Betriebliche Tarifnormen und Außenseiter: Zur Legitimation der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis [1 ed.] 9783428521166, 9783428121168

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 264

Betriebliche Tarifnormen und Außenseiter Zur Legitimation der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis

Von

Christian Arnold

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

CHRISTIAN ARNOLD

Betriebliche Tarifnormen und Außenseiter

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 264

Betriebliche Tarifnormen und Außenseiter Zur Legitimation der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis

Von

Christian Arnold

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2005 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-12116-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern und Birgit

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

A. Die betrieblichen Tarifnormen zwischen rechtlicher Unbestimmtheit und praktischem Bedeutungszuwachs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

I. Die betrieblichen Tarifnormen als ungelöstes Rechtsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Die Rechtsprechung als Beleg für die wachsende Bereitschaft zur Anwendung betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

III. Die zunehmende Bedrohung der Autonomie der Arbeitsvertragsparteien als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

I. Die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit betrieblicher Tarifnormen als Ausgangsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

II. Die Lehre von der Verfassungswidrigkeit der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . .

60

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . .

63

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion betrieblicher Tarifnormen 132 V. Das Scheitern der verfassungsrechtlichen Ausrichtung der Diskussion um die betrieblichen Tarifnormen als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis der tarifvertraglichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Die tarifvertragliche Normsetzung als legitimationstheoretische Frage . . . . . . . . . . 180 II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 III. Die Folgen der mandatarischen Legitimation für das Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 D. Die betrieblichen Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

279

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf der Grundlage eines mandatarischen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

8

Inhaltsübersicht II. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 III. Die restriktive Anwendung betrieblicher Tarifnormen am Beispiel der Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

A. Die betrieblichen Tarifnormen zwischen rechtlicher Unbestimmtheit und praktischem Bedeutungszuwachs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

I. Die betrieblichen Tarifnormen als ungelöstes Rechtsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

II. Die Rechtsprechung als Beleg für die wachsende Bereitschaft zur Anwendung betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

1. Quantitative und qualitative Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen . .

25

a) Quantitative Besetzungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

b) Qualitative Besetzungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

(1) Die Verfassungsmäßigkeit qualitativer Besetzungsregeln . . . . . . . . . . . . . .

32

(2) Die Einordnung qualitativer Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

2. Die Gestaltung von Personalbemessungssystemen als betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

3. Die Festsetzung der Arbeitszeit als betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

a) Die Festsetzung der individuellen Wochenarbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

b) Die Befugnis des Arbeitgebers zur Arbeitszeitverkürzung zum Zweck der Beschäftigungssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

c) Die Festsetzung des Endes der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

d) Die Schließung von Geschäftsstellen am Silvestertag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

III. Die zunehmende Bedrohung der Autonomie der Arbeitsvertragsparteien als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

1. Die Bedrohung der Privatautonomie der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

2. Die Bedrohung der Unternehmensautonomie der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . .

55

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

10

Inhaltsverzeichnis

B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

I. Die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit betrieblicher Tarifnormen als Ausgangsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

II. Die Lehre von der Verfassungswidrigkeit der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . .

60

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . .

63

1. Die Verfassungsmäßigkeit der Unterstellung des Außenseiters unter die tarifvertragliche Normsetzung als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

a) Die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers . . . . .

67

(1) Der Streit um die verfassungsrechtliche Stellung der negativen Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

(2) Der materielle Inhalt der negativen Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

(3) Die negative Koalitionsfreiheit als lediglich „mittelbare“ Grenze der tarifvertraglichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

b) Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

(1) Der materielle Inhalt der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

(2) Die Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

(3) Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers als Gegenstand der Verhältnismäßigkeitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

c) Das Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

(1) Die Anforderungen des Demokratieprinzips an eine Unterstellung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

(2) Die Vereinbarkeit einer Unterstellung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung mit dem Demokratieprinzip . .

86

(3) Die beschränkte Geltung des Demokratieprinzips als Ergebnis . . . . . . . .

88

2. Die Begründung der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen . . .

89

a) Die Vereinbarkeit mit der negativen Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

(1) Die Verneinung eines Eingriffs in die negative Koalitionsfreiheit durch betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

(2) Die Sozialadäquanz eines möglichen Beitrittsdrucks . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

(3) Die Eingrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen als verfassungsrechtliche „Rücksichtnahme“ auf die negative Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

Inhaltsverzeichnis

11

b) Die Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

(1) Der Eingriff in die Berufsfreiheit durch betriebliche Tarifnormen . . . . .

94

(2) Die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . .

95

(3) Die Begrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen als Konzession an die Berufsfreiheit . . . . . . .

97

c) Die Vereinbarkeit mit dem Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

(1) Die verfassungsrechtlich „privilegierte Stellung“ der Koalitionen als Begrenzung des Geltungsanspruchs des Demokratieprinzips . . . . . . . . . .

97

(2) Der „rechtstechnische Charakter“ der Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

(3) Die Begrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen als Konzession an das Demokratieprinzip . . 100 3. Die Rechtswirkung und der Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern als gemeinsame Basis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Der sachliche Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . 104 (1) Die klassische „typologische“ Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (a) Die Aufspaltung in Solidar-, Ordnungs- und Zulassungsnormen . . . 104 (b) Die ,Erfolglosigkeit“ der typologischen Betrachtungsweise . . . . . . . 107 (2) Die notwendig einheitliche Geltung betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . (a) Die rechtsfolgenorientierte Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die rechtsfolgenorientierte Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Bedenken gegen die rechtsfolgenorientierte Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die inhaltliche Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Konkretisierung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen anhand des Betriebsverfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen anhand der Mitbestimmungstatbestände des § 87 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Die Kongruenz der betrieblichen Tarifnormen und der „formellen“ Arbeitsbedingungen unter dem BetrVG 1952 . . . . . . . .

109

109

113

115 119 119

120 120

12

Inhaltsverzeichnis (bb) Die Kongruenz der betrieblichen Tarifnormen und der Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . (cc) Die Begründung der Kongruenz der betrieblichen Tarifnormen und der Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen anhand spezifischer betriebsverfassungsrechtlicher Kompetenzzuweisungen an die Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Bedenken gegen eine inhaltliche Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsrechts . . . . . . . . . . .

122

123

125 127

4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion betrieblicher Tarifnormen 132 1. Die grundsätzliche Verfassungswidrigkeit der Unterstellung des Außenseiters unter die tarifvertragliche Normsetzung als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers . . . . . 134 (1) Die negative Koalitionsfreiheit als Teil der Grundrechtsgewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (2) Der materielle Inhalt der negativen Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (3) Der Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers vor der tarifvertraglichen Normsetzung als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 b) Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (1) Der materielle Inhalt der Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (2) Die Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (3) Der Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers vor der tarifvertraglichen Normsetzung als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 c) Das Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (1) Das Demokratieprinzip und die Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Die Vereinbarkeit einer Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung mit dem Demokratieprinzip . . 142 (3) Der grundsätzliche Schutz nichtorganisierter Arbeitnehmer vor der tarifvertraglichen Normsetzung als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen . . . . . 147 a) Die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers . . . . . 147 (1) Der Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers durch betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Inhaltsverzeichnis

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(2) Das Fehlen einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . 148 (3) Die Unzulässigkeit einer Erstreckung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Das Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (1) Das Demokratieprinzip und die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . 151 (2) Die Unzulässigkeit einer Erstreckung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Die Rechtswirkung und der Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 a) Die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (1) Die Übertragung der Grundsätze der betriebsverfassungsrechtlichen Normsetzung auf die Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (2) Die Bedenken gegen die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Die Einschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern als gemeinsame Basis . . . . . . . . . . . . . . 159 (1) Die Beschränkung der Rechtswirkung auf das betriebliche Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (a) Das betriebliche Rechtsverhältnis als Regelungsebene betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (b) Die Bedenken gegen eine Beschränkung der Rechtswirkung auf das betriebliche Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (2) Die Beschränkung der Rechtswirkung auf die Person des Arbeitgebers 164 (a) Die einseitige Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (b) Die Bedenken gegen eine Beschränkung der Rechtswirkung auf die Person des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (3) Die Beschränkung der Rechtswirkung auf begünstigende Sachregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (a) Die ausschließliche Begünstigung der Arbeitnehmer durch betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (b) Die Bedenken gegen eine Beschränkung der Rechtswirkung auf begünstigende Sachregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Der sachliche Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . 170 (1) Die „typologische“ Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

14

Inhaltsverzeichnis (2) Die notwendig einheitliche Geltung betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . 172 (3) Die inhaltliche Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 V. Das Scheitern der verfassungsrechtlichen Ausrichtung der Diskussion um die betrieblichen Tarifnormen als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis der tarifvertraglichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Die tarifvertragliche Normsetzung als legitimationstheoretische Frage . . . . . . . . . . 180 1. Die Notwendigkeit einer Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung . . . . . . . 181 a) Die Kritik an der so genannten „Legitimationslehre“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Die Berechtigung der Frage nach der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (1) Der Vorwurf der mangelnden Präzision als Verkennung der kritisierten Lehren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (2) Das Erfordernis der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung als Teil eines allgemeingültigen Rechtssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Die Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung als zu konkretisierender Rechtsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Der materielle Gehalt der Frage nach der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Die Unterscheidung von Selbstbestimmung und Fremdbestimmung als materieller Bezugspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Die Systemwidrigkeit originärer intermediärer Regelungsinstanzen . . . . . . . 192 c) Die Alternativität von privatautonomer und demokratischer Legitimation . . 196 3. Die Dualität von Trägern originärer Legitimation im freiheitlichen Rechtsstaat und die tarifvertragliche Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Die Rechtswirkung von Tarifverträgen als historisches Problem . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Die Diskussionen um die Einordnung des Tarifvertrags und seiner Rechtswirkung vor Erlass der Tarifvertragsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (1) Der Streit um die Rechtsnatur des Tarifvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (2) Der Streit um die Rechtswirkung des Tarifvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (3) Die Unsicherheit über das Verhältnis von Tarif- und Arbeitsvertragsparteien als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Inhaltsverzeichnis

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b) Die Diskussionen um die Einordnung des Tarifvertrags und seiner Rechtswirkung in der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (1) Die gesetzliche Anordnung der normativen Wirkung des Tarifvertrags

212

(2) Der Streit über den Rechtsquellencharakter des Tarifvertrags . . . . . . . . . 214 (3) Die Verbände als rechtsetzende Instanz im Tarifvertragsrecht . . . . . . . . . 216 2. Die Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis unter der Geltung des Tarifvertragsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Die Unhaltbarkeit der Lehre von der originären Autonomie der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 b) Die Unhaltbarkeit der Lehre von der staatlichen Delegation . . . . . . . . . . . . . . . 221 (1) Die Heteronomie der Tarifnormen als gemeinsame Basis der Delegationstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 (a) Die Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung durch staatliche Delegation oder Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 (b) Der Tarifvertrag als heteronome Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (2) Die Einwände gegen die Delegationstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Der Widerspruch zur historischen Entwicklung des Tarifvertragswesens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Der Widerspruch von Delegation und Autonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Der Widerspruch von Delegation und Verbandsmitgliedschaft . . . . .

227 227 231 235

(3) Die Unvereinbarkeit einer staatlichen Delegation mit dem geltenden Recht und seiner Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 c) Die mandatarische Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (1) Die historische Entwicklung des Tarifvertragswesens als Bestätigung der mandatarischen Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 (a) Das „Versagen des Arbeitsvertrags“ als Grundproblem der modernen Arbeitsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 (b) Die Tarifautonomie als funktionale Ergänzung der Arbeitsvertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 (2) Die mitgliedschaftliche Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht als systemkonforme Deutung des geltenden Rechts . . . . . . (a) Die systemkonforme Einordnung der Autonomie der Koalitionen und der Verbandsmitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen als privatrechtliches Bindungsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Die Versuche einer privatrechtlichen Erklärung der normativen Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Die unwiderrufliche verdrängende Vollmacht als privatrechtliche Begründung der normativen Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . () Der freiwillige Beitritt zum Verband als Autorisation der tarifvertraglichen Regelungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245 245 248 249 254 254

16

Inhaltsverzeichnis ( ) Die zivilrechtliche Anerkennung des Geltungswillens der Verbandsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 ( ) Die Vorzugswürdigkeit einer unwiderruflichen verdrängenden Vollmacht gegenüber alternativen zivilrechtlichen Rechtsfiguren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 (c) Der Tarifvertrag als Selbstbestimmungsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 III. Die Folgen der mandatarischen Legitimation für das Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Der Normcharakter der Tarifvertragsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 2. Die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifvertragsvorschriften . . . . . 275 3. Die personellen und sachlichen Grenzen der Tarifmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

D. Die betrieblichen Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

279

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf der Grundlage eines mandatarischen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 1. Die Unzulässigkeit eines Austauschs des Legitimationsgrundes für betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 a) Die Berufung auf eine alternative Legitimation der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (1) Die Deutung der gesetzlichen Vorschriften über betriebliche Tarifnormen als ausnahmsweise Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (2) Die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 (3) Der Betriebsrat als Kompensation des Legitimationsdefizits betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 b) Die Widerlegung einer delegatarischen Legitimation der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 (1) Die Geschichte der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Hugo Sinzheimer und die Entdeckung der „Solidarnormen“ . . . . . . (aa) Die Unterscheidung von Individual- und Solidarverhältnis . . . (bb) Die Systematik der Tarifvertragsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Die Rechtswirkungen von „Solidarnormen“ und Außenseiter (b) Die „Solidarnormen“ unter Geltung der Tarifvertragsverordnung . . (aa) Der personelle und sachliche Umfang der normativen Wirkung nach der Tarifvertragsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Der Streit um die normative Wirkung von „Solidarnormen“ . . (cc) Die Rechtswirkungen von „Solidarnormen“ und die Stellung von Außenseitern unter Geltung der Tarifvertragsverordnung

288 288 289 292 294 300 301 303 307

Inhaltsverzeichnis (c) Die „Solidarnormen“ und die betrieblichen Tarifnormen des Tarifvertragsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Der Weg zur Positivierung der betrieblichen Tarifnormen im Tarifvertragsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . () Die Beratungen in der britischen Besatzungszone . . . . . . . . ( ) Die Beratungen des „Unterausschusses Arbeitsrecht“ des Länderrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ( ) Die Beratungen des Wirtschaftsrates des Vereinigten Wirtschaftsgebietes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Die „Solidarnormen“ als historischer Bezugspunkt der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . () Die Gleichsetzung des Regelungsgegenstands von „Solidarnormen“ und betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . ( ) Die Beschränkung der Rechtsfolgen auf begünstigende Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ( ) Die spätere Erweiterung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen als Abkehr von der gesetzlichen Ursprungsidee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Die historische Entwicklung der betrieblichen Tarifnormen als Widerlegung einer Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter belastende Tarifvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . .

17 311 312 313 315 317 319 319 322

326

328

(2) Die Wesensverschiedenheit von mandatarischer und delegatarischer Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis . . . . . . . . . . . 329 (3) Das Fortbestehen der Einwände gegen die delegatarische Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 c) Die Widerlegung einer Legitimation der betrieblichen Tarifnormen durch die Betriebsautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (1) Die legitimatorische Verschiedenheit der tarifvertraglichen und der betriebsverfassungsrechtlichen Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 (2) Die Unmöglichkeit einer Legitimation der betrieblichen Tarifnormen durch die Betriebsautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 (a) Die Übertragung betriebsverfassungsrechtlicher Grundsätze auf die Tarifvertragsparteien als vergeblicher Versuch der Ergänzung der Legitimationsbasis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 (b) Die Transformation betrieblicher Tarifnormen durch die Betriebsparteien als vergeblicher Versuch der Ergänzung der Legitimationsbasis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 (3) Das Legitimationsdefizit der betrieblichen Tarifnormen als Ergebnis . . 346 2. Die Folgen der mandatarischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis für die Bestimmung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 a) Die einseitige Verpflichtung des tarifgebundenen Arbeitgebers als erste Folge der mandatarischen Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 2 Arnold

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Inhaltsverzeichnis (1) Die unmittelbare und zwingende Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber dem tarifgebundenen Arbeitgeber als privatrechtskonforme Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 (2) Das Problem des Inhalts der einseitigen Verpflichtung des tarifgebundenen Arbeitgebers durch betriebliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 (3) Die Notwendigkeit einer weiteren Einschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 b) Die Beschränkung auf die Arbeitnehmer begünstigende Rechtswirkungen als zweite Folge der mandatarischen Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 (1) Der Vertrag zugunsten Dritter als privatrechtskonforme Erfassung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Zulässigkeit eines tariflichen Vertrags zugunsten Dritter und seine Vereinbarkeit mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG . . . . (b) Die Unvereinbarkeit „belastender“ Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern mit der mandatarischen Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die Begünstigung als einheitliche Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Widerlegung der Einwände gegen eine Erfassung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . (a) Der Begriff der Begünstigung der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Das Bedürfnis nach betriebseinheitlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . (aa) Die legitimatorische und historische Widerlegung einer „Gestaltungsfunktion“ der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . (bb) Die Wahrung der Interessen der organisierten Arbeitnehmer . . (cc) Die Betriebsvereinbarung als zutreffende Alternative für betriebseinheitliche Gestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Die mittelbare Benachteiligung der nichtorganisierten Arbeitnehmer durch Minderung des finanziellen Spielraums des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

356 357

360

366 369 370 372 374 376 377

379

c) Der mögliche Anspruchsinhalt betrieblicher Tarifnormen und ihre tatsächliche Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 3. Die begünstigende Rechtswirkung gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern als Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 II. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 1. Die Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 2. Die Rückkehr zum historischen Solidarnormbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 3. Die Beschränkung auf die „Betriebsnormen“ Sinzheimers als Ergebnis . . . . . . . 395

Inhaltsverzeichnis

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III. Die restriktive Anwendung betrieblicher Tarifnormen am Beispiel der Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 1. Quantitative und qualitative Besetzungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 2. Die Gestaltung von Personalbemessungssystemen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 3. Die Festlegung der Arbeitszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446

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Einleitung Der Tarifvertrag enthält nach § 1 Abs. 1 TVG in seinem normativen Teil verschiedene Normtypen. Danach können die Tarifvertragsparteien den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen regeln sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen. Die weitaus größten Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang die rechtliche Erfassung der „betrieblichen Fragen“. Dieser Regelungsgegenstand des Tarifvertrags – im Folgenden als „betriebliche Tarifnormen“ bezeichnet – weist gegenüber den klassischen Normen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen eine charakteristische Besonderheit auf: Nach § 3 Abs. 2 TVG gelten Rechtsnormen über betriebliche wie auch diejenigen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen für „alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist“. Die zwingende und unmittelbare Wirkung der Rechtsnormen des Tarifvertrags gilt nach § 4 Abs. 1 S. 2 TVG für diesen Normtyp „entsprechend“. Die entscheidende rechtliche Problematik ist damit bezeichnet: Entgegen dem Grundsatz des § 3 Abs. 1 TVG, der die Tarifbindung auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien beschränkt, wählt das Gesetz für Rechtsnormen über „betriebliche Fragen“ einen völlig andersartigen Anknüpfungspunkt. Solche Normen sollen für den „Betrieb“ schon dann gelten, wenn nur der Arbeitgeber tarifgebunden ist, und dies unabhängig davon, ob die in diesem „Betrieb“ beschäftigten Arbeitnehmer nicht oder anders organisiert sind. Schon die dogmatische Einordnung dieser Geltungsanordnung des Gesetzes ist umstritten und zweifelhaft. So steht der Deutung dieser Vorschriften als Erweiterung der Tarifgebundenheit auf tarifliche Außenseiter ähnlich einer Allgemeinverbindlichkeit für den Betrieb die Vorstellung gegenüber, das Gesetz stelle allein auf den Arbeitgeber als Regelungsadressaten ab, mit der Folge einer nur mittelbaren, allein durch die Zugehörigkeit zum Betrieb vermittelten Geltung dieser Tarifnormen für alle betriebsangehörigen Arbeitnehmer. Diese Zweifelsfragen finden ihre Fortsetzung bei der Suche nach einer Definition derjenigen Regelungsgegenstände, die „betriebliche Fragen“ darstellen und damit eine mal unmittelbare, mal mittelbare Regelungsunterwerfung auch der Außenseiter im „Betrieb“ ermöglichen. Diese Schwierigkeiten bei der rechtlichen Erfassung betrieblicher Tarifnormen auf einfach-gesetzlicher Ebene wachsen sich zu heftigen Kontroversen aus, betrachtet man die Auseinandersetzungen über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit betrieblicher Tarifnormen, insbesondere im Hinblick auf die Stellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer. Die negative Koalitionsfreiheit, die Berufsfreiheit und auch das Erfordernis einer demokratischen Legitimation dienen hier mal zur Begründung der Verfassungswidrigkeit von § 3 Abs. 2 TVG,

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Einleitung

mal zur verfassungskonformen Auslegung des Begriffs oder der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen und mal zur Forderung nach einer verstärkten richterlichen Rechtskontrolle. Weitgehende Einigkeit lässt sich nur insoweit feststellen, als eine „restriktive“ Anwendung betrieblicher Tarifnormen geradezu beschworen wird. Nicht zu übersehen ist jedoch, dass diese verfassungsrechtliche Dimension betrieblicher Tarifnormen Rückwirkungen auf die Definition ihres Regelungsgegenstands und ihrer Rechtswirkungen hat. Der verfassungsrechtliche Standpunkt überlagert zwangsläufig das Verständnis der betrieblicher Tarifnormen und damit der Rechtsstellung nicht- oder andersorganisierter Arbeitnehmer gegenüber den Tarifvertragsparteien. Einfach-gesetzlich verursacht diese verfassungsrechtliche Unsicherheit eine für Rechtsdogmatik und Rechtsanwendung folgenschwere Wechselwirkung: So wie der Begriff der „betrieblichen Fragen“ in § 1 Abs. 1 TVG Auswirkungen auf die Rechtsfolgen dieser Tarifnormen hat, so wirkt die Rechtsfolgenanordnung des § 3 Abs. 2 und des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG wiederum auf die Begriffsbestimmung zurück. Ergebnis ist eine beinahe unüberschaubare Meinungsvielfalt im Hinblick auf die für das Tarifvertragsrecht grundlegende Frage, welche Grenzen der Tarifmacht der Koalitionen in sachlicher, besonders aber in personeller Hinsicht zu setzen sind. Diese Grenzen gilt es im Folgenden zu untersuchen. Zu prüfen ist damit der Umfang des Regelungsauftrags und der Regelungsbefugnis der Korporationen in unserer Arbeitsrechtsordnung. Die Frage der rechtlichen Erfassung der betrieblichen Tarifnormen ist somit Ausdruck und Teil des Basisproblems des kollektiven Arbeitsrechts, das Verhältnis zwischen Individuum und Kollektiv bei der Festlegung der Arbeitsbedingungen zu bestimmen.

A. Die betrieblichen Tarifnormen zwischen rechtlicher Unbestimmtheit und praktischem Bedeutungszuwachs Die rechtliche Beurteilung und die praktische Handhabung betrieblicher Tarifnormen weisen eine auffällige Diskrepanz auf: Während sowohl Begriff als auch Anwendungsbereich betrieblicher Normen bis heute verbreitet als ungelöstes Rechtsproblem beklagt werden, zeigt sich insbesondere in den letzten beiden Jahrzehnten eine wachsende Bereitschaft der Rechtspraxis, verstärkt von diesem Normtyp des Tarifvertrags Gebrauch zu machen. Die dogmatische wie theoretische Unsicherheit über den Inhalt betrieblicher Tarifnormen und ihre Wirkungsweise wird immer bereitwilliger zugunsten praktischer Notwendigkeiten oder Opportunitäten zurückgestellt – freilich um den Preis wachsender Rechtsunsicherheit und einer entsprechend zunehmenden Befassung der Arbeitsgerichte mit diesem Rechtsinstitut.

I. Die betrieblichen Tarifnormen als ungelöstes Rechtsproblem Der Vorschrift des § 1 Abs. 1 TVG, die als möglichen Regelungsgegenstand des Tarifvertrags auch solche Rechtsnormen vorsieht, die „betriebliche ( . . . ) Fragen“ „ordnen können“, stellten schon ihre Verfasser ein denkbar schlechtes Zeugnis aus. Herschel etwa räumt im Rückblick auf die Gesetzesberatungen ein, über eine „Verlegenheitsbezeichnung“ sei man nicht hinausgekommen, die gewählte Formulierung „betriebliche Fragen“ sei „wenig korrekt und aussageschwach“.1 Diese Einschätzung entspricht der ganz herrschenden Auffassung kurz nach Erlass des Tarifvertragsgesetzes am 9. April 1949. „Der Ausdruck ,Rechtsnormen über betriebliche Fragen‘ ist recht allgemein gehalten und wenig klar“2, urteilte Hueck in einer ersten Stellungnahme 1949 über die gerade geschaffene gesetzliche Regelung und legte damit den Grundstein für eine zumindest in diesem Punkt einhellige Beurteilung betrieblicher Tarifnormen.3 So Herschel, ZfA 1973, 183 (187). So Hueck, BB 1949, 530 (531); Hueck / Nipperdey, Tarifvertragsgesetz, 1. Aufl. 1950, § 1 Rn. 49. 3 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV, S. 291: „Eine exakte Begriffsbestimmung . . . ist schwierig“; Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitions1 2

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A. Die betrieblichen Tarifnormen

An dieser Einschätzung hat sich bis heute im Grundsatz nichts geändert. Es ist bislang nicht gelungen, eine allseits oder auch nur überwiegend anerkannte Klärung des Begriffs oder des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen herbeizuführen. So lässt sich auch heute noch unwidersprochen feststellen, „der Begriff und der Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen“ seien „weitgehend ungeklärt“.4 Wiedemann konstatiert gar, es sei „eigentümlich, wie sich eine Sachfrage, die auf den ersten Blick einleuchtend zu beschreiben und zu begreifen ist, anhaltend einer allgemeinen Meinungsbildung zu entziehen vermag“.5 Auch die Rechtsprechung, insbesondere das Bundesarbeitsgericht, teilt diese Sichtweise. Wenn das Bundesarbeitsgericht in seiner viel beachteten Entscheidung über die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregeln im Jahre 19906 feststellt, es sei zwar „lange Zeit ( . . . ) versucht“ worden, „den sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereich der Betriebsnormen zu konkretisieren, indem man sie in Solidar-, Ordnungs- und Zulassungsnormen aufspaltete“, es sei „aber mit dieser typologischen Methode nicht gelungen, ( . . . ) einen präzisen Inhalt herauszuarbeiten“, so spricht dies angesichts einer damals schon über 40jährigen Diskussion dieser Problematik für eine gewisse Resignation im Umgang mit betrieblichen Tarifnormen.

II. Die Rechtsprechung als Beleg für die wachsende Bereitschaft zur Anwendung betrieblicher Tarifnormen Dennoch kommt gerade die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung nicht umhin, über die Zulässigkeit betrieblicher Tarifnormen im Einzelfall zu entscheiden und damit den Begriff und den Anwendungsbereich dieses Normtyps von Fall zu Fall zu bestimmen. Betrachtet man diese Rechtsprechung nun als ein Spiegelbild tarifvertraglicher Realitäten, ergibt sich eine klare Erkenntnis: Die Tarifpraxis teilt freiheit, S. 3 f.; Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 1; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 75. 4 So Fischer, Die tarifwidrigen Betriebsvereinbarungen, S. 150, s. auch schon S. 30 ff., 147 ff.; s. auch inhaltlich übereinstimmend Dorndorf, RdJB 1991, 333 (334); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 589; ders., Festschrift Kehrmann, S. 247 (248); Meyer, ZTR 2005, 394 (399); Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 131; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 138; ErfK / Schaub / Franzen, § 1 TVG Rn. 29; Schleusener, Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 66; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 7; s. auch die rechtspolitische Kritik an den geltenden Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen bei Dieterich / Hanau / Henssler / Oetker / Wank / Wiedemann, RdA 2004, 65 (72 ff.). 5 So Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 565; ders., RdA 1997, 297 (300); ebenso auch Dorndorf, RdJB 1991, 333 (334). 6 BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382).

II. Die Rechtsprechung als Beleg für die Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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ganz offensichtlich nicht die Bedenken der Wissenschaft gegen den Einsatz betrieblicher Tarifnormen als Regelungsinstrument, zumindest nimmt sie die erkannten Unwägbarkeiten und Unsicherheiten in Kauf angesichts der scheinbar überwiegenden Vorteile. Während der ersten Jahrzehnte nach Inkrafttreten des Tarifvertraggesetzes erging nicht eine einzige höchstrichterliche Entscheidung zu betrieblichen Tarifnormen, allein eine Entscheidung des LAG Düsseldorf ist bekannt.7 Seit Beginn der 80er Jahre änderte sich dieser Zustand hingegen fundamental; von da an beschäftigt die Frage der Einordnung tarifvertraglicher Regelungen als betriebliche Tarifnormen und deren Zulässigkeit die Arbeitsgerichtsbarkeit in regelmäßigen Abständen.8 Eine Analyse dieser Entscheidungen demonstriert nicht nur rein quantitativ die wachsende Bedeutung betrieblicher Tarifnormen in der Praxis, sie zeigt auch eine qualitative Veränderung der Tarifpolitik insgesamt:9 Deren Akteure verfolgen verstärkt Regelungsziele, die ihnen eine Einbindung auch der Außenseiter auf Arbeitnehmerseite wenn nicht geradezu notwendig, so doch jedenfalls sinnvoll erscheinen lassen.

1. Quantitative und qualitative Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen Wiederholt hat die Rechtsprechung die Einordnung tarifvertraglicher Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen beschäftigt. Anhand dieser Besetzungsregeln lässt sich geradezu paradigmatisch der Wandel der rechtlichen Einordnung solcher Tarifvorschriften aufzeigen. Stellen sie als Gegenstand der Tarifpolitik und der Tarifpraxis einen überkommenen, schon über 100 Jahre alten Regelungsgegenstand von Tarifverträgen, insbesondere in der Druckindustrie, dar, so war ihre Zuordnung zu den möglichen Normtypen des Tarifvertrags unter Geltung des Tarifvertragsgesetzes einem erheblichen – und folgenschweren – Wandel unterworfen. 7 LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen; bezeichnenderweise hat das LAG Düsseldorf die Einordnung von Lehrlingsskalen als betriebliche Tarifnormen im Ergebnis abgelehnt und sie als Abschlussnormen ausgelegt; s. dazu näher im sogleich folgenden Text. 8 BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie = BAGE 44, 141 ff.; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 47 zu Art. 9 GG = BAGE 54, 113 ff.; BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 = BAGE 56, 18 ff.; BAG (23. 2. 1988), AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985 = BAGE 58, 183 ff.; BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 62, 171 ff.; BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 284 ff.; BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen; BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 86, 126 ff.; BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = BAGE 92, 79 ff.; BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 98, 303 ff. 9 S. dazu auch Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (451 f.).

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A. Die betrieblichen Tarifnormen

Erst nach heftigen Kontroversen setzte sich in Literatur und Rechtsprechung die Ansicht durch, tarifvertragliche Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnorm zu behandeln und deren Verfassungsmäßigkeit anzuerkennen. Es dauerte schließlich über 30 Jahre seit Inkrafttreten des Tarifvertragsgesetzes, bis diese Ansicht höchstrichterlich sanktioniert wurde. Seither lassen Rechtsprechung und weite Teile der Literatur jedoch keinen Zweifel mehr an der verfassungsrechtlich abgesicherten Befugnis der Tarifvertragsparteien, Besetzungsregeln, seien es quantitative, seien es qualitative, auch mit Wirkung für Außenseiter nach § 3 Abs. 2 TVG vereinbaren zu können. Inhaltlich schreiben die Tarifvertragsparteien mit solchen Besetzungsregeln dem tarifgebundenen Arbeitgeber bestimmte Grundsätze bei der Besetzung von Arbeitsplätzen vor. Während quantitative Besetzungsregeln die Zahl der an bestimmten Arbeitsplätzen zu beschäftigenden Arbeitnehmer vorschreiben, legen qualitative Besetzungsregeln die Eigenschaften, insbesondere den Grad der erforderlichen Ausbildung von Arbeitnehmern an bestimmten Arbeitsplätzen fest. Der Übergang zwischen beiden Formen der Besetzungsregeln ist jedoch oft fließend. So können quantitative Besetzungsregeln etwa im Fall der Begrenzung der Anzahl ungelernter Arbeitskräfte an bestimmten Arbeitsplätzen als Reflex den Einsatz von höher qualifizierten Arbeitnehmern erforderlich machen. Und ebenso können qualitative Besetzungsregeln durch die verbindliche Festlegung eines Qualifikationsniveaus als Reflex den Einsatz nicht entsprechend qualifizierter Arbeitnehmer verhindern. Sachlich ist daher die rechtliche Problematik identisch: Es geht in beiden Fällen um eine Steuerung der Besetzung von Arbeitsplätzen in Betrieben eines tarifgebundenen Arbeitgebers und damit letztlich um eine Beschränkung der Freiheit dieses Arbeitgebers beim Einsatz vorhandener Arbeitnehmer oder beim Abschluss neuer Arbeitsverträge. Zugleich können und sollen tarifvertragliche Besetzungsregeln zu einer Einschränkung der Chancen von möglichen Arbeitsplatzbewerbern führen, sei es durch die Festlegung einer bestimmten Mindestqualifikation, sei es durch eine Begrenzung der Anzahl von Arbeitnehmern aus bestimmten Gruppen. Entscheidend für diese von den Tarifvertragsparteien beabsichtigte Wirkung von Besetzungsregeln ist dabei aber, dass diese nicht nur für gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer und Arbeitsplatzbewerber, sondern für alle Arbeitnehmer gelten. Ansonsten bestünde die Gefahr einer Umgehung der Regelungswirkung durch ein Kontrahieren des Arbeitgebers mit Außenseitern. Daher entspricht es häufig dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien, auch gegenüber Außenseitern eine normative Wirkung dieser Besetzungsregeln zu erreichen und dazu die Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen zu vereinbaren.

a) Quantitative Besetzungsregeln Ein schon etwas anachronistisch anmutendes Beispiel für die tarifvertragliche Vereinbarung quantitativer Besetzungsregeln als Höchstgrenzen stellen die so ge-

II. Die Rechtsprechung als Beleg für die Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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nannten Lehrlingsskalen dar.10 Diese beschränken die Zahl der Lehrlinge, die von einem Arbeitgeber oder in einem bestimmten Betrieb beschäftigt werden dürfen. Zumeist wird die Zahl der Lehrlinge in ein bestimmtes Verhältnis zur Anzahl der vom Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer gesetzt und die Annahme weiterer Lehrlinge untersagt. Solche Höchstquoten von Lehrlingen sollten „Lehrlingszüchterei“11 entgegenwirken und zugunsten der regulären Belegschaft eine Verdrängung durch Lehrlinge als billigere Arbeitkräfte verhindern. Auch wenn diese Regelungsziele heute mit Blick auf das Berufsbildungsgesetz und der dort vorgesehenen hoheitlichen Aufsicht über das Ausbildungswesen obsolet erscheinen12, war gerade das Institut der Lehrlingsskala der erste praktisch relevante Streitfall über die Auslegung und Anwendung betrieblicher Tarifnormen. Das LAG Düsseldorf13 hatte 1960 die Frage zu entscheiden, ob eine solche in der Druckindustrie tarifvertraglich vereinbarte Lehrlingsskala nach Ablauf des Tarifvertrags gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkte. Da reine Abschlussnormen nach damals wie heute herrschender Meinung keine solche Nachwirkung haben14, dies jedoch für betriebliche Tarifnormen ganz überwiegend bejaht wurde und wird15, war entscheidungserheblich, ob eine solche Lehrlingsskala als reine Abschlussnorm oder zumindest zusätzlich auch als betriebliche Tarifnorm einzuordnen ist. Das LAG Düsseldorf ordnete Lehrlingsskalen als reine Abschlussnormen ein und verwarf eine Einordnung als betriebliche Tarifnorm strikt: „Hätten ( . . . ) die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit, Abschlussnormen als betriebliche Normen zu vereinbaren, so könnten dieselben damit erreichen, dass auch nicht verbandsangehörige Arbeitnehmer in der Fähigkeit zum Abschluss von Arbeitsverträgen beschränkt würden“. Dadurch würde 10 S. dazu etwa Frey, RdA 1970, 182 ff.; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rn. 161, § 3 Rn. 25; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 III 2, S. 289 f.; Maus, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 141, § 4 Rn. 98; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 73 III 4, S. 299; Zöllner, Anm. zu LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 387. 11 So Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 73 III 4, S. 299. 12 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 392 f. 13 LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen. 14 S. zum damaligen Streitstand nur Hueck, BB 1949, 354 (356); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl. 1957, Bd. II, § 27 IV 5, S. 381; Hueck / Nipperdey / Tophoven, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 1955, § 4 Rn. 36; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 80 I, S. 401 ff., bes. S. 404; Zöllner, Anm. zu LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen, Bl. 4 Vorders.; s. zum heutigen nur Däubler, Tarifvertragsrecht, S. 608 Rn. 1452; Wiedemann / Wank, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 345. 15 S. zum damaligen Streitstand Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 99 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl. 1957, Bd. II, § 27 IV 5, S. 381; Hueck / Nipperdey / Tophoven, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 1955, § 4 Rn. 36; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 80 II 3, S. 406; Schröder, BB 1960, 53 (56); s. zum heutigen nur Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 875 f.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 521 ff., 528 f.; Oetker, Festschrift Schaub, S. 535 (537 ff.); Roßmann, NZA 1999, 1252 ff.; Rüthers, Festschrift Müller, S. 445 (456 f.); Wiedemann / Wank, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 324, 344; a.A. aber etwa Zöllner, Anm. zu LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen, Bl. 5 Vorders.

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A. Die betrieblichen Tarifnormen

„in schärfster Weise unmittelbar in die Rechtssphäre des Außenseiters eingegriffen“.16 Der Schutz der Außenseiter vor der Normsetzung durch die Koalitionen war folglich der ausschlaggebende Gesichtspunkt für eine Einordnung der Lehrlingsskala als reine Abschlussnorm. Nach Ansicht des LAG Düsseldorf dürfe „der Grundsatz des Tarifrechts, dass die Tarifvertragsparteien ohne Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags nur Normen mit Wirkung für und gegen Verbandsangehörige schaffen können“, nicht allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit oder aufgrund eines entsprechenden Regelungswillens der Tarifvertragsparteien durchbrochen werden. Diese Einordnung der Lehrlingsskala als reine Abschlussnorm ohne normative Wirkung gegenüber Außenseitern entsprach damals ganz herrschender Meinung in der Literatur.17 Die durch das Urteil des LAG Düsseldorf neu angestoßene Diskussion zeigt jedoch klar in eine andere Richtung: Schon in seiner Anmerkung zu diesem Urteil vertrat Zöllner die Ansicht, Lehrlingsskalen seien nicht als Abschlussnormen, sondern als betriebliche Tarifnormen einzuordnen.18 Diese Sichtweise fand nach und nach verbreitet Gefolgschaft.19 Nur so sei das „wenig erfreuliche Resultat“20 zu vermeiden, dass sich die tarifliche Regelung zu Lasten der organisierten Arbeitnehmer auswirke, indem nur ihre tarifwidrigen Arbeitsverträge nichtig seien, diejenigen von Außenseitern aber grundsätzlich wirksam; eine solche Auslegung der Tarifnorm entspreche ganz offensichtlich nicht dem Willen der Tarifvertragsparteien.21 16 So LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen, Bl. 3 Vorders.; dort auch das folgende Zitat. 17 So etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl. 1957, Bd. II, § 15 III 2, S. 223; Hueck / Nipperdey / Tophoven, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 1955, § 1 Rn. 47; Kaskel / Dersch, Lehrbuch des Arbeitsrechts, S. 75; Kunze, BB 1953, 58; Monjau / Heimeier, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 5; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 73 III 4, S. 299; dagegen meint Maus, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 140 f., § 4 Rn. 98, Lehrlingsskalen seien Abschlussnormen und Inhaltsnormen zugleich. 18 S. Zöllner, Anm. zu LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen, Bl. 4 Vorders.; so auch ders., RdA 1962, 453 (454). Zu beachten gilt es jedoch bei dieser Einordnung durch Zöllner, dass er die normative Wirkung von betrieblichen Tarifnormen auf den tarifgebundenen Arbeitgeber beschränkt, belastende Regelungen gegenüber Außenseitern dagegen für unzulässig hält, s. ders., RdA 1962, 453 (456 ff.); ebenso auch Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 5 ff.; Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219). 19 S. etwa Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 7; ders., RdA 1966, 208 (209); Däubler, Tarifvertragsrecht, S. 276 Rn. 805; Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 42, 72; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 25; Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219) (Doppelnorm); Schoner, DB 1968, 483 (484 f.) (Doppelnorm); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 62 f.; Wiedemann, RdA 1969, 321 (334 f.); für eine Außenseiterwirkung auch Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 76; dezidiert a. A. aber Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 483 f. 20 So Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 62. 21 So Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 76; ders., Festschrift Kehrmann, S. 247 (254 f.); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 62.

II. Die Rechtsprechung als Beleg für die Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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Die früher noch herrschenden Bedenken gegen die Einordnung von quantitativen Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen werden heute jedoch nicht mehr geteilt. So hat das Bundesarbeitsgericht schon in einer Entscheidung aus dem Jahre 1997 beiläufig Lehrlingsskalen als Beispielsfall betrieblicher Tarifnormen angeführt22 und später im Jahre 1999 ausdrücklich klargestellt, dass quantitative Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen einzuordnen sind.23 Gegenstand des Rechtsstreits war eine aus dem Tarifkonflikt in der Druckindustrie24 des Jahres 1978 resultierende quantitative Besetzungsregel bezüglich bestimmter Druckmaschinen mit folgendem Wortlaut: „Den Fachkräften ist ab dem Format IV mindestens eine Hilfskraft beizustellen. Dies gilt bei Maschinen mit vier Farbwerken für die Formatklassen I bis V. An Maschinen mit vier Farbwerken ab dem Format VI und an Maschinen mit sechs Farbwerken sind zwei Hilfskräfte zu beschäftigen“.25 Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der als Hilfskraft an einer Druckmaschine beschäftigt war, wurde von der Beklagten, einem tarifgebundenen Unternehmen der Druckindustrie, betriebsbedingt gekündigt. Die Beklagte wollte in Zukunft keine Hilfskräfte mehr an den betreffenden Druckmaschinen einsetzen, da diese ihrer Ansicht nach durch einen Drucker allein zu bedienen seien. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger, der nicht Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft war, Kündigungsschutzklage und berief sich unter anderem auf die quantitative Besetzungsregel des Tarifvertrags. Seiner Ansicht nach verletzte die Kündigung die Besetzungsregel. Diese begrenze die Freiheit der Beklagten objektiv, die unternehmerische Entscheidung sei daher tarifwidrig und rechtsmiss22 BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Rücks. = BAGE 86, 126 (131). 23 BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = BAGE 92, 79 ff.; s. zu dieser Entscheidung etwa Bitter, DB 2000, 1760 ff.; Feudner, DB 2000, 476 ff.; ders., DB 1999, 2566 ff.; Preis, DB 2000, 1122 ff.; Quecke, NZA 1999, 1247 ff.; ders., DB 2000, 2429 f.; Rommé / Pauker, NZA-RR 2000, 281 ff.; Zepter, DB 2000, 474 ff. 24 Zu Besetzungsregeln in der Druckindustrie und ihrer Geschichte s. etwa Beck, AuR 1981, 333 ff., 367 ff.; Berg / Wendeling-Schröder / Wolter, RdA 1980, 299 (300 f.); Bulla, DB 1980, 103 (108); Däubler, Tarifvertragsrecht, S. 380 f. Rn. 816; ErfK / Schaub / Franzen, § 1 TVG Rn. 43; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 475 ff.; Konertz, Tarifrechtliche Möglichkeiten der Rationalisierung, S. 32 f., 150 ff.; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 516; Reuter, ZfA 1978, 1 ff.; Säcker / Oetker, Grundlagen der Tarifautonomie, S. 76 f., 122 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 239 ff.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen am Beispiel neuerer Tarifvereinbarungen in der Druckindustrie, S. 7 ff.; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidung, S. 51 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 331. 25 Dieser Wortlaut findet sich bei BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Bl. 1 Rücks. = BAGE 92, 79 (80); s. auch den Wortlaut inhaltlich vergleichbarer quantitativer Besetzungsregeln in der Druckindustrie bei Dälken, Möglichkeiten eines tarifvertraglichen Bestands- und Inhaltsschutzes für Arbeitsverhältnisse gegen Rationalisierungsmaßnahmen, S. 113; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 475 ff.; Konertz, Tarifrechtliche Regelungsmöglichkeiten der Rationalisierung, S. 153 f.; s. ferner allgemein Burkhardt, Ein Kampf ums Menschenrecht, S. 195.

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A. Die betrieblichen Tarifnormen

bräuchlich.26 In seiner Entscheidung verwies das Bundesarbeitsgericht den Rechtsstreit zwar an das Landesarbeitsgericht zurück, um die Frage der sozialen Rechtfertigung der betriebsbedingten Kündigung zu klären. Wesentlich ist in unserem Zusammenhang aber die rechtliche Einordnung der quantitativen Besetzungsregel des Tarifvertrags. Das Bundesarbeitsgericht wie schon das Landesarbeitsgericht als Vorinstanz hatten keinerlei Zweifel an deren Einordnung als betriebliche Tarifnorm und konnten sich auf eine in der Literatur herrschende Meinung stützen.27 Solche Besetzungsregeln können „nur einheitlich für Organisierte und Nichtorganisierte gelten, die jeweilige Regelung kann sinnvoll nur einheitlich für alle Arbeitnehmer erfolgen“.28 Allerdings legte das Bundesarbeitsgericht die Tarifvorschrift abweichend aus: Im Gegensatz zur Auslegung des Landesarbeitsgerichts gehe der Normzweck der Tarifvorschrift, obwohl auch der Kläger von ihr erfasst sei, nicht dahin, den Kläger vor einer Kündigung zu schützen. Vielmehr sei eine individualschützende Wirkung der Vorschrift allenfalls im Hinblick auf den „Grad der individuellen Arbeitsbelastung“ anzuerkennen, nicht jedoch ein „Schutz der Hilfskräfte vor Arbeitslosigkeit“. Die grundlegenden Fragen, ob quantitative Besetzungsregeln überhaupt in die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien gem. Art. 9 Abs. 3 GG fallen und Tarifnormen solchen Inhalts verfassungsgemäß sind, konnte das Gericht daher ausdrücklich offen lassen.29

b) Qualitative Besetzungsregeln Eine lange Tradition haben in der Druckindustrie neben den quantitativen Besetzungsregeln auch die qualitativen. Immer wieder haben technische Entwicklungen und technologischer Wandel im Druckgewerbe und insbesondere der Druckmaschinen selbst die Arbeitnehmer in dieser Branche vor das Problem der Entwertung ihrer beruflichen Qualifikation gestellt. Und immer wieder drohte den bislang beschäftigten Fach- oder Hilfsarbeitern die Arbeitslosigkeit, sobald die technische Entwicklung eine einfacher oder anders zu handhabende Maschine bereithielt und die Arbeitgeber diese einsetzen wollten. War es etwa 1848 die Schnellpresse, 1898 26 S. BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Bl. 1 Rücks. = BAGE 92, 79 (81). 27 Das BAG verweist auf Däubler, Tarifvertragsrecht, S. 380 f. Rn. 816; Konertz, Tarifrechtliche Regelungsmöglichkeiten der Rationalisierung, S. 153; Reuter, ZfA 1978, 1 (4). 28 So BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Bl. 3 Vorders. = BAGE 92, 79 (84) mit Verweis auf die Rechtsprechung zu qualitativen Besetzungsregeln in BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG. 29 BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Bl. 4 Rücks. = BAGE 92, 79 (87 f.) mit Verweis auf Beck, AuR 1981, 333 (336 ff.); Bulla, DB 1980, 103 (105); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 246 f.; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 76 ff., 82 f., 274 f.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen am Beispiel neuerer Tarifvereinbarungen in der Druckindustrie, S. 7 ff.

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die Setzmaschine oder in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts der zunehmende Einsatz computergesteuerter Drucktechnik, die bis dahin „gelernten“ Drucker wurden plötzlich entbehrlich und waren durch geringer qualifizierte und damit auch geringer zu entlohnende Arbeitnehmer ersetzbar.30 Dieses Rationalisierungspotential wurde auf Seiten der Arbeitnehmer schnell als Gefahr für ihre Arbeitsplätze erkannt und mal erfolglos, mal erfolgreich zum Gegenstand von Kollektivvereinbarungen gemacht.31 Unter dem Aspekt der Einordnung als betriebliche Tarifnormen stehen solche qualitativen Besetzungsregeln seit den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts im Mittelpunkt des Interesses. Wie schon in früheren Phasen des technologischen Wandels verfolgten auch hier die Gewerkschaften mittels tarifvertraglicher Regelung das Ziel, die durch die Einführung der computergesteuerten Drucktechnik entstehenden Nachteile für Fachkräfte in der Druckindustrie, insbesondere Schriftsetzer, zu begrenzen. Qualitative Besetzungsregeln sollten tarifgebundene Arbeitgeber verpflichten, Arbeitsplätze, die aus technischen Gründen nicht mehr durch Fachkräfte besetzt werden mussten, dennoch durch diese weiter zu besetzen, und damit diesen die Konkurrenz durch billigere Arbeitskräfte ersparen. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beschäftigte sich mit diesen qualitativen Besetzungsregeln in zwei Etappen: Zunächst behandelte es im Jahre 1983 isoliert die Frage der Verfassungsmäßigkeit solcher Besetzungsregeln und hier speziell die Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG. Erst in einem zweiten Schritt folgte dann Anfang der 90er Jahre eine ausdrückliche Einordnung dieser Tarifvorschriften in den Normenkata30 Exemplarisch etwa die Position der Unternehmer bei Einführung der Setzmaschine Ende des 19. Jahrhunderts: Die Maschinen seien so einfach zu bedienen, dass „man es Frauenzimmern und Lehrlingen überlassen könne“ (zit. nach Burkhardt, Ein Kampf ums Menschenrecht, S. 53); s. ferner etwa Konertz, Tarifrechtliche Regelungsmöglichkeiten der Rationalisierung, S. 15 ff.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen am Beispiel neuerer Tarifvereinbarungen in der Druckindustrie, S. 1 ff. 31 Erfolglos etwa der Entwurf eines „Tarifvertrages“ vom 1. 8. 1848 (zit. nach Krahl, Der Verband der deutschen Buchdrucker, Bd. 1, Anhang, S. 27): „Bei Anschaffung neuer Maschinen jedoch sind die Herren Prinzipale gehalten, darauf zu achten, dass die in ihren Geschäften stehenden Drucker nicht brotlos werden. ( . . . ) In Druckereien, in welchen mehrere Maschinen im Gange sind, ist eine jede mit einem Maschinenmeister zu besetzen“. Der Entwurf wurde von den Druckereibesitzern abgelehnt und hat nie praktische Bedeutung erlangt; er gilt jedoch als erstes Dokument einer gewerkschaftlichen Tarifpolitik, s. dazu näher etwa Burkhardt, Ein Kampf ums Menschenrecht, S. 13 f.; Konertz, Tarifrechtliche Regelungsmöglichkeiten der Rationalisierung, S. 15 f.; Krahl, Der Verband der deutschen Buchdrucker, Bd. 1, S. 209 ff., 229 ff.; Matthöfer, Humanisierung der Arbeit und Produktivität in der Industriegesellschaft, S. 46 ff., 51; Ullmann, Tarifverträge und Tarifpolitik in Deutschland bis 1914, S. 29 f., 59 ff. Erfolgreich dagegen die Forderung nach einem Schutz vor den Auswirkungen des Einsatzes der Setzmaschine im Setzmaschinentarif vom 1. 1. 1900 (zit. nach Kaiserliches Statistisches Amt (Hrsg.), Der Tarifvertrag im Deutschen Reich, Bd. III, S. 399): „An der Setzmaschine sind nur ordnungsmäßig als Handsetzer ausgelernte Gehilfen ( . . . ) zu beschäftigen“; s. dazu näher Burkhardt, Ein Kampf ums Menschenrecht, S. 54; Konertz, Tarifrechtliche Regelungsmöglichkeiten der Rationalisierung, S. 17 f.; Ullmann, Tarifverträge und Tarifpolitik in Deutschland bis 1914, S. 52 f., 69 f.

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log des § 1 Abs. 1 TVG: Sie stellen nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts betriebliche Tarifnormen mit Außenseiterwirkung nach § 3 Abs. 2 TVG dar. (1) Die Verfassungsmäßigkeit qualitativer Besetzungsregeln Die erste eingehende Beschäftigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit qualitativen Besetzungsregeln erfolgte 1983 zu dem wohl prominentesten Tarifvertrag über Rationalisierungsschutz der 70er Jahre:32 Der einschlägige Tarifvertrag33 enthielt eine Regelung, nach der Arbeitsplätze an rechnergestützten Textsystemen für einen Zeitraum von 8 Jahren „geeigneten Fachkräften der Druckindustrie“, insbesondere Schriftsetzern, vorbehalten waren. Der Versetzung einer Arbeitnehmerin, die nach Feststellung des Gerichts keine solche Fachkraft war, auf einen unter diese Tarifvorschrift fallenden Arbeitsplatz verweigerte der Betriebsrat unter Berufung auf die Tarifvorschrift nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Zustimmung. Das Bundesarbeitsgericht hatte nun über den Antrag des Arbeitgebers auf gerichtliche Ersetzung dieser Zustimmung zu entscheiden. Einen Schwerpunkt der Entscheidung bildet die Frage der Vereinbarkeit qualitativer Besetzungsregeln mit Art. 12 Abs. 1 GG, allerdings ohne dass das Bundes32 BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie = BAGE 44, 141 ff.; zuvor hatte das BAG schon über die Zulässigkeit von Abwehraussperrungen im Rahmen des Arbeitskampfes zu diesem Rationalisierungsschutzabkommen zu entscheiden, s. BAG (10. 6. 1980), AP Nr. 64 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 33, 140 ff.; BAG (10. 6. 1980), AP Nr. 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 33, 185 ff.; BAG (10. 6. 1980), AP Nr. 66 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 34, 195 ff.; dabei ist es jedoch weder auf die verfassungsrechtliche noch auf die tarifrechtliche Zulässigkeit der Forderung nach Vereinbarung einer qualitativen Besetzungsregel im Arbeitskampf eingegangen, s. dazu etwa Reuter, JuS 1980, 766 (768); Seiter, RdA 1981, 65 (88 mit Fn. 208). 33 Die entsprechende Vorschrift des Tarifvertrags über Einführung und Anwendung rechnergesteuerter Textsysteme (sog. RTS-TV) v. 20. 3. 1978 lautet wörtlich (s. auch RdA 1978, 116 ff.): „§ 2 Arbeitsplatzsicherung (1) Im rechnergesteuerten Textsystem werden Gestaltungs- und Korrekturarbeiten, das heißt a) Gestaltung nichtstandardisierter Anzeigen, b) Anzeigenseitenumbruch, c) Anzeigenseitenschlusskorrektur, d) Bildschirmkorrektur, jedoch mit Ausnahme der mit dem Redigieren verbundenen Korrekturvorgänge, e) Textseitenumbruch für einen Zeitraum von 8 Jahren nach Umstellung der jeweiligen Tätigkeit durch geeignete Fachkräfte der Druckindustrie, insbesondere durch Schriftsetzer, ausgeübt. (2) Von der Verpflichtung nach Abs. 1 kann abgewichen werden, wenn a) geeignete Fachkräfte der Druckindustrie am Arbeitsmarkt nicht verfügbar sind oder b) dadurch die Arbeitsplätze unmittelbar betroffener Arbeitnehmer fortfallen würden. § 3 Weiterbeschäftigung Für die Texterfassung im rechnergesteuerten Textsystem sind vorrangig Fachkräfte der Druckindustrie (einschließlich der am Perforator Beschäftigten) des Unternehmens zu beschäftigen, deren Arbeitsplatz durch die Einführung des rechnergesteuerten Textsystems entfällt, sofern die entsprechende Tätigkeit vorher nicht von anderen Arbeitnehmern durchgeführt wurde. Den Fachkräften der Druckindustrie sind die Angestellten des Unternehmens gleichzustellen, deren Arbeitsplatz durch die Einführung des Systems entfällt.“.

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arbeitsgericht eine rechtliche Einordnung dieser Besetzungsregel dahingehend vornahm, ob es sich um eine Inhalts- bzw. Abschlussnorm oder um eine betriebliche Tarifnorm handelte. Das Bundesarbeitsgericht erwähnt in seiner Entscheidung nicht einmal, ob die von einer qualitativen Besetzungsregel betroffene Arbeitnehmerin Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft war. Im Ergebnis hatte das Bundesarbeitsgericht entgegen der bis dahin wohl herrschenden Meinung keinerlei Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Besetzungsregel. Diese hatte einen Verstoß solcher Regeln gegen Art. 12 Abs. 1 GG unter Berufung auf die Grundsätze des „Apothekenurteils“ des Bundesverfassungsgerichts34 angenommen. Danach sind Eingriffe in die Berufsfreiheit allein aus Gründen des Konkurrenzschutzes zugunsten der in dem Beruf bereits Tätigen nicht zu rechtfertigen. Daraus ergebe sich für qualitative Besetzungsregeln, die nicht von der Eigenart der Tätigkeit her und den dafür notwendigen Qualifikationsanforderungen legitimiert sind, sondern nur dem Schutz eines bestimmten Berufsstandes dienen, ein Verstoß gegen die Berufsfreiheit.35 Das Bundesarbeitsgericht lehnt hingegen im Anschluss an Wiedemann36 schon den aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hergeleiteten Prüfungsmaßstab ab. Vielmehr seien die Grundsätze des „Apothekenurteils“ des Bundesverfassungsgerichts allein für freie Berufe entwickelt worden und könnten nicht unbesehen auf die abhängige Arbeit übertragen werden.37 Es bestehe ein entscheidender Unterschied zwischen einer selbständigen und einer abhängigen beruflichen Tätigkeit: Während man sich bei einer selbständigen Tätigkeit dem Wettbewerb mit anderen auf einem Markt mit prinzipiell freiem Zugang und mit einer nicht eingeschränkten Zahl berufstätiger Personen stelle, bedürfe man zur Aufnahme einer abhängigen Tätigkeit eines Angebots durch einen Arbeitgeber. Die „Zahl der einschlägigen Arbeitsplätze“ sei aber „begrenzt“.38 Das sich daraus ergebende Auswahlproblem, „wer anstelle anderer die gewünschte Berufstätigkeit aufnehmen kann“, könne BVerfGE 7, 377 (406 ff.) = AP Nr. 13 zu Art. 12 GG. So etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 110 ff.; Bulla, DB 1980, 158 f.; Farthmann, AuR 1965, 372 (373); Heidenreich, Festschrift Löffler, S. 69 (78 ff.); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 19 II 3 b, S. 382; Reuter, ZfA 1978, 1 (35 ff.); Wiedemann / Stumpf, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl. 1977, Einl. Rn. 80; ebenso Reuter, Anm. zu BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie; in der Tendenz auch Zöllner, DB 1986, Beil. 7, S. 5 f.; im Grundsatz ebenfalls Konertz, Tarifrechtliche Regelungsmöglichkeiten der Rationalisierung, S. 164 ff., der jedoch eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend vorschlägt, die Besetzungsregel entgegen § 2 Abs. 2 RTSTV nur zugunsten der im Betrieb beschäftigten Fachkräfte anzuwenden. 36 S. Wiedemann, Festschrift 25 Jahre BAG, S. 635 (656 ff.); ebenso etwa Beck, AuR 1981, 367 (373 f.); ders., AuR 1991, 158 (159); Berg / Wendeling-Schröder / Wolter, RdA 1980, 299 (312); Dälken, Möglichkeiten eines tarifvertraglichen Bestands- und Inhaltsschutzes für Arbeitsverhältnisse gegen Rationalisierungsmaßnahmen, S. 165 ff.; Rieth, Die Steuerung unternehmerischen Handelns durch Tarifvertrag, S. 86 f. 37 So BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie, Bl. 4 Rücks. = BAGE 44, 141 (151). 38 Gegen diese Argumentation zu Recht Reuter, Anm. zu BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie, Bl. 7 Rücks. 34 35

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nicht allein mit Blick auf die grundrechtlich geschützte Berufs- und Wettbewerbsfreiheit gelöst werden. Vielmehr sei der Blick zu erweitern auf das in Art. 20 Abs. 1 GG verankerte Sozialstaatsprinzip, das die Einschränkung des freien Wettbewerbs zwischen arbeitssuchenden Arbeitnehmern aus „sozialen Rücksichten“ erfordere.39 Daher seien auch sachnahe soziale Gesichtspunkte sachgerechte Auswahlkriterien, solange die dadurch erfolgte Einschränkung des freien Wettbewerbs um die vorhandenen Arbeitsplätze nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten sozialen Schutzzweck stehe. Dies entspreche darüber hinaus auch der gesetzlichen Wertung des § 95 Abs. 2 BetrVG, der auch die Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte bei der Einstellung zulasse. Nach diesen Grundsätzen sei die qualitative Besetzungsregel verfassungsgemäß, da sie dem Umstand Rechnung trage, dass die durch sie geschützten Fachkräfte ihre „erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten bisher der Druckindustrie zur Verfügung gestellt“ und damit „in der Vergangenheit ihren unentbehrlichen Beitrag zum Funktionieren dieses Wirtschaftszweiges geleistet“ hätten. Das Risiko der Entwertung ihrer beruflichen Qualifikation sei von den betroffenen Fachkräften „nicht allein und in voller Härte“ zu tragen.40 Darüber hinaus sei die Verhältnismäßigkeit der Besetzungsregel gewahrt, da der Vorrang der Fachkräfte nur für einen begrenzten Zeitraum von 8 Jahren gelte.

(2) Die Einordnung qualitativer Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen Hatte das Bundesarbeitsgericht damit in einem ersten Schritt die Vereinbarkeit qualitativer Besetzungsregeln mit Art. 12 Abs. 1 GG festgestellt, so stellte sich zu Beginn der 90er Jahre in zwei Entscheidungen die Frage nach der Einordnung qualitativer Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen oder als Inhalts- bzw. Abschlussnormen.41 Gegenstand beider Entscheidungen waren wiederum qualitative Besetzungsregeln in den Tarifverträgen der Druckindustrie. Im ersten Fall42 hatte das Bundesarbeitsgericht über einen Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eines 39 So BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie, Bl. 5 Vorders. = BAGE 44, 141 (152). 40 So das BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie, Bl. 5 Rücks. = BAGE 44, 141 (153) im Anschluss an Wiedemann, Festschrift 25 Jahre BAG, S. 635 (657 f.). 41 BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG; darüber hinaus behandelten diese Entscheidungen – in aller Kürze – die Frage der Vereinbarkeit qualitativer Besetzungsregeln mit Art. 3 Abs. 1 GG und mit der Freiheit der Berufswahl des Arbeitgebers gem. Art. 12 Abs. 1 GG. 42 BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; s. dazu etwa Beck, AuR 1991, 158 ff.; Behrens / Hohenstatt, DB 1991, 1877 f.; Dorndorf, RdJB 1991, 333 ff.; Kittner, Anm. zu BAG, EzA Nr. 20 zu § 4 TVG Druckindustrie; kritisch aber etwa Loritz, SAE 1991, 245 ff.

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Schriftsetzers in der Weiterverarbeitung der Druckerei zu entscheiden. Von maßgeblicher Bedeutung war dabei, ob der Betriebsrat die Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu Recht mit dem Hinweis auf die qualitative Besetzungsregel des einschlägigen Tarifvertrags verweigert hatte. Diese sah vor, dass vorrangig Fachkräfte der Druckindustrie alle Facharbeiten in den Bereichen der Druckformherstellung, des Drucks und der Weiterverarbeitung auszuführen hatten.43 Als Schriftsetzer gehörte der vom Arbeitgeber vorgesehene Arbeitnehmer jedoch nicht zu diesen Fachkräften in den Bereichen der Weiterverarbeitung. Grundlegend an der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts sind seine Ausführungen zur Einordnung qualitativer Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2 TVG, mit der es der herrschenden Meinung in der Literatur folgte.44 Ausgangspunkt bei der Einordnung tarifvertraglicher Regelungen als betriebliche Tarifnormen müssen danach die Wirkungen auf die Außenseiter sein. Gerade aufgrund dieser Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen sei deren sachlich-gegenständlicher Anwendungsbereich „restriktiv“ auszulegen.45 Typologische Ansätze, die betriebliche Tarifnormen in Solidar-, Ordnungs- und Zulassungsnormen aufspalteten, seien nicht in der Lage gewesen, einen präzisen 43 Die einschlägige Regelung des Anhangs des Manteltarifvertrags vom 3. März 1980 lautete (s. BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 2 Vorders. = BAGE 64, 368 (370)): Allgemeiner Anhang A III: „5. Alle Facharbeiten in den Gruppen Druckformherstellung, Druck, Weiterverarbeitung sind von Fachkräften der Druckindustrie auszuüben. Ausnahmen von dieser Bestimmung sind in den einzelnen Anhängen gesondert geregelt“. Anhang D Weiterverarbeitung Nr. 1 lautete: „Alle Facharbeiten der Lernberufe der Weiterverarbeitung (z. B. Buchbinder, Pressvergolder) dürfen nur von Fachkräften ausgeführt werden. Wenn die Arbeitsämter nicht in der Lage sind, solche geeigneten Fachkräfte nachzuweisen, können andere Arbeitskräfte, möglichst solche aus verwandten Berufen, diese Tätigkeiten ausüben. Diese haben Anspruch auf den tariflichen Facharbeiterlohn.“. 44 S. etwa Berg / Wendeling-Schröder / Wolter, RdA 1980, 299 (307); Blomeyer, ZfA 1980, 1 (13 f.); Buchner, RdA 1966, 208 (209); ders., Anm. zu BAG, AR-Blattei, Tarifvertrag V Entscheidung Nr. 9; Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 42, 72; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 25; Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219); Reuter, ZfA 1978, 1 (4 f.); ders., Anm. zu BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie, Bl. 7 Rücks.; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 150 f.; Schoner, Die tariflichen Abschlußnormen, S. 28 f.; ders., DB 1968, 483 (484 f.); Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 92 ff. (anders aber in Bezug auf Lehrlingsskalen); Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 7 ff.; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 88 Fn. 114 a; dagegen sah das ältere Schrifttum qualitative Besetzungsregeln ganz überwiegend als Abschlussnormen an: s. etwa Hentschel, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 76 ff.; Marzen, RdA 1966, 296 (297); Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 80 I 3, S. 403; Stahlhacke, Das Arbeitsrecht in der Gewerbeordnung, § 105 Anm. III 4 a aa, IV 3 c; so auch LAG Frankfurt, SAE 1955, 186 (187); anders aber Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 III 2, S. 290 (Inhaltsnormen). 45 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382).

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Inhalt dieser Tarifnormen herauszuarbeiten. Die Entstehungsgeschichte sei allein insoweit von Bedeutung, als sich daraus klar ergebe, dass nur Fragen als betriebliche Tarifnormen geregelt werden könnten, deren Bedeutung über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausreiche und deren „tarifvertragliche Normierung daher bislang mindestens zweifelhaft war“.46 Um eine „weitere Eingrenzung“ des Anwendungsbereichs „mit Rücksicht auf die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter“ zu erreichen, sei daher für die Annahme betrieblicher Tarifnormen erforderlich, dass die tarifliche Regelung „in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten“ könne. Nur Regelungen, die nicht Inhalt eines Individualarbeitsvertrags sein könnten, seien als betriebliche Tarifnormen einzuordnen. Dieses „Nichtkönnen“ ist jedoch nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts nicht im Sinne einer „naturwissenschaftlichen Unmöglichkeit“ zu verstehen. Vielmehr sei die Regelung einer Sachfrage als betriebliche Tarifnorm schon dann zulässig, wenn eine individualvertragliche Regelung wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“47 ausscheide. Dies sei bei qualitativen Besetzungsregeln der Fall, da diese nicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis abstellten, sondern auf die Besetzung eines Arbeitsplatzes. Indem die Besetzungsregeln die Besetzung eines Arbeitsplatzes von bestimmten Anforderungen an die Qualifikation eines Arbeitnehmers abhängig machten, könnten solche Tarifvorschriften nur „einheitlich für Organisierte und Nichtorganisierte“ gelten. Nur dann sei eine solche Regelung „sinnvoll“. Ebenso wie die positive Koalitionsfreiheit „zum Schutz anderer Rechtsgüter“ eingeschränkt werden könne, so müsse auch die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter in einem solchen Fall zurücktreten, wenn eine Regelung auf Ebene des Individualvertrags ausscheide und daher eine „einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene erforderlich“ werde. An der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer solchen Erstreckung der Rechtswirkung qualitativer Besetzungsregeln auf Außenseiter hatte das Bundesarbeitsgericht mit Verweis auf seine frühere Rechtsprechung keine Zweifel.48 Auch ohne Vereinbarung einer zeitlichen Begrenzung dieser Tarifvorschriften seien solche qualitativen Besetzungsregeln mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Die nun zur Entscheidung stehende qualitative Besetzungsregel verfolge anders als die Vorschrift des RTS-Tarifvertrags, die Gegenstand der Entscheidung von 1983 war, zusätzliche Regelungsziele. Neben die damals ganz im Vordergrund stehende Absicht, allein einen Beschäftigungsschutz für Fachkräfte der Druckindustrie zu schaffen, deren Qualifikation durch den technischen Fortschritt entwertet wurde, 46 Das BAG verweist dabei auf die Begründung zu § 3 Abs. 1 des sog. Lemgoer Entwurfs, abgedr. in: Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 129 (134); Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 22. 47 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Vorders. = BAGE 64, 368 (383) im Anschluss an Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff. 48 Die vom Arbeitgeber erhobene Verfassungsbeschwerde nahm das BVerfG aufgrund fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses nicht zur Entscheidung an, s. BVerfG (14. 11. 1997), AP Nr. 46 zu § 256 ZPO 1977.

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träten nunmehr zusätzlich die Ziele, Hilfskräfte ohne Ausbildung vor Überforderung zu schützen und die Arbeitsqualität zu fördern, indem ein Anreiz geschaffen werde, eine Ausbildung für anspruchsvollere Tätigkeiten der Druckindustrie auf sich zu nehmen. Schon aus diesem Grund sei diese Besetzungsregel „erst recht“ verfassungsgemäß.49 Sie begründe nur einen „Vorrang“ für Fachkräfte der Druckindustrie; die Beschränkung der Chancen von ungelernten Arbeitsplatzbewerbern stelle lediglich einen „Reflex“ der „tarifvertraglichen Pflicht“ des Arbeitgebers dar. Diese hätten jedoch jederzeit die Chance, auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber „auszuweichen“. Hinsichtlich ihrer Wirkungsweise sei daher eine qualitative Besetzungsregel „nichts anderes als fachliche Auswahlrichtlinien, die in § 95 BetrVG geregelt“ seien. Dessen Verfassungswidrigkeit werde „jedoch nicht diskutiert“.50 Nochmals ausdrücklich bestätigt wurde durch das Bundesarbeitsgericht die Einordnung qualitativer Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen und deren Verfassungsmäßigkeit in einer kurz darauf folgenden zweiten Entscheidung.51 Wiederum beantragte der Arbeitgeber die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung eines Arbeitsplatzbewerbers. Auch hier hatte der Betriebsrat die Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG mit der Begründung verweigert, sie verstoße gegen die im Tarifvertrag vereinbarte qualitative Besetzungsregel. Nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag der Druckindustrie waren als Korrektoren vorrangig Schriftsetzer oder Fachkräfte der Druckindustrie zu beschäftigen.52 Der vom Arbeitgeber favorisierte Bewerber war jedoch nicht ein solcher Schriftsetzer, sondern hatte die Befähigung zum Lehramt an Gymnasien in den Fächern Deutsch und Philosophie mit der Note „Gut“ erworben und schon etwas mehr als 2 Jahre Berufserfahrung als Korrektor bei einem nicht tarifgebundenen Unternehmen der Druckindustrie vorzuweisen. Auch hier hatte das Bundesarbeitsgericht keinerlei Zweifel an der Einordnung und Verfassungsmäßigkeit der qualitativen Besetzungsregel. Mit weithin wörtlich mit dem Vorgängerurteil übereinstimmenden Ausführungen bestätigte es insbesondere die Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG. An dieser Verfassungsmäßigkeit könne auch der Umstand nichts ändern, dass die nun49 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 8 Rücks. = BAGE 64, 368 (387); auf die Funktion der Besetzungsregeln, den Facharbeitern einen besonderen Beschäftigungsschutz zu gewähren, komme es angesichts dieser zusätzlichen Zwecke „nicht mehr entscheidend an“, so BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 10 Vorders. = BAGE 64, 368 (391). 50 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 9 Rücks. = BAGE 64, 368 (390). 51 BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG. 52 Die entsprechende Tarifvorschrift des Manteltarifvertrags der Druckindustrie, Anhang B Druckformherstellung Korrektur, Nr. 1 lautete: „Als Korrektor werden geeignete Schriftsetzer oder vorzugsweise Fachkräfte der Druckindustrie beschäftigt. Wenn das zuständige Arbeitsamt nicht in der Lage ist, geeignete Schriftsetzer nachzuweisen, können andere nach ihrer Vorbildung geeignete Arbeitskräfte als Korrektor herangezogen werden; sie sind als Korrektor zu entlohnen.“; zur Auslegung dieses missverständlichen Wortlauts s. BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, Bl. 2 Rücks.

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mehr zu überprüfende Besetzungsregel einen Vorrang der Fachkräfte der Druckindustrie für eine Beschäftigung als Korrektor vorsehe, obwohl „gerade dieser kein Ausbildungsberuf“ sei. Dadurch werde zwar die vom Bundesarbeitsgericht im Vorgängerurteil noch in den Vordergrund gerückte zusätzliche Funktion der Besetzungsregel, „ungelernte und angelernte Arbeitnehmer vor Überforderung zu schützen sowie die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen der Druckindustrie zu stärken, indem ein entsprechender Anreiz geschaffen wird, eine volle Ausbildung in den Ausbildungsberufen der Druckindustrie auf sich zu nehmen“, verfehlt;53 jedoch reichten „vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls“ aus, um diese Einschränkung der Freiheit der Berufsausübung zu rechtfertigen. Nach diesem Prüfungsmaßstab sei die qualitative Besetzungsregel insbesondere unter Berücksichtigung des „weiten Prognosespielraums der Tarifvertragsparteien“ „auch nicht unverhältnismäßig“.54

2. Die Gestaltung von Personalbemessungssystemen als betriebliche Tarifnormen Quantitative und qualitative Besetzungsregeln betreffen explizit die Beschäftigung einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder deren Mindestqualifikation. Die auf den ersten Blick weitaus kompliziertere, sachlich aber durchaus vergleichbare Frage der Veränderung des Personalbemessungssystems der damaligen Deutschen Bundespost behandelte das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung aus dem Jahre 1990.55 Anlass des Rechtsstreits war die Forderung der Deutschen Postgewerkschaft nach Zeitzuschlägen im Rahmen eines so genannten „Personalbemessungssystems“ der Deutschen Bundespost. Dabei handelte es sich um ein von der Deutschen Bundespost bundeseinheitlich angewandtes Verfahren zur Feststellung des Personalbedarfs in sog. Linien- und Zeichenstellen, die für die Erstellung der Planunterlagen über unterirdische Kabelverlegungen zuständig waren. Hierzu wurden bestimmte, in diesen Stellen zu erbringende Arbeitsaufgaben standardisiert festgelegt und mittels Stoppuhr, Beobachtung und Schätzung ermittelt, welcher Zeitaufwand allein für diese Tätigkeiten benötigt wird (sog. Grundzeit). Ferner wurden über diese reine Arbeitstätigkeit hinausgehende, unumgängliche Arbeitsunterbrechungen als Zuschläge zu dieser Grundzeit hinzuaddiert (sog. Grundarbeitszeit). Die PostSo BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, Bl. 5 Rücks. So BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, Bl. 6 Rücks. 55 BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 284 ff.; s. dazu etwa Däubler, PersR 1990, 243 f.; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 485 ff.; Reuter, Anm. zu BAG, EzA Nr. 49 zu Art. 9 GG, S. 13 ff.; Weyand, AuR 1991, 65 ff.; s. dazu auch das Rechtsgutachten für den damaligen Bundesminister für Post und Telekommunikation von Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, bes. S. 34 ff., 64 ff. und ders., ZTR 1990, 455 ff., 495 ff. 53 54

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gewerkschaft wollte nun tarifvertraglich prozentuale Zeitzuschläge sowohl zu der Grundzeit als auch zu der Grundarbeitszeit durchsetzen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Bemessungsvorgaben für den Personalbedarf in den Linien- und Zeichenstellen so verändert worden wären, dass sich ein höherer Personalbedarf ergeben und sich damit die Arbeitsintensität für die dort Beschäftigten verringert hätte. Gegen die von der Postgewerkschaft angedrohten Arbeitskampfmaßnahmen erhob die Deutsche Bundespost Unterlassungsklage. Entscheidend war für das Bundesarbeitsgericht die Frage, ob es sich bei den von der beklagten Gewerkschaft geforderten Zeitzuschlägen für die Personalbemessung um tarifvertraglich regelbare Arbeitsbedingungen nach Art. 9 Abs. 3 GG handelte.56 Ausgangspunkt müsse hier die Überlegung sein, dass „Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu den klassischen Grundrechten“ gehöre. Daher dürfe eine „Rückbesinnung auf das historisch-traditionelle Moment des Arbeitnehmerschutzes nicht dazu führen, die Bewältigung neuer sozialer Probleme mit Hilfe des Tarifvertragsrechts zu versperren“.57 Die Anerkennung der tarifvertraglichen Regelung von Sozialleistungen des Arbeitgebers, denen keine „abgrenzbare Arbeitnehmerleistung“ gegenüberstehe, und des tarifvertraglichen Schutzes der Arbeitnehmer vor Rationalisierung und vor den Folgen neuer Technologien zeige, dass der Begriff der Arbeitsbedingungen weit zu verstehen sei. Aus der Tatsache, dass die Deutsche Bundespost auf Grundlage des Personalbemessungssystems bereits eine erhebliche Zahl von Arbeitsplätzen in den betroffenen Bereichen abgebaut habe, ergebe sich, dass es sich bei dem Personalbemessungssystem nicht um eine „rein interne Angelegenheit“ der Deutschen Bundespost handele, sondern es Auswirkungen auf den Umfang der Arbeitsleistung und damit auf die Arbeitsintensität habe.58 Die von der Postgewerkschaft angestrebten Zeitzuschläge innerhalb eines Personalbemessungssystems ließen sich insoweit mit der Forderung nach Erholungs- und Bedürfniszeiten vergleichen, die anerkanntermaßen in einem Tarifvertrag regelbar seien. Deshalb handele es sich bei den Zeitzuschlägen, die letztlich ebenfalls eine Verminderung der physischen und psychischen Belastung der Arbeitnehmer zum 56 BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 3 Rücks. = BAGE 64, 284 (290); das BAG geht damit seiner ständigen Rechtsprechung folgend (s. nur BAG (21. 3. 1978), AP Nr. 62 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 30, 189 ff.; BAG (7. 6. 1988), AP Nr. 106 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 58, 343 ff.; BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 62, 171 ff.) von der zutreffenden h.M. aus, dass ein Arbeitskampf nur zur Durchsetzung tarifvertraglich regelbarer Ziele zulässig ist, s. etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 1071 f.; Brox / Rüthers, Arbeitskampfrecht, Rn. 138, 239 f., 260 ff.; Kissel, Arbeitskampfrecht, § 24 Rn. 9 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 459 f.; grundlegend zur finalen Ausrichtung des Arbeitskampfs auf eine tarifvertragliche und damit marktmäßige Regelung der Arbeitsbedingungen Picker, Die Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ – Vertragsprinzip oder Kampfprinzip?, S. 32 ff., 56 ff., 64 f.; anders aber etwa Däubler, Arbeitskampfrecht, Rn. 90 t ff. 57 So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 3 Rücks. = BAGE 64, 284 (291) mit Verweis auf Wiedemann / Stumpf, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl. 1977, Einl. Rn. 160. 58 So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 4 Rücks. = BAGE 64, 284 (293).

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Gegenstand hätten, um Arbeitsbedingungen, die der tariflichen Regelung zugänglich seien.59 Als problematisch erkannte das Bundesarbeitsgericht nach diesen Feststellungen jedoch den Normtyp, unter den es die Regelung von Zeitzuschlägen im Rahmen eines Personalbemessungssystems zu subsumieren hatte. Denn den tarifvertraglichen Bestimmungen über Arbeitspausen und Erholungszeiten, die das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich als Vergleichsmaßstab heranzog, sei „allerdings gemeinsam“, dass es sich „um Inhaltsnormen“ handele.60 Für die von der Postgewerkschaft erhobene Forderung komme aber eine solche Regelung als Inhaltsnorm nicht in Betracht, da die Personalstruktur eines Unternehmens nicht zum Inhalt des Einzelarbeitsvertrags gemacht werden könne. Vielmehr handele es sich um betriebliche Tarifnormen. Regelungsgegenstand dieser Normen sei die Organisationsgewalt des Arbeitgebers. Der Tarifvertrag habe insoweit die Aufgabe, die „unternehmerische Gestaltungsfreiheit im Interesse der Arbeitnehmer einzuschränken und zu kanalisieren“. Ziel der gewerkschaftlichen Forderung von Zeitzuschlägen im Rahmen des Personalbemessungssystems sei eine Einflussnahme auf die geplante Verringerung des Personalbestands und damit der Personalkosten, die zugleich zu einer Arbeitsverdichtung für die weiterbeschäftigten Arbeitnehmer führe. Dies seien Fragen der Organisation des Unternehmens und damit der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien als betriebliche Tarifnormen zugänglich. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solch weite Auslegung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen hatte das Bundesarbeitsgericht nicht. Die Tarifforderung greife nicht unzulässigerweise in den „unternehmerischen Autonomiebereich“ ein. Weder die von Art. 12 Abs. 1 GG erfasste Unternehmensautonomie noch die Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG dürften „so ausgeübt werden, dass die andere leer (laufe)“. Vielmehr seien die Grundrechte so auszudeuten, dass „beide jeweils bestmöglich wirksam“ würden.61 Danach könnten zwar nicht sämtliche unternehmerischen Entscheidungen tarifvertraglicher Regelungsmacht unterworfen werden, insbesondere nicht die Entscheidung über „Investitionen, Produktion und Vertrieb“. Die Gewerkschaften seien andererseits aber auch nicht darauf beschränkt, nur „soziale Folgewirkungen unternehmerischer Entscheidungen“ zu regeln. Immer dann, wenn sich „die wirtschaftliche und soziale Seite einer unternehmerischen Maßnahme nicht trennen“ ließen, erlaube der Regelungsauftrag des Art. 9 Abs. 3 GG „zwangsläufig“ auch eine tarifvertragliche Regelung 59 So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 4 Vorders. = BAGE 64, 284 (292); das BAG führt beispielhaft einen Firmentarifvertrag der IG Metall und der Baumaschinenfirma Vögele an, nach dem den Arbeitnehmern, die im Zeitlohn arbeiten, bezahlte Erholungspausen von mindestens 5 Minuten pro Stunde einzuräumen sind. 60 So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 4 Vorders. = BAGE 64, 284 (292). 61 So wenn nicht wörtlich, so doch inhaltlich auf eine „praktische Konkordanz“ der beiden Grundrechtsgewährleistungen im Sinne von Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 317 ff., abstellend, BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Vorders. = BAGE 64, 284 (295) mit Verweis auf Beuthien, ZfA 1984, 1 (12).

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und Steuerung der unternehmerischen Sachentscheidung.62 Eine solche „nicht trennbare“ unternehmerische Maßnahme stelle das Personalbemessungssystem der Deutschen Bundespost dar. Auf die Arbeitsgeschwindigkeit könne die Postgewerkschaft „unmittelbar nur einwirken“, indem sie das System durch Zeitzuschläge verändere. „Natürlich könnte sie sich auch damit begnügen, für die betroffenen Arbeitnehmer die sozialen Folgen“ des Personalbemessungssystems „indirekt abzumildern“, etwa durch Arbeitszeitverkürzungen oder Pausenregelungen. Auf eine solche tarifvertragliche Regelung könne die Gewerkschaft „aber nicht verwiesen werden“.63

3. Die Festsetzung der Arbeitszeit als betriebliche Tarifnormen Neben den bislang behandelten Fällen der Hinwendung der Tarifpraxis zu betrieblichen Tarifnormen spiegelt die Frage der Festsetzung der Arbeitszeit durch solche Tarifvorschriften wie keine andere die zunehmende Bedeutung dieses Normtyps in den letzten beiden Jahrzehnten wider. Die Koalitionen scheinen seit Anfang der 80er Jahre mehr und mehr die Arbeitszeit als einen der klassischen Regelungsgegenstände des Tarifvertrags verbindlich über den Kreis ihrer Mitglieder hinaus festlegen zu wollen. Sie wollen sich nicht länger auf die Festlegung von Mindestarbeitsbedingungen für ihre Mitglieder beschränken lassen; sie empfinden vielmehr die überkommene Behandlung von tarifvertraglichen Arbeitszeitregelungen als Inhaltsnormen nach § 1 Abs. 1 TVG, die lediglich ihren Mitgliedern zu gute kommen sollen,64 als „Korsett“, das es abzustreifen gilt. Grund dafür ist ein fundamentaler Funktionswandel der tarifvertraglichen Arbeitszeitregelung: War ihre ursprüngliche Aufgabe, die Arbeitnehmer vor zu langen Arbeitszeiten und vor einer Beschäftigung zu besonders ungünstigen Zeiten, mithin also ihre Gesundheit zu schützen, ist sie seit einiger Zeit ein Mittel der Arbeitsmarktpolitik durch die Koalitionen, die in einer generellen Arbeitszeitverkürzung ein Mittel zum Abbau der Arbeitslosigkeit im Wege einer gleichmäßigeren Verteilung der „vorhandenen“ Arbeit auf eine hohe Zahl von Erwerbsfähigen sehen.65 Einen solchen Effekt kön62 So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Rücks. = BAGE 64, 284 (296) mit Verweis aus Wiedemann, Festschrift Riesenfeld, S. 301 (307); Beuthien, ZfA 1984, 1 (14); s. auch ders., ZfA 1986, 131 (143 f.). 63 So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Vorders. = BAGE 64, 284 (297). 64 Zu dieser überkommenen Sichtweise der Vereinbarung der Arbeitszeit als Inhaltsnorm s. nur etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 II 7 a, S. 280; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 42, 96 ff.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 386; a.A. aber schon Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 73 IV 2, S. 303, § 74 II 1, S. 314, der meint, es sei „unmöglich, weil mit den betrieblichen Erfordernissen unvereinbar, bei der Regelung der Arbeitszeit einen Unterschied zwischen ihnen [d. h.: den nichtorganisierten Arbeitnehmern] und den tarifgebundenen Arbeitnehmern zu machen“.

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nen tarifvertragliche Arbeitszeitregelungen als Höchstgrenzen aber nur dann entfalten, wenn sie umfassend und zwingend für die gesamte Arbeitnehmerschaft gelten und so verhindern, dass nichtorganisierte Arbeitnehmer durch freiwillige Mehrarbeit den erhofften „Beschäftigungseffekt“ konterkarieren können. Betrachtet man hierzu wiederum die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Spiegelbild der Tarifpraxis, so bezeugt eine ganze Reihe von Entscheidungen nicht nur diesen Wandel der Einordnung von tarifvertraglichen Arbeitszeitregelungen, sondern auch die Akzeptanz, die dieser Wandel zugunsten betrieblicher Tarifnormen in der Rechtsprechung gefunden hat.

a) Die Festsetzung der individuellen Wochenarbeitszeit Ausgangspunkt für die höchstrichterliche Neuorientierung bei der Beurteilung tarifvertraglicher Arbeitszeitregelungen war der weithin beachtete Tarifvertrag in der Metallindustrie im Jahre 1984. Dieser als „Leber / Rüthers-Kompromiss“ in die Geschichte des Tarifvertragswesens eingegangene Tarifabschluss sah eine wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden vor; für die Festlegung der Arbeitszeit im einzelnen Betrieb gab diese Arbeitszeitvorgabe jedoch lediglich das Gesamtvolumen an, das sich aus der für den Betrieb festgelegten wöchentlichen Arbeitszeit im Durchschnitt der vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ergab. Die individuelle wöchentliche Arbeitszeit sollte durch Betriebsvereinbarung innerhalb des tarifvertraglich vereinbarten Rahmens von 37 bis 40 Stunden festgelegt werden. Konnten Arbeitgeber und Betriebsrat keine Einigung über diese Frage erzielen, entschied an Stelle der Einigungsstelle nach § 76 Abs. 8 BetrVG die tarifliche Schlichtungsstelle.66 Das Bundesarbeitsgericht hatte nun auf Antrag des Betriebsrats über die 65 Zur Arbeitsmarktpolitik durch Tarifvertrag s. kritisch Picker, ZfA 1998, 573 ff., bes. S. 604 ff., 642 ff. m. umfassenden Nachw.; s. ferner auch Auktor, DB 2002, 1714 ff.; Hanau / Thüsing, ZTR 2001, 1 (5 f.); Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 ff.; Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, S. 19 ff., 51 ff., 76 f., 77 ff.; Zöllner, DB 1989, 2121 ff.; ders., Gutachten zum 52. Deutschen Juristentag, S. D 18 ff., 43. 66 Die einschlägigen Bestimmungen des Manteltarifvertrags für die Angestellten in der niedersächsischen Metallindustrie (ausschließlich nordwestliches Niedersachsen und Osnabrück) vom 18. Juli 1984 lauteten (s. BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 1 Rücks., 2 Vorders. = BAGE 56, 18 (20 f.)): „§ 2 Regelmäßige Arbeitszeit (1) Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt 38,5 Stunden. Die Arbeitszeit im Betrieb wird im Rahmen des Volumens, das sich aus der für den Betrieb festgelegten wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden im Durchschnitt der vollzeitbeschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und Angestellten ergibt, durch Betriebsvereinbarung festgelegt. ( . . . ) Die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt für Vollzeitbeschäftigte zwischen 37 und 40 Stunden. § 25 Beilegung von Streitigkeiten (4) Bei Streitigkeiten zwischen Betriebsrat und Geschäftsleitung in Fällen der Arbeitszeitregelung (§ 2 MTV) und des § 87 Abs. 1 Nr. 10 und 11 BetrVG tritt an die Stelle der Einigungsstelle gemäß § 76 Abs. 8 BetrVG die tarifliche Schlichtungsstelle (§ 14 VI Ziff. (9)).“.

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Wirksamkeit des Spruchs der tariflichen Schlichtungsstelle zu entscheiden, der die Mitarbeiter des Betriebs in zwei Gruppen unterteilte. Für die Auswahl der 23 Mitarbeiter, die danach zu der Gruppe von Arbeitnehmern mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 37 Stunden gehören sollten, sah der Schlichtungsstellenspruch vor, primär solche Mitarbeiter zu berücksichtigen, die freiwillig ihre Arbeitszeit auf diese Stundenzahl reduzieren wollten und im Übrigen ältere Mitarbeiter, beginnend mit dem ältesten. Das Bundesarbeitsgericht erklärte sowohl die Tarifvorschrift, die zuvor Gegenstand heftiger Kontroversen in der Literatur67 war, als auch den Spruch der Schlichtungsstelle für wirksam.68 Dabei konnte es jedoch die Frage, ob die tarifliche Festlegung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 38,5 Stunden eine Inhaltsnorm ist, die unmittelbar und zwingend nur zwischen den beiderseits Tarifgebundenen gilt, oder ob sie eine betriebliche Tarifnorm darstellt, ausdrücklich offen lassen. Denn die von den Tarifvertragsparteien gewählte Zulassung von ergänzenden Betriebsvereinbarungen nach § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG, bei der die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat durch eine tarifliche Schlichtungsstelle gem. § 76 Abs. 8 BetrVG ersetzt werden könne, stelle eine betriebsverfassungsrechtliche Tarifnorm dar.69 Diese durch den Beschluss der Schlichtungsstelle zustande gekommene Betriebsvereinbarung gelte für alle Arbeitnehmer, die von ihrem Geltungsbereich erfasst werden sollen, nach § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG unmittelbar und zwingend. Diese Wirkung der Betriebsvereinbarung trete auch dann ein, wenn sie „in ihrer Wirksamkeit“ davon abhänge, dass „ein Tarifvertrag sie ausdrücklich“ zulasse.70 Die Zulassung solcher ergänzender Betriebsvereinbarungen über materielle Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die „Grundsätze der Tarifautonomie“ seien dadurch nicht verletzt, denn letztlich bestimmten „nach wie vor“ die Tarifvertragsparteien darüber, „ob und in welchem Umfang sie ergänzende Betriebsvereinbarungen zu ihren tariflichen Regelungen zulassen (§ 77 Abs. 3 S. 3 BetrVG)“. Ferner sei auch ein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer zu verneinen: Die Rechtsstellung dieser Arbeitnehmer werde „durch den Tarifvertrag nicht verschlechtert“. Die Arbeitnehmer würden „nicht von den Normen des Tarifvertrags 67 S. dazu etwa Buchner, DB 1985, 913 ff.; ders., NZA 1986, 377 ff.; Hanau, NZA 1985, 73 ff.; von Hoyningen-Huene, NZA 1985, 9 ff.; ders., NZA 1985, 169 ff.; Küttner / SchlüpersOehmen / Rebel, DB 1985, 172 ff.; Linnenkohl / Rauschenberg, BB 1984, 2197 ff.; Löwisch, DB 1984, 2457 ff.; ders., NZA 1985, 170 ff.; Richardi, NZA 1984, 387 ff.; ders., NZA 1985, 172 ff.; Schüren, RdA 1985, 22 ff.; Ziepke, BB 1985, 281 ff.; Überblick über die bis zur Entscheidung des BAG ergangene untergerichtliche Rechtsprechung bei Brunz, NZA 1986, Beilage 2, S. 3 ff. 68 BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 = BAGE 56, 18 ff.; s. dazu von Hoyningen-Huene, Anm. zu BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972; Löwisch / Rieble, SAE 1988, 103 ff.; Linnenkohl, BB 1988, 1459 f.; Lücke, ZRP 1991, 205 ff.; Richardi, NZA 1988, 673 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 55 ff. 69 So BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 7 Rücks. = BAGE 56, 18 (35). 70 So BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 5 Vorders. = BAGE 56, 18 (29).

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erfasst“. Der Inhalt ihrer Arbeitsverhältnisse werde „nur“ durch „die Betriebsvereinbarung gestaltet, die wie jede Betriebsvereinbarung unmittelbar und zwingend“ sei. Arbeitgeber und Betriebsrat hätten „insoweit von einer Regelungsbefugnis Gebrauch gemacht, die, falls die Tarifvertragsparteien dies (zuließen), kraft Gesetzes“ bestehe.71 Im Ergebnis bestätigte das Bundesarbeitsgericht damit die Befugnis der Tarifvertragsparteien, eine Regelung der individuellen Wochenarbeitszeit mit unmittelbarer und zwingender Wirkung auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern mit Hilfe der Betriebsparteien und deren Regelungsinstrument der Betriebsvereinbarung zu erreichen. Sie konnten den Betriebsparteien damit tarifvertraglich die Regelung materieller Arbeitsbedingungen innerhalb eines vorgegebenen Rahmens überlassen. Von dieser „Indienstnahme“ der Betriebsverfassung zur Ausweitung der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien war es dann nur noch ein kleiner Schritt, eine außenseitererfassende Regelung der Arbeitszeit auch unmittelbar durch Tarifvertrag zuzulassen. Diesen Weg ebnete eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts im Jahre 1997.72 Danach stellen Tarifvorschriften über die Festsetzung der Wochenarbeitszeit betriebliche Tarifnormen dar.73 Zu entscheiden hatte das Bundesarbeitsgericht über eine tarifvertragliche Quotenregelung. Der einschlägige Manteltarifvertrag der Metallindustrie sah eine Arbeitszeit von 35 Stunden vor. Bei bis zu 18% der Beschäftigten konnte jedoch diese regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit durch einzelvertragliche Vereinbarung mit dem Arbeitgeber auf 40 Stunden verlängert werden.74 Das Bundesarbeitsgericht war der Ansicht, die Festlegung einer solchen Höchstquote für abweichende Arbeitszeitvereinbarungen stelle eine betriebliche Tarifnorm dar.75 Diese Quote beziehe sich auf einen „kollektiven Tatbestand“, 71

So BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 5 Rücks. = BAGE 56, 18

(31). 72 BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 86, 126 ff.; s. dazu etwa Buchner, Anm. zu BAG, EzA Nr. 4 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; Herbst, AiB 1998, 416 f.; Ingelfinger, SAE 1999, 128 ff.; Reichold, ZfA 1998, 237 (248 f.); Wiedemann, Anm. zu BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 73 So BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Vorders. = BAGE 86, 126 (132). 74 Die einschlägigen Vorschriften des Manteltarifvertrags für Arbeiter und Angestellte in der Metallindustrie Nordwürttemberg-Nordbaden vom 5. Mai 1990 lauteten (s. BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 1 Vorders. = BAGE 86, 126 (127 f.)): „7.1 Die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit ohne Pausen beträgt ( . . . ) ab 1. 10. 1995 35 Stunden. 7.1.1 Soll für einzelne Beschäftigte die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf bis zu 40 Stunden verlängert werden, bedarf dies der Zustimmung der Beschäftigten. (...) 7.1.4 Der Arbeitgeber teilt dem Betriebsrat jeweils zum Ende eines Kalenderhalbjahres die Beschäftigten mit verlängerter individueller regelmäßiger wöchentlicher Arbeitszeit mit, deren Anzahl 18 % aller Beschäftigten des Betriebes nicht übersteigen darf.“. 75 So BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Vorders. = BAGE 86, 126 (132) mit Verweis auf Däubler, Tarifvertragsrecht, S. 343 Rn. 708; Kempen / Zachert,

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nämlich „auf die Verteilung des betrieblichen Arbeitszeitvolumens“. Durch die Aufstellung eines auf Belegschaftsgruppen bezogenen Maßstabs in Form eines bestimmten Anteils der Arbeitnehmer im Betrieb träfen die Tarifvertragsparteien eine Regelung über „die Zusammensetzung der Belegschaft“ und zwar eine Aufteilung der Belegschaft in verschiedene Arbeitnehmergruppen, die nach ihrer regelmäßigen Arbeitszeit zu unterscheiden seien.76 Dies stelle eine Frage der betrieblichen Gestaltung dar, deren Regelung im Individualvertrag „zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich“, aber doch „wegen ,evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit‘“ ausscheide. Vielmehr sei eine „einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich“.77 Verfassungsrechtliche Bedenken waren dabei für das Bundesarbeitsgericht „nicht ersichtlich“, da betriebliche Tarifnormen allein das „betriebliche Rechtsverhältnis“ zwischen Arbeitgeber und der Belegschaft „als Kollektiv“ regelten, die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern hingegen „allenfalls mittelbar“ betroffen seien.78 Die Geltung dieser Quotenregelung für privatautonom vereinbarte Arbeitszeitverlängerungen zwischen dem tarifgebundenen Arbeitgeber und einzelnen Arbeitnehmern war somit höchstrichterlich über die Anwendung von § 3 Abs. 2 TVG auch gegenüber Außenseitern „gesichert“. Wiederum stellte folglich der Normtyp der betrieblichen Tarifnormen ein Vehikel dar, tarifpolitischen Zielen, die für ihre Realisierung geradezu notwendigerweise eine Erfassung auch der Außenseiter voraussetzten, umfassende Geltung über den Kreis der grundsätzlich tarifgebundenen Koalitionsmitglieder gem. § 3 Abs. 1 TVG hinaus zu verleihen. Dabei hatte das Bundesarbeitsgericht keine Bedenken – sie waren ihm nach eigenem Bekunden schlichtweg „nicht ersichtlich“ –, auch die Dauer der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit als klassische, „materielle“ Arbeitsbedingung unter den Begriff der betrieblichen Tarifnorm zu subsumieren. b) Die Befugnis des Arbeitgebers zur Arbeitszeitverkürzung zum Zweck der Beschäftigungssicherung Die Folgen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Arbeitszeitregelung durch betriebliche Tarifnormen werden deutlich, betrachtet man die neuere Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 167; Fitting / Kaiser / Heither / Engels, Betriebsverfassungsgesetz, 18. Aufl. 1996, § 87 Rn. 47; Neumann, NZA 1990, 961 (963). 76 So BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Vorders. = BAGE 86, 126 (132). 77 So BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Vorders. = BAGE 86, 126 (130) im Anschluss an BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985 = BAGE 58, 183 ff.; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 78 So BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Rücks. = BAGE 86, 126 (131).

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Entscheidung zu dem Betriebsnormcharakter eines sog. „Beschäftigungssicherungstarifvertrags“.79 Diese Entscheidung zeigt auf eindrucksvolle Weise, welche Anwendungsschwierigkeiten die vom Bundesarbeitsgericht befürwortete Ausdehnung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen auf die Arbeitszeit als materielle Arbeitsbedingung hervorruft und wie hoch die Bereitschaft in der Tarifpraxis und insbesondere in der instanzgerichtlichen Arbeitsrechtsprechung ist, diesen Normtyp aus Praktikabilitätsgründen zur Unterwerfung von Außenseitern unter die tarifvertragliche Normsetzung zu benutzen. Gegenstand der Entscheidung war – vereinfacht – eine durch die beklagte Arbeitgeberin verfügte Arbeitszeitverkürzung aufgrund eines Firmentarifvertrags. Die Arbeitgeberin betrieb bundesweit Kliniken, deren Existenz durch Belegungsprobleme infolge der Gesundheitsreform bedroht waren. Zur Abwendung betriebsbedingter Kündigungen schlossen die Arbeitgeberin und die Gewerkschaft ÖTV einen sog. „Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung“, der die Arbeitgeberin im Bedarfsfall ermächtigte, zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen mit Zustimmung der jeweils zuständigen Kreisverwaltung der ÖTV die individuelle regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden auf 32 Stunden bei lediglich teilweisem Lohnausgleich herabzusetzen.80 Eine solche arbeitgeberseitig mit Zustimmung der Gewerkschaft erklärte Arbeitszeitherabsetzung wollte die Klägerin, die nicht Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft war, nicht gegen sich gelten lassen. Im Gegensatz zum Bundesarbeitsgericht bejahte das LAG Baden-Württemberg als Vorinstanz eine Erfassung der nichtorganisierten Klägerin durch die Tarifvorschrift mit der Folge, dass auch sie die einseitige Herabsetzung der Arbeitszeit 79 BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 98, 303 ff.; s. dazu etwa Dieterich, Anm. zu BAG, AR-Blattei ES 1550.5.1 Nr. 5; Wiedemann, Anm. zu BAG, AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen; allgemein zur Beschäftigungssicherung durch Tarifvertrag etwa Wolter, RdA 2002, 218 ff.; Meyer, ZTR 2005, 394 ff. m. w. Nachw. 80 Die einschlägigen Vorschriften des „Tarifvertrags zur Beschäftigungssicherung“ zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ÖTV Bezirk Baden-Württemberg vom 18. 12. 1997 lauteten (s. BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 1 Vorders. = BAGE 98, 303 (304)): „§ 8 (1) Zur Sicherung von Beschäftigungsmöglichkeiten, die Vorrang vor betriebsbedingten Kündigungen hat, sind alle Möglichkeiten zum sozialverträglichen Personalabbau auszuschöpfen. Insbesondere hat zunächst einmal der Abbau der Arbeitszeitkonten zu erfolgen. (2) Die durchschnittliche individuelle regelmäßige Arbeitszeit kann für Vollzeitbeschäftigte befristet innerhalb der Laufzeit dieses Tarifvertrages auf bis zu 32 Stunden wöchentlich herabgesetzt werden. Dies gilt für alle Beschäftigten oder für einzelne Einrichtungen, Betriebsteile, Abteilungen oder Beschäftigungsgruppen. Die Löhne und Gehälter und alle von ihnen abgeleiteten Leistungen vermindern sich entsprechend der verkürzten Arbeitszeit. (...) (5) Die Arbeitszeitverkürzung bedarf der Zustimmung der jeweils zuständigen Kreisverwaltung der ÖTV. Die Arbeitszeitverkürzung ist mit einer Frist von 14 Tagen gegenüber der Arbeitnehmerin / dem Arbeitnehmer anzukündigen. ( . . . ) (6) Während der Dauer der Arbeitszeitverkürzung ist es unzulässig, den von der Arbeitszeitverkürzung betroffenen Arbeitnehmerinnen / Arbeitnehmern eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen.“.

II. Die Rechtsprechung als Beleg für die Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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gegen sich gelten lassen müsse: Die tarifvertraglich eingeräumte Befugnis zur Arbeitszeitverkürzung durch den Arbeitgeber stelle eine betriebliche Tarifnorm dar.81 Dazu berief sich das LAG Baden-Württemberg ausdrücklich auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der eine betriebliche Tarifnorm vorliege, wenn die Regelung der Sachfrage im Individualvertrag zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie jedoch wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheide, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich sei.82 Unter Zugrundelegung dieser Rechtsprechung liege die Annahme einer betrieblichen Tarifnorm bei der Regelung von Arbeitszeitverkürzungen „nahe“.83 Eine Differenzierung bei Fragen der Arbeitszeit zwischen organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern sei „praktisch kaum durchführbar“ und würde das „Ziel der Beschäftigungssicherung und langfristigen Erhaltung“ des Unternehmens nicht erreichen. Nur wenn die Arbeitszeit im Betrieb einheitlich geregelt werde, sei das Ziel der Beschäftigungssicherung erreichbar und betriebswirtschaftlich sinnvoll.84 Der Erhalt des Unternehmens könne „nicht einseitig von den organisierten Arbeitnehmern getragen“ werden. Daher stelle die Tarifvorschrift eine ausreichende Rechtsgrundlage auch für eine Arbeitszeitverkürzung gegenüber der nichtorganisierten Klägerin dar. Das Bundesarbeitsgericht folgte dieser Auslegung nicht. Zwar sei die zeitlich begrenzte Möglichkeit, vorübergehend die Arbeitszeit zur Beschäftigungssicherung bei teilweisem Lohnausgleich und Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen herabzusetzen, wirksam85 und könne grundsätzlich auch eine betriebliche Tarifnorm darstellen.86 Die bloße Möglichkeit zur Herabsetzung der Arbeitszeit durch den Arbeitgeber mit Zustimmung der Gewerkschaft stelle jedoch keine betriebliche Tarifnorm dar, die auch gegenüber der Klägerin als Außenseiterin gelte. Tatsächlich fehle es dieser tarifvertraglichen Regelung schon an einem normativen Regelungsgehalt. Sie habe weder in Bezug auf alle Arbeitsverhältnisse noch auch nur für das einzelne Arbeitsverhältnis einen unmittelbaren Regelungsgehalt. Vielmehr enthalte sie nur eine „Erlaubnis für die Beklagte als Tarifvertragspartei und Arbeitgeberin, derartige Absenkungen mit Zustimmung der ÖTV vornehmen zu dürfen“. Die Norm habe lediglich den Charakter einer „schuldrechtlichen VerhalSo LAG Baden-Württemberg (27. 4. 1999), 10 Sa 82 / 98, unter II 1 der Gründe. S. BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 86, 126 ff. 83 So LAG Baden-Württemberg (27. 4. 1999), 10 Sa 82 / 98, unter II 1 b der Gründe. 84 So LAG Baden-Württemberg (27. 4. 1999), 10 Sa 82 / 98, unter II 1 b der Gründe unter Berufung auf Nikisch, BB 1949, 103; Säcker / Oetker, ZfA 1991, 131 (143). 85 S. auch BAG (25. 10. 2000), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Internationaler Bund; s. dazu etwa Kort, Anm. zu BAG (25. 10. 2000), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Internationaler Bund; Gamillscheg, AuR 2001, 226 (228 f.); Oetker, AuA 2001, 572 f. 86 So BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks. = BAGE 98, 303 (309 f.) mit Verweis auf Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, 1994, S. 163 f. 81 82

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A. Die betrieblichen Tarifnormen

tens- und Verhandlungsklausel“.87 Dennoch zeigte das Bundesarbeitsgericht dem Landesarbeitsgericht, an das der Rechtsstreit zurückverwiesen wurde, zwei Wege auf, wie sich eine Verbindlichkeit der Arbeitszeitverkürzung auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern begründen lasse: Zum einen könne der Arbeitsvertrag der Klägerin eine sog. Gleichstellungsabrede88 enthalten, nach der auf das Arbeitsverhältnis sämtliche einschlägigen Tarifverträge anzuwenden seien und damit auch der „Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung“. Zum anderen könne eine wirksame Betriebsvereinbarung zur vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit vorliegen, wenn der Betriebsrat einem Antrag der Arbeitgeberin auf Arbeitszeitverkürzung für bestimmte Arbeitnehmer zugestimmt habe. Eine solche sei durch den „Tarifvertrag zur Beschäftigungssicherung“ nicht ausgeschlossen.89 Die Haltung des Bundesarbeitsgerichts gegenüber arbeitszeitrelevanten Tarifvorschriften mit Außenseiterwirkung lässt diese Entscheidung im Grundsatz unverändert erscheinen: Zwar lehnte es aus spezifischen Gründen des Einzelfalls die Annahme betrieblicher Tarifnormen als Mittel der Außenseiterbindung ab. Es stellte aber nicht nur die generelle Möglichkeit einer Regelung arbeitszeitrelevanter Fragen durch betriebliche Tarifnormen ausdrücklich klar, sondern wies Rechtsprechung und Tarifpraxis darüber hinaus alternative Wege, auch nichtorganisierte Arbeitnehmer durch tarifvertragliche Arbeitszeitregelungen zwingend zu erfassen.

c) Die Festsetzung des Endes der Arbeitszeit Ebenfalls eine arbeitszeitrelevante tarifvertragliche Regelung behandelte eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 1989.90 Gegenstand des 87 So BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 4 Vorders. = BAGE 98, 303 (310). 88 Zur sog. „Gleichstellungsabrede“ s. BAG (30. 8. 2000), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = BAGE 95, 296 ff.; BAG (25. 10. 2000), AP Nr. 13 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = BAGE 96, 177 ff.; BAG (21. 2. 2001), AP Nr. 20 zu § 4 TVG = BAGE 97, 107 ff.; BAG (29. 8. 2001), AP Nr. 17 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = BAGE 99, 10 ff.; BAG (26. 9. 2001), AP Nr. 21 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = BAGE 99, 120 ff.; aus der Literatur s. etwa Annuß, BB 1999, 2558 ff.; Reichel, Die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag, 2001, S. 7 ff.; Seitz / Werner, NZA 2000, 1257 ff.; Thüsing / Lambrich, RdA 2002, 193 ff.; Waas, ZTR 1999, 540 ff.; s. aber auch die Ankündigung der Änderung dieser Rechtsprechung durch BAG (14. 12. 2005), NZA 2006, 607 und dazu Bauer / Haußmann, DB 2005, 2815 f.; Klebeck, NZA 2006, 15 ff.; Giesen, NZA 2006, 625 ff. 89 So BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 4 Vorders. = BAGE 98, 303 (310). 90 BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 62, 171 ff.; s. dazu etwa Elling, JA 1990, 54 ff.; Löwisch / Rieble, Anm. zu BAG, AR-Blattei Arbeitskampf I Nr. 31; Reuter, Anm. zu BAG, EzA Nr. 94 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; ders., DZWir 1995, 353 ff.; Wiedemann / Wonneberger, Anm. zu BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

II. Die Rechtsprechung als Beleg für die Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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Verfahrens war die Frage der Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen, die der Durchsetzung eines einheitlichen Arbeitszeitendes im Berliner Einzelhandel dienten. Angesichts der damals geplanten Lockerung des gesetzlichen Ladenschlusses durch Einführung eines sog. „Dienstleistungsabends“ mit verlängerten Ladenöffnungszeiten bis 20 Uhr wollte die beklagte Gewerkschaft HBV den status quo durch einen zusätzlichen „Tarifvertrag zur Sicherung humaner Arbeitszeiten im Berliner Einzelhandel“ sichern. Dieser sah vor, das Ende der regelmäßigen Arbeitszeit montags bis freitags auf 18.30 Uhr und sonnabends auf 14.00 Uhr einheitlich festzuschreiben.91 Eine solche tarifvertragliche Regelung sah die klagende Betreiberin mehrerer Berliner Kaufhäuser als unzulässig an und verlangte mit ihrer Klage die Unterlassung von diesbezüglichen Arbeitskampfmaßnahmen. Das Bundesarbeitsgericht wies die Klage in vollem Umfang ab. Dabei beschränkte es seine Prüfung der Zulässigkeit des Arbeitskampfes jedoch im Wesentlichen auf das mögliche Eingreifen einer Friedenspflicht, die Frage des Vorliegens eines unzulässigen politischen Streiks und die Vereinbarkeit der Tarifforderung nach einem einheitlichen Arbeitszeitende im Einzelhandel mit § 1 GWB. Die Frage nach der Einordnung der Tarifforderung als Inhaltsnorm oder betriebliche Tarifnorm ließ das Bundesarbeitsgericht hingegen ausdrücklich offen.92 Es sah damit die Frage nach den personellen Grenzen der Tarifmacht nicht einmal im Ausgangspunkt als problematisch an, obwohl die von der Gewerkschaft vorgesehene Formulierung der Tarifvorschrift und das hiermit verfolgte Regelungsziel kaum einen Zweifel an einer Erfassung der Außenseiter lassen: Die Regelung des einheitlichen Endes der Arbeitszeit, die an die Stelle einer entsprechenden, aus Sicht der Akteure möglicherweise alsbald aufgehobenen Gesetzesvorschrift treten soll, ist eben aus Sicht der Gewerkschaft nur sinnvoll, wenn sie nicht durch Kontrahieren der Arbeitgeber mit Außenseitern konterkariert werden kann. Die Substitution eines Gesetzes, das als Anknüpfungspunkt den Ladenschluss als objektiven Faktor hat und damit faktisch93 eine über diesen Zeitpunkt hinausgehende Beschäftigung von Arbeitneh91 Die einschlägigen Vorschriften des geplanten Tarifvertrags zur Sicherung humaner Arbeitszeiten im Berliner Einzelhandel lauteten (s. BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Bl. 1 Rücks. = BAGE 62, 171 (174)): „§ 2 Arbeitszeitrahmen im Verkauf Die regelmäßige tägliche Arbeitszeit an den Tagen Montag bis Freitag endet um 18.30 Uhr. Am Sonnabend endet die Arbeitszeit um 14.00 Uhr, am ersten Sonnabend oder, wenn dieser auf einen Feiertag fällt, am zweiten Sonnabend im Monat und an den 4 aufeinanderfolgenden Sonnabenden vor dem 24.12. um 18.00 Uhr. Am 24.12., wenn dieser auf einen Werktag fällt, endet die Arbeitszeit um 14.00 Uhr. Sonnund Feiertage sind arbeitsfrei. § 3 Ausnahmen Entsprechend § 15 Ziff. 5 MTV ( . . . ) kann die Arbeitszeit im Verkauf zum Zu-Ende-Bedienen der Kundschaft und für das damit verbundene Wegräumen der Ware bis höchstens 18.45 Uhr, 14.15 bzw. 18.15 Uhr verlängert werden.“. 92 So ausdrücklich BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Bl. 5 Rücks. = BAGE 62, 171, (184). 93 Zutreffend führt das BAG insoweit aus, dass das LSchlG schon in seiner damaligen Fassung keine Regelung über das Arbeitszeitende der im Einzelhandel beschäftigten Arbeit-

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mern ohne Rücksicht auf ihre Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft weitgehend verhindert, kann tarifvertraglich nur durch betriebliche Tarifnormen gelingen. Das Bundesarbeitsgericht beschränkte sich dennoch auf die Feststellung, dass den Tarifvertragsparteien durch Art. 9 Abs. 3 GG das Recht garantiert sei, Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Tarifvertrag zu regeln. Daher könnten auch Regelungen über Beginn und Ende der Arbeitszeit Inhalt von Tarifverträgen sein, „gleichgültig, ob man sie als Inhaltsnormen oder betriebliche Normen qualifiziert“.94 Entgegen seiner sonstigen Praxis verzichtete das Bundesarbeitsgericht auf diese Weise auf eine Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer möglichen zwingenden Erfassung der Außenseiter durch die geplante Festsetzung des Arbeitszeitendes. d) Die Schließung von Geschäftsstellen am Silvestertag In engem sachlichen Zusammenhang mit unmittelbar arbeitszeitrelevanten tarifvertraglichen Vorschriften steht die 1995 vom Bundesarbeitsgericht behandelte Frage der tarifvertraglich vereinbarten Schließung von Geschäftsstellen im Bankgewerbe am Silvestertag.95 Zu entscheiden hatte das Bundesarbeitsgericht über die Zulässigkeit einer Tarifvorschrift, die die Schließung der Geschäftsstellen der Volksbanken und Raiffeisenbanken am 31. Dezember vorschrieb und lediglich in beschränktem Umfang interne Tätigkeiten, wie etwa Abschlussarbeiten, zuließ.96 Aufgrund der Konkurrenzsituation zu den Sparkassen, die am Silvestertag die Geschäftsstellen öffneten, wollten einige Institute mit ausdrücklicher Billigung des tarifschließenden Arbeitgeberverbands einen sog. „Kundennotdienst“ organisieren. Danach sollten die Filialen am Silvestertag für einige Stunden mit Hilfe von außertariflich bezahlten Angestellten geöffnet werden, die nicht unter den persönlichen nehmer enthielt. Vielmehr ist das Arbeiten nach Ladenschluss im Einzelhandel faktisch nur begrenzt sinnvoll und hat damit mittelbar zum Zusammenfallen von Ladenschluss und Arbeitszeitende in der Praxis geführt, s. BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Bl. 7 Rücks. = BAGE 62, 171 (188). 94 So BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, Bl. 5 Rücks. = BAGE 62, 171 (184) mit Verweis auf Wiedemann / Stumpf, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl. 1977, § 1 Rn. 152 ff.; Bechtold, RdA 1983, 99 (100). 95 BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen; s. dazu etwa H. Hanau, Anm. zu BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen; Reuter, JuS 1997, 184 f.; Schleusener, ZTR 1998, 100 ff.; Thannheiser, AiB 1997, 679 ff. 96 Die einschlägigen Tarifvorschriften des Manteltarifvertrags für die Volksbanken und Raiffeisenbanken vom 18. April 1979 in der Fassung vom 4. April 1992 lauteten (s. BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 1 Vorders.): „§ 3 (1) Am 24.12. ist dienstfrei (Bankfeiertag). (2) Am 31.12. ist grundsätzlich dienstfrei. Die Geschäftsstellen bleiben geschlossen. Arbeitnehmer können für erforderliche Arbeiten – vorrangig Abschlussarbeiten – im Rahmen der regelmäßigen Arbeitszeit an diesem Tag beschäftigt werden. Diese Arbeitnehmer erhalten dafür an einem anderen Arbeitstag einen zusammenhängenden Freizeitausgleich in gleicher Höhe.“.

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Geltungsbereich des Tarifvertrags fielen. Dagegen erhob die tarifschließende Gewerkschaft Klage mit dem Ziel festzustellen, dass die Mitglieder des Arbeitgeberverbandes verpflichtet sind, die Geschäftsstellen am 31. Dezember auch dann geschlossen zu halten, wenn an diesem Tag Arbeitnehmer im Kundenbereich beschäftigt werden, die nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Das Bundesarbeitsgericht schloss sich dieser Rechtsansicht an. Die einschlägige Tarifvorschrift, nach der die Geschäftsstellen am Silvestertag geschlossen zu halten ist, sei als betriebliche Tarifnorm anzusehen, die nach § 3 Abs. 2 TVG unabhängig vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags für alle Arbeitnehmer gelte, deren Arbeitgeber tarifgebunden sei. Dabei sei es unerheblich, ob es sich bei den betroffenen Arbeitnehmern um solche handele, die zwar grundsätzlich zu dem Personenkreis zählten, für die der Tarifvertrag abgeschlossen werde, jedoch nicht Mitglied der Gewerkschaft seien, oder ob es sich – wie bei AT-Angestellten – um Arbeitnehmer handele, die von vornherein nicht in den Anwendungsbereich der Inhaltsnormen des Tarifvertrags fallen könnten. Vielmehr müsse sich die „rechtliche Tragweite“ einer betrieblichen Tarifnorm „nicht mit dem Geltungsbereich der Inhaltsnormen decken“. Die Auslegung der betreffenden Tarifvorschrift spreche eindeutig für die Annahme einer betrieblichen Tarifnorm: „Unerlässliches Begriffsmerkmal“ für solche Tarifnormen sei ein „tatsächlicher oder rechtlicher Zwang zu einer einheitlichen Geltung“. Die Formulierung der Tarifvorschrift sei allein auf die Betriebsorganisation der Bankunternehmen bezogen; von „Rechten und Pflichten einzelner Arbeitnehmer“ sei gerade „nicht die Rede“. Ziel der Vorschrift sei eindeutig, eine Öffnung der Geschäftsstellen für den Kundenverkehr zu verhindern.97 Sie begnüge sich nicht mit einer entsprechenden Inhaltsnorm, durch die lediglich verboten werden könne, tarifgebundene Arbeitnehmer nur für Abschlussarbeiten und nicht im Kundenbereich einzusetzen. Denn bei einer solchen Gestaltung gebe es nicht nur kaum überwindbare Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen internen Tätigkeiten und Kundenverkehr, sondern es bestünde auch die „nicht unerhebliche Gefahr, dass die unter den Manteltarifvertrag fallenden Arbeitnehmer auch im Kundenbereich aushelfen“ müssten, es könnte gar ein „faktischer Zwang“ für diese Arbeitnehmer entstehen, zugunsten der außertariflichen Angestellten, denen „unter Umständen die Routine im Alltagsgeschäft“ fehle, „unterstützend tätig“ zu werden. Folglich sei es den tarifgebundenen Arbeitgebern verwehrt, die Geschäftsstellen auch mit Hilfe solcher außertariflichen Angestellten am Silvestertag zu öffnen. Ausführlich beschäftigte sich das Bundesarbeitsgericht mit der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der von ihm vorgenommenen Einordnung des „freien Silvestertags“ als betriebliche Tarifnorm. Zunächst lehnte es den vom beklagten Arbeitgeberverband geltend gemachten Verstoß gegen das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 GG ab. Auch der von diesem unter Berufung auf Löwisch / Rieble98 zur Unterstützung angeführte Grundsatz, dass die Normset97

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So BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Rücks.

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zungsbefugnis der Tarifvertragsparteien eine „Legitimation zwischen Normgeber und Normunterworfenen“ voraussetze, die sich „aus der Mitgliedschaft“ im Verband ergebe, konnte es nicht überzeugen. Vielmehr enthalte § 3 Abs. 2 TVG eine vom „Gesetzgeber geschaffene und ausreichend eingeschränkte Ermächtigung zur Normsetzung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern“. Diese Erstreckung der betrieblichen Tarifnorm auf Außenseiter lasse sich damit rechtfertigen, dass „die entsprechenden Bestimmungen in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten“ könnten.99 Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer stellte für das Bundesarbeitsgericht ebenfalls keinen durchgreifenden Einwand dar. Die Freiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer, sich keiner Gewerkschaft anzuschließen100, werde durch die betriebliche Tarifnorm „allenfalls unwesentlich berührt“. Es stelle vielmehr eine unzulässige Tarifzensur dar, die Freiheit der Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG, selbständig zu entscheiden, in welcher Weise sie „die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder fördern wollen“, einer „gerichtlichen Zweckmäßigkeits- und Billigkeitskontrolle“ zu unterziehen.101 Ebenso sei die Beschränkung der Berufsfreiheit des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer gem. Art. 12 GG gerechtfertigt. Als bloße Berufsausübungsregelung reiche nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu staatlichen Rechtsnormen102 schon „jede sachgerechte und vernünftige Erwägung des Gemeinwohls“ zur Rechtfertigung aus. Zu dem nach Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien garantierten Recht zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gehöre es, die Koalitionen den „Regelungsbedarf“ „in eigener Verantwortung abschätzen“ zu lassen.103 Angesichts der begrenzten Regelung nur eines einzigen Tags im Jahr lasse sich an der Verhältnismäßigkeit der Regelung nicht zweifeln.

98 S. Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 1, s. aber auch § 3 Rn. 8, wo die Vereinbarkeit der in § 3 Abs. 2 TVG angeordneten Ausdehnung der Normwirkung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Normen wegen der Notwendigkeit der betriebseinheitlichen Geltung bejaht wird. 99 So BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks. mit Verweis auf BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 47 zu Art. 9 GG = BAGE 54, 113 ff.; BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff. 100 Insoweit beruft sich das BAG auf die entsprechende Rechtsprechung des BVerfG, das die negative Koalitionsfreiheit inhaltlich auf die Freiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers reduziert, vor „Zwang oder Druck“ geschützt zu werden, einer Gewerkschaft beitreten zu müssen, s. BVerfGE 31, 297, 302; 44, 322, 352. 101 So BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks. mit Verweis auf BAG (12. 2. 1992), AP Nr. 5 zu § 620 BGB Altersgrenze; BAG (7. 3. 1995), AP Nr. 26 zu § 1 BetrAVG Gleichbehandlung. 102 BVerfGE 7, 377, 405; 78, 155, 162. 103 So BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 4 Vorders.

III. Die zunehmende Bedrohung der Autonomie

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III. Die zunehmende Bedrohung der Autonomie der Arbeitsvertragsparteien als Ergebnis Die – nicht einmal vollständige104 – Zusammenstellung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu betrieblichen Tarifnormen und ihrer inhaltlichen Stellungnahmen zu deren Zulässigkeit und Anwendungsbereich verdeutlicht schon rein empirisch, in welchem Ausmaß sich die tarifrechtliche und tarifpolitische Praxis seit Ende der 70er Jahre des 20. Jahrhunderts qualitativ gewandelt hat. Seither ist das Bestreben der Koalitionen unverkennbar und ganz offensichtlich ständig steigend, durch Tarifverträge zwingende Regelungen weit über den eigenen, tendenziell abnehmenden105 Mitgliederkreis hinaus zu treffen. Neue oder zumindest erneut auftretende Herausforderungen der Arbeitswelt, wie etwa drohender Arbeitsplatzabbau durch Rationalisierung oder allgemein wachsende Arbeitslosigkeit, scheinen – immer die Rechtsprechung als Beleg – das Bedürfnis nach Regelungsfiguren des Tarifvertragsrechts wachsen zu lassen, die traditionelle Grenzen der Tarifmacht überschreiten und mit den betrieblichen Tarifnormen einen Normtyp in den Mittelpunkt der tarifrechtlichen wie tarifpolitischen Interessen rücken, der bislang eher eine unbeachtete und unbeachtliche Randerscheinung des Tarifvertragswesens darstellte. Über diese reine Empirie hinaus zeigen die höchstrichterlichen Entscheidungen eine der praktischen Anwendungszunahme entsprechende rechtliche Ausweitung des Anwendungsbereichs und des Begriffs der betrieblichen Normen. Überwogen ursprünglich die Bedenken gegen die Bejahung betrieblicher Normen schon bei der Beurteilung von Lehrlingsskalen, so werden heute Besetzungsregeln quantitativer und qualitativer Art ebenso wie beinahe alle erdenklichen Fragen der Regelung der wöchentlichen Arbeitszeit unter diesen Normtyp subsumiert und für zulässig erachtet. Diese weitgehende Sanktionierung der Tarifpraxis durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts impliziert, indem sie die Grenzen der Tarifmacht immer weiter hinausschiebt, für die Parteien des Arbeitsvertrags in der Tendenz eine evidente Bedrohung ihrer Autonomie. Und dies gilt für nichtorganisierte Arbeitnehmer ebenso wie für tarifgebundene Arbeitgeber.

1. Die Bedrohung der Privatautonomie der Arbeitnehmer Die Bedrohung der Privatautonomie von Arbeitnehmern durch eine Ausweitung der Anwendung wie des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen liegt auf 104 S. ferner etwa BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 47 zu Art. 9 GG = BAGE 54, 113 ff.; BAG (23. 2. 1988), AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985 = BAGE 58, 183 ff. 105 S. dazu etwa bzgl. der Arbeitnehmerseite Schüren, RdA 1988, 138 f., bzgl. der Arbeitgeberseite Heinze, DB 1996, 729 ff. m. w. Nachw.

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A. Die betrieblichen Tarifnormen

der Hand: Solange im Grundsatz die tarifvertragliche Normsetzung auf den Kreis der Mitglieder der tarifschließenden Koalitionen nach §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 TVG beschränkt ist, stellt die Regelung einer Sachfrage als betriebliche Tarifnorm wegen § 3 Abs. 2 TVG immer auch eine ausnahmsweise Ausweitung der Regelungswirkung auf nichtorganisierte Arbeitnehmer dar. Und noch mehr: Das Bundesarbeitsgericht hat – wie berichtet – ausdrücklich klargestellt, dass die zwingende und unmittelbare Wirkung betrieblicher Tarifnormen nicht lediglich nichtorganisierte Arbeitnehmer im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers betrifft, sondern darüber hinaus auch solche Arbeitnehmer erfasst, die von vornherein gar nicht in den personellen Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, wie etwa AT-Angestellte.106 Das ausschließliche Abstellen des Gesetzes in § 3 Abs. 2 TVG auf die Person des Arbeitgebers, dessen Tarifgebundenheit für eine Geltung der Tarifnorm im gesamten Betrieb und damit für alle Arbeitnehmer nach wortlautgetreuem Verständnis ausreichen soll, kann nach dieser Rechtsprechung nicht anders verstanden werden. Der Charakter tarifvertraglicher Regelungen ändert sich damit mehr und mehr von einer auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Verbände beschränkten Normgebung hin zu einer Regelungszuständigkeit der Koalitionen für die gesamte Arbeitnehmerschaft. Je weiter der Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen gefasst wird, desto stärker kehrt sich das gesetzlich vorgesehene Regel- / Ausnahmeverhältnis in der Praxis um. Das Regelungsinstrument des Tarifvertrags erfährt so rechtlich eine qualitative Veränderung: Er wird zum Instrument der Festlegung einheitlicher zwingender Arbeitsbedingungen für die gesamte Wirtschaft. Selbst die bewusste Entscheidung gegen die Mitgliedschaft in einer Koalition und damit die positive Entscheidung, die Regelung der Arbeitsbedingungen selbst in die Hand zu nehmen, wird für Arbeitnehmer rechtlich zu einem aussichtslosen Unterfangen. Diese immer weiter reichende Unterwerfung des Außenseiters unter die tarifvertragliche Normsetzung, die dem deutschen Tarifvertragsrecht im Grundsatz fremd ist, ist umso zweifelhafter, als allgemein der Umstand beklagt wird, dass das hierzu verwandte Vehikel der betrieblichen Tarifnormen sich hinsichtlich seines Anwendungsbereichs einer „allgemeinen Meinungsbildung zu entziehen“ vermag. Die aufgezeigte Diskrepanz zwischen der Wissenschaft, die sich bislang nicht in der Lage sieht, einen scharf umrissenen Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen aufzuzeigen, und der Tarifpraxis, die immer neue Regelungsgegenstände als betriebliche Tarifnormen vereinbart, macht die Suche nach einer luziden und systemkonformen Definition ihres Anwendungsbereichs und ihrer Rechtswirkungen umso drängender. Es geht mit Blick auf den regelungsunterworfenen Außenseiter um nichts anderes als die Suche nach den personellen Grenzen der Tarifmacht und damit um die Bedeutung des Tarifvertrags allgemein bei der Bestimmung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“.

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BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen m. Anm. von H. Hanau.

III. Die zunehmende Bedrohung der Autonomie

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2. Die Bedrohung der Unternehmensautonomie der Arbeitgeber Die Betrachtung betrieblicher Tarifnormen allein unter dem Blickwinkel der personellen Grenzen der Tarifmacht greift jedoch zu kurz. Es gilt auch die andere Seite der Medaille zu sehen. Deutlich macht dies die berichtete Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Gestaltung von Personalbemessungssystemen mittels betrieblicher Tarifnormen:107 Die Ausweitung des Anwendungsbereichs dieser Normen führt in der Tendenz unbestreitbar auch auf Seiten der Arbeitgeber zu einer Einschränkung ihrer unternehmerischen Autonomie. Die Begründung des Bundesarbeitsgerichts für die Zulässigkeit, die Personalstruktur und die Arbeitsgeschwindigkeit durch Tarifvertrag zu regeln, steht exemplarisch für diese weitere Folge des extensiven Gebrauchs betrieblicher Tarifnormen. Da einerseits eine Regelung dieser Fragen – so das Bundesarbeitsgericht – durch Inhaltsnormen nicht in Betracht komme, die Gewerkschaften andererseits jedoch nicht darauf „verwiesen“ werden könnten, nur die „sozialen Folgewirkungen“ unternehmerischer Entscheidungen „indirekt abzumildern“, stand als Ausweg aus diesem Dilemma nur die Anwendung betrieblicher Tarifnormen zur Verfügung. Nur durch sie – so wiederum das Bundesarbeitsgericht – könne unmittelbar auf die unternehmerische Sachentscheidung Einfluss genommen werden.108 Auch hier ist nicht zu übersehen, dass die Unsicherheit über den Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen die Gefahr begründet, durch grenzenlosen, zumindest aber nicht systemkonform begründeten und damit scharf begrenzten Gebrauch dieses Normtyps Bereiche der Unternehmensautonomie einzuschränken, die man bislang für tarifvertragliche Regelungen nicht zugänglich hielt. Es geht damit mit Blick auf die regelungsunterworfenen Arbeitgeber um die Bestimmung der sachlichen Grenzen der Tarifmacht und damit um die Frage, inwieweit tarifvertragliche Regelungen in den Bereich unternehmerischer Entscheidungen über Investitionen, Produktion oder Vertrieb eingreifen dürfen.

3. Ergebnis Im Ergebnis nimmt somit vor dem Hintergrund der gegenwärtigen Hinwendung des Tarifvertragswesens zum Regelungsinstrument der betrieblichen Tarifnormen die Relevanz der Frage nach Begriff und Anwendungsbereich dieses Normtyps erheblich zu. Zur seit jeher vorhandenen rechtlichen Unsicherheit hinsichtlich der Behandlung dieser Vorschrift des Tarifvertragsgesetzes kommt die gewachsene praktische Relevanz hinzu. Dieser Bedeutungszuwachs des § 3 Abs. 2 TVG kann bei bedenkenloser Anwendung in der Tarifpraxis jedoch zu einem tiefgreifenden 107 108

BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 284 ff. BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Rücks. = BAGE 64, 284 (296 f.).

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A. Die betrieblichen Tarifnormen

Paradigmenwechsel des deutschen Tarifvertragsrechts führen: An die Stelle der strengen Begrenzung der Tarifwirkung auf den Mitgliederkreis der tarifschließenden Verbände tritt die Unterwerfung des Außenseiters auf der einen und die weitgehende Einschränkung der Autonomie des Unternehmers auf der anderen Seite. Die Bestimmung des Anwendungsbereichs und damit der Grenzen der zulässigen Regelungsmaterie betrieblicher Normen ist jedoch auch im Interesse der Verbände selbst unumgänglich: Ihnen sind eindeutige Leitlinien an die Hand zu geben, nach denen sie rechtlich zutreffende und damit gerichtlich unangreifbare Regelungen von Sachfragen mittels betrieblicher Tarifnormen vornehmen können.

B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen in Rechtsprechung und Literatur Die Behandlung betrieblicher Tarifnormen in Rechtsprechung und Literatur verdeutlicht auf eindrucksvolle Weise, was Wiedemann mit der Feststellung, diese Tarifnormen entzögen sich „anhaltend einer allgemeinen Meinungsbildung“1, meint: Hinsichtlich der Zulässigkeit, der Rechtswirkung und des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen existiert eine kaum zu überschauende Meinungsvielfalt.2 Die überaus simpel erscheinende Frage, welche tariflichen Sachfragen der Regelung durch betriebliche Tarifnormen offen stehen und welche Rechtswirkungen eine solche Regelung zeitigt, führt in Literatur und Rechtsprechung nicht nur zu einer Vielzahl im Ergebnis völlig unterschiedlicher Antworten. Sie offenbart darüber hinaus zugleich geradezu diametral entgegengesetzte Standpunkte hinsichtlich des Verständnisses von Funktion und Aufgabe der Tarifautonomie und des Tarifvertragswesens in der Gesamtrechtordnung.

I. Die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit betrieblicher Tarifnormen als Ausgangsfrage Gedanklich lassen sich bei der Behandlung betrieblicher Tarifnormen zwar zwei Fragen unterscheiden: Zum einen die Frage nach dem einfach-gesetzlichen Anwendungsbereich, d. h. der Definition des Begriffs der betrieblichen Tarifnorm sowie ihrer Rechtswirkungen, und zum anderen die der Zulässigkeit betrieblicher Tarifnormen als Gegenstand von Tarifverträgen mit der durch das Tarifvertragsgesetz vorgenommenen Begriffsbestimmung und Rechtsfolgenanordnung. Doch 1 So Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 565; ebenso ders., RdA 1997, 297 (300). 2 S. nur die umfangreichen monographischen Abhandlungen von Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 2 ff., 67 ff.; Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 13 ff.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 127 ff., 381 ff.; Hentschel, Die betrieblichen Tarifnormen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 23 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 51 ff.; Schleusener, Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 66 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 155 ff., 231 ff.; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 3 ff., 32 ff.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

erscheint der Meinungsstand schon deshalb als diffus, weil diese Unterscheidung vielfach nur unzureichend herausgestellt oder auch gesehen wird; so werden nicht selten etwa Aussagen über die Einordnung einer tariflichen Regelung als betriebliche Tarifnorm mit Aussagen über deren Zulässigkeit vermischt.3 Behindert schon dieser Umstand eine klare rechtliche Erfassung oder auch nur eine klare Positionierung der unterschiedlichen Lehren zueinander, so ist es besonders die Problematik der Zulässigkeit betrieblicher Tarifnormen, die diesen Normtyp einer „allgemeinen Meinungsbildung“ vollends entzieht und auch eine nur oberflächliche oder plakative Gegenüberstellung unterschiedlicher Ansichten unmöglich macht: Nahezu einhellig wird, soweit diese Unterscheidung in Literatur und Rechtsprechung durchgeführt wird, die Frage der Zulässigkeit betrieblicher Tarifnormen in Literatur und Rechtsprechung als eine verfassungsrechtliche betrachtet und entsprechend gelöst.4 Diese Orientierung am Verfassungsrecht hat die Diskussion der betrieblichen Tarifnormen geprägt. Kaum eine Stellungnahme zu diesem Normtyp geht – sei es explizit, sei es implizit – an dieser Fragestellung vorbei und richtet die weitere Behandlung nicht an dieser Vorfrage aus. Ohne im Einzelnen den Meinungsstand zur Frage der Bindung der tarifvertraglichen Normsetzung an Grundrechte und den Streit über den Umfang der Geltung und über die Wirkungsweise von Grundrechten im Tarifvertragsrecht hier nachzeichnen zu müssen,5 besteht für alle Lehren insoweit Einigkeit, dass jedenfalls im Verhältnis zu nichtorganisierten Arbeitnehmern deren Grundrechte, etwa die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit, wie auch das Demokratieprinzip, zu beachten sind.6 Insbesondere das Bundesarbeitsgericht hat sich bei jeder Überprüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit außenseitererfassender Normsetzungstätigkeit der Koalitionen ganz selbstverständlich und zumeist sogar im Schwerpunkt mit der Vereinbarkeit einer solchen Unterstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter die Normen eines Tarifvertrags mit Art. 9 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 GG befasst.7 Erst nach – je nach S. dazu nur Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 565. Grundlegend für diese verfassungsrechtliche Betrachtung Zöllner, RdA 1962, 453 ff.; ders., RdA 1964, 443 ff.; ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 20 ff.; s. ferner anstelle aller nur neuestens Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 125 ff., 379 ff. m. w. Nachw. 5 S. nur ErfK / Dieterich, Einl. GG Rn. 25 ff., 46 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 198 ff. 6 S. etwa BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie; BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG; BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 667 ff.; H. Hanau, RdA 1996, 158 ff.; Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 157 ff.; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 242 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 206, 209 f. 7 S. BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie; BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG; BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen. Die Einschränkung der Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien durch die neuere Rechtsprechung insbesondere des 3., 4., 3 4

I. Die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit

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Standpunkt des Betrachters unterschiedlicher – Beantwortung dieser Frage kann in einem zweiten Schritt die einfach-gesetzliche Definition des Begriffs der betrieblichen Tarifnorm behandelt und über diese Definition der Anwendungsbereich und die regelungsfähigen Sachfragen bestimmt werden. Die Interdependenzen zwischen beiden Fragen und der jeweils entwickelten Lösungen führen zu einer Vielzahl beliebiger Kombinationen und Begründungsmuster. Besonders aber das jeweilige im Verfassungsrecht verankerte Verständnis der Tarifautonomie und der Aufgaben der Koalitionen präjudiziert und überlagert die Behandlung des Instituts der betrieblichen Tarifnormen. Die Schwierigkeiten einer Behandlung des Meinungsstandes danach, wie die verschiedenen Lehren die verfassungsrechtliche Zulässigkeit betrieblicher Tarifnormen beurteilen, sind nicht zu verkennen.8 Die beschriebenen Interdependenzen zwischen der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Erstreckung der Tarifwirkungen auf Außenseiter und der einfach-gesetzlichen Behandlung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen bereiten erhebliche Probleme, wenn es darum geht, die in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lehren trennscharf einzuteilen: Betonen einige Vertreter verfassungsrechtliche Vorbehalte und die Notwendigkeit, den Einsatz betrieblicher Tarifnormen zu begrenzen, scheint sie ein und dasselbe verfassungsrechtliche Grundverständnis zu einen. Eine nähere Betrachtung ergibt jedoch innerhalb dieser Stimmen eine ganz heterogene Bestimmung von Anwendungsbereich und Rechtswirkung, die von rein deskriptiven Begriffsdefinitionen und einer unbeschränkten Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen bis zu einer fast vollständigen Zurückdrängung dieses Normtyps, etwa durch den Ausschluss von für den nichtorganisierten Arbeitnehmer belastenden Vorschriften, reicht. Betonen andere Vertreter wiederum die Verfassungsmäßigkeit betrieblicher Tarifnormen und insbesondere ihrer Außenseiterwirkung, bedeutet das nicht zwingend, dass sie nicht auf tatbestandlich-begrifflicher Ebene strenge Restriktionen des Anwendungsbereichs vornehmen, um gerade diese Restriktionen als Argument für eine Verfassungsmäßigkeit der Ausdehnung der Tarifbindung auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu nutzen. 6. und 7. Senats des BAG (s. nur BAG (25. 2. 1998), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge: Luftfahrt; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge: Luftfahrt; BAG (30. 8. 2000), AP Nr. 25 zu § 4 TVG Geltungsbereich; BAG (4. 4. 2000), AP Nr. 2 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG (24. 4. 2001), AP Nr. 243 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG (31. 7. 2002), AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 102, 65 ff.; BAG (27. 11. 2002), AP Nr. 21 zu § 620 BGB Altersgrenze; BAG (27. 5. 2004), AP Nr. 5 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG (25. 8. 2004), NJOZ 2005, 784) erscheint insoweit unerheblich; das BAG hat bislang keine Zweifel an einer Bindung der Tarifparteien an Grundrechte geäußert, soweit es sich um eine Tarifnormsetzung mit Geltung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern handelte. 8 S. etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 138 ff., der das Kriterium der Verfassungskonformität der Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen als „ein wenig in die Irre führend“ bezeichnet.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Dennoch erscheint gerade eine solche Unterscheidung nach dem verfassungsrechtlichen Ausgangsbefund trotz aller Überschneidungen und Zuordnungsprobleme möglich und eben besonders aufschlussreich. Trotz Fehlens scharfer Trennlinien und in sich homogener widerstreitender Ansichten lassen sich unter verfassungsrechtlichen Aspekten drei Lehren ermitteln, die jedenfalls im Grundverständnis weitreichende Übereinstimmungen aufweisen. Neben dem vereinzelt gebliebenen Verdikt einer vollständigen Verfassungswidrigkeit betrieblicher Tarifnormen sind dies vor allem weit verbreitete Stimmen, die gegen eine Ausdehnung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken haben, und solche, die aus eben diesen verfassungsrechtlichen Gründen weitreichende Reduktionen dieser Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes, zumeist im Hinblick auf deren Rechtswirkungen, für erforderlich halten. Auch und besonders vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung des Instituts der betrieblichen Tarifnormen ist es diese verfassungsrechtliche Problematik, die wesentlich dazu beigetragen hat, Anwendungsbereich und Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen bis ins Diffuse zu verunklaren. Der im Folgenden näher zu belegende Befund einer verfassungsrechtlichen Überlagerung der Diskussion betrieblicher Tarifnormen kann zugleich den Schlüssel zum Verständnis und zur Lösung der Schwierigkeiten dieses Normtyps bieten: Die Darstellung des Meinungsspektrums in Literatur und Rechtsprechung lässt den verbreitet betriebenen Rekurs auf verfassungs- und grundrechtliche Kategorien und ihre dogmatische Erfassung selbst als tiefere Ursache für die allseits beklagte Unsicherheit und Unklarheit erscheinen. Sie offenbart ein verbreitetes Vertrauen in grundrechtsdogmatische Abwägungslösungen, deren Beliebigkeit sich schon allein in der Gegenüberstellung der vertretenen Begründungswege und Ergebnisse beinahe aller Lehren manifestiert.

II. Die Lehre von der Verfassungswidrigkeit der betrieblichen Tarifnormen Schon eine der ersten monographischen Behandlungen der Vorschriften über betriebliche Tarifnormen nach Inkrafttreten des Tarifvertragsgesetzes äußerte durchgreifende Bedenken gegen die von §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordnete Bindung des Außenseiters auf Arbeitnehmerseite durch betriebliche Tarifnormen. Nach Buchner stellen diese Regelungen des Tarifvertragsgesetzes einen klaren Verfassungsverstoß dar.9 In die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte negative Koali9 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 67 ff., 99; s. auch Lücke, ZRP 1991, 205 ff., allerdings auf die Frage der Arbeitszeitverkürzung durch betriebliche Tarifnormen beschränkt; Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (613 ff.); ders., Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1998, 69 (81 f.); ders., ZfA 1995, 1 (45 ff.); ders., DZWir 1995, 353 ff.; ders., RdA 1994, 152 (164 f.), der jedoch Zulassungsnormen als verfassungsgemäße betriebliche Tarifnormen ansieht; Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (566 mit Fn. 40).

II. Die Lehre von der Verfassungswidrigkeit

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tionsfreiheit werde durch Unterstellung der Nichtmitglieder unter die Rechtsetzungsgewalt der tarifschließenden Koalitionen eingegriffen, ohne dass dies durch ein „überwiegendes öffentliches Interesse“ gerechtfertigt sei. Ausgehend von einer typologischen Einteilung der betrieblichen Tarifnormen in Solidar-, Ordnungs- und Zulassungsnormen10 untersucht Buchner die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Unterwerfung von Außenseitern unter die Wirkungen des Tarifvertrags. Ganz im Vordergrund steht dabei für ihn die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG. Ihre verfassungsrechtliche Garantie umfasst seiner Ansicht nach entgegen einer damals stark verbreiteten Meinung11 auch deren negative Ausprägung.12 Entscheidend für seine Argumentation ist jedoch nicht dieser formale Befund, sondern der materielle Inhalt dieser negativen Koalitionsfreiheit. 13 Sie beschränke sich, so meint er im Anschluss an Zöllner14, nicht auf die „formelle Freiheit“, „nicht Mitglied eines Verbandes sein zu müssen“. Die „Individualsphäre“ des Außenseiters bedürfe vielmehr „eines wirksameren Schutzes“:15 Ziel des Grundgesetzes sei es ebenso, dem Einzelnen die Möglichkeit zu gewährleisten, sich der „wesentlichen Auswirkung einer Mitgliedschaft, nämlich der Rechtsetzung der Verbände“ zu entziehen. Die durch Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Würde des Menschen wolle das Grundgesetz dadurch wahren, dass es die „freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, seine Eigenverantwortung und Selbstbestimmung“ auch gegenüber „nichtstaatlichen sozialen Gewalten“ gewährleiste.16 Die Beschränkung der Vertragsfreiheit und der Handlungsfreiheit des Nichtorganisierten durch eine Unterstellung unter die Tarifnormen von Koalitionen sei mit Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG unvereinbar. Vielmehr gebiete die Würde des Menschen eine Auslegung der 10 S. dazu nur Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 559 m. w. Nachw.; näher dazu u. unter B III 3 b (1). 11 S. etwa Biedenkopf, JZ 1961, 346 (352); ders., Grenzen der Tarifautonomie, S. 93 ff. mit Fn. 127; Galperin, Festschrift Bogs, S. 87 (94 f.); ders., AuR 1965, 1 (6); Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 53 ff., 59; ders., Grundrechte im Arbeitsrecht, S. 101 f.; Heiseke, RdA 1960, 299 (300 f.); Kaskel / Dersch, Lehrbuch des Arbeitsrechts, S. 280 f.; Kastner, AuR 1953, 161 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 II, S. 154 ff., 159 f.; Söllner, Arbeitsrecht, 1. Aufl. 1969, S. 54 f. 12 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 44 ff., bes. S. 50; so auch die heute ganz überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung, s. nur etwa m. w. Nachw. Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 41; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 294; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 120 und BVerfGE 50, 290 (367); 55, 7 (22); 57, 220 (245); 64, 208 (213); 73, 261 (270); BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46 und 47 zu Art. 9 GG m. Anm. von Scholz. 13 Daneben stellt die aus § 3 Abs. 2 TVG folgende Außenseiterwirkung auch einen Verstoß gegen die positive Koalitionsfreiheit der Andersorganisierten und gegen das Koalitionsrecht der anderen Verbände dar, s. Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 68; die unmittelbar anschließende Begründung Buchners für die Verfassungswidrigkeit betrieblicher Tarifnormen beschränkt sich jedoch ganz auf die negative Koalitionsfreiheit. 14 S. Zöllner, RdA 1962, 453 (458). 15 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 60. 16 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 60.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Grundrechte, die dem Einzelnen eine „möglichst weitgehende Freiheit“ und ein „Höchstmaß an Verantwortung“ beließen.17 Da Art. 9 Abs. 3 GG lediglich dem allgemeinen Verfassungsvorbehalt unterliege, seien Beschränkungen der negativen Koalitionsfreiheit nur dann vom „Sozialvorbehalt“ des Grundgesetzes gedeckt, wenn der Eingriff der Koalitionen in den Freiheitsbereich der Außenseiter zur Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben unbedingt erforderlich sei. Daher könne eine Einflussnahme der Verbände auf die Rechtsposition der Nichtorganisierten nur dann gerechtfertigt sein, wenn dies zur „Sicherung angemessener Arbeitsbedingungen“, zur „Erhaltung des Friedens und der Ordnung im Arbeitsleben“ und zur Förderung der „Fortentwicklung des Arbeitsrechts“ notwendig sei.18 Die den Koalitionen durch §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 TVG eingeräumte Möglichkeit, durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen die Arbeitsverhältnisse auch Nichtorganisierter mit normativer Wirkung19 zu gestalten, kann nach Ansicht Buchners einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht standhalten. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben seien für diese Außenseiterwirkung als Rechtfertigung „besondere Umstände“ zu fordern.20 Solche Umstände seien jedoch nicht ersichtlich. Im Wesentlichen sind es zwei Gründe, die Buchner gegen diese Erstreckung der Rechtsetzungskompetenz der Koalitionen auf Nichtorganisierte vorbringt. Zum einen fehlten jegliche „Rechtssicherheitsgarantien“ zugunsten der Außenseiter, da die Koalitionen keiner Staatsaufsicht unterlägen. § 3 Abs. 2 TVG enthalte eine Delegation von Rechtsetzungsmacht an „freie privatrechtliche Verbände“ über ihren Mitgliederkreis hinaus, ohne dass die ihnen erteilte Ermächtigung inhaltlich beschränkt oder konkretisiert sei.21 Daher bestünden für Nichtorganisierte „keinerlei Rechtsgarantien“. 22 Zum anderen erscheine eine solche systemwidrige Einbeziehung der Außenseiter in die Rechtsetzungstätigkeit der Koalitionen nicht notwendig. Auch ohne eine solche Außenseiterwirkung könnten die Verbände ihre Aufgaben der „Sicherung angemessener Arbeitsbedingungen“, der „Wahrung von Ordnung und Frieden im Arbeitsleben“ und der „Weiterentwicklung des Arbeitsrechts“ wahrnehmen. Dies beweise einerseits der Rechtszustand unter Geltung der Tarifvertragsverordnung vom 23. 12. 1918 und auch schon zuvor während des Kaiserreichs sowie andererseits die Rechtslage in der Schweiz: Aus der fehlenden Kompetenz der Verbände zur normativen Regelung betrieblicher Sach17 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 61 im Anschluss an Zöllner, RdA 1962, 453 (459). 18 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 62 ff., bes. S. 67, 69. 19 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 13 ff.; mit der Bejahung einer normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen auch gegenüber Nichtorganisierten wendet sich Buchner zugleich gegen den Versuch einer verfassungskonformen Auslegung, s. etwa Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.) und näher u. unter B IV. 20 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 68. 21 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 68 mit Hinweis auf die grundsätzlich andere Rechtslage in den USA. 22 So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 69.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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fragen folge keine Schwächung des Tarifvertragssystems und kein Funktionsverlust der Koalitionen.23 Ausreichend sei vielmehr, eine rein schuldrechtliche Wirkung betrieblicher Tarifnormen zwischen den vertragsschließenden Verbänden anzunehmen und zwar sowohl für Solidar-, Ordnungs- und Zulassungsnormen.24 Die vom Tarifvertragsgesetz getroffene Regelung für betriebliche Tarifnormen sei daher verfassungswidrig und insgesamt abzulehnen. Im Ergebnis ist es danach den Koalitionen aus verfassungsrechtlichen Gründen verwehrt, von der im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Möglichkeit zur Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen Gebrauch zu machen.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen Das Verdikt der vollständigen Verfassungswidrigkeit betrieblicher Tarifnormen hat in Literatur und Rechtsprechung keinerlei Gefolgschaft gefunden. Es ist vielmehr allgemein auf entschiedenen Widerspruch getroffen. Besonders die nunmehr zu betrachtenden Lehren, die keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Erstreckung der Wirkungen des Tarifvertrags auf nichtorganisierte Arbeitnehmer haben, teilen die verfassungsrechtliche Position Buchners schon im Grundsatz nicht.25 Ebenso konnten sich jedoch auch solche – später zu behandelnden26 – Lehren, die wie Buchner verfassungsrechtliche Bedenken gegen die sich aus dem Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes ergebenden Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf Nichtorganisierte haben, dem Urteil des Verfassungsverstoßes nicht vorbehaltlos anschließen und beschränken sich insoweit auf verfassungskonforme Reduktionen von Anwendungsbereich und Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen.27

So Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 69 f. S. zur Begründung im Einzelnen Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 71 ff. 25 S. etwa Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 15 ff., 803 ff.; Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 53 ff., 93 ff., 97; ders., Festschrift Kehrmann, S. 247 (248 ff.); ders., Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 719; Hanau / Adomeit, Arbeitsrecht, Rn 194 f.; H. Hanau, RdA 1996, 158 ff.; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. II, S. 437; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 23 II, S. 482 f. mit Fn. 20a; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 110 ff.; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 32; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 30 ff., 135 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 138 ff., 171 ff., 202 ff.; H. Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (533 ff.); Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 138 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 564; ders., RdA 1969, 321 (323). 26 S. zur Begründung dieser Lehren und ihren Folgerungen u. unter B IV. 23 24

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Die im folgenden zu untersuchenden Lehren, die in der Literatur, jedenfalls aber in der Rechtsprechung die ganz überwiegende Meinung darstellen, bejahen die Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen und insbesondere die von § 3 Abs. 2 TVG angeordnete Ausdehnung der normativen Wirkung dieser Normen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer.28 Das bedeutet aber nicht, dass für diese Lehren verfassungsrechtliche Aspekte, insbesondere die Grundrechte aus Art. 9 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 GG sowie das Demokratieprinzip, ohne Einfluss auf die Auslegung und Anwendung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen wären. Vielmehr werden trotz Feststellung der grundsätzlichen Verfassungsmäßigkeit verbreitet Definition und Wirkungsweise dieser Tarifnormen auf „einfach-gesetzlicher“ Ebene auf verfassungsrechtliche Vorgaben hin ausgerichtet. Zum Verständnis dieser damit im verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt wie Ergebnis übereinstimmenden, in ihren Folgerungen für Umfang und Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen jedoch oft heterogenen Lehren ist daher bei der Begründung der Verfassungsmäßigkeit betrieblicher Tarifnormen anzusetzen.

27 S. etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 47 ff., 101 f., 292 ff., 310 ff.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 125 ff., 379 ff.; Lieb, RdA 1967, 441 ff.; ders., Arbeitsrecht, Rn. 539; Loritz, Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 ff.; Reuter, ZfA 1978, 1 ff.; ders., RdA 1991, 193 ff.; ders., DZWir 1995, 353 ff.; ders., Festschrift Wiedemann, S. 449 (473 f.); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 229 ff., 236 f.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 63 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1102 ff., 1496 ff.; Zöllner, RdA 1962, 453 ff.; ders., RdA 1964, 443 ff.; ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 20 ff.; in der Tendenz übereinstimmend, jedoch mit legitimationstheoretischer Begründung, Picker, ZfA 1998, 573 (604 ff.); ders., RdA 2001, 259 (282 ff., 284 ff.); ders., NZA 2002, 761 (769). 28 S. nur Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 157; Badura, ArbRGeg. 15 (1977), 17 (31); Bettermann, Festschrift Nipperdey (1965), Bd. II, S. 723 (734 f.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 719; ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 97; H. Hanau, RdA 1996, 158 ff.; Herschel, Festschrift Bogs, S. 125 (133); Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. II, S. 437; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 23 II, S. 482 f. mit Fn. 20a; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 110 ff.; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 32 ff.; Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 157 ff., 195 ff.; Däubler / Lorenz, Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 62 ff.; Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 159 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 71 I 2, S. 262 und § 73 IV, S. 299 ff.; Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 118 f.; Reuß, DB 1964, 1410 (1412); Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, S. 331; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 273; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 149 ff., 202 ff.; Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (535); Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rn. 409 f.; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 133 ff.; Wiedemann, RdA 1969, 321 (322 f., 330 f., 334); s. auch den Vorschlag zur Reform der gesetzlichen Regelung der betrieblichen Tarifnormen bei Dieterich / Hanau / Henssler / Oetker / Wank / Wiedemann, RdA 2004, 65 (72 ff.).

