Bauträgervertrag [5., neu bearb. Aufl. 2015] 9783814557496

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Blank Bauträgervertrag

RWS-Vertragskommentar

Bauträgervertrag 5. neu bearbeitete Auflage 2015

Bearbeitet von Rechtsanwalt und Notar Manfred Blank, Lüneburg

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Vorwort zur fünften Auflage Anliegen dieses Bandes ist es, den Bauträgervertrag in seinen verschiedenen Stufen und Erscheinungsformen anhand von Mustern vorzustellen und zugleich durch eine systematische Darstellung des Bauträgerrechts die Besonderheiten und Gefahren, die bei der Gestaltung dieser Verträge zu beachten sind, aufzuzeigen. Auf der Grundlage eines Standardbauträgervertrages über Wohnungseigentum wird in weiteren Mustern dargelegt, wie sich die Vertragsgestaltung an den jeweiligen Grundbuch- und den Bautenstand anzupassen hat. Darüber hinaus werden Muster für weitere in der Praxis häufig vorkommende Immobilienerwerbsfälle angeboten. Dazu gehören beispielsweise das Wohnungserbbaurecht, die Errichtung eines Einfamilienhauses auf nicht vermessener Teilfläche, der Erwerb eines Ausbauhauses, die Altbausanierung und der Dachgeschossausbau sowie der Erwerb vom Insolvenzverwalter. Auch Sondergestaltungen, wie z. B. das Generalübernehmer- und das Tauschmodell, der Vertrag über ein vom Verkäufer zu erschließendes Grundstück sowie der Optionsvertrag werden behandelt. Hinsichtlich des Tauschmodells war eine Modifizierung erforderlich, da nach einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs der dem alten Vorschlag aus den Vorauflagen zugrunde liegende Grunderwerbsteuervorteil entfallen war. Neu in der fünften Auflage sind die Ausführungen zu Reservierungsvereinbarungen. Ein Schwerpunkt der Neubearbeitung ist die Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an die Delegation von Abnahmen und zu Angebotsfristen. Die Mustervertragstexte sind aus der Praxis entstandene Empfehlungen. Der Benutzer sollte immer berücksichtigen, dass jedes Vertragsmuster der Überprüfung im Hinblick auf die tatsächlichen Verhältnisse, die geregelt werden sollen, bedarf. Insoweit kann es ihn nicht von der zentralen Aufgabe jeder notariellen Tätigkeit entbinden, zunächst den Sachverhalt zu erfassen und den Willen der Beteiligten erschöpfend zu ermitteln. Dies dürfte regelmäßig zu einer Anpassung der vorgeschlagenen Muster führen. Das Buch berücksichtigt Rechtsprechung – soweit veröffentlicht – und Literatur bis einschließlich 15. Juli 2015. Lüneburg, im Juli 2015

Manfred Blank

V

Inhaltsverzeichnis Rz.

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Einführung ................................................................................................................ 1 ........ 1 I.

Rechtsnatur und Definition .............................................................................. 1 ........ 1

II. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Makler- und Bauträgerverordnung ......................................................................................... 9 ........ 4 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen ........................................................... 9 ........ 4 2. Die Makler- und Bauträgerverordnung ................................................... 12 ........ 6 III. Beurkundungspflicht ....................................................................................... 17 ........ 8 IV. Reservierungsvereinbarungen .......................................................................... 1. Reservierungsvereinbarungen im Lichte der MaBV ............................... 2. Reservierungsvereinbarungen und Beurkundungspflicht ...................... 3. Verstoß gegen die §§ 305 ff BGB ............................................................

23 24 25 27

...... ...... ...... ......

10 10 11 11

V. Die rechtzeitige Übersendung des Vertragsentwurfs .................................... 28 ...... 12 VI. Prospektangaben .............................................................................................. 1. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne ....................................... 2. Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss ........................................ 3. Subsidiarität gegenüber Gewährleistungsansprüchen ............................ 4. Freizeichnungsklauseln ............................................................................ 5. Vermögensschaden ...................................................................................

32 ...... 33 ...... 34 ...... 35 ...... 37 ...... 38 ......

14 14 15 15 15 16

VII. Die Erwerbergemeinschaft und das Wohnungseigentumsrecht ................... 39 ...... 16 1. Die Ansprüche der Erwerbergemeinschaft ............................................. 40 ...... 16 2. Die Verwalterzustimmung ....................................................................... 50 ...... 20 Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum ............................. 54 ...... 21 I.

Vertragstext ...................................................................................................... 54 ...... 21

II. Erläuterungen ................................................................................................. 1. Verweisung auf die Teilungserklärung .................................................. 2. Eintritt in die Teilungserklärung ........................................................... 3. Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung .................................. 4. Baubeschreibung und Änderung der Bauausführung ........................... a) Baubeschreibung .............................................................................. aa) Beschaffenheitsvereinbarung .................................................. bb) Bezugnahme ............................................................................. cc) Pläne ......................................................................................... dd) Transparenzgebot .................................................................... ee) Leistungsumfang ...................................................................... ff) Mangel ...................................................................................... gg) Weitere Pflichten ..................................................................... hh) Energieausweis ......................................................................... b) Änderung der Bauausführung ..........................................................

119 ...... 119 ...... 122 ...... 123 ...... 131 ...... 131 ...... 131 ...... 133 ...... 134 ...... 135 ...... 136 ...... 137 ...... 142 ...... 144 ...... 145 ......

29 29 30 30 33 33 33 35 35 35 36 36 39 39 40

VII

Inhaltsverzeichnis

5.

6. 7.

8.

9.

VIII

c) Wohnflächenabweichungen ............................................................. d) Sonderwünsche ................................................................................. Preis ......................................................................................................... a) Aufteilung ......................................................................................... b) Festpreis ............................................................................................ c) Preisanpassungsklauseln ................................................................... aa) Mehrwertsteuer ........................................................................ bb) Sonstige Klauseln ..................................................................... Erschließungskosten ............................................................................... Sicherung der Zahlung des Erwerbspreises ........................................... a) Die Rechtswirksamkeit des Vertrages ............................................. b) Die zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen ......................... c) Rücktrittsrechte ................................................................................ d) Die schriftliche Mitteilung des Notars ............................................ e) Auflassungsvormerkung .................................................................. f) Sicherung der Lastenfreistellung ..................................................... aa) Freigabeversprechen ................................................................ bb) Vertragliche Gestaltung ........................................................... cc) „Geschuldete Vertragssumme“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV ................................................................. dd) Insolvenz des Bauträgers ......................................................... g) Baurechtliche Voraussetzungen ....................................................... aa) Genehmigungspflichtige Bauvorhaben ................................... bb) Genehmigungsfreie Bauvorhaben ........................................... h) Sicherheit für Abschlagszahlungen .................................................. i) Bauabzugsbesteuerung ..................................................................... Zahlungen nach Baufortschritt .............................................................. a) Wirksamkeit von Abschlagszahlungsvereinbarungen .................... b) Vorauszahlungen .............................................................................. c) Anforderungen an den Zahlungsplan .............................................. d) Aufteilung der Teilbeträge ............................................................... aa) Der letzte Teilbetrag ................................................................ bb) Die übrigen Teilbeträge ........................................................... e) Verstoß gegen den Zahlungsplan ..................................................... f) Umgehung der MaBV durch „Aufspaltung“ in Kauf- und Werkvertrag ...................................................................................... g) Der Einfluss von Sonderwünschen und Eigenleistungen auf die Teilbeträge ............................................................................ h) Fälligkeitsmitteilung ......................................................................... i) Verjährung ........................................................................................ j) Erfüllungskonto ................................................................................ Fälligkeit nach § 7 MaBV (Bürgschaft) ................................................. a) Sicherungszweck, Sicherungsabrede, Sicherungsfall und Bürgschaft .................................................................................. b) Bürgschaft und Vorauszahlungen .................................................... c) Gestaltungsalternativen unter Verwendung der Bürgschaft .......... d) Einzelprobleme der Bürgschaft ....................................................... e) Die Erfüllungsbürgschaft .................................................................

Rz.

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146 155 166 166 168 171 171 173 174 182 183 189 190 192 195 205 205 209

...... 40 ...... 43 ...... 47 ...... 47 ...... 48 ...... 48 ...... 48 ...... 49 ...... 49 ...... 52 ...... 52 ...... 53 ...... 53 ...... 54 ...... 56 ...... 60 ...... 60 ...... 61

214 215 234 235 241 243 251 252 253 256 259 267 268 279 289

...... 63 ...... 64 ...... 68 ...... 68 ...... 70 ...... 70 ...... 74 ...... 74 ...... 75 ...... 75 ...... 77 ...... 80 ...... 81 ...... 84 ...... 86

290 ...... 86 294 300 304 305 306

...... 87 ...... 89 ...... 90 ...... 91 ...... 91

308 319 323 325 333

...... 91 ...... 95 ...... 97 ...... 97 ...... 99

Inhaltsverzeichnis Rz.

10. 11.

12. 13.

14. 15.

16.

f) Die Rückzahlungsbürgschaft ........................................................... g) Die Gewährleistungsbürgschaft ...................................................... Verzugs-/Fälligkeitszinsen ..................................................................... Zwangsvollstreckungsunterwerfung ..................................................... a) Unterwerfungsklausel ohne Nachweiszwang ................................. b) Unterwerfungsklausel mit eingeschränktem Nachweiszwang ...... aa) Bestätigung des Baufortschritts durch einen Architekten oder Bauleiter ........................................................................... bb) Die Fertigstellungsbescheinigung als Urkunde nach § 726 Abs. 1 ZPO .................................................................... cc) Absicherung durch Bürgschaft ............................................... c) Unterwerfungserklärung mit Nachweiszwang ............................... Finanzierungsvollmacht ......................................................................... Auflassungsvormerkung und Rangvorbehalt ........................................ a) Auflassungsvormerkung .................................................................. b) Rangvorbehalt ................................................................................... Übergabe ................................................................................................. Abnahme ................................................................................................. a) Allgemeines ...................................................................................... b) Teilabnahmen ................................................................................... c) Abnahmeform .................................................................................. d) Abnahme von Sondereigentum, Sondernutzungsrecht und Gemeinschaftseigentum ........................................................... aa) Delegation der Abnahmebefugnis auf den Erstverwalter ..... bb) Delegation der Abnahmebefugnis auf den Verwaltungsbeirat .................................................................... cc) Die Delegation der Abnahmebefugnis auf einen Sachverständigen ...................................................................... dd) Widerruflichkeit der Vollmacht .............................................. ee) Fehlen einer Regelung zur Delegation der Abnahmebefugnis ............................................................. e) Abnahmefiktion ............................................................................... Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln ....................... a) Rechtsmängel .................................................................................... b) Sachmängel ...................................................................................... aa) Abgrenzung zwischen kaufrechtlicher und werkvertraglicher Gewährleistung .......................................... bb) Werkvertragliche Mängelhaftung ........................................... cc) Die Ansprüche im Einzelnen .................................................. (1) Nacherfüllung ................................................................. (2) Selbstvornahme ............................................................... (3) Rücktritt .......................................................................... (4) Minderung ....................................................................... (5) Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen ................................................................ c) Einschränkung der Mängelhaftung ................................................. d) Vereinbarung der VOB/B ................................................................ e) Mitverkaufte bewegliche Sachen .....................................................

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334 .... 335 .... 336 .... 339 .... 339 .... 341 ....

100 101 102 102 102 103

343 .... 103 344 .... 346 .... 347 .... 351 .... 354 .... 354 .... 358 .... 361 .... 374 .... 374 .... 378 .... 379 ....

103 104 104 105 107 107 107 108 112 112 113 113

383 .... 114 387 .... 115 391 .... 116 396 .... 118 398 .... 119 399 .... 400 .... 403 .... 403 .... 407 ....

119 119 120 120 121

407 .... 410 .... 413 .... 413 .... 416 .... 417 .... 418 ....

121 122 123 123 123 124 124

419 422 430 432

125 126 129 129

.... .... .... ....

IX

Inhaltsverzeichnis

17. 18. 19. 20. 21. 22. 23.

f) Gewährleistungsfristen ..................................................................... g) Abtretung von Gewährleistungsansprüchen ................................... Kosten und Steuern ................................................................................ Vollzugsvollmacht .................................................................................. Belehrungspflicht .................................................................................... Mitwirkungsverbote ............................................................................... Salvatorische Klausel ............................................................................... Auflassung ............................................................................................... Löschung der Auflassungsvormerkung .................................................

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433 440 443 447 449 450 451 453 458

.... 129 .... 131 .... 132 .... 133 .... 133 .... 134 .... 134 .... 135 .... 136

Muster 2: Teilweise fertiggestelltes Wohnungseigentum ............................... 461 .... 139 I.

Vertragstext (Auszug) ................................................................................... 461 .... 139

II. Erläuterungen ................................................................................................. 1. Verweisung auf Teilungserklärung und Baubeschreibung ................... 2. Teilabnahme ............................................................................................ 3. Eintritt in die Wohnungseigentümergemeinschaft ..............................

476 476 481 487

.... 141 .... 141 .... 142 .... 143

Muster 3: Fertiggestelltes Wohnungseigentum ............................................... 489 .... 145 I.

Vertragstext .................................................................................................... 489 .... 145

II. Erläuterungen ................................................................................................. 1. Geltung der MaBV .................................................................................. 2. Bezugnahme auf Baubeschreibung und Pläne ....................................... 3. Sicherstellung der Auflassungsvormerkung .......................................... 4. Löschungsbewilligung ............................................................................ 5. Sicherheit für Abschlagszahlungen ........................................................ 6. Zahlungsanweisung ................................................................................. 7. Bürgschaft ............................................................................................... 8. Teilzahlungen .......................................................................................... 9. Zwangsvollstreckungsunterwerfung ...................................................... 10. Abnahme ................................................................................................. 11. Verjährungsverkürzung beim Gemeinschaftseigentum .......................

536 536 537 541 542 543 544 546 547 549 550 553

.... 151 .... 151 .... 151 .... 151 .... 152 .... 152 .... 152 .... 153 .... 153 .... 153 .... 153 .... 154

Muster 4: Wohnungserbbaurecht ...................................................................... 558 .... 157 I.

Vertragstext .................................................................................................... 558 .... 157

II. Erläuterungen ................................................................................................. 1. Erbbauzins ............................................................................................... 2. Garantie ................................................................................................... 3. Zustimmung des Eigentümers und Vorkaufsrecht ............................... 4. Zahlungsplan ........................................................................................... 5. Sicherheit für Abschlagszahlungen ........................................................ 6. Finanzierung ........................................................................................... 7. Eintritt in den Erbbaurechtsvertrag ....................................................... 8. Stehenbleiben der Erbbauzinsreallasten ................................................

X

631 631 633 634 635 636 637 642 646

.... 166 .... 166 .... 167 .... 167 .... 167 .... 168 .... 168 .... 169 .... 169

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

Muster 5: Einzelhaus ........................................................................................... 647 .... 171 I.

Vertragstext .................................................................................................... 647 .... 171

II. Erläuterungen ................................................................................................. 1. Geltung der MaBV .................................................................................. 2. Bezeichnung des Erwerbsgegenstandes (Grundstück) ........................ 3. Baubeschreibung ..................................................................................... 4. Festpreis .................................................................................................. 5. Teilungsgenehmigung ............................................................................ 6. Rückauflassungsvormerkung der Gemeinde ......................................... 7. Auflassungsvormerkung ........................................................................ 8. Genehmigungsfreies Bauen .................................................................... 9. Unternehmersicherheit .......................................................................... 10. Finanzierungsvollmacht ......................................................................... 11. Aufschiebende Bedingung ..................................................................... 12. Vorkaufsrecht ......................................................................................... 13. Sicherungsabtretung von Gewährleistungsansprüchen ........................ 14. Kosten ..................................................................................................... 15. Auflassung ............................................................................................... 16. Miteigentümervereinbarung ................................................................... a) Ausgangslage .................................................................................... b) Die Vereinbarung ............................................................................. c) Vollmacht .......................................................................................... d) Vormerkung ...................................................................................... e) Ausschluss der Aufhebung der Gemeinschaft ................................

707 .... 707 .... 709 .... 710 .... 712 .... 713 .... 714 .... 720 .... 723 .... 724 .... 725 .... 728 .... 730 .... 731 .... 732 .... 733 .... 736 .... 737 .... 740 .... 742 .... 743 .... 745 ....

179 179 179 179 180 180 181 181 182 182 183 183 184 184 184 184 185 185 186 186 186 187

Muster 6: Ausbauhaus ......................................................................................... 747 .... 189 I.

Vertragstext (Auszug) ................................................................................... 747 .... 189

II. Erläuterungen ................................................................................................ 772 .... 192 Muster 7: Generalübernehmermodell ............................................................... 777 .... 193 I.

Vertragstext .................................................................................................... 777 .... 193

II. Erläuterungen ................................................................................................. 1. Begriffsbestimmung ............................................................................... 2. Anwendung der MaBV ........................................................................... 3. Beurkundung von Kauf- und Werkvertrag ........................................... 4. Sicherung der Kaufpreiszahlung für das Grundstück ........................... 5. Grunderwerbsteuer ................................................................................. 6. Mehrwertsteuer ....................................................................................... 7. Bauabzugsbesteuerung ........................................................................... 8. Zwangsvollstreckungsunterwerfung ..................................................... 9. Vorbehalt der Eigentumsumschreibung ................................................ 10. Vorleistungspflicht des Generalübernehmers ....................................... 11. Sicherheit für Abschlagszahlungen ....................................................... 12. Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit des Werkvertrages ........ 13. Einschränkung der Mängelrechte ..........................................................

837 .... 837 .... 844 .... 849 .... 853 .... 855 .... 856 .... 859 .... 862 .... 863 .... 864 .... 866 .... 867 .... 873 ....

200 200 202 203 204 205 205 206 207 207 207 208 208 209 XI

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

14. Nachteile gegenüber dem Bauträgermodell .......................................... 874 .... 210 15. Generalübernehmer mit Bauherrengemeinschaft ................................. 875 .... 210 Muster 8: Tausch mit Bauträger ......................................................................... 877 .... 211 I.

Vertragstext .................................................................................................... 877 .... 211

II. Erläuterungen ................................................................................................. 1. Grundstücksmodell ................................................................................ 2. Erschließungskosten ............................................................................... 3. Auflassungsvormerkung ......................................................................... 4. Aufgeld .................................................................................................... 5. MaBV ....................................................................................................... 6. Auflassung ............................................................................................... 7. Finanzierungsvollmacht ......................................................................... 8. Allgemeine Geschäftsbedingungen ........................................................ 9. Vorkaufsrecht .......................................................................................... 10. Ansprüche und Rechte wegen Mängeln ................................................ a) Löschung der Belastungen ............................................................... b) Sachmängel ........................................................................................ 11. Grunderwerbsteuer ................................................................................. 12. Stundungsmodell .................................................................................... 13. Anteilsmodell ..........................................................................................

934 934 938 939 940 941 947 948 949 952 953 953 954 955 958 965

.... 218 .... 218 .... 218 .... 219 .... 219 .... 219 .... 220 .... 220 .... 220 .... 221 .... 221 .... 221 .... 221 .... 222 .... 222 .... 224

Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau ............................................ 971 .... 227 I.

Vertragstext .................................................................................................... 971 .... 227

II. Erläuterungen ............................................................................................... 1. Aufteilung ............................................................................................. 2. Baubeschreibung ................................................................................... 3. Wohnflächenangaben ........................................................................... 4. Anwendung der MaBV ......................................................................... 5. Sicherheit für Abschlagszahlungen ...................................................... 6. Vorkaufsrecht des Mieters ................................................................... 7. Zweckentfremdung ............................................................................... 8. Teilzahlungen ........................................................................................ 9. Festpreis ................................................................................................ a) Erschließungskosten ...................................................................... b) Mehrwertsteuererhöhung .............................................................. 10. Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln ..................... 11. Mietverhältnis .......................................................................................

1045 1045 1047 1050 1051 1054 1055 1065 1066 1069 1069 1070 1072 1082

.... 237 .... 237 .... 237 .... 238 .... 238 .... 239 .... 240 .... 242 .... 242 .... 244 .... 244 .... 244 .... 244 .... 246

Muster 10: Verkauf eines von dem Verkäufer zu erschließenden Grundstücks .................................................................................... 1083 .... 249 I.

Vertragstext .................................................................................................. 1083 .... 249

II. Erläuterungen ............................................................................................... 1132 .... 255 1. Der öffentlich-rechtliche Erschließungsvertrag ................................. 1132 .... 255 2. Risiko der Doppelzahlung .................................................................... 1133 .... 255 XII

Inhaltsverzeichnis Rz.

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Sicherung des Erwerbers vor ungesicherten Vorausleistungen ......... Festpreis und Erschließung .................................................................. Kauf- oder Bauträgervertrag ................................................................ MaBV .................................................................................................... Teilzahlungen ........................................................................................ Bauabzugsbesteuerung ......................................................................... Sicherheit für Abschlagszahlungen ..................................................... Ansprüche und Rechte wegen Mängeln .............................................. Vorkaufsrechte .....................................................................................

Seite

1135 .... 1136 .... 1137 .... 1138 .... 1139 .... 1142 .... 1143 .... 1144 .... 1146 ....

256 256 257 257 258 259 259 259 260

Muster 11: Erwerb vom Insolvenzverwalter .................................................. 1147 .... 261 I.

Vertragstext .................................................................................................. 1147 .... 261

II.

Erläuterungen .............................................................................................. 1. Der Insolvenzverwalter und der Nachweis seiner Berechtigung ....... 2. MaBV ..................................................................................................... 3. Grundpfandgläubiger ........................................................................... 4. Abnahme ............................................................................................... 5. Ansprüche und Rechte wegen Mängeln .............................................. 6. Erschließungskosten ............................................................................

1196 .... 1196 .... 1199 .... 1201 .... 1202 .... 1203 .... 1206 ....

267 267 267 268 268 268 270

Muster 12: Vertretungsregelungen ................................................................. 1207 .... 271 I.

Vertragstext (Auszug) ................................................................................. 1207 .... 271 1. Bevollmächtigter Vertreter .................................................................. 1207..... 271 2. Vollmachtloser Vertreter ..................................................................... 1216 .... 272

II. Erläuterungen ............................................................................................... 1. Gestaltungsgrenzen nach § 17 Abs. 2a BeurkG .................................. 2. Bevollmächtigter Vertreter .................................................................. 3. Vollmachtloser Vertreter ..................................................................... 4. Belehrungspflicht ..................................................................................

1224 1224 1229 1235 1246

.... .... .... .... ....

274 274 275 276 278

Muster 13: Angebot und Annahme ................................................................. 1248 .... 279 I.

Vertragstext (Auszug) ................................................................................. 1248 .... 279 1. Angebot ................................................................................................. 1248 .... 279 2. Annahme ............................................................................................... 1270 .... 282

II. Erläuterungen ............................................................................................... 1. Beurkundungsverfahren ....................................................................... 2. Angebot ................................................................................................. a) Beurkundung .................................................................................. b) Bindungsfrist .................................................................................. c) Kosten ............................................................................................. 3. Annahme ............................................................................................... 4. Auflassungsvormerkung ...................................................................... 5. Auflassung ............................................................................................. 6. Steuern ...................................................................................................

1281 .... 1281 .... 1287 .... 1287 .... 1289 .... 1299 .... 1300 .... 1304 .... 1305 .... 1306 ....

283 283 284 284 285 287 288 288 289 289

XIII

Inhaltsverzeichnis Rz.

Seite

Muster 14: Optionsvertrag ............................................................................... 1307 .... 291 I.

Vertragstext (Auszug) ................................................................................. 1307 .... 291

II. Erläuterungen ............................................................................................... 1. Beurkundungsverfahren ....................................................................... 2. Vertragstyp ............................................................................................ 3. Besondere vertragliche Bestimmungen ............................................... 4. Rücktrittsrecht des Bauträgers ............................................................. 5. Wirksamkeit des Optionsvertrages ...................................................... 6. Auflassungsvormerkung und Auflassung ............................................ 7. Steuern ...................................................................................................

1314 .... 292 1314 .... 292 1315 ......292 1316 .... 292 1322 .... 293 1326 .... 294 1333 .... 295 1335 .... 295

Muster 15: Nachbeurkundung beim nichtigen Vertrag ................................ 1336 .... 297 I.

Vertragstext (Auszug) ................................................................................. 1336 .... 297

II. Erläuterungen ............................................................................................... 1. Bezugnahme ......................................................................................... 2. Auflassungsvormerkung ....................................................................... 3. Auflassung .............................................................................................

1342 1342 1345 1348

.... 297 .... 297 .... 298 .... 299

Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude ........................ 301 Anhang II: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Doppelhaus ............................ 311 Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung ................................................................................. 315 Anhang IV: Gewerbeordnung (Auszug) .............................................................................................. 327 Anhang V: Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen .................................. 329 Anhang VI: Klauselrichtlinie ................................................................................................................ 330 Literaturverzeichnis .......................................................................................................... 339 Stichwortverzeichnis ......................................................................................................... 349

XIV

Einführung I. Rechtsnatur und Definition Als Bauträgervertrag bezeichnet man die vertragliche Vereinbarung eines Gewerbetrei- 1 benden, der auf eigenem Grundstück im eigenen Namen und auf eigenes Risiko für eigene oder fremde Rechnung ein Bauvorhaben durchführt und dieses an einen Dritten verkauft. Der Bauträger ist Gewerbetreibender i. S. d. § 34c GewO. An diese Vorschrift knüpft die Makler- und Bauträgerverordnung an, die in § 3 MaBV den Bauträger als denjenigen bezeichnet, der im eigenen Namen für eigene Rechnung ein Bauwerk errichtet. § 632a Abs. 2 BGB knüpft für die zivilrechtliche Zulässigkeit der Vereinbarungen über Abschlagszahlungen an einen Vertrag an, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen. Mit der Legaldefinition des § 632a Abs. 2 BGB wird nur eine inhaltliche Beschreibung des Bauträgervertrages geleistet, um zu regeln, wann Abschlagszahlungen verlangt werden dürfen. Die Rechtsnatur des Bauträgervertrages bestimmt diese Vorschrift nicht.1) Diese hat der Bundesgerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen definiert, die im Folgenden dargestellt werden. Der Vertrag enthält neben werk(lieferungs)vertraglichen auch kaufvertragliche Elemente 2 sowie – je nach den Umständen des Einzelfalles – Bestandteile aus dem Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht. Er lässt sich keinem dieser gesetzlichen Vertragstypen zuordnen, ist mithin ein Vertragstypus eigener Art. Dies liegt an den komplexen Leistungsverpflichtungen des Bauträgers zur Bauerrichtung und zur Eigentumsverschaffung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs2) handelt es sich um einen Typenkombinationsvertrag mit folgenden Elementen: –

Planung, Bauaufsicht und Bauerrichtung (werkvertragliches Element),

–

Erwerb des Grundstücks (kaufrechtliches Element),

–

Beratung und Betreuung (geschäftsbesorgungsvertragliches Element).

Die Leistungsverpflichtungen und die daraus resultierenden Leistungsstörungen müssen 3 im Hinblick auf die Anspruchsvoraussetzungen und die Verjährung dem jeweiligen gesetzlichen Vertragstyp zugeordnet werden. Die gesetzlichen Regelungen sind nur insoweit anwendbar, als sie mit der vertraglich vereinbarten Einheitlichkeit3) der Verpflichtung des Bauträgers vereinbar sind. Die Einheitlichkeit der Verpflichtung des Bauträgers und die dieser Verpflichtung korrespondierende Gegenleistung erfordern eine interessengerechte Modifikation der Vertragstypen des Gesetzes. Es handelt sich um einen Vertrag über den Erwerb von Grundstückseigentum und über die Bauerrichtung mit einheitlicher Leistungsverpflichtung. Der werkvertragliche Charakter des Bauträgervertrages prägt vorrangig die Rechtsnatur 4 des Vertrages, weil nach der Interessenlage und dem jeweiligen Risiko der Parteien das _____________ 1) 2) 3)

Pause, Rz. 66. BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275 = NJW 1986, 925, dazu EWiR 1986, 251 (Locher). BGH, Urt. v. 5.4.1979 – VII ZR 308/77, NJW 1979, 1820; BGH, Urt. v. 17.9.1987 – VII ZR 153/86, NJW 1988, 135; BGH, Urt. v. 29.6.1989 – VII ZR 151/88, NJW 1989, 2748.

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Einführung

werkvertragliche Gewährleistungs- und Mangelrisiko die anderen Elemente dominiert. Die Gewährleistungs- und damit auch die Abnahmeregelungen sind somit zwingend aus dem Werkvertragsrecht zu übernehmen, und jede Vertragsklausel ist am werkvertraglichen Leitbild zu messen. Tragender Grund für die Anwendung des Werkvertragsrechts ist die Übernahme einer Herstellungsverpflichtung in dem Vertrag. Dies gilt selbst dann, wenn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses das Bauwerk bereits fertiggestellt ist (unten Rz. 550). Der kaufvertragliche Aspekt hat Bedeutung für die Formbedürftigkeit des Bauträgervertrages und spielt bei der Aufspaltung der Verträge in Einzelverträge eine Rolle. Die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften schlagen bei der Beschaffenheit des Grundstücks durch, sind allerdings im Hinblick auf die Haftung des Bauträgers in seiner Funktion als Architekt und Bauunternehmer nach werkvertraglichen Grundsätzen von begrenztem Nutzen. Der geschäftsbesorgungsvertragliche Aspekt spielt bei der vielfältigen Beratungs- und Betreuungspflicht des Bauträgers eine Rolle, insbesondere hinsichtlich der Architektenleistungen. 5 Soweit es um die Elemente Bauerrichtung und Bauleitung geht, wird der Bauträger wie ein Generalunternehmer tätig.4) Der Bauträger ist im Rahmen der Generalunternehmerformen regelmäßig Totalübernehmer. Dies ist die Rolle, die der Vertrag aus Sicht des Erwerbers dem Bauträger zuweist. Der regelmäßig unerfahrene Erwerber hat sich einen Vertragspartner gewählt, um nicht im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Leistungsverpflichtungen zunächst klären zu müssen, wer sein Ansprechpartner für einzelne Fragen ist und welcher Leistung, mithin welchem Gewerk, einzelne Mangelursachen zuzuordnen sind. Der Bauträgervertrag gibt dem Erwerber einen Vertragspartner, der insgesamt für alle Leistungsverpflichtungen und damit auch für die Mangelfolgen einzutreten hat. 6 Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Leistungsverpflichtung des Bauträgers wirkt sich vor allem auf die Gewährleistung hinsichtlich der Beschaffenheit des Grundstücks, der vorzeitigen Beendigung des Vertrages und hinsichtlich des rechtlichen Schicksals der Vergütung des Bauträgers aus. So haftet der Bauträger für die Bodenqualität und die Bebaubarkeit des Grundstücks in seiner Funktion als Architekt und Bauunternehmer. Die Kündigung des Bauträgervertrages ist nur einheitlich möglich; § 649 BGB ist nicht anwendbar. Die Kündigung des werkvertraglichen Teils des Vertrages ist nur aus wichtigem Grund möglich.5) Es handelt sich um eine einheitliche Herstellungsverpflichtung mit einheitlich geschuldetem Werkerfolg, sodass auch der Einbau einer nach dem Vertrag geschuldeten Einbauküche dem Werkvertragsrecht unterliegt.6) Es handelt sich weiter um einen einheitlichen Vergütungsanspruch mit werkvertraglichem Charakter, sodass die einheitliche Verjährung nach § 195 bzw. § 196 BGB gilt und die HOAI auf die Vergütung für den Planungsteil der Leistung keine Anwendung findet.7) Nach § 196 BGB verjähren Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie die Ansprüche auf die Gegenleistung in zehn Jahren. Noch offen ist, ob mit der Gegenleistung auch die Gegenleistung für die Herstellungsverpflichtung beim Bauträgervertrag gemeint ist. Will man § 196 BGB auf den Bauträgervertrag anwenden, verjährt der Anspruch auf die Gegenleistung in zehn Jahren. § 196 BGB knüpft an die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück sowie die Begründung, Übertragung oder Aufhebung eines Rechts _____________ 4) 5) 6) 7)

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BGH, Urt. v. 21.3.2002 – VII ZR 493/00, ZfIR 2002, 631. BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275. OLG München, Urt. v. 6.12.2013 – 9 U 1043/13, BauR 2014, 713. BGH, Urt. v. 22.5.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1 = ZfIR 1997, 390.

I. Rechtsnatur und Definition

an einem Grundstück an. Dies ist nur ein Teil der Leistung, die der Bauträger zu erbringen hat. Den Vertragstyp dominiert die Herstellungsverpflichtung, die in § 196 BGB nicht angesprochen ist. Trotzdem wird vertreten, dass § 196 BGB auch auf den Vergütungsanspruch des Bauträgers anzuwenden ist.8) Dies würde aber zu einem Ungleichgewicht zwischen Bauträger und Erwerber führen, weil die Gewährleistungsansprüche des Erwerbers nach Werkvertragsrecht fünf Jahre nach Abnahme verjähren. Damit ist die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gestört, sodass § 196 BGB dem Wortlaut nach eng auszulegen ist, mit der Folge, dass Gegenleistung i. S. d. § 196 BGB nicht die Gegenleistung aus dem Bauträgervertrag ist; da die Herstellungsverpflichtung den Vertragstypus dominiert, ist auf diese abzustellen, sodass für die gesamte Leistung die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB (drei Jahre) gilt. Die Auffassung,9) dass auf den Bauträgervertrag Kaufrecht Anwendung findet, mit der 7 Ausnahme der Gewährleistungsregelungen für Sachmängel, die sich nach Werkvertragsrecht richten, ist abzulehnen. Die von den Autoren gewählte Begründung ist nicht konsistent. Auch die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz10) implementierten Regelungen können nicht als Argument für die Richtigkeit dieser Auffassung11) herangezogen werden; hingegen bleibt der Bauträgervertrag ein vom Werkvertragsrecht dominierter Vertrag. Die Herstellungsverpflichtung, die mit den Abnahmeregelungen verknüpft ist, und das daran anknüpfende werkvertragliche Gewährleistungs- und Mangelrisiko dominieren diesen Vertragstypus. Der Herstellungsprozess ist der entscheidende Gesichtspunkt, der im Werkvertragsrecht gesonderte Regelungen notwendig macht.12) Es kommt darauf an, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu (mangelfreier) Errichtung des Bauwerks ergibt.13) Da der Bauträgervertrag ein eigener Vertragstyp ist, ist die Terminologie in Abgrenzung 8 zu den Mustern reiner Kauf- und Werkverträge entsprechend anzupassen. Es handelt sich um einen Vertrag, in dem die Parteien als „Bauträger“ und „Erwerber“ zu bezeichnen sind. Der Bundesgerichtshof spricht von dem Vertragstyp teilweise als Erwerbervertrag.14) Diese Terminologie findet sich in den einzelnen Vertragsmustern wieder. Für die Rechtsprechung ist die Bezeichnung des Vertrages, selbst als Kaufvertrag, ohne Bedeutung.15) Die Vertragsinhaltsfreiheit ermöglicht zwar den Parteien die Wahl des aus ihrer Sicht für ihre Zwecke am geeignetsten erscheinenden Vertragstyps. Jedoch ist diese Entscheidung zugunsten des sozial schwächeren Vertragspartners, der regelmäßig mangels Know-hows auf die Wahl des Vertragstyps nicht einwirken kann, dann zu korrigieren, _____________ 8) Palandt/Ellenberger, BGB, § 196 Rz. 4; Brambring, DNotZ 2001, 904, 905; Hertel, DNotZ 2002, 6, 10; Pause, Rz. 393 f; Basty, Rz. 34, der dies mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Vertrages begründet. 9) Kersten/Bühling/Wolfsteiner, § 33 Rz. 1; Baumann/Fabis, DNotZ 2001, 101, 103; Kanzleiter, DNotZ 2006, 242. 10) Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl I, 3138. 11) So aber Heinemann, ZfIR 2002, 167, 168; Litzenburger, RNotZ 2002, 23, 24 ff; Hertel, DNotZ 2002, 6, 18. 12) Thode, NZBau 2002, 297; Blank, Festschrift Thode, S. 233; Basty, Rz. 7 ff; Pause, Rz. 63 ff. 13) Thode, NZBau 2002, 297, 298. 14) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, ZfIR 2006, 752 (m. Anm. Krause) = ZIP 2006, 1825 = DNotZ 2007, 22; BGH, Urt. v. 5.4.2001 – VII ZR 119/99, ZfIR 2001, 363 = ZIP 2001, 883 = DNotZ 2001, 798, dazu EWiR 2001, 569 (Grziwotz); BGH, Urt. v. 9.5.1996 – VII ZR 181/93, NJW 1996, 2370; BGH, Urt. v. 11.11.1993 – VII ZR 66/92, NJW 1994, 443. 15) BGH, Urt. v. 5.4.1979 – VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204; BGH, Urt. v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 268, 269.

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Einführung

wenn der gewählte Vertragstyp ungeeignet ist, den beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg herbeizuführen. Dann muss das Recht des verdeckten Vertragstyps maßgeblich sein.16) Dies ist in jedem Fall das Werkvertragsrecht, das die im Zusammenhang mit der Herstellung zu entscheidenden Rechtsfragen sachgerechter löst. II. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Makler- und Bauträgerverordnung 1. Allgemeine Geschäftsbedingungen 9 Bauträgerverträge sind in der Regel für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und stellen deshalb regelmäßig Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB dar.17) Voraussetzung der Anwendung der §§ 307 ff BGB ist eine Mehrfachverwendungsabsicht. Diese muss zunächst einmal der Verwender bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gehabt haben,18) wovon auszugehen ist, wenn bei der erstmaligen Verwendung an eine dreifache Verwendung gedacht ist.19) Sie liegt auch vor, wenn die Klausel von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist und der Verwender sie nur in einem Vertrag vereinbaren will.20) Dabei genügt der Erwerber seiner Darlegungslast durch Vorlage des Bauträgervertrages, wenn der Vertragspartner gewerblich als Bauträger tätig ist und der Vertrag Klauseln enthält, die typischerweise in Bauträgerverträgen verwendet werden.21) Will der Verwender die Klausel nur in einem einzigen Fall verwenden, wird man entgegen der Entscheidung des VII. Senates vom 23. Juni 200522) das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung verneinen müssen. Es fehlt an der Mehrverwendungsabsicht, die bisher als Voraussetzung für Allgemeine Geschäftsbedingungen sämtlichen einschlägigen Entscheidungen des VII. Senates zugrunde lag.23) Die Absicht der Mehrfachverwendung der Klauseln seiner Muster hat der Notar regelmäßig, er ist aber nicht Verwender i. S. d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, da er nicht Vertragspartner ist. Hier geht es um das Merkmal des „Stellens“ der Klausel im Rahmen der Legaldefinition des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Hat der Notar auf ein bewährtes Muster zurückgegriffen, so muss die Partei, die durch eine bestimmte Klausel begünstigt wird, sich die Verwendung dieser Klausel nicht zurechnen lassen. Übernimmt der Notar allerdings eine Vertragsklausel, die eine Partei ständig verwendet, ist diese als von der Partei „gestellt“ anzusehen.24) Ist der Notar von einer Partei mit der Entwicklung eines Formulars beauftragt worden oder sind die Bestimmungen eines notariellen Vertrages offensichtlich nur an die Interessen einer Partei angelehnt, als deren „Hausnotar“ der Notar gilt, so sind die Formularklauseln von dieser Partei „gestellt“.25) Beim Bauträgervertrag entwirft der Notar zunächst im Auftrag _____________ 16) MünchKomm/Emmerich, BGB, § 311 Rz. 41. 17) A. A. noch Grziwotz, NJW 1994, 2745. 18) BGH, Urt. v. 13.9.2001 – VII ZR 487/99, ZIP 2001, 1921 = ZfIR 2001, 980, dazu EWiR 2002, 225 (Schwenker). 19) BGH, Urt. v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, ZIP 2001, 2288 = ZfIR 2001, 976 (m. Anm. Blank), dazu EWiR 2002, 131 (Siegburg). 20) BGH, Urt. v. 24.11.2005 – VII ZR 87/04, ZfIR 2006, 130. 21) BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 ff, dazu EWiR 1992, 735 (Reithmann), OLG Brandenburg, Urt. v. 13.6.2013 – 12 U 162/12, IBR 2013, 623 (Rodemann). 22) BGH, Beschl. v. 23.6.2005 – VII ZR 277/04, ZfIR 2005, 633 m. Anm. Thode/Schwenker. 23) Thode/Schwenker, ZfIR 2005, 635 (Urteilsanm.). 24) OLG Köln, Urt. v. 8.1.1999 – 19 U 223/96, VersR 2000, 730; Palandt/Grüneberg, BGB, § 305 Rz. 12; Leitzen, NotBZ 2009, 212, 214. 25) BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238.

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II. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Makler- und Bauträgerverordnung

des Bauträgers ein Muster für mehrere Verträge, das dieser für eine Vielzahl von Verträgen verwenden will. In diesem Sinne ist der Bauträger Verwender des notariellen Musters i. S. d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bedingungen des Vertrages sind deshalb auch nicht zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt. Ein Aushandeln erfordert mehr als ein Verhandeln. Aushandeln setzt voraus, dass der Verwender den in seiner Klausel enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt, sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklärt.26) Die Vereinbarung, es handele sich um eine Individualvereinbarung oder die Vertragsklauseln seien „ausgiebig und ernsthaft verhandelt worden“ ist bedeutungslos, weil anderenfalls die Gefahr der Manipulation und der Umgehung des Schutzes der §§ 305 ff BGB bestünde.27) Daneben ist die über § 310 Abs. 3 BGB umgesetzte Richtlinie über missbräuchliche 10 Klauseln in Verbraucherverträgen28) zu berücksichtigen. Die Richtlinie gilt nur für Verträge zwischen Unternehmern (Gewerbetreibenden) und Verbrauchern. Die Definitionen ergeben sich aus § 13 BGB (Verbraucher) und § 14 BGB (Unternehmer). Bei der Abgrenzung kommt es allein objektiv auf den von der handelnden Person verfolgten Zweck an. Dabei ist rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln zu qualifizieren, sodass Zweifel zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind.29) Es handelt sich um asymmetrische Vertragsverhältnisse, die für die eine Partei Teil ihrer beruflich-gewerblichen Existenz sind, während sie der anderen Partei für private Zwecke dienen. Ein Verstoß gegen die Klauselrichtlinie ist bereits bei der einmaligen Verwendung einer Klausel, ohne weitere Verwendungsabsicht, zu prüfen (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Die Inhaltskontrolle nach der Richtlinie ist bereits eröffnet, wenn die Vertragsklauseln vorformuliert worden sind und der Verbraucher auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB fingiert, dass in Verbraucherverträgen verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich als vom Unternehmer gestellt gelten. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Verbraucher aufgrund der Verhandlungssituation subjektiv und objektiv in der Lage gewesen ist, Einfluss zu nehmen, d. h. seine Interessen angemessen geltend zu machen und durchzusetzen. Dann müsste aber der Bauträger den Inhalt des Vertrages ernsthaft zur Disposition stellen und seinem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumen.30) Nach Sinn und Zweck von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie genügt dann für die Annahme, dass Vertragsklauseln im Einzelnen ausgehandelt sind, dass der Verbraucher die Möglichkeit hatte, ein anderes Klauselwerk vorzuschlagen oder auch sich passiv zu verhalten. Die Möglichkeit des Verbrauchers beseitigt die vom Gesetzgeber vorgenommene Fiktion.31) Soweit Notare ausführlich belehren, wird der Verbraucher in den Stand gesetzt, Einfluss zu nehmen oder dies zu lassen. Im Bauträgervertrag, der Standardvertrag ist, wird man aus der Belehrung des Notars allein allerdings nicht auf eine Individualvereinbarung schließen können.32) Vielmehr muss man beim Bauträgervertrag als Serienvertrag davon ausgehen, _____________ 26) BGH, Urt. v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13, ZIP 2014, 924, Rz. 27 m. w. N. = NJW 2014, 1725 = IBR 2014, 325 (Vogel). 27) BGH, Urt. v. 20.3.2014 – VII ZR 248/13, ZIP 2014, 924, Rz. 27 ff. 28) Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Klauselrichtlinie), ABl Nr. L 95/29, abgedruckt in Anhang VI. 29) BGH, Urt. v. 30.9.2009 – VIII ZR 7/09, ZIP 2010, 334 = DNotI-Report 2009, 192 f, dazu EWiR 2010, 107 (Böttcher). 30) BGH, Urt. v. 25.6.1992 – VII ZR 128/91, NJW 1992, 2759. 31) MünchKomm/Basedow, BGB, § 310 Rz. 55. 32) MünchKomm/Basedow, BGB, § 310 Rz. 57.

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Einführung

dass hier die wesentlichen Inhalte des Vertrages gerade nicht zur Disposition des Erwerbers gestellt werden. 11 Über § 310 Abs. 3 BGB wird die Prüfung von Klauseln gemäß §§ 307 – 309 BGB erneut in Gang gesetzt. Die Klauselrichtlinie hat auch nach ihrer Umsetzung fortdauernde Bedeutung, sodass dann, wenn die Richtlinie einen strengeren Maßstab als die §§ 307 – 309 BGB anlegt, dieser gilt.33) Nach der Richtlinie sind die den Vertragsabschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB). Kontrollmaßstab ist damit nicht nur wie bei § 307 BGB die einzelne dispositive Vorschrift, sondern die Regelung ist im Zusammenhang mit den anderen vertraglichen Regelungen zu bewerten, sodass sich die Benachteiligung auch aus dem Zusammenspiel der einzelnen Regelungen ergeben kann.34) Der Klauselkatalog im Anhang der Richtlinie ist ein Instrument zur Auslegung des Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie. Der Katalog hat Hinweis- und Beispielcharakter. Wenn eine Klausel einen der anderen Tatbestände verwirklicht, ist die Klausel nicht zwangsläufig unwirksam; Missbräuchlichkeit der Klausel wird auch nicht vermutet, sie wird allerdings indiziert.35) 2. Die Makler- und Bauträgerverordnung 12 Die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung36) gelten im Verhältnis zwischen Bauträger und Erwerber. Sie gelten nicht für das Verhältnis Bauträger und ihn finanzierender Bank.37) Die MaBV richtet sich als öffentlich-rechtliche Berufsausübungsregelung ausschließlich an den Bauträger, nicht aber an die den Bauträger oder auch den Erwerber finanzierende Bank.38) Für Kreditinstitute, denen eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG erteilt wurde, gilt die MaBV nicht (§ 34c Abs. 5 Nr. 2 GewO i. V. m. § 1 MaBV). 13 Die MaBV gibt dem Bauträgervertrag wesentliche Vertragsinhalte vor. Sie ist eine Regelung des Gewerberechts und enthält in den §§ 3 und 7 Sonderregelungen für den Bauträgervertrag, die zwingenden Charakter haben. Der Bauträger darf nur entsprechend diesen Vorgaben Gelder entgegennehmen, sodass sich die zivilrechtliche Gestaltung anzupassen hat. Abweichungen von diesen Regelungen darf der Notar gemäß § 14 BNotO, § 4 BeurkG nicht beurkunden.39) 14 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die MaBV ausschließlich gewerberechtlichen Charakter.40) Sie regelt kein Zivilrecht.41) Die Vorschriften der MaBV sollen einen Mindestschutz des Erwerbers gewährleisten. Die MaBV modifiziert das Vertragsrecht mittelbar durch Verbote und Gebote an den Bauträger ausschließlich zugunsten des _____________ 33) 34) 35) 36)

37) 38) 39) 40)

41)

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Ulmer/Brandner/Hensen/Habersack, Einl., Rz. 92. Zum Prüfungsmaßstab siehe MünchKomm/Basedow, BGB, § 310 Rz. 58. EuGH, Urt. v. 25.7.2000 – verb. Rs. C-240/98 bis C-244/98, ZIP 2000, 1165 = NJW 2000, 2571. Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Maklerund Bauträgerverordnung – MaBV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 7.11.1990, BGBl I, 2479, zuletzt geändert durch Verordnung vom 2.5.2012, BGBl I, 1006, abgedruckt in Anhang III. Falsch: BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 245/05, ZfIR 2007, 841 (m. Anm. Blank) = BauR 2007, 2065 = IBR 2007, 280 (Vogel). BGH, Urt. v. 22.5.2007 – XI ZR 338/05, NotBZ 2008, 27 f. Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 88; Basty, Rz. 53. BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel); vgl. auch Basty, DNotZ 1994, 15; ders., Rz. 60; Schöner/Stöber, Rz. 3208. So aber früher: Grziwotz, NJW 1994, 2745; Speck, MittRhNotK 1995, 117, 120, 128; Blank, DNotZ 1996, 501; Reithmann, NJW 1997, 1816.

II. Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Makler- und Bauträgerverordnung

Erwerbers. Sie regelt ausdrücklich die Voraussetzungen, unter denen der Bauträger zur Entgegennahme von Zahlungen durch den Erwerber berechtigt ist. Die MaBV regelt nicht, unter welchen Voraussetzungen der Erwerber vertraglich verpflichtet ist, Zahlungen zu leisten. Aus ihr lässt sich kein Leitbild zugunsten des Bauträgers ableiten. Aus den Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage folgt für den Bundesgerichtshof mittelbar, dass der Erwerber nicht Normadressat der MaBV als öffentlich-rechtlicher Norm des Gewerberechts ist und dass die gewerberechtlichen Verbote der Verordnung nicht den Schutz des Bauträgers bezwecken, sondern ausschließlich den Schutz des Erwerbers. Diese Vorgaben der Ermächtigungsgrundlage zum Adressatenkreis und Schutzzweck der MaBV lassen eine Auslegung, die §§ 3 und 7 MaBV seien zugleich Schutznormen im Interesse des Bauträgers, nicht zu.42) Da die Wirkungen der MaBV sich auf das Gewerberecht beschränken, sind sie nicht dafür maßgeblich, wie zivilrechtliche Willenserklärungen aus Sicht des Erwerbers zu verstehen sind.43) Die Normen, die den Schutz des Erwerbers bezwecken, nämlich die §§ 3 und 7 MaBV, 15 sind gleichzeitig Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB. Vereinbarungen, die gegen diese Vorschriften verstoßen, sind unwirksam. Die Unwirksamkeit ergibt sich aus §§ 3, 7 und 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB.44) An die Stelle der nichtigen Vereinbarung tritt nicht die Regelung der MaBV, sondern das dispositive Gesetzesrecht.45) Hat der Bauträger Zahlungen entgegengenommen, obwohl ihm dies nach den Voraussetzungen der §§ 3 bzw. 7 MaBV nicht erlaubt war, so muss er die geleisteten Zahlungen zurückerstatten. Der Rückerstattungsanspruch ergibt sich aus dem Vertrag, weil die unberechtigte Entgegennahme von Zahlungen ein Verstoß gegen vertragliche Pflichten ist und deshalb eine positive Vertragsverletzung begründet. Ein solcher Anspruch ließe sich auch aus § 817 Satz 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 3, 7 und 12 MaBV, § 134 BGB ableiten46) (unten Rz. 261). Die Vorschriften der MaBV sind Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB.47) Daneben besteht auch eine mögliche Haftung des Geschäftsführers der Bauträgergesellschaft. Der Geschäftsführer hat die Einhaltung der Schutzvorschriften der MaBV durch den Bauträger, also die von ihm vertretene Gesellschaft, zu überwachen. Dies ergibt sich mittelbar aus § 5 MaBV. Wenn der Geschäftsführer des Bauträgers schon sicherstellen muss, dass von ihm ermächtigte andere Personen, sog. Hilfspersonal, die Einhaltung der Anforderungen der §§ 3 und 4 MaBV gewährleisten müssen, gilt dies erst recht für den Geschäftsführer selbst.48) Die Verjährung der Ansprüche gegen den Geschäftsführer beginnt mit Vollendung der Tat.49)

_____________ 42) Siehe auch Blank, ZfIR 2001, 85. 43) BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, BGHZ 160, 277 = ZfIR 2004, 983 (m. Anm. Grziwotz) = ZIP 2005, 33. 44) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 = ZIP 1998, 2063 = ZfIR 1998, 749. 45) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel). 46) Basty, Rz. 69; Würzburger Notarhandbuch/Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 176. 47) OLG Hamm, Urt. v. 22.4.1998 – 12 U 37/97, IBR 1998, 535 (Niepmann). 48) OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.7.2011 – 23 U 87/09, IBR 2011, 586 (Schulien), bei Entgegennahme noch nicht fälliger Raten; OLG Brandenburg, Urt. v. 29.7.2010 – 5 U 142/06, IBR 2010, 633 (Neumann), bei Entgegennahme von Raten trotz unzulässiger Abschmelzungsklausel; OLG München, Urt. v. 23.2.2010 – 9 U 3113/09, IBR 2011, 26 (Vogel), bei Entgegennahme von Raten trotz vorzeitigen Erlöschens der Bürgschaft, beeinflusst von den Geschäftsführern. 49) OLG München, Urt. v. 23.2.2010 – 9 U 3113/09, IBR 2011, 26 (Vogel).

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Einführung

16 Gemäß § 7 Abs. 2 MaBV kann eine juristische Person des öffentlichen Rechts, ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder ein zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses in das Handels- und Genossenschaftsregister eingetragener Kaufmann als Erwerber auf die Schutzvorschriften der §§ 3 und 7 MaBV verzichten. Voraussetzung ist, dass der Kaufmann seine Kaufmannseigenschaft durch Vorlage eines Registerauszuges nachweist, wobei die notarielle Vertretungsbescheinigung gemäß § 21 BNotO genügt.50) Für die Verzichtserklärung gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 MaBV genügt die Schriftform; sie bedarf nicht der notariellen Beurkundung.51) Die Erklärung muss vor oder während der Beurkundung des Bauträgervertrages abgegeben werden.52) Zweckmäßigerweise sollte sie als Anlage zum Bauträgervertrag genommen werden.53) III. Beurkundungspflicht 17 Alle Vereinbarungen des Bauträgervertrages, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt, sind gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB beurkundungsbedürftig.54) Beim Bauträgervertrag will der Bauträger das Grundstück, einen Miteigentumsanteil oder ein Erbbaurecht bzw. einen Erbbaurechtsanteil veräußern und das Gebäude herstellen. Der Erwerber will nicht nur einen Ankauf tätigen, sondern ist auch an einer bestimmten Bebauung interessiert. Aus Sicht beider Parteien sind die Verträge miteinander verbunden, sodass sich aus dem sog. Einheitlichkeitswillen die Beurkundungspflicht des Gesamtvertrages ergibt.55) 18 Die Beurkundungsbedürftigkeit eines grundsätzlich nicht beurkundungsbedürftigen Vertrages im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Grundstücks ergibt sich aus dem sog. Einheitlichkeitswillen der Beteiligten, dass z. B. diese vertragliche Vereinbarung mit dem Grundstückserwerbsvertrag zusammen eine „rechtliche Einheit“ bildet und mit diesem „steht und fällt“. Dafür reicht es aus, dass beide Parteien des Vertrages ausdrücklich oder stillschweigend die eine Verpflichtung nicht ohne die andere gelten lassen wollen.56) Der häufigste Fall eines solchen zusammengesetzten Geschäftes, das eine rechtliche Einheit bildet und somit eine wechselseitige Abhängigkeit hat, ist der Bauträgervertrag. Ein Verstoß gegen § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB führt regelmäßig zur Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts. Das Rechtsgeschäft wird gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. 19 Diesen Fällen der mehrseitigen Abhängigkeit stehen die Fälle einseitiger Abhängigkeit gegenüber, in denen regelmäßig nur die strikt beurkundungsbedürftigen Geschäfte beurkundet werden müssen. Die Kriterien, wann das Beurkundungserfordernis sich auf das grundsätzlich formfreie Geschäft erstreckt, werden durch die Rechtsprechung noch ausgearbeitet. Grundsätzlich kommt es auf die einseitige Abhängigkeit des Grundstücksge_____________ Basty, Rz. 95. Basty, Rz. 95. Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 140. Basty, Rz. 95. BGH, Urt. v. 20.12.1974 – V ZR 132/73, BGHZ 63, 359; BGH, Urt. v. 23.9.1977 – V ZR 90/75, BGHZ 69, 266; BGH, Urt. v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346, 348, BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 = IBR 2007, 127 (Schulze-Hagen). 55) BGH, Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, ZfIR 2000, 315 = ZIP 2000, 232 = NJW 2000, 951, dazu EWiR 2000, 323 (Pohlmann); OLG Hamm, Urt. v. 9.11.1995 – 22 U 262/94, DNotZ 1996, 1048. 56) BGH, Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 113/78, NJW 1980, 829; BGH, Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80, BGHZ 78, 346; OLG Celle, Urt. v. 15.2.2006 – 3 U 192/05, RNotZ 2006, 190.

50) 51) 52) 53) 54)

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III. Beurkundungspflicht

schäfts von dem nicht formbedürftigen Rechtsgeschäft an. Auf die zeitliche Abfolge der Verträge kommt es hingegen nicht an.57) Wenn die Warn- und Schutzfunktion der Beurkundung es gebietet, das Formgebot auf den nicht beurkundungsbedürftigen Vertrag auszudehnen, ist auch dieser Vertrag beurkundungsbedürftig. Die Kriterien, wann eine solche Abhängigkeit des nicht beurkundungsbedürftigen Ver- 20 trages vom Grundstücksgeschäft anzunehmen ist, hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs für den Bauvertrag in den zwei nachfolgend geschilderten Entscheidungen ausgearbeitet; in beiden Fällen wurde der Bauvertrag vor dem Grundstückserwerbsvertrag geschlossen und die jeweiligen Vertragsparteien der Verträge waren nicht identisch. –

Der Entscheidung vom 13. Juni 200258) lag ein privatschriftlicher Bauvertrag zugrunde, der vor Abschluss eines Grundstückserwerbsvertrages geschlossen worden war. Die Auftragnehmerin des Bauvertrages hatte in einer Zeitungsanzeige mit der Planung und dem Bau eines Hauses auf einem konkreten Grundstück, das nicht in ihrem Eigentum stand, geworben. In dem späteren Bauvertrag wurde die Lage des Grundstücks konkret bezeichnet und den Auftraggebern wurde ein Rücktrittsrecht für den Fall eingeräumt, dass ein Grundstückserwerb nicht zustande kommen sollte. Die Auftragnehmerin des Bauvertrages vermittelte alsdann den Abschluss des notariellen Erwerbsvertrages über das Grundstück. Danach lösten sich die Auftraggeber lediglich vom Bauvertrag, nicht aber vom Grundstückserwerbsvertrag.

–

In dem der Entscheidung vom 22. Juli 201059) zugrunde liegenden Sachverhalt schlossen die Parteien privatschriftlich einen Bauvertrag, dessen Gegenstand die Bebauung eines bestimmten Grundstücks mit einem Einfamilienhaus war. Auch dieses Grundstück musste noch erworben werden. Für den Fall des Nichterwerbs des Grundstücks vereinbarten die Parteien ein vertragliches Rücktrittsrecht des Auftraggebers. Der Auftraggeber machte von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch, nachdem es nicht zum Erwerb des Grundstücks kam.

Im erstgenannten Fall hatte sich also der Verbraucher vom Bauvertrag trotz Zustandekommens des Grundstückserwerbsvertrages gelöst, im zweiten Fall war es gar nicht erst zum Grundstückserwerb gekommen. Kriterium für die Beurkundungsbedürftigkeit des Bauvertrages ist die Abhängigkeit des 21 Grundstückserwerbs vom Bestand des Bauvertrages aus Sicht der Parteien. Im ersten Fall wollte der Erwerber das Grundstück tatsächlich auch ohne den Bestand des Bauvertrages erwerben. Es bestand also kein Anlass, die Schutzfunktion des Beurkundungsgebotes auf den Bauvertrag auszudehnen. Die Entscheidung vom 13. Juni 2002 stellt für die rechtliche Einheit der Verträge darauf ab, ob „nach den Vorstellungen der Parteien des Grundstücksvertrages dieser geschlossen wird, um die Ausführung des Bauvertrages zu ermöglichen“. Diese Formulierung war insoweit unklar, als sie den Eindruck erwecken konnte, es käme auf die Vorstellung der Parteien bei Abschluss des Grundstückserwerbsvertrages an. Tatsächlich kann es für die Vorstellung der Parteien aber nur auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrages ankommen. Im zweiten Fall stellte der VII. Senat ausdrücklich für die Überprüfung des Willens der Parteien nicht auf die Willensbildung _____________ 57) BGH, Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, ZfIR 2002, 629 = DNotZ 2002, 944, dazu EWiR 2003, 147 (Pohlmann). 58) BGH, Urt. v. 13.6.2002 – VII ZR 321/00, ZfIR 2002, 629. 59) BGH, Urt. v. 22.7.2010 – VII ZR 246/08, BGHZ 186, 345 = ZfIR 2011, 17 = DNotZ 2011, 196 = MittBayNot 2011, 218 m. Anm. Blank.

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Einführung

beim Grundstückserwerbsvertrag, sondern auf die Willensbildung beim Bauvertrag ab. Wenn beide Parteien gemeinsam zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass der Grundstückserwerb von dem Bauvertrag abhängig ist, ist die Beurkundungsbedürftigkeit des Bauvertrages zu bejahen. Ein Verknüpfungswille ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs anzunehmen, wenn die Parteien des Bauvertrages und des Grundstückserwerbvertrages identisch sind oder der Auftragnehmer (Bauunternehmer) maßgeblichen Einfluss auf die Durchführung des Erwerbsvertrages hat.60) Sind die Parteien der Verträge nicht personenidentisch – wie in beiden entschiedenen Fällen –, bedarf es nach Auffassung des VII. Senats anderer, besonderer Umstände, die den Schluss zulassen, der Bauvertrag sei beurkundungsbedürftig. Die Kriterien dafür arbeitet der Senat nicht weiter aus, wobei vieles dafür sprechen dürfte, dass das vereinbarte Rücktrittsrecht ein Indiz für den entsprechenden Verknüpfungswillen der Parteien darstellt. Allerdings müssen noch weitere Anhaltspunkte hinzukommen. Dies könnte der vom Erwerber geäußerte Wille sein, nur dieses Grundstück nach der im Bauvertrag vereinbarten Herstellungsverpflichtung zu bebauen61) bzw. nur mit diesem Bauunternehmen auf diesem Grundstück bauen zu wollen. 22 Der Notar wird regelmäßig mit dieser Konstellation nicht konfrontiert, weil die Parteien den Bauvertrag zunächst privatschriftlich abschließen. Ist der Notar allerdings eingeschaltet und hat er Kenntnis vom Sachverhalt, wird er mit den Parteien die Frage der Abhängigkeit genauestens erörtern müssen. Angesichts der aufgezeigten Kriterien sollte in jedem Fall zur Beurkundung des Bauvertrages geraten werden, um Risiken zu vermeiden.62) IV. Reservierungsvereinbarungen 23 Insbesondere unter Berücksichtigung der strikten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begrenzung der Bindungsfrist bei Angeboten (unten Rz. 1289 ff) sind die Bauträgervertriebe zunehmend dazu übergegangen, privatschriftlich Reservierungsvereinbarungen zu schließen und Reservierungsentgelte von möglichen Erwerbern zu verlangen, um die Voraussetzungen für die Finanzierung des konkreten Bauträgervorhabens gegenüber den Banken – regelmäßig ein bestimmter Verkaufsstand – vorzubereiten. Sobald die Reservierungen den bestimmten Verkaufsstand wiedergeben, werden mit den möglichen Erwerbern, die Reservierungsvereinbarungen unterschrieben haben, notarielle Bauträgerverträge geschlossen, die dann den entsprechenden Verkaufsstand gegenüber dem Finanzierungsgläubiger des Bauträgers nachweisen. Schließt derjenige, der eine Reservierungsvereinbarung unterschrieben hat, den notariellen Bauträgervertrag nicht, so ist die bereits gezahlte Reservierungsgebühr verfallen. Die Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen könnte im Hinblick auf die Regelungen der MaBV, die Beurkundungspflicht gemäß § 311b BGB und nach §§ 305 ff BGB in Zweifel stehen.63) 1. Reservierungsvereinbarungen im Lichte der MaBV 24 Insoweit stellt sich die Frage, ob bereits die Entgegennahme des Reservierungsentgelts durch den Bauträger gegen § 3 MaBV verstößt. Das würde voraussetzen, dass die Entge_____________ 60) OLG Karlsruhe, Urt. v. 24.5.2011 – 13 U 121/10, MittBayNot 2012, 42. 61) OLG Koblenz, Urt. v. 25.3.2014 – 3 U 1080/13, RNotZ 2014, 549; OLG Naumburg, Urt. v. 20.1.2011 – 1 U 84/10, NotBZ 2011, 188, das mangels konkreter Bezugnahme auf das zu bebauende Grundstück die Beurkundungsbedürftigkeit des Bauvertrages verneinte. 62) Siehe auch Keim, DNotZ 2011, 513. 63) DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2014, 185.

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IV. Reservierungsvereinbarungen

gennahme des Reservierungsentgelts den Tatbestand des § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV erfüllt, dass also der Bauträger Vermögenswerte seines möglichen Erwerbers zur Ausführung des Auftrags – Bauvorhaben – entgegennehmen würde. Diese Voraussetzung erfüllt die Entgegennahme eines Reservierungsentgelts nicht, sodass ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV zu verneinen ist. Rechtsgrund der Zahlung des Reservierungsentgelts ist nicht die Entgegennahme einer Gegenleistung für den Erwerb vom Bauträger,64) sondern für die Platzierung des Interessenten als Erwerber eines Bauträgerobjektes. Ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV liegt auch in der Folgezeit dann nicht vor, wenn der Bauträger unmittelbar nach Abschluss des Bauträgervertrages dem Erwerber die Reservierungsgebühr zurückerstattet. Trifft der Bauträger mit dem Interessenten in der Reservierungsvereinbarung aber eine Regelung, wonach eine bereits gezahlte Reservierungsgebühr mit dem Erwerbspreis zu verrechnen ist, oder trifft er eine solche Vereinbarung später, gegebenenfalls in dem Bauträgervertrag, liegt ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV vor, weil die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Entgegennahme und das Behaltendürfen der Reservierungsgebühr, die sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – 4, Abs. 2 MaBV ergeben, nicht vorliegen. Eine andere Beurteilung würde die Zulässigkeit derartiger Verrechnungsvereinbarungen nur dann erfahren können, wenn der Bauträger eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV stellen würde. Enthält die Reservierungsvereinbarung mithin eine Verrechnungsmöglichkeit des Bauträgers, so ist sie wegen Verstoßes gegen § 3 MaBV unwirksam.65) 2. Reservierungsvereinbarungen und Beurkundungspflicht Unter Berücksichtigung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien (oben 25 Rz. 17 ff) kommt es für die Entscheidung über die Beurkundungsbedürftigkeit der Reservierungsvereinbarung auf die Willensbildung der Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses der Reservierungsvereinbarung an. Wenn beide Parteien gemeinsam zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass der Bauträgervertrag von der Reservierungsvereinbarung abhängig sein soll, ist die Beurkundungsbedürftigkeit der Reservierungsvereinbarung zu bejahen. Es mag durchaus unterschiedliche Motive des jeweiligen Vertragspartners für den Ab- 26 schluss der Reservierungsvereinbarung geben. So wird es dem Bauträger darauf ankommen, dass der Erwerber von seiner Entscheidung zum Erwerb nicht Abstand nimmt, während es dem Erwerber darauf ankommt, dass sich der Erwerbspreis nicht ändert und er seine durch den Bauträgervertrag begründete Zahlung der Reservierungsgebühr nicht verliert. Als Ergebnis kommt es beiden Parteien darauf an, dass die Reservierungsvereinbarung in den Abschluss des Bauträgervertrages mündet. Deshalb ist die Reservierungsgebühr in jedem Fall beurkundungspflichtig,66) und zwar unabhängig von der Höhe des vereinbarten Reservierungsentgelts.67) 3. Verstoß gegen die §§ 305 ff BGB Bei einem Bauträgervertrag, wie auch bei der vorangehenden Reservierungsvereinbarung, 27 handelt es sich regelmäßig um Verbraucherverträge i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB. Es handelt _____________ 64) 65) 66) 67)

Krauß, Rz. 107. A. A. Krauß, Rz. 107; unklar Basty, Rz. 72. Pause, Rz. 77. A. A. Krauß, Rz. 107, der nach der Höhe des Reservierungsentgelts differenziert.

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sich dabei nicht um eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung, sodass die Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff BGB nicht eröffnet ist (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Unberührt davon bleiben aber die Anforderungen des § 307 Abs. 1 BGB (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB). Maßgeblich für die AGB-rechtliche Zulässigkeit der Reservierungsvereinbarung sind die Kriterien, die der Bundesgerichtshof68) entwickelt hat. In der Entscheidung vom 23. September 2010 hatte der Bundesgerichtshof auf eine Reservierungsvereinbarung Bezug genommen und geprüft, ob das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung äquivalent ist. Aus den Kriterien der Entscheidung ergibt sich, dass jedenfalls dann, wenn der Erwerbsinteressent das Reservierungsentgelt auch dann nicht zurückerhält, wenn der Verkaufsinteressent das Nichtzustandekommen des Vertrages zu vertreten hat, die Interessenlage als nicht ausgeglichen angesehen werden kann. Allein das Versprechen des Veräußerungsinteressenten, den Erwerbsgegenstand nicht mehr anderweitig anzubieten, lässt sein Recht unberührt, seine Verkaufsabsichten aufzugeben oder aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, von der Realisierung des Bauvorhabens abzusehen. In diesen Fällen führt die erforderliche Interessenabwägung zu dem Ergebnis, „dass die Pflicht zur Zahlung des Reservierungsentgelts bzw. der ausnahmslose Ausschluss der Rückzahlung dieses Entgelts bei Nichtzustandekommen des Kaufvertrags über die Wahrung schutzwürdiger Interessen [des Veräußerungsinteressenten] hinausgeht und aus diesem Grund eine unangemessene Benachteiligung [des Erwerbsinteressenten] enthält“.69) Aus diesem Grunde ist eine Reservierungsvereinbarung nur dann AGB-rechtlich wirksam, wenn sie die Verpflichtung zur Rückzahlung des Reservierungsentgelts für die Fälle vorsieht, dass der vereinbarte Bauträgervertrag aus Gründen, die in der Sphäre des Bauträgers liegen, nicht zustande kommt.70) V. Die rechtzeitige Übersendung des Vertragsentwurfs 28 Gemäß § 17 Abs. 2a BeurkG soll der Notar das Beurkundungsverfahren so gestalten, dass dem Verbraucher bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB unterliegen, im Regelfall der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäftes zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird, damit er sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinandersetzen kann. Zum 1. Oktober 2013 ist die bestehende Regelung durch Gesetz vom 15. Juli 201371) noch einmal verschärft worden. Die Übersendung des Entwurfs hat zwingend durch den beurkundenden Notar oder seinen Sozius zu erfolgen. Es handelt sich um eine SollVorschrift, deren Nichtbeachtung die Wirksamkeit der Beurkundung und des beurkundeten Rechtsgeschäfts nicht berührt. Gleichzeitig ist § 50 Abs. 1 Nr. 9 BNotO um eine weitere Alternative ergänzt worden ist. Danach ist der Notar seines Amtes zu entheben, wenn er wiederholt grob gegen Pflichten gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG verstößt. Da die durch § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG eingeführte Zweiwochenfrist nur auf den Regelfall abstellt und damit Ausnahmen zulässt, kann die Vorschrift dem Notar die Beurkundung vor Ablauf dieser Frist nicht strikt verbieten. Allerdings bedarf die Nichteinhaltung der Zweiwochenfrist eines sachlichen Grundes. Zugleich ist in § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG die Pflicht des Notars neu eingefügt worden, die Gründe für _____________ 68) 69) 70) 71)

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BGH, Urt. v. 23.9.2010 – III ZR 21/10, ZfIR 2011, 95=NJW 2010, 3568 = DNotZ 2011, 270. BGH, Urt. v. 23.9.2010 – III ZR 21/10, ZfIR 2011, 95, Rz. 13. So auch Basty, Rz. 72. Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundsverfahren vom 15.7.2013, BGBl I, 2378.

V. Die rechtzeitige Übersendung des Vertragsentwurfs

eine etwaige Fristunterschreitung in der Urkunde anzugeben. Mit dieser Dokumentationspflicht soll dem Verbraucher noch einmal die Kenntnis von der zweiwöchigen Prüffrist und deren Bedeutung vor Augen geführt werden. Da der Notar Adressat ist, hat er in eigener Verantwortung die Entscheidung zu treffen, ob von dem Regelfall abgewichen werden kann oder nicht. Insoweit soll allerdings die Dokumentationspflicht die spätere Überprüfung durch die Dienstaufsicht erleichtern. In jedem Fall hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Unterschreitung der Zweiwochenfrist die absolute Ausnahme sein soll. Wenn eine Beurkundung vor Ablauf der Zweiwochenfrist aus sachlichen Gründen stattfinden soll, muss der Notar darauf hinwirken, dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich mit dem Gegenstand der Beurkundung und dem Sinn und Zweck der Regelungen ausreichend auseinanderzusetzen. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG gibt vor, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text 29 zwei Wochen vor der Beurkundung vom beurkundenden Notar oder einem Notar, mit dem sich der beurkundende Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat, „zur Verfügung gestellt wird“. Daraus ergibt sich, dass der beabsichtigte Vertragstext ausschließlich von dem später beurkundenden Notar oder seinem Sozius dem Verbraucher zur Verfügung gestellt werden darf. Die Regelung ist eindeutig, sie lässt nicht zu, dass hinsichtlich der Zweiwochenfrist auf die Übersendung eines Entwurfes durch einen anderen Notar zurückgegriffen werden kann.72) Das ergibt sich daraus, dass der versendende Notar als die Vertrauensperson vom Verbraucher wahrgenommen werden soll, die zu rechtlichen Fragen zum Vertrag und zur Beurkundung fachkundig und neutral bereits im Vorfeld der Beurkundung Auskunft geben kann.73) Der Entwurf ist dem Verbraucher kostenfrei zur Verfügung zu stellen, was bedeutet, dass er als Kostenschuldner des Entwurfs nicht in Betracht kommt. Die Entwurfskosten kann der den Entwurf versendende Notar nur bei dem Unternehmer, in diesem Fall dem Bauträger, geltend machen. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG spricht von dem „beabsichtigten Text des Rechtsge- 30 schäfts“. Bereits aus dem Wortlaut ergibt sich, dass der dem Verbraucher zur Verfügung zu stellende Text nicht mit dem endgültigen Vertragstext in beurkundeter Form identisch sein muss.74) Da der Gesetzgeber nicht den Begriff „Entwurf“ gewählt hat, muss dem Verbraucher der Text zur Verfügung gestellt werden, der ihm eine Auseinandersetzung mit dem Gegenstand der Beurkundung in rechtlicher wie auch in bautechnischer und wirtschaftlicher Hinsicht ermöglicht. Deshalb muss der Text nicht bereits die Parteidaten und den Preis enthalten, genauso wenig wie der Erwerbsgegenstand schon genau bezeichnet sein muss. Allerdings sind bei dem Bauträgervertrag zwingend die Verweisungsurkunden, also die Baubeschreibung und gegebenenfalls die Teilungserklärung, mit zu übersenden, weil ohne diese Bezugsurkunden eine Auseinandersetzung mit der beabsichtigten Beurkundung für den Erwerber nicht möglich ist. Pläne und Tekturen werden vom Wortlaut der Vorschrift allerdings nicht erfasst. Diese müssen nicht zur Verfügung gestellt werden, um die Zweiwochenfrist beginnen zu lassen.75) Änderungen der rechtlichen Vereinbarungen erfordern regelmäßig keine erneute wirt- 31 schaftliche Prüfung, sodass solche Änderungen im eigentlichen Beurkundungstermin keine _____________ 72) A. A. Krauß, Rz. 43. 73) Begründung zum Bundesratsentwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im notariellen Beurkundsverfahren, BT-Drucks. 17/2035, S. 7 f. 74) Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 167; Rieger, MittBayNot 2002, 332. 75) Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 171.

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neue Wartefrist auslösen. Kern des Beurkundungsverfahrens ist nämlich die Beurkundungsverhandlung, in der Änderungen des beabsichtigten Textes gerade möglich sein müssen.76) Bei Änderungen mit wirtschaftlichem Hintergrund ist zu unterscheiden: –

Werden Änderungen des beabsichtigten Vertragstextes vorgenommen, so sind diese unschädlich, wenn sie vom Verbraucher ausgehen. Solche Änderungen zu veranlassen ist der Zweck der gesetzlichen Regelung.

–

Werden Änderungen durch den Unternehmer eingeführt, so dürfte die Zweiwochenfrist nur dann erneut zu laufen beginnen, wenn die Wünsche des Unternehmers den Vertrag wesentlich umgestalten, sodass der ursprüngliche Vertragstext den jetzt gewünschten Umfang der Beurkundung in wirtschaftlicher Hinsicht nicht wiedergibt. Werden diese Änderungen bei der Beurkundung vorgenommen, so dürfte entscheidend sein, ob der Verbraucher die gewünschte Änderung und ihre Auswirkung im Rahmen der Beurkundungsverhandlung auch in wirtschaftlicher Hinsicht erfassen kann.

VI. Prospektangaben 32 Den Angaben im Prospekt kommt erhebliche, häufig unterschätzte Bedeutung zu. Aus falschen oder nur divergierenden Angaben im Prospekt lassen sich Ansprüche gegen Initiatoren und Bauträger ableiten, die neben den Gewährleistungsansprüchen bestehen, weil sie nicht subsidiär sind. In diesen Fällen liegen die Voraussetzungen eines Prospektfehlers vor. 1. Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne 33 Prospekthaftung bezeichnet die Grundsätze, die von der Rechtsprechung, vor allem vom Bundesgerichtshof, entwickelt worden sind, und zwar zum Schutze von Kapitalanlegern vor unzutreffenden oder irreführenden Angaben in Prospekten, zunächst bei Beteiligung an einer Publikums-KG, sodann übertragen auf die Beteiligung an Bauherrenmodellen.77) Die Grundsätze dienen dazu, die Haftung der für die Prospektinformation eigentlich verantwortlichen Hintermänner zu begründen. Bei der Prospekthaftung im engeren Sinne sind dies die Initiatoren als eigentlich Verantwortliche für den Prospektinhalt.78) Der Bundesgerichtshof hat diese Grundsätze auf Bauträgermodelle erweitert.79) Initiator ist danach der Alleingesellschafter einer Bauträgergesellschaft, der unter Zuhilfenahme von Prospekten das Objekt vertreibt und einen Treuhänder zwischenschaltet. Dies ist eine dem Bauherrenmodell vergleichbare Situation. Da der Bundesgerichtshof das Bauträgermodell ausdrücklich im Gegensatz zum Erwerb vom Bauträger als ein Modell charakterisiert, das eine Aufspaltung der Gesamtleistung in Einzelleistungen vorsieht, die aufgrund besonderer Verträge, die der Erwerber zusätzlich zum Erwerbsvertrag abschließt, erbracht werden, ist augenblicklich nicht anzunehmen, dass diese Grundsätze auf den schlichten Bauträgerkauf, der „nur“ ein Erwerbsvertrag ist, ausgedehnt werden.

_____________ 76) 77) 78) 79)

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Winkler, BeurkG, § 17 Rz. 173. Thode, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, N Rz. 1 f. Thode, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, N Rz. 6. BGH, Urt. v. 7.9.2000 – VII ZR 443/99, ZfIR 2001, 30 = ZIP 2000, 2307, dazu EWiR 2001, 461 (Armbrüster/Leske).

VI. Prospektangaben

2. Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss Ansprüche aus Prospekthaftung schließen eine Haftung aus culpa in contrahendo – ge- 34 setzlich geregelt in § 311 Abs. 2 i. V. m. § 241 Abs. 2, § 280 BGB – nicht aus.80) Sowohl im Bauträgermodell wie auch im Bauträgervertrag sind sie neben Ansprüchen aus Prospekthaftung und vertraglichen Ansprüchen zu prüfen. Soweit der Bauträger oder sein Erfüllungsgehilfe z. B. einen Prospekt mit fehlerhaften Angaben zur Flächenberechnung verwendet und keine Klarstellung in dem Bauträgervertrag vornimmt, haftet er aus c.i.c.81) (unten Rz. 37, 132, 152 ff). Dieser Anspruch verjährt in drei Jahren (§ 195 BGB). 3. Subsidiarität gegenüber Gewährleistungsansprüchen Der Anspruch aus Prospekthaftung gegenüber dem Initiator kann gegenüber den vertrag- 35 lichen Gewährleistungsansprüchen nicht subsidiär sein, weil kein Konkurrenzverhältnis zu den vertraglichen Ansprüchen besteht. Die vertraglichen Gewährleistungsansprüche bestehen aus Sicht des Initiators gegenüber Dritten.82) Der Anspruch aus c.i.c. gegenüber dem Bauträger aufgrund der falschen Prospektangaben 36 ist schon deshalb gegenüber den vertraglichen Gewährleistungsansprüchen nicht subsidiär, weil regelmäßig kein Mangel vorliegt. Die Ist-Beschaffenheit weicht in diesen Fällen nicht von der vertraglichen Soll-Beschaffenheit ab, sondern nur von den außervertraglichen Angaben, die für den Willen des Erwerbers zum Vertragsschluss maßgeblich waren. 4. Freizeichnungsklauseln Eine Vertrauenshaftung, die durch unrichtige oder unvollständige Prospektangaben be- 37 gründet wird, kann nicht durch eine im Prospekt enthaltene formularmäßige Freizeichnungsklausel oder durch eine nachträglich vereinbarte formularmäßige Haftungsfreistellung im Bauträgervertrag ausgeschlossen oder zurückgenommen werden.83) Auch eine Beschränkung der Haftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz ist unwirksam.84) Erforderlich ist eine Einschränkung oder Beseitigung des für die Haftung konstitutiven Vertrauenstatbestandes durch eine Distanzierungserklärung, nicht eine Freizeichnung. Eine Distanzierung führt nur dann zu einer nachträglichen Beseitigung des Vertrauenstatbestandes, wenn die falsche Auskunft durch eine konkrete Aussage berichtigt wird.85) Lediglich formelhafte Hinweise ohne Bezug auf die fehlerhafte Information genügen nicht86) (unten Rz. 132).

_____________ 80) Thode, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, N Rz. 1 und 12a. 81) Anders der BGH, der in diesem Fall annimmt, dass auch diese Angaben bis zum Vertragsabschluss fortgelten und Teil der Beschaffenheitsvereinbarung werden, BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, ZfIR 2008, 290 (m. Anm. Th. Hildebrandt) = DNotZ 2008, 609. 82) BGH, Urt. v. 7.9.2000 – VII ZR 443/99, ZfIR 2001, 30, 33 = ZIP 2000, 2307. 83) BGH, Urt. v. 13.11.1990 – XI ZR 268/89, ZIP 1991, 153 = NJW 1991, 694, dazu EWiR 1991, 129 (Lindacher); Thode, ZNotP 2007, 162, 164. 84) BGH, Urt. v. 13.11.1990 – XI ZR 268/89, ZIP 1991, 153 = NJW 1991, 694. 85) BGH, Urt. v. 2.6.1995 – V ZR 52/94, NJW 1995, 2550, 2551; Thode, ZNotP 2007, 162, 164. 86) Blank, ZfIR 2001, 781, 782; Basty/Vogel, ZfIR 2004, 327, 328.

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5. Vermögensschaden 38 Da auch der Prospekthaftungsanspruch auf c.i.c. gestützt wird, ist auch aus Sicht des Bundesgerichtshofs für die Rückabwicklung des Vertrages ein Vermögensschaden erforderlich.87) Dieser wird konsequent aus der Belastung mit der Abweichung von den außervertraglichen Angaben und der daraus resultierenden Schlechterstellung bei Vermietung oder Weiterveräußerung abgeleitet. VII. Die Erwerbergemeinschaft und das Wohnungseigentumsrecht 39 Soweit es beim Bauträgervertrag um aufgeteiltes Wohnungs- bzw. Teileigentum geht, spielt das Wohnungseigentumsgesetz eine – wenn auch häufig überschätzte – Rolle. 1. Die Ansprüche der Erwerbergemeinschaft 40 Bei Abschluss des ersten Bauträgervertrages und regelmäßig bei den Folgeverträgen besteht noch keine Wohnungseigentümergemeinschaft. Die aus der Wohnungseigentümergemeinschaft entstehenden Ansprüche und Verpflichtungen, insbesondere die Schutzund Treuepflichten, wie sie der Gemeinschaft innewohnen, können hier also noch keine Bedeutung haben. Der aus dem Bauträgervertrag resultierende Erfüllungsanspruch hat zu diesem Zeitpunkt auch nichts mit den Regelungen des Wohnungseigentums und des Gemeinschaftsverhältnisses zu tun. Zunächst einmal ist auf den aus dem Bauträgervertrag resultierenden Anspruch auf Erfüllung abzustellen, also den Anspruch des Erwerbers auf Herstellung des Sondereigentums, der gegebenenfalls im Sondernutzungsrecht liegenden Bauteile und jener Bauteile, die später Gemeinschaftseigentum werden. Dieser Herstellungsanspruch kann nicht auf eine nicht existente Wohnungseigentümergemeinschaft, die sich erst sehr viel später bildet (unten Rz. 369 ff), übertragen werden. Er kann nur aus den Verpflichtungen aus der Gemeinschaftsordnung, insbesondere den den einzelnen Wohnungseigentümern obliegenden Schutz- und Treuepflichten, eingeschränkt werden. 41 Da der Anspruch auf Herstellung der Bauteile, die im Bereich von Sondernutzungsrechten oder des Gemeinschaftseigentums entstehen, verschiedenen Erwerbern, die später Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft sind, zustehen, ist genau darauf zu achten, dass keine unterschiedlichen Herstellungsverpflichtungen entstehen. Diese können dazu führen, dass Abnahmen aufgrund der Unterschiedlichkeit der Herstellungsansprüche der einzelnen Erwerber für Bauteile in Sondernutzungsrechten und im Gemeinschaftseigentum auseinanderfallen, z. B. wenn ein Erwerber ein Dach ohne Dachflächenfenster, der andere mit Dachflächenfenster abnehmen will (unten Rz. 130). Soweit der Bauträger keine erfüllungstaugliche Leistung erbringt, ist sein Anspruchsgegner auch nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern die Erwerbergemeinschaft, die sich aus den einzelnen Erwerbern zusammensetzt. Die Gemeinschaft der Erwerber und die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sind zu einem bestimmten Zeitpunkt identisch, jedoch nicht zwingend während der gesamten Gewährleistungsfristen, weil zwischenzeitlich bereits Veräußerungen stattgefunden haben können, ohne dass die entsprechenden vertraglichen Gewährleistungsansprüche übergeleitet worden sind. Die Gemeinschaft der Erwerber definiert sich nur durch den allen Erwerbern zustehenden Anspruch auf Herstellung der Baukörper, die später Gemeinschaftseigentum werden. Eine Regelung ihres Gemeinschafts_____________ 87) BGH, Urt. v. 7.9.2000 – VII ZR 443/99, ZfIR 2001, 30, 33 = ZIP 2000, 2307; BGH, Urt. v. 26.9.1997 – V ZR 29/96, ZfIR 1998, 81 = ZIP 1998, 154, dazu EWiR 1998, 727 (Grunsky).

