beurteilung dieser Frage kann jedoch nicht erfolgen, da es in den Entscheidungsgründen des OLG München insoweit an weitergehenden Feststellungen fehlt. b) Erstreckung der Nichtigkeit eines BCA auf einen nachfolgenden Hauptversammlungsbeschluss zu einem BGAV Einer kritischen Betrachtung bedarf zudem der Begründungsansatz des OLG München für die Heranziehung des § 243 Abs. 2 AktG, weil der in der Hauptversammlung tatsächlich zur Abstimmung gestellte BGAV W.E.T. selbst keine (etwaige) Zusicherung eines Sondervorteils enthielt. Dennoch soll Amerigon Europe 548

Ebenso Krause, CFL 2013, 192, 198.

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als Aktionärin durch ihre Stimmabgabe in dieser Hauptversammlung versucht haben, einen Sondervorteil für die Vorstandsmitglieder zu erlangen. Das OLG München verkennt zum einen, dass den Vorschriften der §§ 304 Abs. 3 Satz 2, 305 Abs. 5 Satz 1 AktG ein genereller Anfechtungsausschluss wegen eines Sondervorteils entnommen wird und § 243 Abs. 2 AktG bereits aus diesem Grund nicht eingreift, wenn ein Hauptversammlungsbeschluss zu einem Beherrschungsund/oder Gewinnabführungsvertrag mit der Anfechtungsklage angegriffen wird. Insoweit werden die Aktionäre hinreichend durch die §§ 304 ff. AktG geschützt, indem ihnen ein Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich und eine angemessene Abfindung eingeräumt werden muss, deren Angemessenheit Gegenstand eines Spruchverfahrens sein kann. Wenn aber schon eine Anfechtung nach § 243 Abs. 2 AktG ausgeschlossen sein soll für den Fall, dass in dem Beherrschungs- und/ oder Gewinnabführungsvertrag ein Sondervorteil enthalten ist, dann muss dies erst recht für den Fall gelten, in dem ein (möglicher) Sondervorteil nur in einem vorher abgeschlossenen BCA enthalten ist und erst über eine Verknüpfung dieser Verträge im Sinne des § 139 BGB relevant werden soll. Darüber hinaus ist es zweifelhaft, ob die Stimmabgabe in der Hauptversammlung tatsächlich das Mittel zur Erlangung des Sondervorteils war. Zwar sollte der Eintragung des BGAV W.E.T. in das Handelsregister entscheidende Bedeutung zukommen, da zu diesem Zeitpunkt die neuen Dienstverträge mit der Kündigungsmöglichkeit der Vorstandsmitglieder in Kraft treten sollten und innerhalb von zwei Wochen nach diesem Datum die in den neuen Dienstverträgen vorgesehene Kündigung des Dienstvertrages hätte ausgesprochen werden können. Mittel der Erlangung der angeblichen Sondervorteile war aber nicht die Stimmabgabe in der Hauptversammlung, sondern vielmehr die neuen Dienstverträge und die Ausübung des darin vereinbarten Kündigungsrechts. Im Vordergrund der Abstimmung der Hauptversammlung stand die Annahme des BGAV und nicht die Verschaffung eines Sondervorteils. Durch die Annahme des BGAV W.E.T. haben die Aktionäre in der Hauptversammlung zwar eine notwendige Bedingung für das Inkrafttreten neuer Dienstverträge der Vorstandsmitglieder und damit die Möglichkeit der Kündigung gelegt, diese Kündigungsmöglichkeit stellte sich jedoch als bloßer Reflex des Hauptversammlungsbeschlusses dar. Die Entscheidung, den Vorstandsmitgliedern (angebliche) Sondervorteile einzuräumen, knüpfte maßgeblich nicht an den Hauptversammlungsbeschluss, sondern an die etwaige Änderung der bestehenden Dienstverträge unter Beteiligung des Aufsichtsrates an. c) Nichtige Bestimmung begründet keinen Sondervorteil Die Entscheidung des OLG München ist in einem weiteren Punkt fragwürdig: nach Ansicht des OLG München habe erst der Verstoß gegen die Kompetenzordnung die notwendige Sachwidrigkeit des Sondervorteils begründet. Der Verstoß gegen die Kompetenzordnung ergebe sich vorliegend daraus, dass die vorgenannte Abrede keinen Vorbehalt zu Gunsten des für die Bestellung und Abberufung des Vorstands

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einschließlich der vertraglichen Regelungen zuständigen Aufsichtsrats enthalte und dieser auch nicht an der Abrede mitgewirkt hätte.549 Dadurch werde die unbeschränkbare Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats in unzulässiger Weise beeinträchtigt.550 Das OLG München hält daher die Abrede für unzulässig und nichtig. Abgesehen davon, dass mangels Ausübung (faktischen) Entscheidungsdrucks auf den Aufsichtsrat schon keine Beeinträchtigung der Entschließungsfreiheit vorliegt, übersieht das OLG München aber insbesondere, dass eine nichtige Bestimmung auch keinen Sondervorteil der Vorstandsmitglieder zum Schaden der Gesellschaft begründen kann.551 d) Beurteilung nach § 33d WpÜG Das Verbot der Gewährung ungerechtfertigter Leistungen nach § 33d WpÜG spielte im Fall des W.E.T. BCA keine Rolle, da nicht der Bieter, sondern die Zielgesellschaft selbst ihren Vorstandsmitgliedern die möglicherweise ungerechtfertigten Leistungen in Aussicht stellte. Das Verbot nach § 33d WpÜG richtet sich allerdings nicht gegen Vorteilsgewährungen durch die Zielgesellschaft selbst.552 Etwas anderes kann zwar dann gelten, wenn die Leistungen nach der Übernahme auf Veranlassung des Bieters von der Zielgesellschaft erbracht werden553, d. h. die Initiative des Inaussichtstellens vom Bieter ausgeht, jedoch zur Umgehung des Verbotes nach § 33d WpÜG die Zielgesellschaft zahlt554. Auch Zuwendungen, die zwar unmittelbar durch die Zielgesellschaft, jedoch letztendlich durch den Bieter gewährt werden, z. B. indem der Bieter verbindlich erklärt, der Gesellschaft die durch eine Zusage an Verwaltungsmitglieder entstehenden Kosten zu erstatten, sollen durch § 33d WpÜG untersagt werden, um eine Umgehung der Vorschrift zu verhindern.555 Allerdings fehlt es insoweit an Hinweisen dahingehend, dass der Neuabschluss der Dienstverträge vom Bieters initiiert wurde oder der Bieter für die Leistungen aufkommen sollte. Schwerer wiegt allerdings noch die Frage, ob solche Leistungen überhaupt im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot standen. Zwar wurde das W.E.T. BCA in einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot abgeschlossen, allerdings knüpft die Gewährung der Leistungen allein an das Inkrafttreten des BGAV W.E.T. und den Abschluss neuer Dienstverträge, 549

263.

OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261,

550 Insofern ohne weitere Begründung, siehe OLG München, Beschluss vom 14. Dezember 2011, Az.: 7 AktG 3/11, NZG 2012, 261, 263. 551 So auch Krause, CFL 2013, 192, 198; Kessler, BB 2012, 412; Peitsmeyer/Theusinger, EWiR 2012, 333, 334. 552 Süßmann/Geibel/Süßmann, § 33d WpÜG Rn. 2; Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 6, 7; MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 17; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33d WpÜG Rn. 17. 553 MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 9. 554 Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 6. 555 Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 3.

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nicht aber z. B. an eine erfolgreiche Übernahme. Die Leistungen würden, wenn überhaupt, erst zu einem viel späteren Zeitpunkt – i. e. nach Abschluss der Dienstverträge, des BGAV W.E.T. und einer Kündigung der Dienstverträge – ausgezahlt. Von daher ist die Annahme, das Inaussichtstellen der Leistungen selbst würde in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit der Übernahme erfolgen, eher fernliegend, insbesondere da noch nicht absehbar war, ob die Bedingungen überhaupt eintreten. e) Ergebnis Die Entscheidung des OLG München ist aus mehreren Gründen abzulehnen: nicht nur, dass das W.E.T. BCA und der BGAV W.E.T. schon keine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB gebildet haben, es lag auch kein Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG vor, da die Regelungen in Abschnitt III., Ziffer 4 des W.E.T. BCA keine Zusagen, sondern lediglich Optionen und Aussichten darstellten. Schließlich hätte die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses zum BGAV insbesondere mit Blick auf § 304 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht auf § 243 Abs. 2 AktG gestützt werden dürfen. 2. Versprechen der Weiterbeschäftigung oder der Mitgliedschaft im Vorstand des Bieters In der Praxis wird Vorstandsmitgliedern der Zielgesellschaft in BCA für die Zeit nach der erfolgreichen Übernahme regelmäßig die Weiterbeschäftigung in ihrer derzeitigen Funktion unter gleichen Bedingungen bei der Zielgesellschaft zugesagt. In der Praxis wurde Vorstandsmitgliedern – und insbesondere dem Vorstandsvorsitzenden – der Zielgesellschaft ebenso schon die Mitgliedschaft im Management des Bieters angeboten bzw. versprochen. Alternativ kann Vorstandsmitgliedern auch eine bessere Position bei der Zielgesellschaft bzw. eine Verbesserung ihrer Bezüge in Aussicht gestellt werden. a) Fehlende Verbindlichkeit der Versprechen irrelevant Sämtliche Weiterbeschäftigungsversprechen bzw. Versprechen bezogen auf einen Wechsel in den Vorstand des Bieters, die sich in den untersuchten BCA finden, sind so ausgestaltet, dass dem einzelnen Vorstandsmitglied aus der Vereinbarung kein rechtlicher Anspruch erwächst. So findet sich im Rahmen des Demag/Terex BCA und des McKesson/Celesio BCA die Formulierung, der Bieter beabsichtige nicht, auf eine Änderung der Zusammensetzung des Vorstands hinzuwirken oder Handlungen einzuleiten oder auf sonstige Weise zu unterstützen, die auf die Abberufung derzeitiger Vorstandsmitglieder oder die Kündigung entsprechender Dienstverträge abzielen. Obwohl den

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Vorstandsmitgliedern keine gesicherte Rechtsposition zugestanden wird, wird ihnen durch eine solche Regelung das Vertrauen des Bieters ausgesprochen und ihnen gegenüber deutlich gemacht, dass sie ihre Position im Unternehmen weiter behalten sollen und keine Veränderung angestrebt wird. Im W.E.T. BCA wurde vereinbart, der amtierende W.E.T.-Vorstandsvorsitzende solle – soweit dies nach deutschem und US-amerikanischem Recht zulässig ist – zu einem bestimmten Zeitpunkt Mitglied des board der Muttergesellschaft des Bieters werden.556 Die Formulierung derartiger Klauseln als unverbindliche Versprechen bzw. als Bemühensklauseln ist insbesondere mit Blick auf die aktienrechtliche Kompetenzordnung geboten, da die Gesellschaften als vertragsschließende Parteien, vertreten durch ihren jeweiligen Vorstand, Beschäftigungszusagen oder mögliche andere Vorteile in Bezug auf eine Vorstandsbestellung nicht in verbindlicher Weise abgeben können, da allein der Aufsichtsrat für die Bestellung und Abberufung zum Vorstand und den Abschluss, die Ausgestaltung oder die Kündigung entsprechender Anstellungsverträge zuständig ist. Die bewusst gewählten Formulierungen – aufgrund der fehlenden Zuständigkeit wäre eine verbindliche Zusage ohnehin nichtig – haben jedoch nicht den Ausschluss der Anwendbarkeit des § 33d WpÜG zur Folge. Das Inaussichtstellen im Sinne des § 33d WpÜG erfasst gerade auch die Abgabe unverbindlicher Versprechen und in diesem Sinne müssen derartige Aussagen in BCA ausgelegt werden. § 33d WpÜG kann daher auch in Konstellationen Raum greifen, in denen nur unverbindliche Versprechen abgegeben werden. Entsprechendes muss im Ergebnis auch im Rahmen des § 243 Abs. 2 AktG gelten, da Anknüpfungspunkt einer erfolgreichen Anfechtung allein die Verfolgung eines Sondervorteils zum Schaden der Gesellschaft oder der anderen Aktionäre ist und nur von vorneherein untaugliche Beschlüsse davon ausgenommen werden. b) Beibehaltung der Vorstandsposition bei der Zielgesellschaft zu identischen Bedingungen Ob es sich bei dem zugunsten eines Vorstandsmitgliedes erklärten Versprechen einer Weiterbeschäftigung bei der Zielgesellschaft zu identischen Bedingungen für die laufende Amtszeit um die Gewährung oder das Inaussichtstellen eines geldwerten Vorteils handelt, ist strittig. Die Regierungsbegründung scheint dies zu bejahen, indem sie darauf abstellt, dass eine solche Weiterbeschäftigung gerechtfertigt sein kann.557 Dies setzt denknotwendigerweise die Annahme eines geldwerten Vorteils voraus.558 Einzelne Stimmen in der Literatur ordnen eine solche Weiterbeschäftigung ausdrücklich als 556

Abschnitt III., Ziffer 5 des W.E.T. BCA. Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift § 33 Abs. 3 WpÜG BT-Drucks. 14/ 7034 S. 59; in diesem Sinne auch MüKoAktG/Schlitt, § 33d WpÜG Rn. 12; Krause, NJW 2002, 705, 713; Baums/Thoma/Kiem, § 33d WpÜG Rn. 19, 20. 558 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 410. 557

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geldwerten Vorteil ein.559 Vorzugswürdig ist dagegen in der Regel die Gegenansicht, die in einer Weiterbeschäftigung zu identischen Bedingungen keinen geldwerten Vorteil sieht.560 Soweit die Weiterbeschäftigung für die Laufzeit des bestehenden Anstellungsvertrages unter gleichen Bedingungen versprochen wird, wird das Organmitglied objektiv wirtschaftlich nicht besser gestellt als vor dem Angebot. Das Organmitglied hat vielmehr die gleichen (Vergütungs-)Ansprüche wie vorher. Objektiv bleibt es beim Status quo ante.561 Rechtsgrundlage der Weiterbeschäftigung ist der bestehende Anstellungsvertrag. Diese Rechtsgrundlage bleibt ebenso unangetastet wie die darin enthaltenen Zusicherungen und Vereinbarungen. Es kommt nicht zu einer Verbesserung der Rechtsposition bzw. der Stellung des Organmitgliedes. Eine Ausnahme von letztgenannter Ansicht muss allerdings etwa in dem Fall gemacht werden, dass die Zielgesellschaft kurz vor der Insolvenz steht und nur durch das Eingreifen des Bieters gerettet wird. In diesem Fall hätte der Vorstand bei normalem Lauf der Dinge gegebenenfalls mit erheblichen Gehaltseinbußen zu rechnen oder sogar mit einer Kündigung. Die Weiterbeschäftigungsgarantie zu identischen Konditionen kann in einem solchen Fall als geldwerter Vorteil einzustufen sein. Gleichwohl wird eine solche Konstellation nur in den seltensten Fällen gegeben sein. Soweit man in einem Weiterbeschäftigungsversprechen zu identischen Bedingungen einen geldwerten Vorteil sieht, kann ein solcher Vorteil jedoch gerechtfertigt sein, soweit das Versprechen aus Sicht der Zielgesellschaft und ihrer Anteilseigner aus sachlich nachvollziehbaren Erwägungen gewährt wird. Nach der Regierungsbegründung kann dies der Fall sein, wenn die Qualität des Managements einen wesentlichen Faktor für die Bewertung des Unternehmens darstellt und unter Umständen die Übernahme insgesamt oder der gebotene Preis nur im Falle der Weiterbeschäftigung einzelner oder aller Organmitglieder der Zielgesellschaft vertretbar ist.562 Das Weiterbeschäftigungsversprechen kann auch gerechtfertigt sein, wenn durch die damit hergestellte Kontinuität der Besetzung des Vorstandes der Zielgesellschaft deren Unabhängigkeit vom Bieter sichergestellt werden soll und es da-

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Steinmeyer/Steinhardt/Nestler, § 11 WpÜG Rn. 81; Heß, S. 69, 70. Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 411; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch/Stephan, § 33d WpÜG Rn. 10; Frankfurter Komm WpÜG/Renner, § 11 WpÜG Rn. 80; Baums/ Thoma/Thoma, § 11 WpÜG Rn. 92; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33d WpÜG Rn. 13; ebenso Angerer/Geibel/Süßmann/Süßmann, § 33d WpÜG Rn. 3 (a.A. noch Schwennicke in der Vorauflage); so wohl ebenfalls Schwark/Zimmer/Noack/Zetsche, KMRK, § 33d WpÜG Rn. 4; nicht ganz klar insoweit Kiem, demzufolge die Zusage über den Verbleib des Vorstands in der Zielgesellschaft gemessen an § 33d WpÜG zulässig ist. Es wird allerdings nicht klar, ob er schon das Vorliegen eines geldwerten Vorteils verneint oder aber von einer Rechtfertigung ausgeht, vgl. dazu Kiem, AG 2009, 301, 312. 561 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 411. 562 Regierungsbegründung zur Vorgängervorschrift § 33 Abs. 3 WpÜG BT-Drucks. 14/ 7034 S. 59. 560

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

durch letztlich zu einer Entherrschung kommt.563 Schließlich vermögen auch bestehendes Know-how und/oder eine langjährige Erfahrung des Vorstandsmitgliedes ein derartiges Versprechen zu rechtfertigen. c) Versprechen einer höherwertigen/zusätzlichen Position Als weitere Sondervorteile kommen das Inaussichtstellen höherer oder zusätzlicher Positionen bei der Zielgesellschaft, aber auch eine Verlängerung des bestehenden Anstellungsvertrages, bzw. das (bieterseitige) Versprechen des Aufstieges in den Vorstand bzw. das Management des Bieters – wie etwa im Fall des W.E.T. BCA – in Betracht. Solche Zusagen sind grundsätzlich unzulässig, es sei denn die Gewährung oder das Inaussichtstellen derartiger geldwerter Vorteil sind im jeweiligen Einzelfall gerechtfertigt.564 So ist etwa auch die Vereinbarung im Rahmen des Lenovo/Medion BCA, der zufolge der damalige Vorstandsvorsitzende von Medion und sein Stellvertreter im Anschluss an die Übernahme zusätzlich zu ihrer Tätigkeit als Vorstände der Medion eine Position im Management der Lenovo-Gruppe übernehmen sollten565, kritisch zu beurteilen. Es ist davon auszugehen, dass das Organmitglied durch derartige Zusagen objektiv wirtschaftlich bessergestellt wird und damit ein geldwerter Vorteil vorliegt, da sich die Organmitglieder kaum auf eine Verschlechterung ihrer Position einlassen werden, wenn sie zusätzliche Aufgaben übernehmen.566 Allerdings kann auch das Inaussichtstellen eines solchen Vorteils im Einzelfall gerechtfertigt sein. So sollten die Vorstände der Medion durch den Aufstieg in das Management der Lenovo-Gruppe die erfolgreiche Integration der Medion sicherstellen und das Europageschäft der Medion und der Lenovo-Gruppe weiterentwickeln.567 Der in Aussicht gestellte Aufstieg in den Vorstand des Bieters kann wohl insbesondere dann gerechtfertigt sein, wenn dadurch die Unabhängigkeit der Zielgesellschaft vom Bieter sichergestellt werden soll.568 Das ehemalige Vorstandsmitglied der Zielgesellschaft erhält auf diese Weise die Möglichkeit, auf die Geschäftsführung des Bieters und dessen Verhalten im Verhältnis zur Zielgesellschaft gezielt Einfluss zu nehmen, und kann so gegebenenfalls verhindern, dass die

563 Reichert/Ott, in: FS Goette, S. 411; ein Beispiel aus der Praxis in diese Richtung ist Abschnitt III., Ziffer 5 des W.E.T. BCA. 564 Vgl. Baums/Thoma/Thoma, § 11 WpÜG Rn. 92; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33d WpÜG Rn. 13, 15. 565 Lenovo/Medion BCA, siehe Abschnitt 18, S. 54 der Angebotsunterlage. 566 Insofern ist es wohl unerheblich, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Lenovo/ Medion BCA und der Einreichung der Angebotsunterlage die genauen Konditionen des Aufstiegs in das Management der Lenovo-Gruppe noch nicht entschieden waren und erst nach der Übernahme verhandelt werden sollten, vgl. dazu Lenovo/Medion BCA, siehe Abschnitt 18, S. 54 der Angebotsunterlage. 567 Lenovo/Medion BCA, siehe Abschnitt 18, S. 54 der Angebotsunterlage. 568 Vgl. Steinmeyer/Steinmeyer, § 33d WpÜG Rn. 6; ein Beispiel aus der Praxis in diese Richtung ist Abschnitt III., Ziffer 5 des W.E.T. BCA.

D. Regelungen zur Vorteilsgewährung an Vorstands-/Aufsichtsratsmitglieder

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möglicherweise im Rahmen des BCA zugesicherte Unabhängigkeit der Zielgesellschaft eingeschränkt wird. d) Ergebnis Ob die Gewährung oder Inaussichtstellen einer ungerechtfertigten Geldleistung oder eines anderen ungerechtfertigten geldwerten Vorteils vorliegt bzw. ein sachwidriger Sondervorteil angestrebt wird, bedarf einer Prüfung im Einzelfall. Insbesondere wenn dem – in der Regel – Vorstandsvorsitzenden der Zielgesellschaft der Aufstieg in den Vorstand der Bieterin oder eine sonstige Verbesserung seiner Position, die sich monetär niederschlägt, in Aussicht gestellt wird, kommt bei einer fehlenden Rechtfertigung ein Verstoß gegen § 33d WpÜG – und folgt man der Ansicht des OLG München gegebenenfalls auch gegen § 243 Abs. 2 AktG – in Betracht. Ein solcher Verstoß scheidet jedoch grundsätzlich aus, wenn einem Vorstandsmitglied eine Weiterbeschäftigung bei der Zielgesellschaft zu identischen Bedingungen in Aussicht gestellt wird, da es bereits an einem geldwerten Vorteil fehlt. Zu beachten ist in diesem Kontext, dass die Angebotsunterlage gemäß § 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 WpÜG zwingend Angaben über Geldleistungen oder andere geldwerte Vorteile, die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern der Zielgesellschaft gewährt oder in Aussicht gestellt werden, zu enthalten hat. 3. Versprechen der Wahl/Berufung in den Aufsichtsrat Die Wahl in den Aufsichtsrat wird nicht als Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG behandelt.569 Bezüglich der Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist § 251 AktG lex specialis.570 Da § 251 Abs. 1 AktG die Verfolgung von Sondervorteilen nicht als Anfechtungsgrund nennt, können Wahlbeschlüsse nach h.M. daher nicht mit der Begründung angefochten werden, die Wahl in den Aufsichtsrat stelle ein durch die Stimmabgabe verfolgter Sondervorteil dar.571 Zudem bringt die Organstellung auch Pflichten mit sich, die den Rechten gegenüberstehen.572 Die das neue Mitglied des Aufsichtsrats persönlich treffenden Rechte und Pflichten können bei pflichtmäßiger Amtsausübung, wie sie bei der Bestellung regelmäßig vorausgesetzt wird, weder für ihn noch für denjenigen, mit dessen Ver569 Vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 935; Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 56; Spindler/Stilz/Drescher, § 243 AktG Rn. 198; Schmidt/Lutter/Schwab, § 251 AktG Rn. 7; vgl. auch Hüffer/Koch/Koch, § 243 AktG Rn. 36; MüKoAktG/Hüffer/Schäfer, § 243 AktG Rn. 76. 570 Hölters/Englisch, § 243 AktG Rn. 56. 571 Hüffer/Koch/Koch, § 251 AktG Rn. 5; Großkomm AktG/Schmidt, § 251 AktG Rn. 2, 12; Schmidt/Lutter/Schwab, § 251 AktG Rn. 7. 572 BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 935; aus demselben Grund soll nach Ansicht des BGH daher auch allein die Bestellung zum Mitglied des Vorstands keinen Sondervorteil begründen.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

trauen er in sein Amt berufen wird, einen unrechtmäßigen Vorteil zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre mit sich bringen.573 Wenn jedoch schon die Wahl in den Aufsichtsrat selbst kein Sondervorteil darstellen kann, dann muss dies erst Recht für das Versprechen gelten, jemanden in den Aufsichtsrat zu wählen. Nicht ausgeschlossen ist im Einzelfall allerdings ein Verstoß gegen § 33d WpÜG.

IV. Ergebnis Sowohl § 243 Abs. 2 AktG als auch § 33d WpÜG sind bei der Gestaltung eines BCA zu beachten. Allerdings kann grundsätzlich nur § 33d WpÜG unmittelbare Auswirkungen auf die Wirksamkeit des BCA oder jedenfalls einzelner darin enthaltener Klauseln haben, während nach der Entscheidung des OLG München § 243 Abs. 2 AktG jedenfalls eine Rolle bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen zum Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen spielen kann. Im Anschluss an die Entscheidungen der Münchener Gerichte in Sachen W.E.T. ist folglich insbesondere darauf zu achten, dass zwischen einem BCA und einem postakquisitorisch abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag keine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB besteht und einer solchen Annahme durch entsprechende Vereinbarungen vorgebeugt wird. Insgesamt sollte aus Gründen rechtlicher Vorsorge auf die Vereinbarung von Sondervorteilen in BCA jedoch verzichtet werden.

E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen In Bezug auf Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen hat die Analyse mehrerer BCA gezeigt, dass sich die Parteien im Rahmen eines freundlichen574 Unternehmenszusammenschlusses in der Regel auf die Vereinbarung von No Shop-, No Talk- und/oder Break Fee-Klauseln beschränken. Im Folgenden soll daher auch nur die Zulässigkeit derartiger, in BCA typischerweise enthaltener Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen näher beleuchtet werden. Dabei ist hinsichtlich des hier angelegten Prüfungsumfanges zu beachten, dass aufgrund eines sich bezüglich der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit solcher Klauseln in der Literatur mittlerweile herauskristallisierten Meinungsbildes nur die groben Leitlinien dargestellt werden

573 BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/Hoogovens“, NJW 1982, 933, 935. 574 Break Fee-, Board Recommendation-, No Shop- und No Talk-Klauseln kommen grundsätzlich nur bei freundlichen Übernahmen – oder Unternehmenszusammenschlüssen – in Betracht, weil sie eine Vereinbarung zwischen den Parteien und damit die unterstützende Mitwirkung der jeweiligen Vertretungsberechtigten voraussetzen, vgl. Fleischer, AG 2009, 345, 346; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 555.

E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen

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und eine vertiefte Auseinandersetzung mit Rechtsfragen nur erfolgt, soweit sich in der Literatur noch kein grundsätzlicher Konsens herausgebildet hat.

I. Genereller Prüfungsmaßstab Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen müssen aktienrechtlich und – im Rahmen einer Übernahmesituation – kapitalmarktrechtlich zulässig sein. 1. Wirksamkeit in aktienrechtlicher Hinsicht In aktienrechtlicher Hinsicht sind zunächst alle Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen nur dann wirksam, wenn deren Abschluss im Unternehmensinteresse der jeweils verpflichteten Gesellschaft liegt, kein unangemessener Druck auf die Leitungsorgane der Gesellschaft und ihre Aktionäre bei der Bewertung des Zusammenschlusses ausgeübt wird und durch die Vereinbarung eines Fiduciary outVorbehalts eine Loslösung von der Vereinbarung für den Fall möglich bleibt, dass das ursprünglich gegebene Unternehmensinteresse nachträglich wegfällt.575 Soweit der Vorstand eine Vorwegbindung eingeht, müssen auch die diesbezüglichen Voraussetzungen576 erfüllt seien. 2. Wirksamkeit in kapitalmarktrechtlicher Hinsicht Aus kapitalmarktrechtlicher Sicht müssen sich Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen insbesondere an § 33 WpÜG messen lassen.577 § 33 WpÜG greift allerdings nur insoweit, als dass das BCA und damit die Exklusivitäts- oder Deal Protection-Vereinbarung nach der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots abgeschlossen wurde. Diskutiert wird zwar eine Vorverlagerung des zeitlichen Anwendungsbereichs derart, dass auch Maßnahmen, die vor der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots beschlossen wurden, von § 33 WpÜG erfasst sein sollen, wenn der Vorstand zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von dem Angebot hatte578, oder die Maßnahmen erst mit Abgabe des Angebots ihre vereitelnde Wirkung entfalten sollen579. Solche Überlegungen zur

575 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125, 126; vgl. auch Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 14; vgl. auch Banerjea, DB 2003, 1489, 1491; zu Investorenvereinbarungen Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 202; kritisch zu Fiduciary out-Klauseln Wiegand, S. 201, 202. 576 Siehe dazu unter § 5 A. I. 2. c) cc). 577 Vgl. Banerjea, DB 2003, 1489, 1495 ff. 578 So Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 33 WpÜG Rn. 34; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 70. 579 So Heß, S. 62, 249; Hopt, ZGR 2002, 333, 363.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

zeitlichen Vorverlagerung der Wirkung des § 33 WpÜG sind jedoch mit dem insofern eindeutigen Wortlaut der Norm nicht zu vereinbaren.

II. Zulässigkeit von No Shop-Klauseln Weitgehende Einigkeit besteht zunächst darin, dass No Shop-Klauseln, die einer der Gesellschaften verbietet, aktiv nach Drittbietern oder konkurrierenden Partnern Ausschau zu halten und um diese zu werben, grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden sind.580 Dem ist im Grundsatz beizupflichten. Zunächst erhöhen No Shop-Klauseln grundsätzlich die Transaktionssicherheit beider Parteien581, so dass deren Abschluss unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Gesellschaftsinteresses prinzipiell zulässig ist.582 So darf sich die an die No ShopKlausel gebundene Partei nicht ins Blaue hinein auf die Suche nach einem besseren Angebot machen. Solange aber auch keine Anhaltspunkte für die Möglichkeit eines potenziell besseren Angebots bestehen, ist eine solche Klausel jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des Gesellschaftsinteresses unbedenklich. No ShopKlauseln stellen grundsätzlich auch keine unzulässige Selbstbindung des Vorstands dar und verstoßen nicht gegen § 76 Abs. 1 AktG583, sofern sie den Vorstand nur für einen bestimmten Zeitraum binden584 und auch die übrigen Voraussetzungen für eine zulässige Vorwegbindung585 vorliegen. Die No Shop-Klausel sollte dem Vorstand allerdings explizit die Möglichkeit einräumen, bei einem attraktiveren, nicht angeforderten Angebot dieses zu prüfen und gegebenenfalls zu unterstützen.586 In diesem Fall sollte klar geregelt sein, dass die Bindung aus der No Shop-Klausel keine Wirkung mehr entfaltet. Sofern und soweit die No Shop-Klausel auch bei der Abgabe eines besseren Zweitangebotes weiter Geltung beansprucht, liegt insbesondere ein Verstoß einer solchen Klausel gegen das Unternehmensinteresse der gebundenen Partei nahe. Auch die Entscheidungsfreiheit der Aktionäre wird durch No ShopKlauseln nicht beeinträchtigt.587 In Übernahmesituationen steht auch § 33 Abs. 1 580 Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 8, 12; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203; Banerjea, DB 2003, 1489, 1494; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 560 ff.; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 70b; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; Wiegand, S. 217; Heß, S. 240 ff., 252; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 595; Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 21. 581 Vgl. Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 561 f. 582 Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 561. 583 Banerjea, DB 2003, 1489, 1494; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 12; Fleischer, in: FS Schwark, S. 154; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 560; a.A. Heinrich, S. 237 f. 584 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 562; siehe zu Befristungen auch Banerjea, DB 2003, 1489, 1490. 585 Siehe dazu unter § 5 A. I. 2. c) cc). 586 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203. 587 Banerjea, DB 2003, 1489, 1492.