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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1. Die Verfassungsmäßigkeit der Unterstellung des Außenseiters unter die tarifvertragliche Normsetzung als Ausgangspunkt Gedanklicher Ausgangspunkt aller Lehren, die zum Ergebnis der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen gelangen, ist die Frage der Zulässigkeit einer Unterstellung des nichtorganisierten Arbeitnehmers unter die tarifvertragliche Normsetzung der Koalitionen. Grundlage für die Behandlung dieser Frage ist für diese Lehren die Garantie der Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG. Die Koalitionsfreiheit gewährleistet danach über das Individualgrundrecht jedes einzelnen Arbeitnehmers und Arbeitgebers hinaus, sich mit anderen zu einer Koalition zusammenzuschließen, in seiner kollektiven Ausprägung als positive Freiheitsverbürgung zugunsten der Koalitionen den Bestand und auch die Betätigung der Verbände als solche.29 Darin eingeschlossen ist – bei allen Unterschieden im Einzelnen über Inhalt und Umfang der Gewährleistung – auch die Befugnis zur Rechtsetzung mit zwingender und unmittelbarer Wirkung gegenüber Dritten im Rahmen des einfach-gesetzlich ausgestalteten Tarifvertragsrechts:30 Der Gesetzgeber – so eine repräsentative Formulierung des Bundesverfassungsgerichts – habe den „Koalitionen auf Grundlage des ( . . . ) Grundrechts der Koalitionsfreiheit im Tarifvertragsgesetz das Mittel des Tarifvertrags an die Hand gegeben, damit sie die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte autonome Ordnung des Arbeitslebens verwirklichen können“.31 Für die somit verfassungsrechtlich verbürgte Tarifautonomie und die damit verbundene Befugnis der Koalitionen zum Abschluss von Tarifverträgen ist als Prinzip des deutschen Tarifvertragsrechts jedoch allgemein anerkannt, dass sich die tarifvertragliche Normsetzung verfassungsrechtlich wie einfach-gesetzlich auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Verbände beschränkt.32 Daher wird die tarifvertragliche Normsetzung mit Außenseiterwirkung unter dem Gesichtspunkt diskutiert, ob und inwieweit eine Ausnahme von diesem Grundprinzip zulässig sei und welche Anforderungen an eine solche Ausdehnung der Normsetzungsbefugnis zu stellen seien. Damit markieren die hier behandelten Lehren schon im gedank29 Zu Art. 9 Abs. 3 GG als sog. Doppelgrundrecht, das über die Verbürgung der individuellen Koalitionsfreiheit auch die kollektive zugunsten der Koalitionen selbst beinhaltet, s. nur das BVerfG in ständiger Rechtsprechung, etwa BVerfGE 4, 96 (101); 17, 319 (333); 19, 303 (312); 28, 295 (304); 50, 290 (373); 84, 212 (224) und ebenso das BAG, etwa BAG (2. 8. 1963), AP Nr. 5 zu Art. 9 GG; BAG (29. 6. 1965), AP Nr. 6 zu Art. 9 GG; BAG (14. 2. 1967), AP Nr. 10 zu Art. 9 GG; BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG; BAG (20. 4. 1999), AP Nr. 89 zu Art. 9 GG; s. auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 127 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 88 f. m. w. Nachw. 30 S. insoweit nur Büdenbender, RdA 2000, 193 (202); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 222 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 91 ff. m. w. Nachw. 31 So BVerfGE 44, 322 (341). 32 S. insoweit nur BVerfGE 44, 322 (347 f.): „Die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Normsetzungsbefugnis der Koalitionen erstreckt sich grundsätzlich nur auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Parteien“; s. auch BVerfGE 55, 7 (23 f.).

5 Arnold

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

lichen Ausgangspunkt den entscheidenden Unterschied zur soeben dargestellten Auffassung Buchners: Nicht das Freiheitsrecht des Nichtorganisierten ist in den Mittelpunkt zu rücken, sondern die grundsätzliche Aufgabe und Befugnis der Koalitionen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Der Versuch, den „Außenseiter zum archimedischen Punkt des Tarifrechts zu machen“, stelle eine „Umkehrung der Verhältnisse“ dar.33 Daher ist für diese Lehren konsequent danach zu fragen, wie das Recht der Koalitionen zur Gestaltung der Arbeitsbedingungen und das Freiheitsrecht des Außenseiters in Einklang zu bringen sind. Die nähere Betrachtung der Behandlung dieser Frage zeigt denn auch eine unverminderte Neigung zu Abwägungslösungen und Verhältnismäßigkeitsprüfungen. Es ist damit eine unermüdliche Suche nach der „praktischen Konkordanz“ von Koalitionsbetätigung und Außenseiterschutz.34 Dabei beschränkt sich die Diskussion der Einbeziehung von nichtorganisierten Arbeitnehmern in die tarifvertragliche Normsetzung nicht auf das Institut der betrieblichen Tarifnormen allein; vielmehr wird sie insbesondere auch vor dem Hintergrund der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG35 und des sog. „tarifdispositiven Gesetzesrechts“36 geführt. Aus diesem Umstand ergibt sich für den hier zu verfolgenden verfassungsrechtlichen Streitstand zugleich eine Beschränkung auf die für die Folgefrage der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen relevanten Gesichtspunkte.37 Die Begründung, die diese Lehren für die 33 So exemplarisch Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 94; inhaltlich übereinstimmend auch Söllner, AuR 1966, 257 (261). 34 S. exemplarisch etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 375 f.; Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 157 ff., 193 f.; Schleusener, Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 76 f.; ders., ZTR 1998, 100 (105); Schwarze, Der Betriebrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, S. 196; Weyand, AuR 1991, 65 (73); Wiedemann, RdA 1969, 321 (330). 35 S. etwa BVerfGE 44, 322 ff.; 55, 7 ff.; 64, 208 ff.; BVerfG (8. 1. 1987), AP Nr. 8 zu § 4 TVG Gemeinsame Einrichtungen; BVerfG, NZA 2000, 947 f.; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 5 Rn. 58 ff.; Kissel, Festschrift Hanau, S. 547 (549 ff., 552); MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 245 Rn. 40 ff., § 268 Rn. 1 ff., 39 ff.; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 238; May, Die verfassungsmäßige Zulässigkeit der Bindung von Außenseitern durch Tarifverträge, S. 33 ff.; Sachs / Höfling, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 65; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 74 ff.; Wiedemann / Wank, Tarifvertragsgesetz, § 5 Rn. 19 ff.; Wiedemann, Gem. Anm. zu BAG (24. 1. 1979) und BVerfG (15. 7. 1980) AP Nr. 16, 17 zu § 5 TVG. 36 S. etwa Canaris, Gedächtnisschrift Dietz, S. 199 ff.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 407 ff.; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, Grundl. Rn. 36, § 1 Rn. 333 ff.; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 249 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 387 ff. 37 Nicht zu behandeln sind daher insbesondere Fragen der mittelbaren oder unmittelbaren Unterstellung von nichtorganisierten Arbeitgebern unter tarifvertragliche Normen, die Problematik von „Tariftreuegesetzen“ und der Nachwirkung von Tarifverträgen, s. dazu nur etwa BVerfG, NZA 2002, 947 f.; Däubler, ZIP 2000, 681 ff.; v. Danwitz, RdA 1999, 322 (326 f.); Kämmerer / Thüsing, ZIP 2002, 596 ff.; Konzen, NZA 2002, 781 ff.; Ossenbühl / Cornils,

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Zulässigkeit und den Umfang der Unterwerfung des nichtorganisierten Arbeitnehmers unter die tarifvertragliche Normsetzung der Verbände anführen, offenbart eine tiefe Unsicherheit über die relevanten Prüfungsgesichtspunkte wie auch deren inhaltliche Erfassung.

a) Die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers Im Vordergrund bei der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Unterstellung von nichtorganisierten Arbeitnehmern unter die tarifvertragliche Normsetzung steht für die hier behandelten Lehren die negative Koalitionsfreiheit. Schon hier zeigen sich jedoch eklatante Differenzen in der Beurteilung des verfassungsrechtlichen Ranges dieses Grundrechts, noch mehr aber bei dessen materiellen Gehalt. Nicht einmal hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Schutzes als solchem herrscht Einigkeit. Nach inzwischen – auch unter den hier verfolgten Lehren – herrschender Meinung wird zwar Art. 9 Abs. 3 GG als grundrechtliche Gewährleistung der negativen Koalitionsfreiheit angesehen.38 Auch die Rechtsprechung, insbesondere des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts, hat sich nach anfänglichem Zögern39 für eine Anerkennung der negativen Koalitionsfreiheit als Teil der Grundrechtsgewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG ausgesprochen.40 Jedoch bestanden innerhalb dieser Lehren lange Zeit – und bestehen zum Tarifautonomie und staatliche Gesetzgebung, S. 175 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 171 ff.; Scholz, RdA 2001, 193 ff.; Schubert, RdA 2001, 199 ff. 38 S. etwa nur Badura, RdA 1974, 129 (137); Bettermann, Festschrift Nipperdey (1965), S. 723 (735); Büdenbender, RdA 2000, 193 (201); Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III / 1, S. 417 (453 ff.); Gneiting, in: Umbach / Clemens, Grundgesetz-Mitarbeiterkommentar, Art. 9 III Rn. 109; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 110 ff., 113; Jarass / Pieroth, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 25; Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 217 ff.; May, Die verfassungsmäßige Zulässigkeit der Bindung von Außenseitern durch Tarifverträge, S. 123 ff.; Mayer-Maly, in: Däubler / Mayer-Maly, Negative Koalitionsfreiheit?, S. 5 ff.; Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 123 ff.; Neumann, RdA 1989, 243 ff.; Sachs / Höfling, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 65; Schleusener, ZTR 1998, 100 (103); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 72 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 157 ff., 184 f.; Schubert, RdA 2001, 199 (203); Schwarze, Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, S. 195 f.; Seiter, AöR 109 (1984), 88 (101 f.); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 294; ders., RdA 1969, 321 (330); s. auch für die unten behandelten Lehren nur etwa Hueck, Tarifausschlussklauseln und verwandte Klauseln im Tarifvertragsrecht, S. 33 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 41; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 169, 226 ff.; ders., Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 41 f., 64 ff., 274 ff.; ders., AöR 100 (1975), 80 (125); Zöllner, Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 22; ders., RdA 1962, 453 (458); ders., Tarifvertragliche Differenzierungsklauseln, S. 25 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 120. 39 S. BVerfGE 31, 298 (302); 44, 322 (352). 5*

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Teil auch heute noch – erhebliche Differenzen bezüglich der Frage, welcher Rang dieser verfassungsrechtlichen Garantie tatsächlich zukommen soll. Und das hat erhebliche Folgen: Wird die negative Koalitionsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, unterliegt sie ausschließlich verfassungsimmanenten Schranken. Wird sie hingegen nur als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG anerkannt, steht sie unter einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt, der viel weitergehende Einschränkungen zulässt.41 Die Tatsache, dass sich die zahlreichen Stimmen nicht durchsetzen konnten, die zum Teil aus rechtshistorischen oder rechtsphilosophischen Gründen, zumeist aber aus praktischen, auf die Ausweitung der Zuständigkeit der Verbände gerichteten Erwägungen heraus der negativen Koalitionsfreiheit einen verfassungsrechtlichen Schutz teilweise ganz absprechen, sie zumindest aber nur als im Rahmen des allgemeinen Freiheitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ansehen,42 darf nicht darüber hinweg täuschen, dass gerade dieser Streit bis heute die Stellung des Außenseiters im Tarifvertragsrecht zweifelhaft erscheinen lässt.

(1) Der Streit um die verfassungsrechtliche Stellung der negativen Koalitionsfreiheit Ohne hier im Einzelnen den Diskussionsstand und die historische Entwicklung der Anerkennung der negativen Koalitionsfreiheit als Grundrecht nachvollziehen 40 S. BVerfGE 50, 290 (367 ff.); 55, 7 (21); 57, 220 (245); 64, 208 (213); 73, 261 (270); 84, 212 (224); 88, 5 (14); 92, 365 (393); 93, 352 (357 f.); BVerfG, NZA 2000, 947 f. und BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG = BAGE 20, 175 ff.; BAG (21. 1. 1987), Nr. 46, 47 zu Art. 9 GG m. Anm. von Scholz. 41 Nicht zu behandeln ist hier freilich das Problem, dass sich für einzelne Autoren diese Einordnung der negativen Koalitionsfreiheit und damit ihr verfassungsrechtlicher Rang nicht auf die konkreten praktischen Folgerungen auszuwirken scheint. So werden etwa tarifvertragliche Differenzierungsklauseln trotz Einordnung unter Art. 2 Abs. 1 GG für unwirksam gehalten (s. Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 III, S. 163 f., Bd. II / 2, S. 1639) bzw. trotz Einordnung unter Art. 9 Abs. 3 GG für wirksam (s. Dietlein, AuR 1970, 200 ff.; Hanau, JuS 1969, 213 (216 ff.)). 42 S. etwa Galperin, Festschrift Bogs, S. 92 (94 ff.); ders., AuR 1965, 1 (6); Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 53 ff., 59; ders., BB 1967, 45 (47); ders., Grundrechte im Arbeitsrecht, S. 101 f.; Heiseke, RdA 1960, 299 (300 f.); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 II, S. 154 ff., 159 f.; Kaskel / Dersch, Lehrbuch des Arbeitsrechts, S. 280 f.; Kittner / Schiek, in: AK-Grundgesetz, Art. 9 III Rn. 108 ff.; Ridder, Solidaritätsbeiträge, S. 6 ff.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 22 ff., 35 f.; ders., Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, S. 249; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rn. 191; dagegen sieht Däubler, in: Däubler / Mayer-Maly, Negative Koalitionsfreiheit?, S. 34 ff.; ders., Das Grundrecht auf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Beteiligungsrechten, S. 286 f.; Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, S. 89, Art. 9 Abs. 1 GG als Grundlage der negativen Koalitionsfreiheit an; s. jedoch auch für die unten behandelten Lehren etwa Biedenkopf, JZ 1961, 346 (352 f.); ders., Grenzen der Tarifautonomie, S. 93 ff. mit Fn. 127.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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zu wollen,43 ist doch auf die wesentlichen Punkte ihrer Begründung einzugehen. Der insoweit farblose Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG, der lediglich das Recht gewährt, „Vereinigungen zu bilden“, das Recht, ihnen fernzubleiben, aber nicht erwähnt, ist vor dem Hintergrund seiner historischen Genese zu sehen. Gerade der geschichtliche Hintergrund belegt die auch heute verbreitete Unsicherheit der hier verfolgten Lehren, die verfassungsrechtliche Dignität der negativen Koalitionsfreiheit und damit die Stellung des Außenseiters im Verhältnis zu der sich auf die positive Koalitionsfreiheit stützende Verbandsbetätigung zu bestimmen. Historisch ist die Vereinigungsfreiheit als Kampf der Arbeiterbewegung um die positive Koalitionsfreiheit zu verstehen. Erst mit der Aufhebung der in den deutschen Staaten bis über die Mitte des 19. Jahrhunderts hinaus geltenden Koalitionsverboten44 durch § 152 der Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund 186945 bzw. für das Deutsche Reich 1872 konnte das Problem des Rechts, einer Koalition fernbleiben zu dürfen, als solches überhaupt entstehen. Unter einem Rechtszustand, der alle Verabredungen und Vereinbarungen zur Förderung von Wirtschaftsbedingungen untersagte und mit Strafe bedrohte, bestand eine rechtliche Pflicht, solche Assoziationsversuche zu unterlassen. Jedoch wurde auch weiterhin als Schutz des Einzelnen vor Vereinnahmung durch Koalitionen nach § 153 GewO jede Verhaltensweise unter Strafe gestellt, die mit Gewalt oder Drohung einen anderen zum Anschluss an eine Koalition zu bestimmen oder seinen Austritt aus der Koalition zu verhindern suchte. Nicht zuletzt eine weite Auslegung des § 153 GewO durch die Rechtsprechung war neben weiteren Umständen46 die tiefere Ursache dafür, dass bis zur Revolution 1918 / 19 politisch wie rechtlich nicht die negative Koalitionsfreiheit, sondern das positive Recht auf freie Assoziierung Bedrohungen ausgesetzt war. Nicht die Wahrung der individuellen Freiheit, die arbeitsvertraglichen Beziehungen eigenverantwortlich ohne Bevormundung durch Koalitionen regeln zu können, sondern das Streben der Arbeiterbewegung nach endgültiger Anerkennung und entsprechender rechtlicher Instrumente war daher das primäre Feld politischer und rechtlicher Auseinandersetzungen.47 Mit Auf43 S. dazu m. w. Nachw. nur Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 374 ff., 381 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 157 ff. 44 S. dazu näher Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 16 ff. mit Fn. 15; Neukamp, Gewerbeordnung, § 152 Anm. 2. 45 Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom 21. 6. 1869, Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1869, 245 ff. 46 S. die eingehende Analyse bei Schröder, Die Entwicklung des Kartellrechts und des kollektiven Arbeitsrechts durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts vor 1914, S. 331 ff., 350 ff.; s. auch Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 157 f. zu landesrechtlichen Vorschriften über politische Vereine, zur großzügigen Anwendung von Strafvorschriften und zur Bedeutung von § 152 Abs. 2 GewO; s. dazu ferner Biedenkopf, JZ 1961, 346 f.; Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III / 1, S. 417 (454 f.); Heiseke, RdA 1960, 299 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 7 II, S. 116 f. 47 S. Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 47; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, S. 484 f.; Nipperdey, in: ders., Die Grund-

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

hebung des § 153 GewO durch das Gesetz vom 22. Mai 191848 und der Schaffung des Art. 159 WRV49 wurden die Koalitionen unbeschränkt anerkannt und ihnen verfassungsrechtlicher Schutz gewährt, ohne jedoch das Recht, einer Koalition fernzubleiben, ausdrücklich zu erwähnen.50 Die Folgen dieser ausdrücklichen Anerkennung der positiven Freiheit zur Assoziierung und des Schutzes der Koalitionen gegen Eingriffe durch die Staatsmacht für die Frage der negativen Koalitionsfreiheit waren schon während der Weimarer Republik in Literatur höchst streitig, die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Reichsarbeitsgerichts enthielt sich klarer Stellungnahmen.51 Während sich eine starke Lehre auf den kollektiven Charakter der Koalitionsfreiheit in Art. 159 WRV und den kollektivistischen Charakter des Arbeitsrechts insgesamt berief und damit das Institut der negativen Koalitionsfreiheit geradezu als Perversion des historischen Kampfs der Gewerkschaften um Anerkennung anprangerte,52 wurde von anderen die verfassungsrechtliche Gewährleistung auch der negativen Koalitionsfreiheit durch Art. 159 WRV als bloße Selbstverständlichkeit begriffen.53 rechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. III, S. 385 (420 f.); Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 84; s. ferner die bekannte Beschreibung des damaligen Rechtszustands durch Lotmar, Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (63): „Die Koalition ist frei, nämlich vogelfrei, und ein Koalitionsrecht ist erst noch zu schaffen“. 48 Gesetz betreffend die Aufhebung des § 153 der Gewerbeordnung vom 22. 5. 1918, RGBl. 1918, Nr. 72, S. 94. 49 Art. 159 der Weimarer Reichsverfassung vom 11. 8. 1919: „Die Vereinigungsfreiheit zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ist für jedermann und alle Berufe gewährleistet. Alle Abreden und Maßnahmen, welche diese Freiheit einzuschränken oder zu behindern suchen, sind rechtswidrig“. 50 S. dazu eingehend Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 7 III, S. 118 f.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 158 ff. 51 Aus der Rechtsprechung s. etwa RGZ 104, 329 (330); 111, 201; RG, NZfA 1924, Sp. 635; KG, Schlichtungswesen 1925, Sp. 132; RAG, Bensheimer Sammlung Bd. 6, 427 (430); 9, 55 (58 f.). 52 S. insbesondere die Position Sinzheimers, der als Mitglied der verfassunggebenden Nationalversammlung und Berichterstatter des 8. Ausschusses die Schaffung des Räte- und Kollektivvertragssystems ganz wesentlich geprägt hat (s. dazu nur Nörr, ZfA 1986, 402 (412)), Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 81: „Der Begriff der Koalitionsfreiheit ist geschichtlich in den Kämpfen um die Erlangung der Koalitionsfreiheit erwachsen, in denen nicht um das Recht gestritten wurde, sich nicht koalieren zu müssen, sondern um das Recht, sich koalieren zu dürfen ( . . . ) Der Zweck ist die Begünstigung der Koalition. Diejenigen, die den Art. 159 schufen, wollten Organisationsrecht, nicht Individualrecht schaffen.“; ebenso etwa ders., JW 1921, 304; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 318; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, S. 501 ff.; Nipperdey, in: ders., Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Bd. III, S. 385 (418 ff.); Potthoff, Die Einwirkungen der Reichsverfassung auf das Arbeitsrecht, S. 12 ff.; Flatow / Kahn-Freund, Betriebsrätegesetz, § 66 Nr. 6 Anm. 4, § 84 Anm. V a 2. 53 S. etwa Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Art. 159 Anm. 4; Groh, Koalitionsrecht, S. 39 ff.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 96 mit Fn. 5; Kaskel, Arbeitsrecht, 1. / 2. Aufl. 1925, S. 233 und 3. Aufl. 1928, S. 278; Nikisch, Arbeitsrecht, 1930, S. 37 ff.; Oertmann, Deutsches Arbeitsvertragsrecht, S. 271 f.; Stier-Somlo, Deutsches

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Ausgehend von diesem Rechtszustand wurde die negative Koalitionsfreiheit auch zum Streitpunkt bei der Schaffung des Grundgesetzes. Im Parlamentarischen Rat wurde über die Frage der negativen Koalitionsfreiheit und ihrer Erwähnung im Grundgesetz ausführlich diskutiert.54 Der Ausschuss für Grundsatzfragen hatte in Abs. 3 des heutigen Art. 9 GG den ausdrücklichen Zusatz vorgesehen, dass „kein Zwang zum Beitritt“ zu einem Verband ausgeübt werden dürfe.55 Dieser Zusatz wurde später im Hauptausschuss des Parlamentarischen Rates nach eingehenden Beratungen mit Mehrheit abgelehnt und damit auf eine ausdrückliche Regelung der negativen Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG verzichtet. Die Aussagekraft dieser Debatte und des anschließenden Mehrheitsbeschlusses für die Frage der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der negativen Koalitionsfreiheit sind jedoch weithin angezweifelt worden.56 Die Deutung der Gründe für die Streichung dieses Zusatzes stellt sich vielmehr als Fortsetzung der Auseinandersetzungen in der Weimarer Republik dar und knüpft im Wesentlichen an die damals ins Feld geführten Argumente an. In der Tat fehlt es an einer einheitlichen Begründung derjenigen Mitglieder des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rates, die gegen den die negative Koalitionsfreiheit ausdrücklich erwähnenden Verfassungszusatz votierten:57 Neben Bedenken gegen eine Anlegung allzu „individualistischer Kriterien“ bei der Behandlung der Koalitionsfreiheit stehen Befürchtungen über eine ungewollte Gefährdung der positiven Koalitionsfreiheit durch eine bislang unbekannte Erwähnung der negativen; neben der Betonung des „öffentlich-rechtlichen Charakters“ der Koalitionen stehen Befürchtungen über eine Bevorzugung der nichtorganisierten gegenüber den organisierten Arbeitnehmern. Ein weithin konsentiertes, eindeutiges Votum gegen die negative Koalitionsfreiheit und für einen ausschließlichen Schutz der positiven kann der Entstehung des Art. 9 Abs. 3 GG daher nicht entnommen werden. Ebenso wenig ist aber der Schluss zwingend, der Parlamentarische Rat wollte bewusst den seit jeher bestehenden Streit über den rechtlichen und insbesondere verfassungsrechtlichen Rang der negativen Koalitionsfreiheit zu ihren Gunsten entscheiden. Historisch stellt sich die Entwicklung der verfassungsrechtlichen Anerkennung der Koalitionsfreiheit und ihrer negativen Ausprägung Reichs- und Landesstaatsrecht, Bd. 1, S. 471; weitere Nachweise bei Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, S. 501 Fn. 2. 54 S. dazu eingehend Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 55 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 163 ff. 55 S. v. Doemming / Füsslein / Matz, Jahrbuch des öffentlichen Rechts 1 (1951), 116 (120); s. auch die Stenographischen Protokolle des Parlamentarischen Rates, Ausschuß für Grundsatzfragen, 25. Sitzung, S. 62 ff. und den Abdruck bei Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 55 f. 56 S. nur BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 19 Vorders. = BAGE 20, 175 (215 f.); Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 169 m. w. Nachw.; anders aber etwa Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 58 f.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 II 2 a, S. 157 mit Fn. 10. 57 S. nur die Darstellung bei Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 166 ff.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

als Fernbleiberecht vielmehr geradezu als Paradebeispiel für den Widerstreit von kollektiver und individualistischer Gestaltung der Arbeitsrechtsordnung dar, dessen Fortwirken auch heute noch die Beurteilung der verfassungsrechtlichen Position des nichtorganisierten Arbeitnehmers prägt.58 Die Entscheidung zugunsten der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der negativen Koalitionsfreiheit durch die heute auch unter den hier verfolgten Lehren herrschende Meinung ist daher nicht Ausdruck einer überkommenen, historisch gewachsenen Überzeugung, sondern allein eine Entscheidung auf Grundlage des Grundgesetzes und seiner Wertentscheidung zugunsten einer freiheitlichen Wirtschafts- und damit auch Arbeitsordnung.59 Dennoch werden auch ohne Berücksichtigung der historisch gewachsenen Divergenzen bei der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Stellung der negativen Koalitionsfreiheit die Argumente der herrschenden Meinung für ihren Schutz durch Art. 9 Abs. 3 GG gerade unter den Vertretern der hier behandelten Lehren bei weitem nicht allseits anerkannt. So wird etwa die gängige Ableitung der negativen Koalitionsfreiheit aus dem Begriff der Koalition nicht unwidersprochen als Beleg für deren verfassungsrechtliche Garantie in Art. 9 Abs. 3 GG akzeptiert: Nach der insoweit unstreitigen Definition sind Koalition im Sinne des Art. 9 Abs. 3 GG nur freiwillige Zusammenschlüsse von Arbeitgebern oder Arbeitnehmern. Diese Freiwilligkeit setze – so die herrschende Lehre – schon begrifflich voraus, dass für Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch die Möglichkeit bestehen müsse, sich keiner Koalition anzuschließen.60 Für ablehnende Lehren stellt dieser Schluss hingegen gar einen Verstoß gegen „logisches Rechtsdenken“ dar, aus dem „Wesen der Koalition ein subjektives Recht Dritter auf negative Koalitionsfreiheit herzuleiten“. 61 Die weitere Folgerung der herrschenden Lehre aus der notwendigen Freiwilligkeit des Beitritts zu einer Koalition, es müsse dieser auch die grundrechtlich geschützte Freiheit zum Austritt und zum Eintritt in eine andere Koalition zur Seite gestellt werden, da nur so der von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete „Koalitionspluralismus“ zu sichern sei, wird vielfach als unbefriedigend empfunden. Dem Ergebnis der herrschenden Meinung, eine Behin58 S. exemplarisch etwa die Beurteilung der Beratungen des Parlamentarischen Rates bei Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 55 ff., 58: „Die Vorgeschichte verbietet also, die negative als das Spiegelbild der positiven Koalitionsfreiheit anzusehen“ und Zöllner, Tarifvertragliche Differenzierungsklauseln, S. 25: Gamillscheg gebe nur „Hinweise ( . . . ) auf einzelne Äußerungen beteiligter Abgeordneter“. 59 S. etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 177 ff.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 120; s. insoweit in Abgrenzung zur WRV auch Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 II 2, S. 156. 60 So exemplarisch etwa BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 18 Vorders. = BAGE 20, 175 (213); Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. II, S. 386; Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 124; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 58 III 1, S. 28 f.; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 226; ders., Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 42; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 43; Wiedemann, RdA 1969, 321 (330); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 120. 61 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 II 2 a, S. 159; s. auch Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 93 mit Fn. 127; ders., JZ 1961, 346 ff.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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derung dieses Koalitionspluralismus wäre das „Gegenteil der Gewährleistung der von Art. 9 Abs. 3 GG gewollten freien Koalitionsbildung“62, treten zwar auch die ablehnenden Lehren bei, die Gewährleistung dieses Koalitionspluralismus sei jedoch Teil der positiven Koalitionsfreiheit, da diese auch die Freiheit schütze, einer anderen Koalition beizutreten.63 Und auch das wohl meist genannte Argument der herrschenden Lehre, die negative Koalitionsfreiheit stelle ein „Spiegelbild“ bzw. die „Kehrseite“ der positiven Koalitionsfreiheit dar und sei daher ebenfalls aus Art. 9 Abs. 3 GG selbst abzuleiten und dadurch geschützt,64 wird vielfach kritisiert. So wird teilweise etwa schon im Grundsatz die Existenz der negativen Seite eines Freiheitsrechts überhaupt geleugnet,65 verbreitet aber jedenfalls die „Spiegelbildlichkeit“ des Art. 9 Abs. 3 GG abgelehnt, da sich andernfalls die beiden Seiten der Koalitionsfreiheit gegenseitig ausschließen würden.66 Die positive Koalitionsfreiheit sei ein soziales Grundrecht und schütze die Koalition an sich, die negative hingegen sei ein individuelles Freiheitsrecht, das vor den Verbänden schütze; dieser Wesensunterschied mache es unmöglich, Art. 9 Abs. 3 GG als Gewährleistung beider anzusehen. Darüber hinaus könne das „bloße Nichtstun“ nicht als „gleichberechtigte Kehrseite“ der positiven Koalitionsfreiheit anerkannt werden,67 „Einzelgängertum“ bedeute „keinen verfassungsrechtlich anerkannten Wert“.68 Die Gegenüberstellung der Argumente der verschiedenen Lager gerade innerhalb der hier behandelten Lehren verdeutlicht damit, dass die heute verbreitet geteilte und insbesondere von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts vertretene Meinung, die negative Koalitionsfreiheit sei verfassungsrechtlich ebenso wie die positive in Art. 9 Abs. 3 GG garantiert, auf keinem sicheren Fundament ruht. Vielmehr zeigt sich, dass für die hier verfolgten Lehren schon deren verfassungsrechtlicher Rang in seiner Begründung und damit die verfassungsrechtliche Position des Außenseiters gegenüber den Koalitionen 62 So BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 18 Vorders. = BAGE 20, 175 (214); s. auch Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 58 III 1, S. 29. 63 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 III 1, S. 163 mit Fn. 24a; s. auch Gamillscheg, BB 1988, 555 (557); Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 174 f. 64 So exemplarisch etwa BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 19 Vorders. = BAGE 20, 175 (215); Dietlein, AuR 1970, 200 (202); Kaskel, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1928, S. 279; Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 124; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 58 III 1, S. 29; Oertmann, Deutsches Arbeitsvertragsrecht, S. 272; Sachs / Höfling, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 65; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 41 f., 64 Fn. 9; Schwarze, Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, S. 196. 65 S. etwa Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, S. 130 ff., 224 ff., 249; ähnliche Bedenken auch bei Däubler, in: Däubler / Mayer-Maly, Negative Koalitionsfreiheit?, S. 31; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 156. 66 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 II 2 a, S. 158; s. auch Arndt, Festschrift Kunze, S. 265 (266); Bogs, Arbeitsrechts-Blattei, Vereinigungsfreiheit I, B I 3; Kastner, AuR 1953, 161 (163). 67 So Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 59. 68 So Galperin, Festschrift Bogs, S. 87 (101).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

vielfach erheblichen Zweifeln ausgesetzt ist. Daher kann es nicht verwundern, wenn sich diese Unsicherheiten bei der weiteren Frage nach ihrem materiellen Gehalt nicht eben vermindern, sondern vielmehr noch erhöhen.

(2) Der materielle Inhalt der negativen Koalitionsfreiheit Entscheidend für die Frage, ob und inwieweit die negative Koalitionsfreiheit der Unterwerfung des nichtorganisierten Arbeitnehmers unter die tarifvertragliche Normsetzung Grenzen setzt, ist für die hier behandelten Lehren nicht nur der verfassungsrechtliche Rang dieses Grundrechts, sondern weit mehr noch der materielle Inhalt und damit der Schutzgehalt der Grundrechtsgewährleistung zugunsten des Außenseiters: Ein Schutz des Außenseiters vor der Normsetzung der Koalitionen lasse sich – insoweit besteht für diese Lehren im Ergebnis bei allen Unterschieden in der Beurteilung des verfassungsrechtlichen Rangs Einigkeit – dem Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit nicht entnehmen; „allein dadurch, dass jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird“, sei „ein ( . . . ) spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen“.69 Vielmehr beschränke sich die negative Koalitionsfreiheit materiell auf ein bloßes „Fernbleiberecht“.70 Aber auch hier zeigen sich bei aller Übereinstimmung im Ergebnis tiefe Differenzen und Unklarheiten bei der Herleitung und Erfassung der Position des Außenseiters im Verhältnis zur Betätigung der Koalitionen. Für diejenigen, die die negative Koalitionsfreiheit allein als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit verstehen und sie daher lediglich dem Schutz des So exemplarisch BVerfGE 64, 208 (213). So etwa BVerfGE 31, 297 (302); 44, 322 (342 f.); 50, 290 (367); 55, 7 (21); 57, 220 (245); 64, 208 (213); 92, 365 (393); BVerfG, NZA 2000, 947; BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 18 Vorders. = BAGE 20, 175 (213 ff.); BAG (21. 1. 1987), Nr. 46 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Vorders.; BAG (21. 1. 1987), Nr. 47 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Rücks.; Büdenbender, RdA 2000, 193 (201 f.); Däubler, in: Däubler / Mayer-Maly, Negative Koalitionsfreiheit?, S. 38 ff.; ders., Das Grundrecht auf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Mitbestimmungsrechten, S. 287 ff.; Galperin, Festschrift Bogs, S. 97 (92 f.); ders., DB 1970, 298 (302 f.); ders., AuR 1965, 1 (7); Herschel, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentags, S. D 27 f.; Isele, JZ 1966, 585 (587); Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 111; Däubler / Lorenz, Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 63; Krüger, Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, S. 94 f.; Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 125; Sachs / Höfling, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 65; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 226 f.; ders., Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, § 151 Rn. 84; ders., Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 42, 267 ff., 274 ff., 278 ff.; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rn. 191; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 294; ähnlich auch Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 225 ff.; trotz grundsätzlicher Übereinstimmung insoweit anders etwa Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141; Schleusener, Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 77; ders., ZTR 1998, 100 (101 f.); Schwarze, Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, S. 195. 69 70

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Art. 2 Abs. 1 GG unterstellen, ergeben sich schon verfassungsrechtsdogmatisch weitaus geringere Schwierigkeiten, eine zumindest ausnahmsweise Unterstellung des Außenseiters unter die Normsetzungstätigkeit der Tarifvertragsparteien zu begründen. Dogmatisch erscheint es diesen Lehren vielmehr zwingend, das Verhältnis der Koalitionen, die im Rahmen der positiven Koalitionsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind, und der nichtorganisierten Arbeitnehmer, deren Nichtbeitritt zu diesen Koalitionen lediglich eine Ausübung des Auffanggrundrechts des Art. 2 Abs. 1 GG darstellt, zugunsten der Koalitionen zu entscheiden: Die positive Koalitionsfreiheit geht danach der negativen schon aufgrund höherer verfassungsrechtlicher Dignität vor.71 Und damit ist auch die hier verfolgte Frage einer Befugnis der Koalitionen zur Unterwerfung der Außenseiter unter ihre Normsetzung schon vorgeprägt. Doch auch mit der vorherrschenden Anwendung von Art. 9 Abs. 3 GG für die negative Koalitionsfreiheit ist eine Erstreckung der tarifvertraglichen Normsetzung auf nichtorganisierte Arbeitnehmer im Grundsatz keineswegs ausgeschlossen. Materiell garantiere die negative Koalitionsfreiheit nicht die Freiheit von der Normsetzung durch die Tarifvertragsparteien, sondern allein das Recht, der Koalition fernzubleiben. Zur Begründung wird wiederum auf das oben schon behandelte Argument der Spiegelbildlichkeit von positiver und negativer Koalitionsfreiheit verwiesen. Nicht nur die Frage nach dem „Ob“ eines Schutzes der negativen Koalitionsfreiheit, sondern auch deren inhaltlicher Schutzgehalt sei nach dieser Spiegelbildlichkeit zu erfassen.72 Für die Erfassung des materiellen Gehalts der Koalitionsfreiheit und damit für die Anwendung des Spiegelbildlichkeitsarguments ist nach diesen Lehren jedoch der Charakter der Koalitionsfreiheit als Doppelgrundrecht73 zu beachten. Legt man danach die Unterscheidung nach kollektiver Koalitionsfreiheit der Verbände selbst und individueller Koalitionsfrei71 S. nur Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 II 2 b, S. 159 f.; Galperin, Festschrift Bogs, S. 87 (101); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 384; ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 59; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rn. 191; ähnlich auch Farthmann, AuR 1965, 372 (373); diese Sichtweise ist aber auch bei Befürwortern der Garantie der negativen Koalitionsfreiheit durch Art. 9 Abs. 3 GG zu finden, s. etwa Bunge, Tarifinhalt und Arbeitskampf, S. 37; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 294; ders., RdA 1969, 321 (330); s. auch etwa die Darstellung bei Mayer-Maly, ZAS 1969, 81 (84 ff.). 72 Zur Rechtfertigung der Anwendung des Spiegelbildlichkeitsarguments auch zur Bestimmung des materiellen Schutzbereichs der negativen Koalitionsfreiheit ausführlich m. w. Nachw. Schubert, RdA 2001, 199 (201 f.). 73 So die ganz hM, s. nur BVerfGE 4, 96 (101 f.); 17, 319 (333); 19, 303 (321 u. 319); 28, 295 (304); 38, 281 (303); 50, 290 (367); 84, 212 (224); 92, 26 (38); 100, 271 (282); 103, 293 (304); Badura, ArbRGeg. 15 (1977), 17 (19 f.); Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 102 ff.; Brox, Festschrift Nipperdey, Bd. II, S. 55 (63); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 9, S. 134 ff.; Rüthers, Streik und Verfassung, S. 29 ff., 35 ff.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 33 f.; Scheuner, Der Inhalt der Koalitionsfreiheit, S. 27 (40 ff.); Schwerdtfeger, Individuelle und kollektive Koalitionsfreiheit, S. 6; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rn. 174 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 46; Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, S. 14; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 90.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

heit der Arbeitnehmer zugrunde, so präzisiert sich die Frage der Spiegelbildlichkeit: Für die Bestimmung der negativen individuellen Koalitionsfreiheit sei die positive individuelle Koalitionsfreiheit entscheidend.74 Inhalt der positiven individuellen Koalitionsfreiheit sei lediglich die Freiheit zur Gründung einer Koalition und zu ihrem Beitritt. Daher seien auch negativ nur der „Nicht-Beitritt“ und der Austritt geschützte Verhaltensweisen, nicht jedoch die Freiheit von der Normsetzung durch die Tarifvertragsparteien.75 Die positive Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung sei hingegen Teil der Gewährleistung der kollektiven Koalitionsfreiheit als Betätigungsfreiheit für die Koalitionen. Diese kollektive Koalitionsfreiheit sei eigenständig und daher nicht etwa mit der individuellen Koalitionsfreiheit vergleichbar.76 Sie sei nicht lediglich eine „Bündelung der individuellen Koalitionsfreiheit der Mitglieder“, sondern habe eine „qualitative Eigenbedeutung“; aus der Garantie des Tarifvertragssystems ergebe sich eine „eigene Dimension“, die „über die Addition der individuellen Koalitionsfreiheit“ hinausgehe.77 Andernfalls würde die Koalition zu einem „bloßen Treuhänder individueller Interessen“ und könnte der ihr zugewiesenen „Ordnungsfunktion“, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bestimmen, nicht gerecht werden.78 Eine „Spiegelung“ dieser Befugnis zur Normsetzung zugunsten der nichtorganisierten Arbeitnehmer als „Recht auf Freiheit“ von der Normsetzung kommt danach aufgrund des qualitativen Unterschieds von kollektiver und individueller Koalitionsfreiheit nicht in Betracht. Inhaltlich verbietet die so verstandene negative Koalitionsfreiheit als bloßes „Fernbleiberecht“ damit den Tarifvertragsparteien allein die Ausübung eines unmittelbaren oder mittelbaren Koalitions- und Beitrittszwangs gegenüber den Außenseitern. Auch und gerade hier zeigen sich jedoch innerhalb dieser Lehren wiederum große Differenzen in der Definition und damit in der inhaltlichen Erfassung des grundgesetzlich untersagten „mittelbaren“ Zwangs zum Koalitionsbeitritt. Gemeinsamer Grundsatz dieser Lehren ist die Erkenntnis, dass gewerkschaftliche Assoziation und Betätigung nahezu immer potentiell darauf gerichtet sind, in die So ausdrücklich etwa Schubert, RdA 2001, 199 (202) m. w. Nachw. So etwa Schubert, RdA 2001, 199 (202) m. w. Nachw.; s. auch Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. En. 294. 76 S. etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 102 ff.; Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 24 ff., 95 ff.; Krüger, Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, S. 88 ff.; Scheuner, Der Inhalt der Koalitionsfreiheit, S. 27 (40 ff.); Schnorr, Festschrift Molitor, S. 229 (234 ff.); zur Kritik dieses Verständnisses der Koalitionsfreiheit s. eingehend Picker, ZfA 1986, 199 (203); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 21 ff.; ders., NZA 2002, 761 (762); s. auch schon Arnold, NZA 2002, 1261 (1262) zur insoweit vergleichbaren Frage nach der Stellung der Europäischen Sozialpartner; s. zur Kritik aus legitimationstheoretischer Sicht auch noch u. unter C I 2. 77 So wörtlich Schubert, RdA 2001, 199 (205); ähnlich auch Dietlein, AuR 1970, 200 (201, 203 f.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 183 ff., 303 f.; ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 59; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 20 f.; Söllner, AuR 1966, 256 (261). 78 So Schubert, RdA 2001, 199 (205); ähnlich auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 183 ff. m. w. Nachw. 74 75

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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individualistische, eigenständige Interessenwahrnehmung durch Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber einzugreifen.79 Dies entspreche nicht zuletzt auch dem gewerkschaftlichen Selbstverständnis, das seine Machtbasis in der Organisation eines möglichst hohen Anteils der Arbeitnehmerschaft sehe, um auf diese Weise eine „Gegenmacht“ zum wirtschaftlich potenteren Arbeitgeberlager zu formen. Eine dieser Verbreiterung der Mitgliederbasis entgegenstehende individualistische Interessenverfolgung durch Arbeitnehmer stelle damit immer zugleich eine Verringerung der Chancen zur Durchsetzung der Solidarinteressen der Arbeitnehmerschaft dar. Folglich könne eine Rechtsordnung, die mit Art. 9 Abs. 3 GG die freie Assoziation von Arbeitnehmern gewährleiste, nicht jegliche Bemühungen der Gewerkschaften um Mitgliedersteigerung unterbinden. Ein gewisser Druck auf nichtorganisierte Arbeitnehmer, der Gewerkschaft beizutreten, müsse daher – so diese Lehren im Ergebnis übereinstimmend – zulässig sein.80 Bei der Bestimmung der Schwelle des Übergangs von einem noch zulässigen zum unzulässigen Druck gehen die Meinungen fast schon naturgemäß auseinander – und das sowohl bei der abstrakt anzulegenden Formel als auch bei den konkreten Sachfragen81. Im Wege der „praktischen Konkordanz“ sei – so eine repräsentative Formulierung Gamillschegs – das „Fernbleiberecht“ „zum Interesse der Koalition an Bestand und Betätigung und der Allgemeinheit an der Tarifautonomie in ein ausgewogenes Verhältnis zu bringen“.82 Das Bundesverfassungsgericht bestimmt diese Schwelle danach, ob durch die Betätigung der Koalition ein „erheblicher Druck“ auf Außenseiter zum Beitritt ausgeübt werde;83 das Bundesarbeitsgericht meint in ständiger Rechtsprechung, die negative Koalitionsfreiheit müsse einen „legitimen und sozialadäquaten Druck“ hinnehmen.84 Teile der Literatur setzen der Koalitionsbetäti-

79 S. dazu etwa Badura, RdA 1974, 129 (131 f.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 374 ff.; ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 59 f.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 II 2, S. 157 f., 159 f.; SchmidtEriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 176 f.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 36 ff. 80 S. nur BVerfGE 20, 312 (321 f.); BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 20 Vorders. = BAGE 20, 175 (218); BAG (21. 1. 1987), Nr. 46 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Vorders.; BAG (21. 1. 1987), Nr. 47 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Vorders.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 375 f., 385 f.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 177; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 294; diese Argumentation kann allerdings konsequent zu Ende gedacht auch zur Ablehnung der negativen Koalitionsfreiheit insgesamt führen, s. etwa bei Arndt, Festschrift Kunze, S. 265 (266 f.); Berghäuser, Koalitionsfreiheit als demokratisches Grundrecht, S. 193 f. 81 S. etwa exemplarisch für die Abwägung von positiver und negativer Koalitionsfreiheit die Diskussion konkreter Anwendungsfälle mit Nachweisen zum jeweils kontroversen Meinungsstand bei Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 10 III, S. 160 ff. 82 So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 375 f., stellvertretend für diese weit verbreitete Vorgehensweise. 83 S. BVerfGE 20, 312 (321 f.); 55, 1 (22); 64, 208 (213 f.); so auch etwa Gamillscheg, BB 1988, 555 (556); Gneiting, in: Umbach / Clemens, Grundgesetz-Mitarbeiterkommentar, Art. 9 III Rn. 109; Sachs / Höfling, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 65.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

gung gar erst da Grenzen, wo sie zur Unausweichlichkeit des Verbandseintritts für nichtorganisierte Arbeitnehmer, etwa aus ökonomischen Gründen, führt.85 Die mangelnde Schärfe dieser Grenzziehung, ihre Willkürlichkeit und ihre Wertungsoffenheit, die zu einer „richterlichen Gefühlsentscheidung“86 geradezu einlade, sind häufig kritisiert worden.87 In der Tat zeigt exemplarisch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in dieser Frage, dass es sich hierbei ganz bewusst um eine variable, für zukünftige Entwicklungen offene Grenzziehung handeln soll. Durch das Abstellen auf die Sozialadäquanz will das Bundesarbeitsgericht nach eigenem Bekunden gerade nicht die „Intensität“ oder den „Grad des Drucks“ zum Kriterium der Begrenzung der Koalitionsbetätigung machen. Vielmehr brauche „niemand“ einen „sozialadäquaten Druck“ hinzunehmen, „auch wenn die damit verbundene Belästigung verhältnismäßig gering“ sei.88 Ebenso gilt danach aber auch das Gegenteil: Da erst die Entwicklung der tatsächlichen tarifpolitischen und tarifvertraglichen Verhältnisse die „Normalität“ einer tarifvertraglichen Normsetzung mit Außenseiterwirkung bestimmt, steht auch die Frage der „Sozialadäquanz“ entsprechenden Veränderungen offen.89 Daher ist nach dieser Sichtweise auch bei einer noch so starken Beeinträchtigung des nichtorganisierten Arbeitnehmers durch die Betätigung der Koalitionen nicht per se ein Verstoß gegen seine negative Koalitionsfreiheit anzunehmen. Diese Beeinträchtigung muss sich erst als sozialinadäquat und illegitim erweisen. Erst dann setzt die negative Koalitionsfreiheit den Koalitionen zugunsten der Außenseiter eine Grenze.

84 S. BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 23 Rücks. = BAGE 20, 175 (226); BAG (21. 1. 1987), Nr. 46 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Vorders.; BAG (21. 1. 1987), Nr. 47 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Vorders.; so auch die ganz überwiegende Meinung in der Literatur, s. m. w. Nachw. Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 227. 85 S. etwa Herschel, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentags, S. 28; Krüger, Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, S. 94 f.; Leventis, Tarifliche Differenzierungsklauseln nach dem GG und dem TVG, S. 64; Reuß, AcP 166 (1966), 518 (522); ähnlich auch Galperin, Festschrift Bogs, S. 87 (105); ders., AuR 1965, 1 (7); ders., DB 1970, 298 (302 f.); Isele, JZ 1966, 585 (587); s. auch Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 63 f., der als Kriterium des Beitrittszwangs an den Mitgliedsbeitrag des organisierten Arbeitnehmers anknüpfen will. 86 So May, Die verfassungsmäßige Zulässigkeit der Bindung von Außenseitern durch Tarifverträge, S. 134. 87 S. Hölters, Harmonie normativer und schuldrechtlicher Abreden in Tarifverträgen, S. 162; May, Die verfassungsmäßige Zulässigkeit der Bindung von Außenseitern durch Tarifverträge, S. 134 f.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertraglich Betriebsnormen, S. 185 ff., s. aber auch S. 187; Scholz, Gemeinsame Anm. zu BAG (21. 1. 1987), Nr. 46, 47 zu Art. 9 GG, Bl. 10 Vorders.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 212; Wiedemann, SAE 1969, 265 (267). 88 So BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 24 Rücks. = BAGE 20, 175 (228). 89 S. etwa das vom BAG als Beispiel genannte „Gedränge des öffentlichen Verkehrs“, BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 24 Rücks. = BAGE 20, 175 (228); s. auch Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 186 f.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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(3) Die negative Koalitionsfreiheit als lediglich „mittelbare“ Grenze der tarifvertraglichen Normsetzung Die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers stellt im Ergebnis für die hier verfolgten Lehren zwar eine verfassungsrechtlich garantierte Position dar, inhaltlich gewährt es dem Außenseiter jedoch keinen direkten und unmittelbaren Schutz vor der Normsetzungstätigkeit der Koalitionen. Vielmehr markiert sie lediglich eine „mittelbare“ Grenze: Direkt garantiert die negative Koalitionsfreiheit dem Einzelnen lediglich das Recht, über seine Mitgliedschaft in einer Koalition frei entscheiden zu dürfen; bei dieser Entscheidung ist er vor unmittelbarem oder mittelbarem Beitrittsdruck der Koalitionen geschützt. Erst über die Figur des mittelbaren, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts „illegitimen und sozialinadäquaten“ Beitrittsdrucks ergibt sich mittelbar auch ein Schutz vor der Betätigung der Koalitionen und damit vor der tarifvertraglichen Normsetzung. Diese abstrakten Formulierungen verdeutlichen für die Frage nach den verfassungsmäßigen Anforderungen, die diese Lehren an eine Unterstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung stellen, die anzuwendenden Kriterien, die an eine Betätigung der Koalitionen, die über ihren Mitgliederkreis hinausgeht, anzulegen sind: Sie sind im Rahmen des Sozialadäquaten zukunftsoffen und variabel. Eine strenge Beschränkung der Normsetzung der Tarifvertragsparteien auf ihre Mitglieder ist gerade nicht gewollt. Vielmehr soll die Grenze der tarifvertraglichen Normsetzung mit Wirkung für Außenseiter im Wege der praktischen Grundrechtskonkordanz gefunden und damit Gegenstand einer umfassenden Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung sein. Damit kann der „Ausnahme“ der Erfassung der Arbeitsverhältnisse von Außenseitern entsprechend der Vielzahl der zu berücksichtigenden Interessen nach diesem Verständnis der negativen Koalitionsfreiheit ein breiter Raum zuerkannt werden.

b) Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers Neben der negativen Koalitionsfreiheit wird innerhalb der hier verfolgten Lehren verbreitet eine Vereinbarkeit der Unterstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung mit der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG untersucht. Insbesondere vor dem gerade beschriebenen Hintergrund der Beschränkung der negativen Koalitionsfreiheit auf ein „Fernbleiberecht“ soll vor allem Art. 12 Abs. 1 GG für den Schutz des Außenseiters vor der tarifvertraglichen Normsetzung einschlägig sein.90 90 S. etwa H. Hanau, RdA 1996, 158 (165 ff.); ders., Anm. zu BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen; Hanau / Thüsing, ZTR 2001, 1 (5); Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (543); Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 232 ff.; Schubert, RdA 2001, 199 (206); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 307 ff., 309 ff.; s. auch Dorndorf, RdJB 1991, 333

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

(1) Der materielle Inhalt der Berufsfreiheit Nach Art. 12 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen und den Beruf frei auszuüben. Trotz seines Wortlauts, der eine Differenzierung zwischen Berufswahl- und Berufsausübungsfreiheit nahe zu legen scheint, stellt die Berufsfreiheit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur ein einheitliches Grundrecht dar.91 Dieses Grundrecht gewährleistet danach dem einzelnen Bürger das Recht, jede erlaubte Erwerbstätigkeit, für die er sich geeignet und befähigt glaubt, als Beruf zu ergreifen und damit zur Grundlage seiner Lebensführung zu machen.92 Art. 12 Abs. 1 GG umfasst den gesamten Bereich der Arbeitsleistung, d. h. neben der selbständigen Tätigkeit auch den Bereich der abhängigen Arbeitsleistung.93 Spezifisch für das Recht der abhängigen Arbeit garantiert das Grundrecht auf Berufsfreiheit neben der freien Wahl des Berufs auch die freie Wahl des Arbeitsplatzes.94 Die Gewährleistung des Rechts auf freie Berufsausübung umfasst die Gesamtheit der mit der Berufstätigkeit, ihrem Inhalt, ihrer Dauer, ihren äußeren Erscheinungsformen und ihren Verfahrenweisen zusammenhängenden Modalitäten der beruflichen Tätigkeit und damit für den Bereich der abhängigen Arbeit zugleich die Garantie, die Arbeitsbedingungen frei aushandeln und ihren Inhalt damit selbst gestalten zu dürfen.95 Art. 12 Abs. 1 GG stellt damit neben Art. 9 Abs. 3 GG eine wesentliche Grundsatznorm dar, die verfassungsrechtlich die individuelle Selbstbestimmung im Arbeitsleben garantieren soll. Die Arbeitsvertragsfreiheit (335 f.); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 242 ff., 250 ff.; s. ferner die ausführliche Prüfung von Art. 12 Abs. 1 GG durch BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Rücks. 91 S. nur BVerfGE 7, 377 (401 f.); 33, 303 (329 f.); 84, 133 (148); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 11 ff., 14 m. w. Nachw.; Sachs / Tettinger, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 8. 92 So in ständiger Rechtsprechung das BVerfG und das BAG, s. nur BVerfGE 7, 377 (397); 78, 179 (193); BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 8 Rücks. 93 S. BVerfGE 7, 377 (398 f.); 77, 84 (116); Bachof, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III / 1, S. 155 (160, 182 f.); Badura, Festschrift Herschel, S. 21 (25); Friauf, JA 1984, 537 (539 f.); Häberle, JZ 1984, 345 (350 f.); Riedel, Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Arbeitsrecht, S. 17 ff.; Scheuner, DVBl. 1958, 845 (847); Scholz, ZfA 1981, 265; Söllner, RdA 1989, 144 (147 ff.); Tettinger, AöR 108 (1983), 92 (96); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 153. 94 S. BVerfGE 84, 133 (146); H. Hanau, RdA 1996, 158 (160); Sachs / Tettinger, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 64; unerheblich ist für die hier zu untersuchende Thematik die Frage nach einer Ausweitung dieser Garantie auf Selbständige und Freiberufler, s. nur Bachof, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III / 1, S. 155 (250); Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 191, 429. 95 S. H Hanau, RdA 1996, 158 (161); Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 236 ff.; MünchArbR / Richardi, § 10 Rn. 60; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 254.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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und somit auch der Abschluss eines Arbeitsvertrages stellen daher eine beiderseitige Ausübung des Grundrechts durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer dar.96 In Bezug auf die Koalitionen besitzt Art. 12 Abs. 1 GG für die hier verfolgten Lehren damit die Funktion einer „Schutznorm gegenüber der privaten Macht der Tarifvertragsparteien“.97 Während die in Art. 9 Abs. 3 GG verbürgte positive Koalitionsfreiheit den Koalitionen danach das Recht einräumt, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern und ihnen damit zugleich auch die Befugnis überträgt, die Berufsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien auszugestalten, begründet im Gegenzug das Grundrecht der Berufsfreiheit materiell für das Koalitionsmitglied und für den tariflichen Außenseiter ein Gegengewicht zu einer zu weit gehenden Beschränkung seiner individuellen Selbstbestimmung und seiner Arbeitsvertragsfreiheit durch die Normsetzungstätigkeit der Tarifvertragsparteien.98

(2) Die Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers Zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit eines Eingriffs des Gesetzgebers in die Berufsfreiheit hat das Bundesverfassungsgericht im Apothekenurteil die sog. Dreistufentheorie zur Konkretisierung des Regelungsvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG entwickelt.99 Danach muss eine gesetzliche Regelung durch höherwertigere Gemeinwohlbelange gerechtfertigt sein je nachdem, ob in die Berufsausübung oder in die Berufswahl eingegriffen wird: Bloße Regelungen der Berufsausübung werden schon durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls legitimiert. Auf der Ebene der Berufswahl bedarf es hingegen einer gewichtigeren Legitimation. Hier ist zwischen subjektiven Zulassungsvoraussetzungen zu unterscheiden, die als gebotene Vorkehrungen zum Schutze wichtiger Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt sind, die der Freiheit des Einzelnen vorgehen, und objektiven Zulassungsvoraus96 S. BVerfGE 81, 242 (254); Benda, Festschrift Stingl, S. 35 (44); Breuer, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, § 147 Rn. 24; Di Fabio, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 Rn. 103; Hoffmann-Riem, Festschrift H. P. Ipsen, S. 385 (390 ff.); Papier, RdA 1989, 137 (138); MünchArbR / Richardi, § 10 Rn. 60; Schneider, VVdStRL 43 (1985), 7 (25); Löwisch, ZfA 1996, 293 (295), sieht die Arbeitsvertragsfreiheit kumulativ durch Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. 97 S. Hannig, Die Berufsfreiheit (Art. 12 I Grundgesetz) der Arbeitnehmer, S. 47; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 251. 98 So exemplarisch etwa m. w. Nachw. Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 252; ähnlich auch Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 311. 99 S. BVerfGE 7, 377 (405 ff.) und seither ständige Rechtsprechung, s. nur BVerfGE 16, 286 (297); 65, 116 (125); 70, 1 (28); 77, 308 (332); 78, 155 (162); 81, 70 (84) und etwa Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 294 ff., 318 ff.; Sachs / Tettinger, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 100 ff.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

setzungen, die sich nur dann als zulässig erweisen, wenn sie der Abwehr nachweisbarer und höchstwahrscheinlich schwerwiegender Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut dienen. Der Gesetzgeber ist innerhalb dieses Systems verpflichtet, stets die mit einem geringeren Eingriff in die Berufsfreiheit verbundenen Mittel zu wählen und darf eine Regelung auf der nächsten Stufe erst dann treffen, wenn die befürchteten Gefahren mit verfassungsmäßigen Mitteln auf der vorausgehenden Stufe nicht wirksam bekämpft werden können. So darf der Gesetzgeber eine Regelung auf der Stufe der Berufswahl erst dann etablieren, wenn eine Beschränkung der Berufsausübung zur Erreichung der legislativen Ziele nicht ausreicht. Eingriffe in die Berufsfreiheit dürfen daher generell nicht weiter gehen, als sie zur Wahrung des sie legitimierenden öffentlichen Interesses erforderlich sind. Dieses scheinbar strikte Modell zur Erfassung des Grundrechts der Berufsfreiheit hat jedoch nicht nur in der späteren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts selbst und in der verfassungsrechtlichen Literatur, sondern gerade auch im Arbeits- und besonders Tarifvertragsrecht weitreichende Modifikationen erhalten. Das Bundesverfassungsgericht selbst hat die Dreistufentheorie bereits bald nach seiner Grundlagenentscheidung immer weiter – jedenfalls der Sache nach – zu einer umfassenden Verhältnismäßigkeitsprüfung weiterentwickelt.100 Auch die vielfach geäußerte Kritik der Literatur an der Stufenbildung durch die verfassungsrechtliche Rechtsprechung teilt weithin diese Tendenz.101 Im Ergebnis rückt damit sowohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als auch in der verfassungsrechtlichen Literatur das allgemeine Übermaßverbot in den Mittelpunkt der Prüfung bei beschränkenden Regelungen der Berufsfreiheit durch den Gesetzgeber. Für das Arbeitsrecht und insbesondere für das Tarifvertragsrecht beschränkte sich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die Literatur nicht lediglich auf die Kritik an der Dreistufentheorie an sich.102 Weite Teile der Arbeitsrechtswissenschaft sind sich einig, dass bei einer Übertragung des vom Bundesverfassungsgericht für den Gesetzgeber entwickelten Modells auf die Tarifvertragsparteien die Besonderheiten der tarifvertraglichen Normsetzung Berücksichtigung finden müssen:103 Tarifverträge sollen mit der Regelung der Arbeitsbedingungen in großem Umfang und möglichst umfassend die Erbringung der Ar100 S. BVerfGE 28, 364 (375); 30, 292 (316); 46, 120 (145); 51, 193 (208); 54, 237 (249); 58, 283 (290); 68, 155 (171); 76, 196 (207 f.); 77, 308 (332); 80, 1 (29); 82, 18 (28); 84, 133 (151 f.); 86, 28 (39 ff.); 87, 287 (321 f.). 101 S. m. w. Nachw. Ipsen, JuS 1990, 634 ff.; Rupp, AöR 92 (1967), 212 (232 ff.); Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, S. 48 ff., 68 ff.; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 319; Schwabe, DÖV 1969, 734 ff.; Tettinger, AöR 108 (1983), 92 (117 ff.); Sachs / Tettinger, Grundgesetz, Art. 12 Rn. 109 ff., 114 ff. 102 S. insoweit etwa BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 9 Vorders.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 677 f.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (161 mit Fn. 27); Wiedemann, Festschrift 25 Jahre BAG, S. 635 (656). 103 S. Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 262 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 309 ff.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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beitsleistung abhängig Beschäftigter bestimmen. Sinn und Zweck der Normsetzung der Tarifvertragsparteien ist die Herbeiführung eines Interessenausgleichs zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern und damit die Gewährleistung verbindlicher Regeln für die Berufsausübung. Eingriffe in die Berufsfreiheit sind somit unmittelbarer und beabsichtigter Regelungsgegenstand des Tarifvertragswesens und können somit schon von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht als rechtswidrige Eingriffe in das Grundrecht auf Berufsfreiheit angesehen werden.104 Innerhalb dieser Lehren sind die rechtlichen Konsequenzen dieser grundlegenden Aufgabe der Koalitionen und ihres Regelungsmittels der Kollektivvereinbarung freilich nicht unstreitig. Vielmehr offenbaren sich im Hinblick auf die Befugnis der Tarifvertragsparteien zum Eingriff in die Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer große Unsicherheiten. Teilweise wird versucht, die Rechtsetzungsbefugnis der Koalitionen gegenüber dem Grundrecht auf Berufsfreiheit der Außenseiter im Anschluss an die Facharztentscheidung des Bundesverfassungsgerichts105 näher zu bestimmen.106 Der Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG sei über die Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts zu konkretisieren. Die vom Bundesverfassungsgericht in der Facharztentscheidung herausgearbeiteten Grenzen des Gesetzgebers für die Ermächtigung der mit Satzungsautonomie ausgestatteten Ärztekammern zu Eingriffen in den Grundrechtsbereich seien auf die Tarifvertragsparteien bei außenseitererfassender Normsetzung zu übertragen. Da das Grundrecht der Berufsfreiheit nach dieser Rechtsprechung in engem Zusammenhang mit der Entfaltung der Persönlichkeit stehe, gebiete es der Rang dieses Grundrechts, die freie Selbstbestimmung des Einzelnen nur so weit einzuschränken, wie es die Interessen der Allgemeinheit erfordern. Der in Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG vorgesehene Gesetzesvorbehalt solle die Berücksichtigung dieses Allgemeininteresses im sozialen Rechtsstaat sicherstellen und übertrage daher in erster Linie dem Gesetzgeber selbst die Entscheidung darüber, inwieweit Gemeinschaftsinteressen so gewichtig sind, dass das Freiheitsrecht des Einzelnen zu weichen habe. Folglich sei bei Anwendung dieser Grundsätze eine Normsetzung der Koalitionen mit Wirkung für nichtorganisierte Arbeitnehmer daran gebunden, dass der Gesetzgeber über einfaches Gesetzesrecht die „wesentliche“ Entscheidung über den materiell zulässigen Regelungsgegenstand treffe und damit die Abwägung zwischen Freiheitsrecht des Einzelnen und Regelungsinteresse der Koalitionen vornehme.107 Weit überwiegend steht für die hier verfolgten Lehren aber fest, 104 S. exemplarisch Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 250 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 311; s. auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 667 ff., 677 ff. 105 S. BVerfGE 33, 125 ff. 106 S. exemplarisch H. Hanau, RdA 1996, 158 (171 f.); Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 157 ff., 164 f.; s. auch Scholz, ZfA 1981, 265 (295). 107 S. exemplarisch H. Hanau, RdA 1996, 158 (171 ff.); zu den inhaltlichen Konsequenzen dieser Lehre für die Frage der betrieblichen Tarifnormen s. im Einzelnen u. unter B III 3 b (3) (c).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

dass eine Übertragung der Grundsätze der Facharztentscheidung und damit die Forderung nach einer Entscheidung der „wesentlichen“ Sachfragen durch den Gesetzgeber selbst nicht in Betracht kommt.108 Vielmehr werde eine solche Übertragung der Wesentlichkeitstheorie und die damit einhergehende Beschränkung der Koalitionsbefugnis gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern der in Art. 9 Abs. 3 GG verbürgten positiven Koalitionsfreiheit nicht gerecht; Art. 9 Abs. 3 GG kenne „keinen ,Vorbehalt des Gesetzes‘ und kein ,partielles Delegationsverbot‘“.109 Im Gegenteil vertraue die Verfassung gerade den Koalitionen die Ordnung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen an. Daraus ergebe sich für die Koalitionen gegenüber dem Gesetzgeber die Besonderheit, dass zum einen der „Rechtsetzer, also die Tarifvertragsparteien, in Ausübung eines eigenen Grundrechts tätig“ würden und zum anderen, dass die „Rechtsetzung sich sachnotwendig auf die Berufsfreiheit beider Parteien des Arbeitsverhältnisses“ auswirke.110 Daraus ergebe sich die Notwendigkeit einer umfassenden Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung.111 Die Interessen und Rechtsgüter, die eine Beschränkung der Berufsfreiheit auch von nichtorganisierten Arbeitnehmern legitimieren können, sind hierbei weit gespannt: So nennen exemplarisch etwa Säcker / Oetker die „Wahrung des Sozialstaatsprinzips“ durch die Tarifvertragsparteien,112 den „Schutz der Arbeitskraft“, den „Abbau und die Verhinderung von Arbeitslosigkeit“, die „betriebsnotwenige Organisation des Arbeitsablaufs“ und grundsätzlich auch den „Schutz eines Berufsstandes vor Konkurrenz“.113

108 S. nur Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 266 ff., 272 f.; Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, S. 108 f.; Waltermann, RdA 1993, 209 (215 f.); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 310. 109 So Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 310; ebenso auch Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 273; ähnlich auch BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 4 Vorders. 110 So wörtlich Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 312, Hervorheb. i. O.; ähnlich auch Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 272 f., die die Rechtsetzungsbefugnis der Tarifvertragspartner auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern als Ausfluss des Art. 9 Abs. 3 GG und damit ebenfalls als Ausübung eines eigenen Grundrechts der Koalitionen ansehen. 111 S. Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 274 ff.; Schubert, RdA 2001, 199 (207); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 316 f.; s. auch BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 10 Rücks.; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 4 Vorders. 112 Insoweit beschränken Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 274 f., die einen Eingriff in die Berufsfreiheit legitimierenden Interessen jedoch auf diejenigen Aspekte des Sozialstaatsprinzips, die zugleich auch Bestandteil der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ i. S. d. Art. 9 Abs. 3 GG sind. 113 S. Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 274 ff.; zurückhaltender hingegen Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 317 ff.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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(3) Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers als Gegenstand der Verhältnismäßigkeitsprüfung Im Ergebnis lässt sich für die hier verfolgten Lehren bei allen Unterschieden im Detail festhalten: Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers gem. Art. 12 Abs. 1 GG stellt die grundsätzliche Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung mit Wirkung gegenüber Außenseitern nicht in Frage. Das Grundrecht auf Berufsfreiheit kann den Gesetzgeber grundsätzlich nicht daran hindern, die Koalitionen zu ermächtigen, in bestimmtem Umfang auch für nicht verbandsangehörige Arbeitnehmer belastende tarifvertragliche Regelungen zu treffen.114 Vielmehr können sich daraus nur im Einzelfall aus Gründen der Interessenabwägung und einer umfassenden Verhältnismäßigkeitsprüfung Schranken für die tarifvertragliche Normsetzung ergeben. Damit steht wie schon bei der negativen Koalitionsfreiheit für diese Lehren die Herstellung praktischer Konkordanz auch für das Grundrecht der Berufsfreiheit im Mittelpunkt. Das Selbstbestimmungsrecht des nichtorganisierten Arbeitnehmers wird damit wiederum einem wertungsoffenen und flexiblen Abwägungsprozess überantwortet.

c) Das Demokratieprinzip Als dritte mögliche Grenze der tarifvertraglichen Normsetzung mit Wirkung für nichtorganisierte Arbeitnehmer und damit als weiterer „Gegenpol“ zur verfassungsrechtlich garantierten Freiheit zur Koalitionsbetätigung aus Art. 9 Abs. 3 GG behandeln die hier verfolgten Lehren das Demokratieprinzip gem. Art. 20 GG.115 Doch auch deren Anforderungen kann eine Rechtsetzung der Koalitionen mit Wirkung für Nichtmitglieder gerecht werden.

(1) Die Anforderungen des Demokratieprinzips an eine Unterstellung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung Die generelle Erstreckung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht auf Außenseiter wird von diesen Lehren als „Konflikt“ zu dem aus Art. 20 GG folgenden Demokratieprinzip verstanden.116 Vereinfacht folgt aus dem Demokratieprinzip, 114 S. H. Hanau, RdA 1996, 158 (172); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 318 ff.; s. auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 679. 115 S. etwa BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (176 f.); Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26; Schubert, RdA 2001, 199 (206). 116 So exemplarisch Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26; s. auch H. Hanau, RdA 1996, 158 (176 f.); Schubert, RdA 2001, 199 (206); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 341 ff.; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks.; schon im Ausgangspunkt völlig anders dagegen etwa Däubler, Das Grundrecht

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

wie es durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geprägt wurde, das Erfordernis, dass die Ausübung von Hoheitsgewalt zumindest mittelbar durch die davon Betroffenen legitimiert sein muss. Aus diesem Grundprinzip leitet das Bundesverfassungsgericht ab, „dass der Staat seine Normsetzungsmacht nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind“.117 Für die Frage der Normsetzung der Tarifvertragsparteien mit Wirkung für Außenseiter ist danach entscheidend, ob und inwieweit der Staat vor diesem Hintergrund befugt ist, Privaten Rechtsetzungskompetenz zu verleihen und damit eine staatlich-hoheitliche Aufgabe auf Private zu übertragen. (2) Die Vereinbarkeit einer Unterstellung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung mit dem Demokratieprinzip An der Vereinbarkeit der Befugnis der Koalitionen zu einer tarifvertraglichen Normsetzung mit Wirkung für nichtorganisierte Arbeitnehmer mit dem Demokratieprinzip bestehen für diese Lehren aber keine Zweifel. Zwar wird verbreitet anerkannt, dass sowohl die Voraussetzungen des Art. 80 GG für eine Übertragung von Rechtsetzungsmacht innerhalb staatlicher Funktionsträger als auch die überkommenen Anforderungen an eine Beleihung Privater angesichts fehlender Staatsaufsicht über die Koalitionen gerade nicht erfüllt sind.118 Es liege gerade keine Delegation im „streng staatsrechtlichen Sinn“ vor.119 Vielmehr seien an die Rechtsetzungstätigkeit der Koalitionen selbst dann, wenn sie Außenseiter mit einbeziehe, nicht so strenge Anforderungen zu stellen. Unter Berufung auf Formulierungen des Bundesverfassungsgerichts, nach denen der Staat den Koalitionen auch im Hinblick auf die „normative Bestimmung des Inhalts der Arbeitsverträge von Außenseitern“ „noch maßgebenden Einfluss einräumen“ darf120 und die „Ausdehnung der Tarifgebundenheit auf Außenseiter“ lediglich einer „zusätzlichen Rechtferauf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Beteiligungsrechten, S. 283 f., der das Demokratieprinzip gem. Art. 20 GG – in Parallele zur Situation des nichtwählenden Bürgers gegenüber Gesetzen des Bundestages – bereits dadurch als gewahrt ansieht, dass der Außenseiter die Möglichkeit zum Beitritt zur Koalition oder zur Bildung einer neuen Koalition und damit zur Beteiligung hat; ähnlich auch Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (543); Kittner, Anm. zu BAG (26. 4. 1990), EzA Nr. 20 zu § 4 TVG Druckindustrie. Danach ergeben sich folglich keinerlei aus dem Demokratieprinzip erwachsende Probleme im Hinblick auf eine Unterstellung von Außenseitern unter die tarifvertragliche Normsetzung. 117 So BVerfGE 44, 322 (348); s. auch schon BVerfGE 33, 125 (158) und später BVerfGE 64, 203 (214). 118 S. nur etwa H. Hanau, RdA 1996, 159 (176); Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (534); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 44. 119 So Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 44 gegen F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 163 ff. 120 So BVerfGE 44, 322 (349 f.).

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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tigung bedarf“,121 wird dem Demokratieprinzip gerade kein „generelles“ Verbot der Unterstellung von Außenseitern unter die tarifvertragliche Normsetzung entnommen.122 Eine solche zusätzliche Rechtfertigung stelle Art. 9 Abs. 3 GG dar, der damit eine Einschränkung des Demokratieprinzips zugunsten der Koalitionen und ihrer Betätigung rechtfertige.123 Durch Art. 9 Abs. 3 GG erhielten die Koalitionen von der Verfassung eine „prominente Rolle“ zugewiesen, „die sich nicht notwendig in einer Tätigkeit auf Basis einer mitgliedschaftlichen Legitimation“ erschöpfe; vielmehr könne ihnen als eine „Annexkompetenz“ zur verfassungsrechtlich garantierten Tarifautonomie eine darüber hinausgehende „Regelungszuständigkeit übertragen werden“.124 Im Falle der Delegation von Rechtsetzungsmacht an die Tarifvertragsparteien erfolge eine solche Übertragung daher nicht an einen „beliebigen Privaten“, sondern an „verfassungsrechtlich Privilegierte“, die „aufgrund der bloß ,subsidiären‘ Zuständigkeit des staatlichen Gesetzgebers im Rahmen der Tarifautonomie ohnehin die Rolle eines Quasigesetzgebers bei der Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse“ spielten.125 Art. 9 Abs. 3 GG gebe den Tarifvertragsparteien mit der kollektiven Koalitionsfreiheit das „Mandat zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, die den Einbezug der Nichtorganisierten“ rechtfertigen; diese „Aufgaben der Tarifautonomie“ erteilten den Koalitionen „praktisch eine Art Dispens vom Grundsatz der demokratischen Legitimation nach Art. 20 GG“.126 Sei daher der Regelungsgegenstand einer tarifvertraglichen Norm121 So BVerfGE 44, 322 (348); das BVerfG überprüfte hier allerdings die Vereinbarkeit der Allgemeinverbindlicherklärung mit dem Demokratieprinzip und nicht allgemein die Normsetzung der Tarifvertragsparteien mit Wirkung für Außenseiter; H. Hanau, RdA 1996, 158 (177) betont freilich die Ähnlichkeit von Allgemeinverbindlicherklärung und betrieblichen Tarifnormen, mithin die Übertragbarkeit gerade dieser Rechtsprechung des BVerfG auf die allgemeine Situation der Unterstellung von Außenseitern unter die tarifvertragliche Normsetzung; ähnlich auch Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26, der die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung ebenfalls unter der allgemeinen Frage der (abgelehnten) Begrenzung der Tarifmacht auf die Verbandsangehörigen behandelt. 122 S. Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (543); Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (534 f.); Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 91. 123 So exemplarisch H. Hanau, RdA 1996, 158 (176 f.); Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26; ähnlich auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 567 f.; Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 109 f.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 149 ff.; Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (533 ff.); Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 90 f. 124 So exemplarisch H. Hanau, RdA 1996, 158 (176 f.); ähnlich auch Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 164 ff.; Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (535). 125 So wiederum exemplarisch H. Hanau, RdA 1996, 158 (177); ähnlich auch Schleusener, ZTR 1998, 100 (108 f.); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 87 f. 126 So exemplarisch Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 150 f.; ähnlich auch Bunge, Tarifinhalt und Arbeitskampf, S. 54 f.; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 285; Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (543); Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 91 f.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

setzung mit Wirkung für Außenseiter hinreichend klar fixiert127 oder sei die Erstreckung der Normsetzungsmacht auf Außenseiter zur „Herbeiführung einer sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“ für die Koalitionsmitglieder notwendig und insgesamt verhältnismäßig,128 dann müsse eine Unterstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung auch vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips zulässig sein; folglich ließen sich aus dem Demokratieprinzip „keine weitergehenden Schranken für die Erstreckung der Normwirkung auf Außenseiter ableiten, als sie dem Gesetzgeber durch die negative Koalitionsfreiheit gezogen“ seien.129

(3) Die beschränkte Geltung des Demokratieprinzips als Ergebnis Die Lösung des „Konflikts“ zwischen den Anforderungen des Demokratieprinzips an die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis und der Unterstellung von nichtorganisierten Arbeitnehmern unter diese Rechtsetzung besteht demnach für die hier behandelten Lehren in der bald ausdrücklichen, bald impliziten Einschränkung des Geltungsumfangs dieses Prinzips für die Betätigung der Koalitionen. Wiederum soll die kollektive Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 GG und damit die allseits beschworene verfassungsrechtliche Garantie der Förderung und Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die Koalitionen eine Ausdehnung der Tarifgebundenheit auf nichtorganisierte Arbeitnehmer rechtfertigen.130 Und wiederum sind es Verhältnismäßigkeits- und Abwägungsgesichtspunkte, die im Interesse einer „Ordnung des Arbeitslebens“ und also einer Regelung von „Interessenkonflikten“, die bei „Beschränkung auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer nicht regelbar“ seien,131 eine „Ausnahme“ vom Grundsatz der Begrenzung der TaSo H. Hanau, RdA 1996, 158 (177). So Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26; Wiedemann / Stumpf, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl. 1977, § 3 Rn. 67; ähnlich insoweit auch BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (177); Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 164 ff. 129 So Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26 a. E. 130 S. exemplarisch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 720; ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 96 f.; er betont gerade umgekehrt, dass sich aus Art. 9 Abs. 3 GG sogar der Grundsatz ergebe, dass belastende Tarifnormen nicht auf die Mitglieder der vertragschließenden Gewerkschaft beschränkt sein dürfen; ähnlich auch Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 164 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 149 ff.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 76 f.; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 91. 131 So H. Hanau, RdA 1996, 158 (177); ebenso auch BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 291 ff., 567 f.; Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 109 f.; Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 157 ff., 193 f.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelun127 128

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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rifmacht auf die Verbandsmitglieder zulassen. Damit bestehen nach diesen Lehren auch hinsichtlich des Demokratieprinzips keine Bedenken gegen eine „verhältnismäßige“ Einwirkung der Koalitionen auf die nichtorganisierten Arbeitnehmer.

2. Die Begründung der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen Auf Grundlage der soeben beschriebenen Haltung hinsichtlich der Stellung des nichtorganisierten Arbeitnehmers gegenüber der tarifvertraglichen Normsetzung der Koalitionen macht diesen Lehren die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG über betriebliche Tarifnormen keine große Mühe. Vielmehr lässt sich anhand der betrieblichen Tarifnormen der eben abstrakt formulierte Standpunkt dieser Lehren zur Stellung des Außenseiters gegenüber der tarifvertraglichen Normsetzung exemplifizieren. Zugleich zeigt sich freilich, dass sich dieser Standpunkt im Letzten bei allen Unterschieden in der Begründung und der Gewichtung der verschiedenen „Gegenpole“ zur kollektiven Koalitionsfreiheit der Verbände auf das Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeitsprüfung reduzieren lässt. Es geht, um wiederum exemplarisch Gamillscheg anzuführen, „hier wie auch sonst“ um eine „gegenseitige Interessenabwägung“ und um eine Anwendung des „Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der das kollektive Arbeitsrecht überall beherrscht“.132 a) Die Vereinbarkeit mit der negativen Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer Die Vereinbarkeit der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mit der negativen Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer stellt sich auf Grundlage der beschriebenen verfassungsrechtlichen Einordnung dieser Freiheit und besonders der Bestimmung ihres materiellen Inhalts als unproblematisch dar. (1) Die Verneinung eines Eingriffs in die negative Koalitionsfreiheit durch betriebliche Tarifnormen Beschränkt sich die materielle Gewährleistung dieses Grundrechts für den Außenseiter auf ein bloßes Fernbleiberecht und lässt sich ihm insbesondere kein Schutz vor der tarifvertraglichen Normsetzung der Koalitionen entnehmen,133 so gen, S. 78; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 91 f. 132 So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 568. 133 S. dazu o. unter B III 1 a (2).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

stellt sich allein die Frage, ob durch die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit zur Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen mit normativer Wirkung für nichtorganisierte Arbeitnehmer ein Verstoß gegen dieses Fernbleiberecht überhaupt möglich ist. Es ist damit für diese Lehren präziser danach zu fragen, ob die Koalitionen durch betriebliche Tarifnormen einen unmittelbaren oder zumindest mittelbaren Beitrittsdruck auf nichtorganisierte Arbeitnehmer ausüben können und damit – um exemplarisch die Terminologie des Bundesarbeitsgerichts anzuführen134 – ob auf solchem Wege die Grenze des „Legitimen und Sozialadäquaten“ gegenüber den Außenseitern überschritten werden kann. Verbreitet wird für betriebliche Normen, aber auch generell für jeden Tatbestand der Geltungserstreckung von Tarifnormen auf Außenseiter, bereits die theoretische Möglichkeit der Ausübung eines solchen Beitrittsdrucks verneint: Im Gegensatz etwa zu tarifvertraglichen Differenzierungsklauseln könne eine Tarifnormerstreckung auf den Außenseiter einen Beitrittsdruck nicht ausüben, da der nichtorganisierte Arbeitnehmer dadurch gerade der Geltung der Tarifnorm unterstellt werde und damit schon ohne Beitritt zur Koalition wie ein Verbandsmitglied behandelt werde; der Koalitionsbeitritt werde durch die Unterstellung des Außenseiters unter die tarifvertragliche Regelung vielmehr entbehrlich.135 In der Tat scheint dieser Schluss auf Grundlage der inhaltlichen Reduzierung der negativen Koalitionsfreiheit auf ein Fernbleiberecht konsequent. Eine tarifvertragliche Differenzierungsklausel etwa des Inhalts, dass ein zusätzliches Urlaubsgeld oder bestimmte Zulagen ausschließlich an Mitglieder der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft zu zahlen seien136, ist ohne Zweifel grundsätzlich geeignet, einen Beitrittsdruck auf nichtorganisierte Arbeitnehmer auszuüben, die auf diesem Wege ebenfalls an der tarifvertraglichen Vergünstigung teilhaben möchten. Betriebliche Tarifnormen des eingangs beschriebenen Inhalts jedoch, die eine qualitative oder quantitative Besetzungsregelung zum Gegenstand haben oder die betriebliche Wochenarbeitszeit betreffen, können als solche jeden134 S. BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG, Bl. 23 Rücks. = BAGE 20, 175 (226); BAG (21. 1. 1987), Nr. 46 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Vorders.; BAG (21. 1. 1987), Nr. 47 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Vorders. und dazu schon o. unter B III 1 a (2). 135 S. etwa Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 35; Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 227 ff.; Däubler / Lorenz, Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 63; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 187, 202; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 25, 137 f.; s. allgemein ebenso Büdenbender, RdA 2000, 193 (201); Ossenbühl / Cornils, Tarifautonomie und staatliche Gesetzgebung, S. 75; Schubert, RdA 2001, 199 (200); Wiedemann / Wank, Tarifvertragsgesetz, § 5 Rn. 23; s. auch BVerfGE 44, 322 (352) zur Allgemeinverbindlicherklärung. 136 S. etwa die vorgesehenen tarifvertraglichen Differenzierungsklauseln der Gewerkschaft Textil-Bekleidung, die Gegenstand der Entscheidung des Großen Senats des BAG waren, s. BAG (GS) (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG = BAGE 20, 175 ff. und ferner etwa Bauer / Arnold, NZA 2005, 1209; Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 15 ff., 63 ff.; ders., NZA 2005, 146; Giesen, NZA 2004, 1317; Hueck, Tarifausschlussklauseln und verwandte Klauseln im Tarifvertragsrecht, S. 9 ff.; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 818 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 298 ff., 441 ff.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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falls keinen Anlass zum Beitritt zur tarifvertragsschließenden Gewerkschaft geben, da in diesem Fall ein Beitritt nichts an der Geltung dieser Tarifnormen ändern könnte und dieser damit weder Vor- noch Nachteile für den nichtorganisierten Arbeitnehmer zeitigen kann.137 Danach ist folgerichtig schon ein Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit durch betriebliche Tarifnormen denknotwendig zu verneinen.

(2) Die Sozialadäquanz eines möglichen Beitrittsdrucks Entgegen der verbreiteten Deutung der negativen Koalitionsfreiheit, die dieser im Verhältnis zur tarifvertraglichen Normsetzung von vornherein nicht die Funktion zuerkennt, der Erstreckung der Normwirkungen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer durch betriebliche Tarifnormen Schranken setzen zu können, halten andere Stimmen innerhalb der hier verfolgten Lehren eine „illegitime und sozialinadäquate“ Druckwirkung betrieblicher Tarifnormen auf Außenseiter im Grundsatz für durchaus möglich. Eine solche Druckwirkung könne sich gerade im Fall der Geltungserstreckung tarifvertraglicher Regelungen auf Außenseiter aus der Überlegung ergeben, dass sich aufgrund einer solchen Unterstellung unter die tarifvertragliche Normsetzung für die nichtorganisierten Arbeitnehmer die Notwendigkeit ergeben könnte, ihre Interessen innerhalb der Koalition zu artikulieren und über einen Gewerkschaftsbeitritt Einfluss auf die Tarifpolitik zu nehmen.138 Abstrakter formuliert kann sich für diese Lehre ein Beitrittsdruck aus der Tatsache ergeben, dass im Wege betrieblicher Tarifnormen der individualvertragliche Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und nichtorganisiertem Arbeitnehmer verdrängt wird zugunsten einer kollektivvertraglichen Interessenkoordination zwischen den Koalitionen und dadurch Außenseiter, wenn sie ihre arbeitsvertraglichen Interessen verfolgen wollen, zu einer Interessenwahrnehmung über die Koalition gezwungen sind.139 Jedoch verneinen auch diese Stimmen im Ergebnis eine sozialinadäquate Druckwirkung der betrieblichen Tarifnormen auf die nichtorganisierten Arbeitnehmer. Eine „Druckwirkung in Richtung auf einen Koalitionsbeitritt“ gehe von betrieblichen Tarifnormen „jedenfalls nicht generell“ aus.140 Trotz der mit ihnen verbunde137 S. etwa BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks. zur tarifvertraglichen Vereinbarung der Schließung von Bankfilialen am Silvestertag als betriebliche Tarifnorm. 138 Diese Überlegung scheint auch hinter der vom BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks., trotz der beschriebenen inhaltlichen Erfassung der negativen Koalitionsfreiheit betonten Notwendigkeit einer „Rücksichtnahme“ auf die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter zu stehen; s. auch etwa Ossenbühl / Cornils, Tarifautonomie und staatliche Gesetzgebung, S. 73, die solche Auswirkungen aber für „viel zu unbestimmt und nicht quantifizierbar genug“ halten, um „in den Betrachtungshorizont des von Rechts wegen Erheblichen einbezogen werden zu können“. 139 S. etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 187 ff.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

nen Unterstellung der Außenseiter unter die tarifvertragliche Normsetzung ließe sich bei der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen kein „unmittelbar sinngerichtetes Handeln zugunsten der koalitionsweise vertretenen Interessen und zu Lasten der individuell vertretenen Interessen“ feststellen.141 Im Grundsatz gelte auch hier die sog. Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages, nach der dieser insgesamt eine angemessene und ausgewogene Regelung der Bedingungen enthalte, unter denen abhängige Arbeit zu erbringen sei. Diese Richtigkeitsgewähr gelte für organisierte wie für nichtorganisierte Arbeitnehmer im Grundsatz gleichermaßen, werden diese Arbeitsbedingungen doch zumeist im Wege der Bezugnahme auch für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer vereinbart.142 Sei daher die Geltung der Tarifnormen für Außenseiter jedenfalls typischerweise unproblematisch, so gelte dies auch für betriebliche Tarifnormen. Da der Arbeitgeber betriebliche Sachfragen zu einem großen Teil einseitig kraft Direktionsrechts regeln dürfe, erscheine „die Verstärkung dieser Macht zum Normativen unter Bindung an das Einverständnis der Arbeitnehmerkoalition nicht als übermäßiger Zuwachs“.143 In den weitaus häufigsten Fällen der Regelung von Sachmaterien, bei denen voneinander abweichende Regelungen nicht in Betracht kommen, fehle es bereits an einer Kausalität der gesetzlich angeordneten Wirkung betrieblicher Tarifnormen für eine Beschränkung der individualvertraglichen Regelungskompetenz: In dem Fall einer nicht-differenzierungsfähigen Arbeitsbedingung schließt bereits eine hypothetisch unterstellte individualvertragliche Vereinbarung dieser Arbeitsbedingung mit einem beliebigen Arbeitnehmer eine abweichende Vereinbarung mit einem anderen aus. Damit fehle es an einer Ursächlichkeit der betrieblichen Tarifnorm für eine Beschränkung der Individualvertragsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer. Die „rechtliche Regelung der Außenseitererfassung“ habe vielmehr „eher deklaratorischen Charakter“.144 Auch die Fälle einer Regelung von Sachmaterien, bei denen eine abweichende Regelung in Betracht komme, wie etwa dem Zugang zu Sozialeinrichtungen, sei im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit unproblematisch: Die indirekte Belastung der Individualvertragsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers sei „zweifelsohne das geringere Übel“ als die „im Vollzug des Arbeitsverhältnisses konkret 140 So etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 201; s. auch Däubler / Hensche, Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 781. 141 So etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 188 ff., 201 (dort das Zitat); ebenso auch Berg / Wendeling-Schröder / Wolter, RdA 1980, 299 (307). 142 So etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 720; Berg / Wendeling-Schröder / Wolter, RdA 1980, 299 (307); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 229 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 151, 191 f.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 92 f.; Wiedemann, RdA 1969, 321 (331). 143 So Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 157. 144 So etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 198 f.; ähnlich auch Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 157: Da im Bereich der durch betriebliche Tarifnormen regelbaren Sachfragen eine „betriebseinheitliche Geltung eher sinnvoll“ sei, könne „angenommen werden, dass bei Nichtbestehen dieser Vorschrift jede tarifvertragliche Regelung ohne Aufhebens auf die Außenseiter erstreckt würde“.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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und sinnlich spürbar werdende Diskriminierung bei der Möglichkeit der Nutzung betrieblicher Sozialeinrichtungen. 145 Insoweit handele es sich um eine gesetzliche Anordnung eines „speziellen Gemeingebrauchs am Tarifvertrag im Interesse der Außenseiter“.146 Im Ergebnis werde daher durch betriebliche Tarifnormen die „inhaltlich möglichst weitgehende Freiheit“ der privatautonomen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses der nichtorganisierten Arbeitnehmer durch kollektivvertragliche Eingriffe nicht beschränkt. Ein irgendwie gearteter Druck zum Beitritt zur Koalition, um seine Interessen in die gewerkschaftliche Tarifpolitik zu realisieren, sei daher in aller Regel nicht zu erkennen.147

(3) Die Eingrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen als verfassungsrechtliche „Rücksichtnahme“ auf die negative Koalitionsfreiheit Diese grundsätzliche Vereinbarkeit der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mit der negativen Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer hindert diese Lehren jedoch nicht daran, verfassungsrechtliche Konsequenzen aus dieser Grundrechtsposition der Außenseiter für den Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen zu ziehen. Gerade die „in der Regel“ bestehende verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Unterstellung der Außenseiter unter die tarifvertragliche Normsetzung verlangt folgerichtig nach einer spezifischen Definition dieses „Regelanwendungsbereichs“. Nur so meinen diese Lehren, das verfassungsrechtlich in Extrem- und Randbereichen durchaus bestehende Konfliktpotential zwischen negativer Koalitionsfreiheit und Außenseiterwirkung beherrschen zu können. Daher sei – um eine repräsentative Formulierung des Bundesarbeitsgerichts anzuführen – „mit Rücksicht auf die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter“ der „sachlichgegenständliche Bereich der Betriebsnormen“ einzugrenzen.148 Es geht diesen Lehren mithin nicht um eine Infragestellung der Unterwerfung des nichtorganisierten Arbeitnehmers unter die tarifvertragliche Normsetzung schlechthin; eine solche Unterstellung wird vielmehr verfassungsrechtlich keineswegs angezweifelt. Lediglich der Umfang und die sachliche Reichweite einer solchen Ausdehnung der 145

So etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 199 ff., 201 (dort das

Zitat). So etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 202. S. etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 202; s. auch Ossenbühl / Cornils, Tarifautonomie und staatliche Gesetzgebung, S. 75, die einen möglicherweise auftretenden Beitrittsdruck jedenfalls durch einen „ebenso gut denkbaren“ Austrittsanreiz durch die unterschiedlose Geltung von Tarifnormen mit Außenseiterwirkung für ausgeglichen halten. 148 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks.; s. nur etwa auch Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, S. 157. 146 147

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Normwirkungen betrieblicher Tarifnormen soll Gegenstand weiterer Definitionsversuche und Begriffsbestimmungen sein.

b) Die Vereinbarkeit mit der Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer Von der beschriebenen verfassungsrechtlichen Basis aus bestehen ebenfalls keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Vereinbarkeit der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mit der Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer gem. Art. 12 Abs. 1 GG.

(1) Der Eingriff in die Berufsfreiheit durch betriebliche Tarifnormen Im Gegensatz zur verfassungsrechtlichen Beurteilung eines möglichen Eingriffs in die negative Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer haben die hier verfolgten Lehren ganz überwiegend keine grundsätzlichen Zweifel am Vorliegen eines Eingriffs in die Berufsfreiheit der Außenseiter gem. Art. 12 Abs. 1 GG durch die §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG. Die gesetzliche Anordnung einer normativen Wirkung der betrieblichen Tarifnormen auch gegenüber NichtMitgliedern der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft stellt nach der allgemeinen verfassungsrechtlichen Definition einen Grundrechtseingriff149 in das Recht der Berufsfreiheit dar.150 Wie jegliche andere Tarifnormen, die durch die Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen die Konditionen, unter denen abhängige Arbeit zu erbringen ist, unmittelbar und zwingend vorgeben, gestalten auch die betrieblichen Tarifnormen das Arbeitsverhältnis aus und das mit Wirkung auch für nichtorganisierte Arbeitnehmer. Es fehlt jedoch innerhalb dieser Lehren nicht an Überlegungen, die grundrechtsdogmatisch schon auf der Ebene des Grundrechtseingriffs zumindest eine Abschwächung oder Milderung des Eingriffscharakters betrieblicher Tarifnormen und ihrer gesetzlichen vorgesehenen normativen Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern begründen wollen. Sie beginnen mit den schon berichteten Zweifeln an einer Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Berufsfreiheit auf die Problematik der betrieblichen Tarifnormen. Der vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Prüfungsmaßstab zur Rechtfertigung von Eingriffen in die Berufsfreiheit sei allein vor dem Hintergrund der freien Berufe erfolgt; eine unreflektierte Übernahme auf das Recht der abhängigen BeschäftiS. dazu nur Pieroth / Schlink, Grundrechte – Staatsrecht II, Rn. 238 ff. S. etwa BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Rücks.; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 4 Vorders.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (161); Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (543); Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 34. 149 150

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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gung verbiete sich.151 Im Gegensatz zum Selbständigen, der prinzipiell über einen freien Zugang zum Markt verfügt, ergebe sich bei den abhängig Beschäftigten aufgrund der Knappheit der Arbeitsplätze in erster Linie ein Auswahlproblem. Es gehe um eine begrenzte Zahl von Arbeitsplätzen und damit um die Entscheidung, „wer anstelle anderer die gewünschte Berufstätigkeit aufnehmen“ könne. Das Sozialstaatsprinzip erfordere daher eine Einschränkung des Wettbewerbs aus „sozialen Rücksichten“.152 Ebenfalls auf die Besonderheiten der abhängigen Arbeit beruft sich ferner das Argument, betriebliche Tarifnormen wirkten gar nicht direkt auf die Arbeitsverhältnisse ein, sondern beschränkten lediglich das Gestaltungsermessen des Arbeitgebers. Es gehe damit tatsächlich nicht um eine direkte Beschränkung der Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer, sondern lediglich um eine einseitige Beschränkung des freien Gestaltungs- und Weisungsrechts des Arbeitgebers. Die dadurch nur vermittelten Auswirkungen auf den Abschluss und den Inhalt des Arbeitsvertrags bzw. die Bedingungen der Arbeitserbringung insgesamt stellten einen bloßen Reflex der Bindung des Arbeitgebers dar. Die Alternative zu dieser Beschränkung durch betriebliche Tarifnormen sei vor dem Hintergrund ihres Gerechtigkeitsgehalts viel problematischer: Die schrankenlose Alleinentscheidungsmacht des Arbeitgebers stelle einen viel schärferen Eingriff in die Rechte des Außenseiters dar, als dies bei einer tarifvertraglichen Regelung der Fall sei.153 Die Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags garantiere im Vergleich zu einer einseitigen Bestimmung der Arbeitsbedingungen durch den Arbeitgeber auch für den Außenseiter stärkere Durchsetzungschancen für seine Interessen.154

(2) Die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung Auch unter Berücksichtigung dieser den Eingriffscharakter „mildernder“ Gesichtspunkte verlangen diese Lehren verbreitet eine verfassungsrechtliche Recht151 So BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie, Bl. 4 Rücks. = BAGE 44, 141 (151) im Anschluss an Wiedemann, Festschrift 25 Jahre BAG, S. 635 (656 ff.); ebenso etwa Beck, AuR 1981, 367 (373 f.); ders., AuR 1991, 158 (159); Berg / Wendeling-Schröder / Wolter, RdA 1980, 299 (312); Dälken, Möglichkeiten eines tarifvertraglichen Bestands- und Inhaltsschutzes für Arbeitsverhältnisse gegen Rationalisierungsmaßnahmen, S. 165 ff.; Däubler / Lorenz, Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 64; Rieth, Die Steuerung unternehmerischen Handelns durch Tarifvertrag, S. 86 f. 152 So BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie, Bl. 5 Vorders. = BAGE 44, 141 (152). 153 S. etwa Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 284 f.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 720. 154 S. etwa Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 285; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 720; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 229 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 151 f.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 92 f.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

fertigung für die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber Außenseitern. Freilich besteht über die Anforderungen an eine solche verfassungsrechtliche Rechtfertigung keine Einigkeit. Zumeist begnügen sich diese Lehren jedoch mit einer einzelfallbezogenen Abwägung zwischen der Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers und dem Regelungsinteresse der Koalitionen; eine abstrakte Überprüfung der durch §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordneten Außenseiterwirkung unterbleibt zumeist. Insbesondere die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beschränkt sich auf eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Einschränkung der Berufsfreiheit vor dem Hintergrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierten Aufgabe der Tarifvertragsparteien, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren und zu fördern.155 Auch soweit die Tarifvertragsparteien bei der Setzung von betrieblichen Tarifnormen auf die Rechtsverhältnisse tariflicher Außenseiter einwirkten, hielten sich die Koalitionen „noch innerhalb der ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG eröffneten Autonomie“.156 Wie bei der Prüfung der negativen Koalitionsfreiheit werden wiederum nur allgemeine Begrenzungen des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen eingefordert, die über sachlich-gegenständliche Definitionen nicht hinausgehen. Auch Art. 12 Abs. 1 GG fordere daher zur Eingrenzung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen auf, um eine die Verhältnismäßigkeit überschreitende Einschränkung der Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers zu vermeiden. Andere hingegen rücken die abstrakte Frage der in §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG vorgesehenen normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen in den Mittelpunkt.157 Für sie geht es mithin um die Prüfung, ob und inwieweit die im Tarifvertragsgesetz einfach-gesetzlich angeordnete normative Wirkung der betrieblichen Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern dem Regelungsvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 GG genügt. Wie schon im Einzelnen beschrieben, verlangt diese Lehre eine an der Facharztentscheidung des Bundesverfassungsgerichts orientierte Eingrenzung dieser Ermächtigungsgrundlage der Koalitionen. Nach der Wesentlichkeitstheorie müsse danach der Gesetzgeber selbst den Gegenstand und den Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen hinreichend konkret definieren. Abzustellen sei daher auf gesetzliche Regelungen und Wertungen, aus denen der gesetzgeberische Gestaltungswille, den Koalitionen auch Kom155 S. etwa BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Rücks. ff.; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 4 Vorders.; ebenso auch Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 250 ff., 289 ff. 156 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 273; ähnlich auch Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (543). 157 S. etwa H. Hanau, RdA 1996, 158 (167 ff.); s. auch Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 34; ganz ähnlich auch der Ansatz von Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 449 ff., 454 ff., der jedoch eine normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern ablehnt; dazu näher u. unter B IV 3 b (2) (a).

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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petenzen über Nicht-Mitglieder einzuräumen, hinreichend präzise zu ermitteln und denen die entsprechenden materiellen Merkmale einer solchen Normsetzung zu entnehmen seien.158

(3) Die Begrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen als Konzession an die Berufsfreiheit Damit kann im Ergebnis auch die Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer die grundsätzliche Befugnis der Tarifvertragsparteien, betriebliche Tarifnormen mit normativer Wirkung für Außenseiter zu vereinbaren, nicht in Frage stellen. Wiederum verlangt der grundrechtliche „Gegenpol“ zur verfassungsrechtlich garantierten Koalitionsbetätigung lediglich nach einer sachlich-gegenständlichen Eingrenzung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen. Auf diese Weise lassen sich für die hier verfolgten Lehren die grundsätzlichen Bedenken und einzelfallbezogenen Zweifel ausräumen.

c) Die Vereinbarkeit mit dem Demokratieprinzip Die Vereinbarkeit der Befugnis der Koalitionen, durch Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG auch Nicht-Mitglieder mit normativer Wirkung zu binden, mit dem Demokratieprinzip wird von den hier verfolgten Lehren ebenfalls nicht in Zweifel gezogen. Auch insoweit begnügt man sich wiederum mit der Forderung nach einer Beschränkung und hinreichend bestimmten Definition des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs dieses Normtyps.

(1) Die verfassungsrechtlich „privilegierte Stellung“ der Koalitionen als Begrenzung des Geltungsanspruchs des Demokratieprinzips Von der beschriebenen verfassungsrechtlichen Grundposition aus, die den Koalitionen als „verfassungsrechtlich Privilegierte“ eine „erweiterte Autonomie“ zuerkennt und daher eine strenge Anwendung der aus dem Demokratieprinzip für die staatliche Rechtsetzung folgenden Legitimationserfordernisse ablehnt,159 bereitet 158 So H. Hanau, RdA 1996, 158 (172); Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 241 ff., 255 ff.: Wegen der „Schwierigkeiten im Hinblick auf die Vereinbarkeit des § 3 Abs. 2 TVG mit dem Parlamentsvorbehalt bzw. der Wesentlichkeitstheorie ist gleichzeitig zu berücksichtigen, dass nur solche tariflichen Regelungen, die die Berufsfreiheit der Außenseiter nicht empfindlich beeinträchtigen, auf die Außenseiter erstreckt werden dürfen“ (Hervorheb. i. O.); ähnlich auch Waltermann, ZfA 2000, 53 (85), allerdings ohne Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

die den Koalitionen durch die §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG eingeräumte Kompetenz, mit Wirkung für nichtorganisierte Arbeitnehmer betriebliche Tarifnormen zu vereinbaren, keine unüberwindbaren verfassungsrechtlichen Schwierigkeiten. Aus dem schon im Grundsätzlichen auf diese Weise reduzierten Geltungsanspruch des Demokratieprinzips hinsichtlich der tarifvertraglichen Normsetzung folgt danach für eine Ausdehnung dieser Normsetzung auf Nichtorganisierte – in den Worten des Bundesverfassungsgerichts – lediglich das Erfordernis einer „zusätzlichen Rechtfertigung“.160 Nach diesen Lehren existiert eine solche zusätzliche Rechtfertigung für die betrieblichen Tarifnormen über die ohnehin schon aus Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich garantierte Koalitionsbetätigung hinaus noch in einfachem Gesetzesrecht. Das Bundesarbeitsgericht selbst stellt insoweit – ausdrücklich auf das Demokratieprinzip bezogen – recht lapidar fest, § 3 Abs. 2 TVG enthalte „eine vom Gesetzgeber geschaffene und ausreichend eingeschränkte Ermächtigung zur Normsetzung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern“.161 Diese Ermächtigung zur Rechtsetzung gegenüber Außenseitern sei aufgrund des Regelungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen notwendig zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie insgesamt. Hier erforderten schon „faktische Umstände“ eine einheitliche Regelung für organisierte und nichtorganisierte Arbeitnehmer. Andernfalls sei die Tarifautonomie als Rechtsinstitut schlechthin in Frage gestellt.162 Angesichts dieser eindeutigen einfach-gesetzlichen Rechtslage folgen für diese Lehren aus dem Demokratieprinzip jedenfalls keine personellen Beschränkungen der tarifvertraglichen Normsetzungskompetenz für nichtorganisierte Arbeitnehmer.163 159 S. nur H. Hanau, RdA 1996, 158 (176 f.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 567 f.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 151; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26. 160 So BVerfGE 44, 322 (348); s. dazu aber auch die Einschränkungen hiervor in Fn. 121. 161 So BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks.; ähnlich Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 157; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 23 II, S. 482 f. mit Fn. 20a a. E.; Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (543); Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 34; Kreßel, RdA 1994, 23 (26); Schleusener, ZTR 1998, 100 (108 f.); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 87 f.; Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (535); Waltermann, ZfA 2000, 53 (84 f.); ähnlich auch Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 179 ff., die „wegen des Spielraums und der damit einhergehenden mangelnden Bestimmtheit“ des § 3 Abs. 2 TVG nur „leichtere Grundrechtsbeschränkungen gegenüber Außenseitern“ für gerechtfertigt hält (s. S. 194). 162 So Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 92 f.; ähnlich auch Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 107 ff.; Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 157 ff., 181 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 150 f.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 84 f.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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(2) Der „rechtstechnische Charakter“ der Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen Letzte Zweifel an einer Vereinbarkeit der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mit dem Demokratieprinzip können diese Lehren mit einem Verweis auf den „eher rechtstechnischen Charakter“ der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber Außenseitern beseitigen.164 § 3 Abs. 2 GG rechtfertige sich aus der „Unzulänglichkeit der Alternativen“:165 Unterstellt man den ersatzlosen Wegfall dieser Erstreckung der Tarifmacht auf die nichtorganisierten Arbeitnehmer bei der Regelung betrieblicher Sachfragen, würden „vermutlich andere Wege ihrer Etablierung und Durchsetzung gesucht werden“. Aufgrund eines unabweisbaren Regelungsbedürfnisses für solche Sachfragen wäre bei einer Begrenzung der Geltung auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft eine anderweitige Erfassung der Außenseiter unerlässlich. Diese Erstreckung müsste ohne § 3 Abs. 2 TVG aufgrund der „Notwendigkeit zur Betriebseinheitlichkeit“ durch „Betriebsvereinbarungen bzw. einzelvertragliche Absprachen“ erreicht werden. Indem § 3 Abs. 2 TVG „solche umständlichen zusätzlichen Vertragsaufwendungen“ erspare, habe die Außenseitererfassung „eher rechtstechnischen Charakter“.166 Die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern ist für diese Lehren damit reduziert auf reine Rechtstechnik. Eine vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips problematische Ausdehnung privater Rechtsetzungsmacht liegt damit materiell nicht vor; jedenfalls lässt sie sich für diese Lehren ohne Einschränkung dieser Normwirkung gegenüber Außenseitern rechtfertigen.

163 S. nur BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks.; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 282 ff.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 567 f., 720; ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 97; Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 109 f.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (176 f.); Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 90 ff. 164 S. etwa Bunge, Tarifinhalt und Arbeitskampf, S. 38, 54; Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 107 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 153; so auch noch Reuter, ZfA 1978, 1 (31), ausdrücklich aufgegeben hat Reuter diese Ansicht jedoch in DZWir 1995, 353 (356 mit Fn. 36). 165 So Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 153; so auch Däubler / Lorenz, Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 64. 166 So – mit allen Zitaten – Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 153; insoweit a. A. Schleusener, ZTR 1998, 100 (107 f.); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 85 f.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

(3) Die Begrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen als Konzession an das Demokratieprinzip Das bedeutet aber weder für das Bundesarbeitsgericht selbst noch für diese Lehre insgesamt, dass allein die Existenz dieser Norm des einfachen Gesetzesrechts die Anforderungen des Demokratieprinzips vollauf erfüllt. Vielmehr wird auch hier – nicht anders als im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers – verbreitet die Notwendigkeit einer Eingrenzung und Beschränkung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen betont.167 Wiederum korrespondiert mit der Zulassung einer umfassenden Normsetzungskompetenz der Koalitionen über Nichtorganisierte die Forderung nach einer Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs dieses Normtyps. Es sind damit wiederum abgrenzbare Regelungstatbestände oder jedenfalls Definitionen für den Begriff der betrieblichen Tarifnormen zu finden, die den Vorwurf einer unzulässigen Übertragung von Rechtsetzungsmacht auf Private entkräften können.168

3. Die Rechtswirkung und der Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen Die beschriebene Position zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit tarifvertraglicher Normsetzung gegenüber Nicht-Mitgliedern allgemein und zur Vereinbarkeit der Ermächtigung der Tarifvertragsparteien nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mit den Grundrechten der betroffenen nichtorganisierten Arbeitnehmern und dem Demokratieprinzip bildet nunmehr das Fundament zum Verständnis der „einfach-gesetzlichen“ Bestimmung von Rechtswirkung und Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen durch diese Lehren. Die Kenntnis der verfassungsrechtlichen Begründung dieser Position ermöglicht es, hinter den häufig eklatanten Unterschieden im Einzelnen die grundsätzliche Übereinstimmung im Ausgangspunkt nicht zu verdecken: Die Befugnis der Koalitionen nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG, mit normativer Wirkung die Arbeitsverhältnisse auch nichtorga167 S. etwa H. Hanau, RdA 1996, 158 (176 f.); Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26; Waltermann, ZfA 2000, 53 (85); so auch Schleusener, ZTR 1998, 100 (107 f.); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 85 f., der zusätzlich die gerichtliche Überprüfbarkeit tarifvertraglicher Normen zur Verhinderung eines Machtmissbrauchs der Koalitionen für verfassungsrechtlich erforderlich hält. Da er die bestehende gerichtliche Kontrolle anhand der Grundrechte der Außenseiter jedoch als ausreichend ansieht, leitet er daraus keine weitergehenden Rechtsfolgen für die betrieblichen Tarifnormen ab. 168 S. etwa BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (177); Kreßel, RdA 1994, 23 (26); Schleusener, ZTR 1998, 100 (107 f.); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 85 f.; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 26.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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nisierter Arbeitnehmer zu gestalten, stellt die allseits geteilte gemeinsame Basis dieser Lehren dar. Bei allem prinzipiellen Konsens in der grundgesetzlichen Einordnung der Koalitionen und ihrer Befugnis zur Normsetzung gegenüber tariflichen Außenseitern offenbart sich jedoch eine verbreitete Unsicherheit bei der Bestimmung des sachlichen Umfangs und Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen. Damit zeigen sich trotz aller Übereinstimmung im Grundsatz gerade dort große Zweifel, wo für diese Lehren nach eigenem Bekunden der entscheidende verfassungsrechtliche Auftrag zu erfüllen ist: Die präzise Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Normen stellt nach allem bisher Beschriebenen gerade für diese Lehren selbst eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit dar, um das Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu vermeiden.

a) Die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern als gemeinsame Basis Vordergründig besteht innerhalb dieser Lehren über die Frage der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern freilich ein heftiger Streit. Anlass für diese Diskussion ist die für unklar und „wenig verständlich“169 gehaltene Regelung dieser Rechtswirkung durch das Tarifvertragsgesetz. § 3 Abs. 2 TVG bestimmt insoweit, dass solche Rechtsnormen eines Tarifvertrags für alle „Betriebe“ gelten, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Und das soll bedeuten: Diese Tarifvorschriften gelten ohne Rücksicht auf die Tarifgebundenheit der Arbeitnehmer. § 4 Abs. 1 S. 2 TVG ergänzt diese Regelung durch einen Verweis auf die „entsprechende“ Anwendung der durch § 4 Abs. 1 S. 1 TVG angeordneten unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Normen des Tarifvertrags zwischen beiderseits Tarifgebundenen. Dem Wortlaut nach bezieht sich § 3 Abs. 2 TVG danach auf das Regelungsobjekt des „Betriebs“, nicht jedoch auf die Rechtsverhältnisse der im Betrieb tätigen Arbeitnehmer. Dunkel oder jedenfalls erklärungsbedürftig erscheint ferner der Zusammenhang von § 3 Abs. 2 TVG, dessen systematische Stellung eine Einordnung als Teil der allgemeinen Regelung der Frage der Tarifgebundenheit nahe legt, und § 4 Abs. 1 S. 2 TVG, der systematisch Teil der Regelung der Rechtswirkung der Tarifnormen ist. Besonders um die dogmatische Einordnung von § 3 Abs. 2 TVG wird vor diesem Hintergrund gerungen: Verbreitet wird diese Vorschrift entsprechend ihrer systematischen Stellung als eine Erweiterung der Tarifgebundenheit eingeordnet. Betriebliche Tarifnormen erlangten – so die Konsequenz – bezogen auf den betrieblichen Regelungsbereich Allgemeinverbindlichkeit.170 Andere hingegen halten So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 23 II, S. 483. So Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 47; H. Hanau, RdA 1996, 158 (160); Herschel, ZfA 1973, 183 (191); Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. II, S. 437; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 21; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 1, S. 299 ff., § 80 II, S. 405 f.; Nipperdey / Säcker, AR-Blattei, 169 170

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

im Anschluss an Nipperdey die systematische Stellung des § 3 Abs. 2 TVG als Teil der Regelung der Tarifgebundenheit für „gesetzestechnisch fehl am Platze“.171 Inhaltlich handele es sich nicht um die Regelung der Tarifgebundenheit, sondern vielmehr um die der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen; die Regelung müsste daher „ihren Platz in § 4 TVG finden“.172 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass eine Erweiterung der Tarifgebundenheit von § 3 Abs. 2 TVG anders als in § 5 Abs. 4 TVG nicht ausdrücklich angeordnet werde. Darüber hinaus dehne der Wortlaut nicht die Tarifgebundenheit aus, sondern erkläre lediglich, dass allein die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers für die Geltung betrieblicher Tarifnormen im Betrieb ausreiche.173 Dadurch vermittele die Vorschrift im Hinblick auf Arbeitnehmer, die nicht der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft angehörten, eine lediglich mittelbare, durch ihre Zugehörigkeit zum Betrieb begründete Tarifgebundenheit.174 Dieser Streit um die dogmatische Einordnung des § 3 Abs. 2 TVG darf jedoch nicht den Blick dafür verstellen, was diese Ansichten in der Behandlung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen eint: Einhellig wird aus der einfach-gesetzlichen Regelung des Tarifvertragsgesetzes geschlossen, dass auch betriebliche Tarifnormen im Ergebnis normative Wirkung entfalteten und damit für tarifgebundene wie für nicht-tarifgebundene Arbeitnehmer gleichermaßen „gesetzesgleich“ die Bedingungen, unter denen sie die Arbeitsleistung im Betrieb zu erbringen haben, verbindlich regelten.175 Bezeichnenderweise hat sich das BundesTarifvertrag III, D VI; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 135; Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (535); Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 60 f.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 586. 171 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 23 II, S. 482; s. auch schon Hueck / Nipperdey, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. 1951, § 3 Rn. 3; zustimmend etwa Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 128 unter Aufgabe seiner Ansicht in Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 135. 172 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 23 II, S. 482. 173 S. dazu näher Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 128. Das bedeutet aber für diese Stimmen nicht, dass an der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der betrieblichen Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zu zweifeln sei; insbesondere wird dadurch nicht etwa ein irgendwie gearteter Transformationsakt durch den Arbeitgeber gegenüber den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern für erforderlich gehalten oder eine Beschränkung der Rechtswirkung auf das sog. betriebliche Rechtsverhältnis vorgenommen, zu solchen Lehren s. u. unter B IV 3 b. 174 So Maus, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 47; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 128. 175 S. etwa Dorndorf, RdJB 1991, 333 (334); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 717 ff., 791 ff.; ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 47, 97; H. Hanau, RdA 1996, 158 (160); Hanau / Thüsing, ZTR 2001, 1 (5); Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 23 II, S. 482 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 114; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, S. 75; Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 21; Kreßel, RdA 1994, 23 (25); Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 158 ff., 168; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 1, S. 299 ff., § 80 II, S. 405 f.; Reuß, DB 1964,

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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arbeitsgericht an dieser Auseinandersetzung nie beteiligt und auch sonst keine Veranlassung gesehen, die durch die §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG zumindest in ihrem Zusammenspiel angeordnete normative Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern in Zweifel zu ziehen.176 Vielmehr ist es ausnahmslos davon ausgegangen, dass es für die Normwirkung betrieblicher Tarifnormen keine Rolle spielt, ob der betroffene Arbeitnehmer Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft ist oder nicht. Aus der Perspektive des nichttarifgebundenen Arbeitnehmers verschließen ihm somit alle diese Stimmen in der Literatur sowie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Möglichkeit, unbeeinflusst abweichende Regelungen mit dem Arbeitgeber zu treffen.177 Betriebliche Tarifnormen stellen danach eine Durchbrechung des tarifvertragsrechtlichen Grundsatzes dar, nach dem lediglich Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen tarifgebunden sind. Im Gegensatz zu kritischen Stimmen in der Literatur178 machen diese Lehren auch aus verfassungsrechtlichen Gründen keine Einschränkungen an der insoweit eindeutig und klar gefassten Regelung des Tarifvertragsgesetzes. Es entspricht vielmehr ihrem beschriebenen verfassungsrechtlichen Grundverständnis, dass das Grundgesetz eine normative Regelung der Arbeitsbedingungen durch die Tarifvertragsparteien auch für und gegen Nicht-Mitgliedern zulässt. Einschränkungen im Hinblick auf die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen gegenüber Außenseitern erscheinen 1410 (1412); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 135; Schleusener, ZTR 1998, 100 (105, 107); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 80 f., 89 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 113 f.; Schneider, Festschrift Möhring, S. 521 (535); Schwarze, Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, S. 33; Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, S. 157; Waltermann, ZfA 2000, 53 (85); Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 60 f.; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 127 f., 132; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personalund Sachentscheidungen, S. 93 f. 176 S. BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie = BAGE 44, 141; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46 zu Art. 9 GG; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 47 zu Art. 9 GG = BAGE 54, 113; BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 = BAGE 56, 18; BAG (23. 2. 1988), AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen; BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985 = BAGE 58, 183; BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 62, 171; BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 284; BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368; BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen; BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 86, 126; BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = BAGE 92, 79; BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 98, 303 ff. 177 S. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 720; H. Hanau, RdA 1996, 158 (160); Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 113; an diesem grundsätzlichen Befund ändert sich auch nichts durch eine – wiederum heftig bestrittene – mögliche Geltung des Günstigkeitsprinzips hinsichtlich betrieblicher Tarifnormen, s. dazu nur Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 530 ff. m. umf. Nachw. 178 S. dazu näher u. unter B IV.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

vor diesem Hintergrund weder verfassungsrechtlich noch einfach-gesetzlich erforderlich oder nur gar geboten. Vielmehr ist danach hinsichtlich der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen keinen Unterschied zu anderen Normtypen des Tarifvertrags zu machen, deren normative Wirkung allgemein anerkannt ist.

b) Der sachliche Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen Im Gegensatz zur Wirkungsweise betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern bestehen innerhalb der hier verfolgten Lehren große Unsicherheiten über die für verfassungsrechtlich erforderlich erachtete präzise Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs dieses Normtyps. Etwas vereinfacht lassen sich drei Definitionsversuche unterscheiden, die jeweils die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Eingrenzung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen zu erreichen suchen. Trotz des verfassungsrechtlichen Konsenses im Grundsatz lässt sich innerhalb dieser Lehren eine einheitliche Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs nicht feststellen. Vielmehr dominieren auch hier gegenseitige Bedenken und Kritik. Sie demonstrieren damit schon allein in ihrer Gegenüberstellung die auf verfassungsrechtlicher Ebene konstatierte Wertungsoffenheit und Tendenz zu vagen Verhältnismäßigkeits- und Abwägungslösungen nun auch auf der Ebene des einfachen Gesetzesrechts. (1) Die klassische „typologische“ Betrachtungsweise (a) Die Aufspaltung in Solidar-, Ordnungs- und Zulassungsnormen Als geradezu klassische Beschreibung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen findet sich bis heute eine „typologische“179 Betrachtung dieses Normtyps. Eine nähere Eingrenzung der Sachfragen, die Regelungsgegenstand betrieblicher Tarifnormen sein können, wird dabei über eine Aufspaltung des Begriffs der betrieblichen Normen in Solidarnormen, Ordnungsnormen und teilweise auch Zulassungsnormen versucht.180 Dabei beschränkt 179 So – freilich ablehnend – BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382); ausdrücklich kritisch auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 406 ff.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (167 f.); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 137 ff. 180 S. etwa bei Unterschieden im Einzelnen Brox / Rüthers, Arbeitsrecht, Rn. 265 (anders jetzt Brox / Rüthers / Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 700); Dälken, Möglichkeiten eines tarifvertraglichen Bestands- und Inhaltsschutzes für Arbeitsverhältnisse gegen Rationalisierungsmaßnahmen, S. 64 ff.; Eyrenci, Die Solidarnormen im deutschen und schweizerischen kollektiven Arbeitsrecht, S. 62 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV, S. 291 f.; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 81; Koller, ZfA 1978, 45 (62); Maus, Erweiterung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats durch tarifliche Öffnungs-

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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sich diese Beschreibung nach Sachgruppen unterschiedlichen Regelungsinhalts keineswegs auf die Vertreter einer vorbehaltlosen Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des Tarifvertragsgesetzes zu betrieblichen Normen, die hier im Mittelpunkt der Betrachtung stehen. Vielmehr ist es ein schon bald nach Erlass des Tarifvertragsgesetzes begonnenes und auch heute jedenfalls im Grundsatz über alle Grenzen der verschiedenen Lehren hinweg praktiziertes Verfahren zur „Annäherung“ an das „ungelöste Problem“ der betrieblichen Tarifnormen.181 Unter „Solidarnormen“ sind nach dieser Deutung solche betrieblichen Tarifnormen zu verstehen, die allen Arbeitnehmern zugute kommen sollen, insbesondere durch die Schaffung von Einrichtungen zugunsten der gesamten Belegschaft. Als Beispiele werden etwa Wasch- und Duschräume, Kantinen, Arbeitsschutzvorrichtungen, die Bereitstellung von Unterkünften und Betriebswohlfahrtseinrichtungen genannt.182 Ferner werden verbreitet unter diese Gruppe von Normen auch organisatorische Regelungen gefasst, wie etwa die Verteilung der Arbeit oder Zusammensetzung der Belegschaft.183 Das Besondere dieser Solidarnormen soll darin liegen, dass sie dem einzelnen Arbeitnehmer nur als Mitglied der Belegschaft oder der entsprechenden Berufsgruppe im Betrieb zugute kommen.184 „Ordnungsnormen“ als zweite Normengruppe sollen Regelungen über die Ordnung des Betriebs und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb darstellen und damit Regelungen enthalten, die früher den typischen Inhalt der Arbeitsordnung bildeten. Die Zuordnung dieser Regelungsbereiche unter dem Begriff der Ordnungsnormen zu den betrieblichen Tarifnormen war schon bald nach Erlass des Tarifvertragsgesetzes von Nikisch vorgeschlagen worden und hatte sich alsbald durchgesetzt.185 Beispiele solcher Ordnungsnormen stellen Überwachungsmaßklauseln?, S. 54 f.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 1, S. 299 ff.; ders., BB 1950, 538 (539); Reuß, DB 1964, 1410 (1411); Schabbeck, Das Problem der negativen Koalitionsfreiheit, S. 102 ff.; Stein, Tarifvertragsrecht, Rn. 160; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 63 ff.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 83; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 94 f.; Wollenschläger, Arbeitsrecht, Rn. 323. 181 S. auch Buchner, Tarifvertragsgesetz und Koalitionsfreiheit, S. 4 ff.; Lieb, RdA 1967, 441 (442); Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 37 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 238 ff.; Staudinger / ders., Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 658 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 63 ff.; Zöllner, RdA 1962, 453 (454 f.). 182 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 2, S. 291. 183 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 2, S. 291; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 1, S. 299; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 559. 184 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 2, S. 291; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 1, S. 300. 185 S. Nikisch, BB 1950, 538 (539); ders., Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 2, S. 301; zustimmend etwa Hueck / Nipperdey / Tophoven, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 1955, § 1 Rn. 49; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 291 f.; Maus, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 151 f.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

nahmen, Torkontrollen, Rauchverbote oder Betriebsbußen dar; unter diesen Begriff werden jedoch auch Regelungen über die betriebliche Arbeitszeit gefasst, die etwa Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit oder Pausen betreffen.186 Inhaltlich orientierte man sich anfangs meist an § 56 Abs. 1 BetrVG 1952, später an § 87 Abs. 1 BetrVG 1972.187 Unter „Zulassungsnormen“ versteht man Tarifregelungen, mit denen die Tarifvertragsparteien von einer vom Gesetz gewährten Öffnungsklausel in der Weise Gebrauch machen, dass sie im Übrigen zwingende Arbeitsrechtsvorschriften abbedingen.188 Prägend und zugleich namensgebend für solche Zulassungsnormen ist danach der Umstand, dass die gesetzlichen Öffnungsklauseln nur dem Tarifvertrag, nicht aber anderen arbeitsrechtlichen Gestaltungsmitteln, insbesondere nicht den Arbeitsvertragsparteien selbst eine Abweichung von sonst zwingendem Gesetzesrecht gestatten. Auch diese Zulassungsnormen werden verbreitet – freilich früher häufiger als heute – zu den betrieblichen Tarifnormen gezählt.189 Das klassische Beispiel einer Zulassungsnorm stellt § 7 AZO bzw. § 7 ArbZG dar, wonach tarifvertraglich die gesetzlich festgelegte Höchstarbeitszeit verlängert werden darf.190 Darüber hinaus finden sich Zulassungsnormen aber auch in einer Vielzahl anderer Vorschriften, wie etwa § 2 Abs. 2, § 9 AltersteilzeitG, § 48 Abs. 2, § 101 Abs. 2 ArbGG, § 1 Abs. 1 S. 2, § 1 Abs. 3 Nr. 1, § 1 b AÜG, § 6 Abs. 5, § 12, § 25 ArbZG, § 17 Abs. 3 BetrAVG, § 613 a Abs. 1 S. 2 – 4, § 622 Abs. 4 BGB, § 12 Nr. 7, § 13 Abs. 1 BUrlG, § 4 Abs. 4 EFZG, § 21 a JArbSchG, § 1 Abs. 4 S. 1, § 19 Abs. 3 KSchG, § 8 Abs. 4 S. 3 – 4, § 12 Abs. 3, § 13 Abs. 4, § 14 Abs. 2 S. 3 – 4, § 22 Abs. 2 TzBfG.191

186 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 291 f.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 2, S. 301 ff. 187 S. Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 2, S. 301 f.; s. auch die Nachw. bei Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 407; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 559. 188 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 II 5 f, S. 260 ff., § 15 IV 4, S. 292; eine abweichende Definition findet sich allerdings bei Spilger, Tarifvertragliches Betriebsverfassungsrecht, S. 220 f., der als Zulassungsnormen lediglich tarifvertragliche Öffnungsklauseln nach § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG zugunsten der Betriebsparteien bezeichnet; hier wird jedoch die ganz überwiegend geübte Terminologie zugrunde gelegt. 189 S. etwa Herschel, RdA 1969, 211 (215); Hueck / Nipperdey / Tophoven, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 1955, § 1 Rn. 49; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 II 5 f, S. 263, § 15 IV 4, S. 292; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 74 II 3, S. 315 f.; Reuß, DB 1964, 1410 (1411). 190 S. Baeck / Deutsch, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 23; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 II 5 f, S. 260 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 240 ff.; Schliemann / Meyer, Arbeitszeitrecht, Rn. 493; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 83 ff.; Anzinger / Koberski, Arbeitszeitgesetz, § 7 Rn. 129, 141 f. 191 S. ferner die Zusammenstellung von Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 408; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 388.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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(b) Die „Erfolglosigkeit“ der typologischen Betrachtungsweise Die mangelnde Präzision dieses Versuchs einer Begriffsbestimmung betrieblicher Tarifnormen ist heute sowohl unter den Vertretern der hier verfolgten Lehren192 als auch unter denen, die schon den verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt ablehnen,193 beinahe allseits anerkannt. Das Bundesarbeitsgericht selbst hat die Aufteilung des Betriebsnormbegriffs in Solidar- und Ordnungsnormen ausdrücklich als erfolglos abgelehnt. Es sei dieser „typologischen Methode nicht gelungen, für die Solidar- und die Ordnungsnormen einen präzisen Inhalt herauszuarbeiten“.194 Begriffliche Klarheit lässt sich schon der Definition der Solidarnormen nicht entnehmen. Fasst man unter diesen Normtyp auch Regelungen über die Verteilung der Arbeit und der Zusammensetzung der Belegschaft, etwa durch Lehrlingsskalen oder qualitative bzw. quantitative Besetzungsregelungen,195 wird dies der selbstgewählten Definition, nach der solche Bestimmungen dem einzelnen Arbeitnehmer nur in seiner Eigenschaft als Mitglied der Belegschaft oder einer bestimmten betrieblichen Gruppe zugute kommen soll, nur schwer gerecht. Die Probleme, auf diese Weise einen subsumtionsfähigen Inhalt betrieblicher Tarifnormen zu identifizieren, offenbaren exemplarisch die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur Frage von tarifvertraglichen Vorruhestandsregelungen.196 Erfolglos bemühte sich das Bundesarbeitsgericht bei der Beurteilung einer Tarifnorm, die Vorruhestandsregelungen auf 5 % bzw. 2% der Arbeitnehmer des Betriebs beschränkte und damit eine finanzielle Überforderung des Arbeitgebers zu vermeiden suchte, um eine inhaltlich Konkretisierung des Solidarnormbegriffs. Das Merkmal der „Zusammensetzung der Belegschaft“ erwies sich jedoch als nicht geeignet, die Solidarnormen von anderen Normtypen des Tarifvertrags abgrenzen zu können, da auch und gerade Beendigungsnormen eine identische Zielrichtung haben können. Im Ergebnis hat das Bundesarbeitsgericht eine Einordnung der Vorruhestandsbegrenzung als betriebliche Tarifnorm zwar abgelehnt, eine Einbeziehung der nichtorganisierten Arbeitnehmer aber aus verfassungsrechtlichen Gründen dennoch bejaht.197 Die mangelnde Praktikabilität der gewählten Eingren192 S. etwa BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382 f.); H. Hanau, RdA 1996, 158 (168, 175); Kreßel, RdA 1994, 23 (26); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 137 ff.; Schleusener, Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 66 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 76 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 559. 193 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 406 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 70 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 388. 194 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382). 195 S. m. w. Nachw. H. Hanau, RdA 1996, 158 (168); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 138. 196 BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46, 47 zu Art. 9 GG mit Anm. von Scholz; s. dazu auch Gamillscheg, BB 1988, 555; Neumann, Festschrift Molitor, S. 249 (251 f.); Söllner, DB 1986, 2435 (2436).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

zung des sachlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen wurde offensichtlich.198 Sie war dann auch unmittelbarer Anlass für das Bundesarbeitsgericht selbst, nur 3 Jahre später in der beschriebenen Weise die „typologische“ Betrachtungsweise zu verwerfen.199 Mangelnde Präzision war hingegen nicht der Anlass für die heute beinahe ausnahmslos vollzogene Ausklammerung der Zulassungsnormen aus dem Betriebsnormbegriff. Diese werden nach inzwischen ganz überwiegender Ansicht sowohl der Befürworter als auch der Gegner einer Verfassungsmäßigkeit betrieblicher Tarifnormen nicht mehr als Regelungsobjekt der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angesehen.200 Vielmehr werden sie heute als Teil der allgemeinen Problematik des sog. tarifdispositiven Gesetzesrechts angesehen;201 die Rechtsfigur der Zulassungsnormen sei dadurch „abgelöst“ worden.202 Ohne dass hiermit die Problematik der Außenseiterwirkung einzelner Zulassungsnormen geklärt wäre, stellt diese Einordnung jedoch zutreffend klar, dass allein die gesetzliche Zulassung abweichender – verschlechternder – tarifvertraglicher Vereinbarungen vom gesetzlich vorgesehenen Arbeitnehmerschutz, ohne dieselbe Vereinbarungsbefugnis den Arbeitsvertragsparteien zuzusprechen, nicht zu einer automatischen normativen und zwingenden Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern nach § 3 Abs. 2 TVG führen kann.203 So wenig wie die Einordnung der Zulassungsnormen als betriebliche Tarifnormen historisch nachvollziehbar war,204 so wenig wurde und wird sie der häufig differenzierten Regelung der Rechtswirkung solcher tarifvertraglicher Abweichungen durch die gesetzliche Öffnungsklausel selbst gerecht. Diese stellen sich vielmehr häufig als Inhalts- oder Beendigungsnormen dar.205 197 S. BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46 zu Art. 9 GG, Bl. 5 Rücks. ff.; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 47 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Vorders. ff. 198 So auch H. Hanau, RdA 1996, 159 (168); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 138 f. 199 S. BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382). 200 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 408 ff.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (175); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 387 ff., § 1 Rn. 559. 201 S. dazu Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 154 ff, 179 ff.; Coester, Vorrangprinzip des Tarifvertrags, S. 77 ff.; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 372 ff.; Galperin, Festschrift Molitor, S. 143 (157 ff.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 698 ff.; MünchArbR / Richardi, § 9 Rn. 36; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 81 ff. 202 So Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 559. 203 S. auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 705, der den Unterschied von „tarifoffenem“ Gesetzesrecht und betrieblichen Tarifnormen gerade im Hinblick auf die Außenseiterwirkung demonstriert; s. auch Däubler / Reim, Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 329 ff. 204 S. dazu näher Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 408. 205 S. dazu Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 698 ff.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 408 f.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Gerade für den klassischen Fall einer solchen Zulassungsnorm in § 7 AZO bzw. § 7 ArbZG ist überzeugend nachgewiesen, dass eine Einordnung als betriebliche Tarifnorm mit den in § 3 Abs. 2 TVG angeordneten Rechtsfolgen nicht zwingend, ja sogar kaum möglich ist.206 Vielmehr stellt das Gesetz durch § 7 Abs. 3 S. 1 ArbZG, der regelmäßig für anders oder nichtorganisierte Arbeitnehmer eine eigene Bezugnahmeklausel erlaubt, ausdrücklich klar, dass eine einheitliche Geltung der Verlängerung der Arbeitszeit im Betrieb nicht notwendig ist.207 Die Verlängerung der Arbeitszeit soll folglich nicht automatisch auch für die Außenseiter gelten, sondern einer individualvertraglichen Vereinbarung vorbehalten bleiben. Die Zulassungsnorm richtet sich danach allein an den Arbeitgeber, der durch eine tarifvertragliche Abweichung von den gesetzlichen Restriktionen und der damit verbundenen Strafdrohung befreit wird. Das tarifdispositive Gesetzesrecht eröffnet daher nicht die tarifvertragliche Regelung im Wege betrieblicher Tarifnormen, sondern allein einen erweiterten Regelungsspielraum für die Tarifvertrags- und in der Folge auch für die Arbeitsvertragsparteien zur Vereinbarung von Inhaltsnormen.208 Zusammenfassend muss daher die typologische Aufspaltung des Betriebsnormbegriffs in Solidar-, Ordnungs- und Zulassungsnormen für die hier verfolgten Lehren, aber auch weit darüber hinaus, als überholt bezeichnet werden. Sie gilt schon als unzureichend, was die Bereitstellung einer präzisen und subsumtionsfähigen Definition des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen an sich betrifft; noch mehr gilt dies aber für die Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags nach einer Eingrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs dieses Normtyps.

(2) Die notwendig einheitliche Geltung betrieblicher Tarifnormen (a) Die rechtsfolgenorientierte Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Diese offensichtlichen Mängel der klassischen Aufspaltung betrieblicher Tarifnormen in Solidar-, Ordnungs- und Zulassungsnormen nahm das Bundesarbeitsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung zur Einordnung qualitativer Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen209 zum Anlass, seine Rechtsprechung zur Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereich dieses Normtyps zu überdenken. 206 S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 409; H. Hanau, RdA 1996, 158 (175); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 559. 207 S. Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 559. 208 S. Zöllner, RdA 1962, 453 (455 f.). 209 BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Bis zu dieser Entscheidung lässt sich eine einheitliche Linie in der Bestimmung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen nicht recht ausmachen. Verbreitet kann man sogar eine gewisse Abneigung des Bundesarbeitsgerichts gegen die Prüfung und Anwendung dieser Tarifnormen konstatieren. Anders lässt es sich wohl kaum erklären, dass der Frage der Einordnung tarifvertraglicher Regelungen als betriebliche Tarifnormen nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG in einer Vielzahl von Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in den 80er Jahren offengelassen wurde, obwohl diese Einordnung wenn nicht gar entscheidungserheblich, so doch naheliegend war.210 Ein erstes Mal bezieht das Bundesarbeitsgericht in der soeben beschriebenen Entscheidung zur Begrenzung der Vorruhestandsregelung in Betrieben zum Schutz des Arbeitgebers vor finanzieller Überforderung vertieft Stellung zur Auslegung der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG. Eine eindeutige Festlegung auf eine Definition des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs vermeidet das Bundesarbeitsgericht jedoch auch hier. Es stellt vielmehr eine ganze Reihe von Gesichtspunkten nebeneinander, ohne deren Verhältnis zueinander näher zu untersuchen. So setzt es neben die Aussage, die Erstreckung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf Außenseiter rechtfertige sich allein dadurch, dass „die entsprechenden Bestimmungen in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten“ könnten, – im Anschluss an Dieterich211 – die eher typologische Beschreibung, betriebliche Tarifnormen regelten „Fragen der Betriebsgestaltung, die sich auf die Betriebsmittel, auf die Mitarbeiter und auf die organisatorische Zusammenfassung des Ganzen beziehen können“.212 Es kombiniert damit frei rechtsfolgenorientierte und tatbestandlich-begriffliche Definitionsmerkmale. Diese Voraussetzungen seien für „jede Tarifnorm unter Berücksichtigung des für die Tarifauslegung maßgebenden tariflichen Gesamtzusammenhangs getrennt zu prüfen“. Entscheidender Gesichtspunkt für diese Tarifauslegung hinsichtlich der Begrenzung der Vorruhestandsregelung war für das Bundesarbeitsgericht jedoch nicht eines der zuvor genannten Regelungsobjekte betrieblicher Tarifnormen, sondern in erster Linie, ob Zielrichtung dieser Begrenzung eine Regelung der „Zusammensetzung der Belegschaft“ sei.213 Vergleichbare Zusammenstellungen disparater Gesichtspunkte liefern auch die zeitlich kurz darauf folgenden Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts. Dort tritt zu den genannten Gesichtspunkten als weiteres Definitionselement die Feststellung hinzu, dass betriebliche Tarifnormen „die Organisationsgewalt des Arbeit210 S. etwa BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie = BAGE 44, 141 ff.; BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 = BAGE 56, 18 ff.; BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; s. auch wiederum BAG (18. 12. 1997), AP Nr. 46 zu § 2 KSchG 1969. 211 S. Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 39. 212 So BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46 zu Art. 9 GG, Bl. 3 Rücks.; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 47 zu Art. 9 GG, Bl. 4 Vorders. 213 So BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 46 zu Art. 9 GG, Bl. 3 Rücks.; BAG (21. 1. 1987), AP Nr. 47 zu Art. 9 GG, Bl. 4 Vorders.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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gebers im Betrieb“ regelten214 und daher die Aufgabe hätten, die „unternehmerische Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers einzuschränken und zu kanalisieren“.215 Das mangelnde Vertrauen des Bundesarbeitsgerichts in seine eigene Bestimmung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen wird besonders plastisch, wenn man den Umgang des Gerichts mit dieser Definition betrachtet: So setzt es vor die referierende Wiedergabe der Definitionsmerkmale – betriebliche Tarifnormen seien nur solche Tarifbestimmungen, die „in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten“ könnten, „Fragen der Betriebsgestaltung“ zum Gegenstand hätten, die „sich auf die Betriebsmittel, auf die Mitarbeiter und auf die organisatorische Zusammenfassung des Ganzen“ bezögen und die „Organisationsgewalt“ des Arbeitgebers bei der Zusammensetzung der Belegschaft einschränkten216 – das verfassungsrechtliche Caveat der negativen Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers nach Art. 9 Abs. 3 GG.217 Der Gesetzgeber habe aus Rücksicht auf diese Grundrechtsposition in § 3 Abs. 2 TVG eine Normsetzungsbefugnis „nur in engen Schranken“ zugelassen. Und weiter – man wird das Verdikt eines klassischen Zirkelschlusses kaum vermeiden können218: Eine solche Erstreckung sei also nur zulässig, wenn es sich um „tarifliche Vorschriften über betriebliche ( . . . ) Fragen“ handele. Nur das „Bedürfnis nach einer einheitlichen Regelung“ könne eine solche „Erstreckung aus verfassungsrechtlichen Gründen rechtfertigen“.219 Das Misstrauen gegen die eigene Definition führt damit zur Forderung nach einer einschränkenden Auslegung derselben! Vor diesem Hintergrund wird leicht verständlich, welche Gründe das Bundesarbeitsgericht zu einer grundlegenden Neuausrichtung seiner Rechtsprechung zu betrieblichen Tarifnormen bewogen haben. Und zugleich verdeutlicht er trotz aller Neuausrichtung das Maß an Kontinuität dieser Rechtsprechung: Betriebliche Tarifnormen sind nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann anzunehmen, wenn „eine individualvertragliche Regelung wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ ausscheidet.220 Diese neue, im Anschluss an Säcker / Oetker221 entwickelte Definition der betrieblichen Tarifnormen stellt sich in ihrer 214 So BAG (23. 2. 1988), AP Nr. 17 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen, Bl. 2 Vorders.; BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985, Bl. 2 Rücks. f. = BAGE 58, 183 (189 f.); BAG (3. 4. 1990), AP Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 4 Rücks. 215 So BAG (3. 4. 1990), AP Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 4 Rücks. 216 So wörtlich die Aufzählung in BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985, Bl. 2 Rücks. f. = BAGE 58, 183 (189) im Anschluss an Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 39 f. 217 S. BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985, Bl. 2 Rücks. 218 So auch Gamillscheg, Anm. zu BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985, Bl. 5 Vorders. 219 So BAG (27. 4. 1988), AP Nr. 4 zu § 1 BeschFG 1985, Bl. 3 Vorders. 220 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Vorders. = BAGE 64, 368 (383).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Genese wie Begründung als Isolierung eines schon in der Rechtsprechung als Definitionstopos verwandten Gesichtspunkts dar. Wenn das Bundesarbeitsgericht als Ausgangspunkt der Rechtfertigung dieser Neudefinition ausdrücklich auf die bereits in ständiger Rechtsprechung praktizierte Feststellung zurückgreift, die in § 3 Abs. 2 TVG vorgesehene Erstreckung der normativen Wirkung auf Außenseiter lasse sich nur damit rechtfertigen, dass „die entsprechenden Bestimmungen in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten“ könnten, entscheidet es sich damit im Ergebnis für eine rein rechtsfolgenorientierte Begriffsbestimmung. Es verzichtet – und das ist das eigentlich Neue an der Definition – auf jeden Versuch einer tatbestandlich-begrifflichen Umschreibung der betrieblichen Tarifnormen. Ausdrücklich verwirft es damit jegliche typologischen und damit begrifflich orientierten Definitionsversuche. Vielmehr gewinnen die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen bereits für die Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs „autoritative Bedeutung“.222 Zur Rechtfertigung dieser Rechtsfolgenorientierung zur Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen verweist das Bundesarbeitsgericht unter Berufung auf die Begründung des Referentenentwurfs zum Tarifvertragsgesetz (sog. Lemgoer Entwurf) auf die Absicht der Gesetzesverfasser, „Fragen einer tariflichen Normierung zugänglich“ zu machen, „deren Bedeutung über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausreichen und deren tarifvertragliche Normierung daher bislang mindestens zweifelhaft war“.223 Diese Absicht sei mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Grundgesetzes in Einklang zu bringen. Ohne im Einzelnen zu untersuchen, welche Anforderungen dies sind und wie ihnen materiell Rechnung zu tragen ist, beschränkt sich das Bundesarbeitsgericht wie in seiner früheren Rechtsprechung auf die allgemeine Feststellung, mit Rücksicht auf nichtorganisierte Arbeitnehmer sei der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich „restriktiv“ auszulegen und bedürfe „weiterer Eingrenzung“:224 Eine betriebliche Tarifnorm liege immer dann vor, wenn diese Regelung nicht Inhalt eines Individualarbeitsvertrags sein könne. Dabei sei das „Nichtkönnen“ nicht im Sinne einer „naturwissenschaftlichen Unmöglichkeit“ zu verstehen, da „theoretisch jede Sachmaterie als Arbeitsbedingung im Arbeitsvertrag geregelt werden“ könne. Eine solch restriktive Auslegung sei weder dem Willen des Gesetzgebers angemessen noch durch die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers verfassungsrechtlich gefordert. Vielmehr versucht das Bundesarbeitsgericht einen Mittelweg und kommt damit zur eingangs genannten Definition: Für die Annahme betrieblicher Tarifnormen müsse es ausrei221 S. Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff.; dem BAG lag diese Schrift als gutachterliche Stellungnahme bereits im Frühjahr 1989 als Vorabdruck vor. 222 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141. 223 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382). 224 So BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382).

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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chen, dass eine „individualvertragliche Regelung wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ ausscheide.225 Seither praktiziert das Bundesarbeitsgericht diese Neudefinition in ständiger Rechtsprechung.226 Ausdrücklich klargestellt hat es insoweit, dass es sich bei dieser rechtsfolgenorientierten Betrachtungsweise tatsächlich um eine Begriffsdefinition der betrieblichen Tarifnormen handelt: „Ein tatsächlicher oder rechtlicher Zwang zu einer einheitlichen Geltung“ sei „unerlässliches Begriffsmerkmal“ dieses Normtyps.227 Inhaltlich erklärte das Bundesarbeitsgericht unter Zugrundelegung dieser Definition des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs qualitative228 und quantitative229 Besetzungsregeln genauso zu betrieblichen Tarifnormen wie den tarifvertraglich vereinbarten freien Silvestertag im Bankgewerbe230 und die Festsetzung der individuellen Wochenarbeitszeit. 231 In allen diesen Fällen sah das Gericht eine einheitliche Geltung der entsprechenden Vorschrift für Organisierte und Nichtorganisierte als notwendig an, da die jeweilige Regelung „sinnvoll nur einheitlich für alle Arbeitnehmer erfolgen“ könne.232 Eine Regelung dieser Fragen im Individualvertrag sei „zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich“ sei.233

(b) Die rechtsfolgenorientierte Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen in der Literatur In der Literatur hat die rechtsfolgenorientierte Erfassung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs durch die Rechtsprechung des BundesarbeitsSo BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Vorders. = BAGE 64, 368 (383). S. BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, Bl. 4 Rücks.; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Vorders. f.; BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Bl. 3 Vorders. = BAGE 92, 79 (84 f.); BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Vorders. f.; BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks. = BAGE 98, 303 (309). 227 So BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks. 228 S. BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368; BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG. 229 S. BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = BAGE 92, 79. 230 S. BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 231 S. BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen. 232 So repräsentativ etwa BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Bl. 3 Vorders. = BAGE 92, 79 (84). 233 So repräsentativ etwa BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Vorders. 225 226

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

gerichts verbreitet Zustimmung erfahren.234 Wenn diese Definition, ohne ihre Berechtigung im Grundsatz in Zweifel zu ziehen, von den hier verfolgten Lehren dabei nicht selten um weitere Gesichtspunkte ergänzt wird und zu ihrer Rechtfertigung ergänzende Begründungselemente ins Feld geführt werden, so geschieht dies allein aus verfassungsrechtlichen Rücksichtnahmen. Ebenso wie die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind sie von dem Bestreben getragen, die beschriebenen verfassungsrechtlichen Anforderungen der negativen Koalitionsfreiheit, der Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers und des Demokratieprinzips zu erfüllen. Und ebenfalls steht hinter den dort geübten Forderungen nach einer restriktiven Auslegung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen bald explizit, bald unausgesprochen ein gewisses Unbehagen gegen dessen rein rechtsfolgenorientierte Bestimmung.235 Exemplarisch verdeutlicht dies etwa die Rezeption der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts durch Schleusener. In Übereinstimmung mit dem Bundesarbeitsgericht sieht er die negative Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 GG und das Demokratieprinzip gem. Art. 20 GG durch eine Rechtsetzung der Tarifvertragsparteien gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern tangiert.236 Diese Einschränkung sei grundsätzlich verfassungsrechtlich gerechtfertigt durch die den Koalitionen übertragene Aufgabe zur „sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“ und der damit verbundenen verfassungsrechtlichen Ordnungsfunktion der Tarifvertragsparteien. Daraus dürfe aber keine unbegrenzte Regelungsbefugnis der Koalitionen folgen, da eine Außenseitererfassung nur „zum Schutz der positiven Koalitionsfreiheit geboten“ sei.237 Vielmehr bedürfe es einer „verfassungsrechtlich gebotenen Restrik234 S. etwa Beck, AuR 1991, 158 ff.; Brox / Rüthers / Henssler, Arbeitsrecht, Rn. 700; HWK / Henssler, § 1 Rn. 52, § 3 Rn. 35; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 804; Dorndorf, RdJB 1991, 333 (334); Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 91; ErfK / Schaub, 5. Aufl., § 1 TVG Rn. 111 ff.; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff.; Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, S. 157 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 565 ff.; einschränkend aber ders., RdA 1997, 297 (300); wohl auch Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 189 f.; Jacobs, Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, S. 115, der sich dem BAG mangels überzeugender Alternativen anschließt; ähnlich auch schon Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 81, 87; Koller, ZfA 1978, 45 (62); Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 159, 164 ff., 167 f.; Däubler / Reim, Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 235; Stark, Verfassungsfragen einer Arbeitsplatzsicherung durch Tarifvertrag, S. 15. 235 S. etwa Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 91; ErfK / Schaub, 5. Aufl., § 1 TVG Rn. 112; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141; s. auch etwa Kreßel, RdA 1994, 23 (26), der eine weitere Eingrenzung dadurch zu erreichen sucht, dass nur solche Entscheidungen des Arbeitgebers der tariflichen Gestaltungsbefugnis im Wege betrieblicher Tarifnormen unterworfen sind, die „unmittelbare Auswirkungen“ auf die „Interessen der Belegschaft“ haben; anders aber etwa Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 562, 566 ff., 573 ff., der einen tendenziell erweiterten Anwendungsbereich befürwortet. 236 So Schleusener, ZTR 1998, 100 (101, 105 f.); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 72 ff., 82 ff.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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tion“.238 Daher könnten Regelungsgegenstand betrieblicher Tarifnormen nur Sachfragen sein, deren „einheitliche Geltung im Betrieb zwingend erforderlich“ sei und damit eine „sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens“ oder eine „sinnvolle Anwendung der tariflichen Regelung“ bezweckten.239 Zweifel an dieser Eingrenzung des Anwendungsbereichs bleiben aber auch für Schleusener selbst: Eine Rechtsetzung der Koalition mit Wirkung gegenüber Außenseitern ohne Möglichkeit einer staatlichen Kontrolle sei „äußerst bedenklich“. Daher sei der „Staat in die Pflicht genommen“ und müsse „Vorsorge gegen Machtmissbrauch“ schaffen.240 Rechtsfolgen leitet Schleusener aus diesen Zweifeln jedoch nicht ab; vielmehr beruhigt er sich mit der Feststellung, eine staatliche Kontrolle zur Verhinderung eines möglichen Machtmissbrauchs durch die Koalitionen sei durch eine umfassende gerichtliche Überprüfbarkeit tarifvertraglicher Normen, insbesondere im Hinblick auf die Grundrechte der nichtorganisierten Arbeitnehmer, gewährleistet.241 Damit bleiben die Zweifel an der rechtsfolgenorientierten Bestimmung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen im Ergebnis nicht nur irrelevant. Ihre simple Widerlegung erscheint sogar als zusätzliche Rechtfertigung ihrer Richtigkeit und bestätigt zugleich die Befugnis der Koalitionen zur Rechtsetzung gegenüber Nichtorganisierten.

(c) Die Bedenken gegen die rechtsfolgenorientierte Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen Ebenso wie die typologische Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen stößt auch die rechtsfolgenorientierte Definition und damit die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowohl innerhalb der hier verfolgten Lehren242 als auch darüber hinaus auf Widerstand.243 Die Berechtigung der soeben beschriebenen, dort freilich eher verdeckten 237 So Schleusener, ZTR 1998, 100 (105); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 80. 238 So Schleusener, ZTR 1998, 100 (109). 239 So Schleusener, ZTR 1998, 100 (109); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 89, 91 f. 240 So Schleusener, ZTR 1998, 100 (108 f.); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 88. 241 So Schleusener, ZTR 1998, 100 (109); ders., Die Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregelungen in Tarifverträgen, S. 88; s. zum Gedanken der gerichtlichen Missbrauchskontrolle als Rechtfertigung einer außenseitererfassenden Tarifnormsetzung auch schon Wiedemann, RdA 1969, 321 (331). 242 S. etwa H. Hanau, RdA 1996, 158 (168 f.). 243 S. etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (454); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 418 ff.; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 13 Rn. 26; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 77 ff.; Loritz, Festschrift Zöllner, Bd. 2, S. 865 (874 f.); ders., SAE 1991, 245 ff.; Picker, ZfA 1998, 573 (604 ff.);

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Bedenken und Zweifel gegenüber dieser neueren Definition findet hier ihren klaren Ausdruck. Den wohl gängigsten Einwand gegen die Bestimmung des Vorliegens betrieblicher Tarifnormen danach, ob eine „individualvertragliche Regelung wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheidet“, ist deren potentielle Uferlosigkeit und Definitionsunschärfe.244 Dieser Einwand zielt daher gerade auf das verfassungsrechtliche Fundament der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der ihr folgenden Stimmen in der Literatur: Wenn diese Definition tatsächlich keine Gewähr für eine hinreichend präzise Bestimmung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen bietet, kann sie die selbst gesetzten verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht erfüllen.245 Sie könnte damit nicht die erhoffte verfassungsrechtliche Rechtfertigung für eine Einschränkung der negativen Koalitionsfreiheit, der Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers und des Demokratieprinzips liefern. In der Tat legen schon die beschriebenen, allseits erhobenen Forderungen nach einer Restriktion des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen gerade derjenigen Stimmen, die eine Definition der betrieblichen Tarifnormen nach ihrer „notwendig einheitlichen Geltung für organisierte und nichtorganisierte Arbeitnehmer“ vornehmen, diesen Einwand nahe. Die rechtsfolgenorientierte Bestimmung des tatbestandlichen Anwendungsbereichs einer Norm begründet für diese kritischen Stimmen bereits abstrakt den Verdacht eines Zirkelschlusses. Diesen erhärtet eine nähere Betrachtung der Prämissen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: Setzen betriebliche Tarifnormen als „Begriffsmerkmal“ die einheitliche Geltung für alle Arbeitnehmer in einem Betrieb voraus, so hängt die Einordnung einer Tarifvorschrift als betriebliche Tarifnorm allein davon ab, ob die Tarifvertragsparteien ihre Regelungsziele derart formulieren, dass tatsächlich eine Einbeziehung der Außenseiter zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Besonders augenfällig macht dies die Entscheidung zur Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitszeitquotenregelungen und deren Einordnung als betriebliche Tarifnormen.246 Seit jeher gilt die Festlegung der tarifvertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit als Inhaltsnorm, die zwingende und unmittelbare Wirkung lediglich für die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen hat.247 Die in den ders., RdA 2001, 259 (284 f.); Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (615); ders., DZWir 1995, 353 (356 f.); ders., Anm. zu BAG (3. 4. 1990), EzA Nr. 49 zu Art. 9 GG; ders., RdA 1994, 152 ff.; Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 67 f.; Wisskirchen, Festschrift Hanau, S. 623 (627). 244 S. etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (454); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 419 ff.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (168 f.); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 77 ff.; Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 67 f.; ErfK / Schaub / Franzen, § 1 TVG Rn. 29; Wisskirchen, Festschrift Hanau, S. 623 (627). 245 S. zu diesem verfassungsrechtlichen Zusammenhang ausdrücklich BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 143. 246 S. BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 86, 126.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Tarifverträgen der Metallindustrie vereinbarte Absenkung dieser Wochenarbeitszeit auf 35 Stunden wurde von den Tarifpartnern jedoch mit einer Quotenregelung versehen, nach der bis zu 18 % der Arbeitnehmer eines Betriebs eine freiwillige Vereinbarung abschließen konnten, die Verlängerung der Arbeitszeit auf 40 Stunden vorsehen durfte. Expliziter Sinn dieser Tarifregelung war die Verfolgung beschäftigungspolitischer Ziele: Die Arbeitszeitverkürzung sollte zu einer „Umverteilung“ der Arbeit auf eine größere Anzahl von Arbeitskräften führen und damit mittelbar Neueinstellungen zur Folge haben. Aus dieser Zielsetzung schloss das Bundesarbeitsgericht auf den Betriebsnormcharakter der tarifvertraglichen Regelung. Die Regelung einer solchen zwingenden Quote im Individualvertrag sei „zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich“, scheide aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ aus; eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene sei „unerlässlich“.248 Die Quote beziehe sich auf einen „kollektiven Tatbestand“, „nämlich die Verteilung des betrieblichen Arbeitzeitvolumens“. Damit hätten die Tarifvertragsparteien einen „auf Belegschaftsgruppen bezogene(n) Maßstab gewählt“.249 Das Bundesarbeitsgericht rückt damit ausdrücklich nicht die von den Tarifvertragsparteien geregelte Sachfrage in den Mittelpunkt, nicht der Regelungsgegenstand soll entscheidend für die Einordnung als betriebliche Tarifnorm sein, sondern allein das von den Koalitionen gewählte Regelungsziel. Erfordert die Erreichung dieses Ziels die einheitliche Geltung für organisierte wie für nichtorganisierte Arbeitnehmer, ist danach eine betriebliche Tarifnorm schon „begrifflich“ anzunehmen und der Außenseiter der Regelung mit normativer Wirkung unterworfen. Die Regelungsziele der Verbände bestimmen nach höchstrichterlichem Verständnis also den Umfang der Normwirkung. Bei dieser rechtsfolgenorientierten Bestimmung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen ist folglich die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass sie es unabhängig vom Regelungsgegenstand in das Belieben der Tarifvertragsparteien stellt, welche Sachfragen über eine entsprechende Wahl der inhaltlichen Ausgestaltung einer einheitlichen Geltung im Betrieb zugeführt werden.250 Damit stellt die Rechtsfolgenorientierung den Umfang der Tarifmacht gegenüber Außenseitern zur Disposition der Verbände und führt auf diese Weise zu einer grundsätzlich unbegrenzten Ausweitung und Aufweichung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen.251 Die von diesen Lehren selbst für verfassungsrechtlich erforderlich 247 S. nur Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 420; Wisskirchen, Festschrift Hanau, S. 623 (627). 248 So BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Vorders. = BAGE 86, 126 (130). 249 So BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Vorders. = BAGE 86, 126 (132); Hervorheb. vom Verf. 250 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 420 f.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (169); Loritz, SAE 1991, 245 (249 f.). 251 S. etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (453 f.); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 78; Wisskirchen, Festschrift Hanau, S. 623 (628).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

gehaltene Restriktion des Anwendungsbereichs fällt damit bereits auf abstraktdogmatischer Ebene schwer. Zusätzliche Bedenken gegen die rein rechtsfolgenorientierte Bestimmung des Anwendungsbereichs betrieblicher Normen, wie sie die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vorzunehmen scheint, ergeben sich aus dem Umstand, dass die vom Bundesarbeitsgericht selbst in Bezug genommenen252 Urheber dieses Konzepts es in dieser Einseitigkeit gar nicht vertreten. Säcker / Oetker stellen in ihrer Untersuchung, die für das Bundesarbeitsgericht Anlass für eine Überprüfung und Neuausrichtung ihrer Rechtsprechung war, keineswegs allein auf die Notwendigkeit einer einheitlichen Geltung aufgrund „evidenter sachlogischer Unzweckmäßigkeit einer individualvertraglichen Regelung“ ab;253 sie räumen durchaus ein, dass das „Dogma einer aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen einheitlichen Regelung“ „erhebliche Interpretationsschwierigkeiten verursacht“.254 Daher versuchen sie eine weitere Konkretisierung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen über eine Abstimmung der möglichen Regelungsgegenstände mit dem Betriebsverfassungsrecht.255 Auch wenn sie eine Kongruenz zwischen betrieblichen Tarifnormen und Sachfragen, die der notwendigen Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen, in dieser Allgemeinheit für unzutreffend halten, entnehmen Säcker / Oetker dem Betriebsverfassungsrecht dennoch eine Konkretisierung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs im Sinne eines „Mindeststandards“.256 Jedenfalls soweit die Betriebspartner eine abstrakt-generelle Regelung im Wege einer Betriebsvereinbarung erzwingen könnten, können danach auch die Tarifvertragsparteien betriebliche Tarifnormen vereinbaren.257 Auf den damit befürworteten Rekurs auf betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungstatbestände für die Bestimmung des Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen ist sogleich noch näher einzugehen. Hinsichtlich einer rein rechtsfolgenorientierten Bestimmung dieses Anwendungsbereichs, wie sie das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich im Anschluss an Säcker / Oetker entwickelt hat, ist jedoch zu konstatieren, dass ihre Schöpfer selbst nicht dasselbe Vertrauen in sie setzen wie ihre Rezipienten. Vielmehr suchen sie nach Ergänzungen und Konkretisierungen dieser Begriffsdefinition. Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts mit der rechtsfolgenorientierten Bestimmung des sach252 S. BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Vorders. = BAGE 64, 368 (382 ff.). 253 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff. 254 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 142. 255 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 145 ff.; eingehend zu den Versuchen, eine Eingrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen über eine Anknüpfung an das Betriebsverfassungsrecht zu erreichen s. sogleich u. unter B III 3 b (3). 256 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 149. 257 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 148.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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lich-gegenständlichen Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen weder unter denjenigen Stimmen, die ihr verfassungsrechtliches Grundverständnis teilen, noch darüber hinaus auf breiten Konsens stößt. Tatsächlich regt sich allseits Widerstand gegen eine als unscharf und zirkelhaft kritisierte Begriffsdefinition anhand der damit verbundenen Rechtsfolge einer einheitlichen Wirkung gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern. Auch diesem Versuch einer sachlich-gegenständlichen Eingrenzung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen wird damit verbreitet die Fähigkeit abgesprochen, die verfassungsrechtlich gebotene Konkretisierung des Begriffs der „betrieblichen Fragen“ zu liefern.