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VII. Die Erwerbergemeinschaft und das Wohnungseigentumsrecht

verhältnisses gibt es nicht. Da sie sich jedoch bezüglich des Gemeinschaftsverhältnisses der Wohnungseigentümer einer Gemeinschaftsordnung vertraglich unterworfen haben, müssen die Regelungen der Gemeinschaftsordnung auch für sie gelten. Was dem Gemeinschaftseigentum zugeordnet ist, ist gemeinschaftsbezogen und kann von dem einzelnen Erwerber nur gemeinsam mit den übrigen Wohnungseigentümern/Erwerbern einer Lösung zugeführt werden. Deshalb unterliegt die Selbstständigkeit der einzelnen Erfüllungsansprüche der Erwerber 42 durch den Grundsatz der Gemeinschaftsbezogenheit des Gemeinschaftseigentums gewissen Modifikationen. Daraus sind Beschränkungen hinsichtlich der Anspruchsberechtigung der betroffenen Erwerber abgeleitet worden. Die Erwerber können unter bestimmten Voraussetzungen die Erfüllung der primären Gewährleistungsansprüche nur an die Gemeinschaft der Erwerber verlangen. Wenn der Bauträger sein Nachbesserungsrecht verloren hat und den Erwerbern nur noch die sekundären Gewährleistungsansprüche zustehen, können die Gewährleistungsansprüche im Regelfall nur aufgrund eines Beschlusses der Erwerber geltend gemacht werden. Der für die Durchsetzung der sekundären Gewährleistungsansprüche notwendige Beschluss ist kein Beschluss nach dem Wohnungseigentumsgesetz, kann aber durch die Wohnungseigentümergemeinschaft, in der sich die Erwerber zusammengefunden haben, getroffen werden. Bei Mängeln an Bauteilen, die im Gemeinschaftseigentum stehen, muss zwingend zwischen 43 primären und sekundären Gewährleistungsansprüchen unterschieden werden. Der einzelne Erwerber kann die primären Gewährleistungsansprüche gegen den Bauträger selbstständig geltend machen, weil sie auf die Erfüllung der Bauerrichtungsverpflichtung gerichtet sind. Dabei handelt es sich um den Anspruch auf Nachbesserung, Vorschuss für die Fremdnachbesserung und die Erstattung von Fremdnachbesserungskosten.88) Ein Beschluss der Gemeinschaft ist insoweit nicht erforderlich; allerdings kann der einzelne Erwerber ohne eine entsprechende abweichende Ermächtigung durch die Gemeinschaft die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche, soweit sie auf Zahlung gerichtet sind, nur an die Gemeinschaft und nicht an sich verlangen, weil nur auf diese Weise eine dem Gemeinschaftszweck entsprechende Verwendung gewährleistet ist.89) Dies gilt auch für den Anspruch aus § 326 BGB a. F., der an die Stelle des primären Erfüllungsanspruchs tritt.90) Gleiches gilt für den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. Auch dieser kann nur als Leistung an die Gemeinschaft verlangt werden.91) Trifft dann die Wohnungseigentümergemeinschaft einen Beschluss, die auf die ordnungs- 44 gemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte selbst auszuüben, so ist sie nach der BGH-Entscheidung vom 12. April 200792) alleinzuständig. Ein selbstständiges Vorgehen der Erwerber ist nach dieser Entscheidung insoweit ausgeschlossen. Es handelt sich für den Erwerber, der weiter Rechtsinhaber ist, um eine Durchsetzungssperre. Verfahrensrechtlich handelt die Eigentümergemeinschaft in gesetzlicher Prozessstandschaft für die Erwerber. Sie wird vertreten durch den Verwalter. Soweit die primären Ansprüche der Erwerber untergegangen sind, bestimmt nach Beschlussfassung die _____________ 88) BGH, Urt. v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551; BGH, Urt. v. 21.7.2005 – VII ZR 304/03, ZfIR 2005, 734 (m. Anm. Schwenker) = IBR 2005, 543 (Thode). 89) BGH, Urt. v. 10.3.1988 – VII ZR 17/87, NJW 1988, 1718. 90) BGH, Urt. v. 10.3.1988 – VII ZR 17/87, NJW 1988, 1718. 91) BGH, Urt. v. 6.6.1991 – VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383. 92) BGH, Urt. v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, ZfIR 2007, 454 (m. Anm. Baer) = ZIP 2007, 1014 = NJW 2007, 1952 = DNotZ 2007, 939, dazu EWiR 2007, 541 (Moufang).

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Gemeinschaft, ob wegen der Mängel Minderung oder kleiner Schadensersatz geltend gemacht wird. Die Begründung folgt aus der Gemeinschaftsbezogenheit dieser Ansprüche. Da zu diesem Zeitpunkt die alleinige Zuständigkeit der Gemeinschaft gegeben ist und die Erwerber alleine keine Ansprüche mehr nach Beschlussfassung geltend machen können, wird erheblich in ihre Rechtsposition eingegriffen. Deshalb kann die Gemeinschaft auch nur solche Ansprüche geltend machen, die strikt gemeinschaftsbezogen sind. Dies muss nicht zwingend für den Minderungsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch gelten. Aus dem Umstand, dass der Bauträger mit verschiedenen Erwerbern Verträge schließt, die voneinander unabhängig sind, können theoretisch auch unterschiedliche Herstellungsansprüche wegen des Gemeinschaftseigentums begründet werden. So kann in einem einzelnen Vertrag die Vereinbarung zur Herstellung eines Daches mit Dachflächenfenster getroffen sein, im anderen Fall nicht. In diesem Fall wird man durch Beschlussfassung in die Rechte des Erwerbers, da er einen Herstellungsanspruch auf Herstellung eines Daches mit Dachflächenfenster hat, nicht eingreifen können. Es obliegt dann der Gemeinschaft, gegebenenfalls durch Mehrheitsbeschluss eine bestimmte Ausführung des Gemeinschaftseigentums der Geltendmachung ihrer Ansprüche zugrunde zu legen. Dem einzelnen überstimmten Erwerber verbleibt aber sein entsprechender Minderungsanspruch bzw. Schadensersatzanspruch bezogen auf den Vertragsgegenstand (Wohnung).93) Er hat einen Anspruch auf Minderung seines Sondereigentums und Ersatz des Schadens, der an seinem Vermögen infolge des aus seiner Sicht gegebenen Mangels am Gemeinschaftseigentum entstanden ist. 45 Gleiches gilt für die Rückabwicklungsrechte auf großen Schadensersatz oder Rücktritt. Diese sind nicht gemeinschaftsbezogen und können individuell geltend gemacht werden.94) Deshalb kann auch ein entsprechender Beschluss der Eigentümergemeinschaft über eine Vorschussanforderung nicht auf die Befugnis des Erwerbers einwirken, eigenständig eine Frist mit dem Ziel der Rückabwicklung seines Vertrages zu setzen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass der Vorschuss noch nicht gezahlt ist,95) wie auch für den Fall, dass der Vorschussanspruch bereits erfüllt ist.96) 46 Der Erwerber ist nicht gehindert, nach Beschlussfassung durch die Gemeinschaft selbst noch eine Frist mit dem Ziel der Rückabwicklung zu setzen, wenn die fristgebundene Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit den Interessen der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht kollidiert. Eine solche Kollision kann bei der Geltendmachung von Wandelung oder großem Schadensersatz ausgeschlossen sein.97) Sie ist anzunehmen, wenn die Gemeinschaft die weitere Mängelbeseitigung nicht zulassen oder von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abhängig machen will.98) Der Erwerber kann auch dann, wenn die Gemeinschaft sich über die Gewährleistungsansprüche mit dem Bauträger verglichen hat, seinen Rückabwicklungsanspruch geltend machen, wenn dieser Anspruch vor Abschluss des Vergleichs entstanden ist.99) Dasselbe muss für den Fall gelten, dass die _____________ 93) Siehe dazu im Einzelnen Kniffka, Festschrift Ganten, S. 125. 94) BGH, Urt. v. 23.2.2006 – VII ZR 84/05, ZfIR 2006, 411 (m. Anm. Blank) = NJW 2006, 2254. 95) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, ZfIR 2006, 752 (m. Anm. Krause) = ZIP 2006, 1825 = NJW 2006, 3275 = BauR 2006, 1747 = MittBayNot, 2007, 204 (m. Anm. Grziwotz). 96) Dieser Fall ist vom BGH noch nicht entschieden. 97) BGH, Urt. v. 19.8.2010 – VII ZR 113/09, BauR 2010, 2101 = NJW 2010, 3089. 98) BGH, Urt. v. 6.3.2014 – VII ZR 266/13, MietRB 2014, 141 = IBR 2014, 274 (Vogel). 99) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, ZfIR 2006, 752 (m. Anm. Krause) = ZIP 2006, 1825.

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VII. Die Erwerbergemeinschaft und das Wohnungseigentumsrecht

Frist zwar noch nicht abgelaufen, aber schon wirksam gesetzt worden ist.100) Nach Abschluss des Vergleichs ist dem Erwerber aber die Möglichkeit genommen, seinen Rückabwicklungsanspruch aus diesen Gründen geltend zu machen, weil der Erwerber an den entsprechenden Beschluss, der in der Genehmigung des Vergleichs liegt, gebunden ist und die Gemeinschaft die Ausübung der Erfüllungsansprüche insoweit an sich gezogen hat. Soweit der Erwerber in Ermangelung eines Beschlusses der Gemeinschaft selbst einen 47 Kostenvorschussanspruch gegenüber dem Bauträger, zahlbar an die Gemeinschaft, begründet hat, kann er hinsichtlich der dem Bauträger zustehenden Restvergütung nicht aufrechnen, um die Voraussetzungen für die Auflassungserklärung im Grundbuch herbeizuführen. Hier liegt die für eine Aufrechnung erforderliche Voraussetzung der Gegenseitigkeit des Anspruchs auf Restvergütung und des Anspruchs auf Kostenvorschuss nicht vor. Der Erwerber als Inhaber der Forderung ist nicht befugt, durch Aufrechnung über den Kostenvorschuss zu verfügen, weil der Anspruch auf Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum nur durch Zahlung an die Gemeinschaft erfüllt werden kann.101) Diese Beschränkung der Verfügungsbefugnis besteht unabhängig davon, ob die Gemeinschaft die Durchsetzung dieses Anspruchs durch Beschluss an sich gezogen hat.102) Die Gestaltung von Bauträgerverträgen ändert sich durch diese Rechtsprechung nicht. 48 Es ist auch nicht zu erkennen, weshalb wegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für beurkundende Notare und Vertragsbeteiligte kein sicherer Weg mehr erkennbar sein soll.103) Objektiv werden die Gewährleistungsrechte des bzw. der Erwerber bezogen auf ihren Erfüllungsanspruch nur hinsichtlich der Ausführung des Gemeinschaftseigentums eingeschränkt. Die Zuständigkeit für die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche kann sich ändern, mit der Folge, dass die Geltendmachung bestimmter Ansprüche dem einzelnen Erwerber entzogen ist. Dies stimmt allerdings mit der früheren Rechtsprechung zur Gemeinschaftsbezogenheit überein, nach der der jeweilige Erwerber auch nicht in den Genuss des Produktes seines erfolgreichen Streites mit dem Bauträger kam. Das Ergebnis ist auch akzeptabel, da der Erwerber sich zu einer gemeinschaftsbezogenen Anlageform entschieden hat und die Entscheidung über die Ausführung des Gemeinschaftseigentums nur mehrheitlich getroffen werden kann. Besondere Belehrungspflichten bestehen insoweit nicht. Die Belehrungspflicht nach § 17 BeurkG soll im Wesentlichen gewährleisten, dass der mit der Willenserklärung erstrebte rechtliche Erfolg wirklich eintritt. Der Begriff der „rechtlichen Tragweite“ wird von der Rechsprechung eng ausgelegt. Er umfasst im Wesentlichen nur die Belehrung darüber, welche unmittelbaren Rechtsfolgen die abgegebene Willenserklärung hat und ob und unter welchen Voraussetzungen die gewollten Folgen eintreten.104) Nicht umfasst ist die Belehrung über die besonderen Voraussetzungen der Geltendmachung von einzelnen Gewährleistungsansprüchen. Als Argument für die Delegation der Abnahme (unten Rz. 384) auf die Wohnungseigen- 49 tümergemeinschaft kann diese Rechtsprechung nicht herangezogen werden, weil dann _____________ 100) Wenzel, NJW 2007, 1905. 101) BGH, Urt. v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, ZIP 2007, 1014 = NJW 2007, 1952 = DNotZ 2007, 939, dazu EWiR 2007, 541 (Moufang). 102) BGH, Urt. v. 12.4.2007 – VII ZR 236/05, ZIP 2007, 1014 = NJW 2007, 1952 = DNotZ 2007, 939. 103) Wagner, ZNotP 2007, 288. 104) So Reithmann/Albrecht/Albrecht, Rz. 137.

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schon vorzeitig – also vor Herbeiführung eines Beschlusses – in den individuellen Herstellungsanspruch des Erwerbers eingegriffen würde und die Abnahmewirkungen dem Erwerber auch die ihm nach der Rechtsprechung verbleibenden Ansprüche einschränken oder nehmen würde. 2. Die Verwalterzustimmung 50 Die Aufteilung in Wohnungs- oder Teileigentum erfolgt über die Teilungserklärung nach § 8 WEG. Auswirkungen auf die Gestaltung des Bauträgervertrages hat die Vereinbarung der Notwendigkeit einer Zustimmung des Verwalters zur Veräußerung in der Gemeinschaftsordnung. Das Vorliegen der Zustimmungserklärung wäre dann Voraussetzung für die Fälligkeit der einzelnen Zahlungen. 51 Grundsätzlich regelt § 12 Abs. 1 WEG, dass in der Gemeinschaftsordnung als Inhalt des Sondereigentums eine Vereinbarung getroffen werden kann, nach der ein Wohnungs-/ Teileigentümer zur Veräußerung seines Wohnungs-/Teileigentums der Zustimmung anderer Wohnungs-/Teileigentümer oder eines Dritten – in diesem Fall des Verwalters – bedarf. Der gesetzliche Regelfall geht also davon aus, dass die Veräußerung einer Zustimmung nicht bedarf. Die Vereinbarung, nach der eine Veräußerung des Wohnungs-/ Teileigentums der Zustimmung bedarf, erfolgt regelmäßig in der Teilungserklärung, nur in Ausnahmefällen später durch die Wohnungseigentümerversammlung. 52 Zumindest die Erstveräußerung eines Wohnungs-/Teileigentums sollte nicht von der Zustimmung des Verwalters abhängig gemacht werden. Häufig gibt es zu diesem Zeitpunkt noch gar keinen Verwalter. Im Übrigen gibt es gute Gründe, die gegen die Vereinbarung eines solchen Zustimmungsvorbehaltes sprechen. Für die Zustimmung kann der Verwalter eine Sondervergütung verlangen. Die Zustimmung selbst bedarf für das Grundbuchverfahren der notariellen Beglaubigung. Diese Kosten hat der Käufer zu tragen. Sie unterfallen § 448 Abs. 2 BGB; es handelt sich insoweit um die Kosten der zur Eintragung des Erwerbers als neuen Eigentümer erforderlichen Erklärungen. Diese Auffassung entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der in der Begründung zum Gesetzentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes u. a. Folgendes ausgeführt hatte: „Absatz 2 entspricht weitgehend dem bisherigen § 449 BGB zu den Grundbuch- und Schiffsregisterkosten. An ihm soll auch insoweit festgehalten werden, als er die ‚Kosten der zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen‘ dem Käufer auferlegt. Diese Regelung hat eine praktische Bedeutung, insbesondere dort, wo für die Eintragung die Zustimmung des Wohnungseigentumsverwalters oder eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich ist.“105)

53 Die fehlende Verwalterzustimmung gemäß § 12 WEG führt nicht nur zur schwebenden Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrages, sondern auch zur schwebenden Unwirksamkeit der dinglichen Übereignung.

_____________ 105) Begründung Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 241, darauf Bezug nehmend MünchKomm/Westermann, BGB, § 448 Rz. 10.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum Die Teilungserklärung ist noch nicht vollzogen, und der Bau ist noch nicht fertiggestellt; das Freigabeversprechen liegt noch nicht vor. I. Vertragstext Vorbemerkung (1) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden kurz „Bauträger“ genannt – ist Eigentümerin 54 des im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Grundstücks, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …/…, Gebäude- und Freifläche, …, in Größe von … qm. Das Grundbuch weist folgende Belastungen auf:

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Abt. II: Abt. III: … [Grundschuld für die den Bauträger zwischenfinanzierende Bank] (2) Der Bauträger errichtet auf dem vorbezeichneten Grundstück eine Eigentumswohn- 56 anlage mit … Wohnungen nebst Gemeinschaftseinrichtungen sowie … Kfz-Stellplätzen, in der sich die in diesem Vertrag veräußerte Eigentumswohnung befindet. Anlage und Eigentumswohnung sind noch nicht fertiggestellt. (3) Der Bauträger beabsichtigt, das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile 57 in der Weise aufzuteilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung nebst Nebenräumen in dem auf dem Grundstück zu errichtenden Gebäude verbunden ist. Der Bauträger hat am … – UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – eine Teilungserklä- 58 rung nebst Gemeinschaftsordnung beurkundet. Eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ist dem Erschienenen zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt – vor Beurkundung ausgehändigt worden. Die Urkunde hat bei Beurkundung in Urschrift mit Anlagen (Lageplan und Baupläne) vorgelegen, die den Erschienenen zur Durchsicht vorgelegt worden sind. Nach Belehrung über die Bedeutung des Verweisens wird auf die vorgenannte Urkunde verwiesen. Diese Urkunde wird damit Bestandteil dieses Vertrages. Auf Vorlesen und Beifügen der Verweisungsurkunde wird verzichtet. [Æ Rz. 119 f] Der Erwerber erkennt alle Bestimmungen der Teilungserklärung, insbesondere der Ge- 59 meinschaftsordnung, als für ihn verbindlich an. Er tritt in alle sich hieraus ergebenden Verpflichtungen und Rechte mit Wirkung zum Übergabetag ein. [Æ Rz. 122] Der Erwerber bevollmächtigt den Bauträger unwiderruflich unter Befreiung von den Be- 60 schränkungen des § 181 BGB und mit dem Recht zur Erteilung von Untervollmachten, die Teilungserklärung zu ändern und für ihn alle dazu erforderlichen Willenserklärungen abzugeben und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit dies vom Grundbuchamt oder durch sonstige behördliche Auflagen gefordert wird oder aus sonstigen Gründen erforderlich oder dienlich sein sollte. Der vertragliche Verschaffungsanspruch des Erwerbers gemäß § 1 dieses Vertrages darf bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in Lage und Gestalt durch die Änderung nicht unmittelbar betroffen sein, es sei denn, der Erwerber hat den Änderungen ausdrücklich zugestimmt. Kosten dürfen dem Erwerber durch die etwaigen Änderungen nicht entstehen. Die Beschränkungen gelten nur im Innenverhältnis. 21

Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

Im Außenverhältnis ist die Vollmacht unbeschränkt. Von ihr kann nur vor dem beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. [Æ Rz. 123 f] 61 Sodann schlossen die Erschienenen folgenden Bauträgervertrag §1 Erwerbsgegenstand und Bauverpflichtung 62 (1) Der Bauträger veräußert das gemäß obiger Teilungserklärung zu bildende Wohnungseigentum …, die Eigentumswohnung Nr. …, das ist –

…/…stel Miteigentumsanteil an dem in der Vorbemerkung genannten Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. … bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss nebst Balkon und dem mit Nr. … bezeichneten Abstellraum im Kellergeschoss; nebst zugeordnetem Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. … bezeichneten KfzStellplatz,

mit allen Bestandteilen und sämtlichem Zubehör – im Folgenden „Erwerbsgegenstand“ genannt – an den Erwerber. [Æ Rz. 119 f] 63 (2) Die Ausführung und Ausstattung des Erwerbsgegenstandes ergibt sich aus der Baubeschreibung vom … – gleichfalls UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – sowie aus den dieser Urkunde beigefügten Plänen. Auf diese Urkunde wird Bezug genommen, auf das Vorlesen und Beifügen wird verzichtet. [Æ Rz. 131 ff] 64 Der Bauträger verpflichtet sich, den Erwerbsgegenstand gemäß den in Bezug genommenen Plänen und der in Bezug genommenen Baubeschreibung herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Zeitpunkt der Beurkundung der Baubeschreibung und technisch einwandfrei zu errichten. Die Baubeschreibung geht etwaigen anderslautenden Einzeichnungen in den Plänen vor. [Æ Rz. 137 f] 65 Der Bauträger ist berechtigt, das Gemeinschaftseigentum mit Dachflächenfenstern, Schornsteinzügen, Markisen und Rollläden zu versehen. Insoweit ist er bevollmächtigt, die Teilungserklärung zu ändern und den grundbuchamtlichen Vollzug vorzunehmen. Gleichzeitig ändert sich insoweit der Herstellungsanspruch gegenüber dem Erwerber. [Æ Rz. 41 ff, 130] 66 Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Einrichtungsgegenständen behält sich der Bauträger vor, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, zur Erreichung des vereinbarten Zwecks notwendig sind oder ein sonstiger triftiger Grund vorliegt. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf den Erwerbsgegenstand auswirken und müssen dem Erwerber zumutbar sein. Der Preis ändert sich dadurch nicht. [Æ Rz. 145] 67 Der Erwerbsgegenstand soll nach Fertigstellung eine Wohnfläche von … qm, der dazugehörende Kellerraum Nr. … eine Fläche von … qm und die Gemeinschaftsräume: Heizungsraum von … qm, Trockenraum von … qm und Fahrradraum von … qm haben. Auch insoweit wird auf die Pläne verwiesen. Die Pläne enthalten Rohbaumaße. Baubedingte Abweichungen von diesen Rohbaumaßen und den angegebenen Wohn-, Keller22

I. Vertragstext

und Gemeinschaftsflächen von bis zu einem Prozent haben keinen Einfluss auf die Höhe des mit diesem Vertrag vereinbarten Preises. Wohnflächenerhöhungen – gleich in welchem Umfang – führen in keinem Falle zu einer Preisänderung. Die Wohnflächenberechnung erfolgt nach der Wohnflächenverordnung; die Flächen der Funktionsräume werden nach der Grundfläche berechnet. [Æ Rz. 146 ff] §2 Preis (1) Der Preis beträgt

68

–

für das Wohnungseigentum Nr. …

… EUR

–

für den Kfz-Stellplatz Nr. …

… EUR

insgesamt

… EUR (in Worten: … Euro). [Æ Rz. 166 f]

Der Preis enthält als Festpreis alle Kosten für die Herstellung des Erwerbsgegenstandes 69 gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten. [Æ Rz. 166 ff] Sofern sich der Mehrwertsteuersatz erhöhen oder ermäßigen sollte, ändern sich dann 70 noch nicht fällige Abschlagszahlungen bzw. die Schlusszahlung entsprechend. Dies gilt nicht für die Zahlungen, die innerhalb von vier Monaten ab heute fällig werden, und in keinem Fall für die erste Abschlagszahlung. [Æ Rz. 171 f] Im Festpreis enthalten sind auch die Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch für 71 die Erschließungsanlagen i. S. d. § 127 Abs. 2 BauGB. Außerdem trägt der Bauträger alle Kosten für die Anschlüsse des Vertragsobjektes an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Erwerbsgegenstandes sowie die Kosten der inneren Erschließung. Darunter fallen alle Maßnahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistungen des Bauträgers richten sich insoweit nach der Baubeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. Etwaige Rückerstattungen von Vorausleistungen stehen dem Bauträger zu. [Æ Rz. 174 ff] (2) Der Preis wird wie folgt beglichen: a)

72

Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des 73 Notars, dass [Æ Rz. 182, 192 f] aa) alle etwa zum Vollzug und zur Rechtswirksamkeit erforderlichen Genehmigungen 74 vorliegen und keine Gründe ersichtlich sind, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen; [Æ Rz. 183 ff] bb) die Begründung des Wohnungseigentums vollzogen und eine Auflassungsvor- 75 merkung gemäß § 4 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im Rang nur nach den in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Erwerber im Grundbuch eingetragen ist; [Æ Rz. 195 ff]

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

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cc) die Lastenfreistellung durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläubigers gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Erwerbsgegenstandes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden; [Æ Rz. 205 ff]

77

dd) weitere Fälligkeitsvoraussetzung ist das Vorliegen der Baugenehmigung für das vertragsgegenständliche Bauvorhaben. Diese Voraussetzung ist dem Erwerber durch den Bauträger nachzuweisen. [Æ Rz. 234 ff]

78

Darüber hinaus ist Fälligkeitsbedingung für sämtliche Zahlungen des Erwerbers, dass der Bauträger dem Erwerber eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Erwerbspreises gestellt hat. Die Sicherheit ist Zug um Zug gegen Abnahme zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Sicherungsgeber aus der Sicherung in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. Alternativ kann der Bauträger dem Erwerber mitteilen, dass der Erwerber 5 % des Erwerbspreises von der ersten Abschlagszahlung einbehalten kann. Die Auszahlung dieses Betrages erfolgt Zug um Zug gegen Stellung einer Sicherung gemäß Satz 1 dieses Absatzes oder Zug um Zug gegen Abnahme. [Æ Rz. 243 ff]

79 b)

Alternativ zur Regelung unter Buchst. a Unterbuchst. bb ist Fälligkeitsvoraussetzung einzelner Zahlungen die Bestätigung des beurkundenden Notars über das Vorliegen einer unbefristeten, unbedingten, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilten Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zur Absicherung aller etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte. Sie ist aufrechtzuerhalten, bis der Erwerbsgegenstand vollständig fertiggestellt ist, längstens bis die Eintragung der Auflassungsvormerkung entsprechend den Regelungen dieses Vertrages erfolgt ist. Der Erwerber ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. [Æ Rz. 306 ff]

80

Der Notar wird beauftragt, die Bürgschaftserklärung für den Erwerber zu verwahren und ihm diese auf einseitiges Verlangen herauszugeben. Die Bürgschaft ist – gegebenenfalls durch den Notar – an die Bank zurückzugeben, wenn die unter Buchst. a Unterbuchst. bb genannten Voraussetzungen vorliegen. [Æ Rz. 326]

81

Die Bürgschaft kann für den jeweils fällig werdenden Teil des Erwerbspreises gestellt werden.

24

I. Vertragstext

c)

82

Der Preis ist im Übrigen in folgenden Teilbeträgen fällig: [Æ Rz. 252 ff] 1.

30 %

nach Beginn der Erdarbeiten; [Æ Rz. 263 ff, 279]

2.

28 %

nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten; [Æ Rz. 280]

3.

5,6 %

für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen; [Æ Rz. 281]

4.

11,2 %

für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, der Elektroanlagen und für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung; [Æ Rz. 282, 283, 288]

5.

11,2 %

für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, für den Estrich und für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich; [Æ Rz. 282, 284, 285]

6.

10,5 %

nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe; [Æ Rz. 286]

7.

3,5 %

nach Abnahme und vollständiger Fertigstellung. [Æ Rz. 268 ff]

(3) Der Bauträger teilt dem Erwerber die Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge mit. Die 83 Teilbeträge sind innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Mitteilung des Bauträgers über die Fälligkeit zu bezahlen. [Æ Rz. 300] (4) Die Bezahlung sämtlicher Teilbeträge erfolgt mit befreiender Wirkung ausschließlich 84 auf das in der Lastenfreistellungserklärung angegebene Konto. [Æ Rz. 305] (5) Falls einzelne Teilbeträge nicht fristgerecht gezahlt werden, sind sie ab Verzug, die 85 Schlusszahlung ist ab Fälligkeit mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Die Geltendmachung weiteren Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. [Æ Rz. 336 ff] §3 Finanzierungsvollmacht Soweit der Erwerbspreis durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Bauträger mit einer 86 Vorwegbeleihung des Erwerbsgegenstandes vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: [Æ Rz. 351 f] –

Der Erwerber weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf 87 den Erwerbspreis an den Bauträger entsprechend der Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge auszuzahlen. [Æ Rz. 351]

–

Der Bauträger erteilt dem Erwerber zur Vorwegbeleihung eine entsprechende Voll- 88 macht, die zur Sicherheit des Bauträgers nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann. [Æ Rz. 352]

–

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, 89 dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Erwerbspreises verwen-

25

Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

det wird, solange der Erwerbspreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind. [Æ Rz. 351, 352] 90 –

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des Bauträgervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Erwerbspreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. [Æ Rz. 352] §4 Auflassungsvormerkung

91 Der Bauträger bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums in das Grundbuch einzutragen. [Æ Rz. 354 ff] 92 Der Erwerber bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §5 Übergabe 93 (1) Die Besitzübergabe der Wohnung erfolgt am … [Æ Rz. 361, 362] 94 (2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Erwerbsgegenstandes sowie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Bauträger auf den Erwerber über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. Insbesondere trägt der Erwerber ab Übergabe das Wohngeld. [Æ Rz. 366, 367] 95 (3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Erwerbsgegenstandes geht mit dem Tage der Übergabe auf den Erwerber über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] 96 (4) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm einen Energieausweis (§ 16 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Besitzübergabe zu überreichen. [Æ Rz. 144] §6 Abnahme 97 (1) Sobald der Bauträger seine Herstellungspflicht erfüllt hat, hat der Erwerber den Erwerbsgegenstand abzunehmen, auf Verlangen die Baukörper des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums sowie die Außenanlagen gesondert. Mehrere Erwerber erteilen sich gegenseitig Vollmacht zur Abnahme. Es wird eine förmliche Abnahme vereinbart. Soweit der Erwerber abnahmebereit ist, sind in einem Abnahmeprotokoll alle noch ausstehenden Leistungen und vorbehaltenen Mängel aufzunehmen. Diese wird der Bauträger in angemessener Frist beheben. [Æ Rz. 374 ff, 378, 379 ff] 98 (2) Der Erwerber nimmt die dem Sondereigentum zuzurechnenden und die seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ab. Hinsichtlich des Baukörpers im Gemeinschaftseigentum bevollmächtigt der Erwerber den Verwaltungs26

I. Vertragstext

beirat zur Abnahme. Die Vollmacht ist widerruflich. Der Erwerber wird vom Abnahmetermin verständigt, um seine persönliche Teilnahme an der Abnahme zu ermöglichen. [Æ Rz. 383 ff] §7 Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln (1) Die Veräußerung erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuches, 99 mit Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Diese werden ohne Anrechnung auf den Erwerbspreis übernommen. [Æ Rz. 403 ff] (2) Der Bauträger beantragt bereits hiermit die Löschung aller in Abt. II und III des 100 Grundbuches eingetragenen und nicht vom Erwerber übernommenen Belastungen vor Umschreibung auf den Erwerber. [Æ Rz. 405] (3) Im Übrigen erfolgt der Erwerb frei von Rechten Dritter.

101

(4) Der Erwerber verpflichtet sich, die bei Übergabe vorhandenen Versorgungsleitungen 102 oder sonstige Gemeinschaftsanlagen (z. B. Siel, Gasleitung etc.) zu dulden, soweit sie sich auf dem veräußerten Grundstück befinden. Der Erwerber wird den Versorgungsträgern den jederzeitigen Zutritt zu derartigen Leitungen zum Zwecke ihrer Instandhaltung oder Instandsetzung gestatten. [Æ Rz. 406] (5) Der Bauträger übernimmt keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grund- 103 stücks, mit Ausnahme von Bodenqualität und Bebaubarkeit des Grundstücks im Hinblick auf die Errichtung des Erwerbsgegenstandes. Hiervon ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Erwerber unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt vom Bauträgervertrag berechtigt. [Æ Rz. 407 f] (6) Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten übernimmt der Bauträger die Gewähr- 104 leistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB. [Æ Rz. 410 ff] (7) Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker oder 105 sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie den Erwerbsgegenstand betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche in eigenem Namen geltend zu machen. [Æ Rz. 440 ff] §8 Kosten und Steuern Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und Ge- 106 richtskosten, Grunderwerbsteuer und ähnliche Kosten) trägt der Erwerber. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des Erwerbsgegenstandes, die der Bauträger trägt. [Æ Rz. 443 ff]

27

Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

§9 Vertragsdurchführung 107 Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447 f] 108 Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. 109 Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. § 10 Belehrungen 110 Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, dass [Æ Rz. 449] 1.

Bauträger und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann; [Æ Rz. 180]

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

6.

der Notar den Bauträger/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Erwerber/Bauträger erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen. [Æ Rz. 450] § 11 Auflassung

111 Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende Auflassung 112 Wir sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Erwerbsgegenstand von dem Bauträger auf den Erwerber übergeht. 113 Der Bauträger bewilligt, die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. [Æ Rz. 454 f]

28

II. Erläuterungen

Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Auflassung samt Eintra- 114 gungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Bauträger ihn schriftlich anweist; hierzu ist der Bauträger Zug um Zug gegen Entgegennahme der Abnahmeerklärung und des geschuldeten Erwerbspreises verpflichtet. Der Erwerber kann die Zustimmung des Bauträgers zum Vollzug der Auflassung vor vollständiger Fertigstellung mit dem erreichten Bautenstand verlangen, wenn das Unvermögen des Bauträgers zur Fertigstellung der Baumaßnahme feststeht, Zug um Zug gegen Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils des Erwerbspreises. [Æ Rz. 456 f] Bis zur entsprechenden Anweisung des Bauträgers darf der Notar von dieser Urkunde 115 Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] § 12 Löschung der Auflassungsvormerkung Der Erwerber bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Löschung der in § 4 genannten 116 Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 458 ff] a)

der Notar die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat,

b)

der Bauträger dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Erwerbspreises vom Bauträgervertrag zurückgetreten ist und

c)

der Erwerber gegenüber dem Notar auf dessen schriftliche Aufforderung per Einschreiben mit Rückschein nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet hat, das daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist.

Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Erwerbspreises gezahlt ist, darf die Löschung 117 der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages oder dessen Hinterlegung beim Notar erfolgen. Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der 118 Erwerber Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Anspruch auf den Erwerbspreis oder auf Teile davon zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen. II. Erläuterungen 1. Verweisung auf die Teilungserklärung (zu Rz. 58, 62) Der Vertrag muss eine hinreichend genaue Bezeichnung des Vertragsgegenstandes ent- 119 halten. Ansonsten könnte die Auflassungsvormerkung, die Voraussetzung für die Fälligkeit des Erwerbspreises gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV ist, nicht eingetragen werden. Das Muster 1 geht davon aus, dass die Teilungserklärung noch nicht im Grundbuch vollzogen ist, mithin Wohnungsgrundbücher noch nicht angelegt sind. Die hinreichend genaue Bestimmung des Vertragsgegenstandes erfolgt durch eine Bezugnahme gemäß § 13a BeurkG

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

auf die Teilungserklärung. Die Teilungserklärung enthält zwar in Form der Gemeinschaftsordnung vertragliche Regelungen. Diese stehen regelmäßig jedoch nicht zur Disposition der Parteien des Bauträgervertrages, sodass eine Bezugnahme gemäß § 13a BeurkG als zulässig anzusehen ist. 120 § 13a BeurkG knüpft die Zulässigkeit der Verweisung an folgende Voraussetzungen: –

Die Bezugsurkunde ist eine qualifizierte Protokollurkunde, nicht nur eine Unterschriftsbeglaubigung.

–

Es muss auf eine bestimmte Urkunde verwiesen werden, sodass die Urkunde unter Angabe von Datum und Urkundennummer des beurkundenden Notars zu bezeichnen ist. Da auch Teilverweisungen möglich sind, muss klargestellt werden, dass auf die Teilungserklärung insgesamt verwiesen wird.

–

Die Beteiligten müssen erklären, dass ihnen der Inhalt der Bezugsurkunde (Teilungserklärung) bekannt ist, und sie müssen auf das Vorlesen der Bezugsurkunde verzichten. Der Verzicht auf das Vorlesen (§ 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG) ist in der Urkunde zu vermerken, ohne dass dies Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Verzichtet nur ein Beteiligter nicht, ist die gesamte Urkunde vorzulesen, da ansonsten die gesamte Beurkundung unwirksam sein könnte (§ 139 BGB).

–

Dem Erwerber ist die Bezugsurkunde vor Beurkundung zur Kenntnis zu geben, ohne dass dies Wirksamkeitsvoraussetzung der Urkunde ist. Kenntnis setzt die Möglichkeit zum inhaltlichen Aufnehmen der Bezugsurkunde voraus. Der Erwerber muss insbesondere Kenntnis vom Inhalt der Gemeinschaftsordnung erlangen. Dies ist nicht der Fall, wenn die Bezugsurkunde dem Erwerber unmittelbar vor Beurkundung des Bauträgervertrages ausgehändigt wird. In diesem Fall hätte der Notar die Beurkundung abzulehnen, weil ein ordnungsgemäßes Beurkundungsverfahren nicht gewährleistet wäre (§ 17 Abs. 2a BeurkG). Praktischerweise sollte der Notar dem Erwerber mit dem Vertragsentwurf auch eine beglaubigte Abschrift der Verweisungsurkunde zusenden. Da die Identifizierung des Vertragsgegenstandes vor Bildung der Wohnungsgrundbücher über die Pläne erfolgt, sollte ausdrücklich auf die Pläne verwiesen werden.

121 Gemäß § 17 BeurkG hat der Notar über die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäfts zu belehren (unten Rz. 449). Davon entbindet ihn § 13a BeurkG nicht. 2. Eintritt in die Teilungserklärung (zu Rz. 59) 122 Die Teilungserklärung enthält die Gemeinschaftsordnung, die das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander regelt. Der Vertrag hat eine schuldrechtliche Vereinbarung vorzusehen, dass der Erwerber in die Vereinbarungen der Gemeinschaftsordnung eintritt. 3. Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung (zu Rz. 60, 65) 123 Im Grundbuchverfahren verliert der Bauträger die Befugnis zur Änderung der Teilungserklärung mit der Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den ersten Erwerber des Wohnungseigentums. Materiellrechtlich verliert er diese Befugnis im Verhältnis zum Erwerber bereits mit Abschluss des Bauträgervertrages. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass noch baurechtliche Auflagen erfolgen oder aus den Wünschen künftiger Erwerber die Notwendigkeit einer Änderung entsteht. Insbesondere dann, wenn in unterschiedlichen Abschnitten, wie z. B. bei der Mehrhausanlage, gebaut wird, ist eine Vollmacht für 30

II. Erläuterungen

den Bauträger erforderlich, um die Zustimmung des Erwerbers gegenüber dem Grundbuchamt zu ersetzen, zumal auch noch die Bewilligung der eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger der Erwerber erforderlich ist.106) Andererseits ist bei der Gestaltung der Vollmacht zu berücksichtigen, dass die Leistung, die der Bauträger dem Erwerber schuldet – das, was er ihm nach dem Vertrag zu verschaffen hat (§ 433 Abs. 1 Satz 1, § 633 Abs. 1 BGB) –, nicht tangiert sein darf. Die in Muster 1 vorgeschlagene Vollmacht berücksichtigt die beiden bedeutsamen zu dieser 124 Frage ergangenen Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts.107) Wichtig ist, dass die Vollmacht ausreichend bestimmt ist. Der Bauträger darf nur zu solchen Änderungen ermächtigt sein, durch welche die von ihm zu erbringende vertragliche Leistung nicht eingeschränkt wird. Dies ist durch die Formulierung, dass der vertragliche Verschaffungsanspruch des Erwerbers nicht unmittelbar betroffen sein darf, ausreichend gewährleistet. Von dieser Formulierung werden nicht nur das Sondereigentum, sondern auch Sondernutzungsrechte und Ansprüche auf Funktionsräume (z. B. Fahrradraum), aber auch das Gemeinschaftseigentum umfasst. Das Grundbuchamt kann die erforderlichen Feststellungen anhand des Grundbuchinhalts und der urkundlichen Eintragungsunterlagen zwar selbstständig vornehmen, tatsächlich ist dies jedoch schwierig, weshalb die Vollmacht regelmäßig im Außenverhältnis unbeschränkt gilt, also nur von dem Urkundsnotar zu überprüfen ist. Die Prüfungskompetenz des Grundbuchamtes beschränkt sich in diesen Fällen auf offensichtliche Verstöße gegen die §§ 305 ff BGB, weil eine umfassende Überprüfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Prüfungsmöglichkeiten des Grundbuchamtes, wie sie von der Grundbuchordnung vorgegeben sind, übersteigen würde.108) Eine solche Vollmacht gibt dem Bauträger nicht das Recht, Dienstbarkeiten zu bestellen und eingetragen zu lassen.109)Auch die Grundpfandrechtsgläubiger der Erwerber haben den von dem Bauträger vorgenommenen Änderungen zuzustimmen, wenn diese sich im Rahmen der von dem Erwerber erteilten Vollmacht halten. Diese Verpflichtung der Grundpfandrechtsgläubiger ergibt sich daraus, dass sie den Vertragsinhalt kennen und den Erwerber darin zu unterstützen haben, seine vertraglichen Vereinbarungen mit dem Bauträger einzuhalten. Soll dem Bauträger die Möglichkeit eröffnet werden, die in der Teilungserklärung – Gemeinschaftsordnung – getroffene Festlegung der Nutzung einzelner Einheiten zu ändern, so bedarf es einer weitgefassten Vollmacht, die annähernd einer Generalvollmacht gleichkommt. Ob eine solche Vollmacht im Grundbuchverfahren sicher verwendet werden kann, unterliegt Zweifeln. In jedem Fall ist sie durch den Notar zu überwachen.110) Auch wenn dies in der Urkunde nicht ausdrücklich erwähnt ist, so ist die Vollmacht auch 125 ohne ausdrückliche Erklärung unwiderruflich. Vollmachten sind dann unwiderruflich, wenn sie im alleinigen Interesse des Vollmachtnehmers erteilt werden.111) Die Änderungsvollmacht dient ersichtlich dem Vorteil des Bauträgers, um die Abwicklung des Vertrages zu gewährleisten. Um dies noch einmal klarzustellen, empfiehlt es sich, die Unwi_____________ 106) BayObLG, Urt. v. 24.6.1993 – 2Z BR 56/93, DNotZ 1994, 233. 107) BayObLG, Urt. v. 25.8.1994 – 2Z BR 80/94, DNotZ 1995, 610; BayObLG, Urt. v. 16.12.1997 – 2Z BR 10/97, DNotI-Report 1998, 60, 61. 108) OLG München, Beschl. v. 17.2.2009 – 34 Wx 091/08, NotBZ 2009, 504 = RNotZ 2009, 329, 330 = MittBayNot 2010, 129 (m. Anm. Basty); Schöner/Stöber, Rz. 211 ff, 217; Demharter, GBO, § 19 Rz. 43. 109) OLG München, Beschl. v. 27.4.2009 – 34 Wx 22/09, NotBZ 2009, 501 = IBR 2009, 457 (Vogel). 110) Im Einzelnen Basty, NotBZ 1999, 233, 236. 111) BayObLG, Beschl. v. 12.10.2001 – 2Z BR 110/01, DNotZ 2002, 149; OLG München, Beschl. v. 17.2.2009 – 34 Wx 91/08, MittBayNot 2010, 129 mit Anm. Basty; Hügel, DNotZ 2003, 517, 526.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

derruflichkeit ausdrücklich in die Vollmacht aufzunehmen (oben Rz. 60).112) Auch unwiderruflich erteilte Vollmachten können aber aus wichtigem Grund widerrufen werden.113) Das Grundbuchamt hat den Widerruf jedoch nur dann zu berücksichtigen, wenn dem wichtigen Grund ein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit zukommt.114) Das OLG München hat entschieden, dass auch ein die Beschränkungen im Innenverhältnis widersprechender Gebrauch der Vollmacht einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellen kann.115) Ein solcher Gebrauch kann sich nach Auffassung des OLG München116) auch daraus ergeben, dass die der Bevollmächtigung zugrunde liegenden vertraglichen Abreden entgegenstehen, wovon sich das Grundbuchamt im Wege freier Beweiswürdigung überzeugen kann. Ein Widerruf kann die Vollmacht nur ex nunc beseitigen.117) Der gute Glaube im Rechtsverkehr gebietet es, dass ein mittels der Vollmacht vorgenommenes Rechtsgeschäft weiterhin wirksam bleibt. 126 Einen Sonderfall der Änderungsvollmacht stellt die nachträgliche Zuweisung von Sondernutzungsrechten, insbesondere an Stellplätzen, dar. In diesem Fall behält sich der Bauträger in der Teilungserklärung vor, einzelne oder alle Stellplätze als Sondernutzungsrecht dem Sondereigentum zuzuweisen, dessen Erwerber sich für diesen Stellplatz entschieden hat. In diesem Fall bedarf es einer entsprechenden Regelung in der Gemeinschaftsordnung.118) Dort trifft der Bauträger eine Gebrauchsregelung nach § 15 WEG. Die Zuweisung eines solchen Sondernutzungsrechts wird mit einer aufschiebenden Bedingung vereinbart. Dies ist zulässig.119) In diesen Fällen haben bis zur positiven Zuweisung des Gebrauchsrechts alle Wohnungseigentümer ein Mitgebrauchsrecht, das aber mit der Zuweisung endet.120) Auch wenn diese Zuweisung erst nach Eintragung der Gemeinschaftsordnung erfolgt, ist die Bewilligung der übrigen Wohnungseigentümer und deren dinglich Berechtigter nicht nötig, da der Ausschluss des Mitgebrauchs bereits von Anfang an – wenn auch aufschiebend bedingt – Inhalt der übrigen Sondereigentumseinheiten war und damit zeitlich auch vor deren Belastung mit dinglichen Rechten. 127 Für den Grundbuchvollzug muss sichergestellt sein, dass der Eintritt der aufschiebenden Bedingung dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden kann. Diese Regelung wird regelmäßig im Bauträgervertrag getroffen. Formulierungsbeispiel: Nachträgliche Zuweisung eines Nutzungsrechts Gemäß § … der Teilungserklärung vom … – UR-Nr. … des amtierenden Notars – wird dem Käufer weiter das Sondernutzungsrecht am Stellplatz Nr. … zugeordnet. Die Eintragung im Grundbuch wird bewilligt.

_____________ 112) 113) 114) 115) 116) 117) 118) 119)

120)

32

Basty, Rz. 190. OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.7.1997 – 8 W 344/97, MittBayNot 1997, 370 m. Anm. Munzig. OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.7.1997 8 W 344/97, MittBayNot 1997, 370; Pause, Rz. 102. OLG München, Beschl. v. 17.2.2009 – 34 Wx 91/08, MittBayNot 2010, 129; OLG München, Beschl. v. 20.2.2013 – 34 Wx 439/12, MittBayNot 2013, 382. OLG München, Beschl. v. 29.7.2014 – 34 Wx 138/14, BeckRS 2015, 03099. Reetz, in: Beck’sches Notarhandbuch, F Rz. 93. Siehe Anhang 1, § 2 Abs. 4 der Teilungserklärung für noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude. BayObLG, Beschl. v. 6.3.1986 – BReg. 2 Z 76/85, DNotZ 1988, 30; OLG Hamm, Beschl. v. 1.12.1997 – 15 W 384/97, MittRhNotK 1998, 318; OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 18.8.1997 – 20 W 71/96, DNotZ 1998, 392; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 1.2.2008 – 3 W 3/08, DNotZ 2008, 531; Schöner/ Stöber, Rz. 2913. OLG Hamm, Beschl. v. 9.9.1999 – 15 W 157/99, DNotZ 2000, 210.

II. Erläuterungen

Wann diese Vollmacht endet, ist bisher obergerichtlich nicht geklärt. Ist in der Gemein- 128 schaftsordnung eine Regelung enthalten, dass der Bauträger bis zum „Verkauf“ berechtigt ist zuzuweisen, so ist hierunter die schuldrechtliche Vereinbarung im Bauträgervertrag zu verstehen. Mit Veräußerung der letzten Einheit endet die Befugnis.121) Ist keine Regelung über die zeitliche Geltung der Vollmacht enthalten, so spricht vieles dafür, die Vollmacht dahin gehend auszulegen, dass diese mit der Eigentumsumschreibung auf den letzten Erwerber endet.122) Diese Form der aufschiebend bedingten Zuweisung von Sondernutzungsrechten ist bei 129 der Stellplatzvergabe sehr beliebt. Sie ist aber vergleichsweise teuer. Da für jedes Wohnungs- und Teileigentum ein gesondertes Grundbuch gebildet wird, stellt die Zuordnung des Sondernutzungsrechts nicht nur eine Veränderung im Bestand des Grundbuchs, in das das Sondernutzungsrecht zugebucht wird, sondern auch im Bestand der übrigen Grundbuchblätter dar. Deshalb fällt gemäß Nr. 14160 KV GNotKG für jedes Grundbuch der Anlage gesondert eine Gebühr für Gerichtskosten von jeweils 50 Euro an.123) Auch wenn eine Eintragung der Änderung im Grundbuch über die Handhabung der im 130 Außenverhältnis unbeschränkten Vollmacht möglich ist, so ist damit nicht der materiellrechtliche Herstellungsanspruch des Erwerbers geändert. Hier liegt das eigentliche Problem der Vollmachten im Bauträgervertrag. Jeder einzelne Erwerber hat einen individualrechtlichen Anspruch auf Herstellung des Sondereigentums, der seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Flächen und des Gemeinschaftseigentums aus seinem Bauträgervertrag. Durch Änderung der Herstellung des Gemeinschaftseigentums können unterschiedliche Ansprüche entstehen, die nicht mehr insgesamt abnahmefähig sind. So kann z. B. ein Erwerber einen Anspruch auf Herstellung des Daches ohne Fenster, ein anderer Erwerber auf Herstellung des Daches mit Fenster im Bereich seiner Wohnung haben (oben Rz. 41 ff, Rz. 65). 4. Baubeschreibung und Änderung der Bauausführung a) Baubeschreibung (zu Rz. 63 f) aa) Beschaffenheitsvereinbarung In der Baubeschreibung legen die Parteien die vertragliche Beschaffenheit fest. Die Bau- 131 beschreibung konkretisiert die Herstellungsverpflichtung des Bauträgers und ist damit Bestandteil des Vertrages. Sie ist regelmäßig bis auf geringe Änderungen bei allen Verträgen einer Anlage gleich. Die Beurkundungspflicht gemäß § 311b BGB erstreckt sich auf die Baubeschreibung.124) Wird in der Baubeschreibung lediglich auf das Angebot eines Drittunternehmens Bezug genommen, verstößt dies nicht gegen den Grundsatz der Beurkundungspflicht. Die Parteien haben sich auf den Leistungsumfang in notarieller Form geeinigt, sodass der vertraglich geschuldete Leistungsumfang nach den Grundsätzen der Rechtsprechung bestimmbar ist.125) Auch wenn der Vertragsgegenstand bereits fertigge_____________ 121) 122) 123) 124)

OLG München, Beschl. v. 10.4.2013 – 34 Wx 31/13, DNotI-Report 2013, 125. OLG Zweibrücken, Beschl. v. 1.7.2013 – 3 W 22/13, MittBayNot 2014, 48 mit Anm. Kreuzer. Korintenberg, GNotKG, Nr. 14160 KV Rz. 29. BGH, Urt. v. 23.9.1977 – V ZR 90/75, BGHZ 69, 266; BGH, Urt. v. 15.12.2000 – V ZR 241/99, ZfIR 2001, 646. 125) BGH, Urt. v. 20.12.1974 – V ZR 132/73, BGHZ 63, 359, 362 f; BGH, Urt. v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, BGHZ 150, 334 = ZfIR 2002, 550 = MittBayNot 2002, 390 (m. Anm. Kanzleiter), dazu EWiR 2002, 775 (Demharter); Basty, Rz. 860.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

stellt ist, ist eine Baubeschreibung mit zu beurkunden126) (unten Rz. 537 f). Richtigerweise hat der III. Senat des Bundesgerichtshofs127) die Haftung des Notars wegen Amtspflichtverletzung bejaht, wenn der Bauträgervertrag ohne Baubeschreibung beurkundet worden ist. 132 Prospektangaben, die sich in der Baubeschreibung nicht wiederfinden, gelten bis zum Vertragsabschluss fort und werden somit Teil der Beschaffenheitsvereinbarung. Der Bundesgerichtshof hat die Angabe in einem Verkaufsprospekt, in dem ein Spitzboden mit einem Doppelbett mit Nachtschränken und weiterem Mobiliar dargestellt, in den dem notariellen Vertrag beigefügten Plänen aber als „Abstellraum“ bezeichnet war, als Inhalt der Beschaffenheitsvereinbarung angesehen.128) Durch Auslegung hat der Senat ermittelt, dass der Erwerber dem Vertrag die Prospektangaben zugrunde gelegt hat. Die einseitige Vorstellung einer Vertragspartei ist für den Inhalt des Vertrages dann maßgeblich, wenn der Erklärungsempfänger den wirklichen Willen des Erklärenden erkennt und in Kenntnis dieses Willens den Vertrag abschließt.129) Eine besondere Beschaffenheit des Erwerbsgegenstandes kann sich auch daraus ergeben, dass der Bauträger beispielsweise im Prospekt oder zurechenbar in einer Anzeige eine hochpreisige Immobilie als hochwertig und repräsentativ anpreist. Dann darf der Erwerber erwarten, dass auf dem zur Immobilie gehörenden Stellplatz ein Fahrzeug der gehobenen Mittelklasse mit üblichem Aufwand – ohne notwendiges Rangieren – abgestellt werden kann.130) Ist im Verkaufsprospekt eines exklusiven Einfamilienhauses dessen „großzügiger Privatgarten“ hervorgehoben, so darf der Erwerber einen direkten und ausreichend breiten Zugang zum Garten erwarten.131) Stellt der Bauträger werbend die Steuervorteile einer Anlage oder Kaufentscheidung heraus, muss er Voraussetzungen, Hinderungsgründe und Ausmaß der Steuervorteile richtig und vollständig darstellen, sodass beim Interessenten keine für die Erwerbsentscheidung wesentliche Fehlvorstellung erweckt wird.132) Will der Bauträger, der auf den Vertragsabschlusswillen des Erwerbers durch Herauslegung des Prospektes eingewirkt hat, eine oder mehrere Angaben im Prospekt nicht gelten lassen, muss er sich ausdrücklich davon distanzieren (oben Rz. 37). Daneben besteht ein Anspruch aus c.i.c. (oben Rz. 34). In der Praxis sollte dem Bauträger deshalb bei der Vorbesprechung zur Beurkundung geraten werden, Prospektangaben, Baubeschreibung und Pläne abzustimmen. Eine allgemeine Klausel dahin gehend, dass Prospektangaben die Wirkung versagt wird, führt nicht zu dem gewünschten Ergebnis (oben Rz. 37, unten Rz. 153 ff).

_____________ 126) BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, ZfIR 2005, 134 (m. Anm. Vogel) = DNotZ 2005, 464 (m. Anm. Basty), Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, ZfIR 2006, 50 (m. Anm. Thode) = DNotZ 2006, 280 (m. Anm. Blank). 127) BGH, Urt. v. 3.7.2008 – III ZR 189/07, BauR 2008, 1881 = IBR 2008, 759 (Wagner). 128) BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, ZfIR 2008, 290, Rz. 18 = IBR 2008, 30 (Müller-Stoy). 129) BGH, Urt. v. 25.10.2007 – VII ZR 205/06, ZfIR 2008, 290, Rz. 16; BGH, Urt. v. 11.7.1997 – V ZR 246/96, NJW 1997, 2874; BGH, Urt. v. 8.1.2004 – VII ZR 181/02, ZfIR 2004, 324; Pause, Rz. 880, der aber den falschen Schluss zieht, dass dieses Ergebnis nur mittels Heilung des Formverstoßes durch Auflassung zustande kommt. Der BGH erreicht das Ergebnis durch Auslegung des beurkundeten Vertrages. 130) OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 12.2.2014 – 3 U 110/13, IBR 2015, 76 (Karczewski), Nichtzulassungsbeschwerde abgewiesen. 131) OLG München, Urt. v. 15.3.2011 – 9 U 4665/10, BauR 2011, 1505 = IBR 2011, 338 (Reichert). 132) OLG Dresden, Urt. v. 2.11.2010 – 9 U 910/10, IBR 2012, 267 (Rodemann), Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschl. v. 12.1.2012 – VII ZR 194/10.

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II. Erläuterungen

bb) Bezugnahme Um zu vermeiden, die Baubeschreibung bei jeder einzelnen Beurkundung vorlesen zu 133 müssen, bietet es sich an, sie einmal mit dem Bauträger zu beurkunden und dann in jedem Bauträgervertrag darauf Bezug zu nehmen. Die Bezugnahme auf die Baubeschreibung erfolgt ebenfalls gemäß § 13a BeurkG (oben Rz. 120). Sind Baubeschreibung und Bauzeichnung nicht beurkundet, so kann auf sie nicht Bezug genommen werden. Geschieht dies trotzdem, so ist der Vertrag gemäß §§ 311b, 125 BGB nichtig.133) Bei einer Mehrhausanlage, also der Aufteilung in Wohnungs- oder Teileigentum, sollte die Baubeschreibung mit der Teilungserklärung in einer Urkunde beurkundet werden. In diesem Fall löst die Aufnahme der Baubeschreibung keine weiteren Gebühren aus.134) Die getrennte Beurkundung von Teilungserklärung und Baubeschreibung ist zum einen unpraktisch, zum anderen könnte eine solche Handhabung als unrichtige Sachbehandlung i. S. d. § 21 GNotKG angesehen werden. Nur dann, wenn unterschiedliche Baubeschreibungen gelten sollen, wie dies bei einer Mehrhausanlage der Fall sein kann, kommt eine getrennte Beurkundung in Betracht. cc) Pläne Die Baubeschreibung stellt die Ausformung der vertraglichen Verpflichtung des Bauträ- 134 gers über die technische Ausgestaltung des Bauwerks dar. Da die Beschreibung der Bauleistung an Grenzen stößt, gehören zu jeder Baubeschreibung Baupläne. Die Beurkundung von Teilungserklärung und Baubeschreibung in einer Urkunde hat den Vorteil, dass nur einmal auf Pläne Bezug genommen werden muss. Für die Teilungserklärung und die Baubeschreibung gelten die gleichen Pläne. dd) Transparenzgebot Die Baubeschreibung sollte klar und verständlich sein. Die einzelnen Leistungen sollten 135 genau beschrieben sein. In der Praxis werden immer wieder Baubeschreibungen verwendet, die dem Bauträger einen großen Spielraum offenhalten und für den Laien schwer verständlich sind. Ein Ansatzpunkt, um unklare Baubeschreibungen anzugreifen, könnte das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB135) sein. Danach sind solche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die nicht „klar und verständlich“ sind. Intransparenz ist auch im Rahmen der Klauselkontrolle ein eigenständiger Unwirksamkeitsgrund.136) Das Transparenzgebot erfordert, dass eine Klausel für den durchschnittlichen Verbraucher verständlich ist und die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennbar macht, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann.137) Das Transparenzgebot dient dazu, eine Entscheidung des Verbrauchers dadurch zu gewährleisten, dass ihm die entscheidungsrelevanten Informationen vor Vertragsab_____________ 133) BGH, Urt. v. 20.12.2001 – IX ZR 401/99, ZIP 2002, 309 = ZfIR 2002, 123, 124, dazu EWiR 2002, 397 (Ringstmeier/Homann); BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, ZfIR 2005, 313. 134) Basty, Rz. 126 Fußn. 455. 135) Dazu Thode, ZNotP 2004, 131. 136) Thode, ZNotP 2004, 131; Kniffka, IBR-Online-Kommentar, Stand: 12.1.2015, § 633 Rz. 142 ff; a. A. Palandt/Grüneberg, BGB, § 307 Rz. 20; Staudinger/Coester, BGB, § 307 Rz. 174; Sienz, BauR 2009, 361, 362. 137) BGH, Urt. v. 9.5.2001 – IV ZR 121/00, ZIP 2001, 1052, 1054, dazu EWiR 2001, 649 (Schintowski); BGH, Urt. v. 9.5.2001 – IV ZR 138/99, ZIP 201, 1061, 1062, dazu EWiR 2001, 1025 (Derleder).

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

schluss zur Verfügung gestellt werden. Diese Informationen sollen den Verbraucher in die Lage versetzen, die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung zu beurteilen und die Angebote anderer Anbieter zum Vergleich heranzuziehen. Damit müssen Baubeschreibungen so gestaltet sein, dass die Leistungen des Veräußerers in einer klaren, verständlichen, insbesondere nicht irreführenden Sprache bestimmt werden. Bedenklich sind vor diesem Hintergrund solche Klauseln, die in unklarer Weise versuchen, Leistungselemente, die nach der Vorstellung des Erwerbers im Vertrag enthalten sind, aus dem Vertrag herauszunehmen. Kann der Vertrag aus Sicht der Parteien ohne die unwirksame Klausel bestehen bleiben, so ist er weiterhin für beide Parteien wirksam. Dies setzt bei der Beschreibung der Leistungen allerdings voraus, dass der für die Durchführung des Vertrages notwendige Inhalt der Hauptleistung dann im Wege der Auslegung bestimmt werden kann. Ist dies nicht der Fall, so ist der Vertrag insgesamt unwirksam.138) Transparent ist nach diesen Kriterien eine Klausel in der Baubeschreibung, die auf eine Bemusterung Bezug nimmt (z. B. „gemäß Bemusterung“), wenn sie durch Angaben zur Bestimmbarkeit, z. B. Standard oder Vergleichsobjekt, ergänzt wird.139) Zulässig ist auch eine Klausel, wonach sich der Erwerber verpflichtet, in eine Wärmebereitstellungsvereinbarung einzutreten (sog. Heizungs-Contracting).140) ee) Leistungsumfang 136 Problematisch ist der im Bauträgervertrag häufig verwendete Begriff der „schlüsselfertigen“ Herstellung. Er weist darauf hin, dass uneingeschränkte Bezugsfertigkeit geschuldet ist, sodass der Erwerber nach Durchführung der Bauleistungen unmittelbar mit der Möblierung und dem Bezug beginnen kann, ohne zuvor noch weitere Baumaßnahmen durchführen zu müssen.141) Durch Auslegung kann sich dann ergeben, dass auch in der Baubeschreibung nicht ausdrücklich aufgeführte Gewerke (z. B. Bodenbeläge, Tapeten, Malerarbeiten,142) möglicherweise auch Duschabtrennungen) oder nach öffentlichem Recht gebotene Leistungen (z. B. Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung,143) Mülltonnenhäuschen, Begrünung der Außenanlagen) geschuldet sind. Teilweise wird vertreten, der Bauträger schulde regelmäßig die schlüsselfertige Errichtung des Objektes.144) In Zweifelsfällen sollte daher gerade auch im Hinblick auf eine Festpreisvereinbarung ausdrücklich, etwa durch einen Negativkatalog, klargestellt werden, welche Gewerke nicht mehr zum vereinbarten Leistungsumfang gehören und vom Erwerber selbst zu erbringen sind. ff) Mangel 137 Abweichungen von der Baubeschreibung stellen regelmäßig einen Sachmangel dar. In der Baubeschreibung erklärt der Bauträger sich dazu, welche Bauausführung er seiner vertraglich geschuldeten Leistung zugrunde legen will (Beschaffenheitsvereinbarung). Daraus er_____________ 138) Thode, ZNotP 2004, 131, 134. 139) Basty, Rz. 861, der diese Frage bei der Beurkundungspflicht prüft. 140) OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.4.2007 – 9 U 73/06, IBR 2008, 158 (Waldmann), Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschl. v. 10.1.2008 – VII ZR 88/07; Basty, Rz. 1054. 141) OLG Düsseldorf 16.8.1995 – 22 U 256/93, BauR 1996, 396; BGH, Urt. v. 29.9.1983 – VII ZR 225/82, ZIP 1983, 1457, 1459 = BauR 1984, 61, 63; Brambring, DNotZ 1995, 89 (Buchbesprechung). 142) OLG Nürnberg, Urt. v. 11.2.1999 – 2 U 3110/98, IBR 2000, 487 (Schulze-Hagen). 143) OLG Koblenz, Urt. v. 26.2.2002 – 3 U 498/01, BauR 2003, 721. 144) Pause, Rz. 444; Kleine-Möller/Merl/Glöckner/Glöckner, § 4 Rz. 247.

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II. Erläuterungen

gibt sich der Standard, wobei der nach den technischen Vorschriften jeweils geltende Standard über-, aber auch unterschritten werden kann. Anerkannte Regeln der Technik sind diejenigen technischen Regeln für den Entwurf und die Ausführung baulicher Anlagen, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig erkannt sind und feststehen und die insbesondere dem für die Anwendung der betreffenden Regeln maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg bekannt und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt sind.145) Diese unterliegen der Parteivereinbarung (unten Rz. 140, 411). Lediglich dann, wenn die Parteien nichts anderes vorrangig vereinbart haben, hat der Bauträger als Mindeststandard die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten.146) Soweit die Parteien eine Bauausführung vereinbaren, die von den anerkannten Regeln der Technik abweicht, ohne dass deren Mindeststandard gewährleistet ist, muss der Bauträger auf das mit der Nichteinhaltung verbundene Risiko hinweisen, es sei denn, es ist dem Erwerber bekannt oder es ergibt sich ohne Weiteres aus den Umständen. Hiervon wird man bei einem Erwerber als Verbraucher nicht ausgehen können. Soll er das Risiko übernehmen, bedarf es einer entsprechenden Aufklärung und eines besonderen Hinweises, dass abweichend von den anerkannten Regeln der Technik gearbeitet wird. Anderenfalls ist die entsprechende Regelung unwirksam.147) Der Schluss, dass der Bauträger grundsätzlich nur die Bauleistung schuldet, die in der Baubeschreibung aufgeführt ist, ist jedoch falsch.148) Der Bauträger schuldet eine funktions- und gebrauchstaugliche Leistung. Er schuldet den funktionalen Werkerfolg, und zwar unabhängig vom Verschulden und der Möglichkeit der Herbeiführung des Erfolgs. Unabhängig davon, was in der Baubeschreibung niedergelegt ist, liegt demnach eine vertragsgerechte Leistung nur vor, wenn der Bauträger einen Werkerfolg herbeiführt, der die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Die Voraussetzungen gelten auch nach der Änderung des § 633 BGB durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts weiter.149) Entspricht die Werkleistung nicht diesen Anforderungen, ist sie nicht vertragsgerecht, 138 selbst dann nicht, wenn die anerkannten Regeln der Technik und die in der Baubeschreibung beschriebenen Leistungen eingehalten worden sind.150) Deshalb sind neben der Baubeschreibung auch Gutachten einzubeziehen, wenn sich aus ihnen ergibt, wie die Leistung funktions- und gebrauchstauglich zu erbringen ist,151) wobei die Bezugnahme auf ein bestimmtes Gutachten ausreicht; dieses muss nicht im vollen Umfang beurkundet werden (oben Rz. 131). Da die Geltendmachung einzelner Rechte von dem Vorliegen eines erheblichen Mangels abhängig ist, wird dieser jedenfalls anzunehmen sein, wenn er den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes beeinträchtigt.152) Eine Beeinträchtigung der Ge_____________ 145) 146) 147) 148) 149) 150)

Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, § 4 Abs. 2 Rz. 48. BGH, Urt. v. 14.6.2007 – VII ZR 45/06, BauR 2007, 1570. BGH, Urt. v. 4.6.2009 – VII ZR 54/07, BGHZ 181, 225, BauR 2009, 1288. Grziwotz/Köble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 311 unter Verweis auf OLG München BauR 1995, 739. BGH, Urt. v. 8.11.2007 – VII ZR 183/05, ZfIR 2008, 495 m. Anm. Hildebrandt. BGH, Urt. v. 9.1.2003 – VII ZR 181/00, ZfIR 2003, 279 m. Anm. Schwenker. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze falsch, BGH, Urt. v. 14.3.2003 – V ZR 278/01, DNotZ 2003, 698 = IBR 2003, 307 (Basty); falsch auch D. Schmidt, ZfIR 2004, 405, 406. 151) Anders BGH, Urt. v. 14.3.2003 – V ZR 278/01, DNotZ 2003, 698 = IBR 2003, 307 (Basty). 152) Zum alten Recht BGH, Urt. v. 21.1.1999 – VII ZR 398/97, ZfIR 1999, 347; BGH, Urt. v. 11.11.1999 – VII ZR 403/98, BauR 2000, 411.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

brauchstauglichkeit kann schon dann vorliegen, wenn ein relevantes Risiko zukünftiger Beeinträchtigungen besteht.153) 139 Soweit sich der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch im Wege der Auslegung nicht ermitteln lässt, ist der gewöhnliche Gebrauch als Kriterium für die Ermittlung der Vertragsgemäßheit maßgeblich. Der gewöhnliche Gebrauch ist objektiv zu bestimmen. Es kommt auf die Erwartungen des Bestellers an, die er nach den Umständen des Falles, vor allem nach den örtlichen Verhältnissen, redlicherweise an das Werk stellen kann. Eine Leistung kann nach diesen Kriterien auch mangelhaft sein, wenn sie bei der Ausführung oder bei der Abnahme den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Dies ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.154) Eine Abweichung von dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch oder dem gewöhnlichen Gebrauch stellt in jedem Fall einen Mangel i. S. d. § 635 BGB dar. 140 Dies spricht dafür, die Herstellungsverpflichtung auch unter Berücksichtigung des von den Parteien vorausgesetzten Gebrauchs in der Baubeschreibung genau zu beschreiben. Dies gilt umso mehr, als nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs155) der Stand der anerkannten Regeln der Technik danach bestimmt wird, welchen Qualitäts- und Komfortstandard der Auftraggeber gemessen an dem Standard vergleichbarer zeitgleich fertiggestellter und abgenommener Objekte erwarten kann. In diesen Fällen kann es durchaus vorkommen, dass die veröffentlichten technischen Vorschriften durch die Entwicklung des Erkenntnisstandes überholt sind.156) Soweit der Bauträger nichts anderes geregelt hat, kann er möglicherweise an einem Standard gemessen werden, den er nicht zugrunde legen wollte. Dann schuldet der Bauträger eine Bauausführung, die den anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt der Abnahme entspricht.157) Der Bauträger hat nach Abschluss des Bauvertrages und bei Beginn der Bauarbeiten eine Änderung der maßgeblichen DIN zu beachten. In der Baubeschreibung kann er dagegen den jeweiligen Standard festlegen. Es ist anerkannt, dass die Parteien vereinbaren können, dass die anerkannten Regeln der Technik nicht einzuhalten sind. Es können abweichend vom Stand der Technik sowohl höhere als auch niedrigere Anforderungen festgeschrieben werden.158) Eine derartige Vereinbarung können die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend treffen. Im Bauträgervertrag sollte sie ausdrücklich, und zwar innerhalb der Baubeschreibung, festgehalten werden. Will der Bauträger dabei von üblichen Qualitäts- und Komfortstandards abweichen, muss er den Erwerber deutlich darauf hinweisen und ihn über die Folgen einer solchen Bauweise für die geschuldete Leistung aufklären.159) In jedem Fall sollte eine Vereinbarung getroffen werden, die den Inhalt der anerkannten Regeln der Technik auf den Zeitpunkt der Beurkundung der Baubeschreibung festlegt, weil der Bauträger bis zum _____________ 153) BGH, Urt. v. 24.10.1996 – VII ZR 98/94, ZIR 1997, 23 = BauR 1997, 129. 154) BGH, Urt. v. 6.4.1985 – VII ZR 304/93, BauR 1995, 507; BGH, Urt. v. 20.4.1989 – VII ZR 80/88, BauR 1989, 462, dazu EWiR 1989, 817 (Siegburg); BGH, Urt. v. 19.1.1995 – VII ZR 131/93, BauR 1995, 230; BGH, Urt. v. 14.5.1998 – VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16 = ZfIR 1998, 460. 155) BGH, Urt. v. 14.5.1998 – VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16 = ZfIR 1998, 460. 156) BGH, Urt. v. 27.9.1994 – VI ZR 150/93, ZIP 1994, 1960 = NJW 1994, 3349, dazu EWiR 1995, 43 (v. Westphalen). 157) BGH, Urt. v. 14.5.1998 – VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16, BauR 1998, 872; OLG Bremen, Urt. v. 7.11.2007 – 1 U 40/07, juris 5/2008, Anm. 3 (Blank); OLG Nürnberg, Urt. v. 23.9.2010 – 13 U 194/98, BauR 2010, 2164, IBR 2011, 13 (Bolz); OLG Hamm, Urt. v. 15.5.2012 – 21 U 113/11, IBR 2013, 83 (Langjahr); siehe auch OLG Zweibrücken, Urt. v. 21.12.2006 – 4 U 12/06, DNotZ 2008, 187 = IBR 2007, 264 (Siegburg); Pause, DNotZ 2008, 188, 189 (Urteilsanm.). 158) Zuletzt BGH, Urt. v. 14.5.1998 – VII ZR 184/97, BGHZ 139, 16 = ZfIR 1998, 460. 159) BGH, Urt. v. 4.6.2009 – VII ZR 54/07, ZfIR 2009, 651.

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II. Erläuterungen

Zeitpunkt der Abnahme Schwierigkeiten haben dürfte, das Werk anzupassen, wenn beispielsweise eine bestimmte DIN inzwischen weiterentwickelt wurde. Daran, dass er die Leistung funktions- und gebrauchstauglich zu erbringen hat, ändert dies nichts. Die in der Baubeschreibung enthaltenen Angaben stellen keine Garantie im Sinne des 141 Gesetzes dar. gg) Weitere Pflichten Die Verweisung nach § 13a BeurkG entbindet den Notar nicht von seiner Belehrungs- 142 pflicht gemäß § 17 BeurkG. Über den Inhalt der Baubeschreibung hat er zu belehren (unten Rz. 449). Regelungen über die Zulässigkeit von Sonderwunsch- und Eigenleistungsvereinbarungen, 143 Abweichungen von der Baubeschreibung, Toleranzgrenzen und Änderungsvorbehalte sollten im Bauträgervertrag selbst getroffen werden. Anderenfalls könnten sie als überraschende Klausel i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB gewertet und damit nicht Vertragsbestandteil werden. hh) Energieausweis (zu Rz. 96) Bereits nach der Energieeinsparverordnung in der ursprünglichen Fassung160) musste je- 144 der Bauträger für einen Neubau dem potenziellen Erwerber einen Energieausweis zukommen lassen.161) Daran hat die zum 1.5.2014 in Kraft getretene EnEV 2013162) nichts geändert. Wurde in der Vergangenheit vertreten, dass der Erwerber auf die Vorlage verzichten könne, ist dies nach der EnEV 2013 nicht mehr möglich. Die Vorlagepflicht hängt nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht von einem Verlangen des potenziellen Erwerbers ab, sondern der Veräußerer hat dem potenziellen Erwerber den Energieausweis vorzulegen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 EnEV 2013).163) Dieser soll Auskunft über die energetische Qualität des Gebäudes geben. Zivilrechtliche Ansprüche begründet der Energieausweis zwar nicht (§ 5a EnEG), trotzdem sollte ein Hinweis auf die Vorlage- und Übergabepflicht in den Bauträgervertrag aufgenommen werden.164) Beim Neubau muss der Energieausweis unverzüglich nach Fertigstellung übergeben werden (§ 16 Abs. 1 Sätze 1 und 2 EnEV 2013). Der Energieausweis gehört nicht zur Beschaffenheitsvereinbarung.165) Er gibt nur den sich aus der Herstellungsvereinbarung resultierenden Energieverbrauch wieder. Befindet sich allerdings in der Baubeschreibung eine Beschaffenheitsvereinbarung zum Energieverbrauch und wird diese durch den Energieausweis nicht wiedergegeben, dürfte ein Mangel vorliegen. Es bietet sich an, die Verpflichtung des Bauträgers zur Übergabe des Energieausweises an die Besitzübergabe zu knüpfen, weil der Erwerber, der vermietet, den Ausweis zu diesem Zeitpunkt für seinen Mieter benötigt.166) Die Fertigstellung kann sich durch die Beseitigung von Restmängeln noch Monate hinziehen. _____________ 160) Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden (Energieeinsparverordnung – EnEV) vom 24.7.2007, BGBl I, 1519. 161) Hertel, DNotZ 2007, 486, 492; ders., DNotZ 2014, 258, 261. 162) Zweite Verordnung zur Änderung der Energieeinsparverordnung vom 18.11.2013, BGBl I, 3951. 163) Hertel, DNotZ 2014, 258, 262; Basty, Rz. 451. 164) Hertel, DNotZ 2014, 258, 263. 165) Pause, Rz. 663. 166) Hertel, DNotZ 2014, 258, 266; anders Basty, Rz. 457, der entsprechend dem Text der Verordnung auf die Baufertigstellung für die Verpflichtung zur Übergabe abstellt.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

b) Änderung der Bauausführung (zu Rz. 66) 145 Während der Bauphase stellt sich regelmäßig die Notwendigkeit von Änderungen der Bauausführung heraus. In diesen Fällen will der Bauträger von einer bestimmten vertraglich gemäß Baubeschreibung vereinbarten Leistung abweichen. Dies setzt voraus, dass eine solche Möglichkeit vertraglich vorbehalten wurde. Eine Klausel, die die Änderung der Bauausführung und der Material- bzw. Baustoffauswahl davon abhängig macht, dass die Änderung gleichwertig ist, ist unwirksam.167) Ein solcher Vorbehalt entspricht nicht den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien. Grundsätzlich unterliegen Änderungsvorbehalte, wie sie das Muster 1 verwendet, der AGB-rechtlichen Überprüfung gemäß § 308 Nr. 4 BGB. Die Vorschrift unterstellt zunächst einmal die Unwirksamkeit des Änderungsvorbehaltes. Der jeweilige Verwender hat nachzuweisen, dass die Vereinbarung des Vorbehaltes für den Vertragspartner zumutbar ist. Dazu ist ein triftiger Grund notwendig, d. h. ein anerkennenswertes Interesse des Verwenders an einem Änderungsvorbehalt, und dieses Interesse muss das Interesse des Vertragspartners an der vertragsgerechten Erfüllung überwiegen.168) Der Bundesgerichtshof169) knüpft mit der Voraussetzung eines „triftigen Grundes“ an die Nr. 1 des Anhangs der Klauselrichtlinie an. Jegliche Klausel hat deshalb dieses Kriterium zu erfüllen. Basty weist darauf hin, dass das Kriterium in der Klausel nicht wiedergegeben werden dürfe.170) Er will die Fälle des „triftigen Grundes“ beschreiben und macht unter Hinweis auf Entscheidungen verschiedener Oberlandesgerichte Textvorschläge.171) Diese Vorschläge können das Gestaltungsziel, eine Klausel zu formulieren, die eine Vielzahl von möglichen Einzelfällen rechtlich zutreffend regelt, nicht immer erreichen. Deshalb kann die Klausel sehr wohl auf Beispiele und ergänzend auf einen „triftigen Grund“ abstellen. Der Änderungsvorbehalt gestaltet schließlich den gesetzlichen Rahmen, wonach nur über § 242 BGB feste vertragliche Regelungen einseitig angepasst werden dürfen, und wiederholt lediglich die dafür notwendigen rechtlichen Rahmenbedingungen. Rechtsprechung und Literatur172) stellen weiter darauf ab, ob ein verständiger Erwerber die Änderung billigen würde. Da die hier verwendete Klausel als Beispiel auf behördliche Auflagen abstellt und ansonsten an die werkvertraglichen Kooperationspflichten anknüpft, wird man die Zumutbarkeit für den Erwerber nicht verneinen können. c) Wohnflächenabweichungen (zu Rz. 67) 146 Die Wohnflächen sind zentrale Beschaffenheitsmerkmale des Vertragsobjekts. Abweichungen davon stellen einen Mangel im Sinne des Werkvertragsrechts dar. Sind zu Wohnflächen keine Angaben im Vertrag enthalten, so haben sich die Parteien über ein Essential _____________ 167) BGH, Urt. v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, ZfIR 2005, 632 (mit Anm. Blank) = BauR 2005, 1473 = DNotZ 2006, 174 (m. Anm. Basty) = NJW 2005, 3420; OLG Karlsruhe, Urt. v. 29.5.2009 – 4 U 160/08, IBR 2012, 265 (Bröker). 168) BGH, Urt. v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, ZfIR 2005, 632; Hildebrandt/Schäfer, ZfIR 2006, 81; Grziwotz/ Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 317; siehe auch OLG Hamm, Urt. v. 10.2.2005 – 21 U 94/04, BauR 2005, 1324. 169) BGH, Urt. v. 23.6.2005 – VII ZR 200/04, ZfIR 2005, 632 = DNotZ 2006, 174. 170) Basty, Rz. 837. 171) Basty, Rz. 837; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 318, der „wenn sie sich nachträglich als notwendig erweisen“ vorschlägt. 172) BGH, Urt. v. 11.3.1987 – VIII ZR 203/86, ZIP 1987, 713 = NJW 1987, 1886, dazu EWiR 1987, 423 (M. Wolf); Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, § 308 Nr. 4 BGB Rz. 9; MünchKomm/Basedow, BGB, § 308 Nr. 4 Rz. 11.