E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen

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Satz 2 Alt. 2 WpÜG der Wirksamkeit einer No Shop-Klausel nicht entgegen, da diese Vorschrift den Vorstand zwar zur Suche nach einem konkurrierenden Bieter berechtigt, aber nicht verpflichtet.588

III. Zulässigkeit von No Talk-Klauseln No Talk-Klauseln, die das Verbot der Verhandlungsaufnahme mit und der Informationsversorgung von Dritten konstituieren, selbst wenn die Initiative nicht von der Gesellschaft ausgegangen ist, werden dagegen im Ansatz überwiegend zu Recht als aktienrechtlich unzulässig angesehen.589 1. Meinungsstand a) Grundsätzliche Unzulässigkeit von No Talk-Klauseln Zwar schränken No Talk-Klauseln grundsätzlich nicht in unzulässiger Weise die Entscheidungsfreiheit der Aktionäre ein.590 Allerdings sind No Talk-Klauseln sowohl im Hinblick auf § 76 Abs. 1 AktG als auch in Hinblick auf die Wahrung des Gesellschaftsinteresses bedenklich. Zum einen engt der Vorstand sein Leitungsermessen in Unkenntnis zukünftiger Entwicklung in unzulässiger Weise ein.591 Der Vorstand begibt sich durch die Einbeziehung einer No Talk-Klausel der Möglichkeit, ein von einem Dritten abgegebenes Gegenangebot zu prüfen und – für den Fall, dass dieses Gegenangebot besser ist als das Erstgebot – dieses bessere und daher tendenziell eher im Unternehmensinteresse liegende Zweitangebot zu unterstützen.592 Zum anderen verstößt der Vorstand durch den Abschluss von No Talk-Klauseln gegen seine Pflicht, unternehmerische Entscheidungen auf informierter Grundlage zu treffen.593 Zusätzlich werden No Talk-Klauseln teilweise auch an § 131 Abs. 4 AktG

588

Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 70. Fleischer, in: FS Schwark, S. 154; Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 81; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 34; Wiegand, S. 218; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125: „selten zulässig“; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 203: „rechtlich bedenklich“; ebenso Beisel/ Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 12; Banerjea, DB 2003, 1489, 1494; vgl. auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; problematisch sind sie nach Krause, wobei sich eine verabsolutierende Wertung verbiete, vgl. Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 71; grundsätzlich unzulässig nach Kuhn, S. 237; nicht so streng jedoch Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 595. 590 Banerjea, DB 2003, 1489, 1492; nach a.A. wird jedoch die Wahlmöglichkeit der Aktionäre beschränkt, siehe Fleischer, in: FS Schwark, S. 154. 591 Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 560. 592 Vgl. Banerjea, DB 2003, 1489, 1494; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 12; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 560; Heinrich, S. 237 – 238. 593 Fleischer, in: FS Schwark, S. 154; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 562; Kuhn, S. 237; vgl. auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 93. 589

352

§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

gemessen.594 Abgesehen von der Frage, ob sich aus dieser Vorschrift, die einen speziellen Auskunftsanspruch normiert, als Rechtsfolge tatsächlich die Unwirksamkeit einer No Talk-Klausel ergeben kann, wird die Auskunft – soweit es sich um eine Auskunft über eine Angelegenheit der Gesellschaft handelt – jedoch wohl in aller Regel wegen der Eigenschaft als potentieller Käufer oder Bieter, nicht jedoch als Aktionär erteilt, so dass in aller Regel bereits die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschrift nicht gegeben sein dürften.595 b) Ausnahmen vom Grundsatz der Unzulässigkeit No Talk-Klauseln sind nach überwiegender Ansicht allerdings nicht per se unzulässig.596 So werden No Talk-Klauseln für zulässig gehalten, wenn sie eine Ausstiegsmöglichkeit aus der Verpflichtung in Form einer sog. Fiduciary out-Klausel enthalten. Die No Talk-Klausel soll danach automatisch gegenstandslos sein, wenn ein Drittinteressent der durch die Klausel gebundenen Gesellschaft ohne deren Veranlassung ein attraktiveres Übernahme- oder Fusionsangebot vorlegt, und der Vorstand aufgrund dieser Attraktivität gesetzlich verpflichtet ist, mit dem Interessenten zu verhandeln, ihm Auskunft zu erteilen oder eine Due Diligence-Prüfung zu gestatten.597 Beim Vorliegen einer solchen als auflösende Bedingung ausgestalteten Fiduciary out-Klausel entfalle beim Vorliegen der vorgenannten Voraussetzungen ohne Weiteres die Bindung des Vorstandes an die Klausel, der dadurch eine neue Ermessensentscheidung treffen kann. In diesem Fall liege keine pflichtwidrige Selbstbindung mehr vor und auch die Wahrung des Gesellschaftsinteresses sei hinreichend sichergestellt.598

594

Banerjea, DB 2003, 1489, 1495. Vgl. Banerjea, DB 2003, 1489, 1495; diskutiert wird schließlich auch ein möglicher Verstoß von No Talk-Klauseln gegen das kapitalmarktrechtliche Gleichbehandlungsgebot, vgl. dazu Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 567; Drygala, WM 2004, 1457, 1462 ff.; Beisel geht von einem Verstoß aus, würde einem der Anbieter eine Due Diligence-Prüfung erlaubt werden, anderen Anbietern hingegen nicht. In diesem Fall hätte beispielsweise der erste und möglicherweise feindliche Bieter keine echte Chancengleichheit gegenüber dem konkurrierenden Angebot des „Weißen Ritters“, siehe Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 43; die Fragestellung betrifft allerdings nur Situationen, in der mehrere Bieter auftreten. Auf diese Konstellation soll im Rahmen dieser Arbeit jedoch nicht weitergehend eingegangen werden; siehe zu diesem Problem ausführlich Kuhn, S. 238 ff. 596 Banerjea, DB 2003, 1489, 1494; vgl. auch Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 12; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125 („selten zulässig“); Heß, S. 240 ff.; wohl ebenso Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 21. 597 Banerjea, DB 2003, 1489, 1495; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 12; vgl. auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; so auch Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125, 126; kritisch dazu jedoch Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 563; vgl. auch Heß, S. 241; Steinert, S. 180. 598 Banerjea, DB 2003, 1489, 1495. 595

E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen

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2. Stellungnahme Eine No Talk-Klausel kann wirksam vereinbart werden, wenn die Voraussetzungen einer zulässigen Vorwegbindung gegeben sind und die Klausel mit einem Fiduciary out-Vorbehalt versehen ist. In einem solchen Fall wird das Gesellschaftsinteresse hinreichend geschützt. Kommt eine Gesellschaft, gegebenenfalls unter Hinzuziehung ihrer externen Rechts-/Wirtschafts- und/oder Finanzberater, zu dem Ergebnis, es liege möglicherweise ein attraktiveres Angebot eines Dritten vor, entfällt automatisch die Wirkung der No Talk-Klausel. In diesem Fall kann der Vorstand eine neue Ermessensentscheidung treffen, d. h. seiner Leitungsverantwortung nach § 76 Abs. 1 AktG gerecht werden, und im Rahmen dessen die für die Gesellschaft beste Entscheidung treffen und damit das Interesse der Gesellschaft wahren. Zugleich verhindert eine solche Klausel, dass der Vorstand gegen seine ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Treue- und Sorgfaltspflichten verstößt. Bei der Formulierung des Fiduciary out-Vorbehalts als auflösende Bedingung sollte darauf geachtet werden, dass an das Eintreten ihrer Voraussetzungen und dementsprechend an das Entfallen der Bindung an die No Talk-Klausel keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. So sollte beispielsweise bereits die Möglichkeit des Bestehens eines besseren Angebots ausreichen. Unter Umständen empfiehlt es sich auch, No Talk-Klauseln derart einzuschränken, dass eine Pre-Offer Due Diligence zugunsten eines potenziellen Drittanbieters zulässig ist, um sicherzustellen, dass es überhaupt zu der Abgabe eines Drittangebots kommen kann.599 3. Zwischenergebnis und Feststellungen bezüglich der Praxis Zwar sind No Talk-Klauseln grundsätzlich unzulässig. Dies gilt jedoch nicht für den Fall, dass der No Talk-Klausel eine als auflösende Bedingung ausgestaltet Fiduciary out-Klausel zur Seite gestellt wird. Die in die untersuchten BCA aufgenommenen No Talk-Klauseln sind gemessen an diesen Voraussetzungen überwiegend als zulässig zu beurteilen, da sie entweder eine Fiduciary out-Klausel enthalten oder die No Talk-Klausel nur für bestimmte Fälle gelten soll.600 Bedenklich ist hingegen eine No Talk-Klausel, die keine Fiduciary out-Klausel im vorgenannten Sinne enthält, sondern stattdessen die Verpflichtung nur eingegangen wird, „soweit [dies] gesetzlich zulässig“ ist. So hat der BGH im Jahr 2013 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach salvatorische Klauseln – der zufolge eine Verpflichtung nur gelten solle, soweit sie gesetzlich zulässig ist – jedenfalls in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann nicht wirksam vereinbart werden können, wenn 599

Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 563. Zu einer Fiduciary out-Klausel siehe Artikel VII, Ziffer 7.2(c)(ii) des NYSE/Deutsche Börse BCA, die sich explizit nur auf die No Talk-Klausel bezieht; siehe auch Artikel IX, Ziffer 9.1 (a) 2.HS des Daimler/Chrysler BCA; nach Ziffer 3.1 (b) des McKesson/Celesio BCA gilt die No Talk-Klausel wohl dann nicht, wenn eine dritte Partei an Celesio herantritt, ohne dass Celesio diese angeworben hat. 600

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

die Rechtslage nicht ernstlich zweifelhaft ist.601 Zwar lassen sich aus dieser Entscheidung nicht unmittelbar Rückschlüsse auf die Verwendung der pauschalen Einschränkung „soweit gesetzlich zulässig“ im Rahmen eines BCA ziehen, da BCA aufgrund ihrer starken Einzelfallbezogenheit und aufgrund eines fehlenden einheitlichen inhaltlichen Standards individualvertraglich ausgehandelte Vereinbarungen darstellen. Zudem sind im Kontext des Abschlusses und der Ausgestaltung von BCA noch einige Rechtsfragen offen, so dass in diesem Zusammenhang nicht pauschal von einer eindeutigen Rechtslage gesprochen werden kann. Dennoch zeigt diese Entscheidung, dass pauschale Einschränkungen unter Umständen einen Gesetzesverstoß gerade nicht verhindern können, jedenfalls soweit die Rechtslage eindeutig ist.602

IV. Zulässigkeit von Break Fee-Vereinbarungen Break Fee-Vereinbarungen werden bei Einhaltung bestimmter Regeln mittlerweile grundsätzlich als wirksam angesehen.603 Im Detail sind allerdings noch einige wenige Punkte umstritten, insbesondere, bis zu welcher Höhe eine Break Fee zulässigerweise vereinbart werden kann.604 Anerkannt ist, dass zulässige Break FeeVereinbarungen im Gesellschaftsinteresse liegen müssen, die Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsorgane und der Hauptversammlung nicht eingeschränkt werden und kein Verstoß gegen die §§ 57, 71a AktG vorliegen darf. In übernahmerechtlicher Hinsicht müssen sich Break Fee-Vereinbarungen an § 33 WpÜG messen lassen. Die Bewertung der Zulässigkeit einer in einem BCA vereinbarten Break Fee bedarf dabei immer einer Einzelfallprüfung.605

601

BGH, Beschluss vom 5. März 2013, Az.: VIII ZR 137/12, NJW 2013, 1668. Ob Ziffer 7a.1 (ii) des Demag/Terex BCA gemessen an diesen Maßstäben zulässig ist, ist daher fraglich. Eine Fiduciary out-Klausel im oben beschriebenen Sinne fehlt. Stattdessen „verpflichtet sich die Gesellschaft, soweit gesetzlich zulässig, davon abzusehen (…) jegliche vertrauliche Dokumente in Bezug auf die Demag Cranes Gruppe oder deren Geschäft dritten Personen, die ein Drittangebot in Betracht ziehen, zur Verfügung zu stellen“. 603 So Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 596; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Wiegand, S. 220 ff.; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 126; Fleischer, AG 2009, 345, 350 ff.; Kämmerer/Veil/Schall, S. 99; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 9; Semler/Stengel/Gehling, § 13 UmwG Rn. 15; Austmann/Frost, ZHR 169 (2005), 431, 450 f.; Ziegler/Stancke, M&A Review 2008, 28 ff.; Beck’sches M&A-Handbuch/Rieckers, § 23 Rn. 107; Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 23; siehe ausführlich und rechtsvergleichend Guinomet, S. 1 ff. 604 Vgl. BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 106; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 564. 605 Fleischer AG 2009, 345, 350 – 351, 356; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 565; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Drygala, WM 2004, 1457, 1461; Banerjea, DB 2003, 1489, 1491; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 79. 602

E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen

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1. Wahrung des Gesellschaftsinteresses und Höhe der Break Fee Notwendig ist zunächst, dass eine Break Fee-Vereinbarung im Gesellschaftsinteresse liegt, d. h. der Gesellschaft Vorteile bringt.606 Dies ist letztlich dann der Fall, wenn die Fusion bzw. die Übernahme selbst im Interesse der Gesellschaft liegt.607 Die Transaktionsvorteile, wie z. B. die Schaffung von Synergien, der Zugang zu neuen Ressourcen, die Erweiterung der Produktpalette oder des Kundenkreises oder die Erschließung neuer Märkte608, müssen die versprochene Zahlungsverpflichtung übersteigen.609 Auf der anderen Seite wird eine zu hohe Break Fee häufig nicht mehr im Gesellschaftsinteresse liegen und zudem unzulässigen Druck auf die Verwaltungsorgane oder die Hauptversammlung der Gesellschaft bei nachgelagerten Entscheidungen ausüben. Wann eine Break Fee zu hoch bemessen ist, ist nach wie vor umstritten. Eine Ansicht hält etwa eine Break Fee-Vereinbarung, die sich in einer Größenordnung von 1 Prozent des Transaktionsvolumens bewegt, für zulässig610, eine weitere Ansicht auch bis zu 2 Prozent des Transaktionsvolumens611. Andere Stimmen in der Literatur lehnen eine Festlegung auf bestimmte Zahlen ab612 und sprechen stattdessen davon, dass die Zahlungsverpflichtung angemessen613 oder vernünftig614 sein müsse bzw. nicht wesentlich über das hinausgehen dürfe, was als Schadensersatz bei Nichterfüllung bei Bruch eines Vorvertrages oder aus c.i.c. bei Abbruch von Vertragsver-

606 Vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Fleischer, AG 2009, 345, 350; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 563; Kämmerer/Veil/Schall, S. 100; Banerjea, DB 2003, 1489, 1491; Kuhn, S. 256; Guinomet, S. 234 ff.; Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 23. 607 Fleischer, AG 2009, 345, 350; Banerjea, DB 2003, 1489, 1491. 608 Vgl. zu den möglichen Vorteilen BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Fleischer, AG 2009, 345, 350. 609 Fleischer, AG 2009, 345, 351; siehe zu den im Rahmen der Bewertung der Angemessenheit heranzuziehenden Umständen Banerjea, DB 2003, 1489, 1491. 610 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Kuhn, S. 266; Hilgard, BB 2008, 286, 292; Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 23. 611 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 126: „1 – 2 Prozent des Transaktionsvolumens“; Drygala, WM 2004, 1457, 1461: „2 Prozent des Transaktionsvolumens“; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 9: „bis zu 2 Prozent“; Gehling hält eine Break Fee in Höhe von maximal 1 bis 2 Prozent des Marktwerts des Unternehmens für angemessen, siehe Semler/Stengel/Gehling, § 13 UmwG Rn. 51. 612 Zum Problem von Faustformeln und Prozentzahlen Fleischer, AG 2009, 345, 350 – 351; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 565; nach Hilgard kommt dem Maßstab des Transaktionswertes nur eine gewisse Indizwirkung zu, siehe Hilgard, BB 2008, 286, 292; nach Banerjea wäre eine starr gesetzte Grenze willkürlich, siehe Banerjea, DB 2003, 1489, 1491; vgl. auch Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 596 mit Fn. 195. 613 Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 596; Fleischer, AG 2009, 345, 356; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 564; Banerjea, DB 2003, 1489, 1491; Kuhn, S. 260. 614 BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 106.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

handlungen geschuldet wäre615. Zudem sollte die Break Fee-Vereinbarung möglichst allein dem pauschalierten Kosten- oder Aufwendungsersatz616 dienen.617 Klauseln, die über die pauschale Kostenerstattung hinaus auch einen Straf- oder/und einen Abwehrzweck verfolgen, sind mit Blick auf das Gesellschaftsinteresse grundsätzlich bedenklich.618 Anerkannt ist somit, dass die Höhe der Break Fee angemessen sein muss. Dabei erscheint es sachgerecht, wenn sich die Parteien hinsichtlich der zulässigen Höhe an einem hypothetisch gesetzlich geschuldeten Schadensersatz für den Fall des Abbruchs der Vertragsverhandlungen orientieren. Auf diese Weise können die Parteien verhindern, dass die Break Fee nicht mehr im Gesellschaftsinteresse liegt, und zudem einem möglichen Sittenwidrigkeitsverdikt nach § 138 BGB entgehen. Daher kann die Zahlung einer Break Fee in einer Größenordnung von 1 Prozent des Transaktionsvolumens ebenso zulässig sein wie die Zahlung in einer Größenordnung von 2 Prozent des Transaktionsvolumens oder gar mehr. Den Parteien kann dabei nur empfohlen werden, sich im Vorfeld der Transaktion – d. h. etwa in einem BCA – sich auf eine konkrete Höhe der Break Fee für den Fall des Scheiterns der Transaktion festzulegen. Zwar ist es richtig, dass eine bestimmte Höhe auf der einen Seite viel zu hoch, auf der anderen Seite möglicherweise aber auch viel zu niedrig angesetzt sein könnte.619 Aber nur die Festlegung auf eine bestimmte Break Fee ist geeignet, etwaige Streitigkeiten für den Fall des Scheiterns der Transaktion bezogen auf die Höhe der Break Fee zu verhindern. Sofern die Parteien die Höhe der Break Fee offengelassen haben, ist Streit diesbezüglich vorprogrammiert. Auch für den Fall, dass sich die Höhe der Break Fee an dem Transaktionsvolumen zu orientieren hat, streiten sich die Parteien gegebenenfalls zunächst über die Höhe des für die Break Fee maßgeblichen Transaktionsvolumens. Eine konkrete Festlegung der Break Fee bietet allen Parteien jedenfalls im Ausgangspunkt Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Da sich die Höhe der Break Fee idealerweise an einem hypothetisch gesetzlich geschuldeten Schadensersatz für den Fall des Abbruchs der Vertragsverhandlungen orientiert und der Kostenerstattung dient, müssen die Parteien berechnen, welche Kosten ihnen jeweils für die Vertragsverhandlungen entstanden sind. Dazu gehören beispielsweise unnötig aufgewandte Kosten für eine etwaige externe Rechtsberatung. Derartige Kosten lassen sich prinzipiell aufgrund 615 Kämmerer/Veil/Schall, S. 99; vgl. auch MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 41; vgl. dazu auch Kuhn, S. 259. 616 Generell zur rechtsdogmatischen Einordnung von Break Fee-Vereinbarungen siehe Fleischer, AG 2009, 345, 347; Hilgard, BB 2008, 286, 287 f.; Banerjea, DB 2003, 1489, 1492 f.; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 9; Kuhn, S. 250 – 256; Sieger/Hasselbach, BB 2000, 625, 626 f.; für eine Ermittlung der Qualifikation im Einzelfall im Wege der Auslegung Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, DStR 2006, 1559, 1560. 617 Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 596; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; vgl. auch Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 204. 618 So auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19. 619 Vgl. Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 565.

E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen

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von Erfahrungswerten und vereinbarten Gebühren etwa für die Rechtsberater oder Wirtschaftsprüfer relativ präzise schätzen. Zu beachten ist schließlich noch Folgendes: Wenn die Break Fee-Vereinbarung nicht im Interesse der Gesellschaft liegt, hat dies grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit der Break Fee-Vereinbarung zur Folge.620 Zwar kann sich der Vorstand der Gesellschaft gegenüber gegebenenfalls schadensersatzpflichtig machen, die Break Fee-Vereinbarung ist jedoch aufgrund der grundsätzlich unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Vorstandes wirksam, wenn nicht die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht eingreifen.621 2. Wahrung der Entscheidungsfreiheit der Verwaltungsorgane und der Hauptversammlung Durch eine Break Fee-Vereinbarung darf zudem kein unangemessener Druck auf die Verwaltungsorgane oder die Hauptversammlung der Gesellschaft ausgeübt werden.622 Für den Fall, dass weitere Organe der Gesellschaft der Vereinbarung und dem Unternehmenszusammenschluss zustimmen müssen, darf deren Entscheidungsfreiheit nicht faktisch ausgeschlossen sein.623 Eine solche faktische Bindung, dem Zusammenschluss zuzustimmen, ergäbe sich z. B. dann, wenn die im Falle des Abbruchs des Unternehmenszusammenschluss anfallende Break Fee derart hoch ausfallen würde, dass damit ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden für die Gesellschaft einhergehen würde.624 Ist die Höhe der Break Fee jedoch nur in angemessener, dem Gesellschaftsinteresse entsprechender Höhe vereinbart, dann ist im Zweifel auch die Entscheidungsfreiheit der weiteren Gesellschaftsorgane weiterhin gegeben625, insbesondere die Leitungsbefugnis des Vorstandes nicht beschränkt626 und auch eine unzulässige Bindung des Vorstandes und des Aufsichtsrates mit Blick 620

Fleischer, AG 2009, 345, 351, m.w.N. Fleischer, AG 2009, 345, 351, m.w.N. 622 Vgl. Fleischer, AG 2009, 345, 351; Banerjea, DB 2003, 1489, 1491 f.; vgl. auch Beisel/ Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 9; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 596. 623 Fleischer, AG 2009, 345, 351; Hilgard, BB 2008, 286, 293; Kuhn, S. 258, 261. 624 Vgl. Drygala, WM 2004, 1457, 1461; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 41; aus demselben Grund wird für diesen Fall vertreten, dass nur die Hauptversammlung über eine derartige Break Fee-Vereinbarung entscheiden könne und daher der Vorstand in seiner Leitungsbefugnis beschränkt sei, siehe MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 41. Soweit allerdings nicht die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht eingreifen, führt eine Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis durch den Vorstand nicht dazu, dass die Break FeeVereinbarung im Außenverhältnis unwirksam ist, vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; so auch Fleischer, AG 2009, 345, 351. 625 So auch Fleischer, AG 2009, 345, 351; Drygala, WM 2004, 1457, 1461; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 575. 626 MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 41; vgl. auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19. 621

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

auf § 27 WpÜG nicht gegeben627. Sollte die Break Fee-Vereinbarungen im Einzelfall unangemessen hoch sein und in Folge dessen die Entscheidungsfreiheit eines Verwaltungsorgans und/oder der Hauptversammlung bzw. des einzelnen Aktionärs faktisch auf Null reduziert sein, hätte ein solcher Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung nach vorliegender Ansicht die schwebende Unwirksamkeit der Break Fee-Vereinbarung zur Folge.628 3. Kein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 AktG Auch ein Verstoß gegen § 57 Abs. 1 AktG629 wird mit unterschiedlichen Begründungen überwiegend abgelehnt, wenn die Break Fee-Vereinbarung im Interesse der Gesellschaft liegt und der angemessenen Kostenerstattung dient.630 § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG verbietet es, den Aktionären ihre Einlagen zurück zu gewähren. Ein Verstoß gegen dieses Verbot der Einlagenrückgewähr wird – zu Recht – insbesondere mit dem Argument abgelehnt, dass eine Zahlungsverpflichtung gerade nur dann anfällt, wenn ein Aktienerwerb nicht erfolgt ist.631 Es fehlt dementsprechend schon an der Begründung einer Aktionärsstellung, wenn die Zahlungsverpflichtung anfällt.632 Die Break Fee soll auch nicht im Hinblick auf eine zukünftige Aktionärsstellung gezahlt werden, sondern soll allein die Fusion oder Übernahme fördern.633 Überdies hätte ein Verstoß gegen das aktienrechtliche Verbot der Einlagenrückgewähr weder die Nichtigkeit des Verpflichtungs- noch des Erfüllungsgeschäfts634 und damit auch nicht die Nichtigkeit der Break Fee-Vereinbarung zur Folge. 4. Kein Verstoß gegen § 71a Abs. 1 AktG Schließlich liegt im Rahmen der aktienrechtlichen Zulässigkeitsprüfung nach wohl herrschender Ansicht im Schrifttum auch kein Verstoß gegen das in § 71a 627

Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 83; vgl. dazu auch Heß, S. 248. Vgl. bereits unter § 5 A. IV. 3.; a.A. Fleischer, AG 2009, 345, 351. 629 Zur Anwendbarkeit des § 57 Abs. 1 AktG auf Break Fee-Klauseln siehe Fleischer, AG 2009, 345, 351; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 81. 630 Schmidt/Lutter/Fleischer, § 57 AktG Rn. 28; Fleischer, AG 2009, 345, 351; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 565; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Beck’sches M&AHandbuch/Wirbel, § 57 Rn. 23; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 106; so wohl auch MünchHdb. GesR IV/Rieckers, § 16 Rn. 67; Beck’sches M&A-Handbuch/Rieckers, § 23 Rn. 107; für die Vereinbarkeit mit § 57 AktG siehe auch Banerjea, DB 2003, 1489, 1493; vgl. auch Ziegler/Stancke, M&A Review 2008, 28, 33; ausführlich siehe Guinomet, S. 256 ff. 631 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 81; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 596. 632 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; MünchHdb. GesR IV/Rieckers, § 16 Rn. 67. 633 Banerjea, DB 2003, 1489, 1493; vgl. auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 106; Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 596. 634 BGH, Urteil vom 12. März 2013, Az.: II ZR 179/12, NJW 2013, 1742. 628

E. Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen

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Abs. 1 Satz 1 AktG normierte Verbot der finanziellen Unterstützung des Aktienerwerbs vor. § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG bestimmt, dass ein Rechtsgeschäft, das die Gewährung eines Vorschusses oder eines Darlehens oder die Leistung einer Sicherheit durch die Gesellschaft an einen anderen zum Zweck des Erwerbs von Aktien dieser Gesellschaft zum Gegenstand hat, nichtig ist. Nach einigen Stimmen in der Literatur stelle die Vereinbarung einer Break Fee wirtschaftlich betrachtet allerdings die Leistung einer Sicherheit im Sinne des § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG dar.635 Dagegen wird allerdings in erster Linie – zu Recht – angeführt, dass eine Zahlungsverpflichtung aus der Break Fee-Vereinbarung nur für den Fall des Scheiterns des Unternehmenszusammenschlusses entsteht und es daher gerade nicht zu dem ursprünglich geplanten Aktienerwerb kommt.636 Break Fee-Vereinbarungen finanzieren daher nicht den Aktienerwerb637, sondern kompensieren vielmehr die finanziellen Folgen eines unterbliebenen Aktienerwerbs.638 Zudem fehlt es auch an dem vom Gesetz geforderten besonderen Funktionsbezug zwischen Finanzierungs- und Erwerbsgeschäft.639 Ein Verstoß gegen das Verbot der finanziellen Unterstützung des Aktienerwerbs wird allerdings teilweise für den Fall angenommen, dass der potentielle Aktienerwerber ohne eine Break Fee-Vereinbarung aufgrund zu geringer Finanzkraft von der Transaktion Abstand nehmen würde.640 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift muss § 71a Abs. 1 AktG in dem Fall, in dem die Break Fee-Vereinbarung maßgeblich für den Entschluss einer Partei ist, einen Unternehmenszusammenschluss in Angriff zu nehmen, entsprechend angewandt werden. 5. Grundsätzlich kein Verstoß gegen § 33 WpÜG In kapitalmarktrechtlicher Hinsicht muss sich eine Break Fee-Vereinbarung, die in einem nach der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots abgeschlossenen BCA enthalten ist, insbesondere an § 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG 635

MüKoAktG/Oechsler, § 71a AktG Rn. 37; Drygala, WM 2004, 1457, 1461; so auch, allerdings ohne Begründung, Hilgard, BB 2008, 286, 294, wenn die Zielgesellschaft einem „Weißen Ritter“ die Zahlung einer Break Fee verspricht. 636 Fleischer, AG 2009, 345, 353; Hüffer/Koch/Koch, § 71a AktG Rn. 3; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Banerjea, DB 2003, 1489, 1493; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 9; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 79; Guinomet, S. 266 f.; Beck’sches M&A-Handbuch/Rieckers, § 23 Rn. 107; Beck’sches M&A-Handbuch/Wirbel, § 57 Rn. 23. 637 So auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 106; Banerjea, DB 2003, 1489, 1493. 638 Fleischer, AG 2009, 345, 353. 639 Fleischer, AG 2009, 345, 353; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 566; Spindler/Stilz/ Cahn, § 71a AktG Rn. 43; Heß, S. 247; Guinomet, S. 267. 640 Fleischer, AG 2009, 345, 353; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 567; Spindler/Stilz/ Cahn, § 71a AktG Rn. 43; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; ein Verstoß gegen § 71a AktG wird von Schall auch für den Fall angenommen, dass die Zahlungsverpflichtung über das gesetzlich geschuldete Maß hinausgeht, vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 100.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

messen lassen. Allerdings wird eine Break Fee-Vereinbarung, die im Interesse der Gesellschaft liegt und der angemessenen Kostenerstattung dient, in der Regel objektiv nicht geeignet sein, den Erfolg eines Übernahmeangebots zu vereiteln, und ist daher auch im Rahmen einer Übernahme zulässig.641 Ein Verstoß gegen § 33 WpÜG kommt nur in engen Ausnahmefällen in Betracht, etwa wenn die Break Fee-Vereinbarung ein konkurrierendes Angebot eines „weißen Ritters“ oder eine Abwehrfusion flankiert und derart massiv in das Gesellschaftsvermögen eingreift, dass den Aktionären vernünftigerweise keine andere mehr Wahl bleibt, als das konkurrierende Angebot anzunehmen bzw. für die Abwehrfusion zu stimmen.642 6. Zwischenergebnis Angemessene und der Kostenerstattung dienende Break Fees, die für den Fall des Scheiterns des Unternehmenszusammenschlusses vereinbart werden, sind grundsätzlich zulässig. Die Parteien sollten die Höhe der Break Fee im Vorfeld der Transaktion festlegen und in diesem Rahmen bereits sorgfältig prüfen, welche Höhe einer etwaigen richterlichen Überprüfung voraussichtlich standhalten würde. Schließlich ist noch darauf hinzuweisen sein, dass ein konkurrierender Bieter von der Zielgesellschaft aufgrund der Bietergleichbehandlung nicht den Abschluss einer Break Fee-Vereinbarung verlangen kann, wenn die Zielgesellschaft eine solche Vereinbarung mit dem Erstbieter abgeschlossen hat, da dies insbesondere einem systemwidrigen Kontrahierungszwang gleichkäme.643

V. Zweckmäßigkeit von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen in BCA? Unabhängig von den rechtlichen Anforderungen sollten die am BCA beteiligten Parteien sorgfältig abwägen, ob die Einbeziehung von Exklusivitäts- und Deal Protection-Vereinbarungen zweckmäßig ist. Zwar können derartige Vereinbarungen auf der einen Seite sinnvoll sein, um von vorneherein das Risiko zu verringern, dass Dritte – etwa ein weiterer Bieter – den Zusammenschluss behindern oder torpedieren und damit – kostenintensiv – in die Länge ziehen. Auf der anderen Seite kann das 641

Ebenso Fleischer, AG 2009, 345, 354 f.; MüKoAktG/Schlitt, § 33 WpÜG Rn. 122; Drygala, WM 2004, 1457, 1465; Hilgard, BB 2008, 286, 292; Banerjea, DB 2003, 1489, 1496. 642 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Drygala, WM 2004, 1457, 1465; Hilgard, BB 2008, 286, 292; vgl. auch Banerjea, DB 2003, 1489, 1496 – 1497; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 9; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 84a; die Unzulässigkeit einer Break Fee-Vereinbarung wird auch für den Fall diskutiert, in dem durch die Vereinbarung das Rücktrittsrecht der Aktionäre nach § 22 Abs. 3 WpÜG faktisch ausgeschlossen wäre, vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Hilgard, BB 2008, 286, 292. 643 Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 568; Fleischer, AG 2009, 345, 355 f.; Assmann/ Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 84.

F. Board Recommendation-Vereinbarungen

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Verlangen einer Partei, eine Exklusivitäts- oder Deal Protection-Vereinbarung, insbesondere eine Break Fee-Vereinbarung, vorzusehen, gerade im Rahmen eines freundlichen Zusammenschlusses oder eines Merger among Equals, das Verhandlungsklima empfindlich stören und das Entstehen von Vertrauen zwischen den Vertragspartnern erschweren oder gar verhindern.644

VI. Ergebnis Grundsätzlich können sowohl No Shop-, als auch No Talk- sowie Break FeeKlauseln wirksam in BCA aufgenommen werden, wenn die Parteien bei der Gestaltung der Vereinbarung die jeweils geltenden rechtlichen Anforderungen sowie die Besonderheiten des konkreten Falls beachten. No Shop-Vereinbarungen sind grundsätzlich zulässig. No Talk-Vereinbarungen sind dann zulässig, wenn eine Fiduciary out-Klausel die Verpflichtung aus der Vereinbarung entfallen lässt, sobald ein Dritter ohne Veranlassung seitens der Gesellschaft ein potenziell attraktiveres Angebot unterbreitet und der Vorstand gegen seine Treue- und Sorgfaltspflichten verstoßen würde, wenn er weiterhin an die No Talk-Klausel gebunden wäre. Eine Break Fee-Vereinbarung im Interesse der Gesellschaft ist jedenfalls zulässig, wenn sie der Kostenerstattung dient und in der Höhe nicht über das – hypothetisch – gesetzlich geschuldete Maß hinausgeht. In diesem Fall kann die Angemessenheit der Break Fee unterstellt werden. Selbstverständlich muss die Break Fee-Vereinbarung aber wie jede Vertragsstrafe auch nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere gemessen an §§ 134, 138 BGB, wirksam sein.

F. Board Recommendation-Vereinbarungen In einem im Vorfeld einer Übernahme abgeschlossenen BCA lässt sich der Bieter regelmäßig zusagen, dass der Vorstand und/oder der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft beim Vorliegen bestimmter Bedingungen eine positive begründete Stellungnahme im Sinne des § 27 WpÜG abgeben wird, d. h. den Aktionären der Zielgesellschaft das Übernahmeangebot des Bieters zu dem Angebotspreis empfehlen und die Stellungnahme nicht zurücknehmen oder abändern wird.

I. Gesetzliche Grundlagen der Stellungnahmepflicht § 27 Abs. 1 Satz 1 WpÜG schreibt vor, dass der Vorstand und der Aufsichtsrat der Zielgesellschaft eine begründete Stellungnahme zu dem Angebot sowie zu jeder 644 In diese Richtung auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 17; ebenso Horn, in: FS Lutter, S. 1126.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

seiner Änderungen abzugeben haben. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 WpÜG ist zwingender Inhalt einer solchen Stellungnahme eine Aussage über (i) die Art und Höhe der angebotenen Gegenleistung, (ii) die voraussichtlichen Folgen eines erfolgreichen Angebots für die Zielgesellschaft, die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen, die Beschäftigungsbedingungen und die Standorte der Zielgesellschaft, (iii) die vom Bieter mit dem Angebot verfolgten Ziele sowie (iv) die Absicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, soweit sie Inhaber von Wertpapieren der Zielgesellschaft sind, das Angebot anzunehmen. Vorstand und Aufsichtsrat können auch eine gemeinsame begründete Stellungnahme abgeben645, die nach einer Abwägung der Vor- und Nachteile des Angebots sowohl in einer Empfehlung als auch in einer Ablehnung des Angebots münden kann646. Nach der Gesetzesbegründung können sich Vorstand und Aufsichtsrat im Einzelfall auch einer konkreten Handlungsempfehlung an die Wertpapierinhaber enthalten.647

II. Bedeutung und Praxisrelevanz der Stellungnahmepflicht Einer Empfehlung im Rahmen der Stellungnahme nach § 27 WpÜG kann eine enorme Bedeutung zukommen: zum einen kann die Stellungnahme maßgeblich die Entscheidung der Aktionäre der Zielgesellschaft beeinflussen. Die Aktionäre werden sich im Zweifel auf die Einschätzung der Verwaltungsorgane verlassen, da diese am besten um den Wert und das Potential der Zielgesellschaft wissen und das Angebot entsprechend einordnen können. Zum anderen ist eine positive Stellungnahme auch für den Bieter selbst von enormer Bedeutung, da durch eine Empfehlung die Erfolgschancen des Übernahmeangebots gegebenenfalls signifikant erhöht werden. Aber auch für die Zielgesellschaft kann eine Bindung hinsichtlich der Stellungnahmepflicht Vorteile haben. So wird die Verpflichtung der Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft zur Abgabe einer positiven Stellungnahme in aller Regel mit Zugeständnissen des Bieters gegenüber der Zielgesellschaft verbunden sein. So kann im Rahmen der Vertragsverhandlungen der Bieter etwa einen höheren Angebotspreis versprechen oder der Zielgesellschaft deren Unabhängigkeit auch nach der Über645 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 52; Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 27 WpÜG Rn. 18; Thaeter/Baker/Thaeter/Baker, § 27 WpÜG Rn. 1; MüKoAktG/ Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 5; vgl. auch Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch, § 27 WpÜG Rn. 42. 646 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 52; Thaeter/Baker/Thaeter/Baker, § 27 WpÜG Rn. 1; MüKoAktG/Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 10; Angerer/Geibel/Süßmann/ Louven, § 27 WpÜG Rn. 3; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch, § 27 WpÜG Rn. 90, 91; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 27 Rn. 16; Baums/Thoma/Harbarth, § 27 WpÜG Rn. 82, 83. 647 Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 52; vgl. auch Schwark/Zimmer/Noack/ Holzborn, KMRK, § 27 WpÜG Rn. 8; Angerer/Geibel/Süßmann/Louven, § 27 WpÜG Rn. 3; MüKoAktG/Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 10; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch, § 27 WpÜG Rn. 90; eine enthaltende Stellungnahme soll nach Harbarth nur ausnahmsweise – etwa einem argumentativen Patt – zulässig sein, Baums/Thoma/Harbarth, § 27 WpÜG Rn. 82.