(3) Die inhaltliche Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsrechts (a) Die Konkretisierung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen anhand des Betriebsverfassungsrechts Eine dritte, weit verbreitete Vorgehensweise zu der für verfassungsrechtlich notwendig gehaltenen Konkretisierung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen stellt die soeben bereits angedeutete Anknüpfung an betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungstatbestände dar. Sie findet nicht nur unter den hier verfolgten Lehren breite Gefolgschaft,258 sondern auch unter denjenigen, die verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine unbegrenzte normative Geltung betrieblicher Normen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern haben.259 Freilich haben sich auch insoweit keine klaren, allseits oder auch nur unter den Befürwortern einer solchen Vorgehensweise geteilten Strukturen einer Anwendung betriebsverfassungsrechtlicher Vorschriften zur Konkretisierung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen herausgebildet. Vielmehr bestehen bereits Differenzen hinsichtlich der zu Konkretisierungszwecken tauglichen Vorschriften des Betriebsverfassungsrechts. Im Vordergrund stehen hier mit § 87 Abs. 1 BetrVG bzw. § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 die 258 S. etwa Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 38 ff., 46 f.; H. Hanau, RdA 1996, 158 ff.; ErfK / Kania, § 87 BetrVG Rn. 15; Heinze, NZA 1989, 41 (45 ff.); Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153 ff.; Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (542); Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 132; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 292 mit Fn. 152, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1360 f., § 70 B IV 1 b, S. 1394 f.; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 III 2, S. 302; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 145 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 219 ff.; Spilger, Tarifvertragliches Betriebsverfassungsrecht, S. 219 mit Fn. 34; Wlotzke / Preis / Bender, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 27. 259 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 454 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 240; s. einschränkend aber auch ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 70 f.; Staudinger / ders., Kommentar zum BGB, Vorbem. §§ 611 ff. Rn. 660.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Vorschriften über die notwendige Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, verbreitet werden aber mit §§ 94, 95, 99 BetrVG zumindest auch einzelne Vorschriften über personelle Angelegenheiten mit einbezogen. Ferner reicht auch das Vertrauen dieser Lehren in die Leistungsfähigkeit dieser Eingrenzungsmethode nach Sachmaterien unterschiedlich weit. So steht neben der Feststellung einer präzisen Kongruenz von Mitbestimmungstatbeständen und betrieblichen Tarifnormen die Beschränkung auf eine Teilkongruenz oder nur einen „Begriffskern“ betrieblicher Tarifnormen. Nicht selten stellen die betriebsverfassungsrechtlichen Tatbestände für diese Lehren sogar einen bloßen Mindeststandard des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen dar, deren volle Bedeutung weit darüber hinausreichen soll. (b) Die Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen anhand der Mitbestimmungstatbestände des § 87 BetrVG (aa) Die Kongruenz der betrieblichen Tarifnormen und der „formellen“ Arbeitsbedingungen unter dem BetrVG 1952 Der Versuch, eine Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG über eine Koppelung mit den Mitbestimmungstatbeständen des Betriebsverfassungsrechts zu erreichen, kann auf eine lange Tradition zurückblicken. Bereits unter Geltung des BetrVG 1952 wurde vielfach eine Anbindung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen an die Mitbestimmungstatbestände des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 befürwortet. Insbesondere auf Grundlage der klassischen Aufspaltung des Betriebsnormbegriffs in Solidar- und Ordnungsnormen wurde eine Parallelität des Anwendungsbereichs der Ordnungsnormen und der Angelegenheiten, bei denen der Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung erzwingen konnte oder die jedenfalls seiner Mitbestimmung unterlagen, herausgestellt.260 Ausgangspunkt und zugleich wesentliche Begründung dieser von Nipperdey entwickelten Ansicht war der im Einleitungssatz des § 56 Abs. 1 BetrVG und heute des § 87 Abs. 1 BetrVG in sozialen Angelegenheiten vorgesehene Vorrang des Tarifvertrags vor der Betriebsvereinbarung. Diese Verdrängung der Betriebsvereinbarung durch eine vorrangige tarifvertragliche Regelung konnte für diese Lehren nur dann zugelassen werden, wenn die Rechtswirkungen eines solchen Tarifvertrags denen der verdrängten Betriebsvereinbarung entsprachen. Das bedeutete, dass auch die tarifvertragliche Regelung ebenso wie die Betriebsvereinbarung für alle Arbeitnehmer des 260 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 292 mit Fn. 152; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 III 2, S. 302; s. auch Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 48; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 240, s. zu diesen aber auch u. unter B IV 3 b und c.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Betriebs unabhängig von ihrer Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Koalition zu gelten habe. Daher müsse der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen zumindest alle Mitbestimmungstatbestände des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 umfassen. Nur so lasse sich eine „einheitliche Lösung“ für den Tarifvertrag und die Betriebsvereinbarung erreichen.261 Es handele sich hierbei um einen „logischen und sozialen Zusammenhang“ zwischen dem Einleitungssatz des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 und den §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG.262 Untrennbar mit dieser Feststellung einer zumindest teilweisen Kongruenz der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten und der betrieblichen Tarifnormen verbunden war die unter dem BetrVG 1952 ganz herrschende Unterscheidung zwischen „formellen“ und „materiellen“ Arbeitsbedingungen. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und die ganz überwiegende Meinung in der Literatur begrenzte die in § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 aufgeführten Mitbestimmungstatbestände tatbestandlich auf diese „formellen“ Arbeitsbedingungen263 und grenzte sie damit von den „materiellen“ Arbeitsbedingungen ab, die tarifvertraglichen oder individualvertraglichen Vereinbarungen vorbehalten waren. Durch Übertragung dieser Unterscheidung auf die betrieblichen Tarifnormen konnte deren Anwendungsbereich jedenfalls im Kern unter Rückgriff auf das Betriebsverfassungsrecht bezeichnet werden:264 Gegenstand der betrieblichen Tarifnormen waren danach die „formellen“ Arbeitsbedingungen des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952, dessen enumerativer Katalog einzelner Mitbestimmungstatbestände inhaltliche Vorgaben für eine Subsumtion des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen anbieten sollte.265 261 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 292 mit Fn. 152; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452). 262 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1360 f.; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452). 263 Grundlegend für diese Unterscheidung Hueck, NZfA 1923, Sp. 87 (91 f.); s. ferner für das BetrVG 1952 BAG (15. 1. 1960), AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG Wohlfahrtseinrichtungen; BAG (16. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 2 ArbGG 1953 Betriebsvereinbarungen; BAG (7. 12. 1962), AP Nr. 3 zu § 56 BetrVG Akkord = BAGE 13, 345 ff.; BAG (6. 12. 1963), AP Nr. 6 zu § 56 BetrVG Wohlfahrtseinrichtungen = BAGE 15, 136 ff.; BAG (13. 11. 1964), AP Nr. 25 zu § 56 BetrVG; BAG (21. 2. 1967), AP Nr. 25 zu § 59 BetrVG = BAGE 19, 279 ff.; Dietz, Betriebsverfassungsgesetz, 4. Aufl. 1967, § 56 Rn. 24 ff., 28; Galperin / Siebert, Betriebsverfassungsgesetz, 4. Aufl. 1964, Vor § 56 Rn. 18 f.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1355 ff.; Stahlhacke, DB 1963, 66 (67 f.); gegen eine solche Begrenzung des § 56 BetrVG 1952 aber Herschel, AuR 1962, 191 (192); ders., AuR 1964, 257 ff.; ders., AuR 1968, 129 ff.; ders., AuR 1969, 65 ff.; Farthmann, RdA 1966, 249 ff. 264 S. auch schon Schuldt, Die Betriebsvereinbarung im Verhältnis zum Einzelarbeitsvertrag und zum Tarifvertrag, S. 17 ff., der bereits zu § 1 TVVO eine Unterscheidung nach materiellen und formellen Arbeitsbedingungen entwickelt hatte. 265 S. Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 292 mit Fn. 152, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1360 f., § 70 B IV 1 b, S. 1394 f.; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); s. auch Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 240.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

(bb) Die Kongruenz der betrieblichen Tarifnormen und der Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG Auch nach Inkrafttreten des BetrVG 1972 findet diese Anknüpfung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen an betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungstatbestände unter den hier verfolgten Lehren verbreitet Anhänger.266 Insoweit erscheint es diesen Lehren unerheblich, dass die unter Geltung des BetrVG 1952 weithin anerkannte Unterscheidung von „formellen“ und „materiellen“ Arbeitsbedingungen für § 87 Abs. 1 BetrVG von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur aufgegeben ist.267 Durch die Erweiterung des enumerativen Katalogs der Mitbestimmungstatbestände des § 87 BetrVG auf materielle Arbeitsbedingungen268 ist nach dieser Ansicht zwar eine Identifikation der betrieblichen Tarifnormen mit den „formellen“ Arbeitsbedingungen nicht mehr ohne weiteres möglich. Dennoch bleibt danach eine inhaltliche Konkretisierung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen möglich. Auch ohne die Unterscheidung von „formellen“ und „materiellen“ Arbeitsbedingungen sollen die Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG dem Begriff der betrieblichen Tarifnormen eine höhere Präzision verleihen. Die genaue Abstimmung der Anwendungsbereiche der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten und der tarifvertraglichen Normsetzung im Wege betrieblicher Tarifnormen ist jedoch alles andere als unstreitig. Teilweise wird eine exakte Kongruenz der Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG und des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen befürwortet.269 Verbreitet werden die Tatbestände der erzwingbaren 266 S. etwa Farthmann, RdA 1974, 65 (70 f.); Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 38 ff., 46 f.; ErfK / Kania, § 87 BetrVG Rn. 15; Heinze, NZA 1989, 41 (45 ff.); Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153 ff.; Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (542); Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 132; Säcker / Oekter, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 145 ff.; Simitis / Weiss, DB 1973, 1240 (1250); Wlotzke / Preis / Bender, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 27. 267 S. dazu etwa BAG (13. 3. 1973), AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Werksmietwohnung, Bl. 3 Vorders. f.; BAG (5. 3. 1974), AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit, Bl. 2 Rücks.; BAG (12. 6. 1975), AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung, Bl. 3 Vorders. f.; BAG (8. 3. 1977), AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Auszahlung, Bl. 3 Vorders. f.; Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 21; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 216; MünchArbR / Matthes, § 332 Rn. 3; Neumann, RdA 1990, 257 (260); GK-BetrVG / Wiese, § 87 Rn. 34 ff., 44; mit Einschränkungen auch Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 32 ff., 34, 35 ff. 268 S. etwa Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 215; H. Hanau, RdA 1996, 158 (174); Heyer, Betriebliche Normsetzung und Tarifautonomie, S. 16 ff.; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 37; Säcker / Oekter, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 146. 269 So Heinze, NZA 1989, 41 (45 f.); s. auch H. Hanau, RdA 1996, 158 (172 ff.), der ebenfalls eine strikte Kongruenz von betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungstatbeständen und betrieblichen Tarifnormen bejaht, diese allerdings nicht auf § 87 BetrVG beschränkt, s. dazu sogleich u. unter B III 3 b (3) (c).

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG hingegen als Mindestmaß dessen angesehen, was zum Regelungsgegenstand betrieblicher Tarifnormen nach den §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG gehört.270 Selbst diese These vom Mindestmaß erfährt aber wiederum Modifikationen, wenn die Kongruenz mit der Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Vereinbarung von betrieblichen Tarifnormen auf die Möglichkeit der Betriebspartner beschränkt wird, über die Ausübung der im Betriebsverfassungsgesetz verankerten Mitbestimmungsrechte eine „abstrakt-generelle Regelung per Betriebsvereinbarung“ erzwingen zu können.271 (cc) Die Begründung der Kongruenz der betrieblichen Tarifnormen und der Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG Im Kern hat sich an der Begründung für eine Kongruenz der Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Vereinbarung von betrieblichen Tarifnormen und den Tatbeständen der notwendigen Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 BetrVG seit der Entwicklung dieser These durch Nipperdey wenig geändert. Ganz im Mittelpunkt steht das Bedürfnis, den betriebsverfassungsrechtlich vorgesehenen Tarifvorrang in sozialen Angelegenheiten stringent und widerspruchsfrei mit dem System der tarifvertraglichen Normsetzung in Einklang zu bringen. Die betriebsverfassungsrechtliche erga-omnes Wirkung und die grundsätzliche Beschränkung der tarifvertraglichen Normsetzung auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen stellen dabei das schwerwiegendste Problem dar. Eine Verdrängung der Betriebsvereinbarung kann nach dieser Lehre nur dann in Betracht kommen, wenn die sie verdrängende tarifvertragliche Regelung ebenfalls für alle Arbeitnehmer des Betriebs normative Wirkung hat.272 Daher bieten die betrieblichen Tarifnormen mit ihrer alleinigen Anknüpfung an die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers eine sich geradezu aufdrängende Lösungsmöglichkeit für diese Schwierigkeiten. Ihre normative Geltung für alle Arbeitnehmer eines Betriebs unabhängig von deren Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG ermöglicht einen Gleichklang der Rechtswirkungen und damit eine „einheitliche Lösung“. Andernfalls wäre das für diese Lehre inakzeptable Ergebnis nicht zu vermeiden, dass eine Betriebsvereinbarung gegenüber einem nichtorganisierten Arbeitnehmer 270 So Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 38 ff., 46 f.; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153 ff.; Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 132; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 223 f. 271 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 148. 272 S. Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 292 mit Fn. 152, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1360 f.; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 149 f.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 224; ähnlich auch Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153 f.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (173); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 240; Spilger, Tarifvertragliches Betriebsverfassungsrecht, S. 219 Fn. 34.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

keine normative Wirkung habe aufgrund einer Verdrängung durch eine tarifvertragliche Regelung, die für ihn mangels Tarifgebundenheit nicht gelte. Nur eine Kongruenz von betrieblichen Normen und von den notwendigen Mitbestimmungstatbeständen in sozialen Angelegenheiten könne diese „heillose Verwirrung“ vermeiden und diesem „logischen und sozialen Zusammenhang“ Rechnung tragen.273 Hinzu tritt eine hiermit eng zusammenhängende Überlegung: Aus der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung organisierter und nichtorganisierter Arbeitnehmer im Betrieb und aus dem mit diesem Gleichbehandlungsgebot eng verknüpften Normzweck des Einleitungssatzes des § 87 Abs. 1 BetrVG müssten zwingende Folgerungen für die Auslegung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen gezogen werden.274 Die Regelung des § 87 Abs. 1 BetrVG zeige, dass die dort den Betriebspartnern zugewiesenen Regelungsmaterien ohne Differenzierung nach ihrer Mitgliedschaft in einer Koalition auf sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs anzuwenden seien, da es sich um kollektive Tatbestände handele, die einer entsprechenden kollektiven Regelung bedürften.275 Die betriebsverfassungsrechtliche Einschränkung des freien, einseitigen Direktionsrechts des Arbeitgebers müsse ebenso wie dieses Direktionsrecht alle Arbeitnehmer des Betriebs betreffen. Dieser alle Arbeitnehmer betreffende Schutzzweck der Mitbestimmungsrechte gelte auch für eine nach § 87 Abs. 1 BetrVG vorrangige tarifvertragliche Regelung.276 Der „kompensatorische Ersatz durch eine tarifliche Regelung“ sei nur dann vollständig gewährleistet, wenn diese „unabhängig von der Tarifgebundenheit“ des einzelnen Arbeitnehmers Geltung für den ganzen Betrieb besitze.277 Daher sei aufgrund des in § 87 Abs. 1 BetrVG vorgesehenen Tarifvorrangs auch im Fall einer Regelung dieser Sachmaterien durch Tarifvertrag eine Wirkung für alle Arbeitnehmer des Betriebs notwendig. Nur so könne der „gesetzlichen Wertung“ Rechnung getragen werden, „eine unerträgliche und dem Tarifgedanken fremde Diskriminierung der tarifgebundenen oder nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer zu vermeiden“; eine „solche Diskriminierung“ dürfe es gerade im Bereich der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten „nicht geben“.278 Andernfalls bestünde die Gefahr, dass der 273 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1360 f.; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); ebenso auch Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 40; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 228. 274 S. etwa Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 38 ff.; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153. 275 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 149 f.; SchmidtEriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 223; zur Bedeutung des „kollektiven Tatbestandes“ zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 87 BetrVG s. Raab, ZfA 2000, 31 ff. 276 S. grundlegend Wiese, Festschrift 25 Jahre BAG, S. 661 (662 f.), auf dessen Bestimmung des Normzwecks des Einleitungssatzes von § 87 Abs. 1 BetrVG diese Lehre ausdrücklich Bezug nimmt, s. Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 41; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 149. 277 So Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 149.

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Schutz der nichtorganisierten Arbeitnehmer allein in das Belieben des Arbeitgebers gestellt werde, der in diesem Fall frei darüber entscheiden könne, den nichtorganisierten Arbeitnehmer dieselben Vorteile zuteil werden zu lassen wie den organisierten. Könnte auch eine tarifvertragliche Inhaltsnorm die Befugnis zur Regelung durch eine Betriebsvereinbarung verdrängen, wären die nichtorganisierten Arbeitnehmer schutzlos, da dann auch der Betriebsrat nicht mit Hilfe einer erzwingbaren Betriebsvereinbarung für eine gleichmäßige Behandlung dieser Außenseiter sorgen könne.279 Daher gebiete es der Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers, diesen in die Wirkungen des Tarifvertrags mit einzubeziehen. Eine restriktive Auslegung des Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen lasse gerade diesen Schutz vermissen;280 vielmehr sei eine „Ausdehnung der Betriebsnormen“ erforderlich, deren Anwendungsbereich als Mindeststandard jedenfalls „alle Bereiche des § 87 Abs. 1 BetrVG“ umfassen müsse.281

(c) Die Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen anhand spezifischer betriebsverfassungsrechtlicher Kompetenzzuweisungen an die Tarifvertragsparteien In engem Zusammenhang zu den soeben beschriebenen Lehren steht ein umfassenderer, von H. Hanau entwickelter Ansatz zur Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen. Dieser begrenzt die Kongruenz von betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungstatbeständen und betrieblichen Tarifnormen nicht auf die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 BetrVG. Vielmehr kommt nach dem abstrakten dogmatischen Ansatz dieser Lehre jede betriebsverfassungsrechtliche Vorschrift als Kompetenzzuweisung an die Tarifvertragsparteien zum Erlass betrieblicher Tarifnormen in Betracht, die das Verhältnis von tarifvertraglicher Regelungskompetenz und betrieblicher Mitbestimmung zum Gegenstand hat.282 Sie ist damit ebenso wie andere Stimmen in der Literatur283 bereit, etwa auch betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungstatbestände in personellen Angelegenheiten als Konkretisierung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen zuzulassen. 278 So Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153; ähnlich auch Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 132. 279 So Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 42 f. 280 So Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 44. 281 So Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 45 f.; ebenso Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153 f. 282 S. H. Hanau, RdA 1996, 158 (172); gegen diese Lehre etwa Loritz, Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (877); Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (615 f.). 283 S. etwa entsprechende Andeutungen bei Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 132; s. auch Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 150, die ausdrücklich auf §§ 94, 95 BetrVG verweisen.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Ausgangspunkt dieser Lehre ist das dargestellte verfassungsrechtliche Grundverständnis, dass der durch die Unterstellung des nichtorganisierten Arbeitnehmers unter die Geltung betrieblicher Tarifnormen erfolgende Eingriff in dessen Berufsfreiheit und dessen negative Koalitionsfreiheit und die Anforderungen des Demokratieprinzips eine inhaltliche Konkretisierung des Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen notwendig macht.284 Nach Auffassung von H. Hanau muss eine solche Konkretisierung dem Gesetzesvorbehalt insbesondere des Art. 12 Abs. 1 GG gerecht werden, was auf Grundlage der Facharztentscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine Anwendung der Wesentlichkeitstheorie zur Folge habe. Der Wesentlichkeitstheorie genügten jedoch die §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mangels näherer Konkretisierung nicht.285 Daher könne eine Konkretisierung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen über die „formale Geltungsanordnung der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG hinaus“ nur anhand weiterer „gesetzlicher Regelungen“ erfolgen. Diese gesetzlichen Vorschriften müssten zur Erfüllung der verfassungsrechtlichen Anforderungen „hinreichend präzise materielle Merkmale“ enthalten, jedoch nicht ausdrücklich als Eingriffstatbestand zugunsten der Tarifvertragsparteien ausgestaltet sein.286 Ausreichend sei daher, zusätzlich zu den allgemeinen Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes gesetzliche Bestimmungen zu finden, die einen solchen „Gestaltungswillen“ des Gesetzgebers „erkennbar zum Ausdruck“ gebracht hätten. Solche konkretisierenden gesetzlichen Bestimmungen sind nach dieser Lehre im Betriebsverfassungsrecht zu finden. Allgemein kommen danach als „gesetzgeberische Ermächtigung der Tarifvertragsparteien zur betriebsbezogenen Normsetzung“287 alle Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes in Betracht, die eine Regelung „zum Verhältnis von tarifvertraglicher Regelungskompetenz und betrieblicher Mitbestimmung“ enthalten.288 H. Hanau exemplifiziert dies anhand der Vorschriften des § 99 Abs. 2 Nr. 1 und wiederum des Einleitungssatzes von § 87 Abs. 1 BetrVG. Der Regelung des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG lasse sich die Kompetenz zur Setzung betrieblicher Tarifnormen hinsichtlich personeller Maßnahmen entnehmen.289 Das dort vorgesehene Recht des Betriebsrats, die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme des Arbeitgebers zu verweigern, wenn die Maßnahme ge284 Nach H. Hanau, RdA 1996, 158 (166) gilt der Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG zwar nicht für die tarifvertragliche Normsetzung „im Rahmen der Tarifautonomie“. Ein solches Handeln innerhalb des Bereichs der Tarifautonomie liegt nach seiner Konzeption aber bei Rechtsetzung mit Wirkung für nichtorganisierte Arbeitnehmer nicht vor; somit seien dessen Anforderungen hinsichtlich betrieblicher Tarifnormen sehr wohl zu beachten. 285 So H. Hanau, RdA 1996, 158 (167 ff.), dort auch eine eingehende Auseinandersetzung mit den hier im Text bereits näher beschriebenen Konkretisierungsversuchen in Literatur und Rechtsprechung. 286 So H. Hanau, RdA 1996, 158 (172). 287 So H. Hanau, RdA 1996, 158 (181). 288 So H. Hanau, RdA 1996, 158 (172). 289 So H. Hanau, RdA 1996, 158 (172 f.).

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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gen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag verstoßen würde, impliziere „logisch zwingend“ eine Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien über solche personelle Maßnahmen. Als Regelungsform komme nur die der betrieblichen Tarifnormen in Betracht, da eine Beschränkung auf die tarifgebundenen Arbeitnehmer der Ausgleichs- und Verteilungsfunktion dieser Vorschriften entgegenstehe. Daher legitimiere § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Tarifvertragsparteien zur Normsetzung gegenüber Außenseitern. Für soziale Angelegenheiten enthalte der Einleitungssatz von § 87 Abs. 1 BetrVG eine Ermächtigung der Tarifvertragsparteien zur Setzung betrieblicher Tarifnormen.290 Der dort normierte Tarifvorrang bezeuge den Willen des Gesetzgebers, den Tarifvertragsparteien in allen dort aufgeführten Fragen eine Normsetzungskompetenz zu verleihen. Im Gegensatz zu den oben beschriebenen Lehren sei dabei jedoch eine Einschränkung zu machen: Die Tatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG enthielten eine solche Ermächtigungsgrundlage zugunsten der Tarifvertragsparteien nur insoweit, als sie eine „Ausgleichsfunktion“ im Verhältnis der Arbeitnehmer untereinander erfüllten, nicht jedoch insoweit, als sie lediglich und ausschließlich das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und einzelnem Arbeitnehmer zum Gegenstand hätten.291 Ebenso wie bei § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG kommen danach auch hier nur betriebliche Tarifnormen als Regelungsform der tarifvertraglichen Normsetzung in Betracht. Nur durch diese könnten dieselben Rechtsfolgen wie bei einer Regelung der Sachfrage durch die Betriebsparteien im Wege der Betriebsvereinbarung erreicht und damit dem Schutzzweck des Tarifvorrangs Genüge getan werden.292 (d) Die Bedenken gegen eine inhaltliche Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsrechts Die inhaltliche Konkretisierung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen im Wege der Orientierung an einzelnen oder einer grundsätzlich unbeschränkten Anzahl von Mitbestimmungstatbeständen des Betriebsverfassungsgesetzes stößt trotz ihrer zahlreichen Anhänger auf verbreitete Ablehnung.293 Auffällig ist So H. Hanau, RdA 1996, 158 (173 ff.). So H. Hanau, RdA 1996, 158 (173 f., dort auch Beispiele); s. auch schon H. Hanau, Individualautonomie und Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, S. 132 ff. 292 So H. Hanau, RdA 1996, 158 (173) in Übereinstimmung mit den soeben beschriebenen Lehren, s. hievor Fn. 276. 293 S. etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 589; Hentschel, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 62 f.; Piltz, Die Lehre von den formellen und materiellen Arbeitsbedingungen, S. 225 ff.; Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (615 f.); Weidner, Betriebsnormen i. S. von §§ 1, 3 Abs. 2 TVG, Solidarnormen und Ordnungsnormen, S. 80 ff., 86 f.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 565 ff., s. aber auch Rn. 582; ausdrücklich ablehnend auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 434 ff., der jedoch selbst eine Bestimmung des Regelungsgegenstands betrieblicher Tarifnormen anhand der erzwingbaren betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung vornimmt; s. dazu näher u. unter B IV 3 c (3). 290 291

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

insbesondere die fehlende Bereitschaft der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, diesen Weg der inhaltlichen Anknüpfung an vorhandene gesetzliche Regelungen auch nur zu erwägen.294 Ein hervorstechendes Beispiel liefert insoweit die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zur Einordnung qualitativer Besetzungsregelungen als betriebliche Tarifnormen.295 Trotz Übernahme der von Säcker / Oetker entwickelten rechtsfolgenorientierten Betrachtungsweise296 und der damit einhergehenden Bestimmung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen nach dem Kriterium, ob eine „individualvertragliche Regelung wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ ausscheidet, machte das Bundesarbeitsgericht ohne nähere Auseinandersetzung vor der gerade auch von Säcker / Oetker befürworteten und für verfassungsrechtlich notwendig gehaltenen weiteren Eingrenzung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen Halt: Eine inhaltliche Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsrechts, die diese Autoren unmittelbar im Anschluss297 an die rechtsfolgenorientierte Begriffsbestimmung behandeln, wird nicht einmal erwähnt.298 Insoweit endet ganz offensichtlich die Bereitschaft des Bundesarbeitsgerichts zur Rezeption dieser im Grundsatz geteilten Lehre. Inhaltliche Einwände gegen die Kongruenz von betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungstatbeständen in sozialen Angelegenheiten und betrieblichen Tarifnormen wurden schon unter Geltung des BetrVG 1952 erhoben. Insbesondere die zugrundeliegende Unterscheidung von „formellen“ und „materiellen“ Arbeitsbedingungen wurde verbreitet als untaugliches Abgrenzungsmerkmal schon für die betriebsverfassungsrechtliche Ebene kritisiert, dessen Übertragung auf die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis ebenfalls keine klaren Eingrenzungen erlaube.299 Auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts selbst verwandte diese Unterscheidung nicht allgemein im Rahmen des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952, sondern nur selektiv zur näheren Konkretisierung einzelner Mitbestimmungstatbestände. 300 Ein generelles Abgrenzungskriterium lasse sich aus dieser Unterscheidung nicht herleiten. S. insoweit o. unter A II und B II 3 b (2). S. BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG. 296 S. Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff. 297 S. Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 145 ff. 298 S. BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Vorders. 299 S. Hentschel, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 62 f.; Piltz, Die Lehre von den formellen und materiellen Arbeitsbedingungen, S. 222 ff.; Weidner, Betriebsnormen i. S. von §§ 1, 3 Abs. 2 TVG, Solidarnormen und Ordnungsnormen, S. 80 ff., 86 f.; s. auch Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 316. 300 So benutzte das BAG diese Unterscheidung wohl nur im Rahmen von § 56 Abs. 1 lit. a („Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und Pausen“), lit. e („Verwaltung von Wohlfahrtseinrichtungen“), lit. g („Regelung von Akkord- und Stücklohnsätzen“) und lit. h („Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und Einführung von neuen Entlohnungsmethoden“) BetrVG 1952; s. näher etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 438; Piltz, Die Lehre von den formellen und materiellen Arbeitsbedingungen, S. 117 ff. 294 295

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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Gewichtiger, weil den Kern der Lehre treffend, sind freilich Bedenken gegen das Axiom, die Rechtsfolgen einer tarifvertraglichen Vorschrift, die nach dem Einleitungssatz des § 56 Abs. 1 BetrVG 1952 bzw. § 87 Abs. 1 BetrVG einer Regelung durch Betriebsvereinbarung vorgehen soll, müssten inhaltlich übereinstimmen und damit für alle Arbeitnehmer eines Betriebs ohne Rücksicht auf ihre Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Koalition gelten.301 Es entspricht vielmehr heute ganz überwiegender Meinung in der Literatur, dass das Eingreifen des Tarifvorrangs in § 87 Abs. 1 BetrVG nicht voraussetzt, dass alle Arbeitnehmer des Betriebs von der Tarifvorschrift mit normativer Wirkung erfasst werden.302 Auch das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass für die Anwendung des Tarifvorrangs allein die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ausreicht; entgegen entsprechender Stimmen in der Literatur303 sei die tatsächliche Tarifbindung eines oder aller Arbeitnehmer unerheblich.304 Die Vorschrift gehe davon aus, dass durch eine bestehende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer ausreichend Rechnung getragen werde. Eine Regelung durch die Betriebsparteien sei daher entbehrlich. Überlasse der Gesetzgeber die Regelung einer Angelegenheit den Tarifvertragsparteien, bringe er damit zugleich zum Ausdruck, dass ein Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer auch nur insoweit bestehe, wie tarifvertragliche Vorschriften Schutz bieten könnten. Umfassenden und unabdingbaren Schutz gewährleisteten tarifvertragliche Regelungen aber nur den Mitgliedern der tarifvertragsschließenden Koalitionen. Diesen unabdingbaren Schutz könnten die Arbeitnehmer jederzeit durch Beitritt zur tarifvertragsschließenden Gewerkschaft erlangen. Im Übrigen komme individualvertraglich auch eine arbeitsvertragliche Bezugnahme auf den entsprechenden Tarifvertrag in Betracht. Ein darüber hinausgehender Schutz durch betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrechte sei daher nicht erforderlich.305 S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 434 f., 436 f. S. m. w. Nachw. Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 42; ErfK / Kania, § 87 BetrVG Rn. 15; MünchArbR / Matthes, § 332 Rn. 16; Moll, Der Tarifvorrang im Betriebsverfassungsgesetz, S. 21 f.; Reuter, SAE 1976, 15 (17); Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 157, Wlotzke / Preis / Bender, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 27; s. aber auch Rn. 156; Simitis / Weiss, DB 1973, 1240 (1249 f.); Wiedemann / Wank, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 606. 303 S. Galperin / Löwisch, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 56, die das Eingreifen des Tarifvorrangs von der Tarifbindung von zumindest einem Arbeitnehmer abhängig machen (zur parallelen Ansicht hinsichtlich betrieblicher Tarifnormen s. MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 267 Rn. 34; ErfK / Schaub / Franzen, § 3 TVG Rn. 25); GK-BetrVG / Wiese, § 87 Rn. 68, der wie Nipperdey eine Geltung für alle Arbeitnehmer im Betrieb verlangt; so auch Gast, Tarifautonomie und die Normsetzung durch Betriebsvereinbarung, S. 28 f.; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 163 f. 304 So die ständige Rechtsprechung, s. etwa BAG (24. 2. 1987), AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 7 Rücks.; BAG (20. 12. 1988), AP Nr. 9 zu § 87 BetrVG 1972 Auszahlung, Bl. 2 Rücks.; BAG (23. 6. 1992), AP Nr. 55 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 3 Rücks.; BAG (10. 8. 1993), AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Auszahlung, Bl. 3 Vorders. 305 So BAG (24. 2. 1987), AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972, Bl. 7 Rücks. 301 302

9 Arnold

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Dieselben Argumente werden auch gegen die von den Befürwortern einer Orientierung an betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungstatbeständen angeführte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung tarifgebundener und nicht tarifgebundener Arbeitnehmer vorgebracht.306 Auch hier erscheint der Kritik der Schluss von der gleichförmigen Rechtswirkung von Betriebsvereinbarungen auf eine gleichmäßige Behandlung tarifgebundener und nicht tarifgebundener Arbeitnehmer auf tarifvertraglicher Ebene und die daraus resultierende Einordnung als betriebliche Tarifnormen verfehlt. Vielmehr bestehe auf tarifvertraglicher Ebene mit der grundsätzlichen Beschränkung der Wirkungen des Tarifvertrags auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen nach § 3 Abs. 1 TVG eine vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommene rechtliche Möglichkeit zur Differenzierung. Ein dahingehender Schutzgedanke, dass eine tarifvertragliche Regelung, die die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung ausschließt, ebenfalls alle Arbeitnehmer erfassen müsse, existiert nach ganz überwiegender Meinung in der Literatur nicht. Im Gegenteil: Es ist weithin anerkannt, dass ein rechtliches Gebot an den Arbeitgeber, nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern die tarifvertraglich vereinbarten Leistungen zu gewähren, nicht anzuerkennen ist.307 Dies sei vielmehr Gegenstand der freien Entscheidung des Arbeitgebers zum Abschluss entsprechender individualvertraglicher Absprachen wie es ebenso Gegenstand der freien Entscheidung des einzelnen Arbeitnehmers sei, sich durch einen Beitritt zur tarifvertragsschließenden Koalition die tarifvertraglichen Leistungen rechtlich unabdingbar und umfassend zu sichern. Im Ergebnis bleibt zu konstatieren, dass eine Konkretisierung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen durch eine Orientierung an Mitbestimmungstatbeständen des Betriebsverfassungsrechts sowohl unter den hier verfolgten Lehren als auch darüber hinaus auf verbreiteten Widerspruch trifft. Und besonders die gerichtliche Praxis hat diesen Definitionsansatz bislang nicht aufgegriffen. Die Einwände schon gegen Grundaxiome dieser Lehre erscheinen für diese Gegenstimmen zu gewichtig, als dass sich die verfassungsrechtlich geforderte Eingrenzung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen über diesen Konkretisierungsvorschlag erreichen ließe.

4. Zusammenfassung Die Beurteilung der Stellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer gegenüber der Rechtsetzungstätigkeit der Koalitionen ist für die hier beschriebenen Lehren klar: Die verfassungsrechtlich verbürgte kollektive Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 436 f. S. etwa BAG (20. 7. 1960), AP Nr. 7 zu § 4 TVG m. zust. Anm. Hueck; Konzen, Festschrift Müller, S. 245 (256 ff.); ErfK / Preis, § 611 BGB Rn. 738; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 225; anders aber etwa Wiedemann, RdA 1969, 321 (323 ff.). 306 307

III. Die Lehren von der Verfassungsmäßigkeit

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GG erlaubt im Grundsatz eine tarifvertragliche Normsetzung mit Wirkung für diese Außenseiter. Als verfassungsrechtliche „Gegenpole“ erfordern die negative Koalitionsfreiheit, die Berufsfreiheit und auch das Demokratieprinzip lediglich bestimmte inhaltliche Begrenzungen für den Umfang der Unterstellung unter die tarifvertragliche Rechtsetzung. Die in den §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG geregelte Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen, die für den „Betrieb“ eines tarifgebundenen Arbeitgebers ohne Rücksicht auf die Mitgliedschaft der Arbeitnehmer in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft gelten, steht mit diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen grundsätzlich im Einklang – jedenfalls dann, wenn aus verfassungsrechtlichen Rücksichtnahmen eine in der Tendenz „restriktive“ Anwendung der betrieblichen Tarifnormen sichergestellt werden kann. Die verfassungsrechtliche Ausgangslage bestimmt für diese Lehren die Beurteilung von Rechtswirkung und Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen auf „einfach-gesetzlicher“ Ebene: Als prägendes und zugleich verbindendes Charakteristikum erweist sich bei allen Unterschieden im Detail die Beurteilung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern. Diese wirken normativ und damit gesetzesgleich auch gegenüber dem Außenseiter, ohne Unterschied zur Rechtswirkung gegenüber den Mitgliedern der tarifvertragsschließenden Verbände. Die Anordnung des § 3 Abs. 2 TVG stellt sich damit als „Allgemeinverbindlichkeit“ der betrieblichen Tarifnorm für den Betrieb dar. Im auffälligem Gegensatz zu dieser einheitlichen Beurteilung der Rechtswirkung steht nach dem Beschriebenen jedoch die Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs. Hier ist für diese Lehren die verfassungsrechtlich gebotene Restriktion der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen vorzunehmen. Mit Hilfe einer Konkretisierung und inhaltlichen Eingrenzung des Betriebsnormbegriffs ist nach diesen Lehren daher die für die verfassungsrechtliche Bewertung entscheidende Frage zu beantworten, was sachlich Regelungsgegenstand dieser für den Betrieb „allgemeinverbindlichen“ Normen sein kann. Dabei lassen sich trotz vielfacher Überschneidungen und Kombinationen unter den behandelten Lehren vereinfacht drei zu unterscheidende Definitionsansätze erkennen. Neben der klassischen, „typologischen“ Aufspaltung des Betriebsnormbegriffs in Solidar-, Ordnungs- und teilweise auch Zulassungsnormen findet sich die insbesondere von der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts praktizierte rechtsfolgenorientierte Definition nach der „notwendig einheitlichen Geltung“ betrieblicher Tarifnormen, die dann erfüllt ist, wenn eine „individualvertragliche Regelung wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ ausscheidet. In der Literatur verbreitet vertreten ist – wiederum bei vielen Differenzierungen – ferner eine inhaltliche Anknüpfung an Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsrechts, zum Teil beschränkt auf die Tatbestände des § 87 Abs. 1 BetrVG, zum Teil auch darüber hinausreichend. Trotz Übereinstimmung im verfassungsrechtlichen Grundverständnis ist eine allseits geteilte Definition des 9*

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Betriebsnormbegriffs nicht zu finden. Vielmehr divergieren die Ansichten bei identischem Ausgangspunkt im Verfassungsrecht erheblich und bezichtigen sich gegenseitig der Verfehlung des gemeinsamen Ziels, eine verfassungsrechtlich für unerlässlich gehaltene Konkretisierung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen zu finden.

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion betrieblicher Tarifnormen Eint die gerade beschriebenen Lehren ihre grundsätzliche Übereinstimmung in der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen und insbesondere ihrer normativen Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern, so zeichnen sich die nunmehr zu behandelnden Lehren gerade durch diese Bedenklichkeit aus. Besonders aufgrund der nach § 3 Abs. 2 TVG vorgesehenen normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen ohne Rücksicht auf die Mitgliedschaft der Arbeitnehmer in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft äußern diese Lehren verbreitet verfassungsrechtliche „Bedenken“ und „Zweifel“.308 Man vermeidet jedoch das klare Verdikt der uneingeschränkten Verfassungswidrigkeit. Rechtsdogmatisch sucht man vielmehr nach einer verfassungskonformen Auslegung, die der verfassungsrechtlichen Stellung des nichtorganisierten Arbeitnehmers Rechnung trägt.309 Rechtspolitisch 308 S. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 57 ff., 101 f., 307 ff., 310 ff.; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 ff.; ders., Festschrift Wiedemann, S. 229 (231); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 125 ff., 379 ff., 449 ff.; ders., BB 2002, 1480 (1484 ff.); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 102 ff.; Kissel, Festschrift Hanau, S. 547 (552 f.); Lieb, RdA 1967, 441 (442 mit Fn. 7); ders., Arbeitsrecht, Rn. 539; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 34 ff., 52 ff.; ders., ZTR 1990, 455 ff., 495 ff.; ders., SAE 1991, 245 ff.; ders., Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 ff.; Merten, BB 1993, 572 (574); Picker, ZfA 1998, 573 (604 ff.); ders., RdA 2001, 259 (282 ff., 284 ff.); ders., NZA 2002, 761 (769); Reuter, ZfA 1978, 1 ff.; ders., RdA 1991, 193 ff.; ders., ZfA 1993, 221 (247 ff.); ders., ZfA 1995, 1 (45 ff.); ders., DZWir 1995, 353 ff.; ders., Festschrift Wiedemann, S. 449 (473 f.); ders., Festschrift Hattenhauer, S. 409 (418 ff.); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 214 f., 229 ff., 236 f.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 63 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1102 ff., 1496 ff.; ders., RdA 1993, 141 ff.; Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (588 ff.); ders., ZTR 2000, 198 (204); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (566 mit Fn. 40); ders., Festschrift Stree / Wessels, S. 1061 (1071); Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 269 f.; ders., Festschrift Müller, S. 509 (516, 533 ff.); ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 236; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 41 ff., 48 f., 57; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1219 ff.); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 87 ff.; Wisskirchen, Festschrift Hanau, S. 623 (627 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (456 f.); ders., RdA 1964, 443 (447); ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 20 ff.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 397; s. auch Buchner, RdA 1966, 208 (209); Papier, RdA 1989, 137 (141 f.).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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findet sich freilich auch die Forderung nach einer Abschaffung der Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen. So erkannte etwa die Monopolkommission vor einigen Jahren aus diesem Grund die betrieblichen Tarifnormen als einen „Fremdkörper ( . . . ) innerhalb des überkommenen Tarifvertragssystems“, den man „besser ganz streichen“ sollte.310 Ebenso wie für die oben beschriebenen Lehren aufgezeigt werden konnte, dass diese bei im Wesentlichen übereinstimmendem verfassungsrechtlichen Grundverständnis eine Vielzahl im Grundsatz wie im Detail unterschiedlicher Folgerungen für die Bestimmung von Anwendungsbereich und Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen ziehen, so offenbart sich im Folgenden auch für die nun zu betrachtenden, in ihrer verfassungsrechtlichen Kritik weithin kongruenten Lehren dasselbe Kaleidoskop „einfach-gesetzlicher“ Schlussfolgerungen für Anwendungsbereich und Rechtswirkung dieses Normtyps. Wiederum zeigt sich, dass trotz diametral entgegengesetzter Bestimmung der verfassungsrechtlichen Daten eine auch nur innerhalb eben dieser Lehren allseits geteilte Auffassung zur Auslegung der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG bislang nicht gefunden wurde.

1. Die grundsätzliche Verfassungswidrigkeit der Unterstellung des Außenseiters unter die tarifvertragliche Normsetzung als Ausgangspunkt Gedanklicher Ausgangspunkt aller Lehren, die verfassungsrechtliche Bedenken gegen die durch § 3 Abs. 2 TVG vorgesehene Tarifbindung aller Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf deren Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft vorbringen, sind die Grenzen der Tarifmacht.311 In den Mittelpunkt der Betrachtung rückt im Gegensatz zu den oben beschriebenen Lehren zumeist nicht die für diese verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte kollektive Koalitionsfreiheit 312 als Bestands- und Bestätigungsgarantie, nicht die für diese 309 S. exemplarisch etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 449 ff.; Lieb, RdA 1967, 441 ff.; Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 397. 310 So Monopolkommission, Mehr Wettbewerb auf allen Märkten, Hauptgutachten 1992 / 1993, Rn. 951. 311 S. nur die Eingangsüberlegung der grundlegenden Abhandlung von Zöllner, RdA 1962, 453. 312 S. zur innerhalb dieser Lehre verbreiteten Ablehnung eines Doppelgrundrechts zugunsten der Koalitionen etwa Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 433; Picker, ZfA 1986, 199 (201 ff.); ders., NZA 2002, 761 (764 ff.); Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 51 ff., 121 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 74 ff.; ders., AöR 93 (1968), 243 (265); ders., Festschrift Müller, S. 413 (415 ff.); Staudinger / ders., Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 533 ff.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 50 ff.; Zöllner,

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

den Tarifvertragsparteien überantwortete „sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens“ und auch nicht die für diese den Verbänden zugewiesene Aufgabe einer umfassenden und verbindlichen Festlegung der Arbeitsbedingungen, unter denen abhängige Arbeit in der gesamten Volkswirtschaft zu erbringen ist. Zum „archimedischen Punkt des Tarifrechts“313 wird vielmehr der nichtorganisierte Arbeitnehmer. In den Mittelpunkt rückt folglich das Freiheitsrecht des einzelnen Arbeitnehmers, durch den Beitritt zum tarifvertragsschließenden Verband über die Geltung der Tarifnormen für seinen Arbeitsvertrag frei entscheiden zu können. Ausgangspunkt der Überlegungen ist damit nicht die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Unterwerfung des Außenseiters unter die tarifvertragliche Normsetzung, sondern umgekehrt die nach § 3 Abs. 1 TVG angeordnete Beschränkung der Tarifwirkung auf die Mitglieder der Koalitionen und die daraus folgende Begrenzung der Regelungskompetenz durch Tarifvertrag, die eine normative Wirkung tarifvertraglicher Vorschriften gegenüber Außenseitern als „etwas Außergewöhnliches“314 erscheinen lässt. Ins Verfassungsrecht gewendet315 bedeutet dies für diese Lehren die grundsätzliche Unvereinbarkeit einer Unterwerfung des nichtorganisierten Arbeitnehmers unter die tarifvertragliche Rechtsetzung mit den verfassungsrechtlich determinierten Grenzen der Tarifmacht. Die Bestimmung dieser Grenzen erfolgt jedoch trotz des grundsätzlich verschiedenen dogmatischen Ausgangspunktes in auffälliger Übereinstimmung mit den antagonistischen Lehren. Wiederum findet sich verbreitet der bekannte Rekurs auf verfassungsrechtliche Kategorien, insbesondere auf die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers sowie das Demokratieprinzip. Und wiederum zeigt sich eine verbreitete Neigung zu Abwägungslösungen und Verhältnismäßigkeitsprüfungen, die nach einer „praktischen Konkordanz“ zwischen tarifvertraglicher Normsetzung und Schutz des Außenseiters vor eben dieser sucht.

a) Die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers Im Vordergrund der Begründung der grundsätzlichen Verfassungswidrigkeit, den nichtorganisierten Arbeitnehmer der tarifvertraglichen Normsetzung der Koalitionen zu unterwerfen, steht für die hier behandelten Lehren ebenso wie für die schon AöR 98 (1973), 21 (77 ff.); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 119 ff.; s. auch Kemper, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 9 Abs. 3 Rn. 135 ff., 137. 313 So – ablehnend – Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 94. 314 So Zöllner, RdA 1962, 453 (456). 315 S. etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 102, 308 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 214 f.; Scholz, Festschrift Müller, S. 509 (515).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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beschriebenen zumeist die negative Koalitionsfreiheit. Im Gegensatz zur oben konstatierten Unsicherheit jener Lehren über die der negativen Koalitionsfreiheit zukommende verfassungsrechtliche Dignität, insbesondere über deren Verankerung in Art. 9 Abs. 3 GG oder deren bloßen Garantie in Art. 2 Abs. 1 GG, betonen diese Stimmen fast ausnahmslos deren Gleichwertig- und Gleichrangigkeit zur positiven Koalitionsfreiheit und damit eine Einordnung auch der negativen Seite dieses Grundrechts bei Art. 9 Abs. 3 GG. Bei der Bestimmung des materiellen Inhalts und präziser des Schutzumfangs der negativen Koalitionsfreiheit zeigt eine nähere Betrachtung jedoch beachtliche Differenzen innerhalb der hier untersuchten Lehren. Sie schwanken zwischen der materiellen Beschränkung auf ein bloßes „Fernbleiberecht“ und der umfassenden Gewährleistung des Rechts des nichtorganisierten Arbeitnehmers, von der Normsetzungstätigkeit der Tarifvertragsparteien verschont zu bleiben.

(1) Die negative Koalitionsfreiheit als Teil der Grundrechtsgewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG Für die hier zu behandelnden Lehren beantwortet sich die Frage nach der verfassungsrechtlichen Stellung der Gewährleistung der negativen Koalitionsfreiheit beinahe einhellig316 in Übereinstimmung mit der heute in Literatur und Rechtsprechung ganz überwiegenden Meinung: Trotz der oben skizzierten Entstehungsgeschichte317 der Aufnahme der Koalitionsfreiheit in den Grundrechtskatalog des Grundgesetzes, die jedenfalls im Hinblick auf die negative Seite dieser Garantie keine eindeutige Sprache spricht, sehen diese Lehren die negative Koalitionsfreiheit als neben der positiven gleichwertig und gleichrangig durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt an.318 Auf Grundlage der freiheitlichen Arbeitsrechtsordnung des Grund316 Eine Sonderstellung nimmt insoweit lediglich Biedenkopf, JZ 1961, 346 (352); ders., Grenzen der Tarifautonomie, S. 93 ff. mit Fn. 127 ein, der die negative Koalitionsfreiheit im Anschluss an Nipperdey als lediglich durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt ansieht. Der damit implizierte geringere Schutz des Außenseiters gegenüber der Betätigung der Koalitionen erscheint jedoch vor dem Hintergrund der streng legitimationsbezogenen Konzeption Biedenkopfs im Ergebnis unerheblich. Vielmehr tritt für Biedenkopf gerade konzeptionsbedingt die Bedeutung der negativen Koalitionsfreiheit hinter derjenigen des Demokratieprinzips zurück; s. dazu näher u. unter B IV 3 a. 317 S. dazu o. unter B III 1 a (1). 318 S. etwa Hueck, Tarifausschlussklauseln und verwandte Klauseln im Tarifvertragsrecht, S. 33 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 161 f.; Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 465 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 41; Reuter, Festschrift Wiedemann, S. 449 (476 mit Fn. 115); ders., Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1998, 69 (78); ders., Festschrift Schaub, S. 605 (611); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 206 ff.; Staudinger / ders., Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 525; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 41 f., 64 ff., 274 ff.; ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 169, 226 ff.; ders., AöR 100 (1975), 80 (125); ders., Festschrift Müller, S. 509 (532 f.); Schlüter, Fest-

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

gesetzes komme eine andere, ein niedrigeres Schutzniveau implizierende Deutung der negativen Koalitionsfreiheit nicht in Betracht: „Ohne die Chance zur negativen Freiheit gäbe es keine echte Chance zur positiven Freiheit“.319 Das Recht, einer Koalition beizutreten und ihr fernzubleiben, seien Elemente desselben einheitlichen Freiheitsrechts, das durch Art. 9 Abs. 3 GG garantiert werde.320 Die von der Gegenansicht vorgebrachten Argumente, der negativen Koalitionsfreiheit könne als „bloßes Nichtstun“ oder „Einzelgängertum“ kein „verfassungsrechtlich anerkannter Wert“ zukommen321, verfehlen danach die eigentliche Bedeutung dieser verfassungsrechtlichen Garantie. Schon angesichts der tatsächlichen Bedingungen der Koalitionsfreiheit, die durch das Bestehen einer einheitlichen Gewerkschaftsorganisation geprägt seien und daher dem Arbeitnehmer keine wirkliche Wahlmöglichkeit unter verschiedenen Koalitionen eröffneten, komme der negativen Koalitionsfreiheit eine überragende freiheitssichernde Funktion zu.322 Aufgrund des faktischen Fehlens eines Koalitionspluralismus müsse die Entscheidung des einzelnen Arbeitnehmers, der Gewerkschaft nicht beizutreten und seine Interessen eigenständig wahrzunehmen, verfassungsrechtlich identisch wie die Entscheidung zum Beitritt und zur Übertragung der Interessenwahrnehmung an die Gewerkschaft geschützt werden. An einer Teilhabe der negativen Seite der Koalitionsfreiheit an der verfassungsrechtlichen Garantie des Art. 9 Abs. 3 GG besteht damit für die hier behandelten Lehren kein Zweifel. (2) Der materielle Inhalt der negativen Koalitionsfreiheit Weitaus folgenreicher als die Bestimmung des verfassungsrechtlichen Rangs der negativen Koalitionsfreiheit ist für diese Lehren ihr materieller Inhalt. Die Erfassung der Schutzrichtung und des Schutzumfangs der negativen Koalitionsfreiheit zugunsten des nichtorganisierten Arbeitnehmers stellt den entscheidenden Unterschied zu den zuvor behandelten Lehren dar. schrift Lukes, S. 559 (569); Schüren, RdA 1988, 138 (139 f.); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 41 ff.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1220); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 59, 90 f., 205 f.; Zöllner, Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 22; ders., RdA 1962, 453 (458); ders., Tarifvertragliche Differenzierungsklauseln, S. 25 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 120. 319 So Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 226. 320 S. etwa Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (569). 321 S. Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 59 und Galperin, Festschrift Bogs, S. 87 (101). 322 S. etwa Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 162; Zöllner, Tarifvertragliche Differenzierungsklauseln, S. 25; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 120 f.; ähnlich auch Schüren, RdA 1988, 138 (140 ff.), der zusätzlich auf die – seiner Ansicht nach fehlende – verbandsinterne demokratische Willensbildung der Gewerkschaften abstellt und daher die negative Koalitionsfreiheit als externes Korrektiv („Responsivität“) verbandlicher Tarifpolitik ansieht.

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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Im Gegensatz zu diesen Lehren, die der negativen Koalitionsfreiheit unabhängig von ihrer verfassungsrechtlichen Stellung materiell lediglich ein sog. „Fernbleiberecht“ entnehmen und damit allein einen unmittelbaren oder mittelbaren Koalitions- und Beitrittszwang gegenüber dem Außenseiter verbieten, erstrecken die hier verfolgten Lehren diesen verfassungsrechtlichen Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers verbreitet auch auf einen Schutz vor der Rechtsetzungstätigkeit der Tarifvertragsparteien. Danach soll die negative Koalitionsfreiheit dem nichtorganisierten Arbeitnehmer die Freiheit garantieren, nicht der mit normativer Wirkung ausgestatteten tarifvertraglichen Rechtsetzungsmacht unterworfen zu werden.323 Andernfalls würde die negative Koalitionsfreiheit auf eine rein formale Funktion beschränkt. Die Reduktion auf ein reines Fernbleiberecht lasse die Tatsache unberücksichtigt, dass die wichtigste Rechtsfolge der Mitgliedschaft die Unterstellung unter die von den Tarifvertragsparteien gesetzten Tarifvorschriften sei. Primärer Sinn der Zugehörigkeit zur Koalition sei, dass der jeweilige Arbeitnehmer als Mitglied vom Tarifvertrag erfasst werde.324 Die negative Koalitionsfreiheit könne nicht lediglich das Recht bedeuten, „rechtsformal die Mitgliederstellung zu vermeiden“; „ihr wesentlicher Sinn“ könne „es gerade nur sein, dass man sich der Machtsphäre des Verbands fernhalten darf, und dazu gehört, dass man außerhalb seines Rechtsetzungsbereichs verbleibt“.325 Ins Positive gewendet schütze Art. 9 Abs. 3 GG die Entscheidungsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers und damit die eigenständige und selbstverantwortliche Wahrnehmung der Gestaltung seiner Arbeitsbedingungen.326 Eine Beeinträchtigung dieser Freiheit durch die Rechtsetzungstätigkeit der Koalitionen kommt danach nicht in Betracht. Vielmehr bedeutet für diese Lehren die Entscheidung, nicht Mitglied einer Koalition zu sein, dass die Gestaltungsmacht zur Regelung der Rechtsbeziehungen zum Arbeitgeber 323 So grundlegend Zöllner, RdA 1962, 453 (458); ders., DB 1967, 334 (336); ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 22 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 121; ebenso auch Bauer / Arnold, NZA 2005, 1209 (1211); Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 99 ff., 101 f.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 168; Loritz, SAE 1991, 245 (249 ff.); Picker, ZfA 2002, 469 (503); ders., RdA 2001, 259 (284 ff.); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 41; ders., ZfA 1998, 573 (603 ff.); Reuter, Festschrift Wiedemann, S. 449 (476 mit Fn. 115); ders., Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1998, 69 (78 f.); ders., Festschrift Schaub, S. 605 (611); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 214 f.; ders., NZA 1984, 387 (387 f.); ders., NZA 1988, 673 (676); ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 66 f.; Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (570 f.); Schüren, RdA 1988, 138 (139); Spanner, DÖV 1965, 154 (156 f.); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 44 f.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1220); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 90 f.; für dieses Verständnis der negativen Koalitionsfreiheit auf europäischer Ebene offenbar jüngst auch EuGH (9. 3. 2006), NZA 2006, 376 (378); dazu Thüsing, NZA 2006, 473 (474 f.). 324 So etwa Zöllner, RdA 1962, 453 (458); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 168; Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (570 f.); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 44 f. 325 So Zöllner, RdA 1962, 453 (458). 326 S. etwa Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 168.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

allein in der Hand des Arbeitnehmers und damit in seiner uneingeschränkten Verantwortung verbleibt. Freilich zeigt eine nähere Betrachtung, dass von einer einheitlichen Bestimmung des materiellen Schutzumfangs der negativen Koalitionsfreiheit auch unter den Stimmen, die Bedenken gegen eine Ausweitung der Rechtsetzungsmacht der Koalitionen auf die nichtorganisierten Arbeitnehmer haben, nicht die Rede sein kann. Vielmehr gibt es auch unter diesen Lehren Unsicherheiten über den Stellenwert der negativen Koalitionsfreiheit, die dieser im Hinblick auf den Schutz des Außenseiters vor der Betätigung der Koalitionen zukommt. Neben Stimmen innerhalb dieser Lehren, die bereits den Grundansatz, die negative Koalitionsfreiheit zum Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers allgemein und insbesondere vor der tarifvertraglichen Normsetzung zu instrumentalisieren, verwerfen und ihn vielmehr anderen verfassungsrechtlichen Grundsätzen zuweisen,327 findet sich verbreitet eine Orientierung an der inhaltlichen Bestimmung des Schutzumfangs der negativen Koalitionsfreiheit durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Auch unter diesen Lehren ist damit die Sichtweise verbreitet, nach der die negative Koalitionsfreiheit den nichtorganisierten Arbeitnehmer nur vor einem mittelbaren und das bedeutet nach dieser Rechtsprechung einem „inadäquaten und illegitimen“ Beitrittsdruck schützt.328 Konsequent lehnen diese Stimmen einen Schutz der nichtorganisierten Arbeitnehmer vor der Ausdehnung der Normsetzungsmacht der Koalitionen durch § 3 Abs. 2 TVG über die verfassungsrechtliche Garantie der negativen Koalitionsfreiheit ab.

(3) Der Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers vor der tarifvertraglichen Normsetzung als Ergebnis Im Ergebnis zeigen sich damit für die hier verfolgten Lehren neben einer einhelligen Zuordnung der negativen Koalitionsfreiheit zur verfassungsrechtlichen Garantie des Art. 9 Abs. 3 GG beachtliche Differenzen bei der Bestimmung des Schutzumfangs und der Schutzrichtung dieses Freiheitsrechts. Diese inhaltlichen Differenzen dürfen jedoch nicht den Blick dafür verstellen, dass es auch denjenigen Stimmen, die eine Bestimmung des materiellen Inhalts der negativen Koalitionsfreiheit im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vornehmen, insoweit lediglich um die zutreffende Begründung einer Begrenzung der Normsetzungskompetenz der Verbände gegenüber Außenseitern geht, nicht jedoch, 327 So etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456): „Art. 9 Abs. 3 GG ist hingegen nicht zuständig für den Schutz vor fremdbestimmter Normsetzung“; Rieble, RdA 1993, 140 (142): „Mit der negativen Koalitionsfreiheit hat das ( . . . ) nichts zu tun“; s. auch ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1154; Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (588 ff.); ders., ZTR 2000, 198 (204). 328 So etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456); Rieble / Klebeck, NZA 2003, 23 (29); s. auch Schliemann, ZTR 2000, 198 (204).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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wie dies bei den oben behandelten Lehren der Fall ist, um eine Begründung für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer unmittelbaren Unterwerfung des Außenseiters unter tarifvertragliche Normen. Ist für einen Teil die Frage nach dem Verhältnis von tarifvertraglicher Normsetzung und Außenseitern und damit die Frage nach den personellen Grenzen der Tarifmacht durch das Institut der negativen Koalitionsfreiheit zugunsten des Selbstbestimmungsrechts des nichtorganisierten Arbeitnehmers im Wesentlichen beantwortet, wenden die insoweit kritischen Stimmen andere verfassungsrechtliche Grundsätzen an, um im Ergebnis vergleichbare Folgerungen für die personellen Grenzen der Tarifmacht zu begründen. b) Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers Vereinzelt wird insoweit – vom Grundansatz durchaus in Übereinstimmung mit den oben behandelten Lehren – die Bedeutung der Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers gem. Art. 12 Abs. 1 GG für eine Bestimmung der Grenzen der tarifvertraglichen Normsetzung gegenüber Außenseitern betont.329

(1) Der materielle Inhalt der Berufsfreiheit Bei der Bestimmung des materiellen Inhalts zeigen sich hierbei keine wesentlichen Unterschiede zu den oben behandelten Lehren. Auch diejenigen Stimmen, die Bedenken gegen eine Unterstellung des nichtorganisierten Arbeitnehmers unter die Tarifmacht der Koalitionen haben, orientieren sich bei der Bestimmung des Schutzbereichs der Berufsfreiheit eng an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.330 Danach soll die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG jedenfalls neben der negativen Koalitionsfreiheit das Recht des Arbeitnehmers garantieren, über die Art und Weise der Gestaltung seiner Arbeitsbedingungen eigenständig entscheiden zu dürfen und dabei insbesondere über die Übertragung dieser Gestaltungsaufgabe auf die Koalitionen:331 Art. 12 Abs. 1 GG schütze die arbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit als Bestandteil der marktwirtschaftlich verfassten Arbeitsordnung. Gerade auch dem nichtorganisierten Arbeitnehmer gewährleiste dieses Grundrecht das Recht, seine Arbeitsbedingungen frei auszuhandeln. Dabei beschränke sich diese Freiheit nicht auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags, sondern gelte ebenso für die Freiheit der inhaltlichen Ausgestaltung. 329 So etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456 f., 460 ff.); Loritz, SAE 1991, 245 (251 ff.); Papier, RdA 1989, 137 (138 ff.); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1154; Rieble / Klebeck, NZA 2003, 23 (29); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 153 ff., 204 ff.; Zöllner / Loritz, Arbeitrecht, S. 397, 430 ff. 330 S. dazu o. unter B III 1 b (1). 331 S. exemplarisch etwa A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 206.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

(2) Die Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers Beachtliche Unterschiede zeigen sich jedoch bei der Frage der Rechtfertigung eines Eingriffs in die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers durch die Tarifvertragsparteien. Im Gegensatz zu den oben behandelten Lehren, die in enger Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dessen Drei-Stufen-Theorie folgen, jedenfalls eine daran orientierte abgestufte Verhältnismäßigkeits- und Abwägungslösung über das klassische Verhältnis von Staat und Bürger hinaus auch für Eingriffe der Tarifvertragsparteien in die Berufsfreiheit der Außenseiter befürworten,332 bezweifeln die hier verfolgten Stimmen verbreitet bereits von vornherein die Möglichkeit einer solchen Rechtfertigung. Die Bestimmung der Schutzfunktion der negativen Koalitionsfreiheit oder die sogleich zu beschreibende Bedeutung des Demokratieprinzips für die tarifvertragliche Normsetzung führt für diese Stimmen zugleich zu einer wesentlichen Einschränkung der berufsspezifischen Rechtfertigungsmöglichkeit einer Ausdehnung der tarifvertraglichen Normsetzung auf nichtorganisierte Arbeitnehmer: „Für den Eingriff“ „in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Arbeitsvertragsfreiheit der Nichtorganisierten“ durch die Erstreckung der tarifvertraglichen Rechtsetzungsmacht „stehen rechtfertigende Gründe des Allgemeinwohls nicht zur Verfügung“.333 Jedenfalls werden durchweg höhere Anforderungen an eine solche Rechtfertigung gestellt, als dies bei den oben behandelten Lehren der Fall ist.334 Eine Ausdehnung der normativen Wirkung tarifvertraglicher Vorschriften auf nichtorganisierte Arbeitnehmer ist danach einhellig mit der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren.335

(3) Der Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers vor der tarifvertraglichen Normsetzung als Ergebnis Im Ergebnis setzt damit für die hier verfolgten Lehren auch das Grundrecht der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG der Tarifmacht zugunsten des nichtorganisierten Arbeitnehmers eine strikte Grenze. Eine tarifvertragliche Rechtsetzung mit S. dazu o. unter B III 1 b (2). So Rieble / Klebeck, NZA 2003, 23 (29), die diese Aussage zwar im Zusammenhang mit der durch § 10 Abs. 5 AÜG angeordneten Lohngleichheit für Leiharbeitnehmer und Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs treffen, diese jedoch allgemein auf die Erstreckung von tarifvertraglichen Regelungen auf Außenseiter beziehen; s. auch Löwisch, ZfA 1996, 293 (314); Loritz, SAE 1991, 245 (252); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1154. 334 S. etwa Papier, RdA 1989, 137 (138 ff., 142); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 207 ff. 335 S. nur etwa Loritz, SAE 1991, 245 (252 f.); Papier, RdA 1989, 137 (138 ff., 142); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 207 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 397. 332 333

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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normativer Wirkung für Außenseiter ist danach mit diesem Grundrechtsschutz nicht in Übereinstimmung zu bringen. Zugleich wird freilich deutlich, dass der Berufsfreiheit innerhalb dieser Lehren insoweit eine lediglich untergeordnete Bedeutung zukommt. Die entscheidenden, die Tarifmacht begrenzenden Gesichtspunkte stellen vielmehr die schon beschriebene negative Koalitionsfreiheit und das nunmehr zu betrachtende Demokratieprinzip dar. c) Das Demokratieprinzip Neben der negativen Koalitionsfreiheit besitzt das Demokratieprinzip für die hier verfolgten Lehren die größte Bedeutung bei der Bestimmung der Grenzen der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht.336 Dieses ergänzt den grundrechtlichen Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers durch objektiv-rechtliche Grundsätze der Rechtsetzung im demokratischen Rechtsstaat. Eine nähere Betrachtung der verschiedenen Stimmen zur Frage des Inhalts und der Anforderungen des Demokratieprinzips im Hinblick auf eine außenseiterbezogene Rechtsetzung der Tarifvertragsparteien zeigt insoweit beachtliche Unterschiede innerhalb dieser Lehren. (1) Das Demokratieprinzip und die Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung Ausgangspunkt dieser Lehren ist insoweit der allgemein anerkannte und schon näher beschriebene Grundsatz, nach dem sich die Rechtsetzungstätigkeit der Koalitionen nach Art. 9 Abs. 3 GG und § 3 Abs. 1 TVG jedenfalls im Grundsatz auf den eigenen Mitgliederkreis beschränkt. Ebenso wie für die oben behandelten Lehren stellt daher die Ausdehnung dieser Normsetzungskompetenz auf nichtorganisierte Arbeitnehmer einen möglichen Verstoß gegen das Demokratieprinzip gem. Art. 20 GG dar.337 Und ebenso steht im Mittelpunkt der Betrachtung die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der „der Staat seine Normsetzungsmacht nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien aus336 S. etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 47 ff.; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456 ff.); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 207 ff., 217 ff.; Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (611); Richardi, NZA 1984, 387 (388); Rieble, RdA 1993, 140 (142); Rieble / Klebeck, NZA 2003, 23 (29); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (561 ff.); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (456 ff.); ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 21 f. 337 S. etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 47 ff., 53 ff.; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456 ff.); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 207 ff., 217 ff.; Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (611); Richardi, NZA 1984, 387 (388); Rieble, RdA 1993, 140 (142); Rieble / Klebeck, NZA 2003, 23 (29); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (561 ff.); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (456 ff.); ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 21 f.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

liefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind“.338 Bei der Beantwortung der Frage, ob und inwieweit eine Normsetzung der Tarifvertragsparteien mit Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern mit dem Demokratieprinzip und insbesondere mit dessen Auslegung durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu vereinbaren ist, zeigen sich entscheidende Unterschiede zu den oben dargestellten Lehren. Während diese unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Allgemeinverbindlicherklärung, die die „Ausdehnung der Tarifgebundenheit auf Außenseiter“ von „einer zusätzlichen Rechtfertigung“339 abhängig macht, dem Demokratieprinzip gerade kein generelles Verbot der außenseitererfassenden tarifvertraglichen Rechtsetzung entnehmen,340 betonen die hier behandelten Lehren unter Berufung auf dieselbe Rechtsprechung den Ausnahmecharakter einer solchen Außenseiterwirkung. Im demokratischen Rechtsstaat komme eine Rechtsetzungsbefugnis privater Verbände nur in Betracht, wenn eine demokratische oder eine mitgliedschaftliche Legitimation für diese Rechtsetzung bestehe. Unzulässig und mit dem Demokratieprinzip unvereinbar sei es, wenn eine „zusätzliche Rechtfertigung“ für eine Einbeziehung nichtorganisierter Arbeitnehmer in die tarifvertragliche Normsetzung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schon die verfassungsrechtliche Garantie des Art. 9 Abs. 3 GG selbst darstellen solle.341 Ein umfassender Regelungsauftrag zugunsten der Koalitionen, der auch Außenseiter mit einbeziehe, sei der Koalitionsfreiheit nicht zu entnehmen. Vielmehr betone die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die grundsätzliche Beschränkung der Tarifgebundenheit auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien: „Die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Normsetzungsbefugnis der Koalitionen erstreckt sich grundsätzlich nur auf die Mitglieder der tarifvertragschließenden Parteien“.342 Ferner erkenne auch das Bundesverfassungsgericht keinen „weitergehenden Rechtsetzungsauftrag“ der Koalitionen, der „alle am Arbeitsleben beteiligten Personen ohne weiteres umgreift“.343 (2) Die Vereinbarkeit einer Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung mit dem Demokratieprinzip Hinsichtlich der Anforderungen, die sich nach diesem Verständnis aus dem Demokratieprinzip für eine Unterstellung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die So BVerfGE 44, 322 (348); s. auch BVerfGE 33, 125 (158); 64, 208 (214). So BVerfGE 44, 322 (348). 340 S. dazu o. unter B III 1 c (2). 341 S. etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 309; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (457 f.); Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (611); Richardi, NZA 1984, 387 (388); Rieble, RdA 1993, 140 (142); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (561 f.); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1222 f.); s. grundlegend auch schon Zöllner, RdA 1962, 453 (458). 342 So BVerfGE 44, 322 (347); s. auch BVerfGE 64, 208 (214). 343 So BVerfGE 44, 322 (348); s. auch BVerfGE 64, 208 (214 f.). 338 339

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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tarifvertragliche Normsetzung ergeben, besteht für diese Lehren trotz aller Übereinstimmung im Ausgangsbefund freilich keine Einigkeit. Da es bei nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern von vornherein an einer mitgliedschaftlichen Legitimation der tarifvertraglichen Rechtsetzung fehlt, kommt für diese Lehren allein eine demokratische Legitimation der Erstreckung der Tarifmacht auf Außenseiter in Betracht. Verbreitet wird eine solche Erstreckung allein für den Fall der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG für zulässig gehalten. Einzig das für die Allgemeinverbindlicherklärung vorgesehene Verfahren, das bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine Erstreckung der Normwirkungen auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch Erklärung des Bundesarbeitsministers zulässt, könne die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Demokratieprinzips erfüllen.344 Der Geltungsbefehl gegenüber den tariflichen Außenseitern gehe insoweit nicht von den Tarifvertragsparteien, sondern von der mittelbar über den Bundestag demokratisch legitimierten Bundesregierung bzw. eines ihrer Mitglieder in einem der staatlichen Gesetzgebung angeglichenen Verfahren aus. Die konkrete Geltungsanordnung durch die Staatsmacht als Ausdruck des Demokratieprinzips stelle einen zusätzlichen und hinreichenden Legitimationsgrund für die personell über den Mitgliederkreis der Tarifvertragsparteien hinausreichenden Wirkungen der Tarifnormen dar. Die Feststellung des Bundesverfassungsgerichts, die allgemeinverbindlichen Tarifnormen seien „gegenüber den Außenseitern durch die staatliche Mitwirkung noch ausreichend demokratisch legitimiert“,345 beinhaltet danach zugleich eine Absage an alternative „zusätzliche Rechtfertigungen“ im Sinne dieser Rechtsprechung. Eine weitergehende Übertragung von Normsetzungsmacht an die Koalitionen als private Verbände, ohne dass deren Wahrnehmung von einer staatlichen Mitwirkung im Einzelfall abhänge, sei auch der Legislative verwehrt; dem Staat sei es nicht gestattet, „den Staatsbürger beliebigen Normsetzungsgewalten auszuliefern“.346 Eine Ausdehnung der Tarifmacht auf nichtorganisierte Arbeitnehmer über den Fall der staatlichen Mitwirkung im Wege der Allgemeinverbindlicherklärung hinaus müsse vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips ausscheiden.347 Andere Stimmen halten eine solche demokratische Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern verfassungs344 So etwa Lieb, RdA 1967, 441 (442 mit Fn. 7); Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (611); Rieble, RdA 1993, 140 (142); Rieble / Klebeck, NZA 2003, 23 (29); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1222 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (456 ff.); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 397. 345 So BVerfGE 44, 322 (347). 346 So Zöllner, RdA 1962, 453 (457). 347 S. etwa Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (611); Richardi, NZA 1984, 387 (388); Rieble, RdA 1993, 140 (142); Rieble / Klebeck, NZA 2003, 23 (29); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1222 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (456 ff.); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 397.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

rechtlich dagegen für grundsätzlich möglich.348 Auch ohne einen staatlichen Mitwirkungsakt im Einzelfall könne eine Übertragung von Rechtsetzungsmacht auf Private diese unter Umständen auch dazu ermächtigen, Außenseiter zu binden. Entscheidend sei insoweit lediglich, dass die verfassungsrechtlichen Grenzen des Demokratieprinzips für eine Delegation von Normsetzungsmacht an autonome private Verbände eingehalten würden. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der sich dieser „Autonomiegedanke sinnvoll in das System der grundgesetzlichen Ordnung“ einfüge,349 gehen diese Stimmen der Frage nach, unter welchen Bedingungen auch eine generelle Ermächtigung der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung gegenüber Außenseitern sich noch als Ausdruck eines staatlichen und damit demokratisch legitimierten Geltungsbefehls erfassen lässt. Dabei berufen sich diese Lehren als Anhaltspunkte für die Zulässigkeit privater Rechtsetzung mit Wirkung gegenüber Außenseitern auf zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts: Zum einen ziehen sie die „Facharztentscheidung“350 zur Begründung der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Delegation staatlicher Rechtsetzungsmacht durch Verleihung verbandsrechtlicher Satzungsautonomie heran:351 Die Verleihung dieser Autonomie im Wege eines formellen Gesetzes könne durch eine dadurch bestehende Rückführung des Regelungsauftrags und der Regelungsbefugnis auf den Willen des Gesetzgebers eine ausreichende demokratische Legitimation darstellen. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung ausdrücklich klargestellt, dass der mit dieser Autonomieverleihung verfolgte Sinn, eine eigenverantwortliche und sachkundige Selbstregulierung durch gesellschaftliche Gruppen zuzulassen,352 nicht auf die Mitglieder des Verbands beschränkt sei, sondern über den Kreis der Angehörigen des Verbands hinausgehen könne.353 Zugleich betone das Bundesverfassungsgericht jedoch die Grenzen einer solchen zulässigen Autonomiegewährung: Der Gesetzgeber dürfe sich „seiner Rechtsetzungsbefugnis nicht völlig entäußern und seinen Einfluss auf den Inhalt der von den körperschaftlichen Organen zu erlassenden Normen nicht gänzlich preisgeben“; er dürfe „seine vornehmste Aufgabe nicht anderen Stellen innerhalb oder außerhalb der Staatsorganisation zu freier Ver348 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 207 ff., 217 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 105; s. auch Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456 f.); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (565 ff.). 349 So BVerfGE 33, 125 (157). 350 S. BVerfGE 33, 125 (156 ff.); s. auch BVerfGE 71, 162 (171 ff.); 71, 183 (185 ff.); 76, 171 (184 ff.); 76, 196 (207 ff.); 94, 372 (389 ff.); 98, 49 (59 ff.). 351 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 209 ff., der im Ergebnis jedoch eine Übertragung dieser Grundsätze auf die Tarifvertragsparteien mit der Begründung (s. S. 217 ff.) ablehnt, die Feststellungen des BVerfG seien auf juristische Personen des öffentlichen Rechts bezogen und auf die Koalitionen als private Verbände, die nicht in das staatliche System integriert seien, nicht anwendbar; allgemein dazu m. w. Nachw. Axer, Normsetzung der Exekutive in der Sozialversicherung, S. 188 ff., 229 ff. 352 So BVerfGE 33, 125 (156 f.). 353 S. BVerfGE 33, 125 (160 f.).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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fügung überlassen“, insbesondere wenn mit der Delegation von Rechtsetzungsmacht Eingriffe in den Grundrechtsbereich der Regelungsunterworfenen verbunden seien.354 Vielmehr müsse der Gesetzgeber selbst entscheiden, welche Gemeinschaftsinteressen so gewichtig seien, dass das Freiheitsrecht des Einzelnen zurückzutreten habe. Daher könne eine Normsetzungsdelegation des Gesetzgebers an autonome Verbände den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Demokratieprinzips nur genügen, wenn er – abhängig von der Intensität des Grundrechtseingriffs – die wesentlichen Entscheidungen über die inhaltliche Regelung des übertragenen Aufgabenkreises nicht der Satzungsautonomie des Verbands überlässt, sondern selbst trifft.355 Zum anderen findet sich verbreitet, teilweise in Ergänzung zur Facharztentscheidung, der Verweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum „Bergmannsversorgungsschein“.356 Gegenstand dieser Entscheidung war die Frage der Zulässigkeit einer dynamischen Verweisung eines Gesetzes auf bestimmte Normen eines Tarifvertrags.357 Im Fall einer solchen dynamischen Verweisung auf Tarifvertragsnormen liege ebenso wie bei einer entsprechenden ausdrücklichen Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen eine Übertragung von staatlicher Normsetzungsbefugnis vor.358 Da es sich auch hier um die Wahrnehmung der Aufgabe des Normerlasses durch Private anstelle der demokratisch gewählten Organe handele, könne diese Parallelität Anhaltspunkte für eine verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer entsprechenden Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung gegenüber Außenseitern liefern. In der Tat hat das Bundesverfassungsgericht zur Behandlung der Frage der Zulässigkeit einer solchen dynamischen Verweisung denselben dogmatischen Ausgangspunkt wie in seinen früheren359 Entscheidungen gewählt: Der Gesetzgeber dürfe „seine Normsetzungsbefugnis nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen, soll der Bürger nicht schrankenlos einer normsetzenden Gewalt nichtstaatlicher Einrichtungen ausgeliefert werden“.360 Dies gelte auch für eine Verweisung von staatlichen Gesetzen auf tarifvertragliche Regelungen. Auch eine solche Verweisung könne dazu führen, dass „der Bürger schrankenlos der normsetzenden Gewalt der Tarifvertragsparteien ausgeliefert wird, die ihm gegenüber weder staatlichdemokratisch noch mitgliedschaftlich legitimiert“ sei.361 Zur Erstreckung der So BVerfGE 33, 125 (158). S. BVerfGE 33, 125 (160 f.), dort anhand eines Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG mit Hilfe der Drei-Stufen-Theorie exemplifiziert. 356 S. etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (457 f.); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 219 ff.; ders., BB 2002, 1480 (1485 f.); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (566 mit Fn. 38); s. auch Richardi, NZA 1984, 387 (388); Rieble, RdA 1993, 140 (142); Rieble / Klebeck, NZA 2003, 23 (29). 357 S. BVerfGE 64, 208 ff. 358 So etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 221; ders., BB 2002, 1480 (1485 f.). 359 S. BVerfGE 33, 125 (156 ff.); 44, 322 (347 ff.). 360 So BVerfGE 64, 208 (214). 361 So BVerfGE 64, 208 (214). 354 355

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Normsetzung der Tarifvertragsparteien auf Nichtmitglieder bedarf es danach eines „normierenden Aktes einer staatlichen Stelle“; dieser stehe „in Gestalt des Rechtsinstituts der Allgemeinverbindlicherklärung zur Verfügung“. Jedoch schließt das Bundesverfassungsgericht auch eine über dieses Institut hinausgehende Rechtsetzungsbefugnis der Koalitionen gegenüber Außenseitern nicht von vornherein aus. Die „Ordnung eines nach dem Grundgesetz staatlicher Regelung offenstehenden Lebensbereichs durch Sätze des objektiven Rechts“ müsse nach dem Demokratieprinzip „auf eine Willensentschließung der vom Volke bestellten Gesetzgebungsorgane“ zurückzuführen sein. Entscheidend sei damit, dass „der Inhalt der tarifvertraglichen Regelungen, auf die staatliche Normen verweisen, im wesentlichen“ feststehe; dann könne von einem unzulässigen Verzicht des Gesetzgebers auf seine Rechtsetzungsbefugnisse nicht die Rede sein.362 Aus dieser Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich für einige Stimmen innerhalb der hier verfolgten Lehren die Zulässigkeit einer staatlichen Delegation von Normsetzungsbefugnissen gegenüber Außenseitern über das Institut der Allgemeinverbindlicherklärung hinaus, wenn deren „strenge Anforderungen“ erfüllt sind. Erforderlich sei insoweit, dass der Inhalt der tarifvertraglichen Regelungen, denen normative Wirkung gegenüber Außenseitern zukommen sollen, „im wesentlichen“ feststehe.363 Gefordert ist damit für eine Einräumung einer außenseitererfassenden Normsetzungsbefugnis der Koalitionen das Vorliegen einer „bis in die Einzelheiten konkreten zwingenden gesetzlichen Regelung“.364

(3) Der grundsätzliche Schutz nichtorganisierter Arbeitnehmer vor der tarifvertraglichen Normsetzung als Ergebnis Für die hier verfolgten Lehren steht damit im Ergebnis grundsätzlich auch das Demokratieprinzip der Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern entgegen. Trotz aller Differenzen im Einzelnen ist eine Übertragung von Rechtsetzungsmacht auf die Koalitionen über den eigenen Mitgliederkreis hinaus danach etwas derart „Außergewöhnliches“365, dass sie mit dem Erfordernis demokratischer Legitimation von Normsetzungsmacht im Grundsatz nicht in Einklang zu bringen ist. Damit sind diese Lehren in offenem Gegensatz zu den oben behandelten Stimmen nicht bereit, den Geltungsumfang dieses Verfassungsprinzips in gleicher Weise zugunsten der Betätigung der KoaliSo BVerfGE 64, 208 (215); Hervorheb. vom Verf. So im Anschluss an die Entscheidung des BVerfG zum Bergmannsversorgungsschein etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 222 f.; wesentlich enger jedoch Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456 f.); Richardi, NZA 1984, 387 (388); Rieble, RdA 1993, 140 (142); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (565 ff.) 364 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 223. 365 So Zöllner, RdA 1962, 453 (456). 362 363

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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tionen zu beschränken und eine Ausdehnung der Tarifgebundenheit auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zuzulassen.

2. Die Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der betrieblichen Tarifnormen Auf Grundlage der beschriebenen Beurteilung der verfassungsrechtlichen Stellung des nichtorganisierten Arbeitnehmers im Verhältnis zur Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien bestehen für diese Lehren erhebliche Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des Instituts der betrieblichen Tarifnormen nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG und insbesondere gegen die durch den Wortlaut der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordnete normative Wirkung dieser Tarifnormen gegenüber allen Arbeitnehmern im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers. Wie schon oben, so lässt sich auch hier der soeben abstrakt beschriebene Standpunkt dieser Lehren anhand ihrer Stellungnahmen zur Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen exemplifizieren. Zugleich präjudiziert ihre Behandlung der Außenseiterproblematik die konkreten Schlussfolgerungen dieser Lehren für die Erfassung von Rechtswirkung und Anwendungsbereich dieses Normtyps.

a) Die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers Die Vereinbarkeit der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mit der negativen Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer ist nach dem beschriebenen Verständnis dieses Grundrechts höchst problematisch. Insbesondere die Außenseiterwirkung dieser Tarifnormen stellt für die hier verfolgten Lehren deren Verfassungsmäßigkeit in Frage und führt zu einer allseits geteilten Forderung nach verfassungsmäßiger Einschränkung dieser nach dem Wortlaut des Gesetzes naheliegenden Ausweitung der Tarifmacht.

(1) Der Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers durch betriebliche Tarifnormen Auf Grundlage der beschriebenen Einordnung der negativen Koalitionsfreiheit als Teil der Grundrechtsgewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG und besonders der Bestimmung des materiellen Schutzgehalts dieses Grundrechts, das den nichtorganisierten Arbeitnehmer verfassungsrechtlich vor einer Unterwerfung unter die Normsetzung der Tarifvertragsparteien schützen soll, fällt die Beurteilung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über die betrieblichen Tarifnormen eindeutig 10*

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

aus: Die vom Wortlaut der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordnete normative Wirkung dieses Normtyps stellt einen klaren Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer dar, die im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigt sind.366 Die in §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG vorgesehene direkte Unterstellung des Außenseiters unter die zwingende und unmittelbare Wirkung tarifvertraglicher Normen allein aufgrund seiner Angehörigkeit zum Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers verletzt dessen Recht, von der „Machtsphäre der Verbände“ unberührt die Regelung seiner Arbeitsbedingungen selbständig und eigenverantwortlich zu versuchen und damit „außerhalb deren Rechtsetzungsbereiches“ zu verbleiben.367 (2) Das Fehlen einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieses Eingriffs scheidet für die hier verfolgten Lehren aus. Ganz überwiegend wird eine solche Rechtfertigung, etwa durch kollidierendes Verfassungsrecht, nicht einmal erwogen, da sie für diese Lehren von vornherein als ausgeschlossen erscheint.368 Eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer durch eine Unterwerfung unter die normative Wirkung tarifvertraglicher Vorschriften durch § 3 Abs. 2 TVG steht danach fest. Aber auch soweit eine solche Rechtfertigung der Ausdehnung der Tarifmacht auf Außenseiter innerhalb dieser Lehren diskutiert wird, fällt das Ergebnis nicht anders aus.369 Die von 366 S. etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 99 ff., 101 f.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 168; Loritz, SAE 1991, 245 (249 ff.); ders., Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (876 f.); Picker, ZfA 2002, 469 (503); ders., RdA 2001, 259 (284 ff.); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 41; ders., ZfA 1998, 573 (603 ff.); Reuter, ZfA 1995, 1 (46 f.); ders., Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1998, 69 (79); ders., FS Hattenhauer, S. 409 (418 ff.); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 214 f.; ders., NZA 1984, 387 (387 f.); ders., NZA 1988, 673 (676); ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 66 f.; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 269 f.; ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 236; ders., Festschrift Müller, S. 509 (534); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 44 f.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1220); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 90 f.; Zöllner, RdA 1962, 453 (458); ders., DB 1967, 334 (336); ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 22 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 121. 367 S. Zöllner, RdA 1962, 453 (458). 368 S. etwa Loritz, Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (876 f.); Picker, ZfA 2002, 469 (503); ders., RdA 2001, 259 (284 ff.); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 41; ders., ZfA 1998, 573 (603 ff.); Reuter, Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1998, 69 (79, 81); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 214 f.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 66 f.; Zöllner, RdA 1962, 453 (458); ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 22 f. 369 S. etwa Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 185 ff.; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 55 ff; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1220 f.).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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der Gegenansicht vorgetragenen Argumente für eine generelle oder jedenfalls ausnahmsweise Zulässigkeit einer Unterstellung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die Tarifmacht der Koalitionen können diese Lehren nicht überzeugen. Unzulässig sei ein Verweis auf die nach den Gegenlehren durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte kollektive Koalitionsfreiheit oder eine mögliche Annexkompetenz zur Tarifautonomie als Begründung eines Vorrangs der tarifvertraglichen Normsetzung durch betriebliche Tarifnormen gegenüber der negativen Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer.370 Vielmehr stehe ein solches Verständnis in eklatantem Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die von einer Gleichrangigkeit der verschiedenen Ausprägungen der Koalitionsfreiheit ausgehe.371 Ferner können danach auch nicht der Verweis auf die Notwendigkeit einer Erhaltung und Sicherung der Existenz der Koalitionen oder eine Berufung auf die den Tarifvertragsparteien obliegende Aufgabe einer sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens eine Einschränkung der negativen Koalitionsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer rechtfertigen. Eine Existenzbedrohung für die Koalitionen sei auch bei Verneinung einer betrieblichen Regelungskompetenz mit Außenseiterwirkung nicht ersichtlich.372 Ebenso rechtfertige die auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestehende Aufgabe der Tarifvertragsparteien zur sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens nicht eine Ausweitung der personellen Regelungsmacht der Koalitionen auf Außenseiter im Wege betrieblicher Tarifnormen. Aus einer Aufgabe oder Funktion könne nicht auf eine Befugnis geschlossen werden.373 Vielmehr sei eine wirksame Außenseiterkonkurrenz durch nichtorganisierte Arbeitnehmer einem Tarifvertragssystem, das seine normative Wirkung auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen beschränkt, immanent.374

(3) Die Unzulässigkeit einer Erstreckung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer als Ergebnis Im Ergebnis bestätigen sich damit für diese Lehren die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Ausdehnung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnor370 S. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 187 f.; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 59 f.; ders., Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (876 f.). 371 So Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 180 f. 372 So Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 186. 373 So Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 186; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 58; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 93. 374 S. etwa Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 190; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 58 f.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 65 ff.; Reuter, FS Hattenhauer, S. 409 (418); ders., ZfA 1995, 1 (45 ff.).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

men auf nichtorganisierte Arbeitnehmer. Die negative Koalitionsfreiheit setzt danach der Befugnis der Tarifvertragsparteien im Hinblick auf eine Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen strikte verfassungsrechtliche Grenzen. Eine Unterwerfung dieser Außenseiter unter die tarifvertragliche Normsetzung im Wege der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen stellt nach diesem Verständnis einen nicht zu rechtfertigenden Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG dar und ist somit unzulässig. Mithin stehen danach der vom Wortlaut der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordneten Rechtsfolge zwingende verfassungsrechtliche Gründe entgegen. b) Die Berufsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG ergeben sich jedenfalls für einige Stimmen innerhalb der hier behandelten Lehren ebenso aus dem Grundrecht der Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer gem. Art. 12 Abs. 1 GG. Eine normative Wirkung tarifvertraglicher Normen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern, wie sie der Wortlaut der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 S. 1 TVG anordne, komme vor dem Hintergrund des beschriebenen Inhalts der Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG nicht in Betracht.375 Eine solche Ausdehnung der Tarifmacht auf Nichtmitglieder vertrage sich nicht mit dem durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht, eigenständig über die Art und Weise der Gestaltung der Arbeitsbedingungen zu entscheiden. Die Entscheidung gegen eine Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Koalition und damit für eine von dieser rechtlich unbeeinflussten Regelung der Arbeitsbedingungen dürfe nicht durch eine davon unabhängige Unterstellung unter die tarifvertragliche Normsetzung konterkariert werden.376 Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der durch den Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG vorgesehenen Ausweitung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen scheidet nach diesen Lehren für das Grundrecht der Berufsfreiheit aus. Zur Erstreckung der Tarifwirkung auf nichtorganisierte Arbeitnehmer bedürfe es eines legitimierenden staatlichen Aktes, der allein in dem Institut der Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG zur Verfügung stehe. § 3 Abs. 2 TVG erfülle diese Voraussetzungen hingegen nicht. Eine Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer scheidet damit für die betrieblichen Tarifnormen aus. Somit stehen der vom Wortlaut der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordneten Rechtfolge für die hier verfolgten Lehren auch nach Art. 12 GG verfassungsrechtliche Bedenken entgegen. 375 S. Loritz, Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (877); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 207 f.; s. auch Löwisch, ZfA 1996, 293 (314). 376 S. A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 207.

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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c) Das Demokratieprinzip Weitaus größere Bedeutung für die Begründung verfassungsrechtlicher Bedenken gegen die nach §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG vorgesehene normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern hat für die hier verfolgten Lehren das Demokratieprinzip. Ein nähere Betrachtung dieser Lehren offenbart insoweit eine nach dem Gesagten nicht selbstverständliche Einigkeit: Trotz der beschriebenen Differenzen im Hinblick auf die abstrakte Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Unterstellung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung zeigen sich bei der konkreten Behandlung der Vereinbarkeit der Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen keine wesentlichen Unterschiede. Vielmehr führt dieser konkrete Anwendungsfall zu dem allseits geteilten Befund der Unvereinbarkeit einer unbeschränkten normativen Wirkung dieser tarifvertraglichen Vorschriften gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern.377

(1) Das Demokratieprinzip und die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern Nach der beschriebenen Auslegung des Demokratieprinzips und insbesondere der entsprechenden Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der „der Staat seine Normsetzungsmacht nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind“,378 durch die hier behandelten Lehren erscheint eine allseits übereinstimmende Beantwortung der Frage nach der verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mit dessen Anforderungen vordergründig nicht möglich. Zu sehr scheinen innerhalb dieser Lehren die Auffassungen über die Zulässigkeit einer Rechtsetzung durch private Verbände mit Wirkung für Nichtmitglieder zu differieren. Beschränkt die Mehrheit die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Ausdehnung der Tarifmacht allein auf den Fall des unmittelbaren staatlichen Mitwirkungsakts im Fall der Allgemeinverbindlicherklärung, lassen andere eine außenseitererfassende Normsetzung durch private Verbände in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dann zu, wenn der Inhalt solcher Normen „im wesentlichen“ durch den Gesetzgeber von vornherein festgelegt ist. Trotz dieser grundsätzlichen 377 S. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 307 ff.; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456 ff.); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 450 ff.; Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (613 f.); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (566 mit Fn. 40); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (456 ff.); ders., RdA 1964, 443 (447). 378 S. BVerfGE 33, 125 (158); 44, 322 (348); 64, 208 (214).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Unterschiede zeigen sich bei der konkreten Frage der Vereinbarkeit der durch §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG vorgesehenen normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern mit dem Demokratieprinzip keine wesentlichen Abweichungen. Für diejenigen Stimmen, die eine Außenseiterwirkung von Tarifvertragsnormen über den Fall der Allgemeinverbindlichkeit hinaus ablehnen, ist diese Frage eindeutig zu beantworten: Eine normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber Außenseitern kommt nicht in Betracht.379 Die Entscheidung der Außenseiter, nicht der tarifvertragsschließenden Koalition beizutreten, entzieht der tarifvertraglichen Rechtsetzung insoweit die Möglichkeit einer mitgliedschaftlichen Legitimation. Ebenso scheidet jedoch eine demokratische Legitimation der Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen nach diesen Stimmen aus. Die gesetzliche Regelung des § 3 Abs. 2 TVG könne im Gegensatz zum unmittelbaren staatlichen Mitwirkungsakt der Allgemeinverbindlicherklärung den Anforderungen des Demokratieprinzips an eine außenseitererfassende private Rechtsetzung nicht genügen. Es fehle an einer „präventiven oder wenigstens repressiven Staatsaufsicht“ über die tarifvertragsschließenden Koalitionen, ohne dass andere „Rechtssicherheitsgarantien“ vorhanden seien.380 Insbesondere scheide im Hinblick auf betriebliche Normen eine Einflussnahme der Außenseiter auf die Verbände aus, da diese sich nicht einmal durch eine Nichtmitgliedschaft der Verbandsmacht entziehen könnten.381 Zudem sei eine den Voraussetzungen des Art. 80 GG nicht entsprechende Delegation von Rechtsetzungsmacht an private Verbände nur dann mit dem Demokratieprinzip vereinbar, wenn sie sich auf den „Bereich der autonomen Rechtsschöpfung“ beschränke; dies sei aber nur insoweit der Fall, als sich die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung auf deren Mitglieder beziehe.382 Folglich sei eine normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern trotz des Wortlauts des § 3 Abs. 2 TVG verfassungsrechtlich ausgeschlossen. Zum selben Ergebnis gelangen auch diejenigen Stimmen, die die verfassungsrechtliche Zulässigkeit privater Rechtsetzung mit Wirkung für Außenseiter im Grundsatz befürworten.383 Denn die „strengen Anforderungen“, die sich aus dem Demokratieprinzip und insbesondere aus dessen Interpretation durch das Bundes379 S. etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (457 f.); Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (613 f.); Schlüter, Festschrift Lukes, S. 559 (566 mit Fn. 40); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (456 ff.); ders., RdA 1964, 443 (447). 380 So Zöllner, RdA 1962, 453 (456). 381 S. Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221). 382 So Zöllner, RdA 1962, 453 (457); ähnlich auch Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (457): „Der Gesetzgeber kann gesellschaftlichen Gruppen nur insoweit Normsetzungsbefugnisse übertragen, als diese auch durch ihre Mitglieder als Repräsentanten anerkannt, also privatautonom legitimiert sind“. 383 S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 450 ff.; ders., BB 2002, 1480 (1485 f.).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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verfassungsgericht in der Entscheidung zum „Bergmannsversorgungsschein“ für die Verfassungsmäßigkeit einer solchen Befugnis ergeben sollen, können die betrieblichen Tarifnormen nach dieser Ansicht nicht erfüllen. Weder die §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG noch zusätzliche Konkretisierungen des sachlichgegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen könnten ein solches Maß an Bestimmtheit sicherstellen, dass „der Inhalt der tarifvertraglichen Regelungen ( . . . ) im wesentlichen feststeh(e)“.384 Insbesondere könnten die in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Konkretisierungsvorschläge, wie etwa typologische Beschreibungen oder rechtsfolgenorientierte Definitionsversuche, diesen Anforderungen nicht genügen. Dies gelte auch für den Verweis auf § 87 BetrVG. Dieser umschreibe lediglich die möglichen Gebiete, auf denen Betriebsvereinbarungen über soziale Angelegenheiten geschlossen werden könnten. Es reiche aber für das aus dem Demokratieprinzip folgende Bestimmtheitserfordernis für eine außenseitererfassende private Rechtsetzung nicht aus, dass die einzelnen „Regelungsgebiete“ feststünden; vielmehr müssten gesetzliche Regelungen bestehen, die zusätzlich die einzelnen „Regelungsinhalte“ der jeweiligen tarifvertraglichen Vorschriften festlegten.385 Eine direkte normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern sei daher verfassungsrechtlich unzulässig.386

(2) Die Unzulässigkeit einer Erstreckung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer als Ergebnis Im Ergebnis setzt damit für die hier verfolgten Lehren einhellig auch das Demokratieprinzip der Tarifmacht der Koalitionen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern eine strikte Grenze: Die von § 3 Abs. 2 TVG vorgesehene unbeschränkte normative Wirkung gegenüber Arbeitnehmern eines tarifgebundenen Arbeitgebers – unabhängig von ihrer Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft – kann danach verfassungsrechtlich keinen Bestand haben. Vielmehr erfordert aus Sicht dieser Lehren ebenso wie die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer auch das Demokratieprinzip eine Reduktion der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen. 384 So – wiederum – die Formulierung der in Bezug genommenen Entscheidung des BVerfG zur dynamischen Verweisung eines Gesetzes auf Tarifvertragsnormen, s. BVerfGE 64, 208 (214 f.). 385 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 451, Hervorheb. i. O.; ders., BB 2002, 1480 (1485 f.); dennoch konkretisiert auch Giesen den Begriff der betrieblichen Tarifnormen anhand betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungstatbestände und kommt auf diesem Wege zu einer strikten begrifflichen Konkretisierung; s. dazu näher u. unter B IV 3 c (3). 386 Eine indirekte Einbeziehung der Außenseiter in die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen soll dadurch gerade nicht ausgeschlossen werden, s. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 224 ff., 453 f.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

3. Die Rechtswirkung und der Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen Die beschriebene verfassungsrechtliche Beurteilung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen und insbesondere der durch den Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG angeordneten unterschiedslosen normativen Geltung dieser Normen gegenüber allen Arbeitnehmern im „Betrieb“ eines tarifgebundenen Arbeitgebers bildet auch hier die Grundlage für das Verständnis der „einfachgesetzlichen“ Auslegung der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG durch diese Lehren. Sie bestimmt zugleich den diese Stimmen verbindenden Gesichtspunkt bei der Auslegung dieser Tarifvorschriften. Die verfassungsrechtlich begründete Beschränkung der Tarifmacht auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen und die daraus folgende grundsätzliche Unzulässigkeit einer tarifvertraglichen Normsetzung gegenüber Außenseitern führt zu einer von den oben verfolgten Lehren fundamental verschiedenen Behandlung des einfachen Gesetzesrechts: Wurde bei jenen Lehren die normative Wirkung der betrieblichen Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern als charakteristische Gemeinsamkeit identifiziert, so stellt nunmehr eben die Ablehnung einer solchen Unterwerfung der Außenseiterarbeitnehmer unter betriebliche Tarifnormen die beinahe387 allseits geteilte Basis des verfassungsrechtlich geforderten „einfach-gesetzlichen“ Verständnisses dieses Normtyps dar. Im Hinblick auf das Ergebnis dieser verfassungskonformen Reduktion des Gesetzestextes zeigen sich jedoch wiederum große Unterschiede in der Art und Weise, wie eine solche Einschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen zugunsten der nichtorganisierten Arbeitnehmer erfolgen soll. Damit offenbaren sich auch unter den hier verfolgten Lehren Unsicherheiten hinsichtlich der Anwendung des Tarifvertragsgesetzes gerade dort, wo für eben diese Lehren der entscheidende Schutzauftrag der Verfassung vor einem Übergreifen der Tarifmacht auf Außenseiter zu erfüllen ist.

a) Die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien Eine Ausnahme von der einhelligen Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern stellt die Lehre Biedenkopfs dar.388 Auf Grundlage des beschriebenen verfassungsrechtlichen Verständnisses sucht sie dessen Anforderungen nicht auf dem Weg einer Einschränkung des § 3 Abs. 2 TVG zu erfüllen, sondern befürwortet bereits im Vorfeld eine spezifische Rechtsbindung389 der Tarifvertragsparteien für den Fall, dass sie von Zur Ausnahme der Lehre Biedenkopfs s. sogleich im Text. S. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 47 ff., 101 f., 292 ff., 307 ff., 310 ff.; ders., Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, S. 153 ff. 387 388

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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der Befugnis zur Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen Gebrauch machen wollen. Bei weithin übereinstimmender Beurteilung der verfassungsrechtlichen Stellung der Außenseiter und der Grenzen der tarifvertraglichen Rechtsetzungsbefugnis unterscheidet sie sich damit zwar wesentlich in der Art und Weise, wie sie den verfassungsrechtlich für geboten gehaltenen Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers gegenüber der Tarifmacht der Koalitionen zu realisieren versucht. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass sie sich damit dogmatisch – immer vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Beurteilung – ohne weiteres den hier verfolgten Lehren zuordnen lässt. Ebenso wie die ganz überwiegend praktizierte Einschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen stellt auch diese Lehre eine vom Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes abweichende Reduktion der Befugnis der Tarifvertragsparteien dar, mit der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen nichtorganisierte Arbeitnehmer zu binden.390 (1) Die Übertragung der Grundsätze der betriebsverfassungsrechtlichen Normsetzung auf die Tarifvertragsparteien Im Rahmen seiner umfassenden Untersuchung der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung behandelt Biedenkopf eingehend das Problem der Zulässigkeit einer Unterstellung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter betriebliche Tarifnormen nach § 3 Abs. 2 TVG. Aufgrund der Drittbezogenheit der tarifvertraglichen Rechtsetzungskompetenz und der gesetzlich vorgesehenen Erzwingbarkeit dieser Normen sei „nicht ersichtlich, wie es sich rechtfertigen ließe, diesen Vorgang von der Gültigkeit des in Art. 20 GG enthaltenen Grundsatzes der demokratischen Legitimation freizustellen“. 391 Als allgemeingültiges Prinzip müsse der Grundsatz, dass das „normsetzende Organ die Normadressaten repräsentiert und von ihnen legitimiert sein muss, auch für die Normsetzung durch Tarifvertrag“ gelten.392 Daher müsse die Befugnis der Tarifparteien zur tarifvertraglichen Normsetzung personell auf die Mitglieder der Koalitionen beschränkt sein, da nur diese durch ihre 389 Ähnlich insoweit auch der früher von Reuter vertretene Ansatz, der ebenso wie Biedenkopf über eine verstärkte Rechtsbindung der Tarifvertragsparteien deren Legitimationsdefizit gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zu beseitigen, jedenfalls zu mildern versuchte. Reuter, ZfA 1978, 1 (21 ff., 35 ff.), wollte dies durch eine Bindung der Tarifvertragsparteien an die Grundrechte und an die „tragenden Grundsätze des Arbeitsrechts“ erreichen; zustimmend etwa Bulla, DB 1980, 103 (106); Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 117 ff. Inzwischen hat Reuter diese Ansicht jedoch aufgegeben, s. Reuter, DZWir 1995, 353 (359). 390 S. auch Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 320: „Ich bin jedoch der Ansicht, dass den Tarifparteien das in § 3 Abs. 2 TVG enthaltene Recht, auch nichtorganisierte Arbeitnehmer zu binden, im Grund nie zu Recht zugestanden hat, weil es an den entsprechenden Bindungen einer solchen tarifvertraglichen Normsetzung fehlte“. 391 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 51. 392 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 52.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Mitgliedschaft den Tarifparteien eine ausreichende Legitimation bieten könnten. Auch die Befugnis des Gesetzgebers, eine tarifvertragliche Normsetzung etwa durch § 3 Abs. 2 TVG über diese personellen Grenzen hinaus anzuerkennen, sei nicht unbeschränkt; vielmehr sei auch er an das Erfordernis der Legitimation gebunden.393 Für diese Lehre kann daher die vom Gesetzgeber in den §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG geschaffene Befugnis zur tarifvertraglichen Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen, soweit dadurch nichtorganisierte Arbeitnehmer betroffen sind, nur „einen anderen rechtlichen Inhalt“ haben als die Tarifautonomie.394 Der Gesetzgeber konnte durch § 3 Abs. 2 TVG „nicht die auf Art. 9 Abs. 3 GG beruhende tarifautonome Regelbefugnis auf nichtorganisierte Arbeitnehmer“ erstrecken. Es handele sich vielmehr um eine „betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit“ der Tarifvertragsparteien. Den Tarifparteien werde eine Zuständigkeit übertragen, anstelle der Betriebsparteien betriebliche Fragen zu regeln.395 Damit sollen die Tarifparteien inhaltlich insoweit die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien wahrnehmen. Auf diesem Weg meint Biedenkopf, das Problem der fehlenden Legitimation beseitigen zu können: Durch die „Zuständigkeitsverschiebung“ vom Tarif- ins Betriebsverfassungsrecht folge die Gebundenheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers nicht aus der freiwilligen Entscheidung zum Verbandsbeitritt, sondern aus seiner Betriebszugehörigkeit und habe damit einen völlig andersartigen Geltungsgrund. Entscheidend für diese Lehre ist aber nicht allein der Austausch des Geltungsgrundes für die Wahrnehmung betrieblicher Rechtsetzungsmacht durch die Tarifvertragsparteien, sondern vielmehr die daraus folgende inhaltliche Veränderung der Normsetzungskompetenz. Bei der Wahrnehmung dieser von der „tarifautonomen“ zu unterscheidenden „betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit“ sollen die Tarifparteien auch den „Grundsätzen der betriebsverfassungsrechtlichen Normsetzung“ unterliegen.396 Damit postuliert Biedenkopf durch Einführung einer Rechtsbindung der Tarifparteien an Betriebsverfassungsrecht eine weitreichende Veränderung der Rahmenbedingungen tarifvertraglicher Normsetzung und erreicht auf diese Weise die für seine Lehre verfassungsrechtlich unabdingbare BeschränSo Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 307 ff., 310. S. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 313; dort stellt er ausdrücklich klar, dass die von ihm in der Regelung des § 3 Abs. 2 TVG erkannte „betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit“ der Tarifparteien und damit die betriebsverfassungsrechtliche Legitimation dieser Rechtsetzung allein für die Erstreckung der betrieblichen Tarifnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer notwendig ist, nicht hingegen für Mitglieder der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft, gegenüber denen die Verbände nach dieser Lehre bereits kraft ihrer „tarifautonomen Zuständigkeit“ zur Normsetzung legitimiert sind. 395 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 310 f.; ders., Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, S. 153 f. 396 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 311 ff.; ders., Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, S. 155. 393 394

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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kung der Abschlussfreiheit der Tarifparteien: Auf dem Gebiet der betrieblichen Tarifnormen sollen die Tarifparteien nach § 2 BetrVG an das Wohl des Betriebs gebunden und zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber verpflichtet sein. Ferner sind sie nach dieser Lehre an den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 75 BetrVG gebunden. Am wichtigsten ist jedoch die Geltung des betriebsverfassungsrechtlichen Verbots des Arbeitskampfes nach § 74 Abs. 2 BetrVG. Die betriebliche Friedenspflicht soll trotz des Wortlauts des § 74 Abs. 2 S. 1 2. Hs. BetrVG, der tariffähige Parteien ausdrücklich von dieser ausnimmt, auch für die Koalitionen gelten, wenn sie den Abschluss betrieblicher Tarifnormen anstreben. Obwohl die Parallele zu erzwingbaren Mitbestimmungstatbeständen nach dem Betriebsverfassungsgesetz auch eine „Erzwingbarkeit“ der entsprechenden betrieblichen Tarifnormen durch Arbeitskampfmaßnahmen nahe legen könnte und obwohl betriebliche Fragen häufig im Zusammenhang mit materiellen Arbeitsbedingungen Gegenstand von Tarifverhandlungen seien,397 spricht nach dieser Lehre die grundlegend unterschiedliche Legitimation dieser Kompetenz für eine „Ausdehnung der betriebsverfassungsrechtlichen Friedenspflicht auf die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit der Tarifparteien“.398

(2) Die Bedenken gegen die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien Die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien hat keine Anhängerschaft gefunden und das auch nicht unter den hier verfolgten Stimmen, die mit dieser in der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Stellung des nichtorganisierten Arbeitnehmers übereinstimmen.399 Obgleich von diesen weithin der von Biedenkopf in den Vordergrund gerückte Gesichtspunkt der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung als grundsätzlich zutreffend angesehen wird, soll dennoch seine Lehre gerade diese selbst als oberstes Prinzip statuierte Legitimationsfrage verfehlen. Die für eine betriebseinheitlich geltende betriebsverfassungsrechtliche Regelung konstitutive Legitimation durch alle Betriebsangehörigen sei beim Tarifvertrag nicht vorhanden.400 Die Betriebs397 S. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 314 f. mit ausführlicher Darstellung rechtlicher und praktischer Bedenken gegen eine Übertragung der Friedenspflicht auf die Tarifvertragsparteien. 398 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 316. 399 S. etwa Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 114 f.; Lieb, RdA 1967, 441 (447); ders., Arbeitsrecht, Rn. 539; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 54; Reuter, ZfA 1978, 1 (27 ff.); ders., RdA 1994, 152 (164); ders., DZWir 1995, 353 (359); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 215, 246; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 90.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

parteien erhielten ihre Legitimation durch den Arbeitsvertrag und die demokratische Betriebsratswahl und seien insbesondere institutionell von vornherein auf die Belegschaft im Betrieb ausgerichtet.401 Das Fehlen dieser Legitimation für die Tarifvertragsparteien könne nicht dadurch beseitigt werden, dass ihnen eine betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit zugesprochen werde; auch die gesetzliche Zuweisung dieser Zuständigkeit könne eine Einbeziehung der nichtorganisierten Arbeitnehmer in die tarifvertragliche Normsetzung mangels Legitimation nicht rechtfertigen.402 Die von der kritisierten Lehre als Folge der betriebsverfassungsrechtlichen Qualifikation des § 3 Abs. 2 TVG befürwortete Rechtsbindung der Tarifvertragsparteien an die Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts und insbesondere an den Gleichbehandlungsgrundsatz können danach die beim Tarifvertrag nicht vorhandene Legitimation durch alle Betriebsangehörigen nicht ersetzen. Die vorgeschlagene analoge Anwendung des § 2 Abs. 1 BetrVG erlaube allenfalls eine „rechtliche Grenzkontrolle“, eine demokratische Legitimation könne sie „nicht einmal entfernt“ vermitteln.403 Die Bindung der Tarifvertragsparteien an den Gleichbehandlungsgrundsatz stelle die nichtorganisierten Arbeitnehmer den organisierten zwar gleich, verfehle aber das eigentliche Ziel einer Wahrung des Freiraums der Außenseiter zur individuellen Ausgestaltung ihrer Arbeitsbedingungen.404 Zuletzt werden auch die von der kritisierten Lehre selbst schon benannten praktischen Anwendungsprobleme einer Bindung der Tarifvertragsparteien an betriebsverfassungsrechtliche Grundsätze angeführt: Eine praktikable Abgrenzung der einzelnen Sachfragen im Rahmen von Tarifverhandlungen danach, ob das Verhandlungsregime des Tarifvertragsrechts mit dem letzten Mittel des Arbeitskampfes oder aber die Rechtsgrundsätze des Betriebsverfassungsrechts mit der dort vorgesehenen Friedenspflicht anzuwenden wären, sei nicht zu erreichen und auch nicht realistisch.405 Weder Arbeitgeber- noch Gewerkschaftsseite könnten in Tarifvertragsverhandlungen rein tatsächlich daran gehindert werden, ein Junktim zwischen Sachfragen, die einer Regelung durch Inhaltsnormen zugänglich sind, und Sachfragen, die Gegenstand betrieblicher Tarifnormen sein können, herzustellen.406 400 So Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 114; Lieb, RdA 1967, 441 (447); Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 54. 401 So Reuter, DZWir 1995, 353 (359); ders., ZfA 1978, 1 (28). 402 So Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 114; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 54; Reuter, ZfA 1978, 1 (27 ff.); ders., DZWir 1995, 353 (359); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 246. 403 So Reuter, DZWir 1995, 353 (359); s. auch ders., RdA 1994, 152 (164). 404 S. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 114 f. 405 S. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 115; Reuter, RdA 1994, 152 (164); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 246. 406 So Reuter, ZfA 1978, 1 (29).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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Eine Lösung des verfassungsrechtlichen Legitimationsdefizits der Tarifvertragsparteien, die die Lehre Biedenkopfs durch die Annahme einer betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien und einer entsprechenden Rechtsbindung zu erreichen sucht, kann daher nach diesen Kritikern nicht gelingen. Vielmehr kann sie den aus Sicht der hier verfolgten Lehren verfassungsrechtlich erforderlichen Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers vor der Einbeziehung in die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen nicht gewährleisten.

b) Die Einschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern als gemeinsame Basis Die hier behandelten Lehren beschreiten daher zumeist den schon beschriebenen Weg einer Einschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern.407 Diese Vorgehensweise bildet mithin die weithin geteilte gemeinsame Basis dieser Lehren und damit zugleich den entscheidenden Unterschied zu den oben behandelten Stimmen. Auf diese Weise wollen sie die verfassungsrechtlichen Anforderungen, die aus ihrer Sicht die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien verfehlt, erfüllen und dadurch eine verfassungskonforme Reduktion des für korrekturbedürftig gehaltenen Wortlauts des § 3 Abs. 2 TVG erreichen.

(1) Die Beschränkung der Rechtswirkung auf das betriebliche Rechtsverhältnis (a) Das betriebliche Rechtsverhältnis als Regelungsebene betrieblicher Tarifnormen Die als geradezu klassisch zu bezeichnende Vorgehensweise zur Vermeidung einer unmittelbaren Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzung stellt die Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher 407 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 449 ff.; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (458 f.); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48 f.; Koller, ZfA 1978, 45 (61 f.); Lieb, RdA 1967, 441 ff.; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 52 ff.; ders., SAE 1991, 245 (249 ff.); ders., Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (874 ff.); Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219); Picker, ZfA 1998, 573 (604 ff.); ders., RdA 2001, 259 (284 ff.); ders., Symposion Richardi, S. 25 (68 f.); Reuter, RdA 1994, 152 (165); ders., DZWir 1995, 353 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 229 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 61 ff., 68 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1508, 1509 ff., 1524 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 53 ff.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1295 (1221 f.); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96; Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Tarifnormen auf das so genannte „betriebliche Rechtsverhältnis“ dar. Unter Rückgriff auf diese von Alfred Hueck für die Beschreibung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen entwickelte Rechtsfigur408 hat insbesondere Richardi mit Nachdruck versucht, eine von ihm als verfassungswidrig409 angesehene tarifvertragliche Normsetzung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern durch betriebliche Tarifnormen auszuschließen und die vor dem Hintergrund des Wortlauts des § 3 Abs. 2 TVG und des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG naheliegende Außenseiterwirkung verfassungskonform auszudeuten:410 Die „Beschränkung auf das betriebliche Rechtsverhältnis verhindert, dass Betriebsnormen Recht für Außenseiter schaffen“.411 Die Identifizierung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen mit dem betrieblichen Rechtsverhältnis findet sich jedoch nicht nur bei Richardi, sondern stellt einen weit verbreiteten Topos bei der Beschreibung der Wirkungsweise betrieblicher Tarifnormen dar.412 Jedoch gilt es insoweit zu beachten, dass die Zielrichtung einer solchen Beschreibung der Rechtswirkung betrieblicher Normen nicht durchweg die einer Beschränkung zugunsten des nichtorganisierten Arbeitnehmers ist. Vielmehr lassen einige Stimmen trotz vordergründig identischer Terminologie eine unmittelbare Unterstellung des Außenseiters unter die Rechtswirkung betrieblicher Normen zu.413 Der Verweis auf die Existenz eines betrieblichen Rechtsverhältnisses zum Zweck des Schutzes des nichtorganisierten Arbeitnehmers vor einer direkten Unterstellung unter die tarifvertragliche Normsetzung fußt auf der Überlegung Alfred S. Hueck, BB 1949, 530 (532); s. auch v. Hoyningen-Huene, NZA 1989, 121 ff. S. Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 214 f. 410 S. Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 224 ff., 229 ff., 238 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 67, 68 ff.; ebenso Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 53 ff.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96. 411 So Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 69; ebenso Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 53 ff. 412 S. etwa Buchner, RdA 1966, 208 (209 f.); Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 84 ff., 87 ff., 96 ff.; ders., Festschrift Däubler, S. 451 (459); HWK / Henssler, § 1 Rn. 51; Reichold, Arbeitsrecht, § 12 Rn. 17; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 15; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 261 Rn. 8, § 270 Rn. 13 ff.; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 110 ff., 129 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 53 ff., 61; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96; s. auch BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Rücks. = BAGE 86, 126 (131). 413 S. etwa Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 84 ff., 86, 90 f., 95 f. (anders jetzt aber ders., Festschrift Däubler, S. 451 (459)); wohl auch Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 12, 102 ff.; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 245 Rn. 46. Auch Hueck, BB 1949, 530 (532), scheint das betriebliche Rechtsverhältnis nicht in erster Linie als Beschränkung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zu verstehen, sondern vielmehr als rein deskriptiven Versuch einer Abgrenzung zur Wirkungsweise von Inhaltsnormen. 408 409

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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Huecks, nach der betriebliche Tarifnormen lediglich das betriebliche Rechtsverhältnis gestalten könnten, das vom individuellen Arbeitsverhältnis streng zu unterscheiden sei.414 Da sich die betrieblichen Tarifnormen danach nicht auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse, sondern auf den „Betrieb als ganzen“ beziehen, sind an diesem Rechtsverhältnis nicht die einzelnen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beteiligt, sondern der Arbeitgeber und die „Arbeitnehmerschaft, vertreten durch den Betriebsrat“.415 Durch betriebliche Tarifnormen erhielten der Arbeitgeber und die Arbeitnehmerschaft daher „die im Tarifvertrag vorgesehenen Rechte gegen einander“; d. h., durch betriebliche Tarifnormen soll das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Belegschaft tarifgemäßen Inhalt bekommen. Entscheidend ist damit für diese Lehre, die Existenz eines solchen betrieblichen Rechtsverhältnisses zu begründen und besonders das Zusammenspiel zwischen diesem und dem einzelnen Arbeitsverhältnis zu klären. Neben Vorschlägen, die Belegschaft als Träger von Beteiligungsrechten als insoweit beschränkt rechtsfähig und damit als Subjekt des betrieblichen Rechtsverhältnisses anzusehen,416 findet sich eine Beschränkung dieses Rechtsverhältnisses auf ein reines Destinationsverhältnis.417 Danach ist am betrieblichen Rechtsverhältnis allein der Arbeitgeber als Rechtssubjekt beteiligt, die Arbeitnehmer stellen hingegen nur Destinatäre dar. Die normative Bindung des Arbeitgebers an betriebliche Tarifnormen soll nach dieser Deutung allein gegenüber den Tarifvertragsparteien bestehen, während dem Betriebsrat die Aufgabe zukomme, die Einhaltung dieser Tarifvorschrift durch den Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern im Betrieb zu überwachen.418 In dieser Beschränkung der normativen Wirkung auf die Person des tarifgebundenen Arbeitgebers liegt für diese Lehren der eigentliche Sinn der Konstruktion eines betrieblichen Rechtsverhältnisses: Betriebliche Tarifnormen sollen durch ihre auf das betriebliche Rechtsverhältnis beschränkte Wirkung allein das Recht des Arbeitgebers zur freien Betriebsgestaltung binden.419 Präziser belegen betriebliche Tarifnormen nach diesem Verständnis den Arbeitgeber mit der Pflicht, die „betriebliche Gestaltung so einzurichten, dass auch Arbeitsbedingungen, die aus Gründen der betrieblichen Ordnung nur einheitlich sein können, tarifgemäßen Inhalt haben“.420 S. Hueck, BB 1949, 530 (532). S. Hueck, BB 1949, 530 (532). 416 S. etwa Dietz, DB 1952, 969 (971); ders., Betriebsverfassungsgesetz, § 1 Rn. 5 ff., Vorbem. vor § 49 Rn. 4 f.; Kaskel, NZfA 1921, 11 ff.; dagegen die ganz überwiegende Ansicht, s. nur Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 2, § 52, S. 1082 ff. m. w. Nachw. 417 S. Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 233; so auch Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 55; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96. 418 So Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 233. 419 So Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237 im Anschluss an Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.); so auch A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96. 414 415

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Durch diese Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen vermeidet diese Lehre eine direkte normative Wirkung dieser Tarifvorschriften gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern und erreicht auf diese Weise eine mit der eigenen verfassungsrechtlichen Interpretation übereinstimmende Auslegung der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 2 S. 1 TVG: Da betriebliche Tarifnormen nicht in die allgemeine Anordnung einer zwingenden und unmittelbaren Wirkung nach § 4 Abs. 1 S. 1 TVG einbezogen seien, sondern diese Vorschrift nach § 4 Abs. 1 S. 2 TVG lediglich „entsprechend“ gelten solle, liege eine „andere Qualität“ der durch § 3 Abs. 2 TVG angeordneten Geltung dieser Tarifnormen im Betrieb nahe.421 Hinsichtlich der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern sei daher zu differenzieren: Soweit es lediglich um die Gewährung eines Rechts zugunsten des einzelnen Arbeitnehmers gehe, etwa auf gemeinschaftliche Nutzung einer betrieblichen Einrichtung, folge aus der Beschränkung der Rechtswirkung auf das betriebliche Rechtsverhältnis eine Bindung des Arbeitgebers auch gegenüber den Außenseitern in Anlehnung an § 328 BGB. Soweit jedoch betriebliche Ordnungsnormen belastende Regelungen beinhalteten, sei aufgrund der Beschränkung der Rechtswirkung auf das betriebliche Rechtsverhältnis eine „dogmatische Brücke“ erforderlich. Inhaltswirkung gegenüber dem Außenseiter erhielten betriebliche Tarifnormen mit einem solchen Regelungsinhalt allein über das Weisungsrecht des Arbeitgebers.422 Dieses ermögliche es dem Arbeitgeber, einseitig auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern formelle Arbeitsbedingungen festzulegen. Dem Arbeitnehmer könne es, „soweit seine Gehorsamspflicht reicht, gleichgültig sein, ob der Arbeitgeber in der Ausübung seines Weisungsrechts durch den Tarifvertrag beschränkt“ sei.423 Damit wird für diese Lehre das Weisungsrecht des Arbeitgebers zum „Einfallstor“ für die Rechtsgeltung der betrieblichen Ordnungsnormen gegenüber den nichtorganisierten Arbeitnehmern, indem durch die tarifvertragliche Regelung das Weisungsrecht des Arbeitgebers inhaltlich determiniert wird. Eine solche bloße „Reflexwirkung“ verletze weder Grundrechte des Außenseiters noch verfassungsrechtliche Grundsätze. Vielmehr erfülle sie das verfassungsrechtliche Gebot, eine tarifvertragliche Rechtsetzung gegenüber Außenseitern auszuschließen.424 420 So Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 236. 421 So Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 69; ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 226. 422 So Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; ebenso Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 129; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 57, 60 f.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96; ähnlich auch NeumannDuesberg, DB 1963, 1218 (1219); Zöllner, RdA 1962, 453 (459); anders hingegen Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459 f.), der allein eine „Umsetzung“ solcher betrieblicher Tarifnormen unter Mitwirkung des Betriebsrats zulässt und sie damit wohl in Betrieben ohne Betriebsrat für wirkungslos hält. 423 So Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; ebenso Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 61.

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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(b) Die Bedenken gegen eine Beschränkung der Rechtswirkung auf das betriebliche Rechtsverhältnis Der Versuch, den verfassungsrechtlichen Schutz des nichtorganisierten Arbeitnehmers über die Postulierung eines „betrieblichen Rechtsverhältnisses“ zu realisieren, ist verbreitet auf Widerspruch getroffen.425 Unter den hier verfolgten Lehren steht freilich weder die grundsätzliche Entscheidung für eine Einschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen noch die Betonung der einseitigen Bindung des Arbeitgebers in der Kritik; vielmehr halten sie schlicht die Instrumentalisierung des Topos vom „betrieblichen Rechtsverhältnis“ zu diesem Zweck für verfehlt.426 Die Beurteilung der Sinnhaftigkeit, von einer Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen auf das „betriebliche Rechtsverhältnis“ zu sprechen, erfolgt unter den im Grundsatz übereinstimmenden Lehren daher eher vor dem Hintergrund, dass einige Stimmen427 die Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen vordergründig ebenfalls auf das betriebliche Rechtsverhältnis beziehen, aber dennoch eine unmittelbare normative Inhaltswirkung gegenüber Außenseitern annehmen.428 Ebenso findet sich jedoch auch inhaltliche Kritik. Der Vorstellung eines vom Arbeitsverhältnis zu trennenden „betrieblichen Rechtsverhältnisses“ mangele es an der erforderlichen Präzision, um daraus Rechtsfolgen ableiten zu können.429 Die Annahme eines „betrieblichen Rechtsverhältnisses“ sei unnötig, da es für die Begründung einer einseitigen normativen Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber keines spezifischen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und seiner Belegschaft bedürfe.430 Zudem tauge dieses Rechtsverhältnis nicht zur Beschreibung der 424 So Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 69; ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96. 425 S. etwa H. Hanau, RdA 1996, 153 (164 f.); Hentschel, Die betrieblichen Tarifnormen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 44 ff., 146 f.; Konertz, Tarifrechtliche Regelungsmöglichkeiten der Rationalisierung, S. 84; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 136 f.; s. auch Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 157. 426 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 298 f., 447; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 47 f.; Lieb, RdA 1967, 441 ff.; Reuter, DZWir 1995, 353 (358); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1508, 1509 ff., 1526. 427 S. etwa Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 84 ff., mit dem Hinweis auf S. 85: „Dem einzelnen Arbeitnehmer die Entscheidung darüber zu überlassen, wieweit die Wirkung betrieblicher Normen reicht, wäre eine durch nichts gerechtfertigte Einflussmöglichkeit“; anders insoweit jetzt aber ders., Festschrift Däubler, S. 451 (459). 428 S. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 47 f.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1508. 429 S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 298; Hentschel, Die betrieblichen Tarifnormen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 44 ff., 146 f. 430 S. Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1526; s. auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 299.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen, da es keinen Gläubiger kenne:431 Weder die Belegschaft als Ganzes komme als Inhaberin möglicher Ansprüche in Betracht noch der Betriebsrat. Die Belegschaft als solche sei betriebsverfassungsrechtlich kein Adressat von Rechten und Pflichten und damit kein mögliches Subjekt eines besonderen Rechtsverhältnisses. Auch der Betriebsrat sei kein geeignetes Subjekt eines solchen Rechtsverhältnisses, da andernfalls die Geltung von betrieblichen Tarifnormen von der Existenz eines solchen im Betrieb abhinge. Nach diesen Kritikern ist damit das „betriebliche Rechtsverhältnis“ für die Bestimmung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen ungeeignet.

(2) Die Beschränkung der Rechtswirkung auf die Person des Arbeitgebers (a) Die einseitige Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Tarifnormen In engem Zusammenhang mit dieser Kritik sind diejenigen Stimmen zu sehen, die zwar die soeben beschriebene Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen auf das betriebliche Rechtsverhältnis ablehnen, jedoch eine ganz ähnliche Beschränkung der normativen Wirkung auf die Person des Arbeitgebers vornehmen.432 Ebenso wie für die soeben beschriebene Lehre ist auch für diese, von Zöllner entwickelte Lehre Ausgangspunkt für eine Bestimmung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen die verfassungsrechtliche Notwendigkeit, eine direkte normative Wirkung dieser Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zu verhindern. Positiv geht es also auch ihr um die Suche nach einer verfassungskonformen Auslegung der durch die §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordneten Rechtwirkung. Und ebenso wie die beschriebene findet diese Lehre die Lösung in einer am Wortlaut dieser Vorschriften orientierten „entsprechenden“ Bestimmung der Rechtswirkung, die allein die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers in den Mittelpunkt stellt, ohne jedoch ein „betriebliches Rechtsverhältnis“ zu bemühen: Regelungsadressat der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen soll danach allein die Person des tarifgebundenen Arbeitgebers sein. Zöllner sieht entsprechend den Sinn der Rechtsfolgenanordnung der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG in 431 S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 298 f.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1526. 432 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 449 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48 f.; Koller, ZfA 1978, 45 (61 f.); Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1508, 1509 ff., 1524 ff.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.); wohl auch Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (589 f.); ders., ZTR 2000, 198 (204).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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einer ausnahmsweisen Zulassung des „Vertrags zu Lasten Dritter“. Durch diese Vorschriften werde der verbandsangehörige Arbeitgeber an eine betriebliche Tarifnorm in einem Verbandstarifvertrag gebunden. Damit werde eine unmittelbar und zwingende Bindung des Arbeitgebers gegenüber seiner Belegschaft und den Tarifvertragsparteien erreicht.433 Ohne Rekurs auf die Konstruktion des Vertrags zu Lasten Dritter kommen hingegen jüngere Anhänger dieser Lehre aus. Zumeist wird ohne nähere (privatrechts-)dogmatische Begründung allein auf die durch die §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG ohnehin angeordnete normative Wirkung jedenfalls gegenüber dem tarifgebundenen Arbeitgeber abgestellt und lediglich eine darüber hinausgehende Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern aus verfassungsrechtlichen Gründen abgelehnt.434 Betriebliche Tarifnormen stellen danach eine tarifvertragliche einseitige Bindung des Arbeitgebers dar, soweit es das Verhalten des Arbeitgebers im Betrieb betrifft.435 Damit werde das einseitige Recht des Arbeitgebers zur freien Gestaltung der Betriebsorganisation kraft Direktionsrechts eingeschränkt und zum Gegenstand von Tarifverhandlungen gemacht. Inhaltlich scheidet danach wie schon nach der soeben behandelten Lehre eine Schaffung von betrieblichen Tarifnormen aus, die nichtorganisierte Arbeitnehmer unmittelbar belasten würden. Ausgeschlossen ist damit der Erlass von „Ordnungsnormen“ mit normativer Wirkung, die „unmittelbare Geltung gegenüber Außenseitern haben sollen und nicht lediglich eine Bindung des Arbeitgebers gegenüber der Belegschaft bedeuten“.436 Nicht ausgeschlossen ist damit selbstverständlich auch nach dieser Lehre die Regelung solcher Sachfragen durch betriebliche Tarifnormen, die allein auf eine Begünstigung der Arbeitnehmer und damit auch der nichtorganisierten im Betrieb abzielen. Durch die einseitige Bindung des Arbeitgebers wird dieser insoweit unmittelbar und zwingend gegenüber der Belegschaft zur Gewährung des entsprechenden Anspruchs verpflichtet.437 Nicht ausgeschlossen sind jedoch nach dieser Lehre ebenso Regelungen durch betriebliche Tarifnormen, die sich zwar allein auf den Arbeitgeber als Regelungsadressaten beziehen, diesen aber nicht zu Begünstigungen der Arbeitnehmer verpflichten.438 Die mit solchen, So Zöllner, RdA 1962, 453 (459). S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 450 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48 f., 192; Koller, ZfA 1978, 45 (61 f.); Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); ebenso auch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1509 ff., 1524 ff., der jedoch – insoweit wie Zöllner – eine privatrechtliche Erklärung der Arbeitgeberbindung verfolgt. 435 So exemplarisch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1510. 436 So Zöllner, RdA 1962, 453 (459); ebenso auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 450 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48 f.; Koller, ZfA 1978, 45 (61 f.); Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1509 ff., 1524 ff. 437 S. etwa Zöllner, RdA 1962, 453 (459); s. auch Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 200 f. 438 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 450 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1512; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebs433 434

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

zumeist „Ordnungsnormen“ genannten Regelungen etwa über Torkontrollen oder Rauchverboten einhergehenden Eingriffe oder Belastungen der Arbeitnehmer stellten lediglich eine „mittelbare, faktische Lastwirkung“ dar, die verfassungsrechtlich unbedenklich sei.439 Diese „Einbeziehung von Außenseitern in die Tarifnormen mit Geltung für die Verbandsmitglieder“ sei nicht nur rechtstechnisch möglich, sondern auch verfassungsrechtlich weit weniger rechtfertigungsbedürftig als eine unmittelbare Unterstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter tarifvertragliche Vorschriften.440 Das Weisungsrecht des Arbeitgebers könne wiederum als „Brücke“ zur Umsetzung dieser tarifvertraglichen Regelungen gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer dienen. In Erfüllung seiner tarifvertraglichen, ihm gegenüber normativ wirkenden Verpflichtung erreiche der Arbeitgeber so diejenige betriebliche Ordnung, die die Tarifvertragsparteien durch betriebliche Tarifnormen definiert haben. Auf diese Weise könnten betriebliche Tarifnormen über eine entsprechende Bindung des Weisungsrechts des Arbeitgebers mittelbar belastende Wirkung auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern haben.

(b) Die Bedenken gegen eine Beschränkung der Rechtswirkung auf die Person des Arbeitgebers Auch gegenüber dieser Lehre fehlt es nicht an Kritik unter den im verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt übereinstimmenden Lehren. Im Mittelpunkt der Kritik steht die Verfehlung des selbst gesetzten Ziels, aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Unterwerfung des nichtorganisierten Arbeitnehmers unter die tarifvertragliche Normsetzung nicht zulassen zu wollen.441 Eben eine solche Unterwerfung des Außenseiters soll nach dieser Kritik die Anknüpfung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen an die Person des Arbeitgebers trotz entgegengesetzter Beteuerung von deren Befürwortern darstellen. Und Gleiches soll im Kern auch für die dargestellte Beschränkung der Rechtswirkung auf das betriebliche Rechtsverhältnis gelten. Es könne entgegen diesen Lehren dem nichtorganisierten Arbeitnehmer gerade nicht gleichgültig sein, ob der Arbeitgeber durch den Tarifvertrag bei der Betriebsgestaltung und damit bei der Ausnormen, S. 194 f., 201 ff.; Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (588 ff.); ders., ZTR 2000, 198 (204); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.). Offen insoweit Zöllner, RdA 1962, 453 (459), der zwar eine unmittelbare Belastung der Außenseiter ablehnt, jedoch eine betriebseinheitliche Regelung gerade von Ordnungsvorschriften über das Weisungsrecht des Arbeitgebers zulässt; dabei bleibt jedoch offen, ob betriebliche Tarifnormen dieses Weisungsrecht – etwa wie später bei Richardi – inhaltlich binden können; s. auch ders., RdA 1964, 443 (447); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 397. 439 So Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1512; s. auch Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (590); ders., ZTR 2000, 198 (204). 440 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 226 ff., 453 f. 441 S. Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (614); ders., ZfA 1995, 1 (45 f.); ders., DZWir 1995, 353 (357 f.); ders., RdA 1994, 152 (165); so auch H. Hanau, RdA 1996, 158 (164).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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übung des Weisungsrechts gebunden sei.442 Eine solche Betrachtungsweise unterstelle zu Unrecht, dass der Arbeitgeber sein Direktionsrecht in einer Weise ausübe, die den Interessen der Außenseiter zumindest nicht stärker entgegenkomme als die in betrieblichen Tarifnormen getroffenen Sachregelungen. Tatsächlich würden Arbeitgeber jedoch bei der Ausgestaltung der betrieblichen Ordnung schon aus eigenem Interesse auf die „Wünsche der Belegschaft“ und insbesondere der „Leistungsträger“ Rücksicht nehmen. Die „Angewiesenheit des Arbeitgebers auf die Leistungs- und Kooperationsbereitschaft aller Arbeitnehmer“ garantiere eine angemessene Berücksichtigung auch der Außenseiterinteressen bei der Ausgestaltung der betrieblichen Ordnung.443 Eine tarifvertragliche Bindung des Arbeitgebers in dieser Frage orientiere sich aber an den Interessen der Mitglieder der Gewerkschaft und eben nicht an diesen Leistungsträgern, die „typische Außenseiter“ seien.444 Die einseitige Bindung des Arbeitgebers verhindere damit nicht die Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen, sondern verkompliziere sie nur „rechtstechnisch“, indem sie die unmittelbare Betriebsgestaltung durch die „Notwendigkeit eines Doppelschritts“ ersetze.445 An der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Unzulässigkeit einer solchen tarifvertraglichen Rechtsetzung gegenüber Außenseitern ändere sich dadurch nichts. Vielmehr verbiete der verfassungsrechtliche Schutz des Außenseiters gerade auch solche „Reflexwirkungen“ tarifvertraglicher Rechtsetzung.446

(3) Die Beschränkung der Rechtswirkung auf begünstigende Sachregelungen (a) Die ausschließliche Begünstigung der Arbeitnehmer durch betriebliche Tarifnormen Im Gegensatz zu den beiden soeben dargestellten Lehren versuchen vereinzelte Stimmen innerhalb der hier verfolgten Lehren, die Frage der Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen eng mit der Bestimmung des sachlichgegenständlichen Anwendungsbereichs zu verbinden. Danach soll die durch §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordnete Rechtswirkung auf solche Sachfragen beschränkt sein, die für die davon betroffenen Arbeitnehmer rein begünstigend wirken.447 Dies entspricht im Grundsatz den zuvor 442 So Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (614); ders., ZfA 1995, 1 (45 f.); ders., DZWir 1995, 353 (357 f.); ders., RdA 1994, 152 (165); so auch H. Hanau, RdA 1996, 158 (164). 443 So Reuter, RdA 1994, 152 (165). 444 So Reuter, DZWir 1995, 353 (358). 445 So Reuter, DZWir 1995, 353 (357). 446 So Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (616). 447 S. etwa Lieb, RdA 1967, 441 ff.; ders., Arbeitsrecht, Rn. 539; ähnlich auch Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 60 f.; Neumann-Duesberg, DB

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

behandelten Stimmen, die einhellig im Fall einer Begünstigung der Arbeitnehmer durch betriebliche Tarifnormen deren verfassungsrechtliche Zulässigkeit nicht in Frage stellen. Begünstigende betriebliche Tarifnormen sollen vielmehr nach dem Rechtsgedanken des § 328 BGB ohne Einschränkung zulässig sein. Im Gegensatz zu diesen Stimmen belässt es diese Lehre jedoch bei rein begünstigenden Tatbeständen. Jegliche Ordnungsvorschriften, wie etwa Torkontrollen oder Rauchverbote, stellen als betriebliche Tarifnormen einen verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Rechtsstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer dar. Solche Sachfragen seien allein auf dem „systematisch richtigeren Boden der Betriebsverfassung durch Betriebsvereinbarung“ regelbar.448 Folgerichtig ist nach dieser Ansicht Regelungsadressat betrieblicher Tarifnormen nicht allein der Arbeitgeber, sondern zugleich auch die Belegschaft, oft gar der einzelne Arbeitnehmer. Diesem kann auf diese Weise, unabhängig von seiner Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft, je nach Regelungsmaterie ein Erfüllungsanspruch oder jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht eingeräumt werden.449 Inhaltlich untrennbar mit dieser Sichtweise ist eine enge Begrenzung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen verbunden. Zulässige Regelungsgegenstände sind danach im Wesentlichen allein als „Solidarnormen“ bezeichnete betriebliche Wohlfahrtseinrichtungen, wie etwa Waschräume oder Kantinen.450 Nur diese enge Begrenzung der Rechtswirkung und des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen auf rein begünstigende Regelungen gegenüber den Arbeitnehmern eines tarifgebundenen Arbeitgebers soll danach eine verfassungskonforme Reduktion der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG darstellen.451 Nur so kann nach dieser Lehre eine unzulässige Ausweitung der Tarifmacht auf Außenseiter verhindert werden. (b) Die Bedenken gegen eine Beschränkung der Rechtswirkung auf begünstigende Sachregelungen Auch gegen den Vorschlag, die Rechtswirkung und den Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen auf begünstigende Sachregelungen zu beschränken, bestehen unter den hier verfolgten Lehren Einwände. Dies gilt zunächst für alle diejenigen Stimmen, die zwar ebenfalls aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher 1963, 1218 (1219); mit den o. unter B IV 3 b (2) (a) mit Fn. 438 genannten Einschränkungen auch Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.); ders., RdA 1964, 443 (447); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 397. 448 So Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 539. 449 So Lieb, RdA 1967, 442 (444, 445 f.); ders., Arbeitsrecht, Rn. 538. 450 S. Lieb, RdA 1967, 441 (447 f.); ders., Arbeitsrecht, Rn. 537. 451 So ausdrücklich Lieb, RdA 1967, 441 (442 mit Fn. 7, 448).

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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Tarifnormen für den grundsätzlich zutreffenden Weg einer verfassungskonformen Auslegung halten, aber dennoch über eine normative Bindung des Arbeitgebers auch solche Sachregelungen als betriebliche Tarifnormen zulassen, die sich über eine inhaltlich vorgegebene Ausübung des Direktionsrechts als Eingriff oder Belastung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern auswirken können.452 Vor diesem Hintergrund erscheint die Beschränkung auf begünstigende Sachverhalte verfassungsrechtlich nicht erforderlich und daher zu weitgehend. Ebenso findet sich freilich auch der gegenteilige Standpunkt.453 Danach stellt die durch betriebliche Tarifnormen begründete Verpflichtung des Arbeitgebers zu Vergünstigungen ebenso wie die inhaltliche Bindung seines Weisungsrechts einen verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigten Eingriff in die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers dar. Ebenso wie diese bewirkt auch die Verpflichtung des Arbeitgebers zu Vergünstigungen notwendig eine Einschränkung der Freiheit der Arbeitnehmer und hier insbesondere wiederum der Außenseiter, den Arbeitgeber zu einer ihren Präferenzen entsprechenden Betriebsgestaltung zu bewegen. Denn in der „betriebswirtschaftlichen Realität“ präjudizierten auch begünstigende betriebliche Tarifnormen die „Verwendung des Personalkostenbudgets“.454 Die durch solche Tarifvorschriften verursachten Personalkosten müssten an anderer Stellen wieder eingespart werden. So könnte etwa die Einrichtung von Parkplätzen für die Belegschaft zu einem Entfallen der Weihnachtsgratifikation führen.455 Daher könnten betriebliche Tarifnormen auch bei einer Beschränkung auf rein begünstigende Sachregelungen zu einer unterschiedslosen Festlegung der Präferenzen der Belegschaft als Ganze durch Tarifvertrag führen, die auch für nichtorganisierte Arbeitnehmer bindend wäre und damit potentiell deren Interessen zuwider laufen könnte. Somit kann nach diesen Kritikern auch diese Lehre den verfassungsrechtlichen Schutz nichtorganisierter Arbeitnehmer vor der tarifvertraglichen Normsetzung nicht gewährleisten.

452 S. etwa Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 84 ff., 87 ff., 96 ff.; ders., Festschrift Däubler, S. 451 (459 f.); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 450 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 194 f., 201 ff.; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 102 ff., § 4 Rn. 15 f.; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 261 Rn. 8, § 270 Rn. 13 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 224 ff., 229 ff., 238 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 67, 68 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1512; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 112 ff., 129 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 53 ff., 61; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.). 453 S. Reuter, DZWir 1995, 353 (358 f.); ders., ZfA 1995, 1 (46); ders., RdA 1994, 152 (165); s. auch die Bemerkungen bei Picker, ZfA 1998, 573 (606 mit Fn. 100); ders., RdA 2001, 259 (285). 454 So Reuter, DZWir 1995, 353 (358); ähnlich auch Picker, ZfA 1998, 573 (606); ders., RdA 2001, 259 (285). 455 Beispiel bei Reuter, RdA 1994, 152 (165).

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

c) Der sachliche Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen Im Gegensatz zur Bestimmung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen, bei der für die hier verfolgten Lehren die entscheidenden verfassungsrechtlichen Vorgaben zu erfüllen sind, schenken sie der Frage des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs dieses Normtyps zumeist nicht die gleiche Aufmerksamkeit.456 Das bedeutet aber nicht, dass nicht auch hier das gesamte Kaleidoskop unterschiedlichster Vorschläge zur Bestimmung der Frage, welche Sachregelungen inhaltlich Gegenstand betrieblicher Tarifnormen sein können, zu finden ist und die entsprechenden Unsicherheiten nicht gerade geringer sind als bei den Gegenlehren. Entsprechend der geringeren Bedeutung dieser Frage für die hier behandelten Lehren und angesichts der oben457 schon ausführlich dargestellten verschiedenen Vorschläge zur Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen und der jeweils dagegen vorgebrachten Argumente kann sich der nachfolgende Text auf wenige Hinweise beschränken.

(1) Die „typologische“ Betrachtungsweise Zur näheren Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen findet sich auch unter den hier verfolgten Lehren verbreitet ein Abstellen auf „typologische“ Beschreibungen und eine entsprechende Unterteilung des Betriebsnormbegriffs in Sachgruppen unterschiedlichen Regelungsinhalts. Die weitaus gängigste Beschreibung stellt auch hier die Aufteilung des Betriebsnormbegriffs in Solidar-, Ordnungs- und teilweise auch Zulassungsnormen dar.458 Aufgrund der beschriebenen verfassungsrechtlichen Einschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen werden allerdings verbreitet verschiedene dieser Normgruppen aus dem Begriff der betrieblichen Tarifnormen ausgeschieden oder zumindest in ihrer Wirkungsweise differenziert behandelt. So wird insbesondere die Gruppe der Ordnungsnormen nicht selten aus dem zulässigen Anwendungsbereich ausgeschlossen459 oder zumindest ihre Rechtswirkung allein auf das be456 Eine Ausnahme stellt insoweit die Lehre von Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 454 ff., dar; s. dazu u. unter B IV 3 c (3). 457 S. dazu o. unter B III 3 b. 458 S. etwa Lieb, RdA 1967, 441 (442); Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 37 ff.; Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (613 ff.); ders., ZfA 1995, 1 (45 ff.); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 238 ff.; Staudinger / ders., Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 658 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 63 ff.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1219); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96 f.; Zöllner, RdA 1962, 453 (454 ff., 458 f.). 459 S. Lieb, RdA 1967, 441 ff.; ders., Arbeitsrecht, Rn. 539; Picker, ZfA 1998, 573 (609 ff.); kritisch auch Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 70 f.

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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triebliche Rechtsverhältnis oder die Person des Arbeitgebers beschränkt.460 Es findet sich aber auch der diametral entgegengesetzte Standpunkt. So wird aus denselben verfassungsrechtlichen Erwägungen heraus der Anwendungsbereich etwa allein auf die Gruppe der Zulassungsnormen beschränkt.461 Teilweise finden sich jedoch auch grundsätzlich abweichende Konzepte einer Definition des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs im Wege einer Sachgruppenbildung. So grenzt namentlich Dieterich diesen Anwendungsbereich auf Grundlage einer grammatisch-historischen Auslegung der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG mit der Überlegung ein, dass betriebliche Fragen „nicht alle Fragen sind, die durch einen Betrieb verursacht werden, sondern nur diejenigen, die sich mit der Gestalt des Betriebs selbst befassen“.462 Diese durch betriebliche Tarifnormen tarifvertraglich regelbaren Fragen der Betriebsgestaltung sind danach in die Regelungsgruppen der „Betriebsmittel“, der „Mitarbeiter“ und der „organisatorischen Zusammenfassung des Ganzen“ zu unterteilen, denen wiederum jeweils verschiedene Sachfragen zugewiesen werden.463 Eine andere Unterscheidung nach Sachgruppen befürwortet etwa Ingelfinger, der nach der Intensität des Grundrechtseingriffs differenziert.464 Vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Schutzes des Außenseiters soll danach entscheidend sein, in welchem Ausmaß betriebliche Tarifnormen in die Rechtsstellung der Arbeitnehmer und insbesondere in diejenige der nichtorganisierten eingreifen und damit deren Selbstbestimmungsrecht tangieren: „Je stärker“ diese „individuellen Regelungsmöglichkeiten eines Arbeitnehmers abnehmen, desto mehr ,verflüchtigt‘ sich auch die Selbstbestimmung“.465 Daher seien nach dem Vorliegen solcher individuellen Regelungsmöglichkeiten für den einzelnen Arbeitnehmer „in einer Grobeinteilung“ drei Bereiche von Sachfragen zu trennen: Tarifvertragliche Vorschriften, die sich auf die Rechtsstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer „nicht oder zumindest nicht in grundrechtlich relevanter Weise“ auswirkten, könnten zulässiger Regelungsgegenstand betrieblicher Tarifnormen sein. Als Beispiele verweist Ingelfinger auf die Einrichtung und die Ausgestaltung von Kantinen oder Waschräumen.466 Einen zweiten Bereich tarifvertraglicher Vorschriften sollen nach dieser Einteilung Regelungen über „betriebliche Verhaltensanforderungen“ sein, wie etwa Torkon460 S. Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 64 f.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.). 461 S. Reuter, Festschrift Wiedemann, S. 449 (473 f.); ders., Festschrift Schaub, S. 605 (617); ders., DZWir 1995, 353 (360 f.); ders., ZfA 1995, 1 (47 f.); ders., RdA 1994, 152 (165). 462 So Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 34 ff., 39. 463 S. näher Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 40 ff., 42 ff., 44 ff., 55. 464 S. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 192 ff. 465 So Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 194. 466 S. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 194.

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

trollen oder Rauchverbote. Bei solchen Normen verbiete sich eine „pauschale Bewertung“ der Zulässigkeit als betriebliche Tarifnormen; vielmehr sei jeweils eine am Einzelfall orientierte Abwägung der betroffenen Interessen vorzunehmen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.467 Einen dritten Bereich stellten tarifvertragliche Vorschriften über Regelungen dar, die typischerweise Gegenstand von Arbeitsverträgen seien, wie etwa die Arbeitszeit, das Arbeitsentgelt oder die Arbeitsleistung. Die Regelung solcher Sachfragen im Wege betrieblicher Tarifnormen hält Ingelfinger für unzulässig.468

(2) Die notwendig einheitliche Geltung betrieblicher Tarifnormen Ebenso finden sich unter den hier verfolgten Lehren neben vielen ablehnenden Stimmen469 auch solche, die zur Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen zumindest auch auf deren Rechtsfolgen abstellen. Die notwendig einheitliche Geltung dieser Tarifnormen im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers nimmt als Teil der begrifflichen Definition hierbei zwar durchweg nicht die Bedeutung ein, die sie etwa in der beschriebenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufweist; jedoch greifen auch verfassungsrechtlich kritische Lehren auf diese rechtsfolgenorientierte Begriffsbestimmung zurück.470 So bestimmt exemplarisch etwa Rieble den sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen durch eine Kombination von typologischer Sachgruppenbildung und rechtsfolgenorientierter Definition.471 § 3 Abs. 2 TVG sei nur vor dem Hintergrund der angeordneten Rechtsfolge erklärbar: „Nur dort, wo die Individualnormen des Tarifvertrags an der notwendig einheitlichen Ordnung scheitern, dürfen die Tarifparteien statt dessen Betriebsnormen setzen“.472 „Praktisch“ soll dies weiter bedeuten, dass die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien auf „Solidar- und Ordnungsnormen“ beschränkt ist.473 Soweit also So Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 194, 195 f. S. Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 194 f., 196 ff. 469 S. etwa Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (454); Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 418 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 77 ff.; Loritz, Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (874 f.); ders., SAE 1991, 245 ff.; Picker, ZfA 1998, 573 (604 ff.); ders., RdA 2001, 259 (284 f.); Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (615); ders., DZWir 1995, 353 (356 f.); ders., Anm. zu BAG (3. 4. 1990), EzA Nr. 49 zu Art. 9 GG; ders., RdA 1994, 152 ff.; Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 67 f.; Wisskirchen, Festschrift Hanau, S. 623 (627). 470 S. etwa Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. 68 f.; ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 238; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1514 ff.; Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (588 ff.); ders., ZTR 2000, 198 (204). 471 S. Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1514 ff. 472 So Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1520, s. auch Rn. 1516. 467 468

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

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die „kollektive Ordnung notwendigerweise reicht“, soll die Gestaltungsform des Individualvertrags beschränkt sein und damit ebenso „notwendigerweise“ auch diejenige des nichtorganisierten Arbeitnehmers. Ebenso kombiniert auch Schliemann die rechtsfolgenorientierte Begriffsdefinition nach der notwendig einheitlichen Geltung mit weiteren Aspekten.474 Eine rein rechtsfolgenorientierte Definition danach, ob eine betriebseinheitliche Reglung „von der Sache her rechtlich geboten oder nahezu unausweichlich ist“, reiche nicht aus. Vielmehr müsse hinzukommen, dass die Tarifnorm die Einschränkung des „arbeitsrechtlichen Organisations- und Direktionsrechts“ des Arbeitgebers zum Gegenstand habe.475 (3) Die inhaltliche Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsrechts Schließlich finden sich auch unter den hier verfolgten Lehren zahlreiche Stimmen, die zur Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen eine inhaltliche Orientierung an den Mitbestimmungstatbeständen des Betriebsverfassungsgesetzes befürworten.476 Exemplarisch sei insoweit auf die in jüngerer Zeit von Giesen entwickelte Lehre verwiesen.477 Danach kann eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Definition des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen ausschließlich an die Mitbestimmungsrechte des Betriebsverfassungsgesetzes anknüpfen. Hierbei sollen präziser allein solche Regelungsgegenstände als betriebliche Tarifnormen in Betracht kommen, die Gegenstand erzwingbarer betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung sind. Diese Übernahme betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungstatbestände rechtfertigt sich danach aus der Überlegung, dass sowohl bei betrieblichen Tarifnormen wie auch im Betriebsverfassungsrecht die Notwendigkeit bestehen soll, „Arbeitgeberinteressen sowie individuelle und kollektive Arbeitnehmerinteressen innerhalb eines betrieblichen Kontexts miteinander abzuwägen und zum Ausgleich zu bringen“.478 Damit biete sich zur Konkretisierung des Anwendungsbereichs der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG ein Rekurs So Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1521. S. Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (588 ff.); ders., ZTR 2000, 198 (204). 475 So Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (590); ders., ZTR 2000, 198 (204). 476 S. etwa bei Unterschieden im Einzelnen Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 454 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 238 ff., 240; einschränkend auch ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 70 f.; Staudinger / ders., Kommentar zum BGB, Vorbem. §§ 611 ff. Rn. 660; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1514 ff. 477 S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 454 ff.; ähnlich insoweit auch schon zuvor H. Hanau, RdA 1996, 158 ff., der jedoch aufgrund ausreichender Bestimmbarkeit des Anwendungsbereichs eine Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen bejaht; s. dazu schon o. unter B III 3 b (3) (c). 478 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 456 ff., 469. 473 474

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

auf die im Betriebsverfassungsgesetz vorgegebene „gesetzliche Wertordnung“ an, die mit ihren eng umgrenzten betriebsbezogenen Mitbestimmungsrechten eine umfassende Regelung der kollektiven Arbeitnehmermitbestimmung enthalte.479 Entscheidend ist für diese Lehre dabei jedoch die Beschränkung auf die Tatbestände betriebsverfassungsrechtlich erzwingbarer Mitbestimmung. Dies rechtfertige sich zum einen aus dem Umstand, dass betriebliche Tarifnormen jedenfalls gegenüber der Person des Arbeitgebers „unmittelbar zwingende Wirkung“ hätten und sich daher die „Parallele zum BetrVG ebenfalls auf ein unmittelbar zwingendes Regelungssystem beziehen“ müsse.480 Die Parallelität von tariflicher betriebsbezogener Normsetzung und erzwingbarer betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung liege nur bei dieser Beschränkung vor. Zum anderen ließen sich nur im Wege dieser Beschränkung die verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen erfüllen, da die Frage der Regelungskompetenz der Betriebsparteien im Grundsatz zu umstritten und unklar sei.481 Nicht erforderlich ist nach dieser Ansicht hingegen eine Beschränkung auf solche betriebsverfassungsrechtlich erzwingbaren Mitbestimmungstatbestände, bei denen der Erlass einer Betriebsvereinbarung in Betracht kommt. Trotz der offensichtlichen Parallelität der Rechtswirkung von Tarifnormen und Betriebsvereinbarungen seien es „letztendlich rein praktische Fragen“, die „für ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht im Einzelfall oder für eine erzwingbare Betriebsvereinbarung“ sprächen. Rechtliche Relevanz habe diese Unterscheidung daher für die Bestimmung der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien nicht.482 Aus diesen Überlegungen ergibt sich danach für die Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen eine Anknüpfung an folgende erzwingbaren Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes: § 37 Abs. 6, 7, § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1, § 47 Abs. 6, § 55 Abs. 4 i.V.m. § 47 Abs. 6, § 65 Abs. 1 i.V.m. § 37 Abs. 6, 7, § 69 Abs. 1 i.V.m. § 39 Abs. 1, § 72 Abs. 6, § 73 a Abs. 4 i.V.m. § 72 Abs. 6, § 85 Abs. 2, § 87 Abs. 2, § 91 S. 2, § 94 Abs. 1, 2, § 95 Abs. 1, 2, § 97 Abs. 2, § 98 Abs. 4, 6, § 109, § 112 Abs. 4 und § 116 Abs. 3 Nr. 2, 4, 8 BetrVG.483 Möglich sollen damit etwa – um einen vom BAG entschiedenen Fall anzuführen – betriebliche Tarifnormen sein, die einen freien Silvestertag im Bankgewerbe vorschreiben, da eine solche Festsetzung durch den Arbeitgeber der erzwingbaren Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegt.484 Unbedenklich sind ferner qualitative Besetzungsregeln, soweit sie als Auswahlrichtlinien nach § 95 Abs. 2 BetrVG erzwingbar sind.485 479 480

So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 470. So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 461 f.; Hervorheb.

i. O. So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 462 f. So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 464. 483 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 470. 484 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 474. 485 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 477 ff.; aus § 95 Abs. 2 BetrVG soll damit etwa die Begrenzung der Zulässigkeit qualitativer Besetzungsregeln auf Betriebe mit mehr als 500 Arbeitnehmern folgen. 481 482

IV. Die Lehren von der verfassungskonformen Reduktion

175

Über die genannten Tatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes hinaus sollen die Tarifvertragsparteien betriebliche Tarifnormen jedoch nicht wirksam vereinbaren können.