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II. Erläuterungen

des Vertrages nicht geeinigt und der Vertrag könnte nicht wirksam zustande gekommen sein, es sei denn, die Wohnflächen lassen sich von Erklärungen ableiten, die die Parteien außerhalb des Vertrages abgegeben haben. So sind die Größen der Wohnflächen nach der Vorstellung des Erwerbers Vertragsinhalt geworden, wenn der Bauträger diese Vorstellungen kannte und in Kenntnis dieser Vorstellung den Vertrag abgeschlossen hat.173) Eine Vereinbarung, die zentrale Beschaffenheitsmerkmale nicht angibt, ist auch intransparent. Es darf bei der Wohnflächenangabe – auch nicht beim annähernd fertiggestellten Bau – nicht nur auf die Kenntnis des Erwerbers von der tatsächlichen Wohnfläche abgestellt werden.174) Zum Zeitpunkt der Abnahme kommt es darauf an, ob der Bauträger die von ihm geschuldete Bauleistung im Rechtssinne erbracht hat. Dafür sind Inhalt und Umfang der geschuldeten Werkleistung zu bestimmen. Für diese Bestimmung ist der Befund, dass der Bauträger die Bauleistung zum Zeitpunkt der Vereinbarung bereits erbracht hat, ohne Belang. Es kommt darauf an, ob der tatsächliche Befund der geschuldeten Bauleistung entspricht.175) Diese Frage hat gegebenenfalls ein Gericht zu prüfen, dem Anhaltspunkte für die möglicherweise unterschiedlichen Wahrnehmungen der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu geben sind. Fehlt eine Angabe der Berechnungsgrundlage für die Wohnfläche, so ist durch Auslegung zu ermitteln, welche der möglichen Berechnungsmethoden aus Sicht des Erwerbers (Verbrauchervertrag) die übliche ist, die den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zugrunde zu legen ist.176) Bei der Errichtung eines jeden Bauwerks können Ungenauigkeiten auftreten. Der Bauträger 147 hat ein nachvollziehbares Interesse, geringe Abweichungen und Ungenauigkeiten vertraglich in den Bereich der Toleranzen eingeordnet zu wissen. Die Frage ist, welche Abweichung von der Soll-Beschaffenheit dem Erwerber zugemutet werden kann. Das LG Augsburg177) hat eine Flächenabweichung von 3 %178) als nicht tolerabel angesehen und hat ohne nähere Begründung 1 % als maßgebliche Grenze angenommen. Der Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen.179) Mittlerweile sind die Techniken zur Bestimmung von Flächen und damit die Pläne, nach denen die Handwerker arbeiten können, derart genau, dass nur geringe Abweichungen zu erwarten sind. Diesem Umstand wird eine zulässige Abweichung von 1 % ausreichend gerecht. Auch eine solche Abweichung kann aber in Ausnahmefällen dann zur Annahme eines Mangels berechtigen, wenn die Flächenabweichungen eine funktionsgerechte Nutzung des Raumes nicht zulassen. Die Küche wird z. B. so klein, dass ein herkömmlicher Küchenblock nicht mehr eingebaut werden kann. Ergänzend sollte darauf hingewiesen werden, dass die der Teilungserklärung und Baubeschreibung zugrunde liegenden Pläne Rohbaumaße enthalten und sich durch das Aufbringen von Putz vermindern. _____________ 173) BGH, Urt. v. 8.1.2004 – VII ZR 181/02, ZfIR 2004, 324 (m. Anm. Basty/Vogel) = IBR 2004, 255, 256 (Blank), dazu EWiR 2004, 539 (Schwenker). 174) A. A. Kesseler, ZNotP 2005, 418. 175) Siehe auch Thode, ZNotP 2005, 162, 168. 176) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel); zu diesem Zeitpunkt galt noch die II. Berechnungsverordnung, die später durch die Wohnflächenverordnung ersetzt wurde. 177) LG Augsburg, Urt. v. 11.3.1996 – 6 O 1654/94, MittBayNot 1997, 167; das OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.5.2007 – 8 U 107/06, BauR 2008, 1147, hat eine Toleranz von 3 % nicht beanstandet, die Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BGH zurückgewiesen; 2 %: OLG Celle, Urt. v. 25.11.1998 – 14 a (6) U 235/96, BauR 1999, 663. 178) Kritisch noch Blank, ZfIR 1998, 336. 179) Blank, ZfIR 2001, 781, 782.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

148 Der Erwerber einer noch nicht fertiggestellten Wohnung hat ein Interesse daran, dass die Größe der Wohnung festgelegt ist, und zwar unter anderem deshalb, weil er den Gegenwert der von ihm durch Zahlung zu erbringenden Gegenleistung dokumentiert haben möchte. 149 Als Berechnungsgrundlagen kommen DIN 277, DIN 283, die Wohnflächenverordnung180) und die Berechnung nach der tatsächlichen Grundfläche in Betracht. Als geeignet haben sich jedoch lediglich die DIN 283 und die Wohnflächenverordnung erwiesen, weil sie Dachschrägen, Balkone, Nebenräume usw. nur zum Teil anrechnen. Allerdings ist die DIN 283 nicht gültig, da sie zurückgezogen worden ist. Die DIN-Normen sind keine Rechtsnormen, sondern private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter. Sie können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben oder hinter diesen zurückbleiben.181) Sie erhalten im Rechtsverkehr nicht automatisch Geltung. Es bedarf vielmehr einer Vereinbarung. Auch eine zurückgezogene DIN-Norm kann vertraglich vereinbart werden. Damit kann zwar auf die DIN-Norm 283 Bezug genommen werden, die gebräuchlichste Berechnungsmethode – und damit in den weitesten Teilen Deutschlands Verkehrssitte – dürfte die nach der Wohnflächenverordnung sein, auf die deshalb auch regelmäßig zurückgegriffen werden sollte.182) Die Berechnungsmethoden weisen wesentliche Unterschiede auf. Die Wohnflächenverordnung knüpft an die lichte Höhe der Räume und Raumteile an, wobei deren Grundfläche bei lichter Höhe von mindestens zwei Metern vollständig und bei lichter Höhe zwischen einem und zwei Metern zur Hälfte anzurechen ist. Die Grundfläche von Loggien, Balkonen und gedeckten Freisitzen ist in der Regel zu einem Viertel anzurechnen, kann aber auch bis zur Hälfte möglich sein. Nach der DIN 283 erfolgt die Berechnung der Grundflächen von Räumen mit Dachschrägen wie nach der alten II. Berechnungsverordnung und damit nach der alten Terminologie. Diese unterscheidet sich in diesem Punkt nicht wesentlich von der Wohnflächenverordnung; die Grundfläche von Loggien, Balkonen und Freisitzen ist hier immer mit einem Viertel anzurechnen. Zudem legt die DIN 283 noch einen Putzabschlag von 3 % der errechneten Grundfläche zugrunde, den die Wohnflächenverordnung nicht mehr kennt. Die DIN 277 eignet sich nicht für Wohnbauten, sie dient der Berechnung des Baukörpervolumens.183) Bei ihr sind deshalb auch die Grundrissflächen vollständig, also ohne Berücksichtigung von Dachschrägen, anzurechnen; das Gleiche gilt für Balkone.184) Bei Funktionsräumen, wie z. B. Kellerräumen, sollte auf die Grundfläche Bezug genommen werden, wie in Muster 1 geschehen (oben Rz. 67). 150 Häufig wird auf den Begriff „Wohn- und Nutzfläche“ zur Bestimmung der Flächengröße Bezug genommen. Der Begriff Nutzfläche wird in diesem Zusammenhang gebraucht, um auf Räumlichkeiten zu verweisen, die Abstellräume, gegebenenfalls Kellerräume, sind. Der Bundesgerichtshof185) hat darauf verwiesen, dass sich der Begriff der Nutzfläche nur aus der DIN 283 ableiten lässt. Dort dient er zur Bezeichnung von Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumlichkeiten. Damit taugt er im Bauträgervertrag zur Bezeichnung _____________ 180) Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung – WoFlV) vom 25.11.2003, BGBl I, 2346. 181) BGH, Urt. v. 14.5.1998 – VII ZR 184/97, ZfIR 1998, 460. 182) BGH, Urt. v. 11.7.1997 – V ZR 246/96, ZfIR 1997, 595, 596 = NJW 1997, 2874, 2875. 183) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.9.2001 – 3 Wx 28/01, NZM 2002, 262, 263 = ZMR 2002, 214, 215. 184) Siehe auch Schießer, MDR 2003, 1401. 185) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel).

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II. Erläuterungen

solcher Räumlichkeiten, auch wenn sie annähernd gleichen Charakter haben, also nicht direkt zu Wohnzwecken dienen, wie Abstell- und Kellerräume, regelmäßig nicht. Vertragliche Vereinbarungen haben unter Berücksichtigung dieser Entscheidung zu diffe- 151 renzieren zwischen Flächen, die zur Wohnfläche gehören, z. B. Balkon- und Terrassenflächen, Flächen unter Dachschrägen und auch Abstellräumen, und solchen Flächen, die anders genutzt werden, wie z. B. Kellerräumen und Räumen mit besonderer Funktion im Gemeinschaftseigentum, z. B. Fahrradräumen. Soweit sich aus dem Prospekt von der vertraglichen Regelung divergierende Flächenan- 152 gaben ergeben, können dem Erwerber Ansprüche gegen Initiatoren und Bauträger aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 i. V. m. § 241 Abs. 2, § 280 BGB) zustehen (oben Rz. 34). Diese Ansprüche bestehen neben den Gewährleistungsansprüchen, sind also nicht subsidiär und verjähren in drei Jahren. Der mit einem Bauträgermodell befasste Notar wird deshalb dem Bauträger anraten müssen, 153 den Prospekt zu berücksichtigen und die Prospektangaben in den Vertrag einzuarbeiten. Die Angaben im Vertrag müssen mit den Prospektangaben übereinstimmen. Gegebenenfalls hat der Notar ungenaue Angaben im Interesse der Parteien zu klären und eindeutig zu formulieren, und zwar immer unter dem ausdrücklichen Hinweis auf andere Angaben im Prospekt. Klauseln, die pauschal allen Abweichungen, die sich aus dem Vertrag gegenüber dem Prospekt ergeben, den Vorrang gewähren und den Prospektangaben die Geltung versagen, dürften als überraschende Klausel i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil werden. Ergibt sich eine Divergenz zwischen Prospekt- und Vertragsangaben, ist diese unter ausdrücklichem Hinweis auf die andere Angabe im Prospekt klarzustellen (sog. Distanzierungserklärung), sodass dem Erwerber ausreichend bewusst ist, dass er kein Vertrauen hinsichtlich der Prospektangabe haben kann. Diese Angaben müssen auch mit den Plänen übereinstimmen. Die Pläne werden Vertragsbestandteil. Sie müssen die Flächen wiedergeben und damit auch die Größen der Flächen. Soweit die Pläne die angegebenen Flächen nicht wiedergeben, müsste im Vertrag ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht werden. Für die Einschränkung von Prospekthaftungsansprüchen wird folgende Klausel vorge- 154 schlagen: Formulierungsbeispiel: Einschränkung der Geltung von Prospektangaben Der Bauträger weist darauf hin, dass der von ihm aufgelegte Prospekt andere Flächenangaben enthält. Diese sind mit dem Erwerber im Einzelnen erörtert worden. Der Erwerber nimmt dies zur Kenntnis und akzeptiert abweichend vom Prospekt die hier vereinbarten Flächen im Sinne einer Soll-Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes.

d) Sonderwünsche Der Erwerber hat ein Interesse daran, Sonderwunschvereinbarungen mit dem Bauträger 155 zu schließen. Stehen die Sonderwünsche bereits bei Beurkundung fest, so sind sie mit zu beurkunden (§ 311b Abs. 1 BGB).186) Häufig entstehen diese Sonderwünsche jedoch erst während der Bauphase, nachdem der Bauträgervertrag bereits beurkundet ist. Grundsätzlich besteht kein Anspruch des Erwerbers auf Berücksichtigung von Sonderwünschen, _____________ 186) BGH, Urt. v. 24.7.1998 – V ZR 74/97, NJW 1998, 3196.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

soweit nicht der Bauträgervertrag eine entsprechende Verpflichtung des Bauträgers enthält. Eine Lösung kann in diesem Fall über § 242 BGB gesucht werden.187) Dieser Weg dürfte dem Erwerber allerdings regelmäßig verstellt sein, da der Bauträger nicht verpflichtet sein kann, den veränderten Erfüllungsanspruch mit der entsprechend geänderten Gefahrtragungspflicht und dem daran anknüpfenden Gewährleistungsrisiko zu übernehmen. Im Übrigen ist dies auch ein wenig praktikabler Weg, wenn der Erwerber seine Sonderwünsche erst im Rahmen eines Rechtsstreites durchsetzen soll. Es besteht die Möglichkeit, eine allgemeine Verpflichtung des Bauträgers zur Berücksichtigung von Sonderwünschen in den Vertrag aufzunehmen. Allerdings stellt sich dann immer die Frage, unter welchen Voraussetzungen diese Verpflichtung zum Tragen kommen soll und welche Folgen für den Fall einer späteren Nichteinigung eintreten sollen.188) Die Formulierung könnte wie folgt lauten:189) Formulierungsbeispiel: Vereinbarung von Sonderwünschen Der Erwerber hat einen Anspruch darauf, im Rahmen der Baugenehmigung und des Baufortschritts Sonderwünsche zu vereinbaren. Der Bauablauf darf durch Sonderwünsche nicht beeinträchtigt oder verzögert werden; die Sonderwünsche sind marktüblich zu vergüten; dies gilt auch für die mit dem Sonderwunsch zusammenhängende Planung.

156 Daneben gibt es auch den sog. „scheinselbstständigen Sonderwunschvertrag“. In diesen Fällen soll der Erwerber eine besondere Vereinbarung zur Erbringung bestimmter Sonderleistungen mit den baubeteiligten Handwerkern treffen.190) Auch diese Vereinbarung muss bereits im Bauträgervertrag gestaltet werden. Regelmäßig handelt es sich um eine Eigenleistungsvereinbarung, bei der der Bauträger sich bereit erklären muss, einen Teil seiner Leistungen nicht zu erbringen, sondern diese Leistungen von dem Erwerber selbst oder durch Dritte erbringen zu lassen. In diesem Fall ist auch zu regeln, welche Gutschriften dem Erwerber vom Bauträger zu erteilen und wie diese im Zahlungsplan zu berücksichtigen sind. Erst dann ist der Erwerber in der Lage, mit einem Dritten, dem Subunternehmer, Vereinbarungen über höherwertige Leistungen zu treffen. Formulierungsbeispiel: Vereinbarung von scheinselbstständigen Sonderwünschen Der Erwerber hat einen Anspruch darauf, im Rahmen des Baufortschritts Sonderwünsche mit Dritten zu vereinbaren. Der Bauablauf darf durch Sonderwünsche nicht beeinträchtigt oder verzögert werden. Die im Sonderwunsch enthaltenen Leistungen des Bauträgers, soweit er sie nicht mehr zu erbringen hat, vermindern den vereinbarten Festpreis um dasjenige, was der Bauträger infolge der Sonderwunschvereinbarung erspart. Der Bauträger ist insoweit verpflichtet, seine Kalkulation offenzulegen.

157 Die Formulierung in Satz 3 knüpft an die gesetzliche Regelung des § 649 Satz 2 BGB an, da sie mit der dort geregelten Konstellation vergleichbar ist. Dies hat den Vorteil, dass im Falle des Streits der Parteien auf umfangreiche Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann. _____________ 187) 188) 189) 190)

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Weigl, MittBayNot 1996, 10, 12. Weigl, MittBayNot 1996, 10, 12. Zur Auswahl weiterer Formulierungsvorschläge ist auf Weigl, MittBayNot 1996, 10, 14 f, zu verweisen. Siehe dazu und insbesondere zu den unterschiedlichen Sonderwunschgestaltungen Virneburg, BauR 2004, 1681.

II. Erläuterungen

Bei nachträglichen Vertragsänderungen stellt sich die Frage, ob solche Änderungen der 158 Beurkundungspflicht gemäß § 311b Abs. 1 BGB unterliegen. Hinsichtlich dieser Frage ist zu unterscheiden, ob die Auflassung im Vertrag bereits erklärt ist und lediglich die Eigentumsumschreibung unter einem Vorbehalt steht – siehe dazu Muster 1 Rz. 114 – oder ob die Auflassung erst später beurkundet werden soll. Ist die Auflassung mit beurkundet, so sind nachträgliche Vertragsänderungen nicht beurkundungspflichtig.191) Bei vorbehaltener Auflassung sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nachträgliche Vereinbarungen der Parteien beurkundungsbedürftig. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt dann in Betracht, wenn durch eine nachträgliche Vereinbarung nur unvorhergesehen auftretende Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung beseitigt werden sollen und wenn die zu diesem Zweck getroffene Vereinbarung die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Grundstücksvertrag nicht wesentlich verändert.192) Eine wesentliche Veränderung ist dann nicht anzunehmen, wenn die durch den notariell beurkundeten Vertrag wirksam begründeten Hauptpflichten nicht betroffen sind, sondern es lediglich um die Abwicklung des Vertrages und deren Konkretisierung geht. In jedem Fall muss aber das Merkmal der unvorhergesehen auftretenden Schwierigkeit erfüllt sein. Dies wird man bei Sonderwünschen regelmäßig verneinen können. Danach wird man mit einer Vielzahl von Autoren193) einen großen Teil der Sonderwunschvereinbarungen bei vorbehaltener Auflassung als unwirksam ansehen müssen. Beruft sich der Erwerber auf die Nichtigkeit des Bauträgervertrages wegen eines beur- 159 kundungsbedürftigen und nicht beurkundeten Sonderwunsches, so muss er den Beweis führen, dass der Sonderwunsch vereinbart worden ist. Die Notarurkunde trägt die Vermutung für Vollständigkeit und Richtigkeit in sich.194) Ein etwaiger Formmangel würde gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB erst geheilt mit Voll- 160 zug der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. Noch weiter geht das OLG Braunschweig,195) das eine Heilung des Formmangels hinsichtlich der Änderungsvereinbarung nicht zulässt. Aufgrund der damit verbundenen Rechtsunsicherheit sollte deshalb im Interesse der Vertragsbeteiligten eine Gestaltung gewählt werden, die in jedem Fall eine formlose Vereinbarung von Sonderwünschen zulässt. In diesem Fall wird die Auflassung bereits im Bauträgervertrag erklärt und lediglich die Eigentumsumschreibung gesperrt. Nebenbei ist dies die für den Erwerber kostengünstigere Lösung, da die gesonderte Beurkundung der Auflassung eine 5/10 Gebühr gemäß Nr. 21101 Nr. 2 KV GNotKG entstehen lässt. Kanzleiter196) lehnt allerdings diese Vorschläge ab, da der Notar in diesem Fall den Beteiligten für künftige Vertragsänderungen den Schutz der Beurkundung, den das Gesetz vorsieht und dessen Wahrung seine Aufgabe ist, nimmt. Angesichts der Häufigkeit von Sonderwunschvereinbarungen im Bauträgervertrag ist dieser Meinung jedoch nicht _____________ 191) BGH, Urt. v. 28.9.1984 – V ZR 43/83, DNotZ 1985, 284; BGH, Beschl. v. 9.11.1995 – V ZR 36/95, ZIP 1996, 79 = MittBayNot 1996, 26 = NJW 1996, 452, dazu EWiR 1996, 155 (Limmer). 192) BGH, Urt. v. 6.11.1981 – V ZR 138/80, NJW 1982, 434; BGH, Urt. v. 2.10.1987 – VII ZR 42/86, NJW-RR 1988, 185; BGH, Beschl. v. 9.11.1995 – V ZR 36/95, ZIP 1996, 79 = NJW 1996, 452; BGH, Urt. v. 5.4.2001 – VII ZR 119/99, ZIP 2001, 883 = ZfIR 2001, 363, dazu EWiR 2001, 569 (Grziwotz). 193) Reithmann, in: Reithmann/Meichsner/v. Heymann, B Rz. 15; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 49; Basty, Rz. 956, Pause, Rz. 526; a. A. Pauker, MittBayNot 1987, 121, 124. 194) OLG München, Urt. v. 18.10.2006 – 27 U 790/04, IBR 2007, 491 (Sienz), die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen. 195) OLG Braunschweig, Urt. v. 23.11.2006 – 8 U 21/06, BauR 2007, 2067 = IBR 2007, 682 (Bischofberger), die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen. 196) Kanzleiter, DNotZ 1996, 242.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

zu folgen. Zwar wird durch privatschriftlich getroffene Vereinbarungen nur selten eine eindeutige und rechtlich einwandfreie Formulierung getroffen, die den Anforderungen genügt, die insbesondere hinsichtlich der Fälligkeit von Zahlungen, der Sicherung der Lastenfreistellung oder auch der Gewährleistung zu stellen sind. Andererseits ist es Faktum, dass die Beteiligten sich wegen möglicher Sonderwunschvereinbarungen nicht an den Notar wenden. Durch die Mitbeurkundung der Auflassung wird ihnen wenigstens die Möglichkeit gegeben, eine wirksame Sonderwunschvereinbarung zu treffen.197) 161 Soweit eine Sonderwunschvereinbarung mit dem Bauträger getroffen worden ist, hat sie folgende Auswirkungen: –

Sie verändert den Leistungsumfang, und der Erwerber kann mit erfüllender Wirkung lediglich auf das in der Lastenfreistellungserklärung angegebene Konto zahlen. Soweit in der Freistellungserklärung auf den geschuldeten Erwerbspreis Bezug genommen wird, setzt dieser sich natürlich aus dem im Vertrag vereinbarten Preis und etwaigen Preisen für Sonderleistungen zusammen.

–

Soweit eine Vorauszahlungsbürgschaft gestellt ist, hat diese auch den Gegenwert der Sonderwunschvereinbarung zu umfassen.

–

Hinsichtlich der Sicherheit für Abschlagszahlungen gemäß § 632a Abs. 3 BGB muss die Sicherheit angepasst werden, wenn die Sonderwunschvereinbarungen den Vergütungsanspruch des Bauträgers um mehr als 10 % erhöhen; dann ist dem Erwerber eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 % des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten (§ 632a Abs. 3 Satz 2 BGB) (unten Rz. 243 ff).

–

Ist eine Erfüllungsbürgschaft gestellt, so ist die Sicherungsabrede so zu fassen, dass sie auch etwaige Sonderwunschvereinbarungen umfasst (unten Rz. 333).

–

Die Eigentumsumschreibung ist u. a. von der Zahlung des geschuldeten Preises abhängig. Dies ist der im Bauträgervertrag vereinbarte Preis zuzüglich der Sonderwunschvergütung (unten Rz. 456).

162 Eigenleistungsvereinbarungen sind gleichfalls als Sonderleistungsvereinbarung einzuordnen. Auch in diesem Fall vereinbaren die Parteien nachträgliche Abweichungen vom vereinbarten Leistungspaket.198) Auf ganz unterschiedlichen Ebenen haben diese Vereinbarungen Bedeutung gewonnen, insbesondere im Mehrgeschosswohnungsbau bei den in Wohnungs- und Teileigentum aufgeteilten Objekten. Dort haben sie Wirkungen, die von den Beteiligten häufig nicht richtig eingeschätzt werden können. Mit den Eigenleistungsvereinbarungen sowie den sog. „scheinselbstständigen Sonderwunschvereinbarungen“ möchte der Bauträger erreichen, dass er in keiner Weise für die Leistungen, die durch Zusatzvereinbarung von dem Erwerber oder von Dritten zu erbringen sind, haftet. Dies ist Illusion. Der Bauträger muss seine Leistungen so erfüllen, dass die Leistungen des Erwerbers oder Dritter möglich sind. Es bleibt bei der Verantwortlichkeit des Bauträgers in seiner Funktion als Architekt und Bauunternehmer. Aus der ihn treffenden Baubetreuungspflicht ergeben sich Hinweispflichten, die sich auch auf Eigenleistungen und von Dritten zu erbringende Sonderleistungen auswirken. Weiter trifft den Bauträger eine Koordinierungspflicht; er muss nämlich prüfen, ob sich der Sonderwunsch in das Gesamtkonzept der übrigen Bauleistungen störungsfrei einfügen lässt, und er hat als Konsequenz daraus _____________ 197) Basty, Rz. 957. 198) Siehe auch Virneburg, BauR 2004, 1681; Grziwotz/Koeble/Vogel, 4. Teil, Rz. 31.

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II. Erläuterungen

gegebenenfalls planerische Anweisungen zu geben, um nicht zu haften.199) Damit haftet der Bauträger auch, wenn zwar weder seine Leistung noch die Leistung des Subunternehmers für sich genommen einen Mangel aufweisen, diese jedoch nicht zusammenpassen. Mit den Sonderwunschvereinbarungen verbunden sind Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Feststellung einer Mangelursache.200) Die Mangelursache kann in der Eigen- und Sonderleistung oder in der Leistung des Bauträgers zu sehen sein. Damit ergeben sich erhebliche Risiken für die Gewährleistungshaftung des Bauträgers. Daneben dürfen keine unterschiedlichen Herstellungspflichten gegenüber verschiedenen 163 Erwerbern vereinbart werden. Dieses betrifft beim Wohnungs- oder Teileigentum den Baukörper, der später Gemeinschaftseigentum wird (oben Rz. 41). Aus Eigenleistungen des Erwerbers, die unsachgemäß erbracht worden sind, können 164 Schadensersatzansprüche gegenüber dem Bauträger herrühren, wenn diese Eigenleistung zu Mängeln an den Leistungen des Bauträgers geführt hat und diese zu Schäden an dem Eigentum Dritter führen.201) Daneben können Ansprüche aus dem Wohnungseigentumsgesetz herrühren. Diese An- 165 sprüche können erst dann geltend gemacht werden, wenn eine Eigentümergemeinschaft besteht (unten Rz. 369), gegebenenfalls bereits dann, wenn eine werdende Wohnungseigentümergemeinschaft installiert ist (unten Rz. 370). Wird dann z. B. mit einem Nachzügler ein Sonderwunsch vereinbart, der zu einer baulichen Veränderung i. S. v. § 22 WEG führt, so kann dies einen wohnungseigentumsrechtlichen Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB i. V. m. § 15 Abs. 3 WEG zur Folge haben.202) 5. Preis a) Aufteilung (zu Rz. 68) Bei der Gestaltung des Vertrages ist darauf zu achten, dass für unterschiedliche Leistungen 166 auch gesonderte Preise aufgeführt werden sollten, z. B. für Wohnung und Stellplatz oder Garage. Dies kann einerseits Bedeutung für die Fälligkeitsvoraussetzungen der Zahlungen gemäß § 3 Abs. 1 MaBV (unten Rz. 267) haben, wenn z. B. Wohnungs- und Teileigentum (Garage) veräußert wird und der Preis für jede Leistung gesondert ausgewiesen werden muss (unten Rz. 277), und andererseits für mögliche Minderungsansprüche, die sich nur auf den Preis der Leistung auswirken, die sie betreffen. Ist eine Differenzierung nicht vorgenommen worden, ist der Minderungsbetrag aus dem Gesamtpreis zu errechnen, auch wenn die Minderung sich z. B. bei der Garage oder dem Stellplatz nicht auswirkt. Wird die Garage auf einem anderen Grundstück errichtet, kann es sein, dass die allgemeinen 167 Fälligkeitsvoraussetzungen früher oder später als bei der Wohnung eintreten, weil jede Zahlung von der Eintragung der Auflassungsvormerkung abhängig ist (unten Rz. 195). Die besonderen Fälligkeitsvoraussetzungen können bei einer Garage später eintreten als bei einem Wohngebäude, weil die Garage häufig erst nach Errichtung des Ein- oder Mehrfamilienhauses hergestellt wird. Ohne Differenzierung beim Preis wäre der Gesamtpreis _____________ 199) OLG Hamm, Urt. v. 19.9.2006 – 21 U 44/06, DNotI-Report 2006, 185 = IBR 2006, 677 (Vogel). 200) OLG Celle, Urt. v. 10.12.1997 – 6 U 308/96, BauR 1998, 802; OLG Koblenz, Urt. v. 30.4.1996 – 3 U 1392/95, BauR 1996, 868 = IBR 1996, 514 (Metzger); siehe im Einzelnen Bueren, NJW 2011, 2245. 201) OLG München, Urt. v. 3.2.1998 – 9 U 3922/97, BauR 1999, 399, 401; Virneburg, BauR 2004, 1681, 1689. 202) Virneburg, BauR 2004, 1681, 1695; Drasdo, NJW-Spezial 2005, 241 (Urteilsanm.).

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

fällig, wenn die letzte Auflassungsvormerkung eingetragen wäre und die übrigen Fälligkeitsvoraussetzungen vorlägen. Man müsste davon ausgehen, dass die zweite Abschlagszahlung von der Rohbaufertigstellung der Garage abhängig ist. b) Festpreis (zu Rz. 69) 168 Der im Bauträgervertrag vereinbarte Preis ist regelmäßig ein Festpreis. Der Festpreis ist Pauschalpreis, sodass die gesamte Bauleistung mit einer pauschalen Geldleistung vergütet wird. Der Bauträger soll das Kalkulationsrisiko tragen; er hat sämtliche „Nebenkosten“ der Bauerrichtung, wie Erschließung, Baufinanzierung, Kosten der Vermessung, der Teilungserklärung, der Bestellung und Löschung von Globalgrundschulden sowie der Lastenfreistellungserklärung, zu berücksichtigen. Der Erwerber geht davon aus, dass er lediglich die Kosten seiner Finanzierung sowie Notar-, Gerichtskosten und Grunderwerbsteuer zu tragen hat. 169 Soll von diesem Grundsatz abgewichen werden, bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung. In Betracht kommt eine solche Vereinbarung bei den Kosten der Gebäudeeinmessung, da diese häufig erst anfallen, wenn der Bauträger das Bauvorhaben längst abgeschlossen hat. Die vertragliche Vereinbarung gehört dann in die Entwürfe sämtlicher Bauträgerverträge eines Objekts und ist damit nicht mehr Individualvereinbarung. Es hat deshalb eine Überprüfung gemäß § 307 BGB zu erfolgen. Nach dem gesetzlichen Wertungsbild könnte der Pauschalpreis auch diese Kosten enthalten. § 448 BGB a. F. gab vor, dass die Kosten des Messens zu den Kosten der Übergabe des Kaufgegenstandes gehörten. § 448 Abs. 2 BGB n. F. nimmt auf Vermessungskosten nicht mehr Bezug. Er regelt nur die mit dem Vertrag und seiner Durchführung zusammenhängenden Kosten. Es handelt sich mithin um eine Frage der Vertragsauslegung. Eine Abweichung von einem gesetzlichen Wertungsbild ist nicht anzunehmen, sodass auch kein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorliegt. 170 Andererseits könnte es sich um eine überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB handeln, da der typische Erwerber davon ausgeht, dass diese Kosten im Festpreis enthalten sind. Basty203) hält eine solche Regelung grundsätzlich für zulässig. In jedem Fall bedarf es aber einer Erörterung der Motivation des Bauträgers für den Gestaltungswunsch und des Hinweises, dass die Übernahme der Kosten durch den Erwerber bei der Preisfindung berücksichtigt ist. Will man dem Bauträger den sicheren Weg anraten, so hat er die Kosten der Gebäudeeinmessung bei der Kalkulation des Preises zu berücksichtigen und in den Festpreis einzurechnen. c) Preisanpassungsklauseln aa) Mehrwertsteuer (zu Rz. 70) 171 Den Bauträger trifft zwar das Kalkulationsrisiko, ihm muss jedoch das Recht eingeräumt werden, dieses Risiko an den Erwerber weiterzugeben, wenn die Baupreisentwicklung sich durch Mehrwertsteuererhöhungen verändert, da er selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist. 172 Die in Muster 1 vorgeschlagene Regelung ist an § 309 Nr. 1 BGB zu messen. Sie muss daher zunächst eine vereinbarte Lieferfrist von mehr als vier Monaten vorsehen. Natürlich _____________ 203) Basty, Rz. 200.

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II. Erläuterungen

ist auch § 307 BGB zu berücksichtigen. Ein berechtigtes Interesse an einer Preisanpassungsklausel ist anerkannt, wenn die Umstände der Preiserhöhung ausreichend klar beschrieben sind und in einem angemessenen Verhältnis zu der Mehrbelastung stehen, die sich für den Bauträger aus der Mehrwertsteuererhöhung ergibt.204) Die Preiserhöhung darf nach Ansicht des Bundesgerichtshofs205) nicht zu einer zusätzlichen Gewinnerzielung beim Bauträger führen. Die erste Abschlagszahlung auf den Erwerbspreis, die keinerlei oder nur geringe Mehrwertsteueranteile enthält, ist deshalb der Anpassung zu entziehen. Im Übrigen sind natürlich in den übrigen Teilzahlungen Gewinnanteile enthalten, die allerdings durch die zeitliche Verzögerung bei der Anpassung über die Viermonatsregelung gegen null tendieren. Für den Fall, dass dem Notar das Risiko der hier vorgeschlagenen Gestaltung zu hoch ist, mag er eine nur 80 %ige Weitergabe der Umsatzsteuererhöhung vorsehen.206) bb) Sonstige Klauseln Für Bauträgerverträge sind bisher flexible Preisklauseln, die an andere Kriterien als eine 173 Mehrwertsteuererhöhung anknüpfen, nicht diskutiert worden. Grundsätzlich hat der Bauträger das Kalkulationsrisiko zu tragen, sodass beispielsweise das Risiko nachträglicher Lohn- oder Preissteigerungen seiner Sphäre zuzuordnen und üblicherweise bei der Preisbildung zu berücksichtigen ist. Fraglich ist aber, wie Klauseln zu beurteilen sind, die auf gesamtwirtschaftliche Risiken, wie stark steigende Inflation, reagieren. Diese unterliegen sowohl der währungsrechtlichen Prüfung nach dem Preisklauselgesetz als auch der Inhaltskontrolle nach § 309 Nr. 1 und § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Erscheint es schon schwierig, die Kriterien im Verbrauchervertrag in Einklang mit dem Transparenzprinzip zu bringen, so verstoßen derartige Klauseln aus Sicht des Verfassers gegen das Prinzip des Bauträgervertrages „alles aus einer Hand und zu einem Preis“. Der Verbraucher muss nicht damit rechnen, an diesem Risiko jenseits der Grenzen, die durch den Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 242 BGB) gezogen werden, beteiligt zu werden.207) Daran würde auch ein einseitiges Lösungsrecht des Verbrauchers für den Fall der Preissteigerung nichts ändern, weil er regelmäßig nicht in der Lage ist, die Voraussetzungen und Folgen eines solchen Lösungsrechtes zu übersehen. 6. Erschließungskosten (zu Rz. 71) Der Preis ist ein Festpreis. Im Preis sind mithin die Erschließungskosten enthalten. Al- 174 lerdings ist der Begriff der Erschließungskosten nicht verbindlich geregelt; Regelungen finden sich vielmehr im Baugesetzbuch und in den landesrechtlichen Kommunalabgabengesetzen. Nach der Verkehrsanschauung gehören zur Erschließung die Herstellung der angrenzenden öffentlichen Straßen, Wege, Plätze, Parkflächen und Grünanlagen, die Herstellung von Kanal und Anlagen, über die die Versorgung des Grundstücks mit Wasser, Wärme, Strom und Gas sichergestellt wird, gegebenenfalls auch die Leitungen für Telefon und Kabel, weiter die grundstücksbezogene Erschließung wie Hausanschlüsse für Verund Entsorgungseinrichtungen sowie Wege auf dem Grundstück zu dem Gebäude. Ange_____________ 204) BGH, Urt. v. 20.5.1985 – VII ZR 198/84, ZIP 1985, 1081, 1082 = NJW 1985, 2270, dazu EWiR 1985, 525 (Bunte). 205) BGH, Urt. v. 20.5.1985 – VII ZR 198/84, ZIP 1985, 1081, 1083. 206) Weitere Vorschläge zu Klauseln: DNotI-Report 1998, 11 f. 207) Klühs, ZfIR 2012, 850, der durchaus zur Möglichkeit der Gestaltung von wirksamen Klauseln tendiert.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

sichts der bestehenden Definitionsunklarheit wird man im Vertrag eine genaue Beschreibung der einzelnen Leistungen des Bauträgers unter Bezugnahme auf die Baubeschreibung vornehmen müssen.208) 175 Es ist zu unterscheiden zwischen der nicht leitungsgebundenen Erschließung, die Straße, Wege, Plätze, Parkflächen, öffentliche Grünanlagen und Immissionsschutzanlagen betrifft und die in §§ 127 ff BauGB geregelt ist, und der leitungsgebundenen Erschließung. 176 Die Abrechnung der nicht leitungsgebundenen Erschließung erfolgt gemäß § 130 BauGB nach Einheitssätzen oder nach dem Kostendeckungsprinzip. Die erschließungspflichtige Gemeinde kann ihren Aufwand für die nach §§ 127 ff BauGB abrechnungsfähigen Erschließungsanlagen nach § 131 BauGB auf die erschlossenen Grundstücke verteilen. Da die Gemeinde häufig nach den tatsächlich entstandenen Kosten abrechnet, kann der endgültige Erschließungsbeitrag nach dem Baugesetzbuch erst dann festgesetzt werden, wenn die letzte Rechnung eingetroffen und geprüft ist. Da dies in aller Regel längere Zeit in Anspruch nimmt, ist die Gemeinde berechtigt, nach § 133 Abs. 3 BauGB eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag zu erheben. Daneben besteht im Rahmen von Erschließungsverträgen die Möglichkeit, den Erschließungsbeitrag für ein Grundstück endgültig abzulösen. Wichtig ist, dass Beitragspflichtiger gemäß § 134 BauGB derjenige ist, der im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Beitragsbescheides Eigentümer/Berechtigter des Grundstücks bzw. der Wohnung oder der Gewerbeeinheit/des Garagenstellplatzes ist. 177 Noch vielfältiger sind die Abrechnungsmöglichkeiten der leitungsgebundenen Erschließung. In aller Regel befindet sich das Wasser- und Kanalnetz in der Hand der Kommune. Gelegentlich ist es jedoch einem kommunalen Eigenbetrieb oder einer kommunalen Kapitalgesellschaft (Stadtwerke) übertragen. Die Gemeinden haben die Möglichkeit, ihren Aufwand für diese Versorgungseinrichtung entweder über Anschlussbeiträge nach dem landesrechtlichen Kommunalabgabengesetz oder über sog. Baukostenzuschüsse im Rahmen privatrechtlicher Anschlussverträge zu erheben. Zu beachten ist, dass es sich hierbei nur um die Kosten für gemeindliche Anlagen im öffentlichen Straßengrund handelt. Die davon abzweigenden Leitungen sind als Haus- und Grundstücksanschlüsse bezeichnet. Dies meint die Leitungsstrecke zwischen der öffentlichen Einrichtung und dem Prüfschacht. Liegt dieser auf der Grundstücksgrenze, spricht man vom Grundstücksanschluss, liegt er dagegen auf Privatgrund spricht man von einem Hausanschluss. Um einen einwandfreien Zustand dieser Anschlüsse zu gewährleisten, behalten sich die Gemeinden häufig satzungsmäßig das Recht vor, diese selbst herzustellen oder herstellen zu lassen. Die Kommunalabgabengesetze sehen dann einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen und Kosten dafür vor. Gleiches gilt im Rahmen der privatrechtlichen Abrechnungsverhältnisse. Die Gas- und Elektrizitätsversorgung wird häufig nicht durch die kommunale Körperschaft, sondern durch private Versorgungsträger betrieben. Das Benutzungsverhältnis ist dann privatrechtlich geregelt. Das Versorgungsunternehmen kann für die Erstellung der Versorgungsanlagen Baukostenzuschüsse beanspruchen. Ferner ist es berechtigt, die Erstattung notwendiger Kosten für die Herstellung des Hausanschlusses zu verlangen. Rechtsgrundlage dafür sind die entsprechenden Allgemeinen Versorgungsbedingungen (AVB). 178 Je nachdem, ob es sich bei den vorbezeichneten Erschließungs- und Anschlusskosten um öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Ansprüche handelt, liegen diese als öffent_____________ 208) Grziwotz, NotBZ 1999, 16.

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II. Erläuterungen

liche Last auf dem Grund und Boden oder gehen ohne ausdrückliche Übernahme nicht auf einen Grundstückserwerber über. Bei einer Festpreisabrede darf der Erwerber davon ausgehen, dass sämtliche Erschließungs- 179 kosten im Preis enthalten sind. Er erwartet, dass er einen Preis für die benutzbare Immobilie bezahlt und will nicht mit für ihn schwer kalkulierbaren späteren Erschließungsansprüchen belastet werden. Die Haftung für Erschließungskosten des Grundstücks trifft allerdings den Eigentümer, 180 bei Wohnungs- oder Teileigentum den Wohnungs- oder Teileigentümer entsprechend der Größe seines Miteigentumsanteils. Der Erwerber hat einen Freistellungsanspruch, der aus dem Bauträgervertrag, und zwar aus der Festpreisabrede resultiert und den er gegenüber dem Bauträger geltend machen kann. Damit setzt sich der Erwerber dem Risiko der Insolvenz des Bauträgers aus. Eine Sicherung des Erwerbers ist nur schwer möglich. Häufig erfolgt die Abrechnung der Erschließungskosten erst nach Erfüllung der Herstellungsverpflichtung des Bauträgers. Deshalb wird eine Sicherung des Erwerbers über die erste Teilzahlung209) bzw. Schlusszahlung (letzte „Rate“) vertreten.210) Diese Auffassung ist abzulehnen.211) Der Erwerber hat kein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB.212) Der Bauträger verhält sich vertragskonform. Er ist seiner Leistungspflicht durch Zahlung des von der Gemeinde verlangten Pauschalbetrages nachgekommen. Ein Zurückbehaltungsrecht an der Schlusszahlung oder einem Teil davon kommt nur in Betracht, wenn ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers vorliegt oder dieser erklärt hat, die Erschließungskosten nicht zahlen zu können oder zu wollen. Deshalb kann es im Einzelfall sinnvoll sein, die Erschließungskosten vom Festpreis auszunehmen.213) Auf das Risiko, dass der Erwerber mit seinem Freistellungsanspruch wegen der Insolvenz des Bauträgers ausfallen könnte, hat der Notar nach Ansicht des Bundesgerichtshofs214) hinzuweisen; das Gericht schlägt vor, die Sicherung über eine Zahlung auf ein Sonderkonto bzw. durch Bürgschaft vorzunehmen. Tatsächlich wird dies schwierig sein, weil die Höhe der Erschließungskosten regelmäßig zum Zeitpunkt der Beurkundung des Vertrages noch nicht feststeht. Deshalb erscheint die Herausnahme der Erschließungskosten vom Festpreis die sicherste und praktikabelste Lösung zu sein. Soweit der Bauträger allerdings Vorausleistungen an die Gemeinde erbracht hat, die über 181 die tatsächlichen Erschließungskosten hinausgehen, sollte der Vertrag eine Regelung enthalten, dass diese Beträge dem Bauträger und nicht dem Erwerber zustehen. Fehlt eine solche Regelung, so steht der Erstattungsanspruch für eine geleistete Vorauszahlung nach dem LG Mainz dem Vorausleistenden zu, auch wenn er zum Zeitpunkt der Abrechnung nicht beitragspflichtig ist.215)

_____________ Schöner/Stöber, Rz. 3221. Grziwotz, NotBZ 1999, 16, 18; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 307. Siehe auch Basty, Rz. 748; Pause, Rz. 467. BGH, Urt. v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, ZfIR 2008, 247 (m. Anm. Volmer) = NJW 2008, 1321 = DNotZ 2008, 280 (m. Anm. Grziwotz). 213) Eue, MittBayNot 1998, 84, 85 (Buchbesprechung). 214) BGH, Urt. v. 17.1.2008 – III ZR 136/07, ZfIR 2008, 247 = NJW 2008, 1321 = DNotZ 2008, 280. 215) LG Mainz, Urt. v. 11.12.2007 – 6 S 61/07, IBR 2008, 95 (Gallois).

209) 210) 211) 212)

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

7. Sicherung der Zahlung des Erwerbspreises (zu Rz. 73 ff) 182 Die Zahlung des Preises richtet sich beim Bauträgervertrag nach § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV, der die Entgegennahme von Leistungen von der Rechtswirksamkeit des Vertrages, dem Vorliegen der zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen, der Nichteinräumung von vertraglichen Rücktrittsrechten, der Sicherstellung des Eigentumserwerbs, der Lastenfreistellungserklärung und des Vorliegens der baurechtlichen Voraussetzungen abhängig macht. a) Die Rechtswirksamkeit des Vertrages (zu Rz. 74) 183 Wirksam ist der Vertrag, wenn alle rechtsgeschäftlichen und öffentlich-rechtlichen Genehmigungen erteilt sind. Sie dürfen nicht von einer Bedingung abhängig sein. Erforderlich ist demnach die Genehmigung des bei Vertragsschluss vollmachtlos Vertretenen, die Zustimmung des Ehegatten gemäß § 1365 BGB, gegebenenfalls die Genehmigung nach § 144 BauGB und nach der Grundstücksverkehrsordnung216) oder dem Grundstücksverkehrsgesetz. 184 Keine Bedeutung hat insoweit das Widerrufsrecht beim Verbraucherkredit. Der Erwerber finanziert den Erwerbspreis oder einen Teil davon regelmäßig über eine Bank. Ein sich auf den Bauträgervertrag auswirkendes Widerrufsrecht des Erwerbers könnte bestehen, wenn ein verbundenes Geschäft vorläge (§ 358 Abs. 3 Satz 3 BGB). Davon ist auszugehen, wenn Bauträgervertrag und Darlehensvertrag eine „wirtschaftliche Einheit“ bilden. Dies ist anzunehmen, wenn –

die Bank als Verkäufermakler auftritt;217)

–

eine Verkaufsanbahnung zur Abwendung der drohenden Zwangsversteigerung durch die die Zwangsversteigerung betreibende Bank erfolgt;218)

–

eine Bank eine auf eine Tochter-GmbH ausgelagerte Bauträgertätigkeit finanziert;219)

–

eine gemeinsame Bewerbung des Objektes von Bauträger und Bank gemeinsam stattfindet;220)

–

die Veräußerung des Objektes als „von der Bank geprüft“ beworben wird.221)

185 Kein verbundenes Geschäft ergibt sich aus einer rein intern gebliebenen Doppelfinanzierung der Bank, wenn also die Bank sowohl den Bauträger als auch den Erwerber finanziert, darüber hinaus aber am Verkauf nicht mitwirkt.222) 186 In keinem Fall behindert diese Frage die notarielle Abwicklung, auch nicht die Fälligkeitsmitteilung des Notars. Liegt ein verbundenes Geschäft vor, so ist der Vertrag auch bei Bestehen eines Widerrufsrechtes zunächst wirksam. Ein Widerruf gemäß § 355 BGB _____________ 216) Grundstücksverkehrsordnung (GVO) i. d. F. des Gesetzes vom 20.12.1993, BGBl I, 2182, 2221, zuletzt geändert durch Gesetz vom 1.10.2013, BGBl I, 3719, 3727. 217) Volmer, MittBayNot 2002, 336, 339; Litzenburger, RNotZ 2002, 444, 476. 218) Litzenburger, RNotZ 2002, 444, 446. 219) MünchKomm/Habersack, BGB, § 358 Rz. 52. 220) Litzenburger, RNotZ 2002, 444, 447. 221) Litzenburger, RNotZ 2002, 444, 447. 222) Rechtsausschuss zum RegE OLGVertrÄndG, BT-Drucks. 14/9266, S. 46 f, abgedruckt in: ZfIR 2002, 500, 503.

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II. Erläuterungen

führt dazu, dass der Verbraucher „an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden“ ist. Der Bauträgervertrag ist kein Teilzahlungsgeschäft i. S. d. § 499 Abs. 2 BGB.223) Die 187 Vorschrift ist nur dann anzuwenden, wenn ein Zahlungsaufschub gewährt wird, also die Fälligkeit der Forderung auf einen späteren Zeitpunkt hinausgeschoben wird.224) Dies kann man beim Bauträgervertrag verneinen, weil dem Äquivalenzprinzip entsprechende Abschlagszahlungen – nach anderer Auffassung Vorauszahlungen (unten Rz. 256) – vereinbart werden. Es handelt sich auch nicht um einen Ratenlieferungsvertrag, sodass dem Erwerber auch 188 kein Widerrufsrecht nach § 510 Abs. 2, § 355 BGB zusteht.225) § 510 Abs. 2 BGB stimmt mit den Vorgängervorschriften inhaltlich überein. Die Anwendung dieser Vorschriften war auf Kaufverträge sowie gemischte Verträge mit kaufrechtlichen Elementen beschränkt; sie galt nicht für Werkverträge.226) Zwar enthält der Bauträgervertrag kaufrechtliche Elemente (oben Rz. 2); er wird jedoch zumindest in dem Teil, in dem es um die Zahlungen geht, die im Hinblick auf den Bautenstand erfolgen, ausschließlich nach werkvertraglichen Vorschriften beurteilt (oben Rz. 4). b) Die zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen (zu Rz. 74) Es müssen weiter die zum Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, z. B. früher 189 die Teilungsgenehmigung (unten Rz. 713) oder die Genehmigung nach § 22 BauGB. Diese Genehmigungen müssen aber nicht bestandskräftig sein. Der Vorkaufsverzicht der Gemeinde gehört nicht dazu. Regelmäßig besteht auch kein Sicherungsbedürfnis bezüglich der Gefahr der Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Gemeinde, da die Gemeinde bei der Aufstellung eines Bebauungsplans auch öffentliche Interessen berücksichtigt. Soweit aus dem Bebauungsplan keine entsprechenden öffentlichen Interessen zu entnehmen sind, kann die Gemeinde auch nicht das Vorkaufsrecht ausüben. Lässt sich dies mit der nötigen Eindeutigkeit jedoch nicht feststellen, sollte eine Vereinbarung zwischen Bauträger und Erwerber in den Vertrag aufgenommen werden, dass die Vorkaufsverzichtserklärung der Gemeinde Voraussetzung der Fälligkeit der Erwerbspreisforderung sein soll und bei Ausübung des Vorkaufsrechts dem Erwerber keine Schadensersatzansprüche zustehen. c) Rücktrittsrechte (zu Rz. 74) § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV macht die Zahlung des Erwerbspreises von der Nichteinräumung 190 vertraglicher Rücktrittsrechte zugunsten des Bauträgers abhängig. Das heißt zunächst nicht, dass grundsätzlich keine Rücktrittsrechte vereinbart werden dürfen. Es ist gemeint, dass Rücktrittsrechte, die sich der Bauträger ausbedungen hat, nicht mehr ausgeübt werden können. In diesem Fall ist zunächst der Ablauf der Frist, innerhalb deren das Rücktrittsrecht ausgeübt werden kann, gegebenenfalls eine Nichtausübungserklärung des Bauträgers, abzuwarten, bevor der Erwerbspreis fällig gestellt werden kann. Rücktrittsrechte lässt sich der Bauträger in vielen Fällen dann einräumen, wenn die Durchführung des _____________ 223) BGH, Urt. v. 22.12.2005 – VII ZR 183/04, IBR 2006, 126 (Hildebrandt), unter Aufhebung von OLG Koblenz, Urt. v. 2.7.2004 – 8 U 106/04, BauR 2004, 1951. 224) Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, § 499 Rz. 9, 29; MünchKomm/Habersack, BGB, § 499 Rz. 13. 225) BGH, Urt. v. 22.12.2005 – VII ZR 183/04, IBR 2006, 126 (Hildebrandt). 226) BGH, Urt. v. 10.3.1983 – VII ZR 301/82, BGHZ 87, 112, 115 = ZIP 1983, 577; BGH, Urt. v. 22.12.2005 – VII ZR 183/04, IBR 2006, 126 (Hildebrandt).

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

Bauvorhabens davon abhängig sein soll, dass eine bestimmte Anzahl von Bauträgerverträgen mit Erwerbern geschlossen worden ist. Die Vereinbarung des Rücktrittsrechtes ist an § 308 Nr. 3 BGB zu messen. Danach ist ein Rücktrittsvorbehalt nur wirksam, wenn es einen „sachlich gerechtfertigten Grund“ hat. Dann müssen die Interessen des Verwenders an der Lösung vom Vertrag die Interessen des Vertragspartners an der Vertragserfüllung überwiegen oder doch zumindest gleichermaßen anerkennenswert sein.227) 191 Ein großer Teil der Bauträger erhält die Finanzierung für Bauvorhaben nur dann, wenn er eine gewisse Anzahl von Bauträgerverträgen nachweisen kann. Soweit der Bauträger dies dem Erwerber offenlegt, gleichzeitig für die Ausübung des Rücktrittsrechts und die entsprechende Bindung des Erwerbers an den Vertrag eine übersichtliche Zeit wählt sowie im Falle des Rücktritts die Kosten des Vertrages übernimmt, ist der Rücktrittsvorbehalt wirksam (unten Rz. 1322).228) Der Erwerber hat sich für diesen Erwerbsgegenstand in Kenntnis des Umstandes, dass die Verwirklichung nicht gesichert ist, entschieden; er ist nur für einen übersichtlichen Zeitraum gebunden, und er hat bei Ausübung des Rücktritts keine Kosten zu tragen. Da er keine Zahlungen zu erbringen hat, muss er seine eigene Finanzierung noch nicht abschließen. Der Nachteil ist allerdings, dass zunächst die Grunderwerbsteuerpflicht für den Erwerber begründet wird. Deshalb wird eine vertragliche Regelung vorzusehen sein, aus der sich ergibt, dass der Bauträger den Erwerber zunächst von der Zahlung der Grunderwerbsteuer freizustellen hat. Im Falle des Rücktritts wird die Grunderwerbsteuer ohnehin vom Finanzamt zurückgezahlt. Aus diesen Gründen ist wohl der Optionsvertrag (unten Muster 14) als die bessere Gestaltungsalternative anzusehen. d) Die schriftliche Mitteilung des Notars (zu Rz. 73) 192 Die von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV geforderte Mitteilung hat schriftlich in Form einer Bestätigung durch den Notar zu erfolgen. Liegen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV bereits bei Beurkundung vor, kann die entsprechende Bestätigung auch bereits in den Vertragstext aufgenommen werden. Üblicherweise beschränkt sich die notarielle Betreuungstätigkeit allerdings nicht auf die gutachterliche Äußerung des Notars zur Wirksamkeit des Vertrages gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV. Die Betreuungstätigkeit sollte sich auch auf die Bestätigung der weiteren Fälligkeitsvoraussetzungen – allerdings mit Ausnahme der baurechtlichen Voraussetzungen – erstrecken, da der Erwerber regelmäßig nicht in der Lage ist, die rangrichtige Eintragung der Auflassungsvormerkung zu prüfen oder festzustellen, ob das Freigabeversprechen den Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV entspricht. Hat der Notar eine Fälligkeitsmitteilung abgesandt, dabei aber übersehen, dass das Freigabeversprechen nicht MaBV-konform ist, so ist seine Mitteilung nach einer Entscheidung des OLG Karlsruhe229) dem Bauträger zuzurechnen, weil der Notar als Erfüllungsgehilfe für ihn gehandelt hat. In diesem Fall hatte der Bauträger, der die Gelder des Erwerbers formal noch nicht annehmen durfte, die gezogenen Zinsvorteile zu erstatten. Die Entscheidung ist richtig. Das Ergebnis entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Schuldner für das Verschulden öffent_____________ 227) BGH, Urt. v. 10.12.1986 – VIII ZR 349/85, BGHZ 99, 182 = ZIP 1987, 297, dazu EWiR 1987, 131 (H.-G. Eckert). 228) So auch Pause, Rz. 227; a. A. Basty, Rz. 269; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 699. 229) OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.10.2010 – 8 U 170/09, IBR 2011, 25 (Röder).

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II. Erläuterungen

licher Amtsträger einzustehen hat, soweit ausnahmsweise die von dem öffentlichen Amtsträger vorgenommene Tätigkeit zu seinem Pflichtenkreis gehört.230) 193

Formulierungsbeispiel: Bestätigungsschreiben gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV Bauträgervertrag vom … – UR-Nr. …/… Objekt: …, Haus …, Wohnung … Sehr geehrte Frau …, sehr geehrter Herr …, in vorbezeichneter Angelegenheit teile ich Ihnen gemäß § 2 der vorgenannten Urkunde mit, dass die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen für die Teilzahlungen auf den Erwerbspreis vorliegen, nämlich dass a) alle zur Rechtswirksamkeit und zum Vollzug des Vertrages erforderlichen Genehmigungen vorliegen und mir keine Gründe ersichtlich sind, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen, b) die Auflassungsvormerkung für Sie im Grundbuch an der vereinbarten Rangstelle eingetragen ist, c) die Lastenfreistellung hinsichtlich der der Auflassungsvormerkung im Rang vorgehenden Belastungen nach Maßgabe der vertraglichen Vereinbarungen sichergestellt ist. Da keine vertraglichen Rücktrittsrechte zugunsten des Bauträgers eingeräumt wurden, liegen die Grundvoraussetzungen für die Fälligkeit der Teilzahlungen somit vor, soweit der Bauträger Ihnen das Vorliegen der Baugenehmigung für das vertragsgegenständliche Bauvorhaben nachgewiesen hat. Teilzahlungen sind nach Baufortschritt zu zahlen und werden vom Bauträger abgerufen. Die Teilzahlungen sind gemäß Ihnen am … zugesandter Erklärung des Globalgläubigers auf das Konto IBAN … zu zahlen. Mit freundlichen Grüßen (Notar)

Soweit der Notar die Rechtswirksamkeit des Vertrages bestätigt, ist dies eine gutachterliche 194 Äußerung des Notars, für die eine Gebühr nach Nr. 22200 KV GNotKG (vormals § 147 Abs. 2 KostO)231) anfällt. Der Wert ist im Rahmen des § 113 Abs. 1 GNotKG (vormals § 30 Abs. 1 KostO) zu bestimmen. Der Bezugswert ist der Betrag, der zur Zahlung fällig gestellt wird, beim Bauträgervertrag letztlich der gesamte Erwerbspreis. Die Zahlung sämtlicher Teilbeträge erfolgt erst nach Wirksamkeit des Vertrages, welche der Notar zu prüfen hat. Gemäß § 113 Abs. 1 GNotKG ist nicht mehr ein Teilwert, sondern der volle Wert anzunehmen. Der Vertrag kann vorsehen, dass die entsprechende Mitteilung des Notars konstitutiv ist, sie kann allerdings auch als deklaratorische Erklärung ausgestaltet sein.232) Im Rahmen der Fälligkeitsmitteilung hat der Notar keinen Ermessensspielraum, wenn ihm die Beteiligten diesen nicht ausdrücklich eingeräumt haben. Er darf die Fälligkeitsbestätigung nur ausstellen, wenn die vereinbarten Voraussetzungen erfüllt sind.233) _____________ 230) BGH, Urt. v. 8.2.1974 – V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Palandt/Grüneberg, BGB, § 278 Rz. 7, MünchKomm/Grundmann, BGB, § 278 Rz. 29. 231) OLG Stuttgart, Urt. v. 11.11.1994 – 8 W 476/92, JurBüro 1995, 261. 232) Basty, Rz. 264; Reithmann/Albrecht/Albrecht, Rz. 471; Kersten, ZNotP 2003, 334, 339; a. A. Grziwotz/ Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 579, der eine konstitutive Fälligkeitsmitteilung aus gewerberechtlichen Gründen für zwingend notwendig hält. 233) BGH, Urt. v. 24.10.1985 – IX ZR 91/84, BGHZ 96, 157, dazu EWiR 1986, 61 (Reithmann).

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

Üblicherweise übernimmt der Notar nicht die Bestätigung der baurechtlichen Voraussetzungen. Dazu ist er auch im Rahmen der gebotenen notariellen Sachverhaltsaufklärung nicht verpflichtet.234) Der Notar kann nicht feststellen, ob die konkrete Baugenehmigung dem vereinbarten Bauvorhaben oder aber die konkrete Bauausführung der Baugenehmigung entspricht.235) Übernimmt der Notar diese Prüfung, hat er dafür einzustehen, dass die Voraussetzungen wirklich vorliegen.236) e) Auflassungsvormerkung (zu Rz. 75) 195 Weitere Voraussetzung der Fälligkeit des Preises eines jeden Bauträgervertrages gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV ist die Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Erwerbsgegenstand durch Eintragung einer Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch. Die sog. Sicherstellung der Auflassungsvormerkung, also die Notarbestätigung, dass die Eintragung im Grundbuch unwiderruflich bewilligt und beantragt ist und dem Grundbuchamt keine unerledigten Eintragungsanträge vorliegen, die den Anspruch des Erwerbers beeinträchtigen, reicht nicht. Der Text der Makler- und Bauträgerverordnung ist eindeutig, er spricht von der Eintragung der Vormerkung. Ist die Vormerkung eingetragen, sind weitere Verfügungen des Eigentümers gegenüber dem Vormerkungsberechtigten unwirksam, wenn sie den Auflassungsanspruch vereiteln oder beeinträchtigen können (§ 883 Abs. 2 BGB). Dies gilt auch für Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder für Verfügungen durch den Insolvenzverwalter. Die Auflassungsvormerkung ist insolvenzfest, da dem Insolvenzverwalter eine Ablehnung der Erfüllung des Vertrages nach § 103 InsO versagt ist (§ 106 InsO). 196 Handelt es sich um Wohnungs- oder Teileigentumsrechte oder -erbbaurechte, so muss das Wohnungs- oder Teileigentum oder -erbbaurecht bereits gebildet oder eingetragen sein. Die Auflassungsvormerkung am nicht aufgeteilten Grundstück erfüllt die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV nicht. 197 § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV verlangt die Eintragung der Auflassungsvormerkung an der vereinbarten Rangstelle. Dies ist nicht zwingend die erste Rangstelle. Damit reicht die Eintragung der Auflassungsvormerkung im Rang nach den bereits eingetragenen Grundpfandrechten zur Bauträgerzwischenfinanzierung (Globalgrundschuld). Insoweit soll die Lastenfreistellungserklärung den Erwerber schützen. Allerdings wird der Notar bei der Beurkundung über das Risiko, das sich aus den vorrangigen Rechten ergeben kann, belehren müssen. 198 Im Regelfall wird der Bauträger zunächst Eigentümer, um dann für seinen Erwerber die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu bewilligen, die dessen Eigentumsverschaffungsanspruch sichern soll. In dieser typischen Konstellation spricht man von einer „originären“ Vormerkung. Soll auf die Zwischeneintragung des Bauträgers verzichtet werden, ist es möglich, dass der Bauträger seinen Eigentumsverschaffungsanspruch gegen den Voreigentümer an seinen Erwerber abtritt und diese Abtretung bei der für den Bauträger im Grundbuch eingetragenen Vormerkung vermerkt wird. In diesem Fall wird von der „abgetretenen“ oder „abgeleiteten“ Vormerkung gesprochen. Ob die abgetretene Vor_____________ 234) OLG Jena, Beschl. v. 29.7.2003 – Not W 347/03, NotBZ 2004, 359 m. Anm. Otto. 235) Basty, Rz. 432. 236) BGH, Beschl. v. 11.7.2002 – IX ZR 68/01, DNotZ 2002, 716 m. Anm. Basty, dazu EWiR 2002, 925 (Schwenker).

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II. Erläuterungen

merkung gleichfalls die Anforderungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV erfüllt, ist streitig.237) Marcks238) verweist auf den Wortlaut der Vorschrift, der die Eintragung und nicht den Vermerk der Abtretung bei der Vormerkung vorsieht. Dies kann nicht maßgeblich sein, da es materiellrechtlich nur auf den gesicherten Anspruch ankommen kann. Ist der Anspruch selbst an den Erwerber abgetreten, gehen die Rechte aus der Vormerkung mit dem gesicherten Anspruch auf den Erwerber über (§ 413 BGB). Voraussetzung ist jedoch, dass der abgetretene Anspruch rechtsbeständig ist, mithin alle erforderlichen Genehmigungen vorliegen und ein gesetzliches oder vertragliches Rücktrittsrecht nicht mehr besteht. Für begründete Zweifel an dieser Auffassung kann nicht auf den Bundesgerichtshof verwiesen werden.239) Eine Gleichwertigkeit der Sicherheiten von eingetragener und „abgetretener“ Vormerkung hat der VII. Senat nur für den Fall verneint, dass der abgetretene Übereignungsanspruch nicht „rechtsbeständig“ war. Den Fall, dass der Übereignungsanspruch „rechtsbeständig“ geworden ist, weil gesetzliche oder vertragliche Rücktrittsrechte aus dem vorangegangenen Grundstücksgeschäft nicht mehr bestehen, hat der Senat ausdrücklich nicht entschieden, sondern offengelassen.240) Eine zulässige Gestaltung setzt deshalb auch voraus, dass der Bauträger den Kaufpreis an seinen Grundstücksverkäufer gezahlt hat. Es kommt darauf an, wie werthaltig dieser Anspruch im Fall der Insolvenz des Bauträgers 199 ist. Nach § 103 InsO steht dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht zu, wenn ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder noch nicht vollständig erfüllt wurde. Beim Bauträger- wie beim Grundstückskaufvertrag setzt die vollständige Erfüllung voraus, dass die Eigentumsumschreibung im Grundbuch erfolgt ist. Zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat in der hier besprochenen Konstellation eine Eigentumsumschreibung auf den Erwerber noch nicht stattgefunden. In diesem Fall erlöschen durch die Insolvenzeröffnung die Erfüllungsansprüche.241) Macht der Insolvenzverwalter von seinem Wahlrecht nach § 103 InsO Gebrauch und wählt die Erfüllung, so entstehen die Erfüllungsansprüche insoweit neu. Aus diesen Gründen kann der Abtretungsempfänger die Forderung vom Schuldner nicht wirksam erwerben.242) Das Wahlrecht steht dem Insolvenzverwalter nicht zu, wenn bei der Eröffnung des In- 200 solvenzverfahrens eine Vormerkung eingetragen ist (§ 106 InsO). Nicht entschieden ist die Frage, ob § 106 InsO nur für die „originäre“ Vormerkung oder auch für die „abgetretene“ Vormerkung gilt. Diese Frage ist bisher weder von einem Oberlandesgericht noch vom Bundesgerichtshof entschieden worden. Ein erheblicher Teil der Literatur meint jedoch, dass § 106 InsO eine „originäre“ Vormerkung voraussetze und die „abgetretene“ Vormerkung nicht erfasst werde.243) Die Begründungen ergeben sich nicht aus dem Wortlaut des § 106 InsO. Die „abgetretene“ Vormerkung erfüllt die Anforderungen des § 3 _____________ 237) Dafür: Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 98; dagegen: Pause, Rz. 232; Schöner/ Stöber, Rz. 3213; Kersten/Bühling/Wolfsteiner, § 33 Rz. 85; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 10; Basty, Rz. 310; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 38; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 440, Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 63. 238) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 10. 239) Basty, Rz. 310. 240) BGH, Versäumnisurt. v. 27.10.2006 – V ZR 234/05, DNotZ 2007, 360 m. Anm. Kesseler. 241) BGH, Urt. v. 22.12.1988 – IX ZR 50/88, BGHZ 106, 236, 241 f = ZIP 1989, 171, 173, dazu EWiR 1989, 283 (Pape); vgl. auch KPB/Tintelnot, InsO, § 103 Rz. 27 m. w. N. 242) BGH, Urt. v. 22.12.1988 – IX ZR 50/88, BGHZ 106, 236, 241 f = ZIP 1989, 171, 173. 243) Schöner/Stöber, Rz. 3213, Kersten/Bühling/Wolfsteiner, § 33 Rz. 85; Basty, Rz. 309 ff; Volmer, ZfIR 1999, 493 Fußn. 4; DNotI-Gutachten, DNotI-Report 1999, 65.

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Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV aber nur, wenn sie insolvenzfest ist. Aufgrund der ungeklärten Rechtslage kann dies nicht mit der notwendigen Sicherheit angenommen werden, sodass der Notar gegen das Gebot, den sichersten Weg zu wählen, verstoßen könnte, wenn er eine derartige Gestaltung vorschlägt. Bei Bildung von Wohnungs- oder Teileigentum muss die Teilungserklärung im Grundbuch vollzogen sein, damit eine Auflassungsvormerkung am Vertragsobjekt eingetragen wird. Damit scheidet die abgetretene Vormerkung bei Wohnungs- oder Teileigentum als Sicherung für den Erwerber ohnehin aus. In der Praxis steht einer solchen Gestaltung entgegen, dass der Erwerber regelmäßig keine Finanzierung des Erwerbspreises realisieren kann. Eine übliche Finanzierungsvollmacht scheitert daran, dass der Bauträger nicht Eigentümer ist. Eine Abtretung bzw. Verpfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs genügt der den Erwerber finanzierenden Bank regelmäßig nicht.244) 201 Da die Auflassungsvormerkung nur den Eigentumsverschaffungsanspruch sichert, hat sie keine Sicherungswirkung hinsichtlich der Erfüllung der Herstellungsverpflichtung. Im Falle der Insolvenz des Bauträgers kann der Erwerber zwar die Eigentumsverschaffung durchsetzen, allerdings regelmäßig nicht die Erfüllung der restlichen Herstellungsverpflichtung, weil der Insolvenzverwalter insoweit die Erfüllung ablehnt. Der Erwerber erhält das Eigentum, verbunden mit den wesentlichen Bestandteilen, häufig eine Bauruine, und muss die Herstellung selbst vornehmen. Die damit verbundenen Kosten übersteigen regelmäßig den mit dem Bauträger vereinbarten Festpreis und sind damit auch höher als die kalkulierte Finanzierung des Erwerbers. Dies kann ruinöse Folgen für den Erwerber haben, der die notwendigen weiteren Mittel nicht finanziert erhält. Noch katastrophaler kann die Folge im Geschosswohnungsbau sein, weil der Erwerber für die Restherstellung das Insolvenzrisiko seiner weiteren Miterwerber trägt und hinsichtlich der noch nicht vom Bauträger veräußerten Einheiten auf einen Insolvenzverwalter trifft, der regelmäßig nicht fertigstellen, sondern im nichtfertigen Zustand veräußern will. 202 Da die Vormerkung nur den Eigentumsverschaffungsanspruch sichert, sollte der Erwerber im Falle des gestörten Vertragsverhältnisses davon absehen, seine Rechte auf Rücktritt gemäß § 634 Nr. 3 BGB und auf Schadensersatz statt Leistung gemäß § 634 Nr. 4 BGB geltend zu machen. Bei der Wahl dieser Handlungsalternative wandelt sich der Vertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis um, sodass der Eigentumsverschaffungsanspruch des Erwerbers entfällt und damit auch die Grundlage für die Auflassungsvormerkung. Die Auflassungsvormerkung als akzessorisches Sicherungsinstrument sichert nur den Eigentumsverschaffungsanspruch, nicht den Anspruch auf Rückabwicklung.245) Das Grundbuch ist unrichtig i. S. d. § 894 BGB geworden. Der Erwerber ist um die Buchposition im Grundbuch gemäß § 812 Abs. 1 BGB bereichert.246) Daraus leiten eine durch verschiedene Senate des Bundesgerichtshofs bestätigte Rechtsprechung des Reichsgerichts247) und die herrschende Meinung ein Zurückbehaltungsrecht ab. Die Begründung stützt sich auf § 273 Abs. 1 und 2 BGB. Ein Zurückbehaltungsrecht ergibt sich aus § 273 Abs. 1 BGB, weil der Anspruch nach § 894 BGB in einem natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang, „und damit in einem rechtlichen Verhältnis i. S. d. § 273 Abs. 1 BGB mit dem Abrechnungs_____________ 244) Basty, Rz. 311. 245) Blank, MittBayNot 2005, 165 (Urteilsanm.). 246) BGH, Urt. v. 8.2.1966 – V ZR 131/63, DNotZ 1983, 549; BGH, Urt. v. 28.10.1988 – V ZR 94/87, DNotZ 1989, 760, dazu EWiR 1989, 235 (Hegmanns). 247) RG, Urt. v. 26.2.1940 – V 147/39, RGZ 163, 62, 63.

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II. Erläuterungen

verhältnis, das an die Stelle der beiderseitigen Leistungspflichten tritt“248), steht. Aus § 273 Abs. 2 BGB wird das Zurückbehaltungsrecht hergeleitet, da Buchrechte ebenfalls „Gegenstand“ im Sinne dieser Vorschrift sein können.249) Ein Zurückbehaltungsrecht an der Löschungsbewilligung für die Auflassungsvormerkung 203 steht dem Erwerber jedoch in der Insolvenz des Bauträgers nicht zu, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs250) der Erwerber Zurückbehaltungsrechte im Falle der Insolvenz des Vertragspartners nur insoweit hat, als diese insolvenzfest sind. Insolvenzfest sind aber nur die in § 51 Nr. 2 und 3 InsO aufgeführten besonderen Zurückbehaltungsrechte, sodass der Erwerber gegenüber dem Verlangen des Insolvenzverwalters auf Löschungsbewilligung kein Zurückbehaltungsrecht hat. Die besonderen Voraussetzungen des § 51 Nr. 2 und 3 InsO liegen in diesen Fällen nicht vor. Natürlich bleiben dem Erwerber die vertraglichen, auf § 273 Abs. 1 BGB gestützten Zurückbehaltungsrechte. Diese haben jedoch nach der oben zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs keine insolvenzrechtliche Wirkung, da sie im Widerspruch zu dem im Insolvenzrecht geltenden Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger stehen. Der Erwerber will in diesen Fällen lediglich verhindern, „dass die Rechtslage bezüglich des zur Insolvenzmasse gehörenden Grundstücks richtiggestellt wird, solange nicht die schon zuvor an die Schuldnerin gezahlten Geldbeträge zurückgewährt werden“.251) Dies liefe auf eine abgesonderte Befriedigung am Grundstück der Insolvenzmasse hinaus, für die es keine Rechtsgrundlage gibt.252) Aus dem Umstand, dass der Erwerber seine Gestaltungsrechte ausübt, ergibt sich mithin 204 für ihn eine erhebliche Risikolage, während diese Risikolage beim Bauträger, der z. B. nach § 323 BGB vorgeht, nicht vorhanden ist. Aus diesem Grunde kommt Thode253) zu dem Ergebnis, dass hinreichende Zweifel bestehen, ob die Vormerkungslösung einer Inhaltskontrolle nach den Vorgaben der Klauselrichtlinie standhält. Ein dafür notwendiges erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis i. S. v. Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie ist anhand der Referenzmodelle, die das nationale Recht zur Verfügung stellt, zu treffen, da das Gemeinschaftsrecht insoweit keine Regelung enthält.254) Als Referenzmodell stehen aber nicht nur der Kauf- und der Werkvertrag, sondern der Bauträgervertrag selbst zur Verfügung.255) Der Bauträgervertrag ist ein von der Rechtsprechung entwickelter und geprägter Vertragstypus, der einen nationalen Standard darstellt. Er ist Typenkombinationsvertrag,256) der die zugrunde liegenden Vertragstypen modifiziert. So gilt § 649 BGB als eine der wesentlichen Vorschriften des Werkvertragsrechts im Bauträgervertrag nicht.257) Die Vormerkungslösung ist reale Vertragspraxis, die in der Vergangenheit vom Bundesge_____________ 248) BGH, Urt. v. 7.3.2002 – IX ZR 457/99, ZIP 2002, 858 = ZfIR 2002, 539 (m. Anm. Volmer) = NJW 2002, 2313, 2315; vgl. auch BGH, Urt. v. 28.10.1988 – V ZR 94/87, DNotZ 1989, 760; Palandt/ Bassenge, BGB, § 894 Rz. 11; Soergel/Stürner, BGB, § 894 Rz. 30. 249) BGH, Urt. v. 22.1.1964 – V ZR 25/62, BGHZ 41, 30, 35; BGH, Urt. v. 5.10.1979 – V ZR 71/78, BGHZ 75, 288, 293; Palandt/Bassenge, BGB, § 894 Rz. 11. 250) BGH, Urt. v. 7.3.2002 – IX ZR 457/99, ZIP 2002, 858 = ZfIR 2002, 539 = NJW 2002, 2313. 251) BGH, Urt. v. 7.3.2002 – IX ZR 457/99, ZIP 2002, 858 = ZfIR 2002, 539, 542 = NJW 2002, 2313. 252) BGH, Urt. v. 22.1.2009 – IX ZR 66/07, ZfIR 2009, 289 (m. Anm. Zimmer) = ZIP 2009, 428 = ZNotP 2009, 159, dazu EWiR 2009, 417 (Dahl); Blank, MittBayNot 2005, 165 f (Urteilsanm.). 253) Thode, ZNotP 2004, 210, 213. 254) Grabitz/Hilf/Pfeiffer, A5, Art. 3 Klauselrichtlinie Rz. 39, 47. 255) Siehe auch Basty, DNotZ 2004, 768, 775 (Urteilsanm.). 256) BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275. 257) BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275.

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richtshof nie hinterfragt wurde. Der Umstand, dass die Vormerkungslösung auf die Rechte des Erwerbers aus § 634 Nr. 3 und 4 BGB einwirkt, führt nicht dazu, dass diese Gestaltungsrechte ausgeschlossen werden, sondern dass die Ausübung dieser Rechte für den Erwerber mit Risiken verbunden ist. Dies ist im Bauträgervertrag als Typenkombinationsvertrag aber hinnehmbar (oben Rz. 6, unten Rz. 256 ff). f) Sicherung der Lastenfreistellung (zu Rz. 76) aa) Freigabeversprechen 205 Regelmäßig hat der Bauträger die Zwischenfinanzierung des Projektes durch eine Globalgrundschuld gesichert. Diese geht der erst später zugunsten des Erwerbers eingetragenen Auflassungsvormerkung im Rang vor, sodass die Schutzwirkung der Auflassungsvormerkung eingeschränkt ist. Der Erwerber hat gemäß § 442 Abs. 2 BGB einen obligatorischen Anspruch auf Freistellung von den eingetragenen Verbindlichkeiten gegen den Bauträger, der im Rahmen der Abwicklung einer besonderen Sicherstellung durch das in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV geregelte Freigabeversprechen der Gläubigerbank bedarf. 206 Daneben gibt es noch andere Alternativen, die die Finanzierungsgläubiger in der Praxis aber regelmäßig nicht akzeptieren: –

Die Rangrücktrittserklärung der Grundpfandgläubiger hinter die dem Erwerber eingeräumte Auflassungsvormerkung.

–

Die vollständige oder teilweise Übernahme der Grundpfandrechte durch den Erwerber zur Sicherung seiner eigenen (Zwischen-)Finanzierung. Eine solche Schuldübernahme muss davon abhängig sein, dass die Schuld nach dem Vertrag nur sukzessiv entsprechend den Baufortschrittsraten i. S. v. § 3 Abs. 2 MaBV übernommen wird, damit der jeweils anteiligen Schuldübernahme also ein entsprechender Gegenwert an Grundstücks- und Bausubstanz gegenübersteht.258)

–

Eine Löschungsbewilligung der finanzierenden Bank verbunden mit einem Treuhandauftrag an den Urkundsnotar, von der Löschungsbewilligung erst nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme im Fall der Vollendung oder auch im Fall des Steckenbleibens des Baus Gebrauch machen zu dürfen. Diese Möglichkeit scheitert regelmäßig an den Einwänden der den Erwerbspreis finanzierenden Bank, weil eine weitere Sicherung der Zahlungen zusätzliche Erklärungen des Globalgläubigers erfordert, wie sie z. B. das Freigabeversprechen in § 3 MaBV regelt.

207 Regelmäßig ist der Gläubiger ein inländisches Kreditinstitut. Auf ein solches ist das schuldrechtliche Freigabeversprechen zugeschnitten. Eine immanente Einschränkung dahin gehend, dass Freigabeversprechen ausländischer Banken oder Privatgläubiger ausgeschlossen sein sollen, ist der MaBV jedoch nicht zu entnehmen.259) In diesen Fällen wird der Notar gegebenenfalls eine stärkere Sicherung der Lastenfreistellung vorsehen müssen.260) 208 Das Freigabeversprechen soll ein Vertrag zugunsten Dritter261) oder eine Garantieerklärung der Bank an den Erwerber in Form eines Angebots sein, das der Erwerber mit Ab_____________ 258) 259) 260) 261)

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Pause, Rz. 241. Anders Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 44. Siehe dazu Basty, Rz. 419 ff. BGH, Urt. v. 28.5.1976 – V ZR 20375, DNotZ 1977, 356.

II. Erläuterungen

schluss des Bauträgervertrages oder mit Zugang der Freistellungsverpflichtung annimmt.262) Es ist dem Erwerber auszuhändigen. Vogel263) spricht richtigerweise von einem eigenständigen Vertrag sui generis zwischen Bank und Erwerber. Ob eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Bank und Erwerber in Kenntnis des Umstandes, dass auch Banken in Insolvenz fallen können, ausreichend sicher für den Erwerber ist, erscheint fraglich. Ein Insolvenzverwalter wäre insoweit nicht gebunden. bb) Vertragliche Gestaltung Das Freigabeversprechen sollte vor Beurkundung des ersten Vertrages vorliegen. In der 209 Urkunde wird dann auf diese Lastenfreistellungserklärung Bezug genommen. Es handelt sich nicht um eine Bezugnahme i. S. d. § 13a BeurkG, sondern lediglich um den Hinweis auf eine Dritterklärung. Es genügt deshalb, auf diese Erklärung in der Urkunde zu verweisen und sie in Ablichtung dem Vertrag beizufügen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 4 MaBV ist das Freigabeversprechen dem Erwerber auszuhändigen. Dabei genügt der Bauträger seiner Verpflichtung zur Aushändigung, wenn die Lastenfreistellungserklärung dem Notar übergeben und von diesem ausschließlich treuhänderisch für den Erwerber verwahrt wird.264) Ergänzend ist aber in der Treuhandanweisung des Erwerbers an den Notar in jedem Fall zu regeln, dass der Erwerber jederzeit die Herausgabe der Lastenfreistellungserklärung an sich verlangen kann (unten Rz. 326) In diesem Fall kann der Notar vor der Beurkundung den Inhalt der Lastenfreistellungserklärung mit der Bank klären, die ihn ansonsten an der Fälligstellung des Erwerbspreises durch nicht vom Vertrag gedeckte Auflagen hindern könnte. Diese Form der Abwicklung ist nur möglich, wenn der Notar alle oder zumindest die Mehrzahl der Bauträgerverträge beurkundet. 210

Formulierungsbeispiel: Hinweis auf Freistellungserklärung Die Globalbelastung dient der Finanzierung des Bauvorhabens für den Bauträger. Die Globalgläubigerin hat die Lastenfreistellung des Vertragsgegenstandes in einer Freigabeverpflichtung entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV mit bindender Wirkung gegenüber Erwerbern dieses Bauvorhabens zugesagt. Ein Exemplar dieser Erklärung wurde dem Erwerber ausgehändigt. Der Inhalt des Freigabeversprechens ist mit dem Erwerber erörtert worden. Das darin enthaltene Angebot der Globalgläubigerin wurde von dem Erwerber angenommen.

Wird bei verschiedenen Notaren beurkundet, sollte der Vertrag die Verpflichtung zur 211 Lastenfreistellung entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV enthalten und die inhaltlichen Anforderungen an die Lastenfreistellung ausformulieren,265) wie es das Muster 1 (siehe Rz. 76) vorsieht. In keinem Fall sollte auf eine Freistellungsverpflichtung Bezug genommen werden, die einem anderen Notar vorliegt. Sie könnte z. B. unter dem zulässigen Vorbehalt abgegeben worden sein, dass bestimmte Mindestpreise vereinbart werden müssen. Dies muss nicht in der Freistellungsverpflichtung selbst zum Ausdruck kommen.266) Freistellung oder Rückzahlung i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV stehen im Verhältnis einer Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) zueinander.267) Geschuldet wird nur eine Leistung, _____________ 262) Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 64. 263) Vogel, BauR 1999, 992; Basty, Rz. 327. 264) OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.10.2008 – 23 U 35/08, Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BGH zurückgewiesen durch Beschl. v. 25.11.2010 – VII ZR 263/08, IBR 2011, 89 (Vogel). 265) OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.1990 – 18 U 268/89, DNotZ 1992, 153. 266) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, G Rz. 94; Basty, Rz. 330. 267) Reithmann, NJW 1997, 1816, 1817; Blank, ZNotP 1998, 447, 450.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

nämlich die Freigabe. Die vom Schuldner (Bank) zu erbringende Leistung hat von Anfang an einen bestimmten Inhalt, nämlich die Freistellung. Der Schuldner hat das Recht, anstelle der geschuldeten Leistung eine andere Leistung an Erfüllungs statt zu erbringen. Nach anderer Auffassung handelt es sich um eine Wahlschuld und ist auch so auszugestalten.268) Als Wahlschuld ist die Leistung der Bank auch im Muster des Freigabeversprechens der Bundesnotarkammer ausgestaltet.269) Die Wahlschuld ist in §§ 262 ff BGB geregelt. Nach § 263 Abs. 2 BGB gilt die gewählte Leistung als die von Anfang an geschuldete; die Wahl kann nicht widerrufen oder geändert werden.270) 212 Der Bundesgerichtshof hat mehrfach zur Freistellungserklärung Stellung genommen. In der Entscheidung vom 30. September 2004271) hat er zur Rechtsnatur einer besonderen sprachlichen Fassung einer Freistellungserklärung Stellung bezogen; in der Entscheidung vom 10. Februar 2005272) ging es um den Rückzahlungsanspruch gegen die Globalbank, die gegenüber dem Erwerber eine Freistellungserklärung abgegeben hatte, wobei der Erwerber den Anspruch – der Erwerbsvertrag war nichtig – auf die Freistellungserklärung gestützt hat. Der Bundesgerichtshof hat einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bejaht, weil der Erwerber mit seiner Zahlung einen eigenen Leistungszweck gegenüber der Bank verfolgt hat. Beide Entscheidungen betrafen bestimmte Fassungen von Freistellungserklärungen und lassen keine Rückschlüsse auf den rechtlichen Charakter der Freistellungserklärung und die Behandlung der allgemein damit verbundenen Probleme zu. Damit ist die Freistellungserklärung mit mehreren, bisher durch den Bundesgerichtshof nicht geklärten Fragen belastet.273) Handelt es sich um eine Wahlschuld, so ist bei Nichtigkeit oder Rückabwicklung des zugrunde liegenden Vertrages die Lastenfreistellung durch den Verlust des Eigentumsverschaffungsanspruchs unmöglich geworden. Gemäß § 265 Satz 2 BGB wird dann aus dem Freigabeversprechen nur noch die Rückzahlung der vom Erwerber geleisteten Zahlungen geschuldet.274) Diese Lösung wäre bei der Ausgestaltung als Ersetzungsbefugnis anders ausgefallen, weil § 265 BGB bei der Ersetzungsbefugnis nicht gilt.275) Der Notar kann das Freigabeversprechen so gestalten, dass nicht eine Wahlschuld vereinbart wird, sondern die Anforderungen an das Freigabeversprechen des Gläubigers als eine einseitige Ersetzungsbefugnis des Gläubigers ausgestaltet wird.276) 213 Es steht im Ermessen des Notars, wie er den Hinweis auf das Freigabeversprechen gestaltet, insbesondere in welchem Umfang der Inhalt des erforderlichen Freigabeversprechens skizziert wird. § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV regelt zunächst nur aus gewerberechtlicher Sicht, dass dem Bauträger die Entgegennahme von Leistungen des Erwerbers gestattet ist. _____________ 268) Basty, MittBayNot 1995, 367, Marcks, MaBV, § 3 Rz. 13; Grziwotz/Koeble/Schmucker, 3. Teil, Rz. 490 ff; M. Schmidt, BauR 2000, 971, 980. 269) BNotK, Muster für ein Freigabeversprechen (Stand: 10.4.2002), DNotZ 2002, 402. 270) Palandt/Grüneberg, BGB, § 263 Rz. 2. 271) BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, BGHZ 160, 277 = ZfIR 2004, 983 (m. Anm. Grziwotz) = ZIP 2005, 33 = DNotZ 2005, 467. 272) BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, BGHZ 162, 157 = ZfIR 2005, 313 = DNotZ 2005, 467 (m. Anm. Basty). 273) Thode, ZNotP 2005, 162, 174. 274) BGH, Urt. v. 30.9.2004 – VII ZR 458/02, BGHZ 160, 277 = ZfIR 2004, 983 (m. Anm. Grziwotz) = ZIP 2005, 33 = DNotZ 2005, 467. 275) MünchKomm/Krüger, BGB, § 262 Rz. 11 ff; Staudinger/Bittner, BGB, § 262 Rz. 8 ff. 276) So auch Basty, Rz. 355, und Pause, Rz. 261, die insoweit ihre Auffassung, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV zwingend die Ausgestaltung als Wahlschuld vorgebe, aufgegeben haben.