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nahme zusichern, sofern die Verwaltungsorgane dieses Angebot dann unterstützen. Inhaltlich sollte die Stellungnahme auch auf ein im Vorfeld der Übernahme abgeschlossenes BCA eingehen, da eine solche Vereinbarung regelmäßig bedeutsame Aspekte für die Entscheidung der Aktionäre enthält und für die Beurteilung des Angebots von entscheidender Bedeutung sein kann.648

III. Ansichten zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln in der Literatur Die im Rahmen dieser Arbeit untersuchten BCA, die zur Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses im Wege der Übernahme geschlossen wurden, enthalten allesamt eine Board Recommendation-Klausel. Die Praxis scheint dementsprechend von der Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln auszugehen. Auch das LG München I, das in seiner Entscheidung die Board Recommendation-Klausel im Fall des W.E.T. BCA jedenfalls nicht als (potenziellen) Unwirksamkeitsgrund erwähnte, scheint von der Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln auszugehen – oder hat die Problematik schlicht übersehen. In der Literatur mehren sich hingegen die Ansichten, die von der absoluten Unzulässigkeit derartiger Klauseln ausgehen, während die überwiegende Ansicht in der Literatur von der Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln ausgeht, soweit diese mit einem Fiduciary out-Vorbehalt versehen sind. 1. Absolute Unzulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln Nach Schall sollen Board Recommendation-Klauseln absolut unwirksam sein.649 Es handele sich nicht um eine Pflicht der Gesellschaft, sondern eine spezialgesetzliche Erweiterung der allgemeinen Vorstandspflichten nach §§ 93, 76 AktG bzw. der allgemeinen Berichtspflicht des Aufsichtsrates nach § 171 AktG, so dass der Gesellschaft die Dispositionsbefugnis fehle.650 Die Verwaltungsmitglieder wiederum dürften sich hinsichtlich der Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten nicht binden.651 Möglich sei allein, die Pflichten des BCA im Wege der §§ 158 ff. BGB unter den Vorbehalt einer positiven Stellungnahme zu stellen.652 Auch nach Heß komme die Gesellschaft von vorneherein nicht als Schuldner der Verpflichtung in Be648 Hippel/Diesing, AG 2015, 185, 190; Kämmerer/Veil Diskussionsbericht/Seibt, S. 136; auch über eine Break Fee-Vereinbarung ist in der Stellungnahme zu berichten, vgl. BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19, m.w.N.; zur Pflicht der Aktualisierung einer Stellungnahme, wenn eine Investorenvereinbarung erst nach Abgabe der Stellungnahme abgeschlossen wird, siehe Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 210 f. 649 Kämmerer/Veil/Schall, S. 93 f., 103. 650 Kämmerer/Veil/Schall, S. 103, 104. 651 Kämmerer/Veil/Schall, S. 93 f., 104. 652 Kämmerer/Veil/Schall, S. 104.

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tracht.653 Auch der Vorstand könne sich mangels Rechtsfähigkeit nicht verpflichten.654 Schließlich würden die Vorstandsmitglieder gegen den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht verstoßen, würden diese sich hinsichtlich der spezifischen, in § 27 WpÜG normierten Vorstandspflicht festlegen.655 Wiegand geht davon aus, dass Board Recommendation-Klauseln gegen das Transparenzgebot des § 27 WpÜG verstoßen, wenn der Aktionär eine positive und vermeintlich objektive Stellungnahme präsentiert bekomme, aber keine Kenntnis von einem vorher geschlossenen BCA habe.656 Dieser Mangel könne jedoch geheilt werden, wenn die bestehenden Verpflichtungen aus dem BCA in der Stellungnahme offengelegt würden.657 2. Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln unter Fiduciary out-Vorbehalt Nach der gleichwohl überwiegenden Ansicht in der Literatur ist eine Board Recommendation-Klausel, die den Vorstand zur Abgabe einer das Angebot unterstützenden Stellungnahme verpflichtet, grundsätzlich dann zulässig, wenn sie mit einem Fiduciary out-Vorbehalt versehen sei.658 Anderenfalls, d. h. ohne die Vereinbarung eines als auflösende Bedingung ausgestalteten Fiduciary out-Vorbehalts, verstoße eine solche Verpflichtung zur Unterstützung des Angebots gegen das Verbot der Vorwegbindung659 bzw. gegen die Pflicht des Vorstandes zur Fremdinteressenwahrnehmung als Treuhänder der Aktionäre660.661 Manche Stimmen in der Literatur 653

Heß, S. 198. Heß, S. 198. 655 Heß, S. 198, 199; in diese Richtung wohl ebenfalls Baums/Thoma/Harbarth, § 27 WpÜG Rn. 28a. 656 Wiegand, S. 208. 657 Wiegand, S. 208; Wiegand sieht Board Recommendation-Klauseln zwar als kritisch, scheint eine Zulässigkeit aber dennoch nicht ganz auszuschließen, vgl. Wiegand, S. 216. 658 So in Bezug auf eine Zusage seitens des Vorstandes Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 202; Fleischer, in: FS Schwark, S. 153; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 558 f.; Spindler/ Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 80; MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 31; Assmann/Pötzsch/ Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 72, 72a; Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 27 WpÜG Rn. 8; Banerjea, DB 2003, 1489, 1494 f.; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; Möslein, S. 605; ohne explizite Eingrenzung auf Vorstand oder Aufsichtsrat Kämmerer/Veil/ Seibt, S. 125; grundsätzlich zustimmend Steinert, S. 176, 177, der jedoch ausdrücklich nur Board Recommendation-Klauseln, die den Vorstand verpflichten, für zulässig hält, nicht dagegen solche, die den Aufsichtsrat verpflichten; ebenso Paschos/Fleischer ÜbernahmerechtHdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 90, 91; vgl. auch Wiegand, S. 215. 659 Banerjea, DB 2003, 1489, 1494 f.; Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 72; Steinert, S. 175; Möslein, S. 605, 606; Heinrich, S. 236, der jedoch die Möglichkeit eines Fiduciary out-Vorbehalts nicht erkennt bzw. nicht anerkennt und daher von der Unzulässigkeit einer Board Recommendation-Klausel ausgeht; ebenso Kuhn, S. 230. 660 Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 80; Fleischer, ZHR 172 (2008), 538, 558 f.; Fleischer, in: FS Schwark, S. 153. 654

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scheinen darüber hinaus davon auszugehen, dass eine Board RecommendationKlausel auch ohne Vereinbarung eines Fiduciary out-Vorbehalts zulässig ist.662

IV. Stellungnahme zur Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln Bei der Diskussion um die Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln müssen zwei Problemkreise voneinander getrennt werden. Zunächst muss der Frage nachgegangen werden, wer im Rahmen des § 27 WpÜG Verpflichtungssubjekt ist. An diesem Punkt lassen Schall sowie Heß die Zulässigkeit von Board Recommendation-Klauseln in Bezug auf den Vorstand bereits scheitern, während sich die h.M. mit dieser Problematik nicht – jedenfalls nicht expressis verbis – auseinandersetzt. Schall kommt daher schon gar nicht mehr zu der zweiten Frage, ob eine Board Recommendation-Klauseln nur unter einem Fiduciary out-Vorbehalt zulässig wäre. 1. Verwaltungsorgane als Verpflichtungssubjekte der Board Recommendation-Klausel Schall ist insoweit Recht zu geben, als dass es sich bei der Pflicht zur Stellungnahme nach § 27 WpÜG nicht um eine Pflicht der Gesellschaft handelt. Der Gesellschaft fehlt daher in der Tat die Dispositionsbefugnis, so dass die Gesellschaft selbst folgerichtig nicht Verpflichtungssubjekt im Rahmen eines BCA ist. Anders als etwa im Rahmen des § 104 AktG ist die Vorschrift auch keiner anderen Auslegung zugänglich, wonach der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat letztlich doch nur im Namen der Gesellschaft auftreten. Nach wohl überwiegender Ansicht handelt es sich bei der Stellungnahmepflicht nach § 27 WpÜG um eine eigenständige, durch das WpÜG geschaffene kapitalmarktrechtliche663 Pflicht der Verwaltungsorgane664, die die Pflicht des Vorstands zur ordnungsgemäßen Leitung und Geschäftsführung der Zielgesellschaft gemäß §§ 76, 93 AktG bzw. die Pflicht des Aufsichtsrats zur Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 AktG und dessen allgemeine Berichtspflicht nach § 171 AktG erweitert 661

Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 202; Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 27 WpÜG Rn. 8. 662 Kiem, AG 2009, 301, 311 f.; ebenso wohl Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 594. 663 Für eine rein kapitalmarktrechtliche Einordnung Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/ Pötzsch, § 27 WpÜG Rn. 18, 19; Angerer/Geibel/Süßmann/Louven, § 27 WpÜG Rn. 6; Steinmeyer/Steinmeyer, § 27 WpÜG Rn. 6; MüKoAktG/Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 9; Hopt, ZHR 166 (2002), 383, 421, 430; vgl. auch Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 27 Rn. 16, 27; für eine kapitalmarkt- und aktienrechtliche Doppelnatur etwa Baums/Thoma/Harbarth, § 27 WpÜG Rn. 20, 21; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 27 WpÜG Rn. 16. 664 Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch, § 27 WpÜG Rn. 3; vgl. auch MüKoAktG/ Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 1, 2; Angerer/Geibel/Süßmann/Louven, § 27 WpÜG Rn. 4.

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und konkretisiert665. Anders als im Rahmen des § 104 AktG dient diese Pflicht aber nicht nur überwiegend den Interessen der Gesellschaft, sondern insbesondere auch der Information der Aktionäre und des gesamten Kapitalmarktes666 sowie – als weiteres Beispiel – der Arbeitnehmer667. Der Vorstand bzw. der Aufsichtsrat handeln daher letztlich nicht als Organ der Gesellschaft für die Gesellschaft, sondern kommen mit der Abgabe der Stellungnahme ihrer jeweils eigenen, originär vom Gesetz aufgebürdeten Verpflichtung nach § 27 WpÜG nach. Insofern unterscheidet sich die den Verwaltungsorganen gesetzlich ausdrücklich zugewiesene – materielle – Pflicht nach § 27 WpÜG von dem bloßen Antragsrecht nach § 104 AktG. Vorstand bzw. Aufsichtsrat sind daher als Kollegialorgane im Rahmen des § 27 WpÜG selbst mögliche Verpflichtungssubjekte und geben die Stellungnahme im Namen des jeweiligen Kollegialorgans ab und nicht im Namen der Gesellschaft.668 Allerdings normiert § 27 WpÜG keine persönliche Erklärungspflicht der einzelnen Organmitglieder, sondern fordert eine Stellungnahme des jeweiligen Organs in seiner Gesamtheit. Dem steht nicht entgegen, dass Verwaltungsorgane grundsätzlich nicht rechtsfähig sind und daher jedenfalls im Außenverhältnis nicht Träger von Rechten und Pflichten sein können. Da der Gesetzgeber in § 27 WpÜG die Pflicht zur Stellungnahme ausdrücklich und unmittelbar dem Vorstand und dem Aufsichtsrat der Zielgesellschaft zuweist, statuiert er dadurch originäre Organpflichten. Die Regelung des § 27 WpÜG ist daher vergleichbar mit der Regelung des § 161 AktG, in dessen Rahmen auch der Vorstand und der Aufsichtsrat selbst die Verpflichtungssubjekte sind, da sie vom Gesetz ausdrücklich als solche angesprochen werden und die Pflicht insbesondere auch gesellschaftsfremden Dritten zu Gute kommen soll. Da das Gesetz somit auch im Rahmen des § 27 WpÜG von der Rechtsfähigkeit der Verwaltungsorgane in ihrer Gesamtheit ausgeht, müssen die Verwaltungsorgane insoweit auch rechts- und verpflichtungsfähig sein.

665 Vgl. MüKoAktG/Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 9; Angerer/Geibel/Süßmann/Louven, § 27 WpÜG Rn. 6; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 27 Rn. 16; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 27 WpÜG Rn. 16, 17. 666 Angerer/Geibel/Süßmann/Louven, § 27 WpÜG Rn. 7; Assmann/Pötzsch/Schneider/ Krause/Pötzsch, § 27 WpÜG Rn. 18; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 27 Rn. 16; Friedl, NZG 2004, 448, 452; wohl ebenso Hopt, ZHR 166 (2002), 383, 430. 667 Nach der Regierungsbegründung kommt der Vorstand durch die Stellungnahme auch seiner gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung zur sachgerechten Wahrnehmung der in der Gesellschaft zusammentreffenden Interessen nach, deren Träger neben den Aktionären auch die Arbeitnehmer und das Gemeinwohl sind, vgl. BT-Drucks. 14/7034 S. 52. 668 Ebenso Kuhn, S. 230, 231; a.A. Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 27 WpÜG Rn. 18: danach soll sachlicher Adressat der Pflicht unverändert die Zielgesellschaft sein, in deren Namen und Interesse und auf deren Kosten Vorstand und Aufsichtsrat die Stellungnahme abgegeben haben; ebenso Baums/Thoma/Harbarth, § 27 WpÜG Rn. 22; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 27 WpÜG Rn. 23; Heinrich, S. 235; Arens, S. 19 mit Fn. 97 und 98.

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2. Zulässigkeit der Board Recommendation-Klausel nur mit Fiduciary out-Vorbehalt Soweit nunmehr geklärt ist, dass Vorstand und Aufsichtsrat als Verpflichtungssubjekte im Rahmen des § 27 WpÜG in Betracht kommen, stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, ob Vorstand und Aufsichtsrat auch vertragliche Vereinbarungen bezüglich ihrer Pflicht zur Stellungnahme eingehen und sich beispielsweise verpflichten dürfen, eine positive Stellungnahme zu dem Angebot des Bieters abzugeben. a) Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Vorstand Die Vereinbarung einer Board Recommendation-Klausel, die den Vorstand zur Abgabe einer das Angebot unterstützenden Stellungnahme verpflichtet, wird von der h.M. zu Recht nur dann als zulässig angesehen, wenn diese Pflicht ohne weiteres für den Fall erlischt, dass ein Dritter ein objektiv dem Erstangebot überlegenes oder vom Vorstand als höherwertig eingestuftes Angebot abgegeben hat oder sich wesentliche, dem Erstangebot zugrundeliegende Umstände oder Konditionen des Angebots geändert haben. Fehlt ein solcher Fiduciary out-Vorbehalt, dann befindet sich der Vorstand in einem Dilemma, das sich nicht ohne Verstoß gegen eine seiner ihm (gesetzlich) obliegenden Pflichten lösen ließe: entweder er nimmt seine ursprüngliche Stellungnahme zurück, empfiehlt somit unter Verstoß gegen die im BCA enthaltene Board Recommendation-Klausel das bessere Drittangebot und begründet so unter Umständen Schadensersatzansprüche gegen die Zielgesellschaft; oder er hält an seiner ursprünglichen Stellungnahme fest und verstößt damit gegen seine übernahmerechtliche und aktienrechtliche Pflicht, sich bei seinem Handeln allein am Gesellschaftsinteresse zu orientieren, wenn die Konditionen des Zweitangebotes besser sind als die des Erstangebots.669 Im Ergebnis würde der Vorstand daher gegen seine Pflicht zur Fremdinteressenwahrnehmung als Treuhänder der Aktionäre verstoßen, wenn er eine unbedingte Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme eingeht und nur deswegen keine abweichende Stellungnahme abgibt, weil er sich an diese Verpflichtung gebunden fühlt. In diesem Fall gewichtet der Vorstand die Interessen des Bieters höher als diejenigen der Zielgesellschaft und ihrer Aktionäre. Durch den Fiduciary out-Vorbehalt wird die Möglichkeit des Vorstandes gewährleistet, seine ursprüngliche Stellungnahme zu korrigieren, ein besseres Angebot zu empfehlen und so seinen ihm obliegenden Treue- und Sorgfaltspflichten gerecht zu werden.670 Soweit sich die objektiven Umstände des Angebots verändert haben und der Vorstand im Rahmen seiner Abwägung zu einer anderen Beurteilung des Angebots kommt als vorher, dann sichert ein Fiduciary out-Vor669 670

Vgl. ebenfalls Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 72. Vgl. BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; Banerjea, DB 2003, 1489, 1495.

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behalt – an dessen Eingreifen allerdings keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen -, dass der Vorstand keine Stellungnahme mehr abzugeben hat, die den Tatsachen nicht entspricht oder gegen die Interessen der Gesellschaft oder der Aktionäre verstößt, bzw. er erhält die Möglichkeit, die Stellungnahme zu ändern. Soweit die Board Recommendation-Klausel unter Fiduciary out-Vorbehalt gestellt wird, kann auch die mit der Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme einhergehende Selbstbindung des Vorstandes – erst Recht soweit man die Abgabe der Stellungnahme als Geschäftsführungsmaßnahme qualifiziert671 – vor dem Hintergrund des § 76 Abs. 1 AktG jedenfalls dann zulässigerweise eingegangen werden, wenn die genannten Voraussetzungen672 erfüllt sind, die Selbstbindung insbesondere zeitlich und sachlich begrenzt ist und es sich dabei um die konsequente und folgerichtige Fortführung einer zuvor autonom getroffenen, übergeordneten unternehmerischen Leitungsentscheidung des Vorstandes – i. e. die Vereinbarung des Unternehmenszusammenschlusses – handelt. b) Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme durch den Aufsichtsrat Auch Board Recommendation-Klauseln, die den Aufsichtsrat zur Abgabe einer das Angebot unterstützenden Stellungnahme verpflichten, werden kritisch angesehen. So halten Steinert und Oppenhoff derartige Klauseln für unvereinbar mit dem Grundsatz der Unabhängigkeit des Aufsichtsrates, selbst wenn die Klausel unter einem Fiduciary out-Vorbehalt stehe.673 Nach Heß komme eine solche Selbstverpflichtung nicht in Betracht, weil sich der Aufsichtsrat nicht seiner organschaftlichen Kompetenzen entäußern dürfe.674 Diesen Ansichten ist aber zunächst entgegenzuhalten, dass bei Einbeziehung eines Fiduciary out-Vorbehalts die Unabhängigkeit des Aufsichtsrates hinreichend gewahrt bleibt. Zwar verpflichtet die Vorschrift des § 111 Abs. 6 AktG die Aufsichtsratsmitglieder zur persönlichen Wahrnehmung des Amtes, untersagt grundsätzlich die Delegation von Aufgaben auf Dritte und gebietet daher die weisungsfreie Amtsausübung. Soweit der Aufsichtsrat jedoch freiwillig und ohne Weisung eine Bindung im Rahmen des § 27 WpÜG eingeht, übt er im Moment des Vertragsabschlusses sein Amt ordnungsgemäß aus, soweit er sein Handeln allein am Unternehmensinteresse ausrichtet. Dem Aufsichtsrat muss es ebenso wie dem Vorstand unbenommen sein, Bindungen für den Fall einzugehen, dass nur dadurch ein im 671 So Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 27 Rn. 20; Baums/Thoma/Harbarth, § 27 WpÜG Rn. 22; Frankfurter Komm WpÜG/Röh, § 27 WpÜG Rn. 23. 672 Siehe dazu unter § 5 A. I. 2. c) cc). 673 Steinert, S. 177; BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 105; so wohl ebenfalls Kämmerer/ Veil/Schall, S. 104 mit Verweis auf § 111 Abs. 5 AktG (nach Änderung des § 111 AktG nunmehr § 111 Abs. 6 AktG). 674 Heß, S. 199.

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Interesse des Unternehmens liegendes Ziel – z. B. der Unternehmenszusammenschluss – verfolgt werden kann. Durch die Vereinbarung eines Fiduciary out-Vorbehalts wird die Unabhängigkeit des Aufsichtsrates hinreichend gewahrt, indem er zum einen bereits beim Abschluss der Vereinbarung von seiner Unabhängigkeit und seinem freien Ermessen Gebrauch gemacht hat und zum anderen bei einer Veränderung wesentlicher Umstände, wie der Abgabe eines besseren, dem ersten Angebot überlegenen Zweitangebots, entsprechend reagieren und seine Empfehlung korrigieren bzw. im Ganzen zurücknehmen kann. Die Entscheidung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme darf auch nicht in das Ermessen eines Dritten gelegt werden, in diesem Fall läge ein Verstoß gegen die Unabhängigkeit des Aufsichtsrates vor. In der Praxis wurde die Verpflichtung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme bisher soweit ersichtlich allerdings allein an objektive Ereignisse geknüpft. Die Herbeiführung dieser Bedingungen, wie z. B. die Festlegung der Höhe des Angebotspreises, wird zwar regelmäßig in der Macht des Bieters liegen, dies schadet allerdings dann nicht, wenn der Aufsichtsrat diese Bedingungen im Vorfeld vorgegeben hat oder jedenfalls an der Festlegung der Bedingungen maßgeblich beteiligt wurde bzw. den Bedingungen zugestimmt hat. Im Übrigen ist eine Vorverlagerung der Entscheidung zur Abgabe einer positiven Stellungnahme auf den Zeitpunkt des Abschlusses des BCA unbedenklich. Selbstverständlich muss der Aufsichtsrat aber auch an dem Abschluss des BCA beteiligt sein, andernfalls kann die Vereinbarung keine Bindung entfalten.675 In diesen Fällen können allein Bemühensklauseln vereinbart werden, die jedoch nicht zu einer faktischen Ermessenssteuerung des Aufsichtsrates führen dürfen. c) Allgemeine Beschränkungen Wie bei allen Entscheidungen und Maßnahmen der Verwaltungsorgane müssen die grundsätzlichen Bedingungen ordnungsgemäßen Verwaltungshandelns gegeben sein. Dazu zählt – auch wenn Vorstand und Aufsichtsrats nicht als Organe der Gesellschaft, sondern in eigenem Namen tätig werden – insbesondere, dass die Verwaltungsorgane ihre Entscheidungen am Interesse der Gesellschaft ausrichten und nicht von fremden Interessen bestimmen lassen.676 Um zu dokumentieren, dass das Angebot im Interesse der Gesellschaft liegt, bietet es sich an, eine – gesetzlich nicht vorgeschriebene – Fairness Opinion einzuholen.677 Zu Recht wird zudem darauf 675

Ebenso Heß, S. 199, 200. Vgl. Seibt/Wunsch, Der Konzern, 2009, 195, 202; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 125, 126; Banerjea, DB 2003, 1489, 1491. 677 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 129; Wollny, DStR 2013, 482, 483; obwohl in Deutschland keine gesetzlich statuierte Verpflichtung zur Einholung einer Fairness Opinion besteht, kann sich z. B. aus § 27 WpÜG oder § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG ein faktischer Zwang zur Einholung einer Fairness Opinion ergeben, siehe dazu ausführlich Fleischer, ZIP 2011, 201, 205 ff.; siehe auch Wollny, DStR 2013, 482; dazu auch Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/Pötzsch, § 27 WpÜG Rn. 49. 676

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hingewiesen, dass die Stellungnahme nach § 27 WpÜG, die eine umfassende Würdigung der Angebotsunterlage zu enthalten hat, eine Kenntnis eben dieser Angebotsunterlage voraussetzt.678 Nur auf dieser Basis lässt sich hinreichend beurteilen, ob das Angebot im Interesse der Gesellschaft liegt. Eine Board Recommendation-Klausel kann daher erst dann wirksam abgegeben werden, wenn dem Vorstand und dem Aufsichtsrat die Angebotsunterlage in seiner Gesamtheit schon bekannt ist. Darüber hinaus ist es zur Wahrung der Transparenz erforderlich, dass der Vorstand und der Aufsichtsrat in der Stellungnahme den wesentlichen Inhalt des BCA sowie den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen darstellen679, insbesondere wenn sich Vorstand und der Aufsichtsrat darin zur Abgabe einer positiven Stellungnahme verpflichtet haben. Anderenfalls würden die Adressaten der Stellungnahme möglicherweise über die tatsächliche Motivation von Vorstand und Aufsichtsrat getäuscht. Da Sinn und Zweck der Vorschrift die Schaffung größerer Transparenz für die Wertpapierinhaber ist, muss die Stellungnahme auch diejenigen Tatsachen nennen, die einen Interessenkonflikt der Gesellschaftsorgane auslösen können.680 Ein Verstoß gegen §§ 33, 33a und 33b WpÜG scheidet grundsätzlich aus, da diese Vorschriften die Vereitelung des Übernahmeangebots, nicht aber eine Förderung und Unterstützung des Angebots verbieten.681 § 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG kann allerdings dann ein Rolle spielen, wenn die Board Recommendation-Vereinbarung nach Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots durch den Erstbieter mit einem „weißen Ritter“ getroffen wird, was jedoch im Fall eines BCA soweit ersichtlich bislang noch nicht geschehen ist und daher wenig Praxisrelevanz hat. Allerdings wird man davon ausgehen können, dass gegen die Zulässigkeit in diesem Fall ebenfalls keine grundsätzlichen Bedenken bestehen. Insofern lässt § 33 Abs. 1 Satz 2, 2. Alt WpÜG sogar die Suche nach einem konkurrierenden Angebot nach Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots zu, so dass § 33 Abs. 1 Satz 1 WpÜG auch einer mit einem potentiellen Zweitbieter geschlossenen Board Recommendation-Klauseln nicht entgegenstehen kann.682 3. Beobachtungen aus der Praxis Die untersuchten BCA vermitteln bezüglich der Gestaltung von Board Recommendation-Klauseln kein einheitliches Bild. Teilweise wird allein der Vorstand unmittelbar auf die Abgabe einer empfehlenden Stellungnahme verpflichtet, teil678

Baums/Thoma/Harbarth, § 27 WpÜG Rn. 84. Ebenso Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 70; MüKoAktG/ Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 11; Wiegand, S. 208. 680 MüKoAktG/Wackerbarth, § 27 WpÜG Rn. 11. 681 Ebenso Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 202 mit Fn. 53. 682 Ebenso wohl Drygala, WM 2004, 1457, 1462; vgl. dazu auch Assmann/Pötzsch/ Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 73. 679

G. Die (Un-)Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick

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weise wird auch eine entsprechende Verpflichtung des Aufsichtsrates begründet.683 In diesen Fällen waren jedoch bloß die am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften Vertragspartner, nicht dagegen die Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglieder, so dass die Klauseln insoweit keine Bindung gegenüber den jeweiligen Verwaltungsorganen entfalten dürften. Will man die Beteiligung der Verwaltungsorgane als Vertragsparteien vermeiden, bietet sich eine Formulierung wie im Fall des McKesson/Celesio BCA an, demzufolge sich die Gesellschaft bestmöglich bemühen wird, dass der Vorstand und der Aufsichtsrat eine empfehlende Stellungnahme abgeben werden, soweit gewisse Voraussetzungen erfüllt sind und nicht später wieder wegfallen.

V. Ergebnis Der Vorstand und der Aufsichtsrat können sich jeweils in ihrer Gesamtheit zur Abgabe einer das Angebot unterstützenden Stellungnahme verpflichten, soweit die Voraussetzungen für das Eingehen einer Selbstbindung eingehalten werden, insbesondere die Verpflichtung unter einem Fiduciary out-Vorbehalt steht, und die Verwaltungsorgane ebenfalls Parteien des BCA sind. Soweit nach dem Wortlaut der Vereinbarung die Gesellschaft zur Abgabe einer positiven Stellungnahme verpflichtet wird, ist dies aufgrund der fehlenden Verpflichtungsfähigkeit der Gesellschaft im Rahmen des § 27 WpÜG dahingehend auszulegen, dass Vorstand bzw. Aufsichtsrat unmittelbar verpflichtet werden sollen. Problemtisch ist allerdings, dass solche Klauseln keine Bindungswirkung entfalten können, wenn die Verwaltungsorgane selbst nicht Partei der Vereinbarung sind. Sofern die Verwaltungsorgane nicht Vertragspartner werden sollen, erscheint auch in diesem Zusammenhang die Aufnahme von Bemühensklauseln sinnvoll.

G. Die (Un-)Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick I. Einbeziehung eines Garanten Von der Möglichkeit, einen Garanten als unabhängigen Dritten in den Abschluss eines BCA miteinzubeziehen, ist bisher – soweit ersichtlich und jedenfalls soweit eine deutsche Gesellschaft an dem durch das BCA vorbereiteten Unternehmenszusammenschluss beteiligt war – nur im Rahmen des Zusammenschlusses der Deutsche Annington Immobilien SE und der GAGFAH S.A. Gebrauch gemacht worden.684 683 684

Siehe dazu bereits unter § 2 B. VII. 2. Siehe dazu bereits oben unter § 2 B. VII. 3. b).

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1. Zweck der Garanteneinsetzung Im Zusammenhang mit Investorenvereinbarungen halten einige Stimmen in der Literatur die Einbeziehung eines Garanten für sinnvoll bzw. empfehlenswert.685 Der Garant kann als neutrale dritte Partei gewährleisten, dass die Investorenvereinbarung aufgrund des erheblichen Einflusses des (Haupt-)Aktionärs nach dessen Eintritt nicht zu einer leeren Hülse verkomme und dass die Einhaltung der in der Vereinbarung niedergelegten Verpflichtungen und Ziele von einer unabhängigen Kontrollinstanz überwacht werde.686 Unabhängig von der (Ziel-)Gesellschaft kann der Garant deren Interessen sowie die Interessen sonstiger Stakeholder wahren und gegebenenfalls verhindern, dass der Bieter nach Vollzug des Übernahmeangebots Strukturmaßnahmen beschließe, die den in der Vereinbarung niedergelegten Zielen und Verpflichtungen und den dadurch geschützten Unternehmensinteressen zuwiderlaufe.687 Die Einsetzung eines Garanten soll in der Praxis insbesondere ermöglichen, dass ein neutraler Dritter – notfalls gerichtlich, sei es vor den ordentlichen Gerichten oder vor einem Schiedsgericht –, die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen durchsetzen kann.688 Möglicherweise vertraut nicht jede Partei allein darauf, dass der Garant aufgrund seiner Persönlichkeit und Bekanntheit die Parteien von vertragsbrüchigem Verhalten abhalten werde. Unabhängig von den sonstigen Regelungen, die das BCA für die Fälle eines Vertragsbruchs vorsieht (Kündigungsrechte, Vertragsstrafen o.Ä.), stellt sich beispielsweise in der Konstellation, in der der Bieter die vertragsbrüchige Partei ist, vor allem nach dem Unternehmenszusammenschluss das Problem, dass die Zielgesellschaft aufgrund des bestimmenden Einflusses des Bieters möglicherweise von der Geltendmachung ihrer vertraglichen Ansprüche und deren Durchsetzung absieht. Dadurch könnten die durch das BCA eingebauten Schutzmechanismen zugunsten der Zielgesellschaft und deren Interessen sowie Interessen sonstiger Stakeholder unterlaufen werden. Diese Überlegungen zum grundsätzlichen Sinn und Zweck einer Garanteneinsetzung gelten dabei ohne Weiteres entsprechend für die Einbeziehung eines Garanten in einem BCA. Insoweit bestehen zwischen einer Investorenvereinbarung und einem BCA keine Unterschiede. 2. Person des Garanten Bei der Auswahl eines geeigneten Garanten sollten die Parteien in erster Linie auf dessen Persönlichkeit und öffentliche Bekanntheit achten. Eine solche Persönlichkeit kann allein durch ihr Auftreten in der Öffentlichkeit, etwa vor der Presse, ent685

Steinert, S. 190; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 200. Steinert, S. 190; vgl. auch Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 124. 687 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 200. 688 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 120; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 201; Steinert, S. 227 ff.; vgl. auch Heß, S. 325 ff. 686

G. Die (Un-)Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick

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sprechenden Druck auf die Organe der Gesellschaften, insbesondere des Bieters, zur Einhaltung ihrer aus dem BCA resultierenden Pflichten ausüben und sie allein dadurch von Vertragsverletzungen abhalten.689 So könnte etwa eine öffentliche Rüge einer bekannten Person einen immensen Imageschaden der vertragsverletzenden Partei bewirken, so dass die entsprechende Partei schon aus diesem Grund von der Verletzung einer ihr nach dem BCA obliegenden Pflicht oder der Durchführung einer gegen den Geist des BCA, insbesondere gegen den Charakter einer freundlichen Übernahme, verstoßenden Maßnahme absieht. 3. Verstoß der Ermächtigung des Garanten zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA gegen § 76 Abs. 1 AktG? Um zu verhindern, dass eine Vertragspartei sich nach erfolgreichem Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses nicht mehr an die getroffenen Vereinbarungen hält, hat sich die Praxis teilweise damit beholfen, einen neutralen Dritten oder mehrere neutrale Dritte als Garant(en) mit der Überwachung der Einhaltung der jeweiligen vertraglichen Pflichten zu betrauen. In diesem Zusammenhang wurde dem Garanten teilweise zusätzlich und ausdrücklich das Recht eingeräumt, die Erfüllung der Verpflichtungen aus eigenem Recht und unabhängig von den am Vertragsschluss beteiligten Gesellschaften jederzeit geltend zu machen und gegebenenfalls einzuklagen, sei es vor den ordentlichen Gerichten oder vor einem Schiedsgericht. Im Folgenden soll die Zulässigkeit einer solchen Klausel beleuchtet werden.690 a) Meinungsstand in der Rechtsprechung Das LG Hannover hat im Zusammenhang mit der u. a. zwischen der Continental AG und der Schaeffler KG abgeschlossenen Investorenvereinbarung entschieden, dass die Erfüllung der von der Schaeffler-Gruppe in der Investorenvereinbarung übernommenen Verpflichtungen sowohl durch die Continental AG als auch durch den als Garant eingesetzten Bundeskanzler a.D. Dr. Gerhard Schröder – auch ge689

Ausführlich Steinert, S. 191; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 120; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 201; vgl. auch Picot/Land/Engelmann, § 8 Rn. 124; vgl. zur Rechtsstellung des Garanten sowie zu möglichen Anforderungen an die Person des Garanten Steinert, S. 192 ff. und S. 197; siehe auch Wiegand, S. 182 ff. 690 Der Garant sollte – um seine ihm nach dem BCA zukommenden Rechte und Pflichten ordnungsgemäß nachkommen zu können und um Ansprüche geltend zu machen und Verpflichtungen durchzusetzen – über die notwendigen Informationen verfügen. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Einräumung von Informationsrechten gegenüber der Zielgesellschaft und dem Bieter, die insbesondere unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit dem Unternehmensinteresse steht, siehe Steinert, S. 198 ff.; von der Zulässigkeit gehen wohl auch Seibt/ Wunsch aus, vgl. Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 201.