4. Zusammenfassung Die Beurteilung der Stellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer gegenüber der Rechtsetzungstätigkeit der Koalitionen stellt den entscheidenden Unterschied der hier beschriebenen Lehren zu den zuvor behandelten dar: Eine tarifvertragliche Normsetzung mit normativer Wirkung gegenüber Außenseitern lässt sich mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes nicht in Einklang bringen. Die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit und insbesondere der Tarifautonomie durch Art. 9 Abs. 3 GG gibt den Tarifvertragsparteien keine Regelungskompetenz über Nichtmitglieder. Vor einer Unterwerfung unter die tarifvertragliche Normsetzung sind die nichtorganisierten Arbeitnehmer grundrechtlich durch die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit sowie durch das Demokratieprinzip geschützt. Die in den §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG geregelte Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen muss diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechend ausgelegt werden. Die durch den Wortlaut dieser Vorschriften naheliegende, jedenfalls mögliche, unbeschränkte normative Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern muss einer verfassungskonformen Auslegung weichen. Die verfassungsrechtliche Ausgangslage präjudiziert für diese Lehren die Beurteilung von Rechtswirkung und Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen nach dem Tarifvertragsgesetz. Als prägendes und zugleich verbindendes Charakteristikum erweist sich hier in auffälligem Unterschied zu den zuvor behandelten Lehren die ganz überwiegend praktizierte verfassungskonforme Reduktion der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern. Durchweg wird den betrieblichen Tarifnormen eine normative Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern abgesprochen. Die nach den §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG „entsprechende“ Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen in „Betrieben“ tarifgebundener Arbeitgeber stellt gerade keine „Allgemeinverbindlichkeit“ dar und damit keine unterschiedslose normative Geltung gegenüber allen Arbeitnehmern unabhängig von ihrer Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft. Trotz aller Gemeinsamkeit im Ausgangspunkt besteht jedoch unter den hier beschriebenen Lehren keine umfassende Einigkeit über die Art und Weise der Beschränkung der Rechtswirkung. Während nicht selten eine Beschränkung der Rechtswirkung auf das „betriebliche Rechtsverhältnis“ zwischen Arbeitgeber und Belegschaft befürwortet wird, entnehmen andere den §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG allein eine normative Wirkung gegenüber der Person des Arbeitgebers, wiederum andere lassen eine Rechtswirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern nur bei begünstigenden Sachregelungen zu.

176

B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

Bestehen unter diesen Lehren damit schon Unsicherheiten bei der Bestimmung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen, so setzen sich diese bei der Frage des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs unvermindert fort. Dabei gilt es jedoch zu sehen, dass die Frage des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs für diese Lehren eine weitaus geringere Bedeutung hat als für die zuvor behandelten. Während für jene durch eine Konkretisierung und Eingrenzung des Anwendungsbereichs zwingende verfassungsrechtliche Vorgaben zu erfüllen sind, geht es für die hier behandelten Lehren ganz überwiegend ausschließlich um eine deskriptive Veranschaulichung möglicher Regelungsgegenstände. Trotz oder eher gerade wegen dieser geringeren Bedeutung der Bestimmung des Anwendungsbereichs lassen sich auch unter diesen Lehren alle schon zuvor dargestellten Definitionsansätze identifizieren. Eine einheitliche, allseits geteilte Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs gelingt damit auch hier nicht. Und wiederum zeigt sich auch unter den hier behandelten Lehren der schon zuvor konstatierte Befund: Trotz Übereinstimmung im verfassungsrechtlichen Grundverständnis besteht keine Einigkeit hinsichtlich der Auslegung und der Anwendung der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG. Vielmehr divergieren auch hier die Ansichten über die Rechtswirkung und den Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen auf „einfach-gesetzlicher“ Ebene erheblich. Und auch hier werfen sich die jeweiligen Lehren gegenseitig die Verfehlung des gemeinsamen verfassungsrechtlichen Ziels vor, den Schutz des Außenseiters vor der tarifvertraglichen Rechtsetzung zu gewährleisten.

V. Das Scheitern der verfassungsrechtlichen Ausrichtung der Diskussion um die betrieblichen Tarifnormen als Ergebnis Insgesamt bestätigt die Betrachtung des Meinungsstandes in Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Rechtswirkung und des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen den eingangs beschriebenen Befund. Von einer „allgemeinen Meinungsbildung“ über die Auslegung der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG ist man weit entfernt. In der Tat existiert eine fast unüberschaubare und nur schwer zu systematisierende Vielfalt unterschiedlicher Deutungsansätze. Die besondere Schwierigkeit bei der Behandlung der betrieblichen Tarifnormen besteht dabei in erster Linie in der Vielzahl der möglichen Anknüpfungspunkte für Auslegungsdivergenzen. Den Anfang macht hier die schon im Grundsatz höchst streitige Frage der Stellung des Außenseiters im deutschen Tarifvertragsrecht und der damit zusammenhängenden Kompetenz der Koalitionen zur tarifvertraglichen Rechtsetzung mit Wirkung über ihren Mitgliederkreis hinaus. Ihre Fortsetzung finden diese Unsicherheiten bei der Frage der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern. Schon hier reichen die gefunde-

V. Das Scheitern der verfassungsrechtlichen Ausrichtung

177

nen Antworten von einer unterschiedslosen Unterstellung aller Arbeitnehmer im „Betrieb“ eines tarifgebundenen Arbeitgebers unter betriebliche Tarifnormen bis hin zur völligen Ablehnung jeglicher Rechtswirkung. Schließlich führt der „recht allgemein gehalten(e) und wenig klar(e)“486 Ausdruck des Tarifvertragsgesetzes über den inhaltlichen Regelungsgegenstand betrieblicher Tarifnormen zu weiteren Unklarheiten. So bietet denn auch die Deutung dessen, was das Tarifvertragsgesetz als „Rechtsnormen über betriebliche Fragen“ beschreibt, wiederum ein ganzes Spektrum unterschiedlicher Definitionsversuche, die dennoch weithin als unbefriedigend kritisiert werden. Exemplarisch lassen sich die Konsequenzen der dadurch möglichen „Kombination“ verschiedener Deutungen der einzelnen Streitfragen anhand der von Giesen entwickelten Lehre verdeutlichen: Im Grundsatz soll danach eine Rechtsetzung der Tarifvertragsparteien mit normativer Wirkung über ihren Mitgliederkreis hinaus zwar aus zwingenden verfassungsrechtlichen Gründen ausgeschlossen sein. Dennoch kann sie danach aber ausnahmsweise dann zugelassen werden, wenn der Gesetzgeber selbst den Inhalt der außenseitererfassenden Tarifnormen im Wesentlichen selbst den Tarifvertragsparteien vorgegeben hat.487 Eine solche gesetzliche Definition der wesentlichen Regelungsinhalte liegt nach Giesen hinsichtlich betrieblicher Tarifnormen jedoch nicht vor, so dass eine normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern nicht in Betracht kommt.488 Aus wiederum verfassungsrechtlichen Gründen sollen aber auch ohne diese Außenseiterwirkung betriebliche Tarifnormen nur im Rahmen gesetzlich hinreichend klar bestimmter Tatbestände zulässig sein, die Giesen – wie dargestellt – in den erzwingbaren Mitbestimmungstatbeständen des Betriebsverfassungsgesetzes zu finden glaubt.489 Diese Tatbestände der erzwingbaren Mitbestimmung erfüllen damit zwar die verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen im Rahmen der Definition des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs, jedoch scheinen sie nicht als ausreichend bestimmt, um auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen einer Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen erfüllen zu können.490 Der unbefriedigende Meinungsstand hinsichtlich Rechtswirkung und Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen in Rechtsprechung und Literatur bestätigt zugleich die eingangs beschriebene These: Der tiefere Grund für die allseits beklagte Unsicherheit und Unklarheit bei der Bestimmung von Rechtswirkung und Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen stellt die verfassungsrechtliche Überlagerung der Diskussion dar. Fast einhellig sind es verfassungsrechtliche Kategorien und Wertungen, die die Diskussion der betrieblichen Tarifnormen bestimmen. Über alle Grenzen hinweg versuchen die verschiedenen Lehren die Grund486 487 488 489 490

S. Hueck, BB 1949, 530 (531). S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 207 ff., 217 ff. S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 449 ff. S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 454 ff. Anders insoweit etwa H. Hanau, RdA 1996, 158 ff.

12 Arnold

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B. Der Anwendungsbereich und die Rechtswirkung

rechte der nichtorganisierten Arbeitnehmer und die Anforderungen des Demokratieprinzips bei der Frage der Rechtswirkung und des Anwendungsbereichs dieses Normtyps mit dem Regelungsinteresse der Koalitionen in einen verfassungsmäßigen Ausgleich zu bringen. Überall präjudiziert das verfassungsrechtliche Verständnis nicht nur die weitere Behandlung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen im Grundsatz, sondern beeinflusst deren Auslegung bis hinein in Einzelfragen. Immer von Neuem untermauern die einzelnen Lehren die von ihnen propagierten Ergebnisse durch einen Rekurs auf verfassungsrechtliche Notwendigkeiten und Möglichkeiten. Dabei zeigt eine nähere Betrachtung der verschiedenen Lehren zur Verfassungsmäßigkeit betrieblicher Tarifnormen und ihrer möglichen Außenseiterwirkung trotz diametral verschiedener Ergebnisse eine weitgehende Übereinstimmung in der jeweils zur Begründung herangezogenen Grundrechte und Verfassungsprinzipien: Die negative Koalitionsfreiheit, die Berufsfreiheit sowie das Demokratieprinzip stellen für alle Lehren das gemeinsame „Prüfungsprogramm“ für die verfassungsrechtliche Behandlung betrieblicher Tarifnormen dar. Belegen bereits die aus dieser Prüfung resultierenden Befunde zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit außenseitererfassender Normsetzung der Tarifvertragsparteien die Beliebigkeit und die Wertungsoffenheit dieser verfassungsrechtlichen Kategorien, machen die innerhalb der einzelnen Lehren wiederum aus verfassungsrechtlichen Gründen jeweils divergierenden Auffassungen über die Bestimmung der Rechtswirkung und des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs die Verfehltheit der verfassungsrechtlichen Ausrichtung der Diskussion vollends evident. Die seit Jahrzehnten betriebene Diskussion der betrieblichen Tarifnormen als verfassungsrechtliche Problematik, die entsprechend nur verfassungsrechtlichen Lösungen zugänglich sein soll, erweist sich damit selbst als Problem. Sie hat ganz offensichtlich nicht erreicht, was von ihr allenthalben erwartet wurde und konnte es wohl auch nicht. Zu sehr öffnen sich grundrechtliche und verfassungsrechtliche Kategorien, zumal diejenigen, die die Diskussion bestimmen, persönlichen Ordnungsvorstellungen über die Rolle der Koalitionen und der ihnen zustehenden tarifvertraglichen Regelungsmacht. Zu sehr gewähren diese Kategorien Raum für Verhältnismäßigkeitsprüfungen und Abwägungen. Ein erneuter Versuch, die Problematik der betrieblichen Tarifnormen zu behandeln, kann daher nur einen anderen Weg gehen. Er darf nicht wiederum die verfassungsrechtliche Problematik zum Ausgangspunkt nehmen. Er kann nicht wiederum die Lösung in einer verfassungsrechtlichen Abwägung der „Gegenpole“ von kollektiver Koalitionsfreiheit und individuellen Grundrechten und damit in einer „praktischen Konkordanz“ suchen. Vielmehr muss er die verfassungsrechtlichen Kategorien ersetzen: Nicht die Kollision verschiedener Verfassungsgüter, sondern die Rechtsbeziehungen der handelnden und der regelungsbetroffenen Akteure sind ins Zentrum der Untersuchung zu rücken. Erkennt man diese als Beziehungen zwischen „Privaten“, können sie nicht verfassungsrechtlich, sondern nur durch das Privatrecht zutreffend erfasst und geklärt werden. Die Regelungsbefugnis der

V. Das Scheitern der verfassungsrechtlichen Ausrichtung

179

Tarifvertragsparteien ist daher an privatrechtlichen Kategorien zu messen. Anstelle des Verfassungsrechts muss somit das Vertragsrecht zum Ausgangspunkt der Behandlung betrieblicher Tarifnormen werden.

12*

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis der tarifvertraglichen Normsetzung Die betrieblichen Tarifnormen als einer der in § 1 Abs. 1 TVG genannten möglichen Rechtsnormtypen des Tarifvertrags stellen vor dem soeben beschriebenen Hintergrund nur einen Ausschnitt der allgemeinen Frage nach Grundlagen und Grenzen der Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien dar. Sie stellt sich bei diesen jedoch in voller Schärfe. Denn im Gegensatz zu den in Theorie und Praxis weitaus häufiger behandelten Normen über den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen kommt hier zu der auch bei jenen zu klärenden Definition des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs eine mögliche Rechtswirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern nach §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG hinzu. Diese Ausdehnung der Tarifmacht über den eigenen Mitgliederkreis hinaus und damit die Abweichung von dem für das deutsche Tarifvertragsrecht charakteristischen Grundsatz des § 3 Abs. 1 TVG berührt das grundsätzliche Verständnis der Tarifautonomie und besonders der tarifvertraglichen Normsetzung innerhalb der Arbeitsrechtsordnung und im gesamtgesellschaftlichen Zusammenhang. Zugleich berührt diese Frage gleichermaßen als Kehrseite die Grundfrage der Stellung des einzelnen Arbeitnehmers gegenüber den Koalitionen und ihrer Betätigung – unabhängig von ihrer Mitgliedschaft im Verband. Es geht also um das fundamentale Problem des Verhältnisses von Kollektiv und Individuum im Tarifvertragsrecht. Die Beantwortung der Frage nach Rechtswirkung und Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen muss daher bei diesen Grundlagen tarifvertraglicher Normsetzung ansetzen.

I. Die tarifvertragliche Normsetzung als legitimationstheoretische Frage Eine Klärung von Grund und Grenzen der tarifvertraglichen Normsetzung muss bei der Frage beginnen, warum den Tarifvertragsparteien die in § 1 Abs. 1 TVG und § 4 Abs. 1 TVG geregelte Kompetenz zur Rechtsetzung zukommen soll. Es ist somit das Problem der Legitimation der Tarifautonomie und der aus dieser abgeleiteten Normsetzungsbefugnis zu klären. Wenngleich das Problem der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung Gegenstand einer fast unüberschaubaren Vielzahl von Abhandlungen war und ist1 und insbesondere auch im Rahmen einer Behandlung von Anwendungsbereich und Rechtswirkung betrieb-

I. Die tarifvertragliche Normsetzung als legitimationstheoretische Frage

181

licher Tarifnormen vielfach herangezogen wurde,2 so erweist sich eine erneute Beschäftigung mit dieser Frage für die Klärung von Rechtswirkung und Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen gerade heute umso vielversprechender, als nicht nur in der Literatur, sondern in besonderer Weise auch in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts3 nach vielen Jahren scheinbarer Klärung eine Neuorientierung in der Frage der Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis stattzufinden scheint. Gerade vor diesem Hintergrund der Neuorientierung gilt es, durch eine Aufdeckung der legitimatorischen Basis der Tarifautonomie und der rechtlichen Einordnung der tarifvertraglichen Rechtsetzungskompetenz Erkenntnisse für eine Bestimmung des Verhältnisses von Koalitionen und Arbeitnehmern und damit zugleich auch für die spezifische Frage der betrieblichen Tarifnormen zu gewinnen.

1. Die Notwendigkeit einer Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung a) Die Kritik an der so genannten „Legitimationslehre“ Die Berechtigung, die Frage der Tarifautonomie und insbesondere der durch das Tarifvertragsgesetz geregelten Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien als eine legitimationstheoretische zu behandeln, ist schon im Grundsatz nicht unbe1 S. nur etwa Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 121 ff., 155 ff.; Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 47 ff.; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 1 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 21 ff., 39 ff.; ders., ZfA 1998, 573 (667 ff.); ders., ZfA 1986, 199 (246); ders., NZA 2002, 761 ff.; ders., Symposion Richardi, S. 25 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 35 ff., 52 ff., 127 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1102 ff., 1194 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 36 ff.; Zöllner, RdA 1962, 453 (456 ff.). 2 S. etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 307 ff., 310 ff.; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456 ff.); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 169 ff.; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 52 ff.; ders., Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (870 f., 877); Picker, ZfA 1998, 573 (604 ff.); Reuter, DZWir 1995, 353 (357); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1496 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 214 f., 224 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 61 ff.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (456 ff.); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 396 f. 3 S. nur BAG (25. 2. 1998), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 118 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 162 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 8 zu § 59 BAT; BAG (24. 4. 2001), AP Nr. 243 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau; BAG (31. 7. 2002), AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 102, 65 ff.; BAG (27. 11. 2002), AP Nr. 21 zu § 620 BGB Altersgrenze; BAG (27. 5. 2004), AP Nr. 5 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG (25. 8. 2004), NJOZ 2005, 784.

182

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

stritten. Die von den zitierten Stimmen in jeweils erheblich changierenden, bald mehr bald minder präzisen Formulierungen erhobene Forderung nach einer „Legitimation“ von Tarifvertragsnormen als notwendiger Geltungsgrund gegenüber den Mitgliedern der tarifvertragsschließenden Koalitionen und insbesondere über diesen Mitgliederkreis hinaus ist sowohl im Hinblick auf ihren inhaltlichen Gehalt als auch im Hinblick auf den zugrunde liegenden dogmatischen Ansatz erheblichen Angriffen ausgesetzt. Bereits der Begriff der „Legitimation“ sei unscharf und als rechtliche Kategorie unbrauchbar, um Aussagen über die tarifvertragliche Normsetzungskompetenz zu treffen. Es sei nicht klar erkennbar, „welche konkreteren Rechtssätze sich hinter ,Legitimation‘ verbergen und welche strukturellen Erfordernisse bei einer Tarifnormsetzung mit ,Legitimation‘ erfüllt sein müssen“.4 Zudem stelle die Legitimation für die entsprechenden Lehren zwar ein umfassendes Erfordernis der „demokratisch-politischen Partizipation“ der Normunterworfenen an der Rechtsetzungstätigkeit dar, eine präzise und allseits geteilte Definition des Begriffs und der daraus resultierenden Rechtsfolgen fehle aber.5 Dies gelte insbesondere dann, wenn der Begriff der Legitimation ohne „konkretisierende Attribute“ verwandt werde oder diese Attribute – wie etwa in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts – zwischen „demokratisch“ und „mitgliedschaftlich“ schwankten.6 Zumeist werde der Begriff lediglich als „soziologische Größe“ für den Rückhalt einer Institution in der von ihr repräsentierten gesellschaftlichen Gruppe angesehen. Aufgrund dieser mangelnden Klärung vermenge die „Legitimationslehre“ zwei unterschiedliche Grundanforderungen an die tarifvertragliche Normsetzung miteinander.7 Sie unterscheide nicht zwischen dem Erfordernis einer rechtlichen Grundlage für die Verleihung von Normsetzungskompetenz und der Erfüllung der Voraussetzungen für den Erlass von Rechtssätzen im konkreten Einzelfall. Nur durch die Trennung dieser beiden Fragen können danach die „rechtstechnischen und verfassungsrechtlichen Anforderungen an Normsetzung“ herausgearbeitet werden. Fundamentale Kritik erfährt der legitimationstheoretische Ansatz zur Begründung und Begrenzung der tarifvertraglichen Normsetzung freilich allen voran bei Gamillscheg.8 Für ihn ist die Frage nach der Legitimation der Tarifvertragsparteien So exemplarisch etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 186. So exemplarisch etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 185. 6 So exemplarisch etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 186 f. mit Fn. 232; dort insbesondere mit dem Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts, die danach den Begriff der Legitimation in völlig unterschiedlichem Zusammenhang und mit verschiedenen Attributen verwenden. 7 So exemplarisch etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 188 f. 8 S. etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 560 ff.; ähnlich auch Herschel, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Bd. 2, S. D 18 f. 4 5

I. Die tarifvertragliche Normsetzung als legitimationstheoretische Frage

183

zur Wahrnehmung der im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Rechtsetzungskompetenz eine grundlegende Verkehrung der Fragestellung: „Es dürfte nicht viele Beispiele geben, dass sich, wie hier, eine These durchsetzt, obwohl sie mit praktisch allen vorgefundenen rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten unvereinbar ist.“9 Gerade dort, wo eine Wirkung der Tarifnormen gegenüber Außenseitern durch ein Abstellen auf das Erfordernis der Legitimation der Tarifvertragsparteien durch diese Lehre angezweifelt werde, stehe sie „zum geltenden Recht in unüberbrückbarem Gegensatz“.10 Sie mache den Außenseiter „zum archimedischen Punkt des Tarifrechts“ und das zum Schaden „des Systems insgesamt“. Nicht nur für die Tarifautonomie wäre dies eine „ernste Bedrohung“. Da die Tarifautonomie „ein wichtiges Übungsfeld staatsbürgerlicher Tugenden“ sei, würde auch der „Staat selbst“ Schaden nehmen.11 Die „Legitimationslehre“ stelle damit „ein Stück Drittwirkung des Art. 20 GG“ dar, ein Teil der verhängnisvollen „,Demokratisierung‘ von Wirtschaft und Gesellschaft“.12 Die „Legitimationslehre“ stehe bereits mit der der Tarifautonomie zugewiesenen Aufgabe der Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens in Widerspruch. Unvereinbar sei sie daher auch mit dem Tarifvertragsgesetz selbst, das dieser Ordnungsaufgabe der Tarifvertragsparteien Rechnung trage. Kronzeugen der Verfehltheit der „Legitimationslehre“ sind daher für Gamillscheg etwa § 3 Abs. 3 TVG, der die Tarifbindung trotz des Austritts aus dem Verband fortbestehen lasse, und eben der hier interessierende § 3 Abs. 2 TVG, der nichtorganisierte Arbeitnehmer der Geltung betrieblicher Tarifnormen unterwerfe, die „häufiger als andere ( . . . ) den Arbeitnehmer belasten“.13 Besonders die betrieblichen Tarifnormen sollen danach die dogmatische Betrachtung unter dem Blickwinkel der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung widerlegen: „Wäre die Legitimation entscheidend, so dürften Nützlichkeitserwägungen den Eingriff in die Freiheitsrechte des Außenseiters nicht aufwiegen“.14 Gegenüber der „Legitimationslehre“, die einseitig die Notwendigkeit einer Legitimation der Tarifvertragsparteien für die Wahrnehmung ihrer Kompetenz zur tarifvertraglichen Normsetzung betone, sei die „richtige Lösung“ in einen Kernsatz zu fassen: „So viel Legitimation wie möglich, so viel Außenwirkung wie nötig“.15

So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 560. So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 562. 11 So Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 95 f. 12 So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 566 f.; so auch Herschel, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Bd. 2, S. D 18. 13 So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 562 f.; s. auch schon ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 95 f. 14 So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 563. 15 So Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 97; ders., Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 568. 9

10

184

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

b) Die Berechtigung der Frage nach der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung Die Einwände gegen die „Legitimationslehre“ können nicht überzeugen. Schon die von den Kritikern gewählte Frontstellung gegenüber denjenigen Stimmen in der Literatur, die eine wie auch immer geartete „Legitimation“ der Tarifvertragsparteien verlangen oder jedenfalls die Frage der „Legitimation“ der tarifvertraglichen Normsetzung allgemein behandeln, erscheint fragwürdig. Vor diesem Hintergrund erscheint vor allem der Vorwurf der Kritiker, die „Legitimationslehre“ zeichne sich durch eine zur Unbrauchbarkeit führende Unschärfe und Unklarheit aus, als durch die gewählte Gegnerschaft oft heterogener Lehren selbst verursacht. Dasselbe gilt für die Kritik, die „Legitimationslehre“ verstoße gegen geltendes Recht und stehe insbesondere mit den Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes in Widerspruch. Vielmehr trifft – wie im Folgenden zu zeigen ist – das Gegenteil zu. (1) Der Vorwurf der mangelnden Präzision als Verkennung der kritisierten Lehren Bereits eine nähere Betrachtung der Stimmen in der Literatur und insbesondere auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts widerlegt den Vorwurf mangelnder Präzision der „Legitimationslehre“. Sie offenbart, dass es sich bei den kritisierten Stimmen16 keineswegs um eine homogene Lehre handelt, die die für erforderlich gehaltene Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung inhaltlich identisch oder zumindest ähnlich definieren. Vielmehr stellen die kritisierten Unschärfen tatsächliche Differenzen in der Bestimmung des materiellen Inhalts einer allseits für erforderlich gehaltenen Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung dar. Die Kritik beruht insoweit im Wesentlichen auf einer Verkennung der kritisierten Lehren. Es handelt sich daher in Wirklichkeit weniger um eine Kritik an der Lehre selbst als an den nicht einheitlich definierten Anforderungen einer solchen Legitimation: Wenn etwa Biedenkopf meint, beim Tarifvertrag handele es sich „um einen Vorgang der Normsetzung durch Repräsentativorgane“, der rechtlich erzwingbare Normen hervorbringe und 16 Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 185 ff. verweist etwa unterschiedslos u. a. auf Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 47 ff.; Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (456 ff.); Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 169 ff.; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 52 ff.; Picker, ZfA 1998, 573 (673 ff., 690 ff.); Reuter, DZWir 1995, 353 (357); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 214 f.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); Zöllner, RdA 1962, 453 (458). Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 559 verweist unterschiedslos neben den schon Genannten u. a. auf Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, 1. Aufl., § 3 Rn. 3; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 87 I, S. 489 f.; Picker, ZfA 1986, 199 (246); Schwarze, Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, passim.

I. Die tarifvertragliche Normsetzung als legitimationstheoretische Frage

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auf den daher der in Art. 20 GG enthaltene Grundsatz der „demokratischen Legitimation“ anzuwenden sei,17 so steht das vom dogmatischen Ausgangspunkt her in diametralem Gegensatz etwa zu Richardi, der den „privatrechtlichen Charakter“ tarifvertraglicher Gestaltungen in den Mittelpunkt seiner Überlegungen rückt und daher die „tarifvertragliche Gestaltungsmacht“ als „privatrechtlich begründet“ erfasst.18 Und ebenso könnten die inhaltlichen Unterschiede wohl kaum größer sein, wenn etwa Nikisch den „Charakter“ der Tarifnormen als „echte Rechtsnormen“ aus der den Tarifparteien „vom Staate delegierten Rechtsetzungsgewalt“ herleitet und damit „legitimiert“,19 dagegen etwa Picker die Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie der Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen einordnet und die tarifvertragliche Regelungskompetenz als allein durch diese Privatautonomie legitimiert ansieht.20 Wenn die Kritiker also bereits durch die Benennung dieser miteinander schlicht unvereinbaren Stimmen als „Legitimationslehre“ eine nicht vorhandene dogmatische Geschlossenheit suggerieren, um diese dann zum Beweis der fehlenden Präzision selbst zu widerlegen, so kann sich daraus jedenfalls gegen den gemeinsamen Ausgangspunkt dieser Lehren kein Einwand ergeben. Ebenso zeigt auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts keineswegs die konstatierte „schwankende“ Haltung im Hinblick auf die Definition des Legitimationsbegriffs: Wenn das Bundesverfassungsgericht zur Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen ausführt, eine „noch“ ausreichende „demokratische“ Legitimation gegenüber Außenseitern folge hier aus der staatlichen Mitwirkung in Form der Allgemeinverbindlicherklärung,21 und dasselbe Gericht im Zusammenhang mit den Grenzen einer dynamischen Verweisung eines Gesetzes auf Tarifvertragsvorschriften meint, eine „mitgliedschaftliche“ Legitimation liege dann nicht vor, wenn der betreffende Arbeitnehmer im Zeitpunkt der tarifvertraglichen Vereinbarung nicht mehr Mitglied einer der Tarifvertragsparteien war,22 so stellt das weder einen Widerspruch noch eine unpräzise Verwendung des Begriffs der Legitimation dar.23 Vielmehr verweist das Gericht zutreffend auf zwei grundsätzlich verschiedene Möglichkeiten der Autorisation rechtlicher Regelungen durch die dadurch Betroffenen.24 Wiederum fehlt es nicht S. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 51. S. Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 164 f., 214 f.; Hervorheb. i. O. 19 S. Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 60 I 2 , S. 45, § 69 II 4, S. 216 f. 20 S. Picker, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 ff.; ders., Symposion Richardi, S. 25 ff.; ders., NZA 2002, 761 (768 f.) m. w. Nachw. 21 S. BVerfGE 44, 322 (347 f.). 22 S. BVerfGE 64, 208 (216). 23 So aber Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 186 f. mit Fn. 232, der dem Bundesverfassungsgericht vorwirft, sich „unklar“ (Fn. 232 a. E.) zu äußern, wenn „bei der Tarifnormsetzung von ,mitgliedschaftlicher Legitimation‘ die Rede“ sei. 17 18

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

an Begriffsschärfe, sondern eher an der Bereitschaft der Kritiker, das Erfordernis der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung als Teil der allgemeinen Frage der Autorisation fremden Handelns mit rechtlicher Wirkung für Private zu erfassen. Ein Einwand gegen das dogmatische Anliegen, aus einer Aufdeckung der legitimatorischen Basis der tarifvertraglichen Normsetzung Folgerungen für deren Anwendungsbereich zu ziehen, ergibt sich daraus nicht, sondern allenfalls die Notwendigkeit einer Klärung des materiellen Inhalts der entsprechenden Legitimation. Zutreffend und damit seine eigene Kritik zugleich relativierend weist Giesen denn auch auf die Notwendigkeit hin, den Begriff der „Legitimation“ näher definieren zu müssen, soll er geeignet sein, Rechtsfragen zu beantworten und daher im hier interessierenden Zusammenhang die Frage nach dem Geltungsgrund der Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien. Dies ist daher die zu leistende Aufgabe, nicht aber die Widerlegung eines legitimatorischen Verständnisses zur Bestimmung von Grund und Grenzen der tarifvertraglichen Rechtsetzungsmacht.

(2) Das Erfordernis der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung als Teil eines allgemeingültigen Rechtssatzes Ebenso wie der Einwand der mangelnden Präzision trifft auch der Vorwurf nicht, die „Legitimationslehre“ verstoße gegen geltendes Recht und setze sich in Widerspruch zu „allen vorgefundenen rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten“. Vielmehr formuliert sie nur einen Basissatz des Rechts, der im öffentlichen wie im Zivilrecht gleichermaßen Geltung beansprucht. Es kann daher gar nicht erstaunen, wenn die Kritik feststellen muss, dass sich die „These“, die Tarifvertragsparteien müssten zur Wahrnehmung der tarifvertraglichen Rechtsetzungskompetenz legitimiert sein, allgemein „durchgesetzt“ hat. Im Kern geht es dabei um nicht mehr als die Suche nach einer Begründung dafür, dass ein Verhalten verbindliche Rechtsfolgen für andere Personen hervorbringen kann. Oder anders formuliert: „Legitimation heißt: den Grund dafür schaffen, dass ein Sein, ein Sollen oder ein Wollen rechtliche Anerkennung verdient“.25 Präziser geht es damit im hier interessierenden Kontext, wenn nach einer Legitimation der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung gegenüber privaten Dritten gefragt wird, um das Problem, den rechtlichen 24 Die Gegenüberstellung ließe sich anhand der von Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 186 f. mit Fn. 232, genannten Beispiele noch fortsetzen, wie etwa hinsichtlich der „demokratischen Legitimation“ von Betriebs- und Personalrat (s. etwa BAG (3. 7. 1996), AP Nr. 3 zu § 84 ArbGG 1979; BAG (13. 5. 1997), AP Nr. 65 zu § 77 BetrVG 1972) oder der „demokratischen Legitimation“ staatlicher Behörden im Verhältnis zu arbeitsrechtlichen Repräsentativorganen (s. etwa BAG (12. 12. 1995), AP Nr. 8 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung; BAG (12. 8. 1997), AP Nr. 15 zu § 99 BetrVG 1972 Versetzung). 25 So Isensee, Der Staat 1981, 161; s. auch etwa Bachmann, JbJZivRWiss 2002, 9 (14): „Warum erwarten wir vom Normadressaten, dass er die jeweilige Regel ( . . . ) befolgt?“.

I. Die tarifvertragliche Normsetzung als legitimationstheoretische Frage

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Grund dafür zu benennen, warum diese Tätigkeit der Koalitionen tatsächlich die in § 4 Abs. 1 TVG angeordnete Rechtswirkung für die Parteien des Arbeitsvertrags besitzen darf. Betrachtet man zunächst das öffentliche Recht und genauer die hoheitliche Normgebung durch den Staat, so stellt sich im Hinblick auf die Legitimation dieser Rechtsetzung die Frage, warum diese die rechtliche Anerkennung durch die normunterworfenen Bürger beanspruchen kann. Unter Geltung des Grundgesetzes stellt die Forderung nach Legitimation damit einen – selbstverständlichen – Verweis auf das Demokratieprinzip in Art. 20 GG dar. Gemeint ist damit etwas vereinfacht26 der auf dem Gedanken der Volkssouveränität basierende Fundamentalsatz des neuzeitlichen Demokratieverständnisses, nach dem das Volk Träger aller Staatsgewalt ist und daher Hoheitsträger durch eine ununterbrochene, auf das Volk zurückführende Legitimationskette zur Wahrnehmung staatlicher Rechtsetzungskompetenz berufen sein müssen.27 Zweifel an der Berechtigung, insoweit von „demokratischer Legitimation“ staatlicher Normgebung im demokratischen Rechtsstaat zu sprechen, werden auch in begrifflicher Hinsicht von niemandem formuliert, auch nicht von den Kritikern der „Legitimationslehre“. Das analoge Problem stellt sich ebenso auf zivilrechtlicher Ebene. Auch hier kann unter Legitimationsgesichtspunkten die Frage gestellt werden, unter welchen Voraussetzungen das Verhalten von Privaten für andere Private rechtlich verbindliche Wirkung entfalten kann. Ganz ähnlich wie im staatlichen Gemeinwesen lässt sich damit unter den ganz anderen Vorzeichen und Prinzipien des Privatrechts das materiell identische Problem benennen, den Grund aufzeigen zu müssen, warum ein solches privates Verhalten mit verbindlicher Wirkung für private Dritte rechtliche Anerkennung verdient. Dass auch dieses Erfordernis einer „zivilrechtlichen“ Legitimation inhaltlich nirgends bezweifelt wird, zeigen schon wenige Beispiele. Wenn etwa ein Stellvertreter wirksam für den Vertretenen handeln soll, bedarf er nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB einer spezifischen Legitimation in Form der Vertretungsmacht, die den erforderlichen Rechtsgrund für eine unmittelbare Bindung des Vertretenen darstellt. Und ebenso bedarf es einer Legitimation für die Befugnis des Vorstands eines Vereins, Rechtsgeschäfte mit Wirkung für und gegen die Vereinsmitglieder vorzunehmen. Hier zeigt sich damit, dass auch das Zivilrecht spezifische Legitimationserfordernisse kennt und aufstellt, die die rechtliche Anerkennung fremden Handelns mit Wirkung für private Dritte begründen. 26 S. eingehend zur Frage der Legitimation demokratischer Rechtsetzung Böckenförde, Handbuch des Staatsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 14; ders., in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 289 (301 ff.), der zwischen institutionell-funktioneller, organisatorisch-personeller und sachlich-inhaltlicher Legitimation unterscheidet: s. auch BVerfGE 83, 60 (72); s. auch schon Arnold, NZA 2002, 1261 (1265). 27 S. nur etwa BVerfGE 47, 253 (275); 52, 95 (130); 83, 60 (72 f.); Böckenförde, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 289; Herzog, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 20 II Rn. 52 f.; s. auch schon Arnold, NZA 2002, 1261 (1265).

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Vor dem Hintergrund dieses allgemeingültigen, der gesamten Rechtsordnung immanenten Rechtssatzes erscheinen die Einwände der Kritiker der „Legitimationslehre“ gegen deren grundsätzliche Forderung nach einer Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung als leicht widerlegbar. Es trifft schon im Ausgangspunkt nicht zu, dass das Erfordernis der Legitimation den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten tarifvertraglicher Normsetzung widerspricht. Ohne die rechtliche Einordnung der Tarifautonomie damit zu präjudizieren, ist im Grundsatz kein Grund ersichtlich, die Tarifvertragsparteien gegen alle sonstige Übung von diesem Basisprinzip unserer Rechtsordnung auszunehmen. Denn gerade sie schaffen durch die Vereinbarung von Tarifverträgen Regelungen mit Wirkung für private Dritte. Und mehr noch: Sie üben jedenfalls nach dem Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes als private Verbände Rechtsetzungsmacht über Private aus. Aus diesem Befund zu schließen, hinsichtlich der tarifvertraglichen Normsetzung stelle sich die Frage nach dem Grund der rechtlichen Anerkennung nicht, da die Tarifvertragsparteien eine Zwitterstellung zwischen öffentlichem und privatem Recht besäßen, ist mit dem aufgezeigten Grundsatz unvereinbar. Die Notwendigkeit einer Legitimation ist im dargestellten Sinne Teil des öffentlichen wie des Zivilrechts. Insbesondere ist insoweit eine Berufung auf die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes, etwa auf § 3 Abs. 2, 3 TVG, als Kronzeugen gegen das Erfordernis einer Legitimation verfehlt. Sie stellt eine reine petitio principii dar. Von vornherein erscheint es höchst zweifelhaft, dass diese im System des Tarifvertragsrechts sicherlich nicht im unmittelbaren Zentrum stehenden Vorschriften einen Grundsatz von rechtsgebietsübergreifender Bedeutung ohne weiteres derogieren können. Zudem muss die Behandlung der tarifvertraglichen Normsetzungskompetenz als Legitimationsfrage keineswegs notwendig zu dem von der Kritik als gesetzeswidrig angesehenen Ergebnis führen, die Normsetzung gegenüber Nichtmitgliedern sei unzulässig.28 Vielmehr ist diese Frage Gegenstand der logisch nachrangigen Bestimmung der materiellen Anforderungen, die an die tarifvertragliche Normsetzung zu stellen sind. Die Beweisführung über die Vorschriften des § 3 Abs. 2, 3 TVG ist damit ungeeignet, eine Ausnahme vom allgemeinen Rechtsprinzip der Legitimationsnotwendigkeit rechtlich verbindlichen Handelns mit Wirkung für Dritte zu begründen. Umgekehrt gilt vielmehr: Ohne Klärung der legitimatorischen Basis bleiben Rechtswirkung und Regelungsgegenstand der genannten Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes im Dunkeln.

28 Dies scheint aber Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 560 ff., zu meinen, wenn er als „Legitimationslehre“ im wesentlichen nur solche Stimmen behandelt, die einer Außenseiterwirkung tarifvertraglicher Normen kritisch gegenüberstehen. Mit gleichem Recht lassen sich aber auch solche Stimmen, die eine Legitimation der Tarifvertragsparteien durch staatliche Delegation befürworten, als „Legitimationslehre“ bezeichnen (anders aber wohl Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 557 f.); der tatsächliche Unterschied liegt allein in der inhaltlichen Definition des Legitimationsgrundes.

I. Die tarifvertragliche Normsetzung als legitimationstheoretische Frage

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c) Die Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung als zu konkretisierender Rechtsbegriff Die Legitimation der Kompetenz der Koalitionen zur Rechtsetzung durch Tarifvertrag erweist sich danach als Ausschnitt des allgemeinen Problems der Autorisation rechtlich verbindlichen Handelns mit Wirkung für Dritte. Als dogmatischer Ansatz zur Bestimmung von Grund und Grenzen dieser Normsetzungskompetenz kann die „Legitimationslehre“ damit den gegen sie vorgebrachten Einwänden standhalten. Trifft also der gedankliche Ausgangspunkt dieser Doktrin zu, so befreit dies keineswegs von einer weiteren Klärung des Legitimationsbegriffs. Vielmehr ist für den hier zu behandelnden Bereich der tarifvertraglichen Normsetzung der spezifische materielle Gehalt der Legitimation herauszuarbeiten. Nur so lässt sich der Legitimationsgrund der Tarifautonomie mit der notwendigen Präzision bestimmen, um klare Aussagen über Rechtswirkung und Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen zu erzielen.

2. Der materielle Gehalt der Frage nach der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung Eine Klärung des materiellen Gehalts und damit des materiellen Bezugspunkts der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung muss bei der Frage ansetzen, welche Instanzen in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat abstrakt in der Lage sind, Legitimation zur Rechtsetzung oder allgemeiner: zur Regelung mit verbindlicher Wirkung für Dritte zu vermitteln. Es geht mit anderen Worten um die Bestimmung der Regelungssubjekte, denen in einem freiheitlichen Gemeinwesen „Autonomie“ zukommt in dem Sinne, dass sie als Träger originärer und damit nicht abgeleiteter Regelungskompetenz angesehen werden dürfen. Nur diese können selbständig Regelungskompetenz ausüben. Und nur diese können wiederum anderen Regelungsinstanzen, denen in einer auf Individualfreiheit gegründeten Ordnung keine originäre Regelungskompetenz zukommen kann, Legitimation zur Regelung mit Wirkung für Dritte vermitteln.

a) Die Unterscheidung von Selbstbestimmung und Fremdbestimmung als materieller Bezugspunkt Die Bestimmung der im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat im eben beschriebenen Sinne „autonomen“ Instanzen kann nur von den Rechtswirkungen der ihnen zustehenden Regelungsmacht her erfolgen. Die legitimationstheoretische Frage nach dem Grund für das Bestehen einer Regelungsmacht über Dritte muss gerade bei diesen Regelungsunterworfenen ansetzen und klären, ob und in welcher Weise diese Betroffenen der Regelung Anerkennung verleihen.29 Nicht hingegen

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

kann, wie insbesondere bei der Frage nach der Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung oft praktiziert,30 von der Regelungsform ausgegangen werden. Nur vordergründig kann die den Tarifvertragsparteien als Teil der „Tarifautonomie“ zustehende Macht zur „Normsetzung“ eine quasi-staatliche Hoheitsgewalt begründen. Von der Legitimation dieser Befugnis her gedacht, befreit diese scheinbare Verleihung hoheitlicher Gewalt an private Verbände nicht von der Notwendigkeit, nach dem Geltungsgrund für diese Rechtsetzungsmacht zu suchen. Vielmehr verschärft gerade die nach dem Wortlaut der §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG bestehende Macht zur Schaffung von „Rechtsnormen“ der Tarifvertragsparteien das Klärungsproblem.31 Zu groß ist andernfalls die Gefahr, angesichts einer scheinbar eindeutigen gesetzlichen Anordnung auf eine eigene, originäre Autonomie der Koalitionen zu schließen, die zur selbständigen Wahrnehmung quasi-hoheitlicher Kompetenzen berechtigen soll, und damit das eigentliche Legitimationsproblem zu verdecken und unbehandelt zu lassen.32 Rückt man damit – immer unter legitimatorischen Aspekten – ganz allgemein das Individuum als Adressat „fremdbestimmender“ Regelungen in den Mittelpunkt der Betrachtung, so ergibt sich aus dessen Sicht der materielle Prüfungsmaßstab für die Beurteilung des Geltungsgrundes dieser Regelungen:33 Diese Regelungen können zum einen Ausdruck und Verwirklichung seiner Selbstbestimmung und damit im engeren Sinne gar keine „fremdbestimmende“ Regelung sein, wenn sie privatautonom gedeckt und ihre Rechtsfolgen daher von dem Einzelnen gewollt sind. Sie können zum anderen für den Einzelnen tatsächlich Fremdbestimmung darstellen, wenn sie von einer von ihm getrennten Regelungsinstanz mit rechtlicher Verbindlichkeit gesetzt werden und die Geltung für den Einzelnen 29 S. nur etwa Picker, NZA 2002, 761 (762); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1194 ff. 30 S. etwa m. w. Nachw. Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 127 ff., 141 f., 155 f., 157; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 206 f.; Zöllner, Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 12 ff., 24 ff.; ähnlich auch Waltermann, ZfA 2000, 53 (66 ff., 81 ff.); ders., Festschrift Söllner, S. 1251 ff.; s. auch Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 39 ff., der zwar explizit eine Ableitung des Geltungsgrundes aus der Geltungsart der „Rechtsnorm“ verwirft, aber in § 1 Rn. 47 f. ausdrücklich den Rechtsnormcharakter als Argument für die legitimationstheoretische Einordnung der tarifvertraglichen Normsetzung benutzt; dagegen ausdrücklich etwa MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 6. 31 S. etwa Picker, NZA 2002, 761 (762); Rieble, Arbeitmarkt und Wettbewerb, Rn. 1194. 32 S. dazu ausführlich m. w. Nachw. Picker, NZA 2002, 761 (763 ff.); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 ff.; ders., Symposion Richardi, S. 25 (28 ff.). 33 Zu dieser Unterscheidung nach Selbst- und Fremdbestimmtheit einer Reglung aus Sicht des Einzelnen als strikter legitimatorischer Alternative s. etwa Picker, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (899 f.); ders., Symposion Richardi, S. 25 (70 ff.); ders., NZA 2002, 761 (762); s. auch Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 98 ff., 511; für die insoweit vergleichbare Unterscheidung zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte und Haftungen s. Picker, AcP 183 (1983), 369 (435 ff.); ders., JZ 1987, 1041 ff.; Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, S. 89 ff.

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damit gerade nicht von seiner persönlichen Willkür abhängt, sondern letztlich Ergebnis einer Mehrheitsentscheidung ist. Betrachtet man also das Problem der Legitimation von Regelungsträgern zu fremdbestimmendem Handeln aus der Sicht des regelungsunterworfenen Individuums, kann dieses Handeln für den Einzelnen immer nur entweder Selbstbestimmung oder Fremdbestimmung darstellen – tertium non datur. Stellt eine solche Regelung Ausdruck der Selbstbestimmung des Einzelnen dar, ist sie mit anderen Worten Teil seiner privatautonomen Interessenwahrnehmung, beantwortet sich die Frage nach Legitimation denkbar einfach: Da das Handeln des Dritten im legitimatorischen Sinne kein „fremdbestimmendes Handeln“ darstellt, es vielmehr nur deswegen und soweit Geltung erlangt, als derjenige es will und autorisiert, den die rechtlichen Folgen treffen, stellt allein dieser Wille, die Privatautonomie des Einzelnen, eine ausreichende Legitimation für das Handeln des Dritten dar. Bevollmächtigt etwa – um den simpelsten Fall zu nennen – ein Privater einen anderen Privaten zum Kauf eines Gegenstandes als Vertreter, so wirkt der Abschluss des Kaufvertrags nach § 164 Abs. 1 BGB unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Die Legitimation und damit der Geltungsgrund für diese Rechtswirkung des Handeln des Vertreters gegenüber dem Vertretenen findet in einer auf der Zuweisung subjektiver Rechte basierenden Privatrechtsordnung ihre Grundlage allein im Willen des Vertretenen.34 Die Erteilung der Vertretungsmacht im Wege der Bevollmächtigung als privatautonomes Rechtsgeschäft ist damit die erforderliche Legitimation, um eine rechtliche Kompetenz des Vertreters über das Vermögen und die Vertragsbeziehungen des Vertretenen in den Grenzen dieser Vertretungsmacht zu begründen. Schwieriger ist die Frage nach der Legitimation hingegen, wenn es sich bei dem Handeln einer Regelungsinstanz mit verbindlicher Wirkung für Dritte aus Sicht dieser Dritten um Fremdbestimmung handelt, das Handeln der Regelungsinstanz also nicht auf den privatautonomen Willen jedes Einzelnen zurückzuführen ist. Fällt die Privatautonomie des Einzelnen als Legitimationsgrund aus, muss die entsprechende Regelungsinstanz anderweitig zum fremdbestimmenden Handeln autorisiert sein. Materiell handelt es sich in diesem Fall in diametralem Unterschied zum erstgenannten um eine Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen und damit um eine Verkürzung seiner Freiheit, die eigenen Angelegenheiten privatautonom und ohne rechtlich verbindliche Vorgaben Dritter zu gestalten. Aus der Sicht dieses Einzelnen geht es also darum, diejenigen Regelungsinstanzen zu finden, die zu einer solchen Beschränkung seiner Privatautonomie befugt sind, und ihre Regelungsmacht gegenüber dem Einzelnen zu begründen. Abstrakt stellt jede von der Person des Regelungsunterworfenen verschiedene Instanz, deren Geltungsbefehl gegenüber dem Einzelnen nicht in der beschriebenen Weise auf dessen 34 S. zum Zivilrecht als Rechtszuweisungsordnung und der daraus folgenden Geltung des rechtsgeschäftlichen Willensprinzips m. w. Nachw. Lobinger, Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, S. 89 ff.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Privatautonomie zurückzuführen ist, potentiell einen solchen Träger von Regelungsmacht dar, die als Fremdbestimmung einer völlig andersartigen Legitimation bedarf. Betrachtet man dieses legitimatorische Problem unter dem schon angesprochenen Blickwinkel der „Autonomie“, so ergibt sich das Gleiche nur aus anderer Perspektive: Versteht man unter einer „autonomen“ Regelsetzung lediglich die Ausübung einer originären Regelungskompetenz und damit nicht etwa auch die Ableitung von Regelungsgewalt von einem anderen Legitimationsträger, stellt sich dasselbe Problem der Legitimation dann, wenn die Ausübung dieser „Autonomie“ gegenüber dem Einzelnen Fremdbestimmung darstellt. Unter diesem Blickwinkel ist daher zu klären, welche Regelungsinstanz im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat zum Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen aufgrund einer ihr zustehenden originären „Autonomie“ berechtigt ist. Negativ formuliert sind diese Träger originärer Autonomie folglich abzugrenzen gegen diejenigen Instanzen, die keinerlei eigene und daher unabgeleitete Regelungskompetenz gegenüber dem Einzelnen wahrnehmen, sondern lediglich aufgrund übertragener Kompetenz im Rahmen dieser Delegation von Regelungsmacht tätig werden dürfen. Konkret bedeutet dies für den Fall, dass eine Regelung aus Sicht des Regelungsunterworfenen Fremdbestimmung realisiert, die Notwendigkeit zu klären, ob neben dem unzweifelhaft zu Eingriffen in das Selbstbestimmungsrecht legitimierten staatlichen Gesetzgeber auch andere in diesem Sinne originär autonome Regelungsinstanzen in einem freiheitlichen und demokratischen Gemeinwesen existieren können, die ihrerseits gegenüber der Staatsgewalt Autonomie beanspruchen können und auf diese Weise die Regelungskompetenz des Staates selbst beschränken. Präziser gilt es nach diesem materiellen Bezugspunkt zu prüfen, ob die Koalitionen solche Träger originärer unabgeleiteter Regelungsmacht darstellen und daher zu Eingriffen in das Freiheitsrecht der Arbeitsvertragsparteien berechtigt sein können. Zu prüfen ist also, inwieweit und mit welchem Inhalt den Tarifvertragsparteien „Autonomie“ zustehen kann.

b) Die Systemwidrigkeit originärer intermediärer Regelungsinstanzen Unter Zugrundelegung des genannten Prüfungsmaßstabs ergibt sich die Antwort auf die Frage nach der Legitimation tatsächlich fremdbestimmenden Handelns aus er Grundwertung unserer Gesellschaftsverfassung: Eine Beschränkung des Selbstbestimmungsrechts jedes Einzelnen ist in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat allein dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber vorbehalten. Demokratische Ordnungen leben von der fundamentalen Unterscheidung von Staat und Individuum. Der selbstbestimmten privatautonomen Regelung des eigenen Lebensbereichs durch das einzelne Individuum für sich selbst steht die Ausübung von Hoheitsgewalt durch die staatlichen Organe über alle Bürger als Gesamtheit gegenüber. Neben der privatautonomen Interessenwahrnehmung der einzelnen Bürger kennt eine solche Ordnung damit ausschließlich die Ausübung

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hoheitlicher Staatsgewalt. Nur diese Staatsgewalt selbst oder Instanzen, die von dieser ihre Kompetenz ableiten können, sind zu Beschränkungen des Selbstbestimmungsrechts und damit der Freiheit der Bürger berechtigt. Die Innehabung und Ausübung von Staatsgewalt muss in einer demokratischen Ordnung – und das ist geradezu ein Basissatz solcher Gemeinwesen – durch das Staatsvolk als Einheit legitimiert sein.35 Die Hoheitsgewalt des Staates bedarf mit anderen Worten einer „demokratischen“ Legitimation und unterscheidet sich damit ihrem Wesen nach fundamental von der privatautonomen Regelung der eigenen Angelegenheiten durch den Einzelnen. Mit dieser grundlegenden Wertung demokratischer Systeme lassen sich intermediäre Regelungsinstanzen, die weder die Selbstbestimmung des Einzelnen verwirklichen noch auf die staatliche Hoheitsgewalt zurückzuführen sind, nicht vereinbaren.36 Wenn solche Verbände oder Kollektive „zwischen“ Staat und Individuum Regelungsgewalt mit Wirkung für das gesamte Gemeinwesen ausüben könnten, würde das Basisprinzip aller demokratischen Ordnungen verletzt: Die Bürger würden dann einer Instanz unterstellt, deren Kompetenz nicht auf das Staatsvolk als Einheit zurückzuführen wäre. Es würde damit einer Gruppe ein Sondereinfluss auf die Gestaltung der Gesellschaftsordnung eingeräumt, der zu der elementaren Gleichheit der wahlberechtigten Bürger in schärfster Weise im Widerspruch stünde.37 „Volkssouveränität und Gruppenherrschaft“ sind „nicht identisch“ und „auch nicht miteinander vereinbar“.38 Eine solche heteronome Herrschaftsmacht intermediärer Regelungsinstanzen kann in einer freiheitlichen Ordnung als Verstoß gegen die staatsbürgerliche Gleichheit keine Anerkennung finden. Diese Instanzen bedeuteten für den Einzelnen einen Rückfall in ständischkorporative Gesellschaftsideale mit einschneidenden Beschränkungen seiner individuellen und staatsbürgerlichen Freiheit.39 Nicht nur dem Bürger, sondern auch dem Staat gegenüber bedeutete die Zulassung solcher Instanzen als konkurrierende und systemfremde Gestaltungsakteure eine Einschränkung seiner Kompeten35 S. nur etwa Böckenförde, Handbuch des Staatsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 11, 16, 29; Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 359 f.; s. auch BVerfGE 50, 290 (353). 36 S. etwa Böckenförde, Handbuch des Staatsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 29 f.; Picker, NZA 2002, 761 (762 f.); MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 39; Rieble, ZfA 2004, 1 (11); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1128 ff.; Rittner, 40 Jahre Grundgesetz, S. 137 (143); s. auch schon Arnold, NZA 2002, 1261 (1265 f.); jedenfalls in der Tendenz anders aber etwa Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 90, der meint, dass die verfassungsmäßige Ordnung „frei gebildeten, intermediären Gewalten Eigenwert“ verleihe. 37 S. etwa BVerfGE 50, 290 (353 f.); 38, 281 (303 f.); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 410; Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 359 f.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1129 f.; Rittner, 40 Jahre Grundgesetz, S. 137 (143 ff.). 38 So exemplarisch etwa Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 360. 39 S. etwa BVerfGE 50, 290 (353), das ständisch-korporative Gestaltungselemente ausdrücklich für unvereinbar mit der demokratischen Ordnung des Grundgesetzes erklärt; sachlich identisch auch BVerfGE 33, 281 (303); 17, 306 (314).

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

zen. Sie würden ebenso in die Gestaltungsmacht der staatlichen Hoheitsträger wie der Bürger eingreifen. Dieses Grundproblem intermediärer Mächte in demokratischen Ordnungen verdeutlicht insbesondere die in diesem Zusammenhang verbreitet angeführte Loi Le Chapelier von 1791,40 die sich während der französischen Revolution in seltener Klarheit dieser Frage annahm und einer der revolutionären Zeit entsprechend schneidigen Lösung zuführte: „Die Vernichtung aller Arten von Vereinigungen der Bürger desselben Standes und desselben Berufes“ wurde zum Grundprinzip der eben begründeten demokratischen Gesellschaft.41 Die Absicht des revolutionären Gesetzgebers, die der Schöpfer dieses Gesetzes ausdrücklich formulierte, bestand in einer Verhinderung systemwidriger Einflussnahmen von Korporationen auf die Rechts- und Gesellschaftsordnung: „Niemandem ist es erlaubt, den Bürgern ein intermediäres Interesse einzuflößen und sie durch Korporationsgeist von den Angelegenheiten der Öffentlichkeit zu entfernen“.42 Die Formulierung von Partikularinteressen durch Verbände innerhalb des Staates wurde damit für vollständig unvereinbar mit dem Grundsatz gehalten, dass alle Staatsgewalt vom Volk ausgehen muss. Die Idee der Identität des Volkes mit sich selbst im Sinne Rousseaus, das Untertan und Staatsoberhaupt zugleich darstellten sollte, erlaubte auch in Verbindung mit dem Prinzip der Repräsentation keine intermediären Organisationen, die Berufs- oder auch sonstige Sonderinteressen verfolgen könnten. Dadurch, dass „keine Korporationen mehr im Staat“ zulässig seien, gebe „es nur noch das Einzelinteresse jedes Individuums und das Allgemeininteresse“. 43 Nur so meinte das revolutionäre Frankreich die individuelle Freiheit seiner Bürger schützen und das demokratische Ideal der Gleichheit aller Individuen beim Einfluss auf die staatliche Hoheitsgewalt herstellen zu können. Nur so meinte es das undemokratische Übergewicht und damit einen Sondereinfluss organisierter Interessen auf das Gemeinwesen abwehren zu können. In seinem Anliegen völlig berechtigt und dem demokratischen Grundsatz der Gleichheit aller Bürger bei der Teilhabe an der politischen Willensbildung folgend ist die Loi Le Chapelier aus heutiger Sicht über ihr Ziel hinausgeschossen.44 Das 40 S. dazu etwa Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 32 f., 44 ff.; Rieble, ZfA 2004, 1 (11); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1135 f.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 42 f. mit Fn. 81; ders., NZA 2002, 761 (762); Simitis, KritJ 1989, 157 ff.; s. aber auch Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 32 f. mit Fn. 8, zu Vorgängern dieses Gesetzes vor der Französischen Revolution. 41 So Art. 1 der Loi Le Chapelier vom 14. / 17. 6. 1791, zit. nach Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 32. 42 So der Abgeordnete Le Chapelier als Schöpfer des Gesetzes in der parlamentarischen Debatte, zit. nach Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 33. 43 So der Abgeordnete Le Chapelier als Schöpfer des Gesetzes in der parlamentarischen Debatte, zit. nach Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 33. 44 S. etwa Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 33; Picker, NZA 2002, 761 (762); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1136.

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vollständige Verbot jeglicher Assoziation Privater ist durch das Prinzip der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt nicht gefordert.45 Zu verhindern ist allein ihre Verfestigung zu autonomen Gebilden, die sowohl gegenüber dem Staat als auch gegenüber dem Bürger eine eigene Rechtsposition mit originärer Gestaltungsmacht innehaben. Eine solche Ausübung heteronomer Rechtsmacht aus eigener Machtvollkommenheit ist mit dem Demokratieprinzip nicht zu vereinbaren. Eine bloße Assoziation Privater zur Bündelung ihrer individuellen Interessen, ohne dass dies zu einer Herausbildung einer originären und damit von den Assoziierten unabhängigen Regelungsmacht führt, berührt die formale Gleichheit der Wahlbürger hingegen nicht im geringsten. Ein „ideologischer Zwang zur Individualität“ existiert nach heutigem Demokratieverständnis gerade nicht.46 Vielmehr stellt die freie Assoziation Privater innerhalb des demokratischen Staates – unbeschadet der Notwendigkeit, mögliche negative Konsequenzen einer solchen Assoziation, wie etwa eine Kartellbildung, aus anderen Gründen zu begrenzen – im Gegenteil Teil und Verwirklichung der richtig verstandenen individuellen Interessenwahrnehmung dar.47 Zutreffend für heutige demokratische Ordnungen ist damit die Erkenntnis, dass es eine Dreiheit originärer Regelungsinstanzen nicht geben kann. Es kann daher neben dem Staat und dem Individuum keine dritte autonome Macht im freiheitlichdemokratischen Rechtsstaat existieren.48 Jegliche Kollektive und Verbände im demokratischen Gemeinwesen besitzen damit keine originäre Legitimation zur Regelsetzung, die sie gegenüber der staatlichen Hoheitsgewalt und gegenüber dem einzelnen Bürger ausüben dürfen. Einen „Staat im Staate“ können diese Korporationen nicht bilden.

45 S. etwa BVerfGE 50, 290 (353), das vielmehr feststellt, dass es im Gegenteil ein „konstituierendes Prinzip der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes“ ist, die „freie soziale Gruppenbildung“ zuzulassen. 46 S. Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1136; s. auch Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 33, zur Überzeichnung der individualistischen Interessenwahrnehmung im revolutionären Frankreich. 47 Unter Geltung des Art. 9 Abs. 3 GG wäre daher selbstverständlich eine der Loi Le Chapelier vergleichbare Regelung, wie sie die §§ 152, 153 GewO darstellten, unzulässig, s. dazu näher nur Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 147 ff.; s. auch Weber, Festschrift OLG Celle, S. 239 (245 ff., 249 , 261), der die Koalitionen in der grundgesetzlichen Ordnung als Teil der „gesellschaftlichen Sphäre“ versteht. 48 S. etwa Böckenförde, Handbuch des Staatsrechts, Bd. I, § 22 Rn. 29 f.; Picker, NZA 2002, 761 (762 f.); Rieble, ZfA 2004, 1 (11); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1128 ff.; Rittner, 40 Jahre Grundgesetz, S. 137 (143); s. auch schon Arnold, NZA 2002, 1261 (1265 f.).

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c) Die Alternativität von privatautonomer und demokratischer Legitimation Das Verbot intermediärer Regelungsinstanzen im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat ergibt in Verbindung mit der genannten materiellen Unterscheidung danach, ob eine Regelung für die Adressaten deren Selbstbestimmung verwirklicht oder Fremdbestimmung bedeutet, eine Klärung des materiellen Gehalts der Frage nach der Legitimation von Regelsetzung mit Wirkung für Dritte allgemein und für die der tarifvertraglichen Legitimation im Besonderen: In einem demokratischen Gemeinwesen herrscht danach eine strikte Alternativität von privatautonomer und demokratischer Legitimation.49 Während Regelungen, die privatautonom legitimiert sind und daher auf den Willen des einzelnen Regelungsunterworfenen zurückzuführen sind, die Selbstbestimmung des Adressaten verwirklichen, bedeuten Regelungen, die demokratisch legitimiert sind und damit auf dem Willen des Volkes (Art. 20 Abs. 2 GG) beruhen, aus Sicht des Einzelnen Fremdbestimmung. In diesem Fall ist eine Übereinstimmung der getroffenen und für ihn verbindlichen Regelung mit seinem individuellen Willen keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Es reicht vielmehr aus, dass sie durch Repräsentativorgane getroffen werden, deren Legitimationsgrundlage die gesamte wahlberechtigte Bevölkerung darstellen und die eine Mehrheitsentscheidung dieser Wahlberechtigten widerspiegeln. Diese strenge Alternativität und Exklusivität von privatautonomer und demokratischer Legitimation kommt zum Ausdruck, wenn man aus verfassungsrechtlicher Sicht formuliert, dass „im grundgesetzlichen Gemeinwesen“ „Legitimation aus zwei Quellen“ fließe: „aus der Freiheit des einzelnen Menschen und aus dem Willen des Volkes“.50 Zugleich macht die Betrachtung der Frage der Legitimation aus der Sicht der Regelungsadressaten das Verhältnis dieser beiden Legitimationstypen und damit der entsprechenden Legitimationsträger deutlich. Sie stehen nicht unverbunden und zusammenhangslos nebeneinander. Weil auch die staatliche Hoheitsgewalt letztlich auf die Bürger zurückzuführen ist, da in der Sprache des Grundgesetzes „alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht“, ist dessen Freiheit und Selbstbestimmung zugleich Vorbedingung der Demokratie. Wenn das Volk als Gesamtheit seinen Willen in Wahlen und Abstimmungen nach dem Mehrheitsprinzip bildet und diese Legitimation innerhalb der staatlichen Hoheitsgewalt durch Repräsentation und Delegation weiter vermittelt wird, so muss die Staatsmacht die Individualfreiheit seiner Bürger als denknotwendige Vorgabe für dieses System achten und schützen.51 Die Individualfreiheit als das „schlechthin Ursprüngliche“, die „dem Staat 49 S. etwa Picker, NZA 2002, 761 (763); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1136; s. auch schon Arnold, NZA 2002, 1261 (1263); Rittner, 40 Jahre Grundgesetz, S. 137 (144) spricht insoweit inhaltsgleich von „zwei Gestaltungsinstrumentarien“. 50 So Isensee, Der Staat 1981, 161 (162). 51 S. nur etwa Isensee, Der Staat 1981, 161 (162); Picker, NZA 2002, 761 (763); s. auch schon Arnold, NZA 2002, 1261 (1263).

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vorgegeben“ ist,52 muss Bezugsobjekt und Gestaltungsziel der demokratisch legitimierten Hoheitsmacht sein und bleiben, da nur so die eigene Legitimationsgrundlage erhalten werden kann. Das Verbot intermediärer Autonomien ist damit in einer demokratischen Ordnung nicht Selbstzweck oder rein begriffliche Leerformel. Es erfüllt den unverzichtbaren materiellen Zweck, über den Schutz der Individualfreiheit des Bürgers diese und zugleich die demokratische Legitimationsgrundlage des Staates zu begründen und zu erhalten. Die Anerkennung eines dritten Machtträgers in Form von Kollektiven jeglicher Art würde damit sowohl das Individuum als auch den Staat selbst in ihren jeweils völlig verschiedenen Gestaltungskompetenzen einschränken und verletzen. Sie würde einen fundamentalen Angriff auf das rechtliche und gesellschaftspolitische Basisprinzip der Wahrung und Förderung der Freiheit und Selbstbestimmung des Einzelnen innerhalb des staatlichen Rechtsrahmens darstellen und damit den Staatszweck an sich in Frage stellen.

3. Die Dualität von Trägern originärer Legitimation im freiheitlichen Rechtsstaat und die tarifvertragliche Normsetzung Aus der Systemwidrigkeit intermediärer Regelungsinstanzen im freiheitlichdemokratischen Rechtsstaat und der Unvereinbarkeit solcher Mächte mit dem Grundprinzip dieser Gesellschaftsordnung, die Freiheit des Einzelnen zu wahren und zu verwirklichen, ergibt sich damit als Ergebnis eine Dualität von Legitimationsträgern in unserer Rechtsordnung. „Autonomie“ im Sinne einer originären und unabhängigen Regelungsmacht kommt danach allein dem Individuum als Ausdruck seiner Selbstbestimmung und dem Staat als Ergebnis seiner demokratischen Autorisation durch das Volk in seiner Gesamtheit zu. Über diese beiden Instanzen hinaus kann es keine Legitimation für fremdwirksames Handeln geben. Legitimationstheoretisch besteht daher ausschließlich die Alternative von privatautonomer und demokratischer Legitimation. Für die Tarifautonomie und die tarifvertragliche Normsetzung durch die Koalitionen ergibt sich aus diesen Fundamentaldaten der geltenden Rechts- und Gesellschaftsordnung ein klarer Befund über deren Stellung: Die Tarifautonomie ist keine im genannten Sinne originäre „Autonomie“.53 Eine eigene, von Staat und Bürgern unabhängige Regelungskompetenz für die „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ steht den Koalitionen nicht zu. Die vom Tarifvertragsgesetz so genannte Befugnis zur Setzung von „Rechtsnormen“ ist damit keine neben dem Staat und gegen ihn bestehende Hoheitsmacht. Die Tarifautonomie kann daher nach gelten52 So Isensee, Der Staat 1981, 161 (162); ähnlich auch Rittner, 40 Jahre Grundgesetz, S. 137 (143 f.). 53 Zu den historisch einflussreichen gegenteiligen Lehren in der Tradition Gierkes und Sinzheimers und ihr Fortwirken bis ins heutige Tarifvertragsrecht s. u. unter C II 2 a.

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dem Recht nur eine abgeleitete Regelungsbefugnis darstellen. Sie ist nur entweder dem staatlichen Bereich als delegierte oder verliehene Hoheitsmacht einzuordnen oder dem privaten Bereich als Ausdruck der Selbstbestimmung der im Verband organisierten Mitglieder. Sie ist damit nach dem genannten materiellen Prüfungsmaßstab aus Sicht der regelungsunterworfenen Arbeitsvertragsparteien entweder Fremdbestimmung durch externe Dritte oder aber Verwirklichung ihrer Selbstbestimmung bei der Festlegung der Arbeitsbedingungen. Für eine die Grundmaxime der geltenden Rechts- und Gesellschaftsordnung wahrende Deutung der tarifvertraglichen Normsetzung ist daher zu klären, ob sie die Ausübung delegierter oder verliehener staatlicher Hoheitsmacht darstellt oder lediglich eine allein dem Zivilrecht zuzuordnende privatautonome Regelung der Arbeitsbedingungen „mit anderen Mitteln“. Zu klären gilt es damit die fundamentale Frage unserer freiheitlichen Wirtschaftsordnung, ob der innerhalb dieser Ordnung wohl bedeutendste Bereich der Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“, also derjenigen Modalitäten, unter denen abhängige Arbeit zu erbringen ist, materiell Fremdbestimmung der Arbeitsvertragsparteien durch die Koalitionen bedeutet oder aber privatautonomes und damit selbstbestimmtes Handeln der Akteure selbst.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien Vor dem Hintergrund des beschriebenen materiellen Bezugspunktes, der die regelungsbetroffenen Parteien des Arbeitsvertrags in den Mittelpunkt der Betrachtung der tarifvertraglichen Normsetzung rückt, gilt es nunmehr die rechtsdogmatische Einordnung dieser Regelungsbefugnis der Koalitionen zu klären. Nur diese dogmatische Erfassung der Tarifautonomie und der entsprechenden Rechtsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien kann eine Antwort auf die Frage nach der Stellung der Arbeitsvertragsparteien innerhalb der freiheitlichen Arbeitsordnung des Grundgesetzes liefern. Es geht damit um die vielbehandelte Frage, welche Legitimationsgrundlage die Tarifautonomie nach geltendem Recht besitzt und auf welche Art und Weise die außerhalb des Arbeitsrechts in der Privatrechtsordnung weithin unbekannte Rechtswirkung von Tarifverträgen auf Einzelarbeitsverträge zu erklären und zu rechtfertigen ist.

1. Die Rechtswirkung von Tarifverträgen als historisches Problem Historisch war und ist die Frage der Rechtswirkung von Tarifverträgen und damit die Art und Weise, wie eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber bzw. Arbeit-

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geberkoalition und Arbeitnehmerkoalition rechtlich verbindliche Wirkung für das jeweilige Einzelarbeitsverhältnis haben kann, das zentrale Problem der Tarifvertrags-, wenn nicht des gesamten kollektiven Arbeitsrechts.54 Sollte die Tarifautonomie und ihr zentrales Instrument, der Tarifvertrag, die ihnen jedenfalls in den Anfängen des Tarifvertragswesens in erster Linie zugedachte Funktion55 des Schutzes der Arbeitnehmer vor unzumutbaren Arbeitsbedingungen erfüllen, sollte also – in den Worten einer repräsentativen Formulierung des Bundesverfassungsgerichts – die Tarifautonomie „die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln ausgleichen und damit ein annäherend gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen ( . . . ) ermöglichen“,56 dann war die vordringlichste Aufgabe des Arbeitsrechts, die rechtliche und tatsächliche Durchsetzung der im Tarifvertrag getroffenen Vereinbarungen für und gegen die Arbeitsvertragsparteien zu garantieren. Zu verhindern war damit eine freie Abdingbarkeit der tarifvertraglichen Regelungen durch die Arbeitsvertragsparteien, die eine unbegrenzte Vereinbarung schlechterer Arbeitsbedingungen zugelassen und auf diese Weise die Schutzfunktion des Tarifvertrags konterkariert hätte. Vielmehr musste sich der Tarifvertrag gegenüber ungünstigeren Abreden in Einzelarbeitsverträgen durchsetzen, er musste mit anderen Worten für die Parteien des Arbeitsvertrags insoweit „zwingend“ sein. Darüber hinaus wurde es zumindest als zweckmäßig, wenn nicht gar als erforderlich angesehen, dass die Regelungen des Tarifvertrags ohne Notwendigkeit eines Transformationsaktes für die Arbeitsvertragsparteien Geltung erlangen. Sie sollten also „unmittelbar“ solche individualvertraglichen Abreden ersetzen, die mit Regelungen des Tarifvertrags nicht vereinbar waren.

a) Die Diskussionen um die Einordnung des Tarifvertrags und seiner Rechtswirkung vor Erlass der Tarifvertragsverordnung Sobald die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Tarifverträgen zu Beginn des 20. Jahrhunderts höchstrichterlich geklärt war57 und das Tarifvertragswesen 54 S. zu den Auseinandersetzungen über diese Frage in den Anfängen des modernen Tarifvertragswesens nur Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 36 ff.; Picker, ZfA 1986, 199 (246 ff.). 55 Zu den verschiedenen Funktionen der Tarifvertrags und des Tarifvertragswesens insgesamt, s. nur Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 10 ff.; Söllner / Waltermann, Grundriss des Arbeitsrechts, Rn. 335 f.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 2 ff.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 368 ff. 56 S. BVerfGE 84, 212 (229); s. auch ausführlich Picker, ZfA 1986, 199 (251 ff.); gegen diese weit verbreitete These vom strukturellen Ungleichgewicht jedoch etwa Zöllner, AcP 196 (1996), 1 (19); ders., AcP 176 (1976), 201 (229 ff.). 57 S. zur sich nach und nach wandelnden Rechtsprechung des Reichsgerichts, insbesondere auch zu der zwischen den Straf- und Zivilsenaten scharf umgekämpften Frage der Zulässigkeit von Tarifvereinbarungen vor dem Hintergrund der §§ 152 f. GewO von 1869 / 1871

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insgesamt mehr und mehr auch praktisch relevant wurde,58 wandte sich die Rechtswissenschaft dem Problem zu, wie das beschriebene Ergebnis einer unmittelbaren und zwingenden Wirkung für die Arbeitsvertragsparteien erreicht und begründet werden konnte. Besonders vor Erlass der Tarifvertragsverordnung vom 23. 12. 1918, aber auch noch während der Weimarer Zeit wurde erbittert über diese Frage gestritten, schwankte die Diskussion doch angesichts fehlender gesetzlicher Anerkennung des Tarifvertrags häufig ohne klare Grenzziehung zwischen verschiedensten rechtsdogmatischen Begründungen auf dem Boden der geltenden Rechtsordnung einerseits und rechtspolitischen Forderungen nach einer Kodifikation eines Tarifvertragsgesetzes andererseits. Zahlreiche Erörterungen dieser Frage im Reichstag zwischen 1905 und 1911, die Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages 190859 und zahlreiche private Entwürfe eines Tarifvertragsgesetzes60 zeugen von der hohen Bedeutung, die dem Faktum des aufkommenden Tarifvertragswesens für die Sozial- und Gesetzgebungspolitik wie für die rechtswissenschaftliche Literatur dieser Epoche zukam.61

etwa RGSt 30, 359 ff.; 36, 236 (238 ff.) einerseits und RGZ 51, 369 ff.; 54, 255 (258 ff.); 73, 92 ff.; 76, 25 (27 f.) andererseits. In RGSt 40, 226 ff.; 41, 365 ff. bestätigten dann auch die Strafsenate des Reichsgerichts, dass Maßnahmen des Arbeitskampfes keine deliktischen und strafbaren Handlungen darstellten; s. dazu eingehend Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 36 ff.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 7 ff.; Schröder, Die Entwicklung des Kartellrechts und des kollektiven Arbeitsrechts durch die Rechtsprechung des Reichgerichts vor 1914, S. 365 ff.; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 2. 58 S. zur Ausbreitung des Tarifvertragswesens etwa Kaiserliches Statistisches Amt, Der Tarifvertrag im Deutschen Reiche, S. 3, wonach es bis Mitte 1905 1577 Tarifverträge im Deutschen Reich gab; 1913 waren es bereits 12.369 Tarifverträge für 193.700 Betriebe und 1,8 Mio. Arbeitnehmer, s. Statistisches Reichsamt, Die Tarifverträge im Deutschen Reiche am Ende des Jahres 1913, S. 14 ff.; s. auch die Angaben bei Hüglin, Der Tarifvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, S. 182 f.; Kaskel, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1928, S. 17; Mamroth, Gewerblicher Konstitutionalismus, S. 28 ff.; Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz, S. 30 sowie bei Picker, ZfA 1986, 199 (295). 59 S. dessen Empfehlungen, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 18 ff. und die Gutachten von von Schulz, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 2, S. 201 (267 ff.) sowie von Zimmermann, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 187 (237 ff.). 60 S. etwa als unbestritten einflussreichster Entwurf Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz, S. 262 ff. (1916); s. auch die Entwürfe von Rosenthal, Festgabe Laband, Bd. II, S. 135 (147 ff.); Schmidt, Sozialistische Monatshefte 1908, 492 (499 f.); Sulzer / Lotmar, Soziale Praxis 11 (1901 / 02), Sp. 349 ff.; Wölbling, Soziale Praxis 18 (1908 / 09), Sp. 166 ff.; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 ff., 869 ff. 61 S. dazu nur etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 13 I 1, S. 212 ff.; Picker, ZfA 1986, 199 (246 ff., 287 ff.); Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 1 ff.

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(1) Der Streit um die Rechtsnatur des Tarifvertrages Schon hinsichtlich der Rechtsnatur des Tarifvertrags als Vorfrage für eine Klärung seiner Rechtswirkung wurden unterschiedlichste Konzepte vorgeschlagen. Bezeichnend sind insoweit die aus heutiger Sicht schon fast abstrus anmutenden Abgrenzungsversuche früher Darstellungen zum Begriff des Tarifvertrags, die den wohl auffälligsten Beleg für die Schwierigkeiten und Probleme der Rechtswissenschaft im Umgang mit diesem neuen gesellschaftlichen Faktum darstellen.62 So sollte der Tarifvertrag gerade kein Arbeitsvertrag oder Vorvertrag hierzu sein, ferner auch kein Vergleich nach § 779 BGB oder Gesellschaftsvertrag und auch – in Abgrenzung zur schon erwähnten Rechtsprechung des Reichsgerichts zu §§ 152 f. GewO63 – auch keine Koalition an sich:64 Eine Einordnung als Arbeitsvertrag scheide aus – so die gängige Begründung –, da die Tarifvertragsparteien „nicht selbst zur Leistung von Arbeit und Entgelt“ verpflichtet seien, sondern Bestimmungen für die Arbeitsverträge der einzelnen Arbeitsvertragsparteien aufstellten; ein Vorvertrag müsse ausscheiden, da der Hauptvertrag zwischen „ganz anderen Parteien“ zustande komme. Ein Vergleich komme nicht in Betracht, da nicht notwendigerweise ein Streit dem Abschluss vorausgehen müsse; die Annahme eines Gesellschaftsvertrags sei ausgeschlossen, da es beim Tarifvertrag an einem gemeinsamen Vertragszweck fehle. Schließlich bildeten Tarifverträge auch keine Koalition an sich, da allein durch diese kein Verband gebildet werde.65 Eingehend diskutiert wurden zunächst im Wesentlichen drei Wege, den Tarifvertrag mit Hilfe völkerrechtlicher oder privatrechtlicher Konstruktionen zur Rechts62 S. exemplarisch etwa Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 767 ff.; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (93 ff.); Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 306 ff.; s. auch Hüglin, Der Tarifvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, S. 24 ff.; selbst bei Kaskel, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1928, S. 18, finden sich noch immer die genannten Abgrenzungsversuche für eine Bestimmung der Rechtsnatur von Tarifverträgen. 63 S. RGSt 36, 236 ff.; in der Literatur ebenso nur Schmelzer, Tarifgemeinschaften, S. 125. 64 S. gegen die reichsgerichtliche Rechtsprechung etwa Baum, Das Gewerbegericht 9 (1904), Sp. 233 ff.; ders., Gruchots Beiträge 49 (1905), 261 (263 f.); Brogsitter, Der Tarifvertrag unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung in England sowie der Deutschen Buchdrucker-Tarifgemeinschaft, S. 20 f.; Hüglin, Der Tarifvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, S. 213 ff.; Landmann, DJZ 1910, Sp. 497 ff.; Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 (166 ff.); Prenner, Seufferts Blätter 72 (1907), 178 (182 f.); Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 43; von Schulz, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 20 (1905), 362 ff.; Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 311 f.; so zuvor auch schon Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 771 f.; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (48). 65 S. zum Ganzen mit den wiedergegebenen, inhaltlich weitgehend identischen Begründungen Kaskel, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1928, S. 18; Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 767 ff.; Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 306 ff.

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wirkung gegenüber den Arbeitsvertragsparteien zu verhelfen: Die „Vereinbarung“,66 die Tarifgemeinschaft67 und der Vertrag zugunsten Dritter.68 Keiner dieser Vorschläge konnte sich durchsetzen: Die in der Retrospektive überraschendste dogmatische Einordnung des Tarifvertrags ist ohne Zweifel der Rekurs auf die aus der völkerrechtlichen Literatur des 19. Jahrhunderts stammende rechtsetzende „Vereinbarung“. Ziel war es, über diese Einordnung zugleich auch die Rechtswirkung für die Arbeitsvertragsparteien zu begründen. Als zusätzliches Rechtsinstitut „zwischen“ völkerrechtlichem Vertrag und staatlicher Verfassung sollte sie im Gegensatz zum Vertrag, für den nach dieser Lehre notwendigerweise ein entgegengesetzter Wille der Parteien charakteristisch sein soll, Ergebnis einer gemeinsamen, von vornherein gleichgerichteten Willensbildung und übereinstimmenden Zielverfolgung sein.69 Die Übernahme dieser Rechtsfigur zur Begründung einer normsetzenden Einigung der Koalitionen gegenüber den Arbeitsvertragsparteien, die danach gleichsam wie souveräne Staaten in vertragsähnliche, genauer: vereinbarungsähnliche Beziehungen treten können, fand in der Arbeitsrechtswissenschaft zwar nicht wenige Anhänger,70 konnte sich letztlich aber auch vor Erlass der Tarifvertragsverordnung nicht durchsetzen.71 Im Gegenteil finden sich auch bei dieser Lehre grundsätzlich aufgeschlossene Stellungnahmen weithin gerade im entscheidenden Aspekt der normativen Wirkung relativierende Standpunkte.72

66 S. etwa Boos, Der Gesamtarbeitsvertrag nach schweizerischem Recht, S. 214 ff.; Tecklenburg, NZfA 1924, Sp. 437 (440 ff.). 67 S. etwa E. Heinze, Die Tarifgemeinschaft als Verein, passim; Hueck, Tarifrecht, S. 100 ff.; ders., JhJb 73 (1923), 33 (117 f.); Brogsitter, Der Tarifvertrag unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung in England sowie der Deutschen Buchdrucker-Tarifgemeinschaft, S. 78 ff.; s. auch RGZ 76, 25 ff. zur Einordnung der Tarifgemeinschaft der Deutschen Buchdrucker als nichtrechtsfähiger Verein. 68 So etwa RGZ 73, 92 (105 f.); Prenner, Seufferts Blätter 72 (1907), 178 (183 f.); Wölbling, Verhandlungen des 28. Deutschen Juristentages, Bd. 1, S. 201 (270); ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (486); ders., Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 314 f.; s. auch Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 (172 ff.); Schall, JhJb 52 (1907), 1 (143 f.). 69 Als Schöpfer des völkerrechtlichen Instituts der Vereinbarung im Zusammenhang mit der Gründung des Norddeutschen Bundes gilt Binding, Die Gründung des Norddeutschen Bundes, S. 69 ff.; ders., Zum Werden und Leben der Staaten, S. 191 ff.; s. auch Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, S. 49 ff.; Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 204 ff.; ders., Die Lehre von den Staatenverbindungen, S. 107 f.; Fleiner, Institutionen, S. 82 f., 200; s. dazu insgesamt auch Sachs, VerwArch 74 (1983), 25 ff. 70 S. etwa Boos, Der Gesamtarbeitsvertrag nach schweizerischem Recht, S. 214 ff.; Tecklenburg, NZfA 1924, Sp. 437 (440 ff.); s. ferner die Nachw. bei Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 260 mit Fn. 33. 71 S. ausführlich etwa Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 260 ff. m. w. Nachw.; s. auch Gierke, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 42 (1916 / 17), 815 (821, 831 f.); Katz, Lücken im Arbeitsvertrage, S. 65 ff.; Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 21 ff.; Schuldt, Die Betriebsvereinbarung, S. 79.

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Eine Alternative in der Diskussion um die Einordnung des Tarifvertrags stellt der Vorschlag dar, die Regelungswirkung gegenüber den Arbeitsvertragsparteien über die Etablierung einer „Tarifgemeinschaft“ zu erreichen. Durch die Gründung einer Tarifgemeinschaft als gemeinsamer Verein der tarifschließenden Verbände sollte der Tarifvertrag ähnlich einer Vereinssatzung für die Mitglieder der Tarifgemeinschaft und damit für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermaßen Verbindlichkeit erlangen.73 Ebenso wie die „Vereinbarung“ erreichte diese Lösung der Tariffrage nur geringe praktische Relevanz. Über den begrenzten Bereich des Buchdruckergewerbes hinaus konnte sich die „Tarifgemeinschaft“ nicht nennenswert durchsetzen. Schon Mitte der 20er Jahre des 20. Jahrhunderts hatte sie jede praktische Bedeutung eingebüßt.74 Als dritte Variante zur Bestimmung der Rechtsnatur des Tarifvertrags findet sich in Literatur und Rechtsprechung die Berufung auf den Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB. Dieser wurde verbreitet als „einzige Rechtsform“ angesehen, die unter den „gesetzlichen Typen der Rechtsgeschäfte“ auf den Tarifvertrag Anwendung finden könne.75 Da der Tarifvertrag nicht nur Rechte für die am Tarifvertragsabschluss beteiligten Parteien begründen sollte, sondern es das Ziel dieser Gestaltung sei, dass auch die Arbeitnehmer als dritte Personen daraus Vorteile ziehen könnten, liege eine Einordnung als Vertrag zugunsten Dritter nahe. Doch auch diese Ansicht war schwerwiegenden Bedenken ausgesetzt, versagte sie doch bereits bei der völlig gängigen Konstellation eines Verbandstarifvertrags.76 Die weithin geteilte Ablehnung der Figur des Vertrags zu Lasten Dritter verhinderte bei einem Tarifvertragsschluss durch den Arbeitgeberverband eine unmittelbare Verpflichtung des einzelnen verbandsangehörigen Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern. Eine solche Belastung mit Rechtspflichten aus einem Tarifvertragsschluss zwischen der Gewerkschaft und dem Arbeitgeberverband war zivilrechtlich allein mit der Figur des Vertrags zugunsten Dritter nicht zu bewältigen.77 Da72 Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, S. 140 f. mit Fn. 86, sieht im Tarifvertrag begrifflich „Vertrag“ und „Vereinbarung“ kombiniert, lehnt aber eine rechtsetzende, normative Wirkung ohne gesetzliche Anordnung ab. 73 Zur weiteren Differenzierung zwischen „echter Tarifgemeinschaft“ und „Tarifgemeinschaft als Gesellschaft“ s. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 15 III 1 b, S. 163 f.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 251 f. 74 S. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 102 f.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 251 f.; Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 307 f.; die Tarifgemeinschaft der Deutschen Buchdrucker als bedeutendster Anwendungsfall dieser Rechtsfigur wurde zum 31. 12. 1922 aufgehoben. 75 So Prenner, Seufferts Blätter 52 (1907), 178 (183); ähnlich auch Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 314 f. 76 Gegen die Einordnung des Tarifvertrags als Vertrag zugunsten Dritter etwa Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 128 f.; ders., Tarifrechtliche Streitfragen, S. 57 ff.; Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 138 ff., 141 ff.; im Ergebnis auch Oertmann, Zeitschrift für Socialwissenschaft 10 (1907), 1 (21); s. auch RGZ 81, 4 (5) in Abgrenzung zu RGZ 73, 92 (105).

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rüber hinaus beschränkte sich ein solches Erklärungsmodell auf die in der Anfangszeit des Tarifvertragswesens und seiner rechtswissenschaftlichen Betrachtung ganz im Vordergrund stehende Verbesserung der Arbeitsbedingungen für die Arbeitnehmer, konnte hingegen die Verschlechterung von Arbeitsbedingungen oder ganz allgemein die Begründung von Pflichten der Arbeitnehmer nicht integrieren.78 Die Einordnung des Tarifvertrags als Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB wurde daher weithin als zu einseitige Orientierung an der Begründung von Rechtswirkungen für die Arbeitnehmerseite und auch hier ausschließlich von solchen mit begünstigender Zielrichtung verworfen. Damit blieb nach ganz überwiegender Ansicht in Rechtslehre und Rechtsprechung nur der Weg, den Tarifvertrag als gewöhnlichen, nicht typisierten Schuldvertrag nach den Vorschriften des BGB zu erfassen.79 Damit stand fest, dass durch die Bestimmung der Rechtsnatur des Tarifvertrags nicht gleichsam definitionsimmanent auch dessen Rechtswirkungen gegenüber den Arbeitsvertragsparteien geklärt waren. Vielmehr folgte aus der Erkenntnis, dass der Tarifvertrag seiner Rechtsnatur nach nichts anderes als ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen den Tarifvertragsparteien darstellte, die Notwendigkeit einer weiteren Klärung, welche rechtliche Bedeutung dem Tarifvertrag für das einzelne Arbeitsverhältnis zukommen sollte.

77 S. exemplarisch etwa Prenner, Seufferts Blätter 52 (1907), 178 (184), der aus diesem Grund als Korrelat der Berechtigung des einzelnen Arbeitnehmers lediglich eine Verpflichtung des Arbeitgeberverbands annimmt, einen direkten Anspruch gegen den einzelnen Arbeitgeber folglich ablehnt. 78 S. etwa Wölbling, Verhandlungen des 28. Deutschen Juristentages, Bd. 1, S. 201 (270); ders., Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 314 f., der allein die Verschaffung von Rechten zugunsten der Arbeitnehmer behandelt. Prenner, Seufferts Blätter 52 (1907), 178 (184), sieht hingegen im Tarifvertrag auch einen Vertrag zugunsten des jeweiligen Arbeitgebers, der ihm Ansprüche zuwenden kann; Anspruchsgegner ist aber wiederum nur die Gewerkschaft, nicht der einzelne Arbeitnehmer. 79 S. etwa Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 755 ff., 772 f., 775 ff.; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (2 f., 5 ff., 93 ff.); Brogsitter, Der Tarifvertrag unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung in England sowie der Deutschen Buchdrucker-Tarifgemeinschaft, S. 9 ff.; Francke, Verhandlungen des 28. Deutschen Juristentages, Bd. 2, S. 161 (179 f.); Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 (166 ff.); Oertmann, Zeitschrift für Socialwissenschaft 10 (1907), 1 (5); Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 40 ff., 73; von Schulz, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 20 (1905), 362 ff.; s. auch RGZ 73, 92 (99 ff.), das trotz (entscheidungsbedingter) Berufung auf den Vertrag zugunsten Dritter (105 f.) die allgemeine vertragliche Rechtsnatur des Tarifvertrags hervorhebt; RGZ 81, 4 (5); im Grundsatz bei Beschränkung auf den Vertrag zugunsten Dritter ebenso Prenner, Seufferts Blätter 72 (1907), 178 (183); Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 314 f.; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (483); ders., Verhandlungen des 28. Deutschen Juristentages, Bd. 1, S. 201 (270), anerkennt je nach Statut des jeweiligen Verbandes auch eine unmittelbare Bindung der einzelnen Mitglieder; s. auch die Darstellung bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 1 ff.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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(2) Der Streit um die Rechtswirkung des Tarifvertrages Vor dem Hintergrund dieser schuldrechtlichen Einordnung des Tarifvertrags entbrannte ein heftiger rechtsdogmatischer und rechtspolitischer Streit über die Möglichkeit einer Begründung der eingangs beschriebenen unmittelbaren und zwingenden Wirkung für das einzelne Arbeitsverhältnis.80 Insbesondere Lotmar sah schon auf dem Boden des bürgerlichen Rechts keine durchgreifenden Bedenken gegen eine solche Rechtswirkung des Tarifvertrags gegenüber den Arbeitsvertragsparteien. Dogmatisch stellte für ihn das zivilrechtliche Vertretungsrecht das geeignete Instrumentarium dar, um eine unmittelbare und zwingende Wirkung für den einzelnen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu begründen.81 Nach dieser „Vertretungstheorie“ handeln die tarifvertragsschließenden Parteien beim Abschluss des Tarifvertrags als rechtsgeschäftliche Vertreter der Mitglieder des jeweiligen Verbandes, die durch den Tarifvertragsschluss unmittelbar berechtigt und verpflichtet werden. Lotmar meinte, diese unmittelbare wie auch die zwingende Wirkung des Tarifvertrags gegenüber den Arbeitsvertragsparteien aus dem Willen der Beteiligten ableiten zu können:82 „Was für eine Rechtswirkung dem Tarifvertrag zukomme, richtet sich wie bei anderen Verträgen ( . . . ) nach den faktischen Wirkungen, welche die Paciscenten durch ihre Vertragsschließung erreichen wollen“.83 Der Wille der Tarifvertragsparteien und ihrer Mitglieder gehe im Wesentlichen dahin, durch den Abschluss des Tarifvertrages zum einen den „Abschluss von Arbeitsverträgen zu erleichtern oder abzukürzen“84 und zum anderen zu verhindern, dass in dessen Geltungsbereich Arbeitsverträge „zu anderen Bedingungen als den im Tarifvertrag festgesetzten“ abgeschlossen werden.85 Um diesen Willen auch tatsächlich durchzusetzen, müsse der Tarifvertrag „durchgreifende Rechtswirkung“ haben, ihm damit „Unabdingbarkeit“ zukommen.86 Eine solche 80 S. dazu ausführlich Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 41 ff., 49 ff.; Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 36 ff. 81 S. etwa Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 775 ff., 780 ff.; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (68 ff.); ähnlich, jedoch zurückhaltender bei der Zulassung der Unabdingbarkeit der Kollektivvereinbarung, auch Baum, Gruchots Beiträge 49 (1905), 261 (268); Kobatsch, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 3 (39 ff.); Koehne, Die Arbeitsordnungen im deutschen Gewerberecht, S. 260 f.; Bail, Das Rechtsverhältnis der Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Handwerk, Industrie und Handelsgewerbe, S. 83 ff.; Schalhorn, Soziale Praxis 9 (1900), Sp. 881 (882); ders., Soziale Praxis 15 (1905 / 06), Sp. 584 (586), mit Differenzierung zwischen rechtsfähigen und nichtrechtsfähigen Verbänden; anfänglich ähnlich auch Sinzheimer, Das Gewerbegericht 10 (1905), Sp. 375 ff. 82 S. Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 775 ff.; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (88 ff., 98 ff.). 83 So Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 775 (Hervorheb. durch den Verfasser); s. auch ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (89 ff.). 84 So Lotmar, Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (98). 85 So Lotmar, Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (99).

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Rechtswirkung stehe nicht in Widerspruch zu „anerkannten Rechtsprinzipien“. Ihre Berechtigung findet sich danach vielmehr in der Autorisation der Verbände durch ihre Mitglieder zu einer Regelung der Arbeitsbedingungen mit unmittelbarer und zwingender Wirkung. Diese kann nach Lotmar entweder zeitlich vor einem Tarifvertragsschluss durch Bevollmächtigung des Verbands oder zeitlich danach durch Genehmigung des vollmachtlos abgeschlossenen Tarifvertrags oder Beitritt zu diesem erfolgen.87 Das Gegenkonzept zur vertretungsrechtlichen Erklärung der tarifvertraglichen Rechtswirkung präsentierte Sinzheimer mit seiner „Verbandstheorie“.88 Danach sind allein die tarifvertragsschließenden Verbände als berechtigte und verpflichtete Vertragsparteien anzusehen, die nicht als Vertreter ihrer Mitglieder, sondern im eigenen Namen handeln. Auch die Verbandstheorie stützt sich im Wesentlichen auf den „Vertragswillen und die Interessen der bei dem Vertragsabschluss Beteiligten“.89 Mehr noch aber soll für diese Theorie ihre höhere Praktikabilität sprechen: Nur sie „hebt den Vertrag aus dem Bereich der Individualbeziehungen heraus und gibt ihm die seinem Wesen entsprechende einheitliche Ordnung“.90 Nur die Beschränkung der Vertragsbeziehungen auf die Verbände als einzige „Vertragssubjekte“ könne die „Schwierigkeit der Feststellung der einzelnen Kontrahenten“ beseitigen. Im Gegensatz zur Vertretungstheorie soll der Tarifvertrag nach dieser Deutung den weitergehenden Zweck verwirklichen können, nicht lediglich eine günstigere Gestaltung der Arbeitsverträge zu ermöglichen, sondern ein „Berufs- oder Klassenrecht aufzustellen“ und den Tarifvertrag „vom Willen der Einzelnen unabhängig“ zu machen.91 Nachteil der Verbandstheorie war freilich – wie auch deren Vertreter 86 So Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 781, s. auch S. 780 zur inhaltlichen Bestimmung der Rechtswirkung des Tarifvertrags gegenüber dem Einzelarbeitsvertrag: „Die abweichende Abrede ist nicht eigentlich nichtig und darum nicht der Vertrag als teilweise nichtig zu betrachten, sondern es findet die individuelle Abrede, soweit die generelle reicht, keinen Raum, so dass nicht erst noch ihre Gültigkeit zu prüfen ist“. 87 S. näher dazu Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 798 f.; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (68 ff., 77 ff.). 88 S. etwa Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 63 ff.; ders., Rechtsfragen des Arbeitstarifvertrags, S. 13 ff., 39 ff.; ähnlich auch Hüglin, Der Tarifvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, S. 90 f.; Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 ff.; Prenner, Seufferts Blätter 72 (1907), 178 (186); Oertmann, Zeitschrift für Socialwissenschaft 10 (1907), 1 ff.; Zeitler, Die rechtliche Natur des Arbeitstarifvertrages, S. 32 ff.; s. zum ideengeschichtlichen Hintergrund, insbesondere zum Einfluss von Otto von Gierkes Genossenschaftstheorie, Picker, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 ff. 89 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 67. 90 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 81. 91 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 83; in späteren Schriften, s. etwa ders., Ein Arbeitstarifgesetz, S. 24 ff., 81 ff., 130 ff.; ders., Verhandlungen der Gesellschaft für Soziale Reform, S. 18 (37 f.), ergänzte Sinzheimer die Rechtfertigung seiner Lehre dahingehend, dass der Tarifvertrag selbst eine Rechtsquelle darstelle, die sich aus einer eigenen Autonomie genossenschaftlicher Art begründe; s. zu dieser Entwicklung eingehend Picker, Festschrift Wiegand, S. 1065 (1106 ff., 1113 ff.); s. dazu auch noch u. unter C II 2 a.

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selbst eingestanden92 – ihre Unfähigkeit, die für entscheidend erachtete unmittelbare und zwingende Wirkung gegenüber den Arbeitsvertragsparteien zu begründen. Vielmehr wurde gerade dieser Aspekt der Vertretungstheorie von den Vertretern der Verbandstheorie weithin als unvereinbar mit den Prinzipien des Zivilrechts kritisiert. Vom eigenen Standpunkt der tarifvertraglichen Bindung allein der Verbände stand einer rechtlichen Wirkung der tarifvertraglichen Absprache gegenüber den Individualarbeitsverträgen § 152 Abs. 2 GewO93 entgegen, der es dem Verband unmöglich machte, rechtlich die Durchsetzung dieser Absprachen gegenüber seinen Mitgliedern zu erzwingen. Gegenüber den Arbeitsverträgen zwischen den einzelnen Arbeitgebern und Arbeitnehmern war der Tarifvertrag daher rechtlich wirkungslos; allein eine zwischen den Verbänden wirkende, zumeist zeitlich begrenzte Verpflichtung zur Einhaltung des Arbeitsfriedens konnte danach rechtliche Anerkennung finden. Es war wohl eben diese gerade auch dem eigenen Impetus widersprechende rechtliche Beurteilung, die einer weiten Verbreitung der Verbandstheorie im Kaiserreich entgegenstand. Unter den Anhängern dieser Lehre selbst führte sie neben der Berufung auf die faktischen Machtverhältnisse der Verbände gegenüber ihren Mitgliedern zu einem immer lauter werdenden Ruf nach gesetzgeberischem Eingreifen.94 Gefordert wurde daher eine gesetzliche Sanktionierung des Rechts der Verbände, gegenüber ihren Mitgliedern zwingende und unmittelbar wirkende Regelungen aufstellen zu können, durch die Schaffung eines Tarifvertragsgesetzes. Für die Frage der Rechtswirkung des Tarifvertrags stellte die Verbandstheorie damit bis zum Erlass der Tarifvertragsverordnung weniger rechtsdogmatische Erkenntnis des geltenden Rechts als vielmehr die Formulierung einer rechtspolitischen Forderung nach einer entsprechenden Kodifikation eines für wünschenswert und praktikabel gehaltenen Tarifvertragswesens dar. Die „Kombinations-“ oder auch „Kumulationstheorie“ als wohl verbreitetste Lehre für die Einordnung des Tarifvertrags vor Erlass der Tarifvertragsverordnung befürwortete eine Verbindung der Vertreter- und Verbandstheorie.95 Neben die 92 S. etwa Oertmann, Zeitschrift für Socialwissenschaft 10 (1907), 1 (22 ff.); Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 66 ff.; ders., Ein Arbeitstarifgesetz, S. 3 ff. 93 § 152 Abs. 2 GewO: „Jedem Teilnehmer steht der Rücktritt von solchen Vereinigungen und Verabredungen frei, und es findet aus letzteren weder Klage noch Einrede statt“. 94 S. etwa Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz, S. 3 ff., 105 ff., 127 ff.; s. auch ders., Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 4 ff., 31 ff., 274 ff., 282 ff.; ders., Über den Grundgedanken und die Möglichkeit eines einheitlichen Arbeitsrechtes für Deutschland, S. 37; ders., Rechtsfragen des Arbeitstarifvertrags, S. 37 ff., 46 ff.; ders., Verhandlungen der Gesellschaft für Soziale Reform, S. 18 (19 f., 24 f.). 95 S. etwa Brückner, Das Recht 1911, Sp. 345 (353); Ettinger, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 83 (103 f.); Junck, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 36; Rosenthal, Festgabe Laband, Bd. II, S. 135 (180); Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 117 ff., 135 ff.; ders., Tarifrechtliche Streitfragen, S. 52 ff.; ders., Archiv für bürgerliches Recht 36 (1911), 204 (240 ff.); Schall, JhJb 52 (1907), 1 (115 ff., 146 f.); Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 358 ff.; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (484); Zimmermann, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 187 (209 ff., 212).

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unmittelbare Einwirkung der Tarifvertragsbestimmungen auf die Verbandsmitglieder soll nach diesem Konzept eine zusätzliche Verpflichtung der Verbände treten, eine „Garantieverbindlichkeit für Handlungen und Unterlassungen der Mitglieder“96 zu übernehmen und somit für eine tatsächliche Durchführung des tarifvertraglich Vereinbarten gegenüber ihren Mitgliedern Sorge zu tragen.97 Eine vollständige Rezeption der Vertretungstheorie erfolgt aber zumeist nicht: Die in erster Linie von Lotmar mit Hilfe des Vertretungsrechts begründete zwingende Wirkung des Tarifvertrags wurde im Einklang mit der Verbandstheorie als mit dem geltenden Recht unvereinbar zurückgewiesen.98 Zur Begründung verweist auch diese Lehre verbreitet auf den Willen der am Tarifvertragsschluss Beteiligten: Die Auslegung dieses Parteiwillens ergebe, dass der Tarifvertrag im Rahmen des geltenden Rechts die weitestgehenden Rechtswirkungen erhalten solle, um den Vertragsparteien die besten Realisierungsmöglichkeiten für ihre Tarifbestimmungen zu garantieren.99 Diese erreiche der Tarifvertrag dann, wenn nicht nur die Verbände selbst, sondern auch deren Mitglieder Vertragsparteien des Tarifvertrags würden. Handelten die Verbände als Vertreter ihrer Mitglieder und zugleich auch für sich selbst, lasse sich die tatsächliche Durchsetzung des von den Tarifvertragsparteien Gewollten rechtlich besser garantieren, als dies die konkurrierenden Lehren könnten.

(3) Die Unsicherheit über das Verhältnis von Tarif- und Arbeitsvertragsparteien als Ergebnis In der Rückschau stellt sich die arbeitsrechtliche Diskussion des Tarifvertrags und seiner Rechtswirkungen vor Erlass der Tarifvertragsverordnung als ein vielschichtiger und keineswegs abgeschlossener Prozess der Rechtsfindung und Rechtsentwicklung dar. Von einer konsolidierten, zumindest verbreitet geteilten Auffassung zu diesen noch jungen Rechtsfragen konnte keine Rede sein. Noch 1913 stellte Sinzheimer fest, dass die Ansichten zur Einordnung des Tarifvertrags So Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 117. S. etwa Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 117 ff., 119 ff.; Schall, JhJb 52 (1907), 1 (115 ff., 146 f.); s. auch Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 361 ff. 98 S. etwa ausführlich Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 369 ff., 375 f., 388 ff., der zwar eine „automatische Wirkung“ des Tarifvertrags befürwortet, eine „Unabdingbarkeit“ aber entschieden ablehnt; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (490 m. umf. Nachw. in Fn. 41); ähnlich auch Schall, JhJb 52 (1907), 1 (161 ff.); anders aber Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 141 ff., der eine zwingende Wirkung für unverzichtbar hält, da der Tarifvertrag andernfalls „unvollkommen“ wäre und Gefahr liefe, „jederzeit außer Kraft gesetzt werden“ zu können (S. 143); dogmatisch begründete Rundstein dieses Ergebnis über die Annahme einer Pflicht der tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, abweichende einzelvertragliche Abmachungen zu unterlassen. 99 S. etwa Ettinger, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 83 (103 f.); Rundstein, Tarifrechtliche Streitfragen, S. 52 ff.; Schall, JhJb 52 (1907), 1 (115 ff.). 96 97

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noch ungeschlichtet seien und sich Argumente gegenüberstünden, deren Bedeutung noch von keiner Seite endgültig entkräftet erschienen.100 Im Theorienstreit konnte sich keine der beschriebenen Lehren durchsetzen. Während die Vertretungstheorie insbesondere hinsichtlich der „Unabdingbarkeit“ des Tarifvertrags großer Kritik ausgesetzt war und in Rechtspraxis wie Lehre vergleichsweise geringe Gefolgschaft finden konnte101 und auch die Verbandstheorie jedenfalls in der Wissenschaft102 bei weitem nicht die Unterstützung fand, die ihr etwa Sinzheimer unterstellte,103 schien am ehesten die „Kombinations-“ oder „Kumulationstheorie“ in der Lage zu sein, eine gemeinsame Basis für eine zukünftige Behandlung, möglicherweise auch für eine Kodifikation des Tarifvertrags zu bilden.104 Die Kontrahenten und ihre Lehren selbst relativierten die Bedeutung dieses Konflikts ganz erheblich. Insgesamt entsprach es einer weit verbreiteten Ansicht, dass zwischen den verschiedenen Konzepten zur Einordnung des Tarifvertrags und 100 So Sinzheimer, Rechtsfragen des Arbeitstarifvertrags, S. 14: „Eine ,herrschende Ansicht‘ darüber, was im Zweifel als Normalform gilt, besteht nicht ( . . . ).“; die wenig später, s. ders., Ein Arbeitstarifgesetz, S. 52 Fn. 1, geäußerte Ansicht, seine Kritik an den gegnerischen Lehren könne als „gesichertes Ergebnis der Tarifwissenschaft“ gelten, ist wohl eher durch sein politisches Drängen auf Erlass eines Tarifgesetzes zu erklären, dessen Erfolgsaussichten er mit einer zumindest behaupteten Übereinstimmung der Arbeitsrechtswissenschaft in wichtigen Kernfragen des Tarifvertragswesens zu verbessern suchte; s. dazu auch Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 43. 101 Nach Zimmermann, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 187 (209), gebrauchten jedoch eine Vielzahl von Tarifverträgen die Formel „Im Namen der Gehilfen des ( . . . ) Gewerbes“ und wiesen damit auf ein Vertretungsverhältnis der Tarifvertragsparteien hin; s. auch RGZ 81, 4 (5), das den Klauseln eines Tarifvertrags („Die vertragschließenden Parteien verpflichten ihre Mitglieder, sich gegenseitig zur Bekämpfung der Schmutzkonkurrenz zu unterstützen“ und „Die Meister verpflichten sich, die betreffenden Gehilfen in ihren Geschäften nach Möglichkeit einzustellen, ohne bei diesem Anlass andere Gehilfen zu entlassen“) unmittelbare Wirkung gegenüber den Mitgliedern der tarifvertragsschließenden Verbände im Sinne der Vertretungstheorie zuspricht: „Die Vertragsparteien haben also für und gegen ihre einzelnen Mitglieder in S. gegenseitige Vertragsrechte und Vertragspflichten schaffen wollen und geschaffen“. 102 In der Rechtsprechung finden sich dagegen einige Beispiele für die Anwendung der Verbandstheorie, s. etwa RGZ 73, 92 ff. und die Nachweise bei Sinzheimer, Rechtsfragen des Arbeitstarifvertrags, S. 52 und 54, zur unterinstanzlichen Rechtsprechung. 103 So lehnte der 29. Deutsche Juristentag vom 1908, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 20 und 111, mit seinem Beschluss, dass eine zukünftige gesetzliche Regelung des Tarifvertragsrechts eine Frist vorsehen solle, „innerhalb welcher Mitglieder beteiligter Berufsvereine durch Erklärung bei der Registerstelle der Tarifvertragsgemeinschaft ablehnen können“, eine Kodifikation auf Grundlage der Verbandstheorie ganz offensichtlich ab. Denn ein solches Ablehnungsrecht einzelner Mitglieder ist nur als Widerruf einer Bevollmächtigung des Verbands für den Fall, dass die im Einzelfall getroffene tarifvertragliche Regelung dem Einzelnen nicht annehmbar erscheint, dogmatisch erklärbar; s. auch Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 43. 104 S. etwa die Darstellung bei Wölbling, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (484); Zimmermann, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 187 (212); so auch die rückblickende Beurteilung von Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 43.

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seiner Rechtswirkungen trotz grundverschiedener Erklärungsmuster Einigkeit im Grundsatz bestand: Die verschiedenen, häufig mit Vehemenz verteidigten Lehren beanspruchten jeweils keineswegs alleinige Geltung. Vielmehr findet sich weithin bei den Autoren der Hinweis, sie wollten lediglich die vorgefundene Realität bestmöglich beschreiben und rechtlich erfassen.105 Entscheidend für die jeweils anzuwendende Lehre sollte danach allein der Wille der Tarifvertragsparteien sein;106 er ist es daher auch, auf den sich die Lehren – wie soeben beschrieben – in erster Linie zur Begründung ihrer eigenen Position stützen. Die Tarifvertragsparteien sollten selbst entscheiden können, ob sie den Tarifvertrag im Namen ihrer Mitglieder, im eigenen Namen oder eben für beide „kombiniert“ abschließen wollten. Die eigentliche Auseinandersetzung beschäftigte sich in erster Linie mit dem Problem, welche Theorie „im Zweifel“107 gelten sollte, welche Theorie also den „Normalfall“108 darstellte, wenn sich der Wille der am Tarifvertragsschluss Beteiligten nicht mit Sicherheit ermitteln ließ.109 Es ging den Theorien mit anderen Worten nach eigenem Bekunden im Wesentlichen um die Ermittlung des regulären Willens der Beteiligten, weniger dagegen um eine Entscheidung über das Tarifvertragswesen als solches. Zutreffend erscheint diese Relativierung des Konflikts im Rückblick freilich nicht. Wenn etwa Ramm meint, „der ganze Theorienstreit“ habe sich „in der damaligen Zeit insofern in einem eng begrenzten Raume“ abgespielt, „als unter den Beteiligten Einigkeit darüber bestand, dass in letzter Instanz die Auslegung der Tarifverträge durch den Willen der vertragsschließenden Parteien bestimmt werde und es somit diesen freistünde, welche der drei möglichen theoretischen Lösungen sie akzeptierten“,110 so gibt dies allein die Einschätzung der damaligen Kontrahenten korrekt wieder. Betrachtet man den Streit über die Einordnung und Rechtswirkung des Tarifvertrags unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt des Verhältnisses von Tarif- und Arbeitsvertragsparteien und der Legitimation des Handelns 105 S. etwa Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 84, 119 f.; Schall, JhJb 52 (1907), 1 (115 ff., 140 ff.). 106 S. etwa Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 84, 119 f.; Schall, JhJb 52 (1907), 1 (115 ff.); Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 359 ff.; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (484, 489 ff.). 107 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 69. 108 So Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 (169). 109 S. etwa Junck, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 36; Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 (169 ff.); Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 69 ff.; ders., Ein Arbeitstarifgesetz, S. 52; Wölbling, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (484, 490). Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 (169), sieht es gar als „das Verdienst Sinzheimers“ an, darauf hingewiesen zu haben, dass trotz der „verschiedenen Möglichkeiten“ ein Bedürfnis bestehe, „eine mindestens typische Entscheidung“ zwischen den verschiedenen Theorien zu treffen. 110 So Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 47; ähnlich auch Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 64 ff.

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der Verbände für und gegen die einzelnen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, werden tiefgreifende Unterschiede deutlich, die die insoweit vorhandene Unsicherheit von Rechtslehre und Rechtsprechung klar verdeutlichen. Die drei angebotenen Lösungen für diese Frage weichen hier ganz entscheidend voneinander ab, wenngleich die Trennlinie nicht exakt entlang den Theoriegrenzen verläuft. Während die Vertretungstheorie in der Ausprägung Lotmars und insoweit auch die Kombinationstheorie Rundsteins neben einer unmittelbaren auch eine zwingende Wirkung der tarifvertraglichen Absprache gegenüber den Arbeitsvertragsparteien befürworten, findet sich eine solche weitgehende Anerkennung rechtlicher Befugnisse der Tarifgegenüber den Arbeitsvertragsparteien bei anderen Autoren allenfalls als rechtspolitische Forderung.111 Ganz überwiegend wurde es nach geltendem Recht für unzulässig gehalten, eine Unabdingbarkeit von Tarifverträgen anzunehmen, die den Abschluss tarifwidriger Arbeitsverträge rechtlich unmöglich machen würde.112 Eine Geltung der von den Tarifvertragsparteien vereinbarten Arbeitsbedingungen gegen den Willen der Arbeitsvertragsparteien sollte danach nur durch eine entsprechende gesetzliche Regelung erreicht werden können. Betrachtet man diesen Unterschied in der Beurteilung der Rechtswirkung von Tarifverträgen, so zeigen sich fundamentale Differenzen in der Beurteilung der Rechtsmacht der Verbände und ihrer Legitimation in einem Rechtszustand, der keine spezifische gesetzliche Regelung dieser Frage bereithält. Zugleich zeigen die Bemühungen derjenigen Autoren, die eine „Unabdingbarkeit“ der tarifvertraglichen Absprachen verneinen, andere Wege der Durchsetzung des Tarifvertrags gegenüber den Mitgliedern der tarifvertragsschließenden Verbände zu entwickeln,113 die allseits erkannte Notwendigkeit 111 S. etwa Sinzheimer, Rechtsfragen des Arbeitstarifvertrags, S. 17 f.; ders., Verhandlungen der Gesellschaft für Soziale Reform, S. 18 (24 f.) und 131 (133), der die Forderung, eine Unabdingbarkeit des Tarifvertrags „einfach“ dadurch zu erreichen, dass das geltende Recht anders angewandt wird, klar zurückweist. Eine Vereinbarung von Unabdingbarkeit durch die Tarifvertragsparteien sei rechtlich unzulässig, da Unabdingbarkeit nach geltendem Recht nicht durch bloße Willenseinigung erreicht und daher „eine Gesetzeswirkung des Tarifvertrages“ nicht „durch vertragliche Bestimmung“ eingeführt werden könne. Man könne „dem Vertrag durch Willenseinigung nicht eine seinem heutigen Wesen fremde Wirkung einfügen“. 112 S. etwa Baum, Gruchots Beiträge 49 (1905), 261 (264 ff.); Brogsitter, Der Tarifvertrag unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung in England sowie der Deutschen Buchdrucker-Tarifgemeinschaft, S. 18 ff.; Junck, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 34 f.; Kobatsch, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 3 (17, 42), der selbst jedoch der Zulässigkeit einer Unabdingbarkeit zuneigt (s. S. 43); Köppe, Der Arbeitstarifvertrag als Gesetzgebungsproblem, S. 92 ff.; ders., Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 49 f.; Oertmann, Zeitschrift für Socialwissenschaft 10 (1907), 1 (15 f., 22 ff.); Schall, JhJb 52 (1907), 1 (152 ff.); von Schulz, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 2, S. 201 (267 ff.); Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 78 ff., 92; ders., Ein Arbeitstarifgesetz, S. 49; Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 388 ff.; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (490); Zimmermann, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 187 (213 f.). 113 S. etwa den Vorschlag, der Gewerkschaft einen Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber zur Verhinderung tarifwidrigen Verhaltens zu geben und die insoweit bestehende

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einer solchen Gewährleistung für das Funktionieren der nicht-staatlichen und damit staatsfreien Bestimmung der Arbeitsbedingungen. Die rechtlichen Befugnisse der Verbände und deren Rechtfertigung waren damit noch weithin unklar, die Diskussion dieser Fragen eher noch am Anfang als allseits konsolidiert.

b) Die Diskussionen um die Einordnung des Tarifvertrags und seiner Rechtswirkung in der Weimarer Republik Vor diesem Hintergrund und auf dieser dogmatischen Grundlage wurde am 23. Dezember 1918 die Tarifvertragsverordnung geschaffen.114 Sie trug damit dem weit verbreiteten Ruf nach einer gesetzlichen Erfassung des Tarifvertragswesens, der über alle Theoriegrenzen hinweg erhoben wurde, Rechnung.115 In der rechtswissenschaftlichen Diskussion führte diese Kodifizierung zu einem erheblichen Erstarken kollektiver Tendenzen, die die Rechtsmacht und soziale Bedeutung der Verbände in den Mittelpunkt des Tarifvertragsrechts rückten. Das Gesetz selbst, mehr noch aber die Rechtslehre versuchten das klassische Problem der Rechtswirkung des Tarifvertrags für Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch eine Überhöhung des Verbands als rechtsetzende Instanz zu erklären und zugleich zu rechtfertigen. (1) Die gesetzliche Anordnung der normativen Wirkung des Tarifvertrags Die Frage der Einordnung des Tarifvertrags und seiner Rechtswirkung war mit der gesetzlichen Reglung für Rechtspraxis wie Rechtswissenschaft gleichermaßen beantwortet. § 1 Abs. 1 S. 1 TVVO legte fest, dass Arbeitsverträge zwischen tarifgebundenen Parteien „insoweit unwirksam“ sind, als „sie von der tariflichen Regelung abweichen“. Ferner sollten nach § 1 Abs. 1 S. 3 TVVO „an die Stelle“ unwirksamer Vereinbarungen „die entsprechenden Bestimmungen des Tarifvertrags“ treten. Für die „rechtliche Natur“ des Tarifvertrags folgerte die ganz überwiegende Ansicht aus der Formulierung des Gesetzes, dass der Tarifvertrag „ein einheitliches Kontroverse, ob ein solcher Anspruch nach § 890 ZPO oder nach § 894 ZPO zu vollstrecken sei, s. Oertmann, Zeitschrift für Socialwissenschaft 10 (1907), 1 (15) gegen Baum, Gruchots Beiträge 49 (1905), 261 (267). 114 S. RGBl. 1918, S. 1456; auch abgedruckt bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 8. 115 S. etwa Brogsitter, Der Tarifvertrag unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung in England sowie der Deutschen Buchdrucker-Tarifgemeinschaft, S. 9 ff.; Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 (181); Oertmann, Zeitschrift für Socialwissenschaft 10 (1907), 1 (28 f.); Prenner, Seufferts Blätter 72 (1907), 222 (226); Rundstein, Tarifrechtliche Streitfragen, S. 73; s. auch die Beschlüsse des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 19 f., 111 f.; dagegen aber etwa Baum, Gruchots Beiträge 49 (1905), 261 (275); s. dazu insgesamt auch Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 58 ff.; Katz, Lücken im Arbeitsvertrage, S. 81 f.

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zweiseitiges Rechtsgeschäft“ sei, „und zwar ein Vertrag des bürgerlichen Rechts“.116 Der zwischen den Tarifvertragsparteien geschlossene Vertrag sei „privatrechtlicher Natur“, da die Verbände privatrechtliche Parteien darstellten, die die privatrechtliche Form des Vertrages wählten, um Regelungen für private Rechtsverhältnisse zu treffen.117 Hinsichtlich der Rechtswirkungen des Tarifvertrags wurde die neue gesetzliche Regelung als unvollständig angesehen. Neben der in § 1 TVVO explizit erwähnten unmittelbaren und zwingenden Wirkung für die Einzelarbeitsverhältnisse der verbandsangehörigen Arbeitsvertragsparteien wurde dem Tarifvertrag zusätzlich eine schuldrechtliche Bindung der Tarifvertragsparteien selbst zugesprochen. Diese doppelte Rechtswirkung des Tarifvertrags wurde ganz überwiegend als charakteristische, geradezu begriffsnotwendige Voraussetung für das Vorliegen eines Tarifvertrags im Sinne der Tarifvertragsverordnung angesehen.118 Der Tarifvertrag als einheitliches Rechtsgeschäft sei „in seinen Wirkungen“ ein „Januskopf“.119 Eine Regelung der schuldrechtlichen Wirkung des Tarifvertrags wurde allgemein als überflüssig angesehen, da sie sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts ergebe. Insoweit jedoch als dem Tarifvertrag unter Geltung der Tarifvertragsverordnung normative Wirkung für die Arbeitsvertragsparteien zukommen sollte, wurde die gesetzliche Regelung des § 1 TVVO für unverzichtbar gehalten. Unter Berufung auf die rechtswissenschaftliche Diskussion vor Erlass der Tarifvertragsverordnung, die als Kronzeuge für die Unhaltbarkeit von Versuchen angeführt wurde, eine solche Wirkung etwa mit zivilrechtlichen Mitteln zu begründen, begrüßte die ganz überwiegende Meinung die Vorschrift des § 1 TVVO als notwendige gesetzliche Regelung, die den Tarifvertrag „über den normalen zweiseitigen Vertrag“ hinaushebe.120 Die „Parteien eines Normenvertrages“ könnten „nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts den von ihnen vereinbarten Regeln weder zwingende noch 116 So etwa die repräsentative Formulierung von Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 47; ebenso auch Hueck, Das Tarifrecht, S. 16; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 5 I 2 , S. 28; s. auch Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 272 ff. mit der Deutung des Tarifvertrags als „kollektiven Schuldvertrag“. Anders aber noch etwa Kaskel, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1928, S. 19, der hervorhob, dass der Tarifvertrag „kein einheitliches Rechtsgeschäft“, sondern sich aus ihrem „Wesen“ nach verschiedenen Bestandteilen zusammensetze. Ferner leugnete Kaskel den privatrechtlichen Charakter des Tarifvertrags und schrieb ihm im Anschluss an das von Binding und Triepel entwickelte Rechtsinstitut der „Vereinbarung“ rein öffentlich-rechtliche Eigenschaften zu; s. dazu Katz, Lücken im Arbeitsvertrage, S. 64 ff. 117 So etwa die Argumentation von Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 I, S. 115 f.; ähnlich auch Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 46 f. 118 S. etwa Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 46; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 II d, S. 118. 119 So Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 46. 120 So Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 43 f.

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auch unmittelbare Wirkung geben“.121 Diese Rechtswirkung könne allein durch Erlass „besonderer positiver Rechtssätze“ erzielt werden.122

(2) Der Streit über den Rechtsquellencharakter des Tarifvertrags Für die Rechtswissenschaft stellte sich damit die Frage, wie eine solche Rechtswirkung mit der Einordnung des Tarifvertrags als „Vertrag des bürgerlichen Rechts“ in Einklang zu bringen und zu erklären war. Die zeitgenössische Literatur behandelte diese Frage als ein Problem der Rechtsquellenlehre. Im Mittelpunkt der Betrachtung stand damit der Gesichtspunkt, ob dem Tarifvertrag als bürgerlich-rechtlicher Vertrag mit normativer Wirkung Rechtsquelleneigenschaft zukommen kann. Im Wesentlichen standen sich dabei zwei grundsätzlich entgegengesetzte Erklärungsversuche gegenüber. Die ganz überwiegende Ansicht ordnete den Tarifvertrag im Anschluss an Arbeiten Sinzheimers123 als „rechtsverbindlichen Normenvertrag“ ein. Als solcher wurde der Tarifvertrag als „autonome Rechtsquelle“ angesehen, die „objektives Recht“ für die Arbeitsverträge erzeugen kann.124 Zur Begründung wurde zumeist darauf verwiesen, dass der Tarifvertrag nicht subjektive Rechte und Pflichten schaffen 121 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 II d, S. 118; s. auch Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 94 ff.; allein Katz, Lücken im Arbeitsvertrage, S. 65 ff., 84 ff., 86 ff., hielt nach Erlass der Tarifvertragsverordnung im Anschluss an Lotmar eine Begründung der Unabdingbarkeit des Tarifvertrags aus dessen „rein obligatorische(r)“ Wirkung für zutreffend. 122 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 II d, S. 118. 123 S. nur Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. und 2. Teil; ders., Ein Arbeitstarifgesetz; Sinzheimer entwickelte die Vorstellungen vom Tarifvertrag als autonomer Rechtsquelle vor Erlass der Tarifvertragsverordnung und griff dazu auf Otto von Gierkes genossenschaftliche Rechtstheorie zurück, s. Sinzheimer, Arbeitsrecht 1922, 1 (4); s. zum Ganzen Picker, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (901 ff.); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 16 ff. 124 So etwa Hueck, Das Tarifrecht, S. 15 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 III, S. 118; Hedemann, JW 1921, 309; Kaskel, NZfA 1922, Sp. 399 (401 f.); Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 45; Lehmann, Die Grundgedanken des neuen Arbeitsrechts, S. 9; Neumann, Tarifrecht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts, S. 38; ders., NZfA 1926, Sp. 353 (355 ff.); Nikisch, Arbeitsrecht, 1930, S. 106; Nussbaum, Das neue deutsche Wirtschaftsrecht, S. 95; Oertmann, Deutsches Arbeitsvertragsrecht, S. 72 ff.; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 48 ff., 50; Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 14 ff.; aus der Rechtsprechung etwa RGZ 113, 169; 117, 16; RAG, Bensheimer Sammlung Bd. 2, 103 (106 f.); 2, 117 (119 f.); 4, 177 (180 f.); 6, 500 (508); schon vor Erlass der Tarifvertragsverordnung formulierte Sinzheimer, was ab 1918 zur herrschenden Meinung wurde, s. Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz, S. 49: „( . . . ) bei Verträgen, die innerhalb des modernen Staates existieren wollen, (kann) eine normative Wirksamkeit nur zur Geltung kommen, wenn sie vom Staat bewusst und ausdrücklich verliehen ist“ und ders., Ein Arbeitstarifgesetz, S. 101: „Nach unserer Grundanschauung sind die Tarifnormen auf Vertrag beruhendes objektives Recht“.

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solle, sondern eine „unbestimmte Vielheit von Rechtsverhältnissen“ regele und die Vorschriften des Tarifvertrags unabhängig vom Willen der Tarifunterworfenen Geltung erlangten. Daher scheide eine rechtsgeschäftliche Einordung der tarifvertraglichen „Normen“ aus. Darüber hinaus entspreche die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifvorschriften gerade dem „Wesen“ des objektiven zwingenden Rechts.125 Bezweifelt wurde diese Behandlung des Tarifvertrags als „Rechtsquelle“ und der tarifvertraglichen Regelungen als „objektives Recht“ hingegen von Jacobi.126 Er wandte sich insbesondere gegen die von der ganz überwiegenden Meinung vorgenommene Verbindung von Rechtsgeschäft und Rechtssatz, die den Tarifvertragsparteien den Abschluss vertraglicher Vereinbarungen mit der Wirkung von Gesetzen ermöglichen sollte. Privaten die Befugnis zum Erlass von Rechtssätzen zu übertragen stelle eine „grundstürzende Neuerung von unübersehbarer Tragweite“ dar. Durch die Annahme einer solchen Befugnis, die frei von jeglicher Staatsaufsicht ausgeübt werden könne, werde die das moderne Staatswesen prägende Konzentration der „rechtssatzschaffenden Kraft auf den Staat“ rückgängig gemacht.127 Darüber hinaus kritisierte Jacobi das von der herrschenden Ansicht in den Vordergrund gerückte Argument, die Tarifnormen erlangten Geltung unabhängig vom Willen der Tarifunterworfenen und hätten daher gesetzesgleiche Wirkung. Zutreffend sei vielmehr, auf den freiwilligen Beitritt zum tarifvertragsschließenden Verband abzustellen. Der Einzelne habe „seinen Willen, sich unter die Arbeitsbedingungen des Tarifvertrags zu stellen, durch Eintritt in den tariffähigen Verband“ bekundet.128 Auch die „allgemeinen Arbeitsbedingungen“ erfüllen daher nach Jacobi nicht den Tatbestand des Rechtssatzes, sondern allein des Rechtsgeschäfts. § 1 TVVO lasse die „von den Parteien gewollte Rechtswirkung deswegen, weil sie von den Parteien gewollt ist, eintreten“.129 Daher sei der Tarifvertrag zutreffend nicht als autonome Rechtsquelle einzuordnen, sondern als „kollektiver Schuldvertrag“. Die durch § 1 TVVO angeordnete unmittelbare und zwingende Wirkung trage lediglich dem Umstand Rechnung, dass die Arbeitsvertragsparteien, die „kraft individueller Willenserklärung“ einem Verband angehören, „zu dessen Aufgabenkreis die Gestaltung der Arbeitsbedingungen für die Einzelarbeitsverträge seiner Mitglieder gehört“, die vom Verband vereinbarten Arbeitsbedingungen „gegen sich gelten lassen“ müssten.130

125 So repräsentativ für die ganz herrschende Meinung Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 III 1, S. 119; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 45. 126 S. Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 246 ff., 272 ff. 127 So Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 258. 128 So Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 272 f. 129 So Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 274. 130 So Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 275 f.

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(3) Die Verbände als rechtsetzende Instanz im Tarifvertragsrecht Aus Sicht der zeitgenössischen Literatur war die praktische Bedeutung dieses Streits für die Auslegung der neuen Tarifvertragsverordnung und das Tarifrecht insgesamt recht gering, verbreitet wurde sie völlig geleugnet.131 In der Rückschau offenbaren die Diskussionen jedoch eine entscheidende Veränderung in der rechtsdogmatischen Behandlung des historischen „Bindungsproblems“ des Tarifvertragsrechts. Nur vordergründig betrifft die Frage, ob die Tarifvertragsparteien „Rechtsnormen“ schaffen oder lediglich „kollektive Schuldverträge“ abschließen können, reine Begrifflichkeiten. Nur vordergründig bleibt die Weimarer Arbeitsrechtswissenschaft der Begriffsjurisprudenz des 19. Jahrhunderts verhaftet, wenn sie den Tarifvertrag nach Erlass der Tarifvertragsverordnung ausschließlich als systematisches Problem der Rechtsquellenlehre ansieht. Tatsächlich nahm die Wissenschaft den Erlass der Tarifvertragsverordnung zum Anlass, eine grundlegende Neubestimmung des Verhältnisses von Tarif- und Arbeitsvertragsparteien vorzunehmen. Dies zeigt besonders eindrucksvoll die Art und Weise, wie der noch vor 1918 bestimmende Streit zwischen Vertretungs-, Verbands-, Kombinations- und Kumulationstheorie fortgeführt wurde. Die Bedeutung dieser zuvor noch breit diskutierten Theorien, die Rechtsnatur und Rechtswirkungen des Tarifvertrags erklären und einordnen sollten, erfuhr angesichts der neuen gesetzlichen Regelung eine merkliche Verschiebung in zweierlei Hinsicht. Zum einen beruhigten sich die Diskussionen ganz erheblich, da das Gesetz selbst die als entscheidend betrachtete Frage der Bindung der Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich regelte. Nach Erlass der Tarifvertragsverordnung wurden die Theorien im Wesentlichen nur noch unter dem Gesichtspunkt diskutiert, welche Parteien am Abschluss des Tarifvertrags beteiligt sind.132 Zum anderen setzte sich im Zuge dieses nachlassenden Interesses die Verbandstheorie einhellig durch, ohne dass über den Wortlaut des Gesetzes hinaus neue dogmatische Argumente präsentiert wurden.133 Daher wurden als Parteien des Tarifvertrags allein die Tarifvertragsparteien angesehen, die beim Abschluss des Tarifvertrags im eigenen Namen, nicht aber im Namen ihrer Mitglieder handelten.134 Materiell führte diese allgemeine Hinwendung zur Verbandstheorie 131 S. repräsentativ etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 III 2, S. 119: „Der Streit hat keinerlei praktische Bedeutung“; anders hingegen Jacobi, der meinte, dass sich durch die „Erkenntnis des Tarifvertrags als kollektiven Schuldvertrag“ „sämtliche Schwierigkeiten“ auflösten, die sich aus einer Deutung als „Rechtssätze“ ergeben könnten, s. Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 279 ff. 132 S. exemplarisch nur etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 15, S. 157 ff. 133 S. etwa Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 53 ff.; ders., Das Tarifrecht, S. 31 ff., der den Theorienstreit in den Jahren unmittelbar nach Erlass der Tarifvertragsverordnung noch ausführlich und unter Diskussion der schon zuvor entwickelten Argumente darstellt; hingegen widmen Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 44, diesen Lehren im Jahr 1932 gerade mal eine halbe Seite.

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in Verbindung mit der neuen gesetzlichen Regelung zu einer bis dahin ungekannten Stärkung der korporativen Regelungsinstanzen im Tarifvertragsrecht. Hielt es Hueck im Jahr 1920 noch für selbstverständlich, dass die Tarifvertragsverordnung keine der herkömmlichen Theorien ausschließe,135 betonte Nipperdey – exemplarisch für den gewandelten Meinungsstand – kaum 10 Jahre später, dass „der Abschluss des Tarifvertrags im eigenen Namen erfolgt und erfolgen muss, wenn überhaupt ein Tarifvertrag vorliegen soll“.136 Zur Begründung der alleinigen Geltung der Verbandstheorie verwies Nipperdey nicht nur auf die gesetzliche Regelung, sondern in erster Linie im Anschluss an Sinzheimer auf den Umstand, dass der „Tarifvertrag auf der Autonomie der Verbände“ beruhe, die „zu selbständigen Trägern kollektiver Arbeitsrechtsregelungen geworden (seien) und zwar aus eigenem Recht“.137 Jede andere Deutung der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien sei eine „völlige Verkennung der Rechtslage“.138 Aber auch „überpositivistisch“ lasse sich die unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags „leicht erklären“: Man müsse ihre Regeln lediglich „als objektives Recht“ bezeichnen, „mag auch dieses objektive Recht sich in manchen Einzelheiten von dem sonst bekannten unterscheiden“.139 Die gesetzliche Regelung der tarifvertraglichen Rechtswirkungen entschied damit für die Arbeitsrechtswissenschaft der Weimarer Republik im Ergebnis nicht nur den klassischen Theorienstreit des Kaiserreichs, sondern auch das Verhältnis von Arbeitsvertrags- und Tarifvertragsparteien insgesamt. Die Ausstattung der Verbände mit einer dem Gesetzgeber vergleichbaren Rechtsmacht macht sie zu autonomen Legitimationsträgern für jegliche Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag. Vor dem Hintergrund dieser Neubestimmung verwundert es nicht, dass Jacobis Lehre vom „kollektiven Schuldvertrag“ keine Gefolgschaft fand. Zu134 So etwa Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 44; Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 67; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 179 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 15 I 1, S. 157; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, 2. Aufl. 1927, S. 255 f.; so auch die Rechtsprechung des Reichgerichts und des Reichsarbeitsgerichts, s. RGZ 111, 105 (107); 111, 166 (173); RAG Bensheimer Sammlung Bd. 5, 185. 135 So Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 64. 136 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 15 I 2, S. 158. 137 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 15 I 2 b, S. 158; grundlegend Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 61 ff., 81 ff., 2. Teil, S. 4 ff., 15 ff., 54 ff.; ders., Ein Arbeitstarifgesetz, S. 49 f., 101 ff.; ders., Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 48 f.; s. auch Gierke, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 42 (1916 / 17), 815 (822, 831 f.); ders., Deutsches Privatrecht, Bd. 3, S. 604 f.; Lehmann, Die Grundgedanken des neuen Arbeitsrechts, S. 10 ff.; Potthoff, Wesen und Ziel des Arbeitsrechtes, S. 6 ff., 19 ff.; ders., Arbeitsrecht, S. 61 ff. 138 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 15 I 2 b, S. 158. 139 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 III 2, S. 121.

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meist wurde sie brüsk zurückgewiesen.140 Weder sein Befund noch seine Lösung entsprachen dem augenscheinlichen Bedürfnis der Arbeitsrechtswissenschaft nach unverrückbaren Grundlagen für eine Fortentwicklung des kollektiven Arbeitsrechts im Sinne eines „autonomen Kollektivismus“:141 „Der Kollektivismus wurde zur beherrschenden Ideologie“.142 Im Zentrum des zukünftigen Tarifvertragsrechts sollten nicht der einzelne Arbeitgeber und Arbeitnehmer stehen, sondern die Verbände als vom Staat unabhängige, aber doch staatsgleiche Akteure: „Der Tatsache des Erstarkens der Verbandsmacht im Verhältnis zur Staatsmacht kann sich heute niemand verschließen“.143 Die gesetzliche Regelung der Tarifvertragsverordnung führte in der Wissenschaft zum Versanden einer unbeendeten und damit letztlich ungeklärten Diskussion der fundamentalen Legitimationsfrage des Tarifvertragsrechts zugunsten eines breit akzeptierten Gesetzespositivismus. Und dieser Gesetzespositivismus, der eine Befugnis der Verbände zur Schaffung von „Rechtsnormen“ anerkannte, gab wiederum kollektiven Tendenzen Auftrieb, die eine eigenständige, d. h. zwischen Staat und Individuum stehende Regelungsmacht der Korporationen forderten und rechtfertigten.

2. Die Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis unter der Geltung des Tarifvertragsgesetzes Ebenso wie die Tarifvertragsverordnung von 1918 sieht das Tarifvertragsgesetz vom 9. April 1949 in § 4 Abs. 1 TVG eine unmittelbare und zwingende Wirkung für „Rechtsnormen des Tarifvertrages“ vor. Freilich konnten weder das Tarifvertragsgesetz noch die in Art. 9 Abs. 3 GG anerkannte Koalitionsfreiheit in der Arbeitsrechtswissenschaft eine allgemein anerkannte Klärung der Frage herbeiführen, wie diese normative Wirkung des Tarifvertrags zu erklären und zu legitimieren ist. Wählt man als Bezugspunkt wiederum die Arbeitsvertragsparteien als Regelungs140 S. etwa Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 45 Fn. 5; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 III 2, S. 120 Fn. 22: „ganz lebensfremd“. 141 So Kahn-Freund, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 67 (1932), 146 (160). 142 So Kahn-Freund, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 67 (1932), 146 (151) in Beschreibung der Entwicklung der „arbeitsrechtlichen Normbildung und der ihr zugrunde liegenden Ideologie“. 143 So Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 45 Fn. 5 in Auseinandersetzung mit Jacobi; ganz ähnlich auch Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 III 2, S. 120 Fn. 22: „Dass die Verbände die Arbeitsverträge unabdingbar regeln können und daher eine starke Macht in ihrer Hand haben, ist Tatsache. An dieser Tatsache oder – anders ausgedrückt – an der Machtverteilung zwischen Staat und Verbänden wird nicht das geringste dadurch geändert, dass man die Befugnis der Verbände nicht als das Recht zur Setzung von Rechtsnormen bezeichnet, vielmehr einen eigenartigen kollektiven Schuldvertrag annimmt.“

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unterworfene, lassen sich die hierzu unter Geltung des Tarifvertragsgesetzes vertretenen Lehren in drei Kategorien einteilen: In direktem Anschluss an die soeben beschriebene Diskussion der Weimarer Arbeitsrechtswissenschaft sieht eine erste Lehre die Koalitionen aus eigenem Recht zur verbindlichen Regelung der Arbeitsbedingungen befugt (Lehre von der originären Autonomie). Lange Zeit herrschend war die Ansicht, die Tarifvertragsparteien seien aufgrund staatlicher Delegation zur Rechtsetzung befugt (Lehre von der staatlichen Delegation). Schließlich sieht eine sich in Wissenschaft und Rechtsprechung im Vordringen befindliche dritte Lehre die Legitimationsgrundlage für die verbindliche Regelung der Arbeitsbedingungen durch die Tarifvertragsparteien im privatautonomen Verbandsbeitritt ihrer Mitglieder (Lehre von der mandatarischen Legitimation). Galt dieser Streit über viele Jahre jedenfalls für die Rechtspraxis im Sinne der Delegationstheorie als entschieden oder wenig relevant, führte eine Reihe von jüngeren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, die klar zugunsten einer mandatarischen Legitimation der Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien Stellung beziehen,144 zu einer Renaissance dieser Fundamentalfrage des kollektiven Arbeitsrechts. Diese Neuorientierung überzeugt vollkommen; nur sie wird – wie im Folgenden zu zeigen ist – der Stellung der Koalitionen in unserer freiheitlichen Arbeitsrechtsordnung und dem Tarifvertrag als ihrem Regelungsinstrument gerecht. a) Die Unhaltbarkeit der Lehre von der originären Autonomie der Koalitionen Die Koalition als Träger einer eigenen, „originären“ Autonomie anzusehen und auf diese Weise ihre gesetzlich vorgesehene Befugnis zur Normsetzung zu rechtfertigen, entsprach einem verbreiteten Begründungsmuster in den ersten Jahren nach Erlass des Tarifvertragsgesetzes.145 Die Berufung dieser Lehre auf die von Gierke begründete und von Sinzheimer für das Tarifvertragsrecht nutzbar gemachte genossenschaftliche Rechtstheorie ist nicht zu übersehen.146 Historisch schließt sie damit unmittelbar an die beschriebene Überhöhung der Koalitionen zu originären 144 S. nur BAG (25. 2. 1998), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 118 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 162 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 8 zu § 59 BAT; BAG (24. 4. 2001), AP Nr. 243 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau; BAG (31. 7. 2002), AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 102, 65 ff.; BAG (27. 11. 2002), AP Nr. 21 zu § 620 BGB Altersgrenze; BAG (27. 5. 2004), AP Nr. 5 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG (25. 8. 2004), NJOZ 2005, 784. 145 S. etwa Bogs, Festschrift Julius von Gierke, S. 39 (51, 60 f.); ders., RdA 1956, 1 (4); Herschel, Festschrift Bogs, S. 125 (129 ff.); ders., Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Bd. 2, S. D 16; Molitor, Anm. zu Arbeitsrechts-Blattei Tarifvertrag I B Entscheidungen 1, unter I; ähnlich auch Galperin, Festschrift Molitor, S. 143 (155 ff.). 146 S. die entsprechende ausdrückliche Bezugnahme bei Bogs, RdA 1956, 1 (4); Galperin, Festschrift Molitor, S. 143 (155); Herschel, Festschrift Bogs, S. 125 (129); Molitor, Anm. zu Arbeitsrechts-Blattei Tarifvertrag I B Entscheidungen 1, unter I.

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Trägern von Rechtsetzungsmacht durch die Weimarer Arbeitsrechtswissenschaft an. So formuliert exemplarisch etwa Bogs: „Mit der heute in unserer Rechtsordnung nicht selten zum Ausdruck kommenden geringeren Bewertung des Individualwillens und der Verstärkung der Verbandsmacht auf vielen Gebieten des wirtschaftlichen und sozialen Lebens stimmt es überein, dass der einzelne in den vom Gesetz gezogenen Grenzen einer rechtsetzenden Verbandsgewalt unterworfen sein kann, auch wenn er nicht dem Verbande angehört.“147 Der „innere Grund“ für die Normsetzungskompetenz der Koalitionen sei in der „auch die Außenseiter umfassenden Rechtsetzungsmacht beider Tarifvertragsparteien“ zu sehen.148 Eine Erklärung dieser Kompetenz als Delegation staatlicher Rechtsetzungsmacht wurde von dieser Lehre ausdrücklich verworfen. Es handele sich nicht um eine „abgeleitete“, sondern um „eine ,originäre‘ Autonomie“, „statutarisches Recht zu setzen“.149 Die Lehre von der originären Autonomie der Koalitionen wird heute ganz allgemein abgelehnt150 und – jedenfalls explizit151 – nicht mehr vertreten.152 Der Grund für diese Ablehnung liegt nach dem eingangs153 dargelegten Legitimationserfordernis für das rechtsverbindliche Handeln mit Wirkung für Dritte auf der Hand: Im freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat des Grundgesetzes kann es keine Regelungskompetenz geben, die legitimatorisch weder auf den Staat noch auf das regelungsunterworfene Individuum zurückzuführen ist und damit gleichsam „zwiSo Bogs, RdA 1956, 1 (4); ähnlich auch ders., Festschrift Julius von Gierke, S. 39 (60). So Bogs, Festschrift Julius von Gierke, S. 39 (59); Hervorheb. i. O. 149 So Molitor, Anm. zu Arbeitsrechts-Blattei Tarifvertrag I B Entscheidungen 1, unter I; Bogs, Festschrift Julius von Gierke, S. 39 (51, 60); ders., RdA 1956, 1 (4) spricht von „erweiterter Autonomie“. 150 S. etwa exemplarisch Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 133 ff.; Belling, ZfA 1999, 547 (562); Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 158 f.; Picker, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (809 ff.); ders., NZA 2002, 761 (761 f.); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 42 f.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 44 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1128 ff.; ders., ZfA 2004, 1 (11); Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1253); ders., Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, S. 112 f. 151 Zum tatsächlichen Nachwirken dieser Vorstellung bis heute mit Beispielen s. Picker, Festschrift Wiegand, S. 1065 (1131 ff.); ders., Festschrift Kramer, S. 775 (776 ff.); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (796 ff.); ders., NZA 2002, 761 (763 ff.); ders., Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (879 ff., 922 ff.). 152 Ungenau insoweit Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 159 f., bes. S. 161 Fn. 130, der unter dem Begriff der „Autonomietheorie“ sowohl solche Stimmen, die eine originäre Autonomie der Verbände befürworten, als auch solche, die eine aus der Privatautonomie der Mitglieder abgeleitete „Autonomie“ annehmen, vereint. Vom hier verfolgten materiellen Bezugspunkt der Arbeitsvertragsparteien als Regelungsadressaten werden damit Lehren miteinander vermengt, die legitimationstheoretisch unvereinbar sind: Der legitimationslosen Fremdbestimmung der Arbeitsvertragsparteien durch die Verbände steht eine aus dem Selbstbestimmungsrecht der Verbandsmitglieder hergeleitete Regelungskompetenz der Koalitionen gegenüber. Näher dazu noch im folgenden Text. 153 S. o. unter C I 2 b, c und 3. 147 148

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schen“ Staat und Bürger steht. Eine Normsetzungsmacht der Koalitionen gegenüber den Arbeitsvertragsparteien, die allein aufgrund der sozialen und damit faktischen Bedeutung der Verbände im Arbeitsleben gerechtfertigt sein soll, stellt aus Sicht der Regelungsunterworfenen legitimationslose Fremdbestimmung bei der Regelung der eigenen Arbeitsbedingungen dar. Daran können auch ganz offensichtlich die gängigen Rechtfertigungsversuche dieser Lehre nichts ändern. So kann etwa der „Wille der Tarifvertragsparteien“, die Arbeitsbedingungen für den „ganzen Wirtschaftszweig“ zu regeln,154 oder die faktische Befolgung von Tarifverträgen zwischen 1945 und dem Erlass des Tarifvertragsgesetzes155 die Koalitionen nicht als eigene Rechtsmacht gegenüber Staat und Bürger etablieren. Aus solchen soziologischen Beschreibungen sind keine Rechtsfolgen für die Normsetzungskompetenz der Koalitionen ableitbar. Die faktische Rechtsanmaßung durch die Koalitionen kann nicht zu einem Umsturz fundamentaler rechtlicher Ordnungsvorstellung führen und eine Regelungskompetenz begründen, die über eine vom Staat abgeleitete oder von den Mitgliedern verschaffte Rechtsmacht hinausgeht. Immer können ausschließlich diese beiden Träger originärer Legitimation ihrerseits dem Verband rechtlich Autonomie verleihen.

b) Die Unhaltbarkeit der Lehre von der staatlichen Delegation Steht damit schon aus legitimatorischen Gründen fest, dass eine originäre Autonomie der Koalitionen als Grundlage und Rechtfertigung ihrer nach § 4 Abs. 1 TVG bestehenden Normsetzungskompetenz ausscheidet, kann diese Befugnis der Tarifvertragsparteien nur als eine abgeleitete Rechtsmacht verstanden werden. Die weitere Prüfung beschränkt sich damit auf die Alternative von staatlicher Delegation und privatautonomer Mandatierung, mithin auf die Möglichkeit einer Ermächtigung der Koalitionen „von oben“ oder „von unten“. Wiederum gilt es zu betonen, dass es sich bei dieser Unterscheidung keineswegs um eine rein theoretische oder gar lediglich rechtstechnische Frage handelt. Vielmehr spiegelt diese Unterscheidung vor dem Hintergrund des hier gewählten materiellen Bezugspunktes der Arbeitsvertragsparteien die Dichotomie von Selbst- und Fremdbestimmung der Regelungsunterworfenen wider. Es geht damit bei der Entscheidung zwischen Delegation und Mandatierung der tarifvertraglichen Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien um die grundlegende Frage, ob die Regelung der Arbeitsbedingungen durch die Koalitionen sich als staatlich legitimierte Fremdbestimmung der Parteien des Arbeitsvertrags darstellt oder ob sie nicht viel eher deren Selbstbestimmung verwirklicht. Zugleich erlaubt dieser Prüfungsmaßstab eine Identifizierung der – oft heterogenen und in ihrem Wortlaut nicht selten antagonistischen – Lehren, die letztlich den Staat als Legitimationsträger der tarifvertraglichen Normsetzung begreifen und auf diese Weise dessen demo154 155

So Bogs, RdA 1956, 1 (4); ähnlich ders., Festschrift Julius von Gierke, S. 39 (60). Darauf verweist Herschel, Festschrift Bogs, S. 125 (131).

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kratische Legitimation auf die tarifvertraglichen Vorschriften zu erstrecken suchen.

(1) Die Heteronomie der Tarifnormen als gemeinsame Basis der Delegationstheorien In Rechtsprechung und Literatur lassen sich eine ganze Reihe von Lehren finden, die die tarifvertragliche Normsetzung mit unterschiedlichen Begründungen auf eine staatliche Ermächtigung oder jedenfalls eine staatliche Sanktionierung zurückführen. Sie postulieren damit dem Grunde nach eine vom Willen der Verbandsangehörigen unabhängige Kompetenz der Koalitionen zur Regelung der Arbeitsbedingungen, die ihren legitimatorischen Ursprung in der staatlichen Gewalt hat.156

(a) Die Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung durch staatliche Delegation oder Anerkennung Die wohl gängigste Form der Delegationstheorie wurde lange Jahre von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und von der wohl überwiegenden Meinung in der Literatur vertreten.157 Diese führt die Normsetzungsbefugnis der Koalitionen auf eine staatliche Ermächtigung durch die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes zurück. Repräsentativ formulierte etwa das Bundesarbeitsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1957, dass die Tarifvertragspar156 Die häufig zu findende Unterscheidung einer öffentlich-rechtlichen und einer privatrechtlichen Variante der Delegationstheorie spielt im hier verfolgten Zusammenhang keine Rolle, da beide in legitimationstheoretischer Sicht eine Übertragung staatlicher Rechtsetzungsmacht auf die Tarifvertragsparteien annehmen und lediglich den Tarifvertrag als Ausübung dieser Kompetenz mal dem öffentlichen, mal dem privaten Recht zuordnen; s. dazu nur etwa umfassend Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 57 ff. mit Fn. 54; MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 10. 157 S. aus der Literatur etwa Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 136 ff., 155 f.; Bötticher, Die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, S. 53; ders., Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 22 f. (s. zu Bötticher aber noch u. unter C II 2 c (2) (b) (aa)); Hentschel, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 41 f.; Hinz, Tarifhoheit und Verfassungsrecht, S. 68 ff., 137 ff.; E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 2, S. 431 ff.; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 5. Aufl. 1957, S. 73; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 69 II 4, S. 213 ff.; Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 12 ff.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 29, 74 f.; ders., Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, S. 265 ff.; Scheuner, Der Inhalt der Koalitionsfreiheit, S. 43; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 44; Wiedemann, Festschrift 25 Jahre BAG, S. 635 (649); so auch Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 18 III 2, S. 347 f., die der Tarifautonomie zwar immer noch „originäre Züge“ zusprechen, aber dieses Recht „aus der Privilegierung des Staates“ ableiten.

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teien „ihre Befugnis zur Rechtsetzung aus der Ermächtigung des Tarifvertragsgesetzes“ herleiten.158 „Kraft eigenen Rechts“ seien die Koalitionen „nicht zur normativen Regelung der Arbeitsverhältnisse der Tarifgebundenen befugt“; vielmehr könnten die Tarifvertragsparteien diese Befugnis allein „aus der ihnen durch Gesetz erteilten, aber auch durch Gesetz entziehbaren Ermächtigung“ herleiten.159 Die Regelung der Arbeitsbedingungen ist nach dieser Lehre eine originär staatliche Aufgabe: Die durch das Tarifvertragsgesetz erteilte Ermächtigung der Koalitionen bedeute „inhaltlich“, dass der Gesetzgeber „den Tarifvertragsparteien eine Aufgabe übertragen hat, von deren Erledigung in eigener Zuständigkeit, zu der er [der Gesetzgeber] befugt war und trotz Erteilung der Ermächtigung befugt bleibt, er Abstand genommen hat“.160 In der Tendenz völlig übereinstimmend favorisiert ein Teil der Literatur ein etwas abweichendes Konzept, die Art und Weise der Delegation staatlicher Rechtssetzungsmacht auf die Tarifvertragsparteien zu erklären. Danach stellt nicht erst das Tarifvertragsgesetz den staatlichen Übertragungsakt dar, sondern die Ermächtigung der Koalitionen ist schon in der Verfassung selbst enthalten.161 Diese aufgrund der Einbeziehung der Rechtsetzungsbefugnis in das Grundgesetz häufig „Integrationstheorie“162 genannte Lehre sieht daher Art. 9 Abs. 3 GG als Rechtsgrundlage für die tarifvertragliche Normsetzung an. Dogmatisch rückt sie damit im Gegensatz zur erstgenannten Lehre die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ auf eine Stufe mit dem Gesetzgebungsrecht des Staates, das ebenfalls auf die Verfassung zurückzuführen ist. Anders als jene Lehre erkennt die Integrationstheorie damit die „Delegation“ nicht im einfachen Gesetzes-, sondern im Verfassungsrecht. In der Grundüberzeugung stimmen beide Lehren freilich überein: Der Staat, nicht die Mitglieder der Verbände sollen die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien legitimieren. Die Koalitionen nehmen danach mit der Regelung der Arbeitsbedingungen eine staatliche Aufgabe 158 So BAG (23. 3. 1957), AP Nr. 16 zu Art. 3 GG; ohne Hervorheb. i. O.; zuvor schon BAG (15. 1. 1955), AP Nr. 4 zu Art. 3 GG; s. auch BAG (23. 3. 1957), AP Nr. 17 zu Art. 3 GG (die Tarifvertragsparteien handelten „auf Grund der ihnen durch das Gesetz übertragenen Befugnis zum Abschluss von Tarifverträgen“); BAG (23. 3. 1957), AP Nr. 18 zu Art. 3 GG („Der Gesetzgeber hat seine Befugnis, Rechtsnormen zu setzen, den Tarifvertragsparteien im gesetzlich bestimmten Rahmen übertragen“); später etwa BAG (20. 6. 1958), AP Nr. 2 zu § 1 TVG Rückwirkung; BAG (14. 7. 1961), AP Nr. 1 zu Art. 24 VerfNRW; BAG (16. 2. 1962), AP Nr. 12 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit; BAG (15. 1. 1964), AP Nr. 87 zu Art. 3 GG; BAG (29. 11. 1967), AP Nr. 13 zu Art. 9 GG; BAG (20. 6. 1995), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge Chemie. 159 So BAG (23. 3. 1957), AP Nr. 16 zu Art. 3 GG. 160 So BAG (23. 3. 1957), AP Nr. 16 zu Art. 3 GG. 161 So etwa Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 102 ff., 104; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 557 f.; Hertwig, RdA 1985, 282 (287); May, Die verfassungsmäßige Zulässigkeit der Bindung von Außenseitern durch Tarifverträge, S. 34 ff., 38; Schnorr, JR 1966, 327 (329 ff.); Wißmann, Tarifvertragliche Gestaltung der betriebsverfassungsrechtlichen Organisation, S. 31 ff. 162 S. etwa die Bezeichnung bei MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 12.