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II. Erläuterungen

Die inhaltliche Ausgestaltung des Freigabeversprechens regelt dann der Bauträgervertrag. Er kann z. B. nur eine der beiden in § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV enthaltenen Alternativen vorsehen. Insofern hat der Notar im Bauträgervertrag den Umfang des Freigabeversprechens so zu gestalten, dass die Vereinbarung eindeutig ist. Dafür reicht eine Regelung, dass ein „Freigabeversprechen nach § 3 MaBV“ vorliegt, nicht. Eine solche Formulierung kann die Fälligkeit des Erwerbspreises bzw. der einzelnen Teilbeträge hindern.277) Zu dem gleichen Ergebnis dürfte die Formulierung, nach der „die Lastenfreistellung oder Rückzahlung in üblicher Weise (§ 3 MaBV) gesichert“ sein muss,278) führen. cc) „Geschuldete Vertragssumme“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 2 MaBV Die Sicherung der Freistellung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV wird in § 3 Abs. 1 214 Sätze 2 – 5 MaBV näher beschrieben. Danach ist die Freistellung gesichert, „wenn gewährleistet ist, dass die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme“. Die „geschuldete Vertragssumme“ ist in vielen Fällen nicht der Erwerbspreis, der im Vertrag vereinbart ist. Sie kann zunächst ein „Mehr“ zu dem Erwerbspreis ausmachen, da die Gegenleistungen für nach Vertragsschluss mit dem Bauträger vereinbarte Sonderleistungen hinzugerechnet werden müssen. Es kann aber auch ein „Weniger“ als der Erwerbspreis sein, wenn Minderungen, z. B. wegen festgestellter Mängel oder Aufrechnungen mit Gegenforderungen, soweit sie das Erwerbsobjekt betreffen, abzuziehen sind. Der Freistellungsverpflichtete muss eine Minderung wegen Mängeln oder die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln gegen sich gelten lassen.279) Hinsichtlich einer Aufrechnung gilt dies allerdings nur bei solchen Ansprüchen, die mit dem Bauträgervertrag im Zusammenhang stehen. Soweit im Bauträgervertrag ein Vertragsstrafeversprechen enthalten ist, können Ansprüche daraus zur Aufrechnung gestellt werden, sodass sich der geschuldete Erwerbspreis auch insoweit verändert. Soweit der Freigabeverpflichtete sein Freigabeversprechen nicht entsprechend eingeschränkt hat, ist er auch daran gebunden, wenn die Parteien den Erwerbspreis nachträglich einvernehmlich herabsetzen.280) Die Freistellungsverpflichtung als Vereinbarung zwischen Bank und Erwerber bezieht sich auf den Bauträgervertrag und damit auf die geschuldete Vertragsleistung. Insoweit haben Bauträger und Erwerber Dispositionsfreiheit. Lediglich durch eine Einschränkung der Freistellungsverpflichtung in Form sog. Mindestpreisvorbehalte kann die Bank Einfluss nehmen, indem sie die Freistellungserklärung gegenüber dem Erwerber davon abhängig macht, dass keine Eigenleistungsvereinbarungen mehr getroffen werden dürfen. Die Bank verspricht die Freistellung ausdrücklich nur für den Fall, dass ein bestimmter Erwerbspreis je Vertragsobjekt vereinbart wird, der nicht durch Eigenleistung vermindert werden darf. Diese Vereinbarung ist mit dem Bauträger und dem Erwerber zu treffen. Die MaBV enthält keine Preisvorgaben und damit auch keine Einschränkungen für eine derartige Regelung. Der Mindestpreisvorbehalt darf sich allerdings nur auf die Vereinbarung eines bestimmten Erwerbspreises beziehen, nicht darauf, ob sich _____________ 277) OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.5.1990 – 18 U 268/89, DNotZ 1992, 153. 278) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 117. 279) BGH, Urt. v. 22.12.1995 – V ZR 52/95, DNotZ 1996, 1043; Basty, Rz. 345; Grziwotz/Koeble/ Schmucker, 3. Teil, Rz. 479. 280) Grziwotz/Koeble/Schmucker, 3. Teil, Rz. 480, Marcks, MaBV, § 3 Rz. 14a, a. A. Grziwotz/Koeble/ Schmitz, 5. Teil, Rz. 115, Vogel, BauR 1999, 992, 998 ff.

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dieser im Rahmen der Errichtungsverpflichtung durch Minderung oder Aufrechnung verändert (unten Rz. 456). dd) Insolvenz des Bauträgers 215 Wird über das Vermögen des Bauträgers die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt und hat der Insolvenzverwalter nach Eröffnung die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung abgelehnt oder ist der Antrag auf Eröffnung gemäß § 26 InsO mangels Masse abgewiesen worden, so wird vom „stecken gebliebenen Bau“ gesprochen. In diesem Fall hat der Globalgläubiger den Vertragsgegenstand gegen Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme freizugeben. Maßgebliche Bezugsgröße ist hier unstreitig nicht der Verkehrswert, sondern der Vertragswert. Damit ist auch ein entsprechender Mehrwert auszugleichen, wenn der Vertragswert höher als der Verkehrswert ist, wobei die Bank Grund und Höhe des Zahlungsanspruchs des Bauträgers im Einzelnen darzulegen und zu beweisen hat.281) Der Gegenwert für vom Erwerber erbrachte Eigenleistungen ist hingegen nicht zu berücksichtigen. 216 Basty282) hat folgende Formel vorgeschlagen: Verkehrswert des Objektes mit erreichtem Bautenbestand u vereinbarter Erwerbspreis Verkehrswert des Objektes bei vollständiger Fertigstellung

217 In diesem Fall besteht keine Abhängigkeit von den besonderen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3 Abs. 2 MaBV. Auch im Rahmen der Vertragsabwicklung erst später fällig werdende Zahlungen sind bei der geschuldeten Vertragssumme zu berücksichtigen. Vorhandene Mängel sind in die Wertermittlung mit einzubeziehen, ohne dass es einer förmlichen Minderung bedarf. 218 Hat der Erwerber mehr gezahlt, als nach dem Vertrag fällig war, wird er auf Rückzahlungsansprüche an den Bauträger verwiesen, mit denen er meist wegen dessen Insolvenz ausfällt. 219 Daneben hat die Bank die in Rz. 211 angesprochene Alternative. Bei dieser Alternative ist nach herrschender Auffassung283) Bezugsgröße der Verkehrswert, nicht mehr der Vertragswert. Damit geht es nicht mehr um den Wert der Bauleistung, sondern um den auf dem Markt durchsetzbaren Wert. Liegt der vereinbarte Preis über dem Verkehrswert, droht der Erwerber mit dem jeweiligen über dem Verkehrswert liegenden Teil der gezahlten Teilbeträge wegen der Insolvenz des Bauträgers auszufallen. 220 Die herrschende Auffassung stützt ihr Ergebnis darauf, dass der Text der MaBV bei dieser Alternative von dem „anteiligen Wert des Vertragsobjektes“ spricht. Dies müsse etwas anderes als die „geschuldete Vertragssumme“ sein, sodass angenommen wird, dass nur der tatsächliche Verkehrswert gemeint ist. Dieser ist angesichts des Umstandes, dass das Grundstück mit einer Bauruine verbunden ist, regelmäßig sehr gering. 221 Die Definition des Begriffs „anteiliger Wert des Vertragsobjektes“ hat jedoch im Austauschvertrag – Bauträgervertrag – unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips zu er_____________ 281) OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.2.2008 – 4 U 123/06, MittBayNot 2009, 39 = IBR 2009, 32 (Schmitz). 282) Basty, Rz. 344. 283) Warda, MittBayNot 1988, 1, 20; Rösler, ZfIR 2001, 259, 265; ders., in: v. Heymann/Wagner/Rösler, Rz. 74; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 16; Basty, Rz. 362; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 67; Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 183.

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II. Erläuterungen

folgen. Danach billigt unter redlich denkenden Parteien jede der anderen das zu, was sie selbst beansprucht, nämlich einen Gegenwert, ein „Äquivalent“. Es verkörpert beim gegenseitigen Vertrag die Idee eines Ausgleichs, eines Gleichgewichts, einer „gerechten“ Abwägung.284) Dieses Äquivalenzprinzip hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bereits zum Auslegungsprinzip für die MaBV erhoben, nämlich in seiner Entscheidung vom 22. Oktober 1998 zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung.285) Danach gilt in der MaBV das Äquivalenzprinzip, das den Bauträger verpflichtet, Vermögenswerte des Auftraggebers nur entgegenzunehmen, wenn die Leistung des Bauträgers ausreichend werthaltig ist. Dabei kommt es maßgeblich auf die Vorstellungen der Vertragsparteien von der Werthaltigkeit der jeweiligen Leistung an (sog. subjektive Äquivalenz).286) Dem kann das von der herrschenden Meinung gefundene Ergebnis – Rückzahlung bis zum Verkehrswert – nicht genügen. Der Rückzahlungsanspruch des Erwerbers muss nach dieser Auffassung nicht zwingend 222 dem entsprechen, was er geleistet, also gezahlt hat. Regelmäßig stellt der Verkehrswert ein Weniger dar und der Erwerber erhält im Falle der Insolvenz einen geringeren Betrag, als er eingezahlt hat. In diesem Fall wäre die Konsequenz der herrschenden Meinung eine in Teilen ungesicherte Leistung des Erwerbers, mithin eine Vorleistung. Der Erwerber kann nicht in jedem Fall erwarten, für seine Leistung die vertraglich vereinbarte Gegenleistung zu erhalten. Das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung ist mithin gestört. Unter Berücksichtigung der notwendigen Sicherungspflichten für die Leistungen des Er- 223 werbers, insbesondere seines Anspruchs auf Freistellung von den eingetragenen Verbindlichkeiten auch im Rahmen der Insolvenz, kann es sich bei dem „anteiligen Wert des Vertragsobjektes“ nur um den Vertragswert handeln. Dies entspricht auch der wörtlichen und damit naheliegenden Auslegung. Vertragswert kann sich nur auf die im Vertrag vereinbarte Summe beziehen, mithin den vereinbarten Preis. Nur durch diese Interpretation, orientiert am Äquivalenzprinzip, wird der Gefahr einer ungesicherten Vorleistung entgegengetreten. Der Notar wird – soweit er diese Aufgabe übernommen hat – im Rahmen der notariellen Betreuungstätigkeit zu überprüfen haben, ob Lastenfreistellungserklärungen, die den Terminus „anteiliger Wert des Vertragsobjektes“ nicht wörtlich wiedergeben und stattdessen den Begriff „Verkehrswert“ benutzen, die Fälligstellung des Preises hindern. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind allerdings nur Zahlungen des Erwerbers auf den 224 vereinbarten Preis zu vergüten. Danach sind andere Arten von Leistungen, z. B. durch Aufrechnung, oder Zinsen nicht gesichert und werden nicht zurückgewährt.287) Auch Eigenleistungen des Erwerbers, selbst wenn sie werterhöhend wirken, sind nicht zu vergüten.288) Ob die Bank zumindest dann, wenn die Lastenfreistellungserklärung als Ersetzungsbefugnis ausgestaltet ist, an der Ersetzung durch Rückzahlung über § 242 BGB gehindert sein kann, dürfte zumindest fraglich sein.289) _____________ 284) Larenz, § 15 I. 285) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, ZIP 1998, 2063 = ZfIR 1998, 749 = NJW 1999, 51; Thode, WuB 2002, 33, 34 (Urteilsanm.). 286) Larenz, § 15 I. 287) Basty, Rz. 359; Grziwotz/Koeble/Schmucker, 3. Teil, Rz. 494. 288) Basty, Rz. 359; Grziwotz/Koeble/Schmucker, 3. Teil, Rz. 494; Würzburger Notarhandbuch/Holland, Teil 2, Rz. 1366; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 67; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 14b. 289) So aber Basty, Rz. 365; Grziwotz/Koeble/Schmucker, 3. Teil, Rz. 503 ff; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 67; Würzburger Notarhandbuch/Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 172; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 16.

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225 Enthält das Freigabeversprechen nicht die entweder als Wahlschuld oder Ersetzungsbefugnis ausgestaltete Regelung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV, so ist die entsprechende Vereinbarung gemäß § 3 Abs. 2 MaBV – Zahlung von Teilbeträgen – nach Auffassung des OLG Celle290) unwirksam, weil insoweit eine ungesicherte Vorleistung vorliegt; es gilt dann § 641 BGB. 226 Für den Fall, dass die Bank von ihrer Ersetzungsbefugnis bzw. von ihrem Wahlrecht Gebrauch macht, enthält das Freigabeversprechen des Globalgläubigers häufig die Bestimmung, dass Zug um Zug gegen Rückzahlung der vom Erwerber bereits geleisteten Zahlung bis zum Verkehrswert die für ihn eingetragene Auflassungsvormerkung und gegebenenfalls für ihn am Vertragsobjekt eingetragene Finanzierungsgrundpfandrechte gelöscht werden müssen. Eine solche Klausel ist zulässig.291) 227 Anders hatte das OLG München292) entschieden. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Nach Fälligstellung des Erwerbspreises durch den Notar zahlte die Erwerberin und wurde auch als Eigentümerin eingetragen. Im Bauträgervertrag war der Erwerberin versehentlich ein mit Dienstbarkeiten belasteter Stellplatz zugewiesen worden. Die Dienstbarkeiten wurden später verändert, sodass der Stellplatz der Erwerberin zum Zeitpunkt der Entscheidung insoweit nicht mehr belastet war. Die Erwerberin hatte eingewandt, dass der Erwerbspreis nicht fällig gewesen sei und der Bauträger diesen hätte nicht entgegennehmen dürfen. Dabei berief sie sich u. a. darauf, dass die dem Notar vorliegende Lastenfreistellungserklärung nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 MaBV entsprochen habe. Sie machte im gerichtlichen Verfahren einen Anspruch auf Nutzungsersatz in Höhe der von dem Bauträger ersparten Zinsen bis zur Eigentumseintragung und einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vor Fälligkeit aufgebrachter Kreditzinsen geltend. Das von dem Globalgläubiger erteilte Freigabeversprechen enthielt eine entsprechende Klausel, dass bei Nichtvollendung des Baus die vom Erwerber geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Löschung der Auflassungsvormerkung zurückzuzahlen ist. 228 Das OLG München sah in der Verwendung einer derartigen Klausel einen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 MaBV, mit der Folge, dass der Bauträger den Erwerbspreis nicht hätte entgegennehmen dürfen. Diese Entscheidung zeigt exemplarisch die häufig falsche Einordnung einzelner Probleme im Bauträgervertrag, weil die Verortung des Problems im Zivil- oder Gerwerberecht nicht richtig vorgenommen wird. Es handelt sich bei der Beurteilung der Klausel gerade nicht um ein gewerberechtliches Problem. Der Verordnungsgeber ging davon aus, dass dem Gläubiger im Falle des Steckenbleibens des Bauvorhabens eine freihändige Verwertung der Gesamtimmobilie möglich sein muss. Diese Voraussetzungen sollten über die Rückzahlungsmöglichkeit durch die MaBV geschaffen werden. Vormerkungen zugunsten einzelner Erwerber verhindern diesen Zweck. Deshalb muss die Regelung in der MaBV durch Abwicklungsklauseln begleitet werden. Es stellt sich dann die Frage nach deren AGB-rechtlicher Zulässigkeit. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV schreibt nur einen Mindestinhalt des Freigabeversprechens vor. Die Erklärung des Gläubigers muss die Freistellung sowohl für den Fall der Vollendung des Bauvorhabens als auch für den Fall des Steckenbleibens des Baus gewährleisten. Diesen Ansprüchen hat die entsprechende Erklärung genügt. Dieser Auffassung hat sich der Bundesgerichtshof293) in der Revision ange_____________ 290) OLG Celle, Urt. v. 6.8.2003 – 7 U 36/03, BauR 2004, 1007 = IBR 2004, 145 (Schmitz). 291) OLG Nürnberg, Urt. v. 22.2.2006 – 4 U 2591/05, IBR 2009, 390 (Vogel), die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen; a. A. Basty, Rz. 369 ff, Pause, Rz. 267. 292) OLG München, Urt. v. 30.6.2011 – 9 U 1977/10, DNotz 2011, 929 m. Anm. Basty. 293) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = DNotZ 2014, 275 (m. Anm. Volmer) = NJW 2014, 1728, dazu EWiR 2014, 179 (Grziwotz).

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II. Erläuterungen

schlossen, in dem er festgestellt hat, dass sich die Nichtigkeit der Regelung nur auf die Klausel beschränkt und nicht das Freigabeversprechen im Ganzen erfasst. In der Sache selbst hat er zur Klausel nicht Stellung genommen. Soweit Basty294) darauf verweist, dass eine solche Regelung den Erwerbsanspruch beseitigt 229 oder aushöhlt, und sie als überraschende Klausel (§ 305c Abs. 1 BGB) ansieht sowie wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als unwirksam einordnet, ist ihm zu widersprechen. Um eine überraschende Klausel handelt es sich nicht. Die dafür zu treffende Wertung ist nach den Gesamtumständen zu beurteilen. Die Ungewöhnlichkeit kann sich insbesondere aus der Unvereinbarkeit mit dem Leitbild des Vertrages ergeben. Hinzukommen muss, dass die Klausel für den Verwendungsgegner überraschend ist. Dies ist der Fall, wenn zwischen dem Inhalt der ungewöhnlichen Klausel und der Kundenerwartung eine Diskrepanz besteht. Die Untersuchung verschiedener Sachverhaltsalternativen bezogen auf die den Vertragsparteien zustehenden rechtlichen Handlungsmöglichkeiten hat gezeigt, dass die Verbindung der in § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV enthaltenen Rückzahlungsalternative mit der Auflage der Löschung der Auflassungsvormerkung durch den Erwerber weder gegen gewerberechtliche noch gegen zivilrechtliche Vorschriften verstößt, sodass diese Verbindung wirksam ist. Sie verstößt gegen kein vertragliches Leitbild. Sie ist sinnvoll, weil sie der Bank, die auf eine Verwertung drängt, die Möglichkeit für schnelleres Handeln bietet, insbesondere die Klage auf Abgabe der Löschungsbewilligung, und die Folgen des § 92 ZVG vermeidet.295) In jedem Fall ist der Inhalt des Freigabeversprechens durch den Notar genau zu prüfen. 230 Unzulässig sind: –

Befristungen und Bedingungen, soweit sie erst nach Entgegennahme von Mitteln des Erwerbers durch den Bauträger wirksam werden und zur Unwirksamkeit der in dem Freigabeversprechen enthaltenen Verpflichtung führen können;296)

–

Schiedsgutachterklauseln, soweit sie keinen ausdrücklichen Rechtswegvorbehalt enthalten;297)

–

Vollmachten des Erwerbers an den Globalgläubiger, im Falle des Steckenbleibens des Baus Aufträge zur Vollendung des Vertragsgegenstandes im Namen des Erwerbers zu erteilen;298)

–

Bestimmungen, nach denen sich der Gläubiger ein Widerrufsrecht vorbehält;299)

–

Verschuldensklauseln, die die Verpflichtung zur Pfandfreigabe an die Bedingung knüpfen, den Erwerber dürfe hinsichtlich der Nichtvollendung des Bauvorhabens kein Verschulden treffen.300)

_____________ Basty, Rz. 369 ff. Blank, ZfIR 2005, 678. Basty, Rz. 380. Blank, ZNotP 1998, 311. OLG Nürnberg, Urt. v. 15.6.1982 – 3 U 3704/81, NJW 1982, 2326. BGH, Urt. v. 30.1.1992 – IX ZR 64/91, ZIP 1992, 317 = DNotZ 1992, 560, dazu EWiR 1992, 351 (Gaberdiel). 300) BGH, Urt. v. 7.11.2013 – VII ZR 167/11, ZIP 2014, 227 = DNotZ 2014, 275 (m. Anm. Volmer), dazu EWiR 2014, 179 (Grziwotz); entgegen der Auffassung des OLG München, Urt. v. 30.6.2011 – 9 U 1977/ 10, DNotz 2011, 929, hat der BGH die entsprechende Klausel als unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB angesehen, aber eine Gesamtnichtigkeit des Freigabeversprechens verneint, sodass das Freigabeversprechen im Kern, der den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV genügt, bestehen bleibt.

294) 295) 296) 297) 298) 299)

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231 Zulässig sind demgegenüber: –

Klauseln, die die Aufrechnung durch den Erwerber wegen solcher Ansprüche ausschließen, die sich nicht aus dem jeweiligen Bauträgervertrag ergeben;301)

–

Klauseln, wonach Zahlungen auf ein bestimmtes beim Globalgläubiger geführtes Konto erfolgen müssen und Zahlungen an den Bauträger selbst keine schuldbefreiende Wirkung haben;302)

–

Vorbehalte, dass ein Mindestpreis für den jeweiligen Erwerbsgegenstand vereinbart werden muss, wenn der Globalgläubiger Unterschreitungen des Mindestpreises aus Gewährleistungsansprüchen hinzunehmen bereit ist.303)

232 Es ist übliche Praxis, dass die den Bauträger finanzierende Bank sich zur Sicherung bestehender und künftiger Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit dem Bauträger die Ansprüche des Bauträgers aus den jeweiligen Erwerberverträgen abtreten lässt. Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2007304) ist diese Abtretung grundsätzlich wirksam. Diese Klauseln verstoßen nicht gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 MaBV i. V. m. § 12 MaBV, § 134 BGB. Die Entscheidung ist zu begrüßen, weil sie Klarheit schafft. 233 Die Kosten der Löschung des Grundpfandrechts hat aufgrund der vertraglichen Vereinbarung von Bauträger und Erwerber im Bauträgervertrag der Bauträger zu tragen. Im Falle der Insolvenz des Bauträgers hat diese Kosten die Bank aus dem Freigabeversprechen zu tragen. Die Bank als Gläubigerin schuldet dem Erwerber den Erfolg, d. h. die Freistellung. Eine Klausel der Bank, wonach sie die Kosten der Löschung des Grundpfandrechts nicht trägt, ist, da sie vom gesetzlichen Leitbild abweicht, unwirksam.305) g) Baurechtliche Voraussetzungen (zu Rz. 77) 234 Vermögenswerte des Erwerbers dürfen dem Bauträger erst dann zur Verfügung stehen, wenn die Voraussetzungen für die baurechtlich korrekte Abwicklung des Bauvorhabens vorliegen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV). Die Vorschrift knüpft an alternative Sachverhalte an. aa) Genehmigungspflichtige Bauvorhaben 235 Ist eine Baugenehmigung für das vertragsgegenständliche Bauvorhaben erforderlich, so ist sie der Anknüpfungspunkt für die Abschlagszahlungen. Eine Teilbaugenehmigung (z. B. für den Keller) reicht nicht,306) genauso wenig für einen Speicher, wenn Wohnraum geschaffen werden soll.307) _____________ 301) Basty, Rz. 379, Pause, Rz. 271; Grziwotz/Koeble/Schmitz, 5. Teil, Rz. 116; Grziwotz/Koeble/Schmucker, 3. Teil, Rz. 476; vgl. dazu KG, Urt. v. 20.2.2003 – 10 U 403/01, ZIP 2003, 1881 = ZfIR 2003, 860 m. Anm. Mues, dazu EWiR 2003, 1101 (Vogel); OLG Bamberg, Beschl. v. 14.9.2005 – 3 U 3/05, IBR 2006, 147 (Moufang). 302) BGH, Beschl. v. 8.12.2005 – IX ZR 200/04, IBR 2006, 146 (Basty). 303) Basty, Rz. 395 ff. 304) BGH, Urt. v. 11.10.2007 – VII ZR 235/05, ZfIR 2007, 841 (m. Anm. Blank) = DNotZ 2008, 436. 305) Basty, Rz. 392; Grziwotz/Koeble/Schmucker, 3. Teil, Rz. 481. 306) Basty, Rz. 427; Pause, Rz. 286, Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 75; Münchener Vertragshandbuch/Eue, I 30 Anm. 20. 307) Siehe dazu BGH, Urt. v. 26.4.1991 – V ZR 73/90, BGHZ 114, 260 = ZIP 1991, 941, dazu EWiR 1991, 965 (H. P. Westermann).

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II. Erläuterungen

Die Baugenehmigung darf nicht widerrufen oder erloschen sein; sie muss nicht un- 236 anfechtbar sein.308) Überwiegend wird in der Literatur309) vertreten, dass der Bauträger gemäß § 3 MaBV nach Anfechtung der Baugenehmigung zwar keine Rückzahlung der bisher gezahlten Beträge vorzunehmen und diese auch nicht zu sichern habe. Er dürfe jedoch keine weiteren Leistungen des Erwerbers mehr entgegennehmen, weil der Fall der angefochtenen Baugenehmigung nach dem Schutzzweck des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV der noch nicht erteilten Baugenehmigung gleichzustellen sei, obwohl die Anfechtung den Verwaltungsakt nicht beseitige. Durch die Anfechtung sieht diese Auffassung die Durchführung des Bauvorhabens gefährdet. Aus dieser Sicht kommt es auf die Frage, ob der Drittwiderspruch und die Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung haben, nicht an. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Der Drittwiderspruch hat zunächst keinen Suspensiveffekt. Der Dritte kann erst über 237 Anträge im einstweiligen Anordnungsverfahren vorläufigen Rechtsschutz erreichen und den Suspensiveffekt herstellen. In diesem Verfahren hat das Gericht bereits eine eingehende Prüfung über die Erfolgsaussicht des Antrags vorzunehmen. Das Verwaltungsgericht wird deshalb den Suspensiveffekt herstellen, wenn begründete Anhaltspunkte für die Rechtswidrigkeit der erteilten Baugenehmigung vorliegen. In diesem Fall werden die Bauarbeiten ohnehin gestoppt, sodass der Bauträger keine weiteren Zahlungen über die bisher geleisteten Beträge hinaus entgegennehmen kann. Haben jedoch Anträge im einstweiligen Anordnungsverfahren nicht zu einem vorläufigen Rechtsschutz geführt, so kann der Bauträger weiterbauen und die Abschlagszahlungen entsprechend dem Bautenstand verlangen. In dieser Situation könnte ansonsten ein einziger Nachbarwiderspruch bewirken, dass der 238 Bauträger das Objekt bis zum Abschluss des oft mehrere Jahre dauernden Verwaltungsgerichtsverfahrens allein finanzieren muss, obwohl die Verwaltungsgerichtsbarkeit in einem Verfahren über den vorläufigen Rechtsschutz dem Rechtsmittel keine besonders große Erfolgsaussicht beigemessen hat. In diesem Fall will Basty310) den Bauträger auf eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV verweisen. Voraussetzung dafür ist jedoch eine vertragliche Vereinbarung, dass der Bauträger eine Bürgschaft stellen darf. Da dieser Fall nicht immer bei der Gestaltung vorhersehbar ist, müsste jeder Bauträgervertrag eine entsprechende Bürgschaftsregelung mit entsprechend dezidierter Sicherungsabrede (unten Rz. 308) vorsehen. Nimmt der Bauträger die Bürgschaft in Anspruch, würde er in jedem Fall mit den Avalkosten bis zum Abschluss des rechtskräftigen Verwaltungsverfahrens belastet. Der Nachbarwiderspruch allein darf jedoch die Existenz der erteilten Baugenehmigung als 239 Fälligkeitsvoraussetzung der Zahlung nicht beseitigen. Vielmehr wird man sich der Prognose der Verwaltung oder eines Verwaltungsgerichts anschließen müssen, dass dem Widerspruch keine ausreichende Erfolgsaussicht beizumessen ist. Zivilrechtlich darf der Widerspruch keine größere Wirkung haben, als er sie öffentlich-rechtlich hat. Der Bauträger darf weiterbauen und die dem Bautenstand entsprechenden Teilbeträge entgegennehmen.311) Ist eine Baugenehmigung erforderlich, liegt sie aber im konkreten Fall noch nicht vor 240 und will der Bauträger trotzdem Verträge für erste Erwerber beurkunden, so sollte der Notar den Vertragsparteien den Abschluss eines Optionsvertrages empfehlen. Die Be_____________ 308) Blank, ZNotP 1998, 447, 449. 309) Basty, Rz. 430; Grziwotz/Koeble/Grziwotz, 2. Teil, Rz. 125; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 529; Würzburger Notarhandbuch/Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 1177. 310) Basty, Rz. 430. 311) Blank, ZNotP 1998, 447, 449; so auch Pause, Rz. 289; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 104.

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dingung, von deren Eintritt die Wirksamkeit des Vertrages abhängig ist, ist dann das Vorliegen der Baugenehmigung (siehe im Einzelnen unten Muster 14). Bei dem Verkauf von Wohnungs- und Teileigentumsrechten ist die Baugenehmigung Voraussetzung für die Erteilung der Abgeschlossenheitsbescheinigung, die wiederum Voraussetzung für die Bildung von Wohnungs- und Teileigentumsrechten ist. Die Aufteilung sollte aber in jedem Fall vor dem ersten Bauträgervertrag gesichert sein. Mit der Gestaltungsalternative des Optionsvertrags sollte in diesem Fall sehr zurückhaltend umgegangen werden. bb) Genehmigungsfreie Bauvorhaben 241 Soweit die Landesbauordnungen für einige Bauvorhaben Baugenehmigungsfreiheit oder vereinfachte Genehmigungsverfahren vorsehen, hat der Verordnungsgeber in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV alternative Voraussetzungen als Ersatz für die Baugenehmigung zur Voraussetzung für die Entgegennahme von Geldern durch den Bauträger aufgestellt. Die im Folgenden beschriebenen Voraussetzungen gelten im Sinne einer Stufenfolge. 242 Zunächst knüpft die Vorschrift an das Vorliegen einer behördlichen Bestätigung an. Auf eine solche behördliche Bestätigung besteht allerdings nach den meisten landesrechtlichen Vorschriften kein Rechtsanspruch. Nur dann, wenn sie nicht zu erlangen ist, tritt an ihre Stelle die Bestätigung des Bauträgers, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bau begonnen werden darf. In diesem Fall darf die Fälligkeit der vereinbarten Teilbeträge erst einen Monat nach Zugang der entsprechenden Bestätigung des Bauträgers an den Erwerber eintreten. Die Monatsfrist soll gewährleisten, dass der Erwerber ausreichend Zeit hat, sich bei den Baubehörden über die Richtigkeit der Bestätigung des Bauträgers zu erkundigen. Formulierungsbeispiel: Fälligkeitsvoraussetzung bei Genehmigungsfreiheit Weitere Grundvoraussetzung der Fälligkeit ist das Vorliegen einer Bestätigung der für eine Baugenehmigung zuständigen Behörde, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder dass nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf; für den Fall, dass eine behördliche Bestätigung nicht erteilt wird, genügt eine Erklärung des Bauträgers gleichen Inhalts. In diesem Fall tritt die Fälligkeit einzelner Teilbeträge erst ein, wenn nach Eingang dieser Erklärung beim Erwerber mindestens ein Monat vergangen ist.

h) Sicherheit für Abschlagszahlungen (zu Rz. 78) 243 Der durch das Forderungssicherungsgesetz312) eingefügte § 632a Abs. 3 BGB, der über Abs. 2 der Vorschrift für den Bauträgervertrag Anwendung findet, regelt, dass Abschlagszahlungen im Bauträgervertrag mit einem Verbraucher nur verlangt werden können, „soweit sie gemäß einer Verordnung aufgrund von Art. 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vereinbart sind“. § 632a Abs. 3 BGB knüpft an Absatz 1 der Vorschrift an, der regelt, dass der Unternehmer von dem Besteller Abschlagszahlungen verlangen kann. Unternehmer in diesem Sinne ist nicht der Unternehmer i. S. d. § 14 BGB, sondern § 632a BGB knüpft an § 631 Abs. 1 BGB an. Dort ist der Unternehmer der Werkunternehmer. Insoweit findet § 632a Abs. 3 BGB auch Anwendung auf solche Ve_____________ 312) Gesetz zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG) vom 23.10.2008, BGBl I, 2022.

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II. Erläuterungen

räußerer, die nicht gewerbsmäßig handeln, also dementsprechend nur einmal eine Errichtungsverpflichtung übernehmen. § 1 Satz 3 der Verordnung über Abschlagszahlungen in der durch das Forderungssiche- 244 rungsgesetz geänderten Fassung regelt die zulässige Abschlagszahlungsvereinbarung dahin gehend, dass Abschlagszahlungen nur dann entgegengenommen werden können und wirksam sind, wenn die in § 632a Abs. 3 BGB vorgesehene Sicherheit gestellt worden ist. § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB regelt, dass dem Besteller „bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten“ ist. Nach der MaBV dürfte der Bauträger gewerberechtlich die Abschlagszahlungen ohne Stellung einer entsprechenden Sicherheit entgegennehmen. Zivilrechtlich ist eine entsprechende Regelung nunmehr unwirksam. Der Bauträger wäre bei einem Verstoß auf das dispositive Recht, also auf § 641 BGB, verwiesen, mit der Folge, dass die Vergütung erst bei Abnahme des Werkes zu entrichten wäre.313) An den sonstigen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV hat das Forderungssicherungsgesetz nichts geändert, sodass vor Entgegennahme der ersten Zahlung also auch dessen Voraussetzungen vorliegen müssen. Enthält der Vertrag eine Klausel, die isoliert die Fälligkeit und die Höhe der ersten Ab- 245 schlagszahlung regelt, ohne auf die nach § 632a Abs. 3 BGB gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung einzugehen, ist die Klausel unwirksam.314) Folge der Unwirksamkeit der Klausel ist, dass der Erwerber Zahlungen vor vollständiger Fertigstellung verweigern und bereits geleistete Zahlungen zurückverlangen könnte315) (oben Rz. 15, unten Rz. 261 f). Diese für einen Verbraucher-Bauvertrag ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofs gilt auch für den Bauträgervertrag. Aus Sicht des Bundesgerichtshofs hat der Gesetzgeber zwischen dem Anspruch auf Abschlagszahlung des Unternehmers aus § 632a Abs. 1 BGB und dem Recht des Verbrauchers auf Sicherheitsleistung bei erster Abschlagszahlung aus § 632a Abs. 3 BGB eine untrennbare Verknüpfung vorgenommen. Durch eine Trennung dieser Verknüpfung wird der im Werkvertragsrecht nicht vorgebildete Erwerber in die Irre geleitet und dadurch davon abgehalten, seine ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechte geltend zu machen.316) Daraus ergibt sich die Unwirksamkeit der Klausel und die fehlende Berechtigung des Bauträgers, Abschlagszahlungen anzufordern. Die Formulierung in § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB, dass eine Sicherheit in Höhe von 5 % 246 „des Vergütungsanspruchs“ zu leisten ist, wirft die Frage auf, ob die Sicherheit nur auf den Vergütungsanteil für die Werkleistung beim Bauträgervertrag zu berechnen ist. Bei der Beantwortung der Frage muss berücksichtigt werden, dass der Bauträgervertrag ein Vertrag eigener Art ist. Es handelt sich um einen Typenkombinationsvertrag. Die Leistungsverpflichtungen und die daraus resultierenden Leistungsstörungen müssen im Hinblick auf die Anspruchsvoraussetzungen und die Verjährung dem jeweiligen gesetzlichen Vertragstyp zugeordnet werden. Die gesetzlichen Regelungen sind nur insoweit anwendbar, als sie mit der vertraglich vereinbarten Einheitlichkeit317) der Verpflichtung des Bauträgers vereinbar sind. Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Leistungsverpflichtung _____________ 313) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel). 314) BGH, Urt. v. 8.11.2012 – VII ZR 191/12, NJW 2013, 219 = MDR 2013, 26 = DNotZ 2013, 197. 315) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 (m. Anm. Th. Hildebrandt). 316) BGH, Urt. v. 8.11.2012 – VII ZR 191/12, NJW 2013, 219 = MDR 2013, 26 = DNotZ 2013, 197. 317) BGH, Urt. v. 5.4.1979 – VII ZR 308/77, NJW 1979, 1820; BGH, Urt. v. 17.9.1987 – VII ZR 153/86, NJW 1988, 135; BGH, Urt. v. 29.6.1989 – VII ZR 151/88, NJW 1989, 2748.

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wirkt sich auf den Vergütungsanspruch beim Bauträgervertrag aus. Es handelt sich um einen einheitlichen Vergütungsanspruch mit werkvertraglichem Charakter.318) Der Vergütungsanspruch beim Bauträgervertrag ist mithin der gesamte Erwerbspreis. Die Sicherheitsleistung ist somit auf den gesamten Erwerbspreis zu berechnen. 247 In Bezug auf die Art der Sicherheit bestimmt § 632a Abs. 4 BGB, dass sie „durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden“ kann. Die Art der zu leistenden Sicherheit ist in gleicher Weise wie in § 648a BGB festgelegt worden.319) In § 648a Abs. 1 BGB hat das Gesetz mit dem Begriff „Sicherheit“ an die §§ 232 ff BGB angeknüpft.320) § 232 BGB regelt in Absatz 1 Sicherheiten, die allerdings regelmäßig für den Bauträgervertrag nicht in Betracht kommen. Deshalb ist auf § 232 Abs. 2 BGB zurückzugreifen, wonach die Sicherheit durch Stellung eines tauglichen Bürgen erbracht werden kann. In der Begründung zum Entwurf des Forderungssicherungsgesetzes wird deshalb auch von einer Vertragserfüllungsbürgschaft gesprochen.321) Als entsprechende Sicherheit für die Gestaltung des Bauträgervertrages kommt deshalb die Erfüllungsbürgschaft in Betracht (unten Rz. 333). Die Hinterlegung des Betrages auf Notaranderkonto stellt keine Sicherheit i. S. d. § 632a Abs. 4 BGB dar.322) 248 § 632a Abs. 3 Satz 3 BGB gibt dem Bauträger ein Wahlrecht; er kann bestimmen, dass „die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen [ist], dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält“. Die Regelung lehnt sich an § 17 Nr. 6 VOB/B an.323) Durch den Einbehalt, den die Vertragsparteien selbst regeln können, soll der mit der Einschaltung einer Bank verbundene Organisations- und Kostenaufwand vermieden werden.324) Die Regelung gibt dem Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht, das er ausüben kann. Er selbst entscheidet, ob er 5 % des Erwerbspreises zurückbehält oder auf die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts verzichtet. Dies ist keine Frage der Vertragsgestaltung. Die Fälligkeitsvoraussetzungen sind entsprechend der gesetzlichen Regelung zu gestalten. Der Gesetzgeber hat insoweit nicht das Sicherungsmodell der MaBV übernommen. Die Fälligkeitsbedingungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV begründen ein Entgegennahmeverbot des Bauträgers. Auch wenn der Erwerber mit seinen Zahlungen von den Fälligkeitsbedingungen abweicht, darf der Bauträger Abschlagszahlungen nicht entgegennehmen. Das Zurückbehaltungsrecht des § 632a Abs. 3 Satz 3 BGB gibt allein dem Erwerber ein Recht. Nimmt er dieses Recht nicht wahr, darf der Bauträger entgegennehmen. Da die Entscheidung des Erwerbers, das Zurückbehaltungsrecht wahrzunehmen, zum Zeitpunkt der Entgegennahme von Abschlagszahlungen getroffen wird, scheidet die Vereinbarung eines vorgezogenen Verzichtes auf das Zurückbehaltungsrecht aus, da sie einen Verstoß gegen AGB-Recht darstellt.325) Ein Verstoß gegen § 309 Nr. 2 Buchst. b BGB ist dann anzunehmen, wenn dem Vertragspartner des _____________ 318) BGH, Urt. v. 22.5.1997 – VII ZR 290/95, BGHZ 136, 1; siehe auch Blank, notar 2008, 377, 381; Basty, DNotZ 2008, 891, 893, Hügel, NotBZ 2008, 437, 438; Everts, MittBayNot 2009, 190, 195; a. A. Leitzen, ZNotP 2009, 3, 8 f; Jeep, notar 2008, 384 f. 319) Begründung Bundesratsentwurf FoSiG, BT-Drucks. 16/511, S. 15. 320) MünchKomm/Busche, BGB, § 648a Rz. 15; Soergel/Teichmann, BGB, § 648a Rz. 7. 321) Begründung Bundesratsentwurf FoSiG, BT-Drucks. 16/511, S. 15. 322) Basty, Rz. 34. 323) Begründung Bundesratsentwurf FoSiG, BT-Drucks. 16/511, S. 15. 324) Begründung Bundesratsentwurf FoSiG, BT-Drucks. 16/511, S. 15. 325) Blank, notar 2008, 377, 382; Basty, DNotZ 2008, 891, 896 f; Hügel, NotBZ 2008, 437, 441.

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II. Erläuterungen

Verwenders das ihm zustehende Zurückbehaltungsrecht als Druckmittel genommen werden soll. Er soll nicht zur Leistung verpflichtet werden können, obwohl ihm nach dem Gesetz ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Von der gesetzlichen Regelung sind der Grundsatz der vertraglichen Äquivalenz und der Umstand, dass Leistungsverweigerungsrechte einem sich aus der Natur der Sache ergebenden Gerechtigkeitsgebot entsprechen, umfasst.326) Es liegt in jedem Fall ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor. Welche Ansprüche gesichert werden sollen, ergibt sich aus dem Sicherungszweck. Der 249 Sicherungszweck muss in zwei Rechtsverhältnissen vereinbart werden, nämlich in der Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer und in der Sicherung zwischen Gläubiger und Sicherungsgeber327) (unten Rz. 308). Den Sicherungszweck gibt § 632a Abs. 3 BGB in der Form an, dass die Sicherheit „für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel“ zu leisten ist. Es handelt sich bei der Sicherheit regelmäßig um eine Erfüllungsbürgschaft. Das Institut der Vertragserfüllungsbürgschaft ist durch die Rechtsprechung weitestgehend geklärt. Sie umfasst, vorbehaltlich einer abweichenden Bürgschaftserklärung, die Ansprüche des Auftraggebers auf vollständige und rechtzeitige Erfüllung des Vertrages.328) Die zentrale Funktion der Vertragserfüllungsbürgschaft ist die Sicherung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung,329) einschließlich der Nichterfüllung aufgrund der Insolvenz.330) Sie deckt die bis zur Abnahme entstandenen Mängelbeseitigungsansprüche331) und die vor Abnahme entstandenen Ansprüche auf Kostenvorschuss oder Erstattung von Mängelbeseitigungskosten332) ab. Darauf stellt auch der Gesetzgeber beim Forderungssicherungsgesetz ab, wie sich aus der Begründung zum Gesetzentwurf333) ergibt. Danach soll die Sicherheit alle Ansprüche abdecken, die darauf beruhen, dass die Unternehmerleistung hinter der vertraglich vorausgesetzten Tauglichkeit oder Werthaltigkeit zurückbleibt. Insbesondere mit Blick auf eine mögliche Insolvenz des Unternehmers soll dem Erwerber eine gewisse Sicherung im Hinblick auf Mehraufwendungen verschafft werden, die erforderlich sein können, wenn das Werk nicht vollendet oder mangelhaft errichtet wird. Dabei ist auch der Anspruch auf Minderung (§ 638 BGB) und wegen entstandener Verzugsschäden gesichert. Wenn vertraglich ein pauschaler Schadensersatz oder eine Vertragsstrafe für den Fall des Verzuges vereinbart worden ist, kann die Sicherheit auch diesbezüglich in Anspruch genommen werden. Die Sicherheit wird geleistet „für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesent- 250 liche Mängel“. Damit knüpft § 632a Abs. 3 BGB an § 640 BGB an, wonach der Besteller verpflichtet ist, „das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden“. Man muss davon ausgehen, dass die für die Abnahme entwickelten Kriterien auch für die Rückgabe der Sicherheit gelten, wobei es als unglücklich empfunden werden muss, dass § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB nicht die Be_____________ 326) Ulmer/Brandner/Hensen/Hensen, § 309 Nr. 2 BGB Rz. 1, Staudinger/Coester/Waltjen, BGB, § 309 Nr. 2 Rz. 1. 327) Für die Bürgschaft siehe Thode, ZfIR 2000, 165, 172. 328) Weise, Rz. 67. 329) BGH, Urt. v. 17.12.1987 – IX ZR 263/86, ZIP 1988, 222 = NJW 1988, 907. 330) BGH, Urt. v. 17.12.1987 – IX ZR 263/86, ZIP 1988, 222 = NJW 1988, 907. 331) BGH, Urt. v. 24.9.1997 – IX ZR 371/98, BGHZ 139, 3. 332) BGH, Urt. v. 5.4.1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406. 333) Begründung Bundesratsentwurf FoSiG, BT-Drucks. 16/511, S. 15.

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grifflichkeit des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB wiederholt. Der Gesetzgeber wollte aber an den § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB anknüpfen,334) sodass die nunmehr etwas anders getroffene Formulierung nicht zu Auslegungsschwierigkeiten führen dürfte. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht mehr aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten.335) Auch bei unwesentlichen Mängeln hat der Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht, das zunächst über die letzte Zahlung (Rate) in Höhe von 3,5 % gesichert wird. § 641 Abs. 3 BGB regelt ausdrücklich, dass der Erwerber einen angemessenen Teil der Vergütung verweigern kann. Danach ist angemessen in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. § 641 Abs. 3 BGB regelt damit den regelmäßigen Druckzuschlag. Sollten die unwesentlichen Mängel unter Berücksichtigung des Druckzuschlages die 3,5 % überschreiten, dürfte die Wesentlichkeitsgrenze i. S. d. § 632a Abs. 3 BGB überschritten sein, sodass kein Abnahmeanspruch besteht und die Sicherung nicht zurückzugeben bzw. der Einbehalt nicht auszuzahlen ist. i) Bauabzugsbesteuerung 251 Am 7. September 2001 ist das „Gesetz zur Eindämmung illegaler Betätigung im Baugewerbe“ in Kraft getreten.336) Durch das Gesetz wurden die §§ 48 ff EStG eingefügt, aus denen sich ergibt, dass der Empfänger von Bauleistungen bei der Zahlung des Entgelts nach dem 1. Januar 2002 grundsätzlich 15 % für Rechnung des Leistenden einzubehalten, dies bei dem für den Leistenden zuständigen Finanzamt anzumelden und den betreffenden Betrag an dieses Finanzamt abzuführen hat. Nach Auffassung des Bundesfinanzministeriums337) setzt die Anwendbarkeit der Vorschriften voraus, dass Empfänger der Bauleistung Bauherr ist. Dann müsste der Erwerber auf eigene Gefahr bauen oder bauen lassen. Dies ist beim Erwerb vom Bauträger zu verneinen. Die §§ 48 ff EStG finden mithin auf den Bauträgervertrag keine Anwendung. 8. Zahlungen nach Baufortschritt (zu Rz. 82) 252 Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Dezember 2000338) hat eine mit großer Heftigkeit geführte Diskussion über die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Zahlungsplanes nach § 3 Abs. 2 MaBV ausgelöst. Anlass dafür war das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen,339) das den § 632a BGB eingeführt hatte. Insoweit hat der Gesetzgeber im Rahmen des Forderungssicherungsgesetzes (oben Rz. 244) eine Klarstellung vorgenommen.

_____________ 334) 335) 336) 337)

Begründung Bundesratsentwurf FoSiG, BT-Drucks. 16/511, S. 14. BGH, Urt. v. 26.2.1981 – VII ZR 287/79, BauR 1981, 284. Gesetz zur Eindämmung illegaler Betätigung im Baugewerbe vom 30.8.2001, BGBl I, 2267. BMF-Schreiben v. 27.12.2002 – IV A 5 – S 2272 – 1/02, ZfIR 2001, 946 i. V. m. BMF-Schreiben v. 31.8.1990, BStBl, 366. 338) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel). 339) Gesetz zu Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000, BGBl I, 330.

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II. Erläuterungen

a) Wirksamkeit von Abschlagszahlungsvereinbarungen Gemäß dem durch das Forderungssicherungsgesetz geänderten § 632a Abs. 2 BGB können 253 Abschlagszahlungen im Bauträgervertrag mit einem Verbraucher nur verlangt werden, „soweit sie gemäß einer Verordnung aufgrund von Art. 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vereinbart sind“. Art. 244 EGBGB enthält eine Verordnungsermächtigung für das Bundesministerium der Justiz, die Abschlagszahlungen beim Hausbau zu regeln. Die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23. Mai 2001 regelt zwar nicht alle Hausbauverträge, sondern beschränkt sich auf den Teilbereich „Bauträgervertrag“; solche Beschränkung ist aber durchaus zulässig. § 632a Abs. 2 BGB bestimmt nunmehr, dass im Bauträgervertrag Abschlagszahlungen verlangt werden können, wenn sie nach den Vorgaben dieser Verordnung vereinbart sind. Danach hat der Gesetzgeber die Gestaltung der Abschlagszahlungsvereinbarung, soweit sie mit der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen im Einklang steht, legalisiert. Die Verordnung war Reaktion des Gesetzgebers auf die ab November 2000 geführte Dis- 254 kussion um das sog. „Aus des Bauträgervertrages“. Mit dem neuen § 632a BGB und Art. 244 EGBGB hat der Gesetzgeber ein Konzept abgeschlossen, aus dem sich im Wesentlichen ergibt, dass die Konzeption der MaBV für den Bauträgervertrag sachgerecht ist. Mit dem durch das Forderungssicherungsgesetz eingeführten § 632a Abs. 2 BGB sollte sich die Diskussion über verfassungsrechtliche Bedenken erledigt haben.340) In seiner Entscheidung vom 23. März 2007341) klärt der VII. Senat die Frage der rechtlichen Wirksamkeit dieser Verordnung zwar nicht, führt aber aus, dass er zu der Auffassung neige, „dass jedenfalls im Hinblick auf die Ermächtigungsgrundlage in § 27a AGBG (jetzt Art. 244 EGBGB) keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen.“ Auch unter europarechtlichen Gesichtspunkten dürften keine Zweifel bestehen. Dies 255 wäre nur dann der Fall, wenn es einen europäischen Standard gäbe, der dem jetzt geschaffenen nationalen Standard widerspräche. Da es einen solchen europäischen Standard jedoch nicht gibt, ist die Inhaltskontrolle nach dem dispositiven Recht vorzunehmen.342) b) Vorauszahlungen Im Zusammenhang mit dem Bauträgervertrag sind Vorauszahlungen solche Zahlungen, 256 die wirtschaftlich nicht durch eine entsprechende Leistung des Bauträgers gerechtfertigt oder die nicht entsprechend dem rechtlichen Standard abgesichert sind. Hinsichtlich des wirtschaftlichen Wertes der Teilzahlungen beim Bauträgervertrag ist von einer wirtschaftlichen Äquivalenz auszugehen, die Vorauszahlungen des Erwerbers strikt ausschließt. Als Sicherung sieht der Bauträgervertrag allerdings nur die Vormerkung vor. Sie bietet keine ausreichende Sicherheit und birgt damit Risiken (oben Rz. 202 ff).343) Daran knüpfen sich unterschiedliche Auffassungen zur rechtlichen Einordnung der Zahlungen

_____________ 340) Basty, Rz. 49 ff. m. w. N. 341) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, ZfIR 2007, 618 (m. Anm. Th. Hildebrandt) = NJW 2007, 1947. 342) Grabitz/Hilf/Pfeiffer, A5, Art. 3 Klauselrichtlinie Rz. 39, 47. 343) Thode, ZNotP 2004, 210; Blank, BauR 2010, 1; ders., MittBayNot 2005, 165, 167 (Urteilsanm.); ders., ZfIR 2005, 678; Kesseler, MittBayNot 2006, 17 (Urteilsanm.).

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an.344) Es ist zuzugestehen, dass die Vormerkungslösung dem Erwerber faktisch das Recht nimmt, nach § 634 Nr. 3 BGB vom Vertrag zurückzutreten und nach § 634 Nr. 4 BGB Schadensersatz statt Leistung zu fordern. Denn in diesen Fällen wird der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, sodass der Erfüllungsanspruch des Erwerbers erlischt, womit gleichzeitig sein Eigentumsverschaffungsanspruch entfällt und damit die Grundlage für die Eigentumsvormerkung. Zurückbehaltungsrechte an der Vormerkung bestehen im Insolvenzfall nicht.345) 257 Einer Inhaltskontrolle nach den Vorgaben der Klauselrichtlinie hält diese Lösung jedoch stand (oben Rz. 204). Der Vergleich mit herkömmlichen Modellen – Grundstückskaufvertrag oder Werkvertrag – führt dazu, dass die Erfüllung durch den Bauträger dergestalt zu erfolgen hat, dass die geschuldete Bauleistung abnahmereif, d. h. frei von wesentlichen Mängeln (§ 640 Abs. 1 BGB) erbracht und die lastenfreie Eigentumsumschreibung gesichert ist. Diesem Leitbild entspricht das vorgelegte Vertragsmuster. Der lastenfreie Eigentumsübergang ist durch die Vormerkung sowie die im Vertrag vom Bauträger erklärte Bewilligung zur Eigentumsumschreibung, die an die Bedingung der Abnahme und der geschuldeten Zahlung durch den Erwerber geknüpft ist, gesichert. Unter den gleichen Voraussetzungen hat sich die Bank im Rahmen des Freigabeversprechens zur Löschung bzw. Pfandentlassung verpflichtet. Der Erwerber kann auch bei Abschlagszahlungen sämtliche Zurückbehaltungsrechte geltend machen und auch mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Drittnachbesserungskosten sowie mit etwaigen Schadensersatzansprüchen aufrechnen. Der aufmerksame, den Bau begleitende Erwerber kann diese Rechte rechtzeitig und nicht erst bei den letzten beiden Teilbeträgen geltend machen. 258 Die Vormerkungslösung wirkt auf die Rechte des Erwerbers aus § 634 Nr. 3 und 4 BGB nur insoweit ein, als die Ausübung dieser Rechte für den Erwerber mit Risiken verbunden ist. Dies ist im Bauträgervertrag als Typenkombinationsvertrag hinnehmbar (oben Rz. 204). Der späte Eigentumsübergang beim Bauträgervertrag nimmt zwar dem Erwerber einen Teil der ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechte, dies ist jedoch beim getrennten Vertrag – Bauvertrag für ein Grundstück – bei Einfamilien-, Doppel- und Reihenhäusern nicht anders. Dem Auftraggeber verbleibt auch in diesen Fällen im Ergebnis die Restbauverpflichtung mit der Folge der entsprechenden Kostenerhöhungen. Zuzugeben ist, dass der Erwerber in diesen Fällen erst verzögert von seinem Selbstvornahmerecht Gebrauch machen kann, wenn er auf einen nicht kooperativen Insolvenzverwalter oder eine sich sperrende Bank trifft. Dann muss er zunächst seinen Eigentumsverschaffungsanspruch durchsetzen. Im Mehrgeschosswohnungsbau ist dies anders, weil erheblich höhere Risiken vorliegen (oben Rz. 201), jedoch fehlt es insoweit an einem gesetzlichen Modell mit Leitbildcharakter, das diese Risiken vermeidet. Hier helfen vom Bauträger zu stellende

_____________ 344) Abschlagszahlungen: BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel); Basty, Rz. 50; Würzburger Notarhandbuch/Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 124; Karczewski/Vogel, BauR 2001, 859; Wagner, BauR 2004, 569, 577 ff. Raten: BGH, Urt. v. 10.11.1983 – VII ZR 373/82, NJW 1984, 725; BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 241. „Kreditähnlicher Charakter“ von Abschlagszahlungen: Grziwotz, ZfIR 2001, 521, 527, Rösler, ZfIR 2001, 259, 267; Wagner, ZfIR 2001, Beilage, S. 12; Ullmann, NJW 2002, 1073, 1074, Kaufpreisraten: Baumann/Fabis, RNotZ 2001, 101. Ratenweise Vorauszahlungen: Vogel, ZfIR 2003, 60, 61 (Urteilsanm.); Thode, ZfIR 2005, 548, 550 (Urteilsanm.); Wagner, ZfIR 2001, Beilage, S. 9 ff und 25 ff; ders., ZNotP 2002, Beilage 1, S. 2, 10 f; ders., BauR 2004, 569, 570. 345) Blank, MittBayNot 2005, 165 (Urteilsanm.); siehe oben Rz. 203.

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II. Erläuterungen

Bürgschaften für den Rückzahlungsanspruch, um ungesicherte Zahlungen zu vermeiden.346) c) Anforderungen an den Zahlungsplan (zu Rz. 82) Nach Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes ist eine Vereinbarung von Ab- 259 schlagszahlungen gemäß § 3 Abs. 2 MaBV zulässig (oben Rz. 253 ff). Die Zahlungen des Erwerbers richten sich nach dem jeweiligen Baufortschritt. Vorauszahlungen sollen ausgeschlossen werden. Es bleibt bei der Vorleistungspflicht des Bauträgers. Der Bauträger kann Abschlagszahlungen laufend in bis zu sieben Teilbeträgen anfordern, wobei die Höhe der Teilzahlungen nach den insgesamt vorgesehenen dreizehn Bauabschnitten gestaltet werden kann. Eine davon abweichende weitere Aufteilung dieser Bauabschnitte kommt regelmäßig nicht in Betracht. Der Bauträgervertrag hat die Voraussetzungen für die Entgegennahme der sog. Bau- 260 fortschrittszahlungen im Rahmen der besonderen Fälligkeitsvoraussetzungen zu regeln. Aus gewerberechtlicher Sicht beschreibt § 3 Abs. 2 MaBV die Voraussetzungen für die 261 Entgegennahme von Zahlungen als Höchstsätze abschließend. Ein Verstoß gegen die Bestimmungen der MaBV, insbesondere gegen den Zahlungsplan, ist damit sanktionsbehaftet. Ein von den Vorgaben der Verordnung abweichender Zahlungsplan führt zur Nichtigkeit gemäß § 3 Abs. 2, § 12 MaBV i. V. m. 134 BGB.347) Die infolge der Nichtigkeit entstehende Lücke wird weder durch Rückgriff auf § 3 Abs. 2 MaBV oder durch Rückgriff auf § 1 Satz 1 HausBauVO (oben Rz. 253 f) noch durch § 632a BGB geschlossen. Die Konsequenz ist, dass an die Stelle der nichtigen Zahlungsvereinbarung § 641 Abs. 1 BGB als dispositives Recht tritt. Jeglicher Verstoß gegen die von der MaBV vorgegebene Zahlungsvereinbarung führt mithin dazu, dass der Bauträger seinen Erwerbspreis erst nach den Vorgaben des § 641 BGB mit der Folge erhält, dass er die gesamten Kosten des Bauvorhabens vorfinanzieren muss. Bei Zahlungen des Erwerbers auf den falschen Zahlungsplan hätte der Bauträger Beträge zu früh entgegengenommen. Der Erwerber hat mithin einen Rückforderungsanspruch. Überschreitungen der Höchstsätze führen nach einer Entscheidung des OLG München348) dazu, dass der Bauträger dem Erwerber gegenüber gemäß § 817 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB zur Auszahlung seiner Zinsersparnisse verpflichtet ist, die er dadurch erlangt hat, dass er Abschlagszahlungen über den zulässigen Höchstsatz angefordert hat. Nach Fälligkeit der Zahlungen kann der Erwerber noch Herausgabe der beim Bauträger eingetretenen Zinsvorteile verlangen. Es könnte dem Erwerber daneben wegen Verstoßes gegen ein normiertes Verbot ein ver- 262 traglicher Schadensersatzanspruch zustehen. Vieles spricht dafür, bei einem Verstoß gegen das Entgegennahmeverbot einen vertraglichen Schadensersatzanspruch des Erwerbers anzunehmen, der noch weiter geht, nämlich auf Ersatz des Schadens, der dem Erwerber dadurch entstanden ist, dass er die Abschlagszahlung zu früh gezahlt hat. Der Bundesgerichtshof349) hatte Ansprüche des Erwerbers aus §§ 812 ff BGB zu prüfen und begrenzte _____________ 346) Blank, BauR 2010, 1. 347) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 = NJW 2007, 1947 = IBR 2007, 428 (Basty). 348) OLG München, Urt. v. 17.6.1999 – 19 U 6498/98, MittBayNot 2000, 542, die Revision gegen diese Entscheidung ist vom BGH nicht angenommen worden. 349) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 = NJW 2007, 1947 = IBR 2007, 428 (Basty).

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den Rückzahlungsanspruch des Erwerbers aus § 813 Abs. 2 BGB nur auf denjenigen Teil der Zahlung, der über die nach § 3 Abs. 2 MaBV zulässigen Beträge hinausging. Diese Begründung wirft zumindest weitere Fragen auf: –

Warum soll die MaBV als Schutznorm des Erwerbers geeignet sein, dem Rückzahlungsanspruch Grenzen zu setzen?

–

Besteht ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB?

Einen Schadensersatzanspruch wegen einer vorvertraglichen Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB) hat der Bundesgerichtshof nicht geprüft. Durch die Verwendung eines unzulässigen, den Erwerber belastenden Zahlungsplans hat der Bauträger gegen seine vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten aus § 241 Abs. 2 BGB i. V. m. § 311 Abs. 2 BGB verstoßen.350) Danach hätte zumindest geprüft werden müssen, ob der Bauträger den Erwerber so zu stellen hat, wie er stünde, wenn die Regelung nicht im Vertrag enthalten gewesen wäre. Danach könnte dem Erwerber ein Anspruch auf Erstattung sämtlicher Zahlungen sowie etwa entstandener Finanzierungskosten bzw. entgangener Habenzinsen nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB zustehen.351) Möglicherweise war der Senat auch aus revisionsrechtlichen Gründen gehindert, diese Prüfung vorzunehmen. Da die §§ 3 und 7 MaBV Schutzgesetze i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB sind, ist auch ein vorwerfbares Verhalten des Geschäftsführers der Bauträgergesellschaft zu prüfen, wenn der Erwerber zu Vorauszahlungen veranlasst wurde (oben Rz. 15).352) 263 Die einzelnen Teilzahlungen müssen aber jeweils den bis zu ihrer Fälligkeit erbrachten Leistungen wertmäßig entsprechen. Das Äquivalenzprinzip (oben Rz. 221) gibt dem Notar auf, die Abschlagszahlungen so zu regeln, dass kein Ungleichgewicht auf einer Seite entsteht. Insbesondere sind die Rechte des Erwerbers aus § 320 BGB zu berücksichtigen, was jede Vorleistung des Erwerbers ausschließt. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 2011 darf der Erwerber die Zahlung einer nach Baufortschritt fälligen Rate wegen bis dahin aufgetretener Baumängel in angemessenem Verhältnis zum voraussichtlichen Beseitigungsaufwand verweigern.353) Der Entscheidung ist zu entnehmen, dass § 632a BGB in der Fassung vom 30.3.2000354) auf Bauverträge, die der MaBV unterfallen, keine Anwendung findet. Kniffka, der an dieser Entscheidung selbst als Vorsitzender mitgewirkt hat, hält dieses Ergebnis für nicht zwingend. Zwar verweise § 632a Abs. 2 BGB für das Verlangen von Abschlagszahlungen auf die MaBV. Nur nach Maßgabe dieser Vorschriften dürfe der Bauträger Abschlagszahlungen verlangen. Die MaBV enthalte aber keine Regelung dazu, inwieweit der Erwerber eine Ratenzahlung zurückhalten kann, wenn die mit der Rate abgerechnete Leistung mangelhaft ist. Über § 632a Abs. 2 BGB sei aber nicht die Anwendung des Absatzes 1 der Vorschrift eröffnet. Trotzdem muss nach seiner Auffassung § 632a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB auch im Bauträgervertrag gelten, um das Vakuum auszufüllen, ansonsten kämen die Verbraucher nicht in den Genuss der Wirkung des § 632a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB, der dann unter Verweis auf § 641 Abs. 3 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des in der Regel Zweifachen _____________ 350) Herrler, DNotZ 2007, 895, 910. 351) OLG Karlsruhe, Urt. v. 26.10.2010 – 8 U 170/90, IBR 2011, 25 (Röder); Herrler, DNotZ 2007, 895, 911. 352) BGH, Urt. v. 5.12.2008 – V ZR 144/07, ZfIR 2009, 199 (m. Anm. Hirsch) = IBR 2009, 86 (Vogel). 353) BGH, Urt. v. 27.10.2011 – VII ZR 84/09, NJW 2012, 56 = ZNotP 2012, 96 = BauR 2012, 241 = IBR 2012, 25 (Vogel). 354) Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000, BGBl I, 330.

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II. Erläuterungen

der Mängelbeseitigungskosten festlegt.355) Auf den Bauträgervertrag findet § 632a Abs. 1 BGB auch unter Berücksichtigung der Änderung durch das Forderungssicherungsgesetz keine Anwendung (siehe auch oben Rz. 243). Der Meinungsunterschied wirkt sich aber nur in der Begründung des Leistungsverweigerungsrechtes entweder über § 320 BGB (Bundesgerichtshof) oder über § 641 Abs. 3 BGB (Kniffka) aus. Bestehen wesentliche Mängel an der Leistung, ist der Baufortschritt, von dem die Zahlungsverpflichtung des Erwerbers abhängig ist, noch nicht eingetreten. Die Rate ist nicht fällig.356) Ein Zurückbehaltungsrecht besteht auch wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum, selbst wenn diese bereits Gegenstand einer Auseinandersetzung des Bauträgers mit der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sind.357) Eine Klausel, die die Aufrechnung mit nicht rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen sowie Zurückbehaltungsrechte ausschließt, ist unwirksam (unten Rz. 301).358) Damit sind die Teilbeträge auf ihre Werthaltigkeit zu überprüfen. Dies kann Probleme 264 bei der ersten und insbesondere bei der vorletzten Abschlagszahlung machen. Maßstab für die Werthaltigkeit ist die subjektive Vorstellung beider Parteien von der Gleichwertigkeit der von ihnen zu erbringenden Leistungen.359) Da es keine richterliche Preiskontrolle gibt,360) geht es nicht um die objektive Werthaltigkeit,361) sondern allein um das richtige Verhältnis aus der Sicht der Parteien.362) Das Äquivalenzprinzip ist mithin eingehalten, wenn die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung dem Wert der erbrachten Teilleistung im Verhältnis zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung entspricht. Die erste Teilzahlung knüpft an den Beginn der Erdarbeiten auf dem Vertragsgrundstück 265 an. Für den ersten Teilbetrag sind nach allgemeiner Auffassung die Kosten des Grundstücks und der Erschließung sowie die damit verbundenen Nebenkosten, wie Maklerkosten, Architekten- und Statikerleistungen einzurechnen.363) Der Notar sollte mit dem Bauträger klären, wie hoch der Wert des Grundstücks und die Nebenkosten sind. Regelmäßig ist der Wert des Grundstücks dem Notar bekannt, weil er den Ankaufsvertrag beurkundet hat. Ist der Wert des Grundstücks und der Nebenleistungen niedriger als 30 % des Erwerbspreises, muss der Notar eine ungesicherte Vorleistung verhindern und die Höhe des ersten Teilbetrages nach unten anpassen. Handelt es sich aber um ein außerordentlich teures Grundstück und übersteigt der Wert des Grundstücks mit den Nebenleistungen den ersten Teilbetrag, so könnte der Bauträger unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips zwar eine höhere Abschlagszahlung aushandeln, ist aber gewerberechtlich gehindert, eine höhere Zahlung entgegenzunehmen.

_____________ 355) 356) 357) 358) 359) 360) 361) 362) 363)

Kniffka/Koeble, 5. Teil, Rz. 271. Kniffka/Koeble, 5. Teil, Rz. 271. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2010 – I-21 W 8/10, BauR 2010, 1236. BGH, Urt. v. 31.3.2005 – VII ZR 180/04, DNotZ 2005, 775; DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2012, 41 f. BGH, Urt. v. 7.10.1981 – VIII ZR 229/80, BGHZ 82, 21, 25 = ZIP 1982, 71; BGH, Urt. v. 20.5.1985 – VII ZR 198/84, BGHZ 94, 335, 339 = ZIP 1985, 1081. BGH, Urt. v. 6.2.1985 – VIII ZR 61/84, BGHZ 93, 358, 364 = ZIP 1985, 478, dazu EWiR 1985, 225 (Schlosser). So Quadbeck, MDR 2000, 1111, 1113. Basty, DNotZ 2001, 421, 425; Wagner, WM 2001, 718, 721. Marcks, MaBV, § 3 Rz. 31.

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266 Insbesondere beim Geschosswohnungsbau könnte der vorletzte Teilbetrag zu hoch bzw. der letzte Teilbetrag zu niedrig sein, wenn man dem Teilbetrag jeweils die Werthaltigkeit der Leistung des Bauträgers gegenüberstellt. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Fertigstellung auch das Gemeinschaftseigentum, die Außenanlagen und die Beseitigung von Restmängeln, die die Bezugsfertigkeit nicht einschränken, umfasst, wird der Notar in besonderen Konstellationen die Höhe des letzten bzw. vorletzten Teilbetrages abweichend vom Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV festlegen müssen. d) Aufteilung der Teilbeträge 267 § 3 Abs. 2 MaBV schreibt vor, dass der Bauträger den Erwerbspreis lediglich in sieben Teilbeträgen entgegennehmen darf. Dabei stehen zumindest der erste Teilbetrag und der letzte Teilbetrag mit 30 % und 3,5 % (bei Eigentum) fest. Basty364) schlägt ein flexibles Leistungsbestimmungsrecht des Bauträgers vor. In diesem Fall werden die dreizehn Teilbeträge gemäß § 3 Abs. 2 MaBV angegeben, und dem Bauträger wird das Recht gewährt, die jeweiligen Teilbeträge – allerdings höchstens sieben – nach dem jeweiligen Bautenstand selbst abzurufen und fällig zu stellen. Eine solche Regelung wird durch die Verordnung, durch deren Wortlaut sie zwar nicht gedeckt ist, nicht ausgeschlossen. Allerdings scheitert diese Regelung häufig an der mangelhaften Praktikabilität für den Bauträger, der oft nicht in der Lage ist, flexibel zu reagieren, sondern mit feststehenden Teilbeträgen und damit für ihn feststehenden Fälligkeitszeitpunkten besser arbeiten kann.365) Formulierungsbeispiel: Es dürfen nur Abschlagszahlungen verlangt werden, also Beträge die dem Wert des jeweils erreichten Bautenstands entsprechen. Der Bauträger darf höchstens sieben Teilbeträge anfordern. Die angeforderten Beträge dürfen den sich aus den nachgenannten Vomhundertsätzen ergebenden Höchstbetrag aus der Vertragssumme nicht übersteigen, nämlich 1.

30 % nach Beginn der Erdarbeiten;

2.

28 % der Vertragssumme nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten;

3.

5,6 % für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen;

4.

2,1 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen;

5.

2,1 % für die Rohinstallation der Sanitäranlagen;

6.

2,1 % für die Rohinstallation der Elektroanlagen;

7.

7,0 % für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung;

8.

4,2 % für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten;

9.

2,1 % für den Estrich;

10. 2,8 % für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich; 11. 8,4 % nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe; 12. 2,1 % für die Fassadenarbeiten; 13. 3,5 % nach Abnahme und vollständiger Fertigstellung. Sofern einzelne dieser Leistungen nicht anfallen, ist der jeweilige Vomhundertsatz auf die übrigen sieben Teilbeträge zu verteilen.

_____________ 364) Basty, Rz. 477 ff; ders., DNotI-Report 1997, 150, 151; Pause, Rz. 299, Würzburger Notarhandbuch/ Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 206; a. A. Uerlings, DNotI-Report 1997, 148. 365) Vgl. hierzu auch Kutter, in: RWS-Forum 13, S. 193, 195.

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II. Erläuterungen Die so berechneten Teilbeträge sind zur Zahlung fällig, wenn die dem angeforderten Teilbetrag entsprechenden Arbeiten durchgeführt sind, nicht aber vor Eintritt der in § 2 Abs. 2 genannten Grundvoraussetzungen (Rz. 73–77) und nicht vor Ablauf von 10 Tagen, nachdem der Bauträger den Erwerber zur Zahlung aufgefordert hat.

aa) Der letzte Teilbetrag Der letzte Teilbetrag ist nach vollständiger Fertigstellung des Erwerbsgegenstandes zu 268 bezahlen. Fertigstellung bestimmt sich objektiv. Maßstab könnte danach der in der Vorstellung der Parteien eintretende Werkerfolg sein. Diesen wird man möglicherweise erst dann mit Bestimmtheit annehmen können, wenn rechtlich keine Mängel gegenüber dem Bauträger mehr geltend gemacht werden können. Es könnte mithin der Zeitpunkt des Ablaufs der Gewährleistungsfrist sein. Der Verordnungsgeber366) wollte mit der Festlegung des letzten Teilbetrages nur vor noch ausstehenden Restarbeiten, nicht aber vor späteren Mängelrügen schützen. Angesichts des klar geäußerten Willens des Verordnungsgebers wird man mit der herrschenden Meinung davon ausgehen müssen, dass der letzte Teilbetrag nur gewährleisten soll, dass der Erwerber eine seinen Zahlungen entsprechende Gegenleistung erhält. Er dient nicht der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen.367) Der Begriff der vollständigen Fertigstellung geht nicht über die sog. Abnahmereife hinaus.368) Fertiggestellt ist demnach, wenn der Unternehmer den Zustand hergestellt hat, der einen Anspruch auf die Abnahme begründet. Es müssen somit sämtliche Arbeiten erbracht sein und alle wesentlichen Mängel behoben worden sein. Da der letzte Teilbetrag, insbesondere unter Berücksichtigung der bis zur Abnahme ein- 269 zubehaltenden Sicherheit in Höhe von 5 %, in einzelnen Konstellationen als zu hoch angesehen wird, könnte darüber nachgedacht und vorgeschlagen werden, dass der Bauträger dem Erwerber vor Fälligkeit der letzten Teilzahlung Eigentum verschafft. Nach dem Wortlaut des § 2 MaBV sind Sicherheiten im Sinne der MaBV nämlich nur so lange zu stellen, wie dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll. Hat die Übertragung bereits stattgefunden, könnte man den Schluss ziehen, dass die MaBV und die daran anknüpfenden Sicherheitsleistungen nicht mehr gelten. Der Bauträger wäre gewerberechtlich berechtigt, den letzten Teilbetrag entgegenzunehmen. Soweit vorhandene Mängel bei der Abnahme entgegenstehen, die das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten nicht übersteigen (§ 641 Abs. 3 BGB), könnten sie allein von der Sicherheit gemäß § 632a BGB erfasst sein. Der letzte Teilbetrag wäre zu zahlen, es sei denn, der oder die Mängel sind so erheblich, dass der Sicherheitseinbehalt nicht ausreicht. Eine solche Regelung ist jedoch unwirksam, da zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages die Anwendung der MaBV zwingend geboten war.369) Die Eigentumsübertragung ändert nichts an der weiteren Anwendbarkeit der MaBV.370) Die Vorschriften der MaBV sind eine starre gewerberechtliche Regelung, die im Verbraucherver_____________ 366) Begründung zum Entwurf einer Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des § 34c GewO, BR-Drucks. 179/75, S. 11. 367) Warda, MittRhNotK 1987, 173, 183; Basty, Rz. 533 ff; Pause, Rz. 337. 368) BGH, Urt. v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, ZIP 2002, 2262 = ZfIR 2003, 58 (m. Anm. Vogel) = IBR 2003, 23 (Blank), dazu EWiR 2003, 407 (Rösler); Fischer, ZNotP 2003, 122, 124. 369) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 m. Anm. Hildebrandt = IBR 2007, 427 (Schulze-Hagen). 370) Schulze-Hagen, IBR 2007, 427; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 12, der im Übrigen auch noch nach dem Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung differenziert; a. A. Basty, Rz. 89; Würzburger Notarhandbuch/Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 112.

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trag zulasten des Verbrauchers nicht abänderbar sind. Die vorgezogene Eigentumsumschreibung stellt für den Erwerber zwar einen Vorteil dar, der aber gegenüber dem Nachteil des Erwerbers, einen gegebenenfalls höheren Betrag als den Sicherheitseinbehalt – berechnet nach § 641 Abs. 3 BGB – zurückhalten und auf den Unternehmer höheren Mängelbeseitigungsdruck ausüben zu können, deutlich zurücktritt. 270 Fertigstellung bedeutet die Beseitigung aller bis zum Zeitpunkt der Zahlung bekannten Mängel und Restarbeiten.371) Ist vor Zahlung ein Mangel aufgetreten, ist der Erwerbsgegenstand aus der Sicht des Erwerbers nicht fertiggestellt. Es bedarf noch weiterer Maßnahmen des Bauträgers zur Beseitigung des Mangels. Treten nach Abnahme, aber vor Zahlung des letzten Teilbetrages Mängel auf, so sind diese nach Auffassung des OLG Hamm372) der Fälligkeit des letzten Teilbetrages entgegenzuhalten. Diese Auffassung ist richtig. Fertigstellung setzt Abnahmereife, nicht die tatsächliche Abnahme voraus. Bei der Fertigstellung von Wohnungs- oder Teileigentum kann nicht nur auf das Sondereigentum abgestellt werden. Für die vollständige Fertigstellung kommt es auch auf den Baukörper des Gemeinschaftseigentums, insbesondere die Außenanlagen, an. Auch „Restarbeiten“ dürfen nicht noch anstehen. Zu den Restarbeiten zählt alles, was im Abnahmeprotokoll aufgeführt ist (dies sind die sog. Protokollmängel). Solange diese Arbeiten nicht durchgeführt sind, ist der Vertragsgegenstand nicht „vollständig fertiggestellt“.373) Der Bauträger ist zur Entgegennahme des letzten Teilbetrages nicht berechtigt. Es handelt sich um ein gewerberechtliches Verbot, das sich einer Heranziehung zivilrechtlicher Vorschriften entzieht. Deshalb kann es nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, die Fälligkeit des gesamten letzten Teilbetrages von der Durchführung dieser Restarbeiten abhängig zu machen.374) 271 Allenfalls kommt eine Entgegennahme dann in Betracht, wenn die Restarbeiten so gering sind, dass unter ihrer Berücksichtigung das Werk den Eindruck vermittelt, fertiggestellt zu sein. Dies wird man nur in Ausnahmefällen annehmen können. 272 Bei Abschlagszahlungen gilt das zivilrechtliche Leitbild, dass Voraussetzung der Schlusszahlung die Abnahme gemäß § 641 BGB ist. In jedem Fall ist deshalb als Ergänzung der Voraussetzung für die Fälligkeit der letzten Zahlung die Abnahme aufzunehmen. Die letzte Zahlung hat Schlusszahlungscharakter. Abschlagszahlungen bedürfen einer genauen Abrechnung im Rahmen der Schlussrechnung. Dies ist sowohl für den VOB/B-Vertrag375) wie auch für den BGB-Werkvertrag376) entschieden. In diese sind auch Sonder- und Eigenleistungen einzubeziehen. Aus der Betreuerstellung des Bauträgers folgt seine Abrechnungspflicht im Rahmen einer nachvollziehbaren Schlussrechnung gegenüber dem Erwerber.377) Dies bedeutet nicht, dass der typische Bauträgervertrag abzurechnen ist. Die jeweiligen Abschlagszahlungen stehen fest. Anders verhält es sich jedoch bei nachträglicher Vereinbarung von Sonder- und Eigenleistungen. In diesen Fällen ist zwingend eine Schlussrechnung erforderlich (unten Rz. 304). _____________ 371) Siehe auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.9.2002 – 21 U 16/02, BauR 2003, 93. 372) OLG Hamm, Urt. v. 24.9.1993 – 12 U 175/92, DNotZ 1994, 870 m. Anm. Basty. 373) BGH, Urt. v. 14.1.1999 – IX ZR 140/98, ZIP 1999, 394 = ZfIR 1999, 518 = DNotZ 1999, 482, 486 m. Anm. Basty, dazu EWiR 1999, 941 (Siegburg). 374) So aber Warda, MittRhNotK 1987, 173, 184. 375) BGH, Urt. v. 11.2.1999 – VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365 = ZfIR 1999, 349. 376) BGH, Urt. v. 24.1.2002 – VII ZR 196/00, ZIP 2002, 1041 = MDR 2002, 812. 377) Karczewski/Vogel, BauR 2001, 859, 860.

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II. Erläuterungen

§ 633 Abs. 1 BGB enthält die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller das Werk 273 zu „verschaffen“. Vor der Schuldrechtsreform war der Unternehmer lediglich verpflichtet, das Werk frei von Mängeln „herzustellen“. Mit der Verwendung des Begriffes „verschaffen“ könnte eine inhaltliche Änderung der Leistungspflicht des Unternehmers beabsichtigt sein. Hieraus könnte der Schluss gezogen werden, dass neben die Herstellungsverpflichtung des Auftragnehmers gleichzeitig die Verschaffungspflicht, im Bauträgervertrag die Pflicht zur Eigentumsverschaffung, tritt, sodass damit an eine Zug um Zug gegen die Abnahme vorgesehene Eigentumsverschaffung zu denken wäre. Offensichtlich hatte der Gesetzgeber das Problem, das sich aus dieser Formulierung ergeben könnte, nicht gesehen. Die Formulierung wurde in Anlehnung an das Kaufrecht gewählt. Die Verschaffung erfolgt dort mit der Ablieferung der Sache. Der Ablieferung entspricht im Werkvertragsrecht die abnahmereife Herstellung. Damit wird man davon ausgehen müssen, dass inhaltlich keine selbstständige Verschaffungspflicht begründet werden sollte, sondern das Gewährleistungssystem erst mit Abnahme oder jedenfalls mit einer abnahmereifen Herstellung beginnen sollte. Die Hinterlegung des letzten Teilbetrages ist nach der Entscheidung des Bundesgerichts- 274 hofs vom 11. Oktober 1984378) unzulässig. Die Hinterlegung des vorletzten und letzten Teilbetrages auf Notaranderkonto stellt nach dieser Entscheidung eine Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts des Erwerbers aus § 320 BGB mit der Folge der Unwirksamkeit einer entsprechenden Klausel (§ 309 Nr. 2 a BGB) dar. Die Entscheidung ist vielfacher Kritik unterworfen gewesen. Nach Auffassung vieler Autoren sollen nur Hinterlegungsklauseln zu einer angemessenen Berücksichtigung von Erwerber- und Veräußererinteressen führen.379) Der Entscheidung ist jedoch zuzustimmen.380) Die Kritik versucht, Veräußererinteressen 275 im Rahmen des § 3 MaBV auf die gleiche Stufe wie Erwerberinteressen zu stellen. Dies entspricht nicht der Wertung des Verordnungsgebers. Die §§ 2–5 MaBV sollen den Erwerber vor einem Verlust seiner Anzahlung schützen.381) Deshalb erfolgt im Rahmen des Zahlungsplanes (§ 3 Abs. 2 MaBV) eine Zahlung erst, wenn der Bauträger Leistungen erbracht hat. Wenn auch der Bauträger bei der Zahlung auf Notaranderkonto die Leistung des Erwerbers nicht entgegennimmt, so entäußert sich der Erwerber abweichend vom Gedanken des § 3 MaBV dieses Betrages. Das Druckmittel, die Zahlung des letzten Teilbetrages zu verweigern, ist ungleich höher anzusetzen als das Druckmittel der Verweigerung der Zustimmung zur Auszahlung vom Notaranderkonto. Dieser Einwand wird qualitativ auch nicht dadurch erschüttert, dass vorgeschlagen wer- 276 den könnte, mit dem Globalgläubiger eine Lastenfreistellung gegen Zahlung von 96,5 % des Erwerbspreises zu vereinbaren. Diese Gestaltung wäre zwar sinnvoll, da sie den Globalgläubiger aus dem regelmäßig um die letzte Teilzahlung entstehenden Streit herauslässt, führt aber aus Sicht des Erwerbers nicht dazu, ihn in die Lage zu versetzen, auf den Bauträger dadurch Druck auszuüben, dass er die restliche Vergütung zurückhält oder _____________ 378) BGH, Urt. v. 11.10.1984 – VII ZR 248/83, DNotZ 1985, 287; Blank, DNotZ 1997, 298; Basty, Rz. 104 ff; siehe auch OLG Hamm, Urt. v. 16.2.1994 – 15 W 228/93, MittRhNotK 1994, 298; OLG Köln, Urt. v. 1.6.1989 – 7 U 65/88, MDR 1991, 541. 379) Brambring, DNotZ 1990, 615, 620; Usinger, NJW 1987, 934, 936; Reinartz, DNotZ 1985, 292 (Urteilsanm.); Warda, MittRhNotK 1987, 173, 186 ff; Kawohl, Rz. 45; Wagner, in: v. Heymann/Wagner/ Rösler, Rz. 464 ff; Dietrich, MittBayNot 1992, 178, 179 (Urteilsanm.). 380) Blank, DNotZ 1997, 298. 381) Kanzleiter, DNotZ 1974, 542, 544.