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richtlich – durchsetzbar gewesen sei.691 Das Gericht scheint dementsprechend von der Zulässigkeit der in der Investorenvereinbarung enthaltenen Ermächtigung zugunsten des Garanten ausgegangen zu sein. b) Meinungsstand in der Literatur Die Frage, ob eine Ermächtigung des Garanten zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA zulässig ist und insbesondere vor dem Hintergrund des § 76 Abs. 1 AktG Bestand haben kann, wurde bislang insbesondere im Kontext von Investorenvereinbarungen untersucht. Es sind allerdings keine Gründe ersichtlich, diese Ergebnisse nicht auch im Rahmen dieser Untersuchung fruchtbar zu machen, so dass vor einer eigenen Stellungnahme auch das diesbezügliche Meinungsbild dargestellt werden soll. Seibt hält die Rechtegewährung an den Garanten vor dem Hintergrund des § 76 Abs. 1 AktG zwar nur sehr eingeschränkt, aber dennoch für möglich.692 Die autonome Rechtewahrnehmung des Garanten sei nur ausnahmsweise sowie subsidiär zum Handeln des Vorstandes zulässig und nur, wenn kumulativ der Bieter oder die Unternehmensleitung der Zielgesellschaft ohne Einwilligung der Hauptversammlung eindeutig und in beachtlicher Qualität gegen die Investorenvereinbarung und deren Zielsetzung verstoße und dadurch der Zweck der Investorenvereinbarung ohne hinreichenden, am Unternehmenswohl orientierten sachlichen Grund vereitelt werden würde.693 Jede weitergehende Rechtszuordnung bedürfe aufgrund der qualitativen Nähe zu Beherrschungsverträgen hingegen der informierten Beschlussfassung durch die Hauptversammlung.694 Nach Ansicht von Seibt/Wunsch muss dem Garanten das Recht zustehen, die Erfüllung der Verpflichtungen des Bieters aus der Investorenvereinbarung aus eigenem Recht unabhängig von der Zielgesellschaft – aufgrund der Vorschrift des § 76 Abs. 1 AktG aber nur in (extremen) Ausnahmefällen – gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen.695 Als Ausnahmefall nennen Seibt/Wunsch ebenfalls einen einvernehmlichen, aber eindeutigen Verstoß von Bieter und Verwaltung der Zielgesellschaft gegen den Geist der Investorenvereinbarung zur Verfolgung von Sonderinteressen des Bieters.696 In letzter Zeit mehren sich allerdings diejenigen Stimmen, die in einer Ermächtigung des Garanten zur autonomen Durchsetzung der Verpflichtungen aus der Investorenvereinbarung einen Verstoß gegen § 76 Abs. 1 AktG erblicken und daher

691

LG Hannover, Beschluss vom 12. März 2009, Az.: 21 T 2/09, ZIP 2009, 761, 764. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 121; die Ausführungen von Seibt in diesem Zusammenhang gelten wohl sowohl für Investoren- als auch für Zusammenschlussvereinbarungen (d. h. BCA). 693 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 121; Schmidt/Lutter/Seibt, § 76 AktG Rn. 21. 694 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 121. 695 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 201; vgl. auch Kämmerer/Veil/Seibt, S. 120 f. 696 Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 201. 692

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von der Nichtigkeit der Ermächtigung nach § 134 BGB ausgehen.697 Nach Steinert habe allein der Vorstand nach pflichtgemäßen Ermessen darüber zu entscheiden, ob und inwieweit er die Durchsetzung von Verpflichtungen aus der Investorenvereinbarung verfolge, wenn der Bieter seinen Verpflichtungen nicht nachkomme.698 Die Entscheidung über die Durchsetzung von Verpflichtungen und Zusagen aus der Investorenvereinbarung sei ebenso wie die Entscheidung über deren Inhalt und Abschluss den nicht übertragbaren Leitungsaufgaben des Vorstandes zuzuordnen.699 Eine allgemeine Delegierung dieser Leitungsaufgabe auf einen Dritten sei unzulässig.700 Zulässig sei hingegen die Ermächtigung des Garanten zur Ausführung oder Vorbereitung der Durchsetzung der Verpflichtungen gemäß einer vorangegangenen Entscheidung des Vorstandes.701 Es müsse in jedem Fall sichergestellt sein, dass dem Vorstand das Letztentscheidungsrecht verbliebe.702 Eine Ermächtigung des Garanten sei auch nicht dadurch zu rechtfertigen, dass es unter Umständen zu einem einvernehmlichen, aber gegen die Investorenvereinbarung verstoßenden Handeln des Bieters und der Zielgesellschaft komme.703 Zum einen sei es nach der gesetzlichen Konzeption in erster Linie Aufgabe des Aufsichtsrats, aus Verstößen des Vorstandes die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.704 Zum anderen könne aber auch ein Defizit der gegenseitigen Kontrolle keine Maßnahmen rechtfertigen, die im Widerspruch zu den gesetzlichen Regelungen stehe.705 Heß hält die notwendigerweise als unkündbar ausgestaltete706 Ermächtigung des Garanten für einen klassischen Fall der Delegation.707 Es liege eine unmittelbare und nicht nur eine – unter Umständen zulässige – mittelbare Fremdbestimmung vor, da der Vorstand im vorliegenden Fall nicht nur seinen eigenen Handlungsspielraum einschnüre, sondern sich seiner Entscheidungsgewalt vielmehr gänzlich begebe.708 Es sei nicht zu rechtfertigen, dass der Garant über einen nennenswerten Zeitraum in einem Teilbereich der Geschäftsführung unwiderruflich selbstständig agieren könne und der Vorstand seine Geschäftsführung bzw. Überwachungstätigkeit in diesem Teilbereich vollständig aufgebe, auch nicht dadurch, dass eine solche Kompetenz möglichweise nur ergänzend neben der Kompetenz des Vorstandes stehen solle.709 Der Vorstand könne eine 697

Ausfühlich Steinert, S. 228 ff.; Heß, S. 329 ff.; kritisch dazu jedoch Wiegand, S. 190 ff., der zudem die actio pro socio als Rechtsgrundlage zum Eingreifen seitens des Garanten sieht. 698 Steinert, S. 230. 699 Steinert, S. 229, 230. 700 Steinert, S. 230. 701 Steinert, S. 230. 702 Steinert, S. 230. 703 Steinert, S. 232. 704 Steinert, S. 232. 705 Steinert, S. 232. 706 Dazu Heß, S. 330. 707 Heß, S. 329. 708 Heß, S. 329. 709 Heß, S. 330 f.

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Geltendmachung der Ansprüche durch den Garanten in diesem Fall gerade nicht verhindern.710 Die unwiderrufliche Übertragung der Durchsetzungsmacht stelle schließlich auch dann einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht dar, wenn diese Übertragung auf Ausnahmefälle beschränkt sei.711 c) Stellungnahme Die (außer-)gerichtliche Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen einer Aktiengesellschaft obliegt nach §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 Satz 1 AktG grundsätzlich dem Vorstand. Eine (unwiderrufliche) Übertragung der Durchsetzung von Ansprüchen aus einem BCA auf einen Garanten als Dritten könnte mit den aus § 76 Abs. 1 AktG abgeleiteten Grundsätzen unvereinbar sein. aa) Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des § 76 Abs. 1 AktG Der Abschluss eines BCA einschließlich der endgültigen Festlegung des Inhalts stellt eine Entscheidung dar, die regelmäßig der Leitung der Gesellschaft im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG zuzuordnen ist, es handelt sich also grundsätzlich um eine dem herausgehobenen Teilbereich der Geschäftsführung zuzuordnende Leitungsmaßnahme.712 BCA enthalten in der Regel Aussagen über die zukünftige Unternehmenspolitik, die zukünftige organisatorische Struktur, mit Hilfe derer die Unternehmenspolitik verwirklich werden soll, und regeln regelmäßig das zukünftige Verhältnis der am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften. BCA betreffen daher in der Regel die strategischen Führungsfunktionen der Unternehmen. Auch wenn viele der Klauseln nur unverbindlich, z. B. als Bemühens- oder Einwirkungsklauseln, ausgestaltet sind, handelt es sich nicht nur um einen alltäglichen, der Geschäftsführung unterfallenden Vertrag, sondern einen Vertrag mit wesentlichen Auswirkungen auf die am Vertragsschluss beteiligten Gesellschaften und mit wesentlicher Ausstrahlungswirkung auf die Unternehmenspolitik und die Unternehmensführung in der Zukunft. Das BCA bildet in aller Regel die Grundlage der Sicherstellung der zukünftigen Funktionsfähigkeit des Unternehmens und/oder der erfolgreichen Integration eines Unternehmens in einen Konzernverbund. Die Entscheidung zum Unternehmenszusammenschluss, der durch den Abschluss des BCA manifestiert wird, wirkt sich zudem grundsätzlich erheblich auf die mittel- und langfristige Entwicklung des Unternehmens aus. Auch wenn die Einigung der Parteien in dem BCA auf die zukünftige Unternehmenspolitik möglicherweise noch nicht verbindlich ist, zählen jedenfalls auch wesentliche Zwischenschritte zur endgültigen Festlegung der Unternehmens710 711 712

Heß, S. 330. Heß, S. 331. So auch zur Investorenvereinbarung Steinert, S. 229 f.

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politik unter den Leitungsbegriff des § 76 AktG713. Der Abschluss eines BCA ist grundsätzlich als ein solcher wesentlicher Zwischenschritt zu charakterisieren. Eine Parallele lässt sich auch zu schuldrechtlichen Dauerbindungen, z. B. im Rahmen langfristiger Darlehensverträge oder von Großprojekten, ziehen. Soweit eine solche Bindung für die Aktiengesellschaft ein außergewöhnliches Geschäft ist, zählt auch der Abschluss eines solchen Geschäfts zum Kreis der Leitungsmaßnahmen.714 Ein BCA ist aufgrund seines umfassenden und grundsätzlich verbindlichen Regelungsgehalts zweifellos als ein derart außergewöhnliches Geschäft für die am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften einzuordnen. Folglich ist der Abschluss eines BCA, der einen Unternehmenszusammenschluss vorbereitet und dadurch jedenfalls mittelbar die zukünftige Unternehmenspolitik mitbestimmt, eine grundlegende unternehmerische Entscheidung des Vorstandes, die mit wesentlichen Folgen für das Unternehmen verbunden ist und daher von herausgehobener Bedeutung ist. Der Abschluss eines BCA ist daher grundsätzlich als Leitungsaufgabe zu qualifizieren. Dieses Ergebnis steht auch nicht im Widerspruch dazu, dass die Hauptversammlung einem BCA in der Regel nicht zustimmen muss. Wenn es um wirtschaftliche, unter Umständen sogar existentielle Entscheidungen für die Gesellschaft geht, trifft diese nach der gesetzlichen Kompetenzzuweisung der Vorstand.715 Nicht jede Leitungs- bzw. Geschäftsführungsmaßnahme bedarf der Zustimmung der Hauptversammlung, sondern nur solche Maßnahmen, die direkt oder indirekt den mitgliedschaftlichen Bereich der Aktionäre betreffen716. Die Prüfung stellt also entscheidend auf die Einwirkung auf die Rechtsposition der Aktionäre ab. Die Annahme eines solchen Eingriffs in die Mitgliedsrechte der Aktionäre ist beim Abschluss eines BCA aber wie bereits ausgeführt in aller Regel eher fernliegend. Zwar mag der Abschluss des BCA als Leitungsmaßnahme mit erheblichen potentiellen Auswirkungen auf die Gesellschaft selbst zu qualifizieren sein, die Aktionäre müssen aber in aller Regel ohnehin noch ihre Zustimmung zu einer nach dem Abschluss des BCA liegenden, für die erfolgreiche Durchführung der Transaktion notwendigen gesellschaftsrechtlichen Maßnahme erklären und werden daher hinreichend geschützt. Diese Einordnung ändert aber nichts an der Tatsache, dass der Abschluss des BCA der Leitung und nicht nur der Geschäftsführung der Gesellschaft zuzuordnen ist. Sofern und soweit der Abschluss eines BCA als Leitungsaufgabe eingestuft wird, muss folgerichtig auch die (schieds-)gerichtliche Durchsetzung der in dem BCA vereinbarten Verpflichtungen – soweit eine solche Durchsetzung möglich ist – als Leitungsaufgabe eingestuft werden.717 Die nachträgliche Durchsetzung von Verpflichtungen, die von einer oder mehreren Parteien nicht eingehalten werden, ist 713 714 715 716 717

Ähnlich Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 36. Vgl. Spindler/Stilz/Fleischer, § 76 AktG Rn. 75. Vgl. Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 31. Vgl. Großkomm AktG/Kort, § 76 AktG Rn. 31. Ebenso zur Investorenvereinbarung Steinert, S. 230.

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notwendige Ergänzung zu dem Abschluss der Vereinbarung und ist untrennbar mit ihr verbunden. Beide Prozesse greifen ineinander.718 Die Durchsetzung nicht eingehaltener Verpflichtungen dient letztendlich der Verwirklichung der in der Vereinbarung niedergelegten Ziele719 und kann damit ebenso Auswirkungen auf die Leitung der Gesellschaft haben wie der Abschluss der Vereinbarung selbst. bb) Absolutes Verbot der Übertragung des Rechts zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA auf den Garanten Die Durchsetzung der in einem BCA enthaltenen Verpflichtungen obliegt somit als Leitungsaufgabe dem Vorstand. Dieser hat zu entscheiden, ob und inwieweit er etwaige Verstöße gegen Verpflichtungen (schieds-)gerichtlich verfolgen und die etwaig unterlassenen Verpflichtungen durchsetzen will. Weder der Abschluss des BCA noch die Durchsetzung der in ihm erhaltenen Rechte dürfen vom Vorstand auf Dritte übertragen werden. Leitungsentscheidungen, d. h. solche Entscheidungen, die dem Kernbereich des Unternehmens zuzuordnen sind, müssen vom Vorstand selbst getroffen und dürfen nach vorliegender Ansicht nicht an Dritte ausgelagert werden.720 Es spielt daher in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob der Vorstand die Möglichkeit hat, die an den Garanten ausgelagerte Entscheidung zur (gerichtlichen) Geltendmachung etwaiger Verstöße wieder an sich zu ziehen oder ob die Ermächtigung des Garanten unkündbar oder unwiderruflich ausgestaltet ist. Ebenso ist es irrelevant, wenn Bieter und Verwaltung der Zielgesellschaft einvernehmlich und ohne sachliche Rechtfertigung gegen den Geist des BCA verstoßen, um dem Bieter Vorteile zu verschaffen. Ein solcher nachträglicher Verstoß der Parteien vermag die grundsätzliche Unzulässigkeit der Delegation einer Leitungsaufgabe nicht zu beseitigen. Soweit die Praxis einen Verstoß gegen § 76 Abs. 1 AktG vermeiden will und zu diesem Zweck dem Vorstand das Recht einräumt, die Ermächtigung des Garanten zu widerrufen oder gegen die Geltendmachung ein Veto einzulegen, müssen die Parteien Folgendes bedenken: wie bereits ausgeführt verhindert auch eine solche Einschränkung den Verstoß gegen § 76 Abs. 1 AktG gerade nicht. Zum anderen wird die Einräumung eines solchen Vetorechts oder einer Klausel, die einem Vetorecht gleichsteht, dem praktischen Bedürfnis nicht gerecht. Der Garant müsste vielmehr unabhängig von den jeweiligen Vertretungsorganen die Verletzung bestimmter Verpflichtungen geltend machen können. Anderenfalls könnte der Vorstand jederzeit die Ermächtigung widerrufen, gegebenenfalls auch erst im Rahmen einer (schieds-) gerichtlichen Auseinandersetzung, so dass eine solche Regelung letztlich ins Leere liefe. Da der Garant in der Regel gerade dann tätig werden würde, wenn der Vorstand 718 719 720

Ebenso zur Investorenvereinbarung Steinert, S. 230. Ebenso zur Investorenvereinbarung Steinert, S. 230. Siehe dazu bereits unter § 5 A. I. 2. c) cc).

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von seinem Recht zur Durchsetzung der Verpflichtungen nicht Gebrauch gemacht hat, wird eine solche vom Garanten betriebene Durchsetzung nicht dem Willen des Vorstandes entsprechen. Dieser würde daher im Zweifel augenblicklich von seinem Recht zum Widerruf der Ermächtigung Gebrauch machen. Zulässig bleibt daher ausschließlich die Übertragung solcher Aufgaben, die einer Leitungsentscheidung des Vorstandes vorgelagert sind oder eine solche ausführen. Möglich wäre es aber, den Garanten zu ermächtigen, alle für die (schieds-)gerichtliche Durchsetzung notwendigen Tatsachen zusammenzutragen oder die Entscheidung des Vorstandes, Verpflichtungen (schieds-)gerichtlich durchzusetzen, im Sinne des Vorstandes auszuführen. Ohne eine bestätigende Entscheidung des Vorstandes kann der Garant aber nicht vor einem (Schieds-)Gericht tätig werden. Wenn der Vorstand entscheidet, dass das Unterlassen einer gebotenen Maßnahme oder die Verletzung einer Pflicht aus dem BCA nicht vor Gericht gerügt werden soll, dann ist diese Entscheidung maßgeblich und darf nicht durch eine entgegengesetzte Entscheidung seitens des Garanten konterkariert werden – auch wenn dies möglicherweise im Interesse der Gesellschaft geboten wäre. Soweit der Vorstand seiner Pflicht zur Geltendmachung etwaiger Verstöße aus dem BCA nicht nachkommt und er dadurch unter Umständen eine Pflichtverletzung begeht, steht ausschließlich das allgemeine aktienrechtliche Instrumentarium zur Ahndung von Verstößen seitens des Vorstandes zur Verfügung. So ist der Aufsichtsrat grundsätzlich verpflichtet, eigenverantwortlich das Bestehen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern aus ihrer organschaftlichen Tätigkeit zu prüfen und, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen, solche unter Beachtung des Gesetzes- und Satzungsrechts und der von ihm vorgegebenen Maßstäbe zu verfolgen.721 Fraglich ist allerdings, ob dies auch für den Fall weiterhilft, in dem der Bieter die Mehrheit an dem Unternehmen hält und über sein Stimmrecht in der Hauptversammlung maßgeblich die Besetzung des Aufsichtsrates nach seinem Ermessen gestalten und beeinflussen kann. In einem solchen Fall ist ein Handeln des Aufsichtsrates entgegen den Interessen des Bieters wohl eher unwahrscheinlich. Dies ist jedoch Folge der gesetzlichen Regelungen, so dass sich daraus kein anderes Ergebnis hinsichtlich der Zulässigkeit der Ermächtigung des Garanten ergeben kann. d) Ergebnis Die Ermächtigung des Garanten zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen der am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften aus dem BCA verstößt gegen den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsmacht. Der Gesamtvorstand darf Leitungsentscheidungen nicht auf Dritte zu übertragen. Damit liegt ein Verstoß gegen § 76 Abs. 1 AktG vor, der die Nichtigkeit der 721 So BGH, Urteil vom 21. April 1997; Az.: II ZR 175/95 – „ARAG/Garmenbeck“, NJW 1997, 1926, 1927; vgl. Spindler/Stilz/Spindler, § 116 AktG Rn. 58; Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 292; MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 26 Rn. 52 ff.

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Vereinbarung nach § 134 BGB zur Folge hat.722 Dies gilt unabhängig davon, ob die Ermächtigung unwiderruflich oder unkündbar ausgestaltet ist, da Leitungsentscheidungen grundsätzlich nicht delegiert werden dürfen. Soweit die Ermächtigung aber unwiderruflich oder unkündbar ausgestaltet ist, ist diese Vereinbarung erst recht unzulässig. Unberührt bleibt allerdings die Möglichkeit des Garanten, die ihm selbst im Rahmen des BCA oder einer separaten Abrede zulässigerweise eingeräumten Rechte klageweise geltend zu machen bzw. ihm gegenüber eingegangene Verpflichtungen einzufordern.723 4. Sonstige Regelungsbedürfnisse bei der Einbeziehung eines Garanten? Ungeachtet der Frage der Zulässigkeit einer Ermächtigung des Garanten zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA gilt, dass die Parteien, soweit sie die Einbeziehung eines Garanten wünschen, zur Vermeidung von Unklarheiten diesbezüglich weitere Regelungen treffen sollten. Dabei steht es den Parteien offen, ob das BCA lediglich die Grundlage für die Einbeziehung des Garanten darstellen und Rechte und Pflichten des Garanten daher erst im Rahmen einer gesonderten Vereinbarung geregelt werden sollen724 oder ob im BCA unmittelbar detaillierte Regelungen aufgenommen werden sollen und der Garant möglicherweise auch selbst Vertragspartei des BCA wird. a) Aufgaben und Vergütung des Garanten Es empfiehlt sich insbesondere, Regelungen zu den konkreten Aufgaben und zur Vergütung des Garanten zu treffen.725 Auch im Interesse des Garanten sollte ausdrücklich geregelt werden, ob dem Garant beispielsweise die durchgängige Überwachung der Einhaltung der im BCA niedergelegten Verpflichtungen obliegt oder ob er erst auf Verlangen einer oder mehrerer Parteien eingreifen und tätig werden soll. Damit verknüpft ist die Frage, ob dem Garanten eine regelmäßige oder lediglich eine anlassbezogene Vergütung zu zahlen ist. Zudem sollte die Frage geregelt werden, wer für die Zahlung der Vergütung zuständig ist. Zur Wahrung der Unabhängigkeit 722 Die Frage, ob eine derartige Ermächtigung einen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz darstellt, soweit der Garant keine Zulassung als Rechtsanwalt besitzt, oder ob überhaupt die besonderen Voraussetzungen, die nach deutschem Prozessrecht an die Geltendmachung fremder Rechte gestellt werden, vorliegen, stellt sich daher nicht, siehe dazu jeweils Heß, S. 326 ff. 723 Ebenso Steinert, S. 232; zu der alternativen Gestaltung des Abschlusses einer Gesellschaftervereinbarung mit dem Garanten, siehe Heß, S. 332 ff. Eine solche – jedenfalls mit Blick auf § 76 Abs. 1 AktG unbedenkliche – Gestaltung setzt jedoch voraus, dass auch der Garant Aktionär der Gesellschaft(en) ist. 724 Von einer solchen Regelung geht generell wohl Heß aus, siehe Heß, S. 326. 725 Kämmerer/Veil/Seibt, S. 121 f.; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 201; vgl. dazu auch Steinert, S. 196.

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des Garanten und zum Zwecke der Glaubwürdigkeit anschließender Entscheidungen sollten die am BCA beteiligten Gesellschaften vereinbaren, diese Kosten zu gleichen Teilen zu tragen. b) Recht zur Teilnahme an Aufsichtsratssitzungen Vor dem Hintergrund des § 109 AktG höchst problematisch ist die Einräumung des Rechts zur Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrates. So sollen nach § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse Personen, die weder dem Aufsichtsrat noch dem Vorstand angehören, nicht teilnehmen. Allerdings können Sachverständige und Auskunftspersonen zur Beratung über einzelne Gegenstände zugezogen werden, § 109 Abs. 1 Satz 2 AktG. Der Garant wird in aller Regel weder als Sachverständiger noch als Auskunftsperson zu charakterisieren sein. Sachverständiger ist nach h.M. jeder, der auf einem gewissen Gebiet über eine besondere Sachkunde bezüglich des Beratungsgegenstandes verfügt und diese kundtun soll.726 Auskunftspersonen sind solche Personen, die über bestimmte Informationen aus ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft verfügen und darüber berichten sollen727 bzw. zu einem Beratungs- oder Beschlussgegenstand eine Information geben können bzw. nach Ansicht des Aufsichtsrates eine Information geben könnten728. Sachverständigen und Auskunftspersonen ist gemeinsam, dass sie Informationen erteilen bzw. Bericht erstatten sollen, d. h. ihnen kommt im Rahmen eines konkreten Beratungsgegenstandes in der Sitzung des Aufsichtsrates eine aktive Rolle zu. Der Garant wird allerdings in der Regel eine bloß passive, teilnehmende Rolle einnehmen. Dies gilt jedenfalls für die Fälle, in denen der Garant aus reinem Informationsinteresse an Aufsichtsratssitzungen teilnimmt. Eine aktive Rolle und damit eine Einstufung als Sachverständiger oder Auskunftsperson scheint zwar möglich, z. B. wenn der Garant eine Einschätzung zur Vereinbarkeit einer Maßnahme mit den Regelungen des BCA abgeben soll.729 Der Garant soll jedoch vor allem etwaige Verstöße im Vorfeld verhindern und die Einhaltung der jeweiligen Verpflichtungen überwachen. Er wird daher daran interessiert sein, ohne eine aktive Rolle zu haben, an den Aufsichtsratssitzungen teilzunehmen. Er wird daher regelmäßig als Dritter zu qualifizieren sein, der zur Teilnahme an den Aufsichtsratssitzungen nicht befugt ist. Satzungsklauseln, die dennoch ein (generelles) Teilnah-

726

Vgl. Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 109 AktG Rn. 8; Spindler/Stilz/Spindler, § 109 AktG Rn. 20; Hüffer/Koch/Koch, § 109 AktG Rn. 5; Schmidt/Lutter/Drygala, § 109 AktG Rn. 8, 9; Mertens/Cahn, in: KK AktG, § 109 AktG Rn. 23; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 109 AktG Rn. 47. 727 Vgl. Hölters/Hambloch-Gesinn/Gesinn, § 109 AktG Rn. 8; MüKoAktG/Habersack, § 109 AktG Rn. 18; Spindler/Stilz/Spindler, § 109 AktG Rn. 20. 728 Vgl. Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 109 AktG Rn. 47; Mertens/Cahn, in: KK AktG, § 109 AktG Rn. 23. 729 Vgl. zur Investorenvereinbarung Steinert, S. 212.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

merecht für Dritte oder eines bestimmten Dritten vorsehen, sind unzulässig.730 Aus diesem Grund spricht viel dafür, dass auch die schuldrechtliche Einräumung eines Teilnahmerechts als unzulässig eingestuft wird. Zu beachten ist jedoch auch, dass Beschlüsse des Aufsichtsrats, die in unzulässiger Anwesenheit Dritter gefasst wurden, grundsätzlich wirksam bleiben, da es sich bei § 109 Abs. 1 Satz 1 AktG nur um eine Soll- und damit bloße Ordnungsvorschrift handelt.731 Um die notwendige Versorgung des Garanten mit Information zu gewährleisten, könnten sich die Gesellschaften in dem BCA aber unter Umständen verpflichten, dem Garanten gegenüber regelmäßig (schriftlich) Bericht über die wichtigsten Ereignisse im Rahmen der Transaktion und insbesondere der anschließenden Integration zu erstatten. c) Wahrung der Vertraulichkeit Der Garant kann durch die Teilnahme an Vertragsverhandlungen, informellen Zusammentreffen oder auf sonstigem Wege möglicherweise in den Besitz vertraulicher Informationen über die am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften gelangen. Um zu verhindern, dass der Garant solche vertraulichen Informationen nach außen trägt, empfiehlt sich der Abschluss einer separaten Vertraulichkeitsvereinbarung, soweit der Garant nicht ohnehin aus beruflichen oder gesetzlichen Gründen zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.732 Im BCA unter Beteiligung des Garanten ließe sich beispielsweise dessen Verpflichtung zum Abschluss einer entsprechenden Vertraulichkeitsvereinbarung niederlegen. d) Expliziter Ausschluss von Weisungen gegenüber dem Garanten Um jeden Zweifel an der Unabhängigkeit des Garanten auszuräumen, sollte die Vereinbarung mit dem Garanten ausdrücklich das Recht auf Weisungen ihm gegenüber ausschließen.733 Dieser Ausschluss muss jede der am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften erfassen und darf nicht nur einseitig zu Lasten einer Partei gehen.

730 Spindler/Stilz/Spindler, § 109 AktG Rn. 28; Hüffer/Koch/Koch, § 109 AktG Rn. 4; zur Unzulässigkeit einer Satzungsklausel einer mitbestimmten GmbH, nach der der Aufsichtsrat neben zwanzig stimmberechtigten Aufsichtsratsmitgliedern aus weiteren Mitgliedern mit allein beratender Funktion bestehen soll, siehe BGH, Beschluss vom 30. Januar 2012, Az.: II ZB 20/ 11, NZG 2012, 347. 731 Hüffer/Koch/Koch, § 109 AktG Rn. 4; MüKoAktG/Habersack, § 109 AktG Rn. 3; Mertens/Cahn, in: KK AktG, § 109 AktG Rn. 5; Großkomm AktG/Hopt/Roth, § 109 AktG Rn. 7, 8. 732 Vgl. auch Steinert, S. 203. 733 Vgl. dazu auch Steinert, S. 196, 197.

G. Die (Un-)Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick

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e) Wechsel in der Person des Garanten Die Parteien sollten in jedem Fall Regelungen für den Fall treffen, dass ein Garant – aus welchen Gründen auch immer – vorzeitig seiner Tätigkeit nicht mehr nachgehen kann oder nachgehen will.734 Sollten die Parteien gesteigerten Wert auf die Einbeziehung eines Garanten legen und eine solche für unverzichtbar halten, bietet sich für solche Fälle an, dass sich die Parteien im Rahmen des BCA oder einer separaten Vereinbarung bereits im vorneherein auf einen oder mehrere potentielle Nachfolgekandidaten einigen. Alternativ können sie festlegen, welche Kriterien ein potentieller Nachfolgekandidat zu erfüllen hat und – ähnlich der Auswahl eines Schiedsgerichts – Personen bestimmen, die letztlich eine die Kriterien erfüllende, insbesondere neutrale, unabhängige und bestenfalls bundesweit bekannte Persönlichkeit mit dessen Einverständnis zum neuen Garanten bestimmen, der in die Vereinbarung des alten Garanten eintritt. 5. Fazit Auch wenn das vermeintlich für die Praxis wichtigste Instrumentarium des Garanten, die Ermächtigung zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen aus dem BCA, nach vorliegend vertretener Ansicht als unzulässig betrachtet wird, ist die Einbeziehung eines Garanten auch ohne eine solche Ermächtigung empfehlenswert. Dabei sollten allerdings nicht wie im Fall des BCA zwischen der Deutsche Annington Immobilien SE und der GAGFAH S.A solche Personen zu Garanten bestellt werden, die ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmandat bei einer der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen ausüben, da dies schnell den Vorwurf der Parteilichkeit nach sich ziehen könnte. Es sollte sich vielmehr um eine im besten Falle deutschlandweit bekannte Persönlichkeit handeln, die durch ihr Auftreten in der Öffentlichkeit entsprechenden Druck auf die Organe der Gesellschaften zur Einhaltung ihrer aus dem BCA resultierenden Pflichten ausüben kann. Soweit der Garant entsprechendes politisches und/oder wirtschaftliches Gewicht mitbringt, kann ein Auftritt beispielsweise in den Medien mehr bewirken als ein Recht zur autonomen (schieds-)gerichtlichen Durchsetzung von Verpflichtungen. Durch frühzeitiges Eingreifen des Garanten wird zudem einem Verstoß gegen die in dem BCA niedergelegten Verpflichtungen vorgebeugt, während die (schieds-)gerichtliche Durchsetzung erst dann eingreift, wenn die Pflichtverletzung schon begangen wurde. Es ist davon auszugehen, dass die am Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften ihre bereits getroffenen, nicht in Übereinstimmung mit ihren vertraglichen Verpflichtungen stehenden Entscheidungen nochmals überdenken, wenn ihnen ansonsten eine Schädigung ihres Rufs in der Öffentlichkeit droht. Zudem kann 734 Grundsätzlich zur Dauer der Garantenbestellung, deren Beendigung und den Rechtsfolgen einer Beendigung im Rahmen einer Investorenvereinbarung siehe Steinert, S. 237 f.; durch vertragliche Regelungen sollte – wie Steinert zu Recht ausführt – insbesondere ein etwaiges ordentliches Kündigungsrecht der Gesellschaften ausgeschlossen werden.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

der Garant als unabhängige Partei im Fall von Meinungsunterschieden zwischen den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen vermitteln und auf diese Weise präventiv tätig werden und dadurch entscheidend dazu beitragen, dass auf Seiten der Gesellschaften in diesem Zusammenhang keine zusätzlichen Kosten, beispielsweise für Rechtsberater oder Mediatoren, anfallen. Aus diesem Grund sollte dem Garanten im Rahmen des gesetzlich Zulässigen ein Auskunfts- und Informationsrecht eingeräumt werden, das den Garanten in die Lage versetzt, die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen zu überprüfen. Zudem kann die Einbindung einer bekannten Persönlichkeit als Signalwirkung an die Aktionäre verstanden werden, dass die Gesellschaften voll hinter dem BCA stehen und alles dafür tun werden, die Verpflichtungen aus dem BCA vertragsgemäß umzusetzen.735

II. Abreden über den Satzungssitz und sonstige Satzungsänderungen Abreden über Satzungsänderungen im Allgemeinen und – konkret – Abreden über den Satzungssitz der Gesellschaft sind kritisch zu betrachten. Die Bestimmung sowie eine Änderung des Satzungssitzes fallen in den Kompetenzbereich der Hauptversammlung. Nach § 5 AktG ist Sitz der Gesellschaft der Ort im Inland, den die Satzung bestimmt. Dabei handelt es sich gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 1 AktG um eine zwingende Bestimmung der Satzung, auf deren Angabe nicht verzichtet werden kann. Auch eine Verlegung des Satzungssitzes kommt nur im Wege einer Satzungsänderung in Betracht.736 Diese bedarf gemäß § 179 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG eines Beschlusses der Hauptversammlung mit einer Mehrheit, die grundsätzlich mindestens drei Viertel des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals umfasst. 1. Verpflichtungen seitens der (Ziel-)Gesellschaft Ohne Beteiligung der Hauptversammlung kann die (Ziel-)Gesellschaft nicht wirksam auf die Verlegung des Satzungssitzes verzichten bzw. eine solche Verlegung versprechen. Ein solches Versprechen wäre in jedem Fall aufgrund eines Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung unwirksam. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass sich die Aktiengesellschaft selbst unter Mitwirkung der Hauptversammlung im Grundsatz gegenüber Dritten nicht binden kann, eine Satzungsänderung zu beschließen oder von einer Satzungsänderung abzusehen.737 735

So auch zur Investorenvereinbarung Steinert, S. 240. Hüffer/Koch/Koch, § 5 AktG Rn. 11; Hölters/Solveen, § 5 AktG Rn. 15; Spindler/Stilz/ Drescher, § 5 AktG Rn. 9. 737 Siehe dazu und zu einer Ausnahme bei einem – allerdings gerichtlich nicht durchsetzbaren – Verzicht auf eine ordentliche Kapitalerhöhung bereits unter § 5 A. IV. 2. 736

G. Die (Un-)Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick

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2. Verzicht auf eine Verlegung des Satzungssitzes durch den Bieter In der Literatur wird – soweit ersichtlich – überwiegend vertreten, ein vertraglich vereinbarter Verzicht eines Aktionärs auf die Änderung des Satzungssitzes verstoße gegen § 136 Abs. 2 AktG und sei daher unwirksam.738 Dem ist jedenfalls für den Fall zuzustimmen, in dem der Bieter als (zukünftiger) Aktionär eine derartige Verpflichtung ohne Einschränkung in einem rechtlich verbindlichen BCA eingeht. In einem solchen Fall liegt in einem Verzicht auf eine Verlegung des Satzungssitzes, mithin ein zwingend in die Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung fallender Regelungsgegenstand, eine unzulässige Einflussnahme im Sinne des § 136 Abs. 2 AktG. Einen Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG wird man allerdings dann nicht annehmen können, wenn der Aktionär bloß die Absicht äußert, den Satzungssitz unberührt zu lassen, aber keine verbindliche Verpflichtung begründet wird. Die Frage, ob sich der Bieter vor dem Hintergrund des § 136 Abs. 2 AktG wirksam dazu verpflichten könne, auf die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft zu verzichten, war auch Gegenstand der W.E.T.-Entscheidung, wurde vom LG München I jedoch aufgrund eines bereits festgestellten Verstoßes gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung und daher aufgrund fehlender Entscheidungserheblichkeit offengelassen. Das LG München I führte jedoch aus, dass im Fall des W.E.T. BCA auch eine Auslegung denkbar wäre, der zufolge eine rechtlich bindende und durchsetzbare Stimmrechtsbindung nicht vorliegen und es damit auch an einem Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG fehlen würde, weil eine Änderung des Satzungssitzes tatsächlich nicht beabsichtigt gewesen sei.739 Das LG München I verwies zu Recht auf die Formulierung im Einleitungssatz unter Abschnitt IV., Ziffer 3 und Ziffer 3.1 des W.E.T. BCA: 3.