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wahr, die ihnen mal durch einfaches Gesetz, mal durch die Verfassung übertragen wurde. Wiederum andere Lehren lehnen verbal eine Ausübung delegierter Staatsgewalt durch die Tarifvertragsparteien ab und setzen sich damit in offensichtliche Gegnerschaft zu den zuvor beschriebenen Theorien. Jedoch glauben auch sie, nicht ohne eine „Anerkennung“163 oder einen Geltungsbefehl164 tarifvertraglicher Regelungen durch die Staatsgewalt auskommen zu können. So lehnt Scholz etwa die Delegationstheorie zur Erklärung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung von Tarifnormen ab, meint aber, dass „angesichts der geltenden Fassung des TVG“ „jede rein privatrechtlich orientierte Betrachtungsweise“ ausscheide.165 Vielmehr verleihe das Tarifvertragsgesetz nicht den Tarifpartnern Normsetzungskompetenz, sondern statte den „von diesen privatautonom geschlossenen Tarifvertrag mit unmittelbar-verbindlicher Normwirkung aus“.166 Diese Anknüpfung an den Tarifvertrag als Objekt der gesetzlichen Anordnung der normativen Wirkung und nicht an die Koalitionen als solche habe zur Folge, dass die tarifvertraglichen Normen als Gesetze im materiellen Sinne anzusehen seien, diese aber nicht „aus einer gesetzgeberischen Ermächtigung der Tarifpartner“ folge, sondern allein aus einer „Verweisung“ des Tarifvertragsgesetzes auf den jeweils abgeschlossenen Tarifvertrag. Dies lege insbesondere auch der Wortlaut der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 1 TVG nahe, der jeweils von den „Rechtsnormen“ des „Tarifvertrages“ spreche, nicht aber die Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien erwähne. Der Tarifvertrag wird damit für Scholz zum „Tatbestandsmerkmal“ der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes: „Der staatliche Gesetzgeber setzt ( . . . ) in jedem Tarifvertrag selbst unmittelbares Recht, ohne sich hierbei der Tarifpartner als delegatarischer Organe zu bedienen“.167 Ähnlich argumentieren auch Kirchhof und im Anschluss an diesen Waltermann.168 Beide setzen bei der Frage an, ob dem Staat 163 So etwa Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 133 ff., 181 ff.; Belling, ZfA 1999, 547 (583 f., 587 ff.); Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 104 ff., 109 ff.; Rotter, Nachwirkung der Normen eines Tarifvertrags, S. 35 ff.; Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1263); jüngst auch Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 199 ff.; s. ähnlich auch schon Söllner, AuR 1966, 257 (260 f.); ders., NZA 1996, 897 (901). 164 So etwa Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 57 ff. mit Fn. 54, S. 260 f.; ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 301; ders., Festschrift Müller, S. 509 (522 ff., 528 ff.). 165 So Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 58 Fn. 54: „An sich spricht vieles für eine generelle Rückführung des Tarifvertrages auf die Privatautonomie im dargestellten Sinne. Die Tarifnormen stehen mit Sicherheit ,hart an der Grenze zur Privatautonomie‘ (Zöllner, Rechtsnatur, S. 36 f.); aber auch eben nur das und nicht mehr“. 166 So Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 59 Fn. 54; Hervorheb. i. O. 167 So Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 59 Fn. 54. 168 S. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 181 ff.; Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 ff.; ders., ZfA 2000, 53 ff.; ebenso Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 202 ff.; ähnlich auch Belling, ZfA 1999, 547 (575 ff., 579 ff.); Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf

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unter Geltung des Grundgesetzes ein Rechtsetzungsmonopol zusteht, und verneinen dies.169 Unter ausdrücklicher Ablehnung der Delegationstheorie halten sie neben der staatlichen auch „private Rechtsetzung“ für möglich, sprechen dem Staat jedoch ein „Rechtsanerkennungsmonopol“ zu. Die Tarifvertragsparteien können danach durch den Abschluss von Tarifverträgen privatrechtliche Vorschriften schaffen, die durch das Tarifvertragsgesetz als private Rechtsetzung anerkannt und mit Normwirkung ausgestattet wird.170 Wie für Scholz sind damit auch für Kirchhof und Waltermann Anknüpfungspunkt des staatlichen Geltungsbefehls nicht die Tarifvertragsparteien als vertragsschließende Subjekte, sondern der Tarifvertrag als Rechtsinstitut. Mit dem Institut des Tarifvertrages stelle der Staat „eine Rechtsform für privates Normieren zur Verfügung“ und überlasse sie „gesellschaftlichen Verbänden zur eigenständigen, nichtstaatlichen Herstellung materieller Regeln“.171 Der staatliche Geltungsbefehl soll danach „die nichtstaatliche Regel in ihrer privaten Eigenschaft“ unberührt lassen, jedoch durch „Rechtsqualitätsverschaffung“ den tarifvertraglichen Regelungen Normeigenschaft verleihen.172

(b) Der Tarifvertrag als heteronome Rechtsetzung Trotz ihrer verbalen Gegnerschaft teilen die „Delegationstheorien“ und „Anerkennungstheorien“ denselben legitimatorischen Grundbefund: Die Geltung der tarifvertraglichen Regelungen wird von all diesen Lehren letztlich auf den Staat als notwendigen Legitimationsträger zurückgeführt. Eine rein privatautonome Erklärung der Rechtswirkungen des Tarifvertrags und damit eine ausschließliche Legitimation durch die Verbandsmitglieder wird für unzureichend erachtet. Obwohl gerade die letzteren Stimmen den privatautonomen Charakter des Tarifvertragsschlusses und dessen privatrechtliche Einordnung als Rechtsinstitut betonen und nicht die Tarifpartner selbst, sondern lediglich ihre vertragliche Übereinkunft als Anknüpfungspunkt für die staatliche Normschaffung wählen, kommen sie nicht umhin, den Tarifvertrag als staatlich legitimierte Rechtsquelle anzusehen, die ihre Außenseiter, S. 104 ff., 109 ff.; Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 214 ff., 216; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 69 ff.; s. auch schon Söllner, AuR 1966, 257 (261); ders., NZA 1996, 897 (901). 169 S. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 107 ff., 115 ff.; Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1261 f.); ders., Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, S. 122 ff., jew. m. w. Nachw.; zustimmend Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 178 f. 170 Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 ff.; ders., ZfA 2000, 53 ff., unterscheidet dabei streng zwischen der Tarifautonomie als „Bereich, der den Koalitionen zur Selbstregelung ihrer eigenen Angelegenheiten frei gelassen“ sei, und der Befugnis der Tarifpartner zur Rechtsetzung, also zur Regelung der Arbeitsbedingungen der Tarifgebundenen durch „Sätze objektiven Rechts“; so auch schon Söllner, AuR 1966, 257 (260). 171 So Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 182. 172 So Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1264 ff., 1266). 15 Arnold

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Geltungsanordnung „von oben“ erhält. Unbeschadet aller Unterschiede in der dogmatischen Begründung sehen es damit alle soeben beschriebenen Lehren als notwendig an, dem Tarifvertrag als Geltungsgrund demokratische Legitimation zu verleihen. Letzte Klarheit über den dogmatischen Gehalt dieser Lehren verschafft wiederum eine Betrachtung der Tarifvertragswirkung aus Sicht der tarifunterworfenen Arbeitsvertragsparteien: Materiell stellt eine tarifvertragliche Vorschrift, für deren Geltung die privatautonome Entscheidung der Verbandsmitglieder nicht ausreichend ist, die vielmehr, um Geltung zu erlangen, auf eine entsprechende gesetzliche Anordnung angewiesen ist, Fremdbestimmung dar.173 Tarifvertragliche Regelungen sind danach geradezu der Paradefall einer heteronomen Rechtsregel, die den Adressaten unabhängig von deren Willen auferlegt wird, also eben nicht auf deren privatautonomen Entscheidung beruht: „Die Rechtserzeugung beruht auf Fremdbestimmung, nicht auf Privatautonomie“.174 Erst der konstitutive staatliche Geltungsbefehl verleiht nach dieser Konzeption der Vereinbarung die von den Verbandsmitgliedern gewünschte Rechtsfolge. Und mehr noch: Konzeptionsgemäß besteht kein legitimatorischer Unterschied zwischen einer Geltung dieser Vorschriften für diejenigen, die als Verbandsmitglieder eine Regelung durch die Tarifvertragsparteien gewollt haben, und solchen, die den Koalitionen fern geblieben sind. Denn es besteht – immer der Konzeption nach – kein Grund, der ursprünglich privatautonom getroffenen Vereinbarung nicht unmittelbare und zwingende Rechtswirkung auch über den Kreis der Verbandsangehörigen hinaus und damit für Außenseiter zukommen zu lassen, da der staatliche Geltungsbefehl als demokratisch legitimierte Normsetzung den Adressatenkreis unabhängig von dem mit normativer Wirkung auszustattenden Regelungswerk bestimmen kann. Insoweit vermag diese Lehre keine mit ihrer Grundkonzeption vereinbare Begrenzung des gegenüber jedermann legitimierten staatlichen Gesetzgebers auf die Verbandsmitglieder zu begründen, da diesem legitimationstheoretisch die Normsetzungsbefugnis gegenüber dem Staatsvolk unbegrenzt zusteht, ohne dass es auf die privat173 Anders Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 168 ff., der die Lehren Kirchhofs und Waltermanns zu den „Autonomietheorien“ zählt und damit in die Nähe einer privatrechtlichen Legitimation tarifvertraglicher Normsetzung zu rücken versucht, freilich ohne die Arbeitsvertragsparteien als Adressaten des Tarifvertrags in den Mittelpunkt zu stellen und damit den fundamentalen legitimatorischen Unterschied zwischen Fremd- und Selbstbestimmung der Regelungsunterworfenen zu beachten; s. insoweit auch die von Giesen selbst eingeräumten Schwierigkeiten einer Einordnung der „Anerkennungslehren“, s. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 148 mit Fn. 79, S. 157 f. mit Fn. 117, S. 169 f. mit Fn. 167. 174 So prägnant etwa Belling, ZfA 1999, 547 (580) und weiter: „Der Tarifvertrag ist – anders als der Vertrag – keine Selbstbestimmungsordnung“. S. dazu auch Lambrich, Tarifund Betriebsautonomie, S. 217, der auf Grundlage der „Anerkennungstheorie“ Fremdbestimmung nur dann bejaht, wenn die Regelungsunterworfenen gegen ihren Willen den regelsetzenden Instanzen „ausgeliefert“ sind; auch unter dieser engeren Betrachtung ändert sich jedoch nichts an der Einordnung der „Anerkennungstheorien“, s. das sogleich folgende Zitat.

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autonome Herkunft des mit normativer Wirkung zu versehenden Regelungswerks ankommt. Kirchhof selbst stellt dies überaus deutlich heraus: Für die Normadressaten des Tarifvertrags enthalte dieser heteronome Regelungen, die „aufgrund des gesetzlichen Geltungsbefehls ohne oder sogar gegen den Willen des Normadressaten ergehen und diesen binden“ können.175 Damit steht die einende Grundidee der hier beschriebenen Theorien fest: Die Regelung der Arbeitsbedingungen soll für die Arbeitsvertragsparteien Fremdbestimmung aufgrund staatlicher Ermächtigung darstellen, die mal den Verbänden als solchen, mal dem Tarifvertrag als ihrer Handlungsform zugesprochen wird. Aus legitimatorischer Sicht besteht für diese Lehren kein zwingender Grund, die Rechtswirkungen tarifvertraglicher Normsetzung auf die Verbandsmitglieder zu erstrecken. Vielmehr kann der Staat als Legitimationsquelle tarifvertraglicher Normsetzung den Umfang dieser Regelungstätigkeit im Rahmen der allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze als Teil der demokratisch legitimierten und damit heteronomen Rechtsetzung frei bestimmen. (2) Die Einwände gegen die Delegationstheorien Der Herleitung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis aus einer staatlichen Übertragung von Rechtsetzungsmacht oder einer staatlichen Anerkennung stehen durchgreifende Bedenken entgegen. Eine solche rechtliche Einordnung der Regelungskompetenz der Koalitionen stimmt weder mit der historischen Entwicklung des Tarifvertragswesens überein, noch lassen sich die Grundannahmen dieser Lehren über die Bedeutung der staatlichen Legitimation für die Tätigkeit der Verbände mit der wiederum von dieser Lehre beschworenen Autonomie der Koalitionen vereinbaren. Ferner widerspricht sie dem vom geltenden Recht in den Mittelpunkt gestellten Legitimationsgrund der freiwilligen Mitgliedschaft in einem der tarifvertragsschließenden Verbände. (a) Der Widerspruch zur historischen Entwicklung des Tarifvertragswesens Für das Verständnis der Koalitionsfreiheit und des Tarifvertragswesens kommt deren Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte nach allseits geteilter Überzeugung besondere Bedeutung zu.176 Da die Koalitionsfreiheit ein „spätes Grund175 So Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 184; folgerichtig für diese Lehre ist denn auch die ausdrückliche Klarstellung, dass einer Unterwerfung von Außenseitern unter die tarifvertragliche Normsetzung keine durchgreifenden Bedenken entgegenstehen, s. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 186 ff.; s. auch Belling, ZfA 1999, 547 (560 ff., 579 ff.), der betont, dass es für die Bejahung einer Fremdbestimmung der Arbeitsvertragsparteien durch Tarifvertrag nicht darauf ankommt, dass die Normen im konkreten Einzelfall ohne oder gegen den Willen des Betroffenen ergehen.

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recht“ darstellt, das sich erst im 19. Jahrhundert im Zuge der Entwicklung einer modernen Gesellschaft nach und nach herausbilden konnte,177 kann für die Auslegung dieses Grundrechts „nur bedingt auf einen traditionell feststehenden Inhalt zurückgegriffen werden“.178 Für eine Konkretisierung der Koalitionsfreiheit und der Tarifautonomie als ihrer Ausprägung hat daher die historische Entwicklung erhebliches Gewicht. Dieses Gewicht der Geschichte streitet jedoch gegen ein delegatarisches Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis. Historisch ist diese „vom Staat her denkende“ Rechtfertigung der Tarifmacht unzutreffend. Sie steht im Widerspruch zu dem im ausgehenden 19. Jahrhundert aufkommenden Tarifvertragsgedanken und zur weiteren Entwicklung des Tarifvertrags als Regelungsinstrument der Bedingungen abhängiger Arbeit. Gleiches gilt auch für die Versuche, den Tarifnormen über eine staatliche Anerkennung nicht der Koalitionen an sich, sondern ihrer tarifvertraglichen Vereinbarungen demokratische Legitimation zu verschaffen. Die Vorstellung einer Delegation von Rechtsetzungsmacht an die Koalitionen knüpft an den von Triepel entwickelten Delegationsbegriff an.179 Danach liegt Delegation vor, wenn der Inhaber einer staatlichen Zuständigkeit diese ganz oder teilweise auf ein anderes Subjekt überträgt. Dieses andere Subjekt soll durch die Übertragung die Erledigung der staatlichen Aufgabe anstelle der ursprünglich zuständigen staatlichen Stelle übernehmen. Auch natürliche oder juristische Personen des Privatrechts kommen als Empfänger dieser staatlichen Aufgabe in Betracht, die sie als sog. Beliehene wahrnehmen können. Wendet man diese Vorstellung von Delegation auf die Tarifvertragsparteien und ihre Tarifverträge als Regelungsinstrumente an, wie es die beschriebenen Lehren befürworten, so setzt das jedenfalls implizit voraus, dass die zu delegierende Aufgabe eine ursprünglich staatliche ist und diese vom Staat auf die Koalitionen zur Wahrnehmung anstelle des eigentlich zuständigen Gesetzgebers übertragen wurde. Schon eine kurze Skizze der geschichtlichen Entwicklung zeigt, dass sich beides vor dem Hintergrund der Genese der Koalitionsfreiheit und in der Folge des Tarifvertragswesens als ihres Handlungsinstruments historisch, wie bisweilen auch Anhänger dieser Lehren selbst einräumen180, nicht ernsthaft vertreten lässt: 176 S. zur Bedeutung der historischen Auslegung der Koalitionsfreiheit nur etwa BVerfG 4, 96 (101, 106 f.); 18, 18 (27 ff.); 19, 303 (314); 38, 386 (394); 44, 322 (347 f.); 50, 290 (367, 371 f.); 84, 212 (224); s. ferner etwa Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, Grundlagen Rn. 129, 131; Picker, ZfA 1986, 199 (245); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 39 ff.; Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 24 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1108 ff., 1135 ff.; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 56; Schnorr, JR 1966, 327 (331); Waltermann, ZfA 2000, 53 (69); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 374 f. 177 S. dazu ausführlich Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 19 ff., 22 f., 23 ff.; ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 2 ff.; zusammenfassend Sachs / Höfling, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 1 ff., 48 ff. 178 So BVerfGE 50, 290 (367). 179 S. Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 23, 28 f., 51 ff., 80 ff.

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Die Regelung der Arbeitsbedingungen abhängig Beschäftigter war seit dem Niedergang des Zunft- und Ständewesens und dem Aufkommen des freien Arbeitsvertrags181 – zunächst rein faktisch – nicht primär Gegenstand staatlicher Regelungstätigkeit. Entscheidend ist jedoch, dass über das reine Faktum staatlicher Untätigkeit hinaus mit der Entscheidung zugunsten des freien Arbeitsvertrags die Regelung der Arbeitsbedingungen auch materiell eben den Parteien dieses Vertrags zugewiesen wurde.182 Diese sollten als unmittelbar Betroffene die Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit zu erbringen war, selbst aushandeln und festlegen können. Auch wenn dies – wiederum faktisch – zu einer einseitigen Bevorzugung des Arbeitgebers führte, die als „soziale Frage“ die wohl größte sozialpolitische Herausforderung des 19. und auch des 20. Jahrhunderts darstellte, ändert dies nichts an dem Befund, dass es nach der Konzeption der modernen Arbeitsverfassung jedenfalls nicht der Staat ist, der obrigkeitsrechtlich für eine umfassende Festlegung der Arbeitsbedingungen und damit auch der materiellen Arbeitsbedingungen, wie Lohn und Arbeitszeit, zuständig sein sollte. Vielmehr sollten die Arbeitsvertragsparteien als relevante Marktakteure privatautonom und damit eben staatsfrei die Bedingungen bestimmen können, die für sie die adäquate Lösung ihrer wirtschaftlichen Bedürfnisse darstellten.183 War aber die Festlegung der Arbeitsbedingungen historisch keine ursprünglich staatliche, so können weder die Tarifvertragsverordnung noch das Tarifvertragsgesetz diese Aufgabe vom Staat auf die Koalitionen übertragen. 180 S. etwa Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 136, der freilich die historische Genese als „Faktizitätsargument“ für eine dogmatische Diskussion ungeeignet hält (s. S. 136 Fn. 439). 181 Als Beginn der modernen Arbeitsverfassung in Deutschland sind die Stein-Hardenbergschen Reformen 1810 / 1811 anzusehen, die den Zunftzwang abschafften und die Gewerbefreiheit einführten. Damit war der Grundsatz der Vertragsfreiheit als Grundprinzip des Wirtschaftsleben vorgesehen und auch die Arbeitsbeziehungen als „Gegenstand freier Übereinkunft“ diesem Prinzip überantwortet worden, s. dazu nur etwa Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 24 f. S. später etwa die Regelungen in § 134 der preußischen Gewerbeordnung von 1845 und § 105 der Reichsgewerbeordnung von 1869 und zuvor schon Teil II Tit. 8 § 423 des Allgemeinen Preußischen Landrechts: „Uebrigens sind die Verhältnisse zwischen dem Fabrikunternehmer, und den Fabrikanten, nach dem Inhalte des unter ihnen bestehenden Contrakts, und nach den über dergleichen Contrakte sprechenden Gesetzen zu beurtheilen“. 182 S. dazu ausführlich und unter Betonung des materiellen Gehalts der historischen Entscheidung zugunsten einer vertraglich-marktmäßigen Regelung der Arbeitsbedingungen Picker, ZfA 1986, 199 (246 ff., 251 ff., 264 ff., 287 ff.); ders., Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (880 ff., 883 ff.); ders., Festschrift Zöllner, S. 899 ff.; ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 21 ff.; ders., Symposion Richardi, S. 25 (41 ff.); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (801 ff.). 183 Zur Funktion des freien Arbeitsvertrags und des Tarifvertragswesens als systemimmanente Lösung der realen Imparität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im marktwirtschaftlichen Wirtschaftssystem s. etwa m. w. Nachw. Picker, ZfA 1986, 199 (246 ff.); Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 25; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1110.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Darüber hinaus widerlegt die Geschichte ebenfalls die Vorstellung, der Staat hätte sich der Koalitionen bedient, um eine „Entlastung“ seiner Verwaltungs- und Gesetzgebungstätigkeit durch eine Aufgabenverlagerung auf diese privaten Träger zu erreichen. Wie schon oben beschrieben,184 stand die Obrigkeit im 19. Jahrhundert der sich abzeichnenden Assoziierung der Arbeitnehmer ohne Zweifel feindlich gegenüber. Sie bekämpfte jeden Versuch der Koalierung energisch und setzte dabei nicht zuletzt auf die Androhung strafrechtlicher Sanktionen. Die Befugnis, sich zu assoziieren und damit über eine Möglichkeit zur „Gegenmachtbildung“ die faktische Unterlegenheit der Arbeitnehmer auszugleichen, musste sich die Arbeiterbewegung in vielen Jahrzehnten mühevoll erkämpfen.185 Was als widerrechtliches und strafbares Ansinnen begann, wurde so zu einem außerrechtlichen Faktum, das der Staat zu Beginn des 20. Jahrhunderts nicht mehr ignorieren konnte. Im Wege der „Selbsthilfe“186 setzte sich der Gedanke der Assoziierung durch und mit ihm auch das Handlungsinstrument des Tarifvertrags. Als durch die Tarifvertragsverordnung schließlich eine erste gesetzliche Regelung des Tarifvertragswesens erfolgte, war dieses längst ohne spezielle gesetzliche Grundlage etabliert.187 Die gesetzliche Regelung war daher nichts anderes als die rechtliche Anerkennung eines von Grund auf neu entstandenen Instituts, das seinen praktischen Nutzen schon bewiesen hatte, ohne dass es dazu eines staatlichen „Geltungsbefehls“ oder „Delegation“ bedurft hätte. Die Freiheit, sich zu assoziieren und durch Tarifverträge eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen zu erreichen, wurde daher historisch den Koalitionen nicht vom Staat übertragen, sondern ihm in der Tat „abgetrotzt“.188 Dies geschah jedoch nicht in der Weise, dass die Koalitionen eine Befugnis übertragen erhielten, die der Staat bis dahin gegen ihre Interessen beansprucht und wahrgenommen hatte. Vielmehr wurde sie gegen ihn „von unten“ durchgesetzt. Die Befugnis zur Regelung der Arbeitsbedingungen war eine private, staatsfrei ausgeübte Angelegenheit der Arbeitsvertragsparteien, die auch bei einer Wahrnehmung durch die Koalitionen nicht zu einer „Delegation“ staatlicher Aufgaben führen konnte. Die Regelung des Tarifvertrags und seiner Rechtwirkungen in der Tarifvertragsverordnung wie im Tarifvertragsgesetz stellen sich daher historisch nicht als Aufgabenübertragung oder Geltungsanordnung dar, sondern lediglich als Reaktion der Legislative auf eine außerrechtliche Bewegung, die ein neues Instrument zur RegeS. dazu o. unter B III 1 a (1). S. dazu etwa Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 25 ff. 186 So Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 136. 187 So existierten etwa um 1913 in Deutschland bereits 12.369 Tarifverträge für 193.700 Betriebe und 1,8 Mio. Arbeitnehmer, s. Kaiserliches Statistisches Amt, Die Tarifverträge im Deutschen Reiche am Ende des Jahres 1913, S. 14 ff.; s. auch Söllner, AuR 1966, 257 (260). 188 So eine beliebte Formulierung, s. etwa Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 136; Picker, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (815); ders., ZfA 1986, 199 (257 ff.); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1109; s. auch Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 26 f. 184 185

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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lung ihrer Vertragsbeziehungen entwickelt und praktiziert hatte. Die Delegationsund Anerkennungslehren stehen damit im Widerspruch zur Entstehungsgeschichte der Koalitionsfreiheit und des Tarifvertragswesens.

(b) Der Widerspruch von Delegation und Autonomie Über die historische Zweifelhaftigkeit hinaus sprechen gegen die Delegationsund Anerkennungstheorien auch Gründe des geltenden Rechts. Dies offenbart sich besonders an der von diesen Lehren zumeist selbst betonten Autonomie der Koalitionen, die in krassem Widerspruch zur Begründung ihrer Normsetzungsbefugnis aus einer Übertragung staatlicher Gewalt steht. Dieses Spannungsverhältnis zwingt sie zu dem geltenden Recht sonst unbekannten und mit den Grundsätzen eines freiheitlich-demokratischen Rechtsstaats unvereinbaren Ausnahmen und Sonderbehandlungen, die die Annahme einer vom Staat abgeleiteten Rechtsmacht der Koalitionen als dogmatischen Gewaltakt erweisen. Wesentliches Begründungselement aller Lehren, die eine staatliche Delegation oder Anerkennung der Aufgabe zur Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ befürworten, ist die staatsentlastende Funktion der Tarifvertragsparteien durch Wahrnehmung dieser Aufgabe anstelle des Staates.189 Die Koalitionen sollen danach mit der „sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens“ eine öffentliche Aufgabe oder Funktion wahrnehmen, die sie im „öffentlichen Interesse“ auszuführen hätten.190 Den Koalitionen komme ein „öffentlicher Status“ zu, der „eben doch mehr“ als ein rein soziologischer Begriff und der den politischen Parteien nicht unähnlich sei.191 Für die Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ stellten die Tarifvertragsparteien gleichsam „Funktionsnachfolger des Staates“ dar, die dessen Ordnungsaufgaben kraft staatlicher Ermächtigung erfüllten.192 Rechtlich folgt damit für diese Lehren aus der Übertragung von Normsetzungsmacht vom Staat auf die Koalitionen eine Integration dieser privaten Verbände in den staatlichen Norm189 S. etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 289 f., 291 f.; Säcker, AuR 1994, 1 (6 ff.); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 64 ff. 190 S. etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 291 f., 479; ders., Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 37; Misera, Tarifmacht und Individualfreiheit unter Berücksichtigung der Sparklausel, S. 35 f., 62 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 60 I, S. 43 ff.; Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 58 ff.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 26; Scheuner, Die Rolle der Sozialpartner in Staat und Gesellschaft, S. 24 ff.; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 195 ff.; Weber, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie als Verfassungsproblem, S. 28; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 90; s. auch aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht nur etwa BVerfGE 18, 18 (28); 44, 322 (340); 55, 7 (21). 191 So etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 480; ähnlich auch Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Einl. Rn. 90. 192 So etwa Lerche, Festschrift Steindorff, S. 897 (905 f.).

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

setzungsapparat. Aus privaten Verbänden werden der Funktion nach staatsähnliche Körperschaften, die dem Bürger als obrigkeitliches Ordnungsorgan gegenübertreten und diesem gegenüber mit gesetzesgleicher Wirkung die Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit zu erbringen sind, im Staatsauftrag festlegen. Ganz im Gegensatz zu dieser Betonung der staatsgleichen Funktion und Stellung werden die Koalitionen von denselben Lehren aber mit weitgehender Autonomie ausgestattet. Die Lehren ziehen gerade nicht den nahe liegenden Schluss aus ihren Prämissen, dass einer staatsgleichen Funktion auch eine staatliche Verantwortlichkeit für die Rechtsetzungstätigkeit der Tarifvertragsparteien folgen muss. Vielmehr wird die „Staatsfreiheit“ geradezu zum Begriffsmerkmal der Koalitionen stilisiert.193 Eine staatliche Aufsicht über die soeben als „Beliehene“ qualifizierten privaten Vereinigungen wird als geradezu undenkbar abgelehnt: Die „staatliche Aufsicht fehlt nicht nur, sie wäre sogar mit dem Begriff der Koalition unvereinbar“.194 Vielmehr – die bekannte Formulierung des Bundesverfassungsgerichts wiedergebend – habe der Staat auf dem Gebiet der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ seine Regelungszuständigkeit „weit zurückgenommen“ und „die Ausgestaltung der Rechtsordnung in weitem Maße den Tarifvertragsparteien überlassen“.195 Die durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich garantierte Autonomie der Koalitionen gebe diesen das Recht, die Arbeitsbedingungen „in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarung sinnvoll zu ordnen“.196 Eine solche Zubilligung von Autonomie bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben ist der Rechtsordnung ansonsten aber unbekannt. Vielmehr zieht eine staatliche Aufgabenübertragung die staatliche Aufsicht über den beliehenen Privaten aus rechtsstaatlichen Gründen zwingend nach sich.197 Die Staatsaufsicht ist „das notwendige Korrelat für die Delegation staatlicher Hoheitsgewalt“,198 da nur so der Staat dem Bürger gegenüber die Einhal193 S. zu diesem – der Sache nach unerlässlichen, aber eben mit der Delegationstheorie dogmatisch unvereinbaren – Merkmal der Koalition nur Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 409 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 6 II 4, S. 98; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 2 Rn. 265; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 113. 194 So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 479; dagegen aber etwa Söllner, AuR 1966, 257 (260). 195 So etwa BVerfGE 34, 307 (316 f.); 44, 322 (340 f.); 50, 290 (367); 64, 208 (215); BVerfG, NZA 2001, 777 (778). 196 So repräsentativ BVerfGE 44, 322 (340 f.) für die hier beschriebenen Delegationstheorien. 197 S. nur etwa Dürig, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 1 Rn. 116; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 147 f.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 38 ff.; Zöllner, RdA 1962, 453 (456); ders., RdA 1964, 443 (446). 198 So repräsentativ etwa Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 148.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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tung rechtsstaatlicher Grundsätze bei der Ausübung der öffentlich-rechtlichen Befugnisse sicherstellen kann. Den Widerspruch zu diesem Grundprinzip der Verfassung verkennen auch die Delegations- und Anerkennungstheorien nicht. Sie versuchen jedoch, sich mit der Begründung einer Ausnahme zugunsten der Koalitionen zu behelfen.199 Zumeist wird auf das Grundrecht der Koalitionsfreiheit selbst als Rechtfertigung dieser ungewöhnlichen Stellung der Koalitionen verwiesen – allerdings ohne den Zusammenhang zwischen der grundgesetzlichen Gewährleistung der Koalitionsfreiheit und der Notwendigkeit, deren Vereinbarung nicht zumindest einer staatlichen Rechtsaufsicht zu unterstellen, auch nur zu erwähnen.200 Allein schon die Dignität der Verbände soll ausreichen, dem Staat den sonst sogar verfassungsrechtlich geforderten Zugriff auf das Ergebnis der Rechtsetzung zu verwehren: „Wenn der Staat Freiheit will, muss er auch die damit verbundenen Gefahren in Kauf nehmen und er kann das in diesem Falle auch, solange die Vereinigungen sich ihrer Verantwortung bewusst bleiben“.201 Bei näherem Hinsehen erweist sich diese Argumentation als unhaltbarer Zirkelschluss: Die Autonomie der Koalitionen, die bei Annahme einer staatlichen Übertragung von Rechtsetzungsmacht oder voraussetzungsloser staatlicher Anerkennung der getroffenen Vereinbarung gerade zum verfassungsrechtlichen Problem wird, soll andererseits gerade dieses Problem beseitigen. Die vom Staat unabhängige Stellung der Koalitionen mag ihnen das Recht zur eigenverantwortlichen Regelung der Arbeitsbedingungen der Verbandsmitglieder verleihen,202 nicht aber zum Dispens von eben den verfassungsrechtlichen Grundsätzen, die bei Annahme einer Delegation hoheitlicher Befugnisse eingreifen. Gleiches gilt auch für den häufig zur Unterstützung der Ausnahmestellung der Koalitionen angeführten Gesichtspunkt, beim Abschluss des Tarifvertrags stünden sich Parteien mit gegenläufigen Interessen gegenüber, die sich „insoweit auch gegenseitig neutralisier(t)en“. 203 Die damit angesprochene Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags kann aber nicht das Fehlen einer Staatsaufsicht über die Koalitionen rechtfertigen.204 Stellt die tarifvertragliche Normsetzung eine staatliche Aufgaben199 S. etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 557 f.; Hinz, Tarifhoheit und Verfassungsrecht, S. 152 ff.; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 2, S. 380; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 61 II 3, S. 71 f. 200 S. zur grundsätzlich denkbaren Vereinbarkeit von Koalitionsfreiheit und Staatsaufsicht auf Grundlage der Delegationstheorie Dietz, in: Bettermann / Nipperdey / Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III / 1, S. 417 (460); zustimmend Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 148; Scheuner, Der Inhalt der Koalitionsfreiheit, S. 27 (67 mit Fn. 107); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 69. 201 So Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 61 II 3, S. 72. 202 S. dazu sogleich unten unter C II 2 c. 203 So etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 557 f.; Meik, Der Kernbereich der Tarifautonomie, S. 32.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

wahrnehmung durch private Verbände dar, kann nicht die Vermutung ihrer inhaltlichen Richtigkeit dazu führen, dem Staat das Recht abzusprechen, diese Vermutung auf ihr tatsächliches Eintreffen im Einzelfall zu überprüfen. Vielmehr müsste der Staat, gerade weil die Koalitionen Mitgliederverbände sind und daher konzeptionsgemäß die Interessen ihrer Mitglieder wahrnehmen können und müssen, dafür Sorge tragen, dass sowohl die nichtorganisierten Arbeitnehmer als auch die Allgemeinheit insgesamt nicht durch die Aufgabenverlagerung auf private Interessenvertreter Schaden nehmen. Denn verfolgen die Tarifvertragsparteien die „öffentliche Aufgabe“ der Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ im Interesse ihrer Mitglieder, sprechen gute Gründe dafür, dass die Interessen der übrigen Bevölkerung allein durch den Staat repräsentiert und wahrgenommen werden können. Den Koalitionen diese Aufgabe jedoch ohne staatliche Eingriffs- und Überprüfungsmöglichkeiten zu überlassen, stellt eine Überantwortung des Gemeinwohls an die Koalitionen dar, ohne dass der Staat die erforderliche Verantwortlichkeit dieser Instanzen garantieren kann. Unabhängig von der Frage, ob der gefundene Kompromiss „richtig“ für die jeweils über ihre Verbände beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist, kann er jedenfalls schädlich für Außenseiter und schädlich für die Allgemeinheit sein, da diese möglicherweise andere Interessen oder Präferenzen haben.205 Dies aber ist, begreift man die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung als staatliche Delegation, eine rechtsstaatswidrige Übertragung von Hoheitsgewalt an Private, deren Rechtsetzungstätigkeit auch durch eine mögliche Richtigkeitsgewähr ihrer Vereinbarung nicht legitimiert werden kann: Die Richtigkeitsgewähr der vertraglichen Vereinbarung kann immer nur für die an diesem Vertragsschluss Beteiligten oder den dabei Vertretenen gelten. Die Richtigkeitsvermutung ist daher personell beschränkt auf die Mitglieder der Koalitionen und damit nicht geeignet, das Gemeinwohl und die Freiheit des Einzelnen sicherzustellen, wie es der Staat bei Übertragung von Staatsaufgaben zu gewährleisten hat. Damit steht fest, dass sich die Delegations- und Anerkennungstheorien in Widerspruch zu ihrem eigenen Fundament setzen: Die Delegation staatlicher Normsetzungsbefugnis auf die Koalitionen steht in unauflösbarem Widerspruch zu deren zugleich betonten Autonomie, die diesen Unabhängigkeit vom Staat und eigene Verantwortlichkeit garantieren soll. Die Annahme einer staatlichen Delegation oder Anerkennung der Rechtsetzungstätigkeit der Koalition ist danach unvereinbar mit der Ausgestaltung, die das geltende Recht für die Tarifvertragsparteien und deren „staatsfreie“, autonome Regelungstätigkeit gewählt hat. 204 S. auch Picker, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (815 ff.); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 44; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 40; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 68 f.; Zöllner, RdA 1962, 453 (458); s. zur grundsätzlichen Frage der „Richtigkeitsgewähr“ von Verträgen eingehend und m. w. Nachw. Picker, Der Warnstreik und die Funktion des Arbeitskampfes in der Privatrechtsordnung, S. 150 ff. 205 S. dazu näher auch Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 40.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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(c) Der Widerspruch von Delegation und Verbandsmitgliedschaft Die Schwierigkeiten der Delegations- und Anerkennungslehren, eine mit dem sonstigen Tarif- und Verfassungsrecht konforme Einordnung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis zu bieten, zeigen sich über die Unvereinbarkeit der Annahme von staatlicher Delegation mit der Autonomie der Koalitionen hinaus ebenso an der Unfähigkeit, den vom Tarifvertragsgesetz ins Zentrum des Tarifvertragswesens gerückten Grundsatz der Verbandsmitgliedschaft als Geltungsvoraussetzung für die tarifvertragliche Bindung zu erklären. Auch diese für das deutsche Tarifvertragsrecht charakteristische Beschränkung der Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien steht in auffälligem Widerspruch zu einer Legitimation dieser Kompetenz „von oben“.206 Die Annahme einer staatlichen Delegation oder Anerkennung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis bedeutet, dass diese letztlich Geltung gegenüber den Normunterworfenen beanspruchen kann, da sie auf die demokratisch legitimierte Staatsmacht zurückzuführen ist. Der Konzeption nach erstreckt die Staatsmacht ihre eigene Legitimation auf die Koalitionen oder zumindest ihr Regelungsinstrument. Der Gesetzgeber, der im Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung aus freien und geheimen Wahlen durch das Staatsvolk als Ganzes hervorgeht, ist in einem freiheitlich-demokratischen Gemeinwesen eben diesem Staatsvolk als Ganzem gegenüber zu hoheitlichem Handeln berechtigt und verpflichtet. Seine Regelungsbefugnis ist, eben weil sie eine „demokratische“ ist, unbeschadet verfassungsrechtlicher Grenzen personell unbegrenzt. Eine Übertragung dieser Rechtsetzungskompetenz auf die Koalitionen ist daher auf Grundlage der Delegations- und Anerkennungstheorien legitimationstheoretisch ebenfalls unbeschränkt möglich. Der gedankliche Ausgangspunkt dieser Lehren, die die Rechtsmacht der Koalitionen vom umfassend legitimierten Staat ableiten, legt eine Deutung der Normsetzungsmacht der Koalitionen nahe, die zwar sachlich beschränkt, personell jedoch umfassend ist: Sachlich beschränkt sich die staatliche Ermächtigung nach dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG auf die Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ und damit auf die Festlegung der Bedingungen abhängiger Arbeit. Personell jedoch ist – immer legitimatorisch – kein Grund ersichtlich, warum diese sachlich begrenzte Ermächtigung zusätzlichen personellen Grenzen unterliegen soll.207 Ist eine sachliche Begrenzung unerlässlich, da sich der Staat andernfalls seiner Regelungszuständigkeit in einem Umfang begeben würde, der mit den Grundsätzen der Wesentlichkeitstheorie von vornherein und offensichtlich unvereinbar wäre, gilt dies keineswegs ebenso für die personelle Reichweite der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis. Demokratische Legitimation ist Legitimation gegenüber dem Volk 206 S. dazu auch schon Arnold, NZA 2002, 1261 ff. mit einem kurzen Überblick über andere europäische Tarifvertragssysteme. 207 Dies erkennt etwa auch Söllner, AuR 1966, 257 (261) als Konsequenz seines Konzepts an, behilft sich jedoch damit, den Grundsatz des § 3 Abs. 1 TVG zur Ausnahme zu erklären.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

insgesamt, und auch eine Übertragung dieser hoheitlichen Regelungsgewalt auf andere Stellen kann legitimatorisch daran nichts ändern. Im Widerspruch zu dieser legitimationstheoretischen Beurteilung der Delegations- und Anerkennungslehren steht die durch das geltende Recht in § 3 Abs. 1 TVG vorgenommene Begrenzung der Regelungskompetenz der Koalitionen. Personell beschränkt sich die tarifvertragliche Normsetzung nach dem Gesetz im Grundsatz auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Verbände. Die Lehren stehen damit vor dem Problem, die eben begründete Macht der Koalitionen zu gesetzesgleichem, heteronomem Handeln gegenüber den Arbeitsvertragsparteien mit dem vom Gesetz vorgeschriebenen limitierten personellen Anwendungsbereich in Einklang zu bringen. Systemkonform und logisch stringent kann dies nicht gelingen.208 Zumeist bleibt es bei Versuchen, diese Entscheidung des Tarifvertragsrechts als bloßen gesetzgeberischen Willkürakt abzutun, der die der Anlage nach unbegrenzte staatliche Ermächtigung hinsichtlich des personellen Anwendungsbereichs gewissen Einschränkungen unterstellt. Es handele sich um nicht mehr als eine „rechtstechnische Zufälligkeit des deutschen Tarifvertragsrechts“.209 Die Mitgliedschaft im Verband stecke zwar den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags ab; die zwingende Wirkung der Tarifnormen beruhe jedoch „allein auf staatlich-gesetzlicher Anordnung“, nur der normunterworfene Personenkreis werde „mit Hilfe der Mitgliedschaft“ bezeichnet. 210 Soweit sich diese Lehren jedoch nicht damit begnügen, die Verbandsmitgliedschaft als gesetzliche Grundentscheidung schlichtweg beiseite zu schieben, und sich daher ausdrücklich mit einer möglichen legitimatorischen Relevanz des Verbandsbeitritts für den Umfang der Regelungsmacht der Koalitionen auseinander setzen, wird die Verbandsmitgliedschaft verbreitet als eine willkommene „Verstärkung“211 der vorhandenen demokratischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungskompetenz angesehen. Die Tarifnormen seien „– nicht nur, aber auch – mitgliedschaftlich legitimiert“,212 soweit sie personell gegenüber den Ver208 S. dazu auch Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 144 ff.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 69 f. 209 So exemplarisch für diese weit verbreitete Sicht Söllner, AuR 1966, 257 (261); ähnlich auch Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 71 I 2, S. 261, der sich auffällig distanziert äußert: „An dieser beschränkten Geltung der Tarifnormen hat man aber auch festgehalten, nachdem ihnen die Kraft von Rechtssätzen beigelegt worden war, weil man eine Unterwerfung unter die Tarifnormen nur mit der Zugehörigkeit der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu den Verbänden, denen sie freiwillig beigetreten sind und die mit dem Abschluss des Tarifvertrages die Interessen ihrer Mitglieder wahrnehmen, rechtfertigen zu können glaubt“. 210 So etwa Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 184 f. 211 So etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 560. 212 So etwa Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Betriebsautonomie, S. 184; ders., RdA 1990, 138 (143); s. aber auch die späteren Distanzierungen von dieser Einordnung bei Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1268 f.); ders., ZfA 2000, 53 (75): Die Formulierung sei „wenig glücklich“; s. auch Belling,

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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bandsangehörigen Geltung beanspruchten. Die Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis soll also gleichsam verdoppelt werden. In der Sache nimmt man damit aber nicht nur – durchaus bewusst213 – eine entscheidende Verunklarung der legitimatorischen Basis der tarifvertraglichen Regelungskompetenz in Kauf. Die Gemengelage von staatlicher und mitgliedschaftlicher Ermächtigung, die sich gegenseitig verstärkt und stützt, macht eben dort Probleme, wo nicht beide zugleich bestehen. Da die demokratische, vom Staat verliehene Befugnis ausnahmslos vorliegt, führt das Wegfallen des mitgliedschaftlichen Legitimationselements bei Nichtorganisierten auch aus Sicht dieser Lehren selbst zu unlösbaren Unsicherheiten. Entscheidend ist jedoch, dass diese Versuche darüber hinaus auch nicht den grundsätzlichen Widerspruch zwischen demokratischer Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis und der beschränkten personellen Tarifbindung beseitigen können. Es bleibt die Unfähigkeit bestehen, die Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs durch das Gesetz mit der rechtsdogmatischen Begründung eben der durch das Gesetz selbst geschaffenen Rechtsetzungsbefugnis in Einklang zu bringen. Es bleibt daher bei dem entscheidenden Einwand: Die Delegations- und Anerkennungslehren stellen legitimationstheoretisch die gesetzliche Regelung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis auf den Kopf.214 Die gesetzliche Regel, die tarifvertragliche Bindung auf die Mitglieder der am Tarifvertragsschluss beteiligten Verbände zu beschränken, wird legitimatorisch zur Ausnahme. Und diese Ausnahme bleibt begründungslos. Die Lehren sind nicht in der Lage, eine Erklärung dafür zu bieten, warum das Gesetz den Tarifvertragsparteien zwar die Befugnis zur Normsetzung gibt, diese aber zugleich wieder in weiten Teilen zurücknimmt. Die Annahme, die Normsetzungskompetenz sei staatlichen und damit demokratischen Ursprungs, unterstellt dem Gesetz eine systemwidrige und inkonsistente Regelung von Befugnis und Rechtswirkung. Sie stellt sich damit in Widerspruch zu der historisch gewachsenen und für das deutsche Tarifvertragsrecht wesentlichen Grundentscheidung, die Koalitionen als Mitgliederverbände zu begreifen und ihnen ein entsprechend begrenztes Regelungsinstrument an die Hand zu geben.

ZfA 1999, 547 (592 ff.), wonach der Beitritt zum Verband „nicht den Geltungsgrund für die Tarifnormen“ darstelle, jedoch „Tatbestandsvoraussetzung für deren unmittelbare und zwingende Wirkung“ sei. 213 S. etwa Waltermann, ZfA 2000, 53 (81 ff.), der sich auf die Feststellung beschränkt, aus diesem legitimatorischen Konzept folge eine „zurückhaltende Rechtsanwendung“ hinsichtlich belastender tarifvertraglicher Regelungen gegenüber Außenseitern. 214 So ausdrücklich Söllner, AuR 1966, 257 (261), der § 3 Abs. 2 TVG schlicht zur Grundnorm der Tarifbindung erklärt.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

(3) Die Unvereinbarkeit einer staatlichen Delegation mit dem geltenden Recht und seiner Geschichte Die Einordnung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht als staatlich delegierte, zumindest aber anerkannte Rechtsetzungsbefugnis kann vor dem Hintergrund der Vorgaben des geltenden Rechts und seiner Geschichte keinen Bestand haben. Sie widerspricht nicht nur der historischen Erfahrung der aufkommenden Assoziierung der Arbeitnehmerschaft und der anschließenden Erkämpfung eines Gesamtvereinbarungssystems, lange bevor der Gesetzgeber 1918 schließlich die Gesetzeslage den Realitäten anglich. Sie führt für diese Lehren darüber hinaus zur Notwendigkeit, miteinander unvereinbare Grundkonzepte nebeneinander zu akzeptieren und deren Singularität im geltenden Verfassungsrecht nicht nur anzuerkennen, sondern gerade als Rechtfertigung ins Feld zu führen: Staatliche Aufgabenübertragung und staatsfreie Aufgabenwahrnehmung – Delegation und Autonomie – stehen unlösbar gegenüber und markieren ein rechtsstaatliches Spannungsfeld, das die verfassungsrechtliche Unhaltbarkeit eines der beiden Prinzipien unverkennbar macht. Und schließlich beweist der Widerspruch von demokratischer Legitimation und tarifrechtlicher Begrenzung der Tarifbindung auf die Mitglieder der Koalitionen auch die einfach-gesetzliche Inkonsistenz dieses Begründungsversuchs. Die Legitimation der tarifvertraglichen Rechtsetzungsbefugnis „von oben“ zwingt damit in vielerlei Hinsicht zu Ausnahmen, Widersprüchen und systematischen Anomalien, die nur den Schluss rechtfertigen, dass eine solche Einordnung aus Rechtsgründen ausscheiden muss. c) Die mandatarische Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht Scheidet damit eine Erklärung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht als originäre Rechtsetzungsbefugnis der Koalitionen ebenso wie eine vom Staat übertragene oder zumindest vermittelte Kompetenz aus, bleibt eine Ableitung dieser Rechtsmacht als eine Legitimation „von unten“ zu prüfen. Abzustellen ist damit auf die Mitglieder der Koalitionen, die am Tarifvertragsschluss beteiligt sind und hierbei im Interesse ihrer Mitglieder eine Regelung der Arbeitsbedingungen zu erreichen suchen. Eine nähere Untersuchung offenbart, dass allein eine solche durch die Mitglieder vermittelte Legitimation der historischen Entwicklung des Tarifvertragswesens und seiner Funktion bei der Vereinbarung der Arbeitsbedingungen entspricht. Zudem erweist sich das geltende Recht als Produkt und systemkonforme Fortentwicklung dieser Ursprungsfunktion der Kollektivvereinbarung. Der Tarifvertrag stellt sich danach als freiheitliches Regelungsinstrument dar – als Verwirklichung der Privatautonomie und damit des Selbstbestimmungsrechts der Arbeitsvertragsparteien mit anderen Mitteln.215 215 S. zur mitgliedschaftlichen oder mandatarischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht etwa Bauer / Arnold, NZA 2005, 1209 (1211); Heinze, NZA 1991, 329

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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(1) Die historische Entwicklung des Tarifvertragswesens als Bestätigung der mandatarischen Legitimation Die schon zuvor216 kurz skizzierte Geschichte der Assoziation der Arbeitnehmer und der nachfolgenden Ausbildung eines Kollektivvereinbarungswesens im Arbeitsrecht erweist sich nicht nur als historische Widerlegung einer staatlichen Aufgabenübertragung auf die Koalitionen, sondern darüber hinaus als schlagende Bestätigung einer „von unten“ und damit von den Mitgliedern der Verbände zu erfassenden Legitimierung ihrer Regelungstätigkeit. Schon die Betrachtung nur der wesentlichen217 historischen Entwicklungslinien der Koalitionsbewegung und der Durchsetzung des Tarifvertrags als ihr Handlungsinstrument zeigt auf, dass diese auf die Verwirklichung des freien Arbeitsvertrags als rechtliche Basis der Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer angelegt sind und damit den korporatistischen, ständischen oder klassenkämpferischen Alternativen einer Regelung der Arbeitswelt eine Absage erteilt haben: Die Privatautonomie sollte wie für das übrige Vertragsrecht auch für den Austausch von Arbeitsleistung und Lohn als Regelungsprinzip grundsätzliche Geltung erlangen, bedurfte jedoch über die rechtliche Einführung hinaus zu ihrer faktischen Durchsetzung zusätzlicher Absicherung. Diese Funktion erfüllte das Instrument der Kollektivvereinbarung. Sie war (330 ff.); ders., DB 1996, 729 ff.; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 11 Rn. 7; Lobinger, RdA 2006, 12 (14 f.); ders., Anm. zu BAG (3. 6. 2003), AP Nr. 19 zu § 77 BetrVG 1972: Tarifvorbehalt; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 15, § 3 Rn. 1 ff.; Möschel, BB 2002, 1314 ff.; Natzel, ZfA 2003, 103 (110 ff., 115 f.); Picker, Der Warnstreik und die Funktion des Arbeitskampfes in der Privatrechtsordnung, S. 160 ff.; ders., ZfA 1986, 199 (246 ff.); ders., ZfA 1998, 573 (680 ff.); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 42 ff.; ders., RdA 2001, 257 (283); ders., NZA 2002, 761 (768); ders., Symposion Richardi, S. 25 (56 ff.); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (821 ff., 823 ff.); ders., Festschrift Kramer, S. 775 (781 ff.); Reichold, Arbeitsrecht, § 12 Rn. 7; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 127 ff., 144 ff., 164 f.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 38 ff., 61 ff.; MünchArbR / ders., § 241 Rn. 7 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1151 ff., 1194 ff.; ders., ZfA 2000, 5 (8 ff.); ders., ZfA 2004, 1 (14 ff.); Rüfner, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, § 117 Rn. 10; Schliemann, Der kollektivautonome Tarifvertrag als Gestaltungsmittel des individualautonomen Arbeitsverhältnisses, S. 59 ff.; Scholz, Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, § 151 Rn. 19, 102; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 60, 135; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 66 ff.; Wilhelm / Dannhorn, NZA 2006, 466 (469 f.); ähnlich auch Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 84 ff.; s. auch die jüngeren Entscheidung des BAG, BAG (25. 2. 1998), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 118 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 162 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 8 zu § 59 BAT; BAG (24. 4. 2001), AP Nr. 243 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau; BAG (31. 7. 2002), AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 102, 65 ff.; BAG (27. 11. 2002), AP Nr. 21 zu § 620 BGB Altersgrenze; BAG (27. 5. 2004), AP Nr. 5 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG (25. 8. 2004), NJOZ 2005, 784. 216 S. oben unter C II 2 b (2) (a). 217 S. dazu ausführlich in diesem Zusammenhang Picker, ZfA 1986, 199 ff.; ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 21 ff.; ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (801 ff., 803 ff.); Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 24 ff.

240

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

„Mittel zum Zweck“, um dem Vertragsprinzip und damit dem Selbstbestimmungsrecht der Vertragsparteien auch im Arbeitsrecht zum Durchbruch zu verhelfen und es dauerhaft zu sichern.218

(a) Das „Versagen des Arbeitsvertrags“ als Grundproblem der modernen Arbeitsverfassung Neben der Industrialisierung als bedeutendster sozialer Umwälzung im Arbeitsleben war die Ersetzung der mittelalterlichen ständisch-zünftischen Ordnung durch den freien Arbeitsvertrag der rechtlich entscheidende Modernisierungsschritt des 19. Jahrhunderts.219 Die Einführung des Vertragsprinzips in diesem Bereich überwies die Bestimmung der Arbeitsbedingungen den Parteien des Arbeitsvertrags, die – der Idee nach – den Austausch der Vertragsleistungen privatautonom und damit nach den ihren Präferenzen gestalten können sollten. Der Einzelne sollte aus dem Korsett eines streng hierarchisch gegliederten Gemeinwesens, in dem die Geburt über seinen gesellschaftlichen „Stand“ entschied und ihn dort auch durch rechtliche Bindungen festhielt,220 befreit werden zugunsten eines Systems freier vertraglicher Absprachen rechtlich gleichgeordneter Subjekte. Als Teil einer umfassenden Liberalisierung des gesamten Wirtschaftslebens sollten dadurch die Voraussetzungen für wirtschaftliche Prosperität und gesellschaftliche Freiheit geschaffen werden. Grundlage dieser epochalen Neuerung war der Gedanke, dass nur eine liberale Rechts- wie Wirtschaftsordnung dem Einzelnen den Anreiz und die Möglichkeit gewähren kann, die in einem kapitalistischen Wirtschaftssystem unerlässliche Leistungsbereitschaft zu entwickeln.221 Der Einzelne sollte in die Lage 218 Gegen eine solche rechtshistorische Argumentation, die aus der geschichtlichen Funktion und Entwicklung der Tarifautonomie auch für das heutige Verständnis des Tarifvertrags und der tarifvertraglichen Normsetzung Wertungen und Grundprinzipien ableiten will, jüngst Reuter, Festschrift Hattenhauer, S. 409 ff.; s. dagegen treffend Picker, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (801 ff.) und implizit auch die ganz herrschende Meinung, s. die Nachw. o. unter C II 2 b (2) (a); anders auch Waltermann, ZfA 2000, 53 (69 f.), der die relevante Entwicklungsgeschichte auf die Zeit nach dem Ersten Weltkrieg und der Weimarer Republik beschränken will und daher eine Berücksichtigung des aufkommenden Tarifvertragswesens im 19. Jahrhundert als geschichtliches Argument ablehnt. Gerade die Erfahrungen und Ideen dieser Epoche haben aber die Diskussionen in der Weimarer Republik und auch später entscheidend geprägt. Sie sind daher auch nur aus dieser Geschichte heraus verständlich. Für ein „Abschneiden“ der Entwicklungsgeschichte ist daher keine Rechtfertigung ersichtlich. 219 S. dazu nur etwa Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis in Deutschland, S. 43 ff., dort auch zur Beurteilung des Allgemeines Preußischen Landrechts und zur späteren Beseitigung des Zunftzwangs im Zuge der Stein-Hardenbergschen Reformen. 220 S. dazu näher Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis in Deutschland, S. 43 f. 221 S. dazu etwa Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis in Deutschland, S. 43 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 22 f.; ders., ZfA 1986, 199 (247 ff.); Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 24 f.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 25 ff.; s. dazu auch Zöllner, Die Privatrechtsgesellschaft im Gesetzes- und Richterstaat, S. 23 f.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

241

versetzt werden, durch individuelles und individualistisches Leistungsstreben in einer auf Vertragsfreiheit basierenden Erwerbsgesellschaft über seine soziale und ökonomische Situation selbst entscheiden und sie daher auch selbständig verbessern zu können. Doch die Realitäten der fortschreitenden Industrialisierung und der wachsenden Verelendung weiter Teile der Arbeiterschaft schienen diese Erwartung zu widerlegen. Die abstrakte Idee, ständische Fremdbestimmung durch vertragliche Selbstbestimmung ersetzen zu können, wurde durch die reale Unterlegenheit der Arbeiter gegenüber ihren Arbeitsvertragspartnern mehr und mehr zur Utopie.222 Dieser als „Versagen des Arbeitsvertrags“ in die Geschichte eingegangene Befund entwickelte sich daher bald zur zentralen „sozialen Frage“.223 Es wurde offenbar, dass die Vertragsfreiheit allein auf dem Gebiet des Arbeitsrechts nicht in der Lage war, ihre Ordnungsfunktion zu erfüllen und die Herstellung einer freiheitlichen und gerechten Arbeitsverfassung zu garantieren. Ausgehend von diesem Grundbefund entstanden bekanntlich die beiden ideengeschichtlich und sozialpolitisch konträren Lager des 19. Jahrhunderts, die für die Lösung der sozialen Frage Rezepte entwickelten, die in Ansatz und Folgerung unterschiedlicher nicht sein konnten:224 Für den Arbeitsvertrag und sein Versagen bedeutete dies auf der einen Seite die systemkonforme soziale Fortschreibung des liberalen Ausgangsgedankens, dass es den freien vertraglichen Leistungsaustausch und die Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien zu erhalten gelte, es jedoch zusätzlicher Mittel und Durchsetzungsmöglichkeiten bedürfe, um die reale Unterlegenheit der Arbeitnehmer auszugleichen. Auf der anderen Seite herrschte hingegen die Vorstellung, das Regelungsinstrument des Arbeitsvertrags sei schon im Grundsatz zu bekämpfen. Auf revolutionär-marxistischer Grundlage forderten diese Stimmen eine Beseitigung des liberalen Wirtschaftssystems insgesamt und suchten die reale Imparität der Arbeitsvertragsparteien durch Beseitigung des Unternehmers als soziale Klasse zu erreichen.225 Das Arbeitsrecht stand damit vor der fundamentalen Entscheidung zwischen Reform der marktwirtschaftlichen Ordnung oder revolutionärem Klassenkampf. 222 S. aber auch Zöllner, AcP 196 (1996), 1 (15 ff., 19 f.), der nicht das reale Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für den historischen Befund einer Verelendung der Arbeiterschaft verantwortlich macht, sondern die Marktsituation, die es dem Unternehmer nicht erlaubt habe, bessere Arbeitsbedingungen zu gewähren, weil der „Spielraum für Umverteilung“ „gering“ gewesen sei. 223 S. etwa m. w. Nachw. Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis in Deutschland, S. 51 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 23 f.; ders., ZfA 1986, 199 (247 ff.). 224 S. zu dieser – etwas vereinfachenden – Kategorisierung der historischen Entwicklung etwa Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis in Deutschland, S. 51 ff., 68 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 24 ff.; Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 24 f. 225 S. dazu m. w. Nachw. Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis in Deutschland, S. 72 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 24 ff.; Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 24 f.

16 Arnold

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Die Funktion der im 19. Jahrhundert aufkommenden Assoziierung der Arbeiterschaft wurde entsprechend unterschiedlich eingeordnet: Während diese aus revolutionärer Sicht eine Vorbereitung für den Umsturz des Systems darstellte, indem eine kollektive Gegenmacht zur herrschenden Klasse etabliert wurde, die später das kapitalistische Wirtschaftssystem durch die klassenlose Gesellschaft ersetzen sollte, sah das Gegenlager in ihr eine Möglichkeit, das Ungleichgewicht zwischen den Arbeitsvertragsparteien auszugleichen und so die Voraussetzungen für eine Verwirklichung der Vertragsfreiheit zu schaffen. Ebenso umstritten war zwischen diesen Lagern die sich bald herausbildende Kollektivvereinbarung als Regelungsinstrument der Koalitionen. Während diese von revolutionärer Seite weithin abgelehnt wurde und allenfalls als zeitweiliges Instrument des Klassenkampfes akzeptiert werden konnte,226 stellte das Kollektivvereinbarungswesen aus reformorientierter Perspektive die dauerhafte Lösung des Imparitätproblems des Arbeitsvertrags dar: Nach dieser, besonders unter den „Kathedersozialisten“ verbreiteten Sicht sollte das kollektive Regelungsinstrument der Assoziationen ein Mittel zur tatsächlichen Durchsetzung der Selbstbestimmung der Arbeitnehmer beim Abschluss des Arbeitsvertrags darstellen.227 Durch kollektive Rechtsverfolgung sollte die real unterlegene Arbeiterschaft dauerhaft in die Lage versetzt werden, ihre durch das Recht anerkannte Privatautonomie bei der Bestimmung der Arbeitsbedingungen tatsächlich auszuüben. Der Tarifvertrag sollte danach funktional auf die Verwirklichung des freien Arbeitsvertrags gerichtet sein, die Privatautonomie wurde damit zum „Schutzgut“ der Tarifautonomie.228 (b) Die Tarifautonomie als funktionale Ergänzung der Arbeitsvertragsfreiheit Mit der ideengeschichtlichen und politischen Überwindung des Klassenkampfes wurde zugleich eine entsprechende Einordnung der Assoziierung der Arbeiterschaft und des Kollektivvereinbarungswesens zurückgedrängt. Der freie Zusammenschluss der Arbeitnehmer und ebenso auch der Arbeitgeber, um kollektives Verhandeln der Arbeitbedingungen zu ermöglichen, stellt sich damit als Produkt der eben beschriebenen evolutionären Sicht dar, die eine systemkonforme Fortentwicklung des freien Arbeitsvertrags durch Gewährleistung eines realen Machtgleichgewichts anstrebte. Dass dieser Gedanke bis heute dem Koalitionsrecht und dem Tarifvertragswesen zugrunde liegt, lässt sich nicht ernsthaft bezweifeln. So 226 S. dazu näher Ullmann, Tarifverträge und Tarifpolitik in Deutschland bis 1914, S. 193 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 26; ders., ZfA 1986, 199 (287 ff., 292 ff.). 227 S. dazu besonders Picker, ZfA 1986, 199 (246 ff.); ders., Festschrift Zöllner, S. 899 ff. zum Verein für Socialpolitik sowie Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis in Deutschland, S. 76 ff. 228 So Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 39 ff.; Rieble, ZfA 2000, 5 (17); Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 25, 61 ff.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

243

formuliert etwa das Bundesverfassungsgericht in Anbetracht dieser rechtshistorischen und politischen Tradition exemplarisch für diese weithin geteilte Sicht bis in jüngste Zeit hinein: „Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen“.229 Funktional gilt damit auch heute unverändert, dass die Tarifautonomie das Institut des freien Arbeitsvertrags ergänzt und zur tatsächlichen Verwirklichung verhilft. Die frei gebildete Koalition und ihr Regelungsinstrument sollen damit auch in der heutigen freiheitlichen Arbeitsordnung die durch die Realitäten bedrohte Privatautonomie ihrer Mitglieder beim Abschluss des Arbeitsvertrags schützen. Angesichts der schon beschriebenen Kollektivierungstendenzen besonders während der Weimarer Republik230 lässt sich jedoch nicht übersehen, dass dieser funktionale Bezug der Koalitionsfreiheit und des Tarifvertrags nicht unbestritten blieb und starken Gegenströmungen ausgesetzt war und ist.231 Entgegen der etwa von Sinzheimer232 und vielen anderen Stimmen in den 20er Jahren des letzten Jahrhunderts erwarteten und geradezu geforderten Kollektivierung des Arbeitsrechts, die zu einer vollständigen Ersetzung der Arbeitsvertragsparteien als Regelungsträger durch die Koalitionen führen und damit diese zu den originär zuständigen Rechtsetzungsinstanzen des Arbeitsrechts machen sollte,233 blieb das positive Recht sowohl der Tarifvertragsverordnung als auch des Tarifvertragsgesetzes dem ur229 So repräsentativ etwa BVerfGE 84, 212 (229); s. auch etwa m. w. Nachw. Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 25 f. 230 S. dazu schon o. unter C II 1 b. 231 Unzutreffend ist es jedoch, aus dieser Entwicklung die Schlussfolgerung zu ziehen, das Tarifvertragsrecht hätte sich insgesamt von der liberalen Vorstellung des „freien Arbeitsvertrags“ verabschiedet (so etwa Waltermann, ZfA 2000, 53 (70 f.)). Die Tatsache, dass sich die Wissenschaft im Schwerpunkt nicht mit dem „freien Vertrag“, sondern mit den Verbänden als solchen und der Einordnung der Kollektivvereinbarung als neuer „Rechtsquelle“ beschäftigt hat, steht dem grundsätzlichen funktionalen Zusammenhang zwischen Tarif- und Privatautonomie nicht entgegen. Vielmehr ist angesichts des Entstehens eines völlig neuen Rechtsgebiets die Neigung verständlich und sogar selbstverständlich, die neuen Institute in das überkommene System einzuordnen und – soweit erforderlich – das Kollektivarbeitsrecht als solches gegen Angriffe rechtlicher und tatsächlicher Art abzusichern. Wichtigste Voraussetzung für eine solche Absicherung war der Schutz der Verbände und ihrer Regelungsinstrumente. Daher ist die von Waltermann herausgestellte Überstrapazierung kollektiver Tendenzen durchaus naheliegend, aber nicht systemstürzend. 232 Zu beachten ist im Hinblick auf Sinzheimer freilich, dass sich dieser etwa bei der Debatte um Art. 165 WRV über das Verhältnis der Gewerkschaften zur „Räteverfassung“ klar für einen Schutz der Tarifautonomie vor einer mit freiheitlich-demokratischen Grundsätzen unvereinbaren Räteherrschaft ausgesprochen hat, s. etwa Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1488 m. w. Nachw. 233 S. nur etwa die Nachw. o. unter C II 1 b und etwa Picker, Gedächtnisschrift KnobbeKeuk, S. 879 ff.; ders., Festschrift Wiegand, S. 1065 (1106 ff.); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 28 ff.; Rieble, ZfA 2000, 5 (20 ff.); Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 36 ff.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

sprünglichen Funktionszusammenhang von Tarifautonomie und Vertragsfreiheit treu. Es kam nicht zu der befürworteten Abschaffung der Privatautonomie im Arbeitsrecht durch einen umfassenden Regelungsauftrag der Koalitionen. Vielmehr blieben die Koalitionen Mitgliederverbände, die allein durch den freiwilligen Beitritt Koalitionswilliger gebildet und in ihrer Regelungsbefugnis durch das positive Recht auf diese Mitglieder beschränkt waren. So weitreichende Einschätzungen, wie die Sinzheimers, dass der „Mensch“ durch die fortschreitende Kollektivierung aufhöre, ein „Einzelwesen zu sein“ und „auch nicht mehr nur ein Klassenwesen“, sondern „nur noch ein Gesamtwesen, d. h. Teil eines Ganzen“ werde,234 erwiesen sich als reine Phantasien, die sich in der Entwicklung des Tarifvertragswesens nicht durchsetzen und aus heutiger Sicht nur als eigentümliche und epochenbedingte Ausnahmeerscheinungen begreiflich sind. Und obgleich es auch heute unter Geltung des Tarifvertragsgesetzes nicht an Stimmen fehlt, die weit über den Ursprungsgedanken der freien Assoziation der Arbeitnehmer zur gemeinsamen Interessendurchsetzung hinausgehen und die „Entwicklung“ der Gewerkschaften vom „Mitgliederverband zur repräsentativen Einheit“ für „unumkehrbar“ halten,235 entspricht dies weder dem eingangs zitierten Bekenntnis des Bundesverfassungsgerichts zur weiterhin gültigen Hilfsfunktion der Tarifautonomie zugunsten der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien noch dem klaren Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes. Die Koalitionen bleiben nach § 3 Abs. 1 TVG Mitgliederverbände. Und mehr noch: Ihr Regelungsauftrag endet nach der klaren Regelung des § 4 Abs. 3 TVG dort, wo der einzelne der Hilfe des Kollektivs nicht bedarf, wo er also selbst in der Lage ist, für sich günstigere Bedingungen privatautonom herauszuverhandeln. Das „Günstigkeitsprinzip“ bestätigt damit wiederum Grund und Grenzen der Tarifautonomie, wie sie seit ihrem Entstehen Gültigkeit besitzen. Selbstbestimmung des einzelnen Arbeitnehmers durch Einsatz eines kollektiven Hilfsmittels zu ermöglichen, ist damit nicht nur ideengeschichtlich der Ausgangsgedanke der Tarifautonomie, sondern auch heute noch unverändert Fundament der geltenden Arbeitsverfassung.

234 So Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, S. 62; s. dazu eingehend Picker, Festschrift Wiegand, S. 1065 (1113 ff.). 235 So etwa repräsentativ für diese Sicht Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 567; s. auch Waltermann, ZfA 2000, 53 (71 ff.), der – wiederum repräsentativ für diese Lehren – die tatsächliche Bedeutung der Koalitionen als Argument für ihre rechtliche Kompetenz benutzt. Ein solcher Schluss vom – gerade überprüfungsbedürftigen! – Sein auf das rechtliche Sollen ist jedoch dann, wenn man als Ausprägung des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaats eine Legitimation für jedes rechtlich bindende Handeln mit Wirkung für Dritte für erforderlich hält (so auch Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1264 ff.) im Gegensatz zu Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 558 ff., bes. S. 560 ff.), nicht zulässig.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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(2) Die mitgliedschaftliche Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht als systemkonforme Deutung des geltenden Rechts Über diesen aus der Geschichte der Koalitionsfreiheit und des Tarifvertragswesens bis heute fortwirkenden Grundgedanken hinaus entspricht eine Deutung der Tarifautonomie und der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht als Ausdruck und Folge des Selbstbestimmungsrechts der Mitglieder der Koalitionen auch dem geltenden Recht und seinen Prinzipien. Eine solche Einordnung der Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien als „von unten“, durch die Mitgliedschaft im Verband legitimierte Kompetenz erlaubt im Gegensatz zu allen delegatarischen Lehren eine systemkonforme und dem freiheitlichen Grundgedanken des Tarifvertragswesens entsprechende Erklärung des geltenden Tarifrechts. Zugleich lassen sich darüber hinaus die von diesen Lehren verbreitet geäußerten Einwände gegen eine mandatarische und damit zwingend privatrechtliche Erklärung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Tarifnormen widerlegen. Die tarifvertragliche Normsetzung erweist sich danach bei konsequenter Anwendung zivilrechtlicher Grundsätze als Ausdruck privatautonomer Selbstbestimmung der Tarifgebundenen.

(a) Die systemkonforme Einordnung der Autonomie der Koalitionen und der Verbandsmitgliedschaft Durch die Rückführung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht auf die Mitglieder der Koalitionen und auf ihre privatautonome Entscheidung, die Bestimmung der Arbeitsbedingungen diesen Instanzen zu übertragen, lassen sich die von den Delegations- und Anerkennungslehren in Kauf genommenen Widersprüche zu rechtsstaatlichen Grundsätzen und das von diesen Lehren hervorgerufene Bedürfnis zu unbegründeten und unbegründbaren Ausnahmen vermeiden. Darüber hinaus korrespondiert eine solche dogmatische Erfassung der verbandlichen Regelungstätigkeit mit dem vom geltenden Tarifvertragsrecht vorgesehenen Grundsatz, die Tarifbindung auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen zu beschränken, und verfängt sich daher nicht in den von den Delegations- und Anerkennungslehren verursachten Widersprüchlichkeiten. Begreift man die Normsetzungsmacht der Koalitionen als durch den freiwilligen Beitritt der Mitglieder zum Verband legitimiert, entfallen die Bedenken gegen eine fehlende Staatsaufsicht über die Koalitionen. Der Widerspruch zwischen staatlicher Aufgabenübertragung und verfassungsrechtlich garantierter Autonomie der Koalitionen, in den sich die Delegations- und Anerkennungslehren aufgrund ihrer eigenen rechtlichen Annahmen verstricken,236 löst sich auf. Das Fehlen jeglicher 236

S. dazu o unter C II 2 b (2) (b).

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Aufsicht und Kontrolle des Staates über diese privaten Verbände wird vielmehr zur Selbstverständlichkeit.237 Stellt die Tarifautonomie und speziell die tarifvertragliche Normsetzung nichts weiter dar als die kollektive Ausübung der Privatautonomie der Mitglieder, dann ist das Fehlen einer staatlichen Aufsicht nicht anders zu beurteilen als bei sonstigen Rechtsgeschäften von Privaten. Auch dort ist in einer freiheitlichen Ordnung im Grundsatz keine Aufsicht durch den Staat zu erwarten oder gar erforderlich. Die Ausübung der Privatautonomie durch Rechtsgeschäft bedeutet gerade staatsfreie und freiwillige Bindung unter rechtlich gleichgeordneten Individuen. Eine solche Zuordnung der tarifvertraglichen Regelung zum Bereich des rechtsgeschäftlich-privatautonomen Handelns unter Bürgern stellt zugleich klar, dass es sich dabei nicht um eine im Rechtssinne „öffentliche“ oder „staatliche“ Aufgabe handelt, wie es die oben behandelten Lehren aus ihrer Sicht folgerichtig befürworten. Tatsächlich stellt der Tarifvertrag nicht nur der Form, sondern auch dem Inhalt nach ein privates Rechtsgeschäft dar, das die Bedingungen privater Arbeitsverträge zum Gegenstand hat. Dass die abstrakte Festlegung der Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit jedenfalls zwischen den insoweit tarifgebundenen Vertragspartnern zu erbringen ist, den Staat entlastet, kann nicht bezweifelt werden.238 Dies sagt aber nichts über den staatlichen Charakter dieser Regelung aus. In einer marktwirtschaftlichen Ordnung entlastet aus soziologischer Sicht jedes private Rechtsgeschäft den Staat, weil und soweit dadurch eine obrigkeitliche Waren- und Leistungszuordnung, wie sie etwa in einer Planwirtschaft die Regel darstellt, überflüssig wird. Diese soziologisch zutreffende Beschreibung bedeutet aber nicht, dass Private rechtlich bei jedem privaten Vertragsschluss staatliche Aufgaben wahrnehmen oder staatsentlastend tätig werden. Sie üben vielmehr lediglich ihre „Individualfreiheit“ aus, die in einem freiheitlich-demokratischen Gemeinwesen „das schlechthin Ursprüngliche“ und „dem Staat vorgegeben“ ist.239 Und ebenso regeln die Tarifvertragsparteien, wenn ihre tarifvertragliche Regelungsbefugnis eben auf die privatautonome Entscheidung ihrer Mitglieder zurückzuführen und legitimatorisch aus dieser abzuleiten ist, in der Tat für ihre Mitglieder „in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum“ und „im wesentlichen ohne staatlichen Einflussnahme“ die „regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags“.240 Die verfassungsrechtlich in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Autonomie der Koalitionen ist damit systemkonform als Ausdruck und Summe der Privatautonomie der Verbandsmitglieder anzuerkennen. Und da diese staatsfrei und ohne staatliche Aufsicht ausgeübt werden kann, ist es zutreffend und konsequent, als Wesensmerkmal der Koalitionen anzusehen, dass auch sie ihre Regelungstätigkeit staatsfrei und ohne staatliche Aufsicht wahrnehmen. 237 S. dazu etwa Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 44 f.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 148 f., 149 f., 150 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1128 ff. 238 S. dazu auch Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1121. 239 So Isensee, Der Staat 20 (1981), 161 (162). 240 So BVerfGE 44, 322 (340 f.); s. auch BVerfGE 4, 96 (106 f.); 18, 18 (26 ff.); 34, 307 (316 f.); 38, 281 (306); 50, 290 (367); 64, 208 (215); BVerfG, NZA 2001, 777 (778).

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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Dieselbe Selbstverständlichkeit in der dogmatischen Erfassung gilt bei Annahme einer Legitimation der tarifvertraglichen Regelungstätigkeit „von unten“ auch für die vom deutschen Tarifrecht als zentrale Voraussetzung für die Tarifbindung geregelte Mitgliedschaft des Normunterworfenen im tarifvertragsschließenden Verband.241 Während die Verbandsmitgliedschaft für die Delegations- und Anerkennungslehren angesichts der durch die staatliche Aufgabenübertragung oder Anerkennung bestehenden demokratischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung als Legitimationsgrund dogmatische Friktionen auslöst und mal für überflüssig erklärt wird, mal eine jedenfalls unterstützende Funktion zugesprochen bekommt,242 stellt sie für die hier vertretene Lehre die einzige und unerlässliche Legitimationsquelle für das Handeln der Koalitionen mit rechtlich verbindlicher Wirkung für Dritte dar. Im Gegensatz zu den Delegations- und Anerkennungslehren, die nur mit Schwierigkeiten die gesetzliche Beschränkung der Tarifbindung mit der demokratisch legitimierten und damit personell unbeschränkten Normsetzungsmacht der Verbände vereinbaren können, korrespondiert bei einer mitgliedschaftlichen Deutung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis deren legitimatorische Begründung mit der einfach-gesetzlichen Bestimmung der personellen Bindungswirkung der Tarifvorschriften. Damit stimmen, anders als bei den oben behandelten Lehren, legitimatorische und gesetzliche Regel überein: Die Mitgliedschaft im Verband ist Geltungsgrund seiner Autonomie und seiner Regelungsbefugnis gegenüber den Mitgliedern. Durch diese eindeutige Zuordnung der Regelungskompetenz der Koalitionen werden die vom gegenteiligen Standpunkt durchaus nachvollziehbaren, legitimationstheoretisch jedoch unhaltbaren Mischlösungen von demokratischer und zugleich privatautonomer Legitimation überflüssig. Aufgrund der schon beschriebenen243 Dichotomie der möglichen Legitimationsgründe in einem freiheitlich-demokratischen Gemeinwesen, die einem Handeln für Dritte rechtliche Verbindlichkeit zukommen lassen können, ist eine solche Zuordnung zur demokratischen Regeln unterliegenden Legitimation „von oben“ oder zur privatrechtlichen Regeln folgenden Legitimation „von unten“ unerlässlich: Aus Sicht des Normunterworfenen würde andernfalls eine Vorschrift Geltung beanspruchen können, die sich zugleich als Fremdbestimmung und als Verwirklichung seiner Selbstbestimmung rechtfertigt, obwohl das Vorliegen der einen Klassifizierung denknotwendig die andere entfallen lassen müsste. Eine solch paradoxe Legitimationsbasis würde im Fall der tarifvertraglichen Bindung zusätzlich dadurch verschärft, dass sowohl das Fehlen des einen wie des anderen Legitimationsgrundes theoretisch die Gültigkeit der Regelung nicht beeinträchtigen könnte und eine abs241 S. dazu etwa Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 34 ff.; ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (821 ff.); ders., Symposion Richardi, S. 25 (70 ff.); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 150 ff., 161 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1151 ff.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 69 ff., 75 ff. 242 S. dazu o. unter C II 2 b (2) (c). 243 S. dazu o. unter C I 2 c.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

trakte Klärung des Verhältnisses dieser Gründe nicht möglich wäre. Die Herleitung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis aus der Verbandsmitgliedschaft der Normunterworfenen erlaubt hingegen eine klare Benennung des Grundes und der Begrenzung dieser Regelungskompetenz, die sich widerspruchsfrei mit den einschlägigen verfassungsrechtlichen und einfach-gesetzlichen Grundsätzen vereinbaren lässt.

(b) Die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen als privatrechtliches Bindungsproblem Obwohl sich danach aus verfassungsrechtlichen wie einfach-gesetzlichen Gründen eine auf die Privatautonomie der Verbandsmitglieder abstellende Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht geradezu aufdrängt, wird eine solche legitimatorische Einordnung weithin abgelehnt. Zentraler Einwand dieser Kritik ist durchgängig die behauptete Unfähigkeit einer solchen Lehre, die sich aus dem Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes ergebende unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen zu erklären.244 Eine solche normative und damit gesetzesgleiche Rechtswirkung könne nicht durch einen privatautonomen Akt der Mitglieder der Verbände hervorgebracht werden. Vielmehr spreche gerade die seit Erlass der Tarifvertragsverordnung weitgehend unstreitige Bestimmung der Rechtsnatur der tarifvertraglichen Vorschriften als „objektives Recht“ für einen staatlichen und nicht privaten Ursprung der Regelungstätigkeit der Koalitionen.245 Plakativ lässt sich daher aus dieser Sicht formulieren: „( . . . ) allein durch eine auf privatrechtsdogmatische (und privatrechtshistorische) Überlegungen beschränkte Argumentation ist der Problematik nicht beizukommen“.246 Das Gegenteil ist zutreffend. Wie historisch eine auf die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien bezogene Genese der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis nahe liegt, so ist auch eine privatrechtliche Erklärung der normativen Wirkung der Tarifvorschriften denkbar und mit den privatrechtlichen Grundsätzen 244 S. schon Hueck, JhJb 73 (1923), 33 (81 ff., 85 ff., 89); ders., Das Recht des Tarifvertrages, S. 94 ff. und etwa Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 156; Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 179 ff.; Belling, ZfA 1999, 547 (592 ff.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 554 ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 12 Rn. 7; Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1266 ff.); ders., ZfA 2000, 53 (66 ff.); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 42; s. zur ablehnenden Haltung großer Teile der Wissenschaft schon vor Erlass der Tarifvertragsverordnung schon o. unter C II 1 a (3). 245 S. etwa Belling, ZfA 1999, 547 (579 ff., 582 ff.); Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 181 ff., 184 f. 246 So – exemplarisch für diese Kritik – Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1268); ähnlich auch ders., ZfA 2000, 53 (68); s. zu diesem Einwand auch schon Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 98; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 II d, S. 118.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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des rechtlich bindenden Handelns für Dritte vereinbar. Die Figur der unwiderruflich verdrängenden Vollmacht stellt ein privatrechtliches Institut dar, das – trotz berechtigter Bedenken gegen eine schrankenlose Zulassung – für den hier interessierenden Fall eines rechtswirksamen Handelns der Tarifvertragsparteien gegenüber ihren Mitgliedern eine geeignete Lösung des „Bindungsproblems“ darstellt. Anerkennt man diese privatrechtliche Begründung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der tarifvertraglichen Vorschriften, entfällt der für die Delegationsund Anerkennungslehren wohl entscheidende Grund, eine staatliche Mitwirkung und Legitimation der tarifvertraglichen Regelungstätigkeit zu fordern. (aa) Die Versuche einer privatrechtlichen Erklärung der normativen Wirkung Die Versuche, eine unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags gegenüber den Arbeitsvertragsparteien über privatrechtliche Institute zu begründen, haben eine lange Tradition.247 Sie standen gar am Ausgangspunkt des modernen Tarifvertragsrechts. So hat etwa Lotmar – wie schon oben beschrieben248 – bereits vor Inkrafttreten der Tarifvertragsverordnung und damit ohne Vorliegen einer entsprechenden gesetzlichen Regelung keine durchgreifenden Bedenken gegen eine rein privatrechtliche Begründung einer „Unabdingbarkeit“ der Kollektivvereinbarung gegenüber den Parteien des Arbeitsvertrags erkennen können.249 Die Tarifpartner sollten danach allein aufgrund eines dahin gehenden Willens der Arbeitsvertragsparteien befugt sein, als deren Vertreter tarifvertragliche Regelungen zu treffen, die ohne weiteren Anerkennungsakt durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Bedingungen 247 S. etwa Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 775 ff., 780 ff.; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (68 ff.); Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 246 ff., 272 ff.; Katz, Lücken im Arbeitsvertrage, S. 68 ff.; Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 69 ff., 71 ff., 84 ff.; ders., Kampfmaßnahme und Friedenspflicht im deutschen Recht, S. 94 f.; ders., JZ 1962, 78 ff.; ders., JZ 1964, 546 (548 f.); ders., Der Arbeitskampf und die Gesellschaftsordnung des Grundgesetzes, S. 42 ff.; Radke, AuR 1956, 273 (275 ff.); ders., AuR 1957, 257 ff.; Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 18 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1194 ff.; ders., ZfA 2000, 5 ff.; ders., ZfA 2004, 1 (42); Picker, Symposion Richardi, S. 25 (56 ff.); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 775 (826); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 30; ders., Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (892 ff.); ebenfalls für eine zivilrechtliche Begründung der Tarifwirkung, aber ohne Festlegung auf bestimmte Privatrechtsinstitute Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 130 ff., 164 f.; Rehbinder, JR 1968, 167 ff.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 75 ff., 82 ff. 248 S. dazu o. unter C II 1 a (2). 249 S. etwa Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 775 ff., 780 ff.; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (68 ff.); ähnlich auch Baum, Gruchots Beiträge 49 (1905), 261 (268); Kobatsch, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 3 (42 f.); Ettinger, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 83 (103 f.).

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

für den Abschluss von Arbeitsverträgen zwingend festlegen („Vertretungstheorie“).250 Ebenso blieb nach Erlass der Tarifvertragsverordnung die Lehre, die angesichts der neuen gesetzlichen Regelung für eine Einordnung des Tarifvertrags als objektives, gesetzesgleiches Recht eintrat, nicht unwidersprochen.251 Jacobi begründete durch seine Deutung des Tarifvertrags als „kollektivem Schuldvertrag“ eine rechtsgeschäftliche Einordnung der Vorschriften des Tarifvertrags und sprach dem Tarifvertrag damit Rechtssatzqualität ab.252 Für die Erklärung der Tarifwirkung stellte er maßgeblich auf den freiwilligen Beitritt der Arbeitsvertragsparteien zum jeweiligen Verband ab. Dadurch bekunde der Einzelne „seinen Willen, sich unter die Arbeitsbedingungen des Tarifvertrags zu stellen“.253 Dieser Geltungswille der Arbeitsvertragsparteien rechtfertigt nach Jacobi die in § 1 TVVO geregelte normative Wirkung der Tarifnormen: Diese Vorschrift lasse die Tarifwirkung eintreten, „weil sie von den Parteien gewollt ist“.254 Auch unter Geltung des Tarifvertragsgesetzes fehlt es nicht an Stimmen, die die gesetzliche Anordnung der normativen Wirkung und die Einordnung der tariflichen Regelungen als „Rechtsnormen“ für vereinbar mit einer privatrechtlichen Autorisation der Koalitionen durch ihre Mitglieder halten: Auf Grundlage seiner „Differenzierungstheorie“ bietet Ramm255 eine alternative Erklärung der normativen Wirkung des Tarifvertrags an, die er als „rein privatrechtliche Auffassung“ charakterisiert.256 Die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifnormen soll danach auf einer Vertretung der Mitglieder durch ihre Verbände beruhen. Hierbei sei jedoch zwischen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite zu differenzieren: Sofern der Arbeitgeber nicht selbst den Tarifvertrag ab250 So Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 781; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (89 ff.); s. dazu auch Rückert, Philipp Lotmars Konzeptionen von Freiheit und Wohlfahrt durch „soziales“ Recht, S. LXIII ff. und allgemein ders., ZfA 1992, 225 ff. 251 S. neben Jacobi auch die Begründung von Katz, Lücken im Arbeitsvertrage, S. 68 ff., wonach der Tarifvertrag eine „suspensiv bedingte Festsetzung der Lohn- und Arbeitsbedingungen“ enthält. Als Bedingung zur Wirksamkeit nach § 158 I BGB müsse lediglich der Abschluss eines Arbeitsvertrags hinzukommen; die von dieser Bedingung abhängige Rechtswirkung sei das „automatische“ Eingehen der tariflichen Arbeitsbedingungen in den Arbeitsvertrag. Eine „zwingende“ Wirkung begründet Katz über § 161 BGB: Eine vom Kollektivvertrag abweichende Gestaltung des Arbeitsvertrags sei unwirksam, da sie die Wirkung des Kollektivvertrags im Sinne dieser Vorschrift „vereiteln oder beeinträchtigen“ würde; gegen Katz aber etwa Hueck, JhJb 73 (1923), 33 (85 ff.). 252 S. Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 246 ff., 272 ff., s. dazu schon o. unter C II 1 b (2). 253 So Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 272 f. 254 So Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 274. 255 S. Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 69 ff., 71 ff., 84 ff.; ders., Kampfmaßnahme und Friedenspflicht im deutschen Recht, S. 94 f.; ders., JZ 1962, 78 ff.; ders., JZ 1964, 546 (548 f.); ders., Der Arbeitskampf und die Gesellschaftsordnung des Grundgesetzes, S. 42 ff. 256 So etwa Ramm, JZ 1962, 78 (81).

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schließe, sondern über seinen Arbeitgeberverband, handele dieser beim Abschluss des Tarifvertrags der Kombinations- oder Kumulationstheorie folgend sowohl im eigenen Namen als auch für die verbandsangehörigen Arbeitgeber und verpflichte daher den jeweiligen Arbeitgeber kraft rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung unmittelbar als Vertragspartei des Tarifvertrags.257 Die Gewerkschaft hingegen handele für die verbandsangehörigen Arbeitnehmer nicht auf Grundlage der „individualrechtlichen Vertretung“. Vielmehr sei dieses Institut zu einer neuen „sozialrechtlichen Institution“ umzubilden.258 Ebenso wie das zivilrechtliche „Vorbild“ einer unwiderruflichen und verdrängenden Vollmacht erlaube dieses neue Institut der Gewerkschaft als Vertreter der verbandsangehörigen Arbeitnehmer zu handeln, verbiete diesen Arbeitnehmern aber zugleich „daneben“ rechtsgeschäftlich tätig zu werden.259 „Eine solche einschneidende Begrenzung der Privatautonomie“ bedarf nach Ramm einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, da sie eine „Entmachtung des Individuums“ darstelle. Ihre Legitimation finde diese Einschränkung der Privatautonomie in der „durch das Sozialstaatsprinzip (Art. 20, 28 GG) vollzogenen Anerkennung der sozialen Aufgabe und Verantwortung der Gewerkschaft“.260 Die gewerkschaftliche Vertretungsmacht habe daher ihre Grundlage in einer „sozialen Vormundschaft“ der Gewerkschaften über die Arbeitnehmer.261 Der Staat habe den Arbeitnehmer „um den Schutz des sozial schwachen Individuums willen“ dem „Schutze der Gewerkschaften“ überantwortet und damit seine „partielle soziale Entmündigung“ anerkannt.262 Wie Ramm hält auch Bötticher eine zivilrechtliche Erklärung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Tarifnormen für möglich, obgleich er dieser Frage angesichts der gesetzlichen Regelung der normativen Wirkung durch das Tarifvertragsgesetz lediglich „dogmengeschichtliches Interesse“ zubilligt.263 Dogmatisch könne die Regelungsbefugnis der Tarifpartner als Gestaltungsrecht gegenüber Dritten gedeutet werden, genauer: als ein Leistungsbestimmungsrecht nach § 317 BGB, dem sich die Arbeitsvertragsparteien durch den Verbandsbeitritt „unterworfen“ hätten.264 Als Dritte im Sinne des § 317 BGB seien die Verbände „in der So Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 86. So Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 89; Hervorheb. i. O. 259 So Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 89; Hervorheb. i. O. 260 So Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 89. 261 So Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 90 im Anschluss an Kobatsch, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 3 (38), der dort, S. 40, auch von einem „neuartigen Vollmachts- und Vertretungsverhältnis“ spricht. 262 So Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 91. 263 So Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 23; auf Grundlage der gesetzlichen Regelung des Tarifvertragsgesetzes befürwortet Bötticher eine delegatarische Legitimation der Tarifvertragsparteien, s. Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 22 f., und behandelt daher die privatrechtliche Begründung der normativen Wirkung als hypothetische Rechtsfrage. 264 So Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 18 ff. 257 258

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Zusammenfassung zu einer Einheit zu denken“, die nach einer Tarifeinigung „,wie ein Mann‘ hinter ihrem Werk als einem ,Gesamtakt‘“ stünden.265 Diese Verbände könnten daher unmittelbar durch Ausübung ihres Leistungsbestimmungsrechts die Arbeitsbedingungen der „unterworfenen“ Arbeitsvertragsparteien gestalten. Eine solche Einordnung der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis erlaubt nach Bötticher über eine solche unmittelbare Wirkung hinaus trotz der Regelung des § 137 BGB ebenfalls die Annahme einer zwingenden Wirkung.266 Zwar lege § 137 BGB nahe, dass die Arbeitsvertragsparteien einverständlich von der Leistungsbestimmung durch die Tarifpartner abweichen könnten; dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Dritte im Sinne des § 317 BGB ein „eigenständiges Interesse“ an der Gestaltung habe. Im Hinblick auf die Tarifvertragsparteien lasse sich ein solches Interesse „gar nicht in Abrede stellen“, da die „Unabdingbarkeit der Gestaltung“ letztlich „das gemeinsame Interesse der in den Verbänden Organisierten“ sei, weil „bei Abdingbarkeit die Zwecke des Tarifvertrages weder für die Arbeitnehmer noch für die Arbeitgeber erreicht werden könnten“.267 Auch in jüngster Zeit werden wiederholt zivilrechtliche Begründungen der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Tarifnormen diskutiert: Rieble etwa kombiniert eine „Verpflichtungs- oder Regelungsermächtigung“ zur Rechtfertigung der unmittelbaren Wirkung mit einer „Kollisionsregel“ zur Erklärung des Vorrangs der tarifvertraglichen vor der arbeitsvertraglichen Vereinbarung.268 Die unmittelbare Wirkung sei privatrechtlich ohne Schwierigkeiten zu erklären: Durch die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft unterwerfe sich der Arbeitnehmer „der Geltung aller bestehenden und künftigen während seiner Mitgliedschaft geschlossenen Tarifverträge“.269 Gleiches gelte für den Arbeitgeber, der daneben beim Haustarifvertrag die Geltung auch unmittelbar privatautonom legitimieren könne. Die unmittelbare Tarifwirkung stelle daher lediglich eine „Außenwirkung der Verbandsmitgliedschaft im Sinne einer Regelungsermächtigung“ dar.270 Die zwingende Wirkung rechtfertigt Rieble hingegen nicht mit einer privatrechtlichen Lösung des Kompetenzverhältnisses von Arbeitsvertragsparteien und Koalitionen. Vielmehr hält er eine solche für „nicht nötig“.271 Erforderlich sei in Wirklichkeit nur eine Kollisionsnorm, die entscheide, welcher Vertrag für das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Geltung beanspruchen könne. Ob der von den Verbänden geschlossene Tarifvertrag oder der von den Arbeitsvertragsparteien geschlossene Arbeitsvertrag gelte, regele § 4 TVG als „KolliSo Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 20. So Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 23 ff. 267 So Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 24. 268 So Rieble, ZfA 2000, 5 (8 ff., 12 ff.); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1194 ff.; s. auch ders., ZfA 2004, 1 (42). 269 So Rieble, ZfA 2000, 5 (14). 270 So Rieble, ZfA 2000, 5 (14); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1206. 271 So Rieble, ZfA 2000, 5 (16); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1219 ff. 265 266

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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sionsregel“.272 Danach habe der Tarifvertrag unabhängig von der zeitlichen Reihenfolge des Abschlusses Vorrang vor dem Arbeitsvertrag, sofern sich aus § 4 Abs. 3 TVG nicht etwas anderes ergebe. Materiell rechtfertige sich diese Kollisionsregel aus der „größeren Richtigkeitsgewähr“ des Tarifvertrags; dieser sei „funktional gesehen der bessere Vertrag“. Der Vorrang des Tarifvertrags mache die gerichtliche Arbeitsvertragskontrolle entbehrlich und verwirkliche daher den „Primat des Vertrages“.273 Anders als Rieble begründet Picker die unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags auf Grundlage einer einheitlichen zivilrechtlichen Konstruktion. Die von den Arbeitsvertragsparteien erstrebte Bindungswirkung des Tarifvertrags soll danach rechtsgeschäftlich über die Figur der „unwiderruflichen verdrängenden Verpflichtungsermächtigung“ der Tarifpartner zu erklären sein.274 Eine solche rechtsgeschäftliche Einordnung entspreche dem „Willen aller Beteiligten“, also sowohl dem der Tarif- wie der Arbeitsvertragsparteien.275 Nur bei Unwiderruflichkeit und Ausschluss einer eigenen rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmacht könne der Kollektivvertrag seinen Zweck erreichen und den Koalitionen ein „kollektiviertes, damit machtparitätisches und also erfolgversprechendes Aushandeln stabiler Vertragskonditionen“ ermöglicht werden.276 Zur Begründung einer solchen rechtsgeschäftlichen Befugnis der Koalitionen, ihre Mitglieder in dieser Weise rechtlich wirksam zu binden, hält Picker das Institut der Ermächtigung für die vorzugswürdige Alternative. Zwar würde die Annahme einer Stellvertretung „die sachgerechte und angemessene Lösung“ darstellen, sollte das Tarifvertragsrecht von Grund auf neu gestaltet werden; angesichts der langen Tradition der Verbände, Tarifverträge nicht im fremden, sondern im eigenen Namen abzuschließen, lasse sich dieselbe rechtsgeschäftliche Wirkung auch über die Annahme einer Ermächtigung erzielen, die dieser Tradition Rechnung trage.277 Der Sache nach handele es sich um ein „Autorisationsinstitut gleichsam zwischen Vollmacht und Ermächtigung“.278 Trotz allgemeiner und zutreffender Bedenken gegen die rechtliche Zulässigkeit einer Verpflichtungsermächtigung, die zudem noch unwiderruflich sein und verdrängende Wirkung haben soll, stellten diese im Hinblick auf die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien kein unüberwindbares Hindernis dar. Vielmehr sei aufgrund der engen zeitlichen und sachlichen Begrenzung der Ermächti272 So Rieble, ZfA 2000, 5 (17) (ohne die Hervorheb. i. O.); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1210. 273 So Rieble, ZfA 2000, 5 (17); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1211. 274 So Picker, Symposion Richardi, S. 25 (56 ff.); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 775 (826); s. auch schon ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 30; ders., Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (892 ff.). 275 So Picker, Symposion Richardi, S. 25 (59); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 775 (826). 276 So Picker, Symposion Richardi, S. 25 (59). 277 So Picker, Symposion Richardi, S. 25 (62). 278 So Picker, Symposion Richardi, S. 25 (63).

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gung sowie der historisch gewachsenen Kompetenz der Koalitionen zur Regelung dieser Sachfragen weder eine unangemessene Beschränkung der Handlungsfreiheit des Einzelnen noch ein Verstoß gegen § 137 BGB zu befürchten.279 (bb) Die unwiderrufliche verdrängende Vollmacht als privatrechtliche Begründung der normativen Wirkung Diese skizzenhafte Gegenüberstellung der Lehren, die eine privatrechtliche Begründung der unmittelbaren und zwingenden Tarifwirkung bieten, offenbart den gemeinsamen Geltungsgrund, den diese Lehren für die gesetzlich angeordnete Rechtswirkung des Tarifvertrags als entscheidend ansehen: Allein der Wille der von der Regelungswirkung des Tarifvertrags betroffenen Arbeitsvertragsparteien rechtfertigt die unmittelbare und zwingende Unterstellung dieser Individuen unter die von den Koalitionen für sie getroffenen Regelungen. Trotz aller Unterschiede der einzelnen Lehren, die sich zum Teil erheblich von ihrem privatautonomen Ausgangspunkt entfernen und privatrechtsfremde Aspekte zur Rechtfertigung ihrer vorgeblich privatrechtlichen Konstruktion für notwendig halten,280 zeigen sie auf, dass für eine zutreffende Erfassung des tarifvertraglichen „Bindungsproblems“ nicht – wie von den Delegations- und Anerkennungslehren vertreten – die Rechtsnatur oder die Rechtswirkung der Tarifnormen gedanklich am Anfang stehen müssen, sondern vielmehr der Regelungswille der Betroffenen den materiellen Ausgangs- und Bezugspunkt der rechtlichen Erklärung bilden muss. Der Wille der Arbeitsvertragspartei ist damit nicht mehr systemwidriger Fremdkörper des Tarifvertragsrechts, sondern systemkonforme Regel. Ein freiheitliches Tarifrecht muss daher zum Ziel haben, dem privatautonomen Willen der Vertragspartner zur Verwirklichung zu verhelfen und diesem hierzu die sach- und eben willensgerechte Rechtsfigur zur Verfügung zu stellen. Als zur Begründung der unmittelbaren und zwingenden Tarifwirkung zutreffende rechtsgeschäftliche Figur erweist sich danach die unwiderrufliche verdrängende Vollmacht. () Der freiwillige Beitritt zum Verband als Autorisation der tarifvertraglichen Regelungstätigkeit Selbstverständliche Voraussetzung für eine willensgerechte Erfassung der normativen Wirkung des Tarifvertrags ist die Ermittlung eben dieses Willens der verbandsangehörigen Arbeitsvertragsparteien, den diese durch den freiwilligen Bei279 So Picker, Symposion Richardi, S. 25 (57 ff.); s. auch ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 775 (826). 280 S. insbesondere die Lehre von Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 69 ff., 71 ff., 84 ff.; ders., Kampfmaßnahme und Friedenspflicht im deutschen Recht, S. 94 f.; ders., JZ 1962, 78 ff.; ders., JZ 1964, 546 (548 f.); ders., Der Arbeitskampf und die Gesellschaftsordnung des Grundgesetzes, S. 42 ff., die bis hin zur „partiellen Entmündigung“ des Arbeitnehmers argumentiert, s. dazu auch noch u. unter C II 2 c (2) (bb) ( ).

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tritt zur Koalition zum Ausdruck bringen. Zu beantworten ist also die Frage, welchen rechtsgeschäftlichen Inhalt der Verbandsbeitritt tatsächlich aufweist.281 Die Bedeutung des Koalitionsbeitritts erweist sich als keineswegs unstreitig. Insbesondere Vertreter der Delegations- oder Anerkennungslehren sehen im freiwilligen Beitritt zur Koalition nicht mehr als eben einen Eintritt in einen Verein.282 Verbunden damit sei lediglich eine rechtsgeschäftliche Einwilligung in die Unterstellung unter die Verbandsmacht nach vereinsrechtlichen Grundsätzen. Weitergehende rechtsgeschäftliche Bedeutung komme dieser Entscheidung nicht zu. Der Beitritt zur Koalition enthalte insbesondere „kein ,Mandat zur Regelsetzung‘“ durch den Verein.283 Die Geltung des Tarifvertrags könne daher nicht auf den Willen der Verbandsmitglieder zurückgeführt werden. Durch seinen Beitritt verschaffe das Mitglied den Tarifvertragsparteien „weder die Rechtsmacht, sein Arbeitsverhältnis zu gestalten, noch den Tarifnormen Geltung“.284 Die Tarifwirkung trete daher nicht ein, weil sie vom Mitglied gewollt sei. Vielmehr ergebe die Auslegung der Beitrittserklärung, dass diese „primär auf den Erwerb der Mitgliedschaft in einem Verein gerichtet“ sei. Der Beitretende billige daher „die Satzung, also die interne Gestaltungsmacht des Verbands“. Eine „externe Gestaltungsmacht, d. h. die Macht zur Gestaltung der Rechtsbeziehungen der eigenen Mitgliedern zu den Mitgliedern des anderen Verbands“, werde „durch die Beitrittserklärung dem eigenen Verband jedoch nicht vermittelt“.285 Vor dem Hintergrund der beschriebenen historischen Funktion286 der Tarifautonomie, die Verwirklichung der im Arbeitsrecht real bedrohten Privatautonomie zu gewährleisten, kann eine solche Auslegung der im Verbandsbeitritt zum Ausdruck kommenden Willenserklärung nicht überzeugen.287 Vielmehr legt schon die281 Als unproblematisch erweist sich insoweit selbstverständlich der Wille des Arbeitgebers beim Abschluss eines Firmentarifvertrags. Hier besteht zu Recht allseits Einigkeit, dass der Arbeitgeber insoweit (auch) privatautonom-rechtsgeschäftlich dem Inhalt des Tarifvertrags zustimmt und damit eine weitergehende Autorisation Dritter nicht erforderlich ist. Die weitere Behandlung betrifft daher allein die Rechtslage beim Verbandstarifvertrag. 282 S. etwa Belling, ZfA 1999, 547 (592 ff., 598); Hartmann, Gleichbehandlung und Tarifautonomie, S. 61 f.; Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 184; Nipperdey, BB 1951, 282 (284); Säcker, RdA 1969, 291 (300 mit Fn. 83); ders., Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, S. 246; Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1266 ff.); ders., ZfA 2000, 53 (76). 283 So Belling, ZfA 1999, 547 (592); s. auch Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 184. 284 So – exemplarisch – Belling, ZfA 1999, 547 (594). 285 So – wiederum exemplarisch – Belling, ZfA 1999, 547 (595). 286 S. dazu o. unter C II c (1). 287 S. etwa Picker, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (825 ff.); ders., Symposion Richardi, S. 24 (56 ff.); ders., NZA 2002, 761 (768 f.); ders., Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 42 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 127 ff., 150 ff., 164; MünchArbR / ders., § 241 Rn. 8, 13 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 26; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1194 ff.; ders., ZfA 2000, 5 (15); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen

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ser funktionale Zusammenhang nahe, den Beitritt als Autorisation der jeweiligen Tarifvertragspartei zu verstehen, die Regelung der Arbeitsbedingungen für die jeweils beitretenden Arbeitsvertragsparteien zu betreiben und diese mit zwingender und unmittelbarer Wirkung auszustatten: Unbestrittenes Ziel der Assoziation der Arbeitnehmer im 19. Jahrhundert war eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen durch Gegenmachtbildung. Das gemeinsame, kollektive Vorgehen, das schließlich zur Entwicklung des Tarifvertragswesens führte, sollte Arbeitsbedingungen ermöglichen, die der Einzelne tatsächlich nicht durchsetzen konnte, und auf diese Weise unter Beibehaltung der eben erst geschaffenen marktmäßig-rechtsgeschäftlichen Arbeitsverfassung ein wirklich paritätisches Aushandeln der arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten garantieren. Der Koalitionsbeitritt war damit primär darauf gerichtet, eine kollektive Regelung der Arbeitsbedingungen zu erreichen, die sowohl für die Arbeitgeber- als auch für die Arbeitnehmerseite rechtlich bindende Ergebnisse hervorbringen konnte. Denn nur durch eine kollektive Regelung, die keinen weiteren Zustimmungsakt der individuellen Arbeitsvertragsparteien erforderte und die eine Abweichung durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls während der vereinbarten Geltungsdauer der Kollektivvereinbarung weder einverständlich noch einseitig zuließ, konnte sichergestellt werden, dass die jeweiligen Lager durch Solidarisierung tatsächliche Durchsetzungsfähigkeit entwickelten und nicht im Nachhinein individualvertraglich die kollektive Verhandlungsfront unterlaufen werden konnte. Die Herstellung wirklicher Parität setzte also die rechtlich bindende Gewährleistung der Vereinbarungsergebnisse voraus. Die Assoziation war daher nicht reiner Selbstzweck, wie dies die gerade beschriebenen Lehren vertreten. Vielmehr war sie zweckgerichtet auf eine unabdingbare Regelung der Arbeitsbedingungen. Daher lässt sich funktional nicht daran zweifeln, dass ein Beitritt zu einer solchen Koalition ganz wesentlich und primär von dem Willen getragen ist, eben diese Regelungstätigkeit den Verbänden zu übertragen und die erstrebte Regelungswirkung herbeizuführen. Die Tarifvertragsparteien sollen nach dem Willen ihrer Mitglieder die Regelung ihrer Arbeitsbedingungen an ihrer Stelle übernehmen, um so Arbeitsbedingungen zu vereinbaren, die das einzelne Mitglied als Individuum nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erreichen könnte. Dieser funktionale Zusammenhang von Koalitionsbeitritt und Regelungstätigkeit der Verbände wird darüber hinaus durch historische Stellungnahmen vor Erlass der Tarifvertragsverordnung bestätigt, die ganz selbstverständlich einen entsprechenden Willen der Verbandsmitglieder anerkannten. Zugleich belegen diese Stellungnahmen den wirklichen Grund für die heute weit verbreitete gegenteilige Auslegung des Beitritts zu einer Tarifvertragspartei: Nicht der Wille der Koalitionswilligen bestimmt das heutige Auslegungsergebnis, sondern das Faktum der an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 77; Zöllner, Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 31; ders., RdA 1964, 443 (446); s. auch Dieterich, Festschrift Schaub, S. 117 (121); BAG (25. 2. 1998), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 118 (123); BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 162 (168 f.).

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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gesetzlichen Regelung, die augenscheinlich dem Willen der Regelungsbetroffenen keine Bedeutung mehr beimisst. Vor Erlass der Tarifvertragsverordnung stellte der Geltungswille der Mitglieder der Tarifvertragsparteien angesichts fehlender gesetzlicher Regelung der Tarifwirkung das alleinige und zentrale Argument für das sich entwickelnde System unabdingbarer Kollektivvereinbarungen dar.288 Über alle Lager hinweg bestand Einigkeit, dass unbeschadet der Rechtsgültigkeit von Tarifverträgen jedenfalls der tatsächliche Wille der Koalitionsmitglieder auf den Abschluss eben solcher unmittelbar und zwingend wirkender Kollektivverträge gerichtet war: „Über die Tatsache, dass beide Parteien, Unternehmer wie Arbeiter, einen rechtsverbindlichen und rechtswirksamen Tarifvertrag vereinbaren wollen, ( . . . ) wird man mit den feinst ausgeklügelten Rechtsausführungen nicht hinwegkommen“.289 Allgemein ging es ja bei der historischen Auseinandersetzung zwischen Vertretungs-, Kumulations-, Kombinations- und Verbandstheorie den konkurrierenden Lehren allein um eine Auslegung des Parteiwillens, um die zutreffenden Vertragsparteien und die gewünschte Rechtsfolge zu bestimmen. Repräsentativ stellte etwa Ettinger klar, dass es beim Kollektivvertragsschluss um eine „Interpretation des Parteiwillens“ der Koalitionsmitglieder gehe und dieser „selbstverständlich“ dahin gehe, „die höchstmöglichen Garantien für die Vertragskontrahenten in bezug auf die Durchsetzungsmöglichkeiten des Vertrages zu bieten“.290 Und gleichsam als Bestätigung der alleinigen Willensbezogenheit der Rechtsfolgen des Tarifvertrags formulierte er in drastischeren Worten: „Nur Unredliche oder Narren könnten sich in ihrer Handlungsfähigkeit beschränken lassen, ohne sich die Möglichkeit einer unmittelbaren Verfolgung des vertragsbrüchigen Kontrahenten ( . . . ) zu wahren“.291 Warum sich diese Willensrichtung der Koalierten unter Geltung der Tarifvertragsverordnung oder des Tarifvertragsgesetzes ändern sollte, ist nicht einzusehen. Eine nähere Betrachtung der Gegenlehren offenbart denn auch vor dem Hintergrund der genannten historischen Stellungnahmen einen klassischen Zirkelschluss: Die gesetzliche Anordnung der normativen Wirkung der Tarifnormen soll einen entsprechenden Willen der Verbandsmitglieder überflüssig machen, da das Gesetz unabhängig vom Willen der Regelungsunterworfenen die Geltung der Tarifnormen 288 S. etwa Lotmar, Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 775; ders., Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (89 ff.) und später Ettinger, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 83 (103 f.); Kobatsch, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 3 (38 ff.); Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 84, 119 f.; Schall, JhJb 52 (1907), 1 (115 ff.); Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 359 ff.; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (484, 489 ff.); s. ebenso später trotz Geltung der Tarifvertragsverordnung Katz, Lücken im Arbeitsvertrage, S. 70. 289 So etwa Kobatsch, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 3 (38); s. insoweit auch dessen Argumentation für eine aus diesem Geltungswillen folgende Unabdingbarkeit, S. 41 ff. 290 So Ettinger, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 83 (103). 291 So Ettinger, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 83 (103 f.).

17 Arnold

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

vorsehe. Und da ein auf die unabdingbare Regelung der Arbeitsbedingungen durch die Koalitionen gerichteter Geltungswille der Verbandsmitglieder überflüssig sei, liege eine solch weitgehende Willenserklärung tatsächlich beim Verbandsbeitritt nicht vor, sondern wäre eine blanke Fiktion. Exemplarisch verdeutlicht diese Argumentationslinie etwa die Stellungnahme von Belling, der für die Auslegungsfrage, welchen Inhalt die Beitrittserklärung zur Tarifvertragspartei aufweist, allein auf die gesetzlich vorgesehene normative Wirkung der Tarifnormen abstellt, deren Grundlage es doch erst zu beantworten gilt: Die Tarifpartner seien „nicht darauf angewiesen, dass ihnen die Mitglieder Gestaltungsmacht“ übertrügen, „weil der Gesetzgeber den Tarifpartnern durch Verleihung der Tariffähigkeit die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erforderliche Rechtsmacht gegeben“ habe. Die Gewerkschaften bedürften „keiner vom Arbeitnehmer übertragenen Rechtsmacht, um – zusammen mit dem gegnerischen Verband – die Rechtssphäre der Arbeitsvertragsparteien zu gestalten“.292 Rhetorisch stellt sich für Belling gar die Frage: „Zu welchem Zweck soll sich das Gewerkschaftsmitglied ,geltendem und künftigen Tarifrecht‘ unterwerfen, wenn dieses doch gilt, weil die Tarifvertragsparteien die Macht haben, es zu schaffen“.293 Es ist also für die Delegations- und Anerkennungslehren nicht eine geänderte Willensrichtung der heutigen Mitglieder der Tarifvertragsparteien, die eine eng begrenzte Auslegung des Koalitionsbeitritts rechtfertigen, sondern die von ihnen als staatliche Kompetenzübertragung angesehene gesetzliche Anordnung der normativen Wirkung des Tarifvertrags. Dadurch wird argumentativ aus einem als überflüssig angesehenen Geltungswillen ein nicht existenter. Ein solcher Kurzschluss wird aber weder dem historischen noch dem funktionalen Verständnis der Tarifautonomie und des auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichteten Koalitionsbeitritt gerecht. Vielmehr erstreckt sich bei unvoreingenommener Auslegung des freiwilligen Beitritts der Verbandsmitglieder deren Willen auch und sogar primär auf die unabdingbare Regelungstätigkeit der Koalitionen. ( ) Die zivilrechtliche Anerkennung des Geltungswillens der Verbandsmitglieder Vom hier gewählten Ausgangspunkt stellt sich damit die Frage, ob der auf eine unmittelbare und zwingende Tarifwirkung gerichtete Geltungswille der Verbandsmitglieder zivilrechtliche Anerkennung erfahren kann und darf. Dies ist in einer der Vertragsfreiheit verpflichteten Rechtsordnung nur dann abzulehnen, wenn die privatautonome Entscheidung der verbandsangehörigen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Regelungstätigkeit durch die Tarifpartner vornehmen zu lassen, mit den Grundsätzen des Zivilrechts in einem derart krassen Widerspruch steht, dass deren Privatautonomie zwingend zu beschränken ist. Solche Gründe liegen jedoch 292 293

So Belling, ZfA 1999, 547 (595). So Belling, ZfA 1999, 547 (595 f.).

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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für die zivilrechtliche Begründung der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis nicht vor. Der Anerkennung einer unwiderruflichen verdrängenden Vollmacht als willensgerechter Zivilrechtsfigur zur Erklärung der unmittelbar und zwingend wirkenden Regelungstätigkeit der Koalitionen stehen keine durchgreifenden Bedenken entgegen. Die unmittelbare Wirkung der Tarifnormen wirft auf Grundlage eines vertretungsrechtlichen Ansatzes keine weitergehenden Rechtsprobleme auf. Sieht man die Tarifvertragsparteien als von ihren Mitgliedern bevollmächtigte Stellvertreter an, schließen sie nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB den Tarifvertrag mit unmittelbarer Wirkung für und gegen ihre Mitglieder ab, ohne dass es eines weiteren Umsetzungs- oder Anerkennungsaktes bedarf. Insbesondere ist es aus vertretungsrechtlicher Sicht nicht erforderlich – wie es häufig als Einwand gegen die Annahme einer privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung vorgebracht wird294 –, dass die Mitglieder der einen Koalition neben ihrer eigenen auch die gegnerische Koalition zur tarifvertraglichen Regelung bevollmächtigen. Vielmehr reicht nach vertretungsrechtlichen Grundsätzen die Bevollmächtigung des eigenen Verbands als Stellvertreter aus, um eine für die Mitglieder der Koalitionen als Vertretene rechtlich bindende Vereinbarung zu erreichen. Weitaus problematischer ist die vertretungsrechtliche Behandlung der zwingenden Tarifwirkung. Ein solcher Verzicht des Vertretenen auf die eigene rechtsgeschäftliche Kompetenz und die damit einhergehende alleinige Regelungsmacht des Vertreters ist dem deutschen Vertretungsrecht im Grundsatz fremd.295 Sie wird daher in der zivilrechtlichen Literatur ganz überwiegend abgelehnt.296 Eine nähere Prüfung zeigt jedoch, dass die für diese ablehnende Haltung bestimmenden Motive hinsichtlich der Regelungstätigkeit der Tarifvertragsparteien nicht in gleicher Weise zutreffen. 294 S. exemplarisch etwa Belling, ZfA 1999, 547 (595): „Schon gar nicht enthält die Beitrittserklärung eine Ermächtigung für den gegnerischen Verband, der an der Setzung der Tarifnormen gleichermaßen beteiligt ist“; s. auch Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 184; Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1268); ders., ZfA 2000, 53 (75 f.). 295 S. die in der frühen tarifrechtlichen Literatur häufig zitierte Wendung von Kohler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Bd. 1, S. 156: „( . . . ) man kann nicht kraft der Verfügungsfähigkeit sich die Verfügungsfähigkeit nehmen“; s. etwa die Bezugnahmen bei Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 392; Kobatsch, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 3 (42); Junck, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 34. 296 S. nur etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 883 f.; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, Rn. 1454; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 47 Rn. 13; Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 936; Soergel / Leptien, Bürgerliches Gesetzbuch, § 168 Rn. 28; MünchKomm / Mayer-Maly / Armbrüster, Bürgerliches Gesetzbuch, § 137 Rn. 17; Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, Rn. 765; Staudinger / Schilken, Kommentar zum BGB, § 168 Rn. 15; Staudinger / Kohler, Kommentar zum BGB, § 137 Rn. 34 f.; MünchKomm / Schramm, Bürgerliches Gesetzbuch, § 167 Rn. 114, § 168 Rn. 29; s. für das hier behandelte Problem auch schon Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 95 f.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 374.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Zentrales Argument für die Ablehnung einer verdrängenden Vollmacht ist der in § 137 S. 1 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, dass eine Trennung von Rechtsinhaberschaft und Regelungszuständigkeit nicht zulässig ist.297 Zur Sicherung der Privatautonomie des Rechtsinhabers und zum Schutz des Rechtsverkehrs soll die Zuweisung von Gütern und Rechten von der objektiven Rechtsordnung vorgenommen werden und nicht der Privatautonomie einzelner Rechtssubjekte überlassen werden. Nur so soll zum einen die Selbstbestimmung und Handlungsfreiheit des Einzelnen gesichert werden können, da andernfalls ein Akt der Selbstbestimmung zur Selbstentmündigung führen könnte. Und nur so soll zum anderen die Sicherheit und das Funktionieren des Rechtsverkehrs garantiert werden können, da andernfalls die Offenkundigkeit und Klarheit der Rechtszuweisung gefährdet und damit die Interessen anderer Teilnehmer am Rechtsverkehr bedroht wären. So berechtigt diese Bedenken gegen eine von der Rechtsinhaberschaft gelöste Regelungsmacht sind, so berechtigt ist im Grundsatz auch die analoge Anwendung dieses Rechtsgedankens auf die verdrängende Vollmacht. Auch sie beseitigt die Vertragsfreiheit und damit die Handlungsfreiheit des Vollmachtgebers und hat dadurch ähnlich einem Verfügungsverbot einen Ausschluss der Verfügungsbefugnis des Rechtsinhabers zur Folge, indem sie die von der objektiven Rechtsordnung vorgenommene Zuordnung von Regelungsmacht und Rechtszuständigkeit rechtsgeschäftlich zu ändern sucht.298 Betrachtet man über diese Bedenken gegen die generelle Zulässigkeit einer verdrängenden Vollmacht hinaus den konkreten Fall der tarifvertraglichen Normsetzung als möglichen Anwendungsfall, so ergibt sich ein grundlegend verändertes Bild: Der materielle Gehalt der gegen die privative Bevollmächtigung vorgebrachten Argumente trifft auf die Regelungstätigkeit der Koalition für und gegen ihre Mitglieder nicht zu. Die Bedenken stehen einer Anerkennung des auf eine zwingende Rechtswirkung gerichteten Geltungswillens der Regelnden und der Regelungsunterworfenen nicht entgegen. Vielmehr sprechen hier die besseren Gründe für eine ausnahmsweise Zulassung dieser Bevollmächtigung.299 Eine derart be297 S. dazu etwa ausführlich Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 883 f.; MünchKomm / Mayer-Maly / Armbrüster, Bürgerliches Gesetzbuch, § 137 Rn. 17; Staudinger / Kohler, Kommentar zum BGB, § 137 Rn. 3 ff. 298 S. zur analogen Anwendung des § 137 S. 1 BGB auf die verdrängende Vollmacht nur etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 884 Fn. 36; MünchKomm / Mayer-Maly / Armbrüster, Bürgerliches Gesetzbuch, § 137 Rn. 17; MünchKomm / Schramm, Bürgerliches Gesetzbuch, § 167 Rn. 114; Staudinger / Kohler, Kommentar zum BGB, § 137 Rn. 34. 299 So für die verdrängende Verpflichtungsermächtigung auch Picker, Symposion Richardi, S. 25 (56 ff.); s. auch Rückert, Philipp Lotmars Konzeptionen von Freiheit und Wohlfahrt durch „soziales“ Recht, S. LXIII ff.; s. schon Katz, Lücken im Arbeitsvertrage, S. 74, die freilich zur Begründung einer Vereinbarkeit der zwingenden Tarifwirkung mit § 137 BGB allein auf das begriffliche Argument abstellt, es handele sich bei der Festsetzung der Arbeitsbedingungen nicht um ein „veräußerliches Recht“; s. ferner allgemein für die Zulässigkeit einer verdrängenden Vollmacht Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft,

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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gründete Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien stellt weder eine unangemessene Beschränkung der unverzichtbaren Handlungsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien dar, noch lässt sie eine Verunsicherung des Rechtsverkehrs erwarten. Nach dem bereits Gesagten300 bestehen keine vernünftigen Zweifel, dass die Koalitionsmitglieder durch ihren Beitritt den Verbänden gerade eine mit zwingender Wirkung ausgestattete Regelungsmacht verschaffen wollen. Die Notwendigkeit einer solch gearteten Regelungsmacht, um die Zwecke der Assoziation zu erreichen und damit die Vorteile des Tarifvertragswesens wahrnehmen zu können, ist nach vielen Jahren der Praktizierung dieses Rechtsinstituts jedem Beteiligten offensichtlich. Jeder und damit auch die Koalierten wissen damit, welche Wirkung ihr Koalitionsbeitritt auf ihre Fähigkeit zur eigenverantwortlichen Interessenwahrnehmung neben dem Verband hat. Eben diese Beschränkung der eigenen Rechtsmacht ist gewollt. Darüber hinaus ist aber ebenso offensichtlich, dass diese übertragene Rechtsmacht sachlich und zeitlich eng begrenzt ist.301 Mit dem Beitritt zum Verband überträgt das Mitglied den Koalitionen keineswegs eine unbegrenzte oder unbestimmte rechtsgeschäftliche Regelungsmacht über seine Angelegenheiten. Im Gegenteil: Die Koalitionen nehmen mit der Bestimmung der Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder einen sachlich begrenzten und durch die Geschichte des Tarifvertragswesens allseits bekannten Bereich der Rechtsgestaltung wahr. Und auch diese Bestimmung der Arbeitsbedingungen ist, wie § 4 Abs. 3 TVG zeigt, wiederum sachlich auf die Festlegung von Mindestbedingungen beschränkt. Hinsichtlich einer günstigeren Regelung als die tarifvertraglich vereinbarte bleiben die verbandsangehörigen Arbeitsvertragsparteien unbegrenzt regelungszuständig. Damit ist für die Verbandsmitglieder nicht nur die Tatsache der verdrängenden Wirkung der Bevollmächtigung evident, sondern auch ihr begrenzter Umfang. Und zusätzlich wird der Gefahr der unbewussten Selbstentmündigung entgegen gewirkt durch eine klare zeitliche Begrenzung der unwiderruflichen verdrängenden Bevollmächtigung: Durch den jederzeit möglichen Austritt aus dem Verband kann das Mitglied nach Ablauf der Geltungsdauer des Tarifvertrags seine an die Tarifvertragspartei übertragene Rechtsmacht wieder zurückerhalten. Die Trennung von Rechtsmacht und Rechtsinhaberschaft ist also über die sachliche Begrenzung hinaus auch zeitlich eng begrenzt. Die Gefahr, dass sich die Verbandsmitglieder als Mandatare durch eine verdrängende Bevollmächtigung in unverhältnismäßigem Umfang ihrer Selbstbestimmung und Handlungsfreiheit begeben könnten, besteht damit nicht. Gleiches gilt für die befürchtete Verunsicherung des Rechtsverkehrs durch eine für Dritte unerkennbare Trennung von Rechtsmacht und Regelungszuständigkeit. Diese existiert in Bezug auf die Regelungstätigkeit der Tarifvertragsparteien S. 124 ff.; Gernhuber, JZ 1995, 381 ff.; Ulmer, ZHR 146 (1982), 555 (571 ff.); RGRK / Steffen, Bürgerliches Gesetzbuch, § 168 Rn. 3; s. auch OLG Hamm, OLGZ 1975, 294 (300 f.). 300 S. hiervor unter C II 2 c (2) (b) (bb) (). 301 So auch Picker, Symposion Richardi, S. 25 (60 f.).

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

schlichtweg nicht: Die Tatsache, dass sie beim Abschluss von Tarifverträgen zumindest auch Arbeitsbedingungen für Dritte festlegen, ist Ursprung und Zweck der Tarifautonomie. Die Tatsache also, dass nicht die Tarifpartner selbst, sondern ihre Mitglieder aus diesen Verträgen berechtigt und verpflichtet werden sollen, ist historisch gewachsen und dem Rechtsverkehr evident. Die gegen eine verdrängende Vollmacht angeführten Regelungen des gutgläubigen Rechtserwerbs, des Grundbuchrechts und des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrechts302 sind damit von vornherein nicht in Frage gestellt. Die Offenkundigkeit der Regelungstätigkeit der Koalitionen vermeidet die befürchtete Verunsicherung des Rechtsverkehrs. Der materielle Kern der abstrakt berechtigten Bedenken gegen eine privative Bevollmächtigung ist damit im Hinblick auf die Rechtsmachtübertragung auf die Koalitionen nicht betroffen. Der Geltungswille der Verbandsmitglieder und damit ihre privatautonome Entscheidung, auf eine eigene Interessenwahrnehmung zugunsten der Verbände zu verzichten, kann zivilrechtlich mit der Figur der unwiderruflichen verdrängenden Vollmacht Anerkennung finden. ( ) Die Vorzugswürdigkeit einer unwiderruflichen verdrängenden Vollmacht gegenüber alternativen zivilrechtlichen Rechtsfiguren Über ihre Vereinbarkeit mit bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen hinaus stellt die unwiderrufliche verdrängende Vollmacht gegenüber alternativen zivilrechtlichen Rechtsfiguren die vorzugswürdige Erfassung der tarifvertraglichen Regelungstätigkeit dar. Sie ist am besten in der Lage, die Interessen der am Tarifvertragsschluss beteiligten Tarifpartner und Arbeitsvertragsparteien zu berücksichtigen und eine privatrechtskonforme Erklärung der Tarifwirkung zu begründen. Die Tarifvertragsparteien werden dann nicht nur der Sache nach, sondern auch rechtlich zu Interessenvertretern ihrer Mitglieder. Es sind daher die Mitglieder, die als Vollmachtgeber über die Art und Weise und den Umfang der tarifvertraglichen Regelungstätigkeit zu entscheiden haben.303 Die alternativen Konzepte einer privatrechtlichen Begründung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis, die unter dem geltenden Recht entwickelt wurden, können dagegen nicht vollständig überzeugen. Das gilt zunächst für die von Ramm vorgeschlagene, ebenfalls vertretungsrechtliche Erklärung der unmittelbaren und zwingenden Tarifwirkung.304 Diese lässt sich entgegen der Qualifizierung ihres

So Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 884. Entgegen Belling, ZfA 1999, 547 (597), stellt diese Folge einer vertretungsrechtlichen Konstruktion der Tarifwirkung gerade keinen Einwand gegen die Annahme einer mandatarischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis dar; vielmehr ermöglicht eine vertretungsrechtliche Betrachtung eine willensgerechte Auslegung der Tarifmacht und ist damit Voraussetzung für eine freiheitliche Arbeitsverfassung. 304 S. dazu o. unter C II 2 c (2) (b) (aa). 302 303

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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Urhebers nicht als eine „rein privatrechtliche Auffassung“305 einordnen. Vielmehr macht die „Differenzierungstheorie“, soweit sie die Arbeitnehmerseite betrifft, erhebliche Konzessionen an die obrigkeitliche, delegatarische Tarifvertragstheorie.306 Sie erlaubt theoriegemäß nicht eine Verwirklichung der Selbstbestimmung der Arbeitnehmer durch die Gewerkschaften als ihre Interessenvertreter, sondern behandelt sie als zu bevormundende Spezies, die nicht fähig ist, ihre Interessen selbst zu artikulieren und wahrzunehmen. In krassem Gegensatz zur Arbeitgeberseite will Ramm die Arbeitnehmer „sozial entmündigen“ und damit theoretisch ihrer Geschäftsfähigkeit berauben, um sie dann dem staatlich verordneten „Schutz der Gewerkschaften“ zu überantworten. Eine freiheitliche Begründung der „Vertretungsmacht“ der Gewerkschaften stellt das ganz offensichtlich nicht dar. Ramm muss eine staatliche Beschränkung der Privatautonomie der Arbeitnehmer bemühen, die zu einer „Entmachtung des Individuums“ führen soll, um das in Wahrheit willensgetragene und willensangemessene Ergebnis einer verdrängenden Regelungsbefugnis der Gewerkschaften zu begründen. Er muss also seiner Konzeption nach die Privatautonomie abschaffen, um das privatautonom gewünschte Ergebnis zu erzielen. Anstatt die Interessen der regelungsbetroffenen Arbeitnehmer ernst zu nehmen und ein interessengerechtes Vertretungsrecht zu entwickeln, verlässt er den Rahmen der mitgliedschaftlichen Legitimation der Tarifmacht und greift auf den Staat als Legitimationsträger zurück. Er vermischt daher privatautonome und demokratische Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis, indem er den beteiligten Tarifpartnern verschiedene Legitimationsträger zuspricht. Während die Arbeitgeberseite rechtsgeschäftlich durch ihre Mitglieder bevollmächtigt wird, deren Interessen wahrzunehmen, ist es auf Seiten der Arbeitnehmer der Staat, der die Gewerkschaften zur Bevormundung ihrer Schutzbefohlenen ermächtigt. Aus Sicht der Regelungsunterworfenen ergibt sich daraus für die „Differenzierungstheorie“ eine eigentümliche Vermengung von Selbst- und Fremdbestimmung: Während für die regelungsbetroffenen Arbeitgeber die tarifvertragliche Regelung Ausdruck ihrer selbstbestimmten Entscheidung darstellt, ist sie für die regelungsbetroffenen Arbeitnehmer Ergebnis eines heteronomen Aktes der Gewerkschaft. Ramm ist damit auf halbem Wege stehen geblieben. Bötticher hingegen gelingt in der Tat eine rein privatrechtliche Erklärung der Tarifwirkung.307 Jedoch enthält die Qualifizierung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis als Leistungsbestimmungsrecht nach § 317 BGB keine abschließende Aussage über den Ursprung dieses Rechts. Sie nimmt zwar – auf der von Bötticher gewählten Ebene der „Dogmengeschichte“ – eine Einordnung der Tarifmacht als von den Mitgliedern durch „Unterwerfung“308 begründete Rechtsmacht vor, beSo die Einschätzung Ramms selbst, s. JZ 1962, 78 (81). S. zur Kritik an Ramms „Differenzierungstheorie“ auch MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 8; ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 130 ff., 133 ff.; Picker, Symposion Richardi, S. 25 (60 mit Fn. 136); Zöllner, RdA 1964, 443 (444 ff.); ders., Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 9 f. 307 S. dazu o. unter C II 2 c (2) (b) (aa). 305 306

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

handelt aber nicht die Frage, wie eine solche Unterwerfung materiell das Gestaltungsrecht der Tarifvertragsparteien rechtfertigt. Vielmehr behandelt die Lehre Böttichers die Frage der Tarifwirkung primär als rechtstechnisches Problem und versucht lediglich insoweit den Nachweis, dass diese Wirkung auch mit zivilrechtlichen Mitteln zu erzielen ist. Selbst als rechtskonstruktive Lösung des tarifvertraglichen Bindungsproblems kann seine Lehre aber nicht überzeugen. Zunächst erscheint schon die Einordnung des Gestaltungsrechts als gemeinsames Recht der Tarifvertragsparteien gegenüber ihren Mitgliedern als interessen- und wirklichkeitsfremd.309 Eine solche Einordnung legt nahe, dass die Tarifvertragsparteien mit dem Tarifvertragsschluss ein gemeinsames Interesse gegenüber ihren Mitgliedern wahrnehmen, obwohl sie sich doch faktisch als Antagonisten gegenüber stehen und der Idee nach sogar sollen, um über diesen Interessengegensatz bei realer Parität die „Richtigkeitsgewähr“ des Vertrags zu realisieren. Die Koalitionen sollen die jeweiligen Interessen ihrer Mitglieder wahrnehmen und notfalls unter Zuhilfenahme von Arbeitskampfmaßnahmen so weit durchsetzen, als dies die Gegenseite zulässt. Diesen das Tarifvertragswesen prägenden Gesichtspunkt verdeckt eine Qualifizierung der tarifvertraglichen Regelung als gemeinsame Rechtsausübung der Verbände gegenüber den Mitgliedern. Darüber hinaus rückt die Rechtfertigung, die Bötticher für eine zwingende Wirkung des Leistungsbestimmungsrechts der Koalitionen gibt, seine Ansicht dogmatisch in die Nähe der Begründung einer originären und damit weder vom Staat noch vom Mitglied abgeleiteten Rechtsmacht. Nach seiner Lehre erlaubt das „eigenständige Interesse“310 der Koalitionen und nicht etwa dasjenige der Verbandsmitglieder die Abweichung vom Grundsatz des § 137 BGB und damit den Ausschluss abweichender Vereinbarungen der Arbeitsvertragsparteien. Damit werden die Tarifvertragsparteien rechtlich zum Träger des entscheidenden Interesses an einer unabdingbaren Festlegung der Arbeitsbedingungen. Mit der von Bötticher selbst gewählten privatrechtlichen Deutung der tarifvertraglichen Regelungsmacht steht dies in krassem Widerspruch: Werden die Tarifpartner ausschließlich aufgrund eines Mandats ihrer Mitglieder für diese tätig und verwirklichen beim Tarifvertragsschluss deren Interessen, dann lässt sich ein eigenständiges Interesse der Verbände nicht erkennen und nicht begründen. Vielmehr sind es bei willensgerechter Auslegung311 die Arbeitsvertragsparteien selbst, die eine zwingende Wirkung der Kollektivvereinbarung anstreben, um ein nachträgliches Unterlaufen und Aufweichen des Verhandlungsergebnisses zu verhindern. Daher stellt es eine unangemessene und begründungslose Trennung von 308 Gegen diesen für Bötticher zentralen Begriff zu Recht Belling, ZfA 1999, 547 (597 ff.), da dieser in der Tat nahe legt, dass durch den Beitritt eine Unterordnung des Arbeitnehmers, eine „Eingliederung in ein Kollektiv“, vorgenommen wird, „dem er Gehorsam schuldet“. Dies steht zu dem wirklichen Ziel einer privatrechtlichen Einordnung der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis als freiheitlich-rechtsgeschäftliche Kompetenz, die die Mitglieder dem Verband privatautonom übertragen, in diametralem Widerspruch. 309 S. auch schon Rieble, ZfA 2000, 5 (12). 310 So Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 24. 311 S. dazu schon o. unter C II 2 c (2) (b) (bb) ().

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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Rechtsinhaber und Regelungsinteresse dar, wenn den Koalitionen ein Eigeninteresse an der Tarifwirkung attestiert wird, die Wahrnehmung ihrer Tätigkeit aber allein auf dem Willen ihrer Mitglieder beruht. Demgegenüber wahrt eine vertretungsrechtliche Begründung der zwingenden Tarifwirkung die Einheit von Rechtsinhaber und dem zu verfolgenden Regelungsinteresse. Die Tarifvertragsparteien nehmen danach als Bevollmächtigte die Regelungstätigkeit im Auftrag der Mitglieder mit den von diesen gewünschten Rechtsfolgen wahr. Eine vertretungsrechtliche Erfassung der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis erscheint auch gegenüber der von Rieble für die zwingende Tarifwirkung bevorzugten Lösung mit Hilfe einer Kollisionsnorm als vorzugswürdig.312 Diese Lehre begründet die Geltung der von den Arbeitsvertragsparteien in Abweichung von § 137 BGB gewollten Unabdingbarkeit nicht durch eine Reduktion dieser Norm, sondern dogmatisch im Vorfeld durch Annahme eines gesetzlich festgelegten Geltungsvorrangs der tarifvertraglichen Regelung vor der arbeitsvertraglichen. Zwar beschränkt sich Rieble nicht auf eine rein formale Argumentation, sondern benennt mit der „größeren Richtigkeitsgewähr“313 einen materiellen Gesichtspunkt, der einen Vorrang der tarifvertraglichen Regelung rechtfertigen soll. Er verzichtet jedoch insoweit auf eine privatrechtliche Begründung der Unabdingbarkeit des Tarifvertrags. Der Verweis auf die gesetzliche Regelung des § 4 TVG als Kollisionsregel beweist vielmehr, dass Riebles Begründung notwendig auf ein Eingreifen des Gesetzgebers zur Bestimmung des Verhältnisses der verschiedenen Regelungsebenen angewiesen ist. Materiell bedeutet diese Lösung nichts anderes, als ebenso wie die Delegations- und Anerkennungslehren eine staatliche Anordnung der zwingenden Tarifwirkung für unerlässlich zu halten. Denn wenn die Arbeits- und Tarifvertragsparteien nicht aus eigenem Recht mit Hilfe privatrechtlicher Mittel die allseits gewünschte Tarifwirkung erzielen können, dann muss der Staat in einem rechtsübertragenden oder –anerkennenden Akt das Rechtsverhältnis zwischen den verschiedenen privaten Akteuren festlegen. Der Staat muss also – konsequent zu Ende gedacht – die privatrechtswidrige Wirkung des Tarifvertrags gesetzlich dekretieren, um sie dadurch als heteronome Regelung demokratisch zu legitimieren. Ist die Kollisionsnorm danach demokratisch legitimiert und rechtfertigt sich diese gesetzgeberische Entscheidung materiell durch eine größere Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags gegenüber dem Arbeitsvertrag, dann ist legitimationstheoretisch kein Grund ersichtlich, warum sich die Tarifmacht auf die Mitglieder der Verbände beschränken soll. Vielmehr legt diese Konzeption die generelle Zulässigkeit einer Außenseiterwirkung nahe, da die zugrunde liegende Regelungsmacht durch den demokratisch legitimierten Gesetzgeber sanktioniert ist. Der Sache nach bedeutet daher die Lehre Riebles zur zwingenden Tarifwirkung eine entscheidende Konzession an die delegatarische Tarifrechtstheorie und damit einen vom Autor gänzlich ungewollten Bruch mit den eigenen Prämissen. 312 313

S. dazu o. unter C II 2 c (2) (b) (aa). So Rieble, ZfA 2000, 5 (17).

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Diese Einwände treffen hingegen nicht die Lehre Pickers.314 Diese stellt tatsächlich eine rein privatrechtliche Begründung sowohl der unmittelbaren als auch der zwingenden Tarifwirkung dar, die durch eine Reduktion des § 137 BGB auf seinen materiellen Regelungskern und eine Fortentwicklung des Instituts der Verpflichtungsermächtigung gerechtfertigt wird. Trotz aller inhaltlichen Übereinstimmungen dieser Lehre mit der hier vertretenen Auffassung kann die Einordnung der tarifvertraglichen Regelungsmacht als Ermächtigung der Tarifparteien zum Handeln im eigenen Namen letztlich nicht vollständig überzeugen. Zwar ist zuzugeben, dass die Praxis des Tarifvertragswesens aus ihrer Tradition heraus die Tarifvertragsparteien selbst als Vertragsparteien behandelt und diese die Tarifverträge formal im eigenen Namen abschließen.315 Dennoch erscheint es weder zwingend noch legitimatorisch sinnvoll, diese daher auch rechtlich als „ermächtigt“ anzusehen, im eigenen Namen zu handeln. Vielmehr bringt eine vertretungsrechtliche Einordnung ihrer Regelungskompetenz treffend zum Ausdruck, dass sie als Mandatare ihre Rechtsmacht vom Willen ihrer Mitglieder ableiten und an diesen bei der Ausübung ihrer Regelungstätigkeit gebunden sind. Zugleich vermeidet sie, die wiederum umstrittene Figur einer Verpflichtungsermächtigung als „hybrides Gebilde“ bemühen zu müssen.316 Die für Picker entscheidenden Gründe gegen die Annahme einer unwiderruflichen verdrängenden Vollmacht erweisen sich dagegen als widerlegbar: Beruht die tarifvertragliche Regelungsmacht legitimatorisch auf dem durch den Koalitionsbeitritt vermittelten Mandat der Verbandsmitglieder und ist die Tarifwirkung daher auf diese beschränkt, so steht für alle am Tarifvertragsschluss Beteiligten und für alle Regelungsunterworfenen fest, dass die Tarifparteien beim Tarifvertragsschluss ein fremdes Rechtsgeschäft führen. Es ist allseits evident, dass die Rechtsfolgen aus diesem Rechtsgeschäft, soweit es um die Festlegung der Arbeitsbedingungen für die Mitglieder geht, nicht die Tarifpartner selbst, sondern Dritte treffen sollen. Beim Abschluss eines Tarifvertrags ergibt sich danach aus der Art des Rechtsgeschäfts und den Umständen seines Zustandekommens, dass die Mitglieder der jeweiligen Tarifvertragspartei berechtigt und verpflichtet werden sollen. Höhere Anforderung an das Handeln im fremden Namen stellt das zivilrechtliche Stellvertretungsrecht jedoch nicht: Nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB soll es für die Annahme eines Handelns im fremden Namen gerade unerheblich sein, ob das Vertretungsverhältnis ausdrücklich offen gelegt wird oder ob sich das Vertretungsverhältnis aus den Umständen des Vertragsschlusses ergibt. Nach allseits geteilter Ansicht reicht für die vertretungsrechtliche Offenkundigkeit aus, dass das Vertreterhandeln allgemein im Namen eines anderen zu erkennen und der Vertretene bestimmbar ist.317 Dadurch wird das Interesse der ErklärungsempfänS. dazu o. unter C II 2 c (2) (b) (aa). S. Picker, Symposion Richardi, S. 25 (62 f.). 316 So Picker, Symposion Richardi, S. 25 (63). 317 S. etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 764 f.; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46 Rn. 22; ein – denkbarer – Rekurs auf die jedoch nur für das Verfügungsgeschäft allgemein anerkannte Figur des „Geschäfts für 314 315

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

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gers, beim Vertragsschluss erkennen zu können, dass nicht der Vertreter, sondern der Vertretene Vertragspartner wird, gewahrt.318 Dies ist beim Tarifvertragsschluss der Fall. Und daran ändert sich auch nichts durch die Praxis der Tarifvertragsparteien, sich selbst formal als Vertragspartner zu gerieren. Vielmehr ist beiden Tarifpartnern offenkundig, dass die jeweiligen Verbandsmitglieder „hinter“ ihrem formal als Vertragspartner agierenden Gegenspieler stehen, der von diesen zur Regelung ihrer Arbeitsbedingungen bevollmächtigt ist. Darüber hinaus lässt sich bei Ablehnung dieser von Picker favorisierten formalen Betrachtungsweise auch sein zweites Bedenken gegen die Einordnung der Tarifvertragsparteien als Stellvertreter entkräften:319 Auch wenn die Tarifpartner insoweit, als sie Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder regeln, im fremden Namen handeln, können sie zugleich in einem Vertragswerk die sie selbst betreffenden Rechtspflichten vereinbaren. Es ist rechtlich nicht notwendig, die Koalitionen insgesamt als Vertragspartner des Tarifvertrags anzusehen, um die in Theorie und Praxis unstreitige Qualifizierung des Tarifvertrags als einheitlichen Vertrag vornehmen zu können. Ebenso wie es theoretisch möglich ist, den normativen und den schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags als Bestandteile eines einheitlichen Vertrags anzusehen, können auch die Geschäfte der Tarifpartner, die diese im fremden und im eigenen Namen vornehmen, zu einem einheitlichen Ganzen zusammen gefasst werden. Daher steht die stellvertretungsrechtliche Begründung der Tarifwirkung nicht im Widerspruch zur Praxis des Tarifrechts, sondern ermöglicht eine interessen- und willensgerechte Erfassung des Tarifvertragsschlusses.

(c) Der Tarifvertrag als Selbstbestimmungsordnung Durch ihre mitgliedschaftliche Legitimation und ihre konstruktive Verankerung im zivilrechtlichen Stellvertretungsrecht erweist sich die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis als Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts der Koalitionsmitglieder. Ihre privatautonome Entscheidung zum Verbandsbeitritt stellt die Grundlage der Regelungsmacht der Verbände dar und begrenzt zugleich deren Umfang und Inhalt. Die Regelung durch Tarifvertrag steht damit legitimatorisch in diametralem Gegensatz zur demokratisch legitimierten Gesetzgebung, die eine auf einer Mehrheitsentscheidung basierende, heteronome Gestaltung bedeutet.

den, den es angeht“ erscheint insoweit überflüssig, s. zu dieser Rechtsfigur nur Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 765 ff. 318 S. zu Sinn und Zweck des „Offenkundigkeitsgrundsatzes“ nur Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 763 ff. 319 S. Picker, Symposion Richardi, S. 25 (63), der meint, nur mittels einer Verpflichtungsermächtigung ließen sich „ohne Widersprüche der normative und der schuldrechtliche Teil des Tarifvertrags einheitlich als ein Kontrakt erfassen, den die Koalitionen selbst als Vertragspartner schließen“.

268

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Die klare Gegenüberstellung von privatautonomer und demokratischer Legitimation als Gegensatz von selbst- und fremdbestimmter Regelung320 widerlegt den von den Delegations- und Anerkennungslehren verbreitet erhobenen Einwand gegen eine mandatarische Legitimation der Tarifmacht, eine privatautonome Begründung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis stehe im Widerspruch zum heteronomen Regelungsgehalt des Tarifvertrags.321 Eine Herleitung dieser tarifvertraglichen Regelungsmacht aus der Privatautonomie der Verbandsmitglieder wird von diesen Stimmen meist schon für unzulässig gehalten, da die Tarifparteien nach dem Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes „Rechtsnormen“ schaffen und damit Recht setzen könnten. Als solche stellten die tarifvertraglichen Regelungen heteronome Verhaltensbefehle dar.322 Ferner könne der Verbandsbeitritt die „potentielle Heteronomie“323 der Tarifnormen, d. h. die Möglichkeit, dass die durch den Tarifvertragsschluss erzeugten Rechtsnormen ohne oder gegen den Willen der Verbandsmitglieder Geltung beanspruchen können, nicht beseitigen. Die Vorstellung, das einzelne Verbandsmitglied finde im Tarifvertrag seinen Willen wieder, sei „reine Theorie“.324 Schon die von den Koalitionen abstrakt zu vertretenden Interessen ihrer Mitglieder seien zu vielgestaltig, um eine einheitliche Interessenwahrnehmung zu ermöglichen; in Wahrheit seien bereits die Interessen innerhalb eines Verbands „nicht selten gegenläufig“.325 Der Willensentfaltung der Mitglieder seien „engste Grenzen“ gezogen. Da das Mitglied lediglich über das „Ob“ des Beitritts zum Verband entscheiden könne, der Inhalt des Beitritts aber „nicht zur Disposition des Erklärenden“ stehe, sei die Betrittserklärung „nur Ausdruck einer kanalisierten Willenserklärung“.326 Die Entscheidung des Individuums sei darauf beschränkt, „ein Rechtsverhältnis eingehen zu wollen, ohne auf den Inhalt einwirken zu können“. Ein solch „rudimentärer Ausdruck des Eigeninteresses des Individuums“ reiche nicht aus, um den Verbandsbeitritt als privatautonomen Akt anzusehen, der eine „,Vertretung im Willen‘“ durch die Tarifvertragsparteien begründe.327 Privatautonomie setzte vielmehr voraus, dass über das Bestehen des Rechtsverhältnisses hinaus auch dessen Inhalt gewollt sei. Das einzelne Mitglied S. dazu schon o. unter C I 2. S. etwa Belling, ZfA 1999, 547 (579 ff., 597 ff.); Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 84 ff., 87 f., 181 ff.; Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1268 f.); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 47 f. 322 S. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 184 ff. 323 So der Heteronomiebegriff von Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 87 f., 184 ff. und im Anschluss an diesen etwa Belling, ZfA 1999, 547 (579 ff.). 324 So Belling, ZfA 1999, 547 (597). 325 So Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1268); ders., ZfA 2000, 53 (76); s. auch Belling, ZfA 1999, 547 (597 f.); ähnlich auch Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 47, wonach die „autonome Unterwerfung“ in eine „heteronome Rechtsetzung“ umschlage, „wenn Individual- und Minderheitsinteressen in Großverbänden nicht ausreichend berücksichtigt werden können“. 326 So Belling, ZfA 1999, 547 (597). 327 So Belling, ZfA 1999, 547 (597 f.). 320 321

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

269

könne jedoch seine „Stellung im Verband und die Ausübung der Tarifmacht“ „allenfalls mittelbar“ beeinflussen.328 Daher stelle die tarifvertragliche Normsetzung für die Verbandsmitglieder „Fremdbestimmung durch die Tarifvertragsparteien“ dar.329 Ein solche Einordnung der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis trifft nicht zu. Sie beruht auf einer nicht willensgerechten Beschneidung der Bedeutung des Verbandsbeitritts und einem ebenso zweifelhaften Verständnis der Privatautonomie an sich. Der privatautonome Akt des Verbandsbeitritts enthält, nimmt man seine historische und funktionale Bedeutung ernst,330 eine grundlegende Entscheidung des Verbandsmitglieds, die Regelung seiner Arbeitsbedingungen nicht allein, sondern mit Hilfe eines kollektiven Durchsetzungsmechanismus zu verfolgen. Die von den Gegenlehren als inhaltsarm gescholtene Beitrittserklärung hat also sehr wohl über die bloße Begründung eines Rechtsverhältnisses hinaus eine inhaltliche Bedeutung: Die Regelung der Arbeitsbedingungen soll durch die Koalitionen als durchsetzungsfähige Akteure vorgenommen werden, da diese für den Einzelnen eine paritätische und damit „gerechte“ Festlegung der gegenseitigen Rechte und Pflichten garantieren. Trotz dieser mit dem Verbandsbeitritt verbundenen Entscheidung, auf eine individuelle Interessenwahrnehmung weitgehend zu verzichten, enthält die Erklärung des einzelnen Arbeitnehmers und Arbeitgebers jedoch nicht eine derart weitreichende und unumkehrbare Bindung des Mitglieds an seinen Verband und den Inhalt bestehender und künftiger Tarifverträge, dass diese selbstbestimmte Entscheidung – wie dies die Gegenlehren unterstellen – in eine Ermächtigung zur Fremdbestimmung umschlägt. Dies wird besonders dann offenbar, wenn man sich ein vertretungsrechtliches Verständnis der tarifvertraglichen Regelungsmacht zu eigen macht: Auch das zivilrechtliche Stellvertretungsrecht kennt über die Spezialvollmacht hinaus Bevollmächtigungsformen, die, wie etwa die Generalvollmacht, einen großen Kreis von möglichen, zukünftigen Rechtsgeschäften abdeckt und nach dem Willen des Vertretenen gerade abdecken soll. Es ist jedoch nicht daran zu zweifeln, dass solche zukünftigen Rechtsgeschäfte auch dann Ausdruck der Selbstbestimmung des Geschäftsherrn sind, wenn sie nicht oder nicht in allen Einzelheiten seinem im Zeitpunkt des Vertretergeschäfts aktuellen Willen entsprechen.331 Denn der Vertretene nimmt diese Möglichkeit angesichts der Vorteile So Belling, ZfA 1999, 547 (598). So Belling, ZfA 1999, 547 (599); s. auch Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 184 f. 330 S. dazu schon o. unter C II 2 c (b) (bb) () und ( ). 331 S. etwa Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, S. 754 f.: „Die Stellvertretung steht ( . . . ) nicht im Gegensatz zu dem Grundsatz der Privatautonomie, sondern ist im Gegenteil eine konsequente Durchführung desselben“; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46 Rn. 13; Soergel / Leptien, Bürgerliches Gesetzbuch, Vor § 164 Rn. 12; Staudinger / Schilken, Kommentar zum BGB, Vorbem zu §§ 164 ff Rn. 32; anders aber Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 481 ff., der aus der dogmatischen Trennung von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft folgert, dass nur die Bevollmächtigung aufgrund einer privatautonomen Entscheidung des Vertretenen erfolge, jedoch nicht das spätere Vertretergeschäft. Dieses enthalte insbesondere im Fall der Generalvollmacht für den Geschäftsherrn 328 329

270

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

einer solchen generellen Vollmacht, nicht über den Inhalt eines jeden Rechtsgeschäft selbst entscheiden zu müssen, bewusst in Kauf. Darüber hinaus garantiert die Widerruflichkeit einer solchen Vollmacht die jederzeitige Beendigung des Vertretungsverhältnisses, ohne jedoch dadurch schon geschlossene Rechtsgeschäfte unwirksam zu machen oder den rechtlich gebundenen Geschäftsherrn aus seinen vertraglichen Verpflichtungen zu entlassen. Gleiches gilt auch für die Regelungstätigkeit der Tarifvertragsparteien. Auch hier kann daher für eine Qualifizierung des Vertretungsverhältnisses als Ausdruck der Privatautonomie und Selbstbestimmung der Mitglieder nicht erforderlich sein, dass alle konkreten Inhalte jedes zukünftigen Tarifvertrags vom Willen aller Mitglieder getragen sind. Sowohl eine mögliche Vielgestaltigkeit oder gar Gegenläufigkeit der Mitgliederinteressen als auch die konkrete Ablehnung einzelner Tarifinhalte ändert nichts daran, dass das einzelne Koalitionsmitglied die Regelung als solche und ihren Abschluss mit Hilfe der Tarifvertragsparteien selbstbestimmt gewollt hat. Inhalt der Beitrittserklärung ist bei interessengerechter Auslegung nicht, dass die Tarifvertragsparteien nur zu derjenigen Festlegung der Arbeitsbedingungen bevollmächtigt werden, die das einzelne Mitglied in der bestehenden oder zukünftigen Lage konkret wünscht. Eine solche Auslegung würde das Ziel der Assoziation und die Funktion des Tarifvertragswesens insgesamt konterkarieren: Die von den Koalitionswilligen gewünschte Herstellung realer Vertragsparität setzt vielmehr gerade voraus, dass die Tarifvertragsparteien zu einer generalisiert „bestmöglichen“ Festlegung der Arbeitsbedingungen für ihre Mitglieder bevollmächtigt werden. So wenig wie das konkrete Ergebnis aufgrund des antagonistischen Verhandlungsprozesses vorhersehbar oder bestimmbar ist, so wenig verbindet das einzelne Mitglied mit dem Verbandsbeitritt eine konkrete Vorstellung vom zukünftigen Inhalt der kollektiv durchsetzbaren Arbeitsbedingungen. Ebenso wie für den zivilrechtlichen Geschäftsherrn, der Generalvollmacht erteilt, überwiegen für das Verbandsmitglied die Vorteile der Einschaltung eines Vertreters für die Wahrnehmung seiner Interessen. Genauso wie der zivilrechtliche Geschäftsherr heteronome Rechtsbefehle, da die rechtsgeschäftliche Vollmacht „keine Zustimmung zum späteren konkreten Vertretergeschäft“ darstelle. Damit wird für Kirchhof aus dem zivilrechtlichen Institut der Stellvertretung eine Ermächtigung des Vertreters zum Erlass von Rechtsnormen. Eine solche Beschreibung der Stellvertretung kann nicht überzeugen. Die dogmatische Trennung von Bevollmächtigung und Vertretergeschäft führt nicht dazu, dass das letztere als Fremdbestimmung des Vertreters über den Vertretenen anzusehen ist. Vielmehr ist die Möglichkeit, dass das Vertretergeschäft in Einzelheiten vom späteren aktuellen Willen des Geschäftsherrn abweicht, von vornherein in die Willensbildung des Bevollmächtigenden, der eine Generalvollmacht erteilt, eingeflossen. Andernfalls hätte er keine oder jedenfalls keine umfassende Vollmacht erteilt, sondern der Hilfsperson allenfalls eine Botenstellung eingeräumt oder die Vertretungsmacht inhaltlich begrenzt. Das Handeln des Vertreters ist und bleibt daher Ausdruck der selbstbestimmten Entscheidung des Vertretenen; gegen Kirchhof auch etwa Picker, Symposion Richardi, S. 25 (68 mit Fn. 150); Reuter, AcP 188 (1988), 649 (649 f., 651 f.); Rieble, ZfA 2000, 5 (10 mit Fn. 39, 13 mit Fn. 49); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1203 mit Fn. 165; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 76 f. mit Fn. 192.