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mindert. Es bleibt dabei, dass er sich dieses Druckmittels begibt, wenn die letzte Teilzahlung auf Notaranderkonto gezahlt wird. Aus praktischer Sicht spricht auch vieles dagegen, den Notar in den Streit um die letzte Teilzahlung durch Vereinbarung der Zahlung auf Notaranderkonto einzubeziehen. Dies führt dazu, dass das Notaranderkonto im Streitfall bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines Zivilgerichtes bestehen bleibt. Eine Bürgschaft für die letzte Teilzahlung ist aus den gleichen Gründen abzulehnen.382) 277 Soweit der Vertrag neben der Errichtung eines Hauses, einer Wohnung oder Gewerbeeinheit auch den Bau einer Garage umfasst, ist darauf zu achten, dass die Fälligkeit des Erwerbspreises jeweils getrennt eintritt. Eine entsprechende vertragliche Regelung ist zulässig.383) Da Garagen regelmäßig zum Abschluss der Baumaßnahme fertiggestellt werden, könnte die Fälligkeit der Zahlungen auch bezüglich des weiteren Erwerbsgegenstandes vom Bautenstand der Garage abhängig sein. 278 Auch bei Mehrhausanlagen hat der Notar eine vertragliche Regelung vorzuschlagen, die vorsieht, dass die Fälligkeit des letzten Teilbetrages des Erwerbsgegenstandes nicht von der vollständigen Fertigstellung der Gesamtanlage abhängig ist. Bei Reihenhäusern soll der Erwerber regelmäßig keinen Anspruch auf Errichtung der übrigen Reihenhäuser haben. Die Fälligkeit der einzelnen Zahlungen muss auch hier nur vom Bautenstand des Erwerbsgegenstandes abhängig gemacht werden. Im Einzelfall kann die Fälligkeit der letzten Zahlungen von der Fertigstellung der Gemeinschaftsanlagen abhängig gemacht werden.384) bb) Die übrigen Teilbeträge (zu Rz. 82) 279 Die einzelnen Zahlungen knüpfen an folgende Sachverhalte an: Die erste Zahlung knüpft an den Beginn der Erdarbeiten auf dem Vertragsgrundstück an. Diese beginnen mit dem „ersten Spatenstich“. Vorausgesetzt ist, dass diese Arbeiten nachhaltig durchgeführt werden. Reine Vorbereitungshandlungen, wie z. B. das Säubern der Baustelle oder das Fällen von Bäumen, reichen noch nicht. Die erste Zahlung ist nicht kaufrechtlich einzuordnen, denn dann würde sie gegen das Vorleistungsgebot verstoßen, wenn sie nicht mit der Übergabe des Grundstücks und der Erfüllung durch Auflassung verbunden wäre. Sicherlich überwiegt in der ersten Zahlung der Grundstücksanteil und damit der kaufrechtliche Aspekt. Da jedoch auch Architekten- und Statikerleistungen enthalten sind und Voraussetzung der Beginn der Erdarbeiten ist, ist aus dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit des Bauträgervertrages eine werkvertraglich einzuordnende Abschlagszahlung auch bei der ersten Zahlung anzunehmen. 280 Der zweite Teilbetrag knüpft an die Rohbaufertigstellung an. Die bauaufsichtliche Rohbauabnahme ist hierfür nicht erforderlich, wohl aber die Fertigstellung der Arbeiten, die die Voraussetzungen der Rohbauabnahme sind. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn die tragenden Teile, Schornsteine, Brandwände, Treppen und die Dachkonstruktion vollendet sind. 281 Der dritte Teilbetrag betrifft die Dacheindeckung. Er ist fällig, wenn die Dachflächen und Dachrinnen hergestellt sind. Hierzu gehören nicht die Fallrohre.385) _____________ 382) A. A. Krause, NotBZ 1997, 73. 383) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 116; Basty, Rz. 494; zweifelnd Pause, Rz. 307. 384) Pause, Rz. 307. 385) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 36.

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II. Erläuterungen

Die vierten bis sechsten Teilbeträge betreffen jeweils die Fertigstellung der Rohin- 282 stallation einzelner Gewerke, nämlich der Heizungsanlagen, der Sanitäranlagen und der Elektroanlagen. Der siebte Teilbetrag umfasst den Fenstereinbau einschließlich der Verglasung. Die 283 Schreinerarbeiten und die Türblätter sind nicht mehr von diesem Teilbetrag betroffen; sie gehören zur Bezugsfertigkeitszahlung. Bei Verklinkerung des Bauwerks wird mit diesem Teilbetrag regelmäßig die vorletzte Zahlung über Fassadenarbeiten fällig. Erfolgt eine Verklinkerung, so muss diese in wesentlichen Teilen vor dem Einbau der Fenster erstellt sein. Bei einer Verklinkerung des Bauwerks sollte deshalb notwendigerweise der Teilbetrag für Fassadenarbeiten in Höhe von 2,1 % zu dem Teilbetrag für den Fenstereinbau hinzugezogen werden. Der achte Teilbetrag betrifft die Fertigstellung des Innenputzes mit Ausnahme der Bei- 284 putzarbeiten. Der Innenputz setzt üblicherweise die Fertigstellung der Rohinstallation voraus, da die Leitungen für Heizungs-, Sanitär- und Elektroanlagen unter Putz verlegt werden. Die Beiputzarbeiten sind ausgenommen, weil durch späteren Einbau der Fensterund Türzargen diese Zahlung ansonsten nicht fällig werden könnte. Der neunte und zehnte Teilbetrag fallen für die Fertigstellung des Estrichs und der Fliesen- 285 arbeiten im Sanitärbereich an. Für den elften Teilbetrag ist die Bezugsfertigkeit erforderlich. Dieser Begriff ist nach der 286 Verkehrsauffassung zu beurteilen. Der Erwerbsgegenstand muss in seiner Funktion als Wohn- oder Geschäftsgebäude genutzt werden können. Dafür müssen die Heizungs- und Sanitäreinrichtungen fertiggestellt sein, die Türen und Fenster und die zum Anschluss der Kücheneinrichtung erforderlichen Anlagen müssen vorhanden sein, die wesentlichen Malerund Tapezierarbeiten erledigt sein und es muss ein Zugang zum Objekt bestehen.386) Der Erwerbsgegenstand muss also zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch genutzt werden können, dies setzt auch voraus, dass die übrigen Einheiten in der Anlage so weit fertiggestellt sind, dass aus diesen nur noch in einem tolerierbaren Umfang Baulärm und Bauschmutz bis in das Treppenhaus dringt.387) Die Besitzübergabe setzt die Einräumung der tatsächlichen Sachherrschaft voraus. Diese ist in der Regel mit der Übergabe der Haus- oder Wohnungsschlüssel verbunden. Die MaBV schreibt eine Zug-um-Zug-Leistung vor. In der Praxis ist diese kaum zu realisieren. Die Übergabezahlung geht regelmäßig am Tage der Besitzübergabe, aber zeitlich vor dieser ein. Die notarielle Vertragsgestaltung hat dies nicht zu berücksichtigen, da die MaBV die Zug-um-Zug-Leistung vorschreibt. Die Abnahme muss nicht die Voraussetzung für die Zahlung des vorletzten Teilbetrages 287 sein. Ein entsprechendes zivilrechtliches Leitbild gibt es nicht. Die Besitzübergabe, die die MaBV mit der Entgegennahme der Zahlung verbindet, entspricht nicht der Abnahme. Die Übergabe erfüllt zum Teil – es fehlt noch die Auflassung – das kaufrechtliche Element. Die werkvertragliche Vorleistungspflicht des Bauträgers kommt im ersten Teil des Teilbetrages („nach Bezugsfertigkeit“) zum Ausdruck. Der zweite kaufrechtliche Teil des Teilbetrages („Zug um Zug gegen Besitzübergabe“) enthält die Sicherung für den Bauträger, Besitz nicht ohne Zahlung dieses Abschlages zu übertragen. Der zwölfte Teilbetrag betrifft die Fassadenarbeiten. Diese Zahlung ist nach der Besitz- 288 übergabe fällig. Sie ist bei Klinkerbauten, wie bereits angesprochen (oben Rz. 283), vor_____________ 386) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 108. 387) OLG Hamm, Urt. v. 31.5.2007 – 24 U 150/04, IBR 2007, 561 (Schulze-Hagen).

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zuziehen. Lediglich bei Aufbringen eines Außenputzes, wie es im süddeutschen Bereich üblich ist, kann diese Zahlung nach Bezugsfertigkeit anfallen. Der Außenputz wird nach Einbau der Fenster und häufig erst nach Besitzübergabe aufgebracht. e) Verstoß gegen den Zahlungsplan 289 Ein Verstoß gegen den Zahlungsplan der MaBV führt dazu, dass die vertragliche Vereinbarung unwirksam ist und der Bauträger auf das dispositive Recht, also auf § 641 BGB, zurückgeworfen wird, mit der Folge, dass die Vergütung erst bei der Abnahme des Werkes zu entrichten ist.388) Eine ergänzende Vertragsauslegung389) kommt nicht in Betracht, wenn dispositives Recht zur Verfügung steht.390) Nur dann, wenn der konkrete Vertrag von dem Regeltypus, auf den die dispositive Norm zugeschnitten ist, nicht unerheblich abweicht, kann sich aus dem Grundsatz der Unangemessenheit der gesetzlichen Regelung eine ergänzende Vertragsauslegung ergeben. Dies wird man angesichts des Gerechtigkeitsgehalts der werkvertraglichen Regelungen, insbesondere des § 641 BGB, nicht annehmen können (oben Rz. 15, 261). f) Umgehung der MaBV durch „Aufspaltung“ in Kauf- und Werkvertrag 290 Wagner391) schlägt vor, den Bauträgervertrag in zwei Verträge aufzuspalten und stützt die Zulässigkeit einer solchen Aufspaltung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. November 1999.392) Er schließt aus dieser Entscheidung, dass dann, wenn keine beurkundungsrechtliche Einheitlichkeit anzunehmen sei, Grundstückskaufvertrag und Bauwerkvertrag in gesonderten Verträgen abgeschlossen werden könnten, wobei für den Bauwerkvertrag dann die privatschriftliche Form genüge und das Eigentum am Grundstück mit Zahlung des Kaufpreises auf den Erwerber übergehe. 291 Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen; sie wertet die Entscheidung, auf die sie aufbaut, unzureichend. Auch der Bauwerkvertrag unterliegt dem Formzwang des § 311b Abs. 1 BGB (oben Rz. 17 ff). Die Vereinbarungen des Bauträgervertrages sind insgesamt beurkundungsbedürftig.393) Die Beurkundungspflicht erstreckt sich auf alle im Zusammenhang mit der Veräußerung bzw. dem Erwerb des Grundstücks stehenden Vereinbarungen. Ein Verstoß gegen § 311b Abs. 1 BGB führt zur Unwirksamkeit des gesamten Geschäftes. Lediglich in Ausnahmefällen kann es dem Bauträger nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf die Formnichtigkeit des Vertrages zu berufen.394) 292 Die Gestaltung des frühen Eigentumsübergangs bei Aufspaltung der Verträge hat darüber hinaus einen Nachteil. Soweit es nicht um die Errichtung eines Einfamilienhauses geht und ein Baubetreuer eingeschaltet ist, der über die finanziellen Mittel des Bestellers verfügen _____________ 388) BGH, Urt. v. 22.3.2007 – VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 = ZfIR 2007, 618 = IBR 2007, 427 (SchulzeHagen); BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel). 389) Ullmann, ZfIR 2001, 523. 390) Larenz/Canaris, S. 121. 391) Wagner, ZfIR 2001, Beilage, S. 6 ff. 392) BGH, Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 251/98, ZIP 2000, 232 = ZfIR 2000, 315 = NJW 2000, 951, dazu EWiR 2000, 323 (Pohlmann). 393) BGH, Urt. v. 20.12.1974 – V ZR 132/73, BGHZ 63, 359; BGH, Urt. v. 23.9.1977 – V ZR 90/75, BGHZ 69, 266; BGH, Urt. v. 6.4.1979 – V ZR 72/74, BGHZ 74, 346; OLG Köln, Urt. v. 29.6.2000 – 12 U 254/99, RNotZ 2001, 111. 394) BGH, Urt. v. 21.2.1992 – V ZR 273/90, BauR 1992, 508.

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II. Erläuterungen

darf, und der Erwerber eine natürliche Person ist, gilt § 648a BGB. Ein früher Übergang des Eigentums am Grundstück bei folgender Errichtung des Bauvorhabens auf dann eigenem Grund und Boden des Erwerbers führt dazu, dass die vom Erwerber bezahlten Baumaterialien mit Einbau gemäß § 949 BGB sukzessiv in das Eigentum des Erwerbers übergehen. Dies führt formal zur Anwendung des § 648a BGB, der vertraglich nicht ausgeschlossen werden kann (§ 648a Abs. 7 BGB). Der Auftragnehmer ist in diesem Fall berechtigt, Sicherung auch sogar noch für den Teil des Werklohnes zu fordern, der sich auf bereits erbrachte Leistungen bezieht.395) Um dem Erwerber die drohende Belastung aus § 648a BGB zu nehmen, schlägt Wagner396) vor, den für die Herstellung verbleibenden Betrag auf Notaranderkonto einzuzahlen. Dann müsste die Einzahlung auf Notaranderkonto eine Sicherheit i. S. d. § 648a BGB sein. Die im Rahmen des § 648a BGB geforderten Sicherheiten sind jedoch solche gemäß §§ 232 ff oder solche gemäß § 648a Abs. 2 BGB.397) Die Einzahlung auf Notaranderkonto stellt keine Sicherheit in diesem Sinne dar. Das Problem ist mithin nicht gelöst; es bleibt dabei, dass der Bauträger als Auftragnehmer in diesem Falle eine Sicherheit gemäß § 648a BGB verlangen könnte. Des Weiteren verstößt die Einzahlung auf Notaranderkonto gegen die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 11. Oktober 1984398) formuliert hat (oben Rz. 274 ff). Sie widerspricht auch der Wertung des Gesetzgebers, die in § 17 Abs. 2a BeurkG zum Ausdruck kommt, nämlich dass seit Änderung des Beurkundungsgesetzes und Einfügung des § 17 Abs. 2a BeurkG die Direktzahlung das von dem Gesetzgeber präferierte Modell ist. Im Rahmen der Einzahlung auf Notaranderkonto würde die Treuhandtätigkeit auch betragsmäßig mit der Gefahr von möglichen Haftungsfällen anwachsen, die dem Gedanken des Gesetzgebers bei Einführung des § 17 Abs. 2a BeurkG widerspricht. Außerdem würde der Notar in die Rolle eines Treuhänders gebracht, die er als neutraler Sachwalter schlichtweg nicht hat. Wie hätte sich der Notar zu verhalten, wenn ein Erwerber Mängeleinreden erhebt und der Notar unterstellen muss, dass der behauptete Mangel auch andere Erwerber betrifft, diese sich aber nicht äußern? Wegen der oben genannten Schwierigkeiten sollte von einer Aufspaltung des Bauträger- 293 vertrages in Kauf- und Werkvertrag und einer frühzeitigen Eigentumsübertragung abgesehen werden. g) Der Einfluss von Sonderwünschen und Eigenleistungen auf die Teilbeträge Sonderwünsche und Eigenleistungen verändern den im Bauträgervertrag ausgewiesenen 294 Preis. § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV regelt den Wegfall von Leistungen. Davon spricht man, wenn eine Vereinbarung mit dem Erwerber zustande gekommen ist, dass dieser bestimmte Gewerke in Eigenleistung erbringt. In diesem Fall wird „der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt.“ Hinsichtlich der Auslegung der Vorschrift haben sich verschiedene Meinungen herausge- 295 bildet: Mehrheitlich399) wird die Vorschrift so ausgelegt, dass auf alle vereinbarten Teil_____________ 395) BGH, Urt. v. 9.11.2000 – VII ZR 82/99, ZIP 2001, 110 = ZfIR 2001, 20, 23 (m. Anm. Schmitz), dazu EWiR 2001, 113 (Vogel). 396) Wagner, WM 2001, 718, 723. 397) Palandt/Sprau, BGB, § 648a Rz. 12. 398) BGH, Urt. v. 11.10.1984 – VII ZR 248/83, DNotZ 1985, 287. 399) Basty, Rz. 556; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 186; Pause, Rz. 303; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 545.

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zahlungen zu verteilen ist, also auch auf die erste Teilzahlung. Eine andere Auffassung400) legt diese Vorschrift so aus, dass „die übrigen Raten“ nur die zeitlich folgenden Zahlungen sein können. Die folgenden Zahlungen verändern sich mithin anteilig. Reithmann401) spricht sich dafür aus, den Wegfall bei der Zahlung anzurechnen, die dem Bereich der Eigenleistung zuzurechnen ist. Dieser Vorschlag stimmt aber mit dem Text der Verordnung nicht überein und ist deshalb abzulehnen. Genauso verhält es sich mit dem ersten Vorschlag. Die „übrigen“ Raten können nicht immer „alle“ Teilbeträge sein. Bei nachträglicher Vereinbarung von Eigenleistungen hätte dies zur Folge, dass der Bauträger zurückzahlen müsste. Diese Lösung ist wenig überzeugend. Außerdem ist das Ergebnis dieser Auffassung, dass Eigenleistungsvereinbarungen quasi unmöglich werden, weil sich kein Bauträger darauf einlassen wird. Zuzustimmen ist mit Einschränkungen der zweiten Auffassung. Wird die Vereinbarung bei Vertragsschluss getroffen, sind die „übrigen Raten“ sämtliche Zahlungen. Wird die Vereinbarung später, also z. B. während der Bauphase getroffen, sind die „übrigen Raten“ die folgenden Zahlungen. Es liegt kein Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip vor, da zum Zeitpunkt der in der Vergangenheit durch den Erwerber geleisteten Zahlungen diese keine Vorausleistungen darstellten. Die Höhe der Teilzahlung entsprach zu diesem Zeitpunkt der Vorstellung der Parteien von dem Verhältnis des erreichten Bautenstandes zur vereinbarten Gesamtvergütung. Erst nach Vereinbarung der Eigenleistungen könnte die nächste Abschlagszahlung zur Vorauszahlung führen, mit der Folge, dass sie und dann gegebenenfalls auch die Folgezahlungen unter Berücksichtigung der nunmehr niedrigeren Gesamtvergütung und der geleisteten Abschlagszahlungen anzupassen sind. Das kann im Einzelfall zu dem Ergebnis führen, dass die nächste nach dem konkreten Vertrag anstehende Zahlung wegfällt. 296 Genauso verhält es sich dann bei den Sonderleistungen, die später vereinbart werden. Auch insoweit gelten die drei Auffassungen spiegelbildlich. 297 Da die MaBV Vorausleistungen des Erwerbers vermeiden will, muss der Bauträger zunächst seine Leistung vollständig erbringen, und er darf erst dann in Höhe dieser Leistung, die allerdings anteiligen Gewinn enthalten kann, Zahlungen des Erwerbers entgegennehmen. Bei Sonderleistungen wird man unter Berücksichtigung des Gedankens der Verordnung kaum der Lösung der ersten Auffassung folgen können, weil dies dazu führen würde, dass der Erwerber, soweit einzelne Teilzahlungen bereits fällig waren, anteilig Zahlungen vornehmen muss, ohne die Gegenleistung erhalten zu haben. Eine Verteilung auf die übrigen, d. h. folgenden Teilzahlungen, kann auch zu einer Vorleistung des Erwerbers führen. Dies spricht dafür, diese Leistung logischerweise der Teilzahlung, die für das entsprechende Gewerk vorgesehen ist, zuzuordnen. Da es sich aber bei den Teilzahlungen um Höchstbeträge handelt, die der Bauträger entgegennehmen darf, ist unter Berücksichtigung der neuen Gesamtvergütung die Höhe der einzelnen Teilbeträge auszurechnen. Übersteigt die Vergütung für die Sonderleistungen, unter Berücksichtigung der gezahlten Abschläge, die Summe der bis zur Abrechnung der Sonderleistung anfallenden Teilbeträge, muss der verbleibende Rest auf die folgenden Zahlungen verteilt werden. Völlig unproblematisch ist eine Regelung, wonach sonderwunschbedingte Mehrpreise mit der Schlusszahlung zu verrechnen sind.402) Dies dürfte die in der Praxis gebräuchlichste Form der Verrechnung sein. _____________ 400) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 44. 401) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 115. 402) Weigl, MittBayNot 1996, 10, 13.

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II. Erläuterungen

Für den Gegenwert der Sonderwünsche trifft § 632a Abs. 3 Satz 2 BGB eine weitere zu 298 beachtende Regelung. „Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten.“

Diese Regelung ist zunächst an die Voraussetzung geknüpft, dass sich durch Sonderwünsche die Gesamtvergütung, also der Erwerbspreis im Bauträgervertrag, um mehr als 10 % erhöht. In diesem Fall erfolgt nach Wahl des Bauträgers vor Entgegennahme der nächsten Abschlagszahlung die Übergabe einer Sicherheit i. S. d. § 632a Abs. 4 BGB über 5 % des zusätzlich durch Sonderleistungen entstandenen Vergütungsanspruchs, also regelmäßig einer weiteren Erfüllungsbürgschaft, oder der Einbehalt in gleicher Höhe bei der nächsten Abschlagszahlung. Bei Sonderleistungen wird dem Bauträger häufig vorgeschlagen, darauf hinzuwirken, dass 299 der Erwerber diese direkt mit den beteiligten Subunternehmern vereinbart. Mit derartigen Sonderwunschvereinbarungen möchte der Bauträger genauso wie bei Eigenleistungsvereinbarungen erreichen, dass er in keiner Weise für die Leistungen, die durch Zusatzvereinbarungen von Dritten zu erbringen sind, haftet. Eine derartige Gewährleistungsbeschränkung ist nicht möglich. Es bleibt bei der Verantwortlichkeit des Bauträgers in seiner Funktion als Architekt und Bauunternehmer. Aus der ihn treffenden Baubetreuungspflicht ergeben sich Hinweispflichten, die sich auch auf Eigenleistungen und von Dritten zu erbringende Sonderleistungen auswirken. Angesichts des Umstandes, dass ein völliger Gewährleistungsausschluss nicht möglich sein dürfte, und angesichts der Abgrenzungsschwierigkeiten, ob der einzelne Mangel auf Eigen- und/oder Sonderleistungen oder auf solche Leistungen zurückzuführen ist, die vom Bauträger zu erbringen waren, stellt jede Eigenleistungsvereinbarung oder das Zulassen einer Sonderwunschvereinbarung mit einem Dritten ein erhebliches haftungsrechtliches Problem für den Bauträger dar (oben Rz. 162). h) Fälligkeitsmitteilung (zu Rz. 83) Der Vertrag hat vorzusehen, dass die Fälligstellung der einzelnen Teilbeträge entspre- 300 chend dem Bautenstand durch den Bauträger erfolgt.403) Dabei kann die Fälligkeitsmitteilung auch auf Bauleiter und Architekten delegiert werden. Allerdings darf die Klausel nicht so gefasst werden, dass der Bauleiter oder Architekt gleichzeitig die Mangelfreiheit bestätigt, sodass unter Bezugnahme auf diese Bestätigung eine Klage im Urkundsprozess gegen den Erwerber möglich wäre. Dann würden die Zurückbehaltungsrechte des Erwerbers eingeschränkt; eine solche Klausel wäre unwirksam404) bzw. so auszulegen, dass die Bestätigung der Mangelfreiheit lediglich eine weitere, die Fälligkeit begründende Voraussetzung ist.405) Für den Bauleiter oder Architekten bedeutet die Übernahme einer solchen Aufgabe im Auftrag des Bauträgers ein erhebliches Risiko; da die Bautenstandsberichte die Grundlage für die vom Erwerber bei der ihn finanzierenden Bank zu beantragende ra_____________ 403) Siehe zur folgenden Problematik auch Tersteegen, NotBZ 2005, 233. 404) LG Berlin, Urt. v. 30.10.2003 – 5 O 92/03, IBR 2004, 205 (Blank). 405) KG Berlin, Urt. v. 31.8.2004 – 4 U 281/03, RNotZ 2004, 571; der III. Senat des Bundesgerichtshofs begründet eine ausdrückliche Pflicht des Notars, sich darüber zu vergewissern, dass die Beteiligten sich über die benannte Person und deren Stellung ausreichend im Klaren sind, und ihnen die mit der Einschaltung eines nicht neutralen Dritten verbundenen Risiken aufzuzeigen, anderenfalls haftet der Notar, BGH, Urt. v. 10.7.2008 – III ZR 292/07, DNotZ 2009, 45 = BauR 2008, 1888.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

tierliche Auszahlung des Erwerbspreises sein soll, kommt dem Vertrag insoweit drittschützende Wirkung zugunsten des Erwerbers zu. Letztlich bedeutet dies, dass der Architekt gegenüber dem Erwerber für die Erstellung von falschen Bautenstandsberichten haftet.406) 301 Hinzukommen muss die Mangelfreiheit, die im Urkundsprozess nicht mit den dort zulässigen Beweismitteln nachgewiesen werden kann. Auch eine bereits dreijährige Nutzung führt nicht dazu, die Fälligkeit anzunehmen.407) Ebenso wenig hilft eine Klausel, die die Geltendmachung von Aufrechnungen mit nicht rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen sowie von Zurückbehaltungsrechten ausschließt; eine solche Klausel ist unwirksam (oben Rz. 263).408) 302 Der Vertrag sollte eine ausreichende Frist vorsehen, die es dem Erwerber ermöglicht, sich von dem Bautenstand zu überzeugen. Die Frist könnte sich an der in § 286 Abs. 3 BGB vorgesehenen 30-Tages-Frist orientieren. Diese Frist hat der Gesetzgeber gewählt, um dem Auftraggeber im Bauvertrag eine angemessene Frist der Überprüfung zuzubilligen. Die Frist ist ohne Zweifel zu lang geworden. Den Bautenstand kann der Erwerber in kürzerer Frist überprüfen, weshalb eine 10- bis 14-tägige Frist ausreichend sein dürfte. Verzug tritt dann nach Ablauf der Frist gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB ein. Aus dem Gesichtspunkt des Verbraucherschutzes sollte dem Erwerber die Konsequenz einer nicht rechtzeitigen Zahlung vor Augen geführt werden. Deshalb könnte eine Mahnung als verzugsbegründende Voraussetzung vereinbart werden. 303 Eine Amtspflicht für die Wahl einer bestimmten Versendungsart des Fälligkeitsschreibens besteht nicht. Es reicht damit auch bei konstitutiven Fälligkeitsmitteilungen eine Übermittlung durch einfachen Brief.409) i) Verjährung 304 Der Bauträgervertrag enthält Abschlagszahlungen (oben Rz. 252 ff). Er bedarf, soweit nachträglich Sonder- oder Eigenleistungen vereinbart wurden, einer Schlussrechnung (oben Rz. 272). Zwar ist nach herrschender Meinung die Erteilung einer Schlussrechnung für die Werklohnforderung keine Fälligkeitsvoraussetzung.410) Der Bundesgerichtshof folgert allerdings aus der Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen in einem BGBWerkvertrag die werkvertragliche Verpflichtung des Unternehmers, seine Leistungen abzurechnen.411) Jede Abschlagszahlung verjährt selbstständig412) gemäß §§ 195, 198, 201 BGB. Verjährte Abschlagsforderungen sind aber als Rechnungsposten in die Schlussrechnung einzustellen und mithin weiter geltend zu machen.413) Der Bürgschaftsanspruch verjährt grundsätzlich selbstständig und unabhängig vom gesicherten Hauptanspruch414) (siehe aber unten Rz. 314). _____________ 406) BGH, Urt. v. 25.9.2008 – VII ZR 37/07, notar 2009, 72 (Blank). 407) BGH, Urt. v. 8.1.2004 – VII ZR 198/02, BauR 2004, 670; siehe auch OLG Frankfurt/M., Urt. v. 27.7.2004 – 21 U 17/02, IBR 2004, 572 (Vogel). 408) BGH, Urt. v. 31.3.2005 – VII ZR 180/04, DNotZ 2005, 775, DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2012, 41 f. 409) DNotI-Gutachten, DNotI-Report 2007, 84 f. 410) MünchKomm/Busche, BGB, § 641 Rz. 7; Werner/Pastor, Rz. 1836 ff. 411) BGH, Urt. v. 24.1.2002 – VII ZR 196/00, NJW 2002, 1567. 412) BGH, Urt. v. 5.11.1998 – VII ZR 191/97, BauR 1999, 267. 413) BGH, Urt. v. 5.11.1998 – VII ZR 191/97, BauR 1999, 267; Pauly, ZfIR 2006, 47 f; falsch insoweit OLG Saarbrücken, Urt. v. 26.4.2000 – 1 U 702/99-175, NZM 2000, 923; OLG Frankfurt/M., Urt. v. 27.1.2005 – 12 U 132/04, BauR 2005, 1491. 414) BGH, Urt. v. 29.1.2008 – XI ZR 160/07, ZIP 2008, 733 = BauR 2008, 986, dazu EWiR 2008, 487 (Podewils); falsch: OLG München, Urt. v. 6.3.2007 – 9 U 4639/06, IBR 2007 (Vogel).

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II. Erläuterungen

j) Erfüllungskonto (zu Rz. 84) Soweit der Inhalt der Lastenfreistellungserklärung bei Beurkundung nicht bekannt ist, 305 sollte darauf verwiesen werden, dass das Erfüllungskonto sich abweichend von dem vom Bauträger genannten Konto aus der Lastenfreistellungserklärung ergeben kann. Die Banken geben in der Lastenfreistellungserklärung regelmäßig ein Konto an, auf welchem sie sich Zahlungen mit Erfüllungswirkung entgegenhalten lassen. Schwierigkeiten gibt es nur, wenn das tatsächliche Empfängerkonto nicht mit dem im Bauträgervertrag und in dem Freigabeversprechen genannten Konto übereinstimmt. Es kann nur auf das im Bauträgervertrag genannte Konto mit erfüllender Wirkung gezahlt werden.415) 9. Fälligkeit nach § 7 MaBV (Bürgschaft) (zu Rz. 79 ff) Die MaBV gewährt dem Bauträger in § 7 Abs. 1 die Möglichkeit, den Anforderungen des 306 § 3 Abs. 1 und 2 MaBV auszuweichen, sofern er für die Leistungen des Erwerbers Sicherheit durch eine Bankbürgschaft stellt. Die Möglichkeit kann der Bauträger nur nutzen, wenn eine entsprechende vertragliche Vereinbarung, die § 7 MaBV nachvollzieht, getroffen worden ist. Als Bürgen kommen in Betracht: –

Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich der Verordnung,

–

Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen sind,

–

Versicherungsunternehmen, die eine Erlaubnis zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland besitzen.

Durch § 1 der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen ist klar- 307 gestellt worden, dass zivilrechtlich eine Sicherung der Abschlagszahlungen des Erwerbers über § 7 MaBV grundsätzlich möglich ist. a) Sicherungszweck, Sicherungsabrede, Sicherungsfall und Bürgschaft Welche Ansprüche die Bürgschaft sichern soll, ergibt sich aus dem Sicherungszweck. Der 308 Sicherungszweck der Bürgschaft muss in zwei Rechtsverhältnissen vereinbart werden, nämlich in der Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer und in der Bürgschaftserklärung zwischen Gläubiger und Bürgen.416) Die Sicherungsabrede ist eine vom Hauptvertrag unabhängige selbstständige rechtsgeschäftliche Vereinbarung.417) Sie stellt die rechtliche Grundlage für die Verwertung der Sicherheit zwischen Auftraggeber (Erwerber) und Auftragnehmer (Bauträger) dar.418) Die Sicherungsabrede zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird im Bauträgervertrag getroffen. Die Bürgschaftserklärung zwischen Bank und Erwerber erfolgt im Rahmen eines Angebots, das der Erwerber regelmäßig erst mit Zugang der Bürgschaftsurkunde annimmt.419) Die Herausgabe der Bürgschaft selbst erfüllt lediglich die Sicherungsabrede. Deshalb kommt es zunächst auf die Sicherungsabrede an, die den Sicherungszweck derartig regelt, dass der Bauträger Zahlungen entgegennehmen kann und in welcher Höhe die Bürgschaft zu stellen ist. Eine _____________ OLG Brandenburg, Urt. v. 30.10.2003 – 5 U 17/03, RNotZ 2004, 392 = IBR 2004, 74 (Vogel). Thode, ZfIR 2000, 165, 172. Thode, ZfBR 2002, 4. BGH, Urt. v. 2.5.1979 – VIII ZR 157/78, BGHZ 74, 244; BGH, Urt. v. 5.4.1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406; BGH, Urt. v. 13.9.2001 – VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151 = ZfIR 2001, 898 m. Anm. Schmitz, dazu EWiR 2001, 1165 (Siegburg); Thode, ZfBR 2002, 4. 419) Basty, Rz. 641. 415) 416) 417) 418)

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

Bürgschaft, die der Erfüllung einer Sicherungsabrede dient, ist gegenüber der Sicherungsabrede und gegenüber der Hauptforderung akzessorisch. Dem Bürgen stehen nach § 768 BGB Einwendungen sowohl gegen den Bestand und die Höhe der Hauptforderung als auch aus der Sicherungsabrede zu. Grundsätzlich steht dem Bürgen dann, wenn Ansprüche, die aufgrund der Sicherungsabrede durch die Bürgschaft gesichert sind, nicht mehr entstehen können oder wenn die Sicherungsabrede unwirksam ist, ein Herausgabeanspruch gegenüber dem Sicherungsnehmer (= Erwerber) zu.420) Von dem Prinzip der strengen Akzessorietät zur Sicherungsabrede insoweit, als das Herausgeben einer Bürgschaft eine wirksame Sicherungsabrede voraussetzt, hatte sich aber bereits der IX. Senat, der vormals für das Bürgschaftsrecht zuständig war, für die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV gelöst.421) Der XI. Senat hat sich dieser Auffassung angeschlossen.422) Entscheidend kommt es in diesem Verhältnis nicht auf die Wirksamkeit der Sicherungsabrede an, sondern darauf, dass die Bürgschaft den Erwerber veranlasst hat und veranlassen sollte, den gesamten Erwerbspreis vorauszuzahlen und sich damit der Gefahr auszusetzen, Ansprüche wegen Mängeln nicht verwirklichen zu können. Um den Erwerbspreis fällig stellen zu können, muss der Notar prüfen, ob Sicherungsabrede und Bürgschaftserklärung zusammenpassen. 309 Gleichfalls sollte der Bauträgervertrag den Sicherungsfall regeln, also die Frage beantworten, wann der Erwerber die Bürgschaft in Anspruch nehmen kann.423) Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ihm ein Geldanspruch zusteht, weil er nur einen solchen gegenüber dem Bürgen geltend machen kann – er kann den Bürgen nicht auf Nacherfüllung in Anspruch nehmen –, und wenn die Forderung gegen den Bauträger aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr durchzusetzen ist. 310 § 7 MaBV schreibt vor, dass die Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte zu sichern sind. Der Umfang des Anspruchs gegenüber dem Bürgen ist mittlerweile durch die Rechtsprechung des XI. Senates fast abschließend geklärt. Danach sichert die Bürgschaft alle Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geleisteten Zahlungen des Erwerbers und den erbrachten Leistungen des Bauträgers ergeben.424) Geldansprüche, die auf Mängel gestützt werden, die erst nach Abnahme entdeckt werden, sind durch die Bürgschaft nicht gesichert.425) Die MaBV wollte den Verbraucher, der dem Gewerbetreibenden Vermögenswerte zur Durchführung des Auftrages anvertraut hat, vor dem finanziellen Verlust dieser Vermögenswerte schützen.426) Bei jeglicher Vorauszahlung ist das Äquivalenzprinzip gestört, weil der Erwerber von seinem aus § 320 BGB folgenden Recht, einen Teil der Abschlagszahlung zurückzuhalten, nicht Gebrauch machen kann. In diesen Fällen sichert die Bürgschaft auch diese Risiken, sprich die durch die Zurückbehaltung geschützten Gewährleistungsansprüche.427) Fischer – da_____________ 420) BGH, Urt. v. 8.3.2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99 = ZIP 2001, 833 (m. Anm. Nielsen) = ZfIR 2001, 452 (m. Anm. Siegburg), dazu EWiR 2001, 617 (Tiedtke). 421) BGH, Urt. v. 14.1.1999 – IX ZR 140/98, ZIP 1999, 394 = ZfIR 1999, 518 = DNotZ 1999, 482 m. Anm. Basty. 422) BGH, Urt. v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 = ZIP 2002, 1405 = ZfIR 2002, 626, dazu EWiR 2002, 927 (Rösler). 423) BGH, Urt. v. 13.9.2001 – VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151 = ZfIR 2001, 898 (m. Anm. Schmitz), dazu EWiR 2001, 1165 (Siegburg); Thode, ZfBR 2002, 4. 424) BGH, Urt. v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 = ZIP 2002, 1405 = ZfIR 2002, 626, dazu EWiR 2002, 927 (Rösler). 425) BGH, Urt. v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, ZIP 2002, 2262 = ZfIR 2003, 58 (m. Anm. Vogel) = DNotZ 2003, 117. 426) Marcks, DNotZ 1974, 525. 427) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, ZIP 1998, 2063 = ZfIR 1998, 749.

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II. Erläuterungen

maliges Mitglied des IX. Zivilsenats – führt zu dieser Entscheidung aus, dass der Bundesgerichtshof dazu neige, den Deckungsbereich einer Bürgschaft nach § 7 MaBV auszudehnen und an den schutzwürdigen Interessen des Erwerbers auszurichten.428) Konsequenterweise hat der IX. Senat in seiner Entscheidung vom 19. Juli 2001 dann auch festgestellt,429) dass der Minderungsanspruch Rückzahlungsanspruch i. S. d. § 7 MaBV ist. In dieser Entscheidung knüpft der IX. Senat in aller Deutlichkeit an den Gedanken des Äquivalenzprinzips an und führt aus, dass der Erwerber über § 7 MaBV vor Nachteilen zu schützen ist, die sich daraus ergeben, dass der Wert der geschuldeten Leistung hinter der Höhe der geleisteten Vorauszahlung zurückbleibt.430) Dem Rückgewähranspruch unterfallen mithin sämtliche Gewährleistungsansprüche bei 311 Vorauszahlungen (siehe ansonsten unten Rz. 316), allerdings nur bis zur Abnahme.431) Der Sicherungszweck der Bürgschaft kennzeichnet sie als Erfüllungsbürgschaft. Sie sichert das Interesse des Erwerbers, für die geleisteten Zahlungen den vertraglich versprochenen Gegenwert zu erhalten. Dies führt dazu, sie auf alle oben genannten Ansprüche zu begrenzen, soweit sie bis zur Abnahme entstehen.432) Daneben sind Schadensersatzansprüche aller Art aus Leistungsstörungen umfasst, die den Wert der vom Bauträger geschuldeten Leistung beeinträchtigten, unabhängig davon, ob sie auf Nichterfüllung, verspäteter oder mangelhafter Erfüllung oder positiver Vertragsverletzung beruhen.433) Gesichert sind damit im Rahmen des großen Schadensersatzanspruchs auch die Finanzierungskosten des Erwerbers.434) Ihm unterfällt auch der Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr nach vertraglicher Aufhebung selbst dann, wenn die Gründe für die Nichtdurchführung des Bauträgervertrages in der Sphäre des Erwerbers liegen.435) Eine Bürgschaft sichert auch den Rückzahlungsanspruch bei nichtigem Bauträgervertrag.436) Nicht geklärt war, inwieweit die Bürgschaft das Vorauszahlungsrisiko des Erwerbers sichert, 312 wenn es um Mängel am Gemeinschaftseigentum geht. In seiner Entscheidung vom 12. April 2007437) hat der VII. Senat diese Frage abschließend geklärt. Danach umfasst der Sicherungsumfang der Bürgschaft nach § 7 MaBV dem Grunde nach auch diesen Anspruch, der Höhe nach allerdings auf den Haftungsanteil des einzelnen Erwerbers im Verhältnis zur Gemeinschaft für Aufwendungen der Instandsetzung und Instandhaltung begrenzt. Der Haftungsanteil wird regelmäßig der Höhe des Miteigentumsanteils beim Wohnungseigentum entsprechen. Der Senat hat seine Begründung aus der Sicherungsabrede hergeleitet. Da auch in dem streitigen Fall eine Sicherungsabrede nicht im Vertrag enthalten war, wurde sie aus dem Sicherungszweck der Bürgschaft abgeleitet. Auf die Vertragsgestaltung hat dies keine Auswirkungen. _____________ 428) Fischer, WM 2001, 1049, 1051. 429) BGH, Urt. v. 19.7.2001 – IX ZR 149/00, ZfIR 2001, 725 = ZIP 2001, 1664, dazu EWiR 2001, 1109 (Blank). 430) Thode, WuB 2002, 33, 34 (Urteilsanm.). 431) BGH, Urt. v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, ZIP 2002, 2262 = ZfIR 2003, 58 (m. Anm. Vogel). 432) Fischer, ZNotP 2003, 122, 123. 433) Fischer, ZNotP 2003, 122, 123. 434) BGH, Beschl. v. 10.4.2008 – VII ZR 102/07, BauR 2008, 1142 = IBR 2008, 389 (Vogel). 435) BGH, Urt. v. 5.4.2005 – XI ZR 294/03, ZIP 2005, 939 = ZfIR 2005, 546 (m. Anm. Thode), dazu EWiR 2005, 645 (Volmer). 436) BGH, Urt. v. 29.1.2008 – XI ZR 160/07, ZIP 2008, 733 = DNotZ 2008, 511 = NJW 2008, 1729 = BauR 2008, 986. 437) BGH, Urt. v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, ZIP 2007, 1320 = ZNotP 2007, 217, dazu EWiR 2008, 63 (Demharter).

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313 Die Bürgschaft betrifft nur die persönliche finanzielle Absicherung des Erwerbers. Eine isolierte Abtretung der Bürgschaftsforderung, z. B. an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ist unwirksam; jedoch lässt der VII. Senat438) zu, dass die Gemeinschaft in gewillkürter Prozessstandschaft aus der Bürgschaft vorgeht. Da die Ansprüche aus den Bürgschaften wie auch aus der Lastenfreistellungserklärung im engen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Verwaltung des Gemeinschaftseigentums stehen, besteht ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Anspruchsdurchsetzung durch die Gemeinschaft. Soweit eine Abtretung vorgenommen worden ist, ist diese in eine Ermächtigung umzudeuten. Auf die Vertragsgestaltung selbst hat dies keine Auswirkungen. 314 Die Bürgschaftsforderung wird mit der Hauptforderung, die sie sichert, fällig und beginnt gleichzeitig mit ihr zu verjähren.439) Die Verjährungsfristen von Forderungen und Bürgschaft können aber auch unterschiedlich laufen, sodass in seltenen Fällen unterschiedliche Verjährungsfristen bestehen.440) Aufgrund der Überleitungsvorschriften zum neuen Schuldrecht (Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB) gilt für den Bürgschaftsanspruch die Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Für den Beginn der Verjährungsfrist ist gemäß § 199 Abs. 1 BGB zu prüfen, ob die objektiven und subjektiven Voraussetzungen vorliegen. Die objektiven Voraussetzungen liegen vor, wenn der Anspruch so entstanden ist, dass er im Wege der Klage hätte geltend gemacht werden können. Die subjektiven Voraussetzungen sind zu bejahen, wenn die Umstände, die einen Mangel oder einen Schadensersatzanspruch begründen, bekannt waren. 315 Nicht vom Umfang der Bürgschaft umfasst sind sog. mittelbare Ansprüche des Erwerbers, nämlich solche auf Ausgleich für entgangene Nutzungen und Steuervorteile,441) Mietausfallschäden442) und Verzugsschäden, die dem Erwerber durch die Überschreitung der vereinbarten Bauzeit entstanden sind.443) Dies ist so zu erklären, dass die Bürgschaft nur solche Ansprüche in die zur Schadensberechnung vorzunehmende Saldierung einstellt, die auf einer Äquivalenzstörung beruhen und das im Bauträgervertrag angelegte Gleichgewicht der gegenseitigen Leistungen wiederherstellen.444) 316 Ansprüche wegen Mängeln werden allerdings nur dann gesichert, wenn das Äquivalenzprinzip gestört ist, weil Vorauszahlungen geleistet werden. Demnach kommt es auf die Sicherung an, die durch die Bürgschaft ersetzt werden soll. Sollen die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Nr. 1–4 MaBV ersetzt werden, werden Gewährleistungsansprüche durch die Bürgschaft nicht gesichert, weil das Äquivalenzprinzip nicht gestört ist. Vorausleistungen werden in diesen Fällen nicht erbracht. Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn über eine Bürgschaft Abschlagszahlungen abgesichert werden, die abweichend von den Höchstsätzen des § 3 Abs. 2 MaBV Zahlungen vorsehen, ohne dass damit Vorauszahlungen begründet werden. Nur dann, wenn Vorauszahlungen begründet werden, werden Ansprü_____________ 438) BGH, Urt. v. 12.4.2007 – VII ZR 50/06, ZIP 2007, 1320 = ZNotP 2007, 217. 439) BGH, Urt. v. 8.12.2009 – XI ZR 181/08, ZIP 2010, 264, Rz. 26. 440) OLG Koblenz, Urt. v. 26.10.2007 – 10 U 1704/06, IBR 2008, 449 (Vogel); siehe auch BGH, Urt. 29.1.2008 – XI ZR 160/07, ZIP 2008, 733 = BauR 2008, 986. A. A. noch OLG München, Urt. v. 6.3.2007 – 9 U 4639/96, IBR 2007, 265 (Vogel). 441) BGH, Urt. v. 18.6.2002 – XI ZR 359/01, BGHZ 151, 147 = ZIP 2002, 1405 = ZfIR 2002, 626, dazu EWiR 2002, 927 (Rösler). 442) BGH, Urt. v. 11.3.2003 – XI ZR 196/02, BauR 2003, 1220. 443) BGH, Urt. v. 21.1.2003 – XI ZR 145/02, ZIP 2003, 430 = ZfIR 2003, 234, dazu EWiR 2003, 721 (Blank). 444) BGH, Beschl. v. 10.4.2008 – VII ZR 102/07, BauR 2008, 1142.

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II. Erläuterungen

che wegen Mängeln über die Bürgschaft gesichert.445) Deshalb sollte jedes Vertragsmuster auch eine konkrete Sicherungsabrede enthalten, die über den allgemeinen Verweis auf § 7 Abs. 1 MaBV und die Wiedergabe des wesentlichen Teils dieser Vorschrift hinausgeht. In Bürgschaften von Kreditinstituten findet sich häufiger als Reaktion auf die Recht- 317 sprechung folgende oder eine ähnliche Formulierung: „Diese Bürgschaft sichert nicht Ansprüche des Erwerbers aus Gewährleistungsrechten.“

Handelt es sich um eine Bürgschaft, die die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV ersetzt, ist dieser Zusatz unnötig, da diese Ansprüche nach der oben angesprochenen Auslegung ohnehin nicht von der Bürgschaft umfasst werden, aber er ist in jedem Fall unschädlich. Soll die Bürgschaft aber die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 MaBV bei Vorauszahlungen 318 ersetzen, schränkt diese Formulierung den Sicherungscharakter der Bürgschaft ein. Eine solche Bürgschaft entspricht nicht den Anforderungen des § 7 MaBV. Die Bürgschaftserklärung stimmt nicht mit dem notwendigen Inhalt der Sicherungsabrede überein. Der Notar ist gehindert, den Erwerbspreis fällig zu stellen. In jedem Fall sollte die notarielle Gestaltung genau regeln, welche Fälligkeitsvoraussetzungen durch Bürgschaft im konkreten Fall ersetzt werden sollen, und gleichfalls die Anforderungen an die zu übergebende Bürgschaft festlegen. b) Bürgschaft und Vorauszahlungen § 1 der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen begründet zwar die 319 zivilrechtliche Zulässigkeit der Sicherung der Abschlagszahlungen des Erwerbers über § 7 MaBV, er kann jedoch nicht die Zulässigkeit von Vorauszahlungen begründen. Die Verordnung knüpft an Abschlagszahlungen im Gegensatz zu Vorauszahlungen an. Dies ist zunächst einmal eine terminologische Richtigstellung gewesen, denn der in § 3 Abs. 2 MaBV genannte Zahlungsplan ist tatsächlich ein Zahlungsplan über Abschlagszahlungen. Zivilrechtlich können Vorauszahlungen zulässigerweise nur vereinbart werden, wenn eine 320 ausreichende Sicherung erfolgt. Hinsichtlich dieser Frage hatte der VII. Senat des Bundesgerichtshofs446) zunächst ein Verfahren, in dem zu entscheiden war, ob eine Absicherung von Vorauszahlungen über eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zulässig war, ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob die entsprechende Klausel als missbräuchlich i. S. v. § 3 Abs. 1 der Klauselrichtlinie anzusehen ist. Die Vorlage der Entscheidung an den Europäischen Gerichtshof implizierte, dass der Senat die entsprechende Klausel AGB-rechtlich geprüft hatte. Hätte ein Verstoß gegen das nationale AGB-Recht vorgelegen, hätte der Senat bereits abschließend entscheiden müssen. Diese Prüfung hatte der Senat vorgenommen, wie seiner Rechtsauffassung in dem Beschluss zu entnehmen ist:447) „Eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 MaBV sichert alle Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geschuldeten oder geleisteten Zahlungen und dem Wert der geschuldeten oder erbrachten Bautenstände ergeben. Darunter fallen alle Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung des Vertrages und alle auf Zahlung von Geld gerichteten Gewährleistungsansprüche

_____________ 445) Im Einzelnen dazu Blank, ZfIR 2001, 785, 787; Thode, WuB 2002, 33, 34 (Urteilsanm.), BGH, Urt. v. 9.12.2010 – VII ZR 206/09, ZfIR 2011, 239 = BauR 2011, 510 = DNotZ 2011, 351 (m. Anm. Wippler) = NJW 2011, 1347. 446) BGH, Beschl. v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, ZIP 2002, 1197 = ZfIR 2002, 536 = DNotZ 2002, 652, dazu EWiR 2002, 591 (Vogel). 447) BGH, Beschl. v. 2.5.2002 – VII ZR 178/01, ZIP 2002, 1197 = ZfIR 2002, 536 (unter II b cc und II c).

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum (Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten, Erstattung der Aufwendungen über Mangelbeseitigung, Schadensersatz und Minderung).“ „Die Klausel benachteiligt die Vertragspartner der Klägerin nicht unangemessen. Sie erscheint nicht missbräuchlich.“

Nachdem der Europäische Gerichtshof448) die Entscheidung an den Senat als nationales Gericht zurückverwiesen hatte, damit dieser die von ihm vorgelegte Frage selbst entscheide, ist die Revision in diesem Verfahren zurückgenommen worden. Anlass war der Hinweis des Vorsitzenden des VII. Senates an die Parteien, „dass der Senat nach einer Vorberatung der Sache unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich zu den aufgeworfenen Rechtsfragen veröffentlichten Stellungnahmen und ergangenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs erwägt, die streitige Klausel – in Abweichung von der im Senatsbeschluss vom 2. Mai 2002 mitgeteilten vorläufigen Auffassung – für unwirksam nach §§ 24a, 9 AGB zu erachten“.449) 321 Bei der üblichen Gestaltung zahlt der Erwerber erst, wenn er die ihm versprochene Gegenleistung erhält bzw. erhalten hat. Auf Leistungsstörungen kann er durch Zurückbehalten der Abschlagszahlung reagieren. Soweit er noch nicht gezahlt hat, kann er Beträge zurückhalten, mit denen er aufrechnen will. Der Erwerber kann auf die durch Verzögerung entstandenen Schäden, z. B. Mietausfallschäden vor Schlusszahlung, reagieren, indem er die entsprechenden Gegenforderungen zur Aufrechnung stellt. Gleiches gilt für einen möglichen Mangelfolgeschaden. Da bei einer Vorauszahlungsbürgschaft diese Ansprüche nicht vom Sicherungszweck der Bürgschaft erfasst sind, fällt der Erwerber bei diesem Modell im Falle der Insolvenz des Bauträgers mit diesen Forderungen regelmäßig aus. Im Übrigen sind die Rechte des Erwerbers aus § 320 BGB eingeschränkt, weil der Erwerber aus seiner Verteidigungsposition, die ihm § 320 BGB verschafft, herausgelöst wird und selbst aktiv werden muss, um die bereits vorausgezahlten Teile der Vergütung zurückzuerhalten.450) Dabei ist er häufig geneigt, sich mit einem Weniger zufriedenzugeben. Insoweit ist diese Situation mit der Bewertung der Vereinbarung der Zahlung des letzten Teilbetrages auf Notaranderkonto vergleichbar (oben Rz. 274 ff). Der Erwerber muss sich nach der Vertragsgestaltung des geschuldeten Betrages entäußern und begibt sich des Druckmittels, den Veräußerer zu schneller Erfüllung seiner Gegenleistung anzuhalten. Der wirtschaftliche Druck auf den Veräußerer ist in den Bürgschaftsmodellen geringer, da der Veräußerer bereits sein Geld erhalten hat. Wenn man eine Vorauszahlungsbürgschaft gestalten will, muss in der Sicherungsabrede im Bauträgervertrag die notwendige Sicherung beschrieben werden, die die Bürgschaft dann erfüllen soll. In jedem Fall hat eine solche Bürgschaft nicht nur den Rückzahlungsanspruch, sondern auch den Erfüllungsanspruch zu sichern.451) 322 Eine Klausel für die Sicherungsabrede bei Vorauszahlungen könnte wie folgt lauten: Formulierungsbeispiel: Sicherungsabrede bei Vorauszahlungen Der Bauträger ist berechtigt, gegen Übergabe einer Bürgschaft entsprechend der Regelung in Absatz 2 Buchst. b an den Erwerber oder gegebenenfalls an den Notar den gesamten Erwerbspreis anzufordern, wenn die Bürgschaft den Erfüllungs- und den Gewährleistungsanspruch des Erwerbers sichert. Die Bürgschaft ist erst nach Abnahme und Fertigstellung des Veräußerungsgegenstandes Zug um Zug gegen Eigentumsübertragung zurückzugeben.

_____________ 448) EuGH, Urt. v. 1.4.2004 – Rs. C-237/92, ZIP 2004, 1053 = ZfIR 2004, 463 = DNotZ 2004, 767 (m. Anm. Basty), dazu EWiR 2004, 397 (Freitag). 449) Vgl. Hinweisbrief des Bundesgerichtshofs vom 22.12.2004, abgedruckt in ZfIR 2005, 300; dazu Basty DNotZ 2005, 94, 95. 450) Siehe auch Vogel, IBR 2005, 156. 451) Basty, Rz. 606.

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II. Erläuterungen

c) Gestaltungsalternativen unter Verwendung der Bürgschaft Liegt der Zweck einer Bürgschaftsregelung in einer Einschränkung der Rechte des Erwer- 323 bers aus § 320 BGB oder ist dies Folge der Gestaltung, ist die entsprechende Regelung unzulässig. Aus den gleichen Gründen, aus denen die Einrichtung eines Notaranderkontos für die Schlusszahlung452) (oben Rz. 274 ff) unzulässig ist, ist eine Bürgschaftsregelung für die Schlusszahlung453) unzulässig. Es gelten weiter die vom VII. Senat entwickelten Grundsätze:454) –

§§ 3, 7 MaBV sind Verbraucherschutzvorschriften, die weit auszulegen sind;

–

bei einer Zahlung des letzten Teiles gegen Übergabe einer Bürgschaft werden die Rechte des Erwerbers aus § 320 BGB eingeschränkt, und der Erwerber entäußert sich abweichend vom Gedanken der §§ 3, 7 MaBV dieses Betrages.

Im Übrigen läge ein Verstoß gegen das Vermischungsverbot vor, soweit die Bürgschaft 324 nur die letzte Teilzahlung sichern würde (unten Rz. 328).455) Es bleibt, die einzelnen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – 4 MaBV durch die Bürgschaft zu ersetzen, wenn die Fälligkeit anders nicht zeitnah herzustellen ist. Dies könnte dann der Fall sein, wenn Grundbuchämter nicht in der Lage sind, die Auflassungsvormerkung zeitnah einzutragen. Will der Bauträger vom Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 MaBV abweichen – ohne Vorauszahlungen zu begründen –, kann ein anderer Zahlungsplan, z. B. bei einem hochwertigen Grundstück, das eine höhere erste Abschlagszahlung rechtfertigt, durch eine Bürgschaft gesichert werden, anderenfalls wäre die Zahlungsvereinbarung nichtig456) (unten Rz. 328). d) Einzelprobleme der Bürgschaft Da über die Bürgschaft den Anforderungen des § 3 Abs. 1 MaBV ausgewichen wird, kann 325 der Bauträger auch dann Teilbeträge anfordern, wenn er noch nicht einmal Eigentümer des Grundstücks ist. Um den Erwerber vor Schwierigkeiten bei der Aufnahme und Sicherung von Darlehen zu schützen, sollte der Notar die Vertragsgestaltung, die auf § 7 MaBV Bezug nimmt, derart einschränken, dass die Fälligkeit in jedem Fall erst eintreten kann, wenn die Voraussetzungen für eine Vorwegbeleihung vorliegen. Die Voraussetzung einer Finanzierungsvollmacht ist, dass derjenige, der die Vollmacht erteilt, Eigentümer des Grundstücks ist. Eine Sicherung über die Abtretung der Ansprüche des Erwerbers aus der Bürgschaft wird von einer Vielzahl von Banken als nicht ausreichend angesehen. Auch eine entsprechende Verpfändung wird häufig von der finanzierenden Bank nicht akzeptiert. Die Bürgschaft ist dem Erwerber auszuhändigen. Dieser wiederum kann den Notar be- 326 auftragen, nach seinen Weisungen die Bürgschaftsurkunde in Empfang zu nehmen und für ihn zu verwahren, ohne dass dem Erwerber das Recht genommen werden darf, die jederzeitige Herausgabe an sich zu verlangen (siehe Rz. 80). Der Bundesgerichtshof457) hatte über eine entsprechende Vereinbarung zu entscheiden, in der geregelt war: „Die Bürgschaft wird für den Erwerber bei dem amtierenden Notar verwahrt. Die Aushändigung der Bürgschaft an eine endfinanzierende Bank kann durch den Notar erfolgen.“

_____________ 452) 453) 454) 455) 456) 457)

Brambring, DNotZ 1990, 615, 620; a. A. Blank, DNotZ 1997, 298; Basty, Rz. 109. Krause, NotBZ 1997, 73. BGH, Urt. v. 11.10.1984 – VII ZR 248/83, DNotZ 1985, 287. OLG Schleswig, Urt. v. 7.5.2010 – 4 U 126/08, IBR 2012, 86 (Basty). OLG Stuttgart, Urt. v. 13.3.2006 – 5 U 198/05, BauR 2007, 406. BGH, Urt. v. 11.1.2007 – VII ZR 229/05, ZfIR 2007, 233 = MittBayNot 2007, 397 = BauR 2007, 697.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

Diese Verwahrungsvereinbarung sieht der VII. Senat als Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 2, § 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV an, sodass die Regelung gemäß § 12 MaBV unwirksam war. Zur Begründung wird ausgeführt, dass eine vereinbarte Verwahrung durch den Notar nur dann rechtlich der Aushändigung an den Erwerber gleichgesetzt werden kann, wenn der jederzeitige Zugriff des Erwerbers auf die Urkunde gewährleistet ist, dieser also durch die Verwahrung beim Notar in keine schlechtere Rechtsposition versetzt wird als bei der unmittelbaren Aushändigung der Bürgschaftsurkunde. Dies bringe die fragliche Formulierung nicht ausreichend zum Ausdruck. Diese Begründung ist falsch. Aus der Formulierung ergab sich, dass die Bürgschaft für den Erwerber verwahrt wurde. Die MaBV äußert sich nicht zur Verwahrung. Sie ist im Verhältnis zwischen Erwerber und Notar nicht anwendbar; deshalb war die vertragliche Regelung am dispositiven Recht zu messen, also an den Verwahrungsvorschriften des BGB. Gemäß § 695 BGB analog kann der Verwahrer, in diesem Fall der Erwerber, jederzeit die Rücknahme der hinterlegten Sache verlangen. Damit entsprach diese Regelung den zivilrechtlichen Vorgaben und hatte keine den Verbraucher benachteiligende Wirkung. Trotzdem sollte eine andere als die der Entscheidung zugrunde liegende Klausel gewählt werden. Das Muster (Rz. 80) wählt eine auch nach dieser Entscheidung zulässige Gestaltung. 327 Für die Verwahrung kann der Notar keine Gebühr in Ansatz bringen, weil diese Tätigkeit mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammenhängt. Eine Auffangnorm, wie nach früherem Recht § 147 Abs. 2 KostO, wurde ausdrücklich nicht in das GNotKG aufgenommen.458) Die Nummern 25300 und 25301 KV GNotKG betreffen nur Geld, Wertpapiere und Kostbarkeiten. Bürgschaften gehören nicht dazu.459) 328 Zulässig ist der Austausch der Sicherheiten gemäß § 3 und § 7 MaBV. Er muss jedoch vertraglich nachvollzogen werden. Der Übergang erfolgt regelmäßig von der Regelung des § 7 zur Regelung des § 3 MaBV, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Will der Bauträger den letzten oder die letzten beiden Teilbeträge anfordern, und zwar unabhängig vom Bautenstand oder der Mängelbeseitigung, so hat er eine Bürgschaft über den gesamten Erwerbspreis zu stellen (oben Rz. 323). Eine Vermischung der Sicherheiten der §§ 3 und 7 MaBV ist unzulässig.460) Der Text der Verordnung ist eindeutig und lässt eine andere Auslegung nicht zu.461) In Vorauszahlungsfällen ist eine Klausel, wonach die gestellte Bürgschaft zurückzugeben ist, „wenn die Sicherheiten nach § 3 Abs. 1 und 2 MaBV vorliegen“, unwirksam,462) denn in diesen Fällen sichert die Bürgschaft auch Mängelansprüche, sodass die Sicherheit aufrechtzuerhalten ist, bis das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. 329 Die Bürgschaftserklärung ist von der Bank vorformuliert und enthält deshalb regelmäßig Allgemeine Geschäftsbedingungen. Eine Klausel in einer Bürgschaft, nach der Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Bürgen ist, dass Fälligkeit und Höhe des Rückge_____________ 458) Streifzug durch das GNotKG, Rz. 2081. 459) Bormann/Diehn/Sommerfeld/Diehn, GNotGK, Nr. 25301 KV Rz. 8, Korintenberg, GNotKG, Nr. 25300, 25301 KV Rz. 28. 460) BGH, Urt. v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, ZIP 2003, 1290 (m. Anm. Vogel) = ZfIR 2003, 590 (m. Anm. Grziwotz) = DNotZ 2004, 48 (m. Anm. Riemenschneider) = IBR 2003, 420 (Blank), dazu EWiR 2003, 879 (Rösler); siehe auch KG, Urt. v. 29.11.1999 – 12 U 3527/98, BauR 2000, 1353 = IBR 2000, 549 (Vogel); Marcks, MaBV, § 7 Rz. 4; Basty, Rz. 629 ff; Volmer, ZfIR 1999, 493, 500 ff. 461) A. A. Boergen, NJW 2000, 251, der die Vorschrift gegen den Wortlaut („Austausch“) auslegt und stattdessen Ablösung annimmt. 462) OLG Hamm, Urt. v. 6.11.2012 – I-24 U 45/11, BauR 2013, 796 = IBR 2013, 282 (Vogel).

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II. Erläuterungen

währanspruchs entweder durch ein rechtskräftiges Urteil/einen rechtskräftigen Vergleich oder durch eine übereinstimmende Erklärung von Erwerber und Veräußerer nachgewiesen werden, ist überraschend i. S. d. § 305c BGB und wird nicht Vertragsbestandteil.463) Genauso ist eine Klausel unwirksam, nach der der Erwerber, bevor er den Bürgen in Anspruch nimmt, zunächst auf seinen Anspruch gegenüber der Bank aus der Pfandfreigabeerklärung verzichtet. Diese Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1 BGB, da sie eine Vorleistungspflicht des Erwerbers begründet.464) Die Bürgschaft ist bedingungsfeindlich, sie darf nicht befristet sein. Zulässigerweise darf 330 aber der Bürge eine Einschränkung dergestalt vornehmen, dass er seine Inanspruchnahme von der Zahlung des Erwerbers auf ein in der Bürgschaftserklärung angegebenes Konto abhängig macht. Abzuraten ist von der Stellung einer Globalbürgschaft für sämtliche Erwerber einer An- 331 lage. Zunächst müsste sich aus der Bürgschaftserklärung unzweifelhaft ergeben, welche Ansprüche der jeweiligen Erwerber gesichert werden. Schwierigkeiten ergeben sich auch wegen des Beweisantritts im Urkundenprozess. Die Finanzierung im Hinblick auf einzelne Erwerber kann behindert werden, wenn der jeweilige Kreditgeber die Abtretung der Bürgschaft verlangt. Letztlich ist die Rückgabe der Bürgschaft erst möglich, wenn die Rückgabevoraussetzungen für alle Erwerber vorliegen. Das Forderungssicherungsgesetz sieht keine Regelung vor, dass die Bürgschaft gemäß 332 § 7 MaBV den Einbehalt nach § 632a Abs. 3 BGB bzw. die Sicherheit i. S. d. § 632a Abs. 4 BGB ersetzen kann. Dies ist durchaus konsequent, da der Sicherungsumfang der Bürgschaft des § 7 MaBV keineswegs mit dem Sicherungsumfang der in § 632a Abs. 3 und 4 BGB angesprochenen Sicherheiten kongruent ist. Die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV sichert nicht den durch Überschreitung der Bauzeit entstehenden Verzögerungsschaden.465) Sie sichert auch nicht – obwohl bisher nicht entschieden – den Anspruch auf Vertragsstrafe bzw. pauschalierten Schadensersatz. e) Die Erfüllungsbürgschaft Der Bauträgervertrag hat erhebliche Sicherungslücken beim stecken gebliebenen Bau (oben 333 Rz. 201, 215 ff), insbesondere im Geschosswohnungsbau, da insoweit die Sicherheit, die das Forderungssicherungsgesetz für den Erwerber begründet hat, nicht ausreicht.466) Um diese Sicherungslücken zu schließen, besteht die Möglichkeit, den Vertragsparteien die Sicherung des Erfüllungsanspruchs durch eine höhere als vom Gesetz vorgesehene Erfüllungsbürgschaft vorzuschlagen. Das Institut der Vertragserfüllungsbürgschaft ist durch die Rechtsprechung weitestgehend geklärt. Sie umfasst, vorbehaltlich einer abweichenden Bürgschaftserklärung, die Ansprüche des Auftraggebers auf vollständige und rechtzeitige Erfüllung des Vertrages.467) Die zentrale Funktion der Vertragserfüllungsbürgschaft ist die Sicherung von Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung.468) Darüber hinaus _____________ 463) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, ZfIR 2006, 752 m. Anm. Krause. 464) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, ZfIR 2006, 752. 465) BGH, Urt. v. 22.10.2002 – XI ZR 393/01, DNotZ 2003, 117; BGH, Beschl. v. 10.4.2008 – VII ZR 102/07, DNotZ 2008, 836. 466) Blank, BauR 2010, 1. 467) Weise, Rz. 67. 468) BGH, Urt. v. 17.12.1987 – IX ZR 263/86, ZIP 1988, 222 = NJW 1988, 907, dazu EWiR 1988, 253 (Brink).

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

sind alle weiteren Ansprüche wegen Nichterfüllung abgesichert, einschließlich der Nichterfüllung aufgrund der Insolvenz.469) Sie deckt die bis zur Abnahme entstandenen Mängelbeseitigungsansprüche nach § 633 Abs. 1 und 2 BGB470) und die vor Abnahme entstandenen Ansprüche auf Kostenvorschuss oder Erstattung von Mängelbeseitigungskosten nach § 633 Abs. 3 BGB.471) Letztlich kann über die Erfüllungsbürgschaft dem Sicherungsinteresse des Erwerbers, nach Insolvenz des Bauträgers den Bau zu Ende zu führen, und zwar unter Berücksichtigung der entstehenden Mehrkosten, Genüge getan werden. Eine Bürgschaft in Höhe von 30 % der Erwerbskosten dürfte im Normalfall ausreichend sein. Da es sich nicht um eine MaBV-Bürgschaft handelt, kann sie abgeschmolzen werden. Da sie mit dem Sicherungsumfang der Sicherheit gemäß § 632 Abs. 3 und 4 BGB kongruent ist, würde sie diese Sicherheit ersetzen. Wenn man die Übergabe einer solchen Erfüllungsbürgschaft in den Vertrag aufnehmen will, sollte davon die Zahlung der Teilbeträge abhängig sein. Es wird folgende Formulierung vorgeschlagen: Formulierungsbeispiel: Erfüllungsbürgschaft Der Bauträger ist verpflichtet, dem Erwerber eine unbefristete, unbedingte, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilte Erfüllungsbürgschaft eines Kreditinstitutes, das im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen ist, oder eines Versicherungsunternehmens, das eine Erlaubnis zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland besitzt, zu stellen, die sämtliche Ansprüche des Erwerbers auf erfüllungstaugliche Herstellung sichert. Die Bürgschaft ist Zug um Zug gegen Abnahme zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. Fälligkeitsbedingungen: Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des Notars, dass –

der Bauträger dem Erwerber eine Erfüllungsbürgschaft gemäß § … dieses Vertrages übergeben hat. Diese Voraussetzung ist nicht durch den Notar festzustellen.

f) Die Rückzahlungsbürgschaft 334 Im Geschosswohnungsbau, wenn dem Erwerber Wohnungs- oder Teileigentum verkauft werden soll, wird ihm die Erfüllungsbürgschaft allerdings auch nicht in der unter Rz. 333 vorgeschlagenen Form eine ausreichende Sicherheit verschaffen, da er auch das Insolvenzrisiko seiner Miterwerber trägt. Insbesondere wird der Insolvenzverwalter, der für den insolventen Bauträger die Eigentümerposition an diversen Einheiten einnimmt, nicht bereit sein, zulasten der Masse irgendwelche Risiken zu übernehmen, die in der Fertigstellung liegen. In diesen Fällen kann nur eine Bürgschaft helfen, die den Rückzahlungsanspruch des Erwerbers nach Rücktritt sichert.472) Da der Sicherungsumfang nicht kongruent ist, bedarf es zusätzlich noch der Sicherheit gemäß § 632a Abs. 3 und 4 BGB. Gegebenenfalls kann der Sicherungszweck um die von dem Erwerber gezahlten weiteren Beträge, wie Grundbuchkosten und Zinsaufwendungen, erweitert werden.

_____________ 469) 470) 471) 472)

100

BGH, Urt. v. 17.12.1987 – IX ZR 263/86, ZIP 1988, 222 = NJW 1988, 907. BGH, Urt. v. 24.9.1997 – IX ZR 371/98, BGHZ 139, 3. BGH, Urt. v. 5.4.1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406. Blank, BauR 2010, 1, 9.

II. Erläuterungen Formulierungsbeispiel: Rückzahlungsbürgschaft Der Bauträger ist verpflichtet, dem Erwerber eine unbefristete, unbedingte, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilte Bürgschaft eines Kreditinstitutes, das im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen ist, oder eines Versicherungsunternehmens, das eine Erlaubnis zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland besitzt, zu stellen, die sämtliche Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr der Abschlagszahlungen sichert. Die Bürgschaft ist Zug um Zug gegen Besitzübergabe zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm gegen den Bauträger ein Rückgewähranspruch wegen Rücktritts oder großen Schadensersatzes zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. Fälligkeitsbedingungen: Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des Notars, dass –

der Bauträger dem Erwerber eine Bürgschaft gemäß § … dieses Vertrages übergeben hat. Diese Voraussetzung ist nicht durch den Notar festzustellen.

g) Die Gewährleistungsbürgschaft Eine Gewährleistungsbürgschaft soll regeln, dass die nach Abnahme entstehenden Ge- 335 währleistungsansprüche (§§ 633 – 635 BGB) gesichert sind.473) Von dieser Gewährleistungsbürgschaft werden auch die vor Abnahme entstandenen sekundären Gewährleistungsansprüche nach § 634 BGB gedeckt.474) Der Sicherungszweck einer solchen Gewährleistungsbürgschaft umfasst Schadensersatzansprüche, die durch Baumängel begründet sind, gemäß § 635 BGB vor und nach der Abnahme.475) Schadensersatzansprüche, die durch eine positive Vertragsverletzung begründet sind, werden von einer Gewährleistungsbürgschaft nicht gedeckt, es sei denn, es liegt eine andere Sicherungsabrede vor.476) Eine entsprechende Sicherungsabrede könnte wie folgt lauten: Formulierungsbeispiel: Gewährleistungsbürgschaft Zug um Zug gegen Abnahme ist der Bauträger verpflichtet, dem Erwerber eine unbefristete, unbedingte, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilte Gewährleistungsbürgschaft eines Kreditinstitutes, das im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen ist, oder eines Versicherungsunternehmens, das eine Erlaubnis zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland besitzt, zu stellen, die die an den Erfüllungsanspruch aus diesem Vertrag anknüpfenden Gewährleistungsansprüche sichert. Sie ist nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte.

_____________ 473) BGH, Urt. v. 4.12.1997 – IX ZR 247/96, ZIP 1998, 378 = ZfIR 1998, 281 = BauR 1998, 322, dazu EWiR 1998, 303 (Siegburg). 474) BGH, Urt. v. 4.12.1997 – IX ZR 247/96, ZIP 1998, 378 = ZfIR 1998, 281 = BauR 1998, 322. 475) BGH, Urt. v. 4.12.1997 – IX ZR 247/96, ZIP 1998, 378 = ZfIR 1998, 281 = BauR 1998, 322. 476) BGH, Urt. v. 4.12.1997 – IX ZR 247/96, ZIP 1998, 378 = ZfIR 1998, 281 = BauR 1998, 322.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

10. Verzugs-/Fälligkeitszinsen (zu Rz. 85) 336 Die Zulässigkeit der Vereinbarung von Fälligkeitszinsen ergab sich aus § 452 BGB a. F. Trotz ersatzlosen Wegfalls dieser Vorschrift hat sich an der grundsätzlichen Zulässigkeit der Vereinbarung von Fälligkeitszinsen nichts geändert. Sie setzt jedoch die Übergabe der Kaufsache voraus. Aus diesem Grunde ist es möglich und auch zu empfehlen, bei der Schlusszahlung, die erst nach Übergabe gezahlt wird, einen Fälligkeitszins als Nutzungszins vorzusehen. AGB-rechtlich dürfte dies nicht zu beanstanden sein, da diese Regelung keinem gesetzlichen Leitbild widerspricht. 337 Abgesehen von den durch Gesetz geregelten Fällen (§ 353 HGB) sieht der Bundesgerichtshof477) im Übrigen die Vereinbarung eines Fälligkeitszinses wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB als unwirksam an. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Dezember 2000478) lässt sich eine andere Auffassung unter Berücksichtigung eines eigenen Leitbildes der MaBV nicht weiter aufrechterhalten.479) 338 In jedem Fall rechtsprechungsfest ist die in Muster 1 vorgeschlagene Regelung, die für die ersten sechs Teilbeträge eine Verzugszinsregelung und erst für die Schlusszahlung einen Fälligkeitszins vorsieht. 11. Zwangsvollstreckungsunterwerfung a) Unterwerfungsklausel ohne Nachweiszwang 339 Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Erwerbers gehörte lange Zeit in jeden Gestaltungsvorschlag eines Bauträgervertrages. Sie gab dem Bauträger allerdings nur dann eine effektive Vollstreckungsmöglichkeit, wenn er für die Erteilung der Vollstreckungsklausel den Bautenstand nicht in der Form des § 726 ZPO nachweisen musste. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1998480) ist die Rechtslage eindeutig. Eine Vollstreckungsunterwerfung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, wonach eine Vollstreckungsklausel ohne Nachweis der die Fälligkeit begründenden Tatsachen erteilt werden soll, ist unzulässig; sie verstößt gegen §§ 3, 12 MaBV i. V. m. § 134 BGB. Die Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist aber nur sinnvoll, wenn die Fälligkeit der Forderung an Bedingungen geknüpft ist, die der Notar nachprüfen kann und die auch in der Form einer öffentlichen Urkunde nachgewiesen werden können. Soweit eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung den pünktlichen Eingang der Zahlungen absichern soll, ist der Bauträger also ungesichert. Daneben hatte die Zwangsvollstreckungsunterwerfung den Zweck, die Verjährungsfrist für die Forderung des Bauträgers von zwei Jahren gemäß § 196 BGB a. F. auf dreißig Jahre gemäß § 218 BGB a. F. zu verlängern. Mittlerweile sind die Verjährungsvorschriften geändert; aus § 195 BGB ergibt sich eine dreijährige, aus § 196 BGB eine zehnjährige Verjährungsfrist (oben Rz. 6). Nach der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs führte die unwirksame Vollstreckungsklausel auch nicht mehr zur Verlängerung der Verjährung. _____________ 477) BGH, Urt. v. 11.12.1997 – IX ZR 46/97, ZIP 1998, 246 = DNotZ 1998, 367, dazu EWiR 1998, 147 (Hensen). 478) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel). 479) Blank, ZfIR 2001, 85, 90; so auch Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 78; Keim, DNotZ 1999, 612, 619; a. A. noch Blank, DNotZ 1998, 339. 480) BGH, Urt. v. 22.10.1998 – VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 = ZIP 1998, 2063 = ZfIR 1998, 749.

102

II. Erläuterungen

Die Argumentation des Bundesgerichtshofs ist eindeutig:

340

–

§ 3 Abs. 1, 2 MaBV ist eine Verbraucherschutzvorschrift, die weit auszulegen ist;

–

eine Vollstreckungsklausel ohne Nachweiszwang verschafft dem Bauträger eine Zugriffsmöglichkeit auf Vermögenswerte des Erwerbes;

–

auf die Möglichkeit des Erwerbers, sich mit Rechtsbehelfen gegen eine unberechtigte Zwangsvollstreckung zur Wehr zu setzen, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

b) Unterwerfungsklausel mit eingeschränktem Nachweiszwang Der Bundesgerichtshof hat sich nicht zum eingeschränkten Nachweisverzicht geäußert. 341 Es wird deshalb versucht, eine zulässige Zwangsvollstreckungsunterwerfung über den Weg der Gestaltung eines eingeschränkten Nachweisverzichtes zu finden. Gegen die Zulässigkeit derart gestalteter Klauseln bestehen erhebliche Bedenken. Aus 342 Sicht des Bundesgerichtshofs kommt es auf die bloße Gefahr eines endgültigen Verlustes von Vermögenswerten an, um einen Verstoß gegen § 3 MaBV zu begründen. Nach Auffassung Kniffkas481) ist die Unterwerfungserklärung nur dann zulässig, wenn die Verteidigungsmöglichkeit des Erwerbers ausreichend gesichert ist. In diesem Zusammenhang kommt es auf die Möglichkeit von Rechtsbehelfen gegen die Zwangsvollstreckung, wie der Bundesgerichtshof ausführt, nicht an. In einer Anmerkung empfiehlt Kniffka,482) „angesichts größter Rechtsunsicherheit … auf die Unterwerfungserklärung zu verzichten.“ Damit dürfte vieles dafür sprechen, dass eine Unterwerfungserklärung mit eingeschränktem Nachweisverzicht den Anforderungen des Bundesgerichtshofs nicht entspricht. aa) Bestätigung des Baufortschritts durch einen Architekten oder Bauleiter Wird die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung durch den Notar von der Bestäti- 343 gung des jeweiligen Baufortschritts durch den bauleitenden Architekten oder den Bauleiter abhängig gemacht, so benachteiligt diese Klausel den Erwerber unangemessen und ist unwirksam. Sowohl der Architekt als auch der Bauleiter stehen regelmäßig im Lager des Bauträgers. Damit setzt sich der Erwerber der Gefahr einer Vorleistung aus, die dem Werkvertragsrecht wesensfremd ist.483) bb) Die Fertigstellungsbescheinigung als Urkunde nach § 726 Abs. 1 ZPO Hertel484) schlägt einen eingeschränkten Nachweisverzicht insoweit vor, als die Erteilung 344 einer vollstreckbaren Ausfertigung nicht nur vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV abhängig gemacht wird, sondern auch von der Bestätigung des Bautenstandes gemäß § 3 Abs. 2 MaBV durch einen vom Notar (oder von der örtlichen Industrieund Handelskammer oder Architektenkammer) bestimmten unabhängigen, öffentlich vereidigten Sachverständigen. Diese Lösung berücksichtigt die Einwände, dass durch die vertragliche Regelung eine neutrale und unvoreingenommene Tätigkeit des Sachverstän_____________ 481) Kniffka, ZfBR 1992, 195, 198. 482) Kniffka, IBR 1998, 11. 483) OLG München, Urt. v. 3.2.2009 – 9 U 3418/08, DNotZ 2011, 42; OLG München, Urt. v. 3.2.2009 – 9 U 4916/08, IBR 2009, 584 (Vogel), Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, BGH, Beschl. v. 8.7.2009 – VII ZR 53/09. 484) Hertel, ZNotP 1999, 3.

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digen garantiert sein muss.485) Unter Geltung des alten § 641a BGB bestanden bereits erhebliche Zweifel gegen die Wirksamkeit einer solchen Klausel.486) 345 § 641a BGB ist durch das Forderungssicherungsgesetz aufgehoben worden, und zwar aufgrund der vielfältigen Kritik, der diese Vorschrift ausgesetzt war. Die Fertigstellungsbescheinigung hat sich nach Auffassung des Gesetzgebers in der Praxis nicht bewährt.487) Die Bestimmung wies schwerwiegende Mängel auf. Da hinsichtlich einer solchen Gestaltung nicht mehr auf ein gesetzliches Leitbild Bezug genommen werden kann, sollte auf sie verzichtet werden. cc) Absicherung durch Bürgschaft 346 Scheel488) schlägt eine Bürgschaftslösung vor. Voraussetzung für die Erteilung einer Vollstreckungsklausel soll danach die Übergabe einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft über den offenen Teil oder der Verzicht auf diese Voraussetzung durch den Erwerber sein. Der Gefahr des endgültigen Verlustes von Vermögenswerten bei Insolvenz des Bauträgers könne auf diesem Weg begegnet werden. Entgegen der Auffassung Scheels handelt es sich aber um einen Fall der unzulässigen Vermischung der alternativen Sicherungssysteme von § 3 Abs. 1, 2 MaBV und § 7 MaBV489) (oben Rz. 328). Im Rahmen der Prüfung, ob eine Vollstreckungsklausel erteilt werden darf, ersetzt die Bürgschaft den Nachweis des Bautenstandes gemäß § 3 Abs. 2 MaBV durch den Bauträger und eröffnet über die Vollstreckung den Zugriff auf die geschuldete Gegenleistung des Erwerbers. Dies setzt aber eine Bürgschaft über den gesamten Erwerbspreis und nicht nur über den offenen Teil voraus. Eine solche Lösung kann allenfalls dann sinnvoll sein, wenn der gesamte Erwerbspreis offen ist. Da die Bürgschaft den zu vollstreckenden Betrag, aber auch die voraussichtlichen Gerichts- und Anwaltskosten (des Erwerbers) sowie einen Sicherheitszuschlag umfassen sollte, dürfte diese Lösung nicht praktikabel sein. c) Unterwerfungserklärung mit Nachweiszwang 347 Es bleibt nur, eine Gestaltung vorzuschlagen, die die gesetzlichen Nachweiserfordernisse nicht abbedingt.490) Eine derartige Unterwerfung verstößt nicht gegen § 3 MaBV. Sie hätte zur Folge, dass die 30-jährige Verjährung gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB gelten würde. Der Bauträger könnte gemäß § 731 ZPO Leistungsklage auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel erheben. 348 An der Zulässigkeit einer derartigen Gestaltung bestehen jedoch Bedenken. Der Bautenstand kann nicht durch öffentliche Urkunde nachgewiesen werden. Es verbleibt dem Bauträger nur die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 797 Abs. 5 i. V. m. _____________ 485) LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 27.6.1997 – 5 O 7693/96, IBR 1998, 11 (Kniffka). 486) Thode, in: RWS-Forum 19, S. 267, 317; Wagner, ZNotP 2000, 461, 464; Pause, Rz. 407; Grziwotz/ Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 678; anders LG Schwerin, Beschl. v. 8.10.2004 – 4 T 11/04, IBR 2005, 597 (Vogel) = NotBZ 2005, 42; die Entscheidung ist falsch und ein gutes Beispiel dafür, welche Risiken mit einer Fertigstellungsbescheinigung durch den Rechtsfragen entscheidenden Sachverständigen verbunden sind, falsch auch: LG Bamberg, Urt. v. 13.3.2008 – 1 U 189/07, BauR 2009, 116 = IBR 2008, 738 (Basty). 487) Begründung Bundesratsentwurf FoSiG, BT-Drucks. 16/511, S. 16. 488) Scheel, NotBZ 1999, 62. 489) BGH, Urt. v. 6.5.2003 – XI ZR 33/02, ZIP 2003, 1290 (m. Anm. Vogel) = ZfIR 2003, 590 (m. Anm. Grziwotz) = DNotZ 2004, 48 (m. Anm. Riemenschneider). 490) Basty, Rz. 697 ff; Zimmermann, ZfBR 1997, 60.