Amerigon und die Bieterin haben im Hinblick auf die zukünftige Geschäftstätigkeit der Gesellschaft folgende Absichten (…):

3.1 Der Sitz der Gesellschaft, sowohl der Satzungssitz als auch der Verwaltungssitz, verbleiben in Odelzhausen. [Hervorhebung und Übersetzung der englischen Originalversion durch den Verfasser]

Die Parteien machen mit dieser Formulierung die fehlende Verbindlichkeit der unter Ziffer 3.1 gemachten Aussage deutlich. Soweit ein Verzicht auf die Verlegung als bloße Absicht ausgestaltet wird und auch sonst kein unzulässiger Druck und damit keine unzulässige Einflussnahme seitens der Verwaltung auf die Aktionäre ausgeübt werden kann, fehlt es an einem Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG. Folglich ist auch bei einem seitens eines Aktionärs erklärten Verzicht auf eine Verlegung des

738

Otto, NZG 2013, 930, 937; Kämmerer/Veil/Seibt, S. 133; Kiem, AG 2009, 301, 308; Heß, S. 278; vgl. auch Reichert, ZGR 2015, 1, 27. 739 LG München I, Urteil vom 5. April 2012, Az.: 5 HK O 20488/11 – „W.E.T.“, NZG 2012, 1152, 1154 f.

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

Satzungssitzes sorgfältig auf die Formulierung zu achten, um einen Verstoß gegen § 136 Abs. 2 AktG zu vermeiden. 3. Übertragung auf Abreden über sonstige Satzungsänderungen In Bezug auf Abreden über sonstige Satzungsänderungen gelten die soeben angestellten Überlegungen und Ausführungen grundsätzlich entsprechend. So sind vor dem Hintergrund des § 136 Abs. 2 AktG insbesondere auch verbindliche Zusagen des Aktionärs gegenüber der Gesellschaft bzw. der Verwaltung der Gesellschaft, auf eine Änderung des Unternehmensgegenstandes, der Firma oder sonstiger Satzungsbestandteile zu verzichten, unwirksam.740 Bei Verpflichtungen der Gesellschaft sind wiederum die aktienrechtliche Kompetenzordnung sowie die allgemeine Grenze zu beachten, dass das Recht auf Satzungsänderung im Grundsatz unverzichtbar ist.741

III. Abreden über die (langfristige) Ausrichtung der Geschäftspolitik Abreden über die (langfristige) Ausrichtung der Geschäftspolitik sind nicht an § 136 Abs. 2 AktG zu messen, da die Ausrichtung der Geschäftspolitik als Leitungsaufgabe in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes nach § 76 Abs. 1 AktG fällt.742 Allerdings müssen sich derartige Abreden am Verbot der Vorwegbindung sowie am Verbot der Delegation von Leitungsentscheidungen messen lassen. Die strategische – insbesondere die langfristige – Ausrichtung der Geschäftspolitik ist eines der Kernelemente unternehmerischer Handlungsfreiheit743 und wirkt sich erheblich auf die mittel- bzw. langfristige Entwicklung des Unternehmens aus. Ihr kommt dadurch eine herausgehobene, besondere Bedeutung zu, so dass es sich dabei um eine Leitungsentscheidung handelt. Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen744 kann eine Vereinbarung über die strategische Ausrichtung der zukünftigen Geschäftspolitik und eine damit einhergehende Einschränkung zukünftigen Hand740 Vgl. Kämmerer/Veil/Seibt, S. 133 mit Hinweis auf die Möglichkeit der Einschaltung eines Garanten; Otto, NZG 2013, 930, 937; Reichert, ZGR 2015, 1, 27; so ebenfalls zur Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 208 f., ebenfalls mit Hinweis auf die Möglichkeit der Einschaltung eines Garanten; Kiem, AG 2009, 301, 308, allerdings kritisch zur Einschaltung eines Garanten in diesem Zusammenhang; so zu einer Abrede über den Unternehmensgegenstand Kämmerer/Veil/Schall, S. 92, 95, ebenfalls mit Hinweis auf die Möglichkeit der Einschaltung eines Garanten. 741 Vgl. Kämmerer/Veil/Schall, S. 92. 742 Ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 25; Kiem, AG 2009, 301, 308; Kämmerer/Veil/Schall, S. 92; vgl. auch Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16; zur Zulässigkeit von Zustimmungsvorbehalten zu Geschäftsfeldänderungen vgl. Kuntz, AG 2016, 101, 114 f. 743 MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 29. 744 Siehe dazu unter § 5 A. I. 2. c) cc).

G. Die (Un-)Zulässigkeit weiterer Klauseln im Überblick

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lungsspielraums des Vorstandes zulässig sein. Gerade in Bezug auf eine langfristige Festlegung der Geschäftspolitik kann die Zulässigkeit einer diesbezüglichen Vorwegbindung jedoch am zeitlichen Element scheitern. In einem solchen Fall bedarf es einer besonders intensiven Überprüfung und Abwägung, ob eine solche Vorwegbindung noch im Unternehmensinteresse liegt und gerechtfertigt ist.745 Auf der anderen Seite werden Abreden, die sich auf die Leitung und Geschäftsführung der Gesellschaft bis zum Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses und damit auf die kurzfristige Geschäftspolitik beziehen, in der Regel nicht zu beanstanden sein.746 Dazu zählt beispielsweise die Verpflichtung des Vorstandes, seine bisherige Geschäftspolitik beizubehalten und das Unternehmen so zu führen, dass wesentliche nachteilige Auswirkungen auf den Wert des Unternehmens und auf den vertragsgegenständlich beabsichtigten Zusammenschluss verhindert werden.747 Mit der Vereinbarung darf allerdings keine Delegation einer Leitungsaufgabe einhergehen.

IV. Zulässigkeit von Garantieversprechen In BCA abgegebene Garantieversprechen748 sind insbesondere vor dem Hintergrund des in § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG enthaltenen Verbots der Einlagenrückgewähr bedenklich. Die Problematik tritt offen zu Tage bei Investorenvereinbarungen: Erhöht eine Aktiengesellschaft ihr Kapital unter Bezugsrechtsausschluss, um die neuen Aktien einem Investor anzudienen, kann die Abgabe von Garantien über bestimmte Umstände der Zielgesellschaft eine verbotene Einlagenrückgewähr begründen.749 Aber auch bei einem BCA, das beispielsweise zur Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses im Wege der Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage abgeschlossen wird, kann sich diese Problematik stellen, wenn an dem Abschluss des BCA auch der bzw. die Sacheinleger, d. h. der bzw. die Anteilseigner der Zielgesellschaft, beteiligt sind und die die Sachkapitalerhöhung durchführende Aktiengesellschaft, d. h. der Bieter, zugunsten des Sacheinlegers Garantien abgibt. Unabhängig von der dem Zusammenschluss zugrundeliegenden gesellschaftsrechtlichen Konstellation ist aber schon der wirtschaftliche Wert solcher Garantie-

745

Ebenso Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 597 f. Ebenso Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 597; für die grundsätzliche Zulässigkeit von Vereinbarungen zwischen der Zielgesellschaft und dem Bieter hinsichtlich der künftigen Geschäftspolitik der Zielgesellschaft siehe Steinert, S. 164; kritisch MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 29; vgl. auch Hölters/Weber, § 76 AktG Rn. 16a, 16b; zur grundsätzlichen Zulässigkeit, wenn voneinander unabhängige Unternehmen die Verfolgung gemeinsamer Unternehmensziele und Strategien festschreiben, siehe Kämmerer/Veil/Schall, S. 94; vgl. dazu auch Reichert, ZGR 2015, 1, 6. 747 Siehe dazu bereits unter § 2 B. IV. 748 Siehe dazu bereits unter § 2 B. X. 749 Siehe dazu ausführlich Heß, S. 313 ff. 746

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§ 5 Zulässigkeit ausgewählter Klauseln eines BCA

versprechen fragwürdig.750 Derartige Garantieversprechen sind grundsätzlich nicht geeignet, den Nachteil des geschädigten (zukünftigen) Aktionärs auszugleichen, da sich eine aus dem Gesellschaftsvermögen gezahlte Schadensersatzleistung mittelbar auch negativ auf den Wert der vom Aktionär gehaltenen Aktien auswirken würde.751 Zum anderen gibt es zahlreiche Stimmen in der Literatur, die Garantieversprechen der Aktiengesellschaft für die von ihr auszugebenden Aktien grundsätzlich für unvereinbar mit dem Verbot der Einlagenrückgewähr halten.752 Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn als Folge der Verletzung eines Garantieversprechens die Zahlung von Schadensersatz durch die Aktiengesellschaft vorgesehen ist. Diskutiert wird darüber hinaus auch ein Verstoß gegen die Bestandskraft des Zeichnungsvertrages753 sowie die Unvereinbarkeit von Garantieversprechen mit § 71a AktG754 und dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 53a AktG755. Aufgrund der in diesem Bereich bestehenden Unsicherheiten sollten die Parteien – wie dies in der Praxis bereits weitgehend üblich ist – daher auf die Abgabe von Garantieversprechen verzichten.756

750

Vgl. Brandi, NZG 2004, 600. Aha, BB 2001, 2225, 2230; Brandi, NZG 2004, 600. 752 Kämmerer/Veil/Schall, S. 97 f.; ausführlich siehe auch Brandi, NZG 2004, 600, 604 ff.; Sieger/Hasselbach, BB 2004, 60, 61 f.; zu Beteiligungsverträgen mit Investoren vgl. Maidl/ Kreifels, NZG 2003, 1091, 1093 f.; vgl. auch Kämmerer/Veil/Seibt, S. 116; Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 197 f.; Seibt/Raschke/Reiche, NZG 2002, 256, 262; Jesch/Striegel/Boxberger/Nussbaum/Rothenfußer, S. 583; differenzierend aber Kiefner, der die für die Anwendung des § 57 AktG erforderliche Aktionärseigenschaft unter Umständen hinter die Investoreneigenschaft zurücktreten lassen will, siehe ausführlich Kiefner, ZHR 178 (2014), 547, 584 ff., 588, 597. 753 Brandi, NZG 2004, 600, 602 ff.; ausführlich zum Zeichnungs(vor)vertrag und der – im Ergebnis abzulehnenden – Einordnung von Investorenvereinbarungen und BCA als Zeichnungs(vor)vertrag siehe Wiegand, S. 122 ff. 754 Kämmerer/Veil/Schall, S. 97 f.; Sieger/Hasselbach, BB 2004, 60, 62. 755 Sieger/Hasselbach, BB 2004, 60, 63; sowohl Brandi als auch Sieger/Hasselbach zeigen alternative Gestaltungsmöglichkeiten auf, siehe dazu Brandi, NZG 2004, 600, 604 ff.; Sieger/ Hasselbach, BB 2004, 60, 63 f. 756 Zur Problematik, dass die Gewährleistungen der Aktiengesellschaft Aktien betreffen, die von den Altaktionären zur Verfügung gestellt werden sollen, siehe Kämmerer/Veil/Schall, S. 98, m.w.N. 751

§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines Business Combination Agreements im Überblick A. Aktienrechtliche Publizitätspflichten M&A-Transaktionen mit nicht börsennotierten Aktiengesellschaften können aktienrechtlich eine Pflicht zur Veröffentlichung nach § 20 AktG auslösen.1 § 20 Abs. 1 AktG bestimmt, dass ein Unternehmen, sobald ihm mehr als 25 Prozent der Aktien einer Aktiengesellschaft mit Sitz im Inland gehören, dies der Gesellschaft unverzüglich schriftlich mitzuteilen hat. Zu den Aktien, die dem Unternehmen gehören, zählen nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 AktG u. a. auch solche Aktien, deren Übereignung das Unternehmen verlangen kann. Die Mitteilungspflicht gilt nach § 20 Abs. 4 AktG zudem auch, sobald dem Unternehmen eine Mehrheitsbeteiligung im Sinne des § 16 Abs. 1 AktG gehört. Die Gesellschaft selbst muss das Bestehen dieser Beteiligungen unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntmachen, § 20 Abs. 6 Satz 1, 1. Hs. AktG. Der Abschluss eines BCA wird in den seltensten Fällen unmittelbar Mitteilungsund Publizitätspflichten gemäß § 20 AktG begründen.2 Dies gilt jedenfalls für den Normalfall, in dem das BCA allein der Vorbereitung des Unternehmenszusammenschlusses dient und Gesellschaftsanteile erst nach dem Vertragsabschluss erworben werden. Erst dann hat der Erwerber die dingliche Inhaberschaft der Aktien und hat entsprechende Mitteilungspflichten. Ein BCA stellt in aller Regel auch keine Vereinbarung dar, auf deren Grundlage eine Partei die Übereignung von Aktien verlangen kann. Eine solche verbindliche Regelung wird vielmehr grundsätzlich einer zusätzlichen Vereinbarung vorbehalten sein, deren Abschluss zwar im BCA angelegt sein, aber nicht aufgrund der Regelung im BCA erzwungen werden kann. Zudem ist insbesondere im Zusammenhang mit dem Abschluss eines BCA die Vorschrift des § 20 Abs. 8 AktG zu beachten. Danach gilt § 20 AktG nicht für Aktien eines Emittenten im Sinne des § 33 Abs. 4 WpHG, d. h. dessen Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.3 Mit dieser Regelung wird der Bereich der börsennotierten Aktiengesellschaften dem Anwendungsbereich des § 20 1 Vgl. Hölters/Hölters, § 93 AktG Rn. 206; vgl. auch § 21 AktG, der Mitteilungspflichten der Aktiengesellschaft, die wesentliche Beteiligungen an anderen Unternehmen erwirbt, betrifft; von diesen Mitteilungs- und Publizitätspflichten abzugrenzen sind die allgemeinen Berichtspflichten an das Handelsregister oder im Rahmen des Jahresabschlusses. 2 Nach Seibt gibt es keine aktienrechtliche Publizitätspflicht bei Investorenvereinbarungen, siehe Kämmerer/Veil Diskussionsbericht/Seibt, S. 136. 3 Vgl. auch § 2 Abs. 13 WpHG.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

AktG entzogen und dem Regelungsregime der §§ 33 ff. WpHG (§§ 21 ff. WpHG a.F.) unterworfen.4 BCA finden überwiegend Anwendung bei komplexen und umfangreichen Transaktionen. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich entweder zwei börsennotierte Aktiengesellschaften zusammenschließen oder aber eine börsennotierte Aktiengesellschaft Übernahmeobjekt ist, ist daher relativ groß und wirkt sich entsprechend auf das anwendbare Regime aus.

B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten In der Praxis von weitaus größerer Relevanz sind daher die kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten. So stehen auch beim Abschluss eines BCA die Vorschriften des WpHG bzw. seit dem 3. Juli 2016 die Vorschriften der Marktmissbrauchsverordnung5 sowie die §§ 10 ff., 23, 35 WpÜG – und nicht die §§ 20 ff. AktG – im Vordergrund.

I. Veröffentlichungspflicht nach § 10 WpÜG § 10 WpÜG regelt die Pflicht des Bieters, seine Entscheidung zur Abgabe eines freiwilligen oder auf Grund einer Verpflichtung nach dem WpÜG erfolgenden öffentlichen Angebots unverzüglich durch Bekanntgabe im Internet und über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem, z. B. eines Kreditinstituts, in deutscher Sprache zu veröffentlichen.6 Diese Verpflichtung besteht grundsätzlich auch schon dann, wenn für die Entscheidung noch ein Beschluss der Gesellschafterversammlung des Bieters herbeigeführt werden muss, § 10 Abs. 1 Satz 2 WpÜG. Zudem besteht nach § 10 Abs. 5 Satz 1 WpÜG die Pflicht des Bieters, dem Vorstand der Zielgesellschaft unverzüglich nach der Veröffentlichung die Entscheidung zur Abgabe eines Angebots schriftlich mitzuteilen. Die Veröffentlichungspflicht soll 4

Hölters/Hirschmann, § 20 AktG Rn. 2, 21; Hüffer/Koch/Koch, § 20 AktG Rn. 18, 19; Spindler/Stilz/Petersen, Vorbemerkung zu §§ 20 – 22 Rn. 13; MüKoAktG/Bayer, § 20 AktG Rn. 3, 5, 92 f.; dies gilt grundsätzlich auch nach den umfangreichen Änderungen des WpHG durch das Erste Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund europäischer Rechtsakte (1. FiMaNoG), da insoweit die Vorschriften der §§ 21 ff. WpHG a.F. in ihrem Kern unberührt geblieben sind; vgl. dazu noch im Folgenden unter § 6 B. 5 Seit dem 3. Juli 2016 gilt die Marktmissbrauchsverordnung mit unmittelbarer Wirkung in den Mitgliedstaaten. Das WpHG wurde im Zuge dieser Umgestaltung durch das 1. FiMaNoG grundlegend geändert. So sind etwa viele der §§ 13 ff. WpHG a.F. aufgehoben worden. Siehe zu den Neuerungen ausführlich die Aufsatzreihe von Poelzig, NZG 2016, 492 ff., NZG 2016, 528 ff. und NZG 2016, 761. 6 § 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG i.V.m. § 10 Abs. 3 WpÜG; zeitlich vor dieser Veröffentlichung bestehen nach § 10 Abs. 2 WpÜG Mitteilungspflichten u. a. an die Geschäftsführungen der Börsen, an denen Wertpapiere des Bieters, der Zielgesellschaft und anderer durch das Angebot unmittelbar betroffener Gesellschaften zum Handel zugelassen sind, und an die BaFin.

B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten

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insbesondere die frühzeitige Information der Öffentlichkeit über marktrelevante Daten sicherstellen und das Ausnutzen von Spezialwissen verhindern.7 1. Abschluss eines BCA als Entscheidung zur Abgabe eines Angebots In dem Abschluss eines BCA kann sich die Entscheidung zur Abgabe eines Angebots manifestieren und dadurch die Veröffentlichungspflicht nach § 10 WpÜG ausgelöst werden.8 Eine solche Manifestierung des Bieterwillens kann sich beispielsweise aus der Einbeziehung einer Break Fee-Klausel ergeben.9 Erforderlich ist, dass der Bieter die endgültige Entscheidung über das „Ob“ eines Angebots getroffen hat, einzelne Konditionen des Angebots können dagegen noch offen sein.10 Es reicht eine nach außen erfolgende, objektiv erkennbare Willensbekundung zur Abgabe.11 Der jeweilige Wortlaut der untersuchten BCA, die zur Vorbereitung von Unternehmenszusammenschlüssen im Wege der Übernahme abgeschlossen wurden, zeigt, dass diese BCA durchweg als derartige endgültige Entscheidungen zu werten sind. So enthält beispielsweise das HVB/UniCredit BCA die Erklärung, dass das freiwillige Umtauschangebot von UniCredit für HypoVereinsbank-Aktien im Einklang mit den Vorschriften des WpÜG abgeben werden wird.12 Ähnlich verbindliche Erklärungen enthalten das McKesson/Celesio BCA sowie das W.E.T. BCA.13 Darüber hinaus legen die BCA in den meisten Fällen bereits die maßgeblichen Konditionen und Kriterien des Angebots fest. Dies kann ebenfalls als Indiz für die Endgültigkeit der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots gewertet werden. Zugleich manifestieren die Parteien durch den Abschluss des BCA ihre Entscheidung objektiv erkennbar auch für Außenstehende, so dass im Grundsatz von einer Veröffentlichungspflicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG ausgegangen werden muss. Nicht erforderlich, aber empfehlenswert, ist die Wiedergabe der wesentlichen Eckdaten des BCA in der Veröffentlichung.14

7 Siehe Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 39; Angerer/Geibel/Süßmann/ Geibel/Louven, § 10 WpÜG Rn. 4; MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 1, 3; Schwark/ Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 10 WpÜG Rn. 1. 8 Vgl. auch Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 65. 9 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19. 10 MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 20; Angerer/Geibel/Süßmann/Geibel/Louven, § 10 WpÜG Rn. 8; Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 10 WpÜG Rn. 6; Assmann/Pötzsch/Schneider/Assmann, § 10 WpÜG Rn. 12. 11 MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 24 ff.; Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 10 WpÜG Rn. 6; Steinmeyer/Santelmann/Steinhardt, § 10 WpÜG Rn. 12. 12 Teil II, Ziffer 3.2.1 des HVB/UniCredit BCA. 13 Vgl. Präambel D sowie Ziffer 2 des McKesson/Celesio BCA; Abschnitt I., Ziffer 1 und 3 ff. des W.E.T. BCA. 14 So zur Investorenvereinbarung auch Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 211.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

2. Abschluss des BCA als nicht zu veröffentlichende Vorbereitungshandlung? Maßnahmen, die die Entscheidung zur Abgabe eines Angebots lediglich vorbereiten, lösen eine Veröffentlichungspflicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG hingegen noch nicht aus.15 Oft geht der Entscheidung des Bieters zur Abgabe eines Angebots ein mehrstufiger Prozess der Entscheidungsfindung voraus, beginnend mit der Identifizierung der Zielgesellschaft, deren Analyse und Bewertung, einschließlich einer Analyse der positiven Auswirkungen einer Übernahme bis hin zur Prüfung der Finanzierbarkeit der Übernahme.16 Bei freundlichen Übernahmen kommt es zwischen dem Bieter und der Zielgesellschaft zudem regelmäßig zu Gesprächen und zur Durchführung einer Due Diligence.17 Dies alles kann richtigerweise jedoch keine Veröffentlichungspflicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 WpÜG begründen, da diese Maßnahmen, insbesondere die Durchführung einer Due Diligence, den Bieter überhaupt erst in die Lage versetzen, eine endgültige Entscheidung zu treffen. Solche Prüfungs- und Beratungsaktivitäten dienen allein der Vorbereitung der Entscheidung und können daher noch keine Veröffentlichungspflicht auslösen.18 Es ließe sich überlegen, auch den Abschluss eines BCA als bloße Vorbereitungshandlung anzusehen. Allerdings dient das BCA grundsätzlich nicht der Vorbereitung der Entscheidung über die Abgabe eines Angebots. Die Entscheidung ist zum Zeitpunkt des Abschlusses des BCA vielmehr in der Regel bereits gefallen. Dies schlägt sich im Rahmen des BCA insbesondere darin nieder, dass das BCA schon den Ablauf und die wesentlichen Eckdaten des Angebots vorgibt. Die Parteien bringen in einem BCA zum Ausdruck, dass und wie die Übernahme durchgeführt werden soll und dass alle vorherigen Vorbereitungsmaßnahmen, beispielsweise die Due Diligence, zu ihrer Zufriedenheit verlaufen sind. 3. Veröffentlichung des wesentlichen Inhalts des BCA in der Angebotsunterlage? Der Bieter hat nach Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Angebots grundsätzlich vier Wochen Zeit, eine den Anforderungen des § 11 WpÜG entsprechende Angebotsunterlage zu erstellen und der BaFin zu übermitteln, § 14 Abs. 1 Satz 1 WpÜG. Nach § 11 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 WpÜG hat die Angebotsunterlage u. a. Angaben über die Absichten des Bieters im Hinblick auf die künftige Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft sowie, soweit von dem Angebot betroffen, des Bieters zu enthalten, insbesondere mit Blick auf den Sitz und den Standort wesentlicher Unternehmensteile, die Verwendung des Vermögens, künftige Verpflichtungen, die Arbeitnehmer und deren Vertretungen, die Mitglieder der Ge15

Angerer/Geibel/Süßmann/Geibel/Louven, § 10 WpÜG Rn. 9. Angerer/Geibel/Süßmann/Geibel/Louven, § 10 WpÜG Rn. 9. 17 Angerer/Geibel/Süßmann/Geibel/Louven, § 10 WpÜG Rn. 9. 18 Ebenso Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 10 WpÜG Rn. 6; Kölner Komm WpÜG/Hirte, § 10 WpÜG Rn. 26; Frankfurter Komm WpÜG/Walz, § 10 WpÜG Rn. 22. 16

B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten

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schäftsführungsorgane und wesentliche Änderungen der Beschäftigungsbedingungen einschließlich der insoweit vorgesehenen Maßnahmen. Da das BCA regelmäßig genau derartige Angaben enthält, empfiehlt sich schon aus diesem Grund eine Wiedergabe jedenfalls des wesentlichen Inhalts des BCA in der Angebotsunterlage. Sind auch Deal Protection-Vereinbarungen Teil des BCA, gehören auch diese zum darzustellenden wesentlichen Inhalt des BCA.19 Dies ergibt sich insbesondere aus § 11 Abs. 1 Satz 1 WpÜG, demzufolge die Angebotsunterlage solche Angaben enthalten muss, die notwendig sind, um in Kenntnis der Sachlage über das Angebot entscheiden zu können. Auch der restliche Inhalt des BCA kann notwendig in diesem Sinne sein, da es in der Regel einen umfassenden Ausblick etwa auf die zukünftige Unternehmenspolitik oder Corporate Governance der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gibt.20 4. Fazit Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das zur Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses im Wege der Übernahme abgeschlossene BCA Veröffentlichungspflichten nach § 10 WpÜG auslöst. Im Regelfall wird eine Pflicht zur Veröffentlichung einer entsprechenden Mitteilung bestehen. Daneben sollte – wie dies in der Praxis soweit ersichtlich schon überwiegend praktiziert wird – zumindest der wesentliche Inhalt des BCA in der Angebotsunterlage wiedergegeben werden.

II. Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (früher: § 15 WpHG) Nach Art. 17 Abs. 1 UAbs. 1 der Marktmissbrauchsverordnung müssen Emittenten der Öffentlichkeit Insiderinformationen, die unmittelbar diesen Emittenten betreffen, so bald wie möglich bekannt geben.21 Eine Insiderinformation ist nach 19 Vgl. Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause, § 22 WpÜG Rn. 86; so ebenfalls zur Investorenvereinbarung Heß, S. 343. 20 Für eine Offenlegungspflicht in der Angebotsunterlage Paschos/Fleischer Übernahmerecht-HdB/Oppenhoff, § 9 Rn. 68, 69; vgl. auch Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 11 WpÜG Rn. 28; Hippel/Diesing, AG 2015, 185, 190; für die Investorenvereinbarung ebenso Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 211; zur Aktualisierungspflicht der Angebotsunterlage, wenn eine Investorenvereinbarung während des Übernahmeverfahrens abgeschlossen wird, siehe Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 211. 21 Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung ersetzt § 15 Abs. 1 WpHG a.F., wonach ein Inlandsemittent von Finanzinstrumenten Insiderinformationen, die ihn unmittelbar betreffen, unverzüglich veröffentlichen musste; vgl. dazu auch die Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten sowie der Pflicht zur Führung von Insiderverzeichnissen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung).

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

Art. 7 Abs. 1 lit) a der Marktmissbrauchsverordnung (früher vergleichbar: § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG) in erster Linie eine nicht öffentlich bekannte präzise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betreffen und die, wenn sie öffentlich bekannt würden, geeignet wären, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen. 1. Verhältnis zu § 10 WpÜG § 10 Abs. 6 WpÜG bestimmt ausdrücklich, dass Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung nicht für Entscheidungen zur Abgabe eines Angebots gilt. § 10 WpÜG ist dementsprechend gegenüber Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung eine ausschließliche Sonderregelung, aber nur in dem Umfang, in dem die Veröffentlichung nach § 10 WpÜG auch tatsächlich vorgenommen wurde.22 Wurden beispielsweise im Rahmen der Veröffentlichung nach § 10 WpÜG keine Eckdaten des beabsichtigten Angebots bekannt gegeben, müssen diese bei ihrem Vorliegen möglicherweise nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung veröffentlicht werden, soweit es sich dabei um eine Insiderinformation handelt.23 Aus diesem Grund empfiehlt es sich, die wesentlichen Daten des Angebots bereits in die Entscheidungsveröffentlichung nach § 10 WpÜG aufzunehmen, um dem Erfordernis einer zusätzlichen Veröffentlichung einer Ad hoc-Mitteilung nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung zu entgehen.24 In Bezug auf den Bieter kann Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung auch in der Planungsphase Anwendung finden, d. h. bevor der Bieter die konkrete Entscheidung zur Abgabe des Angebots getroffen hat.25 Schließlich findet Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung grundsätzlich auch auf Zielgesellschaften Anwendung. § 10 Abs. 6 WpÜG kann insoweit die Anwendung des Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung nicht ausschließen, da § 10 WpÜG nur für Entscheidungen des Bieters gilt.26 22 So die Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 40 zu § 15 WpHG a.F., insoweit kann aber in Bezug auf Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung nicht anderes gelten. 23 Vgl. die Regierungsbegründung BT-Drucks. 14/7034 S. 40, 41 zu § 15 WpHG a.F., insoweit kann aber in Bezug auf Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung nicht anderes gelten; vgl. auch zu § 15 WpHG a.F. Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 10 WpÜG Rn. 47; Fuchs/Pfüller, § 15 WpHG Rn. 196. 24 So auch zu § 15 WpHG a.F. Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 10 WpÜG Rn. 40. 25 MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 82; so auch die wohl überwiegende Ansicht zu § 15 WpHG a.F., siehe Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 10 WpÜG Rn. 41; Fuchs/Pfüller, § 15 WpHG Rn. 196; Assmann/Schneider/Assmann, § 15 WpHG Rn. 75; zu der Veröffentlichungspflicht nach § 15 WpHG a.F. bei einem mehrstufigen Entscheidungsprozess siehe Angerer/Geibel/Süßmann/Geibel/Louven, § 10 WpÜG Rn. 120. 26 Ebenso MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 89, m.w.N.; so auch zu § 15 WpHG a.F. Schwark/Zimmer/Noack/Holzborn, KMRK, § 10 WpÜG Rn. 43; Fuchs/Pfüller, § 15 WpHG Rn. 198; vgl. auch Assmann/Schneider/Assmann, § 15 WpHG Rn. 77 f.

B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten

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2. Das Zusammenschlussvorhaben und der Abschluss des BCA als Insiderinformation Sowohl der potenzielle Zusammenschluss und damit zusammenhängende Verhandlungen als auch der Abschluss des BCA selbst können grundsätzlich Ad hocpflichtig im Sinne des Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung (früher: § 15 Abs. 1 Satz 1 WpHG) sein. Ob es sich bei einem Zusammenschlussvorhaben um eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation handelt, lässt sich nicht pauschal, sondern nur von Fall zu Fall beantworten. Dabei kommt es insbesondere auf den Verfahrensstand an, in dem sich das Vorhaben befindet.27 Erforderlich ist insbesondere, dass es sich um eine präzise Information handelt. Nach Art. 7 Abs. 2 der Marktmissbrauchsverordnung sind Informationen dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits gegeben sind oder bei denen man vernünftigerweise erwarten kann, dass sie in Zukunft gegeben sein werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder von den vernünftigerweise erwarten kann, dass es in Zukunft eintreten wird. Darüber hinaus muss die Information spezifisch genug sein, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf die Kurse der Finanzinstrumente zuzulassen. Auch wenn Art. 7 Abs. 2 der Marktmissbrauchsverordnung in Bezug auf einen zukünftigen Umstand bzw. ein zukünftiges Ereignis darauf abstellt, ob ein solcher bzw. ein solches vernünftigerweise erwartet werden kann, kommt es wohl nach wie vor entscheidend darauf an, ob dieser Umstand oder dieses Ereignis in Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten wird.28 Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit ist dann gegeben, wenn eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergibt, dass tatsächlich erwartet werden kann, dass künftige Umstände und Ereignisse in Zukunft existieren oder eintreten werden.29 Wenn der Eintritt eines Umstandes oder Ereignisses wahrscheinlicher ist als der Nichteintritt, dann kann man auch vernünftigerweise von seinem Eintritt ausgehen. Es müssen also im Einzelfall alle Indizien gegeneinander abgewogen werden. Im Fall eines zeitlich gestreckten Vorgangs können zudem auch die Zwischenschritte, die mit der Herbeiführung oder Hervorbringung eines zukünftigen Umstandes oder Ereignisses verbunden sind, als präzise Information betrachtet werden.30 Die Informationen sind schließlich nach Art. 7 Abs. 4 UAbs. 1 der Marktmissbrauchsverordnung dann geeignet, den Kurs von Finanzinstrumenten spürbar zu beein-

27 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19; Aha, BB 2001, 2225, 2233; vgl. auch MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 92; vgl. zur Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 210. 28 So ebenfalls Poelzig, NZG 2016, 528, 532. 29 So der EuGH noch zur Richtlinie 2003/124/EG (EG-Insider-Informationen-Richtlinie), Urteil vom 28. Juni 2012, Az.: C-19/11 – „Geltl“, NZG 2012, 784, 787. 30 Vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 2 der Marktmissbrauchsverordnung; ebenso EuGH, Urteil vom 28. Juni 2012, Az.: C-19/11 – „Geltl“, NZG 2012, 784, 786.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

flussen, wenn ein verständiger Anleger diese Informationen wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde. Im Ergebnis kommt es damit entscheidend darauf an, ob die Parteien sich bereits weitestgehend einig über die Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses sind, d. h. die Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses muss letztlich wahrscheinlicher sein als ein Abbruch der Verhandlungen. Schließen die Parteien in diesem Zusammenhang ein BCA ab, haben sich die Umstände in der Regel spätestens zu diesem Zeitpunkt soweit verdichtet, dass das Vorhaben mit hinreichender Wahrscheinlichkeit verfolgt wird. In diesem Fall ist das potenzielle Zusammenschlussvorhaben ebenso publizitätspflichtig wie der Abschluss des BCA31. Das BCA ist in der Regel auch spezifisch genug, um für einen verständigen Anleger einen Schluss auf die möglichen Auswirkungen auf die Kurse der Insiderpapiere zuzulassen. Das Zusammenschlussvorhaben wird damit in der Regel spätestens mit dem Abschluss eines BCA zu einer Insiderinformation. Die Veröffentlichungspflicht entsteht spätestens mit der konkreten Entscheidung des Geschäftsführungsorgans, das Zusammenschlussvorhaben zu verfolgen und zu diesem Zweck ein BCA abzuschließen.32 Für den Fall, dass der Vertragsabschluss unmittelbar der Entscheidung des Geschäftsführungsorgans zur Durchführung des Zusammenschlusses und zum Abschluss des BCA folgt, kann mit der Veröffentlichung der Ad hoc-Mitteilung bis zum tatsächlichen Abschluss des BCA gewartet werden.33 Allerdings sollte dann zwischen der Entscheidung und dem tatsächlichen Vertragsabschluss nicht mehr als ein Tag liegen. Zum Zeitpunkt der Entscheidung, das Zusammenschlussvorhaben umzusetzen, wird das BCA im Wesentlichen ohnehin bereits ausgehandelt sein, so dass ein Vertragsabschluss grundsätzlich mit geringer zeitlicher Verzögerung, etwa um noch kleinere Änderungen und/oder Ergänzungen vorzunehmen, möglich ist. Eine Frist von einem Tag erscheint vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Verpflichtung zur Veröffentlichung von Insiderinformationen als angemessen. Bei der Beurteilung, ob eine Insiderinformation vorliegt oder nicht, ist es grundsätzlich irrelevant, dass in einem BCA zu einem Teil lediglich Absichten der Parteien zum Ausdruck gebracht werden, soweit die Durchführung des Zusammenschlusses als solcher hinreichend wahrscheinlich ist. Es kann aber auch sein, dass schon vor der Entscheidung zum Abschluss des BCA eine Insiderinformation vorliegt. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn nur noch wenige, unbedeutende 31 Vgl. MüKoAktG/Spindler, § 76 AktG Rn. 29; vgl. ebenso Hippel/Diesing, AG 2015, 185, 190; Austmann/Frost, ZHR 169 (2005), 431, 436 f.; vgl. auch MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 92; Kölner Komm WpHG/Klöhn, § 13 WpHG Rn. 318. 32 Vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, 4. Auflage 2013, S. 54; ebenso zur Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 210; zur Frage, ob die Vereinbarung einer Deal Protection-Abrede zu einer Offenlegungspflicht führt, siehe Banerjea, DB 2003, 1489, 1497; BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 19. 33 Vgl. Aha, BB 2001, 2225, 2233.