II. Die tarifvertragliche Normsetzung als Ausdruck der Selbstbestimmung

271

kann aber auch das Verbandsmitglied dieses Vertretungsverhältnis beenden, falls es seine Interessen nicht mehr angemessen repräsentiert sieht: Durch den Austritt entzieht die Arbeitsvertragspartei dem Verband seine Vertretungsmacht und verhindert auf diese Weise, dass der Verband in Zukunft weiterhin eine aus Sicht des Individuums unangemessene Regelung seiner Arbeitsbedingungen vornehmen kann. Der Austritt ändert jedoch ebenso wie beim zivilrechtlichen Vertretergeschäft nichts an der rechtlichen Verbindlichkeit schon geschlossener Vereinbarungen. Diese sind vielmehr so lange für das beim Tarifvertragsschluss vertretene Koalitionsmitglied gültig, wie dies im Vertretergeschäft vereinbart wurde. Daher ist die Arbeitsvertragspartei trotz ihres Verbandsaustritts bis zum Ende der Geltungsdauer des Tarifvertrags an diesen gebunden, wie auch ein zivilrechtlicher Geschäftsherr an eine solche Vereinbarung gebunden wäre.332 Diese zeitliche Beschränkung des Vertretungsverhältnisses verbunden mit der inhaltlichen Begrenzung auf die Regelung der Arbeitsbedingungen stellt sicher, dass das Koalitionsmitglied sich seiner eigenen Handlungsfreiheit nicht in einer Weise entäußert, die es rechtfertigen würde, von einer Fremdbestimmung durch Dritte zu sprechen. Vielmehr bestätigt die enge zeitliche und sachliche Begrenzung der Vollmachtserteilung deren privatautonome Grundlage. Das Tarifvertragswesen erweist sich danach als Selbstbestimmungsordnung.333 Grundlage ihres Geltungsanspruchs ist die privatautonome Entscheidung der Verbandsmitglieder, die Festlegung ihrer Arbeitsbedingungen durch die Koalitionen vornehmen zu lassen. Die Koalitionen verwirklichen durch die Wahrnehmung dieser Regelungstätigkeit im Tarifvertragsschluss die Selbstbestimmung der einzelnen Verbandsmitglieder. Die Tarifautonomie ist daher in der Tat „kollektiv ausgeübte Privatautonomie“334 und damit materiell „kollektive Selbstbestimmung durch Vertrag“.335

332 Aufgrund der verdrängenden Wirkung der den Tarifvertragsparteien erteilten Vollmacht ist die tarifvertragliche Vereinbarung während ihrer Geltungsdauer jedoch im Gegensatz zum zivilrechtlichen Vertretergeschäft nicht einer einverständlichen Abänderung durch die Arbeitsvertragsparteien zugänglich. Auch dies ist jedoch lediglich bewusste und gewollte Folge der zeitlich und sachlich begrenzten Überantwortung der Festlegung der Arbeitsbedingungen an die Koalitionen, s. dazu schon o. unter C II 2 c (b) (bb) (). 333 S. etwa m. w. Nachw. Picker, Symposion Richardi, S. 25 ff.; ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 ff.; ders., NZA 2002, 761 ff.; Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 61; ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 127 ff., 144 ff., 164; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1194 ff.; ders., ZfA 2000, 5 (23 f.); ders., ZfA 2004, 1 ff.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 72 ff. 334 So BAG (25. 2. 1998), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 118 (123); BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 162 (168). 335 So MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 18.

272

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

III. Die Folgen der mandatarischen Legitimation für das Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzung Die Frage nach der Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis ist danach im Sinne eines mandatarischen Verständnisses zu beantworten. Die damit verbundene Rückführung der Regelungstätigkeit der Koalitionen auf zivilrechtliche Prinzipien ist dabei keineswegs Selbstzweck.336 Sie beantwortet als zwingende Folge ihrer legitimatorischen Basis zugleich Grund und Grenze der Normsetzungsmacht der Koalitionen. Die Einsicht, dass es sich bei der Tarifmacht um eine von der Privatautonomie der Mitglieder abzuleitende Rechtsmacht handelt, erfordert eine Anwendung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes, die der zivilrechtlichen Rechtsnatur des Tarifvertragssystems gerecht wird und dessen Wertungen berücksichtigt. Dabei zeigt sich, dass die Lösung des tarifvertraglichen „Bindungsproblems“ durch die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes nur im Rahmen zivilrechtlicher Prinzipien Anerkennung finden kann. Diesen zivilrechtlichen Grundsätzen sind daher verbindliche Vorgaben für die Bestimmung der personellen und sachlichen Grenzen der Tarifmacht sowie der Rechtswirkungen der Tarifvorschriften zu entnehmen.

1. Der Normcharakter der Tarifvertragsvorschriften Nach ganz überwiegender Meinung stellen die Vorschriften des Tarifvertrags, soweit sie Regelungen über den Inhalt, den Abschluss, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen enthalten, „Rechtsnormen“ dar. Der insoweit eindeutige Wortlaut der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 TVG, die diese Tarifvorschriften in Abgrenzung zu den lediglich zwischen den Tarifvertragsparteien wirkenden obligatorischen Regelungen als „Rechtsnormen“ bezeichnen und ihnen eine „unmittelbare und zwingende“ Wirkung zusprechen, wird dahin ausgelegt, dass der Tarifvertrag insoweit für die Tarifgebundenen als materielles Gesetz gilt.337 Die Tarifnormen sollen daher, ob336 So – exemplarisch – aber etwa Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 11 Rn. 7 und § 13 Rn. 15, die zwar eine mitgliedschaftliche Legitimation der Tarifautonomie befürworten (§ 11 Rn. 7), dieser Frage jedoch beinahe jeden Erkenntniswert absprechen: „Der Wert dieser dogmatischen Erklärungsversuche ist beschränkt“ (§ 13 Rn. 15); s. auch Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 374. 337 S. etwa die verfassungs- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung BVerfGE 4, 96 (108); 18, 18 (26); 34, 307 (317); 44, 322 (346 ff.); 64, 208 (214 f.); BAG (15. 1. 1955), AP Nr. 4 zu Art. 3 GG = BAGE 1, 258 (262 f.); BAG (29. 3. 1957), BAGE 4, 37 (39); BAG (14. 7. 1961), AP Nr. 1 zu Art. 24 VerfNW; BAG (23. 11. 1994), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Rückwirkung; s. aus der Literatur etwa Belling, ZfA 1999, 547 (579 ff.); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 540 ff.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 127 ff.; Hartmann, Gleichbehandlung und Tarifautonomie, S. 57 f.; Kempen / Zachert / Stein, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 1 ff.; May, Die verfassungsmäßige Zulässigkeit der Bin-

III. Die Folgen der mandatarischen Legitimation

273

wohl der Tarifvertrag als ein Institut des Privatrechts angesehen und daher auch den Tarifnormen private Rechtsnatur zugesprochen wird, „Bestandteil der staatlichen Rechtsordnung“ sein.338 Die normativen Tarifvorschriften stellen danach das Ergebnis eines privaten Normsetzungsaktes dar.339 Eine solche Einordnung der tarifvertraglichen Vorschriften als „Rechtsnormen“ erscheint angesichts der klaren gesetzlichen Bestimmungen des Tarifvertragsgesetzes und ihrer Geschichte als unabweisbar. Angesichts der mandatarischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis darf dies aber nicht zu dem Fehlschluss verleiten, aus diesem Rechtsnormcharakter könnten Wirkungsweise und Geltungsumfang des Tarifvertrags und seine Rechtswirkungen abgeleitet werden. Vielmehr ist die Rechtsqualität des Tarifvertrags stets vor dem Hintergrund seiner legitimatorischen Grundlagen zu verstehen. Eine solche an der Legitimation orientierte Auslegung der Rechtsnormqualität führt zu einer erheblichen Relativierung ihrer Bedeutung.340 Auch wenn man die vom Gesetzgeber vorgenommene Verleihung der Rechtsnormeigenschaft als solche akzeptiert und die unmittelbare und zwingende Wirkung als „normative“ bezeichnet, bleibt dennoch die zugrunde liegende legitimatorische Wertung entscheidend. Zutreffend ist daher der etwa bei Löwisch / Rieble formulierte Befund: „Dieser Geltungsbefehl ändert ( . . . ) an der dung von Außenseitern durch Tarifverträge, S. 41 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 69 II 1, S. 213 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 18 III, S. 346 ff.; Reichold, Arbeitsrecht, § 12 Rn. 6 f.; Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1258 ff., 1261 ff.); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 9 f.; ders., Festschrift Dieterich, S. 661 (663 ff.); Zöllner, Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, S. 29 ff.; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 373 ff. 338 So etwa Hanau, RdA 1989, 207 (208); Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 9. 339 S. nur etwa m. w. Nachw. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 137 ff. Diese Feststellung erfolgt unabhängig von der oben beschriebenen Frage, ob die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis durch staatliche Delegation bzw. Anerkennung oder durch das Mandat der Mitglieder legitimiert ist; so sieht etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 143 ff., die „private Verbandsautonomie“ als Grundlage der tarifvertraglichen Normsetzung im Hinblick auf die Verbandsmitglieder an. 340 S. die durchgängig einschränkenden Stellungnahmen zur Einordnung der tarifvertraglichen Vorschriften als „Rechtsnormen“ und als „Gesetz im materiellen Sinne“ bei Picker, Symposion Richardi, S. 25 (65 ff.); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (805 ff., 823 ff.); ders., NZA 2002, 761 (768 f.); Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 35 f., B 39 f.; ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 130 ff., 137 ff.; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 15 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1214 ff.; ders., ZfA 2000, 5 (18); Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 228 f.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 79 ff.; s. auch Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 374 f. mit Fn. 31; weitergehend Ramm, Die Parteien des Tarifvertrages, S. 1; ders., JZ 1962, 78 (80 f. mit Fn. 34), der den Umstand, dass das Tarifvertragsgesetz von Rechtsnormen spricht, für gänzlich unbeachtlich hält: Diese „wissenschaftliche Klassifizierung“ sei allein Angelegenheit der Rechtswissenschaft, die dem Gesetzgeber in dieser Frage ebenso wenig zu folgen gehalten sei, „wie wenn dieser in einem Gesetz eine Eule als Säugetier oder das Newtonsche Gravitationsgesetz als Teil der ,Goldenen Bulle‘ bezeichnete“. 18 Arnold

274

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Rechtsnatur des autonomen Tarifvertrages nichts: Er bleibt Ausdruck kollektiver Privatautonomie“.341 Die Bedeutung der Rechtsnormeigenschaft der tarifvertraglichen Vorschriften erschöpft sich daher – historisch betrachtet – in der „Lösung eines rechtstechnischen Problems“.342 Sie sollte lediglich die zivilrechtlich für unzulässig gehaltene Verbindlichkeit des Tarifvertrags gegenüber den Mitgliedern der Koalitionen gewährleisten. Der Grund für die ungewöhnliche Rechtsfolgenanordnung in der Tarifvertragsverordnung und später im Tarifvertragsgesetz ist also allein in der Lösung der Vorrangfrage zugunsten der kollektiven Vereinbarung gegenüber dem individuellen Arbeitsvertrag zu sehen. Die gesetzgeberische Entscheidung, zur Regelung dieses Vorrangs sich einer aus dem öffentlichen Recht stammenden und daher dem Privatrecht im Grundsatz unbekannten Figur zu bedienen, ist vor dem Hintergrund der zu Beginn des 20. Jahrhunderts einsetzenden Kollektivierungstendenzen343 und des zur Zeit der Schaffung der entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen herrschenden politischen und wirtschaftlichen Ausnahmezustands leicht verständlich.344 Tatsächlich war und ist sie aber nicht erforderlich. Es ist – damals345 wie heute346 – ohne systemstürzende Folgen eine Weiterentwicklung der zivilrechtlichen Figuren eines rechtlich wirksamen Handelns für Dritte möglich. Vor dem Hintergrund dieser zivilrechtlichen Lösungsalternative ist die gesetzlich verordnete Rechtsnormqualität des Tarifvertrags daher auch heute in der Tat überflüssig.347 Ihr kann daher bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs und der Auslegung des „normativen“ Teils des Tarifvertrags keine eigenständige Bedeutung zukommen. Insbesondere darf die „gesetzesgleiche Wirkung“ der Tarifnormen nicht dazu führen, deren beschränkte, auf die Verwirklichung der Privatautonomie der Koalitionsmitglieder bezogene Legitimationsbasis zu verdecken. Aus der Bezeichnung als Rechtsnorm können aufgrund ihrer legitimatorischen Besonderheit keine Folgerungen für die rechtliche Beurteilung des Tarifvertrags 341 So – repräsentativ für die in der Vornote Genannten – Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 15. 342 So Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 42; s. auch schon ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 94 ff. 343 S. dazu, insbesondere zu Sinzheimer und Gierke, schon o. unter C II 1 b. 344 S. dazu Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 70 ff.; Nörr, ZfA 1986, 403 (403 ff., 411 ff., 413 ff.); ders., Zwischen den Mühlsteinen, S. 177 ff., 185 ff., 191 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 34 ff.; ders., Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (895 ff., 906 ff.); ders., Symposion Richardi, S. 25 (66); Richardi, Arbeitsrecht als Teil freiheitlicher Ordnung, S. 33 ff. 345 S. zu Lotmars zivilrechtlicher Lösung o. unter C II 1 a (2). 346 S. zur hier vertretenen Begründung mit Hilfe einer unwiderruflichen verdrängenden Vollmacht o. unter C II 2 c (2) (b) (bb) ( ). 347 Ablehnend Waltermann, Festschrift Söllner, S. 1251 (1267); s. zutreffend Picker, ZfA 1998, 573 (678 f.); ders., Symposion Richardi, S. 25 (67 f.); ders., Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (806 f., 826 f.); ähnlich Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 228 f.

III. Die Folgen der mandatarischen Legitimation

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gezogen werden.348 Die Feststellung der Rechtsnormeigenschaft ist nicht Endpunkt eines juristischen Erkenntnisprozesses, sondern sein Ausgangspunkt. Sie ist lediglich als historisch bedingte, aber legitimatorisch inhaltsleere Bezeichnung des Gesetzes zu behandeln, die eine rechtliche Verbindlichkeit für die Arbeitsvertragsparteien aus sich selbst heraus nicht begründen kann. Abzustellen ist einzig auf die „hinter“ der Normqualität stehende und damit entscheidende Frage der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Regelung. Ist eine Regelung der Tarifvertragsparteien in Art und Umfang vom Mandat ihrer Mitglieder gedeckt, kommt ihr die vom Gesetz vorgesehene Rechtsnormeigenschaft zu; ist sie es nicht, dann kann allein die gesetzliche Bezeichnung dieser Tarifvertragsvorschrift keine solche Qualität eines „Gesetzes im materiellen Sinne“ verleihen. Für die Rechtnormeigenschaft der Tarifvertragsvorschriften gilt danach: Sie können diese Qualität nur insoweit aufweisen, als ihre legitimatorische Deckung reicht; allein der Geltungswillen der Verbandsmitglieder bestimmt, ob eine Vereinbarung der Tarifvertragsparteien als „Tarifnorm“ rechtliche Anerkennung finden kann.

2. Die unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifvertragsvorschriften Für die Bestimmung der Bindungswirkung gilt der gleiche Befund, der auch der Qualifizierung von tarifvertraglichen Regelungen als Rechtsnormen zugrunde liegt. So wie die legitimatorische Basis und nicht allein die gesetzliche Anordnung über die Rechtsnormeigenschaft entscheidet, so legt sie auch die Grenzen der „normativen“ Wirkung fest. Eine unmittelbare und zwingende Wirkung können Tarifnormen daher nur und insoweit haben, als sie von der mitgliedschaftlichen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis gedeckt sind. Der Inhalt und Umfang des von den Mitgliedern erteilten Mandats begründen und begrenzen die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien und bestimmen damit die Reichweite und Wirkungsweise, die den von diesen abgeschlossenen Vereinbarungen zukommen kann.349

348 So darf etwa nicht einfach aus der Rechtsnormeigenschaft auf eine Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien geschlossen werden, s. dazu Picker, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 795 (817 ff.); ders., ZfA 1986, 199 (218 ff.); Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 35 ff.; Rieble, ZfA 2004, 1 (8 ff.); ders., ZfA 2000, 5 (19 f.); ders., Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1273 ff.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 83 f., 157 f. 349 S. etwa Picker, Symposion Richardi, S. 25 (67 f.); ders., NZA 2002, 761 (768 f.); Richardi, Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 61 ff., B 63 ff.; ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 164 f.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1151 ff., 1502 ff.; ders., ZfA 2000, 5 (20 ff.); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 Abs. 1 GG, S. 72 ff., 85 ff.

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C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

Aus der zivilrechtlichen Deutung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung folgt damit, dass für die Bestimmung dieser Wirkung nicht auf die gesetzliche Anordnung abzustellen ist, sondern allein auf die zivilrechtliche Wirksamkeit einer rechtlichen Bindung Dritter durch die Tarifvertragsparteien. Zu untersuchen gilt es daher für jede tarifvertragliche Regelung, ob und inwieweit zivilrechtliche Figuren eine Bindung Dritter zulassen. Dabei sind die Wertungen und Strukturprinzipien des Zivilrechts bestimmend für den Umfang der normativen Tarifwirkung: Unmittelbare und zwingende Wirkung kann tarifvertraglichen Vorschriften nur zukommen, wenn sie durch die regelungsbetroffenen Arbeitsvertragsparteien privatautonom legitimiert sind. Nur soweit diese zivilrechtliche Autorisierung reicht, können die Verbände die Arbeitsvertragsparteien binden.350 Daher bestimmt der Umfang der unwiderruflichen verdrängenden Vollmacht, die der Koalition von ihren Mitgliedern durch freiwilligen Beitritt erteilt wird, die Tarifwirkung und nicht eine scheinbar durch das Gesetz verliehene Rechtsetzungsbefugnis.

3. Die personellen und sachlichen Grenzen der Tarifmacht Ist damit für das Verständnis der Rechtsnormeigenschaft des Tarifvertrags und seiner „normativen“ Wirkung nicht die gesetzliche Anordnung des Tarifvertragsgesetzes entscheidend, sondern die der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht zugrunde liegende legitimatorische Wertung, hat dies entscheidende Folgen für die Bestimmung sowohl der personellen als auch der sachlichen Grenzen der Tarifmacht. Ebenso wie die Tarifvertragsparteien ihre Legitimation zur Normsetzung aus dem von ihren Mitgliedern privatautonom verliehenen Mandat herleiten, begrenzt der Inhalt dieser Autorisation zugleich ihre Kompetenz zur Wahrnehmung dieser Normsetzungstätigkeit. Die aus der mitgliedschaftlichen Legitimation der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis folgende Begrenzung in personeller Hinsicht liegt auf der Hand: Ein Mandat zur Rechtsetzung erhalten die Koalitionen lediglich von ihren Mitgliedern, nicht aber von solchen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die auf einen Beitritt zum Verband verzichtet haben und daher die Festlegung der Arbeitsbedingungen individualvertraglich wahrnehmen wollen. Das Abstellen auf die zivilrechtlich zu begründende Rechtsnormeigenschaft und Bindungswirkung des Tarifvertrags bedeutet folglich, dass die in § 4 Abs. 1 S. 1 TVG geregelte unmittelbare und zwingende Tarifwirkung vorbehaltlos nur für die Verbandsmitglieder anerkannt werden kann. Wenn nur die Verbandsmitglieder die Tarifvertragsparteien unwiderruflich und verdrängend zur Regelung ihrer Arbeitsbedingungen bevollmächtigen, kann die unbeschränkte „normative“ Tarifwirkung auch nur für diesen Personenkreis gelten. Für Außenseiter hat die bei diesen fehlende Bevollmächtigung des Verbands damit zur Folge, dass eine inhaltsgleiche Bestimmung der Tarifwirkung 350

S. Picker, Symposion Richardi, S. 25 (68).

III. Die Folgen der mandatarischen Legitimation

277

von vornherein ausscheidet. Dabei soll es nach den Bestimmungen des Tarifvertragsgesetzes für den nichtorganisierten Arbeitgeber, der nicht selbst in Form eines Haustarifvertrags Tarifvertragspartei ist, bleiben, da § 3 TVG eine Tarifgebundenheit insoweit nicht kennt.351 Hingegen soll eine „entsprechende“ Tarifwirkung für Arbeitnehmer, die nicht Verbandsmitglieder sind und daher zivilrechtlich keine Vollmacht durch ihren freiwilligen Beitritt erteilt haben, nach den Regelungen der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG in Betracht kommen. Auch hier gilt es jedoch, das Gesetz von seiner legitimatorischen Basis her zu begreifen. Die „entsprechende“ normative Wirkung ist nicht als gesetzlich verordnet zu befolgen, sondern muss zivilrechtlich auf die Probe gestellt werden. Das fehlende Mandat der nichtorganisierten Arbeitnehmer zwingt dazu, die Bestimmung der „normativen“ Wirkung derart vorzunehmen, dass diese nicht in Widerspruch zu den zivilrechtlichen Grundprinzipien eines rechtswirksamen Handelns für Dritte steht. Was für die personellen Grenzen der Tarifmacht gilt, hat ebenso Bedeutung für die sachlichen: Die mandatarische Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis offenbart nicht nur als ausschließliche Regelungsadressaten den beschränkten Personenkreis derer, die den Verbänden ein Mandat durch ihren Beitritt erteilt haben, sondern auch die inhaltliche Begrenzung auf eine Interessenwahrnehmung für ihre Mitglieder. Leitet sich die Tarifmacht allein aus einer den Verbänden erteilten Vollmacht ihrer Mitglieder her, so sind die Tarifvertragsparteien als Vertreter an die Interessen der Vertretenen gebunden. Die Koalitionen können daher nicht tarifvertraglich Regelungsziele verfolgen, die den Interessen ihrer Mitglieder zuwider laufen.352 Vielmehr müssen die Koalitionen die sachliche Begrenzung ihrer Autorisation beachten: Soweit die Mitglieder ihnen keine unwiderrufliche verdrängende Vollmacht zur tarifvertraglichen Regelung gegeben haben, verbleibt die Regelungsmacht bei den Arbeitsvertragsparteien. Maßen sich die Tarifvertragsparteien Regelungsgegenstände an, die nach Auslegung des Geltungswillens der Verbandsmitglieder als nicht vom erteilten Mandat umfasst anzusehen sind, überschreiten sie die sachlichen Grenzen ihrer Autorisation und handeln folglich als Vertreter ohne Vertretungsmacht. Als solche können sie ihre Mitglieder insoweit rechtlich nicht wirksam binden und damit keine Tarifnormen mit unmittelbarer und zwingender Wirkung schaffen. Für die Bestimmung der Rechtswirkungen und des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen liegen damit die zu untersuchenden Fragen zu Tage: Die mandatarische Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis zwingt dazu, die gesetzlich angeordnete „entsprechende“ norma351 Auf die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach § 5 TVG ist für das hier verfolgte Thema nicht einzugehen. 352 S. etwa zur Unzulässigkeit tarifvertraglicher Beschäftigungspolitik („beschäftigungspolitisches Mandat“) als Folge einer mandatarisch zu denkenden Tarifautonomie Picker, ZfA 1998, 573 (578 ff., 690 ff.); Loritz, Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (873); Rieble, ZfA 2004, 1 (8 ff., 16 ff.); s. auch Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 114, 813 und schon Zöllner, DB 1989, 2121 (2122).

278

C. Die Privatautonomie als legitimatorische Basis

tive Wirkung zu hinterfragen und mit der zivilrechtlich zu verstehenden Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien in Übereinstimmung zu bringen. Zu klären ist damit die Frage, inwieweit die Koalitionen durch Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen den regelungsbetroffenen Personenkreis über ihre Mitglieder hinaus erweitern können. Ferner gilt es den sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereich dieses Normtyps auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht zu bestimmen. Dabei ist die Frage zu beantworten, welche Regelungsgegenstände nach dem Geltungswillen der Verbandsmitglieder einer Regelung durch betriebliche Tarifnormen offen stehen sollen. Entgegen weit verbreiteter Ansicht ist damit das Problem der betrieblichen Tarifnormen nicht mit Verfassungsprinzipien und Grundrechten anzugehen, sondern nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu behandeln. Nicht die Abwägung verfassungsrechtlicher Positionen ist entscheidend für die Bestimmung der Grenzen der Tarifmacht, sondern die Grundsätze des zivilrechtlich wirksamen Handelns für Dritte: „Die Tarifautonomie ist nicht nur als kollektive Privatautonomie angelegt, sie funktioniert auch privatautonom“.353

353

So zutreffend Rieble, ZfA 2000, 5 (24).

D. Die betrieblichen Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems Auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht ist nunmehr zu überprüfen, wie sich die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen in ein derart verfasstes freiheitliches Tarifvertragssystem einordnen lassen. Überträgt man die aus der mandatarischen Legitimation zwingend folgende zivilrechtliche Deutung der tarifvertraglichen Regelungsmacht auf diesen Normtyp, so lässt sich unschwer erkennen, dass eine unmittelbare und zwingende Tarifwirkung für alle von § 3 Abs. 2 TVG als tarifgebunden bezeichneten Arbeitsvertragsparteien nicht in Betracht kommt. Das Gesetz selbst stellt jedoch in § 4 Abs. 1 S. 2 TVG klar, dass es keine unterschiedslose Behandlung der Rechtswirkungen von Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen auf der einen und von betrieblichen Tarifnormen auf der anderen Seite fordert. Vielmehr spricht es den betrieblichen Tarifnormen eine lediglich „entsprechende“ Rechtswirkung zu. Die Feststellung, dass den Tarifvertragsparteien für eine Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen mit normativer Wirkung auch für nichtorganisierte Arbeitnehmer das Mandat und damit die erforderliche Vollmacht fehlt, muss daher nicht zwingend zur völligen Verwerfung dieses Normtyps führen. Ein mandatarisches Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht bedeutet also insoweit nicht zugleich eine Reduzierung des Gesetzes auf Null. Das Gesetz selbst erkennt durch §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG auch andere Formen der tarifvertraglichen Bindung und Rechtswirkung an. Für eine Klärung von Anwendungsbereich und Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen ist zwingend bei der von §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordneten Ausdehnung der personellen Grenzen der Tarifmacht anzusetzen. Vor jeglicher Untersuchung der inhaltlichen Sachfragen, für die eine Regelung durch diesen Normtyp in Betracht kommt, muss die für die betrieblichen Tarifnormen charakteristische Frage der Wirkungsweise stehen. Die vom Grundsatz der Mitgliederbezogenheit abweichende Definition der Tarifgebundenheit durch § 3 Abs. 2 TVG rückt das Problem der Rechtswirkung so sehr in den Mittelpunkt, dass sich die weitere Behandlung dieses Normtyps ganz an diesem auszurichten hat. Daher wird im Folgenden vor der Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs die Rechtswirkung der betrieblichen Tarifnormen als zentrale Frage nach Grund und Grenze der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht an den Anfang gestellt.

280

D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf der Grundlage eines mandatarischen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzung Vor dem Hintergrund der mandatarischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis erscheint die Befugnis der Koalitionen zum Erlass außenseitererfassender Tarifregelungen – wie es die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen nahe legen – als zweifelhaft. Aus der Legitimation dieser Regelungsmacht „von unten“ ergibt sich die beschriebene Konsequenz, dass die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes als solche eine Ermächtigung der Koalitionen zum rechtlich verbindlichen Handeln für Dritte und damit für und gegen die Arbeitsvertragsparteien nicht enthalten.1 Erst aus der durch den Verbandsbeitritt erteilten Vollmacht erhalten die Normen des Tarifvertragsgesetzes, die eine unmittelbare und zwingende Wirkung der Tarifvorschriften vorsehen, ihren materiellen Geltungsgrund. Fehlt dieser Geltungsgrund jedoch, kann allein eine gesetzliche Regelung des Tarifvertragsgesetzes den Koalitionen eine solche Rechtsmacht nicht ohne weiteres verschaffen. Vielmehr ist jede scheinbare Kompetenzverleihung des Gesetzes auf ihre legitimatorische Deckung hin zu überprüfen. Damit sind die Regelungen des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen und spezieller die Anordnung einer „entsprechenden“ normativen Wirkung für den tarifgebundenen Arbeitgeber und alle Arbeitnehmer seines Betriebs, ohne dass es auf deren Mitgliedschaft im tarifvertragsschließenden Verband ankommen soll, als solche rechtlich nicht zu akzeptieren. Die §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG stellen daher nicht die Antwort auf die Frage nach einer entsprechenden Kompetenz der Koalitionen dar. Allein diese gesetzlichen Vorschriften können ebenso wenig wie die übrigen Normen des Tarifvertragsgesetzes als solche den Tarifvertragsparteien die erforderliche Legitimation zur Vereinbarung von Tarifnormen mit Wirkung für Dritte verschaffen.2 Vielmehr ist die Vereinbarkeit einer rechtlichen Bindung des tarifgebundenen Arbeitgebers sowie der organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmer in dessen Betrieb durch betriebliche Tarifnormen mit den Grenzen der zivilrechtlich zu erfassenden Tarifmacht zu überprüfen. Die betriebS. dazu o. unter C III. S. zu dieser verbreiteten Einordnung der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG nur etwa BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, das lapidar meint, § 3 Abs. 2 TVG enthalte eine „Ermächtigung zur Normsetzung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern“; s. auch Kreßel, RdA 1994, 23 (26); mit der neueren Rechtsprechung des BAG, die auf eine privatautonome Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis abstellt (s. nur BAG (25. 2. 1998), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 118 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 162 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 8 zu § 59 BAT; BAG (24. 4. 2001), AP Nr. 243 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau; BAG (31. 7. 2002), AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 102, 65 ff.; BAG (27. 11. 2002), AP Nr. 21 zu § 620 BGB Altersgrenze; BAG (27. 5. 2004), AP Nr. 5 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG (25. 8. 2004), NJOZ 2005, 784), ist diese Begründung nicht zu vereinbaren. 1 2

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

281

lichen Tarifnormen sind daher wie die tarifvertragliche Regelungsmacht im Allgemeinen auf ihre legitimatorische Basis hin zu hinterfragen und auf diese zu begrenzen.

1. Die Unzulässigkeit eines Austauschs des Legitimationsgrundes für betriebliche Tarifnormen Angesichts der Schwierigkeiten, die eine Anwendung der mandatarischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht im allgemeinen auf den speziellen Fall der betrieblichen Tarifnormen mit sich bringen könnte, liegt es aus legitimatorischer Sicht nahe, nach einem alternativen Legitimationsgrund für diesen Normtyp zu suchen. Eine solche Betrachtung hätte zur Folge, dass die verschiedenen im Tarifvertragsgesetz genannten Normtypen auf unterschiedliche Legimitationsgründe zurückzuführen wären. Während die tarifvertragliche Normsetzungsmacht, soweit sie die Schaffung von Normen zum Inhalt hat, die lediglich für die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Koalitionen gelten, auf der durch den Verbandsbeitritt vermittelten privatautonomen Legitimation beruht, könnte die Vereinbarung von betrieblichen Tarifnormen mit Wirkung über den Mitgliederkreis hinaus staatlich legitimiert sein. Die tarifvertragliche Normsetzungsmacht hätte also zwei Seiten: Sie wäre zum Teil „von unten“ und damit als kollektiv ausgeübte Privatautonomie der Mitglieder legitimiert und zum Teil „von oben“ als staatliche Übertragung von Rechtsetzungsmacht, die den Koalitionen den Erlass von Normen auch dann erlaubt, wenn die Normwirkung neben den eigenen Mitgliedern auch Nichtorganisierte erfassen soll. In der Tat finden sich solche Konzepte, die gerade wegen der angeblichen Außenseiterwirkung eine alternative Legitimation der betrieblichen Tarifnormen befürworten. Eine einheitliche Rechtfertigung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht scheidet für diese Lehren aus. Vielmehr soll danach das Regel-AusnahmeVerhältnis in § 3 TVG eine ebensolche rechtliche Einordnung der Tarifmacht auch aus legitimatorischer Sicht erfordern: Obwohl also die Tarifmacht im allgemeinen als autonome Befugnis zu erklären sei, soll sie im Hinblick auf die Befugnis zum Erlass von betrieblichen Tarifnormen ausnahmsweise staatlichen Ursprungs sein. Eine nähere Betrachtung der entsprechenden Lehren zeigt jedoch, dass die Statuierung eines solchen Ausnahmecharakters betrieblicher Tarifnormen nicht überzeugen kann. Vielmehr erweisen sich auch diese Tarifvorschriften als Teil der allgemeinen tarifvertraglichen Normsetzungsmacht und damit als durch die Mitglieder der Koalitionen privatautonom legitimierte Regelungskompetenz.

282

D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

a) Die Berufung auf eine alternative Legitimation der betrieblichen Tarifnormen Um einen von der mitgliedschaftlichen Legitimation verschiedenen Geltungsgrund für betriebliche Tarifnormen zu begründen, lassen sich zwei unterschiedliche Wege beschreiten. Zum einen kommt als alternative Legitimation eine ausnahmsweise staatliche Delegation in Betracht: Die Tarifvertragsparteien könnten, obwohl sie ihre Regelungskompetenz primär aus dem Mandat ihrer Mitglieder ableiten, auch „im Auftrag“ des Staates tätig werden und in dieser Funktion demokratisch legitimierte Tarifnormen für einen größeren Kreis als den ihrer Mitglieder erlassen. Zum anderen könnte das Legitimationsdefizit der Tarifvertragsparteien gegenüber den regelungsbetroffenen nichtorganisierten Arbeitnehmern durch die Betriebsautonomie ausgeglichen werden: Die Betriebsparteien unterliegen nicht den für die Tarifpartner geltenden personellen Beschränkungen, sondern sind auf Grundlage des Betriebsverfassungsgesetzes zu verbindlichen Regelungen gegenüber allen im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt. Daher könnte dieser Legitimationsgrund den Tarifvertragsparteien die fehlende Regelungskompetenz gegenüber solchen Arbeitnehmern „im Betrieb“ des Arbeitgebers verschaffen, die nicht Mitglied der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft sind. (1) Die Deutung der gesetzlichen Vorschriften über betriebliche Tarifnormen als ausnahmsweise Delegation Die Vorstellung, betriebliche Tarifnormen könnten, obwohl die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis im Hinblick auf die Verbandsmitglieder auf deren Privatautonomie beruht, nur als staatliche Rechtsetzungsdelegation gerechtfertigt werden, hat Giesen mit Nachdruck vertreten.3 Legitimatorisch stimmt dieses Konzept damit im Hinblick auf die betrieblichen Tarifnormen mit all denjenigen Lehren überein, die die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis insgesamt und daher auch die Befugnis zum Erlass betrieblicher Tarifnormen durch eine hoheitliche Ermächtigung der Tarifvertragsparteien oder durch eine staatliche Anerkennung ihrer Kollektivvereinbarungen legitimiert sehen.4 3 S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 176 ff., 180 ff., 207 ff., 449 ff.; zustimmend Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 122 f. 4 S. nur etwa Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 136 ff., 155 f.; Bötticher, Die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, S. 53; ders., Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 22 f.; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 558, 563; Hentschel, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 41 f.; Hinz, Tarifhoheit und Verfassungsrecht, S. 68 ff., 137 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 69 II 4, S. 213 ff.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 29, 74 f.; ders., Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, S. 265 ff.; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 44; Wiedemann, Festschrift 25 Jahre BAG, S. 635 (649).

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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Eine auf den privatautonomen Akt des Verbandsbeitritts abstellende Legitimation der tarifvertraglichen Rechtsetzungsmacht könne allein für die Mitglieder der Tarifvertragsparteien die Geltung der Tarifnormen begründen. Über diesen Mitgliederkreis hinaus muss nach Giesen ein andersartiger Geltungsgrund vorliegen. Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen ergebe sich, dass eine Tarifnormsetzung mit Außenseiterwirkung allein „als staatlicher Normsetzungsakt wirken“ könne.5 Daher könnten auch betriebliche Tarifnormen aufgrund ihrer Außenseitergeltung nur als ein „auf staatlicher Ermächtigung beruhender Rechtsetzungsakt der Tarifvertragsparteien“ Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern entfalten.6 Es sei „also zu unterscheiden zwischen der Tarifnormsetzung für Verbandsmitglieder und der Tarifnormsetzung für Außenseiter“. „Für erstere“ sei „der Autonomietheorie, für letztere der Delegationstheorie zu folgen“.7 Eine solche Delegation staatlicher Rechtsetzungsmacht ist nach Giesen an strenge inhaltliche Vorgaben zu knüpfen. Eine Ermächtigung der Tarifvertragsparteien zum Erlass von Tarifnormen mit normativer Wirkung für Außenseiter sei nur dann zulässig, wenn sie die strengen Anforderungen erfülle, die aus der „Bergmannsversorgungsschein“-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts8 zur Zulässigkeit einer dynamischen Verweisung gesetzlicher Vorschriften auf Tarifnormen folgten. Danach müsse für eine Bindung von Außenseitern der „Inhalt der tarifvertraglichen Regelungen, auf die staatliche Rechtsnormen verweisen, im wesentlichen feststehen“.9 Nur eine solche Konkretisierung könne sicherstellen, dass die Tarifvertragsparteien keine Rechtsnormen setzten, die dem Einzelnen gegenüber nicht demokratisch legitimiert seien.10 Für die betrieblichen Tarifnormen enthalte das Tarifvertragsgesetz in §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG zwar keine hinreichende Konkretisierung der Fragen, die möglicher Regelungsinhalt dieser Normen seien. Dies stehe jedoch einer „Einbeziehung“ von Außenseitern in die Geltung dieser Tarifnormen für die Verbandsmitglieder nicht entgegen.11 Dadurch werde der tarifgebundene Arbeitgeber ledigSo Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 180. So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 189 ff., speziell für betriebliche Tarifnormen S. 449 ff. 7 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 189; in der Sache ebenso Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 122 f. 8 S. BVerfGE 64, 208 ff. 9 So BVerfGE 64, 208 (214 f.). 10 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 220 ff., 222 f. 11 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 226 ff., 453 ff.; eine solche „Einbeziehung“ von Außenseitern in die Tarifnormen für Verbandsangehörige stellt nach Giesen keine normative Wirkung gegenüber den Außenseitern dar und ist daher als lediglich mittelbare Einflussnahme auf Außenseiter verfassungsrechtlich zulässig. Diese mittelbare Einbeziehung der nichtorganisierten Arbeitnehmer in die Tarifwirkung erlaube jedoch auch den Erlass von belastenden betrieblichen Tarifnormen, die mit Hilfe der erzwingbaren Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes inhaltlich konkretisiert werden könnten. 5 6

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

lich verpflichtet, auf die „Beziehungen zu Außenseiterarbeitnehmern Einfluss zu nehmen“.12 Die Begründung für diesen Austausch der Legitimationsbasis im Hinblick auf betriebliche Tarifnormen fällt knapp aus. Es sind in der Tat lediglich die Schwierigkeiten, auf Grundlage einer privatautonomen Deutung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis eine Tarifwirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zuzulassen, die für diese Lehre eine Differenzierung des Geltungsgrundes für die Regelungstätigkeit der Koalitionen gegenüber ihren Mitgliedern auf der einen und gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern auf der anderen Seite rechtfertigt.13 Die Legitimation der Tarifmacht durch staatliche Delegation oder privatrechtliches Mandat soll danach gleichwertig und damit der Idee nach frei austauschbar sein.

(2) Die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien Ebenfalls einen Austausch des Legitimationsgrundes im Hinblick auf die Befugnis der Tarifvertragsparteien, betriebliche Tarifnormen mit Wirkung für nichtorganisierte Arbeitnehmer zu schaffen, nimmt Biedenkopf vor. Er führt die Legitimation insoweit jedoch nicht auf eine staatliche Delegation hoheitlicher Rechtsetzungsmacht zurück, sondern ordnet diese spezifische Befugnis der Tarifpartner zur Bindung aller Arbeitnehmer eines tarifgebundenen Arbeitgebers als betriebsverfassungsrechtliche Kompetenz ein. Die Tarifpartner sollen bei der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen eine „betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit“ wahrnehmen.14 Im Grundsatz verlangt auch Biedenkopf für die tarifvertragliche Normsetzung eine Legitimation durch die Regelungsunterworfenen: „Der Grundsatz, dass das normsetzende Organ die Normadressaten repräsentiert und von ihnen legitimiert sein muss, gilt ( . . . ) auch für die Normsetzung durch Tarifvertrag“.15 An dieses Erfordernis einer Legitimation sei auch der Gesetzgeber gebunden. Daher könne auch eine gesetzliche Regelung wie § 3 Abs. 2 TVG nicht die Tarifautonomie erweitern und die Normsetzungsbefugnis über den Mitgliederkreis hinaus erstrecken.16 Der Geltungsgrund des § 3 Abs. 2 TVG sei vielmehr ein anderer: Der Gesetzgeber habe nicht „die auf Art. 9 Abs. 3 GG beruhende tarifautonome Regelungsbefugnis auf nichtorganisierte Arbeitnehmer erstreckt“, sondern die KoalitioSo Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 226. S. Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 180 ff., 189 ff. 14 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 310 f.; ders., Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, S. 153 f.; s. dazu auch schon o. unter B IV 3 a. 15 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 52. 16 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 309 f. 12 13

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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nen ermächtigt, eine betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit auszuüben.17 Diese Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien entspreche inhaltlich derjenigen der Betriebspartner. Insoweit begründe sich die Tarifgebundenheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers nicht durch den freiwilligen Beitritt zur Koalition, sondern bestehe allein kraft Betriebszugehörigkeit. Die Verbindlichkeit betrieblicher Tarifnormen gegenüber dem nichtorganisierten Arbeitnehmer beruhe daher wie die der Betriebsvereinbarung auf „Umständen, die seiner Kontrolle entzogen“ seien. Geltungsgrund sei daher nicht die grundgesetzlich garantierte Tarifautonomie, sondern eine gesetzliche Ermächtigung, die den Tarifvertragsparteien eine besondere und im Vergleich zur Tarifautonomie andersartige Zuständigkeit verleihe.18 Die Bedeutung dieses partiellen Austauschs des Legitimationsgrundes für betriebliche Tarifnormen beschränkt sich für Biedenkopf nicht nur auf die Begründung einer Rechtsetzungsbefugnis der Koalitionen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern. Dieser Austausch führt zugleich zu einer inhaltlichen Angleichung betriebsverfassungsrechtlicher und tarifvertraglicher Befugnisse: Die Tarifvertragsparteien sollen aufgrund ihrer Legitimation durch die Betriebsautonomie auch an die inhaltlichen Prinzipien der betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsetzung gebunden sein.19 So gilt nach Biedenkopf etwa für Tarifvertragsverhandlungen über betriebliche Tarifnormen die betriebsverfassungsrechtliche Friedenspflicht.20 Seine Lehre behandelt daher die Koalitionen insoweit, als sie betriebliche Tarifnormen vereinbaren, in jeder Hinsicht wie Betriebspartner. Die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen werden der Sache nach zu Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes, allein die Parteien der Kollektivvereinbarung bleiben andere. Dem Gesetzgeber soll es folglich freistehen, mit den Tarifvertragsparteien auch anderen als den Betriebspartnern deren Befugnisse gegenüber allen Arbeitnehmern eines Betriebs zu übertragen und damit den Legitimationsgrund ihrer Regelungsmacht auszutauschen. (3) Der Betriebsrat als Kompensation des Legitimationsdefizits betrieblicher Tarifnormen Aus legitimatorischer Sicht ähnlich wie die soeben beschriebene Lehre benutzt auch Dieterich die Betriebsverfassung, um die fehlende Legitimation der Tarifvertragsparteien zur rechtlichen Bindung nichtorganisierter Arbeitnehmer auszugleichen.21 Allerdings sollen nicht die Tarifvertragsparteien auf Grundlage des BeSo Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 310. So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 310 f. 19 So Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 311 ff. 20 S. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 311 ff., s. auch S. 316 ff. zur weiteren Anwendung betriebsverfassungsrechtlicher Grundsätze und auch schon o. unter B IV 3 a (1). 21 S. Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459, 463). 17 18

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

triebsverfassungsrechts handeln und an seine Grundsätze gebunden sein, sondern der Betriebsrat als solcher soll den legitimatorisch defizitären betrieblichen Tarifnormen einen ausreichenden Geltungsgrund verschaffen. Dieterich betont, dass die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Rechtsetzung nur so weit Anerkennung finden könne, wie sie durch ihre Mitglieder privatautonom legitimiert sei. Auch der Gesetzgeber könne an dieser aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Begrenzung nichts ändern: „Der Gesetzgeber kann gesellschaftlichen Gruppen nur insoweit Normsetzungsbefugnisse übertragen, als diese auch durch ihre Mitglieder als Repräsentanten anerkannt, also privatautonom legitimiert sind“.22 Die „privatautonome Legitimationsgrundlage“ sei bei den betrieblichen Tarifnormen jedoch im Hinblick auf die nichtorganisierten Arbeitnehmer „defizitär“.23 Dieses Legitimationsproblem werde zunächst dann „entschärft“, wenn man die „Einseitigkeit der geforderten Tarifgebundenheit“ nach § 3 Abs. 2 TVG wörtlich nehme und daher bei der Definition der betrieblichen Tarifnormen berücksichtige. Daher sollen der Vereinbarung durch betriebliche Tarifnormen nur solche Fragen offen stehen, „für deren Regelung die privatautonome Legitimation des Arbeitgebers allein“ ausreiche, „weil nur dessen Organisationsgewalt betroffen“ sei und nur er „rechtlich gebunden“ werde.24 Da die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen jedoch nicht nur den Arbeitgeber allein betreffen solle, sondern zumindest mittelbar auch die Arbeitnehmer und damit eben auch nichtorganisierte, bleibe jedenfalls insoweit das Legitimationsproblem bestehen. Dieses Legitimationsdefizit ist nach Dieterich jedoch behebbar: Betriebliche Tarifnormen begründeten keine Rechte und Pflichten einzelner Arbeitnehmer, sondern gestalteten lediglich das „betriebliche Rechtsverhältnis“ zwischen Arbeitgeber und der Belegschaft als Ganzes, die dabei durch den Betriebsrat vertreten werde.25 Daher hänge die „Realisierung“ der betrieblichen Tarifnormen im Betrieb und damit ihre Wirkung gegenüber allen Arbeitnehmern von der „Mitwirkung“ des Betriebsrats ab.26 Da sich die Regelungsmacht des Betriebsrats auf alle Arbeitnehmer des Betriebs – organisierte wie nichtorganisierte – stütze, handele der Betriebsrat, wenn er als Repräsentant der Belegschaft bei der „Realisierung“ betrieblicher Tarifnormen mitwirke, auf einer Legitimationsbasis, die ihn im Gegensatz zu den Tarifvertragsparteien zu einer rechtlich verbindlichen Regelung gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs berechtige. Dies bedeute, dass das „Legitimationsdefizit auf Seiten der Arbeitnehmer“ „durch das betriebsautonome Mandat des Betriebsrats“ kompensiert werde.27 Umgekehrt betrachtet können danach die TarifvertragsparSo Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (457). So Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (457). 24 So Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (458). 25 So Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459); s. zur Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen auf das „betriebliche Rechtsverhältnis“ auch schon o. unter B IV 3 b (1). 26 So Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459, 463). 27 So Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459). 22 23

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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teien den betrieblichen Tarifnormen die erforderliche Legitimation durch eine „Indienstnahme“ des Betriebsrats verschaffen.28 Damit verleiht für Dieterich wie für Biedenkopf die Betriebsautonomie den als tarifautonomen Regelungen legitimationslosen betrieblichen Tarifnormen den erforderlichen Geltungsgrund gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern. Im Gegensatz zur erstgenannten Lehre Giesens, die den Legitimationsgrund der tarifvertraglichen Normsetzung zur Begründung einer außenseitererfassenden Regelungskompetenz schlicht austauscht, werden hierdurch die Grenzen der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis mit Hilfe der Betriebsverfassung gegenüber Außenseitern hinausgeschoben und auf eine andersartige legitimatorische Grundlage gestellt. Für alle Lehren gilt jedoch, dass sie eine Ausnahme vom streng mitgliederbezogenen Mandat der Tarifvertragsparteien für möglich und sogar wünschenswert halten, um diesen Regelungsmacht auch gegenüber Außenseitern zuzusprechen.

b) Die Widerlegung einer delegatarischen Legitimation der betrieblichen Tarifnormen Bevor zu der Ansicht Stellung genommen werden soll, betriebliche Tarifnormen könnten als tarifvertragliche Regelungen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern mit Hilfe der Betriebsautonomie legitimiert werden, ist zunächst zu untersuchen, ob die Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur rechtlichen Bindung von nichtorganisierten Arbeitnehmern durch betriebliche Tarifnormen als staatliche Delegation anzusehen ist. Es gilt also zu klären, ob die verschiedenen Legitimationsgründe tatsächlich frei austauschbar sind und es dabei lediglich – auch unter Berücksichtigung der von dieser Lehre gezogenen Grenzen – um die bessere oder einfachere „Erklärung der Außenseiterwirkung von Tarifnormen“ geht.29 Eine Betrachtung der geschichtlichen Grundlagen der betrieblichen Tarifnormen und der legitimatorischen Grundsätze der Tarifautonomie zeigt jedoch, dass dieser Normtyp nicht zur Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die Tarifmacht der Koalitionen entwickelt wurde und eine solche Auslegung auch unter geltendem Recht denselben Bedenken begegnet, die gegen ein delegatarisches Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht im Grundsatz sprechen.

28 So Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459 f.) im Anschluss an Schwarze, Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, der jedoch (S. 33) den betrieblichen Tarifnormen unmittelbare und zwingende Wirkung gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer zuspricht. 29 So Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 189.

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

(1) Die Geschichte der betrieblichen Tarifnormen Ohne hier angesichts der vorhandenen Darstellungen30 eine umfassende Beschreibung der Geschichte der betrieblichen Tarifnormen zu unternehmen, lassen sich der historischen Entwicklung dieses Normtyps wesentliche Anhaltspunkte für die hier verfolgte Frage der legitimatorischen Einordnung entnehmen. Die Entwicklung der betrieblichen Tarifnormen als Teil des Tarifvertragssystems zeigt, dass diese keineswegs eine Sonderstellung unter den möglichen Regelungsgegenständen des Tarifvertrags einnehmen sollten. Insbesondere wurden sie weder als ausnahmsweise Erweiterung der personellen Grenzen der Tarifmacht auf nichtorganisierte Arbeitnehmer entwickelt, noch wurden sie zu diesem Zweck in der Tarifvertragsverordnung oder im Tarifvertragsgesetz eingesetzt. Die betrieblichen Tarifnormen stellen sich danach historisch nicht als eine grundlegend andersartige Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien dar, die auf einem der allgemeinen tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis diametral entgegengesetzten Legitimationsgrund beruht. Vielmehr erweisen sich die betrieblichen Tarifnormen – wie im Folgenden zu zeigen ist – als Bestandteil einer einheitlich zu begründenden Regelungsmacht der Koalitionen.

(a) Hugo Sinzheimer und die Entdeckung der „Solidarnormen“ An den Anfang der Geschichte der betrieblichen Tarifnormen werden heute allgemein und zu Recht die von Hugo Sinzheimer so genannten „Solidarnormen“ gestellt.31 Zwar haben schon zuvor Lotmar und etwa zeitgleich Wölbling und Rundstein Regelungen als möglichen Gegenstand von Tarifverträgen beschrieben, die sich teilweise mit Sinzheimers Solidarnormen decken.32 Die weitere rechtswissenschaftliche Diskussion wie auch die Gesetzgebung knüpften jedoch ganz offensichtlich an Sinzheimers Ausführungen an.33 Seine Systematisierung des Tarifver30 S. die umfassenden Darstellungen bei Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 7 ff. und Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 21 ff. 31 S. nur etwa Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 2 ff.; Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 307 ff.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 22 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 226 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 30 ff., 39 ff.; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 3 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 50 f. 32 S. Lotmar, Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik 15 (1900), 1 (18 ff.); ders., Der Arbeitsvertrag, Bd. 1, S. 760 ff.; Rundstein, Die Tarifverträge im französischen Privatrecht, S. 29 ff., bes. S. 38 ff.; Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 315 ff.; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (483 ff.); s. dazu Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 18 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 47 ff. 33 S. Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 6 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 228;

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tragsrechts und insbesondere seine Beschreibung der Rechtswirkungen der Solidarnormen prägten die weitere Behandlung dieses Normtyps. (aa) Die Unterscheidung von Individual- und Solidarverhältnis Grundlegend für die „Entdeckung“ der Solidarnormen durch Sinzheimer in seinem Werk „Der korporative Arbeitsnormenvertrag“ war die Unterteilung des Arbeitsverhältnisses in ein Individual- und ein Solidarverhältnis. Als Ausgangspunkt seiner Untersuchung diente Sinzheimer weniger eine normative als vielmehr eine rechtssoziologisch geprägte Betrachtung des Arbeitsverhältnisses und dessen kollektiver Gestaltung durch Tarifverträge: „Eine solche von der Wirklichkeit ausgehende Betrachtung zeigt sofort, dass der Inhalt des Arbeitsverhältnisses ein viel reicherer und damit der Umfang des ihn bestimmenden Gestaltungsprinzips ein viel weiterer ist, als es nach den gesetzlichen Bestimmungen den Anschein hat“.34 Dabei blieb er aber keineswegs auf der Ebene des rein Deskriptiven, sondern entwickelte aus den „wirklichen Erscheinungen des Arbeitsverhältnisses“35 das System eines Tarifvertragsrechts, dessen Grundsätze bis heute fortwirken.36 Aus der tatsächlichen Gestaltung der Arbeitsverhältnisses, „besonders in den für unsere Zeit charakteristischen Großbetrieben“, zieht Sinzheimer die Schlussfolgerung, dass für die Stellung des Arbeitnehmers nicht allein seine arbeitsvertragliche Beziehung zum Arbeitgeber maßgeblich ist, sondern darüber hinaus die Beziehungen, die die Arbeitnehmer „im ganzen“ betreffen und daher allen oder jedenfalls einer Mehrzahl „gemeinsam“ sind. Insoweit werde der einzelne Arbeitnehmer nur „als Glied einer Gemeinschaft“ erfasst.37 Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses sei daher „von vornherein“ in zwei Arten von Beziehungen aufzuteilen, „von denen die eine das Individualverhältnis, die andere das Solidarverhältnis zu nennen ist“.38 Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 30 f.; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 7, 11 f.; s. auch die insoweit ablehnende Behandlung Wölblings bei Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 36 ff., 39 f. 34 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 2. 35 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 1. 36 S. zum Einfluss Sinzheimers auf das deutsche Arbeits- und insbesondere Tarifvertragsrecht Kubo, Hugo Sinzheimer – Vater des deutschen Arbeitsrechts, bes. S. 41 ff., 51 ff., 114 ff. sowie Benöhr, Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, S. 615 ff.; Fraenkel, JZ 1958, 457 ff. 37 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 2; konsequent verneint Sinzheimer die Existenz eines Solidarverhältnisses, wenn nur ein Arbeitnehmer in einem Betrieb beschäftigt ist, s. S. 5; später zitiert Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 110 zur näheren Beschreibung der Eigenart dieser Solidarbeziehungen den eindrucksvollen Satz von Göhre, Drei Monate Fabrikarbeiter und Handwerksbursche, S. 74: „Nicht eigentlich die meist schweren Handgriffe und Arbeitsleistungen, sondern dies Zusammenleben, Zusammenatmen, Zusammenschwitzen vieler Menschen, diese dadurch entstehende ermüdende Druckluft, das nie verstummende, nervenabstumpfende, gewaltige, quietschende, dröhnende, ratschende Geräusch, dies alles zusammen macht unsere Fabrikarbeit aus“. 38 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 5. 19 Arnold

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Das Solidarverhältnis lässt sich nach Sinzheimer in zwei Richtungen – negativ und positiv – definieren: In negativer Hinsicht erfasse es nicht die allgemeinen Arbeitsbedingungen, die, wie etwa die Festlegung eines einheitlichen Arbeitsbeginns und Arbeitsendes, sich inhaltlich als bloße „Summierung von inhaltlich gleichen Einzelbeziehungen“ verstehen ließen.39 Bei solchen arbeitsvertraglichen Einheitsregelungen, die oft aus den Bedürfnissen des „gesellschaftlich organisierten Großbetriebs“ folgten, handele es sich um Fragen des Individualverhältnisses, da sich das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer „stets in Einzelbeziehungen auflösen“ lasse. Der kollektive Charakter der Beziehungen kann nach Sinzheimer also nicht allein aus der gewillkürten Entscheidung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung der Arbeitnehmer abgeleitet werden. Vielmehr handele es sich beim Solidarverhältnis – positiv ausgedrückt – nur um Beziehungen, die einer „Gesamtheit“ von Arbeitnehmern „als solcher“ gegenüber bestünden und die dazu bestimmt seien, „gesellschaftlich zu wirken und gesellschaftlich konsumiert zu werden“.40 Sinzheimer konkretisiert dieses Solidarverhältnis, indem er es auf eine sachliche und persönliche „Grundlage“ stellt. Sachlich komme das Solidarverhältnis in der „gemeinschaftlichen Nutzung von Produktionsmitteln“ zum Ausdruck.41 Als Beispiele nennt er etwa die Nutzung von Betriebsräumen, Kantinen und Baderäumen. Die persönliche Seite des Solidarverhältnisses betreffe hingegen die „durch einheitliche Leitung zusammengehaltene Arbeiterschaft“, „ihre Zusammensetzung und Gliederung, ihre Arbeitsverfassung und Arbeitsverteilung“.42 Obwohl häufig „weniger sichtbar als die sachlichen Gemeinschaftsfaktoren“, bestimme diese personale Abhängigkeit unter den Arbeitnehmern „Arbeit und Verdienst“, „Gesundheit und Leben“ und nicht zuletzt „das Maß der Freiheit“ des einzelnen Arbeitnehmers im Betrieb. Die Stellung des Einzelnen werde im Wesentlichen durch die Arbeitsverfassung geprägt, die „für die Arbeitergemeinschaft im ganzen in einem Betriebe maßgebend“ sei und deren Qualität davon beeinflusst werde, ob sie „eine Mitwirkung der Gemeinschaft in gemeinschaftlichen Angelegenheiten, etwa in Arbeiterausschüssen“, zulasse oder ausschließe.43 So hänge etwa bei arbeitsteiliger Produktion im Gruppenakkord die Verteilung der Akkordsumme von der Qualität und der Leistung der gesamten Belegschaft sowie ihrer Organisation ab, und das Leben eines Arbeitnehmers sei nicht nur im Bergbau häufig durch die Unerfahrenheit der anderen Arbeitnehmer gefährdet. Die Unterscheidung von Individual- und Solidarverhältnis ist für Sinzheimer nicht von rein soziologischem Interesse, sondern bildet für ihn den Schlüssel zum Verständnis des grundlegenden Problems des modernen Arbeitsrechts an sich. Das So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 2 f. So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 3; ohne die Hervorheb. i. O. 41 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 3. 42 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 3 f. 43 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 5. 39 40

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gesetzliche Privatrecht regele allein das Individualverhältnis, nicht aber das Solidarverhältnis: „Das Privatrecht des Arbeitsvertrags kennt mit anderen Worten nur Beziehungen zwischen dem einzelnen Arbeiter und dem Arbeitgeber“.44 Da das „gesetzliche Arbeitsverhältnis“ „ausschließlich Individualverhältnis“ sei, könnten „Solidarinteressen privatrechtlich nicht zum Ausdruck kommen“.45 Eine „Einzelabrede zwischen Arbeiter und Arbeitgeber“ könne die Regelung solcher Solidarinteressen „kaum schaffen“, da „die Machtposition des einzelnen Arbeiters zu schwach“ sei, „um auch gemeinschaftliche Arbeitsinteressen zur vertraglichen Regelung zu bringen“.46 Dieser Mangel des Gesetzesrechts und die reale Imparität der Arbeitsvertragsparteien sind danach die Ursachen für eine nur teilweise Erfassung und Ausbildung des Rechts der abhängigen Arbeit und damit für einen unzureichenden Schutz der Arbeitnehmer. Die für ihre Stellung und sogar ihr „Leben“ entscheidenden Solidarbeziehungen in persönlicher wie sachlicher Hinsicht würden folglich vom geltenden Recht ausgeblendet.47 Das führe dazu, dass aufgrund fehlender gesetzlicher und vertraglicher Bestimmungen der Arbeitgeber „kraft eigenen Willens die Solidarbeziehungen“ festsetze. Der Inhalt des Solidarverhältnisses sei daher Gegenstand eines „Alleinbestimmungsrechts“ des Arbeitgebers, dem sich der Arbeitnehmer durch die Eingehung des Arbeitsverhältnisses unterworfen habe. Aus diesem Vertragsverhältnis folge ein Recht des Arbeitgebers, das man „das Recht der freien Betriebsgestaltung nennen“ könne.48 Die Einschränkung dieses Rechts zugunsten der Arbeitnehmer ist damit für Sinzheimer die wesentliche Aufgabe des korporativen Arbeitsnormenvertrags: Sein Zweck bestehe darin, „an die Stelle des absoluten Gestaltungsprinzips des gewerblichen Arbeitsvertrags ( . . . ) ein auch im Inhalt vertragsmäßiges Gestaltungsprinzip, an die Stelle der absoluten Rechte die vertragsmäßig hergestellte Norm zu setzen, um so nicht nur die Freiheit im Abschluss des Arbeitsvertrags zu erhalten, sondern diese Freiheit auch im Inhalt des Arbeitsvertrags zu begründen“.49 Dieser soll im Gegensatz zum Individualvertrag den Schutz der Solidarinteressen der Arbeitnehmer gewährleisten können. Der korporative Arbeitsnormenvertrag füllt danach funktional eine vom Arbeitsvertrag konzeptionsbedingt wie rechtstatsächlich nicht zu schließende Lücke. Nur er kann die gemeinschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer als Gesamtheit wahrnehmen und durch die kollektive VereinSo Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 6; Hervorheb. i. O. So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 50. 46 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 50. 47 Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 6, sieht insoweit auch die Einrichtung von Arbeiterausschüssen als unzureichend an, da diese nicht die Funktion hätten, über die Solidarinteressen Rechtsverhältnisse mit berechtigender und verpflichtender Wirkung zu schaffen. Diese Ausschüsse könnten daher „als Instrument privatrechtlicher Selbstbestimmung für die Arbeiterschaft nicht in Betracht kommen“. 48 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 7, 2. Teil, S. 276. 49 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 22; ohne die Hervorheb. i. O. 44 45

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barung entsprechender „Solidarnormen“ das Alleinbestimmungsrecht des Arbeitgebers einschränken.50 (bb) Die Systematik der Tarifvertragsnormen Sinzheimers Systematisierung der verschiedenen Tarifvertragsnormen folgt seiner grundlegenden Unterscheidung von Individual- und Solidarverhältnis. Auch hier geht er im Ausgangspunkt soziologisch vor und wertet eine Vielzahl von Tarifverträgen aus, um die typischen Regelungen in Kollektivverträgen der damaligen Zeit danach zu klassifizieren, welchen Aspekt des Arbeitsverhältnisses sie zum Gegenstand haben. Er entwickelt dabei ein bis in die Einzelheiten differenzierendes System von Normgruppen und Untergruppen, das durch die Bildung verschiedener Kategorieebenen ein hohes Maß an Komplexität erreicht und sich in dieser Form weder allgemein durchgesetzt hat noch in seinen späteren Arbeiten wiederfindet.51 Für den hier interessierenden Zusammenhang der „Solidarnormen“ reicht jedoch eine insoweit beschränkte Betrachtung seiner Tarifnormenlehre aus, um nähere Einsichten in den Regelungsgegenstand und die Zielrichtung dieses Normtyps zu gewinnen. Als grundlegende Kategorien unterscheidet Sinzheimer „Berufsnormen“ und „Arbeitsnormen“. Berufsnormen betreffen im Wesentlichen das Recht der Koalitionen selbst.52 Während „soziale Berufsnormen“ die Beziehungen zwischen den Tarifvertragsparteien regeln, etwa die Anerkennung einer Gewerkschaft als möglicher Koalitionspartner und die Vereinbarung einer Friedenspflicht,53 erfassen die „individuellen Berufsnormen“ das Verhalten der Mitglieder der Koalitionen, das nicht an die „Tatsache des Abschlusses eines Arbeitsvertrags gebunden ist“.54 Voraussetzung für deren Anwendung ist damit allein die Mitgliedschaft in der entsprechenden Organisation. Als Beispiele nennt Sinzheimer etwa die Verpflichtung der Arbeitnehmer, nicht unter Tarif oder bei Handwerksmeistern zu arbeiten, die nicht Mitglied der Innung sind. Weitaus wichtiger als die Berufsnormen sind die Arbeitsnormen.55 Diese regeln die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern im weitesten Sinne. „Allgemeine Arbeitsnormen“ bestimmen Personen, mit denen Arbeitsverträge abgeschlossen oder nicht abgeschlossen werden dürfen.56 Damit beschreibt Sinzheimer Tarifvorschriften, die sich aus heutiger So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 50, 275. S. zum Tarifvertragsnormensystem Sinzheimers die graphischen Zusammenstellungen bei Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 24 und Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 46. 52 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 52 ff. 53 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 52 ff. 54 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 59 ff. 55 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 33 ff. 56 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 34 ff. 50 51

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Sicht in erster Linie als Organisationsklauseln und Besetzungsregeln einordnen lassen, so etwa die Verpflichtung von Arbeitgebern, ausschließlich Gewerkschaftsmitglieder oder „tariftreue Arbeiter“ einzustellen57 sowie so genannte „Lehrlingsskalen“, die zum Schutz der ausgebildeten Arbeitnehmer vor „billigeren“ Lehrlingen ein bestimmtes Verhältnis von „gelernten Arbeitern und Lehrlingen“ vorschreiben, oder Regelungen, die ein Ersetzen von Gelernten durch Ungelernte verbieten.58 Die größte Bedeutung für Sinzheimers Tarifnormensystem nehmen jedoch die „besonderen Arbeitsnormen“ ein.59 Diese regeln seiner Einteilung zufolge den Inhalt, den die Arbeitsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben sollen. Hier kehrt seine Unterscheidung von Individual- und Solidarverhältnis wieder: Diese beiden von Sinzheimer für das moderne Arbeitsverhältnis als grundlegend erkannten Rechtsbeziehungen werden von den „Individualnormen“ und den „Solidarnormen“ geregelt. Durch Individualnormen können die Koalitionen all jene Sachfragen festlegen, die als Inhalt des Arbeitsverhältnisses einer einzelvertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer offen stehen.60 Sie entsprechen damit weitgehend den heutigen Inhaltsnormen des Tarifvertragsgesetzes. Die Solidarnormen hingegen sind das Regelungsinstrument der Koalitionen zur Einschränkung des Alleinbestimmungsrechts des Arbeitgebers auf dem Gebiet der Solidarbeziehungen zwischen diesem und der Arbeitnehmerschaft als Gemeinschaft.61 Durch Vereinbarung dieses Normtyps können die Koalitionen die spezifischen Kollektivinteressen der Belegschaft wahrnehmen, die einer arbeitsvertraglichen Regelung nach Sinzheimers Konzeption nicht zugänglich sind. Dieselbe Unterscheidung, nach der das Solidarverhältnis selbst auf sachlicher und persönlicher „Grundlage“ beruht, gilt auch für die Solidarnormen als Regelungsinstrument: Nach Sinzheimer sind diese entsprechend in „Betriebsnormen“ und „Organisationsnormen“ aufzuteilen. Durch Betriebsnormen können die Koalitionen die sachliche, durch Organisationsnormen die persönliche Seite der Solidarbeziehungen regeln. Der Regelungsgegenstand der Betriebsnormen bezieht sich danach in erster Linie auf die „Fürsorge für die Arbeiter durch Anordnung einer bestimmten sach57 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 35: „In allen tariftreuen Betrieben dürfen nur organisierte Arbeiter und Arbeiterinnen in Beschäftigung genommen werden“. 58 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 35 f.: „Die Anzahl der auszubildenden Lehrlinge ist so zu bemessen, dass die Einstellung eines Lehrlings nur dann zulässig ist, wenn in einer Werkstätte kein weiterer Lehrling beschäftigt wird, oder wenn der vorhandene Lehrling im laufenden Geschäftsjahr ausgelernt hat“; „Die Besitzer versprechen, keinen ungelernten Arbeiter für einen gelernten Arbeiter einzustellen“. 59 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 36 ff. 60 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 37 ff.; Sinzheimer unterscheidet die Individualnormen weiter nach „Tarifnormen“, „Direktionsnormen“, „Fürsorgenormen“ und „Bestandsnormen“. 61 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 48 ff.

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lichen Betriebsgestaltung“. 62 Als Beispiele nennt Sinzheimer etwa Vorschriften über gemeinschaftliche Arbeits- und Aufenthaltsräume („Baubuden“, „Aborte“) und über gemeinschaftliche Schutz- und Arbeitsmittel („gutes Leitermaterial“): „Für die im Geschäft arbeitenden Leute ist Badeeinrichtung zu beschaffen, wo nicht angängig, sind Badekarten zum Volksbade zu verabreichen“ oder „Das Hochbefördern der Balken- und Dachhölzer hat von inkl. der zweiten Etage ab möglichst vermittels Aufzugsvorrichtungen zu geschehen“.63 Organisationsnormen betreffen die Organisation der Belegschaft, insbesondere die „Zusammensetzung der Arbeitenden, die Verteilung der Arbeit unter ihnen und die Arbeitsverfassung“.64 Beispiele stellen zum einen etwa Regelungen dar, die zum Schutz der Arbeitnehmer bestimmte Mindeststandards für die Erbringung der Arbeitsleistung enthalten: „Auf Werkstätten mit über 10 Arbeitern wird ein Maschinennäher angestellt“ oder „Zur Bedienung der Krane, zur Instandhaltung der Trockenkammern und zur Aufräumung der Gießerei sind genügend Hilfskräfte anzustellen“. Zum anderen rechnet Sinzheimer dieser Normgruppe Regelungen zu, die eine Interessenvertretung der Arbeitnehmer im Betrieb sicherstellen sollen und aus heutiger Sicht dem Betriebsverfassungsrecht zuzurechnen sind: „Auf jeder Brauerei wird ein Arbeitsausschuss eingesetzt“ oder „Jeder Bahnhof hat einen Arbeiterausschuss, der jährlich mit der Betriebsleitung konferiert“.65 Darüber hinaus weist Sinzheimer darauf hin, dass unter Umständen auch bestimmte von ihm als „allgemeine Arbeitsnormen“ klassifizierte Tarifvorschriften zugleich Solidarnormen oder genauer: Organisationsnormen sein können: Lehrlingsskalen und Organisationsklauseln können dann auch diesem Normtyp zuzurechnen sein, „wenn sie tatsächlich die Mehrheitsinteressen an einer bestimmten Art der Zusammensetzung der Arbeiterschaft im Betrieb berühren“.66 (cc) Die Rechtswirkungen von „Solidarnormen“ und Außenseiter Für die hier verfolgte Frage, auf welcher Legitimationsgrundlage die Befugnis der Koalition zur Vereinbarung von Solidarnormen beruht, lässt sich der beschriebenen Schrift Sinzheimers selbstverständlich keine explizite Antwort entnehmen.67 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 49. S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 49 f. 64 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 50. 65 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 50 f. 66 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 52. 67 Ein Hinweis auf eine Beschäftigung Sinzheimers mit der Frage, ob die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis insgesamt auf staatlicher Delegation beruht oder beruhen könnte, enthält jedoch sein späteres Lehrbuch zum Arbeitsrecht, s. Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 270 f. Dort lehnt er ein Verständnis der Tarifvertragsverordnung als Delegation von Rechtsetzungsmacht auf die Koalitionen klar ab und nennt eine solche Konstruktion, die „die Gesetzgebung einschlagen kann“, generell „bedenklich“. Entsprechendes muss dann, ohne dass er dies klar benennen würde, auch für ein entsprechendes Verständnis der Solidarnormen gelten. 62 63

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Eine nähere Betrachtung zeigt jedoch, dass dieser Normtyp, der für die heutigen betrieblichen Tarifnormen rechtshistorisch Pate stand, keine Sonderstellung gegenüber der allgemeinen Befugnis der Tarifvertragsparteien zum Abschluss von Kollektivvereinbarungen einnehmen sollte. Sinzheimer entwickelte das spezifische Solidarverhältnis nicht, um mittels eines auf dieses bezogenen Tarifnormentyps eine andersartige Normsetzungsmacht der Koalitionen zu begründen. Betrachtet man zur Überprüfung dieses Befunds die Rechtsposition der nichtorganisierten Arbeitnehmer gegenüber Solidarnormen und damit die Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften, die ihnen Sinzheimer als Teil seines Normensystems zusprach, so zeigt sich, dass die Solidarnormen in aller Regel keine Unterwerfung der Außenseiter unter die Tarifmacht der Koalitionen ermöglichen sollten. Insbesondere erlaubte ihnen dieser Normtyp keine Vereinbarung von Vorschriften, die Pflichten nichtorganisierter Arbeitnehmer begründen und damit unmittelbar rechtlich belastende Wirkung entfalten konnten. Vor einer Betrachtung der Rechtswirkungen von Solidarnormen ist an den allgemeinen Hintergrund der rechtswissenschaftlichen Diskussion zur Rechtswirkung von Kollektivarbeitsverträgen vor Geltung der Tarifvertragsverordnung zu erinnern:68 Eine unmittelbare und zwingende Wirkung, also eine „Unabdingbarkeit“ der kollektiv vereinbarten „Arbeitsnorm“ wurde fast einhellig abgelehnt.69 Allenfalls als rechtspolitische Forderung wurde eine solche Rechtswirkung von Tarifvertragsvorschriften gegenüber individualvertraglichen Abreden vertreten. Die Anordnung einer solchen Normsetzungsbefugnis der Koalitionen durch den Gesetzgeber wurde gerade auch von Sinzheimer selbst als rechtlich unerlässlich erachtet, um einen solchen Vorrang des Kollektivvertrags zu begründen.70 Einzige Möglichkeit einer rechtlich verbindlichen Geltung der Tarifvertragsvorschriften für die Parteien des Arbeitsvertrags war damit für Sinzheimer eine entsprechende vertragliche Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien: Die „Arbeitsnorm“ könne nur dann „Inhalt des einzelnen Arbeitsvertrags werden“, „wenn ein darauf gerichteter Wille der Parteien des Arbeitsvertrags als vorhanden anzunehmen“ sei.71 Angesichts dieser S. dazu schon o. unter C II 1 a (2) und (3). S. etwa Baum, Gruchots Beiträge 49 (1905), 261 (264 ff.); Brogsitter, Der Tarifvertrag unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung in England sowie der Deutschen Buchdrucker-Tarifgemeinschaft, S. 18 ff.; Junck, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 34 f.; Kobatsch, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 4, S. 3 (17, 42), der selbst jedoch der Zulässigkeit einer Unabdingbarkeit zuneigt (s. S. 43); Köppe, Der Arbeitstarifvertrag als Gesetzgebungsproblem, S. 92 ff.; ders., Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 5, S. 49 f.; Oertmann, Zeitschrift für Socialwissenschaft 10 (1907), 1 (15 f., 22 ff.); Schall, JhJb 52 (1907), 1 (152 ff.); von Schulz, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 2, S. 201 (267 ff.); Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 78 ff., 92; ders., Ein Arbeitstarifgesetz, S. 49; Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 388 ff.; ders., Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 29 (1909), 481 (490); Zimmermann, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 3, S. 187 (213 f.). 70 S. Sinzheimer, Rechtsfragen des Arbeitstarifvertrags, S. 17 f.; ders., Verhandlungen der Gesellschaft für Soziale Reform, S. 18 (24 f.) und 131 (133). 68 69

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vollständigen Ablehnung einer normativen Tarifwirkung de lege lata kommt für Sinzheimer selbstverständlich eine Außenseiterwirkung gerade der Solidarnormen nicht in Betracht. Gleiches gilt jedoch – und das ist hier entscheidend – auch unter Beachtung seiner rechtspolitischen Forderungen. Auch insoweit finden sich bei Sinzheimer keine Anhaltspunkte für eine Instrumentalisierung der Solidarnormen zur Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die Tarifmacht. Zunächst fällt die generell ablehnende Haltung Sinzheimers gegenüber rechtspolitischen Forderungen nach einer Ausdehnung der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien auf Außenseiter im Falle einer gesetzlichen Regelung des Kollektivvertragsrechts auf, die sein gesamtes Werk über den „korporativen Arbeitsnormenvertrag“ durchzieht.72 Zwar gab er diese Ablehnung in späteren Schriften als Folge der beschriebenen Blüte kollektivistischer Tarifvertragskonzepte73 auf und schloss sich insbesondere in den Diskussionen über die Schaffung eines Arbeitstarifgesetzes der zu diesem Zeitpunkt schon weit verbreiteten Forderung74 nach einer Einbeziehung der nichtorganisierten Arbeitnehmer, die im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigt sind, in die Tarifwirkung an.75 Schon wenige Jahre später kehrte er jedoch wieder zu seinem Ausgangspunkt 71 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 31, s. auch S. 34 ff. zu der Möglichkeit und den Grenzen, eine konkludente Willensäußerung der Arbeitsvertragsparteien auf Einbeziehung kollektivrechtlicher Vereinbarungen anzunehmen. 72 S. etwa Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 79 f. (Ablehnung einer Erstreckung der Tarifwirkung auf Nichtorganisierte mit Hilfe der Rechtsvermutung, dass auch der Außenseiter beim Abschluss eines Arbeitsvertrags sich den geltenden Tarifbestimmungen unterwerfen will), 2. Teil, S. 30 f. (Kritik an der Forderung, eine Unterwerfung unter den Tarifvertrag auch ohne vertragliche Vereinbarung schon für den Fall gesetzlich anzuordnen, dass sich die Mehrheit der betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Regelungen bereits freiwillig unterworfen hat), 2. Teil, S. 37 und S. 43 f. (Ablehnung einer konkludenten Einbeziehung belastender Tarifregelungen bei nichtorganisierten Arbeitnehmern aufgrund deren mangelnden Kenntnis vom Inhalt des Tarifvertrags bei Abschluss des Arbeitsvertrags), 2. Teil, S. 285 (Offenlassend, ob es rechtspolitisch wünschenswert ist, die zwingende Wirkung der Tarifvorschriften auch auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu erstrecken). 73 S. dazu schon o. unter C II 1 b. 74 S. etwa Landsberg, Festgabe Krüger, S. 163 (179 f.); Rosenthal, Festschrift Laband, S. 137 (176 ff.); von Schulz, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentages, Bd. 2, S. 201 (291 ff., 294); exemplarisch für diese Sichtweise die Begründung von Rundstein, Die Tarifverträge und die moderne Rechtswissenschaft, S. 186 ff.: „Denn es wird dadurch die von der kollektiven Vertragsschließung bezweckte Regelung des Wettbewerbs und Herstellung des gewerblichen Friedens erreicht werden können; die schädlichen Einwirkungen seitens der Minoritäten, die die Stetigkeit der Arbeitsverhältnisse illusorisch machen und die Schmutzkonkurrenz begünstigen, könnten wirksam bekämpft werden“; ablehnend aber etwa Hüglin, Der Tarifvertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, S. 83 ff; van der Borght, Grundzüge der Sozialpolitik, S. 155 f. 75 S. Sinzheimer, Ein Arbeitstarifgesetz, S. 100, 101 ff., der insoweit wiederum den Gedanken einer notwendigen Abwehr von „Schmutzkonkurrenz“ bemüht; s. dazu Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 32, der jedoch die in der Folgenote beschriebene erneute Kehrtwende Sinzheimers nicht heranzieht.

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zurück und lehnte – auch rechtspolitisch – eine Erweiterung der Tarifmacht auf Außenseiter strikt ab.76 Darüber hinaus machte er die Forderung nach einer Erstreckung der Tarifwirkung auf Außenseiter niemals an einer bestimmten Art von Tarifvorschriften fest oder beschränkte die Außenseiterwirkung auf bestimmte Regelungsgegenstände.77 Sinzheimer behandelte damit die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung stets als eine einheitliche. Die Einteilung des vorhandenen Bestands an Kollektivvertragsregelungen und das darauf aufbauende System von Tarifvertragsvorschriften diente ihm nicht dazu, verschiedene Rechtswirkungen oder gar unterschiedliche Geltungsgründe des „korporativen Arbeitsnormenvertrags“ aufzuzeigen. Vielmehr ging es Sinzheimer um die generelle Begründung eines kollektiven Mechanismus zur Regelschaffung im Arbeitsrecht und damit um eine Beschränkung des Alleinbestimmungsrechts des Arbeitgebers in allen das moderne Arbeitsverhältnis prägenden Beziehungen. Die Unterscheidung von Individual- und Solidarverhältnis diente lediglich der Herausarbeitung der verschiedenen Aspekte dieses Alleinbestimmungsrechts und der damit für das Einkommen, die Freiheit und letztlich für das Leben des Arbeitnehmers bestimmenden Folgen. Diese verschiedenen Rechtsbeziehungen mussten nach Sinzheimer einer kollektiven Regelung durch die Tarifvertragsparteien offen stehen, um eine freiheitliche Arbeitsordnung zu gewährleisten. Folgen für die personelle Reichweite dieser Regelungskompetenz der Verbände wollte er jedoch aus dieser Distinktion ersichtlich nicht ziehen. Spricht schon diese einheitliche Behandlung aller Tarifvorschriften gegen eine Sonderstellung der Solidarnormen bei Sinzheimer, wird dieser Befund weiter durch die diesen Normen zukommenden Rechtswirkungen bestätigt. Gerade die von Sinzheimer beschriebenen Rechtsfolgen von Solidarnormen, die das Solidarverhältnis zwischen Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv rechtlichen Bindungen unterwerfen sollen, widerlegen alle Versuche, diesen Normtyp historisch als spezifisches Mittel zur Unterwerfung von nichtorganisierten Arbeitnehmern unter die Normsetzungsmacht der Koalitionen zu deuten. Zwischen den Arbeitsvertragsparteien können Solidarnormen nach Sinzheimer ausschließlich Rechte zugunsten der Arbeitnehmerschaft, nicht jedoch rechtliche Pflichten begründen. Durch eine Solidarnorm werde ein „Solidaranspruch“ „als gemeinschaftliches Forderungsrecht im Sinne des § 432 BGB“ geschaffen. Das bedeute, dass jeder einzelne Arbeitnehmer nur „Gemeinschaftsleistung an alle, die in dem gleichen Solidarverhältnis stehen, fordern“ und der Arbeitgeber nur an alle gemeinsam leisten kön76 S. Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 46 ff., 256 ff., 259, wo sich keine Hinweise auf eine rechtspolitische Forderung nach Außenseiterwirkung des Tarifvertrags finden und besonders S. 270 f., wo Sinzheimer ausdrücklich darauf hinweist, dass eine Außenseiterwirkung von Tarifverträgen ohne staatlichen Mitwirkungsakt „bedenklich“ wäre und daher abzulehnen sei. 77 Darauf weist zu Recht Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 33, hin, der aber dennoch – wie beschrieben – meint, hinsichtlich verschiedener Normarten des Tarifvertragsgesetzes unterschiedliche Geltungsgründe annehmen zu müssen.

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ne.78 Jeder Arbeitnehmer sei „selbständig zur Klage“ auf Leistung an die Gemeinschaft berechtigt, ohne dass dies das gemeinschaftliche Klagerecht aller Arbeitnehmer beeinträchtige. Trotz ihres Solidarcharakters könnten jedoch Solidarnormen darüber hinaus auch Individualrechte begründen, etwa einen individuellen Schadensersatzanspruch oder die Einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 BGB bei Nichterbringung der Kollektivleistung durch den Arbeitgeber. Daher kann der Arbeitnehmer nach Sinzheimer im Fall der Verletzung sicherheitsrelevanter Solidarnormen durch den Arbeitgeber seine Arbeitsleistung berechtigterweise verweigern.79 Neben einer solchen Geltendmachung der aus Solidarnormen folgenden Rechte durch den einzelnen Arbeitnehmer an die Gemeinschaft hält es Sinzheimer für möglich und wünschenswert, eine „Einrichtung der Vertrauensmänner“ zu schaffen, die eine vom Einzelnen unabhängige Instanz zur Durchsetzung von Solidarnormen darstellen sollten.80 Dieser „Mechanismus zum Zwecke der Erleichterung der Rechtsverfolgung“81 könne die Gefahr beseitigen, dass Solidarverpflichtungen des Arbeitgebers nicht realisiert würden, da sich kein Arbeitnehmer finde, der angesichts möglicher Repressalien durch den Arbeitgeber Gemeinschaftsinteressen durchzusetzen bereit sei. Unabhängig von der Frage, ob der einzelne Arbeitnehmer oder eine dritte Instanz die Durchsetzung von Solidarnormen betreibt, bleibt es für Sinzheimer jedoch dabei, dass diese keine Rechte des Arbeitgebers gegenüber Arbeitnehmern schaffen können. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass sich der einzelne Arbeitnehmer unter Umständen den tatsächlichen Wirkungen einer Solidarverpflichtung des Arbeitgebers auch durch ausdrücklichen Verzicht nicht entziehen kann.82 Vielmehr ist eine solche faktische Betroffenheit bei einem Solidaranspruch nach § 432 BGB anlagebedingt. Dies hat auch Sinzheimer selbst erkannt: Wenn etwa ein einzelner Arbeitnehmer auf ein aus einer Solidarnorm folgendes Recht verzichte, so wirke dieser Verzicht nach § 432 Abs. 2 BGB nicht für und gegen die anderen Gläubiger und damit für die übrige Belegschaft.83 Ist, um das Beispiel Sinzheimers anzuführen, die „tägliche Reinigung des Betriebsraums in der Solidarnorm vorgeschrieben und der Einzelne lässt in seinem Arbeitsvertrag den Ausschluss dieser Solidarnorm zu“, so kann er damit rechtlich den entsprechenden Anspruch der übrigen Belegschaft wegen § 432 Abs. 2 BGB nicht ausschließen und wird tatsächlich durch die nur einheitlich zu vollziehende Reinigung ebenso betroffen wie die anSo Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 50. So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 51: „Manche Arbeitseinstellungen in bestimmten Betrieben erhalten erst dadurch ihren bestimmten rechtlichen Charakter“. 80 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 52 ff. mit Verweis auf eine entsprechende Einrichtung in der Buchdruckertarifgemeinschaft. 81 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 54 mit Verweis auf Jhering, Geist des römischen Rechts, 3. Teil, 1. Abt., S. 225. 82 S. dazu Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 33 f. 83 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 51. 78 79

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deren Arbeitnehmer.84 Sinzheimer stellt jedoch ausdrücklich klar, dass diese tatsächliche Betroffenheit aller Arbeitnehmer nicht auf der „zwingenden Natur“ der Tarifnormen beruhe, sondern allein auf der „besonderen rechtlichen Eigenschaft dieser Norm, die nicht Einzelverhältnisse und Einzelansprüche, sondern Gemeinschaftsverhältnisse und Gemeinschaftsansprüche hervorzurufen bestimmt“ sei.85 Nichtorganisierte Arbeitnehmer werden daher von Solidarnormen nicht gegen deren Willen in irgendeiner Weise rechtlich gebunden oder auch nur betroffen; lediglich die Vollziehung der gemeinschaftlich berechtigenden Regelung verschafft ihnen ohne Unterschied zu den Organisierten den tatsächlichen Vorteil der Solidarnorm. Die rein begünstigende Rechtswirkung von Solidarnormen wird für Sinzheimer auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass er zu den Solidarnormen auch Organisationsklauseln, die eine Mitgliedschaft in der entsprechenden Gewerkschaft für im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers zu beschäftigende Arbeitnehmer vorschreiben, und Besetzungsregeln, die bestimmte Anforderungen an die Qualifikation oder die Anzahl von an bestimmten Arbeitsplätzen beschäftigten Arbeitnehmern aufstellen, zählt. Aus heutiger Sicht ist eine solche Einordnung zweifelhaft, können sich doch solche Regeln ohne weiteres zu Lasten von Arbeitnehmern auswirken, die die durch diese Normen aufgestellten Anforderungen nicht erfüllen: Der Arbeitgeber wäre durch eine solche rechtlich bindende Vorschrift gehindert, sie überhaupt oder an den entsprechenden Arbeitsplätzen zu beschäftigen. Abgesehen davon, dass die rechtliche Wirksamkeit von Organisationsklauseln heute allgemein abgelehnt wird,86 trifft eine solche rückblickende Beurteilung der von Sinzheimer genannten Tarifvorschriften bei näherer Betrachtung in weitem Umfang nicht zu. Ganz überwiegend haben die historischen Vorschriften, die er seinem Tarifnormensystem zugrunde legt, vitale Interessen der an den entsprechenden Arbeitsplätzen Beschäftigten zum Gegenstand. Vorschriften, die die Beschäftigung von Lehrlingen, Ungelernten oder „Mädchen“ begrenzen,87 haben im Kontext der Epoche in erster Linie den Schutz eben dieser Personen und der anderen Beschäftigten vor möglichen Unfallgefahren zum Gegenstand. Primäre Zielrichtung ist damit – anders als heute88 – nicht der Schutz von Arbeitnehmern, deren Qualifikation durch den technischen Forschritt entwertet wurde und die daher durch nicht oder geringer qualifizierte Bewerber ausgetauscht werden könnten, sondern die Regelung von Fragen, die heute als Vorschriften des gesetzlichen Arbeits- und So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 64. So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 64. 86 S. nur etwa m. w. Nachw. Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, S. 388 f.; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 226; Scholz, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 231; s. auch zum Verbot der damaligen „closed-shop“ Regelung im englischen Recht nach Art. 11 EMRK die Entscheidung Young, James & Webster / U.K. des EuGHMR, EuGRZ 1981, 559 und dazu Scholz, AöR 106 (1981), 79 ff. 87 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 34 ff., 50 ff. 88 S. dazu o. unter A II 1. 84 85

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Unfallschutzes zu qualifizieren sind. Und auch insoweit gilt das schon zuvor Betonte: Sinzheimer will seiner Konzeption nach auch durch solche Organisationsnormen keine spezifischen Rechtswirkungen zu Lasten von Außenseitern begründen, sondern vielmehr auch diesen dasjenige Arbeitsschutzniveau zukommen lassen, das für organisierte Arbeitnehmer gilt. Daher betont er konsequent, dass Organisationsklauseln und Besetzungsregeln als „allgemeine Arbeitsnormen“ nur dann zugleich auch als „Solidarnormen“ zu qualifizieren seien, wenn ihr Regelungsinhalt „tatsächlich“ den Interessen der Arbeiterschaft im Betrieb entspreche.89 Damit erweisen sich die Solidarnormen im Tarifnormensystem Sinzheimers nicht als ein Regelungsinstrument der Koalitionen, das in seinen Wirkungen darauf angelegt ist, rechtlich verbindliche Tarifvorschriften für organisierte und nichtorganisierte Arbeitnehmer zu schaffen. Vielmehr scheidet eine „zwingende“, genauer: belastende Wirkung gegenüber Außenseitern konzeptionsbedingt aus. Aufgrund ihrer rein berechtigenden Rechtswirkungen nach § 432 BGB können die Tarifvertragsparteien durch die Schaffung von Solidarnormen keine Pflichten von Arbeitnehmern gegenüber ihrem Arbeitgeber begründen – unabhängig von ihrer Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft. Diese Normen ermöglichen nach Sinzheimer allein, das Alleinbestimmungsrecht des Arbeitgebers in Bezug auf die Solidarbeziehungen einzuschränken und auf diese Weise einen wesentlichen, vom Individualarbeitsvertrag nicht erfassten Bereich des Arbeitsverhältnisses zugunsten der Arbeitnehmer zu gestalten. (b) Die „Solidarnormen“ unter Geltung der Tarifvertragsverordnung Eine legitimatorische Sonderstellung nehmen die „Solidarnormen“ auch unter Geltung der Tarifvertragsverordnung nicht ein. Wählt man wiederum den nichtorganisierten Arbeitnehmer als Prüfungsmaßstab für die Funktion dieses Normtyps, die spezifisch kollektiven Aspekte der Arbeitserbringung im modernen Arbeitsverhältnis der Gestaltungsmacht der Koalitionen zu eröffnen, so zeigt sich, dass trotz Anordnung der normativen Wirkung durch die Tarifvertragsverordnung und trotz der schon beschriebenen Tendenz90 der Arbeitsrechtswissenschaft und -praxis zu kollektivistischen Konzepten bei der Regelung der Arbeitsbedingungen die Solidarnormen nicht als eine Möglichkeit der Tarifvertragsparteien angesehen wurden, ihre Regelungsmacht auf Außenseiter zu erstrecken. Dieser Normtyp sollte also nicht als Ausnahme zur allgemeinen Normsetzungskompetenz einen völlig andersartigen Geltungsgrund besitzen, der eine Tarifmacht über den im Grundsatz regelungsunterworfenen Personenkreis hinaus zu begründen vermochte. Im Gegenteil: Das positive Recht wie auch die rechtswissenschaftliche Behandlung blieben unter Zugrundelegung des gewählten Prüfungsmaßstabs weit hinter dem zurück, was noch während des Kaiserreichs als mögliche gesetzliche Regelung des 89 90

So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 52. S. dazu o. unter C II 1 b.

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Tarifvertragsrechts und insbesondere der Solidarnormen diskutiert wurde. Ohne einen staatlichen Mitwirkungsakt in Form der Allgemeinverbindlicherklärung war nach der Tarifvertragsverordnung eine Erstreckung der Tarifwirkung auf nichtorganisierte Arbeitnehmer insgesamt ausgeschlossen. Und mehr noch: Den Solidarnormen wurde vom Gesetz und der Rechtswissenschaft nicht einmal eine normative Wirkung vorbehaltlos und umfassend zugesprochen. (aa) Der personelle und sachliche Umfang der normativen Wirkung nach der Tarifvertragsverordnung Die durch § 1 Abs. 1 TVVO angeordnete normative Wirkung des Tarifvertrags beseitigte wie beschrieben91 das von der damaligen Arbeitsrechtswissenschaft mit zivilrechtlichen Rechtsfiguren nicht gelöste Problem, den Vorschriften des Tarifvertrags für die Arbeitsvertragsparteien unmittelbare und zwingende Geltung verleihen zu können.92 Dogmatisch wurde der Tarifvertrag dadurch von der Arbeitsrechtswissenschaft fast einhellig zur Rechtsquelle erhoben, die gesetzesgleich auf die individuellen Arbeitsvertragsbeziehungen einwirkte.93 Personell und sachlich war diese gesetzliche Regelung jedoch erheblich weniger weitgehend, als ihre herausgehobene Position in der Rechtsquellenlehre der Weimarer Republik vermuten ließ. In personeller Hinsicht sollten der normativen Tarifwirkung nach § 1 Abs. 1 S. 1 TVVO ausschließlich die am Tarifvertragsschluss „beteiligten Personen“ unterfallen. Die nähere Definition dieses Personenkreises in § 1 Abs. 2 TVVO zeigt, dass S. dazu o. unter C II 1 b (1). S. den Wortlaut von § 1 TVVO: „(1) Sind die Bedingungen für den Abschluss von Arbeitsverträgen zwischen Vereinigungen von Arbeitnehmern und einzelnen Arbeitgebern oder Vereinigungen von Arbeitgebern durch schriftlichen Vertrag geregelt (Tarifvertrag), so sind Arbeitsverträge zwischen den beteiligten Personen insoweit unwirksam, als sie von der tariflichen Regelung abweichen. Abweichende Vereinbarungen sind jedoch wirksam, soweit sie im Tarifvertrage grundsätzlich zugelassen sind, oder soweit sie eine Änderung der Arbeitsbedingungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten und im Tarifvertrag nicht ausdrücklich ausgeschlossen sind. An die Stelle unwirksamer Vereinbarungen treten die entsprechenden Bestimmungen des Tarifvertrags. (2) Beteiligte Personen im Sinne des Abs. 1 sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die Vertragsparteien des Tarifvertrags oder Mitglieder der vertragschließenden Vereinigungen sind oder bei Abschluss des Arbeitsvertrags gewesen sind oder die den Arbeitsvertrag unter Berufung auf den Tarifvertrag abgeschlossen haben.“. 93 So etwa Hueck, Das Tarifrecht, S. 15 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 1.-2. Aufl. 1930, § 12 III, S. 118; Hedemann, JW 1921, 309; Kaskel, NZfA 1922, Sp. 399 (401 f.); Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 45; Lehmann, Die Grundgedanken des neuen Arbeitsrechts, S. 9; Neumann, Tarifrecht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts, S. 38; ders., NZfA 1926, Sp. 353 (355 ff.); Nikisch, Arbeitsrecht, 1930, S. 106; Nussbaum, Das neue deutsche Wirtschaftsrecht, S. 95; Oertmann, Deutsches Arbeitsvertragsrecht, S. 72 ff.; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 48 ff., 50; Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 14 ff. 91 92

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– abgesehen vom Abschluss eines Arbeitsvertrags unter „Berufung auf den Tarifvertrag“94 – die normative Wirkung im Grundsatz vollständig – im Fall des Abschlusses eines Verbandstarifvertrags – auf die Mitglieder der tarifvertragsschließenden Verbände oder – im Fall des Abschlusses eines Firmentarifvertrags – auf den tarifvertragsschließenden Arbeitgeber und die Gewerkschaftsmitglieder beschränkt blieb. Die Tarifvertragsparteien hatten damit keine Rechtsmacht, die über ihren Mitgliederkreis hinausreichte. Einzige und systemkonforme Ausnahme war die Möglichkeit, den Tarifvertrag nach §§ 2 ff. TVVO für allgemeinverbindlich zu erklären.95 Hatte danach ein Tarifvertrag für die „Gestaltung der Arbeitsbedingungen des Berufskreises in dem Tarifgebiete überwiegende Bedeutung erlangt“, konnte das Reichsarbeitsministerium auf Antrag insbesondere der Tarifvertragsparteien und nach Durchführung eines Beteiligungsverfahrens die Allgemeinverbindlichkeit des Tarifvertrags erklären und ihn im Tarifregister bekannt machen.96 Allein ein staatlicher Mitwirkungsakt konnte daher die Tarifwirkung auf nichtorganisierte Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstrecken. In der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts und in der arbeitsrechtlichen Literatur fand diese gesetzliche Beschränkung der normativen Wirkung allgemein Zustimmung.97 Die Tarifvertragsparteien waren damit rechtlich nicht in der Lage, aus eigener Rechtsmacht nichtorganisierte Arbeitnehmer Tarifvorschriften mit normativer Wirkung zu unterwerfen.98

94 S. dazu nur Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 68 f.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 17 II 2 d, S. 214 ff. 95 S. den Wortlaut von § 2 TVVO: „(1) Das Reichsarbeitsamt kann Tarifverträge, die für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen des Berufskreises in dem Tarifgebiete überwiegende Bedeutung erlangt haben, für allgemein verbindlich erklären. Sie sind dann innerhalb ihres räumlichen Geltungsbereichs für Arbeitsverträge, die nach der Art der Arbeit unter den Tarifvertrag fallen, auch dann verbindlich im Sinne des § 1, wenn der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer oder beide an dem Tarifvertrage nicht beteiligt sind. (2) Fällt ein Arbeitsvertrag unter mehrere allgemein verbindliche Tarifverträge, so ist im Streitfall, vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung des Reichsarbeitsamts, derjenige von ihnen maßgebend, der für die größte Zahl von Arbeitsverträgen in dem Betrieb oder der Betriebsabteilung Bestimmungen enthält.“. 96 S. dazu aus der zeitgenössischen Literatur etwa Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 125 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, §§ 26 – 28, S. 303 ff.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 95 ff.; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 118 ff.; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 270 ff. 97 S. nur RAGE 8, 359 (364 f.); RAG, Bensheimer Sammlung Bd. 4, 48 (51); 11, 18 (23) und Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 126; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 17, S. 210 ff.; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 67, 118 f.; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 270 f. 98 S. zu schuldrechtlichen Wirkungen, etwa im Zusammenhang mit Wiedereinstellungsklauseln, die als Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB angesehen wurden, RAG Bensheimer Sammlung Bd. 6, 151 (154) und die Darstellung der herrschenden Meinung bei KahnFreund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 81 f.

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Erhebliche Beschränkungen erfuhr die normative Wirkung auch in sachlicher Hinsicht. Nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 S. 1 TVVO bezog sich die normative Wirkung allein auf die tarifvertragliche Vereinbarung von „Bedingungen für den Abschluss von Arbeitsverträgen“. Dieser allgemein als unklar kritisierte99 Wortlaut wurde ganz herrschend dahingehend ausgelegt, dass allein „Inhaltsnormen“ unmittelbar und zwingend gegenüber den Arbeitsvertragsparteien wirkten. Dies sollte nur Regelungen erfassen, die – so eine repräsentative Formulierung – „den zulässigen Inhalt von Einzelarbeitsverträgen bilden können und nach dem Willen der Tarifparteien auch hierzu bestimmt sind“.100 Damit wurde für die Weimarer Arbeitsrechtslehre und -praxis die dogmatische Frage von entscheidender Bedeutung, welche Tarifvorschriften, wie etwa Entgelt- oder Arbeitszeitregelungen, tatsächlich den Inhalt von Individualarbeitsverträgen bilden konnten und welche aus der Befugnis der Tarifvertragsparteien zur normativen Regelung auszuscheiden waren.101 Die Entscheidung, eine Tarifvorschrift nicht als eine solche Inhaltsnorm anzusehen, führte unweigerlich zur Verneinung ihrer unmittelbaren und zwingenden Wirkung gegenüber den Arbeitsvertragsparteien. Solche Bestimmungen konnten dann einzig schuldrechtliche Wirkung zwischen den Tarifvertragsparteien entfalten. (bb) Der Streit um die normative Wirkung von „Solidarnormen“ Die Einordnung der Regelungsbereiche, die Sinzheimer dem Solidarverhältnis zurechnete und deren tarifvertragliche Festsetzung er den von ihm entwickelten „Solidarnormen“ zuwies, war vor dem Hintergrund der kategorialen Unterscheidung von Inhaltsnormen und „Nicht-Inhaltsnormen“ Gegenstand heftiger Auseinandersetzungen in der Weimarer Arbeitsrechtswissenschaft. Allein diese Frage entschied über die möglichen Rechtswirkungen von Solidarnormen gegenüber den Arbeitsvertragsparteien unter Geltung der Tarifvertragsverordnung. Im Grundsatz unterschieden Rechtsprechung und Wissenschaft streng zwischen Inhaltsnormen und tarifvertraglichen Regelungen, die nicht den Inhalt von Einzelarbeitsverträgen bilden konnten oder sollten. Ein viel diskutiertes Beispiel für solche über den Einzelvertrag hinausgehende Tarifnormen bildeten etwa die „Ab99 S. nur etwa Hueck, Tarifrecht, S. 19; ders., JW 1921, 613; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 4, S. 69; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 88. 100 So Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 87; inhaltlich übereinstimmend etwa Hueck, Tarifrecht, S. 12, 17; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 4, S. 61; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 181 ff.; Potthoff, Arbeitsrecht und Schlichtung 1931, Sp. 385 (386); Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 257; Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 39; s. auch aus der Rechtsprechung RAG, Bensheimer Sammlung Bd. 2, 103 (106 f.); 2, 117 (119 f.); 4, 177 (180 f.); 6, 500 (508). 101 Eine ausführliche Zusammenstellung der Regelungsgegenstände, die von der Rechtsprechung des Reichsarbeitsgerichts als Inhaltsnormen qualifiziert wurden, findet sich bei Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 47 f.

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schlussnormen“. Obwohl § 1 Abs. 1 S. 1 TVVO ausdrücklich solche Bedingungen zu Regelungsgegenständen des Tarifvertrags erklärte, die den „Abschluss“ von Arbeitsverträgen betrafen,102 interpretierte sowohl das Reichsarbeitsgericht als auch die Wissenschaft den Gesetzeswortlaut dahingehend, dass Tarifvorschriften, die Abschlussmodalitäten zum Gegenstand hatten, nicht normativ wirken konnten.103 Damit schieden etwa tarifvertragliche Regelungen aus dem Anwendungsbereich der Tarifvertragsverordnung aus, die eine notwendige Schriftform von Arbeitsverträgen vorsahen oder Organisations- und Besetzungsregeln enthielten, die dem Arbeitgeber den Abschluss von Arbeitsverträgen mit bestimmten Personengruppen verbieten oder gebieten sollten. Besonders die praktisch außerordentlich relevanten Wiedereinstellungsklauseln, denen nach damaligem Verständnis, das in rechtmäßigen Arbeitskampfmaßnahmen eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse der streikenden oder ausgesperrten Arbeitnehmer sah, die für die Beendigung des Arbeitskampfes entscheidende Bedeutung zukam, den Arbeitgeber zu einer Wiederaufnahme der gekündigten Arbeitsverhältnisse zu verpflichten,104 wirkten als Abschlussbestimmungen nicht normativ. Ebenso wie Abschlussnormen behandelte die Literatur die Solidarnormen. Ohne dass die Rechtsprechung die Frage explizit entscheiden musste,105 schied die Wissenschaft mit gleicher Argumentation die Solidar- von den Inhaltsnormen: Nach ganz überwiegender Ansicht sollten Tarifvorschriften, wenn es sich „nicht um typisch individualrechtliche Verpflichtungen“ des Arbeitgebers handele, sondern um Bestimmungen, „die dem einzelnen zugute kommen, aber nur als Glied des Betriebs oder der betreffenden Berufsgruppe“, im Grundsatz keinen normativen Charakter aufweisen.106 In ganz offensichtlichem Anschluss an die beschriebenen Formulierungen Sinzheimers sollten Tarifvorschriften, die nur „im Interesse der 102 Darauf weisen zu Recht Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 48 und Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 54, hin. 103 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 9, S. 82 ff.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 195 f.; Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 72 ff., 76 ff.; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 88; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 257; s. aus der Rechtsprechung etwa RAGE 7, 118 (119 f.); RAG, Bensheimer Sammlung Bd. 12, 431 ff.; s. dazu auch ausführlich Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 48 ff. 104 S. dazu nur ausführlich Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 79 ff. 105 Die einzige Entscheidung, die Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 51 f., als Beispiel für eine Stellungnahme des Reichsarbeitsgerichts zu den Solidarnormen nennt, betraf eine tarifvertragliche Arbeitszeitregelung, die dem Arbeitgeber nach der Arbeitszeitverordnung ein Abweichung vom gesetzlichen Arbeitszeitrahmen zu Lasten der Arbeitnehmer erlaubte; dieser tarifvertragliche Regelungsgegenstand wurde jedoch weder von Sinzheimer noch vom Reichsarbeitsgericht selbst als Solidarnorm eingeordnet; zu der später entwickelten Kategorie der „Zulassungsnormen“ s. u. unter D I 1 b (1) (c). 106 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 73.

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Arbeitnehmer oder einer Arbeitnehmergruppe in ihrer Gesamtheit“ getroffen werden, ohne dass dem einzelnen Arbeitnehmer ein Erfüllungsanspruch an sich selbst verschafft werden sollte, nur zum obligatorischen Teil des Tarifvertrags gehören. Als solche könnten diese Vorschriften allein eine „kollektive Verpflichtung zur Erfüllung zwischen den Tarifparteien“ schaffen.107 Unbeschadet der Übereinstimmung weiter Teile der Literatur im Grundsatz, war die Möglichkeit einer neben diese obligatorische Wirkung tretende normative Tarifwirkung von Solidarnormen Gegenstand heftiger Auseinandersetzungen. Die wohl herrschende Meinung108 während der Weimarer Republik beließ es bei dem beschriebenen Grundsatz. Die ganz überwiegende Mehrheit von Solidarnormen sollte danach „als Inhalt eines Einzelarbeitsvertrages sinnlos“ sein, da eine solche Regelung zugunsten der Arbeitnehmer als Gemeinschaft keine Beziehung zum individuellen Arbeitsverhältnis aufweise und daher ausschließlich schuldrechtliche Wirkungen hervorbringen könne.109 Dagegen befürwortete eine verbreitete, gegen Ende der 20er Jahre im Vordringen befindliche110 Ansicht die Möglichkeit, dass sich Solidarnormen und Inhaltsnormen inhaltlich überschneiden, also so genannte Doppelnormen bilden konnten, die dann aufgrund ihrer Eigenschaft als Inhaltsnormen normativen Charakter aufwiesen.111 Die Unterscheidung von Solidar- und Inhaltsnormen mit der Folge, dass nur letzteren normative Wirkung zukommen konnte, sollte danach lediglich einen Grundsatz darstellen, aber nicht die „Unabdingbarkeit“ von tarifvertraglichen Vorschriften insgesamt ausschließen, die Regelungsbereiche betreffen, die von Sinzheimer als Solidarnormen qualifiziert wurden. Normative Wirkung könnten Solidarnormen vielmehr immer dann haben, wenn 107

So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c,

S. 73. 108 So die Beurteilung von Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 23 mit Fn. 38; so auch im Rückblick Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 228. 109 So Kaskel, NZfA 1922, Sp. 391 (404, 408 ff.); ders., Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1928, S. 47; s. auch Becker, Die Tarifnormen-Kollision, S. 20; Bogs, Hauptfragen des Tarifrechts, S. 105 (111); Boos, Der Gesamtarbeitsvertrag nach schweizerischem Recht, S. 59 mit Fn. 179; Potthoff, Arbeitsrecht 1920, 128 (130); ders., Arbeitsrecht und Schlichtung 1931, Sp. 381 ff.; Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 39 f.; anfangs auch noch Nipperdey, Arbeitsrecht 1924, 553 (565 f.); ders., Gewerbe- und Kaufmannsgericht 1924 / 25, Sp. 121 (122 f.). 110 Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 56 ff., 67 ff., weist zu Recht darauf hin, dass die klare Abgrenzung von Solidar- und Inhaltsnorm immer mehr zugunsten der Annahme einer Doppelnormeigenschaft und damit zugunsten einer Ausweitung der normativen Wirkung zurückgedrängt wurde; unzutreffend hingegen die gegenteilige Akzentuierung bei Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 52 ff., 54 ff. 111 So früh schon Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 39 f.; ders., DJZ 1920, Sp. 872 (874); ders., Das Tarifrecht, S. 20 f.; so auch Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 181 ff., 188 ff.; Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 20 ff.; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 87 f., 107; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 73 f.; Simson, Hauptfragen des Tarifrechts, S. 20 (28); Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 258.

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die Regelung nach dem Willen der Tarifvertragsparteien nicht nur das Gesamtinteresse der Belegschaft an sich verfolge, sondern darüber hinaus auch dasjenige des einzelnen Arbeitnehmers.112 Machten die Tarifvertragsparteien die Erfüllung der Tarifvorschrift zur „Voraussetzung der Arbeitspflicht“ des Arbeitnehmers, dann sei eine normative Wirkung auch von Solidarnormen anzunehmen.113 Da der Arbeitnehmer an solchen Bestimmungen „als einzelner ein Interesse“ habe, könne er sie „zum Gegenstand des Einzelarbeitsvertrages machen, wenn auch die Bestimmungen nicht ihn allein, sondern zugleich sämtliche oder doch eine größere Anzahl der übrigen Arbeiter in der gleichen Weise betreffen“.114 Die Tarifvertragsparteien konnten damit Solidarnormen dann normative Wirkung verleihen, wenn diese nach ihrem Willen den Schutz des einzelnen Arbeitnehmers verfolgten. Die objektive Reichweite dieser Möglichkeit der Tarifvertragsparteien, Regelungsgegenständen eine solche individuelle Schutzrichtung zu verleihen, war jedoch wiederum zweifelhaft. So wurde teilweise lediglich solchen Regelungsgegenständen von Solidarnormen eine potentiell individualschützende Wirkung zugesprochen, die von Sinzheimer als „Betriebsnormen“ identifiziert wurden und die damit, wie etwa Baubuden und Schutzvorrichtungen an Maschinen, die sachliche Grundlage des Solidarverhältnisses betrafen.115 Hingegen sollten Vorschriften über die Betriebsorganisation – von Kahn-Freund als „echte Solidarnormen“ bezeichnet – keine Beziehung zum individuellen Arbeitsverhältnis ausweisen können und daher lediglich schuldrechtliche Wirkung entfalten können.116 Da diese tarifvertraglichen Regelungen lediglich zur „Organisation des überpersönlichen Betriebsverbandes“ beitrügen, hätten sie nicht die „Gestaltung des Arbeitssubstrats und damit die Voraussetzungen der individuellen Arbeitspflicht“ zum Gegenstand.117 Von einigen Stimmen wurde jedoch selbst bei solchen Organisationsnor112 So etwa Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 186 f.; Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 20 ff., 28 („Vielmehr schließen wir aus den Wirkungen der Schutznorm auf die Leistungspflicht des Arbeitnehmers auf die Möglichkeit, die Schutznorm im Arbeitsvertrag zu vereinbaren und damit den Charakter der tariflichen Arbeitnehmer-Schutzvorschrift als individuelle Inhaltsnorm“); Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 107; Molitor, Tarifvertragsverordnung, Anh. I zu § 1 Rn. 9 a. E.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 74; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 258. 113 So Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 74. 114 So Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 39 f.; s. auch Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 20 ff., der ebenfalls die rechtliche Möglichkeit, solche Tarifvorschriften zum Gegenstand von Einzelarbeitsverträgen zu machen, eingehend begründet. 115 So Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 29; übereinstimmend auch Bormann, Hauptfragen des Tarifrechts, S. 59 (62); Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 41 f.; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 258 116 So Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 30 ff.; s. auch Bormann, Hauptfragen des Tarifrechts, S. 59 (63).

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men eine normative Wirkung nicht von vornherein ausgeschlossen. Vielmehr sollten auch Vorschriften über die Einrichtung von Betriebsvertretungen sowie Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer und damit alle potentiell durch Solidarnormen erfassten Regelungsbereiche unter den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 TVVO fallen können.118 Auch insoweit sollte allein der Wille der Tarifvertragsparteien, den einzelnen Arbeitnehmern und nicht lediglich der Gemeinschaft einen Vorteil zu verschaffen, entscheidend sein.119 (cc) Die Rechtswirkungen von „Solidarnormen“ und die Stellung von Außenseitern unter Geltung der Tarifvertragsverordnung Die Bedeutung des Streits über die normative Wirkung der Solidarnormen für den hier interessierenden Zusammenhang erhellt sich auf eindrucksvolle Weise durch eine Betrachtung der allgemeinen Rechtswirkungen von Solidarnormen unter Geltung der Tarifvertragsverordnung. Wählt man wiederum den nichtorganisierten Arbeitnehmer als Prüfungsmaßstab für die Frage der Legitimation der entsprechenden Regelungsbefugnis, ergibt sich – wie schon zuvor für den „Entdecker“ dieses Normtyps120 – auch hier: Eine spezifische Begründung für die Kompetenz der Koalitionen zur Vereinbarung von Solidarnormen lässt sich nicht erkennen. Vielmehr stellt sie einen Teil der allgemeinen Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien zur Festlegung der Bedingungen abhängiger Arbeit dar. Eine Befugnis der Verbände, in Abweichung vom dargestellten Grundsatz der Mitgliederbezogenheit der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis durch die Vereinbarung von Solidarnormen auf die Arbeitsverhältnisse nichtorganisierter Arbeitnehmer überzugreifen, wurde nicht auch nur erwogen. Unabhängig von ihrer normativen Wirkung zwischen den Arbeitsvertragsparteien wurden die Rechtswirkungen von Solidarnormen auch unter Geltung der Tarifvertragsverordnung inhaltlich so beschrieben, wie sie zuvor Sinzheimer charakterisiert hatte: Solidarnorm könne nur eine solche Tarifvorschrift sein, die dem einzelnen Arbeitnehmer nicht als Individuum, sondern als Mitglied der Gemeinschaft zugute kommen solle.121 Repräsentativ formulierte etwa Dersch, dass Solidarnormen „nur der Gesamtheit der tarifschließenden Arbeitnehmer oder einzelnen Grup117 So Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 32. 118 So etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 74 mit Fn. 52; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 192 mit Fn. 32. 119 Auch wenn dies praktisch seltener der Fall sein sollte, s. Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 74 mit Fn. 52; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 192 mit Fn. 32. 120 S. dazu o. unter D I 1 b (1) (a) (cc). 121 So etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 73; s. auch schon Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 39 f.

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pen davon, insbesondere den Belegschaften der Betriebe als geschlossenen Vielheiten Vorteile (Solidarvorteile) bringen“.122 Trotz der Zielrichtung der Solidarnormen, solche Vorteile für die Arbeitnehmerschaft zu begründen, wurde jedoch allgemein ein Erfüllungsanspruch der Arbeitnehmer, auch in ihrer Gesamtheit, abgelehnt. Vielmehr sollten sie bei Nichterfüllung der tarifvertraglichen Solidarverpflichtung durch den Arbeitgeber lediglich ein Zurückbehaltungsrecht haben, d. h. das Recht, die Arbeit zu verweigern, und nach § 615 BGB Fortzahlung des Lohns verlangen können.123 Wie schon Sinzheimer vor Erlass der Tarifvertragsverordnung wurde allgemein die Begründung einer rechtlichen Verpflichtung des einzelnen Arbeitnehmer wie der Belegschaft als solcher für ausgeschlossen gehalten. Die dogmatische Begründung für diese einseitig berechtigende Wirkung von Solidarnormen fiel lediglich auf Seiten der Arbeitnehmer leicht: Im Grundsatz verpflichte der Tarifvertrag als schuldrechtlicher Vertrag zwar lediglich die Tarifvertragsparteien. Da der Tarifvertrag jedoch wie „jeder schuldrechtliche Vertrag“ „nach § 328 BGB zugunsten eines Dritten abgeschlossen werden“ könne, sei es den Tarifvertragsparteien möglich, jeglichen Dritten und damit auch den Arbeitnehmern eines tarifgebundenen Arbeitgebers Vorteile zu verschaffen, ohne dass die Voraussetzungen für eine normative Wirkung nach § 1 TVVO erfüllt sein müssten.124 Solidarnormen wurden danach geradezu als Paradefall eines solchen Vertrags zugunsten Dritter gewertet, durch den die Tarifvertragsparteien den Arbeitnehmern in ihrer Gesamtheit rechtliche Vorteile versprechen konnten. Problematisch war diese Erfassung der Rechtswirkungen von Solidarnormen daher nicht in Bezug auf die einseitig berechtigende Wirkung zugunsten der Arbeitnehmerschaft, sondern insoweit, als es um die Begründung einer rechtlichen Verpflichtung des einzelnen Arbeitgebers ging: Nur im Fall eines Firmentarifvertrags konnte sich der Arbeitgeber als unmittelbar am Vertrag Beteiligter schuldrechtlich durch den Abschluss eines Vertrags zugunsten seiner Arbeitnehmer selbst zur Erbringung der Solidarvorteile verpflichten. War jedoch der Arbeitgeberverband Tarifvertragspartei, versagte diese Begründung nach allgemeiner Ansicht, da eine schuldrechtliche Verpflichtung des einzelnen Arbeitgebers durch den Verband außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 TVVO als unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter angesehen wurde.125 Soweit die Tarifvertragsparteien also Tarifvorschriften mit ledig122 So Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 107; inhaltlich übereinstimmend etwa Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 188 ff.; Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 21 ff.; Molitor, Tarifvertragsverordnung, Anh. I zu § 1 Rn. 9 a. E.; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 110 f., 258; Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 39 f. 123 S. etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 74, der zusätzlich ein Recht der Arbeitnehmer auf fristlose Kündigung und Schadensersatz annimmt; Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 27, 30; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 107; Molitor, Tarifvertragsverordnung, Anh. I zu § 1 Rn. 9 a. E.; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 258; Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 39 f. 124 So ausdrücklich Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 106.

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lich schuldrechtlicher Wirkung vereinbarten, war eine unmittelbare Verpflichtung des einzelnen Arbeitgebers nach einhelliger Ansicht rechtlich unmöglich. Für die Schaffung von Solidarnormen in Verbandstarifverträgen bedeutete dies, dass den Arbeitnehmern im Tarifvertrag ein Solidarvorteil versprochen, jedoch keine entsprechende Solidarverpflichtung des Arbeitgebers begründet werden konnte. Für eine Realisierung dieser Solidarverpflichtung stand nach allgemeinen Grundsätzen einzig der allgemein für beschwerlich und unpraktikabel gehaltene Weg einer Einwirkung des Arbeitgeberverbands auf seine Mitglieder zur Verfügung.126 Damit war es allein „Sache der Tarifparteien, auf die Durchführung solcher Bestimmungen hinzuwirken“.127 Die Erfolgsaussichten einer Geltendmachung dieser Ansprüche gegenüber dem einzelnen Arbeitgeber hing damit vom körperschaftlichen Innenverhältnis des jeweiligen Arbeitgeberverbands ab.128 Diese unbefriedigende Rechtslage, die im Hinblick auf die Begründung einer Solidarverpflichtung des einzelnen Arbeitgebers bei Annahme einer rein schuldrechtlichen Wirkung von Solidarnormen unausweichlich schien, macht nun die verbreiteten Versuche, die normative Wirkung solcher Tarifvorschriften durch Qualifizierung als Doppelnorm zu erreichen, verständlich: Sobald eine Solidarnorm zugleich auch den Charakter einer Inhaltsnorm aufweist, kommt ihr normative Wirkung nach § 1 TVVO zu. Die gesetzliche Anordnung der normativen Wirkung ist damit in der Lage, die Bedenken gegen eine rechtlich wirksame Verpflichtung des einzelnen Arbeitgebers zu beseitigen. Die Annahme eines unzulässigen Vertrags zu Lasten Dritter ist nicht mehr nötig, da das Gesetz selbst die Bindung des einzelnen Arbeitgebers anordnet.129 Die beschriebene Bereitschaft weiter Teile der 125 S. etwa Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 108: Schuldrechtliche Tarifpflichten könnten „keine Verpflichtung sonstiger Personen“ begründen. „Vor allem sind die Verbandsmitglieder niemals unmittelbar gegenüber ihrem eigenen oder dem gegnerischen Tarifverband verpflichtet; denn sie sind weder selbst Tarifpartei, noch können sie durch einen Vertrag ihrer Verbände unmittelbar verpflichtet werden, da dem geltenden Recht Verträge zu Lasten Dritter unbekannt sind“; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 10 III 2, S. 121, § 30 A VI, S. 336; s. aus der Rechtsprechung etwa RAGE 5, 263 (266 ff.). 126 S. etwa die Beschreibung des zutreffenden Klagebegehrens bei Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 108; s. auch Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 142 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 10 III 2 e, S. 123; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 264 ff. 127 So Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 39; s. auch dort weiter: „Wird z. B. die Baubude von einem Arbeitgeber nicht errichtet, so wird die vertragschließende Gewerkschaft nach geltendem Recht nur von dem vertragschließenden Arbeitgeberverband verlangen können, dass dieser auf den betr. Arbeitgeber im Sinne der Errichtung der Baubude einwirkt“. 128 S. nur Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 10 III 2, S. 121. 129 S. dazu auch die Reformvorschläge von Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, S. 148 ff.; ders., Das Gewerbe- und Kaufmannsgericht 1924 / 25, Sp. 121 (123 f.); ders., NZfA 1926, Sp. 333 (337); Lautner, Probleme der Tarifrechtsreform, S. 68 ff., 71 f.; Potthoff, NZfA 1930, Sp. 277 (283), die nicht die Anordnung der normativen Wirkung, sondern eine auf dem

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Literatur, die normative Wirkung von Solidarnormen über die Figur der Doppelnorm zu begründen und damit den Tarifvertragsparteien ein Mittel an die Hand zu geben, nach ihrem Willen die normative Wirkung von Solidarverpflichtungen zu begründen, lässt sich daher nur als Reaktion auf eine als unbefriedigend empfundene gesetzliche Regelung verstehen und steht damit in offensichtlicher Tradition der allgemeinen Forderung nach einer gesetzgeberischen Anordnung der normativen Wirkung von Tarifverträgen vor Schaffung der Tarifvertragsverordnung. Sie ist damit ein Beispiel dafür, wie eine als interessenwidrig erkannte Vorschrift des positiven Rechts die Wissenschaft zu rechtsdogmatischen Konstruktionen herausfordert, die das allseits geteilte Bedürfnis nach einer praktikablen Lösung befriedigen sollen. Die Ausweitung der normativen Wirkung auf Solidarnormen ist allein aus der Erkenntnis heraus motiviert, dass die restriktive Fassung des § 1 TVVO aus dogmatischen Gründen zu komplizierten und nicht praxisgerechten Begründungen von Solidarverpflichtungen des Arbeitgebers nötigt. Die Rechtsauffassung, eine normative Wirkung von Solidarnormen über die Figur der Doppelnorm zuzulassen, dient einzig der Vereinfachung der rechtlichen Bindung des Arbeitgebers im Hinblick auf Solidarverpflichtungen. Die Auseinandersetzung über die Zulässigkeit einer solchen extensiven Auslegung der normativen Wirkung stellt lediglich einen konkreten Anwendungsfall der Diskussion über die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung dar: Während die Befürworter die allgemein anerkannte Dichotomie von Inhalts- und Solidarnormen durch das Institut der Doppelnorm unter der Hand verwischten, verwiesen die Gegner darauf, dass es ausschließlich „Sache der kommenden Gesetzgebung“ sei, „einen einfacheren Weg“ für die Begründung von Solidarverpflichtungen des Arbeitgebers zu schaffen.130 Der so verstandene Sinn der weit verbreiteten Forderung nach einer normativen Wirkung von Solidarnormen macht nunmehr für die hier verfolgte Frage nach einer Sonderstellung dieses Normtyps deutlich, welche Bedeutung die Unterstellung von Solidarnormen unter den Anwendungsbereich des § 1 TVVO nicht hat: Die Forderung nach normativer Wirkung enthält keine Aussage über die personellen Grenzen der Tarifmacht in Bezug auf tarifliche Außenseiter. Die Stimmen in der arbeitsrechtlichen Literatur der Weimarer Republik, die eine Überschneidung von Inhalts- und Solidarnormen für möglich hielten, implizierten mit ihrer Ausdehnung der normativen Wirkung keine Aussage über eine Notwendigkeit, die Geltung von Solidarnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu erstrecken. Die Solidarnormen sollten nach ihrer Auffassung gerade keine Sonderstellung gegenüber der allgemeinen Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien erhalten. Sie sollten allein in der Person des Arbeitgebers dieselben Wirkungen wie Inhaltnormen haBoden des geltenden Rechts ausgeschlossene, ausnahmsweise Zulassung des Vertrags zu Lasten Dritter forderten, um eine Bindung des Arbeitgebers an Solidarnormen zu erreichen; s. dazu ausführlich Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 66 ff., bes. S. 70 f. 130 So Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 40: „Hier einen einfacheren Weg zu geben, wird gegebenenfalls Sache der kommenden Gesetzgebung sein“.

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ben. Es ging also – immer ausschließlich hinsichtlich der Person des Arbeitgebers – um eine Gleichstellung der Rechtswirkungen von Inhalts- und Solidarnormen, nicht hingegen um die Begründung einer neuen, auf einem andersartigen Geltungsgrund basierenden Befugnis der Koalitionen. Das Festhalten am Grundsatz, dass die Tarifvertragsverordnung eine Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die normative Wirkung des Tarifvertrags ohne Allgemeinverbindlicherklärung insgesamt ausschließt, ist in Literatur und Rechtsprechung der Weimarer Zeit unbestritten.131 So erklärte etwa das Reichsarbeitsgericht auch noch 1931 ausdrücklich, dass eine Befugnis der Tarifvertragsparteien zur rechtlichen Bindung von Außenseitern ausgeschlossen sei. Ein Verband könne „nur sich selbst und seine Mitglieder, nicht aber außerhalb seines Verbandes stehende Personen verpflichten“. „Eine derartige Verpflichtung zu begründen“, sei „lediglich dem Reichsarbeitsminister auf dem Wege der in § 2 TVVO verordneten Allgemeinverbindlichkeitserklärung [sic!] vorbehalten“.132 Eine solche Verpflichtung nichtorganisierter Arbeitnehmer durch die Vereinbarung von Solidarnormen zu erzielen war den Tarifvertragsparteien damit verwehrt und durch die Bejahung einer normativen Wirkung dieses Normtyps auch nicht intendiert. Dies bestätigt zusätzlich die im Anschluss an Sinzheimer allseits befürwortete Beschränkung der Solidarnormen auf die Verschaffung von Solidarvorteilen: Schon von den Rechtsfolgen her ist eine Solidarnorm, die als Vertrag zugunsten Dritter zu denken ist, nicht geeignet, eine Rechtspflicht der einseitig berechtigten Arbeitnehmer hervorzubringen. Die Annahme der normativen Wirkung von Solidarnormen sollte lediglich die unmittelbare, einseitige Verpflichtung der Person des Arbeitgebers ermöglichen und eine Durchsetzung von Solidarverpflichtungen über mögliche verbandliche Einwirkungspflichten obsolet machen.

(c) Die „Solidarnormen“ und die betrieblichen Tarifnormen des Tarifvertragsgesetzes Die Weimarer Diskussionen um die normative Wirkung und die Rechtsfolgen von Solidarnormen sind für das Verständnis der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen von entscheidender Bedeutung. Die Schaffung des neuen Tarifrechts nach Ende des 2. Weltkriegs stellt in vielerlei Hinsicht eine Reaktion auf Schwächen und Unzulänglichkeiten der Tarifvertragsverordnung dar, die sich während der Weimarer Republik und der Zeit des Nationalsozialismus als rechtspolitisch nicht behebbar herausgestellt hatten.133 Dabei standen die VorS. dazu schon die Nachweise o. unter D I 1 b (1) (b) (aa). So RAGE 8, 359 (365). 133 S. zum Scheitern verschiedener Reformprojekte während der Weimarer Republik und zum „Tarifvertragsrecht“ während des Nationalsozialismus im Zusammenhang mit der Regelung der „Solidarnormen“ ausführlich Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 66 ff., 82 ff. 131 132

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schriften über betriebliche Tarifnormen zwar nicht gerade im Mittelpunkt der gesetzgeberischen Beratungen. Dennoch lassen sich der Gesetzgebungsgeschichte und der späteren Behandlung der betrieblichen Tarifnormen in der Arbeitsrechtswissenschaft wesentliche Aussagen über die Stellung dieses Normtyps im Verhältnis zur allgemeinen Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien entnehmen. Als besonders aufschlussreich erweist es sich auch hier, die Vorstellung der Gesetzesverfasser zur Rechtswirkung von betrieblichen Tarifnormen auf Außenseiter in den Mittelpunkt der Betrachtung zu stellen. Wiederum zeigt sich, dass wie schon bei den „Solidarnormen“ Sinzheimers und der Weimarer Zeit eine Unterwerfung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter die Regelungskompetenz der Koalitionen von den Gesetzesverfassern nicht beabsichtigt war. Vielmehr erweisen sich alle Forderungen nach einer Integration von Regelungsgegenständen in den Betriebsnormbegriff, die eine belastende Rechtswirkung für die Arbeitnehmer eines tarifgebundenen Arbeitgebers zur Folge haben, als spätere Erweiterungen der arbeitsrechtlichen Literatur und der Rechtsprechung. Erst dadurch wurde betrieblichen Tarifnormen in Abkehr von der gesetzgeberischen Ursprungsidee eine belastende Rechtswirkung gegenüber organisierten wie nichtorganisierten Arbeitnehmern zugesprochen, die diesen Normtyp in ein Mittel der Tarifvertragsparteien zur Ausweitung ihrer Tarifmacht auf Außenseiter verwandelte. (aa) Der Weg zur Positivierung der betrieblichen Tarifnormen im Tarifvertragsgesetz Die Schwierigkeiten der politischen Neuordnung in Deutschland nach Ende des 2. Weltkriegs spiegeln sich auch in der Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes wider. Bis es am 9. November 1948 durch den Wirtschaftsrat des Vereinigten Wirtschaftsgebietes angenommen und am 9. April 1949 schließlich für die amerikanisch-britische Bizone erlassen wurde, bedurfte es einer Vielzahl von Entwürfen und Diskussionsgrundlagen, die nicht zuletzt durch parallel verlaufende Entwicklungen in den verschiedenen Besatzungszonen ein komplexes Bild des Gesetzgebungsprozesses entstehen lassen.134 Die heute in den §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG getroffenen Regelungen zu betrieblichen Tarifnormen nahmen jedoch in den Gesetzesberatungen keinen hohen Stellenwert ein. Vielmehr wurden sie eher beiläufig behandelt und erfuhren auch in den wenigen überlieferten Motiven der verschiedenen Gesetzgebungsstadien keine ausführliche Begründung. Dennoch lassen sich dieser Entstehungsgeschichte zwei Aspekte entnehmen, die für den hier interessierenden Zusammenhang von großer Bedeutung sind: Einerseits bestand in den Vorarbeiten zum neuen Tarifrecht schon frühzeitig Einigkeit, die Tarifvorschriften über „betriebliche Fragen“ des neu zu konzipierenden Rechts im Gegensatz zu den Solidarnormen der Tarifvertragsverordnung an der 134 S. dazu im Einzelnen Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, passim und Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrages in Deutschland, S. 94 ff.; Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 19 ff.

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normativen Wirkung teilhaben zu lassen. Andererseits wurde eine mögliche spezifische Regelung der Frage der Tarifgebundenheit in Bezug auf betriebliche Tarifnormen erst ganz am Ende des Beratungsprozesses überhaupt diskutiert: Das einseitige Abstellen auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers als Voraussetzung der normativen Wirkung ist daher ein spätes, wenig diskutiertes Produkt der Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes. () Die Beratungen in der britischen Besatzungszone Die erste Stellungnahme, die auf Überlegungen zu einer Ausweitung des Regelungsgegenstandes von Tarifverträgen auf betriebliche Fragen schließen lässt, findet sich offenbar in den Akten des Lemgoer Zentralamts für Arbeit der britischen Zone, das Ende 1946 unter der Leitung von Herschel erste Beratungen über den Erlass eines neuen Tarifvertragsgesetzes aufnahm. Nach einer Aktennotiz schlug Nipperdey in einer Sitzung am 9. November 1946 vor, den Regelungsgegenstand von Tarifverträgen in der Weise zu erweitern, dass die Tarifvertragsparteien unter anderem auch „( . . . ) betriebliche Fragen ordnen können“.135 Niederschlag fand diese Forderung in dem Ende November 1946 vorgelegten Entwurf für eine Verordnung über Tarifverträge jedoch nicht. Dieser beschränkte sich darauf, den möglichen Inhalt tarifvertraglicher Normen auf Regelungen „des Abschlusses, des Inhalts und der Beendigung von Arbeitsverhältnissen“ zu erweitern, um anders als unter Geltung der Tarifvertragsverordnung auch Abschlussnormen mit normativer Wirkung auszustatten.136 Ausdrücklich Erwähnung in einem Gesetzesentwurf fanden die mit dem Regelungsgegenstand der „betrieblichen Fragen“ umschriebenen Tarifvorschriften erstmals gegen Ende 1947 in den Vorbereitungen137 des sog. Lemgoer Entwurfs, der schließlich Anfang 1948 als offizieller Referentenentwurf für ein Tarifvertragsgesetz vorgelegt wurde. Dort hieß es in § 3 Abs. 1 des Entwurfs, dass der Tarifvertrag „zwingende Rechtsnormen“ enthalte, „die das Eingehen, den Inhalt und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche Fragen ordnen können“.138 In der Begründung des Entwurfs findet sich allerdings keine tiefgehende Auseinandersetzung mit der Erweiterung des normativen Teils des Tarifvertrags in Bezug auf betriebliche Tarifnormen. Sie verweist zwar darauf, dass der Entwurf eine „wesentliche Erweiterung“ der „normativen Bestimmungen“ „in mehreren So Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 28 f. S. den Text des Entwurfs bei Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 165 f. 137 S. zu den Vorbereitungen des Lemgoer Entwurfs ausführlich Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 69 ff., 84 ff. mit auszugsweiser Wiedergabe der diskutierten Formulierungen. 138 S. den Text des Lemgoer Entwurfs etwa bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 22; Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 129 (130 ff.). 135 136

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Punkten“ vorsehe. Inhaltlich begnügt sie sich jedoch mit dem folgenden deutungsoffenen Satz: „Außerdem macht der Entwurf der tariflichen Regelung Fragen zugänglich, deren Bedeutung über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausreicht und deren tarifvertragliche Normierung daher bislang mindestens zweifelhaft war“.139 Weitergehende Definitionen oder Erläuterungen zu den „betrieblichen Fragen“ finden sich nicht. Ebenso sind im Gegensatz zur späteren Regelung des Tarifvertragsgesetzes keine Aussagen über die Notwendigkeit einer spezifischen Definition der Tarifgebundenheit für diesen neuartigen Normtyp getroffen. Vielmehr belässt es der Lemgoer Entwurf nach § 3 Abs. 1 S. 2 bei der aus der Tarifvertragsverordnung stammenden ausschließlichen Bindung der Mitglieder der Tarifvertragsparteien. Die einzige Möglichkeit, die Geltung des Tarifvertrags auf Außenseiter zu erstrecken, sollte die Allgemeinverbindlicherklärung bleiben.140 Obwohl der Lemgoer Entwurf ein großes Echo in der Arbeitsrechtswissenschaft und den weiteren Gesetzesberatungen fand, legte lediglich die Arbeitsgemeinschaft der Arbeitgeber in der britischen Zone am 22. Juni 1948 einen Gegenentwurf vor.141 Dieser versuchte mit einer weitaus beschränkteren Formulierung des Regelungsgegenstands des Tarifvertrags eine enge Orientierung am Recht der Tarifvertragsverordnung. Danach sollten der tarifvertraglichen Regelung lediglich „Rechtsbestimmungen“ offen stehen, „die den Inhalt von Arbeitsverträgen ordnen“.142 Diese Konzentration auf Inhaltsnormen schloss wie schon die Tarifvertragsverordnung die Vereinbarung von Solidarnormen mit normativer Wirkung im Grundsatz aus. Den Tarifvertragsparteien sollte damit der Regelungsbereich der „betrieblichen Fragen“ verschlossen bleiben. Nach den Vorstellungen der Arbeitgeberseite war es Aufgabe einer gesetzlich zu schaffenden Betriebsverfassung, den Betriebsräten und Arbeitgebern die Festlegung betriebsorganisatorischer Regelungen zu überlassen. Eine Kompetenz der Tarifvertragsparteien auf diesem Gebiet sollte verhindert werden, da die Arbeitgeber einen erheblichen Einfluss der Gewerkschaften auf innerbetriebliche Organisationsfragen fürchteten, insbesondere 139 So der Text der Begründung zu § 3 Abs. 1, s. etwa bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 23; Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 129 (134). 140 Nur diese Alternative meint der Lemgoer Entwurf, wenn in seiner Begründung zu § 3 Abs. 1 im dritten Erwägungsgrund die Tarifgebundenheit behandelt wird: „Im letzten Satz will § 3 die Tarifunterworfenheit regeln, allerdings nicht erschöpfend“; s. Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 23; Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 129 (134). 141 Die Gewerkschaften konzentrierten sich im Schwerpunkt auf eine Teilnahme am Diskussionsprozess im Rahmen des arbeitsrechtlichen Ausschusses in der amerikanischen Zone und legten daher keinen eigenen Entwurf zu den Arbeiten in der britischen Zone vor, s. den Hinweis von Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 24; Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 95 ff. 142 S. § 2 des Entwurfs: „Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsbestimmungen, die den Inhalt von Arbeitsverträgen ordnen“, s. den Text des Entwurfs bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 24; Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 172 ff.

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eine Durchsetzung solcher Vorschriften mit Hilfe von Arbeitskampfmaßnahmen.143 ( ) Die Beratungen des „Unterausschusses Arbeitsrecht“ des Länderrates In der amerikanischen Zone begannen die Vorarbeiten für ein künftiges Tarifrecht zeitlich in etwa parallel mit denen der britischen Zone, führten jedoch lediglich zu einem einzigen Entwurf, bevor sich die Beratungen auf bizonale Ebene verlagerten. Die Ende 1946 aufgenommenen Beratungen, die institutionell dem Länderrat der amerikanischen Besatzungszone als „Unterausschuss Arbeitsrecht“ angegliedert wurden, mündeten in den Entwurf vom 14. März 1947, dessen primäre Urheberschaft allgemein Fitting zugeschrieben wird.144 Dieser Entwurf erwähnte eine Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien in Bezug auf betriebliche Fragen oder Solidarnormen nicht explizit. Er beschränkte sich vielmehr auf Tarifnormen „zur Regelung des Arbeitsverhältnisses“ und „unmittelbar damit zusammenhängenden Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern“.145 Ferner beschränkte der Entwurf die normative Tarifwirkung mit Ausnahme des Instituts der Allgemeinverbindlicherklärung auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien. Durch den Zusammenschluss der britischen und der amerikanischen Zone zum „Vereinigten Wirtschaftsgebiet“ verschoben sich die Zuständigkeiten für die anstehende Reform des Tarifrechts. Anstelle der beiden getrennten Beratungsgremien wurde eine gemeinsame Dreierkommission (Fitting, Goldschmidt, Herschel) gebildet, die für den „Unterausschuss Arbeitsrecht“ des durch die Vereinigung der Zonen nunmehr vergrößerten Länderrats den Entwurf vom 14. März 1947 überarbeiten sollte. Die überarbeitete Fassung146 wurde im Frühjahr 1948 im Unterausschuss beraten und führte schließlich zu dem im Juli 1948 vorgelegten, sog. Stuttgarter oder Zusmarshausener Entwurf.147 Dieser sah eine Erweiterung des Rege143 S. dazu ausführlich und m. w. Nachw. Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 148 f. 144 So Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 100 f., 101 ff. 145 S. § 1 des Entwurfs: „Tarifverträge sind schriftliche Vereinbarungen zwischen Gewerkschaften oder deren Verbänden und einzelnen Arbeitgebern oder Vereinigungen von Arbeitgebern zur Regelung des Arbeitsverhältnisses. In den Tarifverträgen können auch unmittelbar damit zusammenhängende Beziehungen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern geregelt werden“, s. den Text des Entwurfs bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 26; Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 167 ff. 146 S. den Text des Entwurfs bei Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 195 ff.; dieser enthielt in § 1 Abs. 1 eine Erweiterung des Regelungsgegenstands von Tarifverträgen auf Fragen der „Betriebsverfassung“, ohne jedoch der Regelungskompetenz der Koalitionen „betriebliche Fragen“ zugänglich zu machen; s. dazu näher Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 100 f.; Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 104 ff.

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lungsgegenstands von Tarifverträgen vor, der im Wesentlichen der heute gültigen Fassung des Tarifvertragsgesetzes entspricht. In Orientierung an einem Vorschlag Nipperdeys148 legte § 1 Abs. 1 fest, dass der Tarifvertrag „Rechtsnormen“ enthalte, „die das Eingehen, den Inhalt und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können“.149 Damit setzte sich inhaltlich die aus dem Lemgoer Entwurf stammende Formulierung weitgehend durch, die die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Vereinbarung von Tarifvorschriften mit normativer Wirkung im Vergleich zur Tarifvertragsverordnung stärken wollte. Jedoch sah auch dieser Entwurf keine Änderung der Tarifgebundenheit vor. Es blieb bei einer einheitlichen Regelung der Frage der Tarifgebundenheit, die eine Geltung der Tarifnormen nur gegenüber den Mitgliedern der Tarifparteien zuließ.150 Eine Ausnahme sollte lediglich für die Festlegung von Fragen der Betriebsverfassung durch Tarifvertrag gelten. § 3 Abs. 5 des Entwurfs sah vor, dass „Betriebsverfassungen“ dann den „Tarifnormen“ unterliegen, „wenn der Arbeitgeber tarifunterworfen ist“. Zum ersten Mal wurde dadurch, wenn auch nicht für die Tarifnormen über „betriebliche Fragen“, für die Bestimmung der Tarifgebundenheit ein Abstellen allein auf die Person des Arbeitgebers in die Diskussion eingeführt.151 Den Beratungsprozess des „Unterausschuss Arbeitsrecht“ begleiteten die Gewerkschaften durch eigene Entwürfe und Stellungnahmen, für deren Ausarbeitung Nipperdey beauftragt wurde.152 Nach zwei Vorentwürfen153 legte der Bundesvorstand des Deutschen Gewerkschaftsbundes für die britische Zone am 26. April 1948 einen Entwurf154 eines Tarifvertragsgesetzes vor, auf den ein weiterer des Gewerkschaftsrates der Vereinigten Zonen vom 7. September 1948 folgte.155 Die 147 S. den Text des Stuttgarter oder Zusmarshausener Entwurfs bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 27; Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 129 (138 ff.). 148 S. Nipperdey, BB 1948, 157 ff. ; s. dazu auch noch im sogleich folgenden Text. 149 S. § 1 Abs. 1 des Entwurfs: „Der Tarifvertrag ist eine schriftliche Vereinbarung zur Regelung zwischen den Tarifparteien (Gewerkschaften einerseits, Arbeitgeber oder Vereinigungen von Arbeitgebern andererseits) und zur Festsetzung von Rechtsnormen, die das Eingehen, den Inhalt und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können“. 150 S. § 3 Abs. 1 des Entwurfs: „Den Tarifnormen über Arbeitsverhältnisse unterliegen die Mitglieder der Tarifparteien ( . . . )“. 151 S. dazu auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 101, der meint, diese Regelung sollte allein den Vorrang des Tarifrechts vor dem Betriebsverfassungsrecht festschreiben, nicht aber eine Außenseitergeltung normieren. 152 S. m. w. Nachw. Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 156. 153 S. den Text der Vorentwürfe bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 29 f. 154 S. den Text des Entwurfs bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 31.

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Bedeutung dieser gewerkschaftlichen Vorarbeiten ist nicht zu unterschätzen, brachte doch die SPD-Fraktion einen inhaltlich kaum abweichenden Vorschlag schließlich am 10. September 1948 in den Wirtschaftsrat ein.156 In Bezug auf die hier interessierenden Fragen folgten die verschiedenen Entwürfe selbstverständlich Nipperdeys erweiterter Formulierung des Regelungsgegenstands von Tarifverträgen. Der Text des § 3 aller Entwürfe gleicht demjenigen des heutigen § 1 Abs. 1 TVG beinahe aufs Wort: „Der Tarifvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien und enthält Rechtsnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverträgen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können“. Wiederum anders als heute regelten die Gewerkschaftsentwürfe jedoch die Tarifgebundenheit. Der Kreis der Tarifgebundenen wurde auch für Tarifnormen über „betriebliche Fragen“ nicht erweitert. Es blieb bei der Begrenzung der Tarifmacht auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien. In seiner Begründung behandelte der Gewerkschaftsentwurf vom 7. September 1948 ausdrücklich diese Frage und stellte klar, dass eine Geltung des Tarifvertrags für nichtorganisierte Arbeitnehmer aus Gewerkschaftssicht nicht in Betracht kommt. In Auseinandersetzung mit dem Vorschlag des Stuttgarter oder Zusmarshausener Entwurfs, der die Betriebsverfassung schon bei Tarifgebundenheit allein des Arbeitgebers der Geltung der Tarifnormen unterstellte, wies die Begründung darauf hin, dass die Gewerkschaften „kein Interesse“ hätten, „ohne weiteres eine tariflich festgelegte Betriebsverfassung für Unorganisierte gelten zu lassen“. „In geeigneten Fällen“ helfe „hier die Allgemeinverbindlichkeitserklärung [sic!]“; es sei „nicht einzusehen, warum nur auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers abgestellt“ werde.157 ( ) Die Beratungen des Wirtschaftsrates des Vereinigten Wirtschaftsgebietes Die eigentlichen parlamentarischen Arbeiten im Wirtschaftsrat des Vereinigten Wirtschaftsgebietes begannen mit der Einbringung des an diesen Gewerkschaftsentwurf angelehnten Initiativantrags der SPD-Fraktion vom 10. September 1948.158 Nachdem die Hauptverwaltung für Arbeit als Reaktion auf diesen Antrag den Referentenentwurf vom 9. Oktober 1948159 vorlegte, beauftragte der Ausschuss für Arbeit des Wirtschaftsrats eine Redaktionskommission mit der Formu155 S. den Text des Entwurfs bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 32. 156 S. den Text des Entwurfs bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 37. 157 So Erwägungsgrund 16 der Begründung des Entwurfs vom 7. September 1948, abgedruckt bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 33. 158 S. zu den parlamentarischen Beratungen insgesamt ausführlich Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 113 ff. 159 S. den Text des Entwurfs bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 38; Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 175 ff.

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lierung eines neuen Entwurfs, der die Grundlage für die weiteren Beratungen eines Tarifvertragsgesetzes bilden sollte. Deren Entwurf vom 26. Oktober 1948 wurde daraufhin vom Ausschuss für Arbeit als Vorlage für seinen letztlich erfolgreichen Gesetzesentwurf vom 3. November 1948 benutzt, der am 9. April 1949 mit kleineren Änderungen im Bereich der Allgemeinverbindlicherklärung Gesetz wurde. Inhaltlich schrieben diese Entwürfe, was den Regelungsgegenstand von Tarifverträgen betrifft, die früheren Vorschläge fort. Auch sie sahen einhellig eine Erweiterung der Tarifmacht auf „betriebliche Fragen“ vor. Neu und entscheidend anders regelte der Entwurf jedoch die normative Wirkung dieser Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern. Den Anstoß zu dieser im bisherigen Beratungsprozess nicht näher diskutierten Regelung gab Herschel. In der Sitzung des Ausschusses für Arbeit am 13. Oktober 1948 stellte er den Antrag, die Vorschrift des SPD-Initiativentwurfs über die Tarifgebundenheit um folgende Regelung zu ergänzen: „Tarifnormen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen gelten für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist“.160 Dieser Vorschlag fand in leicht veränderter Form Eingang in den Entwurf der Redaktionskommission und wurde später in die endgültige Fassung des Tarifvertragsgesetzes übernommen. Ebenfalls auf einer Anregung Herschels in der Sitzung am 13. Oktober 1948 beruht die Schaffung einer spezifischen Regelung der normativen Wirkung für Tarifnormen über „betriebliche Fragen“.161 Die Redaktionskommission ergänzte daraufhin die Vorschrift des SPD-Initiativentwurfs über die Wirkung von Tarifnormen um den Zusatz, dass diese Vorschrift „entsprechend“ auch „für Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen“ gelte. Auch diese Regelung fand nahezu unverändert Eingang in das Tarifvertragsgesetz. Damit hatte die heutige Regelung des Tarifvertragsgesetzes über die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen in der Sitzung des Ausschusses für Arbeit am 13. Oktober die entscheidenden Impulse erhalten, die zu einer spezifischen Regelung der Tarifgebundenheit und der normativen Wirkung dieses Normtyps führte. Erst in dieser Sitzung wurde die aus heutiger Sicht ebenso charakteristische wie problematische Frage der Ausweitung der normativen Wirkung betrieblicher Tarifnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer auf die Tagesordnung gesetzt. War die Ausweitung der Befugnis der Tarifvertragsparteien, auch betriebliche Fragen mit 160 S. das Protokoll Nr. 16 der Sitzung des Ausschusses für Arbeit am 13. Oktober 1948, abgedruckt bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 39; Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 129 (151); s. auch Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 120; Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 446 f.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 106. 161 Herschel stellte zur Vorschrift des SPD-Initiativentwurfs über die Wirkung der Tarifnormen folgenden Antrag: „Ein neuer Absatz 3 sollte Bestimmungen über die Unabdingbarkeit betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen enthalten“, s. Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 39; Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 129 (152).

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normativer Wirkung gegenüber ihren Mitgliedern regeln zu können, schon lange zuvor ausdiskutiert, stellte die mögliche Erstreckung dieser Kompetenz auf Nichtorganisierte einen neuen und nach dem Verlauf der Vorarbeiten zum neuen Tarifrecht nicht zu erwartenden Wendepunkt in der Bestimmung der personellen Grenzen der Tarifmacht dar. (bb) Die „Solidarnormen“ als historischer Bezugspunkt der betrieblichen Tarifnormen Die bewusste Entscheidung der Verfasser des Tarifvertragsgesetzes, die normative Wirkung auf Tarifvorschriften über „betriebliche Fragen“ zu erweitern und für ihre Geltung allein die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ausreichen zu lassen, gibt als solche noch keine Antwort auf die hier interessierende Frage der Legitimation dieses Normtyps im Vergleich zur allgemeinen Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Erst recht legt allein die Tatsache dieser beiden Neuerungen des Tarifvertragsgesetzes gegenüber der Tarifvertragsverordnung aus historischer Perspektive nicht den heute weit verbreiteten Schluss nahe, das Gesetz wollte die Tarifvertragsparteien ermächtigen, nichtorganisierte Arbeitnehmer durch Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen der Tarifmacht ebenso zu unterwerfen, wie sie dies etwa durch Inhaltsnormen gegenüber ihren eigenen Mitglieder tun können. Vielmehr ist für eine Untersuchung dieser Frage entscheidend darauf abzustellen, welchen Regelungsgegenstand und welche Rechtsfolgen die Verfasser des Tarifvertragsgesetzes mit diesen Neuerungen verbunden wissen wollten. Dabei zeigt sich vor dem Hintergrund der beschriebenen Diskussionen der Weimarer Arbeitsrechtswissenschaft und des Fortwirkens dieser Diskussionen unter den Verfassern des Tarifvertragsgesetzes, dass an eine Unterwerfung organisierter wie nichtorganisierter Arbeitnehmer durch betriebliche Tarifnormen nicht gedacht war. Das neue Gesetz sollte einzig den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit eröffnen, Solidarnormen ohne die unter Geltung der Tarifvertragsverordnung bestehenden Zweifelsfragen mit normativer Wirkung zu vereinbaren und damit den komplizierten und unpraktikablen Durchsetzungsmechanismus über eine Einwirkung des Arbeitgeberverbands auf seine Mitglieder obsolet zu machen. () Die Gleichsetzung des Regelungsgegenstands von „Solidarnormen“ und betrieblichen Tarifnormen Einen ersten Anhaltspunkt, der ein solches Verständnis der Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes stützt, stellt die weder von den am Beratungsprozess Beteiligten noch von sonstigen zeitgenössischen Stellungnahmen bezweifelte Tatsache dar, dass sich die neu geschaffenen betrieblichen Tarifnormen inhaltlich am Regelungsgegenstand der von Sinzheimer entwickelten und in der Weimarer Republik unverändert fortgeführten „Solidarnormen“ orientieren sollten. Die Beratungen, die dem Erlass des Tarifvertragsgesetzes vorausgingen, enthalten, wie

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schon die knappe Entstehungsgeschichte nahe legt, nur wenige Anhaltspunkte, die Rückschlüsse auf die vom Gesetzgeber verfolgten Motive bei Schaffung der Tarifnormen über „betriebliche Fragen“ enthalten. Die einzige kurze Stellungnahme, die aus den Beratungen des SPD-Initiativantrags in der Sitzung des Ausschusses für Arbeit des Wirtschaftsrats am 13. Oktober 1948 stammt, weist jedoch klar auf die Absicht der Verfasser des Tarifvertragsgesetzes hin, durch die Bezeichnung „betriebliche Fragen“ inhaltlich den Regelungsgegenstand der Solidarnormen dem normativen Teil des Tarifvertrags zuzuschlagen. Nach einem von Dieterich zitierten Aktenvermerk Goldschmidts wurde in dieser Sitzung ausdrücklich darauf hingewiesen, „dass unter die betrieblichen Fragen vor allem die so genannten Solidarnormen gehörten (z. B. Errichtung einer Baubude)“.162 Auch wenn sich sonst keine Stellungnahmen zur inhaltlichen Definition des Regelungsgegenstands finden, wird die weitgehende Gleichsetzung der betrieblichen Tarifnormen und des tradierten Solidarnormbegriffs durch den bekannten Rückblick Herschels auf die Gesetzgebungsarbeiten und besonders durch die zeitgenössischen Stimmen in der arbeitsrechtlichen Literatur bestätigt. In seiner Retrospektive von 1973 beschreibt Herschel die Motive der Gesetzesverfasser für die beschriebene Ausweitung des normativen Teils des Tarifvertrags.163 Danach stand den unter Geltung der Tarifvertragsverordnung erkannten Bedürfnissen der Tarifpraxis entsprechend im Mittelpunkt der Überlegungen die Ausstattung der Abschlussnormen, insbesondere der Wiedereinstellungsklauseln, mit normativer Wirkung.164 Die Diskussion über die Ausweitung des normativen Teils bot nach Herschel jedoch „Anlass, den gesamten Gegenstandsbereich dieser Normen neu zu bestimmen“. Zwar sei man in Bezug auf die Tarifvorschriften über „betriebliche Fragen“ „über eine Verlegenheitsbezeichnung“ nicht hinausgekommen, jedoch hätte man damit das „Phänomen“ „gemeint“, „für das sich im wissenschaftlichen Sprachgebrauch der Ausdruck ,Solidarnormen‘ eingebürgert hatte“. Die Wahl eines neuen Begriffs erklärt Herschel damit, dass „gegen den Ausdruck ,Solidarnormen‘“ „rechtsförmliche Bedenken vorgebracht“ wurden. Da aber kein „wirklich passendes deutsches Wort“ gefunden werden konnte, hätte man „zu der wenig korrekten und aussageschwachen Formulierung ,betriebliche Fragen‘“ gegriffen.165 Bestätigung findet diese Darstellung Herschels in der arbeitsrechtlichen Literatur, die vor und unmittelbar nach Erlass des Tarifvertragsgesetzes erschienen ist. Keine einzige Stellungnahme bezweifelte die grundsätzliche Übereinstimmung des Regelungsgegenstands von betrieblichen Tarifnormen und den früheren Solidarnormen. So stellte etwa Nipperdey, der gegen Ende 1946 als erster die FormulieSo Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 30. S. Herschel, ZfA 1973, 183 (187 f.). 164 S. zur arbeitskampfrechtlichen Bedeutung der Wiedereinstellungsklauseln unter Geltung der Tarifvertragsverordnung schon o. unter D I 1 b (1) (b) (bb). 165 So Herschel, ZfA 1973, 183 (187). 162 163

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rung „betriebliche Fragen“ vorgeschlagen hatte166 und später in seinem eigenen Gesetzgebungsvorschlag167 und den für die Gewerkschaften gefertigten Entwürfen168 fortschrieb, ausdrücklich klar, was er mit dieser Formulierung meinte: „Es handelt sich hier um die sog. Solidarnormen“.169 Auch die übrige Literatur folgte dieser Sichtweise und behandelte den neuen Tarifnormentyp als zeitgemäße Bezeichnung der überkommenen Solidarnormen.170 Anhaltspunkte für eine über den Regelungsgegenstand der Solidarnormen hinausgehende Definition des Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen finden sich damit weder in den Gesetzgebungsberatungen noch in der zeitgenössischen wissenschaftlichen Diskussion.171 166 S. den schon zitierten Hinweis von Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 28 f. 167 S. Nipperdey, BB 1948, 157 (160). 168 S. dazu o. unter D I 1 b (1) (c) (aa) ( ). 169 So Nipperdey, RdA 1949, 81 (85) (Hervorheb. i. O.); die Vermutung von Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 110, der aus der Tatsache, dass Nipperdey in seinem Gesetzgebungsvorschlag von 1948 keine Verbindung zwischen den von ihm vorgeschlagenen Tarifnormen über „betriebliche Fragen“ und den Solidarnormen hergestellt hat, sondern dies erst in der darauffolgenden Veröffentlichung von 1949 getan hat, die Folgerung zieht, Nipperdey habe eine Loslösung des neuen Begriffs vom überkommenen Inhalt der Solidarnormen intendiert, erscheint unwahrscheinlich. Die von Nipperdey, BB 1948, 157 (160), in seinem Gesetzgebungsvorschlag zunächst nur implizit und später in ders., RdA 1949, 81 (85), ausführlich dargestellten Gründe für eine Zuordnung der betrieblichen Tarifvorschriften zum normativen Teil des Tarifvertrags verweisen vielmehr auf die Schwierigkeiten der Weimarer Arbeitsrechtswissenschaft, Solidarnormen rechtliche Geltung im Arbeitsverhältnis zu verschaffen. Darüber hinaus stellt Nipperdey, RdA 1949, 81 (85 f.), explizit klar, dass aus dem Abstellen auf die einseitige Tarifgebundenheit des Arbeitgebers in § 3 Abs. 2 TVG im Gegensatz zur allgemeinen Regel des § 3 Abs. 1 TVG folge, dass die „Annahme einer Regelung ,betrieblicher Fragen‘ streng auf die sog. Solidarnormen beschränkt werden“ müsse. Zweifel an einer Identität von betrieblichen Tarifnormen und Solidarnormen lässt Nipperdey folglich nicht. 170 S. etwa Herschel, Arbeitsblatt für die britische Zone 1949, 22 (24); Hueck, BB 1949, 354 (355); ders., BB 1949, 530; Koselke, BB 1949, 83 („Hier ist besonders für die sog. Solidarnormen eine Klarstellung erfolgt“); Kraegeloh, RdA 1949, 369 (370); Waechter, MDR 1949, 545; s. auch Hueck / Nipperdey, Tarifvertragsgesetz, 1. Aufl. 1950, § 1 Rn. 49. 171 Daran ändert sich für die hier interessierende Thematik auch nichts durch die von heutigen Autoren bisweilen vorgetragenen Bedenken gegen die Richtigkeit der historischen Gleichsetzung des Anwendungsbereichs von betrieblichen Tarifnormen und Solidarnormen. Danach soll der Umstand, dass nach Sinzheimers Klassifizierung zu den Solidarnormen auch Regelungen der Betriebsverfassung zählten (sog. Organisationsnormen), der Gesetzgeber des Tarifvertragsgesetzes jedoch „betriebsverfassungsrechtliche Fragen“ zusätzlich als möglichen normativen Regelungsgegenstand von Tarifverträgen nennt, gegen eine solche Gleichsetzung sprechen, s. etwa Dreschers, Die Entwicklung des Rechts des Tarifvertrags in Deutschland, S. 317; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 111. Daraus ergibt sich aber – und darauf kommt es hier an (s. zum Ausschluss belastender Tarifvorschriften sogleich im Text) – keine Erweiterung, allenfalls eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen. Darüber hinaus musste sich den Verfassern des Tarifvertragsgesetzes angesichts der Tatsache, dass mit dem Betriebsrätegesetz der Weimarer Zeit die Betriebsverfassung eine eigene Rechtsgrundlage und eigene Regelungsinstrumente erhalten hatte,

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( ) Die Beschränkung der Rechtsfolgen auf begünstigende Regelungen Die Orientierung des Tarifvertragsgesetzes an dem historischen Vorbild der Solidarnormen wird darüber hinaus durch einen zweiten Aspekt belegt: Nicht nur der Anwendungsbereich, sondern auch die Rechtsfolgen der Solidarnormen sollten durch die Schaffung der gesetzlichen Vorschriften über betriebliche Tarifnormen keine Änderung erfahren. Weder die Gesetzesverfasser noch die zeitgenössische Literatur erwähnen auch nur die theoretische Möglichkeit, dass die Tarifvertragsparteien betriebliche Tarifnormen mit für die Arbeitnehmer belastenden Rechtsfolgen vereinbaren könnten. Vielmehr liegt es nahe, dass die betrieblichen Tarifnormen in der Tradition der Solidarnormen als rein berechtigende Regelungen zugunsten der Arbeitnehmer verstanden wurden. Für ein solches Verständnis spricht zunächst die historische Vorgängerregelung, auf deren Basis die Beratungen zu einer Neuordnung des Tarifrechts nach Ende des 2. Weltkriegs geführt wurden. Da die Tarifvertragsverordnung – wie beschrieben – Solidarnormen im Grundsatz allein schuldrechtliche Wirkung zusprach, kreiste die wissenschaftliche Diskussion dieser Tarifvorschriften in erster Linie um die Frage, wie diese für unpraktikabel gehaltene Rechtswirkung zugunsten eines unmittelbaren Forderungsrechts der Arbeitnehmer gegenüber dem tarifgebundenen Arbeitgeber eingeschränkt werden könnte. So erklären sich die de lege lata unternommenen Versuche, Solidarnormen zusätzlich die Eigenschaft von Inhaltsnormen zuzusprechen, und so erklären sich ebenfalls die de lege ferenda geforderte Einführung der normativen Wirkung dieser tarifvertraglichen Regelungen.172 Immer war das Ziel der Arbeitsrechtswissenschaft, eine unmittelbar wirkende Verpflichtung des Arbeitgebers zu begründen, ohne die Arbeitnehmer auf den beschwerlichen Weg zu verweisen, ihre Ansprüche durch Geltendmachung der Einwirkungspflichten der Verbände auf ihre Mitglieder durchzusetzen. Die normative Wirkung und alternative Konzepte zielten daher allein darauf, die einseitige Verpflichtung des Arbeitgebers rechtlich und tatsächlich durchsetzbar zu gestalten und zu begründen. Rechtliche Verpflichtungen der Arbeitnehmer waren mit der Forderung nach einer Ausweitung der normativen Wirkung auf Solidarnormen nicht verbunden. Daher würde es vor diesem Hintergrund überraschen, wenn die von den Verfassern des Tarifvertragsgesetzes in Kenntnis dieser früheren Diskussionen favorisierte Einbeziehung der betrieblichen Tarifnormen in den normativen Teil des Tarifvertrags eine andere Funktion als die zuvor vom weit überwiegenden Teil der Wissenschaft vorgeschlagene haben sollte. Unterstützt wird diese Sichtweise durch den Umstand, dass das einseitige Abstellen auf die Person des Arbeitgebers für die Anordnung der normativen Wirkung in § 3 Abs. 2 TVG zum Abschluss der Beratungen ohne eingehende Diskussion akzeptiert wurde. Auch dies spricht dafür, dass das Tarifvertragsgesetz allein die schon für die Solieine Klarstellung gegenüber der aus dem Jahre 1907 stammenden Definition Sinzheimers geradezu aufdrängen. 172 S. dazu o. unter D I 1 b (1) (b) (cc).