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II. Erläuterungen

§ 731 ZPO. Eine solche Klage würde in jedem Falle die Klage auf Zahlung ersetzen. Die Klauselklage ist jedoch subsidiärer Rechtsbehelf für den Fall, dass ein für die Klauselerteilung durch den Rechtspfleger notwendiger urkundlicher Nachweis in der erforderlichen Form nicht beigebracht werden kann, der einfachere Weg somit keine Erfolgsaussicht bietet.491) Bei der Gestaltung der Zwangsvollstreckungsunterwerfung ohne Nachweisverzicht steht von vornherein fest, dass ein Nachweis in urkundlicher Form nicht erbracht werden kann. Die Klauselklage ist mithin in diesem Fall nicht subsidiärer, sondern primärer Rechtsbehelf. Daraus folgen Zweifel, ob ein sachlicher Grund für eine solche Gestaltung vorliegt. Der einzige Grund der Gestaltung liegt in der Verlängerung der Verjährungsfrist von drei bzw. zehn Jahren auf dreißig Jahre.492) Die Klausel, in der der Erwerber sich der Zwangsvollstreckung ohne Nachweisverzicht unterwirft, verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist deshalb nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2001 unwirksam.493) Obwohl zur Zwangsvollstreckungsunterwerfung mit Nachweisverzicht ergangen, gilt diese Entscheidung auch für eine Unterwerfungserklärung mit Nachweiszwang. Vermeintlich Prozesshandlung, handelt es sich bei der Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung um eine Vertragsbedingung im weitesten Sinne, die den Vertragsinhalt gestalten soll. Die in den Vertrag aufgenommene Prozesshandlung erfüllt die am dispositiven Recht zu messende vertragliche Regelung und gestaltet mithin den Vertragsinhalt. Da sie das dispositive Recht zulasten des Erwerbers – Verlängerung der Verjährungsfrist – verändert, ist sie unwirksam. Es könnte sich auch um eine überraschende Klausel i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB handeln, 349 da der Verbraucher (Erwerber) mit einer solchen Gestaltung nicht rechnen muss.494) Die Vereinbarung einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung beim Bauträgervertrag kann 350 angesichts großer Rechtsunsicherheit nicht angeraten werden.495) 12. Finanzierungsvollmacht (zu Rz. 86 ff) Soweit der Erwerber zur Finanzierung Fremdmittel benötigt, bedarf er der Mitwirkung 351 des Bauträgers, der bis zur vollständigen Erwerbspreiszahlung Eigentümer bleibt. Der Bauträger wirkt an der Bestellung einer sog. „vorgezogenen Grundschuld“ mit. Er bewilligt die Eintragung der Grundschuld im Grundbuch. Diese Bewilligung birgt für den Bauträger Risiken, die zwar nicht ausgeschlossen, aber vermindert werden können, wenn der Notar eine treuhänderische Mitwirkung übernimmt. Um der Gefahr vorzubeugen, dass der Bauträger das Objekt zur Belastung zur Verfügung stellt, den Erwerbspreis aber nicht erhält, hilft nur eine entsprechende Abfassung der Zweckerklärung. Die Zweckerklärung als Teil des der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Sicherungsvertrages soll vorsehen, dass die Grundschuld ausschließlich zur Sicherung eines bestimmten, direkt an den Bauträger zu zahlenden Darlehensbetrages (ohne Zinsen und Spesen) dienen soll.

_____________ 491) Zöller/Stöber, ZPO, § 731 Rz. 1. 492) Hertel, ZNotP 1999, 3, 8. 493) BGH, Urt. v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, ZIP 2001, 2288 = ZfIR 2001, 976 (m. Anm. Blank), dazu EWiR 2002, 131 (Siegburg); OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.6.1995 – 21 U 18/95, BauR 1996, 143; Pause, Rz. 407; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 677; siehe auch Grziwotz/Koeble/Vogel, 4. Teil, Rz. 139. 494) Siehe auch DNotI-Report 1999, 141, 143 (o. Verf.). 495) Siehe auch Kniffka, IBR 1998, 11.

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352 Da der Bauträger zwar mitwirken, zur Grundschuldbestellung aber nicht noch einmal erscheinen will, erteilt er dem Erwerber eine Belastungsvollmacht. Von dieser Vollmacht sollte nur vor dem Urkundsnotar Gebrauch gemacht werden, damit dieser die Überwachung übernimmt, dass von der Vollmacht nur im Rahmen der Finanzierung des Erwerbspreises und nur bis zu dem genannten Höchstbetrag Gebrauch gemacht wird. Zur Sicherung des Bauträgers erfolgt die Aufnahme einer Valutierungsbeschränkung in der Grundschuldurkunde dahin, dass die Grundschuld nur zur Sicherung der tatsächlich an den Bauträger geflossenen Mittel dient. Sie führt zum Zustandekommen einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung mit der Bank, wenn diese die Ausfertigung der Grundschuldurkunde erhält und das Darlehen auszahlt. Diese Valutierungsbeschränkung sollte in einem Begleitschreiben an die Bank noch einmal ausdrücklich wiederholt werden, wenn die Ausfertigung der Grundschuldurkunde der Bank übersandt wird. Scheitert der Bauträgervertrag, z. B. weil der Eigenkapitalanteil des Erwerbers nicht überwiesen wird, ist die finanzierende Bank wegen der eingeschränkten Möglichkeit des Behaltendürfens der Grundschuld verpflichtet, die Löschung zu bewilligen Zug um Zug gegen Rückzahlung des von ihr kreditierten Teils des Erwerbspreises. Dies wird im Text der Vorwegbeleihung noch einmal ausdrücklich klargestellt. Ist der Veräußerer zur Zurückzahlung des bereits erhaltenen Erwerbspreisteils nicht bereit, kann er in der dann stattfindenden Zwangsversteigerung einen Eigentumsverlust nur verhindern, wenn er mitbietet. Häufig werden in Finanzierungsvollmachten Abtretungen der Auszahlungsansprüche vorgenommen. Wegen möglicher Abtretungsverbote (§ 399 BGB) im Darlehensvertrag oder in den AGB der Banken gehen diese meistens ins Leere, sodass auf diese Klauseln verzichtet werden kann. 353 Formulierungsbeispiel: Anschreiben an die Bank mit Hinweis auf die Valutierungsbeschränkung Sehr geehrte Damen und Herren, anliegend überreiche ich die vollstreckbare zweite Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde vom … – UR-Nr. …/… über … Euro. Die Eintragung der Grundschuld in das Grundbuch habe ich noch nicht beantragt. Dafür ist erforderlich, dass Sie gemäß § 3 meines Vertrages vom … – UR-Nr. …/… – erklären, dass Sie die Grundschuld nur insoweit als Sicherheit verwerten oder behalten, als sie tatsächlich Zahlungen mit Tilgungswirkung auf den durch den Erwerber geschuldeten Preis geleistet haben. Alle weiteren Zweckbestimmungserklärungen, Sicherungs- und Verwertungsvereinbarungen innerhalb oder außerhalb der Grundschuldbestellungsurkunde gelten erst, nachdem der Erwerbspreis vollständig bezahlt ist, in jedem Fall ab Eigentumsumschreibung. Ab dann gelten sie für und gegen den Erwerber als neuen Sicherungsgeber. Darüber hinaus bitte ich um Hergabe einer Erklärung, dass Sie sich für den Fall der Rückabwicklung des Vertrages verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Erwerbspreisbeträge, welche der Erwerber erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. Ich darf Sie weiter darauf hinweisen, dass, soweit der Erwerbspreis nicht anderweitig zur Freistellung des veräußerten Grundbesitzes von eingetragenen Belastungen zu verwenden ist, Zahlungen ausschließlich auf das Konto des Bauträgers IBAN … zu leisten sind. Mit freundlichen Grüßen (Notar)

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II. Erläuterungen

13. Auflassungsvormerkung und Rangvorbehalt a) Auflassungsvormerkung (zu Rz. 91 f) Das Eigentum geht nicht schon mit dem Abschluss des notariellen Vertrages auf den Er- 354 werber über, sondern erst mit der Umschreibung im Grundbuch. Die Eintragung der Auflassungsvormerkung schützt den Erwerber vor einer anderweitigen Veräußerung durch den Bauträger und vor dessen Insolvenz,496) aber auch vor Belastungen durch Zwangshypotheken aus Titeln gegen den Bauträger. Die Auflassungsvormerkung sichert den schuldrechtlichen Anspruch aus dem Vertrag. 355 Sie wird auf einseitige Bewilligung des Eigentümers eingetragen. In der Bewilligung muss der schuldrechtliche Anspruch nicht näher bezeichnet werden. Es reicht die allgemeine Bezugnahme auf die Vertragsurkunde. Daneben ist ein Eintragungsantrag nach § 13 GBO erforderlich, den der Notar nach § 15 GBO für alle Beteiligten stellen kann und der vom Notar auch mit Wirkung gegen alle zurückgenommen werden kann. Durch die Auflassungsvormerkung wird der Erwerber gegen Zwischeneintragungen ge- 356 schützt. Nach dem Grundsatz des § 17 GBO, dass eingehende Anträge in der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs beim Grundbuchamt zu bearbeiten sind, schützt bereits der früher vorgelegte Antrag auf Eintragung der Auflassungsvormerkung vor nachrangigen Anträgen. Der Erwerber kann verlangen, dass Zwischeneintragungen, die nach der Auflassungsvormerkung beantragt oder eingetragen wurden, gelöscht werden. Zur Löschung der Auflassungsvormerkung genügt der formlose Antrag des Vormer- 357 kungsberechtigten. Ist nämlich der Auflassungsanspruch erloschen, so ist das Grundbuch hinsichtlich der Eintragung der forderungsabhängigen Auflassungsvormerkung unrichtig. Erforderlich ist keine Löschungsbewilligung i. S. d. § 19 GBO, sondern eine Berichtigungsbewilligung i. S. d. § 22 GBO.497) Die Löschung sollte erfolgen, wenn der Anspruch des Erwerbers durch den Auflassungsvollzug ohne vormerkungswidrige Zwischeneintragung erloschen ist. Die Berichtigungsbewilligung mit den beiden Bedingungen wird vernünftigerweise bereits in den Bauträgervertrag aufgenommen. b) Rangvorbehalt (zu Rz. 91) Dem Erwerber ist im Vertrag das Recht gegeben worden, unter bestimmten Bedingungen 358 seine Finanzierung durch Grundschulden abzusichern. Der Grundpfandgläubiger wünscht eine Eintragung seines Grundpfandrechts vor Umschreibung. Er legt Wert darauf, dass das Grundpfandrecht vor der Auflassungsvormerkung eingetragen wird, um der Gefahr einer Pfändung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Erwerbers oder des durch die Auflassung entstehenden Anwartschaftsrechts zu entgehen. Wird das Grundpfandrecht schon bei Abschluss des Bauträgervertrages bestellt, so kann es im Rang vor der Auflassungsvormerkung für den Erwerber zur Eintragung gebracht werden. Wird die Grundschuld erst später beurkundet und ist zu diesem Zeitpunkt der Antrag auf Eintragung der Auflassungsvormerkung schon gestellt, so muss der Erwerber den Rangrücktritt mit der zu seinen Gunsten bewilligten Auflassungsvormerkung hinter sein Finanzierungsgrundpfandrecht bewilligen. Geschieht dies in der Grundschuldurkunde, fiel in der Vergangenheit beim Grundbuchamt eine halbe Gebühr gemäß § 64 Abs. 1 KostO a. F. an. Dies ist _____________ 496) Hinsichtlich der eingeschränkten Wirkung der Auflassungsvormerkung auf die Herstellungsverpflichtung im Falle der Insolvenz siehe oben Rz. 201. 497) BayObLG, Beschl. v. 8.8.1975 – 2 Z 55/75, Rpfleger 1975, 395.

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im Rahmen der Kostennovelle498) geändert worden. Für den Rangrücktritt der Vormerkung fällt keine Gebühr beim Grundbuchamt an. 359 Genauso verhält es sich beim sog. Wirksamkeitsvermerk, aus dem sich ergibt, dass das Grundpfandrecht gegenüber der rangbesseren Auflassungsvormerkung des Erwerbers wirksam ist.499) Auch diese Gestaltung löst keinen Gebührentatbestand beim Grundbuchamt aus.500) 360 Die vom Notar nunmehr zu treffende Wahl hinsichtlich des Gestaltungsmittels ist Geschmackssache. Wer den Rangvorbehalt präferiert, kann folgende Formulierung verwenden: Formulierungsbeispiel: Die Vertragsbeteiligten räumen schon jetzt den gemäß § 3 dieses Vertrages zu bestellenden Grundpfandrechten den Vorrang vor der Auflassungsvormerkung ein. Die Vertragsbeteiligten bewilligen die Eintragung eines Rangvorbehaltes im Grundbuch wie folgt: Vorbehalten bleibt der Vorrang für noch einzutragende Grundpfandrechte bis zur Höhe von … Euro nebst bis zu … % Jahreszinsen ab Bestellung des vorbehaltenen Rechtes sowie einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % auf dem belasteten Erwerbsgegenstand.

14. Übergabe (zu Rz. 93 ff) 361 Besitzübergabe bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Sachherrschaft, in der Regel die Übergabe der Haus- oder Wohnungsschlüssel. Die Abnahmewirkungen können nicht mit der Übergabe verbunden werden. Eine entsprechende Klausel ist unwirksam.501) Es sprechen verschiedene Punkte für die Vereinbarung eines festen Übergabezeitpunktes: a) Der Erwerber als Anleger braucht einen Zeitpunkt, zu dem er Mietverträge schließen kann. Außerdem will er seine Vorfinanzierungsphase genau planen. b) Der Erwerber als Eigennutzer will wissen, wann er einziehen und zu welchem Zeitpunkt er seine Wohnung kündigen kann. c) Es besteht nur eine Verpflichtung des Erwerbers auf Zahlung von 96,5 % des Erwerbspreises gemäß § 3 Abs. 2 MaBV nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe. Die Verpflichtung des Bauträgers zur Übergabe bei Bezugsfertigkeit ergibt sich daraus nicht. Um den Erwerber zu schützen, sollte durch Vereinbarung eines festen Übergabetermins eine Grundlage geschaffen werden, damit der Erwerber bei Überschreitung dieses Termins aus den in a) und b) genannten Gründen Schadensersatzansprüche gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB geltend machen kann. 362 Ist im Vertrag die Fälligkeit der Besitzübergabe nicht geregelt, so kann sich diese aus den Umständen ergeben. Fälligkeit i. S. d. § 271 Abs. 1 BGB tritt dann ein, wenn eine angemessene Fertigstellungsfrist, die nach dem Wortlaut des Vertrages und den Umständen des Einzelfalles zu berechnen ist, abgelaufen ist.502) Grundsätzlich bedarf es aus den oben _____________ 498) Gesetz über Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (Gerichts- und Notarkostengesetz – GNotKG) vom 23.7.2013, BGBl I, 2586. 499) Zur Zulässigkeit BGH, Beschl. v. 25.3.1999 – V ZB 34/98, ZIP 1999, 791 = ZfIR 1999, 358 = ZNotP 1999, 241. 500) Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Gutfried, GNotKG, Nr. 14120 KV Rz. 3. 501) BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03, ZIP 2004, 1553 = ZfIR 2004, 538 = BauR 2004, 1148, dazu EWiR 2004, 747 (Vogel). 502) BGH, Urt. v. 8.3.2001 – VII ZR 470/99, ZfIR 2001, 450 m. Anm. Schwenker, dazu EWiR 2001, 365 (Siegburg).

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II. Erläuterungen

genannten Gründen eines festen Übergabetermins. Daraus ergibt sich die Frist, in der der Bauträger die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen hat. Diese Frist ist unter zwei Gesichtspunkten im Rahmen des § 308 Nr. 1 BGB zu prüfen. Zum einen geht es um unbestimmte Fristen. Unbestimmt ist eine Leistungsfrist grundsätzlich dann, wenn der Fälligkeitszeitpunkt für den Verwender nicht berechenbar ist.503) Der Erwerber als Verbraucher muss ohne Schwierigkeiten und ohne rechtliche Beratung die Fristdauer feststellen können. Hier dürfte beispielsweise die Klausel „Fertigstellung 8 Monate nach Erteilung der Baugenehmigung“ gemäß § 308 Nr. 1 BGB unwirksam sein, weil die Frist nicht zu berechnen ist.504) Die Einreichung des Bauantrags liegt im Einflussbereich des Bauträgers, der auf die Länge der Frist Einfluss nehmen kann. Zum anderen stellt sich die Frage, ob sich aus der Länge der Frist die Unwirksamkeit er- 363 geben kann. Maßstab für die Frist ist sicherlich § 271 Abs. 1 BGB und die vom Bundesgerichtshof insoweit getroffene Auslegung.505) Dem Bauträger als Unternehmer muss es aber, um einen möglichen Verzugsschaden abzuwenden, möglich sein, eine geeignete längere Bauzeit zu vereinbaren und die Hemmnisse, die während eines Baus auftreten können, u. a. die Insolvenz von Subunternehmern oder Ähnliches, zu berücksichtigen. Allein deshalb dürfte aus Sicht des Verfassers eine Verdoppelung der angemessenen Fertigstellungsfrist nicht gegen § 308 Nr. 1 BGB verstoßen. Erst darüber hinausgehende Fristen, die ohne sachlichen Grund gewählt werden, dürften am Maßstab des § 308 Nr. 1 BGB scheitern. Ist aufgrund vertraglicher Vereinbarung die Schlusszahlung bei Übergabe der Wohnung zu zahlen, so würde der Bauträger in Verzug geraten, wenn er bis zu diesem Zeitpunkt die Mängel nicht beseitigt hat und aufgrund mangelnder Fälligkeit der Schlusszahlung die Wohnung nicht übergibt.506) Befindet sich der Bauträger mit der Übergabe des Vertragsgegenstandes in Verzug und 364 steht dem Erwerber kein etwa gleichwertiger Wohnraum zur Verfügung, kann ihm eine Nutzungsausfallentschädigung zustehen.507) Deshalb wird vonseiten der Bauträger versucht, die Schadensersatzhaftung bei Überschreitung des Fertigstellungstermins zu minimieren oder gar auszuschließen. Für den Fall der groben Fahrlässigkeit und des Vorsatzes ist eine entsprechende Klausel gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Bei einfacher Fahrlässigkeit ist eine Klausel, die den Verzugsschaden ausschließt, unzulässig. Die termingerechte Herstellung eines Wohnhauses oder einer Wohnung gehört zu den wesentlichen Pflichten (Kardinalpflichten) eines Bauträgers. Eine Haftung für die Erfüllung darf selbst bei einfacher Fahrlässigkeit nicht formularmäßig ausgeschlossen werden. Die Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.508) Wer als Bauträger einen Fertigstellungstermin zusagt, hat Vorkehrungen zu treffen, dass der versprochene Termin eingehalten

_____________ 503) BGH, Urt. v. 6.12.1984 – VII ZR 227/83, NJW 1985, 855. 504) Noch abwegiger ist eine Klausel, wonach die Herstellungsfrist sich am Beginn der Bauarbeiten durch den Bauträger orientiert. Hier hat der Bauträger allein Einfluss darauf, wann die Frist beginnt und wann sie endet. 505) BGH, Urt. v. 8.3.2001 – VII ZR 470/99, ZfIR 2001, 450 m. Anm. Schwenker, dazu EWiR 2001, 365 (Siegburg). 506) BGH, Urt. v. 20.1.2000 – VII ZR 224/98, ZIP 2000, 702 = ZfIR 2000, 444 = NJW 2000, 1403, dazu EWiR 2000, 591 (Wenner). 507) BGH, Urt. v. 20.2.2014 – VII ZR 172/13, ZfIR 2014, 428 (m. Anm. Reichelt/Kruska) = BauR 2014, 989. 508) OLG München, Urt. v. 15.11.2011 – 13 U 15/11, RNotZ 2012, 503 = IBR 2012, 330 (Bolz).

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wird, insbesondere muss genügend Zeitpuffer eingerichtet werden, um die Behebung unvorhergesehener Hemmnisse zuzulassen.509) 365 Setzt der Erwerber sich vor dem vereinbarten Übergabezeitpunkt oder zu einem Zeitpunkt, zu dem der Bauträger berechtigt ist, die Besitzübergabe zurückzuhalten, in Besitz, so ist der Bauträger berechtigt, die Herausgabe des Vertragsgegenstandes im Wege einstweiliger Verfügung zu erzwingen, und zwar auch dann, wenn sich der Erwerber auf Mängel und ein Zurückbehaltungsrecht beruft.510) Der Herausgabeanspruch ergibt sich aus § 861 BGB. Es liegt eine verbotene Eigenmacht des Erwerbers i. S. d. § 858 Abs. 1 BGB vor. Einwendungen aus materiellem Recht, z. B. das Vorhandensein von Mängeln und ein Zurückbehaltungsrecht, sind gegenüber den Besitzschutzansprüchen ausgeschlossen (§ 863 BGB). In diesem Fall kann dem Bauträger darüber hinaus ein Grund zur fristlosen Kündigung des Bauträgervertrages zustehen.511) 366 Mit der Besitzübergabe gehen Nutzen und Lasten sowie die Gefahr der zufälligen Verschlechterung auf den Erwerber über. Um zu vermeiden, dass die Verkehrssicherungspflichten beim Bauträger verbleiben,512) sollte ausdrücklich geregelt werden, dass der Erwerber diese im Innenverhältnis ab Besitzübergabe übernimmt. 367 § 16 Abs. 2 WEG regelt, dass jeder Wohnungseigentümer den anderen Wohnungseigentümern gegenüber verpflichtet ist, die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums sowie die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen Gebrauchs seinem Anteil entsprechend zu tragen. Zusätzlich wird häufig eine Instandhaltungsrücklage gebildet. Diese Kosten werden regelmäßig nach Maßgabe eines Wirtschaftsplanes gemäß § 28 WEG umgelegt. Es wird ein monatliches „Wohngeld“ (§ 28 Abs. 2 WEG) als Vorauszahlung an den Verwalter gezahlt. Dieses Wohngeld wird am Ende eines Wirtschaftsjahres abgerechnet. Gegenüber der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist derjenige, der im Zeitpunkt der Fälligkeit der Kosten und Lasten als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, Kostenschuldner.513) Dieser Grundsatz gilt auch bei einer Veräußerung, und zwar unabhängig von den zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen. Es sollte deshalb ausdrücklich geregelt werden, dass der Erwerber die Zahlung des Wohngeldes ab Besitzübergabe zu übernehmen hat. Da es sich um eine neue Anlage handelt, sind weitere Erklärungen, insbesondere zur Nachzahlung für den vorhergehenden Zeitraum, nicht erforderlich. 368 Auch die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Vertragsgegenstandes geht mit der Besitzübergabe auf den Erwerber über. Der Bauträger ist aber Versicherungsnehmer der Gebäudeversicherung. Mithin stehen ihm die Ansprüche aus der Gebäudeversicherung zu. Dem Erwerber stehen diese Ansprüche erst nach Eigentumsumschreibung im Grundbuch zu (§ 95 VVG). Der Vertrag sieht deshalb eine Regelung vor, dass die Versicherungen dem Erwerber zustehen. Er kann die Ansprüche in der Regel mit Zustimmung des Bauträgers geltend machen. Im Einzelnen kommt es jedoch auf die Versicherungsbedingungen an. _____________ 509) 510) 511) 512) 513)

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OLG München, Urt. v. 15.11.2011 – 13 U 15/11, RNotZ 2012, 503 = IBR 2012, 330 (Bolz). OLG Celle, Urt. v. 17.5.2001 – 13 U 67/01, BauR 2001, 1465. OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.1.2012 – 23 U 20/11, IBR 2012, 396 (Pause). BGH, Urt. v. 3.10.1989 – VI ZR 310/88, DNotZ 1991, 590 m. Anm. Gerschke. BGH, Beschl. v. 21.4.1988 – V ZB 10/87, BGHZ 104, 197, dazu EWiR 1988, 1133 (Hauger); BGH, Beschl. v. 18.5.1989 – V ZB 14/88, BGHZ 107, 285.

II. Erläuterungen

Bei Veräußerung von Wohnungseigentum ist darauf zu achten, dass dem Erwerber die 369 Möglichkeit gegeben wird, ab Übergabe in die Wohnungseigentümergemeinschaft einzutreten, damit er die Rechte geltend machen kann, die das Wohnungseigentumsgesetz an die Eigentümerstellung knüpft. Eine Wohnungseigentümergemeinschaft besteht, wenn mindestens zwei Wohnungseigentümer im Grundbuch eingetragen sind, d. h. neben dem Bauträger noch ein weiterer Erwerber Eigentümer eines Wohnungseigentums geworden ist. Vor diesem Zeitpunkt befindet man sich im Stadium der „werdenden Wohnungseigen- 370 tümergemeinschaft“ oder „faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft“. Im Rahmen dieser faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft wird dem werdenden Wohnungseigentümer der gleiche Status eingeräumt wie dem tatsächlichen Wohnungseigentümer. Voraussetzung dafür ist allerdings ein gültiger Erwerbsvertrag, die Besitzübergabe des Vertragsgegenstandes und die Eintragung einer Auflassungsvormerkung im Wohnungsgrundbuch. Die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft endet, wenn der erste Erwerber neben 371 dem Bauträger als Eigentümer im Wohnungsgrundbuch eingetragen wird. Mit diesem Zeitpunkt verlieren die bisherigen Mitglieder der faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft nicht ihre Rechte, die sie erworben haben, sondern diese setzen sich fort.514) Neue Erwerber können nicht mehr Mitglieder der faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft werden, weil diese nicht mehr besteht. Zu dieser ordentlichen Wohnungseigentümergemeinschaft gehören: –

alle Erwerber, die bereits im Grundbuch als Wohnungseigentümer eingetragen sind, also auch der teilende Eigentümer,

–

die faktischen Wohnungseigentümer, a) Ersterwerber, die bereits in der faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft waren (wirksamer Bauträgervertrag, eingetragene Vormerkung, Besitzübergang), b) ferner diejenigen Ersterwerber, die bereits vor der Entstehung der echten Wohnungseigentümergemeinschaft einen wirksamen Bauträgervertrag abgeschlossen haben, auch wenn die Eintragung der Vormerkung und der Besitzübergang noch fehlen, wobei die aus dem Wohnungseigentum resultierenden Rechte und Pflichten den faktischen Wohnungseigentümern insoweit erst ab dem Zeitpunkt zustehen, ab dem sie die rechtlich verfestigte Erwerbsposition innehaben, also ab Eintragung der Vormerkung und Besitzverschaffung.515)

Ist vor Beurkundung eines Bauträgervertrages über Wohnungseigentum die Wohnungsei- 372 gentümergemeinschaft durch Eintragung zumindest eines Erwerbers entstanden, gelten nicht mehr die Grundsätze der faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft, und der Erwerber wird erst nach seiner Eintragung als Eigentümer Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft. Er kann vorher keinerlei Rechte in der Wohnungseigentümergemein_____________ 514) BGH, Beschl. v. 5.6.2008 – V ZB 85/07, ZIP 2008, 2024 = ZfIR 2008, 866 (m. Anm. Becker) = NJW 2008, 2639 = MDR 2008, 1088, dazu EWiR 2008, 637 (Demharter); BayObLG, Urt. v. 11.4.1990 – BReg. 7/90, NJW 1990, 3216, 3218; BayObLG, Urt. v. 9.10.1997 – 2Z BR 86/97, ZfIR 1998, 32 = ZNotP 1998, 27, 28; a. A. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 27.2.1998 – 5 W 252/97, ZfIR 1998, 212 = DNotZ 1999, 217 m. Anm. Blank; so auch OLG Hamm, Beschl. v. 19.10.1999 – 5 W 217/99, ZfIR 2000, 298 = MittRhNot 1999, 346. 515) BGH, Urt. v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, ZfIR 2012, 603 (m. Anm. Engelhardt) = NJW 2012, 2650; Krauß, Rz. 2760; Hügel/Elzer, WEG, § 10 Rz. 14.

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schaft ausüben, da die Grundsätze der faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft für ihn nicht mehr gelten (siehe auch unten Rz. 487 f).516) Für diese Fälle hat der Vertrag eine Stimmrechtsvollmacht von dem Bauträger auf den Erwerber, geknüpft an die Besitzübergabe, vorzusehen. Gleichzeitig sollten die Antragsrechte nach § 43 Abs. 1 WEG auf den Erwerber übergehen (siehe Muster 3 Rz. 512). 373 Die Verpflichtung des Bauträgers zur Übergabe des Energieausweises sollte an die Besitzübergabe geknüpft werden (oben Rz. 144). Ansonsten bestehen seitens des Bauträgers keine gesonderten Dokumentationspflichten, d. h. Ansprüche des Erwerbers auf Dokumentation bestimmter Beschaffenheiten der Immobilie. Solche Ansprüche bestehen nur, wenn sie vertraglich vereinbart wurden.517) 15. Abnahme (zu Rz. 97 f) a) Allgemeines 374 § 640 BGB bestimmt, dass die Abnahme eine der Hauptpflichten des Auftraggebers ist. Die Abnahme ist die Entgegennahme der Werkleistung und ihre Billigung als in der Hauptsache vertragsgerecht. Mit der Abnahme beschränkt sich der Erfüllungsanspruch auf die abgenommene Werkleistung, die Vergütungs- und Leistungsgefahr geht auf den Erwerber über, die Beweislast hinsichtlich der Feststellung eines Mangels kehrt sich um, es beginnt die Verjährungsfrist für die Gewährleistungsansprüche gemäß § 634a BGB zu laufen, und es kann ein Verlust von Rechten eintreten, wenn bei der Abnahme ein Vorbehalt nicht erklärt wurde. 375 Dem Erwerber steht ein Abnahmeverweigerungsrecht zu, wenn die Werkleistung Mängel aufweist. Gemäß § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB kann wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme allerdings nicht verweigert werden. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten Vertragsverhältnisses nicht mehr aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten.518) 376 Die Abnahme erfolgt häufig mit der Besitzübergabe Zug um Zug gegen Zahlung der vorletzten Rate.519) Sie ist zivilrechtlich gemäß dem Leitbild des Werkvertragsrechts – § 641 BGB – in jedem Fall Voraussetzung für die Schlusszahlung und damit für die Fälligkeit der letzten Zahlung von regelmäßig 3,5 %. Mit der Abnahmeerklärung bringt der Erwerber zum Ausdruck, dass er das Werk billigt und aus seiner Sicht die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung hergestellt ist.520) Die Vereinbarung der Abnahme mit der Besitzübergabe birgt für den Bauträger ein erhebliches Risiko. Soweit er sich zur Besitzübergabe zu einem festen Termin verpflichtet, muss bei einer vertraglichen Verpflichtung des Erwerbers zur Abnahme zu diesem Zeitpunkt auch die Abnahmereife vorhanden sein. Liegen die Voraussetzungen für die Abnahmereife zum Zeitpunkt der Besitzübergabe _____________ 516) BGH, Beschl. v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, DNotZ 1989, 422. 517) OLG Karlsruhe, Urt. v. 5.7.1974 – 10 U 222/73, NJW 1975, 694; OLG München, Urt. v. 15.10.1991 – 9 U 2958/91, BauR 1992, 95; LG München, Urt. v. 2.3.2007 – 2 U 23839/06, BauR 2007, 1431; LG Krefeld, Urt. v. 11.12.2008 – 2 U 56/08, BauR 2009, 860. 518) BGH, Urt. v. 26.2.1981 – VII ZR 287/79, BauR 1981, 284 = ZfBR 1981, 139. 519) Siehe Basty, Rz. 988; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 266, Beck’sches Notarhandbuch/ Kutter, A II Rz. 95. 520) Zur Bedeutung der Abnahme Thode, ZfBR 1999, 116.

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II. Erläuterungen

nicht vor, kann der Erwerber die Abnahme verweigern und sich auf den Standpunkt stellen, er müsse die Besitzübergabe nur in einem abnahmereifen Zustand akzeptieren. In diesem Fall könnte der Erwerber Schadensersatzansprüche gegen den Bauträger aus Verzug haben. Es ist deshalb in jedem Fall anzuraten, die Abnahme und die Besitzübergabe im Vertrag nicht zu verbinden. Will man allerdings Besitzübergabe und Abnahme verbinden, weil dem Bauträger ansonsten für den übergebenden Vertragsgegenstand die Beweislast für die Mängelfreiheit weiterhin obliegt, so sollte, um eine Abnahmeverweigerung zu vermeiden, rechtzeitig vorher eine Vorabnahme vorgenommen werden. Sind mehrere Erwerber vorhanden, z. B. Eheleute, erteilen sie sich vernünftigerweise 377 Vollmachten zur Abnahme, damit diese nicht daran scheitern kann, dass ein Erwerber zum Abnahmetermin verhindert ist. b) Teilabnahmen (zu Rz. 97 f) Eine Verpflichtung des Erwerbers zur Abnahme besteht nur insoweit, als der Vertragsge- 378 genstand, d. h. bei Wohnungs- oder Teileigentum das Sonder- und das Gemeinschaftseigentum, abnahmefähig und vollständig fertiggestellt sind. Da bei einer Wohnungseigentumsanlage Gemeinschaftseigentum und Außenanlagen regelmäßig sehr viel später als das Sondereigentum fertiggestellt werden, sollte der Bauträgervertrag eine Lösung über Teilabnahmen für Sondereigentum und Gemeinschaftseigentum, gegebenenfalls für Außenanlagen, vorsehen. Solche Teilabnahmen sind zulässig. c) Abnahmeform (zu Rz. 97) § 640 BGB sieht keine besondere Form der Abnahme vor. Sie kann mithin ausdrücklich 379 oder konkludent erfolgen. Der Bauträgervertrag sollte eine förmliche Abnahme festlegen, da durch die schriftliche Fixierung (Abnahmeprotokoll) zwischen den Parteien Rechtssicherheit besteht. Die an die Abnahme knüpfenden Rechtsfolgen, insbesondere der Beginn der Verjährungsfrist gemäß § 634a BGB, ist so leicht nachzuweisen. Unter Berücksichtigung der beiden Merkmale der Abnahme, nämlich Entgegennahme 380 und Billigung der Werkleistung als vertragsgerecht, lässt der Bundesgerichtshof521) allein den Einzug nicht genügen, da dieser für sich genommen nur das Merkmal der Entgegennahme der Werkleistung erfüllt. Hinzukommen müssen Anhaltspunkte dafür, dass der Erwerber damit das Werk als im 381 Wesentlichen vertragsgemäß billigt. Dabei kommt dem Umstand, dass der Erwerber bereits vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahmeverweigerung berechtigen, erhebliche Bedeutung zu. In diesem Fall kann der Einzug allein keine ausreichende Grundlage für die Annahme einer konkludenten Abnahme sein.522) Es müssen weitere Feststellungen hinzukommen, wie z. B. die vorbehaltlose Bezahlung nach Fertigstellung,523) die nur in Ausnahmefällen anzunehmen sein dürften. Damit sind die Anforderungen an den entsprechenden Sachvortrag des Bauträgers im Prozess so hoch angesetzt, _____________ 521) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel). 522) BGH, Urt. v. 10.6.1999 – VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186; BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 = ZfIR 2001, 111. 523) BGH, Urt. v. 30.10.1993 – VII ZR 136/92, BauR 1994, 103; siehe auch BGH, Urt. v. 20.2.2014 – VII ZR 26/12, DNotI-Report 2014, 84.

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dass die konkludente Abnahme der Ausnahmefall und der Erwerber weitestgehend geschützt bleibt. 382 Sieht der Vertrag eine förmliche Abnahme vor, so ist jede andere Form der Abnahme ausgeschlossen, es sei denn, die Ursprungsvereinbarung wird aufgehoben. Eine solche Aufhebungsvereinbarung kann ihrerseits konkludent erfolgen. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebungsvereinbarung sind strenge Anforderungen zu stellen.524) Unstreitig vorhandene Mängel sowie erhobene Mängelrügen sind gewichtige Indizien dafür, dass der Erwerber nicht bereit ist, „auf die Abnahmeverhandlung im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten“.525) Die Unterzeichnung eines mit „Mängelliste für Bauabnahme“ überschriebenen Dokuments kann die Annahme einer konkludenten Abnahme rechtfertigen.526) d) Abnahme von Sondereigentum, Sondernutzungsrecht und Gemeinschaftseigentum (zu Rz. 98) 383 Der Erwerber nimmt bei Wohnungs- oder Teileigentum den seinem Sondereigentum und seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Baukörper sowie – von außen – die seiner Nutzung unterliegenden Gebäudeteile des Baukörpers, der später Gemeinschaftseigentum ist, wie z. B. Fenster und Eingangstür, ab. Diese Abnahme steht auch nicht im Widerspruch zu der Vereinbarung, dass der Baukörper, der im Gemeinschaftseigentum steht, im Wege einer Teilabnahme abgenommen wird. Hier geht die konkrete vertragliche Regelung vor. 384 Der Anspruch auf Abnahme des dem Gemeinschaftseigentum unterliegenden Baukörpers steht jedem einzelnen Erwerber zu (oben Rz. 40 ff). Ob die Abnahme zum Gegenstand einer gemeinschaftlichen Verwaltung gemäß § 10 Abs. 2, § 3 WEG gemacht werden und somit durch bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss erfolgen kann, ist durch den Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Es wird behauptet, dass die Gemeinschaft durch Beschluss die Abnahme erklären kann.527) Zur Begründung wird lediglich auf eine Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts verwiesen.528) Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Das WEG enthält in § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG eine Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft für Rechte, die an sich den Wohnungseigentümern zustehen. Die Abnahme ist aber kein gemeinschaftsbezogenes Recht im Sinne dieser Bestimmung, weil dieses Recht bzw. die Pflicht nicht zwingend gemeinschaftlich geltend zu machen oder zu erfüllen ist.529) Einige Verfasser halten es dennoch für einen Widerspruch, eine Befugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft für die Ausübung der primären und sekundären Rechte zu bejahen, dies aber für die Abnahme zu verweigern. Deshalb wird die Abnahme von diesen Autoren als sonstiges Recht bzw. sonstige Pflicht i. S. v. § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG eingeordnet. Die Einordnung ist nicht überzeugend. Zu sonstigen Rechten bzw. Pflichten gehören gemeinschaftsbezogene Rechte, die nur gemeinschaftlich _____________ 524) BGH, Urt. v. 21.4.1977 – VII ZR 108/76, BauR 1977, 344; BGH, Urt. v. 3.11.1992 – X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, dazu EWiR 1993, 239 (Lehmann). 525) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, 115, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel). 526) OLG Dresden, Beschl. v. 13.2.2012 – 9 U 1050/11, IBR 2014, 335 (Ludgen), Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschl. v. 30.10.2013 – VII ZR 85/12. 527) Bärmann/Pick, WEG, § 13 Rz. 42. 528) BayObLG, Beschl. v. 4.11.1999 – 2Z BR 89/99, ZfIR 2000, 635, 638. 529) Hügel/Scheel, Teil 3, Rz. 52; Hügel/Elzer, WEG, § 10 Rz. 276.

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II. Erläuterungen

geltend gemacht werden können, weil die Interessen der Beteiligten ein gemeinschaftliches Vorgehen erfordern. Dabei ist aber das Leitbild des Gesetzes zu beachten, das nur, soweit es gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder die schützenswerten Interessen des Veräußerers gebieten, modifiziert, aber nicht aufgehoben werden kann.530) Den vermeintlichen Widerspruch kann aber nur der Gesetzgeber auflösen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann auf jeden Fall durch Beschluss die Durch- 385 setzung der auf die ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte an sich ziehen. Insoweit hat sie eine Beschlusskompetenz. Der Beschluss bindet alle zum Zeitpunkt der Beschlussfassung eingetragenen Eigentümer. In diesem Zusammenhang kann sie beschließen, nur die Rechte einzelner Erwerber geltend zu machen und somit den Erfüllungsanspruch des Bauträgers auf eine geschuldete Alternative zu begrenzen.531) Sobald die Wohnungseigentümergemeinschaft das Recht hat, den Erfüllungsanspruch auf eine geschuldete Alternative zu begrenzen, muss ihr logischerweise auch die rechtliche Handhabe gegeben werden, die dazu notwendige Abnahmeerklärung abzugeben, damit nicht der Bauträger die einzelnen Erwerber auf Abnahme unter Berücksichtigung der Beschränkung des Erfüllungsanspruchs durch die Gemeinschaft verklagen muss. Unabhängig davon, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft eine entsprechende Beschlusskompetenz hat – in jedem Fall muss sich die faktische Wohnungseigentümergemeinschaft schon gefunden haben –, sollte dem Bauträger aber in jedem Fall Gelegenheit gegeben werden, eine wirksame Abnahme zustande zu bringen. Die Gestaltungspraxis sucht in Bauträgerverträgen nach einer zulässigen Delegation auf 386 Dritte, die in den Fällen helfen soll, in denen der jeweilige Erwerber beim Abnahmetermin nicht erscheint und der Bauträger gezwungen wäre, gegebenenfalls im Klagewege die Abnahme durchzusetzen. Bei großen Wohnanlagen spricht auch vieles dafür, mit einer übersichtlichen Anzahl von Personen die Abnahme durchzuführen, weil die Besichtigung der Bauteile, die Gemeinschaftseigentum sind, durch alle Erwerber zur gleichen Zeit wenig Sinn hat. aa) Delegation der Abnahmebefugnis auf den Erstverwalter Eine Delegation auf den Erstverwalter war Gegenstand des Beschlusses des Bundesge- 387 richtshofs vom 12. September 2013,532) mit dem der Senat einer Nichtzulassungsbeschwerde den Erfolg verwehrte. Die Entscheidung betrifft eine in der Praxis durchaus häufig anzutreffende Gestaltung der Abnahmedelegation, nämlich die Bevollmächtigung des vom Bauträger für den Vertragsgegenstand bestellten Erstverwalters. Diese Klausel ist einer AGB-rechtlichen Überprüfung zu unterziehen. Der Bauträger muss sich die Verwendung der Klausel durch den von ihm beauftragten Notar zurechnen lassen.533) Der Bundesgerichtshof sah die Klausel als unwirksam an, weil die Abnahme durch einen mit dem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter für den Erwerber die Gefahr begründet, dass dieser Verwalter die Abnahmefähigkeit des Baukörpers, der Gemeinschaftseigentum ist, nicht neutral überprüft, sondern zugunsten des Bauträgers verfährt. Dabei kommt es nicht auf die positive Feststellung an, dass der Verwalter, der die Abnahme des Baukörpers, der Gemeinschaftseigentum ist, vornimmt, mit dem Bau_____________ 530) Hügel/Scheel, Teil 3, Rz. 52, Häublein, DNotZ 2002, 608, 614; Hügel/Elzer, WEG, § 10 Rz. 276. 531) Kniffka, Festschrift Ganten, S. 125, 131 ff. 532) BGH, Urt. v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12, ZfIR 2013, 786 = BauR 2013, 2020 = DNotZ 2014, 39 = NJW 2013, 3360; Vorinstanz OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.10.2012 – 23 U 112/11, BauR 2013, 470; siehe auch OLG Brandenburg, Urt. v. 13.6.2013 – 12 U 162/12, IBR 2013, 622 (Rodemann). 533) BGH, Urt. v. 14.5.1992 – VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238.

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träger wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist, sondern es genügt bereits, wenn sich aus der verwendeten Klausel die abstrakte Gefahr ergibt, dass der Bauträger auf die Person des Verwalters einwirken könnte und darüber die Neutralität des durch eine Delegation betrauten Dritten nicht mehr gewährleistet ist. Diese Entscheidung lässt nur begrenzte Rückschlüsse für die Gestaltungspraxis zu. 388 Ist in der Gemeinschaftsordnung eine Regelung enthalten, die in zulässiger Weise dem Eigentümer das Recht nimmt, den ersten Verwalter zu bestellen, und ihm in ebenfalls zulässiger Weise auch das Recht nimmt, im Rahmen der (faktischen) Wohnungseigentümergemeinschaft gegebenenfalls seine Stimmenmehrheit zur Bestellung eines Verwalters einzusetzen, so ist die Delegation auf den Verwalter nach den Kriterien der oben genannten Entscheidung wirksam. 389 In diesem Fall sollte die Gemeinschaftsordnung, um jede Einflussnahme zu vermeiden, so gefasst sein, dass der Bauträger als teilender Eigentümer oder Erbbauberechtigter bei der Bestellung des Verwalters von der Abstimmung ausgeschlossen ist. Die Unwirksamkeit der Klausel könnte sich aber immer noch daraus ergeben, dass die (faktische) Wohnungseigentümergemeinschaft einen mit dem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter wählt. Auch dann ist die Klausel, die die Abnahme auf den Verwalter delegiert, unwirksam.534) 390 In der Regel wird der Verwalter aber bereits durch den teilenden Eigentümer bestellt, bevor die Wohnungseigentümergemeinschaft – auch die faktische – sich gebildet hat. Der Verwalter soll die Maßnahmen, die die (faktische) Wohnungseigentümergemeinschaft noch zu beschließen hat, um die Gemeinschaft in Gang zu setzen, vorbereiten. Diese Möglichkeit sollte dem Bauträger gelassen werden, um möglichst früh die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer handeln zu lassen. In diesem Fall kann man eine Delegation der Abnahmebefugnis auf den Erstverwalter allerdings nicht vornehmen. bb) Delegation der Abnahmebefugnis auf den Verwaltungsbeirat 391 § 29 WEG regelt die Zusammensetzung des Verwaltungsbeirates sowie dessen Aufgaben und Befugnisse. Der Verwaltungsbeirat soll als Vermittler zwischen dem Verwalter und der Wohnungseigentümergemeinschaft fungieren und die Beteiligung der Wohnungseigentümer an der Verwaltung außerhalb der Eigentümerversammlung sichern.535) Die Installation eines Verwaltungsbeirates ist nach dem Gesetz nicht zwingend notwendig. Wenn der Verwaltungsbeirat allerdings durch die Mehrheit der (faktischen) Wohnungseigentümer gewählt ist, stellt er ein Gremium dar, in das sie Vertrauen investiert hat. Allerdings muss auch hier ausgeschlossen sein, dass der Bauträger auf die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates eingewirkt hat und deshalb die Gefahr bestehen kann, dass Personen gewählt werden, die mit dem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbunden sind. 392 Die gegen eine solche Delegation der Abnahmebefugnis auf den Verwaltungsbeirat vorgebrachten Einwände vermögen im Ergebnis nicht zu überzeugen: –

Es wird der Einwand erhoben, gegen eine solche Regelung spräche schon die regelmäßig fehlende Sachkunde der Betreffenden.536) Der Verwaltungsbeirat besteht aus Wohnungs_____________

534) Pause, Rz. 603; Staudinger/Bub, BGB, § 21 WEG Rz. 245; Lotz, BauR 2008, 740, 745; Vogel, NZM 2010, 377, 379; von Oefele, DNotZ 2011, 249, 258; Sterner, BauR 2012, 1160, 1162; Blank, DNotZ 2014, 166, 175 m. w. N. 535) Hügel/Scheel, Teil 10, Rz. 1 m. w. N. 536) Häublein, DNotZ 2002, 608, 611.

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II. Erläuterungen

eigentümern, mithin Erwerbern, die berechtigt sind, ihr Sondereigentum abzunehmen. Das Gesetz stellt keine Anforderungen an die Qualifikation des Abnahmeverpflichteten (§ 640 BGB). Die Delegation muss deshalb nicht höheren Anforderungen genügen. –

Als weiteres Argument gegen diese Regelung wird angeführt, dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirates wegen der mit der Abnahme verbundenen Haftungsrisiken537) die Tätigkeit nicht übernehmen könnten. Diese Möglichkeit besteht. In diesem Fall würden dann sämtliche Erwerber abnehmen müssen.

–

Weiter wird angeführt, dass die Gemeinschaft auf die Wahl eines Verwaltungsbeirates verzichten könnte. Auch in diesem Fall würde die Delegation ins Leere gehen und sämtliche Erwerber müssten abnehmen.

–

Außerdem könnte die Wahl des Verwaltungsbeirates unwirksam sein.538) Dieses Argument überzeugt nicht. Die Vollmacht ist sämtlichen Mitgliedern des Verwaltungsbeirates erteilt. Die Vollmacht ist abstrakt und wird von der Unwirksamkeit des Grundverhältnisses nicht erfasst.

–

Als letztes Argument wird angeführt, dass sich zum Abnahmezeitpunkt der Verwaltungsbeirat noch nicht konstituiert haben könnte.539) Auch dieses Argument vermag nicht zu überzeugen, weil der Bauträger in diesem Fall die Wahl hat, entweder auf den zur Abnahme bereiten Verwaltungsbeirat zu warten oder die Erwerber zur Abnahme aufzufordern.

Eine Delegation der Abnahmebefugnis auf den Verwaltungsbeirat dürfte damit zulässig sein und in vielen Fällen als Gestaltungsalternative in Betracht gezogen werden können. Flankierend sollte die dem Verwaltungsbeirat erteilte Vollmacht zur Abnahme mit der 393 Auflage verbunden werden, sämtliche Erwerber vom Abnahmetermin zu verständigen, damit sie persönlich an der Abnahme des Gemeinschaftseigentums teilnehmen können. Der sicherste Weg ist die Abnahme durch den Verwaltungsbeirat unter Beiziehung eines 394 Sachverständigen. In diesem Fall muss geregelt werden, wer dessen Kosten zu tragen hat. Ohne eine solche Regelung gehen die Kosten zulasten des Erwerbers, hier also der Eigentümergemeinschaft.540) Es spricht vieles dafür, dem Bauträger aufzugeben, die Kosten des Sachverständigen zu tragen. Er kann die Kosten bei der Kalkulation seines Veräußerungspreises berücksichtigen. Die Abnahmebegleitung – gegebenenfalls sogar die gesamte Baubegleitung – durch einen Sachverständigen bringt dem Bauträger auch Sicherheit, da er sich nicht mit dem laienhaften Verständnis des Erwerbers zu der Frage, ob ein Mangel vorliegt oder nicht, auseinanderzusetzen hat. Letztlich trägt eine solche Regelung zur Rechtssicherheit für beide Seiten bei. In jedem Fall ist aber der Sachverständige rechtzeitig in Kenntnis zu setzen. Er sollte bereits die einzelnen Bauabschnitte begleiten, sodass er guten Gewissens den Verwalter beraten kann. Nach Fertigstellung der Anlage kann auch ein Sachverständiger nur in beschränktem Maße aufklären, ob Mängel am Werk vorhanden sind. Regelmäßig sind dazu Untersuchungen notwendig, die es erforderlich machen, Eingriffe in die Bausubstanz vorzunehmen. Aus diesem Grunde sollte letztlich auch der Bauträger den Sachverständigen bestimmen, da zum Zeitpunkt, zu dem die Einschaltung _____________ 537) 538) 539) 540)

Häublein, DNotZ 2002, 608, 611. Häublein, DNotZ 2002, 608, 611. Häublein, DNotZ 2002, 608, 612. Häublein, DNotZ 2002, 608, 617 f.

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eines Sachverständigen sinnvoll ist, eine vollständige Erwerbergemeinschaft regelmäßig noch nicht existiert.541) 395 Der Erwerbergemeinschaft muss bei der Hinzuziehung eines Sachverständigen die Möglichkeit gegeben werden, einen Sachverständigen, zu dem sie kein Vertrauen hat, der gegebenenfalls sogar im Lager des Bauträgers steht und dessen Interessen wahrnimmt, abzulehnen; deshalb sollte eine Ergänzung der Klausel vorgenommen werden, die es der Erwerbergemeinschaft erlaubt, selbst einen Sachverständigen zu bestimmen und beizuziehen. In diesem Fall sollte die Erwerbergemeinschaft die Kosten des Sachverständigen tragen. Dies ist durchaus ausgewogen, da der erst spät eingeschaltete Sachverständige aufwendige Untersuchungen vornehmen muss, um die Erwerbergemeinschaft beraten zu können. Damit können erhebliche Kosten verbunden sein. Formulierungsbeispiel: Einschaltung eines Sachverständigen bei der Abnahme Der Erwerber nimmt das Sondereigentum und die seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ab. Hinsichtlich des dem Gemeinschaftseigentum unterliegenden Baukörpers bevollmächtigt der Erwerber den Verwaltungsbeirat zur Abnahme. Die Vollmacht ist widerruflich. Der Verwaltungsbeirat ist verpflichtet, den Sachverständigen … beizuziehen. Die Kosten des Sachverständigen trägt der Bauträger. Die Erwerbergemeinschaft ist berechtigt, durch Mehrheitsbeschluss einen anderen Sachverständigen beizuziehen. In diesem Fall trägt die Erwerbergemeinschaft die Kosten des von ihr eingeschalteten Sachverständigen. Der einzelne Erwerber wird vom Abnahmetermin verständigt, um seine persönliche Teilnahme an der Abnahme zu ermöglichen.

cc) Die Delegation der Abnahmebefugnis auf einen Sachverständigen 396 Von einer Vielzahl von Autoren542) wird als Lösung eine Delegation der Abnahmebefugnis auf einen Sachverständigen vorgeschlagen, den ein Dritter, z. B. der Präsident der IHK oder des örtlichen Landgerichts, benennen kann, um der Neutralitätspflicht zu genügen. 397 Auch bei dieser Klausel gilt zunächst, dass unabhängig von der Benennung durch eine neutrale Stelle der Sachverständige selbst nicht im Lager des Bauträgers stehen darf.543) Die technische Qualifikation des Sachverständigen für derartige Fälle dürfte grundsätzlich vorliegen. Auch diese Klausel könnte jedoch unwirksam sein.544) Es könnten die Kriterien gelten, die der Bundesgerichtshof beim sog. Fertighausfall entwickelt hat.545) Für die Annahme der Unwirksamkeit (§ 307 Abs. 1 BGB) ist der Umstand zu berücksichtigen, dass technische Sachverständige regelmäßig nicht in der Lage sind, die für die Entscheidung erheblichen Rechtsfragen zu beantworten, nämlich welchen Vertragsinhalt die Parteien gewollt haben und ob das Werk mangelfrei ist.

_____________ Der TÜV bietet derartige Leistungen an; siehe Jagenburg, BauR 2001, 1816, 1817. Zuletzt Messerschmidt/Leidig, BauR 2014, 1, 3. OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.9.2011 – 8 U 106/10, RNotZ 2012, 36, IBR 2011, 641, 642 (Basty). OLG München, Beschl. v. 15.12.2008 – 9 U 4149/08, BauR 2009, 1444 f; so auch Sturmberg, BauR 2010, 163; so OLG Stuttgart, Urt. v. 31.3.2015 – 10 U 46/14, IBR 2015, 364 (Vogel), für eine Klausel, die die Abnahme auf einen bestimmten Sachverständigen delegiert, und für eine Klausel, die die Bestellung des Sachverständigen in der ersten Wohnungseigentümerversammlung regelt; a. A. Würzburger Notarhandbuch/Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 303; für Zulässigkeit bei TÜV, OLG Dresden, Urt. v. 8.1.2010 – 1 U 1371/09, IBR 2013, 82 (Vogel), Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgenommen. 545) BGH, Urt. v. 10.10.1991 – VII ZR 2/91, NJW 1992, 433. 541) 542) 543) 544)

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II. Erläuterungen

dd) Widerruflichkeit der Vollmacht Der Entscheidung des VII. Senates lag das Urteil des OLG Düsseldorf vom 23. Oktober 398 2012 zugrunde.546) Das OLG hat die Unwirksamkeit der die Abnahmedelegation regelnden Klausel damit begründet, dass sie im Sinne des Transparenzgebotes gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich klarstellen müsse, dass der Erwerber jederzeit selbst die Abnahme erklären bzw. verweigern könne. Diese Frage, ob die Klausel ausdrücklich auf die Widerruflichkeit der Vollmacht hinweisen muss, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung offengelassen. Im Sinne des sichersten Weges der Vertragsgestaltung sollte eine Klausel diesen Anforderungen allerdings genügen. Die Widerruflichkeit der Vollmacht sollte der Vertragsgestalter deshalb ausdrücklich in den Text einer solchen Klausel aufnehmen. ee) Fehlen einer Regelung zur Delegation der Abnahmebefugnis Fehlt es an einer (wirksamen) vertraglichen Regelung zur Delegation der Abnahmebefug- 399 nis bezüglich des dem Gemeinschaftseigentum unterliegenden Baukörpers, hat die Abnahme durch sämtliche Erwerber zu erfolgen.547) e) Abnahmefiktion Regelmäßig finden sich in Bauträgerverträgen Abnahmefiktionen, die den Fall regeln sollen, 400 dass der Erwerber seiner Verpflichtung zur Abnahme auch unter Berücksichtigung der angesprochenen Grundsätze (oben Rz. 374) nicht nachkommt.548) Solche Klauseln sind, soweit sie sich an die Vorgaben des § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB halten, zulässig. Danach steht es der Abnahme gleich, wenn der Besteller das abnahmefähige Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt. Diese Regelung hat Leitbildcharakter. Voraussetzung ist demnach, dass das Werk vertragsgemäß hergestellt ist und – mit Ausnahme von unwesentlichen Mängeln – mangelfrei ist. Weiter gibt die gesetzliche Regelung vor, dass der Bauträger eine angemessene Frist gesetzt hat und diese abgelaufen ist. Danach dürfte die Bestimmung eines zweiten Abnahmetermins, wie früher in vielen Formularverträgen vorgesehen, nicht die Folgen der Abnahme auslösen, da der Gesetzeswortlaut eindeutig ist und nur die Bestimmung einer Frist vorsieht. Nach Ablauf der Frist steht der Bauträger so, als hätte der Erwerber den Erwerbsgegenstand abgenommen. Da die gesetzliche Regelung eindeutig ist, bleibt wenig Raum für eine gesonderte Vertragsklausel. Allenfalls könnte der Vertrag die angemessene Frist bestimmen, wobei sich diese an § 12 Nr. 5 VOB/B zu orientieren hat.549) Von der Möglichkeit der Abnahmefiktion sollte aber nur sehr vorsichtig und in Ausnahme- 401 fällen Gebrauch gemacht werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Rechtsfolgen der fiktiven Abnahme unter anderem nur eintreten, wenn das geschuldete Werk im Wesentlichen fertiggestellt und nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet ist.550) Daraus folgt zwingend, dass die Erfüllungswirkungen der fiktiven Abnahme _____________ 546) 547) 548) 549) 550)

OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.10.2012 – 23 U 112/11, BauR 2013, 470. BGH, Urt. v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, DNotZ 1985, 622, 624. Basty, Rz. 996 f. Pause, Rz. 588; Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 28; Basty, Rz. 996. BGH, Urt. v. 21.12.1978 – VII ZR 269/77, NJW 1979, 650; BGH, Urt. v. 20.4.1989 – VII ZR 334/87, BauR 1989, 375; Thode, ZfBR 1999, 116, 117; Siegburg, Rz. 297.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

im Unterschied zur rechtsgeschäftlichen Abnahme nur dann eintreten, wenn die Werkleistung in dem für die fiktive Abnahme maßgeblichen Zeitpunkt erfüllungstauglich ist.551) Dies bedeutet, dass die fiktive Abnahme die Abnahmewirkungen dann nicht ausgelöst hat, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass zum Zeitpunkt der fiktiven Abnahme ein wesentlicher Mangel vorlag. Allein das darin für den Bauträger liegende Risiko spricht dafür, die förmliche Abnahme zu wählen. 402 Setzt der Erwerber sich ohne Zustimmung des Bauträgers in den Besitz des Kaufgegenstandes, so handelt er widerrechtlich i. S. d. § 858 BGB (verbotene Eigenmacht). Dem Bauträger steht ein Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes gemäß § 861 BGB zu.552) Eine konkludente Abnahme wird man in einer derartigen Ingebrauchnahme nicht sehen können, denn es fehlt das für den Abnahmebegriff wesentliche Element der Billigung der Werkleistung als vertragsgemäß.553) Klauseln, die ausdrücklich regeln wollen, dass jede unberechtigte Ingebrauchnahme eine Abnahme darstellt, regeln mithin Abnahmefiktionen. Eine solche Abnahmefiktion ist unwirksam. Sie verstößt gegen § 309 Nr. 8 Buchst. b ff BGB.554) 16. Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln (zu Rz. 99 ff) a) Rechtsmängel (zu Rz. 99 ff) 403 Der Erwerber will den Erwerbsgegenstand frei von im Grundbuch eingetragenen Belastungen erwerben. Der Grundbuchinhalt wird in Muster 1 in der Vorbemerkung des Vertrages wiedergegeben. 404 Der Notar hat durch Grundbucheinsicht aufzuklären, ob eingetragene Belastungen bestehen (§ 21 BeurkG). Hinsichtlich des Grundbuchinhalts ist dem Notar insoweit eine Ermittlungspflicht auferlegt. Diese Pflicht umfasst aber nicht die Grundakten. Der Notar muss die Grundakten nicht darauf durchsehen, ob etwa nicht vollzogene Eintragungsanträge vorliegen.555) Genauso wenig braucht der Notar bei Verkauf einer Eigentumswohnung ohne besondere Umstände, etwa weil Zweifel am Umfang des Sondereigentums bestehen, in die Grundakten Einsicht zu nehmen, und zwar selbst dann nicht, wenn in dem von ihm einzusehenden Wohnungsgrundbuch auf die in den Grundakten befindliche Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Es bedarf insoweit auch keines besonderen Hinweises auf die unterbliebene Einsichtnahme, da sich nur mit ihr der Umfang des Sondereigentums ermitteln lässt.556) 405 Der Notar sollte in der Urkunde die Belastungen, die der Erwerber nicht übernehmen soll, aufzählen. Grundpfandrechte hat der Bauträger zur Löschung zu bringen, es sei denn, sie sind ausdrücklich übernommen worden (§ 442 Abs. 2 BGB). Insoweit enthält das Muster 1 den Löschungsantrag (Rz. 100). Die Löschungsbewilligungen sind im Zuge der Abwicklung einzuholen. Soweit Dienstbarkeiten eingetragen sind, ist auch für sie zu

_____________ Thode, ZfBR 1999, 116, 117. OLG Celle, Urt. v. 17.5.2001 – 13 U 67/01, BauR 2001, 1465, siehe auch oben Rz. 365. So auch Basty, Rz. 995. BGH, Urt. v. 9.10.1986 – VII ZR 245/85, ZIP 1986, 1466 = NJW-RR 1987, 144, dazu EWiR 1986, 1155 (Hensen); Werner/Pastor, Rz. 509. 555) Reithmann/Albrecht/Rheitmann, Rz. 439. 556) BGH, Urt. v. 4.12.2008 – III ZR 51/08, ZfIR 2009, 209 = DNotZ 2009, 444.

551) 552) 553) 554)

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II. Erläuterungen

regeln, ob sie übernommen werden sollen oder nicht. Muster 1 enthält auch hierfür den Löschungsantrag (siehe Rz. 100). Der Notar hat nicht die Verpflichtung, das Baulastenverzeichnis einzusehen. Daraus re- 406 sultierende Belastungen übernimmt der Erwerber zunächst. Der Erwerber ist insoweit auf die Kenntnis des Bauträgers und dessen richtige Angaben angewiesen. Belastungen im weitesten Sinne sind aber auch die Versorgungsleitungen oder Gemeinschaftsanlagen bei Mehrfamilienhäusern, insbesondere bei Mehrhausanlagen. Diese „Belastungen“ des Grundstücks hat der Erwerber zu übernehmen (siehe Rz. 102). b) Sachmängel (zu Rz. 103 f) aa) Abgrenzung zwischen kaufrechtlicher und werkvertraglicher Gewährleistung Soweit es um die Mangelhaftigkeit des Grundstücks geht, ist Kaufrecht anzuwenden. Es 407 gelten die §§ 434 ff BGB (oben Rz. 2 ff). Ein Fehler liegt vor, wenn der tatsächliche Zustand des Grundstücks von dem Zustand abweicht, den die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrages gemeinsam vorausgesetzt haben, und diese Abweichung den Wert des Grundstücks oder seine Eignung zum vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch herabsetzt oder beseitigt. Ein Gewährleistungsausschluss bezüglich der Grundstücksmängel ist zulässig und üblich. Er greift allerdings nicht bei Altlasten. Da Altlasten die Nutzbarkeit des Bauwerks einschränken oder sie ausschließen, wird der vertraglich vorausgesetzte Gebrauch eingeschränkt. Es gelten mithin die werkvertraglichen Gewährleistungsrechte.557) Der Bauträger haftet für die Bodenqualität und die Bebaubarkeit des Grundstücks in seiner Funktion als Architekt und Bauunternehmer in jedem Fall. Um die Unwirksamkeit des eingeschränkten Sachmängelausschlusses zu vermeiden, sind 408 künftige Schadensersatzansprüche bei einer fahrlässigen Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit oder bei einer sonstigen mindestens grob fahrlässigen Pflichtverletzung vorzubehalten. Dies ergibt sich aus § 309 Nr. 7 BGB. Auch für Sachmängel gilt das allgemeine Leistungsstörungsrecht, weshalb eine Vereinbarung über die Rechte des Erwerbers bei Mängeln den allgemeinen Beschränkungen für einen formularmäßigen Ausschluss von Schadensersatzansprüchen unterliegt. Eine Klausel, die die Beschränkung nicht ausdrücklich aufnimmt, wäre wohl unwirksam, da sie auch Schadensersatzansprüche i. S. d. § 309 Nr. 7 BGB ausschließen könnte.558) Die im Muster verwendete Formulierung ist von Brambring559) vorgeschlagen worden. Soweit es um die Herstellungsverpflichtung geht, gilt Werkvertragsrecht (§§ 633 ff BGB). 409 Diese Vorschriften gelten unabhängig von der Fertigstellung des Bauwerks immer dann, wenn das zu beurteilende Vertragsobjekt „neu errichtet“ wurde.560) Wann diese Voraussetzungen vorliegen, ist noch nicht eindeutig geklärt. Eine Wohnung, die über einen Zeitraum von zwei Jahren vermietet war oder über einen Zeitraum von fünf Jahren leer gestanden hat, kann nicht als neu angesehen werden (unten Rz. 538).561) _____________ Basty, Rz. 1057. Hertel, DNotZ 2002, 6, 16. Brambring, DNotZ 2001, 590, 613. BGH, Urt. v. 12.7.1984 – VII ZR 286/83, NJW 1984, 2573, 2574; BGH, Urt. v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551 f. 561) Pause, Rz. 629; Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 58; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 100, plädiert für kürzere Zeiträume.

557) 558) 559) 560)

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

bb) Werkvertragliche Mängelhaftung (zu Rz. 104) 410 Die §§ 633 ff BGB finden Anwendung, wenn ein Mangel der Werkleistung vorliegt. Mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz sind das Werkvertragsrecht und das Kaufrecht angeglichen worden. § 633 Abs. 1 BGB entspricht der Regelung zum Kaufvertrag in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB. Wann ein Sachmangel vorliegt, regelt sich nach § 633 Abs. 2 BGB, der nicht mehr zwischen zugesicherter Eigenschaft und Fehler differenziert. Dieser Vorschrift liegt weiter der subjektive Fehlerbegriff zugrunde, wonach ein Mangel vorliegt, wenn die Ist-Beschaffenheit des Werkes nachteilig von der geschuldeten Soll-Beschaffenheit abweicht. Entfallen ist danach die Verknüpfung des Fehlerbegriffes mit der Beeinträchtigung des Wertes oder der Gebrauchstauglichkeit. Auch solche Mängel lösen die Gewährleistungspflicht aus, die den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigen. Dieser Wegfall dürfte aber nicht zu einer Änderung der bisherigen Rechtsprechung führen, da Abweichungen von der vertraglichen Beschaffenheit, die den Wert oder die Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigen, in aller Regel unerhebliche Mängel sind, sodass Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt nicht verlangt werden können (§ 281 Abs. 1 Satz 3, § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Dem Anspruch auf Nacherfüllung steht in diesen Fällen das Leistungsverweigerungsrecht des Bauträgers wegen der unverhältnismäßig hohen Kosten gemäß § 635 Abs. 3 BGB gegenüber, sodass dem Erwerber nur die Minderung verbleibt. Auch diese scheidet allerdings im Regelfall aus, wenn ein Minderwert nicht feststellbar ist. Eine Ergänzung hat § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB insoweit erfahren, als es einem Sachmangel gleichsteht, „wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.“ Nach altem Recht waren diese Fälle in der Rechtsprechung als Nichterfüllung (§§ 320 ff BGB a. F.) behandelt worden. Die Anwendung des Gewährleistungsrechts ist abgelehnt worden.562) 411 Ein Mangel liegt demnach vor, wenn die Werkleistung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit, die sich aus der Baubeschreibung, den Plänen und den allgemein anerkannten Regeln der Technik ergibt, abweicht. Mit dem Begriff „allgemein anerkannte Regeln der Technik“ werden bei Bauwerken und Bauleistungen diejenigen technischen Regeln für die Fertigung und Konstruktion bezeichnet, die in der Wissenschaft anerkannt sind und sich in der Baupraxis als zutreffend bewährt haben.563) Ein Mangel liegt auch vor, wenn das Bauwerk nicht funktions- und gebrauchstauglich hergestellt ist. In diesen Fällen liegt eine haftungsbegründende Beeinträchtigung deshalb vor, weil der Bauträger nicht den Werkerfolg herbeigeführt hat, d. h. der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch konkret eingeschränkt ist.564) 412 § 633 Abs. 3 BGB sieht im Werkvertragsrecht nunmehr eine Regelung für Rechtsmängel vor, angepasst an die im Kaufrecht geltende Bestimmung. Der Gesetzgeber sah sich zu dieser Regelung veranlasst, weil auch beim Werkvertrag im engeren Sinne Rechtsmängel vorkommen, vor allem im Hinblick auf Rechte aus dem Bereich des Urheberrechts und des gewerblichen Rechtsschutzes. Insoweit wurden in der Vergangenheit die Vorschriften aus dem Kaufrecht analog angewendet.

_____________ 562) Zuletzt BGH, Urt. v. 1.10.1992 – V ZR 36/91, ZIP 1992, 1640 = NJW 1992, 3224, dazu EWiR 1993, 131 (Tiedtke). 563) Werner/Pastor, Rz. 1966. 564) BGH, Urt. v. 9.1.2003 – VII ZR 181/00, ZIP 2003, 724 = ZfIR 2003, 279 m. Anm. Schwenker.

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II. Erläuterungen

cc) Die Ansprüche im Einzelnen (1) Nacherfüllung § 634 Nr. 1 i. V. m. § 635 BGB gewährt dem Erwerber einen Nachbesserungsanspruch, 413 der Nacherfüllung genannt wird. Diesem Anspruch steht das Nachbesserungsrecht des Bauträgers gegenüber. Der Anspruch ist Ausfluss des Erfüllungsanspruchs und richtet sich auf Beseitigung des Mangels, es sei denn, dies ist nicht möglich (§ 275 Abs. 1 BGB) oder nicht zumutbar (§ 275 Abs. 2 BGB) oder erfordert einen unverhältnismäßig hohen Aufwand (§ 635 Abs. 3 BGB). Ein zu hoher Kostenaufwand wegen der Nachbesserung erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 275 Abs. 2 BGB (Zumutbarkeit) und § 635 Abs. 3 BGB (unverhältnismäßig hoher Aufwand), sodass der Bauträger sich nicht mit diesem Argument aus einer Nachbesserungsverpflichtung in einen Minderungsanspruch stehlen kann. Die Mängelbeseitigung ist nicht unverhältnismäßig, wenn der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung hat. In diesem Fall spielen die Kosten allein keine Rolle. Unverhältnismäßig ist danach in aller Regel ein Kostenaufwand, dem ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen vertraglichen Leistung gegenübersteht.565) Solange der Bauträger verpflichtet ist nachzuerfüllen, steht dem Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zu. Die Einschränkung dieses Zurückbehaltungsrechtes ist unwirksam566) (oben Rz. 300). Verlangt der Erwerber Nacherfüllung, hat der Bauträger nach seiner Wahl das Werk nach- 414 zubessern oder ein neues Werk herzustellen. § 635 BGB sieht anders als die Regelung im Kaufrecht ausdrücklich ein Wahlrecht des Werkunternehmers vor. Dem Bauträger steht es mithin frei, ob er dem Nacherfüllungsbegehren des Erwerbers durch Nachbesserung nachkommt oder ob er das Werk völlig neu herstellt. Im Bauträgervertrag wird die Neuherstellung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen. § 635 Abs. 3 BGB ergänzt die allgemeine Vorschrift des § 275 BGB. Durch § 635 Abs. 3 BGB wird die Pflicht des Bauträgers zur Nacherfüllung eingeschränkt, wenn ein Mangel des Werkes nur durch unverhältnismäßige Kosten beseitigt werden kann. In einem solchen Fall soll der Bauträger auch dann von der Nacherfüllung befreit sein, wenn ihm diese gemäß § 275 Abs. 2 BGB unter Umständen noch zumutbar ist. Nach Abnahme ist der Druckzuschlag dem § 641 Abs. 3 BGB zu entnehmen. Dort wird 415 er auf mindestens das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten festgeschrieben. Danach ist nur eine Erhöhung des Faktors in den Fällen möglich, in denen das Doppelte nicht ausreicht. Eine Unterschreitung des Druckzuschlages könnte in Ausnahmefällen, z. B. wenn der Erwerber sich im Annahmeverzug befindet, nur über § 242 BGB begründet werden.567) Vor Abnahme hat der Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht. Der Druckzuschlag beträgt auch in diesen Fällen regelmäßig das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten (§ 641 Abs. 3 BGB analog). Es gibt aber Fälle, in denen das Zweifache zu niedrig oder zu hoch sein kann. (2) Selbstvornahme § 634 Nr. 2 i. V. m. § 637 BGB regelt die Selbstvornahme und deren Voraussetzungen. Es 416 geht um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Erwerber den Mangel _____________ 565) OLG Hamm, Urt. v. 15.5.2012 – 21 U 113/11, IBR 2013, 83 (Langjahr). 566) BGH, Urt. v. 31.3.2005 – VII ZR 180/04, DNotZ 2005, 775. 567) Kniffka, in: RWS-Forum 19, S. 231, 246.

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selbst beseitigen kann. § 637 BGB hat insoweit den Regelungsgehalt der alten Vorschrift des § 633 Abs. 3 BGB übernommen, allerdings mit der Ausnahme, dass auf das Erfordernis des Verzugs im Sinne einer schuldhaften Verzögerung der Mängelbeseitigung verzichtet und die Vorschrift um den Anspruch des Bestellers auf Vorschuss der für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen ergänzt worden ist. Voraussetzung für die Selbstvornahme des Erwerbers ist der erfolglose Ablauf einer von diesem dem Bauträger gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung. Hat der Bauträger die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigert, weil sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert, so ist auch das Recht des Erwerbers, den Mangel selbst zu beseitigen und vom Bauträger Ersatz unverhältnismäßig hoher Aufwendungen zu verlangen, ausgeschlossen (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB). (3) Rücktritt 417 Das Rücktrittsrecht ist in § 634 Nr. 3 BGB i. V. m. §§ 636, 323, 326 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelt. Über das Rücktrittsrecht hat der Erwerber die Möglichkeit, sich vom Vertrag zu lösen, wenn der Bauträger dem Nacherfüllungsbegehren des Erwerbers nicht nachkommt oder die Nacherfüllung fehlschlägt und der Erwerber von seinem Selbstbeseitigungsrecht keinen Gebrauch macht. Das Rücktrittsrecht ist als Gestaltungsrecht des Erwerbers ausgestaltet. Durch die Bezugnahme auf § 323 BGB kommt zum Ausdruck, dass der Erwerber erst nach fruchtlosem Ablauf einer von ihm dem Bauträger zur Nacherfüllung bestimmten Frist vom Vertrag zurücktreten kann (§ 323 Abs. 1 BGB). Der Rücktritt wegen eines unerheblichen Mangels ist ausgeschlossen (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Er ist auch dann nicht möglich, wenn der Erwerber für den Mangel des Werks allein oder weit überwiegend verantwortlich ist (§ 323 Abs. 6 BGB). Aus der Bezugnahme auf § 323 Abs. 3 BGB ergibt sich, dass der Erwerber bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit zurücktreten kann, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für das Rücktrittsrecht eintreten werden. Bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB ist die Möglichkeit zum Rücktritt ohne Fristsetzung eröffnet (zu den Gefahren der Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Erwerber im Bauträgervertrag siehe oben Rz. 202). (4) Minderung 418 § 634 Nr. 3 i. V. m. § 638 BGB regelt das Minderungsrecht des Erwerbers, das ebenfalls Gestaltungsrecht ist. Erst nach fruchtlosem Ablauf einer von dem Besteller dem Bauträger zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist kann gemindert werden. § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB regelt, dass der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB keine Anwendung findet. Deshalb ist eine Herabsetzung des Werklohnes durch den Auftraggeber auch dann möglich, wenn der Mangel den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes nur unerheblich mindert. § 638 Abs. 3 BGB regelt die Berechnung der Minderung in einer dem § 441 Abs. 3 BGB im Kaufrecht weitgehend entsprechenden Weise. § 638 Abs. 3 BGB sieht nicht die relative Berechnungsmethode vor, sondern er knüpft für die Berechnung des Minderungsbetrages an den vereinbarten Werklohn an. Nach dessen Höhe ist in relativer Berechnungsweise der Minderungsbetrag zu berechnen. Maßgeblicher Zeitpunkt ist beim Werkvertrag – anders als beim Kaufvertrag – nicht der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Anknüpfend an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs568) ist beim Bau_____________ 568) BGH, Urt. v. 24.2.1972 – VII ZR 177/70, BGHZ 58, 181, 183.

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II. Erläuterungen

vertrag für die Wertbestimmung auf die Fertigstellung oder die Abnahme des Werkes abzustellen. Dieser Zeitpunkt ist auch für andere Werkleistungen sachgerecht, da erst zu diesem Zeitpunkt eine Wertbestimmung möglich ist. Die Berechnung des Minderungsbetrages soll nicht von den Kosten der Nacherfüllung abhängig sein. Diese können besonders hoch sein und stünden dann zur Leistung des Bauträgers in einem auffälligen Missverhältnis. Auch subjektive Gesichtspunkte sind bei der Berechnung des Minderungsbetrages nicht zu berücksichtigen. Wird durch den Mangel des Werks ein Affektionsinteresse des Erwerbers verletzt, kann der Bauträger unter Umständen bereits nach § 635 Abs. 3 BGB die Nacherfüllung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Subjektive Erwartungen und Vorstellungen können bei der insoweit gebotenen umfassenden Interessenabwägung besser berücksichtigt werden als bei der Minderung. § 638 Abs. 4 BGB regelt den Fall, dass der Erwerber den Werklohn bereits ganz oder teilweise gezahlt hat. In diesem Fall steht ihm nach der Minderung ein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Mehrbetrages nach Rücktrittsrecht zu. (5) Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen Schließlich kann der Erwerber gemäß § 634 Nr. 4 i. V. m. §§ 636, 280, 281, 283, 311a BGB 419 Schadensersatz oder i. V. m. § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Die Regelung hat die Alternativität von Wandlung/Minderung und Schadensersatz beseitigt. Sie beseitigt auch die Abgrenzung des Schadensersatzanspruchs aus dem bisherigen § 635 BGB zu den Ansprüchen aus positiver Forderungsverletzung. § 634 Nr. 4 BGB will den Anspruch des Erwerbers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Mangelhaftigkeit des Werkes durch eine alle Schadensersatzansprüche umfassende Verweisung auf die allgemeinen Vorschriften regeln. Durch die Verweisung auf § 280 BGB wird klargestellt, dass der Erwerber, wenn die Pflichtverletzung vom Bauträger zu vertreten ist, Ersatz seines Schadens verlangen kann, gleichgültig ob der Schaden durch den Mangel entstanden ist, nicht mit dem Mangel zusammenhängt oder zwar mit dem Mangel zusammenhängt, aber dessen entfernte Folge ist. Voraussetzung ist, dass eine dem Bauträger zur Nacherfüllung gesetzte Frist erfolglos abgelaufen ist. Der Erwerber eines Bauträgerobjektes, das mit einem spürbaren und damit vermögenswerten Mangel behaftet ist, kann eine Nutzungsentschädigung für die infolge des Mangels nicht nutzbare Immobilie geltend machen.569) Die durch Richterrecht entwickelten Ansprüche aus positiver Forderungsverletzung 420 und aus culpa in contrahendo sind in § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 und 3 BGB normiert. Die Haftung bei Verletzung dieser Pflichten ergibt sich aus den §§ 280, 281 und 282 BGB. Die Abgrenzung zwischen Mangelfolgeschaden (§ 635 BGB a. F.) und entferntem Mangelfolgeschaden (pFV) gehört damit der Vergangenheit an und hat keine Bedeutung mehr. Bei Rückabwicklung des Bauträgervertrages im Wege des großen Schadensersatzes ist 421 der dem Erwerber anzurechnende Nutzungsvorteil zeitanteilig linear aus dem Erwerbspreis zu ermitteln.570) Im Rahmen des großen Schadensersatzanspruchs muss sich der Erwerber nicht die Steuervorteile, die er durch Absetzung für Abnutzung (AfA) erzielt hat, im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, da er seine eigene Schadensersatzleistung wiederum versteuern muss. In welcher Höhe sich die Versteuerung auswirkt und ob _____________ 569) OLG Brandenburg, Urt. v. 23.11.2011 – 4 U 91/10, IBR 2012, 205 (Bröker). 570) BGH, Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 325/03, ZfIR 2006, 10; OLG Karlsruhe, Urt. v. 2.12.2004 – 19 U 111/04, IBR 2005, 686 (Schill) (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

die Steuerleistungen sich entsprechen, braucht regelmäßig nicht festgestellt zu werden.571) Genauso wenig muss sich der Erwerber die im Zusammenhang mit dem Erwerb empfangene Eigenheimzulage im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.572) Im Rahmen der Errechnung des Schadens nach der Differenzmethode sind auch die Aufwendungen, die der Erwerber durch die Finanzierung des Erwerbs gehabt hat, anzurechnen und die erzielten Mieteinnahmen abzuziehen.573) c) Einschränkung der Mängelhaftung 422 Das Gesetz gibt der Nacherfüllung den Vorrang. Die übrigen Gewährleistungsrechte können regelmäßig erst dann geltend gemacht werden, wenn die Nacherfüllung entweder unter Fristsetzung erfolglos verlangt wurde oder eine Fristsetzung entbehrlich war, weil entweder der Bauträger die Nacherfüllung verweigert hat oder besondere Interessen des Erwerbers es gerechtfertigt haben, auf die Fristsetzung zu verzichten. 423 Das Recht auf Minderung kann vertraglich nicht eingeschränkt werden (§ 309 Nr. 8 Buchst. b bb BGB). Der Ausschluss des Rücktrittsrechts ist nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. November 2001 nicht möglich.574) Die Entscheidung beruht auf der Erwägung, dass der Bauträger keine isolierte Bauleistung i. S. d. § 309 Nr. 8 Buchst. b bb BGB auf dem Grundstück des Erwerbers erbringt, sondern eine Bauleistung auf eigenem Grundstück als Leistungsteil seiner geschuldeten Gesamtleistung, nämlich der Verpflichtung zur Bauerrichtung und Grundstücksverschaffung.575) Allerdings ist der Rücktritt davon abhängig, dass kein unerheblicher Mangel vorliegt (§§ 636, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Ein unerheblicher Mangel dürfte immer dann anzunehmen sein, wenn die Gebrauchs- und Funktionsfähigkeit des Werkes von ihm nicht betroffen ist. Folgende Klausel kann ergänzend zu Rz. 104 vorgeschlagen werden: Formulierungsbeispiel: Der Anspruch auf Rücktritt ist ausgeschlossen, soweit der Mangel sich nicht auf die Funktionsund Gebrauchstauglichkeit des Erwerbsgegenstandes auswirkt.

424 Auch der Schadensersatzanspruch kann nicht eingeschränkt werden. Ein Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist nicht zulässig, da der Bauträger unter Berücksichtigung der verschiedenen von ihm zu erbringenden Leistungen einen besonderen Vertrauenstatbestand erzeugt, bei dem der Erwerber auf die Sachkenntnis, Sorgfalt und das Pflichtbewusstsein des Bauträgers vertrauen darf.576) 425 Bei der Formulierung der vertraglichen Gewährleistungsbestimmungen darf sich der Notar nicht darauf beschränken, die Rechtsbegriffe „Minderung“ und „Wandelung“ zu gebrauchen. Zum einen benutzt das Gesetz in § 634 Nr. 2 BGB nunmehr den Terminus „Rück_____________ 571) BGH, Urt. v. 19.6.2008 – VII ZR 215/06, ZfIR 2008, 801 (m. Anm. Naujak) = ZNotP 2008, 408 = BauR 2008, 1450 = IBR 2008, 516 (Schulze-Hagen); BGH, Urt. v. 26.1.2012 – VII ZR 154/10, ZfIR 2012, 355 (m. Anm. Podewils) = IBR 2012, 204 (Vogel). 572) BGH, Urt. v. 12.11.2009 – VII ZR 233/08, ZfIR 2010, 840 = NJW 2010, 675 = MDR 2010, 193. 573) BGH, Urt. v. 12.3.2009 – VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870 = MDR 2009, 624. 574) BGH, Urt. v. 8.11.2001 – VII ZR 373/99, ZIP 2001, 38 = ZfIR 2002, 127, dazu EWiR 2002, 269 (Wenner); BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, ZfIR 2006, 752, 756, KG, Urt. v. 3.12.2010 – 21 U 16/09, IBR 2012, 27 (Karczewski), Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschl. v. 28.7.2011 – VII ZR 17/11. 575) Thode, ZNotP 2006, 208 (Urteilsanm.). 576) BGH, Urt. v. 27.7.2006 – VII ZR 276/05, ZfIR 2006, 752, 756.