B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten

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Details zwischen den Parteien ungeklärt sind, die Entscheidung zugunsten des Zusammenschlusses aber bereits getroffen wurde. 3. Aufschub der Offenlegung von Insiderinformation Die Parteien müssen bedenken, dass auch das Führen von Übernahmegesprächen bzw. von konkreten Vertragsverhandlungen über einen Zusammenschluss und insbesondere der Abschluss einer Exklusivitätsvereinbarung oder eines MoU oder LoI schon zum Vorliegen einer Insiderinformation führen kann.34 Ein solcher Zeitpunkt wäre der Entscheidung der Geschäftsführungsorgane zum Abschluss eines BCA zeitlich (weit) vorverlagert, weil etwa noch eine Due Diligence durchgeführt werden soll. Das potenzielle Zusammenschlussvorhaben kann also – wie bereits zuvor ausgeführt – auch ohne den bzw. vor dem (geplanten) Abschluss eines BCA eine Insiderinformation darstellen. Voraussetzung ist jedoch immer, dass die Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses letztlich wahrscheinlicher ist als ein Abbruch der Verhandlungen. a) Voraussetzungen für den Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen Möglicherweise können die Gesellschaften in solchen Fällen aber die Offenlegung von Insiderinformationen aufschieben. Ein solcher, eigenverantwortlicher Aufschub ist nach Art. 17 Abs. 4 UAbs. 1 der Marktmissbrauchsverordnung35 dann zulässig, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen vorliegen: (i) die unverzügliche Offenlegung wäre geeignet die berechtigten Interessen des Emittenten oder Teilnehmers am Markt für Emissionszertifikate zu beeinträchtigen, (ii) die Aufschiebung der Offenlegung wäre nicht geeignet, die Öffentlichkeit irrezuführen, und (iii) der Emittent oder Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate kann die Geheimhaltung dieser Informationen sicherstellen. Art. 17 Abs. 4 UAbs. 2 der Marktmissbrauchsverordnung stellt klar, dass auch im Falle eines zeitlich gestreckten Vorgangs ein Aufschub in Betracht kommt. Die insoweit nicht abschließende Markmissbrauchsverordnung liefert in Erwägungsgrund Nr. 50 einen Anhaltspunkt, wann die berechtigten Interessen des Emittenten beeinträchtigt sein können. Dies soll etwa dann der Fall sein, wenn laufende Verhandlungen – etwa über Fusionen oder Übernahmen –36, das Ergebnis oder der normale Ablauf dieser Verhandlungen von der Veröffentlichung wahr34 Vgl. Angerer/Geibel/Süßmann/Geibel/Louven, § 10 WpÜG Rn. 120; MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 93; vgl. auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 111. 35 Art. 17 Abs. 5 und Abs. 6 der Marktmissbrauchsverordnung enthalten einen speziellen Aufschubtatbestand für Kredit- und Finanzinstitute. 36 Vgl. dazu die von der ESMA herausgegebenen MAR-Leitlinien über den Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen, https://www.esma.europa.eu/sites/default/files/library/ esma-2016 – 1478_de.pdf (zuletzt abgerufen am 29. 11. 2019).

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

scheinlich beeinträchtigt werden würden.37 Darüber hinaus hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ESMA eine nicht abschließende, aber indikative Liste von Fällen herausgegeben, in denen die berechtigten Interessen des Emittenten beeinträchtigt sein können und in denen die Aufschiebung geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen.38 So kommt nach der ESMA ein Aufschub der Offenlegung etwa auch dann in Betracht kommt, wenn sich die Insiderinformationen auf vom Geschäftsführungsorgan eines Emittenten abgeschlossene Verträge bezieht, die gemäß dem innerstaatlichen Recht der Zustimmung eines anderen Organs des Emittenten (abgesehen von der Hauptversammlung der Aktionäre) bedürfen. Ein Fall, in dem der Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen geeignet ist, die Öffentlichkeit irrezuführen, soll etwa dann vorliegen, wenn sich die Insiderinformationen, deren Offenlegung der Emittent aufzuschieben beabsichtigt, wesentlich von früheren öffentlichen Ankündigungen des Emittenten hinsichtlich des Gegenstands, auf den sich die Insiderinformationen beziehen, unterscheiden. Da notwendige Voraussetzung des Aufschubes auch die Sicherstellung der Geheimhaltung der Informationen ist, wird die Information grundsätzlich dann offenlegungspflichtig, wenn Marktgerüchte über den potenziellen Unternehmenszusammenschluss auftreten. In diesem Fall kann der Emittent die Vertraulichkeit der Insiderinformation nicht mehr gewährleisten. Insoweit bestimmt Art. 17 Abs. 7 UAbs. 1 und 2 der Marktmissbrauchsverordnung, dass der Emittent die Öffentlichkeit so schnell wie möglich über Insiderinformationen zu informieren hat, wenn ein Gerücht auf diese Insiderinformation Bezug nimmt, dieses Gerücht ausreichend präzise und zu vermuten ist, dass die Vertraulichkeit dieser Information nicht mehr gewährleistet ist. Soweit in Bezug auf die Befreiungsmöglichkeit nach § 15 Abs. 3 WpHG a.F. diskutiert wurde, ob es auf eine Kenntnis oder ein Kennenmüssen des Emittenten ankommt, dass die Gerüchte auf eine Vertraulichkeitslücke in seinem Herrschaftsbereich zurückzuführen sind39, so kann eine solche Einschränkung nach neuer Rechtslage keinen Bestand mehr haben.40 Insofern fehlen in der Marktmissbrauchsverordnung eindeutige Anhaltspunkte dahingehend, dass es bei Gerüchten darauf ankommen soll, wer die Gerüchte in Umlauf gebracht hat.

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Vgl. dazu auch Poelzig, NZG 2016, 761, 764. Siehe dazu die Veröffentlichungen auf der Internetseite der ESMA: https://www.esma.eu ropa.eu, insbesondere die von der ESMA herausgegebenen MAR-Leitlinien über den Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen. 39 So zur alten Rechtslage BaFin, vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, 4. Auflage 2013, S. 61; ebenso Diekmann/Sustmann, NZG 2004, 929, 936; a.A., d. h. es ist unerheblich, wer die Gerüchte in Umlauf gebracht hat, Erbs/Kohlhaas/ Wehowsky, § 15 WpHG Rn. 15; nach Umfang des Gerüchts und sonstigen Umständen differenzierend Kölner Komm WpHG/Klöhn, § 15 WpHG Rn. 240. 40 Ebenso MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 84; a.A. wohl Angerer/Geibel/Süßmann/Geibel/Louven, § 10 WpÜG Rn. 120. 38

B. Kapitalmarktrechtliche Publizitätspflichten

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b) Möglichkeit zum Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen im Kontext eines BCA Bei der Beurteilung, ob die Voraussetzungen für einen Aufschub der Veröffentlichung der Insiderinformation nach Art. 17 Abs. 4 der Marktmissbrauchsverordnung vorliegen bzw. vorgelegen haben, wird es maßgeblich auf den Verfahrensstand ankommen.41 So wird insbesondere für den Fall, dass die Verhandlungen bezüglich des Abschlusses des BCA noch andauern und noch keine konkreten Ergebnisse feststehen bzw. in wesentlichen Punkten noch Klärungsbedarf besteht, die Möglichkeit zum Aufschub in Betracht kommen. Eine Veröffentlichung in einem solchen Stadium kann die laufenden Verhandlungen oder auch das Ergebnis maßgeblich beeinflussen und beeinträchtigen. Möglicherweise könnte eine frühzeitige Veröffentlichung die Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses verhindern, weil – etwa im Rahmen einer Übernahme – der Kurs der Aktie der Zielgesellschaft derart steigt, dass eine Übernahme zu dem ursprünglich avisierten Preis nicht mehr realistisch scheint und der Bieter nicht in der Lage oder willens ist, einen höheren Preis zu bieten.42 Der jeweilige Emittent muss die Entscheidung zugunsten eines Aufschubs der Veröffentlichung je nach Einzelfall treffen. Durch die Marktmissbrauchsverordnung wird der betreffende Emittent – jedenfalls rein sprachlich – auch deutlich stärker in die Verantwortung genommen als bisher im Rahmen des WpHG a.F. Ab dem Zeitpunkt des Abschlusses eines BCA, mit dem die Durchführung der Transaktion schriftlich vereinbart und strukturiert wird, werden die Voraussetzungen für einen Aufschub regelmäßig nicht vorliegen bzw. entfallen, da grundsätzlich keine berechtigten Interessen des Emittenten mehr gegen eine Veröffentlichung sprechen werden: die Verhandlungen sind weitestgehend abgeschlossen, so dass im Regelfall weder das Ergebnis noch der Gang der Verhandlungen beeinträchtigt werden können. Der Emittent muss auch keine Maßnahmen treffen, um etwaige Rechte abzusichern. So könnte beispielsweise die Notwendigkeit einer Patentanmeldung einen Aufschub der Veröffentlichung rechtfertigen. Da die Verhandlungen mit dem Abschluss des BCA zudem bereits ihr jedenfalls vorläufiges Ende erreicht haben, ist auch die Wahrscheinlichkeit geringer, dass ein Dritter die Transaktion noch stören und vereiteln kann. c) Laufende Überprüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für einen Aufschub der Offenlegung von Insiderinformationen Das erstmalige Vorliegen der Voraussetzungen für einen Aufschub der Veröffentlichung sowie deren weiterer Bestand ist im Rahmen einer Einzelfallprüfung fortlaufend zu kontrollieren. Dies ergibt sich schon aus Art. 17 Abs. 4 UAbs. 3 der Marktmissbrauchsverordnung, wonach ein Emittent die zuständige Behörde unmittelbar nach der Offenlegung der Informationen über den vorherigen Aufschub der 41 42

Vgl. auch MüKoAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn. 93. Vgl. auch BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 111.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

Offenlegung zu informieren und nachträglich schriftlich zu erläutern hat, inwieweit die Voraussetzungen des Aufschubs – für den gesamten Zeitraum – erfüllt waren. Zwar können die Mitgliedstaaten alternativ festlegen, dass die Aufzeichnung einer solchen Erläuterung nur auf Ersuchen der zuständigen Behörde übermittelt werden muss, allerdings ist mit einem solchen Ersuchen jederzeit zu rechnen, so dass der Emittent für diesen Fall gewappnet sein muss. 4. Fazit Die Vorbereitung und der Abschluss eines BCA kann somit je nach Konstellation, insbesondere je nach Verfahrensstand und Inhalt ebenso wie das Zusammenschlussvorhaben selbst geeignet sein, die Ad hoc-Publizitätspflicht nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung auszulösen.43 Tendenziell wird von dem Bestehen einer Veröffentlichungspflicht spätestens mit der Entscheidung des Geschäftsführungsorgans zum Abschluss des BCA auszugehen sein. Die Veröffentlichung einer Ad hoc-Mitteilung einschließlich der Wiedergabe des wesentlichen Inhalts des BCA sollte daher jedenfalls aus Vorsichtsgründen erfolgen, da bei einem Unterlassen der Veröffentlichung bei gleichzeitig bestehender Verpflichtung zur Veröffentlichung zivilrechtliche bzw. öffentlich-rechtliche Sanktionen u. a. nach §§ 97, 120 WpHG drohen44. Zu prüfen bleibt dabei gleichwohl, inwiefern die Gesellschaften von der Möglichkeit zum Aufschub der Veröffentlichung der Insiderinformation Gebrauch machen können. Spätestens mit dem Abschluss eines BCA wird allerdings regelmäßig kein berechtigtes Interesse des Emittenten mehr an der Geheimhaltung vorliegen. Für die Geschäftsführungsorgane empfiehlt es sich, für etwaige spätere Rückfragen oder Haftungsfälle fortlaufend die Voraussetzungen des Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung einschließlich etwaiger Möglichkeiten zum Aufschub zu überprüfen, schriftlich zu dokumentieren und darüber Beschluss zu fassen.45 Für den Bieter kann eine Veröffentlichungspflicht nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung möglicherweise schon bestehen, bevor § 10 WpÜG eingreift. In der Praxis werden beide Zeitpunkte jedoch wohl regelmäßig zusammenfallen. Zu beachten sind darüber hinaus noch etwaige Pflichten aus den Regelungen über die Beteiligungspublizität nach §§ 33 ff. WpHG.46

43 BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 111; vgl. auch BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2, Anm. 19; vgl. ebenso zum alten Regelungsregime des WpHG Kölner Komm WpHG/ Klöhn, § 13 WpHG Rn. 318; vgl. auch Leyendecker-Langner, BB 2013, 2051, 2053; davon geht auch die BaFin aus, vgl. Emittentenleitfaden der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, 4. Auflage 2013, S. 59. 44 Siehe dazu BeckHdB-AG/Horcher, § 22 Rn. 50, 51. 45 So zur Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 210. 46 Vgl. dazu BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 2.

C. Formerfordernisse

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C. Formerfordernisse Da es keine gesetzlichen Spezialvorschriften für BCA gibt, existieren für diesen Vertragstypus als solchen auch keine besonderen Formvorschriften. Dennoch werden BCA aufgrund ihrer Komplexität und der je nach Einzelfall sehr detaillierten und umfangreichen Regelungen grundsätzlich schriftlich abgeschlossen.47 Fraglich ist, ob ein BCA darüber hinaus einer strengeren, etwa der notariellen Form bedarf.

I. Beachtung der einschlägigen Formvorschriften Unstreitig ist eine notarielle Beurkundung im Anwendungsbereich etwa des § 15 Abs. 3, 4 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) oder des § 311b Abs. 1 BGB notwendig, d. h. wenn im Rahmen des BCA verbindlich die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen bzw. eine Verpflichtung zur Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen vereinbart oder wenn ein Grundstück veräußert wird.48 Derartige Regelungen sind jedoch wohl in den seltensten Fällen Bestandteil eines BCA, sondern werden separaten, dem Abschluss des BCA nachfolgenden Vereinbarungen vorbehalten sein. Das BCA wird allenfalls Absichtsbekundungen enthalten, entsprechende Verträge abzuschließen. Das BCA bedarf in entsprechender Anwendung des § 23 Abs. 1 AktG zudem auch dann der notariellen Form, wenn es die vertragliche Verpflichtung zur Gründung einer Aktiengesellschaft enthält.49 Keiner Form bedarf hingegen eine Vereinbarung, die auf unverbindliche Weise die Gründung einer Aktiengesellschaft vorsieht.50 Eine weitere Ausnahme von der Formfreiheit kann auch dann vorliegen, wenn im Rahmen einer Break FeeVereinbarung Optionen auf GmbH-Geschäftsanteile beim Scheitern der Transaktion gewährt werden sollen. Durch eine solche Vereinbarung wird eine Verpflichtung zur Übertragung begründet, die die Notwendigkeit der notariellen Form gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG nach sich zieht.51

47

Reichert, ZGR 2015, 1, 18; vgl. auch Aha, BB 2001, 2225, 2231. Vgl. Reichert, ZGR 2015, 1, 18; Aha, BB 2001, 2225, 2231. 49 Hüffer/Koch/Koch, § 23 AktG Rn. 14; MüKoAktG/Pentz, § 41 AktG Rn. 14, m.w.N.; Großkomm AktG/Röhricht/Schall, § 23 AktG Rn. 339; Großkomm AktG/Schmidt, § 41 AktG Rn. 23; Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091; siehe zum Formerfordernis eines Vorvertrages über die Zeichnung von Aktien ebenfalls Maidl/Kreifels, NZG 2003, 1091, m.w.N. 50 Hüffer/Koch/Koch, § 23 AktG Rn. 14. 51 Vgl. dazu MHLS/Ebbing, § 15 GmbHG Rn. 76; BeckOK GmbHG/Wilhelmi, § 15 GmbHG Rn. 126; zur Beurkundungsbedürftigkeit rechtlich verpflichtender Vereinbarungen über die Vornahme von Satzungsänderungen, etwa Kapitalmaßnahmen, bei einer GmbH siehe MHLS/Hermanns, § 55 GmbHG Rn. 7, m.w.N. 48

402

§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

II. Besonderheit bei Verschmelzungen Nach § 6 UmwG bedarf der Verschmelzungsvertrag der notariellen Beurkundung. Auch ein Vorvertrag ist beurkundungspflichtig, wenn er die Pflicht enthält, einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen.52 Soweit ein BCA der Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses im Wege der Verschmelzung dient und – wie wohl im Fall des Daimler/Chrysler BCA53 – eine Verpflichtung zum Abschluss des dafür notwendigen Verschmelzungsvertrages enthält, bedarf auch das BCA der notariellen Beurkundung. Enthält die Vereinbarung eine solche Verpflichtung zum Abschluss des Verschmelzungsvertrages oder eine im Ergebnis auf eine Verpflichtung hinauslaufende Regelung nicht, erstreckt sich auch das Formerfordernis nach § 6 UmwG nicht auf eine freiwillige, vom Verschmelzungsvertrag getrennte Vereinbarung im Zusammenhang mit der Verschmelzung, wie z. B. einem BCA54. Allerdings bietet es sich in diesem Fall an, einen Entwurf des Verschmelzungsvertrages – soweit vorhanden – als Anlage zum BCA zu nehmen.55

III. Formbedürftigkeit des BCA aufgrund einer Break Fee-Vereinbarung Diskutiert wird darüber hinaus insbesondere das Erfordernis einer bestimmten Form von Break Fee-Vereinbarungen. Da Break Fee-Vereinbarungen Bestandteil eines BCA sein können, könnte sich die Notwendigkeit einer besonderen Form diesbezüglich möglicherweise auch auf die Form des BCA auswirken. 1. Meinungsstand in der Rechtsprechung Das LG Paderborn hat entschieden, dass die Vereinbarung einer Break Fee in einem auf die Durchführung einer späteren Verschmelzung gerichteten LoI der notariellen Beurkundung bedurft hätte.56 In dem seiner Entscheidung zugrundeliegenden Fall sah das LoI die Verpflichtung des betroffenen Gesellschafterkreises vor, den anderen Gesellschafterkreisen insgesamt DM 250.000,00 zu zahlen, wenn nach Unterzeichnung des LoI einer der Gesellschafter die erforderlichen Beschlüsse zur

52 Semler/Stengel/Schröer, § 6 UmwG Rn. 6; Lutter/Bayer/Vetter/Drygala, § 6 UmwG Rn. 3; Pöhlmann/Fandrich/Bloehs/Fandrich, § 6 UmwG Rn. 2; Kallmeyer/Marsch-Barner, § 4 UmwG Rn. 8; Reichert, ZGR 2015, 1, 18; vgl. auch LG Paderborn, Urteil vom 28. April 2000, Az.: 2 O 132/00, NZG 2000, 899, 900; Wicke, DNotZ 2013, 812, 818. 53 Vgl. Artikel III, Ziffer 3.1. des Daimler/Chrysler BCA. 54 Vgl. im Zusammenhang mit einem beurkundungsbedürftigen Verschmelzungsplan Sagasser/Bula/Brünger/Gutkès, § 13 Rn. 99. 55 BeckFormB M&A/Seibt, K.II.2, Anm. 4. 56 LG Paderborn, Urteil vom 28. April 2000, Az.: 2 O 132/00, NZG 2000, 899, 900.

C. Formerfordernisse

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Verschmelzung nicht mittragen sollte.57 Zur Begründung seiner Ansicht führte das LG Paderborn aus, die Regelung führe faktisch zur Verpflichtung der Anteilsinhaber, die erforderlichen Beschlüsse nach § 13 UmwG zu fassen.58 Da ein Verschmelzungsbeschluss nach § 13 Abs. 3 UmwG notariell beurkundet werden müsse, bedürfe aufgrund des faktischen Zwangs auch der als Vorvertrag zu qualifizierende LoI und die darin enthaltende Break Fee-Vereinbarung der notariellen Form.59 Erblicke man in der getroffenen Regelung hingegen keine bindende Verpflichtung zur Mittragung der Verschmelzung, so sei die Break Fee als selbständiges Strafversprechen auszulegen.60 Nach der auch auf das selbstständige Strafversprechen anwendbaren Vorschrift des § 344 BGB erstrecke sich die Unwirksamkeit der Hauptverbindlichkeit auf das Strafversprechen.61 Damit sei die Verpflichtung zur Zahlung der Break Fee auch gemäß § 344 i.V.m. § 125 BGB nichtig, da eine Verpflichtung zur Mittragung der Verschmelzungsbeschlüsse nur in der Form der notariellen Beurkundung wirksam wäre und daher eine Verpflichtung zur Zahlung eines Betrages bei Nichtdurchführung der Verschmelzung der gleichen Form unterliege.62 Das OLG München hat dagegen entschieden, dass eine reine Kostenerstattungsregel in einem LoI, mit der sich eine Partei dazu bereit erklärt, der anderen Partei ihre Due Diligence- und Rechtskosten im Zusammenhang mit der Transaktion bis zu einem Betrag in Höhe von EUR 400.000,00 zu erstatten, auch ohne Beurkundung formwirksam sei.63 Dies gelte selbst vor dem Hintergrund, dass im LoI die Gründung einer deutschen GmbH, der Erwerb von GmbH-Anteilen und die Verpflichtung einer Partei zur Einbringung nahezu ihres gesamten Vermögens in die neue Gesellschaft vorgesehen gewesen sei.64 Der LoI selbst sei aber nicht beurkundungspflichtig gewesen, da mit diesem keine Verpflichtung eingegangen worden sei, unmittelbar beurkundungspflichtige Rechtsgeschäfte abzuschließen.65 Auch die Kostenerstattungsklausel sei aufgrund der Limitierung in zeitlicher und betragsmäßiger Hinsicht nicht geeignet, bei der verpflichteten Partei einen faktischen Zwang zum Abschluss der beurkundungspflichtigen Verträge hervorzurufen.66 Es ist allerdings nicht auszuschließen, dass das OLG München diesen Fall anders entschieden hätte, wenn die Break Fee höher gewesen wäre und das OLG München aus 57 58 59 60 61 62 63 64

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285. 66

285.

LG Paderborn, Urteil vom 28. April 2000, Az.: 2 O 132/00, NZG 2000, 899, 900. LG Paderborn, Urteil vom 28. April 2000, Az.: 2 O 132/00, NZG 2000, 899, 900. LG Paderborn, Urteil vom 28. April 2000, Az.: 2 O 132/00, NZG 2000, 899, 900. LG Paderborn, Urteil vom 28. April 2000, Az.: 2 O 132/00, NZG 2000, 899, 900. LG Paderborn, Urteil vom 28. April 2000, Az.: 2 O 132/00, NZG 2000, 899, 900. LG Paderborn, Urteil vom 28. April 2000, Az.: 2 O 132/00, NZG 2000, 899, 900. OLG München, Urteil vom 19. September 2012, Az.: 7 U 736/12, NJW-RR 2013, 284. OLG München, Urteil vom 19. September 2012, Az.: 7 U 736/12, NJW-RR 2013, 284, OLG München, Urteil vom 19. September 2012, Az.: 7 U 736/12, NJW-RR 2013, 284, OLG München, Urteil vom 19. September 2012, Az.: 7 U 736/12, NJW-RR 2013, 284,

404

§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

diesem Grund ebenfalls einen faktischen Zwang zum Abschluss eines beurkundungspflichtigen Vertrages angenommen hätte. 2. Meinungsstand in der Literatur Die Entscheidung des LG Paderborn stieß in der Literatur sowohl auf Zustimmung67 als auch auf Ablehnung68.69 Gegen die Entscheidung wurde u. a. vorgetragen, eine Break Fee-Vereinbarung, die zu einer faktischen Bindung der Anteilsinhaber führe, also die Entscheidungsfreiheit der Anteilsinhaber so beeinträchtige, dass sie nicht mehr unabhängig und frei über die Zustimmung entscheiden können, sei ohnehin unwirksam, auf die fehlende notarielle Beurkundung käme es mithin nicht mehr an.70 Rechtmäßige Deal Protection- und damit auch Break Fee-Vereinbarungen würden keine Zwangswirkung ausstrahlen und könnten daher auch nicht nach § 344 i.V.m. § 125 BGB zur Nichtigkeit führen, da § 344 BGB eine Zwangswirkung des Versprechens voraussetze.71 Es komme mithin maßgeblich darauf an, ob die Verpflichtung zur Zahlung der Break Fee mit einer Verpflichtung zur Fassung des Verschmelzungsbeschlusses gleichgestellt werden könne.72 3. Stellungnahme Im Ausgangspunkt bedarf eine Break Fee-Vereinbarung grundsätzlich keiner bestimmten Form.73 Interessant wird es allerdings dann, wenn die Break Fee-Klausel Bestandteil einer bindenden Vereinbarung ist, die im Vorfeld einer oder mehrerer beurkundungspflichtiger Maßnahmen abgeschlossen wird. Im Ergebnis ist der Ansicht Recht zu geben, der zufolge die Vereinbarung einer Break Fee gemäß § 125 Satz 1 BGB 67

Im Grundsatz zustimmend Henssler/Strohn/Heidinger, § 6 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel/Schröer, § 6 UmwG Rn. 6; Kölner Komm UmwG/Simon, § 6 UmwG Rn. 3; Geyrhalter/ Zirngibl/Strehle, DStR 2006, 1559, 1563; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 10; wohl ebenfalls Bergjan/Schwarz, GWR 2013, 4, 5 f.; bereits vor der Entscheidung des LG Paderborn ähnlich Guinomet, S. 188. 68 Ablehnend Semler/Stengel/Gehling, § 13 UmwG Rn. 51; kritisch Hilgard, BB 2008, 286, 289; Banerjea, DB 2003, 1489, 1497. 69 Ausführlich zur Formbedürftigkeit von Break Fee-Vereinbarungen siehe Guinomet, S. 181 ff. 70 Semler/Stengel/Gehling, § 13 UmwG Rn. 51; vgl. auch Austmann/Frost, ZHR 169 (2005), 431, 450. 71 Banerjea, DB 2003, 1489, 1497. 72 Hilgard, BB 2008, 286, 289. 73 So zu Deal Protection-Abreden insgesamt auch Banerjea, DB 2003, 1489, 1497; zur Break Fee-Vereinbarung ebenso Sieger/Hasselbach, BB 2000, 625, 627 f.; Semler/Stengel/ Gehling, § 13 UmwG Rn. 51; Beisel/Klumpp/Beisel, § 14 Rn. 10; Ziegler/Stancke, M&A Review 2008, 28, 31; Guinomet, S. 182; vgl. auch Hilgard, BB 2008, 286, 289.

C. Formerfordernisse

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formnichtig ist, wenn durch sie ein indirekter bzw. faktischer Zwang zum Abschluss eines formbedürftigen Geschäfts begründet wird.74 In solchen Fällen erstreckt sich das Formbedürfnis des beurkundungsbedürftigen Hauptgeschäfts auch auf die Break Fee-Vereinbarung, um denjenigen, der durch die Break Fee-Vereinbarung hinsichtlich einer späteren Entscheidung gebunden wird, zu schützen. Andernfalls würde der Sinn und Zweck der Formfunktion ausgehöhlt.75 Dies gilt jedenfalls für den Fall, in dem die auf das Hauptgeschäft anwendbare Formvorschrift Warn- und Belehrungsfunktion hat.76 Das Problem der faktischen Bindung stellt sich insbesondere in dem Fall, in dem die Höhe der Break Fee nicht mehr angemessen ist und das betreffende Organ der späteren, beurkundungspflichtigen Maßnahme zustimmt, um größeren Schaden von seiner Gesellschaft abzuwenden. So kann eine unangemessen hohe Break Fee, die in einem BCA für den Fall des Scheiterns der Transaktion im Wege der Verschmelzung vereinbart wurde, etwa den Vorstand einer Gesellschaft faktisch dazu zwingen, auch den sich an den Abschluss des BCA anschließenden Verschmelzungsvertrag abzuschließen. Das gleiche Problem stellte sich auch in dem vom LG Paderborn entschiedenen Fall, in dem die Anteilsinhaber faktisch gezwungen wurden, dem Verschmelzungsvertrag zuzustimmen. Die Ansicht, wonach eine Break Fee-Vereinbarung, die zu einer faktischen Bindung anderer Gesellschaftsorgane oder der Anteilsinhaber führe – also die Entscheidungsfreiheit so beeinträchtigt sei, dass sie nicht mehr unabhängig und frei entscheiden können – ohnehin unwirksam sei und es daher auf die fehlende notarielle Beurkundung nicht mehr ankomme, ist nach vorliegender Ansicht nicht richtig. Sofern und soweit der Vorstand durch eine Break Fee im BCA faktisch gezwungen wird, die Transaktion beispielsweise durch den Abschluss des Verschmelzungsvertrages fortzuführen, liegt diesbezüglich eine Vorwegbindung seines Ermessens vor. Eine solche Vorwegbindung des unternehmerischen Ermessens des Vorstandes ist zwar nicht in jedem Fall unzulässig, verstößt aber dann gegen § 76 Abs. 1 AktG, wenn die Vorwegbindung nicht im Gesellschaftsinteresse liegt. Die Vereinbarung einer unangemessen hohen Break Fee liegt jedoch nicht im Gesellschaftsinteresse und begründet somit einen Verstoß gegen § 76 Abs. 1 AktG. Wie bereits ausgeführt hat ein solcher Verstoß jedoch grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit der Break FeeVereinbarung im Außenverhältnis zur Folge.77 Für den Fall, dass sich der Vorstand durch den Abschluss der Break Fee-Vereinbarung nur selbst (faktisch) bindet, liegt auch kein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung vor. In diesem Fall muss sich die Formbedürftigkeit des Hauptgeschäfts auch auf vorgelagerte Verträge erstrecken, sofern der Schutzzweck dies erfordert. Sofern eine Break Fee-Verein74 Vgl. Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, DStR 2006, 1559, 1563; Lutter/Bayer/Vetter/Drygala, § 6 UmwG Rn. 4; vgl. auch Ziegler/Stancke, M&A Review 2008, 28, 31. 75 Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, DStR 2006, 1559, 1563. 76 So auch Bergjan/Schwarz, GWR 2013, 4, 6; Ziegler/Stancke, M&A Review 2008, 28, 31. 77 Siehe hierzu unter § 5 E. IV. 1.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

barung in einem BCA den Vorstand faktisch dazu verpflichtet, einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen, muss dasselbe – d. h. Formbedürftigkeit – gelten wie in dem Fall, dass das BCA ausdrücklich die Pflicht zum Abschluss eines Verschmelzungsvertrags statuiert. Zu bedenken bleibt überdies, dass durch eine unangemessen hohe Break Fee im Vorfeld eines Verschmelzungsvertrages faktisch nicht nur der Vorstand zu dessen Abschluss, sondern im Zweifel auch der einzelne Anteilsinhaber zur Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag verpflichtet sein wird. In Bezug auf die Entscheidung des LG Paderborn wird vorgetragen, dass eine Break Fee-Vereinbarung, die zu einer faktischen Bindung der Anteilsinhaber führe, ohnehin unwirksam sei. Der Vorstand, der bei einer Aktiengesellschaft das LoI oder das BCA und die darin enthaltene Break Fee-Vereinbarung im Namen der Gesellschaft abschließt, verstößt gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung, wenn er die Entscheidungsfreiheit anderer Gesellschaftsorgane durch eine exzessive Break Fee faktisch beschneidet und diesen keine andere Wahl lässt, als die notwendigen Maßnahmen zur Durchführung der Transaktion zu treffen. Nach hier vertretener Ansicht ist eine Vereinbarung, die eine solche faktische Bindung anderer Gesellschaftsorgane enthält, aber lediglich schwebend unwirksam. Weigern sich die Anteilsinhaber, wie im vom LG Paderborn entschiedenen Fall, die notwendigen Verschmelzungsbeschlüsse zu fassen, wird darin zugleich die Verweigerung der Genehmigung zu sehen sein. In diesem Fall ist die Vereinbarung endgültig unwirksam. Im Übrigen bleibt das Geschäfts zunächst schwebend unwirksam bis eine eindeutige Erklärung vorliegt. Die Break Fee-Vereinbarung ist damit nicht zwingend unwirksam. Aus diesem Grund verliert die Formvorschrift nicht an Bedeutung. Vielmehr tritt neben den Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung noch eine weitere Komponente, nämlich die Formbedürftigkeit anschließender Strukturmaßnahmen. Die Schutz- und Warnfunktion des § 13 Abs. 3 UmwG im Speziellen gebietet in diesem Fall auch die notarielle Beurkundung des Break Fee-Versprechens und damit grundsätzlich des gesamten Vertragswerkes. Unstreitig bedarf eine Break Fee-Vereinbarung dann keiner besonderen Form, wenn sie allein der Kostenerstattung dient oder im Verhältnis zu der Transaktionssumme, der Höhe der tatsächlich entstandenen Kosten und dem Anteil des Strafcharakters einer Break Fee78 angemessen ist, so dass kein faktischer Zwang zum Abschluss des beurkundungsbedürftigen Geschäfts vorliegt. Für den Fall der Anwendbarkeit des § 344 BGB gilt schließlich, dass die Formbedürftigkeit des Hauptgeschäfts entsprechend dem Schutzzweck des § 344 BGB – Schutz vor mittelbarem Zwang – auch auf die Vereinbarung des Strafversprechens durchschlägt, soweit diese die Erfüllung des Hauptgeschäfts absichern soll. Ebenso ist die Vertragsstrafenabrede nichtig, wenn das gesicherte Leistungsversprechen nach § 134 BGB nichtig ist.79 78 79

Vgl. Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, DStR 2006, 1559, 1563. Vgl. MüKoBGB/Gottwald, § 344 BGB Rn. 4.