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darnormen allgemein vertretene einseitige Bindung des Arbeitgebers normieren sollte. Bei einem bewussten Bruch der Verfasser des Tarifvertragsgesetzes mit dieser überkommenen Auffassung wäre eine vertiefte Diskussion zu erwarten gewesen. Der Umstand, dass sich sowohl die normative Wirkung der betrieblichen Tarifnormen als auch das einseitige Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers ohne Widerstände durchsetzen konnte, lässt sich daher nur als Fort- und Festschreibung der schon unter Geltung der Tarifvertragsverordnung favorisierten Rechtslage verstehen, die ausschließlich eine rein berechtigende Wirkung von Solidarnormen gegenüber Arbeitnehmern zuließ. Zusätzliche Bestätigung erhält dieses Abstellen auf die rechtshistorische Kontinuität der Gesetzesberatungen, wenn man mit Nipperdey und Goldschmidt die rechtspolitischen Äußerungen von Personen betrachtet, die die Entstehung des Tarifvertragsgesetzes wesentlich prägten und die im Falle Nipperdeys gar die Normierung der betrieblichen Tarifnormen in die Diskussion einbrachten. Hierbei fällt auf, dass beide schon während der Weimarer Zeit eben die beschriebene Forderung nach einer einseitigen Verpflichtung des Arbeitgebers durch Solidarnormen erhoben haben. So bemühte Nipperdey, um die Verpflichtung allein des Arbeitgebers seiner Ansicht nach dogmatisch zutreffender als mit der Forderung nach einer normativen Wirkung zum Ausdruck zu bringen, Mitte der 20er Jahre die Figur des Vertrags zu Lasten Dritter, dessen ausnahmsweise Zulassung den Verbänden die Begründung einer Rechtspflicht des Arbeitgebers als alleinigem Adressaten dieses Vertrags ermöglichen sollte, die Rechtsstellung der Arbeitnehmer jedoch unberührt ließ.173 Und ebenso stellte Goldschmidt 1929 klar, dass für die Begründung einer aus einer Solidarnorm folgenden, unmittelbaren Rechtspflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern allein der Gesetzgeber zuständig sei,174 wobei er rechtspolitisch wie Nipperdey den Vertrag zu Lasten Dritter als das zutreffende dogmatische Vehikel ansah.175 Angesichts dieser sicherlich allen an den Gesetzesberatungen Beteiligten bekannten rechtspolitischen Auffassungen wäre zu erwarten gewesen, dass sie eine grundlegende Änderung ihrer Ansicht, nicht nur dem Arbeitgeber, sondern auch den Arbeitnehmern durch die Neuregelung der betrieblichen Tarifnormen Rechtspflichten auferlegen zu wollen, öffentlich oder jedenfalls in den Beratungen geäußert hätten. Dies war jedoch nicht der Fall. Im Gegenteil: Nipperdey selbst stellte seine unveränderte Position zu den Rechtsfolgen betrieblicher Tarifnormen in der Tradition von Formulierungen Sinzheimers ausdrücklich klar. Betriebliche Tarifnormen seien – so Nippderdey kurz nach Schaffung des Tarifvertragsgesetzes – „Bestimmungen, die dem einzelnen zugute kommen, aber nur als Mitglied der Belegschaft oder der betr. Berufsgruppe im Be173 S. Nipperdey, Beiträge zum Tarifrecht, S. 148 ff.; ders., Das Gewerbe- und Kaufmannsgericht 1924 / 25, Sp. 121 (123 f.); ders., NZfA 1926, Sp. 333 (337) und dazu schon o. unter D I 1 b (1) (b) (cc). 174 S. Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 40 und dazu schon u. unter D I 1 b (1) (b) (cc). 175 S. Goldschmidt, NZfA 1930, Sp. 739 (747 f.).

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trieb“.176 Verpflichtende Rechtswirkungen zu Lasten der Arbeitnehmer sollten betriebliche Tarifnormen weiterhin nicht begründen können.177 Vielmehr stellt Nipperdey klar, dass es dem Gesetz allein um die Begründung einer „Erfüllungspflicht des tarifgebundenen Arbeitgebers“ gehe, um auf diese Weise den nach früherem Recht allein bestehenden Anspruch gegen den Verband „auf entsprechende Einwirkung auf sein Mitglied“ überflüssig zu machen.178 Damit stellt sich das Anknüpfen der Gesetzesverfasser an den überkommenen Tatbestand der Solidarnormen auch als Fortführung ihrer Rechtswirkungen dar. Sollte die Schaffung von Rechtspflichten der Arbeitnehmer durch betriebliche Tarifnormen insgesamt ausscheiden, kommt eine Auslegung dieser Tarifvorschriften als spezifisches Mittel der Tarifvertragsparteien zur Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer von vornherein nicht in Betracht. Auch und gerade diese sollten durch betriebliche Tarifnormen nicht verpflichtet werden können. Vor diesem Hintergrund mag es verwundern, wenn sich Herschel in seinem Rückblick aus dem Jahr 1973 offensichtlich im gegenteiligen Sinne äußert.179 Nach Herschel war – insoweit in Übereinstimmung mit dem historischen Vorbild – Sinn der abweichenden Regelung der Tarifgebundenheit für betriebliche Tarifnormen in § 3 Abs. 2 die „Erkenntnis“, dass betriebliche Fragen „regelmäßig nur einheitlich für alle betroffenen Arbeitnehmer und daher nur ohne Berücksichtigung der Organisationszugehörigkeit der Arbeitnehmer geregelt werden können“. Daran seien die „Arbeitgeber aus Gründen, die auf der Hand liegen, interessiert“ gewesen. „Nicht weniger zeigten die Gewerkschaften ein Interesse daran“. In krassem Gegensatz zum beschriebenen historischen Befund meint Herschel jedoch weiter, der tiefere Grund für das Interesse der Gewerkschaft hätte darin gelegen, dass sie „anderenfalls in die missliche Lage kommen können, dass Unorganisierte z. B. der betrieblichen Disziplin u. U. weniger unterworfen gewesen oder sonst weniger belastet worden wären als Organisierte“. „Eine solche Schlechterstellung der Gewerkschaftsangehörigen sollte vermieden werden“.180 Ein Hinweis auf eine solche Diskussion der Vorschriften über betriebliche Tarifnormen oder auf eine Stellungnahme, die eine solche Zielrichtung betrieblicher Tarifnormen auch nur als möglich ansieht, lässt sich jedoch weder in den Materialien zum Tarifvertragsgesetz noch in der zeitgenössischen Literatur finden. Schon von anderen sind insoweit Zweifel an der historischen Authentizität der rückblickenden Aussagen Herschels geäußert worden.181 So erscheint etwa schon seine Aussage über die Einigkeit der Sozialpartner So Nipperdey, RdA 1949, 81 (85). S. Nipperdey, RdA 1949, 81 (85): „Die Bestimmungen sind getroffen im Interesse der Arbeitnehmer oder einer Arbeitnehmergruppe in ihrer Gesamtheit derart, dass der einzelne auf Grund seines Arbeitsvertrages keinen Erfüllungsanspruch auf Leistung an sich haben soll“. 178 So Nipperdey, RdA 1949, 81 (85). 179 S. Herschel, ZfA 1973, 183 (191 f.). 180 So Herschel, ZfA 1973, 183 (191 f.). 181 S. etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 118 f. 176 177

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im Hinblick auf die Möglichkeit, durch betriebliche Tarifnormen Rechtspflichten von Arbeitnehmern und insbesondere von Außenseitern zu begründen, als zweifelhaft: Die Arbeitgeber hatten sich noch im Juni 1948 für eine vollständige Beschränkung des neuen Tarifrechts auf Inhaltsnormen und damit gegen die Integration weiterer Regelungsgegenstände in den normativen Teil des Tarifvertrags ausgesprochen.182 Noch deutlicher hatten sich die Gewerkschaften gegen eine Ausweitung der Tarifmacht auf Außenseiter gewandt und allein die Möglichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung als einen zulässigen Weg der Außenseiterbindung akzeptiert.183 Darüber hinaus beschrieb Herschel selbst 1949 den Regelungsgegenstand betrieblicher Tarifnormen allein so, wie er historisch demjenigen der Solidarnormen entsprach: Seine Beispiele behandeln und diskutieren ausschließlich berechtigende Tarifvorschriften und die Durchsetzung dieser Arbeitnehmerrechte gegen den tarifgebundenen Arbeitgeber.184 Daher liegt es in der Tat nahe, die Aussagen Herschels insoweit weniger als Wiedergabe der historischen Beweggründe bei Schaffung des Tarifvertragsgesetzes zu verstehen. Sie stehen vielmehr unter dem Eindruck einer fast 20jährigen Rechtsentwicklung nach Erlass des Tarifvertragsgesetzes, die sich – wie sogleich noch zu beschreiben ist – entscheidend von dem entfernt hat, was in den Beratungen des neuen Tarifrechts nach Ende des 2. Weltkriegs und in den sie begleitenden wissenschaftlichen Diskussionen tatsächlich bestimmend war. Im Ergebnis bleibt festzuhalten: Historisch nachzuweisen ist allein die Vorstellung der Gesetzesverfasser wie der Wissenschaft, dass betriebliche Tarifnormen als einseitig berechtigende Tatbestände eine einseitige Verpflichtung des Arbeitgebers zugunsten seiner Arbeitnehmer begründen können sollten. Allein die während der Weimarer Zeit erkannten Nachteile der Solidarnormen als im Grundsatz rein schuldrechtlich wirkende Tarifvorschriften sollten durch Anordnung der normativen Wirkung und dem alleinigen Abstellen auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers beseitigt werden. An eine Unterwerfung von nichtorganisierten Arbeitnehmern unter die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien war ersichtlich nicht gedacht.

182 S. § 2 des Entwurfs der Arbeitsgemeinschaft der Arbeitgeber in der britischen Zone vom 22. Juni 1948, s. den Text des Entwurfs bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 24; Nautz, Die Durchsetzung der Tarifautonomie in Westdeutschland, S. 172 ff. und dazu schon o. unter D I 1 b (1) (c) (aa) (). 183 S. Erwägungsgrund 16 der Begründung des Entwurfs vom 7. September 1948, abgedruckt bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 33 und dazu schon o. unter D I 1 b (1) (c) (aa) ( ). 184 S. Herschel, Arbeitsblatt für die britische Zone 1949, 22 (24): „Beispiel: ,Der Arbeitgeber ist verpflichtet, ein Brausebad zu errichten; jeder Arbeiter hat das Recht, nach näherer Maßgabe der Arbeitsordnung dieses Bad zweimal in der Woche bis zur Dauer von 15 Minuten zu benutzen‘“.

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( ) Die spätere Erweiterung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen als Abkehr von der gesetzlichen Ursprungsidee Die schon in Einzelheiten beschriebenen heutigen Versuche, den Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen auszuweiten und ihnen gegenüber organisierten wie nichtorganisierten Arbeitnehmern unterschiedslos berechtigende wie verpflichtende Wirkung zuzusprechen,185 stellen sich danach als eine spätere ReInterpretation des Gesetzes durch Rechtswissenschaft und Rechtspraxis dar. Diese Abkehr von der gesetzlichen Ursprungsidee, die angesichts eines von ihren Schöpfern selbst als „wenig korrekt und aussageschwach“186 gescholtenen Wortlauts nicht überraschen kann, erfolgte alsbald nach Erlass des Tarifvertragsgesetzes und war daher, als Herschel seine rückblickende Darstellung der Gesetzgebungsarbeiten schrieb, schon längst Allgemeingut. Der erste und folgenreiche Vorschlag, den Regelungsbereich der betrieblichen Tarifnormen vom überkommenen Begriff der Solidarnormen abzulösen und diese Tarifvorschriften im Hinblick auf die Rechtswirkungen weitgehend mit Inhaltsnormen gleichzustellen, stammt von Nikisch.187 Schon 1950 forderte er, sich bei der Auslegung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen von der engen inhaltlichen Begrenzung auf Solidarnormen zu lösen. Ausgehend von der Frage, welchen Beschränkungen das Direktionsrecht des Arbeitgebers zu unterwerfen sei, behandelte er neben gesetzlichen Vorschriften und aus der „Natur der Sache“ folgenden Bindungen auch etwaige kollektivvertragliche Vorgaben. Dabei stellte er fest, dass sich eine mögliche Beschränkung des Rechts des Arbeitgebers auf freie Betriebsgestaltung aus den neu geschaffenen Tarifvorschriften über „betriebliche Fragen“ ergeben können. Denn es bestehe „kein Grund zur Annahme, dass damit nur solche Normen gemeint seien, die den Arbeitgeber zu gewissen Maßnahmen verpflichten, die dem Schutze oder der Wohlfahrt der Arbeitnehmerschaft des Betriebes dienen (sog. Solidarnormen)“.188 Die gegenteilige, bis dahin nicht bezweifelte und von den Gesetzesverfassern verfolgte Regelungsabsicht lehnte Nikisch ausdrücklich ab.189 Vielmehr eröffneten diese Tarifvorschriften den Koalitionen die Möglichkeit, neben Solidarnormen auch sog. Ordnungsnormen zu erlassen, die „zum typischen Inhalt“ etwa „Anwesenheits- und Torkontrolle, Behandlung von 185 S. die ausführliche Darstellung der heutigen Lehren zu Anwendungsbereich und Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen sowie ihrer verfassungsrechtlichen Grundlagen o. unter B II und III. 186 So Herschel, ZfA 1973, 183 (187); ebenso auch Hueck, BB 1949, 530 (531); Hueck / Nipperdey, Tarifvertragsgesetz, 1. Aufl. 1950, § 1 Rn. 49. 187 S. Nikisch, BB 1950, 538 (539) und später ausführlich ders., Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV, S. 299 ff., § 80 II, S. 405 f. 188 So Nikisch, BB 1950, 538 (539). 189 S. den ablehnenden Hinweis auf Hueck / Nipperdey, Tarifvertragsgesetz, 1. Aufl. 1950, § 1 Rn. 49, deren Gleichsetzung von Solidarnormen und betrieblichen Tarifnormen Nikisch als „zu eng“ bezeichnet, s. Nikisch, BB 1950, 538 (539 Fn. 3).

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Arbeitsgeräten“ und sonstige Vorschriften zur Ordnung des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb haben können.190 Mit der Schaffung der Kategorie der Ordnungsnormen erweiterte Nikisch den Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen auf solche Regelungsbereiche, die, auch wenn sie im Einzelfall das Direktionsrecht des Arbeitgebers unter Umständen einschränken, typischerweise keine Rechte, sondern Pflichten der Arbeitnehmer begründen. Dass damit im Gegensatz zu den Solidarnormen eine belastende Rechtswirkung gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern einherging und ihnen durch Tarifvertrag bestimmte Verhaltensweisen vorgeschrieben wurden, war für Nikisch nicht nur bewusste Folge der Definition des Regelungsgegenstands, sondern sogar charakteristisches Merkmal dieses neuen Normtyps. Betriebliche Tarifnormen seien „nur Inhaltsnormen besonderer Art, weil bei ihnen zwischen tarifgebundenen und anderen Arbeitnehmern nicht unterschieden werden“ könne.191 Betriebliche Tarifnormen sollen danach dieselben Rechtswirkungen hervorbringen und damit Rechte und Pflichten beider Arbeitsvertragsparteien begründen können, wie dies bei Inhaltsnormen der Fall ist. Lediglich der Personenkreis der Arbeitnehmer, die der Regelung unterworfen seien, erweitere sich bei betrieblichen Tarifnormen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer. Dies sei – so Nikisch – „auch die einzig sachgemäße Lösung“.192 Der Vorschlag Nikischs, auch die Ordnungsnormen als Bestandteil des durch „betriebliche Fragen“ umschriebenen Regelungsbereichs der Tarifvertragsparteien anzusehen, setzte sich alsbald allgemein durch. So gaben etwa Hueck und Nipperdey umgehend ihre Ansicht, die Solidarnormen und betriebliche Tarifnormen gleichsetzte, ausdrücklich auf.193 Und mehr noch: Die von Nikisch favorisierte Loslösung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen und seiner Rechtwirkungen So Nikisch, BB 1950, 538 (539). So Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 1, S. 301. 192 So Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 2, S. 302. 193 S. Hueck / Nipperdey / Tophoven, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 1955, § 1 Rn. 49; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 6. Aufl. 1957, § 15 IV 3, S. 225: „Diese Auffassung, die insbesondere auf der schon dem früheren Recht bekannten Zusammenfassung betrieblicher Fragen unter dem Begriff der sog. Solidarnormen beruhte, wird aufgegeben. Es bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber den Begriff ,betriebliche Fragen‘ mit dem bekannten Begriff ,Solidarnormen‘ identifizieren wollte“; s. auch die entsprechenden Umschreibungen des Betriebsnormbegriffs bei Brox / Rüthers, Arbeitsrecht, Rn. 265; Dälken, Möglichkeiten eines tarifvertraglichen Bestands- und Inhaltsschutzes für Arbeitsverhältnisse gegen Rationalisierungsmaßnahmen, S. 64 ff.; Eyrenci, Die Solidarnormen im deutschen und schweizerischen kollektiven Arbeitsrecht, S. 62 ff.; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 81; Koller, ZfA 1978, 45 (62); Maus, Erweiterung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats durch tarifliche Öffnungsklauseln?, S. 54 f.; Reuß, DB 1964, 1410 (1411); Schabbeck, Das Problem der negativen Koalitionsfreiheit, S. 102 ff.; Stein, Tarifvertragsrecht, Rn. 160; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 63 ff.; Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 83; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 94 f.; Wollenschläger, Arbeitsrecht, Rn. 323. 190 191

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von den überkommenen Grundsätzen der Solidarnormen hatte weitere Folgen. Die Schaffung der Kategorie der Zulassungsnormen als dritter möglicher Regelungsgegenstand von betrieblichen Tarifnormen wie auch die moderne rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise, die allein die „notwendige Einheitlichkeit der Geltung“ gegenüber allen Arbeitnehmern – unabhängig von begünstigender oder belastender Rechtswirkung – als entscheidendes Merkmal dieser Tarifvorschriften ansieht, berufen sich implizit auf die von Nikisch geforderte Abkehr vom als „zu eng“ empfundenen gesetzlichen Regelungsziel.194 Sie alle stellen damit moderne Lehren dar, die sich bewusst oder unbewusst gegen die vom Tarifvertragsgesetz beabsichtigten Grenzen der Tarifmacht bei der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen entscheiden. Mit dieser Entscheidung zugunsten einer Ausweitung des Regelungsbereichs und der Rechtswirkungen von betrieblichen Tarifnormen teilen sie das von Nikisch historisch unzutreffend beschriebene Regelungsziel des Tarifvertragsgesetzes und machen es sich notwendigerweise zu eigen: In der Tat besteht – entgegen Nikisch – „Grund zur Annahme“, dass die betrieblichen Tarifnormen und die Solidarnormen sich in Anwendungsbereich und Rechtswirkung decken. Die gegenteilige Behauptung entspricht weder der historischen Entwicklung der Solidarnormen noch der Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsgesetzes. (cc) Die historische Entwicklung der betrieblichen Tarifnormen als Widerlegung einer Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter belastende Tarifvorschriften Die Geschichte der betrieblichen Tarifnormen und ihrer historischen Vorläufer der Solidarnormen zeigt nach dem Beschriebenen, dass diese Tarifvorschriften von ihrer „Entdeckung“ durch Sinzheimer über den Erlass der Tarifvertragsverordnung bis zur Schaffung des Tarifvertragsgesetzes immer und unterschiedslos als Teil der allgemeinen Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien angesehen wurden. Bis hinein in die Beratungen und den Erlass des Tarifvertragsgesetzes kann keine Rede davon sein, dass die betrieblichen Tarifnormen den Koalitionen eine Regelungsmacht über nichtorganisierte Arbeitnehmer verschaffen sollten. Im Gegenteil: Wie schon die Solidarnormen wurden die betrieblichen Tarifnormen von ihren Schöpfern als einseitig berechtigende Tarifvorschriften verstanden, deren Rechtswirkungen zugunsten der im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer integraler Bestandteil ihrer Definition sein sollten. Die Begründung rechtlicher Pflichten von Arbeitnehmern war schon per definitionem ausgeschlossen. 194 S. zu entsprechenden rechtsfolgenorientierten Definitionsversuchen BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; Beck, AuR 1991, 158 ff.; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 804; Dorndorf, RdJB 1991, 333 (334); Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 91; ErfK / Schaub, 5. Aufl., § 1 TVG Rn. 111 ff.; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff.; Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, S. 157 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 565 ff.; einschränkend aber ders., RdA 1997, 297 (300).

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Für die heutige Beurteilung der legitimatorischen Basis betrieblicher Tarifnormen stellt die geschichtliche Betrachtung damit einen klaren Beleg für deren Übereinstimmung mit der allgemeinen Befugnis der Koalitionen zur tarifvertraglichen Normsetzung dar. Sie widerlegt also aus historischer Perspektive die eingangs dargestellte Ansicht, die betrieblichen Tarifnormen könnten im Gegensatz zur generellen privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Rechtsetzungsmacht als ausnahmsweise staatliche Delegation verstanden werden. Zutreffend ist vielmehr, dass die Tarifvorschriften, die vor Geltung des Tarifvertragsgesetzes als Solidarnormen und heute als betriebliche Tarifnormen bezeichnet werden, historisch keine Sonderstellung einnehmen sollen. Die heutigen Lehren, die eine solche Ausnahmestellung dieser Tarifnormen postulieren, um die Erstreckung der Tarifmacht auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu rechtfertigen, haben sich als mit der historischen Genese bis zum Erlass des Tarifvertragsgesetzes unvereinbar erwiesen. Sie beruhen auf einer Verkennung der entwicklungsgeschichtlichen Kontinuität, die von der „Entdeckung“ der Solidarnormen bis zur Normierung der betrieblichen Tarifnormen des Tarifvertragsgesetzes reicht, und entfernen sich damit, ohne dies aufzudecken, von der gesetzlichen Ursprungsidee.

(2) Die Wesensverschiedenheit von mandatarischer und delegatarischer Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis Zu dem historischen Einwand gegen eine Sonderstellung der betrieblichen Tarifnormen im Rahmen der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien kommt ein legitimationstheoretischer hinzu. Aus legitimatorischer Perspektive muss ein Verständnis, das die allgemeine Normsetzungsmacht der Koalitionen als mitgliedschaftlich und damit privatautonom legitimiert ansieht, die betrieblichen Tarifnormen jedoch als ausnahmsweise staatliche Rechtsetzungsdelegation begreift,195 überraschen.196 Dies wird deutlich, wenn man als materiellen Bezugspunkt für eine Überprüfung der legitimatorischen Basis tarifvertraglicher Regelungen – wie 195 S. die Darstellung dieser Lehre o. unter D I 1 a (1); s. ferner insbesondere Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 280 ff., der Demokratie und Selbstbestimmung als austauschbare Kategorien behandelt: „Das demokratische Prinzip ist danach nicht anderes als eine spezielle auf die Staatsorganisation bezogene Ausprägung des allgemeinen Selbstbestimmungsprinzips“. Auf Grundlage eines solchen Verständnisses, das die grundlegende Unterscheidung zwischen privatautonomer Selbstbestimmung, die nicht auf einem Partizipationsgedanken beruht (so aber Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 283 f.), und demokratischer Fremdbestimmung verkennt, wäre kein Unterschied zwischen mandatarischer und delegatarischer Legitimation zu machen. 196 S. auch Bötticher, Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht, S. 22 f.: „Es wäre misslich, wenn die Geltung der Tarifnorm gegenüber Organisierten und Außenseitern auf verschiedene Geltungsgründe zurückgeführt werden müsste – das eine Mal auf rechtsgeschäftliche Unterwerfung, das andere Mal auf gesetzliche Delegation“; jedoch entscheidet sich Bötticher – wie beschrieben – im Ergebnis für die Annahme einer Rechtsetzungsdelegation.

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schon bei der Behandlung der Frage nach der Legitimation der allgemeinen tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis197 – die Arbeitsvertragsparteien als Regelungsunterworfene wählt. Rechtswirksames Handeln für Dritte kann aus Sicht dieser Regelungsunterworfenen nur entweder Ausdruck ihrer Selbstbestimmung sein, wenn das Handeln der regelschaffenden Instanz privatautonom gedeckt und somit die Schaffung der Regel vom Betroffenen gewollt ist. Oder das Handeln dieser Instanz stellt für die Regelungsunterworfenen Fremdbestimmung dar, wenn die Geltung der Regel nicht vom Willen der Betroffenen abhängt, sondern das Ergebnis einer demokratischen Grundsätzen folgenden Mehrheitsentscheidung ist. Folglich bedeutet – wie schon ausführlich begründet198 – die Einordnung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis als mandatarisch legitimierte Rechtsmacht eine grundsätzliche Entscheidung zugunsten eines auf Verwirklichung der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien angelegten Tarifvertragssystems. Da damit die Wirksamkeit des Handelns der Koalitionen für die Arbeitsvertragsparteien zwingend von deren privatautonomen Entscheidung zum Verbandsbeitritt abhängt, ist das Tarifvertragswesen Teil und Ausdruck einer freiheitlichen Arbeitsverfassung. Die Freiheit der Arbeitsvertragsparteien, selbst über die Modalitäten und die Form bestimmen zu können, die für die Festlegung der Arbeitsbedingungen maßgebend sind, bildet den Geltungsgrund für die rechtliche Bindungswirkung tarifvertraglicher Vereinbarungen. Der Tarifvertrag als kollektives Verhandlungs- und Vereinbarungsinstrument ist nach diesem Verständnis ausschließlich auf den Schutz des Arbeitsvertrags, genauer: der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien vor einer Bedrohung durch mögliche reale Imparitäten gerichtet. Oder in den Worten Sinzheimers: Der Tarifvertrag soll „nicht nur die Freiheit im Abschluss des Arbeitsvertrags ( . . . ) erhalten, sondern diese Freiheit auch im Inhalt des Arbeitsvertrags ( . . . ) begründen“.199 Die Erkenntnis der mitgliedschaftlichen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis stellt damit für die geltende Arbeitsverfassung eine grundlegende Systementscheidung dar, die das Selbstbestimmungsrecht der Arbeitsvertragsparteien zum zentralen Schutzgut und Geltungsgrund tarifrechtlicher Regelungen macht. Diese Bedeutung der Frage, welche legitimatorische Basis dem Handeln der Tarifvertragsparteien ihre rechtliche Bindungswirkung verleiht, verdeutlicht die Verfehltheit der Annahme, privatautonomer und staatlicher Geltungsgrund seien beliebig austauschbar und jeweils nur danach anzuwenden, welche Art der Legitimation eine einfachere und zweckmäßigere Begründung der Tarifmacht erlaube. Mit der Behauptung einer auch nur partiellen und für einen bestimmten Normtyp des Tarifvertrags geltenden alternativen Legitimation durch eine staatliche ÜberS. dazu schon o. unter C I 2 a. S. dazu o. unter C II 2 c (2) (c). 199 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 22; ohne die Hervorheb. i. O. 197 198

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tragung von Rechtsetzungsgewalt gehen – aus legitimationstheoretischer Sicht – immer auch systemstürzende Folgen einher. Die mit einer Berufung auf die Delegationstheorie bemühte Vorstellung, die Tarifvertragsparteien übten als Beliehene staatliche Hoheitsgewalt über die Arbeitsvertragsparteien aus, bedeutet aus Sicht der Regelungsunterworfenen Fremdbestimmung in einem Lebensbereich, dessen Bedeutung für den Einzelnen in persönlicher wie finanzieller Hinsicht im wahrsten Sinne des Wortes existentiell ist. Durch eine solche Einordnung der Tarifmacht wird eine der praktisch relevantesten Vertragsbeziehungen unseres Wirtschaftssystems der Geltung demokratischer Grundsätze unterstellt, die als Regelungsmodell im Gegensatz zur Privatautonomie demokratische Mehrheitsentscheidungen vorsehen. Der Arbeitsvertrag als Ausdruck der Willensübereinstimmung der Vertragsparteien wird dadurch der Sache nach funktionslos. Immer kann und darf eine dritte Instanz den privatautonomen Willen der Arbeitsvertragsparteien kraft staatlicher Ermächtigung verdrängen und an die Stelle der privaten Einigung einen hoheitlichen Rechtsakt setzen. Die Arbeitsvertragsparteien werden somit – immer aus legitimationstheoretischer Sicht – zu bloßen Adressaten von im staatlichen Auftrag festgelegten Arbeitsbedingungen. Überspitzt ausgedrückt wird die den Beginn der modernen Arbeitsverfassung markierende Idee, die Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit zu erbringen ist, der Freiheit der Beteiligten zu überlassen und damit deren Initiative und Leistungswillen zu wecken, in ihr Gegenteil verkehrt. Staatlicher Dirigismus durch private Verbände ersetzt im Ergebnis die private Übereinkunft Einzelner. Auch wenn die rechtstheoretische Möglichkeit eines Austauschs der Legitimationsbasis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht nicht zu leugnen ist200 und eine ausnahmsweise Beleihung der Tarifvertragsparteien bei Beachtung der insoweit geltenden Grundsätze nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint,201 muss angesichts des fundamentalen dogmatischen Gegensatzes von Selbst- und Fremd200 S. zur rechtstheoretischen Möglichkeit einer Gleichsetzung von Delegation und Mandat nur Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S. 121 ff., 127 ff., bes. S. 138 und zu ihrer rechtsdogmatischen Widerlegung unter der geltenden Rechtsordnung MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 14. 201 Selbst Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 449 ff., 454 ff., anerkennt, dass auch unter Zugrundelegung der Grundsätze der „Bergmannsversorgungsschein“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (s. BVerfGE 64, 208 ff.) den betrieblichen Tarifnormen eine unmittelbare und zwingende Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern selbst dann nicht zugesprochen werden kann, wenn man deren Inhalt über die zwingenden Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes konkretisiert. Auch eine solche – in Wirklichkeit ihrerseits zweifelhafte – Konkretisierung führe nicht dazu, dass der Gesetzgeber seiner vom Bundesverfassungsgericht erkannten Pflicht nachgekommen sei, den Inhalt der tarifvertraglichen Regelung selbst „im wesentlichen“ festzulegen (s. BVerfGE 64, 208 (215)). Die Übertragung einer solchen außenseitererfassenden Normsetzungsbefugnis, etwa im Wege der Schaffung „tarifdispositiven Gesetzesrechts“, kann nur dann verfassungsgemäß sein, wenn die Grundsätze der Beleihung eingehalten werden und damit insbesondere die staatliche Letztverantwortlichkeit für den Rechtsetzungsakt der Koalitionen bestehen bleibt.

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bestimmungsordnung eine Einordnung der betrieblichen Tarifnormen als ausnahmsweise staatliche Delegation in einem ansonsten auf dem privatautonomen Mandat der Regelungsbetroffenen beruhenden Tarifvertragssystem verwundern. Ein solches Verständnis unterstellt, dass das Tarifvertragsgesetz innerhalb ein und derselben Norm zwei diametral entgegengesetzten Ordnungsmodellen folgt. Es kombiniert – so müsste man annehmen –, ohne es kenntlich zu machen, die Verwirklichung der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien durch die Koalitionen mit deren staatlichen Ermächtigung zum hoheitlichen Handeln. Die Tarifvertragsparteien wären zugleich teilweise Empfänger eines privatrechtlichen Mandats und insoweit abhängig vom Willen ihrer Mitglieder und teilweise staatlich Ermächtigte mit Hoheitsgewalt über eben diese Mandatare. Die Anordnung einer solch materiell perplexen Doppelrolle der Koalitionen durch § 3 Abs. 1 einerseits und § 3 Abs. 2 TVG andererseits anzunehmen, erscheint widersinnig. Der Tarifvertrag als einheitliches Regelungsinstrument würde danach legitimatorisch je nach vereinbarter Tarifvorschrift Ausdruck der Privatautonomie der Mitglieder oder staatliche Herrschaftsausübung über dieselben darstellen. Im Ergebnis legt daher neben der historischen Perspektive auch die legitimationstheoretische nahe, eine Sonderstellung der betrieblichen Tarifnormen innerhalb des Tarifvertragssystems zu verneinen. Vielmehr spricht auch sie klar für eine unterschiedslose Zuordnung der verschiedenen Tarifvorschriften zu ein und derselben legitimatorischen Basis. Die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis muss folglich auch aus diesen Gründen als eine einheitliche verstanden werden. Nur so lässt sich die tarifvertragliche Regelungsmacht der Koalitionen konsistent und widerspruchsfrei begründen.

(3) Das Fortbestehen der Einwände gegen die delegatarische Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung Die Widerlegung des Versuchs, den betrieblichen Tarifnormen eine Sonderstellung als ausnahmsweise delegatarisch legitimierte Normsetzungsmacht in einem ansonsten privatautonomen Tarifvertragssystem zuzusprechen, durch die beschriebenen historischen und legitimationstheoretischen Argumente darf nicht den Blick dafür verstellen, dass darüber hinaus die Gründe, die bereits als schlagende Einwände gegen die Richtigkeit der Delegationstheorie zur Erklärung der allgemeinen Regelungsbefugnis der Koalitionen benannt wurden,202 auch im Hinblick auf den spezifischen Fall der betrieblichen Tarifnormen Gültigkeit besitzen. Dies gilt in besonderer Weise für den von der Delegationstheorie selbst verursachten und von ihr nicht lösbaren Widerspruch zwischen der allgemein betonten Autonomie der Koalitionen und der Annahme einer staatlichen Übertragung von 202

S. dazu o. unter C II 2 b (2).

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Rechtsetzungsmacht. 203 Die schon im Einzelnen begründeten rechtsstaatlichen Bedenken gegen eine Einordnung der Koalitionen als mit staatlicher Rechtsetzungsmacht Beliehener, die aufgrund ihrer Autonomie keiner Staatsaufsicht unterliegen und nach diesen Lehren auch nicht unterliegen sollen, treffen in spezieller Weise auf die betrieblichen Tarifnormen zu. Weist man den Koalitionen bei Vereinbarung dieser Tarifvorschriften die Befugnis zu, über den eigenen Mitgliederkreis hinaus rechtsverbindliche Regelungen für die im Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer zu schaffen, verschärfen sich die rechtsstaatlichen Einwände gegen eine autonome und damit staatsfreie Wahrnehmung dieser Kompetenz. Eine solche Kompetenz würde – in den Worten des Bundesverfassungsgerichts – dazu führen, dass „der Bürger schrankenlos der normsetzenden Gewalt der Tarifvertragsparteien ausgeliefert wird, die ihm gegenüber weder staatlich-demokratisch noch mitgliedschaftlich legitimiert“ ist.204 Die Einordnung dieser normsetzenden Gewalt als ursprünglich staatliche würde bedeuten, dass der Staat durch die Vorschriften über betriebliche Tarifnormen eine Kompetenz zur Regelung der Arbeitsbedingungen an private Verbände überträgt, die explizit alle Arbeitnehmer umfassen soll und nicht nur den von den Verbänden repräsentierten Teil der Arbeitnehmerschaft. Der – von diesen Lehren sogar als verfassungsrechtlich erforderlich bezeichnete – Verzicht des Staates auf jegliche Kontrolle oder Aufsicht über die Wahrnehmung dieser personell unbeschränkten Rechtsmacht stellt danach einen Verstoß gegen die Grundsätze der freiheitlich-demokratischen Grundordnung dar. Die Einhaltung rechtsstaatlicher Prinzipien bei der Ausübung von Hoheitsgewalt Privater wäre von vornherein unmöglich. Eine Ermächtigung der Koalitionen zur Schaffung von Rechtsnormen mit Wirkung gegenüber Nichtorganisierten würde diese rechtlich schutzlos lassen: Als Außenseiter könnten sie weder über die verbandliche Willensbildung auf die inhaltliche Wahrnehmung dieser Befugnis Einfluss nehmen, noch könnte der Staat ihre Interessen gegenüber den von ihm nicht kontrollierbaren Verbänden vertreten. Der Staat müsste ihnen folglich eben den Schutz verweigern, der bei eigener Wahrnehmung dieser Aufgaben selbstverständlich wäre. Die Aufsicht des Staates als „das notwendige Korrelat für die Delegation staatlicher Hoheitsgewalt“205 wäre bei einer entsprechenden dogmatischen Einordnung der betrieblichen Tarifnormen daher unerlässlich. Die Vorstellung, die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Vereinbarung von betrieblichen Tarifnormen als Rechtsetzungsdelegation des Staates zu begreifen, kann nach alledem als widerlegt angesehen werden. Dies gilt für den Versuch, diese staatliche Ermächtigung als Ausnahme in einem allgemein als privatautonom erkannten Tarifvertragssystem zu postulieren, ebenso wie für die generelle EinordS. dazu o. unter C II 2 b (2) (b). So BVerfGE 64, 208 (214). 205 So die schon zitierte Wendung von Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 148. 203 204

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nung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis als delegatarische Rechtsmacht. Die Geschichte der betrieblichen Tarifnormen und spezifische legitimationstheoretische Gründe sprechen gegen die Annahme, die betrieblichen Tarifnormen könnten in legitimatorischer Hinsicht eine Sonderstellung beanspruchen. Vielmehr lässt die historische Entwicklung der betrieblichen Tarifnormen keine Anhaltspunkte für eine Ausweitung der Tarifmacht über den Mitgliederkreis der Verbände hinaus erkennen. Diese Tarifvorschriften wurden bis zum Erlass des Tarifvertragsgesetzes zu keinem Zeitpunkt als spezifisches Mittel der Tarifvertragsparteien angesehen, nichtorganisierte Arbeitnehmer der unmittelbaren Geltung von Tarifnormen zu unterstellen. Geschweige denn sollten sie rechtliche Verpflichtungen von organisierten oder nichtorganisierten Arbeitnehmern begründen können. Eine solche, historisch nicht nachweisbare Funktion liegt auch legitimationstheoretisch fern, da sie unterstellt, § 3 TVG würde in seinen ersten beiden Absätzen die Tarifmacht der Verbände auf diametral entgegengesetzte Grundlagen stellen. Darüber hinaus ist eine delegatarische Deutung der Befugnis zum Erlass betrieblicher Tarifnormen denselben generellen Bedenken ausgesetzt, denen eine solche Lehre im Grundsatz begegnet. Der Widerspruch zwischen angeblicher staatlicher Aufgabenübertragung und autonomer Wahrnehmung dieser Befugnisse zeigt sich bei den betrieblichen Tarifnormen, die den Tarifvertragsparteien Rechtsetzungsgewalt über Außenseiter verleihen sollen, in besonderer Weise. Das Fehlen einer staatlichen Aufsicht über die Koalitionen kann eine solche Lehre nicht rechtlich konsistent begründen.

c) Die Widerlegung einer Legitimation der betrieblichen Tarifnormen durch die Betriebsautonomie Scheidet danach der Austausch des Geltungsgrundes betrieblicher Tarifnormen als Teil der tarifvertraglichen Normsetzungskompetenz der Koalitionen aus, bleibt die alternative Berufung auf eine Kompensation des tarifvertraglichen Legitimationsdefizits durch die Betriebsverfassung zu untersuchen. Die beiden beschriebenen Lehren206 entwickeln dabei unterschiedliche Konzepte, die fehlende privatautonome Legitimation der Tarifvertragsparteien gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern mit Hilfe der Betriebsautonomie auszugleichen. Während Biedenkopf insoweit den Tarifvertragsparteien eine „betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit“ zuspricht und sie damit der Sache nach den Betriebspartnern gleichstellt,207 sieht Dieterich den Mangel an privatautonomer Legitimation durch die Mitwirkung des Betriebsrats bei der „Realisierung“ der betrieblichen Tarifnormen, also bei der Durchsetzung des sachlichen Regelungsgehalts dieser Tarifvorschriften im Betrieb, als geheilt an.208 Eine nähere Betrachtung beider Konzepte zeigt jedoch, S. dazu o. unter D I 1 a (2) und (3). S. Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 310 ff.; ders., Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, S. 153 f. 206 207

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dass sie trotz ihrer Berufung auf den Geltungsgrund der Betriebsverfassung, der in personeller Hinsicht mit dem durch den Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG bezeichneten Kreis der Regelungsunterworfenen inhaltlich übereinzustimmen scheint, aus legitimatorischer Sicht nicht überzeugen können. Ihre Vorschläge sind nicht in der Lage, das rechtlich allein relevante Ergebnis zu vermeiden, dass es mit den Tarifvertragsparteien die falschen, weil insoweit legitimationslosen Akteure wären, die inhaltlich die Regelung schaffen, die letztlich gegenüber organisierten wie nichtorganisierten Arbeitnehmern eines Betriebs rechtlich verbindlich gelten soll.

(1) Die legitimatorische Verschiedenheit der tarifvertraglichen und der betriebsverfassungsrechtlichen Normsetzung Auch für die Betriebsautonomie als neben der Tarifautonomie zweiter „autonomer“ Regelungsmacht des kollektiven Arbeitsrechts gilt der für ein freiheitlichdemokratisches Gemeinwesen grundlegende Rechtssatz, dass eine solche Rechtsmacht nicht originäre, d. h. von Staat und Bürgern unabhängige Autonomie sein kann, sondern nur als abgeleitete Regelungsbefugnis Anerkennung finden kann.209 Wiederum muss folglich, um die Frage nach der legitimatorischen Basis und damit nach Grundlage und Grenze der betriebsautonomen Rechtsmacht zu beantworten, untersucht werden, ob sich die Betriebsautonomie aus einer staatlichen Kompetenzübertragung oder aus dem privatautonomen Mandat der Betriebsangehörigen legitimiert. Dabei zeigt sich, dass die Betriebsautonomie im Gegensatz zur Tarifautonomie nur als vom Staat übertragene Regelungsmacht verstanden werden kann. Das Betriebsverfassungsgesetz als hoheitlicher Übertragungsakt ermächtigt die Betriebsparteien zu einem rechtlich wirksamen Handeln gegenüber allen Arbeitnehmern eines Betriebs.210 Der grundsätzliche legitimatorische Unterschied der Betriebsautonomie zur tarifvertraglichen Normsetzung wird offenbar, wenn man die Grundlagen der Tarifund der Betriebsverfassung gegenüberstellt: Die privatautonome Legitimation der Normsetzung durch Tarifvertrag beruht – wie beschrieben – auf der Erteilung eines privatrechtlichen Mandats der Mitglieder durch freiwilligen Beitritt zur tarifvertragsschließenden Koalition. Für diese Mitglieder – und nur für diese – können die Tarifvertragsparteien im Rahmen ihres Mandats Regelungen mit unmittelbarer und S. Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459, 463). S. dazu ausführlich o. unter C I 3; s. speziell zur Unvereinbarkeit einer originären Autonomie der Betriebspartner mit dem Grundgesetz Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 140 ff. m. w. Nachw. 210 Die exakte Bestimmung des regelungsunterworfenen Personenkreises, insbesondere § 5 BetrVG, ist für die Frage der Legitimation der betriebsverfassungsrechtlichen Normsetzung unerheblich; entscheidend ist allein die Tatsache, dass im Grundsatz alle Arbeitnehmer allein durch ihre Betriebszugehörigkeit und nicht durch einen etwaigen weiteren Willensakt der Normsetzungsmacht der Betriebspartner unterworfen sind. 208 209

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zwingender Wirkung treffen. Der Geltungsgrund der tarifvertraglichen Vereinbarung liegt folglich in der bewussten und jederzeit revidierbaren Entscheidung der Arbeitsvertragsparteien, auf eine rein individuelle Regelung ihrer Arbeitsbedingungen zu verzichten und mit dieser Aufgabe frei gebildete Interessenverbände zu beauftragen. Die Erteilung dieses Regelungsauftrags an kollektive Instanzen als Interessenvertreter ist von der Erwartung getragen, dass das kontradiktorische und in letzter Konsequenz kampfweise Verfahren des kollektiven Aushandelns eine höhere Richtigkeitsgewähr als die allein individuelle Interessenwahrnehmung bietet und auf diese Weise eine mögliche reale Imparität der Arbeitsvertragsparteien überwunden werden kann. Ein inhaltlich vergleichbarer, privatrechtlicher Ermächtigungsakt findet sich hingegen im Betriebsverfassungsrecht nicht. Daher kann etwa die Befugnis der Betriebspartner zur Schaffung von Rechtsnormen durch Betriebsvereinbarung, die in ihren gesetzesgleichen Wirkungen nach § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG dem Tarifvertrag gleichsteht, nicht auf ein privatautonomes Mandat der Betriebsangehörigen zurückgeführt werden, das demjenigen der Mitglieder der Tarifvertragsparteien entsprechen würde.211 Die Gegenlehren, die einen solchen privatautonomen Ermächtigungsakt zugunsten der Betriebsparteien im Abschluss des Arbeitsvertrags und im Eintritt des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers sehen wollen,212 können nicht überzeugen und sind zutreffend widerlegt worden.213 Der Er211 S. etwa MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 43 ff.; ders., Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 244 ff., 312 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 24 ff., 27 ff.; ders., DB 2000, 42 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 55 ff.; ders., Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (923 ff.); ders., NZA 2002, 761 (769 f.); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1411 ff.; Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien durch Betriebsvereinbarungen, S. 63 ff.; Müller-Franken, Die Befugnis zu Eingriffen in die Rechtsstellung des einzelnen durch Betriebsvereinbarungen, S. 45 ff., 102 ff., 184 f., 196 ff.; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 140 ff., 169 ff., 196 ff. 212 S. etwa Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, S. 101 ff. (dagegen zutreffend Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 172 ff.) sowie besonders die Lehre von Reuter, RdA 1991, 193 ff.; ders., ZfA 1993, 221 (226 ff.); ders., ZfA 1995, 1 (32 ff., 57 ff.), der ausgehend von der Feststellung, dass in der heutigen Arbeitswelt auch materielle Arbeitsbedingungen nach feststehenden, nicht individuell ausgehandelten Systemen festgelegt würden und daher nicht mehr individuell, sondern nur noch „kollektiv verhandlungsfähig“ seien, den Arbeitsvertrag von einem „Austauschverhältnis“ in eine „Verbandsbeziehung“ umdeuten will. Darin verspreche der Arbeitnehmer nicht mehr die isolierte Erbringung der Arbeitsleistung, sondern werde „zur Übernahme und möglichst optimalen Ausfüllung einer Rolle im kooperativen Arbeitsprozess ( . . . ) motivier(t)“. Folglich enthalte der Arbeitsvertrag eine Beitrittserklärung des Arbeitnehmers zum Betrieb als Arbeitsverband mit der Folge, dass er sich der Gestaltungsmacht der Betriebsparteien unterwerfe. Nicht der Arbeitsvertrag, sondern die Betriebsvereinbarung wird damit zum primären Regelungsinstrument für die Bestimmung der Arbeitsbedingungen. Zustimmung findet die Lehre Reuters etwa bei Lambrich, Tarif- und Betriebsautonomie, S. 183 ff. 213 Daher kann sich der sogleich folgende Text auf den hier allein interessierenden Zusammenhang der verschiedenen Legitimationsgründe von Tarifvertragssystem und Betriebsverfassung beschränken; s. gegen die Lehre Reuters zutreffend Löwisch, JZ 1996, 813 (817);

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klärungsgehalt, der mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrags und mit dem Beitritt zu einer Koalition verbunden ist, ist grundverschieden: Im Gegensatz zur Betriebszugehörigkeit stellt der Beitritt zur Koalition nicht die notwendige Folge des Abschlusses des Arbeitsvertrags dar.214 Vielmehr liegt der Arbeitsvertrag als unerlässliche Voraussetzung jeder arbeitsrechtlichen Regelung zugrunde. Er stellt – wie schon mehrfach betont – das Charakteristikum der modernen Arbeitsverfassung dar, die die abhängige Arbeit dem rechtsgeschäftlichen Verkehr eröffnen will, um eine willensabhängig und damit freiheitliche Lebens- und Wirtschaftsführung des Einzelnen zu ermöglichen. Der in das Belieben des einzelnen Arbeitnehmers gestellte Koalitionsbeitritt tritt neben den Arbeitsvertrag und erlaubt ihm die freie Entscheidung, seine Arbeitsbedingungen durch Dritte aushandeln zu lassen. Diese Entscheidung zugunsten einer alternativen Bestimmung der Arbeitsbedingungen lässt folglich den Arbeitsvertrag als solchen unberührt. Der Einzelne kann seine originäre Regelungszuständigkeit jederzeit durch Austritt aus dem Verband zurückerlangen und eine Vereinbarung seiner Arbeitsbedingungen wiederum auf individualrechtlicher Ebene versuchen. Daher hat die Beitrittserklärung zur Koalition gerade den Sinn, diese zur normativen Regelung der Arbeitsbedingungen zu bevollmächtigen.215 All dies gilt für die Betriebsverfassung nicht: Der Arbeitnehmer hat keine Möglichkeit, sich der Regelungsmacht der Betriebsparteien ohne Auflösung seines Arbeitsvertrags zu entziehen. Seine Unterwerfung unter die normativ wirkende Regelungsmacht der Betriebsparteien ist für ihn nicht in gleicher Weise wie im Fall der Tarifautonomie umkehrbar. Er wird von der Rechtsordnung allein darauf verwiesen, das „Grundgeschäft“ des Arbeitsvertrags an sich rückgängig zu machen und den Betrieb des Arbeitgebers zu verlassen. Eine individualrechtliche Vereinbarung mit dem Ziel, die Geltung betriebsverfassungsrechtlicher Regelungen für das Einzelarbeitsverhältnis auszuschließen, ist konzeptionsbedingt undenkbar.216 Von einem freien Entschluss, sich der betriebsverfassungsrechtlichen Picker, Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (923 ff.); Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 537 ff., 541; MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 47 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 29 ff.; ders., ZfA 1992, 307 (315 ff.); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1417; ders., RdA 1996, 151 (153); Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 174 ff.; Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 514 ff.; s. auch schon Belling, Die Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder für Pflichtverletzungen, S. 116 f. Durch eine Einordnung der Arbeitsbeziehung als „Verbandsbeziehung“ wird in der Tat nicht nur die Bedeutung des Arbeitsvertrags als Grundlage des Arbeitsverhältnisses marginalisiert, sondern insgesamt eine rechtsgeschäftliche und damit freiheitliche Ordnung des Arbeitslebens in Frage gestellt. Nicht die Arbeitsvertragsparteien, sondern die Betriebsparteien würden in dieser korporatistischen Arbeitsverfassung zur letztlich entscheidenden Instanz. Zugleich würde nach diesem Verständnis der Tarifvertrag seines Schutzgutes und seiner Funktion in der modernen Arbeitsverfassung beraubt. Reuters Lehre hätte also systemstürzende Folgen. 214 S. dazu MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 50; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 32. 215 S. dazu schon ausführlich o. unter C II 2 c (2) (b) (bb) (). 22 Arnold

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Regelung durch Abschluss des Arbeitsvertrags zu unterwerfen, kann folglich keine Rede sein. Der Arbeitnehmer ist vielmehr, um seine Arbeitsleistung überhaupt am Markt anbieten zu können, gezwungen, die betriebsverfassungsrechtliche Regelungsmacht, soweit sie zur Anwendung kommt, in Kauf zu nehmen. Dem Abschluss des Arbeitsvertrags insoweit einen anderen Erklärungswert beizumessen, wäre damit haltlose Fiktion. Es ist folglich zutreffend, die Betriebsverfassung und insbesondere die Betriebsvereinbarung als ihr normativ wirkendes Regelungsinstrument als korporative Zwangsordnung zu bezeichnen.217 Im Gegensatz zum Tarifvertragssystem ist sie keine mitgliedschaftlich legitimierte Rechtsetzung und damit kein Ausdruck der Privatautonomie der Betriebsangehörigen. Vielmehr stellt sie aus Sicht der Regelungsunterworfenen eine „Fremdbestimmungsordnung“ dar.218 Die betriebsverfassungsrechtliche Regelungskompetenz erhält folglich ihre Legitimation von einem staatlichen Geltungsbefehl, also „von oben“. Sie beruht „auf einer Staatsintervention zur Verteilung von Regelungsmacht zwischen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite innerhalb der Arbeitsorganisation der Unternehmen“219 und ist daher legitimatorisch eine „Staatsveranstaltung“.220 Dies erklärt und rechtfertigt zugleich die Anwendung demokratischer Grundsätze bei der Bestimmung des Betriebsrats. Diese Wahl ist Ausdruck der demokratischen Legitimation des Betriebs216 S. dazu Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, S. 89; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 176. 217 So etwa Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 316; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 27 ff.; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 56 f.; ders., NZA 2002, 761 (769); ders., Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, S. 879 (924); Konzen, Festschrift Wolf, S. 279 (296); Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 64 ff., 74; Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 169 ff.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, S. 131 ff., 156; ders., NZA 1995, 1177 (1180); Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 511; ablehnend insoweit Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, S. 511, der jedoch ebenfalls den für den hier verfolgten legitimatorischen Unterschied von Tarifvertragssystem und Betriebsverfassung entscheidenden Gesichtspunkt betont, dass die Betriebsverfassung nicht originäre Privatautonomie, sondern „Sozialprivatrecht“ sei (s. S. 542 ff.). 218 So ausdrücklich etwa Aksu, Die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien durch Betriebsvereinbarungen, S. 63; Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 507 ff., 518 ff.; GK-BetrVG / Kreutz, § 77 Rn. 38; Müller-Franken, Die Befugnis zu Eingriffen in die Rechtsstellung des einzelnen durch Betriebsvereinbarungen, S. 45 ff.; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, § 77 Rn. 65; Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 56 f.; ders., NZA 2002, 761 (769); Veit, Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, S. 196 ff.; Waltermann, Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, S. 131 ff.; ders., NZA 1995, 1177 (1180); ders., ZfA 2005, 505 (513). 219 So MünchArbR / Richardi, § 241 Rn. 47 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 27. 220 So die zutreffende Bezeichnung von Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1411; ders., RdA 1996, 151 (152).

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rats als eine der regelungsbefugten Parteien des Betriebsverfassungsrechts. Als Mehrheitsentscheidung verwirklicht die Betriebsratswahl nicht die Selbstbestimmung der Wahlberechtigten, sondern rechtfertigt als demokratischer Legitimationsakt nach Maßgabe des Betriebsverfassungsgesetzes die Befugnis der Betriebsparteien zu fremdbestimmendem Handeln über die wahlberechtigten Betriebsangehörigen. Die demokratische Betriebsratswahl stellt daher legitimatorisch das Gegenstück zum privatautonomen Mandat der Tarifvertragsparteien dar und verdeutlicht auf diese Weise den gegensätzlichen Geltungsgrund von Betriebsverfassung und Tarifvertragssystem. Bestätigt wird diese unterschiedliche legitimatorische Basis durch die systemgerechte Absicherung der Betriebsautonomie als demokratisch legitimierte Regelungsmacht: Immer im Gegensatz zur entsprechenden Rechtslage in Bezug auf die Tarifvertragsparteien sind die Betriebsparteien nach § 2 Abs. 1 BetrVG ausdrücklich an das Wohl aller Arbeitnehmer und des Betriebs gebunden, sie haben den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 75 BetrVG zu beachten, und ihnen ist nach § 74 Abs. 2 BetrVG der Einsatz von Arbeitskampfmitteln verwehrt. Nicht ein antagonistisches Aushandeln der Parteien, sondern die Einigungsstelle als externe Instanz bestimmt den Verhandlungsprozess der Betriebspartner. Diese Rahmenbedingungen der Betriebsverfassung entsprechen nicht einem privatautonomen Gegeneinander privater Interessenverbände, sondern dem „vertrauensvollen Zusammenwirken“ von Organen, die vom Gesetz mit Rechtsetzungsmacht gegenüber Privaten ausgestattet wurden. Aus dieser staatlichen Legitimation der Betriebspartner zum rechtswirksamen Handeln gegenüber Dritten folgt ihre personell umfassende Regelungsbefugnis gegenüber allen Arbeitnehmern. An die Stelle der für die Tarifautonomie fundamentalen Frage der Mitgliedschaft im tarifvertragsschließenden Verband tritt die für alle Arbeitnehmer einheitliche Betriebszugehörigkeit. Allein diese Zugehörigkeit zum Betrieb unterwirft jeden Arbeitnehmer willensunabhängig der Regelungsmacht der Betriebspartner. Ohne legitimatorische Schwierigkeiten umfasst daher die Kompetenz der Betriebspartner den in § 3 Abs. 2 TVG genannten Personenkreis. Im Gegensatz zu den Tarifvertragsparteien, die an ihr privatautonomes Mandat gebunden und durch dieses beschränkt sind, weisen sie keinerlei Legitimationsdefizit gegenüber allen Arbeitnehmern eines tarifgebundenen Arbeitgebers auf. Daher liegt es aus legitimationstheoretischer Sicht in der Tat nahe, in Übereinstimmung mit den zu untersuchenden Lehren eine „Kompensation“ oder „Heilung“ des Legitimationsdefizits, das für die Tarifvertragsparteien gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern bei der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen besteht, durch eine „Indienstnahme“ des betriebsverfassungsrechtlichen und damit personell unbeschränkten Geltungsgrundes zu versuchen.

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(2) Die Unmöglichkeit einer Legitimation der betrieblichen Tarifnormen durch die Betriebsautonomie Eine nähere Betrachtung der beschriebenen Konzepte, die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis durch Einbeziehung der Betriebsverfassung legitimatorisch zu erweitern und damit eine tarifrechtlich unzulässige Außenseiterwirkung betriebsverfassungsrechtlich zu begründen, zeigt, dass dieser Versuch zum Scheitern verurteilt ist. Weder die Anwendung der Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts auf die Tarifvertragsparteien noch eine von den Koalitionen angeordnete Transformation betrieblicher Tarifnormen durch die Betriebsparteien führt zu einer normativen Regelung, die sich auf die betriebsverfassungsrechtliche und damit personell umfassende Legitimationsgrundlage berufen kann. Trotz der Anwendung betriebsverfassungsrechtlicher Prinzipien oder der formellen „Umwandlung“ von Tarifnormen in Betriebsvereinbarungen bleiben betriebliche Tarifnormen ihrer Legitimation nach tarifvertragliche Regelungen, deren Geltungsgrund allein im privatautonomen Mandat der Verbandsmitglieder besteht.

(a) Die Übertragung betriebsverfassungsrechtlicher Grundsätze auf die Tarifvertragsparteien als vergeblicher Versuch der Ergänzung der Legitimationsbasis Die Anwendung betriebsverfassungsrechtlicher Prinzipien auf die Tarifvertragsparteien insoweit, als sie betriebliche Tarifnormen vereinbaren, ist ungeeignet, ihnen die im Vergleich zur Tarifautonomie völlig andersartige, demokratische Legitimation der Betriebsverfassung zu vermitteln.221 Selbst wenn auf die Tarifverhandlungen über betriebliche Tarifnormen und das Verhandlungsergebnis die betriebsverfassungsrechtliche Friedenspflicht, die Bindung an das Wohl der gesamten Belegschaft und des Betriebs sowie das betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot anzuwenden ist, bleiben die Tarifvertragsparteien ihrer Struktur nach Interessenvertreter ihrer Mitglieder und damit aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht eine externe Instanz, die mit normativer Wirkung Regelungen im Betriebsverhältnis vornehmen will, das nach diesem Gesetz allein den Betriebsparteien überantwortet ist. Zunächst gilt es zu sehen, dass die Übertragung betriebsverfassungsrechtlicher Grundsätze auf die Tarifvertragsparteien beim für die Frage der Legitimation entscheidenden Aspekt versagt: Die als Ausdruck der staatlichen Legitimation der Betriebsparteien maßgebliche demokratische Wahl des Betriebsrats kann auf die Tarifvertragsparteien keine Anwendung finden.222 Dies wird von dieser Lehre auch 221 S. dazu auch Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 114; Lieb, RdA 1967, 441 (447); Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 54; Reuter, DZWir 1995, 353 (359); ders., ZfA 1978, 1 (27 ff.); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 246.

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nicht behauptet. Sie begnügt sich damit, die Vorschriften über die inhaltliche Bindung der betriebsautonomen Regelungsmacht auf das Handeln der Tarifvertragsparteien zu übertragen. Dies bedeutet aber nichts anderes, als eine nicht nach den Grundsätzen des Betriebsverfassungsgesetzes bestimmte Instanz allein mit der Begründung mit Normsetzungskompetenz über die Belegschaft auszustatten, dass ihr dieselben äußeren Grenzen gesetzt werden, wie sie für die eigentlich regelungsberufenen Organe gelten. Die Ausfüllung dieser Kompetenz und damit des Regelungsspielraums, die das Gleichbehandlungsgebot und die Orientierung am Wohl aller Arbeitnehmer und des Betriebs belassen, wird damit jedoch ganz dieser Instanz anvertraut.223 Nach den soeben beschriebenen Grundlagen der Betriebsautonomie muss die Betrauung einer externen Instanz mit betriebsverfassungsrechtlicher Regelungskompetenz jedoch ausscheiden, wenn diese nicht zugleich auch dem demokratischen Auswahlprozess des Betriebsverfassungsgesetzes unterworfen wird. Denn eben diese demokratische Bestimmung des Regelungsberechtigten, die potentiell allen Betriebsangehörigen die Mitwirkung an der Auswahl des gegenüber ihnen mit gesetzesgleicher Regelungsmacht ausgestatteten Organs erlaubt, stellt einen konstitutiven Aspekt der Legitimation der betriebsverfassungsrechtlichen Fremdbestimmungsordnung dar. Wird diese Kompetenz zur rechtswirksamen Fremdbestimmung über die Belegschaft auf Externe übertragen, fehlt das verbindende Glied zwischen staatlicher Ermächtigung und regelungsberufener Instanz. Die Rückbindung an den Mehrheitswillen der Belegschaft entfällt und mit ihr das vom Betriebsverfassungsgesetz mit Regelungsmacht versehene Organ. Im Hinblick auf die Tarifvertragsparteien erscheint die Überantwortung betriebsverfassungsrechtlicher Regelungsmacht überaus prekär. Im Gegensatz zu anderen gesellschaftlichen Gruppen, wie etwa der Kirche oder Sozialverbänden, sind sie als betriebsverfassungsrechtliche Organe in besonderer Weise ungeeignet. Dies gilt für die Gewerkschaften, aber auch für Arbeitgeberverbände.224 Ihnen ist gemeinsam, dass sie als Rechtssubjekte und ihrer Struktur nach als Interessenvertreter konstituiert sind. Sie sind daher ihrer eigenen Verfassung nach allein ihren Mitgliedern verantwortlich und verpflichtet, deren Interessen bei ihrer Tätigkeit zu verfolgen. Folglich erscheint eine inhaltliche Bindung an das Wohl des Betriebs und aller Arbeitnehmer, wie sie die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen 222 S. zum Fehlen der demokratischen Wahl als Einwand gegen diese Lehre auch schon Reuter, DZWir 1995, 353 (359); ders., ZfA 1978, 1 (28). 223 S. auch Reuter, DZWir 1995, 353 (359); ders., RdA 1994, 152 (164), der zu Recht darauf hinweist, dass eine solche inhaltliche Bindung allenfalls eine „rechtliche Grenzkontrolle“ erlaube, aber keine demokratische Legitimation vermittle; s. im Zusammenhang von § 3 BetrVG auch Giesen, BB 2002, 1480 (1484 ff.); Picker, RdA 2001, 259 (277 ff.). 224 Soweit der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitgeber im Fall des Firmentarifvertrags mit der Tarifvertragspartei identisch ist, stellen sich selbstverständlich keine Probleme, s. zum Begriff des Arbeitgebers nach dem Betriebsverfassungsgesetz nur Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, Einleitung Rn. 119 ff. Für Arbeitgeberverbände kann sich jedoch der im sogleich folgenden Text beschriebene Interessenkonflikt dann ergeben, wenn die einzelnen Mitglieder unterschiedliche Regelungsinteressen als Betriebspartner verfolgen wollen.

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Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien postuliert, an sich schon problematisch. Anders als bei den schon genannten anderen sozialen Gruppen verschärft sich die mangelnde Eignung im Hinblick auf die Gewerkschaften jedoch zusätzlich: Ihr Mitgliederkreis überschneidet sich just mit demjenigen, der ihnen durch ihre betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit anvertraut werden soll. Als – ihrer eigenen Struktur nach – Vertreter eines Teils der Belegschaft sollen sie danach gerade auch die Interessen der Außenseiter, die sich gegen eine Mitgliedschaft im Verband entschieden haben, berücksichtigen. Die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit unterstellt damit, dass das Tarifvertragsgesetz genau jene externe Instanz an die Grundsätze der Betriebsverfassung binden will, die ihrer Natur nach parteiisch ist und auch sein soll. Das Gesetz soll die Belegschaft und eben auch die nichtorganisierten Arbeitnehmer folglich der Regelungsgewalt eines Verbands unterwerfen, der dadurch notwendigerweise in einen Interessenkonflikt gerät. Dem Tarifvertragsgesetz wird also eine rechtlich geradezu perplexe Regelungsabsicht unterstellt. Bestätigung findet diese Kritik darüber hinaus, wenn man wiederum die Perspektive der regelungsunterworfenen Arbeitnehmer bemüht.225 Sie offenbart, dass die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit durch ihre legitimatorisch prima facie einleuchtende Übertragung der betriebsautonomen Regelungsmacht auf die Tarifvertragsparteien den entscheidenden Freiheitsaspekt der modernen Arbeitsverfassung opfert. Diese Lehre ersetzt Freiheit durch Gleichheit: Die Tarifvertragsparteien sollen konzeptionsgemäß Regelungsmacht über die nichtorganisierten Arbeitnehmer erhalten, wenn sie sich inhaltlich an die Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts, insbesondere an das Gleichbehandlungsgebot, binden. Damit wird die Entscheidung der Außenseiter, ihre Arbeitsbedingungen nicht den Tarifvertragsparteien zur Regelung zu überantworten, ignoriert. Den Ausschluss der Freiheit zur eigenverantwortlichen Ausgestaltung ihrer Arbeitsbedingungen, ohne dabei der normativen Regelungsmacht der Koalitionen zu unterliegen, versucht diese Lehre folglich mit der Verpflichtung der Tarifvertragsparteien zu kompensieren, organisierte wie nichtorganisierte Arbeitnehmer gleich zu behandeln. Die fehlende privatautonome Legitimation der Tarifvertragsparteien wird durch ein Gleichbehandlungsgebot ersetzt. Dieser Ersatz verfehlt jedoch die legitimatorische Grundentscheidung des Tarifvertragsgesetzes. Danach soll eine umfassende Regelungskompetenz der Koalitionen gerade ausgeschlossen sein, um die Freiheit des Einzelnen zu respektieren und Fremdbestimmung – auch unter dem Mantel der Gleichbehandlung – auszuschließen. Als Selbstbestimmungsordnung kann das Tarifvertragssystem nur funktionieren, wenn eben diese Freiheit als Schutzgut vor tarifvertraglichen Regelungen geschützt wird, die sich nicht auf das privatautonome Mandat der Regelungsunterworfenen zurückführen lassen. Somit verstößt eine Übertragung betriebsverfassungsrechtlicher Grundsätze zur Begründung einer personell umfassenden Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien 225 S. dazu in diesem Zusammenhang auch Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 114 f.

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gegen das Basisaxiom der modernen Arbeitsverfassung. Einem solchen Konzept ist daher nach geltendem Recht die Anerkennung zu versagen. Die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien kann im Ergebnis eine Ergänzung der Legitimationsbasis für betriebliche Tarifnormen nicht begründen. Sie vermag keine konsistente Erklärung zu liefern, wie die fehlende Legitimation der Tarifvertragsparteien für den Erlass außenseitererfassender betrieblicher Tarifnormen durch die Betriebsautonomie ersetzt werden kann. Die Bindung der Tarifvertragsparteien an betriebsverfassungsrechtliche Grundsätze ist ungeeignet, um eine Erstreckung ihrer Regelungsmacht auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu rechtfertigen.

(b) Die Transformation betrieblicher Tarifnormen durch die Betriebsparteien als vergeblicher Versuch der Ergänzung der Legitimationsbasis Trotz ihres alternativen Konzepts ist auch die Lehre, die eine Kompensation des tarifvertraglichen Legitimationsdefizits betrieblicher Tarifnormen durch eine Mitwirkung der Betriebspartner bei der „Realisierung“ auf der Ebene des Betriebs zu erreichen versucht, abzulehnen. Der scheinbare Austausch der regelungsschaffenden Instanz kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch diese Lehre der Sache nach den Tarifvertragsparteien über eine „Indienstnahme“ 226 der Betriebsparteien die Regelungshoheit über nichtorganisierte Arbeitnehmer verschafft, die ihnen ihrer Legitimation nach nicht zustehen kann. Entscheidend für das Verständnis der hier allein interessierenden legitimatorischen Bedeutung dieser Lehre ist das Verhältnis zwischen den Tarifvertragsparteien und den Betriebsparteien bei der „Realisierung“ der betrieblichen Tarifnormen. Wenn Dieterich nach Aufdeckung der mangelnden Legitimation betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern darauf hinweist, dass ihre „Realisierung“ im Betrieb von einem Mitwirkungsakt der Betriebspartner abhänge,227 scheint dies nahezulegen, dass die Betriebspartner nach dieser Lehre frei darüber entscheiden können, den betrieblichen Tarifnormen etwa durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung Wirksamkeit zu verleihen. Eine solche originär betriebsverfassungsrechtliche Regelung und damit eigene, ungebundene Entscheidung der Betriebsparteien ist aber, so zeigt eine nähere Betrachtung, gerade nicht gemeint. Vielmehr sollen die Betriebsparteien an die rechtlichen Vorgaben, die die Tarifvertragsparteien durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen schaffen, sowohl hinsichtlich des „Ob“ als auch hinsichtlich des Inhalts der betriebsverfassungsrechtlichen Transformation gebunden sein. Dies verdeutlicht die Zielrichtung, die Dieterich mit einer Einbeziehung der Betriebsparteien bei der „Realisie226 227

So die schon zitierte Einordnung durch Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459 f.). S. Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459, 463).

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rung“ betrieblicher Tarifnormen verfolgt: Es geht ihm letztlich darum, eine normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zu begründen.228 Eine solche Wirkung betrieblicher Tarifnormen wäre jedoch von vornherein ausgeschlossen, würde diese Lehre die Transformation tatsächlich in das Belieben der Betriebspartner stellen. Denn in diesem Fall wäre die betriebliche Tarifnorm nichts weiter als ein Regelungsvorschlag an die Betriebsparteien. Dies soll jedoch nicht der Fall sein. Die Betriebsparteien sind nach dieser Konzeption nicht unabhängige Organe der Betriebsverfassung, die nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung des Wohls des Betriebs und der Belegschaft betriebsverfassungsrechtliche Regelungen schaffen sollen, sondern im Wege der „Indienstnahme“ durch die Tarifvertragsparteien deren verlängerter Arm innerhalb des Betriebs. Die Tarifvertragsparteien bleiben trotz der Zwischenschaltung der Betriebsparteien die allein bestimmende Instanz, was die Schaffung und den Inhalt der Rechtsnormen mit Wirkung gegenüber allen Arbeitnehmern betrifft. Folglich ist nach dieser Lehre eine vollständige Bindung der Betriebsparteien an die von den Tarifvertragsparteien geschaffenen betrieblichen Tarifnormen gewollt. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen der tarifvertraglichen Regelung durch ihre Mitwirkung lediglich ihre betriebsverfassungsrechtliche Legitimation zukommen lassen, um die Mitgliedschaft im tarifvertragsschließenden Verband als Geltungsgrund irrelevant zu machen und damit eine rechtliche Bindung der Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihren Beitritt zur Gewerkschaft zu begründen. Auf Grundlage eines solchen Verständnisses kann aber das legitimatorische Ziel dieser Lehre nicht erreicht werden. Ein derart bestimmtes Verhältnis von Tarifund Betriebsparteien kann eine Erstreckung der betriebsverfassungsrechtlichen Legitimation auf die tarifvertragliche Regelung nicht rechtfertigen.229 Die demokratische Legitimation der Betriebsverfassung, die eine umfassende Geltung ihrer Rechtsnormen gegenüber der gesamten Belegschaft eines Betriebs begründet, kann lediglich solchen Regelungen zukommen, die originär von den Betriebsparteien unter Einhaltung der Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts und damit etwa ihres eigenen, nicht durch Dritte determinierten Ermessensspielraums im Hinblick auf das „Ob“ und das „Wie“ einer betriebsverfassungsrechtlichen Normierung geschaffen werden. Als ihrerseits fremdbestimmte Akteure können die Betriebsparteien jedoch keine im materiellen Sinne betriebsverfassungsrechtliche Regelung hervorbringen. Der „Mitwirkungsakt“ der Betriebsparteien bei der Transformation der betrieblichen Tarifnormen auf die Ebene des Betriebs stellt als rechtlich vorgegebene Handlung nur formal einen Rechtsakt des Betriebsverfassungsrechts dar. Der Sache nach bleibt die Regelung inhaltlich eine tarifvertragliche, die sich allein auf die tarifvertragliche und damit privatautonome Legitimation stützen kann. Die Betriebsparteien werden nach dieser Konzeption zu einem lediglich ausführenden S. Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459). S. auch die Kritik an der Lehre Dieterichs durch Reuter, Festschrift Hattenhauer, S. 409 (419); s. im Zusammenhang von § 3 BetrVG auch Giesen, BB 2002, 1480 (1484 ff.); Picker, RdA 2001, 259 (277 ff.) 228 229

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Organ der Tarifvertragsparteien, die bestimmte Tarifvorschriften in die Form einer Betriebsvereinbarung zu kleiden haben, ohne inhaltlich auf deren Regelungsinhalt Einfluss nehmen zu können. Bedürfte es eines zusätzlichen Belegs für die legitimatorische Irrelevanz einer solchen rechtlich gebundenen Transformation, so genügt ein Vergleich mit der aus dem europäischen Recht bekannten Umsetzung von Richtlinien durch die Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Das oft beklagte Demokratiedefizit auf europäischer Ebene lässt sich auch dort nicht etwa mit dem Hinweis auf eine Zwischenschaltung der nationalen Gesetzgeber bei der Transformation von Richtlinien in nationale Gesetze beheben.230 Vielmehr vermitteln die nationalen Parlamente, soweit sie zwingende Regeln europäischen Rechts in mitgliedsstaatliche Gesetze umsetzen,231 diesen der Form nach nationalen Rechtsvorschriften keine eigene demokratische Legitimation. Die Frage einer ausreichenden demokratischen Legitimation der Rechtsetzungstätigkeit der Europäischen Union richtet sich allein nach der entsprechenden Legitimation der europäischen Organe. Für den hier interessierenden Zusammenhang bedeutet dies, dass die Lehre Dieterichs denselben legitimatorischen Bedenken ausgesetzt ist, wie sie schon gegen die Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit formuliert wurden. Trotz einer scheinbaren Verlagerung der Rechtsetzungskompetenz von den insoweit legitimationslosen Tarifvertragsparteien auf die gegenüber der gesamten Belegschaft regelungsberufenen Betriebsparteien handeln materiell auch nach dieser Lehre schlicht die falschen Akteure. Der Sache nach schaffen wiederum die Tarifvertragsparteien die gegenüber organisierten wie nichtorganisierten Arbeitnehmern unmittelbar und zwingend wirkenden Rechtsnormen. Daher gelten auch hier die schon beschriebenen sachlichen Gesichtspunkte, die einer Überantwortung einer solchen Kompetenz an die Tarifvertragsparteien entgegenstehen. Als privatautonom und nicht demokratisch legitimierte Interessenverbände repräsentieren sie nur einen Teil der Belegschaft und handeln daher ihrer Struktur nach parteiisch. Eine Übereinstimmung mit dem originären Regelungsinteresse der Betriebsparteien wäre danach reiner Zufall. Eine Bindung der Betriebsparteien an die potentiell von Partikularinteressen geprägte Tarifnorm der Koalitionen kann dieser tarifvertraglichen Regelung bei einer erzwungenen Transformation keinen Geltungsgrund gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs vermitteln. Vielmehr gilt auch hier: 230 S. dazu im Zusammenhang mit einer Umsetzung von europäischen Richtlinien, die auf Vereinbarungen der Sozialpartner nach Art. 139 EG beruhen, schon näher Arnold, NZA 2002, 1261 ff. 231 Das Gegenteil gilt selbstverständlich für den Fall, dass der nationale Gesetzgeber europäische Richtlinien zum Anlass nimmt, darüber hinausgehende Regelungen zu erlassen. Eine solche „überschießende Umsetzung“ kann sich auf die demokratische Legitimation des nationalen Gesetzgebers stützen und zwar nur auf diese. Insoweit sind die vom deutschen Gesetzgeber geschaffenen Rechtsvorschriften als originär nationale Rechtsvorschriften konsequent am Grundgesetz als Verfassungsmaßstab zu messen, s. nur Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 186 f.

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Die Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer durch die betriebsverfassungsrechtliche Norm darf nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass eben diese erzwungene Gleichheit die Freiheit der Außenseiter ignoriert. Ihre Entscheidung, nicht den Tarifvertragsparteien die Festsetzung ihrer Arbeitsbedingungen zu überantworten, wird durch die Verpflichtung der Betriebsparteien zur Sanktionierung der Tarifvorschriften konterkariert. Eine Einschränkung dieser Freiheit ist aber nach dem Gesetz allein den demokratisch legitimierten Betriebsparteien im Rahmen ihrer gesetzlich definierten Regelungskompetenzen erlaubt. Die Annahme einer Transformationspflicht überschreitet jedoch diese Grenze des Betriebsverfassungsrechts und greift daher, ohne dass eine entsprechende Legitimationsbasis vorliegt, in das Freiheitsrecht der nichtorganisierten Arbeitnehmer ein. Damit kann auch die Lehre Dieterichs das Legitimationsdefizit der Tarifvertragsparteien bei der Schaffung betrieblicher Tarifnormen nicht beseitigen. Eine rechtliche Verpflichtung der Betriebsparteien, bei der „Realisierung“ betrieblicher Tarifnormen mitzuwirken, lässt diesen keine betriebsautonome Legitimation zukommen. Vielmehr bleiben die Tarifvorschriften nach dieser Konzeption auch bei einer Transformation in betriebsverfassungsrechtliche Normen materiell tarifvertragliche Regelungen. Gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern fehlt ihnen daher auch weiterhin die erforderliche Legitimation.

(3) Das Legitimationsdefizit der betrieblichen Tarifnormen als Ergebnis Im Ergebnis kommt nach dem Beschriebenen weder ein Austausch noch eine Ergänzung der mandatarisch legitimierten Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien in Betracht, um einen alternativen Geltungsgrund für betriebliche Tarifnormen zu begründen. Vielmehr zeigt die historische wie die legitimationstheoretische Untersuchung der betrieblichen Tarifnormen, dass diese keineswegs eine Sonderstellung innerhalb des freiheitlichen Tarifvertragssystems einnehmen sollen oder können. Die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis erweist sich als eine einheitliche Regelungskompetenz, die den Tarifvertragsparteien als privatautonome Vertretungsmacht durch ihre Mitglieder verliehen wird. Eine Einordnung der Befugnis zum Erlass betrieblicher Tarifnormen als ausnahmsweise staatliche Aufgabendelegation ist unzutreffend. Weder die Geschichte der betrieblichen Tarifnormen noch die gesetzliche Regelung des Tarifvertragsgsetzes legen eine solche Deutung nahe. Im Gegenteil: Die historische Kontinuität der Entwicklung von Sinzheimers Solidarnormen bis zu den heutigen betrieblichen Tarifnormen, deren gemeinsame Basis bis zum Erlass des Tarifvertragsgesetzes die einhellige Überzeugung war, dass eine Begründung rechtlicher Pflichten von Arbeitnehmern durch diesen Normtyp ausgeschlossen ist, beweist die Vereinbarkeit dieser Regelungskompetenz mit der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien. Eine spezifische Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur Unterwerfung gerade nichtorganisierter Arbeitnehmer durch betriebliche Tarifnormen lässt sich

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historisch nicht begründen und erscheint auch als Unterstellung an das heutige Recht haltlos. Auch insoweit greifen vielmehr die gegen die Delegationstheorie allgemein zutreffenden rechtsstaatlichen Einwände durch. Ebenso scheidet eine Berufung auf die Betriebsautonomie und das Betriebsverfassungsrecht als Rechtfertigung für eine personell erweiterte Rechtsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien aus. Zwar stellt sich die betriebsverfassungsrechtliche Normsetzungskompetenz als staatlich legitimierte und daher demokratischen Prinzipien folgende Regelungsmacht dar. Jedoch können sich die Tarifvertragsparteien diesen an sich für eine rechtliche Bindung der gesamten Belegschaft eines Betriebs geeigneten Geltungsgrund nicht zu eigen machen. Weder eine Bindung der Tarifvertragsparteien an die Grundsätze der betriebsverfassungsrechtlichen Normsetzung noch eine „Indienstnahme“ der Betriebsparteien als verlängerter Arm der Tarifpartner können die defizitäre Legitimation der betrieblichen Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern ausgleichen. Die entsprechenden Lehren kranken an der Tatsache, dass auch nach ihren Konzepten die Tarifvertragsparteien die materiell regelungsschaffenden Parteien bleiben. Dabei handeln sie ausschließlich als privatautonom legitimierte Interessenvertreter und nicht als betriebsverfassungsrechtliche Organe, deren demokratisches Mandat eine umfassende Regelungsmacht allein begründen könnte.

2. Die Folgen der mandatarischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis für die Bestimmung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen Scheiden danach alternative Legitimationskonzepte als Geltungsgrund der betrieblichen Tarifnormen aus, kann eine Erklärung der Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften allein auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht erfolgen. Ebenso wie für die allgemeine Rechtsetzungsmacht der Koalitionen232 ist folglich wiederum das Konzept des Tarifvertragsgesetzes, der tarifvertraglichen Vereinbarung gesetzesgleiche Wirkung zuzusprechen und sie damit in den Rang materiellen Gesetzesrechts zu erheben, gedanklich beiseite zu schieben und auf das hinter dieser Gesetzesanordnung stehende zivilrechtliche Bindungsproblem abzustellen. Auf Grundlage der beschriebenen vertretungsrechtlichen Einordnung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis ist daher zu fragen, welche Parteien des Arbeitsvertrags durch die Tarifvertragsparteien als Vertreter bei der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen unmittelbar und zwingend berechtigt und verpflichtet werden können. Und mit eben diesen Kategorien des Zivilrechts ist zu untersuchen, welche Rechtswirkungen solche Tarifvorschriften gegenüber Arbeitsvertragsparteien hervorbringen kön232

S. dazu ausführlich o. unter C II 2 c (2).

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nen, die aufgrund ihrer Entscheidung, den Koalitionen fernzubleiben, diesen keine unwiderrufliche verdrängende Vollmacht erteilt haben. Nimmt man diese legitimatorische Beschränkung der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis ernst und begreift man die historische Entwicklung der betrieblichen Tarifnormen im hier beschriebenen Sinne, so erweisen sich für die Bestimmung der Rechtswirkungen dieser Tarifnormen zwei Schlussfolgerungen als zwingend. Erstens: Geschichte und Legitimation erlauben es den Tarifvertragsparteien lediglich, durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen eine nur einseitige Verpflichtung des tarifgebundenen Arbeitgebers zu begründen. Und zweitens: Inhaltlich ist diese vertragliche Vereinbarung als Vertrag zugunsten Dritter zwischen dem tarifgebundenen Arbeitgeber und der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft zu verstehen, dessen Destinatäre unterschiedslos alle Arbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers sind, ohne dass es auf deren Mitgliedschaft im tarifvertragsschließenden Verband ankommt. Wie im Folgenden näher auszuführen, steht eine solche Bestimmung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen mit den Vorschriften des § 3 Abs. 2 und § 4 Abs. 1 S. 2 TVG in Einklang. Mit der historischen Genese der betrieblichen Tarifnormen und der privatautonomen Legitimationsbasis der Tarifautonomie ist damit nur eine Auslegung des Tarifvertragsgesetzes vereinbar, die die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als einseitige Verpflichtung des Arbeitgebers und als einseitige Berechtigung der Arbeitnehmer erfasst.

a) Die einseitige Verpflichtung des tarifgebundenen Arbeitgebers als erste Folge der mandatarischen Legitimation Die Frage der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen gegenüber tarifgebundenen Arbeitgebern findet ihre Antwort in § 3 Abs. 2 TVG. Dieser legt schon durch seinen Wortlaut ein vom Grundsatz des § 3 Abs. 1 TVG abweichendes Verständnis der Tarifgebundenheit für den Fall der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen durch die Tarifvertragsparteien nahe. Die von dieser Vorschrift angesprochene „Geltung“ betrieblicher Tarifnormen im „Betrieb“ des tarifgebundenen Arbeitgebers lässt ihrer Formulierung nach die Arbeitnehmerseite unberücksichtigt. Die Geschichte der betrieblichen Tarifnormen und die privatrechtliche Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis machen den Sinn dieser Vorschrift klar: Sie soll sowohl dem Wortlaut als auch ihrem Zweck nach allein eine rechtliche Bindung des Arbeitgebers an betriebliche Tarifnormen zum Regelungsgegenstand haben.

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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(1) Die unmittelbare und zwingende Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber dem tarifgebundenen Arbeitgeber als privatrechtskonforme Lösung Auf Grundlage eines privatrechtlichen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht lässt sich eine Bindung des Arbeitgebers an betriebliche Tarifnormen ebenso begründen wie für sonstige Vorschriften des Tarifvertrags.233 Ist der Arbeitgeber im Fall des Haustarifvertrags selbst Partei dieses Tarifvertrags, bindet ihn seine eigene privatautonome Willenserklärung an alle Regelungen des schuldrechtlichen wie des normativen Teils des Tarifvertrags und daher auch an betriebliche Tarifnormen. Ist der Arbeitgeber im Fall des Verbandstarifvertrags Mitglied des tarifvertragsschließenden Arbeitgeberverbands, handelt dieser als sein Stellvertreter, der seine Vertretungsmacht durch die im Verbandsbeitritt des Arbeitgebers zum Ausdruck kommende Erteilung einer unwiderruflichen und verdrängenden Vollmacht erhält. Als Vertretergeschäft für den einzelnen Arbeitgeber wirkt die im Tarifvertragsschluss enthaltene Willenserklärung des Arbeitgeberverbands unmittelbar und zwingend gegenüber dem Vertretenen. Daher kann kein Zweifel bestehen, dass auch die auf die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen gerichtete Willenserklärung des Arbeitgeberverbands den einzelnen Arbeitgeber als Mitglied bindet. Allein die Privatautonomie des Arbeitgebers entscheidet mithin systemkonform über die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen im Verhältnis zu ihm selbst. Dieses Ergebnis entspricht dem einhellig geteilten Ausgangspunkt aller Lehren, die aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Einschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen für unerlässlich halten und verbreitet die tarifvertragliche Normsetzungsbefugnis als privatautonom legitimiert begreifen.234 Jedoch glauben einige Stimmen, dass zur Begründung dieser einseitigen Bindung des Arbeitgebers die Entwicklung eines vom Arbeitsverhältnis getrennten „betrieblichen Rechtsverhältnisses“ notwendig sei.235 Die Beschränkung der Rechtswirkungen S. dazu o. unter C II 2 c (2) (b). S. etwa Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48 f.; Koller, ZfA 1978, 45 (61 f.); Lieb, RdA 1967, 441 ff.; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 52 ff.; ders., SAE 1991, 245 (249 ff.); ders., Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (874 ff.); Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 229 ff.; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 61 ff., 68 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1508, 1509 ff., 1524 ff.; Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (589 f.); ders., ZTR 2000, 198 (204); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 53 ff.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1295 (1221 f.); A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96; Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.); ebenso, jedoch unter Ergänzung des Geltungsgrunds betrieblicher Tarifnormen um eine Mitwirkung der Betriebsparteien, Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (458 f.); ebenso trotz seiner Berufung auf die Delegationstheorie auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 449 ff.; s. dazu schon o. unter B IV 3 b. 235 So besonders nachdrücklich Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 224 ff., 229 ff., 238 ff.; ders., Gutachten für den 61. 233 234

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betrieblicher Tarifnormen auf dieses Rechtsverhältnis soll der spezifischen Eigenschaft dieser Tarifvorschriften Ausdruck verleihen, die eine einseitige Bindung des Arbeitgebers gegenüber der Belegschaft als solcher und nicht gegenüber einzelnen Arbeitnehmern zum Gegenstand hätten. Durch die Einführung eines separaten Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitgeber auf der einen und der Arbeitnehmerschaft auf der anderen Seite könne allein der Arbeitgeber als Rechtssubjekt dieser Rechtsbeziehung angesehen werden; die Arbeitnehmer als Gemeinschaft stellten bloße Destinatäre dar.236 Die normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen betreffe daher allein die Person des Arbeitgebers. Nach der beschriebenen historischen Entwicklung der betrieblichen Tarifnormen und ihres privatautonomen Legitimationsgrundes erscheint die Annahme eines „betrieblichen Rechtsverhältnisses“ für die Erfassung der Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften überflüssig. Es ist kein Grund ersichtlich, der einem unmittelbaren Abstellen auf die Person des Arbeitgebers als Regelungsadressat betrieblicher Tarifnormen entgegensteht. Eines besonderen Rechtsverhältnisses bedarf es hierzu nicht. Schon die Geschichte der betrieblichen Tarifnormen zeigt, dass ein besonderes Rechtsverhältnis zur Beschreibung der Rechtswirkungen der betrieblichen Tarifnormen und der Solidarnormen als ihrer historischen Vorläufer nicht erforderlich ist. Vielmehr wurde die Wirkung dieser Tarifvorschriften gegenüber der Person des Arbeitgebers als der entscheidende rechtsdogmatische und rechtspolitische Aspekt angesehen, um eine praktikable und durchsetzbare Ordnung der Solidarbeziehungen zwischen Arbeitgeber und der Belegschaft als solcher zu erreichen. Das von Sinzheimer „entdeckte“ Solidarverhältnis diente lediglich zur Herausarbeitung des spezifischen Regelungsbedürfnisses, das über die individualrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hinausreichen sollte. Insbesondere die Diskussionen unter Geltung der Tarifvertragsverordnung und die Beratungen des späteren Tarifvertragsgesetzes nach Ende des 2. Weltkriegs verdeutlichen, dass allein der Arbeitgeber als Rechtssubjekt rechtlich gezwungen werden sollte, den Verpflichtungen aus betrieblichen Tarifnormen unmittelbar nachzukommen, ohne dass die Arbeitnehmer oder die Gewerkschaften auf die Geltendmachung von verbandlichen Einwirkungspflichten verwiesen werden mussten. Die Einordnung dieser einseitigen Verpflichtung des Arbeitgebers durch TarifverDeutschen Juristentag, S. B 67, 68 ff.; ebenso etwa Buchner, RdA 1966, 208 (209 f.); Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 84 ff., 87 ff., 96 ff.; ders., Festschrift Däubler, S. 451 (459); Reichold, Arbeitsrecht, § 12 Rn. 17; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 15; MünchArbR / Löwisch / Rieble, § 261 Rn. 8, § 270 Rn. 13 ff.; Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 110 ff., 129 ff.; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 53 ff.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96; s. auch BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Rücks. = BAGE 86, 126 (131); s. dazu schon o. unter B IV 3 b (1). 236 S. Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 233; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 55; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96.

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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trag als Rechtsverhältnis hätte zur Folge, dass dadurch rechtsdogmatisch eine Rechtsbeziehung geschaffen würde, die nur ein Rechtssubjekt vorzuweisen hat. Wie auch die Vertreter dieser Lehre anerkennen, stellt die Belegschaft als solche weder betriebsverfassungsrechtlich noch aus einem sonstigen Grund ein auch nur beschränkt rechtsfähiges Subjekt dar, das als Träger der „Solidarrechte“ in Betracht käme.237 Das „betriebliche Rechtsverhältnis“ stellt folglich aus rechtsdogmatischer Sicht eine gläubigerlose Rechtsbeziehung dar. Als solche bleibt sie aber nicht mehr als eine Worthülse, die die sachlich und legitimatorisch zutreffende Rechtsfolge einer einseitigen Bindung des Arbeitgebers eher verschleiert als sie zu verdeutlichen. Ein vertretungsrechtliches Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis erlaubt vielmehr, im Fall des Verbandstarifvertrags den Arbeitgeberverband als Vertreter des Arbeitgebers zu verstehen, der mit der Gewerkschaft eine Regelung treffen kann, die allein die einseitige Bindung des Arbeitgebers zum Gegenstand hat. Vertragspartner ist folglich auf Arbeitgeberseite der einzelne Arbeitgeber vertreten durch den Arbeitgeberverband. Historisch entspricht eine solche vertragliche Bindung des Arbeitgebers nach vertretungsrechtlichen Grundsätzen den insbesondere während der Geltung der Tarifvertragsverordnung diskutierten Konzepten einer ausnahmsweisen Zulassung des „Vertrags zu Lasten Dritter“ oder der damals schon mehrheitlich befürworteten „normativen Wirkung“. Beide Konzepte zielten darauf ab, die Bindung des Einzelarbeitgebers nicht nur im Fall des Firmen-, sondern auch im Fall des Verbandstarifvertrags rechtlich möglich zu machen. Daher ist es jedenfalls aus historischer Perspektive zutreffend, wenn Zöllner in der Rechtsfolgenanordnung der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG einen dem Zivilrecht sonst unbekannten „Vertrag zu Lasten Dritter“ sieht.238 Materiell erlaubt jedoch allein das hier vertretene privatrechtliche Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht den eigentlichen Geltungsgrund für diese Bindung des Arbeitgebers zu erkennen: Sie stellt nicht eine Ausnahme zu den Grundsätzen des Zivilrechts dar, sondern eine systemkonforme Ausprägung. Es bedarf auch nicht etwa eines Rekurses auf verfassungsrechtliche Gründe, um diese einseitige Bindung des Arbeitgebers zu begründen.239 Legitimationsgrund ist nicht eine gesetzliche Ausnahme vom zivilrechtlichen Verbot unmittelbar drittbelastender vertraglicher Vereinbarungen, sondern die Privatautonomie des Arbeitgebers. Das von ihm erteilte Mandat rechtfertigt die Befugnis seines Verbands zum rechtswirksamen Handeln und verleiht der Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen rechtliche Wirksamkeit ihm gegenüber. Damit stimmt auf Arbeitgeberseite die historische EntS. dazu m. Nachw. o. unter B IV 3 b (1). S. Zöllner, RdA 1962, 453 (459); s. auch Lieb, RdA 1967, 441 (445); Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1509 ff., 1524 ff. 239 So aber etwa Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 450 ff.; Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 48 f., 192; Koller, ZfA 1978, 45 (61 f.); Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219); Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.). 237 238

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wicklung dieses Normtyps mit der Legitimationsbasis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht überein. (2) Das Problem des Inhalts der einseitigen Verpflichtung des tarifgebundenen Arbeitgebers durch betriebliche Tarifnormen Bedenken gegen die historisch und legitimatorisch zutreffende Bindung des Arbeitgebers an betriebliche Tarifnormen ergeben sich damit nicht aus dem Streit, ob deren Rechtswirkungen allein auf die Person des Arbeitgebers oder ein besonderes „betriebliches Rechtsverhältnis“ zu beschränken sind. Zwar erweist sich die Entwicklung dieses „betrieblichen Rechtsverhältnisses“ aus den genannten Gründen als überflüssige Begrifflichkeit; es lenkt jedoch das Augenmerk auf das materielle Problem, das mit einem ausschließlichen Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers verbunden ist: Allein die Bindung des Arbeitgebers an betriebliche Tarifnormen wird weder der historischen Bedeutung dieser Tarifvorschriften noch der legitimatorischen Beschränkung der tarifvertraglichen Normsetzung gerecht. Vielmehr bleiben die Rechtswirkungen, wenn man es in Einklang mit der nahezu einhelligen Ansicht der soeben beschriebenen Lehren bei dieser Auslegung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen beließe, in einer Weise deutungsoffen, die eine weitere Eingrenzung unerlässlich macht. Dies verdeutlicht schon eine nähere Betrachtung der inhaltlichen Beschreibung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen durch die verbreitet ebenfalls auf privatautonomer Grundlage argumentierenden Lehren. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen, die aus der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis zu ziehen seien, begnügen sich diese Lehren vollständig mit der Feststellung, dass schon die einseitige Bindung des Arbeitgebers dem privatautonomen Charakter des Tarifvertrags gerecht werde. Daher komme inhaltlich jede Regelung als betriebliche Tarifnorm in Betracht. Die Tarifvertragsparteien dürften daher Tarifvorschriften mit normativer Wirkung gegenüber dem tarifgebundenen Arbeitgeber vereinbaren, die für die in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sowohl begünstigende als auch belastende Rechtswirkungen haben könnten.240 Soweit betriebliche Tarifnormen belastende Rechtswirkungen für die betroffenen Arbeitnehmer hätten, wie etwa Torkontrollen oder Rauchverbote, stelle das Weisungsrecht des Arbeitgebers die dogmatische „Brücke“ für eine Durchsetzung dieser tarifvertraglichen Pflicht des Arbeitgebers gegenüber allen Arbeit240 S. etwa Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 194 f., 201 ff.; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 69; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1512; Schliemann, Festschrift Hanau, S. 577 (588 ff.); ders., ZTR 2000, 198 (204); Schulz, Umfang und Wirkung tariflicher Betriebsnormen, S. 129; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1221 f.); Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 57, 60 f.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96; s. auch Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 450 ff.

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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nehmern im Betrieb dar. Die Tarifvertragsparteien können nach diesen Lehren folglich das Weisungsrecht des Arbeitgebers inhaltlich determinieren und auf diese Weise die Geltung der betrieblichen Tarifnormen gegenüber allen Arbeitnehmern durchsetzen. Eine solche „Reflexwirkung“ betrieblicher Tarifnormen ohne Rücksicht auf die Mitgliedschaft der betroffenen Arbeitnehmer in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft stelle keinen Verstoß gegen die Privatautonomie oder gegen Verfassungsrecht dar.241 Aus der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht folgt damit nach diesen Lehren keine inhaltliche Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen aus Sicht der regelungsbetroffenen Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmerseite ist danach vielmehr für die Bestimmung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen letztlich irrelevant. Scheinbare Bestätigung findet diese inhaltliche Offenheit der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen, wenn man die einseitige Bindung des Arbeitgebers an die betriebliche Tarifnorm und deren Auswirkungen auf die in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer als gewöhnliches Problem des Vertragsrechts behandelt. Eine solche Betrachtungsweise muss in der Tat zu dem Ergebnis führen, dass die Wirkungen einer vertraglichen Bindung des Arbeitgebers durch die Tarifvertragsparteien aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse im Grundsatz nicht durch eine Drittbetroffenheit der Arbeitnehmer beschränkt werden können.242 Handelt es sich im Fall des Haustarifvertrags um eine direkte vertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft und im Fall des Verbandstarifvertrags um eine durch den Arbeitgeberverband als Vertreter vermittelte ebensolche Vertragsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft, so kann sich der Arbeitgeber in dieser Vereinbarung grundsätzlich zu jeglichem Verhalten gegenüber Dritten verpflichten, ohne dass dieser Drittbezug einer solchen Verpflichtung entgegenstünde.243 Die tatsächliche Einhaltung des der Gewerkschaft versprochenen Verhaltens gegenüber den Arbeitnehmern ist dann lediglich eine Frage der rechtlichen Möglichkeiten des Arbeitgebers, den Arbeitnehmern die Einhaltung dieser Verhaltenspflicht abverlangen zu können. Verspricht etwa der Arbeitgeber oder der Arbeitgeberverband als sein Vertreter der Gewerkschaft die Einführung von Torkontrollen als betriebliche Tarifnorm, so hängt die Durchsetzung dieser Torkontrollen nach privatrechtlichen Grundsätzen formal allein davon ab, ob der Arbeitgeber sein Weisungsrecht gegenüber seinen Arbeitnehmern in der Weise ausüben darf, dass er sie einseitig zur Befolgung der Torkontrollen zwingen kann. Insoweit trifft 241 S. nur etwa Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; ders., Gutachten für den 61. Deutschen Juristentag, S. B 69; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96. 242 S. auch Reuter, DZWir 1995, 353 (358 f.), der daraus jedoch den Schluss ziehen will, ein „Denken in ausschließlich vertragsrechtlichen Kategorien“ verführe zu „unrichtigen Vorstellungen über Problemgehalte“; der folgende Text, insbes. u. unter D I 2 b (1) (b), soll jedoch zeigen, dass eine zutreffende Anwendung privatrechtlicher Institute den „Problemgehalt“ richtig erkennen und behandeln kann. 243 S. dazu Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1510 ff.

23 Arnold

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das Bild vom Weisungsrecht als „Brücke“ für die Durchsetzung betrieblicher Tarifnormen zu. Die von den beschriebenen Lehren zugelassene und nach vertragsrechtlichen Grundsätzen denkbare Deutungsoffenheit der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen weckt jedoch Zweifel. Sie lässt die Arbeitnehmer als letztlich von der Tarifnorm Betroffene außer Betracht. Diese Irrelevanz der Arbeitnehmerseite bei der Bestimmung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen muss jedoch überraschen, stellten die Rechtsfolgen doch historisch seit ihrer „Entdeckung“ einen geradezu integralen Bestandteil der Beschreibung der Wirkungsweise dieses Normtyps dar. Zu diesem historischen Aspekt kommt ein materieller Einwand hinzu: Ohne damit eine abschließende Aussage über die Richtigkeit der Lehren machen zu wollen, die keine inhaltliche Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen aus legitimatorischen Gründen für notwendig halten,244 setzt sich eine Deutung, die die Arbeitnehmer als Parteien des Arbeitsvertrags bei der Erfassung der Rechtswirkungen tarifvertraglicher Regelungen unberücksichtigt lässt und eine mögliche Belastung durch Tarifnormen dogmatisch als bloße „Reflexwirkung“ abtut, der Gefahr aus, das Schutzgut des Tarifvertrags und damit die funktionale Berechtigung dieses Instituts in der modernen Arbeitsverfassung zu verfehlen: Die Freiheit der Arbeitsvertragsparteien und damit eben auch der Arbeitnehmer zu gewährleisten, ist primäre Aufgabe des Tarifvertragswesens. Durch die Beschränkung der normativen Wirkung bestimmter Tarifvorschriften auf den Arbeitgeber ist diese Aufgabe materiell noch nicht erfüllt. Soll die Privatautonomie der Arbeitnehmer bei der Festlegung der Arbeitsbedingungen durch eine tarifvertragliche Vereinbarung geschützt werden, kann sich eine Prüfung der Rechtswirkung von Tarifnormen nicht mit der Feststellung begnügen, allein der Arbeitgeber werde gebunden und dadurch von den Tarifvertragsparteien in seiner Entscheidungsfreiheit betroffen. Eine solche Betrachtung verharrt bei der rechtlichen Konstruktion – dem bloßen „Wie“ – einer Herbeiführung von Tarifwirkungen, ohne die entscheidende Frage nach einem Bestehen einer entsprechenden Tarifmacht der Koalitionen – dem „Ob“ – zu klären. Zu untersuchen sind jedoch auch die potentiell freiheitsbeschränkenden „mittelbaren“ Auswirkungen einer solchen einseitigen Verhaltenssteuerung auf die davon betroffenen Arbeitnehmer. Erst wenn feststeht, dass durch eine entsprechende tarifvertragliche Regelung deren Privatautonomie nicht in einer mit den Grundsätzen des Tarifvertragssystems nicht vereinbaren Weise beschränkt wird, dass vielmehr eine solche Regelung ihrer Legitimation nach auch gegenüber den Arbeitnehmern materiell gerechtfertigt ist, kann deren Zulässigkeit bejaht werden. Eine Argumentation, die ausschließlich die privatautonome Legitimation der einseitigen Bindung des Arbeitgebers für ausreichend erachtet, um die Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften zu bestimmen, verfehlt damit potentiell das Ziel des Tarifvertragswesens, die Freiheit beider Arbeitsvertragsparteien zu garantieren. 244

Dazu sogleich unter D I 2 b.

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Auch eine bloße „Reflexwirkung“ oder „mittelbare, faktische Lastwirkung“245 auf eine der beiden Arbeitsvertragsparteien macht die Prüfung erforderlich, ob eine solche Wirkung legitimatorisch zulässig ist. Sie erteilt folglich keinen Dispens von dem für die sonstigen Normtypen des Tarifvertrags selbstverständlich geltenden Grundsatz, dass eine Tarifvorschrift von beiden Parteien privatautonom legitimiert sein muss.

(3) Die Notwendigkeit einer weiteren Einschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen Damit erweist sich die Auslegung des § 3 Abs. 2 TVG als Anordnung einer einseitigen, nur den tarifgebundenen Arbeitgeber betreffenden unmittelbaren und zwingenden Wirkung betrieblicher Tarifnormen als sowohl historisch wie legitimatorisch zutreffend. Eine solche Deutung des Gesetzes wird der historischen Funktion dieser Vorschrift ebenso gerecht wie der Legitimationsbasis der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis. Das vom Arbeitgeber privatautonom als unwiderrufliche verdrängende Vollmacht erteilte Mandat rechtfertigt ihm gegenüber eine unmittelbare und zwingende Wirkung auch dann, wenn nicht er selbst, sondern der Verband für ihn als Vertreter den Tarifvertrag abschließt. Diese schon während der Weimarer Republik vielfach geforderte Fortentwicklung des Tarifvertragsrechts gewährleistet, dass der tarifgebundene Arbeitgeber unmittelbar selbst Regelungsadressat betrieblicher Tarifnormen wird und ihrer Geltung unmittelbar und zwingend unterworfen ist. Zugleich zeigt sich jedoch, dass entgegen einer verbreiteten Meinung, die ebenfalls eine privatautonome Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis anerkennt, eine solche einseitige Bindung des Arbeitgebers weder historisch noch legitimatorisch ausreichend ist für die Bestimmung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen. Vielmehr bleibt eine solche Erfassung dieser Tarifnormen auf halbem Wege stehen: Sie lässt historisch unberücksichtigt, dass die Rechtswirkungen der „Solidarnormen“ auf die Arbeitnehmerschaft seit ihrer ersten Beschreibung durch Sinzheimer wesentliches Definitionsmerkmal waren und sich eine solche Erfassung dieses Normtyps bis in die Beratungen des Tarifvertragsgesetzes hinein fortgesetzt hat. Und sie lässt legitimatorisch unberücksichtigt, dass die Freiheit beider Arbeitsvertragsparteien den Geltungsgrund des Tarifvertrags darstellt und damit eine nur einseitige privatautonome Legitimation als solche nicht hinreichende Bedingung für eine Geltung tarifvertraglicher Regelungen ist. Vom Standpunkt des positiven Rechts aus reicht damit ein Abstellen auf § 3 Abs. 2 TVG allein nicht aus, um die Geltung betrieblicher Tarifnormen zu rechtfertigen und ihre zulässigen Rechtswirkungen zu bestimmen. Es ist darüber hinaus die „entspre245 So Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1512, jedoch mit weiterer Einschränkung in Rn. 1514 ff.

23*

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chende“ normative Wirkung dieser Tarifvorschriften auf die Arbeitsverhältnisse im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers nach § 4 Abs. 1 S. 2 TVG zu berücksichtigen.

b) Die Beschränkung auf die Arbeitnehmer begünstigende Rechtswirkungen als zweite Folge der mandatarischen Legitimation Die Antwort auf die Frage, welche Rechtswirkungen betriebliche Tarifnormen auf die im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer haben, ergibt sich aus einer Auslegung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG. Dieser sieht in Ergänzung zur grundsätzlichen Anordnung einer unmittelbaren und zwingenden Geltung der Tarifnormen zwischen den Arbeitsvertragsparteien durch § 4 Abs. 1 S. 1 TVG eine dieser „entsprechenden“ Tarifwirkung für Vorschriften über „betriebliche Fragen“ vor. Eine konsequente Anwendung der historischen und legitimatorischen Grundlagen der betrieblichen Tarifnormen zeigt, dass diese „entsprechende“ normative Wirkung nur dahingehend verstanden werden kann, dass sie ausschließlich begünstigende Rechtswirkungen für die im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer haben können.246 Die tarifvertragliche Regelung „betrieblicher Fragen“, die Rechtspflichten von Arbeitnehmern begründen oder sie faktisch durch eine dem Arbeitgeber zwingend auferlegte Verhaltensweise belasten können, scheidet hingegen aus.

(1) Der Vertrag zugunsten Dritter als privatrechtskonforme Erfassung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen Auf Grundlage eines privatrechtlichen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht ist eine rein begünstigende Wirkung betrieblicher Tarifnormen ohne Schwierigkeiten mit zivilrechtlichen Mitteln zu erfassen. Um die Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften auf eine reine Berechtigung der Arbeitnehmer zu begrenzen, steht privatrechtlich das Institut des Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 BGB zur Verfügung. Die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen durch die Tarifvertragsparteien ist danach zivilrechtlich als ein Vertrag zugunsten Dritter denkbar, dessen Vertragspartner auf der einen Seite im Fall des Haustarif246 Ebenso im Ergebnis, jedoch aus verfassungsrechtlichen Erwägungen, etwa Lieb, RdA 1967, 441 ff.; ders., Arbeitsrecht, Rn. 539; Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 60 f.; Neumann-Duesberg, DB 1963, 1218 (1219); verbreitet findet sich auch der klarstellende Hinweis, dass jedenfalls eine begünstigende Wirkung betrieblicher Tarifnormen verfassungsrechtlich unbedenklich sei, s. etwa Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 13 Rn. 24; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; Zöllner, RdA 1962, 453 (458 f.); ders., RdA 1964, 443 (447); Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 397.

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vertrags direkt der einzelne Arbeitgeber oder im Fall des Verbandstarifvertrags dieser vertreten durch den Arbeitgeberverband und auf der anderen Seite die tarifvertragsschließende Gewerkschaft sind. Begründet folglich der in § 3 Abs. 2 TVG zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke, dass sich das Vertretungsverhältnis des Arbeitgeberverbands auch auf die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen erstreckt, die Bindung des Arbeitgebers an die tarifvertragliche Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen, so bestimmt § 4 Abs. 1 S. 2 TVG nach diesem Verständnis die inhaltliche Gestaltung dieses Rechtsverhältnisses. Die Vereinbarung zwischen Gewerkschaft und Arbeitgeber über betriebliche Tarifnormen hat zivilrechtlich zum alleinigen Vertragsgegenstand die Schaffung von Rechten für nicht am Vertragsschluss Beteiligte. Der Arbeitgeber als Versprechender verpflichtet sich gegenüber der Gewerkschaft als Versprechensempfänger zur Leistung an die in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer als Dritte. Die Arbeitnehmer erwerben durch diese vertragliche Vereinbarung das Recht, die vom Arbeitgeber versprochene Leistung von diesem in der Weise und in dem Umfang zu fordern, wie sie von den Tarifvertragsparteien vereinbart ist. Eine Überprüfung dieser denkbaren zivilrechtlichen Erfassung einer tarifvertraglichen Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen zeigt, dass sie allein als privatrechtskonforme Auslegung der Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften in Betracht kommt. Wie im Folgenden näher zu beschreiben, stellt der Vertrag zugunsten Dritter nicht nur einen im Grundsatz allseits anerkannten Regelungsinhalt des Tarifvertrags dar, sondern erweist sich darüber hinaus als mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG übereinstimmende Auslegung des Gesetzes. Entscheidend ist jedoch, dass nur durch eine solche Einordnung der betrieblichen Tarifnormen eine mit der Privatautonomie der nichtorganisierten Arbeitnehmer unvereinbare Rechtswirkung dieser Tarifvorschriften ausgeschlossen werden kann. Ferner zeigt sich, dass eine Differenzierung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen nach organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern abzulehnen ist. (a) Die Zulässigkeit eines tariflichen Vertrags zugunsten Dritter und seine Vereinbarkeit mit dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG Einer Zulassung tarifvertraglicher Rechtswirkungen, die denen eines Vertrags zugunsten Dritter entsprechen, stehen keine grundsätzlichen Bedenken entgegen. Es ist allseits anerkannt, dass die Tarifvertragsparteien bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen nicht darauf beschränkt sind, Ansprüche zwischen den Arbeitsvertragsparteien und gar lediglich zwischen ihren Mitgliedern zu begründen. Vielmehr können sie im Rahmen ihrer Tarifmacht ebenso wie die Arbeitsvertragsparteien selbst im Individualarbeitsvertrag auch im Tarifvertrag Ansprüche Dritter nach § 328 BGB schaffen.247 Ein geradezu klassisches Beispiel für einen solchen 247 S. nur Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 160 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 659 ff., 751.

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drittbegünstigenden Tarifvertrag stellt etwa die Begründung von Ansprüchen zugunsten von Angehörigen der Arbeitnehmer dar, die auf diese Weise Anspruch auf die Benutzung betrieblicher Einrichtung oder auf Versorgungsleistungen des Arbeitgebers im Fall des Todes des Arbeitnehmers erhalten können.248 Ebenso steht es den Tarifvertragsparteien aber auch frei, solche Ansprüche für nichtorganisierte Arbeitnehmer zu begründen.249 Auch das Bundesarbeitsgericht hat niemals Zweifel daran gelassen, dass die Tarifvertragsparteien schuldrechtlich Dritten Rechte zuwenden und etwa allen Arbeitnehmern ohne Rücksicht auf ihre Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft durch einen Vertrag zugunsten Dritter Ansprüche verschaffen können.250 Eine rein drittbegünstigende Rechtswirkung von Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien wie auch der Arbeitsvertragsparteien ist folglich denkbar und in ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit unbestritten. Eine Übertragung dieser Rechtsgrundsätze auf die betrieblichen Tarifnormen und damit auf einen Regelungsgegenstand, der zum normativen Teil des Tarifvertrags gehört, erscheint im Hinblick auf den Wortlaut des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG nicht als ausgeschlossen. Während der Wortlaut des § 4 Abs. 1 S. 1 TVG für die dort genannten Normtypen selbstverständlich und unzweifelhaft die Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien zulässt, gilt dies nicht für seinen Satz 2. Vielmehr legt die Beschreibung der Rechtswirkungen von Tarifvorschriften über „betriebliche Fragen“ ein abweichendes Verständnis sogar nahe. Dies verdeutlicht ein Vergleich der inhaltlich aufeinander bezogenen Normpaare der §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 TVG und der §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG, die je für sich rechtlich konsequent den Zusammenhang von Tarifgebundenheit und Rechtswirkung berücksichtigen und auf diese Weise zutreffend der fundamentalen Verschiedenheit der jeweils angesprochenen Normtypen des Tarifvertrags Rechnung tragen. Es ist diese Parallelität der Regelungssystematik, die den Gegensatz der Rechtsfolgenanordnungen in § 4 Abs. 1 S. 1 TVG und § 4 Abs. 1 S. 2 TVG offenbart. Betrachtet man zunächst den Regelungszusammenhang der tarifrechtlichen Grundsatznormen des § 3 Abs. 1 TVG und des § 4 Abs. 1 S. 1 TVG, zeigt sich, dass § 4 Abs. 1 S. 1 TVG die unmittelbare und zwingende Geltung der Rechtsnormen des Tarifvertrags für das Rechtsverhältnis „zwischen den beiderseits Tarifgebundenen“ anordnet und damit an § 3 Abs. 1 TVG anknüpft, der die jeweiligen Mitglieder der Tarifvertragsparteien als tarifgebunden definiert. Da beide Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden und damit Rechtssubjekte der tarifvertraglichen Vereinbarung sind, trifft beide dieselbe normative Wirkung. Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind daher ebenso Adressaten möglicher Rechte, wie sie Adressaten S. mit weiteren Beispielen nur Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 160. S. zur grundsätzlichen Möglichkeit schuldrechtlicher Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien zugunsten nichtorganisierter Arbeitnehmer Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 751. 250 S. etwa aus neuester Zeit BAG, DB 2004, 2703 f., zur Zulässigkeit eines schuldrechtlichen Normenvertrags zugunsten Dritter; s. zu dieser außertariflichen Figur eingehend Münch ArbR / Löwisch / Rieble, § 280 Rn. 16 ff. 248 249

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möglicher Pflichten sind. In diesem Sinne gelten die Tarifnormen „zwischen“ den tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien des § 3 Abs. 1 TVG. Anders stellt sich das Bild hingegen für die Regelungen des Tarifgesetzes über betriebliche Tarifnormen dar: Insoweit wählt das Gesetz sowohl hinsichtlich der Rechtsfolgenanordnung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG als auch hinsichtlich der Definition der Tarifgebundenheit in § 3 Abs. 2 TVG einen anderen Bezugspunkt. Jedoch ist auch dieses Zusammenspiel von Tarifgebundenheit und Rechtswirkung in sich schlüssig. Da § 3 Abs. 2 TVG historisch und legitimatorisch zutreffend allein auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers abstellt, muss auch § 4 Abs. 1 S. 2 TVG dieser Abweichung Rechnung tragen. Eine mit § 4 Abs. 1 S. 1 TVG inhaltsgleiche normative Wirkung, die notwendigerweise eine beiderseitige Tarifgebundenheit der Arbeitsvertragsparteien („zwischen“) voraussetzt, kommt folglich nicht in Betracht. Vielmehr kann das Gesetz nur eine „entsprechende“ Geltung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung betrieblicher Tarifnormen vorsehen, die der andersartigen Anknüpfung des Gesetzes in der Frage der Tarifgebundenheit Rechnung trägt. Diese Tarifwirkung kann sich nur auf die Person des Arbeitgebers beziehen, dessen Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 2 TVG in Bezug auf betriebliche Tarifnormen allein entscheidend ist. Mithin enthält das Gesetz keine Aussage über die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtswirkungen dieser Tarifnormen gegenüber den im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmern. Es ordnet gerade keine unmittelbare und zwingende Geltung betrieblicher Tarifnormen „zwischen“ dem Arbeitgeber und der Belegschaft als solcher an und sieht damit im Gegensatz zu den ebenfalls parallel konzipierten Vorschriften des § 4 Abs. 1 S. 1 TVG und § 3 Abs. 1 TVG keine Möglichkeit zur Begründung von gegenseitigen Rechten und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien vor. Dem einseitigen Abstellen des Gesetzes in der Frage der Tarifgebundenheit entspricht das einseitige Abstellen auf den Arbeitgeber als Adressaten der unmittelbaren und zwingenden Wirkung, da die betriebliche Tarifnorm allein von seinem Willen getragen ist und nicht zugleich auch von dem aller in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Das Gesetz lässt damit nicht nur Raum für eine vom Grundsatz des § 4 Abs. 1 S. 1 TVG abweichende Auslegung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf die im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer, sondern drängt sie geradezu auf. Die „entsprechende“ normative Wirkung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG lässt die Arbeitnehmer als Rechtssubjekte einer gegenseitige Rechte und Pflichten begründenden Rechtsbeziehung mit dem Arbeitgeber außen vor. Sie weist vielmehr implizit den Arbeitnehmern die Stellung als bloße Destinatäre einer Rechtsbeziehung zwischen ihrem Arbeitgeber und der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft zu. Eine an den Rechtswirkungen des Vertrags zugunsten Dritter orientierte Auslegung dieser Rechtsfolgenbestimmung erscheint daher zulässig.

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(b) Die Unvereinbarkeit „belastender“ Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern mit der mandatarischen Legitimation Erscheint eine auf begünstigende Rechtswirkungen beschränkte Auslegung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG nach dem Beschriebenen mit dessen Wortlaut vereinbar und nach dem Regelungszusammenhang des Gesetzes naheliegend, ist im Weiteren der Frage nachzugehen, ob diese Begrenzung aus sachlichen Gesichtspunkten gefordert ist. Genauer gilt es zu untersuchen, ob ein Verständnis, das jegliche und damit auch belastende Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen gegenüber Arbeitnehmern für zulässig erachtet, mit der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis vereinbar ist. Der entscheidende Gesichtspunkt ist damit benannt: Maßgeblich für eine Bestimmung der zulässigen Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen ist, ob sich aus der Privatautonomie desjenigen Personenkreises, der der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft kein Mandat zur Festsetzung der Arbeitsbedingungen erteilt hat, entsprechende Begrenzungen der Tarifmacht ergeben. Zu beantworten ist also die Frage, ob die Privatautonomie der nichtorganisierten Arbeitnehmer die nach vertragsrechtlichen Grundsätzen vordergründig bestehende Vereinbarungsfreiheit von Arbeitgeber und Gewerkschaft inhaltlich auch dann beschränkt, wenn die tarifvertragliche Vereinbarung belastende Rechtswirkungen ihnen gegenüber nicht mit unmittelbarer und zwingender Wirkung festsetzt, sondern die Belastung erst mittelbar durch einen von den Tarifvertragsparteien determinierten Umsetzungsakt des Arbeitgebers erfolgt. Dieses „Dazwischentreten“ des Arbeitgebers, das für die beschriebenen Lehren das zentrale Argument für eine unbeschränkte Zulassung belastender Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen darstellt,251 gilt es legitimatorisch zu überprüfen. Eine nähere Betrachtung dieser Lehren weckt jedoch schon erste konzeptionsimmanente Zweifel an ihrer Richtigkeit. Denkt man das vorgeschlagene Konzept, für eine privatautonome Legitimation der betrieblichen Tarifnormen allein auf die einseitige Bindung des Arbeitgebers abzustellen, ihren eigenen Prämissen folgend konsequent zu Ende, zeigen sich absurde, von diesen Lehren selbst nicht gewollte Folgen. Ausgangspunkt ist wiederum der bereits beschriebene252 überraschende Befund, dass eine Erfassung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen, die allein auf eine einseitige Bindung des Arbeitgebers durch diese Tarifvorschriften abstellt und damit jegliche Auswirkungen auf die im Betrieb dieses Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer als bloß „mittelbaren“ oder „faktischen“ Reflex für unbedenklich erklärt, eine der Arbeitsvertragsparteien als potentiell Regelungsbetroffene ignoriert. Für die materielle Beurteilung des zulässigen Regelungs251 Besonders klar ist insoweit die Formulierung von Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1512: „Für diese reflexartige Regelung der Arbeitsbedingungen von Außenseitern ist weder eine mitgliedschaftliche noch eine staatlich-demokratische Legitimation erforderlich“. 252 S. dazu o. unter D I 2 a (2).

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gehalts dieser Tarifvorschriften sollen die Arbeitnehmer irrelevant sein, da diese nicht selbst der normativen Wirkung dieser Tarifvorschriften unterworfen, sondern lediglich durch einen Umsetzungsakt des Arbeitgebers mittelbar gebunden würden. Die Bedenken gegen diese Lehren vergrößern sich zusehens, wenn man die Begründung der tariflichen Rechtswirkungen, die von ihren Vertretern allein für die betrieblichen Tarifnormen entwickelt wurde, auf die tarifvertragliche Normsetzung insgesamt überträgt. Ihre Richtigkeit unterstellt, ist es rechtskonstruktiv leicht vorstellbar, den Tarifvertragsparteien auf diese Weise die Steuerung des gesamten Verhaltens tarifgebundener Arbeitgeber zu überantworten. Würde allein die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ausreichen, um die Anforderungen der mandatarischen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis zu erfüllen, könnten die Tarifvertragsparteien dem Arbeitgeber die Einhaltung jeglicher tarifvertraglicher Vereinbarungen am Markt insgesamt und damit auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern abverlangen.253 Der Tarifvertrag könnte danach nicht nur – immer der Legitimation der Tarifvertragsparteien nach – das gesamte unternehmerische Handeln des Arbeitgebers determinieren, etwa seine Produktionsentscheidungen ebenso wie die Grundfrage der Aufrechterhaltung, Erweiterung oder Einstellung des Betriebs als solchem. Vielmehr könnte der Tarifvertrag den tarifgebundenen Arbeitgeber ebenfalls dazu verpflichten, auch gegenüber Arbeitnehmern, die die Gewerkschaften nicht zu einer Festlegung ihrer Arbeitsbedingungen bevollmächtigt haben, die Einhaltung tarifvertraglicher Pflichten durch entsprechende Transformationsakte durchzusetzen. Im Rahmen von Arbeitsvertragsbeziehungen, die im Zeitpunkt des Tarifvertragsschlusses bereits bestehen, könnte die Gewerkschaft den Arbeitgeber zur entsprechenden Ausübung seines Weisungsrechts oder zur Änderungskündigung nichtorganisierter Arbeitnehmer verpflichten, bei der Vornahme von Neueinstellungen nach Tarifvertragsschluss zur vollständigen Übernahme des tarifvertraglichen Regelungsinhalts auch gegenüber Außenseitern. Möglich erscheinen damit – legitimatorisch konsequent weitergedacht – Regelungsinhalte, wie etwa Differenzierungsklauseln oder closed-shop Abreden, die heute zu Recht als rechtswidrig angesehen werden.254 Letztlich ließe sich auf diese Weise der Grundsatz des geltenden Tarifvertragsrechts, die Rechtswirkungen des Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 TVG auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien zu beschränken, unter der Hand in sein Gegenteil verkehren. Diese Konsequenz der eigenen legitimatorischen Beschränkung auf die Privatautonomie des Arbeitgebers wird zwar – und das kann angesichts der beschriebenen Folgen nicht überraschen! – von keiner der dargestellten Stimmen in der Lite253 Darauf weist zu Recht Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1509 ff., hin, der jedoch im Ergebnis eine mitgliedschaftliche Legitimation betrieblicher Tarifnormen nicht für erforderlich hält (s. Rn. 1512, 1514 ff.). 254 S. auch dazu die zutreffenden Bemerkungen von Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1513.

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ratur gezogen. Eine systemkonforme und konsistente Begrenzung dieser Folgen erscheint jedoch auf Grundlage dieses Verständnisses ausgeschlossen. Die einseitige Bindung des Arbeitgebers an den Tarifvertrag kann folglich nicht ausreichen, um jegliche Rechtswirkung und jeglichen Regelungsinhalt der tarifvertraglichen Vereinbarung zugänglich zu machen. Sie stellt in Wirklichkeit nur eine rein konstruktivistische Anwendung der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht dar, da sie zwar in der Lage ist, die Bindungswirkung gegenüber dem Arbeitgeber mit zivilrechtlichen Mitteln zu erklären, materiell aber den wesentlichen Freiheitsaspekt außer Acht lässt. Sachlich gibt dieses Verständnis damit der Frage des „Wie“ einer Begründung tarifvertraglicher Rechtswirkungen den Vorrang vor der des „Ob“. Zutreffend ist jedoch das Gegenteil: Die Bestimmung der Zulässigkeit einer Tarifvereinbarung und ihrer Rechtswirkungen – also des Umfangs der Tarifmacht – hat auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis immer anhand einer Berücksichtigung beider Arbeitsvertragsparteien zu erfolgen. Die tarifvertragliche Vereinbarung und ihre Rechtswirkung müssen folglich der Privatautonomie beider Arbeitsvertragsparteien Rechnung tragen. Nur auf diese Weise kann der Tarifvertrag als funktional auf die Verwirklichung der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien bezogenes Regelungsinstrument seinen Zweck erfüllen. Aus dieser Bezogenheit des Tarifvertrags auf die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien folgt aber zugleich, dass die Rechtswirkungen einer solchen Vereinbarung nicht dazu führen dürfen, nichtorganisierten Arbeitnehmern Rechtspflichten oder auch nur faktische Belastungen aufzuerlegen. Vielmehr müssen die Tarifvertragsparteien deren Freiheit, die Arbeitsbedingungen eigenverantwortlich zu regeln, respektieren. Die Verwirklichung der Selbstbestimmung der Mitglieder der Koalitionen darf nur so weit reichen, dass sie die Selbstbestimmung der Außenseiter nicht beeinträchtigt. Dabei kann es entgegen den beschriebenen Lehren keine Rolle spielen, ob die belastende Wirkung unmittelbar durch die Tarifvertragsparteien geschaffen wird oder ob sie lediglich mittelbar durch einen Umsetzungsakt des Arbeitgebers entsteht.255 Der Verweis dieser Lehren auf die grundsätzliche Zulässigkeit privatrechtlicher Verpflichtungen zu einem bestimmten Verhalten gegenüber Dritten gehen fehl. Die etwa nach §§ 15 ff. GWB in eng begrenztem Umfang zulässigen vertraglichen Preisbindungen gegenüber Dritten oder Ausschließlichkeitsbindungen, die Verträge mit Dritten verbieten,256 können im hier interessierenden Zusammenhang als Begründung ebenso wenig überzeugen wie die Berufung auf die Vertragsfreiheit und die Relativität der Schuldverhältnis255 So auch Reuter, DZWir 1995, 353 (357); dies erkennt etwa auch Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 187, an, zieht daraus jedoch die gegenteilige Schlussfolgerung: Da die direkte wie indirekte Unterstellung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter betriebliche Tarifnormen sachlich gleichwertig sei, könne das Gesetz dahingehend verstanden werden, dass auch Außenseiter unmittelbar gebunden werden. 256 S. die entsprechenden Argumente bei Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, Rn. 1510.

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se nach allgemeinem Zivilrecht: Die Vereinbarung von Tarifnormen und damit auch betrieblicher Tarifnormen ist der Sache nach allein auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen zwischen den Arbeitsvertragsparteien gerichtet. Diese Zielrichtung muss daher der materiell entscheidende Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Zulässigkeit ihrer Rechtswirkungen sein. Die „Konstruktion“ ihrer Begründung ist hingegen legitimatorisch zweitrangig. Die formale Beschränkung der zwingenden Wirkung auf den Arbeitgeber darf nicht den Blick dafür verstellen, dass betriebliche Tarifnormen auf eine Wirkung gegenüber den Arbeitnehmern angelegt sind. Sie sollen wie sonstige Tarifbestimmungen die Bedingungen, unter denen die Arbeitnehmer im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers ihre Arbeit zu erbringen haben, festlegen. Der Sache nach sind damit primäre Regelungsadressaten dieser tarifvertraglichen Regelung die Arbeitnehmer als Dritte, deren Stellung durch ein vertraglich festgelegtes Verhalten des Arbeitgebers bestimmt werden soll. Versucht man folglich – wie die beschriebenen Lehren – eine Parallele zu kartellrechtlichen Vorschriften aufzuzeigen, so liegt ein Verweis auf die Verbotstatbestände der §§ 1 ff. GWB näher, als eine Zulässigkeit solcher Abrede zu betonen.257 Letzte Gewissheit über die Unzulässigkeit einer auch nur mittelbaren Belastung nichtorganisierter Arbeitnehmer erhält man jedoch, wenn man sich die Grundentscheidung der geltenden Arbeitsverfassung zugunsten eines freiheitlichen Tarifvertragssystems vergegenwärtigt.258 Dies verdeutlicht zugleich, warum eine vordergründige Betrachtung der einseitigen Bindung des Arbeitgebers als aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse inhaltlich unbeschränkte schuldrechtliche Verpflichtung unzutreffend ist. Aus der historischen Entscheidung für eine Verwirklichung der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien durch ein Tarifvertragswesen, das allein auf der Selbstbestimmung des Einzelnen beruht, folgt, dass es allein Sache dieses Einzelnen ist, wie er die Bestimmung seiner Arbeitsbedingungen vornehmen möchte. Das geltende Recht gewährt damit dem einzelnen Arbeitnehmer die Freiheit, sich entweder für eine kollektive Festlegung der Arbeitsbedingungen oder für ein individuelles Aushandeln mit seinem Arbeitgeber zu entscheiden. In diese Position des Arbeitnehmers wird aber nicht nur dann eingegriffen, wenn die Tarifvertragsparteien, obwohl er keiner von ihnen ein entsprechendes Mandat erteilt hat, seine Arbeitsbedingungen mit normativer Wirkung festlegen, sondern auch dann, wenn sie einseitig den Arbeitgeber unmittelbar und zwingend in seiner Entscheidungsfreiheit binden.259 Im Gegensatz zu „gewöhnlichen“ vertragsrechtlichen Grundsätzen nimmt diese Bindung der Freiheit des Arbeitnehmers ihren materiellen Gehalt ebenso wie eine direkte Unterstellung unter die normative 257 Zu Recht begründet etwa Rieble, Arbeitmarkt und Wettbewerb, Rn. 1691, im Zusammenhang von tarifvertraglichen Differenzierungsklauseln mit kartellrechtlichen Erwägungen die Unvereinbarkeit einer auch nur „faktisch-mittelbaren Belastung“ von nichtorganisierten Arbeitnehmern durch einseitig den Arbeitgeber bindende Tarifnormen mit der privatautonomen Legitimation des Tarifvertrags; s. auch Franzen, RdA 2001, 1 (9 f.). 258 S. dazu o. unter C II 2 c (2) (c). 259 S. dazu auch Reuter, DZWir 1995, 353 (358); ders., RdA 1994, 152 (165).

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Wirkung des Tarifvertrags: Denn durch eine solche Beschränkung der Abschlussfreiheit des Arbeitgebers verliert der Arbeitnehmer der Sache nach seinen Verhandlungspartner. Dies wird offensichtlich, wenn man sich den besonderen zivilrechtlichen Charakter der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis vergegenwärtigt.260 Begreift man das privatautonom erteilte Mandat der Tarifvertragsparteien als sachlich und zeitlich eng begrenzte unwiderrufliche verdrängende Vollmacht ihrer Mitglieder, zeigt sich, dass der Arbeitgeber durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen durch seinen Verband für einen begrenzten Zeitraum die Rechtsmacht zur abweichenden Regelung der entsprechenden Sachfrage verliert. Die „verdrängende“ Wirkung seiner Vollmachtserteilung und damit die ausnahmsweise Aufhebung der Grenzen des § 137 BGB machen – anders als sonst im Vertragsrecht anerkannt – die Begründung sich widersprechender schuldrechtlicher Verpflichtungen unmöglich. Durch die im Hinblick auf den Tarifvertrag ausnahmsweise zulässige Trennung von Rechtsinhaber und Regelungszuständigkeit und der daraus folgenden zeitlich und sachlich begrenzten Einschränkung der Vertragsfreiheit ist der tarifgebundene Arbeitgeber für den Arbeitnehmer, der durch vertragliche Absprache von einer betrieblichen Tarifnorm abweichen will, kein rechtlich kompetenter Verhandlungspartner mehr. Das Ergebnis einer solchen „Verhandlung“ steht von Anfang an zwingend fest, da der Arbeitgeber rechtlich durch die einseitig zwingende Wirkung der betrieblichen Tarifnormen als Folge seiner „verdrängenden“ Vollmachtserteilung an einer abweichenden Vereinbarung gehindert ist. Schreibt etwa eine betriebliche Tarifnorm das Ende der Arbeitszeit im Sinne eines festen Ladenschlusses vor,261 kann der Außenseiter in seinem Individualarbeitsvertrag, auch wenn es sowohl seinen Interessen als auch denen des Arbeitgebers entspricht, kein späteres Ende seiner Tätigkeit erreichen. Denn sein Arbeitgeber verfügt nicht über die Rechtsmacht zu einer abweichenden Gestaltung. Daher kann auch der Einwand, es könne dem Arbeitnehmer, soweit das Weisungsrecht des Arbeitgebers seinem Umfang nach reicht, „gleichgültig sein, ob der Arbeitgeber in der Ausübung seines Weisungsrechts durch den Tarifvertrag beschränkt ist“,262 nicht überzeugen. Eine zwingende Verpflichtung des Arbeitgebers durch betriebliche Tarifnormen, sein Weisungsrecht gegenüber allen in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern in einer bestimmten Weise auszuüben, schränkt den individuellen Verhandlungsspielraum, der dem nichtorganisierten Arbeitnehmer als dessen Vertragspartner verbleibt, immer ein. Eine solche Bindung des Arbeitgebers kann potentiell den Interessen eines solchen Arbeitnehmers zuwider S. dazu o. unter C II 2 c (2) (b) (bb). S. BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 62, 171 ff., das die Frage der Einordnung als betriebliche Tarifnorm jedoch offen lassen konnte; s. dazu schon o. unter A II 3 c. 262 So – repräsentativ für die beschriebenen Lehren – Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 61; s. auch Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 187. 260 261

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laufen und damit dessen Freiheit zum individuellen Aushandeln seiner Arbeitsbedingungen, die ein rechtlich ungebundener Arbeitgeber bieten könnte, ausschalten. Die rechtliche Bindung des Arbeitgebers nimmt dem nichtorganisierten Arbeitnehmer damit die Möglichkeit zur individuellen Vereinbarung seiner Arbeitsbedingungen, ohne dass diese Beschränkung von ihm privatautonom legitimiert ist. Die Freiheit des einzelnen Arbeitnehmers, selbst über die Art und Weise der Bestimmung seiner Arbeitsbedingungen entscheiden zu dürfen, würde folglich konterkariert, wenn betriebliche Tarifnormen auch nur mittelbar belastende Rechtswirkungen entfalten könnten. Die Gewerkschaft hätte durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen vielmehr ein Mittel an der Hand, die Entscheidungsfreiheit des nichtorganisierten Arbeitnehmers, selbst über die Art und Weise der Bestimmung seiner Arbeitsbedingungen zu entscheiden, auszuschließen.263 Sie könnte dem Arbeitgeber als möglichem Verhandlungspartner des Außenseiters seine dazu notwendige Verhandlungsfreiheit nehmen. Faktisch würde die Gewerkschaft den nichtorganisierten Arbeitnehmer damit hinsichtlich seiner Arbeitsbedingungen zu ihrem Mitglied machen, ohne ihm jedoch die innerverbandlichen Einflussmöglichkeiten zu verschaffen. Die Privatautonomie des Arbeitnehmers und damit sein Selbstbestimmungsrecht, das den historisch entscheidenden Umbruch von der zünftisch-ständischen zur modernen Arbeitsverfassung markiert, wären folglich auch bei Zulassung von nur mittelbar belastenden Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen beseitigt. Der Ausschluss belastender Rechtswirkungen stellt sich danach als nicht nur zulässige, sondern als allein zutreffende Auslegung des Regelungsinhalts der Rechtsfolgenanordnung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG dar. Bezieht man den materiell entscheidenden Gesichtspunkt in die Betrachtung mit ein, zeigt sich, dass eine irgendwie belastende oder verpflichtende Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen – sei sie unmittelbar oder lediglich durch die Person des Arbeitgebers vermittelt – gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern mit dem privatautonomen Geltungsgrund des Tarifvertragssystems unvereinbar ist und damit im Widerspruch zur fundamentalen Entscheidung der geltenden Rechtsordnung zugunsten einer freiheitlichen Arbeitsverfassung steht. Den Tarifvertragsparteien fehlt es insoweit an der erforderlichen Legitimation, den privatautonomen Freiraum von Außenseitern unmittelbar oder mittelbar Beschränkungen zu unterwerfen. Allein eine Begrenzung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf eine reine Begünstigung der Arbeitnehmer kann sich folglich als vereinbar mit dieser Legitimationsbasis erweisen. 263 Das übersehen etwa Lehren, die das Vorliegen von Selbstbestimmung des nichtorganisierten Arbeitnehmers im Arbeitsleben generell leugnen und meinen, die Möglichkeit zur Selbstbestimmung sei für Arbeitnehmer nur durch den Gewerkschaftsbeitritt zu erlangen, s. etwa Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 280 ff., bes. S. 282 ff.; trotz verbaler Gegnerschaft ähnlich auch Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 152. Vielmehr stellt schon die Entscheidung über die Art und Weise der Regelung der Arbeitsbedingungen einen Akt der Selbstbestimmung des nichtorganisierten Arbeitnehmers dar.

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(c) Die Begünstigung als einheitliche Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern Scheidet danach eine belastende Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen als mit der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht unvereinbar aus, ist nun zu untersuchen, ob eine Begrenzung auf eine reine Begünstigung der Arbeitnehmer den sich aus diesem Geltungsgrund ergebenen Anforderungen gerecht wird. Dabei erweist sich eine Erfassung der Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften als Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB als historisch wie legitimatorisch zutreffende Auslegung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG. Wie bereits eingehend beschrieben,264 waren die Rechtswirkungen von „Solidarnormen“ und betrieblichen Tarifnormen anders als bei den übrigen Normtypen des Tarifvertrags historisch immer Teil ihrer rechtlichen Erfassung. Von ihrer ersten Darstellung bei Sinzheimer über die Schaffung der Tarifvertragsverordnung bis hin zum Erlass des Tarifvertragsgesetzes lässt sich eine ideengeschichtlich ununterbrochene Linie in Arbeitsrechtswissenschaft und –praxis nachzeichnen, die der Ursprungsidee dieser Tarifvorschriften folgt und ihnen im Gegensatz zu den anderen Normtypen des Tarifvertrags, deren Rechtswirkungen im Rahmen der normativen Wirkung seit jeher als unbeschränkt verstanden werden und eine beiderseitige Berechtigung und Verpflichtung der Arbeitsvertragsparteien ermöglichen sollen, spezifische Rechtsfolgen zuweist.265 Dabei konnte nachgewiesen werden, dass die Rechtswirkungen dieser Tarifnormen in zweifacher Hinsicht als beschränkt verstanden wurden: Zum einen hatte ihr Regelungsgegenstand, der das „Solidarverhältnis“ des Arbeitgebers zu seiner Belegschaft als Gesamtheit betreffen sollte, zur Folge, dass durch „Solidarnormen“ nicht individuelle Ansprüche der einzelnen Arbeitnehmer, sondern kollektive Rechte der Belegschaft als solcher begründet werden konnten. Da die Arbeitnehmerschaft folglich unterschiedslos Anspruchsberechtigte war, konnten „Solidarnormen“ nur einheitlich im Betrieb des Arbeitgebers gelten und insbesondere keine Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit der Arbeitnehmer erlauben. Zum anderen – und das ist entscheidend – sollten die Tarifvertragsparteien durch die Vereinbarung von „Solidarnormen“ ausschließlich Begünstigungen für die gesamte Belegschaft eines tarifgebundenen S. dazu o. unter D I 1 b. S. etwa Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 1 ff., 2. Teil, S. 50 ff.; ders., Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 110 f., 258; Herschel, Arbeitsblatt für die britische Zone 1949, 22 (24); Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 39 f.; ders., BB 1949, 354 (355); ders., BB 1949, 530; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 188 ff.; KahnFreund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 21 ff.; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 107; Koselke, BB 1949, 83; Kraegeloh, RdA 1949, 369 (370); Molitor, Tarifvertragsverordnung, Anh. I zu § 1 Rn. 9 a. E.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 73; Nipperdey, RdA 1949, 81 (85); Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 39 f.; Waechter, MDR 1949, 545. 264 265

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Arbeitgebers schaffen können. Die Beschränkung auf eine einseitige Verpflichtung des Arbeitgebers, der eine einseitige Berechtigung der Arbeitnehmer gegenüber steht, wurde historisch zum maßgeblichen Wesensmerkmal dieser Tarifvorschriften. „Solidarnormen“ wie betriebliche Tarifnormen sind daher ihrer Genese nach nur solche „Bestimmungen, die dem einzelnen zugute kommen, aber nur als Mitglied der Belegschaft“.266 Diesen historischen Vorgaben wird ein privatrechtliches Verständnis der betrieblichen Tarifnormen vollauf gerecht. Nur eine Einordnung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB zwischen Arbeitgeber und tarifvertragsschließender Gewerkschaft kann das diesen Tarifvorschriften historisch zugedachte Regelungsziel erreichen. Durch eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung an seine Belegschaft insgesamt kann die tarifvertragliche Vereinbarung eine einseitige Begünstigung der Arbeitnehmer als bloße Destinatäre bewirken, ohne diesen zugleich eine rechtliche Verpflichtung aufzuerlegen. Indem die Tarifvertragsparteien den Arbeitnehmern die Stellung als Mitgläubiger nach § 432 BGB einräumen, ist zugleich gewährleistet, dass ihnen ohne Rücksicht auf ihre Gewerkschaftszugehörigkeit dieses kollektive Recht verschafft werden kann. Die Besonderheit der „Solidarverpflichtung“ des Arbeitgebers findet folglich in der Schaffung einer Mitgläubigerschaft aller Arbeitnehmer ihre Entsprechung, die den Arbeitgeber zur Leistung an alle gemeinschaftlich verpflichtet und die Arbeitnehmer darauf beschränkt, die Leistung an alle zu fordern. Ebenso wie die zivilrechtliche Deutung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter der historischen Entwicklung dieser Tarifvorschriften Rechnung trägt, entspricht sie auch den legitimatorischen Anforderungen. Sie vermeidet jede – wie gezeigt unzulässige267 – rechtliche Belastung nichtorganisierter Arbeitnehmer. Wiederum gewährleistet nur die Stellung der Arbeitnehmer als begünstigte Destinatäre eines Vertrags zugunsten Dritter die Einhaltung der durch die privatautonome Legitimation gesetzten Grenzen der Tarifmacht. Von entscheidender Bedeutung ist insoweit, dass diese zivilrechtliche Beschreibung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen die grundsätzliche Entscheidung des modernen Tarifvertragswesens zugunsten einer auf der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien basierenden Bestimmung der Arbeitsbedingungen respektiert. Die Privatautonomie der nichtorganisierten Arbeitnehmer wird durch ihre Position als bloße Begünstigte der tarifvertraglichen Vereinbarung nicht beeinträchtigt. Ist den Tarifvertragsparteien auf Grundlage dieses Verständnisses eine 266 So Nipperdey, RdA 1949, 81 (85); inhaltlich identisch auch die früheren Formulierungen von Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 50; ders., Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 110 f., 258; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 73; Hueck, Das Recht des Tarifvertrages, S. 39 f.; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, S. 188 ff.; Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 21 ff.; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 107; Molitor, Tarifvertragsverordnung, Anh. I zu § 1 Rn. 9 a. E.; Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 39 f. 267 S. hiervor unter D I 2 b (1) (b).

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

Begründung von Rechtspflichten nichtorganisierter Arbeitnehmer von vornherein unmöglich, verhindert es zugleich auch eine Bevormundung durch die Koalitionen im Hinblick auf das durch den Tarifvertrag verschaffte Recht. Das Zurückweisungsrecht des § 333 BGB garantiert den Arbeitnehmern als Begünstigten und damit auch den nichtorganisierten das Recht, den endgültigen Rechtserwerb durch eine einseitige Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber zu verhindern. Das von den Tarifvertragsparteien geschaffene Recht der Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber ist folglich nicht mehr als ein Erweiterung ihrer Rechtsposition. Das Zurückweisungsrecht, das dem Vertrag zugunsten Dritter immanent ist, stellt zugleich klar, dass der betrieblichen Tarifnorm jeder zwingende Charakter gegenüber den Arbeitnehmern fehlt. Daher kommt eine Anwendung des § 4 Abs. 4 S. 1 TVG, der für tarifliche Rechte auch einen einverständlichen Verzicht der Arbeitsvertragsparteien ausschließt, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht in Betracht: „Ein durch einen Vertrag zugunsten Dritter begründeter Anspruch hat ( . . . ) keinen zwingenden Charakter wie ein tariflicher Anspruch gem. § 4 Abs. 4 S. 1 TVG“.268 Die aus der Einordnung als Vertrag zugunsten Dritter folgende Freiheit der Arbeitsvertragsparteien, abweichende Vereinbarungen zu treffen, entkräftet zugleich den für die Ablehnung belastender Rechtswirkungen entscheidenden Gesichtspunkt: Die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen unterwirft, wenn sie auf die Verschaffung einer den Arbeitnehmer rein berechtigenden Position beschränkt wird, die Verhandlungsmöglichkeiten des nichtorganisierten Arbeitnehmers im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber keinerlei rechtlichen Beschränkungen. Ihm verbleibt folglich bei einer solchen Auslegung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG eben die Freiheit, die als Grundlage des geltenden Tarifrechts zwingend gewahrt sein muss. Die Entscheidung des nichtorganisierten Arbeitnehmers, nicht die Gewerkschaft mit der Festlegung seiner Arbeitsbedingungen zu bevollmächtigen, sondern selbst auf individualvertraglicher Ebene unmittelbar mit dem Arbeitgeber den Inhalt seines Arbeitsvertrags auszuhandeln, wird vor rechtlichen Beschränkungen durch die Tarifvertragsparteien geschützt. Da die Koalitionen und insbesondere die Gewerkschaft nicht die Möglichkeit haben, die Verhandlungsposition des Arbeitgebers gegenüber Außenseitern durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen rechtlich zu begrenzen oder ganz auszuschließen, bleibt das Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers seinem materiellen Inhalt nach unberührt. Die Tarifvertragsparteien können folglich – anders als bei der Zulassung belastender betrieblicher Tarifnormen – die Entscheidung des Außenseiters gegen eine Mitgliedschaft in der Gewerkschaft nicht mit normativer Wirkung konterkarieren, da sie das Verhalten des Arbeitgebers gegenüber diesem Personenkreis nicht determinieren können. Die Einordnung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter ermöglicht es dem nichtorganisierten Arbeitnehmer daher, durch einzelvertragliche Absprache mit dem Arbeitgeber in rechtlich unbegrenztem Umfang von 268 So BAG, DB 2004, 2703 (2704) für einen schuldrechtlichen Normenvertrag zugunsten Dritter.

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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der tariflich vereinbarten betrieblichen Tarifnormen abzuweichen und damit seine privatautonome Entscheidung gegen eine Mitgliedschaft in der Gewerkschaft zu verwirklichen. Die Beschränkung der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen auf eine reine Begünstigung der Arbeitnehmer entspricht damit im Ergebnis dem tradierten Verständnis dieser Tarifvorschriften ebenso wie den legitimatorischen Grundlagen der tarifvertraglichen Normsetzung. Als die Arbeitnehmerschaft einheitlich begünstigende Tarifvorschriften wahren sie die Grenzen, die sich aus der mandatarischen Legitimation der Tarifmacht ergeben. Insbesondere kann nur eine solche Auslegung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG das mit dem privatautonomen Geltungsgrund des modernen Tarifvertragssystems unvereinbare Übergreifen der Koalitionen auf die Privatautonomie der Außenseiter verhindern. Die Möglichkeit, die Selbstbestimmung des nichtorganisierten Arbeitnehmers durch eine einseitige Determinierung des tarifgebundenen Arbeitgebers rechtlich und faktisch auszuschließen, besteht bei einer solchen Begrenzung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen nicht. Die tarifvertragliche Normsetzungskompetenz bleibt dadurch in den ihr durch die Rechtsordnung gesetzten Grenzen. Sie bleibt materiell eine Selbstbestimmungsordnung.

(2) Die Widerlegung der Einwände gegen eine Erfassung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter Eine Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf eine reine Begünstigung der im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer widersteht – wie es im Folgenden zu zeigen gilt – den gegen sie denkbaren und vorgebrachten Einwänden. Neben generellen Bedenken gegen eine solche Auslegung aufgrund einer unterstellten Unbestimmtheit des Begriffs der Begünstigung ist dieses Verständnis der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen Angriffen aus diametral entgegengesetzten Perspektiven ausgesetzt: Auf der einen Seite erscheint es einer verbreiteten Sicht als unverhältnismäßige Einschränkung der Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien, die das Bedürfnis der Praxis nach betriebseinheitlichen Regelungen verfehlt und die spezifische Gestaltungsfunktion dieser Tarifvorschriften als Mittel der Tarifpolitik verkennt. Auf der anderen Seite stehen hingegen Stimmen, die auch die Begrenzung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf eine Begünstigung der Arbeitnehmer als verfassungs- und legitimationswidrige Einschränkung der Freiheit nichtorganisierter Arbeitnehmer kritisieren und den Tarifvertragsparteien eine entsprechende Normsetzungskompetenz verweigern wollen. Die hier vorgeschlagene Lösung sitzt also – bildlich gesprochen – „zwischen den Stühlen“.