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II. Erläuterungen

tritt“, zum anderen sind die gesetzlichen Begriffe nach der Rechtsprechung577) nicht ausreichend verständlich. Deshalb sollte für Minderung „Herabsetzung der Vergütung“ hinzugesetzt werden. Im Individualvertrag, der den Erwerb neu errichteter oder so zu behandelnder Häuser 426 regelt, ist ein formelhafter Ausschluss der Gewährleistung dann unwirksam, wenn er nicht vorher eingehend erörtert worden ist und die Folgen durch den Notar erläutert worden sind.578) Diese Entscheidung hat erhebliche Auswirkungen auf die notarielle Vertragsgestaltung. Im Individualvertrag über neu errichtete Vertragsgegenstände ist ein Gewährleistungsausschluss grundsätzlich möglich. Eine wirksame Vertragsklausel setzt allerdings voraus, dass sie zur Disposition des Erwerbers gestellt wird. Eine Freizeichnung muss mit dem Erwerber unter ausführlicher Belehrung über die einschneidenden Rechtsfolgen eingehend erörtert werden. Dafür muss dem Erwerber Kenntnis vom gesetzlichen Leitbild und von den daran anknüpfenden Rechtsfolgen gegeben werden, um ihm eine entsprechende Verhandlungsposition gegenüber dem Veräußerer zu verschaffen. Eine formelhafte Klausel, die nicht den gewünschten Zweck erreicht, liegt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs579) immer dann vor, wenn sie „üblicherweise in Formularverträgen zu finden und nicht auf den Individualvertrag zugeschnitten ist“. An die Wirksamkeit einer individualrechtlich getroffenen Haftungsbeschränkung knüpfen die Gerichte zusätzliche Belehrungs- und Hinweisanforderungen an. Nach einer Entscheidung des OLG Köln bedarf es zunächst einer eingehenden Aufklärung über die Rechtslage und die damit verbundenen Rechtsfolgen eines Gewährleistungsausschlusses; eine solche Aufklärung soll voraussetzen, dass der Notar sich davon überzeugt hat, dass sich die Beteiligten über die Tragweite ihrer Erklärung und das damit verbundene Risiko vollständig im Klaren sind und dennoch die konkrete Vertragsgestaltung ernsthaft wollen.580) Dann muss der Notar auf die mit der getroffenen Regelung verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken umfassend hinweisen. Dazu gehört nicht nur der Hinweis auf die vorgesehene Haftungsverlagerung, sondern auch Hinweise auf die sich aus einer solchen Verlagerung für den Erwerber ergebenden Notwendigkeiten, nämlich sich Kenntnis von Rechtsverhältnissen zu verschaffen, mit denen ein Erwerber im Normalfall nichts zu tun hat (also nicht nur die Kenntnis der Person der Handwerker und deren Schlussrechnung, sondern Kenntnis von allen Vertragsinhalten und wesentlichen Zeitpunkten, die für eine Inanspruchnahme der Bauhandwerker von Bedeutung sind oder sein können, Abnahme, etwaige Mängelrügen, Nacherfüllungsverlangen, etwa erfolgte Nachbesserungen usw.); des Weiteren gehören dazu Hinweise darauf, dass der ins Auge gefasste Haftungsausschluss zugunsten des Veräußerers auch bewirken kann, dass sich der Erwerber wegen etwaiger Planungsfehler des Veräußerers nicht bei einem Dritten schadlos halten kann, und weiter, dass der vorgesehene Haftungsausschluss den Verlust der ansonsten gegebenen Haftungsbündelung beim Bauträger zur Folge hat. _____________ 577) BGH, Urt. 30.6.1982 – VIII ZR 259/81, ZIP 1982, 1088 = NJW 1982, 2380. 578) BGH, Urt. v. 8.3.2007 – VII ZR 130/05, ZfIR 2007, 623 (m. Anm. Grziwotz) = DNotZ 2007, 822 = MittBayNot 2008, 201 = IBR 2007, 319 (Blank); siehe auch OLG Oldenburg, Urt. v. 21.12.2006 – 8 U 140/06, IBR 2008, 519 (Vogel) für eine Gewerbeimmobilie, die Nichtzulassungsbeschwerde wurde vom BGH zurückgewiesen, Beschl. v. 19.6.2008 – VII ZR 18/07. 579) BGH, Urt. v. 17.9.1987 – VII ZR 153/86, DNotZ 1988, 292, 294. 580) OLG Köln, Urt. v. 23.2.2011 – 11 U 70/10, DNotZ 2012, 126 (m. Anm. Krauß mit Formulierungsbeispiel) = BauR 2011, 1010 = MittBayNot 2011, 480 = IBR 2011, 525 (Vogel); OLG Hamm, Urt. v. 22.12.2011 – 21 U 57/11, IBR 2012, 266 (Pause).

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum Formulierungsbeispiel: Gewährleistungsausschluss im Individualvertrag Veräußerer und Erwerber sind darauf hingewiesen worden, dass dieser Vertrag, soweit er die Errichtung des Gebäudes auf dem Grundstück betrifft, dem Werkvertragsrecht unterliegt. Die Parteien sind über das gesetzliche Leitbild und die damit verbundenen Gewährleistungsrechte, insbesondere die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche von fünf Jahren, belehrt worden. Dem Erwerber wurde insbesondere verdeutlicht, dass er (1) den Vorteil der Haftungsbündelung aufgibt, er es also mit einer Vielzahl von Anspruchsgegnern zu tun hat, (2) das Risiko der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und des Leistungswillens dieser „Ersatzpersonen“ trägt, (3) sich zuverlässige Kenntnis vom Inhalt der betroffenen Verträge, von dem Zeitpunkt der Abnahme und der bisherigen Korrespondenz zu verschaffen hat und (4) den Veräußerer wegen eigener Versäumnisse, etwa Planungsfehlern, nicht in Anspruch nehmen kann. Anknüpfend an diese Belehrung schließen die Vertragsparteien die Gewährleistung des Veräußerers vollständig aus. Der Veräußerer tritt ihm zustehende Gewährleistungsansprüche gegenüber Dritten aus der Herstellung des Gebäudes auf dem Grundstück an den dies annehmenden Erwerber ab. Der Veräußerer verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm sämtliche Unterlagen, die er zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen benötigt, z. B. Verträge, Rechnungen, Abnahmeprotokolle etc., bei Besitzübergabe auszuhändigen.

427 Diese Rechtsprechung wendet das OLG Hamm581) auch auf Bauträgerverträge zwischen Kaufleuten an und leitet bei Ausschluss der Gewährleistung ohne vollständige Belehrung die Unwirksamkeit aus § 242 BGB ab. 428 Die Vereinbarung einer Schiedsgutachterklausel im Bauträgervertrag ist nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10. Oktober 1991 unzulässig.582) Die Entscheidung, die für einen Fertighausvertrag galt, ist nach allgemeiner Auffassung auf den Bauträgervertrag zu übertragen.583) Grund für die Entscheidung war der Umstand, dass technische Sachverständige regelmäßig nicht in der Lage sind, die für die Entscheidung erheblichen Rechtsfragen, nämlich welchen Vertragsinhalt die Parteien gewollt haben und ob das Werk mangelfrei ist, zu beantworten. 429 Schiedsvereinbarungen regeln, dass unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges oder vor Anrufung der ordentlichen Gerichte Schiedsgerichte entscheiden. Nach einer Entscheidung des III. Senates584) sind Schiedsgerichtsvereinbarungen zulässig. Diese Entscheidung ist wenig überzeugend. Derartige Klauseln schränken die Verteidigungsmöglichkeit des Erwerbers ein, der zwar im Gerichtsverfahren, aber nicht im Schiedsverfahren Prozesskostenhilfe beantragen kann.585) Zulässig sollten allenfalls fakultative Schiedsvereinbarungen oder Mediationsabreden sein, die nicht daran hindern, sofort den Rechtsweg zu beschreiten, und nach denen die ordentlichen Gerichte nicht an die Feststellungen des Schiedsgerichts gebunden sind.586) _____________ 581) OLG Hamm, Urt. v. 20.12.2007 – 24 U 53/06, IBR 2009, 275 (Leidig) (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen). 582) BGH, Urt. v. 10.10.1991 – VII ZR 2/91, NJW 1992, 433. 583) Basty, Rz. 1159 f; Grziwotz/Koeble/Grziwotz, 4. Teil, Rz. 529; Pause, Rz. 863; OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.6.1993 – 22 U 293/92, BauR 1994, 128; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.7.1994 – 22 U 19/94, BauR1995, 559; OLG Köln, Urt. v. 20.7.1994 – 2 O 80/93, DNotI-Report 1995, 70. 584) BGH, Urt. v. 1.3.2007 – III ZR 164/06, ZfIR 2007, 364 (m. Anm. Vogel) = DNotZ 2007, 468. 585) Siehe Thode, DNotZ 2007, 404. 586) DNotI-Report 2004, 127 m. w. N.

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II. Erläuterungen

d) Vereinbarung der VOB/B Die pauschale Vereinbarung der VOB/B im Bauträgervertrag ist nicht möglich, da sie zu 430 Unklarheiten und Abgrenzungsschwierigkeiten führt. Die VOB/B betrifft nur die Bauleistung, die Planungsleistungen richten sich nach dem Werkvertragsrecht des BGB. Die Regelungen in § 1 Nr. 1 und 4, § 2 Nr. 5 und 6, § 4 Nr. 1 Abs. 2 und 3, §§ 8, 16 Nr. 6 VOB/B sind für den Bauträgervertrag überhaupt nicht geeignet. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, ob im Bauträgervertrag für die Bauerrich- 431 tungsverpflichtung die VOB/B vereinbart werden kann, fehlt. Die Vereinbarung der VOB/B könnte sich aber auch nur auf die typische Bauleistung und grundsätzlich nicht auf die Planungsleistung beziehen. Die Vereinbarung der VOB/B kann nicht zu einer Verkürzung der Verjährungsfrist auf vier Jahre gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B führen. Die Verjährungsregelung der VOB/B verkürzt die gesetzliche Verjährungsfrist, sodass eine entsprechende Klausel unwirksam wäre.587) Eine Vereinbarung der VOB/B über die fiktive Abnahme (§ 12 Abs. 5 VOB/B) ist im Bauträgervertrag unwirksam, weil sie dem gesetzlichen werkvertraglichen Leitbild (§ 640 BGB) widerspricht.588) e) Mitverkaufte bewegliche Sachen Soweit es um bewegliche Sachen, wie z. B. eine Einbauküche, geht, die der Bauträger 432 gleichfalls liefert, so unterliegen diese nicht der Herstellungspflicht und damit nicht dem Werkvertragsrecht. Der Verkauf beweglicher Sachen unterliegt den Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff BGB). Mit Ausnahme der Schadensersatzansprüche des Erwerbers können die Gewährleistungsrechte des Erwerbers nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden (§ 475 BGB). Da § 475 Abs. 1 BGB nur die Mängelansprüche wegen der Verbrauchsgüter für unabdingbar erklärt, ist eine Regelung, wonach Mängelrechte wegen der mitverkauften Sachen nicht zur Rückabwicklung des gesamten Vertrages (Rücktritt oder Schadensersatz statt der ganzen Leistung) berechtigen, zulässig.589) Im Regelfall ist der Gesamtrücktritt schon kraft Gesetzes ausgeschlossen, und zwar gemäß § 323 Abs. 5 Satz 1 bzw. § 281 Abs. 1 Satz 2 BGB. Formulierungsbeispiel: Hinsichtlich der beweglichen Sachen schuldet der Bauträger auch insoweit lastenfreien Besitz- und Eigentumsübergang. Schadensersatzansprüche werden ausgeschlossen, außer für den Fall der Arglist oder bei Vorsatz. Rückabwicklungen wegen des Kaufs beweglicher Sachen lassen den Bauträgervertrag unberührt. Die Beteiligten sind aufschiebend bedingt bis zur vollständigen Erwerbspreiszahlung über den Eigentumsübergang einig.

f) Gewährleistungsfristen Aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ergibt sich, dass der Sachmängelgewährleistungsanspruch 433 des Auftraggebers bei Bauwerken in fünf Jahren verjährt. Grund für diese vergleichsweise lange Frist ist der Umstand, dass Mängel an Bauwerken oft spät auftreten und schwer erkennbar, aber für die Bausubstanz von erheblicher Bedeutung sind. Für den Bauträgerver_____________ 587) BGH, Urt. v. 10.10.1985 – VII ZR 325/84, BGHZ 96, 129 = ZIP 1985, 1493. 588) BGH, Urt. v. 10.10.1996 – VII ZR 224/95, ZIR 1997, 24. 589) Brambring, DNotZ 2001, 904, 909; Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 518 f, a. A. Litzenburger, RNotZ 2002, 23, 35 f.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

trag, der die Herstellung eines neuen Gebäudes (Bauwerk) betrifft, gilt die fünfjährige Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche. Eine Abweichung davon ist unwirksam.590) 434 Die fünfjährige Verjährungsfrist gilt grundsätzlich auch für Verbrauchsteile (z. B. Glühbirnen), Gebrauchsteile (z. B. Bodenbeläge) und Verschleißteile (z. B. Dichtungen), deren Haltbarkeit regelmäßig geringer ist als fünf Jahre, sodass bei derartigen Teilen in vielen Fällen die Lebenserwartung die Gewährleistungsfrist unterschreitet. 435 Aus diesem Grund wird eine Abkürzung der Gewährleistungsfristen von Grziwotz bejaht.591) Das Bedürfnis einer solchen Regelung liegt darin, dass bei sog. Verbrauchs-, Gebrauchs- oder Verschleißteilen die Gewährleistungsfrist mit der Lebensdauer des jeweiligen Teiles übereinstimmt oder kürzer ist und deshalb eine Abgrenzung, ob Verschleiß oder ein Mangel vorliegt, schwierig ist. Die Gewährleistungsfristen würden mithin auf die Lebensdauer kurzlebiger Verbrauchsgüter ausgedehnt oder würden darüber hinausgehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidung, ob Verschleiß oder ein Mangel vorliegt, regelmäßig einem aufwendigen Prozess unter Beiziehung von Sachverständigen unterliegt. 436 Zweck der Verjährungsregelungen ist es, den jeweiligen Schuldner des Gewährleistungsanspruchs nur über einen bestimmten Zeitraum mit Ansprüchen aus Mängeln rechnen zu lassen, die ihm selbst unbekannt waren, und Auseinandersetzungen zu Zeitpunkten zu vermeiden, zu denen die Feststellung, ob ein Mangel vorliegt, gar nicht mehr oder nur noch unter erheblichen Schwierigkeiten möglich ist. Deshalb ist im Regelfall die Gewährleistungsfrist kürzer als die Lebensdauer eines Gegenstandes. Die Formulierung der Klausel könnte wie folgt lauten: Formulierungsbeispiel: Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten übernimmt der Bauträger die Gewährleistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB. Es gilt somit eine Gewährleistungsfrist von fünf Jahren. Für Arbeiten am Grundstück, für die vom Feuer berührten Teile der Heizungs- und Feuerungsanlagen sowie für Mängel an beweglichen Sachen beträgt die Gewährleistungsfrist zwei Jahre.

437 Ein erheblicher Teil der Literatur lehnt diese Auffassung zu Recht ab.592) Ein Bedürfnis für eine differenzierende Regelung von Gewährleistungsfristen wird nicht gesehen, weil für die Haftung des Bauträgers das Vorliegen eines Mangels Voraussetzung ist und ein Mangel nicht vorliegt, wenn es sich um Verschleiß im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs handelt. Der Bundesgerichtshof sieht die Anwendung der Gewährleistungsregeln des Werkvertrages und damit die Anwendung der fünfjährigen Gewährleistungsfrist als „Gerechtigkeitsgebot“ im Interesse beider Vertragsparteien an.593) Dies ist das Leitbild, von dem abgewichen werden soll. Jegliche Abweichung dürfte gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB verstoßen. Eine entsprechende Regelung würde dem Erwerber den Mangeleinwand nehmen. Liegt tatsächlich ein Mangel vor und handelt es sich nicht lediglich um Verschleiß im Rahmen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs, wäre der Erwerber mit diesem Einwand vor Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist ausgeschlossen. Damit wäre er abweichend vom Leitbild des Gesetzes in starkem Maße benachteiligt. _____________ 590) BGH, Urt. v. 10.10.1985 – VII ZR 325/84, BGHZ 96, 129 = ZIP 1985, 1493, dazu EWiR 1985, 927 (Löwe); OLG Celle, Urt. v. 27.5.2004 – 6 U 112/03, BauR 2004, 1624. 591) Grziwotz, NJW 1989, 193, 194. 592) Basty, Rz. 1127; Pause, Rz. 808; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 356 f. 593) BGH, Urt. v. 17.9.1987 – VII ZR 153/86, ZIP 1987, 1461 = NJW 1988, 135, dazu EWiR 1987, 1169 (Heinrichs).

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II. Erläuterungen

Eine Klausel, die vorsieht, dass die Verjährung der Gewährleistungsansprüche bereits mit 438 Übergabe an den Erwerber beginnt, ist unwirksam. Sie weicht vom gesetzlichen Leitbild, wonach die Verjährung der Gewährleistungsansprüche mit Abnahme beginnt, ab.594) Eine längere Verjährungsfrist, die nicht einzuschränken ist, ergibt sich bei arglistig ver- 439 schwiegenen Baumängeln. Hier richtet sich die Verjährung nach § 634a Abs. 3 BGB. Die Vorschrift verweist auf die regelmäßige Verjährungsfrist nach den allgemeinen Vorschriften. Nach §§ 295, 199 BGB beträgt die Verjährungsfrist drei Jahre ab Kenntnis des Mangels. Die Verjährungsfrist tritt jedoch nicht vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ein. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und Kenntnis von ihm besteht (§ 199 Abs. 1 BGB). Die Verjährung tritt jedoch ohne Rücksicht auf die Kenntnis in zehn Jahren ein (§ 199 Abs. 3 BGB). Nach altem Recht bestand eine dreißigjährige Verjährungsfrist. Arglist hinsichtlich des Verschweigens eines Mangels ist anzunehmen, wenn der Bauträger im Zeitpunkt der Abnahme die Mangelfreiheit des Objekts vorspiegelt bzw. die Mangelhaftigkeit pflichtwidrig nicht offenbart, obwohl er den Mangel und seine Bedeutung für den Bestand oder die Nutzbarkeit des Objektes kennt.595) Weiter kann es zu einer Haftung noch 17 Jahre nach Abnahme kommen, wenn der Bauträger eine andere Konstruktion als vereinbart ausgeführt hat und die späteren Erwerber darauf nicht hingewiesen hat. Insoweit hat er arglistig gehandelt.596) Arglist ist auch anzunehmen, wenn der Bauträger verschweigt, dass er die zur Vermeidung einer fehlerhaften Gründung notwendige Baugrunduntersuchung nicht in Auftrag gegeben hat.597) g) Abtretung von Gewährleistungsansprüchen (zu Rz. 105) Unzulässig sind Klauseln, die einen Gewährleistungsausschluss des Bauträgers unter 440 gleichzeitiger Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen die am Bau beteiligten Drittunternehmen vorsehen (§ 308 Nr. 8 Buchst. a bb BGB).598) Unzulässig ist auch eine Klausel, wonach sich der Erwerber zunächst unter Beibehaltung der Gewährleistungsansprüche gegen den Bauträger an die einzelnen Subunternehmer zu halten hat.599) Dem Erwerber ist nicht zuzumuten, zunächst zu klären, wer den behaupteten Mangel zu vertreten hat. Die Unwirksamkeit der Klausel ergibt sich aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Diese Klausel verstößt gegen „wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, …“.600) Nach der alten vom Bundesgerichtshof aufgegebenen Rechtsprechung führten diese grundsätzlich zulässigen Klauseln zur Subsidiärhaftung des Bauträgers und verlängerten mithin die Frist für die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen.601) Diese für den Erwerber günstige Folge entfällt nunmehr. _____________ 594) BGH, Urt. v. 15.4.2004 – VII ZR 130/03, ZIP 2004, 1553 = ZfIR 2004, 538 = BauR 2004, 1148, dazu EWiR 2004, 747 (Vogel). 595) BGH, Urt. v. 5.12.1985 – VII ZR 5/85, NJW 1986, 980; Pause, Rz. 827 ff. 596) OLG München, Urt. v. 25.1.2012 – 27 U 501/10, IBR 2014, 213 (Jenssen), die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen durch BGH, Beschl. v. 30.10.2013 – VII ZR 53/12. 597) OLG Dresden, Urt. v. 24.6.2014 – 14 U 381/13, BauR 2015, 131. 598) BGH, Urt. v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 270. 599) BGH, Urt. v. 21.3.2002 – VII ZR 493/00, ZIP 2002, 1356 = ZfIR 2002, 631 (m. Anm. Blank), dazu EWiR 2002, 977 (v. Hoyningen-Huene). 600) BGH, Urt. v. 21.3.2002 – VII ZR 493/00, ZIP 2002, 1356 = ZfIR 2002, 631 (m. Anm. Blank). 601) BGH, Urt. v. 6.4.1995 – VII ZR 73/94, BauR 1995, 542, dazu EWiR 1995, 539 (Hensen); BGH, Urt. v. 4.12.1997 – VII ZR 6/97, ZfIR 1998, 202.

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441 Zulässig ist die Sicherungsabtretung der Ansprüche, die dem Bauträger gegen Dritte zustehen. Die mehrfache Abtretung von Gewährleistungsansprüchen hinsichtlich des Baukörpers, der später im Gemeinschaftseigentum steht, ist möglich.602) Die Erwerber erhalten die Forderung gemeinsam als Mitgläubiger. Formulierungsbeispiel: Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen seine Subunternehmer und sonstige Baubeteiligte an den die Abtretung annehmenden Erwerber ab, soweit sie den gesamten Baukörper betreffen, wobei der Bauträger ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen.

442 Die Stellung des Erwerbers im Falle der Bauträgerinsolvenz wird damit aber nur unwesentlich verbessert. Ist der Vertrag bei Verfahrenseröffnung noch von keinem Vertragsteil vollständig erfüllt, ist § 103 InsO einschlägig. Diese Vorschrift kann nicht abbedungen werden, wie sich aus § 119 InsO ergibt. Nach der Rechtsprechung sind die gegenseitigen vertraglichen Erfüllungsansprüche nach Verfahrenseröffnung bis zur Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter nicht durchsetzbar.603) Die dem Erwerber dann verbleibende Forderung wird mit der Insolvenzquote abgegolten. Da jedoch im Falle der Insolvenzeröffnung auch die Verträge des Bauträgers mit den Subunternehmern noch nicht voll erfüllt sein dürften, wird der Insolvenzverwalter auch hier die Nichterfüllung i. S. v. § 103 InsO wählen. Eine bedingte Abtretung der Gewährleistungsansprüche an den Erwerber im Bauträgervertrag kann den Insolvenzverwalter an der Nichterfüllungswahl nicht hindern (§ 119 InsO).604) Mit der Erfüllungsablehnung gehen mithin auch die Gewährleistungsansprüche des Bauträgers gegen die Subunternehmer unter, sodass auch der Erwerber die Subunternehmer nicht mehr auf Mängelbeseitigung in Anspruch nehmen könnte. Wären jedoch die Subunternehmer bereits vor Insolvenzeröffnung vollständig bezahlt, darf der Insolvenzverwalter keine Abtretung oder Freigabe der Gewährleistungsansprüche an die Erwerber vornehmen. In diesem Fall müsste er Zahlung eines Minderungsbetrages zur Masse verlangen. Der Subunternehmer dürfte auch nicht mehr nachbessern, um seinen Verpflichtungen nachzukommen, vielmehr müsste er einen Minderungsbetrag an die Masse zahlen.605) Für diesen Fall hat mithin die Sicherungsabtretung noch Bedeutung. 17. Kosten und Steuern (zu Rz. 106) 443 Beim Bauträgervertrag gelten hinsichtlich Kosten und Steuern die Grundsätze, die auch beim Grundstückskaufvertrag gelten. Die anfallende Grunderwerbsteuer und die im Zusammenhang mit dem Erwerb anfallenden Kosten mit Ausnahme der Kosten, die durch die Lastenfreistellung des Erwerbsgegenstandes verursacht werden, hat regelmäßig der Erwerber zu tragen, wobei die gesetzliche Gesamthaft beider Vertragsteile unberührt bleibt (oben Rz. 106, unten Rz. 449). _____________ 602) Blank, Festschrift Ganten, S. 95; siehe auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.9.2013 – I-21 U 122/12, BauR 2014, 271, OLG Dresden, Urt. v. 7.7.2010 – 1 U 1570/09, IBR 2012, 87 (Vogel), die Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen durch BGH, Beschl. v. 8.9.2011 – VII ZR 126/10, beide Entscheidungen unterstellen die Abtretbarkeit; a. A. Basty, Rz. 1095 unter Hinweis auf das Prioritätsprinzip. 603) BGH, Urt. v. 1.3.2007 – IX ZR 81/05, ZIP 2007, 778 = NZM 2007, 500, 501, dazu EWiR 2007, 727 (Eckert). 604) Feuerborn, ZIP 1994, 14, 19; Wudy, MittBayNot 2000, 489, 498. 605) Wudy, MittBayNot 2000, 489.

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II. Erläuterungen

Für die Beurkundung des Vertrages entsteht eine 20/10-Gebühr nach dem Wert des Er- 444 werbspreises aus der Urkunde nach Nr. 21100 KV GNotKG. Für die Fälligkeitsmitteilung nach § 3 MaBV und die Überwachung der Umschreibungsreife fällt eine halbe Gebühr nach dem vollen Wert nach Nr. 22200 KV GNotKG an. Bei der GmbH kommen gemäß Nr. 25200 KV GNotKG 15 Euro für die Vertretungsbe- 445 scheinigung hinzu. Für die GmbH & Co. KG ist dies ein Betrag von jeweils 15 Euro pro Gesellschaft. Die Prüfung der Lastenfreistellungserklärung kann der Notar nach einem Geschäfts- 446 wert in Höhe des Erwerbspreises nach Nr. 22110 KV GNotKG abrechnen. 18. Vollzugsvollmacht (zu Rz. 107 ff) Die Muster enthalten die Bevollmächtigung des Notars, durch notarielle Eigenurkunde 447 Eintragungshindernisse zu beseitigen. Diese Eigenurkunde, die lediglich eine mit Siegel versehene Erklärung des Notars, z. B. gegenüber dem Grundbuchamt, darstellt, ist nicht in die Urkundenrolle einzutragen und ist dem Verfahren der Bevollmächtigung von Mitarbeitern des Notars vorzuziehen. Die Frage, ob solche Eigenerklärungen des Notars als bewirkende öffentliche Urkunden i. S. d. § 415 ZPO anzusehen sind, war lange Zeit umstritten. Ihre Zulässigkeit ist durch den grundlegenden Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 1980606) bejaht worden. Eine notarielle Eigenurkunde liegt dann vor, wenn der Notar eine grundbuchliche Erklä- 448 rung aufgrund ausdrücklicher Vollmacht im Namen eines Beteiligten zur Ergänzung oder Abänderung einer Erklärung abgibt, die er selbst vorher bereits beurkundet oder beglaubigt hat. Es müssen folgende Voraussetzungen vorliegen: –

vorangehende Beurkundung dieses Notars entweder in der Form der Niederschrift oder in der Form der Unterschriftsbeglaubigung;

–

Vollmachtserteilung an den Notar in dieser Niederschrift mit dem Recht, die Erklärungen nachträglich zu berichtigen, zu ergänzen oder grundbuchlichen Erfordernissen inhaltlich anzupassen.

Die Eigenurkunde muss vom Notar unterzeichnet und gesiegelt sein. 19. Belehrungspflicht (zu Rz. 110) § 17 BeurkG bestimmt, dass der Notar die Beteiligten „über die rechtliche Tragweite des 449 Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben“ soll. Die Belehrung über die rechtliche Tragweite des Geschäftes erfolgt regelmäßig in der Erläuterung der einzelnen vertraglichen Klauseln. Darüber hinausgehende weitere Belehrungen, die nicht bereits im Rahmen der einzelnen vertraglichen Abreden angesprochen werden können, sollten deshalb in einem besonderen Belehrungshinweis zusammengefasst werden. Dazu gehören der Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung der Parteien für Kosten und Steuern, die Haftung des eingetragenen Eigentümers für mögliche Erschließungskosten, unabhängig von den im Vertrag getroffenen schuldrechtlichen Vereinbarungen (oben Rz. 180), und der Hinweis darauf, dass sämtliche Vereinbarungen der Beurkundung bedürfen. Ist ein Zwangsversteigerungsvermerk im betrof_____________ 606) BGH, Beschl. v. 9.7.1980 – V ZB 6/80, DNotZ 1981, 118.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

fenen Grundbuch eingetragen, so hat der Notar den Erwerber auf die rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung desselben hinzuweisen.607) Der Notar hat den Erwerber wegen der gegenüber dem Verbraucher bestehenden besonderen Schutz- und Belehrungsfunktion der Beurkundung über die erhöhten wirtschaftlichen Risiken zu belehren, insbesondere darüber, dass der Zwangsversteigerungsvermerk ein Warnsignal für finanzielle Schwierigkeiten des Bauträgers darstellt. Eine besondere Belehrungspflicht besteht bezüglich der Mitwirkungsverbote, auf die nachfolgend eingegangen wird. 20. Mitwirkungsverbote (zu Rz. 110) 450 Mitwirkungsverbote ergeben sich u. a. aus § 3 Abs. 1 Nr. 7 und § 3 Abs. 2 BeurkG für den Anwaltsnotar. Während eine Befassung des Notars als Anwalt in derselben Sache zu einem absoluten Mitwirkungsverbot insoweit führt, als der Notar sowie die mit ihm in Sozietät oder Bürogemeinschaft verbundenen Personen an der Beurkundung gehindert sind, führt die Tätigkeit des Anwaltsnotars für den Bauträger in anderer Sache nur zu einem relativen Mitwirkungsverbot. Auf das absolute Mitwirkungsverbot sollte im Rahmen der Einleitung des Vertrages eingegangen werden. Das relative Mitwirkungsverbot, das beim Anwaltsnotar häufiger vorkommen dürfte, sollte im Rahmen der Belehrung angesprochen werden. Ist der Anwaltsnotar oder eine mit ihm in Sozietät oder Bürogemeinschaft verbundene Person für den Bauträger in anderer Sache tätig, z. B. für die Durchsetzung einer Baugenehmigung oder in einem Bauprozess bei einem anderen Objekt, so hat der Notar dies dem Erwerber offenzulegen, ohne den Inhalt des Mandates preisgeben zu müssen. Der Erwerber könnte den Eindruck haben, dass die Neutralität des Notars nicht gewährleistet ist. Er hat deshalb das Recht, dem Notar den Beurkundungsauftrag zu entziehen. Es handelt sich dabei um ein Ablehnungsrecht. Formulierungsbeispiel: Absolutes Mitwirkungsverbot in der Einleitung der Urkunde Der Notar versichert, nach einer Vorbefassung i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG gefragt zu haben. Eine Vorbefassung wurde von den Beteiligten verneint.

21. Salvatorische Klausel 451 Im Rahmen der salvatorischen Klausel wird § 139 BGB abbedungen. Diese Vorschrift ist dispositives Recht. Sie kann durch Individualvereinbarung, aber auch durch formularmäßige Regelungen abbedungen werden.608) Im Rahmen der salvatorischen Klausel wird im Bauträgervertrag geregelt, dass die Nichtigkeit eines Teils des Rechtsgeschäftes nicht zur Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes führt. Dies regelt letztlich aber bereits § 306 Abs. 2 BGB. 452 Der Bauträgervertrag ist Formularvertrag. Er enthält Klauseln, die der Überprüfung durch die §§ 307 und 308 BGB unterliegen. Insbesondere bei den „Klauselverboten mit Wertungsmöglichkeit“ ist die Entscheidung der Gerichte nicht immer vorherzusehen. Bei unwirksamen Klauseln kommt es gemäß § 306 Abs. 2 BGB nicht zu einer ergänzenden Vertragsauslegung, sondern es wird auf die dispositiven Gesetzesvorschriften zurückgegriffen. Eine Abweichung vom dispositiven Recht ist in dem Fall nicht mehr zulässig, so_____________ 607) BGH, Urt. v. 22.7.2010 – III ZR 293/09, ZfIR 2010, 217 = NJW 2010, 3243 = DNotZ 2011, 192. 608) BGH, Urt. v. 8.2.1994 – KZR 2/93, NJW 1994, 1651, 1653, dazu EWiR 1994, 575 (Martinek).

134

II. Erläuterungen

dass eine weitergehende salvatorische Klausel nicht helfen kann. Das dispositive Recht verkörpert den Gerechtigkeitsgedanken des Gesetzgebers. Eine anderslautende Regelung verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB,609) wenn sie die gemäß § 306 Abs. 2 BGB anstelle der unwirksamen Klausel zur Anwendung gelangenden gesetzlichen Regelungen vermeidet. Auf eine salvatorische Klausel sollte deshalb im Bauträgervertrag verzichtet werden.610) 22. Auflassung (zu Rz. 111 ff) Im Bauträgervertrag, wie auch in anderen Vertragsgestaltungen, geht das Eigentum nicht 453 Zug um Zug mit Zahlung des Erwerbspreises über. Folglich sind Sicherungen für Erwerber und Bauträger zu treffen. Hierfür sind zwei Verfahrensweisen entwickelt worden, und zwar einerseits die Trennung von schuldrechtlichem Vertrag und Auflassung, der sog. Vorbehalt der Auflassung, und der Vorbehalt der Eigentumsumschreibung. Bei dem Vorbehalt der Auflassung wird die Auflassung in gesonderter Urkunde durch die Vertragsparteien oder durch von ihnen Bevollmächtigte erklärt. Dafür fällt eine gesonderte Gebühr (0,5 nach Nr. 21101 KV GNotKG) an. Die Beurkundung der Auflassung erfolgt dann, wenn dem Notar die Zahlung des Erwerbspreises durch den Bauträger bestätigt worden ist. In zunehmendem Maße haben Kostensenate verschiedener Oberlandesgerichte diese Regelung als kostenungünstigeren Weg gerügt.611) Es wird deshalb bei der Wahl dieser Gestaltung eines besonderen Hinweises an die Parteien bedürfen, dass eine weitere Gebühr anfällt. Im Übrigen unterliegen bei dem Vorbehalt der Auflassung sämtliche weiteren Vereinbarungen, soweit sie wesentlich in dem Sinne sind, dass sie eine formgültig begründete Verpflichtung in rechtlich erheblicher Weise verändern, z. B. über Eigenleistungen, Sonderleistung und Änderungen des Vertragsgegenstandes, die beim Bauträgervertrag geradezu typisch sind, der notariellen Beurkundung (oben Rz. 158). Genauso sicher ist der Weg des Vorbehalts der Eigentumsumschreibung, der in den 454 Mustern gewählt worden ist. Die Auflassung wird sofort erklärt und die Sicherung des Bauträgers erfolgt unter Ausnutzung der Verfahrensvorschriften des Grundbuchverfahrens. Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück ist nämlich neben der Einigung der Vertragsteile über den Eintritt der Rechtsänderung (Auflassung) auch die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich (§ 873 BGB). Die Eintragung nimmt das Grundbuchamt nur vor, wenn eine Eintragungsbewilligung gemäß § 19 GBO und ein Eintragungsantrag gemäß § 15 GBO vorliegen. Die Eintragungsbewilligung gibt der Bauträger sofort ab. Zu seiner Sicherheit weist er deshalb den Notar an, die Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt erst vorzulegen, wenn die Abnahme und die Zahlung des Erwerbspreises erfolgt sind. Der Erwerber schließt sich dieser Anweisung an. Zur Eintragung der Auflassungsvormerkung reicht der Notar dem Grundbuchamt eine 455 auszugsweise Ausfertigung oder auszugsweise beglaubigte Abschrift des Vertrages ein, in der die Eintragungsbewilligung gestrichen ist. Das Grundbuchamt darf dann nur die Auflassungsvormerkung eintragen, auch wenn der Erwerber selbst einen Antrag auf Eintragung der Auflassung stellen würde. Auch der Erwerber selbst und die Kreditinstitute erhalten nur auszugsweise Ausfertigungen. _____________ 609) KG, Urt. v. 28.5.1997 – Kart U 5068/96, NJW 1998, 829; Keim, ZfIR 2003, 661. 610) Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 105 f; Basty, Rz. 1081. 611) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.11.1994 – 10 W 123/94, DNotZ 1996, 324; OLG Köln, Beschl. v. 28.2.1997 – 2 Wx 16/97, DNotI-Report 1997, 129; dagegen: BayObLG, Beschl. v. 27.9.2000 – 3Z BR 186/00, ZfIR 2001, 585 = NotBZ 2000, 381.

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Muster 1: Noch nicht fertiggestelltes Wohnungseigentum

456 Erst wenn die Abnahme erfolgt ist, dann Zug um Zug gegen Zahlung des Erwerbspreises, legt der Notar die Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt vor und stellt dazu den Eintragungsantrag nach § 15 GBO. Zur Sicherheit des Bauträgers sollte eine Einschränkung dahin erfolgen, dass die für die Umschreibung erfolgende Zahlung der „geschuldete“ Erwerbspreis ist.612) Dies muss nicht notwendigerweise der Preis sein, der im Bauträgervertrag ausgewiesen ist. Der geschuldete Erwerbspreis ist der Betrag, der sich unter Berücksichtigung von später vereinbarten Eigen- und Sonderleistungen sowie etwaiger Minderungs- oder Aufrechnungsbeträge ergibt. Ansonsten erfasst die Vorlagesperre nicht die Sonderwünsche, sondern nur den im Bauträgervertrag vereinbarten Festpreis.613) 457 In diesem Zusammenhang darf keine Vorleistungspflicht des Erwerbers begründet werden. Eine solche Klausel würde gegen § 307 Abs. 1 Nr. 1 BGB verstoßen.614) Dem trägt das Muster durch die ausdrückliche Wiedergabe des in § 320, 322 BGB zum Ausdruck kommenden Zug-um-Zug-Prinzips Rechnung.615) Will der Erwerber die Zustimmung zum Vollzug der Auflassung gerichtlich durchsetzen, so ist der Gebührenstreitwert gemäß § 3 ZPO unter Berücksichtigung des Werts der Gegenforderung zu schätzen.616) Dabei ist der Bauträger zur sofortigen Auflassung verpflichtet, wenn lediglich ein geringer Erwerbspreis zur Zahlung offensteht und der Bauträger mit der Beseitigung von Mängeln in Verzug geraten ist.617) 23. Löschung der Auflassungsvormerkung (zu Rz. 116 ff) 458 Der Bundesgerichtshof618) bejaht die Pflicht des Notars, den Veräußerer darauf hinzuweisen, dass durch die eingetragene Vormerkung eine anderweitige Veräußerung des Grundstücks behindert wird, jedenfalls dann, wenn mit einem Scheitern des Vertrages ernsthaft gerechnet werden muss. Er führt aus, dass dieser Gefahr durch eine Vollmacht zur Löschung der Vormerkung oder durch eine vorsorgliche, dem Notar als Treuhänder übergebene Löschungsbewilligung des Erwerbers vorgebeugt werden kann. Alternativen wurden durch eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs eingeschränkt.619) Die Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO (altes Recht) wurde schon mit der Annahme eines Auftrags durch den Notar ausgelöst, die von den Parteien vorab für den Vollzug oder die Rückabwicklung des Vertrages abgegebenen Erklärungen zu überwachen, wenn der Notar aufgrund einer von ihm zu beachtenden Ausfertigung später keine vollständigen Ausfertigungen erteilen darf. Die Kostenfolge tritt nach neuem Recht nicht mehr ein. Es sollte trotzdem die offensichtlich vom Bundesgerichtshof präferierte Vollmachtslösung gewählt werden. Eine entsprechende Vorsorge ist zwar nicht Pflicht des Notars, kann sich aber empfehlen. Diese Gestaltung kann dann helfen, wenn der Erwerber untergetaucht ist, verstorben ist oder die Abgabe der Erklärung zur Löschung – bei Nichtzahlung der einzelnen _____________ 612) Basty, Rz. 765. 613) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.11.2001 – 3 Wx 288/01, ZfIR 2002, 202 = DNotI-Report 2002, 39. 614) BGH, Urt. v. 7.6.2001 – VII ZR 420/00, ZIP 2001, 2140 = ZfIR 2001, 981 = DNotZ 2002, 41 (m. Anm. Basty), dazu EWiR 2001, 1075 (Vogel); vgl. auch Fabis, ZfIR 2002, 177. 615) Genauso Basty, DNotZ 2002, 44, 45 (Urteilsanm.). 616) BGH, Beschl. v. 6.12.2001 – VII ZR 420/00, NJW 2002, 684; siehe auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.9.2009 – 8 W 392/09, IBR 2010, 31 (Vogel). 617) LG München, Urt. v. 13.11.2007– 13 U 3419/07, BauR 2008, 1011, 1014 = IBR 2008, 157 (Vogel). 618) BGH, Urt. v. 27.5.1993 – IX ZR 66/92, NJW 1993, 2744. 619) BGH, Beschl. v. 26.7.2012 – V ZB 288/11, MittBayNot 2013, 78.

136

II. Erläuterungen

Raten des Erwerbspreises – ohne Gründe verweigert. Diese Grundsätze gelten natürlich auch für den Bauträgervertrag. Die Ausübung der im Vertrag erteilten Vollmacht zur Löschung der Auflassungsvormer- 459 kung steht unter dem Vorbehalt des Eintritts verschiedener Bedingungen. Der Notar darf von der Löschungsbewilligung Gebrauch machen, wenn die Voraussetzungen, die im Vertrag dargelegt sind, eingetreten sind. Hierbei muss sich der Erwerber Gehör verschaffen können. Soweit er Einreden erhebt, ist der Notar gehindert, mittels Vollmacht die Löschung zu bewilligen und den Löschungsantrag zu stellen. In diesen Fällen ernsthaft und nachvollziehbar erhobener Einwände müssen die Parteien eine Klärung vor dem Zivilgericht herbeiführen. Die Löschung der Auflassungsvormerkung sollte in jedem Fall davon abhängig sein, dass gezahlte Teilbeträge zurückerstattet oder hinterlegt werden, weil der notleidende Erwerber ansonsten mit seiner Forderung gegenüber dem Bauträger bei dessen Insolvenz ausfallen könnte. Regelmäßig hängt die Löschung davon ab, dass der Notar den Erwerber schriftlich aufge- 460 fordert hat, innerhalb einer bestimmten Frist nachzuweisen, dass der Erwerbspreis oder Teile des Erwerbspreises bezahlt sind. Dieses Schreiben wird, um den Eingang nachzuweisen, als Übergabe-Einschreiben an den Erwerber gesandt. Wenn der Erwerber vom Postboten nicht angetroffen wurde und das Einschreiben auch später nicht abgeholt worden ist, stellt sich die Frage, ob der Notar die Löschung der Auflassungsvormerkung vornehmen kann. Erklärungen unter Abwesenden werden gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB in dem Zeitpunkt wirksam, zu dem sie dem Empfänger zugehen. Der Einwurf des Benachrichtigungszettels in den Briefkasten des Adressaten bewirkt bei einem Übergabe-Einschreiben noch keinen Zugang, da der Benachrichtigungsschein die empfangsbedürftige Willenserklärung nicht enthält.620) Das Übergabe-Einschreiben geht grundsätzlich erst mit der Abholung zu.621) Es stellt sich dann die Frage, ob man sich bei Nichtabholung mit einer Zugangsvereitelung nach § 242 BGB helfen kann.622) Nach einer Entscheidung vom 26. November 1997623) nimmt der Bundesgerichtshof nur noch bei Annahmeverweigerung und arglistiger Zugangsvereitelung generell an, der Adressat müsste sich gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als habe ihn die nicht zugegangene Willenserklärung doch erreicht. Außerhalb dieser Sonderfälle soll der Erklärende aus einer (nicht zugegangenen) Willenserklärung nur dann ihm günstige Rechtsfolgen ableiten können, wenn er nach Kenntnis von dem nicht erfolgten Zugang unverzüglich einen erneuten Versuch unternimmt, seine Erklärungen in den Machtbereich des Empfängers zu bringen. Die Übersendung durch einfachen Brief ist auch in diesem Zusammenhang schwierig, da das Zugehen einer Erklärung bewiesen werden muss. Vieles spricht in diesen Fällen, in denen man eine Zugangsvereitelung vermutet, dafür, gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 BGB die Zustellung durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers vorzunehmen. In Ausnahmefällen wird man auch die öffentliche Zustellung nach § 132 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 203 ff ZPO vornehmen können; diese setzt aber entweder unverschuldete Unkenntnis über die Person des Erklärungsempfängers oder Unkenntnis über den Aufenthalt des Empfängers voraus. Beide Zustellungsarten bewirken, dass die Erklärung als zugegangen gilt. _____________ 620) BGH, Urt. v. 26.11.1997 – VIII ZR 22/97, ZIP 1998, 212 = NJW 1998, 976, 977, dazu EWiR 1998, 199 (Medicus). 621) BGH, Urt. v. 17.4.1996 – IV ZR 202/95, ZIP 1996, 878 = NJW 1996, 1967. 622) BGH, Urt. v. 3.11.1976 – VIII ZR 140/75, BGHZ 67, 271, 277. 623) BGH, Urt. v. 26.11.1997 – VIII ZR 22/97, ZIP 1998, 212 = NJW 1998, 976, 977.

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Muster 2: Teilweise fertiggestelltes Wohnungseigentum Die Teilungserklärung ist vollzogen, der Bau teilweise fertiggestellt, und der Putz ist aufgebracht. Die Änderungen gegenüber Muster 1 betreffen die Vorbemerkung und die §§ 1, 5 und 10. I. Vertragstext (Auszug) Vorbemerkung (1) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden kurz „Bauträger“ genannt – ist Eigentümerin 461 des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Wohnungseigentums, das ist [Æ Rz. 476] –

…/…stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück, Flurstück …/… verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. … bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss nebst Balkon und dem mit Nr. … bezeichneten Abstellraum im Kellergeschoss; nebst zugeordnetem Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. … bezeichneten KfzStellplatz.

Das Wohnungsgrundbuch weist folgende Belastungen auf:

462

Abt. II: Abt. III: … [Grundschuld für die den Bauträger zwischenfinanzierende Bank] (2) Der Bauträger errichtet eine Eigentumswohnanlage mit … Wohnungen nebst Gemein- 463 schaftseinrichtungen sowie … Kfz-Stellplätzen, in der sich die oben bezeichnete Eigentumswohnung befindet. Anlage und Eigentumswohnung sind noch nicht fertiggestellt. Sodann schlossen die Erschienenen folgenden

464

Bauträgervertrag §1 Erwerbsgegenstand und Bauverpflichtung (1) Der Bauträger veräußert das in der Vorbemerkung bezeichnete Wohnungseigentum 465 mit allen Bestandteilen und sämtlichem Zubehör – im Folgenden „Erwerbsgegenstand“ genannt – an den Erschienenen zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt. [Æ Rz. 476] (2) Die Ausführung und Ausstattung des Erwerbsgegenstandes ergibt sich aus der Bau- 466 beschreibung vom … – UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – sowie aus den dieser Urkunde beigefügten Plänen. [Æ Rz. 480] Eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ist dem Erwerber vor Beurkundung ausgehän- 467 digt worden. Sie hat bei Beurkundung in Urschrift vorgelegen. Auf die vorgenannte Urkunde wird verwiesen. Diese Urkunde wird damit Bestandteil dieses Vertrages; auf Vorlesen und Beifügen der Verweisungsurkunde wird verzichtet. Die der Urkunde beigefügten Pläne sind mit den Erschienenen erörtert worden. Auf das Beifügen wird verzichtet. [Æ Rz. 119]

139

Muster 2: Teilweise fertiggestelltes Wohnungseigentum

468 Der Bauträger verpflichtet sich, den Erwerbsgegenstand gemäß den in Bezug genommenen Plänen und der in Bezug genommenen Baubeschreibung herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Zeitpunkt der Beurkundung der Baubeschreibung und technisch einwandfrei zu errichten. Die Baubeschreibung geht etwaigen anderslautenden Einzeichnungen in den Plänen vor. [Æ Rz. 480] 469 Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Einrichtungsgegenständen behält sich der Bauträger vor, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, zur Erreichung des vereinbarten Zwecks notwendig sind oder ein sonstiger triftiger Grund vorliegt. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf den Erwerbsgegenstand auswirken und müssen dem Erwerber zumutbar sein. Der Preis ändert sich dadurch nicht. [Æ Rz. 145] 470 Der Erwerber hat den Erwerbsgegenstand eingehend besichtigt. Er bestätigt, dass der Putz bereits auf die Wände aufgebracht ist. Er nimmt die Wohnfläche des Sondereigentums, den Wohnungszuschnitt und die Größe der einzelnen Räume sowie Größe und Zuschnitt von Keller-, Heiz- und Gemeinschaftsräumen als vertraglich geschuldete Leistung im Sinne einer Teilabnahme ab. Auf die damit verbundenen Folgen hinsichtlich seines Erfüllungsanspruchs ist der Erwerber hingewiesen worden. [Æ Rz. 481 ff] §5 Übergabe 471 (1) Die Besitzübergabe der Wohnung erfolgt am … [Æ Rz. 361 f] 472 (2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Erwerbsgegenstandes sowie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Bauträger auf den Erwerber über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. Insbesondere trägt der Erwerber ab Übergabe das Wohngeld. [Æ Rz. 366 f] 473 (3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Erwerbsgegenstandes geht mit dem Tage der Übergabe auf den Erwerber über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] 474 (4) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm einen Energieausweis (§ 16 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Besitzübergabe zu überreichen. [Æ Rz. 144] § 10 Belehrungen; 475 Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, dass [Æ Rz. 449] 1.

Bauträger und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

140

II. Erläuterungen

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann; [Æ Rz. 180]

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

6.

der Notar den Bauträger/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Erwerber/Bauträger erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen; [Æ Rz. 450]

7.

der Erwerber kraft Gesetzes in die Gemeinschaftsordnung eintritt. [Æ Rz. 477 ff]

II. Erläuterungen 1. Verweisung auf Teilungserklärung und Baubeschreibung (zu Rz. 461, 465 ff, 475) Die Aufteilung in Wohnungseigentum ist im Grundbuch vollzogen. Einer Bezugnahme 476 gemäß § 13a BeurkG bedarf es nicht mehr, weil der Erwerbsgegenstand durch die Eintragung in das Wohnungsgrundbuch ausreichend bestimmt ist. Dies entspricht der Anforderung, die § 28 GBO an die Eintragungsbewilligung stellt. Mehr als das, was nach dieser Vorschrift zur Bezeichnung des Erwerbsgegenstandes nötig ist, muss auch der Bauträgervertrag nicht enthalten. Andererseits stellt sich die Frage, ob eine Bezugnahme auf die Teilungserklärung erfor- 477 derlich ist, um den Erwerber in die Gemeinschaftsordnung eintreten zu lassen. Häufig wird vertreten, dass eine bloße „untechnische“ Bezugnahme vorzunehmen ist. Die Teilungserklärung braucht aber weder in der Form des § 13a BeurkG noch überhaupt 478 „untechnisch“ in den Vertrag einbezogen zu werden. Die Gemeinschaftsordnung ist nach § 10 Abs. 3 WEG durch die Eintragung im Grundbuch zum Inhalt des Sondereigentums geworden und hat damit, ohne ein selbstständiges dingliches Recht zu sein, dingliche Wirkung erlangt. Sie ist somit für das Verhältnis der Wohnungseigentümer schon kraft Gesetzes (sachenrechtlich) bindend.624) Mit der Eintragung erfolgt ihre Verdinglichung und Wirkung für Sondernachfolger im Wohnungseigentum, und zwar ohne Rücksicht auf deren Kenntnis.625) Da diese Wirkung mithin automatisch für den Erwerber eintritt, genügt ein Hinweis auf die- 479 sen Umstand. Er sollte im Rahmen der allgemeinen Belehrungen erfolgen (siehe Rz. 475). Hinsichtlich der Bauerrichtungsverpflichtung bedarf es weiterhin der Bezugnahme auf 480 die Baubeschreibung und auf die Pläne der Teilungserklärung, die mit den Parteien zu erörtern sind (siehe Rz. 466 ff).

_____________ 624) BGH, Beschl. v. 24.11.1978 – V ZB 11/77, BGHZ 73, 145, 148; BGH, Urt. v. 4.3.1994 – V ZR 241/92, ZIP 1994, 888 = NJW 1994, 1347, 1348. 625) Bärmann/Pick, WEG, § 10 Rz. 10; Hügel/Elzer, WEG, § 10 Rz. 87, 179.

141

Muster 2: Teilweise fertiggestelltes Wohnungseigentum

2. Teilabnahme (zu Rz. 470) 481 Eine Teilabnahme wird in § 640 BGB nicht erwähnt. Es unterliegt aber keinem Zweifel und ergibt sich aus § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass Teilabnahmen zulässig sind. Ein Anspruch auf eine Teilabnahme besteht nicht. Die Zulässigkeit von Teilabnahmen bedarf einer vertraglichen Regelung, die zweifelsfrei ergeben muss, dass die Parteien der Teilabnahme die gleiche Bedeutung beimessen wollen wie einer nach § 640 BGB vorgesehenen Gesamtabnahme. 482 Der Bauträgervertrag enthält bereits in Muster 1 (siehe Rz. 97 f und 378) Teilabnahmen. Er differenziert regelmäßig zwischen der Abnahme des Bauteils Sondereigentum und des Baukörpers Gemeinschaftseigentum, gegebenenfalls sieht er noch eine gesonderte Abnahme der Außenanlage vor. Derartige Teilabnahmen sind zulässig und in der Sache angemessen. 483 Es stellt sich die Frage, ob der Bauträgervertrag, der Zahlungen an verschiedene Bauabschnitte anknüpft, auch eine mit der Zahlung vorzunehmende gesonderte Abnahme der einzelnen Gewerke vorsehen kann. Dies ist zu verneinen. Mit derartigen Teilabnahmen sind aufgrund der gesetzlichen Regelung für den Erwerber Nachteile verbunden, die nicht hinnehmbar sind: –

Der Erfüllungsanspruch beschränkt sich auf die abgenommene Bauleistung. Der Erwerber als Laie wird nicht beurteilen können, ob der Rohbau der vertraglichen Leistung entspricht oder nicht.

–

Die Vergütungs- und Leistungsgefahr geht auf den Erwerber über. Aus § 644 Abs. 1 Satz 2 BGB würde folgen, dass bei zufälligem Untergang der Erwerber hinsichtlich der abgenommenen Leistungen keinen Erfüllungsanspruch, hinsichtlich der noch nicht abgenommenen Leistungen aber einen Erfüllungsanspruch hat.

–

Die Mängelansprüche hinsichtlich der Teilleistungen verjähren von nun an in fünf Jahren, sodass der Erwerber für unterschiedliche Teilleistungen unterschiedliche Gewährleistungsfristen zu beachten hätte.

–

Es könnte bei vorbehaltloser Abnahme ein Verlust von Rechten eintreten, wenn die Verzögerung offenbar ist und der Erwerber trotzdem abnimmt.

–

Es tritt eine Umkehr der Beweislast ein, die angesichts des Ineinandergreifens von Bauleistungen für den Erwerber mit nicht hinnehmbaren Nachteilen verbunden ist. Hinsichtlich der abgenommenen Leistung hätte er den Beweis zu führen, dass ein Mangel vorliegt; hinsichtlich der noch nicht abgenommenen Teilleistung, die mit der abgenommenen Leistung zusammenhängt, müsste der Unternehmer den Beweis der Mängelfreiheit seiner Leistung führen.

484 In das Wertungsbild des Bauträgervertrages passen derartige Teilabnahmen nicht, sodass eine Vereinbarung dieser Leistungen nicht mit den §§ 307 ff BGB übereinstimmen dürfte. 485 Hinsichtlich eines Umstandes bietet sich allerdings eine Teilabnahme an, die nicht mit den oben beschriebenen Nachteilen verbunden ist. Sobald der Putz aufgebracht ist, kann der Erwerber die genaue Größe der Räumlichkeiten nachvollziehen. Sieht er sich die Wohnung in diesem Zustand an, misst nach und entscheidet sich für den Erwerb der Wohnung, so nimmt er den genauen Zuschnitt und die Größe der Räumlichkeiten hin. Er hat vor Beurkundung alle Möglichkeiten, Wohnflächenangaben aus Prospekten zu überprüfen (siehe Rz. 470).

142

II. Erläuterungen

Zu diesem Zeitpunkt kann vertraglich eine Teilabnahme in der Form vorgesehen werden, 486 dass der Erwerber die Größe des Sondereigentums, den Zuschnitt der Wohnung, der durchaus von den der Teilungserklärung beigefügten Plänen oder Prospektzeichnungen abweichen kann, und die genaue Größe der einzelnen Räume als vertraglich geschuldete Leistung abnimmt mit der Folge, dass er diesbezüglich die Mängelrüge verliert. Eine solche Regelung benachteiligt den Erwerber nicht. Sie ist AGB-konform. 3. Eintritt in die Wohnungseigentümergemeinschaft Das Muster 2 baut darauf auf, dass das Wohnungseigentum bereits gebildet ist. Eine or- 487 dentliche Wohnungseigentümergemeinschaft entsteht erst, wenn der erste Erwerber neben dem Bauträger als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Ist ein Erwerber durch Auflassungsvormerkung im Grundbuch gesichert und hat er seine Wohnung bereits in Besitz genommen, so spricht man von der faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft (oben Rz. 370 ff). In diesem Stadium der Begründung von Wohnungseigentum vor rechtlicher Vollendung durch Eintragung der Wohnungseigentümer im Grundbuch verhalten sich die künftigen Wohnungseigentümer, ohne rechtlich schon solche zu sein, tatsächlich wie Wohnungseigentümer. Die Antragsrechte nach §§ 43 ff WEG und das Stimmrecht stehen ihnen bereits zu. Diese faktische Wohnungseigentümergemeinschaft dauert bis zu dem Zeitpunkt, zu dem 488 ein Erwerber durch Umschreibung im Grundbuch Eigentümer neben dem Bauträger, der bereits Eigentümer ist, wird. In diesem Zeitpunkt endet die faktische Wohnungseigentümergemeinschaft, ohne dass die Mitglieder der faktischen Wohnungseigentümergemeinschaft und die Erwerber, die den in Rz. 371 beschriebenen Status erreicht haben, die Rechte, die ihnen bisher zustanden, deshalb verlieren. Lediglich neu hinzutretende Erwerber erhalten die Rechte nach §§ 43 ff WEG und das Stimmrecht nicht.626) Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2012627) erreichen diesen Status auch die Erwerber, die einen wirksamen Bauträgervertrag geschlossen haben. Einer Regelung für die Rechte nach § 43 ff WEG und das Stimmrecht bedarf es deshalb in diesem Muster nicht.

_____________ 626) BGH, Beschl. v. 1.12.1988 – V ZB 6/88, DNotZ 1989, 422. 627) BGH, Urt. v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, ZfIR 2012, 603 (m. Anm. Engelhardt) = NJW 2012, 2650.

143

Muster 3: Fertiggestelltes Wohnungseigentum Der Baukörper (Sondereigentum, Gemeinschaftseigentum) und die Außenanlagen sind fertiggestellt; Mängel sind beseitigt. I. Vertragstext Vorbemerkung (1) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden kurz „Bauträger“ genannt – ist Eigentümerin 489 des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Wohnungseigentums, das ist –

…/…stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück, Flurstück …/… verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. … bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss nebst Balkon und dem mit Nr. … bezeichneten Abstellraum im Kellergeschoss; nebst zugeordnetem Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. … bezeichneten KfzStellplatz.

Das Wohnungsgrundbuch weist folgende Belastungen auf:

490

Abt. II: Abt. III: … [Grundschuld für die den Bauträger zwischenfinanzierende Bank] (2) Der Bauträger hat eine Eigentumswohnanlage mit … Wohnungen nebst Gemein- 491 schaftseinrichtungen sowie … Kfz-Stellplätzen, in der sich die oben bezeichnete Eigentumswohnung befindet, errichtet. Anlage und Eigentumswohnung sind fertiggestellt. Sodann schlossen die Erschienenen folgenden

492

Bauträgervertrag §1 Erwerbsgegenstand Der Bauträger veräußert das in der Vorbemerkung bezeichnete Wohnungseigentum mit 493 allen Bestandteilen und sämtlichem Zubehör – im Folgenden „Erwerbsgegenstand“ genannt – an den Erschienenen zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt. Die Herstellung hat der Bauträger gemäß der Baubeschreibung vom … – UR-Nr. …/… 494 des amtierenden Notars – vorgenommen. Eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ist dem Erwerber vor Beurkundung ausgehändigt worden. Sie hat bei Beurkundung in Urschrift vorgelegen. Auf die vorgenannte Urkunde wird verwiesen. Diese Urkunde wird damit Bestandteil dieses Vertrages; auf Vorlesen und Beifügen der Verweisungsurkunde wird verzichtet. [Æ Rz. 537]. Von der Baubeschreibung ist der Bauträger wie folgt abgewichen: … [Æ Rz. 539]

145

Muster 3: Fertiggestelltes Wohnungseigentum

§2 Preis 495 (1) Der Preis beträgt –

für das Wohnungseigentum Nr. …

… EUR

–

für den Kfz-Stellplatz Nr. …

… EUR

insgesamt

… EUR (in Worten: … Euro). [Æ Rz. 166 f]

496 Der Preis enthält als Festpreis alle Kosten für die Herstellung des Erwerbsgegenstandes gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten. [Æ Rz. 166 ff] 497 Im Festpreis enthalten sind auch die Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch für die Erschließungsanlagen i. S. d. § 127 Abs. 2 BauGB. Außerdem trägt der Bauträger alle Kosten für die Anschlüsse des Vertragsobjektes an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Erwerbsgegenstandes sowie die Kosten der inneren Erschließung. Darunter fallen alle Maßnahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistungen des Bauträgers richten sich insoweit nach der Baubeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. Etwaige Rückerstattungen von Vorausleistungen stehen dem Bauträger zu. [Æ Rz. 174 ff] 498 (2) Der Preis ist innerhalb von zehn Tagen nach Mitteilung des Notars, dass 1.

die Eintragung der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Eigentumsübertragung im Grundbuch sichergestellt ist, und zwar im Rang nur nach den in der Vorbemerkung der Niederschrift aufgeführten Belastungen, [Æ Rz. 541]

2.

die Löschungsunterlagen oder Pfandhaftentlassungserklärungen für die nicht übernommenen Belastungen entweder auflagenfrei oder mit der Maßgabe vorliegen, hiervon gegen Zahlung eines Betrages Gebrauch zu machen, der insgesamt nicht höher als der vereinbarte Erwerbspreis ist, [Æ Rz. 542]

zur Zahlung fällig. 499 Soweit Auflagen der abzulösenden Gläubiger reichen, kann der Erwerbspreis nur durch Erfüllung dieser Auflagen, nicht durch sonstige Leistungen an den Bauträger oder an Dritte bezahlt werden. Der Bauträger weist den Erwerber hiermit unwiderruflich an, die von den Grundpfandgläubigern verlangten Ablösebeträge direkt an diese unter Anrechnung auf den Erwerbspreis zu zahlen; insoweit wird der Anspruch des Bauträgers auf Zahlung des Erwerbspreises an die Gläubiger abgetreten. [Æ Rz. 544] 500 Der Notar gibt in der Fälligkeitsmitteilung die Ablösebeträge der Grundpfandgläubiger auf. Der danach verbleibende Restbetrag ist an den Bauträger auf dessen Konto IBAN … zu zahlen. [Æ Rz. 545]

146

I. Vertragstext

(4) Falls der Erwerbspreis nicht fristgerecht gezahlt wird, ist er vom Tage des Verzuges 501 an mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Der Ersatz weitergehenden Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. §3 Finanzierungsvollmacht Soweit der Erwerbspreis durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Bauträger mit einer 502 Vorwegbeleihung des Erwerbsgegenstandes vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: [Æ Rz. 351 f] –

Der Erwerber weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf 503 den Erwerbspreis an den Bauträger auszuzahlen. [Æ Rz. 351]

–

Der Bauträger erteilt dem Erwerber zur Vorwegbeleihung eine entsprechende Voll- 504 macht, die zur Sicherheit des Bauträgers nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann. [Æ Rz. 352]

–

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, 505 dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Erwerbspreises verwendet wird, solange der Erwerbspreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind. [Æ Rz. 351 f]

–

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des Bau- 506 trägervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Kaufpreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. [Æ Rz. 352] §4 Auflassungsvormerkung

Der Bauträger bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung 507 des Eigentums in das Grundbuch einzutragen. [Æ Rz. 354 ff] Der Erwerber bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Eigentümer im 508 Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §5 Übergabe (1) Die Übergabe erfolgt am …, Zug um Zug gegen Zahlung des Erwerbspreises. [Æ Rz. 361 f]

509

(2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Erwerbsgegens- 510 tandes sowie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Bauträger auf den Erwerber über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. Insbesondere trägt der Erwerber ab Übergabe das Wohngeld. [Æ Rz. 366 f] 147

Muster 3: Fertiggestelltes Wohnungseigentum

511 (3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Erwerbsgegenstandes geht mit dem Tage der Übergabe auf den Erwerber über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] 512 (4) Nach Zahlung des Erwerbspreises wird der Bauträger den Erwerber schriftlich ermächtigen und bevollmächtigen, für ihn das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung sowie das Antragsrecht nach § 43 Abs. 1 WEG auszuüben. [Æ Rz. 557] 513 (5) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm einen Energieausweis (§ 16 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Besitzübergabe zu überreichen. [Æ Rz. 144] §6 Abnahme 514 (1) Der Erwerber hat den Erwerbsgegenstand eingehend besichtigt. Er bestätigt die Mängelfreiheit. Er nimmt den Erwerbsgegenstand als vertraglich geschuldete Leistung ab. Auf die daran anknüpfenden Abnahmewirkungen ist der Erwerber von dem Notar ausdrücklich hingewiesen worden. [Æ Rz. 550 ff] 515 (2) Die Abnahme des Baukörpers, der dem Gemeinschaftseigentum unterliegt, und der Außenanlage, ist am … erfolgt. Der Erwerber muss diese Abnahme gegen sich gelten lassen mit der Folge, dass sich die Gewährleistungsfrist insoweit entsprechend verkürzt. Die Gewährleistungsfrist beginnt folglich mit dem …. Vorsorglich nimmt der Erwerber den Baukörper Gemeinschaftseigentum ab. [Æ Rz. 553 ff] §7 Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln 516 (1) Die Veräußerung erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuches, mit Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Diese werden ohne Anrechnung auf den Erwerbspreis übernommen. [Æ Rz. 403 ff] 517 (2) Der Bauträger beantragt bereits hiermit die Löschung aller in Abt. II und III des Grundbuches eingetragenen und nicht vom Erwerber übernommenen Belastungen vor Umschreibung auf den Erwerber. [Æ Rz. 405] 518 (3) Im Übrigen erfolgt die Veräußerung frei von Rechten Dritter. 519 (4) Der Erwerber verpflichtet sich, die bei Übergabe vorhandenen Versorgungsleitungen oder sonstige Gemeinschaftsanlagen (z. B. Siel, Gasleitung etc.) zu dulden, soweit sie sich auf dem veräußerten Grundstück befinden. Der Erwerber wird den Versorgungsträgern den jederzeitigen Zutritt zu derartigen Leitungen zum Zwecke ihrer Instandhaltung oder Instandsetzung gestatten. [Æ Rz. 406] 520 (5) Der Bauträger übernimmt keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grundstücks, mit Ausnahme von Bodenqualität und Bebaubarkeit des Grundstücks im Hinblick auf die Errichtung des Erwerbsgegenstandes. Hiervon ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Erwerber unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt vom Bauträgervertrag berechtigt. [Æ Rz. 407]

148

I. Vertragstext

(6) Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten übernimmt der Bauträger die Gewähr- 521 leistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB. [Æ Rz. 410 ff] (7) Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker oder 522 sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie den Erwerbsgegenstand betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. [Æ Rz. 440 ff] §8 Kosten und Steuern Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und Ge- 523 richtskosten, Grunderwerbsteuer und ähnliche Kosten) trägt der Erwerber. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des Erwerbsgegenstandes, die der Bauträger trägt. [Æ Rz. 443 ff] §9 Vertragsdurchführung Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447 f]

524

Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim 525 Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu 526 stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. § 10 Belehrungen Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, 527 dass [Æ Rz. 449] 1.

Bauträger und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann; [Æ Rz. 180]

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

149

Muster 3: Fertiggestelltes Wohnungseigentum

6.

der Notar den Bauträger/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Erwerber/Bauträger erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen; [Æ Rz. 450]

7.

der Erwerber kraft Gesetzes in die Gemeinschaftsordnung eintritt. [Æ Rz. 477 ff] § 11 Auflassung

528 Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende Auflassung 529 Wir sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Erwerbsgegenstand von dem Bauträger auf den Erwerber übergeht. 530 Der Bauträger bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. [Æ Rz. 454 f] 531 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Bauträger dem schriftlich zustimmt. Hierzu ist der Bauträger Zug um Zug gegen Entgegennahme des geschuldeten Erwerbspreises verpflichtet. 532 Bis zur entsprechenden Anweisung des Bauträgers darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] § 12 Löschung der Auflassungsvormerkung 533 Der Erwerber bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Löschung der in § 4 genannten Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 458 ff] a)

der Notar die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat,

b)

der Bauträger dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Erwerbspreises vom Bauträgervertrag zurückgetreten ist und

c)

der Erwerber gegenüber dem Notar auf dessen schriftliche Aufforderung per Einschreiben mit Rückschein nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet hat, das daraus resultiert, dass die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist.

534 Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Erwerbspreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages oder dessen Hinterlegung beim Notar erfolgen. 535 Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der Erwerber Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Anspruch auf den Erwerbspreis oder auf Teile davon zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen. 150

II. Erläuterungen

II. Erläuterungen 1. Geltung der MaBV § 34c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GewO und § 1 MaBV machen die Anwendung der Verord- 536 nung davon abhängig, dass ein Bauvorhaben vorbereitet oder durchgeführt und dazu Vermögenswerte von Auftraggebern entgegengenommen werden. Daraus folgt, dass die MaBV keine Anwendung findet, wenn das Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits fertiggestellt ist. Dementsprechend knüpfen auch die Regelungen in § 7 und in § 3 Abs. 2 MaBV an die vollständige Fertigstellung an. Auf den dem Muster 3 zugrunde liegenden Sachverhalt finden deshalb die Vorschriften der MaBV keine Anwendung. 2. Bezugnahme auf Baubeschreibung und Pläne (zu Rz. 494) Dass der Erwerbsgegenstand bereits fertiggestellt ist, macht eine Baubeschreibung nicht 537 entbehrlich, wenn der Erwerbsgegenstand als neu anzusehen ist. Nur über eine Baubeschreibung lässt sich die Herstellungspflicht des Bauträgers erschließen. Daran knüpft die Abnahme und danach die Gewährleistungspflicht des Bauträgers an. Fehlt eine Baubeschreibung, so haben die Vertragsparteien ein Essential des Vertrages nicht geregelt, der Umfang der Verpflichtung des Bauträgers zur Herstellung ist nicht auslegungsfähig, sodass der Vertrag unwirksam ist.628) Von der Rechtsprechung ist noch nicht entschieden worden, wann der Erwerbsgegen- 538 stand als neu anzusehen ist. Der dem Notar obliegende sichere Weg der Gestaltung lässt wohl nur den Schluss zu, dass solche Objekte als neu zu behandeln sind, bei denen die fünf Jahre nach erfüllungstauglicher Herstellung noch nicht abgelaufen sind und die zwischenzeitlich nicht zumindest über einen längeren Zeitraum (zwei bis drei Jahre) vermietet waren (oben Rz. 409). Es sollte in der Urkunde auch klargestellt werden, inwieweit der Bauträger von der aus 539 der Baubeschreibung zu entnehmenden Herstellungsverpflichtung abgewichen ist. Ansonsten könnte eine vertragliche Hauptleistungspflicht falsch beschrieben sein. Es bedarf jedoch nicht der Pläne, weil das Gebäude und die Wohnung vom Erwerber op- 540 tisch wahrgenommen werden können. 3. Sicherstellung der Auflassungsvormerkung (zu Rz. 498) Da der Vertrag nicht der Geltung der MaBV unterfällt, kann auch nicht aus § 3 Abs. 1 541 Satz 1 Nr. 2 MaBV abgeleitet werden, dass die Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle eingetragen sein muss. Die sog. Sicherstellung der Auflassungsvormerkung, bei der der Notar bestätigt, dass die Eintragung der Auflassungsvormerkung im Grundbuch unwiderruflich bewilligt und vom Auftraggeber beantragt ist und dem Grundbuchamt keine unerledigten Eintragungsanträge vorliegen, die den Anspruch des Auftraggebers beeinträchtigen, genügt deshalb. Bei stark belasteten Grundbuchämtern und zeitnahen Übergaberegelungen kann dies ein notwendiges Mittel der Vertragsgestaltung sein. In jedem Fall sollte die Vertragsgestaltung, wenn keine Gründe Eile gebieten, die Eintragung der _____________ 628) BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, ZfIR 2005, 134 (m. Anm. Vogel) = DNotZ 2005, 464 (m. Anm. Basty); BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, ZfIR 2005, 313 (m. Bespr. Schmidt, S. 306) = DNotZ 2005, 467 (m. Anm. Basty); BGH, Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, ZfIR 2006, 50 (m. Anm. Thode) = DNotZ 2006, 280 (m. Anm. Blank).

151

Muster 3: Fertiggestelltes Wohnungseigentum

Auflassungsvormerkung vorsehen, um Fehler bei der Einsicht in das Grundbuch zu vermeiden. 4. Löschungsbewilligung (zu Rz. 498) 542 Da der Erwerbspreis in einer Summe gezahlt wird, kann auf die Pfandfreigabe in Form der Löschungsbewilligung des Gläubigers als Fälligkeitsvoraussetzung verwiesen werden. Im Rahmen der Abwicklung des Vertrages werden dem Notar von dem jeweiligen Gläubiger des Grundpfandrechts Löschungs- und Freigabeerklärungen übersandt. Sie werden regelmäßig mit einem Treuhandauftrag versehen, unter bestimmten Bedingungen davon Gebrauch zu machen. Der Notar nimmt die Löschungsbewilligung als Vertreter des Bauträgers entgegen, wodurch sie bindend wird. Es entsteht ein mehrseitiges Treuhandverhältnis, das von keinem Beteiligten einseitig frei widerrufen werden kann. 5. Sicherheit für Abschlagszahlungen 543 § 632a Abs. 3 BGB ist nur anwendbar, wenn Abschlagszahlungen im Bauträgervertrag mit einem Verbraucher vereinbart sind. Der Sachverhalt, der dem Muster 3 zugrunde liegt, regelt keine Abschlagszahlungen des Verbrauchers, sondern die Zahlung des Erwerbspreises in einer Summe. Eine entsprechende Sicherheit ist also nicht zu stellen. 6. Zahlungsanweisung (zu Rz. 499 f) 544 Der Bauträgervertrag sollte eine Anweisung an den Erwerber enthalten, an die Gläubiger oder gegebenenfalls den Bauträger zu zahlen. Das Muster 3 stellt insoweit klar, dass der Erwerbspreis zunächst zur Ablösung der durch Grundschulden gesicherten Verbindlichkeiten zu zahlen ist, und enthält ergänzend insoweit eine Abtretung. Diese Gestaltung schützt den Erwerber vor einer Pfändung des Erwerbspreisanspruchs des Bauträgers aus dem Vertrag. Der Pfändungsgläubiger, der an die Stelle des Vollstreckungsschuldners und Forderungsgläubigers tritt, erwirbt durch die Pfändung und Überweisung keine weitergehenden Rechte, als sie dem Forderungsgläubiger gegen seinen Schuldner zustehen.629) Die Vereinbarung im Rahmen des Bauträgervertrages, die Erwerbspreisforderung einer treuhänderischen Zweckbindung zur Ablösung dinglicher Belastungen des Erwerbsgegenstandes zu unterwerfen, können der Gläubiger und der Vollstreckungsschuldner nicht einseitig ändern; deswegen muss auch ein Pfändungsgläubiger eine solche Forderungsbindung gegen sich gelten lassen. Der Erwerber und Drittschuldner hat daran ein schutzwürdiges Interesse, da er sich zur Zahlung des Erwerbspreises nur verpflichtet, wenn er den Erwerbsgegenstand lastenfrei übertragen erhält.630) 545 In der Fälligkeitsmitteilung des Notars werden dem Erwerber die Ablösebeträge genannt, und ihm wird gesagt, wohin er einzelne Teile des Erwerbspreises entsprechend der vertraglichen Vereinbarung zu zahlen hat.

_____________ 629) BGH, Urt. v. 22.12.1971 – VIII ZR 162/70, BGHZ 58, 25, 27. 630) BGH, Urt. v. 20.11.1997 – IX ZR 152/96, ZIP 1998, 294 = ZfIR 1998, 15 = DNotZ 1998, 626, 628, dazu EWiR 1998, 143 (Hintzen).

152

II. Erläuterungen

7. Bürgschaft Regelmäßig bedarf es der Vereinbarung einer Bürgschaft zu diesem Zeitpunkt nicht, da 546 der Notar mit der Notarbestätigung für die Auflassungsvormerkung arbeiten kann. 8. Teilzahlungen Da das Werk hergestellt ist, kommen Abschlagszahlungen nicht mehr in Betracht. Die 547 Abnahme erfolgt im Vertrag und die Mängelfreiheit wird bestätigt, sodass eine Aufsplittung des Erwerbspreises nicht mehr notwendig ist. Etwas anderes gilt, wenn Mängel bekannt sind oder die Erwerbergemeinschaft noch 548 Mängel des Baukörpers, der im Gemeinschaftseigentum steht, behauptet. Hat der Notar Kenntnis von Mängeln, z. B. weil die Vertragsparteien ihn darauf hinweisen, so sollte er nur eine Teilzahlung des Erwerbspreises gegen Übergabe vorschlagen und im Übrigen die Zahlung eines Restbetrages, der sich am zweifachen Wert der Mängelbeseitigungskosten orientieren sollte, davon abhängig machen, dass die Mängel beseitigt sind. In dem Fall, dass lediglich noch Mängel am Baukörper des Gemeinschaftseigentums zu beseitigen sind, könnte sich eine Zahlung des Restbetrages auf Notaranderkonto anbieten. Die Auszahlungsvoraussetzungen sollten dergestalt sein, dass der Notar von einer übereinstimmenden Weisung der Vertragsparteien abhängig ist. Insbesondere dann, wenn andere Eigentümer Zurückbehaltungsrechte geltend machen, sollte der Vertrag einen anteiligen Betrag, der vom Erwerber einbehalten wird – gegebenenfalls im Verhältnis zum Miteigentumsanteil – vorsehen. 9. Zwangsvollstreckungsunterwerfung Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2001631) ist eine 549 Zwangsvollstreckungsunterwerfung auch in einem Bauträgervertrag, der nicht der MaBV unterliegt, unwirksam (oben Rz. 339 ff). 10. Abnahme (zu Rz. 514) Da der Erwerbsgegenstand bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt ist, wäre zu überlegen, 550 ob es sich nicht mehr um einen Bauträgervertrag, sondern nur noch um einen Wohnungskaufvertrag handelt. Die Gewährleistung richtet sich in jedem Fall, soweit es um die abgeschlossene Herstellung geht, nach Werkvertragsrecht. Dies gilt auch nach Angleichung von Kauf- und Werkvertragsrecht durch die Schuldrechtsmodernisierung. Für den Bundesgerichtshof ist es ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag bezeichnen. Es kommt darauf an, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage beider Parteien die Verpflichtung des Veräußerers zur (mangelfreien) Errichtung des Bauwerks ergibt. In diesem Zusammenhang kann es nicht entscheidend sein, ob bei Vertragsschluss die Bauausführung erst begonnen hatte oder bereits beendet war. Die vollständige Vertragserfüllung umfasst nicht nur die gegenständliche Werkerstellung, sondern auch die für den Werkvertrag typische Abnahme und die Beseitigung der dabei festgestellten Mängel. Aus Sicht des Bundesgerichtshofs, der auf die Interessenlage beider Parteien abstellt, ist es _____________ 631) BGH, Urt. v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, ZIP 2001, 2288 = ZfIR 2001, 976 (m. Anm. Blank), dazu EWiR 2002, 131 (Siegburg).

153

Muster 3: Fertiggestelltes Wohnungseigentum

gleich, ob das Bauwerk bei Vertragsschluss nur zum Teil oder ganz fertiggestellt war (oben Rz. 4).632) Es handelt sich mithin weiter um einen Bauträgervertrag. Andeutungsweise ist dies auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Juli 2009 zur Anwendung von Kaufrecht auf die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bauteilen zu entnehmen.633) In dieser Entscheidung spricht der VII. Senat davon, dass der mögliche Wertungswiderspruch hingenommen werden müsse, dass ein Vertrag „mit demjenigen, der die Errichtung eines Bauwerks schuldet und dazu die Bauteile herstellt und liefert, nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, während der Vertrag mit demjenigen, der die Bauteile herstellt und lediglich anliefert, grundsätzlich nach Kaufrecht zu beurteilen ist.“634) Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass sich der Gesetzgeber bei der Einführung des § 651 BGB bewusst dagegen entschieden hat, auch die Herstellung von Gebäuden dem Kaufrecht zuzuweisen. 551 Die Abnahme kann im Vertrag erfolgen. Voraussetzung dafür ist natürlich, dass der Erwerber den Erwerbsgegenstand unmittelbar vor der Beurkundung eingehend besichtigt hat. Sind Mängel nicht vorhanden, spricht nichts dagegen, die Abnahme zu diesem Zeitpunkt zu vereinbaren. Sind Mängel vorhanden, kann trotzdem die Abnahme im Vertrag erfolgen und hinsichtlich der festgestellten Mängel ein Abnahmevorbehalt aufgenommen werden. In diesem Fall sollte der Vertrag so gestaltet sein, dass bis zur Zahlung des Erwerbspreises die Mängel beseitigt worden sind und der Erwerber hinsichtlich der vorbehaltenen Mängel die Abnahme erklärt hat. Anderenfalls sollte in Höhe des zweifachen Betrages der Mangelbeseitigungskosten ein Zurückbehaltungsrecht des Erwerbers begründet werden und der Betrag bei Abnahmereife und Abnahme hinsichtlich der vorbehaltenen Mängel ausbezahlt werden. 552 Die Einschränkung des Erfüllungsanspruchs auf die abgenommene Bauleistung ist zu diesem Zeitpunkt interessengerecht. Der Umstand, dass Vergütungs- und Leistungsgefahr vor Übergabe übergehen, ist angesichts der geringen zeitlichen Differenz zur Übergabe nicht erheblich. Die weiteren Folgen, dass nämlich eine Umkehr der Beweislast eintritt und die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, ist gewünscht. An dieser Stelle dürfte es keinem gesetzlichen Wertungsbild widersprechen, die Interessen des Bauträgers an der frühzeitigen Abnahme zu berücksichtigen. Allerdings sollte der Notar auf die damit verbundenen Folgen ausdrücklich hinweisen. 11. Verjährungsverkürzung beim Gemeinschaftseigentum (zu Rz. 515) 553 Das Muster 3 geht davon aus, dass der Baukörper des Gemeinschaftseigentums und damit auch die Außenanlagen fertiggestellt sind. Es wird unterstellt, dass die Abnahme durch die Erwerber oder den Verwaltungsbeirat bereits erfolgt ist. Die Abnahme wirkt aber nur gegenüber den Erwerbern, die zum Zeitpunkt der Abnahme einen Vertrag mit dem Bauträger geschlossen hatten. Für den „Nachzügler“ bedeutet dies, dass die Verjährungsfrist für den Bauteil Gemeinschaftseigentum ab dem Zeitpunkt läuft, zu dem er dies abgenommen hat. Bei einem Erwerber, der eine neu hergestellte Wohnung erworben hat, führt dies dazu, dass er die Ansprüche gegenüber dem Bauträger geltend machen kann, und _____________ 632) St. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, DNotZ 1985, 622; BGH, Urt. v. 6.5.1982 – VII ZR 74/81, NJW 1982, 2243; BGH, Urt. v. 29.6.1981 – VII ZR 259/80, NJW 1981, 2344; Thode, NZBau 2002, 297 f; Blank, Festschrift Thode, S. 233. 633) BGH, Urt. v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08, ZIP 2009, 1963 = ZfIR 2009, 813 (m. Anm. Gay) = NJW 2009, 2877, siehe auch Baßmann/Langneff/Röhl, BauR 2010, 531, 532. 634) BGH, Urt. v. 23.7.2009 – VII ZR 151/08, ZIP 2009, 1963 = ZfIR 2009, 813 = NJW 2009, 2877, 2879; a. A. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, § 651 Rz. 5 – 7.