D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA

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IV. Fazit BCA können in der Regel formfrei abgeschlossen werden. In der Praxis werden sie aufgrund ihrer Komplexität und ihres Umfangs jedoch soweit ersichtlich immer schriftlich abgeschlossen. Je nach Konstellation und Anwendbarkeit einschlägiger Formvorschriften kann sich jedoch ausnahmsweise das Erfordernis einer notariellen Beurkundung ergeben. Für den Fall, dass das BCA die Pflicht statuiert, im Verlauf der Transaktion eine beurkundungspflichtige Maßnahme durchzuführen, z. B. einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen, erstreckt sich die Beurkundungspflicht auch auf das BCA. Gleiches muss auch für den Fall gelten, dass eine solche Pflicht auf Grund einer unangemessen hohen Break Fee besteht. Im Übrigen müssen die Parteien jedoch auch im Rahmen von Break Fee-Vereinbarungen keine besonderen Formvorschriften zu beachten, insbesondere dann nicht, wenn die Höhe der Break Fee angemessen ist und lediglich der Kostenerstattung dient. Die vorgenannten Ausführungen zeigen, dass in diesem Bereich noch einiges unklar ist. Den Parteien kann daher bei Zweifelsfragen und Unklarheiten im Zusammenhang mit einem eventuellen Formerfordernis eines BCA oder einer Break Fee-Abrede, beispielsweise im Zusammenhang mit einer Verschmelzung, aus Gründen der Rechtssicherheit nur zu einer notariellen Beurkundung des BCA geraten werden.

D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA Unabhängig von der Frage, ob ein BCA zur Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats und/oder der Hauptversammlung bedarf, stellt sich die Frage nach besonderen Informations-, Vorlage-, Erläuterungs- und Auskunftspflichten des Vorstands in Bezug auf das BCA. Nur einige wenige Gerichtsentscheidungen und Literaten nehmen zu einzelnen Problemen in diesem Zusammenhang Stellung.80 Nachfolgend soll untersucht werden, ob und inwiefern der Aufsichtsratsvorsitzende bzw. der Gesamtaufsichtsrat über den bevorstehenden Abschluss des BCA zu informieren ist, ob im Rahmen der Einberufung der Hauptversammlung nach § 124 Abs. 2 AktG auch der wesentliche Inhalt eines BCA bekanntzumachen ist und ob ein im Vorfeld eines Squeeze-Out abgeschlossenes BCA vor Beschlussfassung über die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre zu deren Schutz der Auslegung vor und/oder während der Hauptversammlung bedarf. 80

Siehe etwa zu der Frage, ob ein BCA gemäß § 188 Abs. 1 Nr. 2 AktG bei der Anmeldung einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorzulegen ist, Spindler/Stilz/Servatius, AktG, § 188 AktG Rn. 28; zur Frage, ob im Rahmen der mit einem Beherrschungsvertrag befassten Hauptversammlung eine Offenlegung des vollständigen oder des wesentlichen Vertragsinhalts eines BCA über das Auskunftsrecht der Aktionäre nach § 131 AktG gefordert werden kann, siehe – dies bejahend – LG Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 18. Dezember 2008, Az.: 1 HKO 4286/08, AG 2010, 179, 180; a.A. zu Recht Decher, in: FS Hüffer, S. 156 ff.; zur Berichtspflicht im Rahmen des § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG siehe Aha, BB 2001, 2225, 2232.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

I. Informations-/Berichtspflichten an den Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. den Gesamtaufsichtsrat Der Vorstand hat dem Aufsichtsrat gegenüber aus eigener Initiative Bericht nach Maßgabe des § 90 AktG abzulegen.81 Gemäß § 90 Abs. 1 AktG hat der Vorstand dem Aufsichtsrat über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (Nr. 1), die Rentabilität der Gesellschaft (Nr. 2), den Gang der Geschäfte (Nr. 3) und solche Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können (Nr. 4), zu berichten. Während die Berichte nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 AktG periodisch, d. h. in einem vom Gesetz vorgegebenen wiederkehrenden Rhythmus, zu erstatten sind, sind Berichte nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG möglichst so rechtzeitig vom Vorstand zu erstatten, dass der Aufsichtsrat vor Vornahme der Geschäfte Gelegenheit hat, zu ihnen Stellung zu nehmen.82 Die Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG gilt unabhängig davon, ob das jeweilige Geschäft der Zustimmung des Aufsichtsrates bedarf.83 Zudem ist dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats auch aus sonstigen wichtigen Anlässen zu berichten, § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG. Zugleich hat der Aufsichtsrat das Recht, nach Maßgabe des § 90 Abs. 3 AktG jederzeit zusätzliche Berichte zu verlangen. Im Rahmen seiner periodischen Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG hat der Vorstand in jedem Fall über den Abschluss eines BCA und dessen Inhalt zu berichten, da ein BCA inhaltlich grundsätzlich auf die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung eingehen wird.84 Auch eine – nachträgliche – Berichtspflicht über das BCA und dessen Inhalt nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AktG wird regelmäßig gegeben sein, da der Abschluss des BCA und daraus resultierende Umstrukturierungen Auswirkungen auf die Entwicklung der Geschäfte und insbesondere den Umsatz sowie die Lage der Gesellschaft haben werden. Der Abschluss des BCA kann zuweilen auch Auswirkungen auf die Rentabilität der Gesellschaft haben, so dass eine Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AktG in Betracht kommt. 81

Nach Ziffer 3.4 Abs. 1 DCGK soll der Aufsichtsrat die Informations- und Berichtspflichten des Vorstands näher festlegen, sog. Informationsordnung; vgl. dazu MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 25 Rn. 71; Spindler/Stilz/Fleischer, § 90 AktG Rn. 13; zudem ist auch die Aufzählung in § 90 Abs. 1 AktG nicht abschließend. Dies zeigt schon die Notwendigkeit der Berichterstattung an den Aufsichtsrat, wenn der Vorstand einen Aufsichtsratsbeschluss herbeiführen muss oder will, vgl. Hüffer/Koch/Koch, § 90 AktG Rn. 2; MünchHdb. GesR IV/ Wiesner, § 25 Rn. 83. 82 Vgl. § 90 Abs. 2 AktG. 83 MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 25 Rn. 78; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 90 AktG Rn. 39; vgl. auch MüKoAktG/Spindler, § 90 AktG Rn. 29. 84 Für das Bestehen einer Berichtspflicht ist auch das OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017, 1019 zum NYSE/Deutsche Börse BCA, wobei das Gericht offenlässt, ob sich eine solche Berichtspflicht aus § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG oder aus § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG ergibt.

D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA

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Es stellt sich darüber hinaus die Frage, ob der Vorstand auch Sonderberichte nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG bzw. § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG an den Aufsichtsrat – gegebenenfalls vor Abschluss des BCA – erstatten muss. 1. Das BCA als Geschäft von erheblicher Bedeutung für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft, § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG Fusionsvorhaben oder der Erwerb eines Unternehmens, beispielsweise durch eine öffentliche Übernahme, können im Einzelfall erhebliche Bedeutung für die Rentabilität oder Liquidität einer Gesellschaft haben85, so dass den Vorstand eine Berichtspflicht nach Maßgabe der § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 4 AktG treffen kann. BCA legen grundsätzlich den Grundstein des Unternehmenszusammenschlusses, treffen konkrete Aussagen über den Ablauf und die Modalitäten der Transaktion und können dadurch erhebliche Bedeutung für die spätere Rentabilität einer Gesellschaft haben. Die Frage ist allerdings insbesondere, wann eine solche Berichtspflicht und wem gegenüber eine solche Berichtspflicht besteht. a) Entscheidung des OLG Frankfurt zum NYSE/Deutsche Börse BCA Das OLG Frankfurt a. M. hat in seiner Entscheidung zum NYSE/Deutsche Börse BCA ausdrücklich Stellung zu dem Bestehen einer Informationspflicht des Vorstandes an den Aufsichtsrat bezogen.86 In dem zugrundeliegenden Fall fanden Verhandlungen über einen möglichen Zusammenschluss der NYSE und der Deutsche Börse AG zunächst auf Vorstandsebene statt, über die der Vorstandsvorsitzende der Beklagten, der Deutsche Börse AG, zunächst nur den Aufsichtsratsvorsitzenden sowie am 19. Januar 2011 im Detail erneut den Aufsichtsratsvorsitzenden und einige ausgewählte Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseignerseite informierte.87 Am 31. Januar 2011 lud der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat zu einer Aufsichtsratssitzung am 15. Februar 2011 ein, um unter TOP 3 die strategische Weiterentwicklung der Gesellschaft zu erörtern und nach einer Präsentation und Erörterung eine Entscheidung diesbezüglich zu treffen. Am 9. Februar 2011 sickerten Informationen über den geplanten Börsenzusammenschluss an die Presse durch, so dass die Beklagte eine Ad hocMitteilung veröffentlichte, in der sie fortgeschrittene Gespräche hinsichtlich eines 85 So auch MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 25 Rn. 78; Spindler/Stilz/Fleischer, § 90 AktG Rn. 28; Großkomm AktG/Kort, § 90 AktG Rn. 61; Cahn, AG 2014, 525, 527; Burgard/Heimann AG 2014, 360, 361; vgl. auch OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017, 1019 zum NYSE/Deutsche Börse BCA; Rieger/Rothenfußer, NZG 2014, 1012, 1013; vgl. zur Investorenvereinbarung Seibt/Wunsch, Der Konzern 2009, 195, 200. 86 OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017, 1019. 87 Zum Sachverhalt siehe OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/ 12, NZG 2014, 1017 ff.; Henze, Der Aufsichtsrat 2014, 91.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

möglichen Unternehmenszusammenschlusses bekannt gab. Am gleichen Tage wurden auch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder, insbesondere der Arbeitnehmerseite, informiert. Am 14. Februar 2011 fanden Informationsveranstaltungen für die Aufsichtsratsmitglieder statt, bevor der Aufsichtsrat am 15. Februar 2011 der geplanten Fusion zustimmte. Noch am gleichen Tage kam es zu dem Abschluss des BCA. Die Kläger griffen u. a. die Entlastung des Vorstands der Deutsche Börse AG an und stützten sich auf eine unzureichende Einbeziehung und Information des Aufsichtsrats der Deutsche Börse AG. Das OLG Frankfurt lehnte einen eindeutigen und schweren Gesetzesverstoß, der zu einer Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses hätte führen können, jedoch ab.88 Es begründete seine Ansicht insbesondere damit, dass das Gesetz keine konkreten Fristen für die Berichtspflichten nenne und zudem noch keine endgültige Entscheidung über den Zusammenschluss getroffen gewesen sei und – wie geschehen – noch eine Aufsichtsratssitzung stattfinden konnte, auf der die geplante Fusion beraten und über sie beschlossen wurde.89 b) Reaktionen auf das Urteil Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist in der Literatur sowohl auf Zustimmung90 als auch auf Ablehnung91 gestoßen. Kritisiert wurde insbesondere die verspätete und restriktive Information bestimmter Aufsichtsratsmitglieder und eine damit einhergehende Ungleichbehandlung.92 Nach Henze müssen alle Aufsichtsratsmitglieder über den Inhalt so umfangreich, präzise und zeitlich so rechtzeitig unterrichtet werden, dass sie ihre Entscheidung unter Einholung von ihnen für erforderlich gehaltener weiterer Informationen sachgerecht vorzubereiten vermögen, was angesichts der Komplexität von Vorhaben und Vertragswerk im vorliegenden Fall nicht möglich gewesen sei.93 Burgard/Heimann vertreten die Ansicht, dem Aufsichtsrat müsse bei einem Unternehmenszusammenschluss der vorliegenden, sehr weitreichenden Art Gelegenheit gegeben werden, den Vorstand bereits im Rahmen von Sondierungsgesprächen, d. h. vor den konkreten Vertragsverhandlungen, zu beraten, da in dieser Phase bereits die Eckpunkte des geplanten Zusam-

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OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017, OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017,

90 Rieger/Rothenfußer, NZG 2014, 1012 ff.; wohl ebenso Cahn, AG 2014, 525 ff.; tendenziell für eine eher großzügige zeitliche Handhabung der Berichtspflichten Koch, ZGR Sonderheft 2015, S. 87. 91 Henze, Der Aufsichtsrat 2014, 91; Burgard/Heimann, NZG 2014, 1294 ff.; Burgard/ Heimann, AG 2014, 360. 92 Henze, Der Aufsichtsrat 2014, 91. 93 Henze, Der Aufsichtsrat 2014, 91.

D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA

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menschlusses festgelegt würden.94 Der Aufsichtsrat, dem erst der ausgehandelte Vertrag präsentiert wurde, hätte nur noch die Möglichkeit gehabt, zu reagieren, d. h. dem Zusammenschluss zuzustimmen oder ihm seine Zustimmung zu versagen.95 Er hätte jedoch keinen Einfluss mehr auf dessen Ausgestaltung nehmen können, so dass eine Beratung des Vorstands hinsichtlich des Zusammenschlusses nicht mehr möglich gewesen sei.96 c) Lehren aus dem Urteil und den kritischen Stimmen in der Literatur Aus dem Urteil des OLG Frankfurt und der diesbezüglichen Literaturstimmen lassen sich bestimmte Rückschlüsse für die Praxis ziehen und Leitlinien für den Vorstand aufstellen. Der Vorstand sollte aus Gründen rechtlicher Vorsorge alle Aufsichtsratsmitglieder möglichst so rechtzeitig über den geplanten Abschluss des BCA informieren, dass dieser noch vor dessen Unterzeichnung durch den dafür zuständigen Vorstand Gelegenheit hat, zum Inhalt des BCA und darüber hinaus zum Unternehmenszusammenschluss insgesamt Stellung zu beziehen. Ein solcher vom Vorstand zu erstattender Bericht muss an alle und nicht nur an ausgewählte Aufsichtsratsmitglieder gehen. Insofern bestimmt schon § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG, dass der Aufsichtsrat als Gesamtorgan Empfänger des Berichts zu sein hat und nicht nur ein einzelnes Mitglied, etwa der Aufsichtsratsvorsitzende. Das OLG Frankfurt hat sich zwar nicht an einer privilegierten Vorabinformation ausgewählter Aufsichtsratsmitglieder gestört, da das Gesetz eine solche grundsätzlich nicht verbiete.97 Dies soll aber jedenfalls nur gelten, wenn die übrigen Mitglieder rechtzeitig vor der Aufsichtsratssitzung informiert werden.98 Der Zeitpunkt, zu dem der Bericht an die Aufsichtsratsmitglieder gehen soll, bemisst sich insbesondere nach Umfang und Komplexität des dem Bericht zugrundeliegenden Vertragswerks. Alle Aufsichtsratsmitglieder müssen die Gelegenheit haben, bei komplexen Sachverhalten unter Umständen unter Hinzuziehung externer Rechtsberater, ihre Entscheidung sachgerecht vorzubereiten. Je umfangreicher und komplexer der Bericht und der zugrundeliegende Vertrag, desto länger und großzügiger sollte die Zeit bemessen werden, die den Aufsichtsratsmitgliedern 94 Burgard/Heimann, NZG 2014, 1294, 1295; ausführlich Burgard/Heimann, AG 2014, 360, 361 ff.; in diese Richtung auch Hölters/Müller-Michaels, § 90 AktG Rn. 13; a.A. Cahn, AG 2014, 525, 528; ebenso gegen eine extensive Ausdehnung der Berichtspflicht auf das Vorfeld der Entscheidung Koch, ZGR Sonderheft 2015, S. 85 f.; Banerjea, DB 2003, 1489, 1498. 95 Burgard/Heimann, NZG 2014, 1294, 1295. 96 Burgard/Heimann, NZG 2014, 1294, 1295. 97 OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017, 1019. 98 OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1. Oktober 2013, Az.: 5 U 214/12, NZG 2014, 1017, 1019.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

zur Prüfung des Berichts und des Vertrages zur Verfügung steht.99 Ob insofern der im Fall des OLG Frankfurt einigen Aufsichtsratsmitgliedern gewährte Zeitraum von einem Tag bei einem so umfangreichen Vertragswerk ausreichend gewesen ist, ist jedenfalls zweifelhaft. Auf der anderen Seite ließe sich argumentieren, dass auch die später informierten Aufsichtsratsmitglieder ohne Vorbehalt ihre Zustimmung zu der Fusion erklärt haben und sich dadurch sowohl mit dem Zeitraum als auch mit der Art und Weise der Berichterstattung einverstanden erklärten. Zudem war der Aufsichtsratsvorsitzende vorab informiert worden und hätte in der nächsten Aufsichtsratssitzung selbst wiederum an den Gesamtaufsichtsrat berichten können. Die Entscheidung des OLG Frankfurt verdeutlicht, dass die Frage der ordnungsgemäßen Erfüllung der Informationspflichten des Vorstandes an den Aufsichtsrat stark vom Einzelfall abhängt und deswegen das Bestehen einer Informationspflicht stets im Einzelfall mit der nötigen Sorgfalt zu prüfen ist.100 Im Zweifel bietet es sich an, alle Aufsichtsratsratsmitglieder unter Hinweis auf ihre jeweilige Verschwiegenheitspflicht101 möglichst früh von dem geplanten Unternehmenszusammenschluss und dem geplanten Abschluss des BCA zu informieren. Kritisch zu sehen ist in diesem Zusammenhang allerdings die Ansicht von Burgard/Heimann, eine Berichtspflicht bestehe bereits im Rahmen von Sondierungsgesprächen. Eine solche Betrachtungsweise lagert den Zeitpunkt der Berichtspflicht in unzulässiger Weise vor und verkennt, dass grundsätzlich der Vorstand im Rahmen der ihm zustehenden Leitungsmacht die wesentlichen Entscheidungen bezüglich der Geschäftsplanung und Geschäftspolitik zu treffen hat und dem Aufsichtsrat in erster Linie eine Überwachungsfunktion zukommt. Es genügt, wenn der Aufsichtsrat nach Abschluss der Sondierungsgespräche mit Eintritt in die konkreten Vertragsverhandlungen informiert wird. Der Aufsichtsrat kann dann von seiner ihm im Rahmen der Überwachung zugebilligten Beratungsfunktion in den konkreten Vertragsverhandlungen Gebrauch machen. Eine Vorverlagerung der Berichtspflicht auf Sondierungsgespräche ist nicht geboten. Zudem verbleibt dem Aufsichtsrat in der Regel auch noch nach Abschluss des BCA genügend Zeit und Spielraum, auf die konkrete Gestaltung des Unternehmenszusammenschlusses Einfluss zu nehmen. 2. Das BCA als sonstiger wichtiger Anlass, § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass die Verhandlungen über den Abschluss eines Unternehmenszusammenschlusses und eines diesen vorbereitenden BCA sowie 99 Vgl. auch Spindler/Stilz/Fleischer, § 90 AktG Rn. 50, 51; Heidel/Oltmanns, § 90 AktG Rn. 18. 100 Knapp/Lepperdinger, DStR 2015, 1252, 1258. 101 Vgl. zur Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder MünchHdb. GesR IV/ Hoffmann-Becking, § 33 Rn. 57 ff.; MüKoAktG/Spindler, § 90 AktG Rn. 54; Hüffer/Koch/ Koch, § 90 AktG Rn. 3, § 116 AktG Rn. 9 ff.

D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA

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der tatsächliche Abschluss des BCA auch ein sonstiger wichtiger Anlass im Sinne des § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG sein können und daher jedenfalls dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu berichten ist. a) Verhältnis von § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG zu § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG Im Unterschied zur Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG handelt es sich bei den Umstände, die eine Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG auslösen, regelmäßig um für die Gesellschaft negative, von außen an die Gesellschaft herangetragene Ereignisse.102 Allerdings können auch Angelegenheiten, über die nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 4 AktG (periodisch) zu berichten ist, ein sonstiger wichtiger Anlass sein.103 Bei Geschäften im Sinne des § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG besteht allerdings eine zusätzliche Berichtspflicht gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden aus § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG nur in dem Fall, in dem eine Berichterstattung an den Gesamtaufsichtsrat vor Geschäftsvornahme nicht mehr möglich ist.104 In diesem Fall muss zumindest dem Vorsitzenden des Aufsichtsrats unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Verzögern (§ 121 BGB), Bericht erstattet werden.105 Der Aufsichtsratsvorsitzende hat die übrigen Aufsichtsratsmitglieder seinerseits spätestens in der nächsten Aufsichtsratssitzung zu unterrichten, § 90 Abs. 5 Satz 3 AktG. b) Möglichkeit der rechtzeitigen Berichterstattung an den Gesamtaufsichtsrat Im Regelfall wird im Rahmen der Verhandlungen über einen Unternehmenszusammenschluss und den Abschluss eines BCA eine rechtzeitige Berichterstattung an den Gesamtaufsichtsrat jedoch möglich sein, so dass eine vorrangige Berichtspflicht an den Gesamtaufsichtsrat und damit an jedes Aufsichtsratsmitglied nach § 90 Abs. 1 102 Hüffer/Koch/Koch, § 90 AktG Rn. 8; Spindler/Stilz/Fleischer, § 90 AktG Rn. 31; Henssler/Strohn/Dauner-Lieb, § 90 AktG Rn. 17; vgl. auch MüKoAktG/Spindler, § 90 AktG Rn. 31; MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 25 Rn. 80; Hölters/Müller-Michaels, § 90 AktG Rn. 11; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 90 Rn. 33; Großkomm AktG/Kort, § 90 AktG Rn. 67. 103 MüKoAktG/Spindler, § 90 AktG Rn. 31; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 90 Rn. 33; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 90 AktG Rn. 46; a.A. Großkomm AktG/Kort, § 90 AktG Rn. 70. 104 Rieger/Rothenfußer, NZG 2014, 1012, 1014; Cahn, AG 2014, 525, 527; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 90 AktG Rn. 46; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 90 Rn. 33; vgl. auch Hölters/Müller-Michaels, § 90 AktG Rn. 13. 105 MüKoAktG/Spindler, § 90 AktG Rn. 31; Hüffer/Koch/Koch, § 90 AktG Rn. 8; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn, § 90 AktG Rn. 46; Spindler/Stilz/Fleischer, § 90 AktG Rn. 31; Hölters/Müller-Michaels, § 90 AktG Rn. 11; Schmidt/Lutter/Krieger/Sailer-Coceani, § 90 Rn. 35; Großkomm AktG/Kort, § 90 AktG Rn. 67.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

Satz 1 Nr. 4 AktG gegeben sein wird. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach vorliegender Ansicht zwar noch nicht über Sondierungsgespräche, jedoch jedenfalls über konkrete Vertragsverhandlungen zu berichten ist, die sich in der Regel ebenfalls noch über einen längeren Zeitraum hinziehen und schließlich in dem Abschluss des BCA münden. Der Vorstand wird eine Berichtspflicht nach § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG – und ebenso wenig nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AktG – auch nicht mit dem Argument verneinen können, dass der Verhandlungsstand über das BCA noch nicht als Insiderinformation im Sinne von Art. 7 der Marktmissbrauchsverordnung zu qualifizieren sei.106 Nach vorliegend vertretender Ansicht können zwar bereits die Verhandlungen über einen Unternehmenszusammenschluss und des damit verbundenen Abschlusses eines BCA als Insiderinformationen qualifiziert werden. Dies ist jedoch nicht zwingend. Die Berichtspflicht an den Aufsichtsrat besteht jedoch unabhängig davon, ob die Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses und der Abschluss des BCA hinreichend wahrscheinlich ist, d. h. eine Durchführung des Unternehmenszusammenschlusses wahrscheinlicher ist als ein Abbruch. § 90 Abs. 1 Satz 3 AktG enthält keine derartige Einschränkung der Berichtspflicht. Zudem darf dem Vorstand innerhalb der Gesellschaft nicht der Beurteilung obliegen, wann die Schwelle zum Bestehen einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit überschritten ist. Ansonsten könnte der Vorstand sich immer darauf berufen, dass noch keine hinreichende Wahrscheinlichkeit gegeben sei. Schließlich kann der Aufsichtsrat, der das Handeln des Vorstandes überwachen und ihn in diesem Rahmen beraten soll, diese Aufgabe nur dann erfüllen, wenn er rechtzeitig informiert wird. Auf der anderen Seite wird eine Berichtspflicht spätestens dann gegeben sein, wenn die Verhandlung über den Unternehmenszusammenschluss und über den Abschluss des BCA als Insiderinformationen zu qualifizieren sind. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft in einem derartigen Verfahrensstadium von der Möglichkeit zum Aufschub der Veröffentlichung der Insiderinformation Gebrauch macht. Ein solcher Aufschub lässt die Verpflichtung, den zur Verschwiegenheit verpflichteten Aufsichtsrat in diesem Verfahrensstadium zu informieren, unberührt.107 3. Rechtsfolgen Ein Verstoß gegen die interne Berichtspflicht wirkt sich nicht auf die Wirksamkeit des BCA oder des Unternehmenszusammenschlusses aus. Allerdings kann sich der Vorstand nach § 93 AktG schadensersatzpflichtig machen.108 Möglich ist zudem eine Abberufung aus wichtigem Grund nach § 84 Abs. 3 AktG sowie die zwangsweise 106

So aber zur Investorenvereinbarung wohl im Grundsatz Kämmerer/Veil/Seibt, S. 123, m.w.N. (zu § 13 Abs. 1 WpHG a.F.). 107 So wohl auch zur Investorenvereinbarung Kämmerer/Veil/Seibt, S. 123. 108 Hüffer/Koch/Koch, § 90 AktG Rn. 15; MüKoAktG/Spindler, § 90 AktG Rn. 65; Spindler/Stilz/Fleischer, § 90 AktG Rn. 65, m.w.N.

D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA

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Durchsetzung der Berichtspflicht im Zwangsgeldverfahren gemäß § 407 Abs. 1 AktG.109 Der Vorstand sollte schon aus diesen Gründen nicht zu zurückhaltend mit der Berichterstattung an den Aufsichtsrat umgehen. 4. Fazit Eine enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Vorstand und Aufsichtsrat ist für das Wohl der Gesellschaft unerlässlich. Es wird – soweit ersichtlich – nicht bestritten, dass eine Pflicht des Vorstands zur Berichterstattung an den Aufsichtsrat über einen geplanten Unternehmensabschluss besteht. Die Frage ist vielmehr, wann eine solche Berichtspflicht an den Aufsichtsrat entsteht. Dabei kommt es auf den Einzelfall an, insbesondere auf die Größe, den Gegenstand und die Lage des einzelnen Unternehmens. Der Vorstand sollte den Gesamtaufsichtsrat möglichst früh über konkrete Vertragsverhandlungen informieren und darüber berichten, auch wenn – bzw. gerade weil – der Zeitpunkt, zu dem eine Berichtspflicht über ein geplantes Zusammenschlussvorhaben und den Abschluss eines BCA besteht, regelmäßig nicht eindeutig zu bestimmen sein wird.

II. Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs. 2 AktG? Soll die Hauptversammlung über einen Vertrag beschließen, der nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam wird, so ist in der Einladung zur Hauptversammlung nach § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG auch der wesentliche Inhalt des Vertrags bekanntzumachen. 1. Bekanntmachungspflicht bei freiwilliger Zustimmung Da BCA in aller Regel zu ihrer Wirksamkeit nicht der Zustimmung der Hauptversammlung bedürfen, findet insofern § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG keine direkte Anwendung. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Hauptversammlung ein BCA freiwillig zur Zustimmung vorgelegt wird.110 Im diesem Fall muss der wesentliche Inhalt des Vertragswerkes der Hauptversammlung bekannt gemacht werden. 109

Hüffer/Koch/Koch, § 90 AktG Rn. 15; MüKoAktG/Spindler, § 90 AktG Rn. 59 ff., 65; MünchHdb. GesR IV/Wiesner, § 25 Rn. 94; Spindler/Stilz/Fleischer, § 90 AktG Rn. 63 f., 66, m.w.N 110 Ebenso Decher, in: FS Hüffer, S. 156; für eine analoge Anwendung des § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG und damit eine Bekanntmachungspflicht bei einer freiwilligen Vorlage zur Beschlussfassung siehe auch BGH, Urteil vom 15. Januar 2001, Az.: II ZR 124/99, NJW 2001, 1277; Kölner Komm AktG/Noack/Zetsche, § 124 AktG Rn. 51; Hüffer/Koch/Koch, § 124 AktG Rn. 11; MüKoAktG/Kubis, § 124 AktG Rn. 22; Spindler/Stilz/Rieckers, § 124 AktG Rn. 19; Hölters/Drinhausen, § 124 AktG Rn. 14; Großkomm AktG/Butzke, § 124 AktG Rn. 46; siehe auch OLG Schleswig, Urteil vom 8. Dezember 2005, Az.: 5 U 57/04, NZG 2006, 951, 953, für den Fall, dass die Zustimmungspflicht vertraglich vereinbart ist.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

2. Bekanntmachungspflicht bei Sachzusammenhang Das LG München I hat darüber hinaus bzgl. des HVB/UniCredit BCA entschieden, dass sich die Informationspflicht nicht ausschließlich auf die Darstellung des Vertrages, über den abgestimmt werden soll, beschränke, sondern auch den wesentlichen Inhalt solcher Verträge erfasse, die mit dem zur Abstimmung gestellten Vertrag in einem so engen inneren Zusammenhang stehen, dass die Aktionäre die Bedeutung des ihnen zur Beschlussfassung vorgelegten Vertrages ohne Kenntnis des anderen Vertrages nicht hinreichend erfassen können.111 Das LG München I sah eine solche innere Verbindung als gegeben an und zog daraus die Schlussfolgerung, dass auch der wesentliche Inhalt des HVB/UniCredit BCA den Aktionären hätte bekannt gemacht werden müssen.112 Diese Entscheidung steht jedoch mit dem Wortlaut des § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG nicht im Einklang.113 Dieser erfordert allein die Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts desjenigen Vertrags, über den Beschluss gefasst werden soll. Die Aktionäre müssen in die Lage versetzt werden, den materiellen Vertragsinhalt zu erfassen.114 Erforderlich ist die Bekanntgabe der den Vertrag kennzeichnenden und kritischen Punkte, so dass die Aktionäre in der Lage sind, ihre Rechte mit Blick auf den zur Abstimmung gestellten Vertrag sinnvoll auszuüben.115 Das Gesetz verlangt aber darüber hinausgehend nicht, dass die Aktionäre den Vertrag in einen Gesamtkontext einordnen können müssen.116 Die Möglichkeit, die Bedeutung des Vertrages in ein Gesamtkonzept einordnen zu können, geht über den Schutzzweck des § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG hinaus und kann daher von den Aktionären nicht eingefordert werden. Das LG München I und Reichert scheinen jedoch fälschlicherweise davon auszugehen, dass dem Aktionär eine solche Möglichkeit verschafft werden müsse. Eine Ausnahme muss jedoch für den Fall gemacht werden, dass der materielle Vertragsinhalt des zur Abstimmung vorgelegten Vertrages nicht ohne Bekanntmachung des wesentlichen Inhalts eines weiteren Vertrages ermittelt werden kann. Wird den Aktionären beispielsweise eine Verzichtsvereinbarung zur Abstimmung vorgelegt, in der die Gesellschaft auf Ansprüche aus einem früheren Vertrag verzichtet, dann muss den Aktionären jedenfalls auch der wesentliche Inhalt dieses früheren 111 LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 556; ebenso Reichert, ZGR 2015, 1, 17 f. 112 LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 556. 113 So auch Wagner, BB 2008, 522, 523. 114 Wagner, BB 2008, 522, 523. 115 Vgl. Spindler/Stilz/Rieckers, § 124 AktG Rn. 20; Hüffer/Koch/Koch, § 124 AktG Rn. 14; MüKoAktG/Kubis, § 124 AktG Rn. 24, 25; Kölner Komm AktG/Noack/Zetsche, § 124 AktG Rn. 55; vgl. auch OLG Schleswig, Urteil vom 8. Dezember 2005, Az.: 5 U 57/04, NZG 2006, 951, 953. 116 Wagner, BB 2008, 522, 523; dies scheint auch Werner nicht zu verlangen, demzufolge ein weiterer Vertrag nur dann bekannt zu machen ist, wenn nur so die Bedeutung des zur Beschlussfassung vorgelegten Vertrages zutreffend erfasst werden könnte, siehe Großkomm AktG/Werner, 4. Auflage 2008, § 124 AktG Rn. 52.