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

(a) Der Begriff der Begünstigung der Arbeitnehmer Ein erstes Bedenken gegen eine Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf eine Begünstigung der Arbeitnehmer könnte sich aus einer Unbestimmtheit des Begriffs der Begünstigung ergeben.269 Seit jeher bereitet etwa die Auslegung des Günstigkeitsprinzips nach § 4 Abs. 3 TVG Schwierigkeiten. Im Mittelpunkt steht dabei das Problem, welche vertragliche Absprache tatsächlich eine Änderung des Tarifvertrags „zugunsten“ der betroffenen Arbeitnehmer enthält. Die Antwort auf die Frage, welche individualvertragliche Regelung für einen Arbeitnehmer „günstiger“ ist als die bestehende tarifvertragliche, fällt unterschiedlich aus: Im Wesentlichen stehen sich – bei Unterschieden im Einzelnen – ein objektives Verständnis des Begriffs der „Günstigkeit“, das über eine Einteilung von Regelungsgegenständen in Sachgruppen eine objektive Vergleichbarkeit erzielen will,270 und ein subjektives Verständnis gegenüber, das im Grundsatz dem einzelnen Arbeitnehmer selbst die Entscheidung zugestehen will, welche Regelung seinen individuellen Interessen besser gerecht wird und damit für ihn „günstiger“ ist.271 Der Streit zwischen objektivierender und subjektivierender Auslegung der „Günstigkeit“ im Verhältnis von Tarifvertrag und Individualvertrag könnte auf das Verständnis der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen zu übertragen sein, wenn man eine Beschränkung auf für die Arbeitnehmer begünstigende Regelungen vornimmt. Hier wie dort geht es um die Beurteilung einer tarifvertraglichen Vereinbarung auf ihre „Günstigkeit“ für die regelungsbetroffenen Arbeitnehmer. Und hier wie dort scheinen dadurch dieselben Unklarheiten zu entstehen, ob eine externe Instanz oder die Regelungsbetroffenen selbst über die Geltung der Tarifnorm entscheiden dürfen. Doch der Schein trügt. Auf Grundlage eines privatrechtlichen Verständnisses der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen ergeben sich keinerlei Auslegungsschwierigkeiten über die Frage, welche Tarifvorschriften für die im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer tatsächlich „günstig“ sind. Die Erklärung dieser Rechtswirkungen als Vertrag zugunsS. etwa Reuter, Festschrift Hattenhauer, S. 409 (419 f.). S. m. w. Nachw. nur BAG, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG und aus der Literatur Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 209; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 855 f.; Linnenkohl / Rauschenberg / Reh, BB 1990, 628 (629); Schlüter, Festschrift Stree / Wessels, S. 1061 (1075); s. auch die Nachw. bei Wiedemann / Wank, Tarifvertragsgesetz, § 4 Rn. 451. 271 S. m. w. Nachw. Adomeit, NJW 1984, 26 f.; ders., Regelung von Arbeitsbedingungen und ökonomische Notwendigkeiten, S. 38 ff.; Bergner, Die Zulässigkeit kollektivvertraglicher Arbeitszeitregelungen und ihr Verhältnis zu abweichenden individualvertraglichen Vereinbarungen im Lichte des Günstigkeitsprinzip, S. 36 ff.; Buchner, NZA 1996, 1304 (1305); Heinze, NZA 1991, 329 (329 f.); Möschel, BB 2002, 1314 ff.; ders., BB 2003, 1951 (1955); Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 61 ff.; ders., NZA 2002, 761 (767 f.); ders., ZfA 2005, 353 (381 ff.); Schliemann, Symposion Richardi, S. 1 ff.; ders., NZA 2003, 122 ff.; s. auch Bauer, Festschrift Schaub, S. 19 (31 f.); ders., NZA 1999, 957 (960); Bauer / Diller, DB 1993, 1085 (1088). 269 270

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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ten Dritter und das damit einhergehende Zurückweisungsrecht nach § 333 BGB weisen die Entscheidung über die Wirkung betrieblicher Tarifnormen allein den betroffenen Arbeitnehmern zu. Es ist ausschließlich deren subjektive Entscheidung, ob sie das Recht aus einer betrieblichen Tarifnorm in Anspruch nehmen wollen. Eine Einschränkung dieses freien Rechts der Arbeitnehmer, wie es etwa für den Vergleichsfall eines subjektiven Verständnisses des Günstigkeitsprinzips nach § 4 Abs. 3 TVG unerlässlich ist,272 ist nicht erforderlich und kommt auch nicht in Betracht: Die freie Entscheidung der Arbeitnehmer über die Geltendmachung der durch betriebliche Tarifnormen geschaffenen Rechte ist vielmehr aus legitimatorischen Gründen notwendig, um die Privatautonomie und damit das Selbstbestimmungsrecht der Arbeitsvertragsparteien zu wahren. Die Anwendung des zivilrechtlichen Instituts des Vertrags zugunsten Dritter garantiert, dass die Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen tatsächlich nur „begünstigend“ ist, da sie es den Arbeitnehmern erlaubt, die Geltendmachung von Rechten aus diesen Tarifnormen davon abhängig zu machen, ob sie tatsächlich ihren Interessen entsprechen. Damit ist – in den Worten Wölblings – sichergestellt, dass eine betriebliche Tarifnorm wirklich ausschließlich „begünstigende“ Rechtswirkungen entfaltet: „Ob etwas einem Dritten günstig ist, hängt immer davon ab, ob er es selbst für günstig hält. Etwas nach Ansicht anderer Günstiges kann derselbe selbst für ungünstig halten, weil er gerade die Rechtsfolgen aus individuellen Gründen nicht mag“.273 Einem individuellen Verzicht einzelner Arbeitnehmer auf ein solches Recht nach § 333 BGB steht auch nicht die Tatsache entgegen, dass den Arbeitnehmern durch betriebliche Tarifnormen in der Regel die Stellung als Mitgläubiger nach § 432 BGB verschafft wird. § 432 Abs. 2 BGB stellt ausdrücklich klar, dass ein solche individuelle Zurückweisung das Recht der übrigen Mitgläubiger, die Leistung vom Arbeitgeber zu verlangen, unberührt lässt. Ein solches Verständnis der „Begünstigung“ durch betriebliche Tarifnormen widerlegt zugleich verbreitete Vorstellungen über die Wirkungsweise dieser Tarifvorschriften. Als mit der Legitimationsbasis betrieblicher Tarifnormen unvereinbar erweist sich zunächst die häufig geäußerte Ansicht, die Geltung des Günstigkeitsprinzips nach § 4 Abs. 3 TVG sei für diese Tarifvorschriften insgesamt ausgeschlossen, da dies einer einheitlichen Geltung im Betrieb entgegenstehen würde.274 Vielmehr ist die Möglichkeit der Arbeitsvertragsparteien, abweichende 272 S. zur Beschränkung der Versubjektivierung des Günstigkeitsprinzips durch die Prüfung, ob die individualvertragliche Abweichung das durch den Tarifvertrag festgesetzte synallagmatische Verhältnis der Vertragskonditionen weiterhin wahrt, um eine einseitige Benachteiligung der Arbeitnehmer zu verhindern, Picker, Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, S. 61 ff.; ders., Regulierungsdichte und ihr Einfluss auf die Beschäftigung, S. 193 (213); ders., NZA 2002, 761 (767 f.); ders., ZfA 2005, 353 (382); ihm folgend etwa Möschel, BB 2002, 1314 ff.; Schliemann, Symposion Richardi, S. 1 ff.; ders., NZA 2003, 122 ff.; Federlin, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 645 (652 ff.). 273 So Wölbling, Der Akkordvertrag und der Tarifvertrag, S. 375. 274 So etwa H. Hanau, RdA 1996, 158 (162, 173); Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 149 ff., 274 f.; Linnen-

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

arbeitsvertragliche Vereinbarung über betriebliche Tarifnormen zu treffen, diesen Tarifvorschriften immanent. Nur eine Auslegung der Rechtwirkungen dieser Tarifnormen, die keinerlei zwingende Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zulässt, trägt der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht Rechnung. Dies widerlegt ferner die Ansicht, als für die Arbeitnehmer „günstig“ sei jede Einschränkung des Weisungsrechts des Arbeitgebers zu verstehen.275 Wie bereits ausgeführt,276 ist eine solche einseitige Bindung des Arbeitgebers in der Ausübung seines Weisungsrechts dann für die Arbeitnehmer, insbesondere für die nichtorganisierten, nachteilig, wenn dadurch mit normativer Wirkung dem Arbeitgeber ein Verhalten gegenüber seinen Arbeitnehmern vorgeschrieben wird, das für diese belastende Wirkung hat. Durch eine solche Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen würden nichtorganisierte Arbeitnehmer faktisch so gestellt, als seien sie Mitglieder der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft. Ihre Entscheidung, die Regelung der Arbeitsbedingungen eigenverantwortlich auf individualvertraglicher Ebene zu versuchen, würde durch die Zulassung derartiger Rechtswirkungen von Rechts wegen nicht respektiert. Die Tarifvertragsparteien könnten auf diese Weise nichtorganisierten Arbeitnehmern gegen ihren Willen die Interessen ihrer Mitglieder, die nur zufällig mit denen der Außenseiter übereinstimmen müssen, aufzwingen. Allein ein Verständnis der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter verhindert diese Überlagerung der Arbeitsverhältnisse nichtorganisierter Arbeitnehmer durch die Interessen der Koalitionen und ermöglicht eine inhaltlich eindeutige Erfassung der „Begünstigung“ der Arbeitnehmer. Das Recht auch der nichtorganisierten Arbeitnehmer, das tarifvertraglich geschaffene Recht individuell nach § 333 BGB zurückzuweisen, garantiert eine von der tarifvertraglichen Normsetzung unbeeinflusste private Willensherrschaft.

(b) Das Bedürfnis nach betriebseinheitlichen Regelungen Das zweite Bedenken gegen eine Begrenzung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf eine reine Berechtigung der Arbeitnehmer ist schwerwiegender. Es betrifft die fundamentale Frage, ob eine mit dieser Auslegung des § 4 kohl / Rauschenberg / Reh, BB 1990, 628 (630 f.); Schlüter, Festschrift Stree / Wessels, S. 1061 (1071); Schmidt, Das Günstigkeitsprinzip im Tarifvertrags- und Betriebsverfassungsrecht, S. 79 ff.; Wlotzke, Das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis des Tarifvertrages zum Einzelarbeitsvertrag und zur Betriebsvereinbarung, S. 29 ff. 275 So etwa, zumeist implizit, diejenigen Stimmen, die betriebliche Tarifnormen als bloße Einschränkung des Weisungsrechts des Arbeitgebers verstehen und daher für zulässig halten, da das „Mitspracherecht“ der Gewerkschaft nur zu Änderungen der Ausübung dieses Rechts zugunsten der Arbeitnehmer führen könne, s. nur Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 187; s. auch Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 720. 276 S. dazu o. unter D I 2 b (1) (b).

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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Abs. 1 S. 2 TVG verbundene Beschränkung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht, insbesondere vor dem Hintergrund ihrer verfassungsrechtlichen Garantie in Art. 9 Abs. 3 GG, gerechtfertigt ist. Von entscheidender Bedeutung für diese Kritik ist nicht die legitimatorische Begründung einer Kompetenz der Tarifvertragsparteien zum Erlass betrieblicher Tarifnormen mit normativer Wirkung auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern, sondern das praktische Bedürfnis nach betriebseinheitlich geltenden Tarifvorschriften. Damit kehrt sich die Betrachtung der Sache nach um: Bei der Bewertung der Kompetenz der Tarifvertragsparteien zur Schaffung betriebseinheitlicher Tarifnormen gehe es – so eine repräsentative Stimme für diese weit verbreitete Sicht277 – „nicht um eine Ausdehnung der Normsetzungsbefugnis, sondern um eine sachgerechte Ausübung der Normsetzungsmacht für die Koalitionsmitglieder, die auf Regelungen für betriebliche ( . . . ) Fragen angewiesen“ seien.278 Und weiter: „Wer den Tarifvertragsparteien die Befugnis zur Normsetzung in diesen Angelegenheiten abspricht, negiert letztlich die Einbeziehung von Regelungen über betriebliche ( . . . ) Fragen in den Kanon zulässiger Tarifnormen und verkürzt contra legem die Normsetzungsbefugnis ( . . . )“.279 Vielmehr müsse die Bestimmung der Befugnis der Tarifvertragsparteien, im Interesse ihrer Mitglieder auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern unmittelbar und zwingend geltende Vorschriften erlassen zu dürfen, „Nützlichkeitserwägungen“280 offen stehen. Solche Nützlichkeiten müssten „den Eingriff in die Freiheitsrechte des Außenseiters“ „aufwiegen“ können.281 Die gesetzliche Regelung der betrieblichen Tarifnormen und ihrer Rechtswirkungen gegenüber nichtorganisierten Arbeit277 Sachlich liegt eine solche Betonung des Bedürfnisses der Tarif- und Arbeitsrechtspraxis, den Tarifvertragsparteien die Schaffung einheitlicher – begünstigender wie belastender – Tarifvorschriften gegenüber allen Arbeitnehmern ohne Rücksicht auf ihre Verbandsmitgliedschaft zu gestatten, namentlich der wohl herrschenden Meinung in der Literatur und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde, die eine Definition der betrieblichen Tarifnormen danach vornehmen, ob die tarifvertragliche Regelung „in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten“ kann und eine individualvertragliche Regelung „wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ ausscheidet, s. etwa BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen; BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen; BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = BAGE 92, 79 ff.; Beck, AuR 1991, 158 ff.; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 804; Dorndorf, RdJB 1991, 333 (334); Kempen / Zachert, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 91; ErfK / Schaub, 5. Aufl., § 1 TVG Rn. 111 ff.; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff.; Schweibert, Die Verkürzung der Wochenarbeitszeit durch Tarifvertrag, S. 157 ff.; Wiedemann / Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 565 ff. 278 So Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 138; s. auch Dorndorf, RdJB 1991, 333 (334); Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 563, 720; Kreiling, Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, S. 155; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 141 ff., 144 f.; Wiedemann, RdA 1997, 297 (330). 279 So wiederum Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, § 3 Rn. 138. 280 So Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 563. 281 So wiederum Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 563.

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

nehmern wird für diese Lehren damit zum Kronzeugen gegen eine privatautonome Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht insgesamt:282 Das Gesetz sehe insoweit einen über den Mitgliederkreis hinausgehenden „Gestaltungsauftrag der Sozialpartner“ vor. Betriebliche Tarifnormen erfüllten „Gestaltungs- und Ausgleichsfunktionen, die sich eben nicht als gebündelte Privatautonomie begreifen lassen“.283 Dieser Einwand kann aus mehreren Gründen nicht überzeugen. Sowohl legitimatorisch als auch historisch ist er zu widerlegen. Entscheidend ist jedoch, dass er darüber hinaus sachlich nicht zutrifft. Auch bei Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf eine Begünstigung der Arbeitnehmer ist weder eine Wahrnehmung der Mitgliederinteressen durch die Tarifvertragsparteien noch eine betriebseinheitliche Gestaltung entsprechender Sachfragen unmöglich. Die von den Gegenlehren geäußerten Bedenken treffen daher auch der Sache nach nicht zu. (aa) Die legitimatorische und historische Widerlegung einer „Gestaltungsfunktion“ der betrieblichen Tarifnormen Im Hinblick auf die Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht stellt eine Argumentation, die aus der praktischen Notwendigkeit oder auch nur Nützlichkeit einer Unterwerfung von Außenseitern unter die Tarifmacht den Schluss auf eine entsprechende Rechtskompetenz ziehen will, nicht mehr als eine petitio principii dar. Angesichts der dargestellten privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht im allgemeinen284 und der Unhaltbarkeit von Versuchen, eine spezifische Legitimationsbasis für betriebliche Tarifnormen zu begründen,285 bedeutet eine Berufung auf ein praktisches Bedürfnis nach einer Geltungserstreckung dieser Tarifvorschriften auf Außenseiter die Verkennung eines Basisprinzips des geltenden Rechts: Der Sache nach läuft eine solche Forderung darauf hinaus, die Rechtswirksamkeit des Handelns der Tarifvertragsparteien für Dritte zu bejahen, obwohl eine Begründung für eben diese Rechtsverbindlichkeit fehlt. Die nichtorganisierten Arbeitnehmer sollen sich allein, weil es aus Sicht der Tarifvertragsparteien nützlich ist, an eine Regel halten, die weder von ihnen durch einen Willensakt anerkannt noch von der Staatsmacht als demokratische Rechtsetzung verantwortet ist. Ein solches Handeln für Dritte kann aber unter der geltenden Ordnung nur als legitimationslos abgelehnt werden. Ein praktisches Bedürfnis nach einheitlicher Geltung kann den privatautonomen Geltungsbefehl als Ausdruck der Selbstbestimmung der Regelungsbetroffenen und den demokrati282 S. etwa Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. 1, S. 563; Wiedemann, RdA 1997, 297 (300). 283 So Wiedemann, RdA 1997, 297 (300). 284 S. dazu o. unter C II 2. 285 S. dazu o. unter D I 1.

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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schen Geltungsbefehl als Ausdruck gerechtfertigter Fremdbestimmung durch die Staatsmacht nicht ersetzen. Die umgekehrte Argumentation stellt das Sein über das Sollen. Die Macht des Faktischen wird damit zum Hebel, den Grundsatz des geltenden Rechts, ein Verhalten nur dann als rechtlich verbindlich für Dritte anzuerkennen, wenn es entsprechend legitimiert ist, ebenso in sein Gegenteil zu verkehren wie den Grundsatz des Tarifvertragsgesetzes, die Tarifmacht auf die Mitglieder der Koalitionen zu begrenzen. Das Regelungsinteresse der Tarifvertragsparteien, für ihre Mitglieder betriebliche Tarifnormen zu schaffen, als Rechtfertigung für ein Übergreifen der Koalitionen auf Außenseiter zu benutzen, verdeutlicht in ihrer Zirkularität nur das Fehlen jeglicher legitimatorischen Basis. Das Eigeninteresse der Verbände und ihrer Mitglieder als Geltungsgrund ist weder privatautonome Willensherrschaft der regelungsbetroffenen Außenseiter noch demokratisch legitimierte Normsetzung. Die Tatsache, dass die Verbände und ihre Mitglieder anlagebedingt ihre Eigeninteressen verfolgen und auch verfolgen sollen, stellt vielmehr den eigentlichen Grund für das Erfordernis einer Legitimation ihrer Regeln dar. Aus Sicht der nichtorganisierten Arbeitnehmer ist das Regelungsinteresse der Koalitionen und ihrer Mitglieder nur die privatautonome Willensäußerung anderer – gleichgeordneter! – Privatrechtssubjekte. Als solche kann sie aber – wie auch sonst im Privatrechtsverkehr – keine Rechtsverbindlichkeit ihnen gegenüber beanspruchen. Die Gegenlehre behauptet folglich schlicht den Vorrang der Privatautonomie eines Privaten gegenüber der eines anderen. Die Privatautonomie und damit das Selbstbestimmungsrecht eines Individuums soll sich danach materiell in ein Herrschaftsrecht eines Privatrechtssubjekts über ein anderes verwandeln. Das Selbstbestimmungsrecht soll der Sache nach ein Recht auf Fremdbestimmung anderer beinhalten. Der Widerspruch zum geltenden Recht ist damit evident! Ihrer Legitimation nach ist ein über ihre Mitglieder hinausgehender „Gestaltungsauftrag“ der Koalitionen beim Erlass betrieblicher Tarifnormen nicht zu erkennen. Nach der beschriebenen Entwicklungsgeschichte286 dieser Tarifvorschriften kann ferner kein Zweifel bestehen, dass sich auch historisch ein solcher „Gestaltungsauftrag“ der Koalitionen nicht begründen lässt. Vielmehr offenbart eine Rückschau, dass die heutige Berufung287 auf die von den Gesetzesverfassern288 genannte Notwendigkeit einer einheitlichen Geltung betrieblicher Tarifnormen im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers historisch eine sinnentstellende Verkürzung darstellt. Historisch zutreffend ist hingegen, dass die einheitliche Geltung dieser Tarifvorschriften nur ein Teil der Definition ihrer Rechtsfolgen war. Sie sollten in der Tat eine Solidarverpflichtung des Arbeitgebers gegenüber der Belegschaft S. o. unter D I 1 b (1). S. nur etwa BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Rücks. = BAGE 64, 368 (382); Wiedemann, RdA 1997, 297 (300). 288 S. Herschel, ZfA 1973, 183 (191); s. auch den sog. Lemgoer Entwurf, Begründung zu § 3 Abs. 1, abgedr. bei Wiedemann / Oetker, Tarifvertragsgesetz, Geschichte Rn. 23; Materialien zur Entstehung des Tarifvertragsgesetzes, ZfA 1973, 129 (134). 286 287

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als solcher begründen und damit einheitlich in dem Sinne wirken, dass sie im Grundsatz nicht in das Einzelarbeitsverhältnis eingehen und individuelle Rechte schaffen sollten. Jedoch sollte – wie eingehend begründet – diese einheitliche Rechtswirkung immer nur Rechte der Belegschaft begründen können und damit auf eine reine Begünstigung der Arbeitnehmer beschränkt sein. Die Gegenlehren übergehen folglich den historischen Tatbestand, dass sich die betrieblichen Tarifnormen und die „Solidarnormen“ als ihre Vorläufer aufgrund ihrer begrenzten Rechtswirkungen nicht zur Auferlegung rechtlicher Pflichten für die Arbeitnehmer eignen und damit die ihnen heute zugesprochene „Gestaltungs- und Ausgleichsfunktion“ unter den Arbeitnehmern gar nicht erfüllen sollten. Damit ist den betrieblichen Tarifnormen keineswegs, wie die Gegenlehren suggerieren, jegliche Funktion abgesprochen oder die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien in gesetzeswidriger Weise verkürzt. Die Entwicklungsgeschichte spricht lediglich für eine – wie gezeigt – mit dem Wortlaut und der Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht vereinbare Beschränkung der Rechtswirkungen der betrieblichen Tarifnormen. (bb) Die Wahrung der Interessen der organisierten Arbeitnehmer Ferner erweisen sich die Bedenken der Gegenlehren auch als sachlich nicht gerechtfertigt.289 Das gilt zunächst für die soeben beschriebene Befürchtung, die Normsetzungsmacht der Koalitionen werde durch ein dem privatautonomen Geltungsgrund des Tarifvertrags folgenden Verständnis dieser Tarifvorschriften in unzulässiger Weise negiert. Nach dem hier vorgeschlagenen Verständnis der gesetzlichen Regelung sind die Tarifvertragsparteien nicht gehindert, die Interessen ihrer Mitglieder durch betriebliche Tarifnormen zu verfolgen, die alle Arbeitnehmer einheitlich begünstigen. Das bedeutet, dass insbesondere die Gewerkschaften durch eine solche Auslegung nicht gehindert sind, für ihre Mitglieder in den Tarifverhandlungen Vorteile gegenüber einer bis dahin möglicherweise einseitigen Bestimmung durch den Arbeitgeber zu erzielen. Der für die Gegenlehren zentrale Einwand, die Gewerkschaften würden durch ein privatautonomes Verständnis ihrer Normsetzungskompetenz am Schutz ihrer Mitglieder gehindert, trifft insoweit also nicht zu. Sie können diese Vorteile als betriebliche Tarifnormen nur nicht auf ihren Mitgliederkreis begrenzen und den organisierten Arbeitnehmern auf diese Weise Rechte verschaffen, die nicht auch für Außenseiter gelten. Im Übrigen sind die Tarifvertragsparteien in keiner Weise gehindert, den von den Gegenlehren für notwendig erachteten Schutz ihrer Mitglieder auch auf andere Weise zu erreichen: Reuter hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich das Interesse der Koalitionen am Schutz ihrer Mitglieder in aller Regel auch durch die Vereinbarung von Inhaltsnormen verwirklichen lasse.290 So könne etwa anstelle eines be289 S. zur fehlenden Notwendigkeit, eine außenseitererfassende Normsetzung durch Tarifvertrag zuzulassen, auch Picker, Symposion Richardi, S. 25 (83 ff.); ders., RdA 2001, 259 (285 f.); ders., ZfA 1998, 573 (606 f.).

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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triebsweiten Rauchverbots als betriebliche Tarifnorm dem Schutzinteresse der Mitglieder auch durch eine entsprechende Inhaltsnorm Rechnung getragen werden, die ihnen ein Recht gebe, die Arbeit in Räumen zu verweigern, in denen geraucht werde.291 Eines Übergriffs auf die Arbeitsverhältnisse nichtorganisierter Arbeitnehmer zur Verwirklichung des Schutzes der Verbandsmitglieder bedarf es folglich in der Tat nicht. Gleiches gilt auch für den schon genannten Fall der Vereinbarung eines festen Ladenschlusses durch eine betriebliche Tarifnorm.292 Auch hier ist ohne weiteres die Vereinbarung einer Inhaltsnorm zur Wahrung möglicher Interessen der organisierten Arbeitnehmer denkbar, die Arbeit nach einem bestimmten Zeitpunkt verweigern zu dürfen. Das Interesse der Gewerkschaften am Schutz ihrer Mitglieder bleibt damit auch bei einer Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen gewahrt. (cc) Die Betriebsvereinbarung als zutreffende Alternative für betriebseinheitliche Gestaltungen Entscheidend für die sachliche Widerlegung der Gegenlehren ist aber, dass ein der Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht entsprechendes Verständnis der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auch einer Wahrung möglicher Bedürfnisse der Praxis nicht entgegensteht, betriebseinheitliche Gestaltungen mit belastender Wirkung gegenüber den Arbeitnehmern zuzulassen.293 Es ist allein den Tarifvertragsparteien als regelungsschaffende Instanz verwehrt, eine solche „Gestaltungs- und Ausgleichsfunktion“ mittels betrieblicher Tarifnormen auszuüben. Sie sind schlicht die falschen, weil nicht hierfür legitimierten Akteure. Soweit jedoch ein innerbetrieblicher Interessenausgleich durch zwingende und dadurch die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien einschränkende Vorschriften notwendig ist, stehen andere Regelungsinstrumente zur Verfügung, die keinen legitimatorischen Bedenken begegnen und damit nicht zu systemwidrigen, freiheitsbeschneidenden Ausnahmen Anlass geben. Neben dem Individualarbeitsvertrag ist dies besonders die Betriebsvereinbarung als kollektives Gestaltungsmittel.294 Wie bereits ausgeführt,295 unterliegt die Rechtsetzungskompetenz der 290 S. Reuter, DZWir 1995, 353 (355); ders., RdA 1994, 152 (165); s. auch Loritz, Festschrift Zöllner, Bd. II, S. 865 (870, 876 f.); ähnlich Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, S. 604 f. 291 So das Beispiel von Reuter, DZWir 1995, 353 (355). 292 S. BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 62, 171 ff. 293 S. dazu auch Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 539; Picker, RdA 2001, 259 (285 f.); ders., ZfA 1998, 573 (606 f.). 294 Unzutreffend ist es jedoch, wenn man, wie etwa Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 153 f., aus der Existenz möglicher Alternativen, die ebenfalls eine Geltung der sachlichen Regelung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern herbeiführen können, die Schlussfolgerung ziehen will, damit seien die Bedenken gegen die Zulassung betrieblicher Tarifnormen mit normativer Wirkung gegenüber Außenseitern beseitigt, da diese Außenseiter ohnehin durch die eine wie die andere Regelungsmöglichkeit rechtlich gebunden

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

Betriebspartner nicht denselben legitimatorischen Beschränkungen im Hinblick auf den regelungsunterworfenen Personenkreis wie die der Tarifvertragsparteien. Als demokratisch, nicht mitgliedschaftlich legitimtierte Normsetzungsmacht kann eine betriebsverfassungsrechtliche Regelung Geltung gegenüber der gesamten Belegschaft beanspruchen. Die Betriebspartner sind folglich in personeller Hinsicht zu eben derjenigen Normsetzung befugt, die die Gegenlehren den Tarifvertragsparteien mit Hilfe betrieblicher Tarifnormen – ohne Erfolg – eröffnen möchten. Daher stellt die Betriebsverfassung in der Tat den „systematisch richtigeren Boden“296 dar, genauer: den legitimatorisch zutreffenden Boden. Die Betriebspartner, nicht die Tarifpartner sind zur Wahrnehmung der „Gestaltungs- und Ausgleichsfunktion“ ermächtigt und auch in der Lage. Die Betriebsvereinbarung stellt das sachnahe und effiziente Regelungsinstrument für betriebliche Ordnungs- und Ausgestaltungsfragen dar. Nicht umsonst versuchen einige der Gegenlehren eine begriffliche Eingrenzung der betrieblichen Tarifnormen über die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes.297 Zu beachten gilt es jedoch einen wesentlichen Unterschied zu den beschriebenen Kompensationstheorien: 298 Die Betriebspartner können nicht als Transformationshelfer der Tarifvertragsparteien tätig werden. Die hier beschriebene Unterscheidung von tarifvertraglicher und betriebsverfassungsrechtlicher Regelungsebene ist vielmehr als eine trennscharfe zu verstehen. Als demokratisch legitimierte und damit in Übereinstimmung mit dem Freiheitsrecht der nichtorganisierten Arbeitnehmer stehende Normsetzung ist eine Betriebsvereinbarung nach dem Gesagten nur dann zu akzeptieren, wenn sie von den Betriebspartnern in eigener Verantwortung geschaffen wird. Eine Determinierung der Betriebspartner in der Ausübung ihrer Kompetenzen nach dem Betriebsverfassungsgesetz durch die Tarifvertragsparteien muss ausscheiden, da eine solche Regelung materiell trotz ihrer formalen Einkleidung in eine Betriebsvereinbarung eine tarifvertragliche und somit legitimationslose bliebe. Der demokratisch gewählte Betriebsrat, der auf diese Weise die Intewürden. Eine solche Argumentation übersieht gerade den wesentlichen legitimatorischen Unterschied und damit die fundamentale Verschiedenheit zwischen Selbst- und Fremdbestimmung mit ihren jeweiligen rechtlichen Vorgaben. 295 S. dazu o. unter D I 1 c (1). 296 So Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 539. 297 S. etwa Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 38 ff., 46 f.; H. Hanau, RdA 1996, 158 ff.; ErfK / Kania, § 87 BetrVG Rn. 15; Heinze, NZA 1989, 41 (45 ff.); Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153 ff.; Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (542); Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 132; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 292 mit Fn. 152, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1360 f., § 70 B IV 1 b, S. 1394 f.; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 III 2, S. 302; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 145 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 219 ff.; Spilger, Tarifvertragliches Betriebsverfassungsrecht, S. 219 mit Fn. 34; Wlotzke / Preis / Bender, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 27; s. auch ausführlich Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 454 ff. 298 S. dazu o. unter D I 1 a (2) und (3) sowie unter D I 1 c (2).

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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ressen aller Arbeitnehmer gleichmäßig repräsentiert und gesetzlich zu ihrer Gleichbehandlung verpflichtet ist, muss das auf Arbeitnehmerseite allein verantwortliche Regelungsorgan sein, um zusammen mit dem Arbeitgeber eine mit den Grundsätzen der geltenden Rechtsordnung konforme betriebseinheitliche Gestaltung vornehmen zu können. Gegen eine solche Überweisung der Regelungszuständigkeit für betriebseinheitliche Gestaltungen auf die Betriebsebene spricht nicht etwa der bisweilen geltend gemachte Einwand, eine solche Lösung lasse die Arbeitnehmer in Betrieben schutzlos, die über keinen Betriebsrat verfügten.299 Ein solche Konsequenz ist dogmatisch nicht von der Hand zu weisen, erscheint jedoch weithin unrealistisch. Vielmehr ist zu erwarten, dass die betroffenen Arbeitnehmer, sollte eine einseitige Gestaltung durch den Arbeitgeber tatsächlich ihren Interessen eklatant widersprechen, die Errichtung eines Betriebsrats vorantreiben oder schon durch die Drohung mit solchen Maßnahmen ein Einlenken des Arbeitgebers erreichen. Angesichts der niedrigen Schwellen des Betriebsverfassungsrechts, das insbesondere schon in Betrieben mit in der Regel mindestens fünf Arbeitnehmern die Errichtung eines Betriebsrats zulässt, reduziert sich die praktische Relevanz dieser Bedenken erheblich. Die zivilrechtliche Erfassung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter stellt danach keine gesetzeswidrige Verkürzung der Normsetzungsmacht der Koalitionen dar. Und sie beruht auch nicht auf einer Verkennung der Bedürfnisse der Praxis nach betriebseinheitlichen Gestaltungen, die notwendigerweise auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zwingende Wirkung haben müssen. Vielmehr stellt sie eine Auslegung des Tarifvertragsgesetzes dar, die eine freiheitswidrige und legitimationslose Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die Normsetzungsmacht der Koalitionen vermeidet, ohne dabei kollektive Gestaltungen auf betrieblicher Ebene auszuschließen. Sie weist lediglich die Zuständigkeit für eine Wahrnehmung einer solchen „Gestaltungs- und Ausgleichsfunktion“, die die Befugnis zum Erlass belastender Vorschriften mit Wirkung gegenüber allen Arbeitnehmern voraussetzt, den sachlich und legitimatorisch richtigen Akteuren zu: Nicht die Tarifvertragsparteien, sondern die Betriebspartner sind danach als demokratisch legitimierte Rechtsetzungsinstanz regelungsbefugt.

(c) Die mittelbare Benachteiligung der nichtorganisierten Arbeitnehmer durch Minderung des finanziellen Spielraums des Arbeitgebers Damit verbleibt der Einwand, auch eine auf die reine Rechtsverschaffung zugunsten der Arbeitnehmer begrenzte Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen 299 S. etwa die Darstellung entsprechender Bedenken bei Dieterich, Festschrift Däubler, S. 451 (459).

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

stelle eine legitimations- und verfassungswidrige Beschränkung der Privatautonomie nichtorganisierter Arbeitnehmer dar.300 Im Vergleich zu der soeben behandelten Kritik greift diese Lehre die hier vorgeschlagene Bestimmung der Rechtswirkung dieser Tarifvorschriften damit von einem diametral entgegengesetzten Ausgangspunkt an. Sie erscheint dieser Lehre als eine in der Tendenz301 immer noch zu weitgehende Zulassung tarifvertraglicher Normsetzung gegenüber Außenseitern: Auch durch rein begünstigende betriebliche Tarifnormen könnten nichtorganisierte Arbeitnehmer mittelbar Benachteiligungen erfahren, ohne dass sie selbst die Schaffung dieser Tarifvorschriften legitimiert hätten. Diese Benachteiligung sei zwar nicht rechtlicher, jedoch wirtschaftlicher Natur. Begünstigende betriebliche Tarifnormen hätten „stets die Kehrseite, dass sie das verfügbare Sozialbudget partiell“ aufzehrten.302 Folglich könnten die Tarifvertragsparteien durch den Erlass betrieblicher Tarifnormen „Prioritäten für die betriebliche Sozialpolitik“ setzen und damit das Verhalten des Arbeitgebers gegenüber seinen Arbeitnehmern in ähnlicher Weise präjudizieren, wie dies bei der Zulassung einer unbeschränkten Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen möglich wäre. Die Notwendigkeit, die für eine bestimmte Sozialmaßnahme aufgewendeten Kosten „an anderer Stelle“ wieder einsparen zu müssen, könnte es dem Arbeitgeber finanziell erschweren, den möglicherweise von der betrieblichen Tarifnorm abweichenden Präferenzen nichtorganisierter Arbeitnehmer nachzukommen.303 Damit ergebe sich faktisch dieselbe Reflexwirkung der betrieblichen Tarifnorm auf Außenseiter wie durch eine rechtliche Bindung des Weisungsrechts des Arbeitgebers. In der Tat ist die Möglichkeit einer solchen finanziellen Reflexwirkung betrieblicher Tarifnormen bei Zulassung einer begünstigenden Rechtswirkung gegenüber den Arbeitnehmern nicht zu leugnen. Der von den Tarifvertragsparteien vereinbarte Kollektivvorteil, etwa die Bereitstellung von Waschräumen oder Parkplätzen, verursacht für den Arbeitgeber Kosten und schränkt dadurch seinen finanziellen Handlungsspielraum, über seine tarifvertraglichen Verpflichtungen hinaus einzelnen oder Gruppen von Arbeitnehmern alternative oder zusätzliche Vergünstigungen versprechen zu können, ein. Dennoch zeigt eine genaue Betrachtung, dass die300 So besonders Reuter, DZWir 1995, 353 (358 f.); ders., ZfA 1995, 1 (46); ders., RdA 1994, 152 (165); ähnlich auch die Bedenken bei Picker, ZfA 1998, 573 (606 mit Fn. 100); ders., RdA 2001, 259 (285). 301 Zu beachten ist jedoch, dass Reuter, DZWir 1995, 353 (360); ders., RdA 1994, 152 (165), den Erlass betrieblicher Tarifnormen zulassen will, wenn sie auf einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung (z. B. § 7 ArbZG) beruhen. Diese „Zulassungsnormen“ scheiden aber zutreffender Ansicht nach aus dem Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen insgesamt aus und werden daher heute verbreitet mit dem Begriff des „tarifdispositiven Gesetzesrechts“ bezeichnet. Über dessen Zulässigkeit, insbesondere über seine Wirkung gegenüber Außenseitern, ist allein auf Grundlage der spezifischen gesetzlichen Anordnung zu entscheiden; s. dazu schon o. unter B III 3 b (1) (b). 302 So Reuter, RdA 1994, 152 (165); ähnlich auch ders., DZWir 1995, 353 (358). 303 So Reuter, DZWir 1995, 353 (358 f.); ders., RdA 1994, 152 (165); diesen finanziellen Reflex betont auch Picker, RdA 2001, 259 (285).

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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ser finanzielle Reflex auf nichtorganisierte Arbeitnehmer eine Einschränkung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht nicht rechtfertigen kann. Vielmehr ist er mit der privatautonomen Legitimation der Tarifmacht zu vereinbaren und stellt eine systemkonforme Ausübung des mitgliedschaftlichen Mandats der Koalitionen dar. Eine legitimationswidrige Einschränkung der Privatautonomie der Außenseiter ist darin nicht zu sehen. Zunächst zeigt ein Vergleich der finanziellen Folgen von betrieblichen Tarifnormen mit denen etwa von gewöhnlichen Inhaltsnormen, dass ein relevanter Unterschied aus Sicht der nichtorganisierten Arbeitnehmer nicht vorliegt. Die finanziellen Auswirkungen beider Normtypen auf den Arbeitgeber sind vielmehr identisch. Eine Erhöhung des Arbeitsentgelts oder die Einführung einer Sonderzahlung als Inhaltsnorm verursacht ebenso Kosten wie die Errichtung einer betrieblichen Wohlfahrtseinrichtung als betriebliche Tarifnorm. Daher kann – um ein Beispiel Reuters zu nennen – nicht nur die Einrichtung von Parkplätzen für die Belegschaft die Zahlung einer Weihnachtsgratifikation unmöglich machen, sondern auch entsprechend hohe Lohnkosten. Und umgekehrt: Die tarifvertraglich vereinbarte Weihnachtsgratifikation schränkt die finanziellen Ressourcen des Arbeitgebers ein, nichtorganisierten Arbeitnehmern Parkplätze zur Verfügung stellen. Die Möglichkeit der organisierten Arbeitnehmer, dem Arbeitgeber in den Tarifverhandlungen durch ihre Interessenvertreter solche Vorteile abzuverlangen, die ihren Interessen und damit nicht notwendigerweise denen der Außenseiter entsprechen, ist systemkonforme Ausübung ihrer Privatautonomie. Jede vom Arbeitgeber im Tarifvertrag versprochene Leistung spiegelt folglich die Interessen der Mitglieder der Gewerkschaft in Bezug auf einen Ressourceneinsatz des Arbeitgebers wider. Und jede dem Arbeitgeber auferlegte tarifvertragliche Leistungspflicht mindert seinen finanziellen Spielraum, abweichenden Interessen einzelner Belegschaftsmitglieder Rechnung zu tragen. Solche finanziellen Auswirkungen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer können damit keine Begrenzung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht rechtfertigen. Die Privatautonomie der Außenseiter ist vor solchen faktischen Folgen durch die Beschränkung auf begünstigende betriebliche Tarifnormen rechtlich weitgehend geschützt: Durch die Möglichkeit, das durch eine solche Tarifvorschrift begründete Recht nach § 333 BGB zurückzuweisen, kann der nichtorganisierte Arbeitnehmer unter Umständen in der individualvertraglichen Verhandlung mit dem Arbeitgeber denjenigen Spielraum erhalten, den er für eine seinen Präferenzen folgende Gestaltung seines Arbeitsverhältnisses benötigt. Verzichtet er – um an das genannte Beispiel anzuknüpfen – auf die Errichtung eines Parkplatzes zu seinen Gunsten oder auf die Benutzung eines solchen, kann er die finanziellen Folgen der betrieblichen Tarifnorm für seinen Arbeitgeber mindern und auf diese Weise eine präferenzgerechte Kompensation erlangen. Hinzu kommt ein zweiter Einwand, der das Ausmaß einer möglichen finanziellen Einengung des Arbeitgebers durch betriebliche Tarifnormen begrenzt erscheinen lässt: Die dargestellte Kritik beruht auf der impliziten Annahme, die durch eine solche Tarifvorschrift hervorgerufenen Kosten stellten im Verhältnis zu den

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

übrigen tarifvertraglichen Verpflichtungen des Arbeitgebers zusätzliche Belastungen dar. Das Argument geht folglich dahin, den Koalitionen diese zusätzliche Ressourcenbeanspruchung durch betriebliche Tarifnormen verwehren zu wollen und die finanziellen Mittel dem Arbeitgeber zu belassen, um die Interessen nichtorganisierter Arbeitnehmer angemessen berücksichtigen zu können. Eine solche Beurteilung der finanziellen Wirkungen betrieblicher Tarifnormen erscheint freilich realitätsfern. Bezieht man in die Betrachtung mit ein, dass die betriebliche Tarifnorm ebenso wie die übrigen Regelungsgegenstände des Tarifvertrags Teil eines einheitlichen Verhandlungsprozesses zwischen den Tarifvertragsparteien sind, liegt vielmehr die Annahme einer Irrelevanz einzelner Tarifvorschriften für die finanzielle Gesamtbelastung des Arbeitgebers nahe. Die einzelnen Regelungsgegenstände stehen in Wirklichkeit in einem finanziellen Abhängigkeitsverhältnis. Es ist unwahrscheinlich anzunehmen, die Arbeitgeberseite ließe sich allein deshalb zu zusätzlichen finanziellen Zugeständnissen bewegen, weil die Gewerkschaft eine tarifvertragliche Regelung als betriebliche Tarifnorm bezeichnet. Viel eher macht sie ein solches Zugeständnis nur, wenn dem ein entsprechendes Nachgeben der Arbeitnehmerseite in einem anderen Verhandlungspunkt gegenüber steht. Die Vereinbarung von betrieblichen Tarifnormen ist daher ohne Unterschied zu anderen Tarifvorschriften ein Kompensationsgeschäft. Betriebliche Tarifnormen als Rechtsinstitut stellen kein spezifisches Mittel der Gewerkschaften dar, die finanzielle Grenzbelastung des Arbeitgebers zu erhöhen. Auch bei Verzicht auf die Vereinbarung solcher Tarifvorschriften liegt die Annahme nahe, die Gewerkschaften könnten – ceteris paribus – die entsprechenden Ressourcen des Arbeitgebers auf andere Weise, etwa durch ebenso kostspielige Inhaltsnormen, in Anspruch nehmen. Betriebliche Tarifnormen nehmen dem Arbeitgeber folglich keine Finanzmittel aus der Hand, die er nicht auch sonst angesichts der Verhandlungspositionen der sozialen Gegenspieler „bereit“ wäre, den Arbeitnehmern zuzuwenden. Die Möglichkeit, über die Vereinbarung solcher Tarifnormen einen Kollektivvorteil für die Arbeitnehmerschaft zu erzielen, steht damit in keinem Kausalzusammenhang zur finanziellen Belastung des Arbeitgebers durch den endgültigen Tarifvertrag. Diese bestimmt sich allein – wie auch sonst – aus dem „Druckpotential“ der Sozialpartner. Damit erweisen sich die von der dargestellten Kritik vorgebrachten Bedenken im Ergebnis als weithin unrealistisch. Eine Steigerung der finanziellen Gesamtbelastung des Arbeitgebers durch betriebliche Tarifnormen ist nicht zu erwarten. Doch auch wenn eine solche Belastung im Einzelfall Realität werden sollte, ist sie als normale und erwünschte Konsequenz des tarifautonomen Verhandlungsprozesses zu akzeptieren. Ein relevanter Unterschied zur Vereinbarung anderer Tarifnorm mit ähnlichen finanziellen Folgen ist nicht ersichtlich. Die Privatautonomie der nichtorganisierten Arbeitnehmer ist entgegen der Kritik durch die Möglichkeit, unerwünschte „Begünstigungen“ aufgrund betrieblicher Tarifnormen zurückweisen zu können und das Aushandeln entsprechender präferenzengerechter Vorteile zu versuchen, gewahrt.

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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c) Der mögliche Anspruchsinhalt betrieblicher Tarifnormen und ihre tatsächliche Durchsetzung Steht damit im Ergebnis fest, dass allein eine Erfassung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB den legitimatorischen Anforderungen der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht entspricht, bleibt zu untersuchen, welche inhaltliche Ausgestaltung dieser begünstigenden Rechtswirkung in Betracht kommt und welche Instanz zur Durchsetzung der durch diese Tarifvorschriften geschaffenen Rechte gegenüber dem tarifgebundenen Arbeitgeber berechtigt ist. Dabei zeigt sich, dass sich diese Aspekte auf Grundlage der hier vertretenen privatrechtlichen Erfassung der tarifvertraglichen Normsetzungskompetenz auf reine Auslegungsfragen der vertraglichen Vereinbarung der Tarifvertragsparteien reduzieren. Die historisch breit diskutierte304 und auch heute noch aufgeworfene305 Frage, welchen Anspruchsinhalt betriebliche Tarifnormen aufweisen können, beantwortet sich aus der Einordnung der Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften als Vertrag zugunsten Dritter. Der Streit, ob die Arbeitnehmer durch eine betriebliche Tarifnorm einen Erfüllungsanspruch, ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf ihre Arbeitskraft für den Fall der Nichterfüllung oder einen Schadensersatzanspruch erhalten sollen, ist allein nach dem Willen der Tarifvertragsparteien als regelschaffende Rechtssubjekte zu entscheiden. Der Wille der Tarifvertragsparteien ist folglich – wie auch im Hinblick auf sonstige tarifvertragliche Abreden – maßgeblich für den Umfang und den Inhalt des vereinbarten Rechts. Die Bestimmung dieser privatautonom vereinbarten Rechtsfolgen im Einzelfall ist daher Gegenstand der Auslegung des tarifvertraglichen Regelwerks und nicht des objektiven Rechts.306 Aus Gründen der Legitimation ergeben sich für die inhaltliche Ausgestaltung der Rechtsposition der zu begünstigenden Arbeitnehmer keine Beschränkungen. Der privatautonome Geltungsgrund des Tarifvertrags trägt jede Rechtsverschaffung zugunsten der Arbeitnehmer eines tarifgebundenen Arbeitgebers.

304 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 50 ff. und später Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II, 3.-5. Aufl. 1932, § 9 I 5 c, S. 74; Kahn-Freund, Umfang der normativen Wirkung des Tarifvertrages und Wiedereinstellungsklausel, S. 27, 30; Kaskel / Dersch, Arbeitsrecht, 4. Aufl. 1932, S. 107; Molitor, Tarifvertragsverordnung, Anh. I zu § 1 Rn. 9 a. E.; Sinzheimer, Grundzüge des Arbeitsrechts, S. 258; Sitzler / Goldschmidt, Tarifvertragsrecht, S. 39 f. 305 S. nur Dieterich, Die betrieblichen Normen nach dem Tarifvertragsgesetz, S. 88 ff.; Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 13 Rn. 25; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 II 5 c, S. 256 f.; Lieb, RdA 1967, 441 (445 f.). 306 Zur Auslegung von Tarifverträgen und dem Streit zwischen Normauslegung und Vertragsauslegung, s. nur BAG (25. 10. 1995), AP Nr. 57 zu § 1 TVG Tarifverträge: Auslegung; Löwisch / Rieble, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 547 ff.; Wiedemann / Wank, Tarifvertragsgesetz, § 1 Rn. 767 ff. Nach der hier vorgeschlagenen Erfassung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als Vertrag zugunsten Dritter kann an einem Eingreifen der Grundsätze der Vertragsauslegung kein Zweifel bestehen.

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

Der Sache nach das Gleiche gilt für die Bestimmung derjenigen Instanz, die zur Geltendmachung dieser Rechte gegenüber dem tarifgebundenen Arbeitgeber berechtigt ist. Auch hier ist der Wille der Tarifvertragsparteien allein entscheidend. Aufgrund der Stellung der Arbeitnehmer als Destinatäre des Vertrags zugunsten Dritter zwischen den Tarifpartnern sind die Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber regelmäßig (§ 328 Abs. 1 BGB) selbst forderungsberechtigt unter der Maßgabe des § 432 BGB. Da das Ziel der tarifvertraglichen Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen die Begründung von Kollektivvorteilen für die gesamte Belegschaft eines tarifgebundenen Arbeitgebers ist, muss sich der abweichende Wille der Tarifpartner, den Arbeitnehmern kein eigenes Forderungsrecht im Sinne eines unechten Vertrags zugunsten Dritter zuzuwenden, aus dem Tarifvertrag klar entnehmen lassen. Daneben steht es den Tarifvertragsparteien jedoch frei, auch andere Instanzen zur Geltendmachung der Ansprüche aus betrieblichen Tarifnormen zugunsten der Arbeitnehmer zu ermächtigen. Dies kann über die tarifvertragsschließende Gewerkschaft hinaus auch der Betriebsrat im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers sein, der auf diese Weise zu einer Einrichtung wird, die schon Sinzheimer unter dem Begriff der „Vertrauensmänner“ zur Durchsetzung von „Solidarnormen“ vorgeschlagen hat.307 Zu beachten gilt es jedoch insoweit, dass durch die Ermächtigung von Instanzen neben dem einzelnen Arbeitnehmer keine Konkurrenzsituation zur privatautonomen Entscheidung dieses Arbeitnehmers über die Geltendmachung des Solidarvorteils entstehen darf. Auch hier beweist die privatrechtliche Betrachtung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen, dass eine Fremdbestimmung des einzelnen Arbeitnehmers durch externe Dritte auch im Hinblick auf die tatsächliche Durchsetzung dieser Rechte ausgeschlossen ist: Die Ausübung des Zurückweisungsrechts nach § 333 BGB ermöglicht dem Einzelnen jederzeit die Abwehr unerwünschter Vorteile aus diesen Tarifvorschriften. Diese Entscheidungsmöglichkeit über die Realisierung der betrieblichen Tarifnorm garantiert damit die Privatautonomie der nichtorganisierten Arbeitnehmer auch dann, wenn etwa der Betriebsrat oder die Gewerkschaft gegenüber dem Arbeitgeber auf einer Durchführung der entsprechenden Tarifvorschrift besteht.

3. Die begünstigende Rechtswirkung gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern als Ergebnis Eine Überprüfung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf ihre Vereinbarkeit mit der Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht zeigt damit im Ergebnis, dass ausschließlich ein privatrechtliches Verständnis dieser Rechtswirkungen zutreffend ist. Weder eine ausnahmsweise Ersetzung der Legitimationsbasis betrieblicher Tarif307 S. Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 2. Teil, S. 52 ff. und dazu o. unter D I 1 b (1) (a) (cc).

I. Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen

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normen noch eine „Indienstnahme“ der Betriebsparteien zur Kompensation der Legitimationsdefizite einer Normsetzung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern lässt sich mit der historischen Entwicklung dieser Tarifvorschriften und den legitimatorischen Anforderungen an die Normsetzung der Tarifvertragsparteien vereinbaren. Folglich muss sich auch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen durch die Tarifvertragsparteien an den Vorgaben messen lassen, die sich aus der mandatarischen Natur ihrer Rechtsetzungsmacht ergeben. Die Rechtswirkungen, die die Tarifvertragsparteien betrieblichen Tarifnormen von Rechts wegen beilegen können, müssen daher ihrer Bindungsbefugnis gegenüber Dritten entsprechen, die durch das der gesetzlichen Anordnung der normativen Wirkung zugrunde liegende privatrechtliche Vertretungsverhältnis begrenzt wird. Auf Grundlage einer solchen der Privatautonomie als Geltungsgrund und Grenze der Vereinbarungsbefugnis der Tarifvertragsparteien folgenden Deutung kommt allein eine Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen in Betracht, die einer einseitigen Verpflichtung des tarifgebundenen Arbeitgebers eine einseitige Berechtigung seiner Arbeitnehmerschaft gegenüber stellt. Auch der historische Ursprung dieser Tarifnormen und ihre Entwicklung stützen ein solches Verständnis. Es entspricht der über die Jahrzehnte bis zur Schaffung des Tarifvertragsgesetzes unveränderten Ausgangsidee dieser Tarifvorschriften, die von ihrem Schöpfer und seinen Rezipienten ohne Abweichung im Kern als ein Regelungsinstrument verstanden wurden, das dem Arbeitgeber Solidarverpflichtung auferlegen und der Belegschaft Solidarvorteile verschaffen sollte. Angesichts dieses legitimatorischen und historischen Befunds kann nicht verwundern, dass sich ein solches Verständnis ohne Schwierigkeiten mit dem Wortlaut des Tarifvertragsgesetzes in §§ 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG in Übereinstimmung bringen lässt. Das einseitige Abstellen des § 3 Abs. 2 TVG für die Frage der Tarifgebundenheit auf die Person des Arbeitgebers verdeutlicht seine alleinige Verpflichtung, während die lediglich „entsprechende“ Anwendung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung des § 4 Abs. 1 S. 2 TVG im Gegensatz zu den übrigen Tarifnormen eine einseitige Begünstigung der Arbeitnehmerschaft durch betriebliche Tarifnormen nahe legt. Die vom Gesetz als „normativ“ bezeichnete Wirkung von Tarifnormen bedeutet daher für betriebliche Tarifnormen nicht mehr als die Befugnis der Tarifvertragsparteien, eine unmittelbare und zwingende Bindung des einzelnen Arbeitgebers durch die Vereinbarung solcher Normen aufgrund der von ihm erteilten verdrängenden Vollmacht herbeiführen zu können. Inhaltlich ist diese einseitige Verpflichtung des Arbeitgebers auf eine reine Begünstigung der Arbeitnehmerschaft beschränkt. Dadurch sind die Tarifvertragsparteien rechtlich in der Lage, allen im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmern ohne Rücksicht auf ihre Gewerkschaftszugehörigkeit ein unmittelbares Leistungsrecht gegenüber ihrem Arbeitgeber zu verschaffen. „Zwingend“ sind betriebliche Tarifnormen daher nur insoweit, als der Arbeitgeber auf Verlangen seiner Arbeitnehmer zur Leistungserbringung verpflichtet ist. Die Arbeitnehmer müssen sich diesen Vorteil aber entsprechend zivilrechtlichen Grundsätzen nicht gegen ihren Willen aufdrängen lassen. Vielmehr können 25 Arnold

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

sie selbst entscheiden, ob sie das durch eine betriebliche Tarifnorm geschaffene Recht in Anspruch nehmen oder nicht. Sie behalten folglich in vollem Umfang ihre Dispositionsfreiheit. Als zutreffende privatrechtliche Einordnung dieser Rechtswirkungen erweist sich die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 BGB, durch den sich der Arbeitgeber als Versprechender gegenüber der Gewerkschaft als Versprechensempfängerin zu einer Leistung an die in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer als Destinatäre verpflichtet. Eine solche Einordnung wird zum einen dem Schutzinteresse der organisierten Arbeitnehmer gerecht, durch ihre Gewerkschaft auf kollektiver Ebene Solidarvorteile gegenüber ihrem Arbeitgeber durchsetzen zu können. Zum anderen wird durch ein solches Verständnis die Entscheidungsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer nicht beeinträchtigt und damit deren Privatautonomie gewahrt. Sie können durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen nicht in ihrem Marktverhalten beschränkt werden. Durch eine Zurückweisung der Tarifnorm nach § 333 BGB sind sie ohne Einschränkung in der Lage, eine unerwünschte Wirkung ihnen gegenüber zu vermeiden. Die Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf eine reine Begünstigung verhindert eine legitimationslose Unterwerfung von Außenseitern unter die Tarifmacht. Verhaltenssteuernde und damit belastende Rechtsetzung gegenüber allen Arbeitnehmern eines Betriebs erlaubt allein die Betriebsvereinbarung als legitimatorisch zutreffende Alternative.

II. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen Durch die Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen auf eine reine Begünstigung aller im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer sind die sich aus der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis ergebenden personellen Grenzen der Tarifmacht gewahrt. Der Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs dieser Tarifvorschriften kommt daher vor dem Hintergrund einer legitimatorischen Betrachtung nicht dieselbe Bedeutung zu wie dem Verständnis der Rechtswirkungen. Jedoch bleibt die Frage zu beantworten, welche Regelungsgegenstände den Tarifvertragsparteien als solche Begünstigung der gesamten Belegschaft offen stehen. Insoweit gilt es, dem spezifischen Kollektivbezug des Regelungsgegenstands betrieblicher Tarifnormen Rechnung zu tragen und den Anwendungsbereich dieser Tarifvorschriften im Hinblick auf mögliche Solidarvorteile zugunsten der Arbeitnehmerschaft eines tarifgebundenen Arbeitgebers näher zu bestimmen.

II. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich

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1. Die Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des Betriebsverfassungsgesetzes Die wohl verbreitetste308 Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs stellt die Orientierung an den Mitbestimmungstatbeständen des Betriebsverfassungsgesetzes dar.309 Mit unterschiedlichen Begründungen werden den Tarifvertragsparteien im Betriebsverfassungsgesetz geregelte Kompetenzen der Betriebsparteien zugesprochen, eine unmittelbare und zwingende Regelung der dort konkretisierten Sachfragen mit Wirkung gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs vornehmen zu können. So werden zumeist aufgrund des Einleitungssatzes des § 87 Abs. 1 BetrVG die Mitbestimmungstatbestände in sozialen Angelegenheiten als möglicher Regelungsgegenstand betrieblicher Tarifnormen benannt, teilweise darüber hinaus mit den §§ 94, 95, 99 BetrVG auch einzelne Vorschriften über personellen Angelegenheiten.310 Auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht ist eine solche inhaltliche Präzisierung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen jedoch ausgeschlossen. Das zeigt schon eine Betrachtung der von diesen Lehren herangezogenen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes. Die dort genannten Regelungsgegenstände scheiden als Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen bereits aufgrund der beschränkten Rechtswirkung dieser Tarifvorschriften aus. Ganz überwiegend setzen die betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestände eine unbeschränkte normative Wirkung voraus, wie sie § 77 Abs. 4 BetrVG anordnet. Die Vereinbarung rein begünstigender betriebsverfassungsrechtlicher Normen ist hingegen ein seltener Ausnahmefall. Sind etwa nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG „Fragen der Ordnung des Betriebs“ oder das „Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb“ Gegenstand der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, dann setzt eine solche Regelung notwendigerweise eine zwin308 Die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und einer in der Literatur weit verbreiteten Meinung befürwortete rechtsfolgenorientierte Bestimmung des Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen muss für die folgende Behandlung außer Betracht bleiben. Sie hat sich nach dem Gesagten als historisch wie legitimatorisch unhaltbar erwiesen, s. dazu schon o. unter D I 2 b (2) (b). 309 S. etwa Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 38 ff., 46 f.; Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, S. 454 ff.; H. Hanau, RdA 1996, 158 ff.; ErfK / Kania, § 87 BetrVG Rn. 15; Heinze, NZA 1989, 41 (45 ff.); Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153 ff.; Kempen, Festschrift Hanau, S. 529 (542); Müller, Die Tarifautonomie in der Bundesrepublik Deutschland, S. 132; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 292 mit Fn. 152, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1360 f., § 70 B IV 1 b, S. 1394 f.; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 III 2, S. 302; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 240; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 145 ff.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 219 ff.; Spilger, Tarifvertragliches Betriebsverfassungsrecht, S. 219 mit Fn. 34; Wlotzke / Preis / Bender, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 27. 310 S. dazu ausführlich o. unter B III 3 b (3).

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gende und unmittelbare Wirkung gegenüber den Arbeitnehmern voraus, die sich nicht in jederzeit zurückweisbaren Begünstigungen erschöpfen kann. Vielmehr sollen dadurch Verhaltensanforderungen festgelegt werden, deren Einhaltung der Arbeitgeber gegenüber jedem einzelnen Arbeitnehmer durchsetzen kann. Die Arbeitnehmer sind folglich in aller Regel ebenso Berechtigte wie Verpflichtete betriebsverfassungsrechtlicher Normen. Diese Rechtswirkung können die Tarifvertragsparteien aufgrund der mitgliedschaftlichen Legitimation ihrer Normsetzungskompetenz mittels betrieblicher Tarifnormen nicht in demselben personellen Umfang erzielen. Sie sind durch das mangelnde Mandat im Hinblick auf nichtorganisierte Arbeitnehmer auf eine Vereinbarung rein begünstigender Kollektivvorteile beschränkt. Einer Kongruenz des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen und der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungstatbestände steht folglich die abweichende Rechtswirkung dieser Tarifvorschriften und der Betriebsvereinbarung entgegen. Entscheidend ist jedoch, dass über diese Verschiedenheit der Rechtsfolgen hinaus auch der materielle Grund, der für die genannten Lehren die zentrale Rechtfertigung für eine Übereinstimmung von betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung und betrieblichen Tarifnormen darstellt, nicht zutrifft. Diese Lehren erkennen im Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG, der einen Vorrang der tarifvertraglichen vor der betrieblichen Vereinbarung normiert, ein Bedürfnis, die Normsetzung durch Tarifvertrag und durch Betriebsvereinbarung in Einklang zu bringen.311 Danach soll eine Verdrängung der betriebsverfassungsrechtlichen Norm nur dann möglich sein, wenn der Tarifvertrag wie die verdrängte Regelung ebenfalls für alle Arbeitnehmer im Betrieb normativ gilt.312 Dieser Verweis auf eine notwendige Parallelität der personellen Grenzen der Betriebsvereinbarung und der vorrangigen Tarifnormen rechtfertige sich aus dem Schutzzweck der Mitbestimmungsrechte, die das einseitige Weisungsrecht des Arbeitgebers zugunsten aller Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf ihre Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft einschränken sollen.313 Eine Tarifvorschrift, die betriebsverfassungsrechtliche Normen verdränge, diesen Schutz jedoch lediglich für die Verbandsmitglieder garantiere, werde diesem Zweck nicht gerecht. S. die Beschreibung der Begründung dieser Lehren o. unter B III 3 b (3) (b) (cc). S. Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 292 mit Fn. 152, Bd. II / 2, § 70 B I, S. 1360 f.; Nipperdey, RdA 1968, 450 (452); Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 149 f.; Schmidt-Eriksen, Tarifvertragliche Betriebsnormen, S. 224; ähnlich auch Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153 f.; H. Hanau, RdA 1996, 158 (173); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 240; Spilger, Tarifvertragliches Betriebsverfassungsrecht, S. 219 Fn. 34. 313 S. Ganter, Die tarifvertragliche Regelung betrieblicher Fragen, S. 38 ff.; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 153; Säcker / Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, S. 149 f. 311 312

II. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich

389

Ein solches Verständnis des Einleitungssatzes des § 87 Abs. 1 BetrVG kann weder legitimatorisch noch sachlich überzeugen. Angesichts der beschriebenen Verschiedenheit der Legitimationsgrundlagen der Tarifvertragsparteien und der Betriebspartner bedeutet eine solche Deutung des Tarifvorrangs der Sache nach eine systemwidrige Übertragung des betriebsverfassungsrechtlichen Geltungsgrundes auf die tarifvertragliche Vereinbarung: Der Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG soll nach diesen Lehren eine Unterwerfung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter die privatautonom legitimierte Tarifmacht rechtfertigen, weil die demokratisch legitimierte betriebsverfassungsrechtliche Normsetzungskompetenz eine solche personelle Reichweite aufweist. Legitimatorisch ist eine solche Argumentation unhaltbar. Sie unterstellt der unscheinbaren Erwähnung des tariflichen Vorrangs in § 87 Abs. 1 BetrVG eine kompetenzbegründende Funktion, die den Grundsätzen des Tarifvertragswesens widerspricht und seinen Geltungsgrund in sein Gegenteil verkehrt. Anhaltspunkte für eine Ausdehnung der personellen Grenzen der Tarifmacht lassen sich aber weder dem Wortlaut noch dem Regelungszusammenhang des § 87 Abs. 1 BetrVG entnehmen. Darüber hinaus lassen sich auch sonst keine Vorkehrungen erkennen, mit denen das Gesetz die Erstreckung der demokratischen Legitimation der Betriebspartner durch die Betriebsratswahl auf die Tarifvertragsparteien herbeiführen will. Es ordnet weder ein Verfahren an, das eine Mitwirkung aller Arbeitnehmer des Betriebs an der tarifvertraglichen Normsetzung im Bereich der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten vorsieht, noch eine Bindung der Tarifvertragsparteien an die Grundsätze betriebsverfassungsrechtlicher Normsetzung. Daher stehen der Übertragung betriebsverfassungsrechtlicher Zuständigkeiten auf die Tarifvertragsparteien durch den Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG dieselben sachlichen Bedenken entgegen, die die Lehre Biedenkopfs widerlegen.314 Auch durch eine Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung gegenüber organisierten wie nichtorganisierten Arbeitnehmern eines Betriebs wird das von den dargestellten Lehren verfolgte Ziel, eine Wahrung der Schutzinteressen der gesamten Belegschaft ebenso wie bei Ausübung der sachlich übereinstimmenden Normsetzungskompetenz durch die Betriebspartner zu garantieren, nicht erreicht: Die Tarifvertragsparteien bleiben trotz Wahrnehmung originär betriebsverfassungsrechtlicher Zuständigkeiten Interessenvertreter ihrer Mitglieder. Eine Übereinstimmung dieser Interessen mit den Interessen der nichtorganisierten Arbeitnehmer wäre in diesen Fällen reiner Zufall. Vielmehr erscheint die Möglichkeit naheliegend, dass die Tarifvertragsparteien den Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 BetrVG potentiell zur Verfolgung der Interessen ihrer Mitglieder und nicht derjenigen der Außenseiter gebrauchen: Liegt eine Regelung der in § 87 Abs. 1 BetrVG genannten Sachmaterien durch eine Betriebsvereinbarung vor, so stellt diese konzeptionsgemäß einen Kompromiss zwischen den Interessen des Arbeitgebers auf der einen und der Belegschaft als Gesamtheit auf der anderen Seite dar, deren 314

S. dazu o. unter D I 1 c (2) (a).

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

gleichmäßige Repräsentation in den Verhandlungen aufgrund der demokratischen Legitimation des Betriebsrats durch alle Arbeitnehmer gewährleistet ist. Versucht nunmehr die Gewerkschaft dieses betriebsverfassungsrechtliche Übereinkommen durch eine tarifvertragliche Vereinbarung unter Berufung auf den Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG zu derogieren, legt ein solches Ansinnen die Vermutung nahe, dass die Betriebsvereinbarung nicht den Interessen der Gewerkschaftsmitglieder entspricht, die in Wirklichkeit eine von der Betriebsvereinbarung abweichende Regelung bevorzugen. Dies impliziert zugleich, dass durch die vorrangige tarifvertragliche Vereinbarung die Interessen der nichtorganisierten Arbeitnehmer möglicherweise nicht angemessen berücksichtigt sind. Dieser denkbare Interessengegensatz zwischen vorrangiger Tarifnorm und verdrängter betriebsverfassungsrechtlicher Norm widerlegt daher die Grundannahme der genannten Lehren, eine tarifvertragliche Vereinbarung müsse zum Schutz nichtorganisierter Arbeitnehmer auch diese normativ binden. Das Gegenteil ist richtig. Wiederum ist mit Rücksicht auf die Privatautonomie der Außenseiter eine Ausdehnung der Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien abzulehnen. Den nichtorganisierten Arbeitnehmern bleibt die freie Entscheidung, die Geltung der Tarifnorm durch freiwilligen Beitritt zur tarifvertragsschließenden Gewerkschaft privatautonom herbeizuführen. Allein dadurch wird ihren Interessen wirklich Rechnung getragen, da sie selbst die ihren Präferenzen entsprechende Rechtsfolge herbeiführen können. Die von den beschriebenen Lehren angenommene Notwendigkeit einer Kongruenz der Mitbestimmungstatbestände in sozialen Angelegenheiten und des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen besteht damit nicht. Eine Anknüpfung oder Orientierung an den Mitbestimmungstatbeständen des Betriebsverfassungsgesetzes zur Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen muss daher im Ergebnis ausscheiden. Sie widerspricht der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht und ist sachlich nicht durch die Verfolgung eines betriebsverfassungsrechtlichen Schutzzwecks durch die Koalitionen gerechtfertigt.

2. Die Rückkehr zum historischen Solidarnormbegriff Als zutreffender Ansatz für eine Konkretisierung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen erweist sich danach die Anknüpfung an die seit jeher praktizierte „typologische“ Betrachtung.315 Durch eine Aufteilung des Betriebsnormbegriffs in Solidar-, Ordnungs- und teilweise auch Zulassungsnormen wurde seit seiner Entstehung, besonders aber nach Schaffung des Tarifvertragsgesetzes eine Präzisierung der Sachfragen versucht, die einer Regelung durch betriebliche Tarifnormen offen stehen sollen.316 Untersucht man diese Aufteilung möglicher Rege315

S. zu den entsprechenden Lehren o. unter B III 3 b (1) und IV 3 c (1).

II. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich

391

lungsgegenstände betrieblicher Tarifnormen in Sachgruppen vor dem Hintergrund ihrer historischen Entwicklung auf die Vereinbarkeit mit der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis, zeigt sich, dass durch eine Beschränkung auf einen Teilbereich des klassischen Solidarnormbegriffs eine legitimatorisch und sachlich zutreffende Bestimmung des Regelungsgegenstands dieser Tarifvorschriften möglich ist. Am Anfang der Beschreibung des Regelungsinhalts betrieblicher Tarifnormen stand die bereits dargestellte Klassifizierung der verschiedenen Normtypen des Tarifvertrags durch Sinzheimer.317 Schon er versuchte folglich eine typologische Aufspaltung der möglichen Regelungsgegenstände eines Tarifvertrags in verschiedene Kategorien. Die von ihm herausgearbeiteten „Solidarnormen“ und die mit Beispielen aus der damaligen Tarifpraxis durchsetzte Definition ihres Anwendungsbereichs prägten die Diskussionen dieser Tarifvorschriften bis zum Erlass der Tarifvertragsgesetzes. Schon im Rahmen der Untersuchung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen konnte nachgewiesen werden, dass sich die Beschränkung der Arbeitsrechtswissenschaft auf diese „Solidarnormen“ als kollektiv begünstigende Vorschriften des Tarifvertrags ohne historischen Bruch bis in die Beratungen des Tarifvertragsgesetzes hinein verfolgen lassen. Die erst nach Schaffung der heute noch geltenden Vorschriften über betriebliche Tarifnormen geforderte Ausdehnung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs und die damit einhergehende Angleichung der Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften an die allgemeine Tarifwirkung haben sich folglich als mit der historischen Entwicklung, die der Schaffung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen zugrunde liegt, unvereinbar erwiesen.318 Die Anerkennung der Ordnungsnormen und erst recht der Zulassungsnormen führten zu 316 S. etwa Brox / Rüthers, Arbeitsrecht, Rn. 265; Dälken, Möglichkeiten eines tarifvertraglichen Bestands- und Inhaltsschutzes für Arbeitsverhältnisse gegen Rationalisierungsmaßnahmen, S. 64 ff.; Eyrenci, Die Solidarnormen im deutschen und schweizerischen kollektiven Arbeitsrecht, S. 62 ff.; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV, S. 291 f.; Jahnke, Tarifautonomie und Mitbestimmung, S. 81; Koller, ZfA 1978, 45 (62); Lieb, RdA 1967, 441 (442); Loritz, Tarifautonomie und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, S. 37 ff.; Maus, Erweiterung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats durch tarifliche Öffnungsklauseln?, S. 54 f.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 1, S. 299 ff.; ders., BB 1950, 538 (539); Reuß, DB 1964, 1410 (1411); Reuter, Festschrift Schaub, S. 605 (613 ff.); ders., ZfA 1995, 1 (45 ff.); Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 238 ff.; Staudinger / ders., Kommentar zum BGB, Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 658 ff.; Schabbeck, Das Problem der negativen Koalitionsfreiheit, S. 102 ff.; Stein, Tarifvertragsrecht, Rn. 160; Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 63 ff.; Walker, Festschrift Kissel, S. 1205 (1219); Wend, Die Zulässigkeit tarifvertraglicher Arbeitsplatzbesetzungsregelungen, S. 83; Weyand, Die tarifvertragliche Mitbestimmung unternehmerischer Personal- und Sachentscheidungen, S. 94 f.; A. Wiedemann, Die Bindung der Tarifnormen an Grundrechte, insbesondere an Art. 12 GG, S. 96 f.; Wollenschläger, Arbeitsrecht, Rn. 323; Zöllner, RdA 1962, 453 (454 ff., 458 f.). 317 S. dazu o. unter D I 1 b (1) (a). 318 S. dazu o. unter D I 1 b (1) (c) (bb) ( ).

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

einer bis dahin unbekannten Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien. Die Ausweitung des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen und der dadurch verursachte Bruch mit der Geschichte der „Solidarnormen“ riefen zugleich die bis heute fortdauernde Unsicherheit über die Zulässigkeit einer entsprechenden Rechtsetzungskompetenz der Koalitionen hervor. Die beschriebenen, zumeist verfassungsrechtlich geführten Diskussionen über die inhaltliche Reichweite der Befugnis zum Erlass betrieblicher Tarifnormen und der verbreitete Ruf nach Restriktionen ihres Anwendungsbereichs stellen damit lediglich die Reaktion auf ein zuvor selbst geschaffenes Problem dar: Aus der historisch unhaltbaren Ausdehnung des Begriffs der betrieblichen Tarifnormen auf andersartige Regelungsmaterien folgt die Notwendigkeit, eben diese Erweiterung auf anderem Wege wieder rückgängig zu machen.319 Die geschichtliche Entwicklung der betrieblichen Tarifnormen stellt damit ein gewichtiges Argument für eine Rückkehr zum klassischen Solidarnormbegriff dar. Bestätigung findet diese Rückbesinnung auf den Ursprungsgedanken der betrieblichen Tarifnormen, wenn man die gängige typologische Beschreibung dieser Tarifvorschriften an den Grenzen der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis misst. Die aus der privatautonomen Legitimation dieser Kompetenz folgende Beschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen hat unmittelbare Folgen für die Zulässigkeit der einzelnen Sachgruppen: Ordnungs- wie Zulassungsnormen setzen notwendigerweise eine unbeschränkte normative Wirkung der Tarifvorschriften voraus. Ordnungsnormen sollen Regelungen über die Ordnung des Betriebs und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb enthalten und damit zwingende Vorschriften für die im Betrieb des tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer darstellen.320 Dies belegen die meist als Beispiele aufgeführten Torkontrollen, Rauchverbote oder Betriebsbußen. Mit einer allein zulässigen Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen, die sich auf eine reine Rechtsverschaffung zugunsten der Arbeitnehmer beschränkt, sind solche Regelungsziele nicht zu verwirklichen. Gleiches gilt im Grundsatz auch für die besonders früher verbreitet zu den betrieblichen Tarifnormen gezählten Zulassungsnormen.321 Mit einer solchen Einordnung heute überwiegend als „tarifdispositives Gesetzesrecht“ bezeichneter gesetzlicher Vorschriften, die eine Abweichung von zwingendem Gesetzesrecht allein durch Tarifvertrag und nicht etwa durch Individualarbeitsvertrag 319 S. die Darstellung der Orientierung der heutigen Diskussion betrieblicher Tarifnormen an den Grundrechten und des fragwürdigen Ergebnispluralismus nahezu aller Lehren o. unter B II, III und IV. 320 S. nur etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 3, S. 291 f.; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 2, S. 301 ff. 321 S. nur etwa Herschel, RdA 1969, 211 (215); Hueck / Nipperdey / Tophoven, Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. 1955, § 1 Rn. 49; Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 II 5 f, S. 263, § 15 IV 4, S. 292; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 74 II 3, S. 315 f.; s. auch heute noch Reuter, Festschrift Wiedemann, S. 449 (473 f.); ders., Festschrift Schaub, S. 605 (617); ders., DZWir 1995, 353 (360 f.); ders., ZfA 1995, 1 (47 f.); ders., RdA 1994, 152 (165).

II. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich

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gestatten, versuchen ihre Befürworter, die Aufhebung der zwingenden Wirkung der gesetzlichen Regelung auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zu begründen. Vereinbaren die Tarifvertragsparteien etwa die Verlängerung der gesetzlich festgelegten Höchstarbeitszeit nach § 7 Abs. 1 ArbZG, so soll dies gegenüber allen Arbeitnehmern einheitlich und zwingend gelten. Eine solche Rechtswirkung können die Tarifvertragsparteien jedoch aufgrund ihres beschränkten Mandats gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern betrieblichen Tarifnormen nicht beilegen. Auch hier widerspricht die legitimatorische Basis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht einer Zuweisung dieser Regelungsmaterie zu den betrieblichen Tarifnormen. Und wiederum steht sachlich hinter dieser legitimatorischen Beschränkung der Schutz der Privatautonomie der nichtorganisierten Arbeitnehmer durch eine potentiell den Interessen der Verbandsmitglieder folgenden Normsetzung der Tarifvertragsparteien. Daher erscheint sowohl historisch als auch legitimatorisch allein eine Rückkehr zum klassischen Solidarnormbegriff als Konkretisierung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen zulässig.322 Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass dieser Begriff in der ursprünglichen Beschreibung durch Sinzheimer völlig heterogene Sachmaterien in sich vereinigte, die aus heutiger Sicht eine Differenzierung notwendig machen:323 Sinzheimer fasste unter dem Begriff der „Solidarnormen“ zwei verschiedene Gruppen von Tarifvorschriften zusammen.324 Zum einen sollten die Tarifvertragsparteien durch die Vereinbarung von „Betriebsnormen“ das Solidarverhältnis zwischen Arbeitgeber und Belegschaft in sachlicher Hinsicht gestalten können. Dazu zählte er beispielsweise Regelungen über gemeinschaftliche Arbeits- und Aufenthaltsräume sowie gemeinschaftliche Schutz- und Arbeitsmittel. Zum anderen konnten die Tarifpartner nach Sinzheimer die „Zusammensetzung der Arbeitenden, die Verteilung der Arbeit unter ihnen und die Arbeitsverfassung“325 durch „Organisationsnormen“ regeln. Diese Organisationsnormen umfassten sowohl Regelungen über die Einrichtung von Arbeiterausschüssen, die heute als betriebsverfassungsrechtliche Vorschriften einzuordnen sind, als auch qualitative und quantitative Besetzungsregeln. Gerade diese Organisationsnormen stehen aus legitimatorischen Gründen einer unkritischen Übernahme des historischen Solidarnormbegriffs Sinzheimers in das heutige Tarifvertragsgesetz entgegen. Insoweit zeigt sich der schon beschriebene326 Bedeutungswandel der entsprechenden Tarifvorschriften, die Sinzheimer 322 So auch Lieb, RdA 1967, 441 ff.; ders., Arbeitsrecht, Rn. 539; ähnlich auch Picker, ZfA 1998, 573 (609 ff.); mit Differenzierungen im Einzelnen auch Ingelfinger, Arbeitsplatzgestaltung durch Betriebsnormen, S. 70 f. 323 S. die Bedenken gegen eine Anknüpfung an den Solidarnormbegriff Sinzheimers bei Reuter, DZWir 1995, 353 (358); diesen Bedenken kann jedoch durch die im nachfolgenden Text vorgeschlagene Reduktion in systemkonformer Weise Rechnung getragen werden. 324 S. dazu o. unter D I 1 b (1) (a) (bb). 325 So Sinzheimer, Der korporative Arbeitsnormenvertrag, 1. Teil, S. 50. 326 S. dazu o. unter D I 1 b (1) (a) (cc).

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

seiner im Ausgangspunkt soziologischen Betrachtung des damaligen Tarifvertragssystems zugrunde legt. So war etwa an dem die Arbeitnehmer begünstigenden Charakter von Besetzungsregeln nach dem Verständnis seiner Epoche nicht zu zweifeln, betrafen sie doch – wie bereits ausgeführt – ausschließlich Vorschriften zum Schutz von Leib und Leben der an bestimmten Arbeitsplätzen Beschäftigten. Aus heutiger Sicht lässt sich – ihre Wirksamkeit unterstellt – an der für organisierte, in erster Linie aber nichtorganisierte Arbeitnehmer belastenden Wirkung tarifvertraglicher Besetzungsregeln nicht ernsthaft zweifeln. Ihre Zielrichtung ist der Schutz bestimmter Arbeitnehmergruppen, deren Qualifikation durch den technischen Fortschritt entwertet wurde, vor der Konkurrenz von geringer qualifizierten und damit geringer zu entlohnenden Arbeitsplatzbewerbern, die die nunmehr einfachere Tätigkeit ebenso ausüben könnten. Solche Besetzungsregeln setzen von ihrem Regelungszweck her notwendigerweise voraus, dass der tarifvertraglichen Vereinbarung eine umfassende normative Wirkung gegenüber allen Arbeitnehmern ohne Rücksicht auf ihre Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft zukommt. Der Bedeutungswandel der Organisationsnormen Sinzheimers muss daher vor dem Hintergrund des heutigen Rechtszustands Berücksichtigung finden: Angesichts der Tatsache, dass die von Sinzheimer diesen Normen zugedachte Funktion, Sicherheit am Arbeitsplatz zu gewährleisten, heute durch unfallund arbeitsschutzrechtliche Vorschriften erfüllt wird, haben sich diese Regelungsgegenstände als Teil der betrieblichen Tarifnormen überlebt. Aus dem Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen sind sie mit der heutigen Zielrichtung daher auszuscheiden. Die zwingend wirkende Verteilung der Arbeit unter den Arbeitnehmern und die Zusammensetzung der Belegschaft ist vielmehr allein der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungsebene als demokratisch und damit personell umfassend legitimierten Gestaltungsinstanz zuzuweisen. Die den Betriebsparteien durch das Betriebsverfassungsgesetz übertragene Regelung der personellen Angelegenheiten stellt die zutreffende Alternative zu einem systemwidrigen und legitimationslosen Tätigwerden der Tarifvertragsparteien dar. Folge dieser Beschränkung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen ist eine Konzentration auf die von Sinzheimer beschriebenen „Betriebsnormen“, die er selbst in den 20er Jahren mit dem Regelungsgegenstand der „Solidarnormen“ unter Ausschluss der „Organisationsnormen“ gleichsetzte.327 Damit umfassen die betrieblichen Tarifnormen als mögliche Regelungsmaterien in erster Linie die Einrichtung und Ausgestaltung betrieblicher Sozial- und Wohlfahrtseinrichtungen. Diese Erfassung des Solidarnormbegriffs als eine Teilmenge der von Sinzheimer herausgearbeiteten historischen Begriffsumschreibung entspricht einem heute verbreiteten Verständnis von „Solidarnormen“ in der Arbeitsrechtswissenschaft.328 Die Konzentration auf betriebliche Sozi327 S. die Identifikation der Kategorien der „Solidarnormen“ und der „Betriebsnormen“ bei Sinzheimer, JW 1924, 1008 (1009). 328 S. etwa Hromadka / Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, § 13 Rn. 25; Lieb, RdA 1967, 441 ff.; ders., Arbeitsrecht, Rn. 539; Picker, ZfA 1998, 573 (609 ff.); Reichold, Arbeitsrecht,

II. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich

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aleinrichtungen, wie etwa Werkskantinen, Werkskindergärten, Waschräume oder Sporteinrichtungen und deren Benutzung reduziert den Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen auf solche Regelungsgegenstände, die sich mit der Beschränkung der Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften vereinbaren lassen. Damit ist eine solche Begriffsbestimmung nicht nur historisch zutreffend, sondern entspricht auch der privatautonomen Legitimationsbasis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht. Die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder ist den Tarifvertragsparteien dadurch insoweit möglich, als es ihnen um eine vom Individualverhältnis getrennte Zuwendung eines typischen Kollektivvorteils geht. Die Vereinbarung betrieblicher Sozialeinrichtungen als betriebliche Tarifnorm garantiert eine gleichmäßige Berechtigung der gesamten Belegschaft im Hinblick auf deren Einrichtung und Benutzung. Sie gibt den Tarifvertragsparteien damit ein Mittel an die Hand, eine Ungleichbehandlung der organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmer in einem Bereich auszuschließen, der typischerweise besondere Sensibilitäten im betrieblichen Zusammenleben betrifft.

3. Die Beschränkung auf die „Betriebsnormen“ Sinzheimers als Ergebnis Als historisch wie legitimatorisch zutreffende Bestimmung des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen erweist sich nach dem Gesagten allein die Rückbesinnung auf den klassischen Solidarnormbegriff. Historisch muss daher die heutige Rechtsanwendung an die von Sinzheimer mit dem Begriff der „Betriebsnormen“ umschriebenen Sachmaterien anknüpfen. Als typische Kollektivvorteile, die die Tarifvertragsparteien als rein begünstigende Tarifvorschriften zugunsten aller im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer vereinbaren können, kommen daher ausschließlich die Einrichtung und Ausgestaltung betrieblicher Sozialeinrichtungen in Betracht. Nur eine solche Reduktion des Anwendungsbereichs der betrieblichen Tarifnormen kann den Anforderungen eines freiheitlichen Tarifvertragswesens gerecht werden. Sie allein wahrt die Privatautonomie und damit das Selbstbestimmungsrecht der Arbeitnehmer als Grundlage einer privatautonom legitimierten Tarifmacht. Die präzise Benennung des Regelungsgegenstands betrieblicher Tarifnormen verhindert in Verbindung mit einer Beschränkung der Rechtswirkungen zugleich eine systemwidrige und legitimationslose Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer unter die Geltung der Tarifnormen. Die Solidarnormen als betriebliche Sozialeinrichtungen, die allen Arbeitnehmern eines Betriebs zugute kommen § 12 Rn. 11; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 237; Zöllner / Loritz, Arbeitsrecht, S. 388; im Sinne der historischen Definition Sinzheimers jedoch etwa Hueck / Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. II / 1, § 15 IV 2, S. 291; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, § 73 IV 1, S. 299.

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

sollen, stellen danach den einzigen mit der Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen vereinbaren Regelungsgegenstand dieser Tarifvorschriften dar.

III. Die restriktive Anwendung betrieblicher Tarifnormen am Beispiel der Rechtspraxis Vergleicht man die eingangs329 anhand der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zum Anwendungsbereich und den Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen beschriebene Tarifpraxis mit dem hier vorgeschlagenen Verständnis des Umfangs der Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien im Hinblick auf die Schaffung dieser Tarifvorschriften, kann es nicht überraschen, wenn sich ohne Ausnahme alle Anwendungsbeispiele als Rechtsfortbildung contra legem erweisen. Jede der dort genannten tarifvertraglichen Vereinbarungen versucht die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen auf Sachmaterien auszudehnen, die historisch wie legitimatorisch im Widerspruch zum Gesetz stehen. Und jede dieser als betriebliche Tarifnorm erlassenen Vorschriften sucht ein Regelungsziel zu erreichen, das sich mit der auf eine Rechtsverschaffung zugunsten aller Arbeitnehmer beschränkten Rechtswirkung dieser Tarifnormen nicht vereinbaren lässt. Die erneute Überprüfung der von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entschiedenen Fälle zu betrieblichen Tarifnormen macht gerade vor dem Hintergrund der Abkehr des Bundesarbeitsgerichts von einem delegatarischen Verständnis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht Sinn.330 Die nunmehr auch vom Bundesarbeitsgericht befürwortete privatautonome Legitimation der Rechtsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien macht eine Neubestimmung der Grenzen der Tarifmacht auch im Hinblick auf ihre Befugnis, betriebliche Tarifnormen zu schaffen, notwendig. Konsequenz dieser legitimatorischen Einordnung ist ein reduzierter, als solcher jedoch mit der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien vereinbarer Anwendungsbereich dieser Tarifvorschriften.

1. Quantitative und qualitative Besetzungsregeln Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Entscheidungen sowohl die Verfassungsmäßigkeit quantitativer und qualitativer Besetzungsregeln als auch deren S. o. unter A II. S. etwa BAG (25. 2. 1998), AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 118 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 88, 162 ff.; BAG (11. 3. 1998), AP Nr. 8 zu § 59 BAT; BAG (24. 4. 2001), AP Nr. 243 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau; BAG (31. 7. 2002), AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge Luftfahrt = BAGE 102, 65 ff.; BAG (27. 11. 2002), AP Nr. 21 zu § 620 BGB Altersgrenze; BAG (27. 5. 2004), AP Nr. 5 zu § 1 TVG Gleichbehandlung; BAG (25. 8. 2004), NJOZ 2005, 784. 329 330

III. Die restriktive Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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Einordnung als betriebliche Tarifnormen bejaht.331 Diesen Tarifvorschriften soll danach normative Wirkung gegenüber allen Arbeitnehmern und Arbeitplatzbewerbern ohne Rücksicht auf ihre Mitgliedschaft in der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft zukommen. Inhaltlich ist es den Tarifvertragsparteien daher nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts möglich, unbeschränkt über die Anforderungen an die Qualifikation von Arbeitnehmern zu entscheiden, die auf bestimmten Arbeitsplätzen zu beschäftigen sind, sowie über deren Anzahl. Eine Überprüfung dieser tarifvertraglichen Besetzungsregeln am Maßstab eines privatautonom legitimierten Tarifvertragswesens muss jedoch zum gegenteiligen Ergebnis gelangen. Die Einordnung von quantitativen und qualitativen Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen durch das Bundesarbeitsgericht beruht auf einer – folgenschweren – Verkennung des Anwendungsbereichs und der Rechtswirkungen dieses Tarifnormtyps. Der Erlass quantitativer wie qualitativer Besetzungsregeln mit den von den Tarifvertragsparteien beabsichtigten und vom Bundesarbeitsgericht akzeptierten Rechtsfolgen überschreitet sowohl die Grenzen der möglichen Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als auch ihren sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereich. Die Beschränkung der zulässigen Rechtswirkungen auf eine reine Begünstigung der Arbeitnehmer macht es den Tarifvertragsparteien rechtlich unmöglich, mit Hilfe von betrieblichen Tarifnormen zwingend verhaltenssteuernde und damit belastende Regelungsziele gegenüber den Arbeitnehmern eines tarifgebundenen Arbeitgebers zu verfolgen. Sie können daher nicht durch betriebliche Tarifnormen Arbeitgebern und Arbeitnehmern zwingende Vorgaben für die Besetzung bestimmter Arbeitsplätze machen. Daher ist insbesondere eine entsprechende Wirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern oder Arbeitsplatzbewerbern ausgeschlossen. Darüber hinaus überschreiten die Tarifvertragsparteien durch den Erlass von Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen, obwohl sie sich auf Sinzheimer als Gewährsmann berufen können, auch den sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereich dieser Tarifvorschriften.332 Die Begrenzung auf einen eng verstandenen Solidarnormbegriff lässt eine Regelung über die Besetzung von Arbeitsplätzen nicht zu. Die allein auf die Einrichtung und Nutzung betrieblicher Sozialeinrichtungen gerichtete Kompetenz zur Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen erlaubt den Tarifvertragsparteien keinen Schutz von Arbeitsplatzinhabern oder bestimmten Fachkräften vor der Konkurrenz durch Arbeitsplatznachfrager. Belege für die Unvereinbarkeit einer solchen tarifrechtlichen Behandlung von Besetzungsregeln mit der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen 331 S. zu quantitativen Besetzungsregeln BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 86, 126 ff.; BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = BAGE 92, 79 ff.; zu qualitativen Besetzungsregeln BAG (13. 9. 1983), AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie = BAGE 44, 141 ff.; BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 368 ff.; BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG; s. dazu insgesamt schon die ausführliche Darstellung o. unter A II 1. 332 S. dazu o. unter D II 2.

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

Rechtsetzungsmacht enthalten die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts selbst. Sie verdeutlichen, welche systemwidrigen Folgen ein der Legitimationsbasis widersprechendes Verständnis der betrieblichen Tarifnormen für die Bestimmung ihrer Rechtswirkungen und damit für den Umfang der Tarifmacht insgesamt haben kann. Eine nähere Betrachtung der Begründung, mit der das Bundesarbeitsgericht seine Einordnung zu rechtfertigen versucht, offenbart die schon beschriebene333 Verkürzung der historischen Definition der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen, die in der Rechtsprechung des Gerichts den Ausgangspunkt für eine unzutreffende Bestimmung des Anwendungsbereichs dieser Tarifvorschriften bildet. Die für die Entscheidungen des Gerichts tragenden Gesichtspunkte erweisen sich ausnahmslos als Verstoß gegen die mandatarische Legitimation der Normsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien. Zentraler Aspekt für eine Einordnung von Besetzungsregeln als betriebliche Tarifnormen, die nach diesem Verständnis zwingende Wirkung gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern haben sollen, stellt für die Rechtsprechung der Umstand dar, dass diese Besetzungsregeln nach der Zielsetzung der Tarifvertragsparteien „nur einheitlich für Organisierte und Nichtorganisierte gelten“ sollen; eine solche Regelung könne „sinnvoll nur einheitlich für alle Arbeitnehmer erfolgen“.334 Besetzungsregeln stellen danach Beispiele für tarifvertragliche Normen dar, die „in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten können“ und deren Regelung auf individualvertraglicher Ebene wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit“ ausscheide.335 Die daraus nach Ansicht des Gerichts zu ziehende Schlussfolgerung, Besetzungsregeln müssten betriebliche Tarifnormen sein, erweist sich nach dem Beschriebenen als historisch und legitimatorisch unhaltbar. Historisch unterschlägt der Schluss von der notwendig einheitlichen Geltung auf die Einordnung als betriebliche Tarifnorm die Tatsache, dass diese Tarifvorschriften zwar einheitlich gelten, aber keine zwingenden und damit belastenden Rechtsfolgen haben sollten. Legitimatorisch bedeutet diese Begründung einen Bruch mit dem privatautonomen Geltungsgrund des Tarifvertrags. Zwar ist in der Tat nicht daran zu zweifeln, dass sich die Regelungsziele, die die Tarifvertragsparteien mit solchen Besetzungsregeln verfolgen, wie etwa der Schutz der Beschäftigten vor Arbeitslosigkeit oder deren Motivation zu Qualifikation und Fortbildung,336 allein mit einer gegenüber allen Arbeitnehmern normativ wirkenden Tarifvorschrift wirksam realisieren lassen. Diese ArgumentaS. dazu o. unter D I b (2) (b) (aa). So BAG (17. 6. 1999), AP Nr. 103 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung, Bl. 3 Vorders. = BAGE 92, 79 (84); inhaltlich übereinstimmend BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Vorders. = BAGE 64, 368 (383 f.); BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, Bl. 4 Rücks. 335 S. BAG (26. 4. 1990), AP Nr. 57 zu Art. 9 GG, Bl. 7 Vorders. = BAGE 64, 368 (383); s. auch die Bezugnahme auf diese Definition in BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, Bl. 4 Rücks. 336 S. die Beschreibung der jeweiligen Regelungsziele o. unter A II 1. 333 334

III. Die restriktive Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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tion verfehlt jedoch das entscheidende Problem. Nicht die Art und Weise einer Verwirklichung der Regelungsziele der Tarifvertragsparteien rechtfertigt die Annahme einer Normsetzungskompetenz, sondern umgekehrt müssen sich diese Regelungsziele im Rahmen der ihnen nach dem Gesetz zustehenden Tarifmacht halten. Vorrangig ist folglich die Frage zu beantworten, ob die Verfolgung der beschriebenen Regelungsziele mit zwingender Wirkung gegenüber Außenseitern mit der legitimatorischen Basis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht zu vereinbaren ist. So gestellt lässt sich die Frage nach dem Gesagten ohne Schwierigkeiten klären: Aufgrund der privatautonomen Legitimation ihrer Regelungsbefugnis sind die Tarifvertragsparteien daran gehindert, unmittelbar und zwingend wirkende Tarifvorschriften gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zu schaffen, um einen selbst gesetzten Regelungszweck zu erreichen. Sie verfügen über kein Mandat, das Selbstbestimmungsrecht der nichtorganisierten Arbeitnehmer durch Tarifnormen einzuschränken und ihnen die Ausübung ihrer Privatautonomie im Verhältnis zu möglichen Arbeitgebern unmöglich zu machen. Der Versuch, die Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen für diesen Zweck zu instrumentalisieren, muss daher aus historischen und legitimatorischen Gründen misslingen. Auf Grundlage des beschriebenen systemkonformen Verständnisses dieser Tarifvorschriften stehen sie für solche Regelungsziele im Hinblick auf ihre Rechtswirkungen und ihren Anwendungsbereich nicht zur Verfügung. Die Unvereinbarkeit von quantitativen und qualitativen Besetzungsregeln, deren Tarifwirkung über den Kreis der Verbandsmitglieder hinausgehen soll, mit den Grundsätzen des geltenden Tarifrechts beweist darüber hinaus eine vom Bundesarbeitsgericht als zusätzlichen Beleg für seine Einordnung angeführte Überlegung: Bei der Einschränkung der Privatautonomie der nichtorganisierten Arbeitnehmer und insbesondere ihrer Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG sei den Tarifvertragsparteien ein „weiter Prognosespielraum“ einzuräumen.337 Auch dies lässt sich mit einem privatautonomen Verständnis ihrer Normsetzungsmacht nicht in Einklang bringen. Eine solche Sicht impliziert eine quasi-staatliche Stellung der Koalitionen im Verhältnis zu den Arbeitsvertragsparteien. Sie werden damit als hoheitlich Beliehene behandelt, deren Regelungsmacht als Ausübung von staatlichen Befugnissen gegenüber den Regelungsbetroffenen erscheinen muss. Dies ist mit ihrer Stellung als private Interessenvertreter im Rahmen eines auf die Verwirklichung der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien gerichteten Tarifvertragssystems nicht zu vereinbaren. Zugleich bestätigt dieser Rekurs des Bundesarbeitsgerichts auf systemfremde Gesichtspunkte zur Rechtfertigung einer außenseitererfassenden Wirkung betrieblicher Tarifnormen die Notwendigkeit einer Beschränkung ihrer Rechtwirkungen und ihres Anwendungsbereichs. Nur auf diese Weise ist eine mit dem Legitimationsgrund der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis übereinstimmende Deutung dieser Tarifvorschriften möglich. 337 So BAG (22. 1. 1991), AP Nr. 67 zu Art. 12 GG, Bl. 6 Rücks.: Die Prüfung der Besetzungsregeln habe „unter Berücksichtigung des weiten Prognosespielraums der Tarifvertragsparteien“ zu erfolgen.

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Als zutreffend erweist sich danach allein die Zulassung von Besetzungsregeln im Rahmen des auf die Verbandsmitglieder bezogenen Mandats der Tarifvertragsparteien. Danach können sie nach ihrer jeweiligen Zielrichtung als Inhaltsnormen oder als Abschlussnormen vereinbart werden. Soweit Besetzungsregeln den klassischen Schutz der Belegschaft vor Arbeitsplatzbewerbern zum Gegenstand haben, entspricht eine Einordnung als Abschlussnormen – wie bereits beschrieben338 – nicht nur der früher ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur,339 sondern auch den legitimatorischen Grundlagen der Normsetzungsmacht der Koalitionen. Die auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien beschränkte Rechtswirkung dieser Tarifvorschriften macht auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der Tarifmacht eine Einschränkung der Rechtswirkungen dieser Abschlussnormen entbehrlich. Zu beachten ist jedoch das aus einer solchen Einordnung folgende „wenig erfreuliche Resultat“340: Zwar können die Tarifvertragsparteien Besetzungsregeln, die etwa die Beschäftigten vor der Konkurrenz durch Arbeitsplatzbewerber schützen sollen, als Abschlussnormen wirksam erlassen. Die Beschränkung der Tarifwirkung auf die Verbandsmitglieder führt jedoch zu dem unerwünschten Ergebnis, dass die Arbeitsverträge von organisierten Arbeitsplatzbewerbern bei Verstoß gegen die Abschlussnorm nichtig sind, diejenigen von Außenseitern aber mangels normativer Wirkung in ihrer Wirksamkeit von der Abschlussnorm nicht betroffen werden. Dieses Ergebnis ist jedoch als Ausdruck der beschränkten Legitimationsbasis der Tarifvertragsparteien zu akzeptieren und stellt keinen Anlass dar, ihre Tarifmacht auf Außenseiter zu erstrecken. Denn dadurch würde – wie das LAG Düsseldorf schon 1960 zu Recht festhielt – ohne Rechtfertigung „in schärfster Weise unmittelbar in die Rechtssphäre des Außenseiters eingegriffen“.341 Überprüfungsbedürftig sind also nicht die rechtlichen Befugnisse der Koalitionen, sondern die von ihnen mit Hilfe des Tarifvertrags verfolgten Regelungsziele. Im Ergebnis steht damit fest, dass qualitative und quantitative Besetzungsregeln entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht als betriebliche Tarifnormen anzusehen sind. Unzutreffend ist insoweit schon der Ausgangspunkt des Gerichts, diesen Tarifvorschriften zwingende und damit belastende Rechtswirkung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zuzusprechen. Die mit diesen Besetzungsregeln verfolgten Regelungsziele lassen sich weder mit der beschränkten Rechtswirkung noch mit dem eng begrenzten Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen vereinbaren. 338 S. zu der Einordnung der Lehrlingsskala als Beispiel für eine Besetzungsregel schon o. unter A II 1 a. 339 S. nur LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen und die Nachw. o. unter A II 1 a. 340 So Wagenitz, Die personellen Grenzen der Tarifmacht, S. 62; s. zuvor schon Zöllner, RdA 1962, 453 (454); und dazu o. unter A II 1 a. 341 So LAG Düsseldorf (19. 9. 1960), AP Nr. 1 zu § 4 TVG Lehrlingsskalen, Bl. 3 Vorders., zur Einordnung einer Lehrlingsskala als Abschlussnorm.

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2. Die Gestaltung von Personalbemessungssystemen In der Sache gilt dasselbe für die bereits beschriebene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, den Tarifvertragsparteien mittels betrieblicher Tarifnormen die Gestaltung eines Personalbemessungssystems mit zwingender Wirkung gegenüber allen Arbeitnehmern zu gestatten.342 Gegenstand dieser Entscheidung war die Forderung der damaligen Postgewerkschaft, prozentuale Zeitzuschläge in einem von der Deutschen Bundespost entwickelten Bemessungssystem zur Bestimmung des Personalbedarfs hinzuzufügen. Durch die entsprechende prozentuale Verlängerung der für einzelne Arbeitsschritte und typische Arbeitsunterbrechungen veranschlagten Zeiten wollte die Gewerkschaft in Reaktion auf einen bereits begonnenen Arbeitsplatzabbau einen höheren Personalbedarf in den betroffenen Unternehmensbereichen hervorrufen und zugleich die Arbeitsintensität für die dort Beschäftigten mindern. Auch eine Überprüfung dieser Entscheidung zeigt, dass sie auf einem klaren Verstoß gegen die privatautonome Legitimationsbasis der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis beruht. Sie versucht ebenso wie die soeben behandelten Urteile zu Besetzungsregeln, die zulässigen Rechtswirkungen und den Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen mit dem Ziel zu erweitern, den Tarifvertragsparteien die Verfolgung von Regelungszielen zu erlauben, die notwendigerweise eine normative Wirkung über ihren Mitgliederkreis hinaus voraussetzen. Die Einordnung der Tarifforderung als betriebliche Tarifnorm, die Gestaltung des Personalbemessungssystems durch die Hinzufügung von Zeitzuschlägen zu verändern, überschreitet sowohl die möglichen Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen als auch ihren sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereich. Dies verdeutlicht schon eine Betrachtung der von der Gewerkschaft beabsichtigten Wirkung einer solchen Tarifvorschrift auf die Arbeitnehmerschaft: Die Tarifnorm soll entsprechende Veränderungen des Personalbemessungssystems mit zwingender und damit belastender Wirkung gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs vornehmen. Über diese zwingende Wirkung der tarifvertraglichen Gestaltung des Personalbemessungssystems darf die Tatsache nicht hinwegtäuschen, dass vordergründig die Zielrichtung auch in einer Verringerung der Arbeitsintensität zugunsten aller Arbeitnehmer besteht. Die Notwendigkeit eines vermehrten Personaleinsatzes wirkt sich in diesem Sinne „begünstigend“ auf die in diesen Bereichen Beschäftigten aus. Jedoch gilt hier das schon oben Betonte:343 Ob eine tarifvertragliche Vorschrift tatsächlich „günstig“ ist oder nicht, bestimmt sich allein aus Sicht des regelungsbetroffenen Arbeitnehmers. Betriebliche Tarifnormen sind aus historischen und legitimatorischen Gründen darauf beschränkt, „begünstigende“ Rechtswirkungen, die privatrechtlich denen eines Vertrags zugunsten Dritter nach § 328 BGB entsprechen, zu begründen. Dies setzt – wie ausführlich begründet – die Möglichkeit des einzelnen Arbeitnehmers voraus, sich der Geltung der Tarifvorschrift 342 343

S. BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG = BAGE 64, 284 ff. S. dazu o. unter D I 2 b (2) (a).

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durch eine Zurückweisung nach § 333 BGB zu entziehen. Nur wenn eine solche privatautonome Entscheidung des einzelnen, besonders des nichtorganisierten Arbeitnehmers nach dem Willen der Tarifvertragsparteien möglich ist, kann eine tarifvertragliche Vereinbarung als betriebliche Tarifnorm verstanden werden. Denn nur dann lässt sie die privatautonome Entscheidungsfreiheit des Außenseiters unberührt und ist daher mit der mandatarischen, auf die Verwirklichung der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien gerichteten Natur der Regelungsbefugnis der Tarifpartner zu vereinbaren. Eine solche Möglichkeit des einzelnen Arbeitnehmers, über die Geltung der prozentualen Zeitzuschläge im Rahmen des Personalbemessungssystems der Deutschen Bundespost zu entscheiden, war jedoch nicht Gegenstand der Tarifforderung. Vielmehr sollte das System als solches zwingend verändert werden, ohne dass dies lediglich ein Angebot an die Arbeitnehmer sein sollte, die Zeitzuschläge in Anspruch zu nehmen oder nicht. Nur auf diese Weise konnten die von der Gewerkschaft vorrangig angestrebten beschäftigungspolitischen Ziele Aussicht auf Erfolg haben. Ein Recht des einzelnen Arbeitnehmers, dieses Ziel etwa durch freiwillige Mehrarbeit gegen höhere Entlohnung zu konterkarieren, kam aufgrund dieser Zielsetzung nicht in Betracht. Folglich muss auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht eine Einordnung dieser Tarifforderung als betriebliche Tarifnorm ausscheiden. Diese ermöglicht zwar eine einheitliche Wirkung der tarifvertraglichen Vereinbarung gegenüber allen Arbeitnehmern; durch ihre Beschränkung auf eine reine Rechtsverschaffung zugunsten der Belegschaft als solcher stehen diese Tarifvorschriften jedoch für den Erlass von gegenüber den Arbeitnehmern zwingend wirkenden Tarifnormen nicht zur Verfügung. Die Überschreitung des privatautonomen Mandats der Tarifvertragsparteien bei Zulassung einer solchen Regelung mit den von der Gewerkschaft beabsichtigten Rechtswirkungen verdeutlichen wiederum die Entscheidungsgründe des Bundesarbeitsgerichts selbst. Die Verkennung der Rechtswirkungen und des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen erweist sich auch hier als Folge eines staatlichhoheitlichen Verständnisses der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, das der heutigen Erfassung durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht mehr gerecht wird: In seiner Entscheidung weist das Gericht ausdrücklich auf den Umstand hin, dass die Forderung nach einer tarifvertraglichen Regelung von Erholungs- und Bedürfniszeiten zum anerkannten Bereich dieses kollektiven Regelungsinstruments gehört. Jedoch erkennt es selbst, dass nach überkommener Auffassung solchen Tarifvorschriften „allerdings gemeinsam“ sei, dass es sich um Inhaltsnormen handele und damit ihre Rechtswirkung allein auf die Verbandsmitglieder zu beschränken sei.344 Dies könne jedoch – so das Gericht weiter – nicht für die im Streit stehende Tarifvorschrift gelten, denn hier wollten die Tarifvertragsparteien die Personalstruktur des Unternehmens unmittelbar zum Gegenstand der tarifvertraglichen Regelung machen und nicht Ansprüche des Individual344

So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 4 Vorders. = BAGE 64, 284 (292).

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arbeitsvertrags. Um eine solche Bindung der unternehmerischen Personalbemessung zu erreichen, stünden den Tarifvertragsparteien betriebliche Tarifnormen als Regelungsinstrument zur Verfügung. Die Gewerkschaft könne „auf die Arbeitsgeschwindigkeit unmittelbar nur einwirken, wenn sie das Personalbemessungssystem durch Zeitzuschläge“ verändere.345 Zwar bestünde „natürlich“ für die Gewerkschaft ebenfalls die Möglichkeit, sich auch damit zu „begnügen“, „für die betroffenen Arbeitnehmer die sozialen Folgen des neuen Personalbemessungssystems, also die ,Arbeitsverdichtung‘ indirekt abzumildern“; darauf könne sie „aber nicht verwiesen werden“.346 Das Bundesarbeitsgericht akzeptiert damit auch in dieser Entscheidung die Definition des Regelungsziels durch die Tarifvertragsparteien, hier genauer: durch die Gewerkschaft. Und wie in seiner Rechtsprechung zu tarifvertraglichen Besetzungsregeln fragt es nicht zunächst, ob eine solche Zielsetzung innerhalb der Grenzen der Tarifmacht liegt, sondern bestimmt den Umfang der Tarifmacht als Folge der erhobenen Tarifforderung. Das notwendige Übergreifen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer, um das von der Gewerkschaft selbst gesetzte Ziel einer unmittelbaren Regelung der Arbeitgeberentscheidung zu erreichen, wird hingenommen und sachlich unzutreffend dem Regelungsinstrument der betrieblichen Tarifnormen zugewiesen. Der Sache nach werden die Tarifvertragsparteien daher als Träger einer Rechtsetzungsmacht behandelt, über deren Umfang sie selbst und nicht das Gesetz entscheidet. Die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen erscheint auf Grundlage dieser Entscheidung den Koalitionen durch den Staat umfassend anvertraut und ihnen zur selbständigen Wahrnehmung überlassen. Aufgrund der mitgliedschaftlichen Legitimation der Tarifmacht ist jedoch das Gegenteil zutreffend. Ein Überschreiten des privatautonomen Mandats, um darüber hinausgehende Regelungsziele zu verwirklichen, scheidet aus. Insbesondere stellen betriebliche Tarifnormen aufgrund der aus dieser Legitimationsbasis folgenden Beschränkungen ihrer Rechtswirkungen und ihres Anwendungsbereichs kein Instrument für eine Unterwerfung nichtorganisierter Arbeitnehmer dar. Vielmehr sind die Regelungsziele selbst zu revidieren: Die Tarifvertragsparteien können nur solche Ziele verfolgen, die sich im Rahmen ihrer Legitimation halten. Das Bundesarbeitsgericht hätte folglich das Regelungsziel als solches ablehnen und ihm die rechtliche Anerkennung verweigern müssen. Legitimatorisch zutreffend ist im Hinblick auf eine Beeinflussung des beschriebenen Personalbemessungssystems allein die vom Bundesarbeitsgericht selbst erkannte Regelung dieser Sachfrage durch Inhaltsnormen. In der Tat sind die Tarifvertragsparteien folglich auf diese Alternative zu „verweisen“. Sie können aufgrund ihres auf die Mitglieder beschränkten Mandats nur für diese durch Inhaltsnormen die „sozialen Folgen“ des neuen Systems „abmildern“. Hierfür können sie etwa – je nach Regelungsinteresse ihrer Mitglieder – durch Tarifvertrag zusätzliche Pausen oder Arbeitszeitverkürzungen, aber auch Lohn345 346

26*

So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Vorders. = BAGE 64, 284 (296). So BAG (3. 4. 1990), Nr. 56 zu Art. 9 GG, Bl. 6 Vorders. = BAGE 64, 284 (296 f.).

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zuschläge zu vereinbaren versuchen. Sie sind hingegen nicht befugt, ihre tarifvertragliche Vereinbarung mit normativer Wirkung auf nichtorganisierte Arbeitnehmer zu erstrecken. Die Tarifvorschriften über prozentuale Zeitzuschläge im Rahmen des Personalbemessungssystems der Deutschen Bundespost stellen damit keine betrieblichen Tarifnormen dar. Auch sie überschreiten den Rahmen der zulässigen Rechtswirkungen und den Anwendungsbereich dieser Tarifvorschriften.

3. Die Festlegung der Arbeitszeit Das Bundesarbeitsgericht hatte in mehreren Entscheidungen über die Zulässigkeit von tarifvertraglichen Arbeitszeitregelungen zu entscheiden, denen nach dem Willen der Tarifvertragsparteien auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern normative Wirkung zukommen sollte.347 Wie bereits ausführlich beschrieben, akzeptierte das Gericht auch insoweit die Regelungsziele der Koalitionen weitgehend und bejahte durch eine Einordnung solcher tarifvertraglicher Vereinbarungen als betriebliche Tarifnormen eine Erstreckung der Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien auf nichtorganisierte Arbeitnehmer und sogar auf solche Angestellte, deren Arbeitsverhältnisse nicht einmal unter den persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fielen. Inhaltlich behandelten die Entscheidungen die Frage der tarifvertraglichen Arbeitszeitregelung mit Außenseiterwirkung in einer Vielzahl von Fallgestaltungen: Das Bundesarbeitsgericht sprach den Koalitionen etwa die Befugnis zu, durch betriebliche Tarifnormen die Festsetzung der individuellen Wochenarbeitszeit über Quotenregelungen vorzunehmen348 und zweifelte nicht an der grundsätzlichen Zulässigkeit, dem Arbeitgeber durch betriebliche Tarifnormen eine einseitige Befugnis zur Arbeitszeitverkürzung gegenüber allen Arbeitnehmern zu verleihen, wenn dies der Beschäftigungssicherung dient.349 Keine rechtlichen Bedenken hatte das Gericht darüber hinaus gegen die Zulässigkeit einer tarifvertraglichen Regelung, die als Reaktion auf eine Lockerung des gesetzlichen Ladenschlusses ein festes Ende der Arbeitszeit für alle Arbeitnehmer vorschrieb.350 Betriebliche Tarifnorm sollte ferner eine tarifvertragliche Vereinbarung 347 S. BAG (18. 8. 1987), AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 = BAGE 56, 18 ff.; BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 86, 126 ff.; BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 98, 303 ff.; BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 62, 171 ff.; BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen; s. dazu insgesamt schon o. unter A II 3. 348 S. BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 86, 126 ff. 349 S. BAG (1. 8. 2001), AP Nr. 5 zu § 3 TVG Betriebsnormen = BAGE 98, 303 ff., das die Einordnung einer solchen tarifvertraglichen Regelung als betriebliche Tarifnorm für grundsätzlich zulässig hält, jedoch der spezifischen Klausel die normative Wirkung insgesamt abspricht; dezidiert für die Einordnung als betriebliche Tarifnorm noch die Vorinstanz, LAG Baden-Württemberg (27. 4. 1999), 10 Sa 82 / 98.

III. Die restriktive Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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sein, die dem Arbeitgeber eine Öffnung seiner Geschäftsstellen am Silvestertag untersagte.351 Auf Grundlage eines mandatarischen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht kann weder die Einordnung dieser tarifvertraglichen Vereinbarungen als betriebliche Tarifnormen noch die Zulassung einer außenseitererfassenden Tarifwirkung insgesamt überzeugen. Wie zuvor beruht auch hier die Behandlung dieser Tarifregelungen als betriebliche Tarifnormen auf einer Verkennung der zulässigen Rechtswirkungen und des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs dieses Normtyps. Sämtliche beschriebenen Tarifvorschriften über arbeitszeitrelevante Regelungen überschreiten schon die aus der privatautonomen Legitimation der Tarifmacht folgende Grenze der zulässigen Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen. Gemeinsam ist all diesen Tarifvorschriften, dass sie nach dem Regelungsziel der Tarifvertragsparteien notwendigerweise eine zwingende Wirkung gegenüber allen bei dem jeweils tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer voraussetzen. So lässt sich etwa eine beschäftigungssichernde Wirkung von Arbeitszeitverkürzungen nur dann vollständig realisieren, wenn auch nichtorganisierte Arbeitnehmer durch die Tarifnorm zwingend an Mehrarbeit gehindert werden können. Und ebenso ist eine auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien beschränkte Wirkung undenkbar, wenn eine Tarifnorm die Schließung von Geschäftsstellen an bestimmten Tagen tatsächlich durchsetzbar vorschreiben soll. Insofern ist es nur konsequent, wenn das Bundesarbeitsgericht in der Absicht, dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien Wirksamkeit zu verleihen, einer solchen Tarifvorschrift normative Wirkung nicht nur gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zuspricht, sondern sogar über ihren persönlichen Geltungsbereich hinaus auch gegenüber AT-Angestellten. Betriebliche Tarifnormen können diese tarifvertraglichen Vereinbarungen jedoch auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der Tarifmacht nicht darstellen, da sie sich nicht im Rahmen einer allein zulässigen Rechtsverschaffung zugunsten aller Arbeitnehmer eines tarifgebundenen Arbeitgebers halten. Daneben liegt auch ihr Regelungsgegenstand außerhalb des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs dieser Tarifvorschriften, der historisch und legitimatorisch auf die Einrichtung und Nutzung betrieblicher Sozialeinrichtungen zu begrenzen ist. Tarifvertragliche Arbeitszeitregelungen stellen nach überkommenem Verständnis als Vorschriften über materielle Arbeitsbedingungen den geradezu klassischen Fall von Inhaltsnormen dar. Als solche sind sie aber ohne Zweifel in ihrer Wirkung auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien beschränkt. Den Verstoß gegen die privatautonome Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht durch ein Verständnis der betrieblichen Tarifnormen, das diese zu einem Instrument der Tarifvertragsparteien zur Schaffung zwingender Vor350 S. BAG (27. 6. 1989), AP Nr. 113 zu Art. 9 GG Arbeitskampf = BAGE 62, 171 ff., das die Frage einer Einordnung als Inhaltsnorm oder betriebliche Tarifnorm offen lässt, jedoch keine Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen tarifvertraglichen Vereinbarung hat. 351 S. BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen.

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

schriften auch gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern werden lässt, belegen wiederum die tragenden Gründe der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts selbst. Auch hier findet sich durchgängig der historisch wie legitimatorisch unzutreffende Verweis auf eine „notwendig einheitliche Wirkung“ der von den Tarifvertragsparteien geschaffenen Tarifvorschriften als Rechtfertigung für ihre Einordnung als betriebliche Tarifnormen.352 Die Argumentation des Gerichts, das aufgrund der verfolgten Regelungsziele der Koalitionen einen als solchen nicht zu bezweifelnden „Zwang zu einer einheitlichen Geltung“ der tarifvertraglichen Vereinbarungen gegenüber allen Arbeitnehmern erkennt, akzeptiert damit auch im Hinblick auf arbeitszeitrelevante Tarifvorschriften eine Entscheidungskompetenz der Koalitionen über den personellen Umfang ihrer Tarifmacht: Wählen die Tarifvertragsparteien eine Gestaltung, die nur dann ihren erstrebten Zweck realisieren kann, wenn sie einheitlich für organisierte und nichtorganisierte Arbeitnehmer zwingende Vorgaben enthält, sind sie befugt, Tarifnormen auch im Bereich der materiellen Arbeitsbedingungen mit Außenseiterwirkung zu erlassen. Das Gericht erweitert damit sachlich die Normsetzungsmacht der Koalitionen über Außenseiter auf eine Regelungsmaterie, die als im vertraglichen Synallagma stehende Leistungspflicht zu den essentialia des Einzelarbeitsvertrags gehört und daher systematisch allein der privatautonomen Regelung zugänglich ist. Eine solche Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien über materielle Arbeitsbedingungen lässt sich allein aufgrund eines privatautonomen Mandats der Verbandsmitglieder rechtfertigen. Das Übergreifen der Koalitionen auf nichtorganisierte Arbeitnehmer in diesem zentralen Bereich der Arbeitsbedingungen verwandelt das auf Verwirklichung der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien gerichtete Tarifvertragswesen in ein Herrschaftsinstrument der Korporationen, die Fremdbestimmung über Einzelne ausüben dürfen. Ein Verständnis, das betrieblichen Tarifnormen sowohl die Rechtswirkungen als auch den Anwendungsbereich für die Schaffung zwingender Arbeitszeitregelungen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern zuspricht, steht damit in krassem Widerspruch zur Legitimationsbasis der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht. Die besondere Tragweite, die einer solchen Begründung der – legitimationswidrigen – Ausweitung der Tarifmacht im Bereich der Arbeitszeit zukommt, verdeutlicht exemplarisch die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts zur Rechtfertigung eines „arbeitsfreien Silvestertags“. Möglichen Einwänden gegen eine Ausweitung der Normsetzungsbefugnis der Koalitionen auf Außenseiter begegnet das Gericht mit dem Hinweis, Tarifverträge unterlägen „keiner gerichtlichen Zweckmäßigkeits- und Billigkeitskontrolle“. Vielmehr könnten die Tarifvertragsparteien im Rahmen der Gesetze „selbst bestimmen“, „in welcher Weise sie die Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder fördern wollen“.353 Den „Regelungs352 S. nur BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Rücks.; BAG (17. 6. 1997), AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 2 Vorders. = BAGE 86, 126 (130); s. auch LAG Baden-Württemberg (27. 4. 1999), 10 Sa 82 / 98, unter II 1 b der Gründe 353 So BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 3 Rücks.

III. Die restriktive Anwendung betrieblicher Tarifnormen

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bedarf“ hätten die Tarifvertragsparteien „in eigener Verantwortung abzuschätzen“.354 Mit einem freiheitlichen Verständnis der Tarifmacht ist eine solche Argumentation nicht zu vereinbaren. Der Sache nach verwendet das Gericht das Verbot der Tarifzensur zur Begründung einer Rechtsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien über nichtorganisierte Arbeitnehmer. Obwohl das Gericht selbst auf den Rechtsgrundsatz hinweist, dass die Tarifvertragsparteien nur im Rahmen der Gesetze die Bedingungen ihrer Mitglieder zu fördern berechtigt sind, weist es ihnen die alleinige Kompetenz zu, den Regelungsbedarf auch im Hinblick auf materielle Arbeitsbedingungen selbst zu bestimmen. Nimmt man diese Kompetenz zur freien Ausgestaltung der Regelungsziele zusammen mit der vom Gericht ebenfalls praktizierten Definition der betrieblichen Tarifnormen, die für eine zwingende Regelung gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern dann zur Verfügung stehen sollen, wenn sie zur Erreichung eben dieser Regelungsziele „notwendig einheitlich“ im Betrieb des Arbeitgebers gelten müssen, dann ergibt sich das Bild eines selbstreferentiellen Systems. Die Tarifvertragsparteien sind danach befugt, Regelungen über materielle Arbeitsbedingung derart auszugestalten, dass sie nur Sinn machen, wenn sie gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern unterschiedslos gelten. Und sie halten sich mit dieser Ausgestaltung der Regelungsziele in jedem Fall „im Rahmen der Gesetze“, wenn eben das Gesetz nach der Auslegung durch das Bundesarbeitsgericht für solche tarifvertraglichen Regelungen, die „sinnvoll nur einheitlich für alle Arbeitnehmer erfolgen“ können, die Vorschriften über betriebliche Tarifnormen als Regelungsinstrument zur Verfügung stellt. Die Tarifvertragsparteien können nach dieser Konzeption durch die Wahl ihrer Regelungsziele folglich Tarifvorschriften zu betrieblichen Tarifnormen machen und ihnen auf diese Weise Außenseiterwirkung verleihen. Eine solche Überantwortung der personellen Grenzen der Tarifmacht an die Koalitionen ist mit dem geltenden Tarifrecht nicht in Einklang zu bringen. Die Verfolgung der Interessen ihrer Mitglieder kann – wie bereits ausgeführt355 – ebenso wirksam durch Tarifnormen erfolgen, deren normative Wirkung auf eben diese Mitglieder beschränkt ist. So lässt sich etwa ein „freier Silvestertag“ für die organisierten Arbeitnehmer durch eine Inhaltsnorm erzielen. Und ebenso können sie auf diese Weise vor einer Tätigkeit im Einzelhandel in den Abendstunden geschützt werden. Ein Übergreifen auf die Arbeitsverhältnisse der nichtorganisierten Arbeitnehmer kann das Ziel, die Interessen der Mitglieder zu schützen, folglich nicht rechtfertigen. Wie zuvor sind die Tarifvertragsparteien auch hier auf die mit der Legitimation ihrer Tarifmacht übereinstimmende Vereinbarung von entsprechenden Inhaltsnormen zu verweisen. Mit der heute auch vom Bundesarbeitsgericht vertretenen privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht ist eine Auslegung der Vorschriften über betriebliche Tarifnormen, die eine Schaffung von arbeitszeitrelevanten Tarifvorschriften erlaubt, nicht mehr zu vereinbaren. Sie ist zu ersetzen 354 355

So BAG (7. 11. 1995), AP Nr. 1 zu § 3 TVG Betriebsnormen, Bl. 4 Vorders. S. dazu o. unter D I 2 b (2) (b) (bb).

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

durch ein Verständnis, das die Grenzen der mandatarischen Natur der Tarifmacht auch im Hinblick auf diesen Normtyp einhält. Betriebliche Tarifnormen stellen folglich als rein begünstigende Tarifvorschriften über betriebliche Sozialeinrichtungen für die Tarifvertragsparteien kein Regelungsinstrument dar, zwingende Arbeitszeitregelungen gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern zu erlassen.

IV. Ergebnis Als Ergebnis ist nach alledem festzuhalten: Die Einordnung der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis als privatautonom legitimierte Rechtsmacht erweist sich auch im Hinblick auf die Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Schaffung betrieblicher Tarifnormen als zutreffend. Die beiden beschriebenen Versuche, eine legitimatorische Sonderstellung dieser Tarifvorschriften im Vergleich zu den übrigen Normtypen des Tarifvertrags durch die Annahme einer ausnahmsweisen Rechtsetzungsdelegation oder durch die Annahme einer Kompensation möglicher Legitimationsdefizite durch die Betriebsautonomie zu begründen, sind unhaltbar.356 Ebenso wenig wie die allgemeine Tarifmacht können die betrieblichen Tarifnormen als staatliche Aufgabenübertragung an die Koalitionen und damit als Ausübung hoheitlicher Rechtsetzungsmacht im Sinne einer delegatarischen Befugnis angesehen werden.357 Schon die historische Entwicklung dieser Tarifnormen widerlegt die Annahme, sie könnten sich auf eine andersartige Legitimationsgrundlage berufen als die allgemeine Tarifmacht der Koalitionen. Vielmehr lässt sich historisch nachweisen, dass auch diese Tarifvorschriften immer Teil einer einheitlich zu denkenden Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien waren, die keine unmittelbare und zwingende Wirkung über die Mitglieder der tarifschließenden Verbände hinaus erlaubte. Diesen historischen Befund bestätigen für das heutige Recht die Bedenken, die schon ein delegatarisches Verständnis der allgemeinen Normsetzungsmacht der Koalitionen widerlegen und unterschiedslos auch für eine delegatarische Einordnung der Befugnis zur Schaffung betrieblicher Tarifnormen Gültigkeit haben. Als unzutreffend erweist sich ebenfalls die Erwartung, die Betriebsautonomie könnte den betrieblichen Tarifnormen als Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien eine zusätzliche „kompensatorische“ Legitimation verleihen.358 Weder eine Übertragung der Grundsätze betriebsverfassungsrechtlicher Normsetzung auf die Tarifvertragsparteien noch eine „Indienstnahme“ der Betriebspartner bei der Transformation der Tarifvorschriften auf die betriebliche Ebene kann den Koalitionen eine umfassende Rechtsetzungsmacht über alle bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer verschaffen. Die privat356 357 358

S. die Darstellung dieser Lehren o. unter D I 1 a. S. dazu o. unter D I 1 b. S. dazu o. unter D I 1 c.

IV. Ergebnis

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autonom legitimierte Tarifmacht und die demokratisch legitimierte Betriebsautonomie können sich auf diese Weise nicht ergänzen. Die betrieblichen Tarifnormen bleiben trotz Anwendung betriebsverfassungsrechtlicher Grundsätze oder der Umsetzung durch die Betriebspartner tarifvertragliche Regelungen, die nicht von demokratisch legitimierten Instanzen, sondern von den Tarifvertragsparteien als Interessenvertreter ihrer Mitglieder geschaffen werden. Als solche tarifliche Vereinbarungen sind betriebliche Tarifnormen nicht Ergebnis eines demokratischen Rechtsetzungsverfahrens, sondern verwirklichen allein die Interessen der Mitglieder der tarifschließenden Verbände. Folglich sind betriebliche Tarifnormen allein als Ausdruck der privatautonomen Legitimation der Rechtsetzungsmacht der Tarifvertragsparteien anzuerkennen. Ihre Rechtswirkungen und ihr Anwendungsbereich müssen damit wie die übrigen Tarifnormen aus der mandatarischen Natur der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht heraus begründet und begrenzt werden. Aus dieser Legitimationsbasis der betrieblichen Tarifnormen folgt die beschriebene Notwendigkeit, die Auslegung der entsprechenden Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes anhand zivilrechtlicher Grundsätze zu überprüfen.359 Die Verleihung des Rechtsnormcharakters und die Anordnung einer normativen Wirkung dieser Tarifvorschriften sind auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses nicht ausreichend, ihre Geltung zu begründen. Vielmehr kann die den Tarifvertragsparteien durch die gesetzlichen Vorschriften scheinbar übertragene Regelungsbefugnis nur insoweit rechtliche Anerkennung finden, als sie sich im Rahmen der zivilrechtlich zulässigen Bindung Dritter durch Rechtsgeschäft hält. Eine solche Überprüfung der §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 2, 4 Abs. 1 S. 2 TVG anhand zivilrechtlicher Prinzipien offenbart den entscheidenden Unterschied der betrieblichen Tarifnormen gegenüber den übrigen Normtypen: Aufgrund des fehlenden Mandats der Tarifvertragsparteien gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern kommt eine unbeschränkte normative Wirkung dieser Tarifvorschriften gegenüber allen Arbeitnehmern eines tarifgebundenen Arbeitgebers nicht in Betracht. Vielmehr stellt die Bestimmung der spezifischen Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen – anders als bei den übrigen Normtypen des Tarifvertrags – deren entscheidendes Definitionsmerkmal dar. Der privatautonome Geltungsgrund dieser Tarifvorschriften zwingt zu einer Beschränkung der zulässigen Rechtsfolgen und begrenzt dadurch zugleich die inhaltliche Reichweite und den Anwendungsbereich. Die historische Entwicklung der tarifvertraglichen Regelung „betrieblicher Fragen“ und die legitimatorische Beschränkung der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien klärt die Auslegung der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen: Durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen können die Tarifvertragsparteien eine einseitige Bindung allein des verbandsangehörigen Arbeitgebers herbeiführen, der eine einseitige Berechtigung seiner Belegschaft als Gemeinschaft gegenübersteht.360 § 3 Abs. 2 TVG ist also beim Wort zu neh359 360

S. dazu schon o. unter C III 1 und 2. S. dazu o. unter D I 2.

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D. Betriebliche Tarifnormen als Teil eines freiheitlichen Tarifvertragssystems

men. Das alleinige Abstellen auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers berechtigt die Tarifvertragsparteien beim Abschluss eines Verbandstarifvertrags zur unmittelbaren und zwingenden Bindung des einzelnen Arbeitgebers.361 Die Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen gegenüber den im Betrieb dieses Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmern ist § 4 Abs. 1 S. 2 TVG zu entnehmen. Auch die Anordnung einer lediglich „entsprechenden“ normativen Wirkung dieser Tarifvorschriften gegenüber den Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen ist wortlautgetreu zu verstehen. Mit der Geschichte und der privatautonomen Legitimationsbasis der betrieblichen Tarifnormen vereinbar ist allein die Beschränkung dieser normativen Wirkung auf eine reine Begünstigung aller Arbeitnehmer.362 Zivilrechtlich ist die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen ausschließlich als Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB zu denken: Der Arbeitgeber selbst oder – im Fall des Verbandstarifvertrags – sein Verband als sein Stellvertreter verpflichten sich gegenüber der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft zur unterschiedslosen Leistung an alle im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer. Inhaltlich begründen die Tarifvertragsparteien dadurch zugunsten der Arbeitnehmer als Destinatäre einen Anspruch als Mitgläubiger nach § 432 BGB auf Leistung an die Belegschaft, den der einzelne Arbeitnehmer nach § 333 BGB zurückweisen kann. Eine zwingende und damit belastende Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber Arbeitnehmern ist dagegen ausgeschlossen. Versuche, auf Grundlage eines privatautonomen Verständnisses der tarifvertraglichen Regelungsbefugnis eine weitergehende Rechtswirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber Arbeitnehmern zuzulassen, verstoßen gegen die privatautonome Legitimation dieser Regelungsbefugnis, da sie einen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der nichtorganisierten Arbeitnehmer bedeuten würden. Die Bedenken gegen eine solche Einschränkung der Rechtswirkungen betrieblicher Tarifnormen lassen sich widerlegen.363 Die Reduktion der Rechtswirkungen auf eine reine Begünstigung der Arbeitnehmer als Gemeinschaft verkennt weder das Bedürfnis der Praxis nach betriebseinheitlichen Regelungen noch das Interesse der Koalitionen am Schutz ihrer Mitglieder. Vielmehr erlaubt sie eine mit der Geschichte und dem Geltungsgrund der betrieblichen Tarifnormen vereinbare Regelung von Solidarvorteilen für die Belegschaft als Gesamtheit. Diese Bestimmung der Rechtswirkungen hat Folgen für die Definition des sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen.364 Die Anknüpfung an den historischen Ursprung dieser Tarifvorschriften und die mandatarische Natur der Regelungsbefugnis zwingt zu einer Rückbesinnung auf den überkommenen Solidarnormbegriff. Als zulässiger Regelungsgegenstand erweisen sich danach allein die von Sinzheimer beschriebenen „Betriebsnormen“ als Teilmenge 361 362 363 364

S. dazu o. unter D I 2 a. S. dazu o. unter D I 2 b (1). S. dazu o. unter D I 2 b (2). S. dazu o. unter D II.

IV. Ergebnis

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der „Solidarnormen“. Inhaltlich umfassen die heutigen betrieblichen Tarifnormen damit ausschließlich Regelungen über die Einrichtung und die Nutzung betrieblicher Sozial- und Wohlfahrtseinrichtungen. Solche Einrichtungen können die Tarifvertragsparteien durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen zugunsten aller Arbeitnehmer eines tarifgebundenen Arbeitgebers einheitlich errichten und den Zugang zu ihnen regeln. Darüber hinaus gehende Regelungsbereiche stehen den Koalitionen hingegen nicht offen.365 Anhand der beschriebenen Beispiele aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts lässt sich zeigen, dass alle Versuche, etwa Besetzungsregeln oder arbeitszeitrelevanten Tarifregelungen als betriebliche Tarifnormen zwingende Wirkung gegenüber organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern zu verleihen, einen krassen Verstoß gegen die privatautonome Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht bedeuten. Im geltenden, auf die Verwirklichung der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien gerichteten Tarifvertragswesen wäre die Zulassung solcher Rechtswirkungen und eines solchen Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen ein systemwidriger Fremdkörper. Sie würde aus Selbstbestimmung des Einzelnen Fremdbestimmung durch das Kollektiv machen. Dies zu vermeiden ist Ziel und Ergebnis des hier vorgeschlagenen Verständnisses der betrieblichen Tarifnormen. Durch eine Rückkehr zum historischen und legitimatorischen Ursprung dieser Tarifvorschriften werden sie wieder Teil einer freiheitlichen Arbeitsverfassung.

365

S. dazu o. unter D III.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 1. Der Bestimmung der Rechtswirkungen und des Anwendungsbereichs betrieblicher Tarifnormen kommt eine besondere Bedeutung für die Erfassung der personellen und sachlichen Grenzen der Tarifmacht zu. Die vom Grundsatz der beiderseitigen Tarifgebundenheit abweichende Definition des § 3 Abs. 2 TVG, der die Geltung dieser Tarifvorschriften für „alle Betriebe“ anordnet, „deren Arbeitgeber tarifgebunden ist“, und deren lediglich „entsprechende“ unmittelbare und zwingende Wirkung nach § 4 Abs. 1 S. 2 TVG stellen eine Ausnahme des Gesetzes von der strikten Begrenzung der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien auf ihre Mitglieder dar. Diese mögliche Ausweitung der Normsetzungsmacht der Koalitionen auf nicht- und andersorganisierte Arbeitnehmer verbunden mit der knappen Beschreibung des Regelungsgegenstands als „betriebliche Fragen“ machen die betrieblichen Tarifnormen zu einem potentiell umfassenden Regelungsinstrument der Tarifvertragsparteien zur normativen Festsetzung der Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer eines tarifgebundenen Arbeitgebers. 2. Dieser Ausgangsbefund findet seine Bestätigung durch eine nähere Betrachtung der Beurteilung betrieblicher Tarifnormen durch Rechtswissenschaft und Rechtspraxis.1 Die gesetzliche Regelung dieser Tarifvorschriften bei Schaffung des Tarifvertragsgesetzes führte zu einem eigentümlichen Spannungsverhältnis zwischen wissenschaftlicher und praktischer Behandlung dieses Normtyps: Während die arbeitsrechtliche Literatur und die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung einhellig die Unschärfe und Unklarheit der gesetzlichen Vorschriften konstatieren und bisweilen gar die Tatsache beklagen, dass sich die Begriffs- und Rechtsfolgenbestimmung dieser Tarifnormen einer „allgemeinen Meinungsbildung“ bislang entzogen hätten,2 lässt sich seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts eine erhebliche Bereitschaft der Tarifpraxis nachweisen, diesen Normtyp verstärkt zur Anwendung zu bringen.3 Betrachtet man die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts als Spiegel dieser Tarifpraxis, ist festzustellen, dass dieser Normtyp durch die Einordnung von quantitativen und qualitativen Besetzungsregeln sowie von Arbeitszeitvorschriften als betriebliche Tarifnormen inzwischen im Mittelpunkt der tarifpolitischen Auseinandersetzungen steht. Die praktische Bedeutungszunahme dieser Tarifvorschriften bei fortbestehender Unsicherheit über ihren Anwendungsbereich und ihre Rechtsfolgen belegt das Bedürfnis nach einer rechtlichen 1 2 3

S. dazu o. unter A. S. dazu o. unter A I. S. dazu o. unter A II.

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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Klärung: Eine bedenkenlose Ausweitung der betrieblichen Tarifnormen hätte einen Paradigmenwechsel des deutschen Tarifvertragsrechts zur Folge.4 Die strenge Bezogenheit des Tarifvertrags auf die Regelung der Arbeitsverhältnisse der Verbandsmitglieder könnte einem umfassenden Regelungsauftrag der Koalitionen weichen. Ein in seinen personellen und sachlichen Grenzen ungeklärtes Regelungsinstrument der Tarifpartner würde auf diese Weise zu einer Bedrohung der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien. 3. Eine Untersuchung der Vorschläge in Rechtsprechung und Literatur zur Bestimmung von Rechtswirkungen und Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen offenbart ein komplexes Wechselspiel von einfach-gesetzlicher Analyse der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes und verfassungsrechtlicher Beurteilung der Zulässigkeit dieser gesetzlichen Regelungen.5 Folge dieser Gemengelage von Verfassungsrecht und einfachem Gesetzesrecht ist eine beinahe unüberschaubare Meinungsvielfalt hinsichtlich der rechtlichen Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Schaffung betrieblicher Tarifnormen. Als besonders aufschlussreich erweist sich eine Kategorisierung der verschiedenen Lehren nach ihrer jeweiligen verfassungsrechtlichen Bewertung der Frage, ob und inwieweit den Koalitionen durch betriebliche Tarifnormen eine Kompetenz zum Erlass von rechtlich verbindlichen Tarifnormen über ihren Mitgliederkreis hinaus zukommen kann. Eine solche Klassifizierung zeigt, dass gemeinsame Basis aller Lehren die Anwendung derselben Grundrechte und Verfassungsprinzipien ist. Alle Lehren untersuchen die Vereinbarkeit einer Außenseiterwirkung betrieblicher Tarifnormen anhand der negativen Koalitionsfreiheit und der Berufsfreiheit der nichtorganisierten Arbeitnehmer und des Demokratieprinzips.6 Trotz des identischen verfassungsrechtlichen Prüfungsprogramms könnten die Ergebnisse jedoch unterschiedlicher nicht sein. Sie reichen von der vollständigen Verfassungswidrigkeit der Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes über betriebliche Tarifnormen bis zur unbeschränkten Zulassung einer Unterwerfung der nichtorganisierten Arbeitnehmer unter die tarifvertragliche Normsetzungsmacht. Versuchen einige Lehren als Konsequenz verfassungsrechtlicher Anforderungen eine restriktive Anwendung dieser Tarifvorschriften über eine Definition ihres sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs, befürworten andere aus ebensolchen Erwägungen heraus eine Einschränkung ihrer Rechtswirkungen gegenüber nichtorganisierten Arbeitnehmern. Die verfassungsrechtliche Überlagerung der Diskussion erweist sich danach als eigentliche Ursache der allseits beklagten Meinungsvielfalt und Unsicherheit.7 Die Orientierung an verfassungsrechtlichen Vorgaben ist ganz offensichtlich nicht in der Lage, eine auch nur überwiegend akzeptierte Begrenzung der Tarifmacht im Hinblick auf die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen zu begründen. Der Versuch, durch Abwägung 4 5 6 7

S. dazu o. unter A III. S. dazu o. unter B I. S. dazu o. unter B II, III, IV. S. dazu o. unter B V.

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Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

verschiedener Verfassungsgüter eine Antwort auf die Frage nach den zulässigen Rechtswirkungen und dem Anwendungsbereich dieser Tarifvorschriften zu erhalten, muss folglich als gescheitert angesehen werden. 4. Anstelle der Suche nach einer „praktischen Konkordanz“ kollidierender Verfassungsgüter erweist sich als zutreffender Ansatz für eine Bestimmung des Umfangs der Befugnis der Tarifvertragsparteien zur Schaffung betrieblicher Tarifnormen eine Orientierung an der Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht.8 Für eine Lösung ist folglich bei der grundlegenden Frage anzusetzen, warum die Normsetzung der Tarifvertragsparteien rechtliche Verbindlichkeit gegenüber den Arbeitsvertragsparteien beanspruchen kann. Dabei zeigt sich, dass mit der geltenden Rechtsordnung die Annahme einer originären Rechtsmacht der Koalitionen zum Erlass von Rechtsnormen nicht zu vereinbaren ist. Die Befugnis zur Schaffung von Tarifvorschriften ist allein als abgeleitete Rechtsmacht denkbar, die auf einen der beiden Träger originärer Legitimation zurückführbar sein muss: Die tarifvertragliche Normsetzungsmacht kann danach nur entweder als durch staatliche Aufgabendelegation demokratisch oder als durch Mandatierung der Mitglieder privatautonom legitimiert verstanden werden. Sie stellt somit entweder Fremdbestimmung durch die Koalitionen oder Verwirklichung der Selbstbestimmung der Arbeitsvertragsparteien dar. Eine Untersuchung der tarifvertraglichen Normsetzungskompetenz vor dem Hintergrund dieser Dichotomie offenbart, dass allein eine privatautonome Legitimation dieser Rechtsmacht durch ein Mandat der Verbandsmitglieder sowohl der historischen Entwicklung als auch den Vorgaben des geltenden Rechts entspricht.9 Der Tarifvertrag ist damit Selbstbestimmungsordnung. Insbesondere das zentrale Problem, mit zivilrechtlichen Mitteln eine unmittelbare und zwingende Bindung der Mitglieder der Tarifvertragsparteien an den Tarifvertrag zu begründen, ist durch eine Fortentwicklung des Rechts der Stellvertretung zu lösen.10 Aus der privatrechtlichen Begründung der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht ergeben sich entscheidende Folgen für das Verständnis der gesetzlichen Vorschriften des Tarifvertragsgesetzes:11 Die Bezeichnung der Vorschriften des Tarifvertrags als Rechtsnormen und die Anordnung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung durch das Tarifvertragsgesetz enthalten keinen eigenständigen Erkenntniswert für die Bestimmung der personellen und sachlichen Grenzen der Tarifmacht und können als solche eine Bindung der Arbeitsvertragsparteien an den Tarifvertrag nicht rechtfertigen. Vielmehr ist die gesetzliche Regelung jeweils nur insoweit anzuerkennen, als sie mit der zivilrechtlich zu begründenden Befugnis der Tarifvertragsparteien, die Arbeitsvertragsparteien zu binden, übereinstimmt. Danach stellt allein die Verwirklichung der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien Grund und Grenze der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht dar. S. dazu o. unter C I. S. dazu o. unter C II. 10 S. dazu o. unter C II 2 c (2) (b). 11 S. dazu o. unter C III. 8 9

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

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5. Auf Grundlage dieses privatautonomen Verständnisses der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht stellt sich die Frage nach den Rechtswirkungen und dem Anwendungsbereich betrieblicher Tarifnormen als rein zivilrechtlich zu behandelndes Problem dar. Versuche, eine alternative Legitimationsgrundlage für betriebliche Tarifnormen in einer auf diesen Normtyp begrenzten staatlichen Rechtsetzungsdelegation oder mit Hilfe der Betriebsautonomie zu begründen, erweisen sich als widerlegbar.12 Das fehlende Mandat der Tarifvertragsparteien, rechtlich verbindliche Tarifnormen gegenüber Außenseitern zu erlassen, zwingt zu einer von den übrigen Normtypen des Tarifvertrags abweichenden rechtlichen Behandlung der betrieblichen Tarifnormen. Sowohl die Bestimmung ihrer Rechtswirkungen als auch ihres sachlich-gegenständlichen Anwendungsbereichs muss dieser legitimatorischen Beschränkung der Tarifvertragsparteien Rechnung tragen. Als mit der historischen Entwicklung der betrieblichen Tarifnormen und der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsbefugnis vereinbar erweist sich danach ausschließlich eine Begrenzung der Rechtswirkungen dieser Tarifvorschriften auf eine reine Begünstigung aller im Betrieb eines tarifgebundenen Arbeitgebers beschäftigten Arbeitnehmer.13 Durch die Vereinbarung betrieblicher Tarifnormen können die Tarifvertragsparteien eine einseitige Bindung allein des tarifgebundenen Arbeitgebers herbeiführen, der eine einseitige Berechtigung seiner Belegschaft als Gemeinschaft gegenübersteht. Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 TVG ist zivilrechtlich ihrem Wortlaut getreu in der Weise auszulegen, dass das alleinige Abstellen auf die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers die Tarifvertragsparteien beim Abschluss eines Verbandstarifvertrags nur zur unmittelbaren und zwingenden Bindung des einzelnen Arbeitgebers berechtigt.14 Die durch § 4 Abs. 1 S. 2 TVG angeordnete „entsprechende“ normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen bestimmt den Inhalt dieser einseitigen vertraglichen Bindung des Arbeitgebers: Aus historischen und legitimatorischen Gründen ist diese als Vertrag zugunsten Dritter nach § 328 BGB zu verstehen, durch den sich der Arbeitgeber gegenüber der Gewerkschaft zur unterschiedslosen Leistung an alle in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer als Destinatäre verpflichtet.15 Durch diese reine Rechtsverschaffung zugunsten der Arbeitnehmer als Gemeinschaft erhalten sie als Mitgläubiger nach § 432 BGB einen Anspruch auf Leistung an die gesamte Belegschaft, den der einzelne Arbeitnehmer nach § 333 BGB zurückweisen kann. Eine zwingende und damit belastende Wirkung betrieblicher Tarifnormen gegenüber den Arbeitnehmern eines tarifgebundenen Arbeitgebers ist damit ausgeschlossen. Der sachlich-gegenständliche Anwendungsbereich der betrieblichen Tarifnormen ist aus historischen und legitimatorischen Gründen auf den überkommenen Solidarnormbegriff zu reduzieren.16 Danach kommen als Regelungsgegenstand dieser Tarifvorschriften 12 13 14 15 16

S. dazu o. unter D I 1. S. dazu o. unter D I 2. S. dazu o. unter D I 2 a. S. dazu o. unter D I 2 b. S. dazu o. unter D II.

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Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

allein Regelungen über die Einrichtung und Nutzung betrieblicher Sozialeinrichtungen in Betracht. Über diesen engen Bereich hinausgehende Regelungsbereiche, wie etwa Besetzungsregeln oder arbeitszeitrelevante Vorschriften, scheiden hingegen als Gegenstand betrieblicher Tarifnormen aus, da sie das privatautonome Mandat der Tarifvertragsparteien überschreiten.17 6. Im Ergebnis erweist sich danach ein Verständnis der betrieblichen Tarifnormen als zutreffend, das historisch zu ihrem Ursprung zurückkehrt. Mit der privatautonomen Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzungsmacht ist allein eine Auslegung des Tarifvertragsgesetzes vereinbar, die diese Tarifvorschriften sowohl in ihren Rechtswirkungen als auch in ihrem Anwendungsbereich auf den historischen Ausgangstatbestand einer Begünstigung der gesamten Belegschaft im Hinblick auf betriebliche Sozial- und Wohlfahrtseinrichtungen reduziert. Die Geschichte der betrieblichen Tarifnormen und die privatautonome Legitimation der Tarifmacht zwingen folglich diesen Normtyp des Tarifvertrags in die „Randlage“ des Tarifrechts zurück, die er seiner Ursprungsidee nach haben sollte. Betriebliche Tarifnormen können daher nicht ein Mittel der Koalitionen sein, tarifpolitische Ziele zu verfolgen, die eine Unterwerfung nicht- und andersorganisierter Arbeitnehmer unter ihre tarifvertragliche Normsetzung voraussetzen. Als Teil einer auf die Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien gegründeten und damit freiheitlichen Arbeitsverfassung stehen betriebliche Tarifnormen für eine solche Tarifpolitik nicht zur Verfügung.

17

S. dazu o. unter D III.

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Sachwortverzeichnis Allgemeinverbindlicherklärung 143 Anerkennungstheorie 221 ff., 227 ff., 231 ff., 235 ff. – und Delegationstheorie 224 f. Arbeitszeit 404 ff. – Arbeitszeitende 48 ff. – Arbeitszeitverkürzung 45 ff. – individuelle Wochenarbeitszeit 42 ff. – Schließung am Silvestertag 50 ff. Außenseiter 65 ff. – Benachteiligung durch betriebliche Tarifnormen 379 ff. – Berufsfreiheit 79 ff., 139 ff., 150 – Demokratieprinzip 86 ff., 99 ff., 141 ff., 151 ff. – Legitimation der tarifvertraglichen Normsetzung 180 ff. – negative Koalitionsfreiheit 74 ff., 136 ff., 147 ff. – normative Wirkung betrieblicher Tarifnormen 101 ff. – Rechtswirkung von Solidarnormen 307 ff. – Solidarnormen 294 ff. – tarifvertragliche Normsetzung 133 – Tarifvertragsverordnung 296 f. – verfassungskonforme Auslegung 132 ff. Autonomie 197 f. Begünstigende Sachregelungen durch betriebliche Tarifnormen 167 ff. Begünstigung der Arbeitnehmer 370 ff. „Bergmannsversorgungsschein“ – Entscheidung 145 f. Berufsfreiheit 139 ff., 150 – betriebliche Tarifnormen 94 ff. – des nicht organisierten Arbeitnehmers 79 ff. – Eingriffsrechtfertigung 81 ff., 140 – materieller Inhalt 80 ff., 139 ff. – Wesentlichkeitstheorie 83

Besetzungsregeln 25 ff., 396 ff. – Einordnung als betriebliche Tarifnormen 34 ff. – qualitative Besetzungsregeln 30 ff., 128, 396 ff. – quantitative Besetzungsregeln 26 ff., 396 ff. – Verfassungsmäßigkeit 32 ff. Betriebliche Tarifnormen – Anknüpfung an die Mitbestimmungstatbestände des BetrVG 119 ff., 173 ff. – Anwendungsbereich 104 ff., 154 ff., 170 ff., 386 ff., 390 ff. – Arbeitszeit 41 ff., 404 ff. – Arbeitszeitende 48 ff. – Arbeitszeitverkürzung 45 ff. – Außenseiterwirkung 65 ff., 99 ff., 133 ff. – begünstigende Rechtswirkung 299 f. – begünstigende Sachregelungen 167 ff., 322 ff., 352 ff., 355 ff. – Berufsfreiheit 79 ff., 94 ff., 139 ff., 150 – Besetzungsregeln 25 ff. – betriebliches Rechtsverhältnis 159 ff. – Betriebsautonomie 334 ff., 340 ff., 343 ff. – betriebseinheitliche Regelungen 372 ff. – Betriebsvereinbarung 377 ff. – betriebsverfassungsrechtliche Kompetenzzuweisungen 125 ff. – Delegationstheorie 282 ff., 287 ff. – Demokratieprinzip 85 ff., 97 ff., 141 ff., 151 ff. – Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit 89 ff. – einseitige Bindung des Arbeitgebers 154 ff., 166 ff. – „formelle“ Arbeitsbedingungen 120 ff. – Funktion des Betriebsrats 285 ff. – Geschichte 288 ff. – Hugo Sinzheimer 288 ff. – individuelle Wochenarbeitszeit 42 ff.

Sachwortverzeichnis – Kritik der typologischen Betrachtungsweise 107 ff. – Legitimationsgrund 281 ff. – Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit 154 ff., 157 ff., 284 ff. – Lehre von der Verfassungswidrigkeit 60 ff. – Lehren von der Verfassungsmäßigkeit 63 ff. – Lehrlingsskalen 26 ff. – Lemgoer Entwurf 313 ff. – mandatarische Legitimation 329 ff. – Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten 122 ff. – Mitbestimmungstatbestände des BetrVG 387 ff. – mittelbare Benachteiligung der nicht organisierten Arbeitnehmer 379 ff. – negative Koalitionsfreiheit 57 ff., 67 ff., 89 ff., 134 ff., 147 ff. – normative Wirkung 101 ff. – „notwendig einheitliche Geltung“ 109 ff., 172 ff. – Ordnungsnormen 104 ff., 326 ff. – Personalbemessungssysteme 38 ff., 401 ff. – qualitative Besetzungsregeln 30 ff., 128, 396 ff. – quantitative Besetzungsregeln 26 ff., 396 ff. – rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise 109 ff., 113 ff. – Rechtsprechung des BAG 24 ff., 109 ff. – Rechtswirkung 154 ff., 280 ff., 348 ff., 366 ff. – Schließung am Silvestertag 50 ff. – Solidarnormen 104 ff., 319 ff. – Sozialadäquanz des Beitrittsdrucks 91 ff. – Tarifvertragsgesetz 319 ff., 326 ff. – „typologische“ Betrachtungsweise 104 ff., 170 ff. – Unbestimmtheit 23 f., 326 ff. – verfassungskonforme Reduktion 132 ff. – Verfassungsmäßigkeit 57 ff., 147 ff. – Verhältnis zu Solidarnormen 311 ff. – Vertrag zu Gunsten Dritter 356 ff., 366 ff. – Zulassungsnormen 104 ff. Betriebliches Rechtsverhältnis 159 ff., 163 ff. Betriebsautonomie 335 ff. – Fremdbestimmung 338 f.

447

Betriebsnormen (siehe betriebliche Tarifnormen) Betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien 154 ff., 284 ff. Closed-Shop-Abreden 361 Delegationstheorie 221 ff., 227 ff., 231 ff., 235 ff., 329 ff., 332 ff. Demokratieprinzip 85 ff., 97 ff., 141 ff., 151 ff. – Außenseiter 86 ff., 99 ff., 141 ff., 151 ff. – „privilegierte Stellung“ der Koalitionen 97 ff. – Rechtsprechung des BVerfG 141 ff. Demokratische Legitimation 85 f., 196 f. Differenzierungsklauseln 361 Differenzierungstheorie 250 f. Dreierkommission 315 f. Facharztentscheidung 83 „Formelle“ Arbeitsbedingungen 120 ff. Gemeinwohlbindung 340 ff. Genossenschaftliche Rechtstheorie 206 f., 219 ff. Geschichte der betrieblichen Tarifnormen 288 ff. – der negativen Koalitionsfreiheit 69 ff. – der Rechtswirkung des Tarifvertrags 198 ff. – der Tarifautonomie 239 ff. – der tarifvertraglichen Normsetzung 198 ff. Gleichbehandlungsgebot 340 ff. Günstigkeitsprinzip 370 ff. Intermediäre Regelungsinstanzen 192 ff. Kollektiver Schuldvertrag 215, 217 f., 249 f. Kombinationstheorie 216 f. Kumulationstheorie 216 f. Legitimation 180 ff. – Anerkennungstheorie 221 ff. – betrieblicher Tarifnormen 329 ff. – betriebsverfassungsrechtlicher Normsetzung 335 ff. – Delegationstheorie 222 ff. – demokratische 85 f., 196 f.

448

Sachwortverzeichnis

– – – – – – – – – –

freiwilliger Verbandsbeitritt 254 ff. intermediäre Regelungsinstanzen 192 ff. Loi Le Chapelier 194 f. mandatarische 238 ff. materieller Inhalt 184 ff., 186 ff., 189 ff. mitgliedschaftliche 85 f. privatautonome 180 ff., 196 ff. staatliche Delegation 221 ff. tarifvertraglicher Normsetzung 180 ff. Unterscheidung von demokratischer und mitgliedschaftlicher 186 ff. – Unterscheidung von privatautonomer und demokratischer 196 ff. – Unterscheidung von Selbstbestimmung und Fremdbestimmung 189 ff. Legitimationslehren 181 ff., 184 ff. Legitimationsträger 197 f. Lehre von der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit 154 ff., 284 ff. Lehre von der originären Autonomie 219 ff. Lehrlingsskalen 26 ff., 400 Lemgoer Entwurf 112, 313 ff. Loi Le Chapelier 194 f. Mandatarische Legitimation 254 ff., 329 ff. Mitbestimmung 335 ff. – nach BetrVG 173 ff. – soziale Angelegenheiten 122 ff. Negative Koalitionsfreiheit 57 ff., 67 ff., 134 ff., 147 ff. – Beitrittsdruck 76 ff. – „Fernbleiberecht“ 74 ff. – Geschichte 69 ff. – Gewerbeordnung 69 f. – Grundrechtsschutz 68 ff., 135 ff. – materieller Inhalt 74 ff., 136 ff. – Schutz vor Rechtsetzung der Tarifvertragsparteien 137 ff. – sozialadäquater Druck 78 – „Spiegelbildlichkeit“ 73 Nicht organisierte Arbeitnehmer (siehe Außenseiter) Normative Wirkung 272 ff., 275 ff. – betrieblicher Tarifnormen 101 ff. – des Tarifvertrags 248 ff. Normcharakter der Tarifvertragsvorschriften 272 ff.

„Notwendig einheitliche Geltung“ betrieblicher Tarifnormen 109 ff., 172 f. Ordnungsnormen 104 ff., 326 ff. Originäre Autonomie 219 ff. Personalbemessungssysteme 38 ff., 401 ff. Praktische Konkordanz 66 Privatautonome Legitimation 180 ff., 196 ff. Qualitative Besetzungsregeln (siehe Besetzungsregeln) Quantitative Besetzungsregeln (siehe Besetzungsregeln) Rechtswirkung des Tarifvertrags 205 ff., 275 f. – belastende Rechtswirkung 360 ff. – Differenzierungstheorie 250 f. – einseitige Verpflichtung des Arbeitgebers 348 ff. – Geschichte 198 ff. – Günstigkeitsprinzip 370 ff. – kollektiver Schuldvertrag 249 f. – privatrechtliche Erklärungen 249 ff. – privatrechtliches Bindungsproblem 248 ff. – Solidarnormen 303 ff. – Tarifvertragsverordnung 199 ff., 212 ff., 295 f., 301 ff. – unwiderrufliche verdrängende Verpflichtungsermächtigung 253 f. – unwiderrufliche verdrängende Vollmacht 254 ff. – Weimarer Republik 212 ff. – zu Gunsten Dritter 366 ff. Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags 233 Sinzheimer, Hugo 288 ff., 292 ff. Solidaranspruch 297 f. Solidarnormen 104 ff., 288 ff., 294 ff., 390 ff. – Rechtswirkung 307 ff. – Tarifvertragsverordnung 300 ff. – Verhältnis zu betrieblichen Tarifnormen 319 ff. Solidarverhältnis 289 ff. Solidarverpflichtung 307 ff. Stuttgarter Entwurf 315 ff.

Sachwortverzeichnis Tarifautonomie – Geschichte 239 ff. – funktionale Ergänzung der Arbeitsvertragsfreiheit 242 ff. – Interessenwahrnehmung der organisierten Arbeitnehmer 376 ff. – Verbandsmitgliedschaft 245 ff. – „Versagen des Arbeitsvertrags“ 240 ff. Tarifvertrag – Gestaltungsfunktion 374 ff. – heteronome Rechtsetzung 225 ff. – kollektiver Schuldvertrag 215, 217 f. – Kombinationstheorie 216 f. – Kumulationstheorie 216 f. – Ordnungsfunktion 374 ff. – personelle und sachliche Grenzen der Tarifmacht 276 ff. – privatrechtliche Begründung der normativen Wirkung 254 ff. – Rechtsnatur 201 ff. – Rechtsnormcharakter 272 ff. – Rechtsquelle 214 ff. – Richtigkeitsgewähr 233 – Selbstbestimmungsordnung 189 ff., 267 ff. – Tarifgemeinschaft 201 ff. – Unabdingbarkeit 205 ff., 208 ff. – Verbandstheorie 216 f. – Verhältnis zur Betriebsvereinbarung 377 ff. – Vertrag zu Gunsten Dritter 167 ff., 201 ff., 308 f., 356 ff., 357 ff. – Vertretungstheorie 216 f. – völkerrechtliche Vereinbarung 201 ff. Tarifvertragliche Normsetzung – als legitimationstheoretische Frage 180 ff. – Demokratieprinzip 86 ff. – Geschichte 198 ff.

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– intermediäre Regelungsinstanzen 192 ff. – „Legitimationslehren“ 181 ff. – Tarifvertragsgesetz 218 ff. – Tarifvertragsverordnung 216 ff. Tarifvertragsverordnung 199 ff., 212 ff., 216 ff., 295 f. – Außenseiter 296 ff. – Rechtswirkung des Tarifvertrags 199 ff., 212 ff., 295 f., 301 ff. – Solidarnormen 300 ff. – tarifvertragliche Normsetzung 216 ff. „Typologische Betrachtungsweise“ 170 ff. Unterausschuss Arbeitsrecht 315 ff. Unwiderrufliche verdrängende Vollmacht 254 ff., 258 ff., 262 ff. Verbandsbeitritt 254 ff. Verbandstheorie 216 f. Verfassungskonforme Auslegung 132 ff. Verpflichtungsermächtigung der Tarifvertragsparteien 253 f. „Versagen des Arbeitsvertrags“ 240 ff. Vertrag zu Gunsten Dritter 167 ff., 201 ff., 308 f., 356 ff., 357 ff. Vertretungstheorie 216 f. Weimarer Reichsverfassung 70 Wesentlichkeitstheorie 83, 96 f. Wirtschaftsrat des Vereinigten Wirtschaftsgebietes 317 ff. Wochenarbeitszeit (siehe Arbeitszeit) Zulassungsnormen 104 ff., 106 Zusmarshausener Entwurf 315 ff.