D. Bestehen besonderer Informationspflichten über das BCA

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Vertrages bekannt gemacht werden, so dass die Aktionäre die Reichweite ihres Verzichts beurteilen können.117 Es geht in einer solchen Konstellation nicht darum, den Aktionären die Möglichkeit einzuräumen, den Vertrag in ein Gesamtkonzept einordnen zu können, sondern allein um die Ermöglichung des richtigen und zutreffenden Verständnisses des zur Abstimmung vorgelegten Vertrages. Anders als im Fall des LG München I hätten die Aktionäre ohne Vorlage des weiteren Vertrages nicht sinnvoll über die Verzichtsvereinbarung entscheiden können. 3. Bekanntmachungspflicht bei rechtlicher Einheit Die Annahme einer Bekanntmachungspflicht nach § 124 Abs. 2 Satz 3 AktG auf ein BCA ist richtigerweise auch dann zu rechtfertigen, wenn das BCA mit dem zur Abstimmung vorgelegten Vertrag eine rechtliche Einheit im Sinne des § 139 BGB bildet, d. h. die Verträge miteinander „stehen und fallen“ sollen.118 Die Annahme einer solchen rechtlichen Einheit zwischen einem BCA und einer danach abgeschlossenen Strukturmaßnahme wird im Regelfall jedoch ausscheiden. Auch das LG München I sah im gegebenen Fall keinen Bedingungszusammenhang dergestalt, dass die Unwirksamkeit des einen Vertrages die Nichtigkeit des anderen Vertrages zur Folge gehabt hätte.119

III. Auslegungspflicht des BCA vor Beschlussfassung über einen Squeeze-Out? Im Anschluss an eine erfolgreiche Übernahme kann sich gegebenenfalls die Durchführung eines Squeeze-Out anbieten, mit dem die noch verbliebenen Aktionäre, die das Übernahmeangebot nicht angenommen haben, aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. § 327a AktG sieht zu diesem Zweck vor, dass die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft auf Verlangen eines Hauptaktionärs die Übertragung der Aktien der verbliebenen Aktionäre auf den Hauptaktionär gegen Gewährung einer ange117 So im Fall des OLG Schleswig zum MobilCom/FT CFA und einem dieses beendenden Settlement Agreement, vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 8. Dezember 2005, Az.: 5 U 57/04, NZG 2006, 951, 953 f.; vgl. dazu Decher, in: FS Hüffer, S. 156. 118 Kölner Komm AktG/Noack/Zetsche, § 124 AktG Rn. 56; vgl. auch Hüffer/Koch/Koch, § 124 AktG Rn. 14; BGH, Urteil vom 16. November 1981, Az.: II ZR 150/80 – „Hoesch/ Hoogovens“, NJW 1982, 933, dazu siehe Aha, BB 2001, 2225, 2232. 119 LG München I, Urteil vom 31. Januar 2008, Az.: 5 HKO 19782/06, ZIP 2008, 555, 556; an der Entscheidung des LG München I wurde zudem kritisiert, dass es auch die Vereinbarung der Schiedsgerichtsklausel sowie die Regelung über die Wahl ausländischen Rechts als wesentlichen Vertragsinhalt einordnete; gegen eine solche Einordnung Spindler/Stilz/Rieckers, § 124 AktG Rn. 21; Hüffer/Koch/Koch, § 124 AktG Rn. 14; MüKoAktG/Kubis, § 124 AktG Rn. 24 mit Fn. 64; wie das LG München I jedoch Schmidt/Lutter/Ziemons, § 124 AktG Rn. 57.

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§ 6 Sonstige ausgewählte Probleme beim Abschluss eines BCA

messenen Barabfindung beschließen kann. § 327c Abs. 3 und § 327d AktG bestimmen, welche Unterlagen und Dokumente ab dem Zeitpunkt der Einberufung der Hauptversammlung, die über den Squeeze-Out Beschluss fasst, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre bzw. während der Hauptversammlung auszulegen sind. Ein im Vorfeld eines Squeeze-Out abgeschlossenes BCA muss jedoch weder in den Geschäftsräumen der Gesellschaft noch während der Hauptversammlung ausgelegt werden.120 Weder § 327c Abs. 3 AktG noch der auf diese Vorschrift verweisende § 327d AktG fordern eine Auslegung des BCA.121 Die Aufzählung der dort genannten Unterlagen ist vielmehr abschließend.122 Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften auf ein BCAwird zu Recht abgelehnt. Der Normzweck des § 327c AktG besteht insbesondere darin, den Minderheitsaktionären ein Mindestmaß an Information über die Mehrheitsverhältnisse sowie die Angemessenheit der Barabfindung einschließlich ihrer Ermittlung zu vermitteln, auf deren Grundlage die Minderheitsaktionäre entscheiden können, ob sie ein Spruchverfahren zur Überprüfung der Höhe der Barabfindung einleiten wollen.123 Eine analoge Anwendung auf die Auslegung eines BCA ist aufgrund des Schutzzwecks grundsätzlich nicht geboten, da ein BCA – wie das LG München I zutreffend ausführt – nur gesellschaftsrechtlich relevant sei, aber gerade keine Rückschlüsse auf die Angemessenheit der konkret festgestellten Barabfindung zulässt.124

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So zum HVB/UniCredit BCA das LG München I, Beschluss vom 24. April 2008, Az.: 5 HK O 23244/07, NZG 2008, 637, BeckRS 2008, 11391; die Entscheidung bestätigend OLG München, Beschluss vom 3. September 2008, Az.: 7 W 1432/08, DNotZ 2009, 146. 121 LG München I, Beschluss vom 24. April 2008, Az.: 5 HK O 23244/07, NZG 2008, 637, BeckRS 2008, 11391, Rn. 275. 122 LG München I, Beschluss vom 24. April 2008, Az.: 5 HK O 23244/07, NZG 2008, 637, BeckRS 2008, 11391, Rn. 275; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. Januar 2005, Az.: 16 U 59/04, NZG 2005, 347, 350; MüKoAktG/Grunewald, § 327c AktG Rn. 17; MüKoAktG/ Grunewald, § 327d AktG Rn. 2; Spindler/Stilz/Singhof, § 327c AktG Rn. 11; Hölters/MüllerMichaels, § 327c AktG Rn. 21; Hölters/Müller-Michaels, § 327d AktG Rn. 2. 123 Vgl. LG München I, Beschluss vom 24. April 2008, Az.: 5 HK O 23244/07, NZG 2008, 637, BeckRS 2008, 11391, Rn. 275; Hölters/Müller-Michaels, § 327c AktG Rn. 1; Spindler/ Stilz/Singhof, § 327c AktG Rn. 1. 124 Vgl. LG München I, Beschluss vom 24. April 2008, Az.: 5 HK O 23244/07, NZG 2008, 637, BeckRS 2008, 11391, Rn. 275.

§ 7 Abschließendes Fazit und Praxishinweise A. Abschließendes Fazit BCA stellen im Rahmen der transaktionsfördernden und -vorbereitenden Vereinbarungen eine sinnvolle Ergänzung dar. Ausschlaggebend für den Abschluss eines grundsätzlich rechtlich verbindlichen BCA ist der übereinstimmende Wille der Parteien, die operativen Geschäfte eines oder mehrerer Unternehmen erfolgreich zusammenzuführen und einen solchen Unternehmenszusammenschluss zu strukturieren. Begrifflich ist das BCA insbesondere von Investorenvereinbarungen, die auf die strategische Beteiligung mindestens eines Investors an einer Zielgesellschaft zielen, zu unterscheiden. Zwar werden inhaltlich vergleichbare Regelungen getroffen, dennoch haben BCA und Investorenvereinbarungen einen unterschiedlichen Anwendungsbereich und eigenständige Bedeutung. Aus diesem Grund sind auch die Anforderungen an deren inhaltliche Ausgestaltung nicht identisch. Das BCA wird im Regelfall als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB zu qualifizieren sein. Zudem handelt es sich bei einem BCA grundsätzlich nicht um einen Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG. In Bezug auf diese rechtliche Einordnung in das vertragliche System des BGB sowie das System der Unternehmensverträge nach §§ 291 ff. AktG verbietet sich jedoch eine pauschalisierende Betrachtungsweise. Je nach Inhalt und Ausgestaltung des BCA kann die rechtliche Analyse auch zu einem anderen Ergebnis führen. Die Entscheidung darüber, ob es zur Durchführung eines Unternehmenszusammenschlusses und dem Abschluss eines BCA kommen soll, die Verhandlungsführung und Ausgestaltung des BCA fallen in die Kompetenz des Vorstandes als Leitungsorgan der Aktiengesellschaft. Im Einzelfall kann im Rahmen des Abschlusses des BCA jedoch die Pflicht zur Einbeziehung des Aufsichtsrats oder der Hauptversammlung bestehen. Allerdings wird eine solche Pflicht die absolute Ausnahme sein. So ist insbesondere die Hauptversammlung an dem Abschluss des BCA grundsätzlich nicht zu beteiligen, da weder die Grundätze der „Holzmüller/Gelatine“-Entscheidungen noch der „Hoesch/Hoogovens“-Entscheidung des BGH Anwendung finden. Zudem werden kraft Gesetzes die Hauptversammlung bzw. die einzelnen Aktionäre in der Regel nach Abschluss des BCA ohnehin mit in die Entscheidung über die Durchführung der Transaktion eingebunden. Schließlich kann sich je nach Einzelfall die Frage stellen, ob ein Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift, die die zwingende Mitwirkung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrates vorschreibt, lediglich

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§ 7 Abschließendes Fazit und Praxishinweise

Auswirkungen auf das Innenverhältnis oder – als absolute Ausnahme – auch auf das das Außenverhältnis hat. Aufgrund ihres breiten Anwendungsbereichs ermöglichen BCA die Einbeziehung einer Vielzahl unterschiedlicher Abreden zwischen den Vertragsparteien. Aus diesem Grund gibt es nach wie vor zwar keinen standardisierten Inhalt, in der Praxis haben sich allerdings einige Regelungen herauskristallisiert, die typischerweise in BCA aufgenommen werden. Zwar streitet im Ausgangspunkt die Vertragsfreiheit für die Zulässigkeit von BCA im Allgemeinen und für die Zulässigkeit einzelner Klauseln im Konkreten, soweit keine gesetzlichen Vorschriften oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen. Aufgrund der Vielfalt kautelarjuristischer Gestaltungsmöglichkeiten verbieten sich jedoch Abstraktionen und Verallgemeinerungen bezüglich der Zulässigkeit einzelner Klauseln. Entgegen der Rechtsprechung des LG München I im Fall des W.E.T. BCA sind dem Vorstand im Rahmen kapitalbezogener Regelungen, für deren Umsetzung der Vorstand im Laufe der Transaktion selbst zuständig ist, größere Spielräume eröffnet als es auf den ersten Blick scheint, jedenfalls soweit es um Vorwegbindungen in Bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen geht. In Bezug auf Leitungsentscheidungen gilt, dass § 76 Abs. 1 AktG sowohl das Verbot der Übertragung von Leitungsentscheidungen auf Dritte als auch das Verbot der pflichtwidrigen Vorwegbindung enthält. Während Leitungsentscheidungen in keinem Fall auf Dritte übertragen werden dürfen, können Vorwegbindungen des Vorstandsermessens auch in Bezug auf Leitungsentscheidungen auch als zulässige Ermessensbetätigung angesehen werden und unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein. Eine weitere Einschränkung erfährt die Vertragsfreiheit durch die zwingende aktienrechtliche Kompetenzordnung. Da viele Regelungsbereiche unbestritten in die Kompetenz des Aufsichtsrates bzw. der Hauptversammlung fallen und ein Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung zur schwebenden Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel führt, verwenden die Vertragsparteien in der Praxis Bemühens- bzw. Einwirkungsklauseln, wenn die Verpflichtung – wie etwa bei Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane – nur durch den Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung erfüllt werden kann. Die Parteien müssen allerdings vermeiden, dass von den Bemühens- und Einwirkungsklauseln z. B. im Zusammenspiel mit Vertragsstrafen ein unzulässiger faktischer Entscheidungsdruck auf die zuständigen Organe ausgeht. Ferner können sich Vorstand und Aufsichtsrat – trotz ihrer grundsätzlich fehlenden Verpflichtungsfähigkeit – im Rahmen von Board Recommendation-Klauseln grundsätzlich zur Abgabe einer positiven Stellungnahme verpflichten, soweit diese Pflicht insbesondere unter einem Fiduciary out-Vorbehalt steht und die Verwaltungsorgane in ihrer Gesamtheit ebenfalls Parteien des BCA sind. Soweit das Gesetz selbst von der Rechtsfähigkeit der Verwaltungsorgane ausgeht, können auch die Verwaltungsorgane selbst insoweit rechts- und verpflichtungsfähig sein.

A. Abschließendes Fazit

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Abschließend stellt sich die Frage, ob der Abschluss eines BCA empfehlenswert ist oder nicht. Für den Abschluss eines BCA spricht zunächst im Vergleich etwa zu einem LoI oder einem MoU die grundsätzliche Bindungswirkung eines BCA. Auf der anderen Seite sind viele Abreden in einem BCA z.B. aufgrund der aktienrechtlichen Kompetenzordnung lediglich als bloße Bemühensverpflichtungen oder Absichtserklärungen ausgestaltet, d. h. ein bestimmter Erfolg kann in einem solchen Fall gerade nicht verlangt und durchgesetzt werden. Daher kann man zwar einerseits das praktische Bedürfnis an einer solchen nur beschränkt rechtsverbindlichen und teilweise nicht justiziablen Vereinbarung hinterfragen. Hinzu kommt, dass auch in einem LoI oder MoU einzelne Vereinbarungen rechtsverbindlich ausgestaltet werden können. Auf der anderen Seite können aber eine Vielzahl beispielsweise kapitalbezogener Verpflichtungen wirksam in einem BCA vereinbart werden. Im Vergleich zu bloßen Absichtserklärungen sind die Verhandlungen bei dem Abschluss eines BCA bereits weit vorangeschritten und die Parteien möchten das bisher Vereinbarte soweit wie möglich rechtsverbindlich niederlegen. Allein die Tatsache, dass einzelne Regelungen nicht rechtlich verbindlich ausgestaltet werden können, lässt nicht das Bedürfnis der Parteien in Bezug auf die Vereinbarung anderer Regelungen entfallen, die im Rahmen des rechtlich Zulässigen und Möglichen verbindlich ausgestaltet werden können. Zudem können die Parteien ihren Vertragspartner jeweils darauf verpflichten, alle für den erfolgreichen Vollzug des Zusammenschlusses erforderlichen Schritte vorzunehmen und den Zusammenschluss nach besten Kräften zu fördern. Durch die Einbeziehung von Bemühens- und Einwirkungsklauseln zeigen die Parteien zumindest ihren guten Willen, auf bestimmte Ergebnisse hinzuwirken, auch wenn das Erreichen eines bestimmten Erfolges nicht in ihrer Macht liegt. Dieses Zusammenspiel rechtlich bindender Vereinbarungen mit Bemühens- bzw. Einwirkungsklauseln ist charakteristisch für ein BCA. Entscheidendes Argument für den Abschluss eines BCA ist, dass der Unternehmenszusammenschluss durch die Vereinbarung teilweise verbindlich in geordnete Bahnen gelenkt und bis zum Ende vorgegeben wird. Als Fahr- und Masterplan für die Transaktion, unter Umständen einschließlich der späteren Integration, an dem sich alle Parteien orientieren können, und geht ein BCA weiter als ein bloßes MoU oder LoI. Diese Vereinbarungen dienen grundsätzlich nur als Hilfestellung für weitere Verhandlungen, während diese beim Abschluss des BCA grundsätzlich bereits abgeschlossen sind. Je komplexer und umfangreicher der Regelungsgehalt des BCA ist, desto empfehlenswerter ist der Abschluss eines BCA. Dies gilt insbesondere dann, wenn im Rahmen der Transaktion mehrere gesellschaftsrechtliche Schritte vollzogen werden müssen oder wenn ausländische Gesellschaften beteiligt sind. Handelt es sich um eine kleinere Transaktion müssen die Parteien im Einzelfall abwägen, ob der Abschluss eines BCA gemessen an dessen Sinn und Zweck verglichen mit dem Formulierungs-, Zeit- und Kostenaufwand sinnvoll ist oder nicht. Zu bedenken ist aber auch, dass etwa im Rahmen einer Übernahme das BCA das richtige Vehikel dafür sein kann, der Zielgesellschaft bzw. deren Aktionären bestimmte Angebotsbedingungen verbindlich zuzusichern. Durch den Abschluss des BCA kann zudem

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§ 7 Abschließendes Fazit und Praxishinweise

auch die Wahrscheinlichkeit der erfolgreichen Durchführung der Transaktion erhöht werden. Wird etwa eine Break Fee Bestandteil des BCA, könnten die Parteien eher von einem Abbruch der Transaktion abgehalten werden als ohne Break Fee-Vereinbarung. Zudem dient das BCA oft dem Interessenausgleich der Parteien und gewährleistet bei einem Merger among Equals die Gleichberechtigung und Gleichwertigkeit der beteiligten Unternehmen und im Rahmen einer Übernahmesituation die Business Protection der Zielgesellschaft. Hinzuweisen bleibt noch auf die Möglichkeit, einen Garanten als unabhängigen Dritten und Sicherungsmechanismus für den Erfolg der Transaktion in das BCA miteinzubeziehen. Zudem kann der Garant daran mitwirken, dass der Geist des BCA auch nach dem Unternehmenszusammenschluss gelebt wird. Von enormer Bedeutung für den tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmenszusammenschlusses ist eine gelungene Integration der beteiligten Unternehmen. Der Abschluss eines BCA kann einer erfolgreichen Integration Vorschub leisten, indem die wichtigsten Regeln und Parameter diesbezüglich bereits in dem BCA festgelegt werden, so dass es nach dem Unternehmenszusammenschluss nicht zu Unstimmigkeiten oder Unklarheiten kommen kann. Auch Lock Up-Verpflichtungen des Bieters zur Beibehaltung seines Beteiligungsniveaus nach Vollzug des Zusammenschlusses dienen dazu, ein Unterlaufen der im BCA vorgesehenen Bestimmungen einschließlich derjenigen Bestimmungen, die die Integration sicherstellen sollen, zu verhindern. Für die Zielgesellschaften bietet ein BCA zudem die Möglichkeit, noch Einfluss auf ihre Zukunft zu nehmen. In vielen Fällen wird der Abschluss eines BCA daher einen erfolgreichen Vollzug der Unternehmenszusammenführung und eine erfolgreiche Integration fördern. Ein Abschluss dürfte daher insbesondere bei komplexen und umfangreichen Unternehmenszusammenschlüssen – insbesondere als psychologisches Element – zu empfehlen sein. Dennoch dürfen die Parteien dabei nicht die vielfältigen Anforderungen an die Rechtswirksamkeit einzelner Klauseln eines BCA aus den Augen verlieren. Dass der Abschluss eines BCA zudem auch mit Risiken verbunden sein kann, zeigen die Entscheidungen der Münchener Gerichte im Zusammenhang mit dem W.E.T. BCA eindrucksvoll.

B. Praxishinweise Im Ausgangspunkt sollten Vertragsparteien in BCA – wie in sonstigen Vereinbarungen auch – nur solche Regelungen aufnehmen, die unbestritten als zulässig anerkannt sind bzw. bisher von Gerichten nicht beanstandet wurden. Im Extremfall sollte auf die Übernahme umstrittener Klauseln verzichtet werden. Problematisch ist allerdings, dass es zu BCA insgesamt, den Rechtsgrundlagen und zu einzelnen Regelungen in BCA bislang nur wenig Rechtsprechung gibt und diese Rechtsprechung darüber hinaus in der Literatur – in den überwiegenden Fällen zu Recht – Kritik nach sich gezogen hat. Eine gewisse Rechtsunsicherheit lässt sich daher bei

B. Praxishinweise

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der Abfassung von BCA wohl nicht gänzlich ausschließen. Im Rahmen dieser Arbeit ist bereits mehrfach auf Probleme hingewiesen worden, die die Vertragsparteien bei der Abfassung und beim Abschluss eines BCA zu bedenken haben. Abschließend soll auf einzelne, besonders bedeutsame Punkte (nochmals) gesondert hingewiesen werden, insbesondere soweit diesbezüglich bereits Gerichtsentscheidungen ergangen sind: • Soweit die Ausführungen in dieser Arbeit nicht ausdrücklich auf das Bestehen einer Börsennotierung der zu übernehmenden oder sich zusammenschließenden Aktiengesellschaft abstellen oder anwendbare Vorschriften eine Börsennotierung voraussetzen, lassen sich die Ergebnisse dieser Arbeit, beispielsweise mit Blick auf § 76 AktG oder die aktienrechtliche Kompetenzordnung, auch auf nicht börsennotierte Aktiengesellschaften übertragen. • Mit Blick auf die Entscheidung des LG München I zum W.E.T. BCA sollten die Parteien verhindern, dass ein BCA als präakquisitorische Vereinbarung und eine postakquisitorische Strukturmaßnahme als rechtliche Einheit im Sinne von § 139 BGB qualifiziert werden können. In dem BCA sollte daher deutlich zum Ausdruck kommen, dass kein diesbezüglicher Verknüpfungswille besteht. Verknüpfungen, beispielsweise über die Laufzeit, sollten so weit wie möglich verhindert werden. Auf diese Weise wird auch einer etwaigen Zustimmungsbedürftigkeit des BCA durch die Hauptversammlung kraft Sachzusammenhangs jegliche Grundlage entzogen. Ebenso bietet es sich an, neben der grundsätzlich ohnehin enthaltenen salvatorischen Klausel auch eine Entire Agreement-Klausel1 aufzunehmen. • Trotz der Annahme des LG München I, das W.E.T. BCA sei ungeachtet der salvatorischen Klausel insgesamt als unwirksam zu betrachten, sollte auf die Aufnahme einer entsprechenden Klausel nicht verzichtet werden. § 139 BGB ist dispositives Recht und kann daher durch eine Parteiabrede abbedungen werden. Die Parteien sollten bei der Gestaltung deutlich zum Ausdruck bringen, dass die Unwirksamkeit einer (konkreten) Bestimmung nicht die Nichtigkeit des gesamten BCA zur Folge haben soll. Sollten die Parteien den Wunsch haben, eine umstrittene Regelung in das BCA mitaufzunehmen, dann sollte im Rahmen der salvatorischen Klausel ausdrücklich erwähnt werden, dass der übrige Vertragsinhalt weiter Bestand haben soll, sollte die umstrittene Klausel unzulässig sein oder für unwirksam erklärt werden. • Mit Blick insbesondere auf die zum W.E.T. BCA ergangenen Entscheidungen sollten die Parteien eines BCA durch die Wahl eines abweichenden Gerichtsstandes oder durch eine Schiedsklausel so weit wie möglich darauf hinwirken, dass etwaige Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dem BCA im Rahmen des gesetzlich Zulässigen, insbesondere nach §§ 38 ff. ZPO und §§ 1025 ff. ZPO, nicht im Bezirk des OLG München entschieden werden. Die Parteien können auch eine Rechtswahlklausel zugunsten ausländischen Rechts in Erwägung ziehen, 1

Dazu BeckHdB-AG/Oppenhoff, § 23 Rn. 109.

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müssen dabei jedoch insbesondere die Einschränkung nach Art. 3 Abs. 3 der Rom I-Verordnung2 bedenken. Ob eine solche Rechtswahl Sinn ergibt, ist auch eine Frage der Praktikabilität. Soweit etwa nur deutsche Unternehmen an dem Unternehmenszusammenschluss beteiligt sind, führt die Wahl ausländischen Rechts im Zweifel zu weiteren Rechtsfragen und einem finanziellen Mehraufwand als ohne entsprechende Rechtswahl. • Soweit das BCA als Grundlage einer GbR dient, sollten die Parteien die sich daraus ergebenden Konsequenzen, i. e. die Anwendbarkeit der §§ 705 ff. BGB, hinreichend berücksichtigen und die gesetzlichen Regelungen, soweit sie dispositiv sind, erforderlichenfalls durch das BCA soweit wie möglich ausschließen. • Bei der Gestaltung eines BCA sollte auch das Urteil des LG München I zum HVB/ UniCredit BCA sorgfältig beachtet werden. Da ein BCA unter Umständen als Beherrschungsvertrag eingeordnet werden kann, sollten die Parteien darauf achten, dass die Zielgesellschaft jedenfalls mittelfristig ihre Unabhängigkeit behält und deren Leitung mittels des BCA nicht dem Erwerber unterstellt wird. • Aus Gründen rechtlicher Vorsorge bietet es sich bei großvolumigen Transaktionen grundsätzlich an, die Zustimmung des Aufsichtsrates und der Hauptversammlung zu dem Abschluss des BCA einzuholen. • Besondere Vorsicht ist bei der Vereinbarung von Zustimmungsvorbehalten geboten, weil damit eine Entscheidungsdelegation auf einen Dritten einhergeht. Die Übertragung von Leitungsentscheidungen ist jedoch nach vorliegender Ansicht absolut unzulässig. Diesbezüglich unproblematischer sind – auch wenn dies auf den ersten Blick paradox erscheint – reine Unterlassungsklauseln. Delegiert die Gesellschaft Geschäftsführungsmaßnahmen auf Dritte, muss dem Vorstand die Kompetenz verbleiben, die Aufgabe jederzeit wieder an sich zu ziehen. Ein BCA sollte aus Klarstellungsgründen zwingend eine diesbezügliche vertragliche Rückholkompetenz statuieren. • Vorwegbindungen des Vorstandes können gemessen am Maßstab des § 76 AktG zulässigerweise eingegangen werden, wenn (i) die Vorwegbindung Folge einer vorherigen, eigenverantwortlich getroffenen Leitungsentscheidung des Vorstands ist, (ii) die Vorwegbindung durch sachliche, im Interesse der Gesellschaft liegende Gründe gerechtfertigt und erforderlich sowie (iii) zeitlich beschränkt ist, (iv) der Vorstand die Möglichkeit hat, die Entscheidung, hinsichtlich derer er die Vorwegbindung eingegangen ist, bei einer Änderung wesentlicher Umstände wieder an sich zu ziehen, und (v) die Vorwegbindungen nicht zu einer Beeinträchtigung der unübertragbaren Führungsverantwortung des Vorstandes insgesamt führt. • Aufgrund der Entscheidung zum W.E.T. BCA ist besondere Vorsicht bezüglich der Verpflichtung zur Nichtausübung genehmigten Kapitals geboten, auch wenn eine 2 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I); dazu auch Kämmerer/Veil/Schall, S. 94.

B. Praxishinweise

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solche nach vorliegender Ansicht grundsätzlich ebenso zulässig sein kann wie die Vereinbarung eines Zustimmungsvorbehalts bei der Ausnutzung genehmigten Kapitals. • Soweit der Vorstand eine Abwägungsentscheidung zu treffen hat, insbesondere bezüglich der Möglichkeit einer Vorwegbindung, in dessen Rahmen der Vorstand die Vor- und Nachteile des Unternehmenszusammenschlusses zusammenzutragen und gegeneinander abzuwägen hat, sollte der Vorstand diesen Abwägungsvorgang sorgfältig dokumentieren, um für den Fall etwaiger späterer Streitigkeiten die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung belegen und untermauern zu können. • Bei der Ausgestaltung von BCA sollte besonderes Augenmerk auf die Wahrung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung gelegt werden. In diesem Zusammenhang vereinbarte Bemühens- oder Einwirkungsklauseln dürfen keinen faktischen Zwang auf die tatsächlich zuständigen Organe ausüben. Die Parteien sollten aus diesem Grund insbesondere auf die Vereinbarung von Vertragsstrafen verzichten, die an das Ausbleiben eines Erfolges anknüpfen, den nur der Aufsichtsrat bzw. die Hauptversammlung herbeiführen können. • Innerhalb der Gruppe der Deal Protection-Vereinbarungen bedarf insbesondere die wirksame Einbeziehung einer Break Fee-Abrede einer sorgfältigen Prüfung. Die Parteien sollten sich vor allem fragen, ob eine Break Fee-Abrede überhaupt förderlich ist oder nicht unter Umständen das Verhandlungsklima stört. Soweit eine Break Fee-Abrede Teil des BCA werden soll, muss die Break Fee angemessen sein und sollte idealerweise allein der Kostenpauschalierung und -erstattung dienen. Insofern empfiehlt sich eine diesbezügliche Klarstellung des Zwecks in der Vereinbarung. • Board Recommendation-Klauseln sind nach vorliegender Ansicht unter einem Fiduciary out-Vorbehalt grundsätzlich zulässig. Allerdings müssen der Vorstand und der Aufsichtsrat als Vertragspartner an dem BCA beteiligt sein, wenn sie durch eine solche Klausel gebunden sein sollen. • Auf die Anfechtbarkeit von Entlastungsbeschlüssen haben die bisher ergangenen gerichtlichen Entscheidungen, insbesondere die Entscheidungen der Münchener Gerichte zum W.E.T. BCA, sowie die diesbezüglichen Literaturstimmen wohl keine maßgeblichen Auswirkungen: in Bezug auf die meisten Regelungen in BCA kann man aufgrund einer fehlenden gefestigten und höchstrichterlichen Rechtsprechung immer noch nicht davon ausgehen, dass eine zweifelsfreie Rechtslage gegeben ist. Damit wird in aller Regel kein eindeutiger und schwerwiegender Gesetzes- und/oder Satzungsverstoß von Vorstand und/oder Aufsichtsrat vorliegen. • Die Parteien müssen in jedem Stadium des beabsichtigten Zusammenschlusses prüfen, ob sie etwaigen aktien- oder kapitalmarktrechtlichen Publizitätspflichten, insbesondere nach Art. 17 der Marktmissbrauchsverordnung, unterliegen. Zudem

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§ 7 Abschließendes Fazit und Praxishinweise

sollte der beabsichtigte Zusammenschluss gegenüber dem Gesamtaufsichtsrat so früh wie möglich offengelegt werden. • Es bietet sich an, in einem BCA die Verpflichtung der Partei(en) aufzunehmen, darauf hinzuwirken, dass deren Vertragspartner nicht aufgrund etwaiger Change of Control-Klauseln wichtige Verträge kündigen. In dem BCA könnte beispielsweise die Verpflichtung zur Aufnahme von Gesprächen mit wichtigen Geschäftspartnern vereinbart werden. Ansonsten könnten auch Regelungen zu einem Nachteilsausgleich getroffen werden. • Die Parteien können in dem BCA versichern, dass die Finanzierung für den Unternehmenszusammenschluss gesichert ist und/oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nachgewiesen wird. • Auf Garantieversprechen sollte in BCA grundsätzlich verzichtet werden. Jedenfalls ist ein vorsichtiger Umgang damit geboten. • Schließlich sollten die Parteien auf die richtige Form des BCA achten. Auch wenn BCA im Ausgangspunkt formfrei abgeschlossen werden können, kann sich eine etwaige Beurkundungsbedürftigkeit eines im Zusammenhang mit dem BCA abgeschlossenen Rechtsgeschäftes unter Umständen auch auf die Form des BCA selbst auswirken. Soweit solche beurkundungsbedürftigen Geschäfte in BCA angesprochen werden, etwa im Zusammenhang mit Verschmelzungen, ist eine etwaige Beurkundungsbedürftigkeit des BCA besonders streng zu untersuchen und eine Beurkundung gegebenenfalls anzuraten.

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Stichwortverzeichnis Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane – Amtsniederlegung 298 ff. – Aufsichtsrat 51 ff., 289 ff., 296 – Bemühensverpflichtung 52, 293 ff., 324 ff. – Garant 297 – gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern 297 ff. – Vorschlagsrechte 327 ff. – Vorstand 52 f., 308 ff., 344 f. – Vorstandsvorsitzender 330 – Wahlvereinbarungen 291 ff., 347 – Weiterbeschäftigungszusagen 316 ff., 343 f. Aktienrechtliche Kompetenzordnung siehe Kompetenzordnung Aufsichtsrat – Aufgabe 35, 149 f. – Unabhängigkeit 309 ff. – Zustimmungserfordernisse 151 ff. Ausland – englisches Aktienrecht 213 f. – US-amerikanisches Aktienrecht 35 f., 213 f. Auslegungspflicht 417 ff. Beherrschungsvertrag 134 ff. Begründete Stellungnahme siehe Board Recommendation-Vereinbarungen Bekanntmachungspflicht 415 Bemühensverpflichtung 252 ff. Beurkundungsbedürftigkeit 401 f. Bezugsrecht 117, 258 ff. Board Recommendation-Vereinbarungen 65 ff., 361 ff. Break Fee-Vereinbarungen 60 f., 354 ff., 402 ff. Business Protection der Zielgesellschaft 57 f., 68 ff., 105 ff. Corporate Governance

50 ff., 288 ff.

Deal Protection-Vereinbarungen 104, 348 ff. Delegationsverbot 214 ff., 233

59 ff.,

Einwirkungsverpflichtung siehe Bemühensverpflichtung Entäußerung der Leitungsmacht siehe Leitungsmacht Exklusivitätsvereinbarungen siehe Deal Protection-Vereinbarungen Fiduciary out 352 f., 364 Form 401 ff. Garant 69 ff., 183, 371 ff. Garantieversprechen 72 f., 387 f. GbR – Abwehrklausel 132 f. – BCA als Gesellschaftsvertrag 121 ff., 127 ff. Gebundene Aktien 267 ff. Genehmigtes Kapital – Verpflichtung zur Ausnutzung 229 f., 235 – Verzicht auf Ausnutzung 56 f., 200 ff., 233 ff. Geschäftsführungsmaßnahmen 55, 203 f., 218 ff., 230 f. Geschäftspolitik 386 Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe GbR Gewährung ungerechtfertigter Leistungen 334 ff. Hauptversammlung – Vertretung 149 f. – Zustimmungserfordernisse Holding 49, 110, 179, 289

153 ff.

Informations- und Berichtspflichten 407 ff. Insiderinformation 393 ff.

Stichwortverzeichnis Integration 53 f. Investorenvereinbarung Joint Venture

91 ff.

94 ff.

Kapitalerhöhung – ordentliche 56 f., 115 f., 257 – Tagesordnung 249 ff. – Verpflichtung zum Verzicht 236 ff., 287 f. Kompetenzordnung – aktienrechtliche 197 f., 222 ff., 255 – Rechtsfolgen bei Verstoß 239 ff. Korporative Wirkung 241 Kündigung 74 f. Leitungsermessen 202 Leitungskompetenz 201 Leitungsmacht 202 f., 214 ff., 357, 378 f. Letter of Intent 97 ff. Lock up-Verpflichtung 56, 106, 266 ff. Material adverse change-Klausel 35, 74, 79 Memorandum of Understanding 97 ff. Merger among Equals 47, 107 ff., 115, 146, 288 No Shop-Klausel 59 f., 350 f. No Talk-Klausel 59 f., 351 ff. Private Legal Transplant 35 Publizitätspflichten – Aktiengesetz 389 – Marktmissbrauchsverordnung 76, 393 ff. – Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz 390 ff.

441

Satzungssitz 384 ff. Schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen siehe Lock up-Verpflichtung Sondervorteile siehe Vorteilsgewährung Squeeze-Out 407, 417 Stand Still-Vereinbarungen 58 Stellungnahmepflicht siehe Board Recommendation-Vereinbarungen Übernahme 47, 104, 107 ff., 111 ff., 147 Unternehmensvertrag siehe Beherrschungsvertrag Vereitelungs- und Verhinderungsverbot 282 ff. Verpflichtungsfähigkeit 180 ff., 201, 365 f. Verschmelzung 71, 109 ff., 113 ff. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 184 ff. Vertragsparteien Vertrag zugunsten Dritter 184, 186 ff. Vertraulichkeit 80 Verwaltungsorgane siehe Abreden zur Besetzung der Verwaltungsorgane Vorstand 148 f. Vorteilsgewährung 196, 330 ff. Vorwegbindung, Verbot – bei Geschäftsführungsmaßnahmen 203 ff., 218 ff. – bei Leitungsaufgaben 203 ff., 207 ff., 376 ff. – Voraussetzungen für Ausnahmen vom Verbot der Vorwegbindung 210 ff. White Knight

39, 112