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II. Erläuterungen

zwar auch dann, wenn die Gewährleistungsansprüche der übrigen Erwerber verjährt sind.635) Zu diesen Ansprüchen gehören die Ansprüche auf Nacherfüllung, Vorschuss für die Selbstvornahme und die Erstattung von Nacherfüllungskosten. Ohne eine entsprechende abweichende Ermächtigung durch die Gemeinschaft kann der einzelne Erwerber die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche, soweit sie auf Zahlung gerichtet sind, nur an die Gemeinschaft und nicht an sich verlangen, weil nur auf diese Weise eine dem Gemeinschaftszweck entsprechende Verwendung gewährleistet ist.636) Der Anspruch des einzelnen Erwerbers ist nicht auf die Quote beschränkt, die dem Bruchteil seines Sondereigentums am Gemeinschaftseigentum entspricht. Dem Erwerber steht der Anspruch aber in voller Höhe lediglich dann zu,637) wenn die übrigen Erwerber ihre primären Ansprüche verloren haben und sie die Gewährleistungsansprüche selbstständig nicht mehr geltend machen können. Diese Ansprüche sind nämlich gemeinschaftsbezogen.638) Hinzu kommt, dass der einzelne Erwerber den Rücktritt vom Vertrag auch dann ohne einen Beschluss der Gemeinschaft geltend machen kann, wenn der Anspruch auf Mängeln am Baukörper des Gemeinschaftseigentums beruht.639) Auch wenn nur noch einem Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft der Anspruch auf ordnungsgemäße Herstellung zusteht, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft diesen Anspruch an sich ziehen und geltend machen.640) Damit verlängert der Nachzügler praktisch die Gewährleistungsfrist beim Baukörper des 554 Gemeinschaftseigentums auch für die übrigen Erwerber, deren Ansprüche bereits verjährt sind. Um dies zu vermeiden, kommt die Vereinbarung einer Fristenangleichung in Betracht, die den Ablauf der Gewährleistungsfrist wegen Mängeln am Baukörper des gemeinschaftlichen Eigentums auf den Tag festlegt, an dem die Frist für die anderen Erwerber infolge der gemeinschaftlichen Abnahme ebenfalls endet. Eine solche Regelung wird als zulässig angesehen,641) wenn der Erwerber ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass ihn eine Verkürzung der Gewährleistungsansprüche beim Baukörper des Gemeinschaftseigentums trifft. Es verbleiben aber erhebliche Bedenken. Die Verkürzung der Gewährleistungsansprüche 555 des Erwerbers könnte beim Bauträgervertrag als Formularvertrag gegen § 309 Nr. 8 Buchst. b Unterbuchst. ff BGB verstoßen. Dagegen spricht, dass es sich bei dieser Klausel um eine Abnahmefiktion handeln dürfte, die lediglich mittelbar den Anspruch auf Verjährung verkürzt. Die Klausel fingiert die Abnahme durch die Gemeinschaft als Abnahme des Erwerbers. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Wirksamkeit einer solchen Klausel fehlt. Wird sie vom Bundesgerichtshof als unwirksam erachtet, könnte sie für den Bauträger erhebliche Nachteile mit sich bringen. Hat er auf die Wirksamkeit einer derar_____________ 635) BGH, Urt. v. 21.2.1985 – VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551. 636) BGH, Urt. v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 259; BGH, Urt. v. 4.6.1981 – VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35; BGH, Urt. v. 10.3.1988 – VII ZR 17/87, NJW 1988, 1718. 637) BGH, Urt. v. 25.2.1999 – VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63 = ZIP 1999, 754, dazu EWiR 2000, 279 (Wenner). 638) BGH, Urt. v. 20.3.1986 – VII ZR 81/85, BauR 1986, 447; BGH, Urt. v. 10.5.1979 – VII ZR 30/78, BGHZ 74, 259; BGH, Urt. v. 10.3.1988 – VII ZR 17/87, NJW 1988, 1718. 639) BGH, Urt. v. 2.6.1971 – V ZR 50/69, BGHZ 74, 258 = WM 1979, 1251. 640) BGH, Urt. v. 15.1.2010 – V ZR 80/09, ZfIR 2010, 243. 641) Derleder, NZBau 2004, 237, 243; Beck’sches Notarhandbuch/Rapp, A III Rz. 165; OLG Koblenz, Urt. v. 16.5.2013 – 2 U 1123/12, BeckRS 2013, 2151 mit allerdings falscher Einordnung des Vertrages als Werkvertrag bei zweijähriger Vermietung, siehe Rz. 409, 538; dagegen ohne nähere Begründung: OLG Frankfurt/M., Urt. v. 30.9.2013 – 1 U 18/12, RNotZ 2014, 108 = IBR 2013, 746 (Vogel); LG Hamburg, Urt. v. 11.3.2010 – 328 O 179/09, BauR 2010, 1953.

155

Muster 3: Fertiggestelltes Wohnungseigentum

tigen Vereinbarung vertraut und auf eine Abnahme des Baukörpers des Gemeinschaftseigentums durch den späteren Erwerber verzichtet, läuft er Gefahr, dass später ein Gericht feststellt, dass dieser Teil der Herstellungsverpflichtung durch den konkreten Erwerber noch nicht abgenommen ist. Die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche hätte mithin für diesen Erwerber noch nicht zu laufen begonnen. 556 Soweit es sich um eine Abnahmefiktion handelt, liegen darin weitere Gefahren für den Bauträger. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Rechtsfolgen einer solchen fiktiven Abnahme nämlich nur dann eintreten, wenn das geschuldete Werk im Wesentlichen fertiggestellt und nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet ist.642) Daraus folgt, dass die Erfüllungswirkungen der fiktiven Abnahme nur dann eintreten, wenn die Werkleistung in dem für die fiktive Abnahme maßgeblichen Zeitpunkt erfüllungstauglich ist (oben Rz. 400 ff). Damit können die Abnahmewirkungen durch die fiktive Abnahme auch bei der vorgeschlagenen Klausel nicht ausgelöst werden, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass zum Zeitpunkt der Abnahme durch den Verwalter oder die übrigen Erwerber ein wesentlicher Mangel vorlag.643) Um den Bauträger zu schützen, sollte deshalb, wie es das Muster 3 vorsieht, zusätzlich eine ausdrückliche Abnahme der Herstellungsverpflichtung des Bauteils des Gemeinschaftseigentums und gegebenenfalls der Außenanlage durch den Erwerber im Vertrag erklärt werden. 557 In diesen Nachzüglerfällen ist regelmäßig schon die Umschreibung auf einen weiteren Erwerber erfolgt. Die faktische Wohnungseigentümergemeinschaft ist beendet. Ihre Mitglieder (oben Rz. 488 und Rz. 371) haben den Status von Mitgliedern einer ordentlichen Wohnungseigentümergemeinschaft erhalten. Die neu hinzutretenden Erwerber erhalten die Rechte nach §§ 43 ff WEG und das Stimmrecht nicht.644) Deshalb bedarf es einer entsprechenden Regelung wie im Muster 3 (Rz. 512).

_____________ 642) BGH, Urt. 21.12.1978 – VII ZR 269/77, NJW 1979, 650; BGH, Urt. v. 20.4.1989 – VII ZR 334/87, BauR 1989, 375; Thode, ZfBR 1999, 116, 117; Siegburg, Rz. 297. 643) Kritisch auch Basty, Rz. 1035 ff; ders., BauR 2012, 316; Pause, Rz. 611; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 770; Grziwotz/Koeble/Schotten, 4. Teil, Rz. 372; ablehnend Vogel, BauR 2010, 1992. 644) BGH, Urt. v. 11.5.2012 – V ZR 196/11, ZfIR 2012, 603 (m. Anm. Engelhardt) = NJW 2012, 2650.

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Muster 4: Wohnungserbbaurecht In Bezug auf den Grundbuch- und Bautenstand entspricht dieses Muster dem Muster 1, d. h., die Teilungserklärung ist noch nicht vollzogen, der Bau noch nicht fertiggestellt, das Freigabeversprechen liegt noch nicht vor. I. Vertragstext Vorbemerkung (1) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden kurz „Bauträger“ genannt – ist Erbbaube- 558 rechtigte an dem im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Grundstück, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …/…, Gebäude- und Freifläche, …, in Größe von … qm. Das Erbbaurecht ist auf die Dauer von … Jahren eingetragen, und zwar vom … an ge- 559 rechnet. Zur Veräußerung des Erbbaurechts ist die Zustimmung des Grundstückseigentümers in öffentlich beglaubigter Form erforderlich. Eigentümer ist: … [Æ Rz. 634] Das Grundbuch weist folgende Belastungen auf:

560

Abt. II: lfd. Nr. 1

Erbbauzins von … Euro jährlich,

lfd. Nr. 2

Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung weiterer Reallasten bei Erhöhung des Erbbauzinses für den jeweiligen Eigentümer des Erbbaurechtsgrundstücks,

lfd. Nr. 3

Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle während der Dauer dieses Erbbaurechts für den jeweiligen Eigentümer des Erbbaugrundstücks.

Abt. III: … [Grundschuld für die den Bauträger zwischenfinanzierende Bank] (2) Der Bauträger errichtet auf dem vorbezeichneten Grundstück eine Wohnanlage mit 561 … Wohnungen nebst Gemeinschaftseinrichtungen sowie … Kfz-Stellplätzen, in der sich die hier veräußerte Wohnung befindet. Anlage und Wohnung sind noch nicht fertiggestellt. (3) Der Bauträger beabsichtigt, das Erbbaurecht an dem Grundstück in Miterbbaurechts- 562 anteile in der Weise aufzuteilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung nebst Nebenräumen in dem auf dem Grundstück zu errichtenden Gebäude verbunden ist. Der Bauträger hat am … – UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – eine Teilungserklä- 563 rung nebst Gemeinschaftsordnung beurkundet. Eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ist dem Erschienenen zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt – vor Beurkundung ausgehändigt worden. Die Urkunde hat bei Beurkundung in Urschrift mit Anlagen (Lageplan und Baupläne) vorgelegen, die den Erschienenen zur Durchsicht vorgelegt worden sind. Nach Belehrung über die Bedeutung des Verweisens wird auf die vorgenannte Urkunde verwiesen. Diese Urkunde wird damit Bestandteil dieses Vertrages. Auf Vorlesen und Beifügen der Verweisungsurkunde wird verzichtet. [Æ Rz. 119 f]

157

Muster 4: Wohnungserbbaurecht

564 Der Erwerber erkennt alle Bestimmungen der Teilungserklärung, insbesondere der Gemeinschaftsordnung, als für ihn verbindlich an. Er tritt in alle sich hieraus ergebenden Verpflichtungen und Rechte mit Wirkung zum Übergabetag ein. [Æ Rz. 122] 565 In der Teilungserklärung ist eine Verteilung des Erbbauzinses erfolgt, sodass auf das zu bildende Wohnungserbbaurecht Nr. … ein Erbbauzins von … Euro jährlich entfällt. [Æ Rz. 631 f] 566 Der Erwerber bevollmächtigt den Bauträger unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und mit dem Recht zur Erteilung von Untervollmachten, die Teilungserklärung zu ändern und für ihn alle dazu erforderlichen Willenserklärungen abzugeben und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit dies vom Grundbuchamt oder durch sonstige behördliche Auflagen gefordert wird oder aus sonstigen Gründen erforderlich oder dienlich sein sollte. Der vertragliche Verschaffungsanspruch des Erwerbers gemäß § 1 dieses Vertrages darf bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in Lage und Gestalt durch die Änderung nicht unmittelbar betroffen sein, es sei denn, der Erwerber hat den Änderungen ausdrücklich zugestimmt. Kosten dürfen dem Erwerber durch die etwaigen Änderungen nicht entstehen. Die Beschränkungen gelten nur im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis ist die Vollmacht unbeschränkt. Von ihr kann nur vor dem beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. [Æ Rz. 123 f] 567 Sodann schlossen die Erschienenen folgenden Bauträgervertrag §1 Erwerbsgegenstand und Bauverpflichtung 568 (1) Der Bauträger veräußert das gemäß obiger Teilungserklärung zu bildende Wohnungserbbaurecht …, die Wohnung Nr. …, das ist –

…/…stel Miterbbaurechtsanteil an dem Erbbaurecht, eingetragen auf dem in der Vorbemerkung genannten Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. … bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss nebst Balkon und dem mit Nr. … bezeichneten Abstellraum im Kellergeschoss; nebst zugeordnetem Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. … bezeichneten KfzStellplatz

mit allen Bestandteilen und sämtlichem Zubehör – im Folgenden „Erwerbsgegenstand“ genannt – an den Erwerber. [Æ Rz. 119 f] 569 (2) Die Ausführung und Ausstattung des Erwerbsgegenstandes ergibt sich aus der Baubeschreibung vom … – gleichfalls UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – sowie aus den dieser Urkunde beigefügten Plänen. Auf diese Urkunde wird Bezug genommen, auf das Vorlesen und Beifügen wird verzichtet. [Æ Rz. 131 ff] 570 Der Bauträger verpflichtet sich, den Erwerbsgegenstand gemäß den in Bezug genommenen Plänen und der in Bezug genommenen Baubeschreibung herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Zeitpunkt der Beurkundung der Baubeschreibung und technisch einwandfrei zu errichten. Die Baubeschreibung geht etwaigen anderslautenden Einzeichnungen in den Plänen vor. [Æ Rz. 137 f] 158

I. Vertragstext

Der Bauträger ist berechtigt, das Gemeinschaftseigentum mit Dachflächenfenstern, 571 Schornsteinzügen, Markisen und Rollläden zu versehen. Insoweit ist er bevollmächtigt, die Teilungserklärung zu ändern und den grundbuchamtlichen Vollzug vorzunehmen. Gleichzeitig ändert sich insoweit der Herstellungsanspruch gegenüber dem Erwerber. [Æ Rz. 41 ff, 130] Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Ein- 572 richtungsgegenständen behält sich der Bauträger vor, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, zur Erreichung des vereinbarten Zwecks notwendig sind oder ein sonstiger triftiger Grund vorliegt. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf den Erwerbsgegenstand auswirken und müssen dem Erwerber zumutbar sein. Der Preis ändert sich dadurch nicht. [Æ Rz. 145] Der Erwerbsgegenstand soll nach Fertigstellung eine Wohnfläche von … qm, der dazu- 573 gehörende Kellerraum Nr. … von … qm und die Gemeinschaftsräume: Heizungsraum von … qm, Trockenraum von … qm und Fahrradraum von … qm haben. Auch insoweit wird auf die Pläne verwiesen. Die Pläne enthalten Rohbaumaße. Baubedingte Abweichungen von diesen Rohbaumaßen und den angegebenen Wohn-, Keller- und Gemeinschaftsflächen von bis zu einem Prozent haben keinen Einfluss auf die Höhe des mit diesem Vertrag vereinbarten Preises. Wohnflächenerhöhungen – gleich in welchem Umfang – führen in keinem Falle zu einer Preisänderung. Die Wohnflächenberechnung erfolgt nach der Wohnflächenverordnung; die Flächen der Funktionsräume werden nach der Grundfläche berechnet. [Æ Rz. 146 ff] (3) Der Bauträger garantiert, dass das laut Bauträgervertrag geschuldete Bauvorhaben – 574 einschließlich aller möglichen Änderungswünsche des Erwerbers – sich an den durch den Erbbaurechtsvertrag gesteckten Rahmen hält. [Æ Rz. 633] §2 Preis (1) Der Preis beträgt

575

–

für das Wohnungserbbaurecht Nr. …

… EUR

–

für den Kfz-Stellplatz Nr. …

… EUR

insgesamt

… EUR (in Worten: … Euro). [Æ Rz. 166 f]

Der Preis enthält als Festpreis alle Kosten für die Herstellung des Erwerbsgegenstandes 576 gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten. [Æ Rz. 166 ff] Sofern sich der Mehrwertsteuersatz erhöhen oder ermäßigen sollte, ändern sich dann 577 noch nicht fällige Abschlagszahlungen bzw. die Schlusszahlung entsprechend. Dies gilt nicht für die Zahlungen, die innerhalb von vier Monaten ab heute fällig werden, und in keinem Fall für die erste Abschlagszahlung. [Æ Rz. 171 f] Im Festpreis enthalten sind auch die Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch für 578 die Erschließungsanlagen i. S. d. § 127 Abs. 2 BauGB. Außerdem trägt der Bauträger alle Kosten für die Anschlüsse des Vertragsobjektes an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach

159

Muster 4: Wohnungserbbaurecht

dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Vertragsobjektes sowie die Kosten der inneren Erschließung. Darunter fallen alle Maßnahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistungen des Bauträgers richten sich insoweit nach der Baubeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. Etwaige Rückerstattungen von Vorausleistungen stehen dem Bauträger zu. [Æ Rz. 174 ff] 579 (2) Der Preis wird wie folgt beglichen: 580 a)

Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des Notars, dass [Æ Rz. 182, 192 f]

581

aa) alle etwa zum Vollzug und zur Rechtswirksamkeit erforderlichen Genehmigungen vorliegen, insbesondere der Grundstückseigentümer der Veräußerung in öffentlich beglaubigter Form zugestimmt hat, und keine Gründe ersichtlich sind, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen; [Æ Rz. 183 ff, 634]

582

bb) der Grundstückseigentümer erklärt hat, dass er von seinem Vorkaufsrecht für diesen Verkaufsfall keinen Gebrauch macht; [Æ Rz. 634]

583

cc) die Begründung des Wohnungserbbaurechts vollzogen und eine Erwerbsvormerkung gemäß § 5 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im Rang nur nach den in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Erwerber im Grundbuch eingetragen ist; [Æ Rz. 195 ff]

584

dd) die Lastenfreistellung durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläubigers gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Erwerbsgegenstandes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden; [Æ Rz. 205 ff]

585

ee) weitere Fälligkeitsvoraussetzung ist das Vorliegen der Baugenehmigung für das vertragsgegenständliche Bauvorhaben. Diese Voraussetzung ist dem Erwerber durch den Bauträger nachzuweisen. [Æ Rz. 234 ff]

586

Darüber hinaus ist Fälligkeitsbedingung für sämtliche Zahlungen des Erwerbers, dass der Bauträger dem Erwerber eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Erwerbspreises gestellt hat. Die Sicherheit ist Zug um Zug gegen Abnahme zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Sicherungsgeber aus der Sicherung in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. Alternativ kann der Bauträger dem Erwerber mitteilen, dass der Erwerber 5 % des Erwerbspreises von der ersten Abschlagszahlung einbehalten kann. Die Auszahlung dieses Betrages erfolgt Zug

160

I. Vertragstext

um Zug gegen Stellung einer Sicherung gemäß Satz 1 dieses Absatzes oder Zug um Zug gegen Abnahme. [Æ Rz. 243 ff, 636] b)

Alternativ zur Regelung unter Buchst. a Unterbuchst. cc ist Fälligkeitsvorausset- 587 zung einzelner Zahlungen die Bestätigung des beurkundenden Notars über das Vorliegen einer unbefristeten, unbedingten, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilten Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zur Absicherung aller etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte. Sie ist aufrechtzuerhalten, bis der Erwerbsgegenstand vollständig fertiggestellt ist, längstens bis die Eintragung der Erwerbsvormerkung entsprechend den Regelungen dieses Vertrages erfolgt ist. Der Erwerber ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. [Æ Rz. 306 ff] Der Notar wird beauftragt, die Bürgschaftserklärung für den Erwerber zu ver- 588 wahren und ihm diese auf einseitiges Verlangen herauszugeben. Die Bürgschaft ist – gegebenenfalls durch den Notar – an die Bank zurückzugeben, wenn die unter Buchst. a Unterbuchst. cc genannten Voraussetzungen vorliegen. [Æ Rz. 326] Die Bürgschaft kann für den jeweils fällig werdenden Teil des Erwerbspreises ge- 589 stellt werden.

c)

590

Der Preis ist im Übrigen in folgenden Teilbeträgen fällig: [Æ Rz. 252 ff, 635] 1.

20 %

nach Beginn der Erdarbeiten; [Æ Rz. 263 ff, 279]

2.

32 %

nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten; [Æ Rz. 280]

3.

6,4 %

für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen; [Æ Rz. 281]

4.

12,8 %

für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, der Elektroanlagen und für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung; [Æ Rz. 282, 283, 288]

5.

12,8 %

für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, für den Estrich und für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich; [Æ Rz. 282, 284, 285]

6.

12,0 %

nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe; [Æ Rz. 286]

7.

4,0 %

nach Abnahme und vollständiger Fertigstellung. [Æ Rz. 268 ff]

(3) Der Bauträger teilt dem Erwerber die Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge mit. Die 591 Teilbeträge sind innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Mitteilung des Bauträgers über die Fälligkeit zu bezahlen. [Æ Rz. 300] (4) Die Bezahlung sämtlicher Teilbeträge erfolgt mit befreiender Wirkung ausschließlich 592 auf das in der Lastenfreistellungserklärung angegebene Konto. [Æ Rz. 305] (5) Falls einzelne Teilbeträge nicht fristgerecht gezahlt werden, sind sie ab Verzug, die 593 Schlusszahlung ist ab Fälligkeit mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß 161

Muster 4: Wohnungserbbaurecht

§ 247 BGB zu verzinsen. Die Geltendmachung weiteren Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. [Æ Rz. 336 ff] §3 Finanzierungsvollmacht 594 (1) Soweit der Erwerbspreis durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Bauträger mit einer Vorwegbeleihung des Erwerbsgegenstandes vor Umschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: [Æ Rz. 351 f] 595 –

Der Erwerber weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf den Erwerbspreis an den Bauträger entsprechend der Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge auszuzahlen. [Æ Rz. 351]

596 –

Der Bauträger erteilt dem Erwerber zur Vorwegbeleihung eine entsprechende Vollmacht, die zur Sicherheit des Bauträgers nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann. [Æ Rz. 352]

597 –

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Erwerbspreises verwendet wird, solange der Erwerbspreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind. [Æ Rz. 351, 352]

598 –

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des Bauträgervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Erwerbspreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. [Æ Rz. 352]

599 (2) Der Grundstückseigentümer hat erklärt, dass er Grundschulden für Erwerber in unbegrenzter Höhe zustimmen wird und hinsichtlich seiner Rechte in Abt. II Nr. 1 und 2 Stillhalteerklärungen abgeben wird. [Æ Rz. 637 ff] §4 Eintritt in den Erbbaurechtsvertrag 600 (1) Der Erwerber tritt vom Tage der Fertigstellung des Gesamtbauvorhabens an in alle Rechte und Pflichten des Bauträgers ein, die sich aufgrund des Erbbaurechtsvertrages vom …, UR-Nr. …/… des Notars … in …, samt seinem dinglichen und schuldrechtlichen Inhalt, insbesondere hinsichtlich des Erbbauzinses in seiner jeweiligen Höhe nach Verteilung, ergeben. Der Erwerber verpflichtet sich, den Bauträger insoweit von allen Ansprüchen freizustellen. [Æ Rz. 642 ff] 601 (2) Der Erwerber verpflichtet sich zur Zahlung des derzeit bestehenden monatlichen Erbbauzinses sowie künftiger Erhöhungsbeträge ab Besitzübergabe. [Æ Rz. 644]

162

I. Vertragstext

(3) Der Erwerber verpflichtet sich, alle Verpflichtungen und Bestimmungen, die nicht 602 ohnehin kraft Gesetzes auf den Rechtsnachfolger übergehen, seinen Rechtsnachfolgern mit der Weiterübertragungsverpflichtung aufzuerlegen, sodass stets der jeweilige Erbbauberechtigte gebunden ist. [Æ Rz. 645] §5 Erwerbsvormerkung Der Bauträger bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung 603 des Wohnungserbbaurechts in das Grundbuch einzutragen. [Æ Rz. 354 ff] Der Erwerber bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Berechtigter 604 im Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §6 Übergabe (1) Die Besitzübergabe der Wohnung erfolgt am … [Æ Rz. 361, 362]

605

(2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Erwerbsgegens- 606 tandes sowie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Bauträger auf den Erwerber über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. Insbesondere trägt der Erwerber ab Übergabe das Wohngeld. [Æ Rz. 366 f] (3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Er- 607 werbsgegenstandes geht mit dem Tage der Übergabe auf den Erwerber über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] (4) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm einen Energieausweis 608 (§ 16 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Besitzübergabe zu überreichen. [Æ Rz. 144] §7 Abnahme (1) Sobald der Bauträger seine Herstellungspflicht erfüllt hat, hat der Erwerber den Er- 609 werbsgegenstand abzunehmen, auf Verlangen die Baukörper des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums sowie die Außenanlagen gesondert. Mehrere Erwerber erteilen sich gegenseitig Vollmacht zur Abnahme. Es wird eine förmliche Abnahme vereinbart. Soweit der Erwerber abnahmebereit ist, sind in einem Abnahmeprotokoll alle noch ausstehenden Leistungen und vorbehaltenen Mängel aufzunehmen. Diese wird der Bauträger in angemessener Frist beheben. [Æ Rz. 374 ff, 378, 379 ff] (2) Der Erwerber nimmt die dem Sondereigentum zuzurechnenden und die seinem Son- 610 dernutzungsrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ab. Hinsichtlich des Baukörpers im Gemeinschaftseigentum bevollmächtigt der Erwerber den Verwaltungsbeirat zur Abnahme. Die Vollmacht ist widerruflich. Der Erwerber wird vom Abnahmetermin verständigt, um seine persönliche Teilnahme an der Abnahme zu ermöglichen. [Æ Rz. 383 ff]

163

Muster 4: Wohnungserbbaurecht

§8 Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln 611 (1) Die Veräußerung erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuches, mit Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Diese werden ohne Anrechnung auf den Erwerbspreis übernommen. [Æ Rz. 403 ff] 612 (2) Der Bauträger beantragt bereits hiermit die Löschung aller in Abt. II und III des Grundbuches eingetragenen und nicht vom Erwerber übernommenen Belastungen vor Umschreibung auf den Erwerber. [Æ Rz. 405] 613 (3) Im Übrigen erfolgt die Veräußerung frei von Rechten Dritter. 614 (4) Der Erwerber verpflichtet sich, die bei Übergabe vorhandenen Versorgungsleitungen oder sonstige Gemeinschaftsanlagen (z. B. Siel, Gasleitung etc.) zu dulden, soweit sie sich auf dem verkauften Grundstück befinden. Der Erwerber wird den Versorgungsträgern den jederzeitigen Zutritt zu derartigen Leitungen zum Zwecke ihrer Instandhaltung oder Instandsetzung gestatten. [Æ Rz. 406] 615 (5) Der Bauträger übernimmt keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grundstücks, mit Ausnahme von Bodenqualität und Bebaubarkeit des Grundstücks im Hinblick auf die Errichtung des Erwerbsgegenstandes. Hiervon ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Erwerber unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt vom Bauträgervertrag berechtigt. [Æ Rz. 407 f] 616 (6) Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten übernimmt der Bauträger die Gewährleistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB. [Æ Rz. 410 ff] 617 (7) Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker oder sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie den Erwerbsgegenstand betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. [Æ Rz. 440 ff] §9 Kosten und Steuern 618 Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und Gerichtskosten, Grunderwerbsteuer und ähnliche Kosten) trägt der Erwerber. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des Erwerbsgegenstandes, die der Bauträger trägt. [Æ Rz. 443 ff] § 10 Vertragsdurchführung 619 Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447 f] 620 Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der Notar wird bevollmächtigt,

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I. Vertragstext

dem Vorkaufsberechtigten eine (auszugsweise) Ausfertigung des heutigen Bauträgervertrages zu übersenden und ihm dessen Inhalt im Namen der Vertragsparteien mitzuteilen. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung/den Vorkaufsverzicht mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann aber nur gegenüber dem Veräußerer erfolgen, der Notar ist insoweit nicht empfangsbevollmächtigt. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu 621 stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. § 11 Belehrungen Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, 622 dass. [Æ Rz. 449] 1.

Bauträger und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Berechtigten erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann; [Æ Rz. 180]

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

6.

der Notar den Bauträger/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Erwerber/Bauträger erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen. [Æ Rz. 450] § 12 Einigung

Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende

623

Einigung Wir sind darüber einig, dass die Berechtigung an dem Erwerbsgegenstand von dem Bau- 624 träger auf den Erwerber übergeht. Der Bauträger bewilligt die Eintragung der Umschreibung im Grundbuch. [Æ Rz. 454 f]

625

Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Einigung samt Eintra- 626 gungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Bauträger

165

Muster 4: Wohnungserbbaurecht

ihn schriftlich anweist; hierzu ist der Bauträger Zug um Zug gegen Entgegennahme der Abnahmeerklärung und des geschuldeten Erwerbspreises verpflichtet. Der Erwerber kann die Zustimmung des Bauträgers zum Vollzug der Einigung vor vollständiger Fertigstellung mit dem erreichten Bautenstand verlangen, wenn das Unvermögen des Bauträgers zur Fertigstellung der Baumaßnahme feststeht, Zug um Zug gegen Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils des Erwerbspreises. [Æ Rz. 456 f] 627 Bis zur entsprechenden Anweisung des Bauträgers darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Einigung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] § 13 Löschung der Erwerbsvormerkung 628 Der Erwerber bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Löschung der in § 5 genannten Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 458 ff] a)

der Notar die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat,

b)

der Bauträger dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Erwerbspreises vom Bauträgervertrag zurückgetreten ist und

c)

der Erwerber gegenüber dem Notar auf dessen schriftliche Aufforderung per Einschreiben mit Rückschein nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet hat, das daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist.

629 Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Erwerbspreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages oder dessen Hinterlegung beim Notar erfolgen. 630 Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der Erwerber Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Anspruch auf den Erwerbspreis oder auf Teile davon zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen. II. Erläuterungen 1. Erbbauzins (zu Rz. 565) 631 Bei der Aufteilung eines Erbbaurechts in Wohnungs-/Teilerbbaurechte ist darauf zu achten, dass eine Verteilung des Erbbauzinses – regelmäßig nach der Größe des jeweiligen Sondereigentums – vorgenommen wird. Die Verteilung des Erbbauzinses ist nötig, da anderenfalls – nach Eintritt in den Erbbaurechtsvertrag – alle Wohnungserbbau-/Teilerbbauberechtigten für den Gesamterbbauzins als Gesamtschuldner haften. Die Verteilung bedarf, wenn sich nicht etwas anderes aus dem Erbbaurechtsvertrag ergibt, der Zustimmung des Eigentümers.

166

II. Erläuterungen

Das Muster 4 unterstellt eine Verteilung des Erbbauzinses in der zugrunde liegenden Tei- 632 lungserklärung. In dem Muster wird die Höhe des auf das einzelne zu veräußernde Wohnungserbbaurecht entfallenden Erbbauzinses angesprochen. 2. Garantie (zu Rz. 574) Das Gesamtbauwerk, das der Bauträger erstellt, hat den Anforderungen zu entsprechen, 633 die der Erbbaurechtsvertrag (§ 2 Nr. 1 ErbbauRG) aufstellt. Selbst wenn mit der herrschenden Meinung645) davon auszugehen ist, dass auch die bestimmungswidrige Errichtung dazu führt, dass das Erbbaurecht entsteht, kann der Eigentümer jedoch einen Beseitigungsanspruch haben. Es ist Aufgabe des Bauträgers, in Verhandlungen mit dem Grundstückseigentümer Regelungen zu treffen, die das im Bauträgervertrag geschuldete Bauwerk als dasjenige erkennen lassen, das den Anforderungen des Erbbaurechtsvertrages entspricht. Der Bauträger hat deshalb eine Garantie (§ 443 BGB) gegenüber dem Eigentümer abzugeben, dass das nach dem konkreten Bauträgervertrag geschuldete Bauwerk, und zwar einschließlich der mit dem Erwerber noch zu vereinbarenden Änderungswünsche, im Einklang mit dem Erbbaurechtsvertrag steht. 3. Zustimmung des Eigentümers und Vorkaufsrecht (zu Rz. 559, 581 f) Regelmäßig macht der Eigentümer gemäß § 5 Abs. 1 ErbbauRG die Veräußerung des 634 Erbbaurechts von seiner Zustimmung abhängig. Die Aufteilung des Erbbaurechts in Wohnungs-/Teilerbbaurechte ist nicht zustimmungsbedürftig. Die Veräußerung von Teilen des Erbbaurechts nach Aufteilung bedarf jedoch bei entsprechendem Inhalt des Erbbaurechtsvertrages der Zustimmung. Diese Zustimmung für Erstveräußerungen wird regelmäßig vorher im Erbbaurechtsvertrag vom Erbbaurechtsausgeber erteilt. Tritt der Bauträger in einen bestehenden Erbbaurechtsvertrag ein, sollte vor Aufteilung die Zustimmung für Erstveräußerungen in der notwendigen Form eingeholt werden. Regelmäßig lässt sich der Erbbaurechtsausgeber ein Vorkaufsrecht für alle Verkaufsfälle einräumen. Der Erwerber kann mithin erst sicher sein, das von ihm erworbene Wohnungs-/Teilerbbaurecht zu erhalten, wenn die Zustimmung des Grundstückseigentümers und seine Erklärung, dass er sein Vorkaufsrecht nicht ausüben werde, in der notwendigen Form vorliegen oder die Frist zur Ausübung des Vorkaufsrechts abgelaufen ist. Die Zustimmung des Grundstückseigentümers, die er sich vertraglich ausbedungen hat, ist zur Feststellung der Wirksamkeit des Vertrages erforderlich. Zahlungen sollten in jedem Fall auch von der Vorlage des Vorkaufsverzichts abhängig gemacht werden. Den Ablauf der Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechts wird der Notar nur schwerlich, in der Regel gar nicht überprüfen können. Deshalb sollte die positive Erklärung, also der Vorkaufsverzicht, allein zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben werden. Diese ist mit der Zustimmungserklärung einzuholen. 4. Zahlungsplan (zu Rz. 590) § 3 Abs. 2 MaBV sieht für das Erbbaurecht einen leicht geänderten Zahlungsplan vor. Die 635 Baubeginnzahlung ist geringer, weil der Wert des Grundstücksanteils geringer zu bemessen ist. Daran ist die Vertragsgestaltung anzupassen. Im Übrigen ist auf die Ausführungen zu Muster 1 (oben Rz. 252 ff) zu verweisen. _____________ 645) Staudinger/Rapp, BGB, § 12 ErbbauRG Rz. 4; a. A. v. Oefele/Winkler, Rz. 2.43 f.

167

Muster 4: Wohnungserbbaurecht

5. Sicherheit für Abschlagszahlungen (zu Rz. 586) 636 Gemäß § 632a Abs. 2 BGB können auch bei einem Erbbaurecht Abschlagszahlungen nur verlangt werden, wenn sie der Verordnung über Abschlagszahlungen entsprechen. Damit gilt die Regelung des § 632a Abs. 3 BGB (oben Rz. 243 ff) auch für den Bauträgervertrag, der ein Erbbaurecht zum Gegenstand hat. Soweit der Unternehmer sich für das Zurückbehaltungsrecht des Erwerbers entscheidet und der Erwerber dieses geltend macht, vermindert sich mithin der erste Teilbetrag auf 15 % und es erhöht sich der letzte Teilbetrag entsprechend auf 9 %. 6. Finanzierung (zu Rz. 594 ff) 637 In Erbbaurechtsverträgen wird üblicherweise die Belastung des Erbbaurechts von der Zustimmung des Grundstückseigentümers gemäß § 5 Abs. 2 ErbbauRG abhängig gemacht. Die Erstveräußerung im Bauträgervertrag sollte in jedem Fall davon ausgenommen sein. Die Durchführung des Bauträgervertrages ist davon abhängig, dass der Gläubiger des Erwerbers möglichst schnell gesichert wird. Ansonsten könnte der Erwerber nicht in der Lage sein, auf Anforderung des Bauträgers die Abschlagszahlungen zu leisten, und er würde in Verzug geraten mit allen daran anknüpfenden Folgen. 638 Soweit der den Bauträgervertrag beurkundende Notar nicht Zentralnotar ist, sollte er die Fälligkeit des Erwerbspreises soweit erforderlich vom Vorliegen der Belastungszustimmung abhängig machen. 639 Der Zentralnotar ist in der Lage, diese Problematik mit dem Erbbaurechtsausgeber zu klären. Dieser kann vorher erklären, dass er Belastungen – wie in Muster 4 vorgesehen – in unbegrenzter Höhe zustimmt. Schwieriger ist der Wunsch der meisten Banken zu erfüllen, einen Rangrücktritt des Erbbaurechtsausgebers hinsichtlich der in Abt. II gesicherten Rechte – Erbbauzins, Vormerkung zur Sicherung der Erhöhung des Erbbauzinses, Vorkaufsrecht – aus Erbbaurechtsverträgen zu erhalten, die vor der Novellierung der Erbbaurechtsverordnung im Jahre 1998646) abgeschlossen worden sind. In einzelnen Fällen ist der Grundstückseigentümer bereit, den Rangrücktritt des Vorkaufsrechts zu erklären. In keinem Fall ist er bereit, den Rangrücktritt mit dem Erbbauzins und der Sicherung der künftigen Erhöhungen zu erklären. Die Lösungsmöglichkeit liegt in der sog. Stillhalteerklärung. 640 In der Stillhalteerklärung erklärt sich der Grundstückseigentümer bereit, im Falle der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts darin einzuwilligen, dass der Erbbauzins nicht kapitalisiert, sondern sein Fortbestand vereinbart wird. Dadurch soll erreicht werden, dass der Erbbauzins im Falle der Zwangsversteigerung nicht erlischt und an die Stelle des erloschenen dinglichen Rechts nicht ein aus dem Versteigerungserlös zu befriedigender Ersatzbetrag tritt, der den zur Verteilung stehenden Erlös aufbraucht; vielmehr soll der Erbbauzins bestehen bleiben und vom Ersteher während der ferneren Laufzeit des Erbbaurechts entrichtet werden.647) 641 § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 ErbbauRG ermöglicht als dinglichen Inhalt der Erbbauzinsreallast zu vereinbaren, dass die Reallast abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn der Inhaber eines vorgehenden Rechtes oder – dies erwei_____________ 646) Euro-Einführungsgesetz vom 9.6.1998, BGBl I, 1242. 647) v. Oefele/Winkler, Rz. 6.260.

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II. Erläuterungen

tert die Möglichkeiten gemäß § 52 Abs. 2 ZVG – der Eigentümer aus der Reallast selbst die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt. Damit ist quasi die „Stillhalteerklärung“ verdinglicht. Gefahren drohen nur noch für den Fall der Insolvenzverwalterversteigerung mit auf Antrag des Insolvenzverwalters abweichend festgelegtem geringstem Gebot aufgrund des missglückten § 174a ZVG. 7. Eintritt in den Erbbaurechtsvertrag (zu Rz. 600 ff) Üblicherweise ist in den Erbbaurechtsverträgen eine Rechtsnachfolgeklausel enthalten, 642 aus der sich ergibt, dass der Erbbauberechtigte verpflichtet ist, sämtliche Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag allen Sonderrechtsnachfolgern mit der Weiterübertragungsverpflichtung aufzuerlegen. Der Grundstückseigentümer ist berechtigt, seine Zustimmung zur Weiterübertragung zu verweigern, wenn eine Vertragsklausel, wonach der Wohnungserbbauberechtigte in alle Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag eintritt, nicht im Vertrag enthalten ist. Soweit die Rechte und Pflichten aus dem Erbbaurechtsvertrag zum Inhalt des Erbbaurechts gehören, ist die Übernahme nur deklaratorisch; soweit Rechte und Pflichten aber nicht ohne Weiteres auf Sonderrechtsnachfolger übergehen, muss die Übernahme im Bauträgervertrag ausdrücklich erklärt werden. So ist der Erbbauzins eine Belastung und nicht Inhalt des Erbbaurechts.648) Allerdings will der Erwerber beim Bauträgervertrag nicht dem Anspruch des Grundstücks- 643 eigentümers ausgesetzt sein, gegebenenfalls die Bauwerkserrichtung zu Ende zu führen. Die Wohnungserbbauberechtigten wollen sich nicht zur Durchführung des gesamten Bauvorhabens verpflichten. Eine solche Verpflichtung gegenüber dem Erbbaurechtsausgeber darf nicht entstehen, weshalb der Eintritt in den Erbbaurechtsvertrag nicht an die Übergabe, sondern an die Fertigstellung des Bauvorhabens zu knüpfen ist. Bei komplizierten Mehrhausanlagen aber, deren Fertigstellung sich über mehrere Jahre hinzieht, wird man mit dem Grundstückseigentümer gesonderte Regelungen treffen müssen, um eine Inanspruchnahme der Erwerber für die Errichtung anderer Bauabschnitte auszuschließen. Der Erwerber soll den auf seine Wohnung entfallenden Erbbauzins allerdings ab Besitz- 644 übergabe zahlen, sodass es insoweit einer ausdrücklichen vertraglichen Regelung bedarf. Der Eigentümer macht seine Zustimmung zur Weiterübertragung regelmäßig davon ab- 645 hängig, dass die Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag sämtlichen späteren Sonderrechtsnachfolgern auferlegt werden. Es ist deshalb erforderlich, dass der Erwerber sich verpflichtet, alle Verpflichtungen und Bestimmungen, die er übernommen hat und die nicht ohnehin kraft Gesetzes auf den Rechtsnachfolger übergehen, seinerseits späteren Rechtsnachfolgern mit der Weiterübertragungsverpflichtung aufzuerlegen. 8. Stehenbleiben der Erbbauzinsreallasten Das Gesetz zur Änderung des WEG vom 26. März 2007649) hat zu einer Änderung bei 646 Wohnungserbbaurechten dahin gehend geführt, dass ein begrenztes Vorrecht für rückständige Wohngeldzahlungen in der Zwangsversteigerung begründet worden ist. Danach sind die Ansprüche auf Zahlung der laufenden sowie der rückständigen Beiträge zu den Lasten und Kosten nach § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 2 und 5 WEG aus dem Jahr der Be_____________ 648) BGH, Urt. v. 18.4.1986 – V ZR 8/85, DNotZ 1987, 360. 649) Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26.3.2007, BGBl I, 370.

169

Muster 4: Wohnungserbbaurecht

schlagnahme und den letzten zwei Kalenderjahren in der Rangklasse 2 mit bis zu insgesamt 5 % des festgesetzten Verkehrswertes zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat der Wohnungseigentümergemeinschaft selbst oder einem rückgriffsberechtigten Wohnungseigentümer die Möglichkeit eingeräumt, aus dieser Rangklasse die Zwangsversteigerung aktiv zu betreiben. Sofern nicht ausnahmsweise nach § 59 ZVG abweichende Versteigerungsbedingungen festgestellt worden sind, erlöschen bei einer Zwangsversteigerung wegen Wohngeldansprüchen sämtliche eingetragenen dinglichen Rechte, also insbesondere auch eine an einem Wohnungserbbaurecht eingetragene Erbbauzinsreallast, da diese nur die Rangklasse 4 belegt. Hier besteht die Gefahr des Entstehens eines zinslosen Wohnungserbbaurechts. Der Gesetzgeber hat geregelt, dass eine Vereinbarung über das Bestehenbleiben der Erbbauzinsreallast mit ihrem Hauptanspruch auch für den Fall, dass eine Zwangsversteigerung wegen Wohngeldansprüchen betrieben wird, möglich ist. Dazu bedarf es einer solchen Vereinbarung. Deshalb sollte in die Begründung eines Erbbaurechts mit der Möglichkeit der Aufteilung folgende oder eine ähnliche Regelung aufgenommen werden: Formulierungsbeispiel: Als dinglicher Inhalt des Erbbauzinses wird vereinbart, dass die Reallast abweichend von § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn a) der Grundstückseigentümer aus der Reallast oder der Inhaber eines im Range vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts oder b) der Inhaber der in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG genannten Ansprüche auf Zahlung der Beiträge zu den Lasten und Kosten des Wohnungserbbaurechts die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt.650)

_____________ 650) Vierling, MittBayNot 2008, 162.

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Muster 5: Einzelhaus Das Haus wird auf einer nicht vermessenen Teilfläche errichtet, der Bau ist noch nicht fertiggestellt, das Freigabeversprechen liegt noch nicht vor. I. Vertragstext Vorbemerkung Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden kurz „Bauträger“ genannt – ist Eigentümerin des 647 im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Grundstücks, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …/…, Gebäude- und Freifläche, …, in Größe von … qm. Das Grundbuch weist folgende Belastungen auf:

648

Abt. II: Abt. III: … [Grundschuld für die den Bauträger zwischenfinanzierende Bank] Sodann schlossen die Erschienenen folgenden

649

Bauträgervertrag §1 Erwerbsgegenstand und Bauverpflichtung (1) Der Bauträger veräußert von dem in der Vorbemerkung genannten Grundstück den 650 in dem anliegenden Lageplan farbig umrandeten unbebauten Grundstücksteil in Größe von ca. … qm – im Folgenden „Erwerbsgegenstand“ genannt – an den Erschienenen zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt. Die genaue Lage und Größe des Grundstücks wird durch die amtliche Vermessung be- 651 stimmt. Der anliegende Lageplan ist Bestandteil dieser Urkunde. Er hat den Vertragschließenden bei der Beurkundung zur Durchsicht vorgelegen und ist von ihnen genehmigt worden. [Æ Rz. 709] (2) Der Bauträger verpflichtet sich, auf dem veräußerten Grundstücksteil ein Einfamilien- 652 haus zu errichten. Der Bauträger verpflichtet sich, den Erwerbsgegenstand gemäß den diesem Vertrag als 653 Anlage beigefügten Plänen und der als Anlage beigefügten Baubeschreibung herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Zeitpunkt der Beurkundung und technisch einwandfrei zu errichten. Die Pläne sind den Erschienenen zur Durchsicht vorgelegt und von ihnen genehmigt worden; die Baubeschreibung ist ihnen vorgelesen worden. Die Baubeschreibung geht etwaigen anderslautenden Einzeichnungen in den Plänen vor. [Æ Rz. 710 f] Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Ein- 654 richtungsgegenständen behält sich der Bauträger vor, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, zur Erreichung des vereinbarten Zwecks notwendig sind oder ein sonstiger triftiger Grund vorliegt. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf den Erwerbsgegenstand auswirken und müssen dem Erwerber zumutbar sein. Der Preis ändert sich dadurch nicht. [Æ Rz. 145]

171

Muster 5: Einzelhaus

655 Der Erwerbsgegenstand soll nach Fertigstellung eine Wohnfläche von … qm und eine Kellerfläche von … qm haben. Auch insoweit wird auf die Pläne verwiesen. Die Pläne enthalten Rohbaumaße. Baubedingte Abweichungen von diesen Rohbaumaßen und den angegebenen Wohn- und Kellerflächen von bis zu einem Prozent haben keinen Einfluss auf die Höhe des mit diesem Vertrag vereinbarten Preises. Wohnflächenerhöhungen – gleich in welchem Umfang – führen in keinem Falle zu einer Preisänderung. Die Wohnflächenberechnung erfolgt nach der Wohnflächenverordnung; die Flächen der Kellerräume werden nach der Grundfläche berechnet. [Æ Rz. 146 ff] §2 Preis 656 (1) Der Preis beträgt … EUR (in Worten: … Euro). 657 Der Preis enthält als Festpreis alle Kosten für die Herstellung des Erwerbsgegenstandes gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten. Bauträger und Erwerber verpflichten sich, eine etwaige Flächendifferenz von mehr als fünf Prozent, die sich bei der amtlichen Vermessung gegenüber dem in diesem Vertrag angenommenen Flächenmaß ergibt, mit einem Quadratmeterpreis von … € bei der ersten Abschlagszahlung zu verrechnen. [Æ Rz. 712] 658 Sofern sich der Mehrwertsteuersatz erhöhen oder ermäßigen sollte, ändern sich dann noch nicht fällige Abschlagszahlungen bzw. die Schlusszahlung entsprechend. Dies gilt nicht für die Zahlungen, die innerhalb von vier Monaten ab heute fällig werden, und in keinem Fall für die erste Abschlagszahlung. [Æ Rz. 171 f] 659 Im Festpreis enthalten sind auch die Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch für die Erschließungsanlagen i. S. d. § 127 Abs. 2 BauGB. Außerdem trägt der Bauträger alle Kosten für die Anschlüsse des Vertragsobjektes an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Erwerbsgegenstandes sowie die Kosten der inneren Erschließung. Darunter fallen alle Maßnahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistungen des Bauträgers richten sich insoweit nach der Baubeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. Etwaige Rückerstattungen von Vorausleistungen stehen dem Bauträger zu. [Æ Rz. 174 ff] 660 (2) Der Preis wird wie folgt beglichen: 661 a)

Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des Notars, dass [Æ Rz. 182 f, 192 ff]

662

aa) alle etwa zum Vollzug und zur Rechtswirksamkeit erforderlichen Genehmigungen vorliegen und keine Gründe ersichtlich sind, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen; [Æ Rz. 713]

663

bb) die zuständige Gemeinde bestätigt hat, dass ein gesetzliches Vorkaufsrecht nicht besteht oder nicht ausgeübt wird; [Æ Rz. 730]

172

I. Vertragstext

cc) eine Auflassungsvormerkung gemäß § 5 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im 664 Range nur nach den in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Erwerber im Grundbuch eingetragen ist; [Æ Rz. 720 ff] dd) die Lastenfreistellung durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläu- 665 bigers gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Erwerbsgegenstandes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden; [Æ Rz. 205 ff] ee) weitere Grundvoraussetzung der Fälligkeit ist das Vorliegen einer Bestätigung 666 der für eine Baugenehmigung zuständigen Behörde, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder dass nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf; für den Fall, dass eine behördliche Bestätigung nicht erteilt wird, genügt eine Erklärung des Bauträgers gleichen Inhalts. In diesem Fall tritt die Fälligkeit einzelner Teilbeträge erst ein, wenn nach Eingang dieser Erklärung beim Erwerber mindestens ein Monat vergangen ist. [Æ Rz. 723] Darüber hinaus ist Fälligkeitsbedingung für sämtliche Zahlungen des Erwer- 667 bers, dass der Bauträger dem Erwerber eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Erwerbspreises gestellt hat. Die Sicherheit ist Zug um Zug gegen Abnahme zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Sicherungsgeber aus der Sicherung in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. Alternativ kann der Bauträger dem Erwerber mitteilen, dass der Erwerber 5 % des Erwerbspreises von der ersten Abschlagszahlung einbehalten kann. Die Auszahlung dieses Betrages erfolgt Zug um Zug gegen Stellung einer Sicherung gemäß Satz 1 dieses Absatzes oder Zug um Zug gegen Abnahme. [Æ Rz. 243 ff] b)

Alternativ zur Regelung unter Buchst. a Unterbuchst. cc ist Fälligkeitsvorausset- 668 zung einzelner Zahlungen die Bestätigung des beurkundenden Notars über das Vorliegen einer unbefristeten, unbedingten, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilten Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zur Absicherung aller etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte. Sie ist aufrechtzuerhalten, bis der Erwerbsgegenstand vollständig fertiggestellt ist, längstens bis die Eintragung der Auflassungsvormerkung entsprechend den Regelungen dieses Vertrages erfolgt ist. Der Erwerber ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. [Æ Rz. 306 ff]

173

Muster 5: Einzelhaus

669

Der Notar wird beauftragt, die Bürgschaftserklärung für den Erwerber zu verwahren und ihm diese auf einseitiges Verlangen herauszugeben. Die Bürgschaft ist – gegebenenfalls durch den Notar – an die Bank zurückzugeben, wenn die unter Buchst. a Unterbuchst. cc genannten Voraussetzungen vorliegen. [Æ Rz. 326]

670

Die Bürgschaft kann für den jeweils fällig werdenden Teil des Erwerbspreises gestellt werden.

671 c)

Der Preis ist im Übrigen in folgenden Teilbeträgen fällig: [Æ Rz. 252 ff] 1.

30 %

nach Beginn der Erdarbeiten; [Æ Rz. 263 ff, 279]

2.

28 %

nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten; [Æ Rz. 280]

3.

5,6 %

für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen; [Æ Rz. 281]

4.

11,2 % für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, der Elektroanlagen und für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung; [Æ Rz. 282, 283, 288]

5.

11,2 % für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, für den Estrich und für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich; [Æ Rz. 282, 284, 285]

6.

10,5 % nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe; [Æ Rz. 286]

7.

3,5 %

nach Abnahme und vollständiger Fertigstellung. [Æ Rz. 268 ff]

672 (3) Der Bauträger teilt dem Erwerber die Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge mit. Die Teilbeträge sind innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Mitteilung des Bauträgers über die Fälligkeit zu bezahlen. [Æ Rz. 300] 673 (4) Die Bezahlung sämtlicher Teilbeträge erfolgt mit befreiender Wirkung ausschließlich auf das in der Lastenfreistellungserklärung angegebene Konto. [Æ Rz. 305] 674 (5) Falls einzelne Teilbeträge nicht fristgerecht gezahlt werden, sind sie ab Verzug, die Schlusszahlung ist ab Fälligkeit mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Die Geltendmachung weiteren Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. [Æ Rz. 336 ff] §3 Finanzierungsvollmacht 675 (1) Soweit der Erwerbspreis durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Bauträger mit einer Vorwegbeleihung des Erwerbsgegenstandes vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: [Æ Rz. 351 f] 676 –

174

Der Erwerber weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf den Kaufpreis an den Bauträger entsprechend der Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge auszuzahlen. [Æ Rz. 351]

I. Vertragstext

–

Der Bauträger erteilt dem Erwerber zur Vorwegbeleihung eine entsprechende Voll- 677 macht, die zur Sicherheit des Bauträgers nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann. [Æ Rz. 352]

–

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, 678 dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Erwerbspreises verwendet wird, solange der Erwerbspreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind. [Æ Rz. 351 f]

–

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des 679 Bauträgervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Erwerbspreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. [Æ Rz. 352]

(2) Der Bauträger gibt dem Erwerber das Recht, das Gesamtgrundstück zu belasten. Die 680 Finanzierungsgläubiger sind verpflichtet, die nicht veräußerte Fläche nach Fortschreibung aus der Haftung freizugeben. Der Notar wird angewiesen, den Antrag auf Eintragung der Finanzierungsgrundpfandrechte nur zu stellen, wenn ihm eine entsprechende Verpflichtungserklärung der Gläubiger vorliegt. Die Finanzierungsgläubiger werden darauf hingewiesen, dass Voreintragungen für andere Grundpfandgläubiger, die die entsprechende oben angesprochene Verpflichtungserklärung abgegeben haben, für andere Teilflächen vorangehen können. [Æ Rz. 725 ff] §4 Auflassungsvormerkung Der Bauträger bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung 681 des Eigentums in das Grundbuch einzutragen. [Æ Rz. 720] Der Erwerber bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Eigentümer im 682 Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §5 Übergabe (1) Die Besitzübergabe erfolgt am … [Æ Rz. 361 f]

683

(2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Erwerbsgegens- 684 tandes sowie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Bauträger auf den Erwerber über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. [Æ Rz. 366] (3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Er- 685 werbsgegenstandes geht mit dem Tage der Übergabe auf den Erwerber über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] (4) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm einen Energieausweis 686 (§ 16 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Besitzübergabe zu überreichen. [Æ Rz. 144]

175

Muster 5: Einzelhaus

§6 Abnahme 687 Sobald der Bauträger seine Herstellungspflicht erfüllt hat, hat der Erwerber den Erwerbsgegenstand abzunehmen. Mehrere Erwerber erteilen sich gegenseitig Vollmacht zur Abnahme. Es wird eine förmliche Abnahme vereinbart. Soweit der Erwerber abnahmebereit ist, sind in einem Abnahmeprotokoll alle noch ausstehenden Leistungen und vorbehaltenen Mängel aufzunehmen. Diese wird der Bauträger in angemessener Frist beheben. [Æ Rz. 374 ff, 378, 379 ff] §7 Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln 688 (1) Die Veräußerung erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuches, mit Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Diese werden ohne Anrechnung auf den Erwerbspreis übernommen. [Æ Rz. 403 ff] 689 (2) Der Bauträger beantragt bereits hiermit die Löschung aller in Abt. II und III des Grundbuches eingetragenen und nicht vom Erwerber übernommenen Belastungen vor Umschreibung auf den Erwerber. [Æ Rz. 405] 690 (3) Im Übrigen erfolgt die Veräußerung frei von Rechten Dritter. Der Bauträger haftet nicht für die Nichtausübung von Vorkaufsrechten. [Æ Rz. 730] 691 (4) Der Bauträger übernimmt keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grundstücks, mit Ausnahme von Bodenqualität und Bebaubarkeit des Grundstücks im Hinblick auf die Errichtung des Erwerbsgegenstandes. Hiervon ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Erwerber unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt vom Bauträgervertrag berechtigt. [Æ Rz. 407 f] 692 (5) Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten übernimmt der Bauträger die Gewährleistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB. [Æ Rz. 410 ff] 693 (6) Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker und sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie den Erwerbsgegenstand betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. [Æ Rz. 731] §8 Kosten und Steuern 694 Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und Gerichtskosten, Grunderwerbsteuer und ähnliche Kosten) trägt der Erwerber. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des Erwerbsgegenstandes und der Vermessung, die der Bauträger trägt. [Æ Rz. 732]

176

I. Vertragstext

§9 Vertragsdurchführung Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447 f]

695

Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim 696 Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der Notar wird bevollmächtigt, dem Vorkaufsberechtigten eine (auszugsweise) Ausfertigung des heutigen Bauträgervertrages zu übersenden und ihm dessen Inhalt im Namen der Vertragsparteien mitzuteilen. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung/den Vorkaufsverzicht mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann aber nur gegenüber dem Veräußerer erfolgen, der Notar ist insoweit nicht empfangsbevollmächtigt. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu 697 stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. § 10 Belehrungen Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, 698 dass [Æ Rz. 449] 1.

Bauträger und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann; [Æ Rz. 180]

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

6.

der Notar den Bauträger/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Erwerber/Bauträger erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen. [Æ Rz. 450] § 11 Auflassung

Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende [Æ Rz. 733 ff]

699

177

Muster 5: Einzelhaus

Auflassung 700 Wir sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Erwerbsgegenstand von dem Bauträger auf den Erwerber übergeht. 701 Der Bauträger bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. [Æ Rz. 454 f] 702 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Bauträger ihn schriftlich anweist; hierzu ist der Bauträger Zug um Zug gegen Entgegennahme der Abnahmeerklärung und des geschuldeten Erwerbspreises verpflichtet. Der Erwerber kann die Zustimmung des Bauträgers zum Vollzug der Auflassung vor vollständiger Fertigstellung mit dem erreichten Bautenstand verlangen, wenn das Unvermögen des Bauträgers zur Fertigstellung der Baumaßnahme feststeht, Zug um Zug gegen Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teil des Erwerbspreises. [Æ Rz. 456 f] 703 Bis zur entsprechenden Anweisung des Bauträgers darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] § 12 Löschung der Auflassungsvormerkung 704 Der Erwerber bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Löschung der in § 4 genannten Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 458 ff] a)

der Notar die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat,

b)

der Bauträger dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Erwerbspreises vom Bauträgervertrag zurückgetreten ist und

c)

der Erwerber gegenüber dem Notar auf dessen schriftliche Aufforderung per Einschreiben mit Rückschein nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet hat, das daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist.

705 Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Erwerbspreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages oder dessen Hinterlegung beim Notar erfolgen. 706 Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der Erwerber Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Anspruch auf Zahlung des Erwerbspreises zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen.

178

II. Erläuterungen

II. Erläuterungen 1. Geltung der MaBV Die MaBV gilt auch für den Fall der Errichtung eines Einzelhauses. Sie gilt dagegen nicht 707 bei Privatpersonen, die nur einmal bauen und veräußern. Die Verordnung findet gemäß § 1 MaBV nur auf Gewerbetreibende Anwendung, die nach § 34c Abs. 1 GewO der Erlaubnis bedürfen. Dem Muster 5 liegt die Veräußerung einer unvermessenen Teilfläche in einem größeren 708 Baugebiet mit Herstellungsverpflichtung zugrunde. Es werden mehrere Veräußerungen stattfinden, sodass der Veräußerer gewerbsmäßig handelt und damit auch die MaBV gilt. 2. Bezeichnung des Erwerbsgegenstandes (Grundstück) (zu Rz. 651) Da das Grundstück noch nicht vermessen ist, ist eine genaue Bezeichnung des Vertrags- 709 gegenstandes erforderlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs651) muss der Vertragsgegenstand anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar sein. Dies geschieht dadurch, dass dem Bauträgervertrag ein Lageplan beigefügt wird, in dem die veräußerte Fläche eingezeichnet ist, und durch die Angabe von Circa-Flächen. Mit verbalen Beschreibungen sollte vorsichtig umgegangen werden, um Widersprüche und Zweifel darüber, ob Plan oder Beschreibung maßgeblich sein sollen, zu vermeiden.652) Soweit eine verbale Beschreibung erfolgt, sollte sie sich der in der Natur konkret vorhandenen Anlagen, wie Mauern, Hecken, Zäunen usw., bedienen.653) § 9 Abs. 1 Satz 3 BeurkG eröffnet die Möglichkeit, Karten und Zeichnungen durch Verweisung und Beifügung Bestandteile der Urkunde werden zu lassen. Sie sind dann nach § 13 Abs. 1 BeurkG den Beteiligten zur Durchsicht vorzulegen. So wird den Parteien die zweifelsfreie Bezeichnung des Vertragsgegenstandes (Grundstücks) ermöglicht. Die Vermessung erfolgt dann nach Maßgabe des als Anlage zum Vertrag beigefügten Plans. Ungenauigkeiten, die sich aus dem Skizzencharakter des Plans ergeben, sind unschädlich.654) 3. Baubeschreibung (zu Rz. 653) Soweit der Bauträger beabsichtigt, in anderen Fällen eine gleichartige Bauerrichtung zu 710 vereinbaren, kann es sich anbieten, die Baubeschreibung zu beurkunden und darauf in jedem einzelnen Fall gemäß § 13a BeurkG Bezug zu nehmen. Zu einer Baubeschreibung gehören in jedem Fall auch Pläne. Bei Einzelhäusern ist jedoch davon auszugehen, dass bereits vor der Beurkundung eine 711 individuelle Gestaltung vereinbart wird. Regelmäßig wird es deshalb so sein, dass nicht auf eine bereits beurkundete Baubeschreibung Bezug genommen werden kann. In diesem Fall ist die Baubeschreibung vorzulesen, und die Pläne sind mit den Parteien zu erörtern. Sie sind dem Vertrag als Anlage beizufügen. § 14 BeurkG – eingeschränkte Vorlesungspflicht – gilt für Baubeschreibungen nicht. Die Baubeschreibung dient der Konkretisierung der Rechte und Pflichten aus dem Bauträgervertrag und unterliegt daher der uneingeschränkten Vorlesungspflicht des § 13 BeurkG. _____________ 651) BGH, Urt. v. 19.4.2002 – V ZR 90/01, BGHZ 150, 334 = ZfIR 2002, 550 = MittBayNot 2002, 390 (m. Anm. Kanzleiter), dazu EWiR 2002, 775 (Demharter). 652) Münchener Vertragshandbuch/Langenfeld/Herrler, I.13.4.(2). 653) Schöner/Stöber, Rz. 865. 654) Münchener Vertragshandbuch/Langenfeld/Herrler, I.13.4.(3).

179

Muster 5: Einzelhaus

4. Festpreis (zu Rz. 657) 712 Im Bauträgervertrag ist regelmäßig ein Festpreis vorgesehen. Ergibt sich aus der Vermessung eine andere Grundstücksgröße, so muss diese grundsätzlich auszugleichen sein. Die Toleranz, die für Bauträger und Erwerber hinnehmbar ist, ohne dass insoweit ein Ausgleich des Erwerbspreises zu erfolgen hat, wird im Vertrag mit fünf Prozent festgelegt. Dieser Prozentsatz ist bei einer Pauschalfestpreisabrede als „Bagatellabweichung“ bezeichnet worden.655) Der Vertrag sieht bei größeren Abweichungen eine Verrechnungsabrede bei der ersten Abschlagszahlung vor. Rücktritt und Minderung sind insofern ausgeschlossen, als sie auf die Flächenabweichung gestützt werden. Regelmäßig treten Abweichungen bei der im Vertrag angenommenen Grundstücksgröße nicht auf, da die verwendeten Pläne sehr genau sind. Weicht das Vermessungsergebnis von der im Vertrag angenommenen Größe ab, so kann dies dazu führen, dass der Erwerber dann, wenn das Grundstück größer geworden ist, Nachzahlungen vornehmen muss bzw. dann, wenn das Grundstück kleiner geworden ist, Rückzahlungen erhält. Der Erwerber ist – auch wenn es sich um geringe Summen handelt – zunächst einmal hinsichtlich der Rückzahlung ungesichert. Für diesen Fall eine Bürgschaft für die gesamte erste Abschlagszahlung zu fordern, dürfte unverhältnismäßig sein. Allenfalls kommt in Betracht, die Fälligkeit des Erwerbspreises in Einzelfällen von der Vorlage des Vermessungsergebnisses abhängig zu machen. Enthält der Vertrag keine Ausgleichsregelungen für den Fall von Abweichungen, läuft der Bauträger Gefahr, dass die Flächenangabe als Garantie der Grundstücksgröße ausgelegt wird. Trotz einer Angabe als „ungefähre Größe“ ist ein Garantiecharakter dann anzunehmen, wenn durch Bezugnahme auf die Pläne der Eindruck erweckt wird, dass die Detailplanung abgeschlossen und die im Vertragstext enthaltene Flächenangabe so exakt, wie in diesem Planungsstadium möglich, ermittelt worden ist.656) 5. Teilungsgenehmigung (zu Rz. 662) 713 Notwendig zur Durchführung des Vertrages und damit Fälligkeitsvoraussetzung für die Zahlungen war früher eine Teilungsgenehmigung. Durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau657) sind die Teilungsgenehmigungen nach § 19 BauGB und in der Folge das Negativattest abgeschafft worden. Soll ein Grundstück im Bereich eines rechtsverbindlichen Bebauungsplanes geteilt werden, so dürfen durch die Teilung zwar keine Verhältnisse entstehen, die den Festsetzungen des Bebauungsplanes zuwiderlaufen (§ 19 Abs. 2 BauGB). Die Vorschrift stellt aber kein gesetzliches Verbot dar.658) Das Grundbuchamt hat den Antrag auf Grundstücksteilung zu vollziehen, ohne dass es ermitteln darf, ob durch die Teilung baurechtswidrige Zustände entstehen.659) Es bedarf auch nicht der Ausstellung eines Negativattestes, da § 20 BauGB entfallen ist. Die Einhaltung dieser Voraussetzung liegt ausschließlich in der Verantwortung des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs als Planverfasser des Teilungsantrags.660) Die Genehmigung kann allerdings nach landes_____________ 655) Werner/Pastor, Rz. 1550. 656) OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.5.2000 – 9 U 192/99, ZfIR 2000, 528, 529 = MDR 2000, 1310. 657) Gesetz zur Anpassung des Baugesetzbuches an EU-Richtlinien (Europarechtsanpassungsgesetz Bau – EAG Bau) vom 24.6.2004, BGBl I, 1359. 658) Palandt/Bassenge, BGB, § 890 Rz. 6. 659) Demharter, GBO, § 7 Rz. 7; Hügel/Kral, GBO, § 7 Rz. 19; Grziwotz, DNotZ 2004, 674; LG Darmstadt, Beschl. v. 30.8.2004 – 26 T 160/04, Rpfleger 2005, 82; LG Trauenstein, Beschl. v. 29.12.2004 – 4 T 5135/04, Rpfleger 2005, 187. 660) DNotI-Report 2004, 173 ff.

180

II. Erläuterungen

rechtlicher Bauordnung erforderlich sein. Landesrechtliche Genehmigungserfordernisse gelten nur noch in Nordrhein-Westfalen, sofern das Grundstück bebaut ist bzw. eine Bebauung genehmigt ist (§ 8 BauO NRW). 6. Rückauflassungsvormerkung der Gemeinde Wenn der Bauträger das Grundstück von der Gemeinde kauft, lässt sich diese im Vertrag 714 häufig sichern, dass die Bebauung innerhalb eines bestimmten Zeitraums durchgeführt wird, sanktioniert durch ein Rücktrittsrecht. Dieses Rücktrittsrecht lässt sie sich durch Rückauflassungsvormerkung im Grundbuch sichern. Für den Erwerber muss im Rahmen der Gestaltung eine Sicherung vorgenommen werden. 715 Dies kann dadurch geschehen, dass die Fälligkeitsvoraussetzungen dahin ergänzt werden, dass Voraussetzung für die Fälligkeit der Zahlungen die Zustimmung der Gemeinde zu diesem Vertrag ist. Häufig lässt der bauliche Zustand des Erwerbsgegenstandes bei Abschluss des Vertrages 716 bereits zu, dass die Löschungsbewilligung von der Gemeinde erteilt wird. In diesem Fall kann man die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen um den Zusatz ergänzen, dass dem Notar die Löschungsbewilligung für die Rückauflassungsvormerkung auflagenfrei vorliegt. Dies ist aber in jedem Fall vor Beurkundung abzuklären. Wird die Löschungsbewilligung noch nicht erteilt, hat der Notar Regelungen dahin ge- 717 hend zu treffen, dass ein Recht des Erwerbers begründet wird, die Rückauflassungsvormerkung löschen zu lassen, sobald die Bebauung in der vorgesehenen Art und Weise abgeschlossen ist. Die entsprechenden Rechte des Bauträgers aus seinem Vertrag mit der Gemeinde sind an den Erwerber zu übertragen, damit dieser den Anspruch auf Löschung gegenüber der Gemeinde geltend machen kann. In keinem Fall wird die Gemeinde einen Rangrücktritt hinter der Auflassungsvormer- 718 kung zulassen. Zur Entgegennahme der Leistungen ist der Bauträger aus gewerberechtlicher Sicht berechtigt, da die MaBV (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) lediglich verlangt, dass die Auflassungsvormerkung an vereinbarter Rangstelle im Grundbuch eingetragen werden muss. Gewerberechtlich ist der Bauträger zur Entgegennahme der Zahlungen des Erwerbers be- 719 rechtigt, weil die Auflassungsvormerkung an der vereinbarten Rangstelle eingetragen und die Lastenfreistellung hinsichtlich der Rückauflassungsvormerkung gesichert ist. Formulierungsbeispiel: Sicherung des Erwerbers bei Vorliegen einer Rückauflassungsvormerkung der Gemeinde a) Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des Notars, dass … –

die zuständige Gemeinde sich verpflichtet hat, die Löschung des Rechtes Abt. II Nr. 1 zu bewilligen, wenn die in diesem Vertrag vereinbarte Bebauung abgeschlossen ist, und erklärt hat, dass die mit dem Bauträger getroffenen vertraglichen Vereinbarungen auf den Erwerber übergehen.

7. Auflassungsvormerkung (zu Rz. 664, 681 f) Die Auflassungsvormerkung kann nicht auf dem Erwerbsgegenstand (Trennstück) ein- 720 getragen werden, da das Trennstück noch nicht vorhanden ist. Die Eintragung erfolgt auf dem Stammgrundstück mit der Einschränkung, dass sie sich lediglich auf einen Teil des 181

Muster 5: Einzelhaus

Grundstücks bezieht und auch insoweit ihre Schutzwirkung entfaltet.661) Sie kann ohne vorherige Abschreibung der Teilfläche im Grundbuch erfolgen, da § 7 GBO auf Vormerkungen nicht anzuwenden ist.662) 721 Ist der Bauträger noch nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen, kann die Abtretung des Übereignungsanspruchs des Bauträgers an den Erwerber als Sicherheit in Betracht kommen. Ob eine solche abgeleitete Vormerkung den Anforderungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV genügt, ist zweifelhaft (oben Rz. 198 ff). 722 Wählt der Notar diese Gestaltung, muss er jedoch den Erwerber auf die damit verbundenen Risiken und Nachteile hinweisen. Die in den Bauträgerverträgen regelmäßig vorhandene Finanzierungsvollmacht setzt voraus, dass der Bauträger bereits Eigentümer ist, damit die dem Erwerber zur Eintragung von Grundschulden erteilte Vollmacht ausgeübt werden kann. Mithin ist erforderlich, dass der Bauträger zunächst Eigentümer wird oder an der Finanzierung durch Ausnutzung seiner Vollmacht mitwirkt, damit der Erwerber belasten kann. In der Regel erhält der Erwerber vorher keinerlei Finanzierungsmittel, oder er erhält diese Finanzierungsmittel zu sehr viel ungünstigeren Konditionen. Finanziert deshalb der Erwerber nicht aus Eigenmitteln, so wird man die Vertragsgestaltung über die abgetretene Vormerkung nicht wählen können. Soweit einzelne Abschlagszahlungen des Bauträgervertrages aus Eigenmitteln erbracht werden, wird man die Zahlung der Teilbeträge, die aus Finanzierungsmitteln bezahlt werden sollen, davon abhängig machen müssen, dass die Voraussetzungen für die Vorwegbeleihung gemäß der vertraglichen Regelung vorliegen. 8. Genehmigungsfreies Bauen (zu Rz. 666) 723 Die Landesbauordnungen haben für Einzelhäuser Baugenehmigungsfreiheit oder vereinfachte Genehmigungsverfahren vorgesehen. Deshalb hat die Vertragsgestaltung die alternativen Voraussetzungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV zu berücksichtigen (oben Rz. 241 f). 9. Unternehmersicherheit 724 § 648a BGB betrifft ausschließlich ein Sicherheitsverlangen des Unternehmers (Bauträgers) nach Vertragsabschluss. § 648a Abs. 6 Nr. 2 BGB nimmt Verträge mit natürlichen Personen (also gerade Verbraucher) über Bauarbeiten und anderes zur Herstellung eines Einfamilienhauses von der Anwendung der Absätze 1 bis 5 aus. Diese Regelung beinhaltet aber nicht eine gesetzliche Entscheidung im Sinne eines Leitbildes dahin, dass in den dort genannten Fällen dem Unternehmer mit Ausnahme der Sicherungshypothek nach § 648 BGB keine Sicherheit zukommen soll. Der Gesetzgeber hat für diese Fälle lediglich kein derartig starkes Sicherungsbedürfnis des Unternehmers gesehen, dass ihm die zwingende Sicherheit nach § 648a BGB eingeräumt werden müsste.663) Das Gesetz trifft deshalb keine Regelung zu Fragen einer vom Besteller zu leistenden Sicherheit neben einer Sicherungshypothek. In diesen Fällen ist durchaus eine Gestaltung möglich, dass der Erwerber verpflichtet ist, dem Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland zugelassenen Kreditinstituts oder eine andere Sicherheit zu stellen. Eine ent_____________ 661) BGH, Urt. v. 27.4.1979 – V ZR 218/77, WM 1979, 861; BayObLG, Urt. v. 30.1.1981 – BReg. 2 Z 3/81, Rpfleger 1981, 232; BayObLG, Urt. v. 2.10.1981 – BReg. 2 Z 69/81, Rpfleger 1982, 17. 662) Geißel, MittRhNotK 1997, 333, 339. 663) BGH, Urt. v. 27.5.2010 – VII ZR 165/09, BauR 2010, 1219, dazu EWiR 2010, 703 (Schwenker).

182

II. Erläuterungen

sprechende Regelung ist nicht gemäß § 307 BGB unwirksam, weil § 648a BGB das Ziel hat, den Bauhandwerker besser zu sichern, nicht dagegen, natürliche Personen bei bestimmten Bauverträgen besser zu schützen.664) 10. Finanzierungsvollmacht (zu Rz. 680) Bei der Finanzierungsregelung ist zu beachten, dass eine Belastung des Erwerbsgegen- 725 standes (Teilfläche) zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht möglich ist. Es fehlt das Vermessungsergebnis und die Fortführungsmitteilung des Katasteramtes, gegebenenfalls die Teilungsgenehmigung nach Landesrecht (oben Rz. 713). Sobald diese Voraussetzungen vorliegen, kann der Antrag gestellt werden, die Teilfläche vom Stammgrundstück abzuschreiben und auf ein neues Grundbuchblatt zu buchen. Erst zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Notar diesen Antrag stellen kann, kann er eine von dem Erwerber bestellte Grundschuld einreichen. Vorher ist er auch nicht in der Lage, gegenüber der Bank eine Notarbestätigung abzugeben, sodass dann, wenn der Erwerber den Erwerbspreis nicht aus eigenen Mitteln zahlen will oder wenn er keine Finanzierungszusage unabhängig von der grundbuchlichen Absicherung auf dem Erwerbsgegenstand hat, eine Zahlung des Erwerbspreises nicht möglich ist. Daraus folgt, dass der Notar, der die Voraussetzungen der Vorwegbeleihung nicht zu einer Fälligkeitsvoraussetzung macht, den Erwerber möglicherweise in einen Verzugsschaden laufen lässt, ihn gegebenenfalls mit der Rückabwicklung des Bauträgervertrages belastet, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Diese Voraussetzungen liegen jedoch sehr spät vor, sodass der Bauträger auch erst sehr spät Zahlungen erhält. Eine sachlich angemessene Gestaltung lässt zunächst eine Belastung des Gesamtgrund- 726 stücks zu. Dies ist dem Bauträger nur zuzumuten, wenn der Gläubiger des Grundpfandrechts erklärt, das Stammgrundstück aus der Haftung zu entlassen, sobald die Eintragung der Grundschuld auf dem Erwerbsgegenstand (Trennstück) möglich ist.665) Soweit bereits Teilflächen veräußert worden sind, sollte darauf hingewiesen werden, dass 727 das Stammgrundstück vorrangige Belastungen aufweist und dem Gläubiger mithin erst, wenn die Teilfläche fortgeschrieben ist, die vereinbarte Rangstelle zukommt. 11. Aufschiebende Bedingung Die anfängliche Unmöglichkeit ist in § 311a BGB geregelt. Sie hat Auswirkungen auf 728 die Teilflächenveräußerung, wie sie in diesem Muster geregelt wird. Kann eine möglicherweise nach Landesrecht notwendige Teilungsgenehmigung (siehe dazu Rz. 713) aufgrund bei Vertragsschluss feststehender Vorschriften zwingend nicht erteilt werden, liegt ein Fall anfänglicher objektiver Unmöglichkeit vor. Gemäß § 311a Abs. 2 BGB haftet der Bauträger bei anfänglicher Unmöglichkeit auf das positive Interesse, es sei denn, dass er das Hindernis nicht kannte und auch seine Unkenntnis nicht zu vertreten hatte. Beim Bauträgervertrag hat der Bauträger die Verpflichtung, die Planung für die Teilung vorher abzuklären. Es dürfte als gerecht anzusehen sein, dass er auf Schadensersatz haftet, wenn die Teilung unmöglich ist. Soweit der Schadensersatzanspruch ausgeschlossen werden soll, kann dies durch die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung oder durch ein vertragliches Rücktrittsrecht erfolgen. _____________ 664) BGH, Urt. v. 27.5.2010 – VII ZR 165/09, BauR 2010, 1219. 665) Geißel, MittRhNotK 1997, 333, 339.

183

Muster 5: Einzelhaus

729 Wälzholz/Bülow666) schlagen folgende Formulierung vor, wobei die Notwendigkeit einer Teilungsgenehmigung nach landesrechtlichen Vorschriften unterstellt wird: Formulierungsbeispiel: Aufschiebende Bedingung Die Teilung des Grundstücks bedarf einer Teilungsgenehmigung oder eines Negativzeugnisses der zuständigen Gemeinde. Der schuldrechtliche Teil dieses Vertrages steht unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der Teilungsgenehmigung oder eines entsprechenden Negativzeugnisses. Auf die Bestandskraft oder etwa ergehende Auflagen kommt es für den Bedingungseintritt nicht an. Der Notar wird beauftragt, den Vertragsvollzug vor Bedingungseintritt in jeder Hinsicht zu betreiben. Dies gilt auch für die Auflassungsvormerkung. Er wird ferner beauftragt, namens der Beteiligten die Genehmigung zu beantragen und bei uneingeschränkter Erteilung entgegenzunehmen. Versagende oder einschränkende Bescheide sind hingegen den Beteiligten direkt zuzustellen. Der Schwebezustand endet mit Bedingungseintritt und mit Bedingungsausfall, spätestens jedoch am …, sofern bis dahin die Genehmigung oder ein entsprechendes Negativzeugnis nicht erteilt wurde. Mit Fristablauf ist dieser Vertrag endgültig unwirksam.

12. Vorkaufsrecht (zu Rz. 663, 690) 730 Die Ausübung von Vorkaufsrechten durch die Gemeinden ist bei den im Bauträgervertrag betroffenen Grundstücken höchst unwahrscheinlich. Bei der Aufstellung des konkreten Bebauungsplans hat die Gemeinde regelmäßig öffentliche Interessen bereits berücksichtigt. Zur Vorsicht kann jedoch der Vorkaufsverzicht zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben und die Haftung des Bauträgers hierfür ausgeschlossen werden. 13. Sicherungsabtretung von Gewährleistungsansprüchen (zu Rz. 693) 731 Bei Einzelobjekten ist die Sicherungsabtretung der Gewährleistungsansprüche in jedem Fall vorzunehmen (oben Rz. 441). 14. Kosten (zu Rz. 694) 732 Im vereinbarten Pauschalfestpreis sind die Vermessungskosten enthalten. Trotzdem sollte in der Kostenregelung noch einmal klargestellt werden, dass der Bauträger diese Kosten zu tragen hat. 15. Auflassung (zu Rz. 699) 733 Zur Erklärung der Auflassung genügt die zweifelsfreie Kennzeichnung des veräußerten Grundstücksteils, in diesem Fall durch Bezugnahme auf den Lageplan. Die katastermäßige Bezeichnung ist erst für die Eintragungsbewilligung und den Grundbuchvollzug erforderlich. Die Auflassung kann, wie in dem Muster 5 vorgesehen, schon vor Vorliegen des amtlichen Veränderungsnachweises erklärt werden. Zu ihrem Vollzug ist aber eine Identitätserklärung gemäß § 28 GBO in der Form des § 29 GBO erforderlich und auch genügend. Diese Erklärung kann sowohl vom Veräußerer wie vom Erwerber einseitig abgegeben werden.

_____________ 666) Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 510 f.

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II. Erläuterungen Formulierungsbeispiel: Identitätserklärung nach § 28 GBO Durch Bauträgervertrag vom … – UR-NR. …/… – hat … als Eigentümer des im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … verzeichneten Grundbesitzes eine Teilfläche in Größe von ca. … qm aus dem Flurstück …/…, der Flur …, Gemarkung …, an … veräußert. Aufgrund der mir in § 9 des Bauträgervertrages von den Vertragsparteien erteilten Vollmacht stelle ich, der amtierende Notar, fest, dass sich die im Bauträgervertrag betroffene Fläche nach Vermessung nunmehr beschreibt als Flurstück …/… der Flur …, Gemarkung … in Größe von … qm.

Dieser Weg der Auflassung mit der Feststellung nach § 28 GBO birgt keinerlei Sicher- 734 heitsrisiken. Eine getrennte Beurkundung der Auflassung gibt den Vertragsparteien nicht mehr Sicherheit, ist aber teurer. Die Kostensenate verschiedener Oberlandesgerichte667) haben darauf hingewiesen, dass im Zusammenhang mit dieser Problematik der Notar den kostengünstigsten Weg zu wählen hat. Bei der getrennten Auflassung entsteht eine weitere Gebühr nach Nr. 21101 KV GNotKG in Höhe der Hälfte der vollen Gebühr. Bei der Identitätserklärung erfolgt eine Abrechnung nach Nr. 25204 KV GNotKG. Geschäftswert ist nach § 119 Abs. 1, § 36 Abs. 1 GNotKG ein Teilwert von 20 % bis 30 % aus dem Wert des betroffenen Gegenstandes. Weicht das spätere Vermessungsergebnis allerdings erheblich von der im Bauträgervertrag 735 vereinbarten Flächengröße ab, kann die Identität von veräußerter und vermessener Fläche fraglich sein.668) Bei Abweichungen von mehr als 10 % wäre die Auflassung zu wiederholen. 16. Miteigentümervereinbarung Häufig wird nicht nur ein Grundstück, sondern gleichzeitig ein Miteigentumsanteil an 736 einer (privaten) Wegefläche übertragen. Manchmal sind dies auch Flächen für Müllstellplätze oder für Kfz-Stellplätze, gegebenenfalls Garagen. In diesen Fällen müssen die Miteigentümer der Flächen zu einer Vereinbarung gebracht werden, um den Zweck der Nutzung dieser Flächen, gegebenenfalls deren Anlegung und Unterhaltung, sowie die mangelnde Aufhebbarkeit der Gemeinschaft zu regeln. a) Ausgangslage Für die Gemeinschaft nach Bruchteilen gelten §§ 1008 ff, 741 ff BGB.

737

Danach erfolgt die Nutzung grundsätzlich gemeinschaftlich (§ 743 BGB); der Gegen- 738 stand wird gemeinschaftlich verwaltet (§ 744 BGB), wobei im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung und Benutzung durch Beschluss entschieden werden kann (§ 745 BGB). Die Lasten des Gegenstands und die Kosten der Erhaltung, Verwaltung und Nutzung tragen die Teilhaber entsprechend ihren Anteilen (§ 748 BGB). Solange keine besonderen Regelungen getroffen sind, kann jeder Miteigentümer über seinen 739 Anteil verfügen (§ 747 BGB), ihn also veräußern und belasten. Jeder kann grundsätzlich die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen (§ 749 Abs. 1 BGB), also auch, ohne dass es _____________ 667) Zum Beispiel OLG Köln, Beschl. v. 28.2.1997 – 2 Wx 16/97, DNotI-Report 1997, 129, und OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.11.1994 – 10 W 123/94, DNotZ 1996, 324. 668) BGH, Urt. v. 11.11.1994 – V ZR 149/93, MittBayNot 1995, 31.

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Muster 5: Einzelhaus

hierzu eines Titels bedürfte, die Teilungsversteigerung des Grundbesitzes herbeiführen gemäß §§ 180 ff ZVG mit der Folge, dass der Reinerlös unter den Teilhabern entsprechend ihren Anteilen (§ 742 BGB) zu verteilen wäre. b) Die Vereinbarung 740 Die Miteigentümervereinbarung i. S. d. § 1010 BGB ist eine Belastung des betreffenden Anteils. Sie kann zugunsten eines oder mehrerer Miteigentümer, nicht jedoch zugunsten Dritter getroffen werden. Für Letztere ist gegebenenfalls die Eintragung einer Dienstbarkeit erforderlich. 741 Regelungen über eine spätere Auseinandersetzung der Gemeinschaft können im Rahmen des § 1010 BGB nicht getroffen werden; insofern kommt nur eine vertragliche Vereinbarung zur Grundstücksübertragung mit Sicherung durch Vormerkung in Betracht. c) Vollmacht 742 Nach herrschender Meinung kann eine Miteigentümervereinbarung nicht getroffen werden, wenn sich die Miteigentumsanteile noch in der Hand des einzigen Eigentümers befinden.669) Es sollte deshalb eine im Innenverhältnis beschränkte Vollmacht für den Eigentümer aufgenommen werden. Die Miteigentümervereinbarung ist, sobald zwei Eigentümer im Grundbuch eingetragen sind, zu beurkunden. Gleichzeitig sollte die Verpflichtung der rechtzeitigen Ausübung der Vollmacht aufgenommen werden. d) Vormerkung 743 Die MaBV gibt in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 auf, dass zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Erwerbsgegenstand eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch einzutragen ist. Deshalb ist zwingende Voraussetzung des Bauträgervertrages, der die Übertragung eines Miteigentumsanteils an einer anderen Fläche beinhaltet, die Eintragung einer Vormerkung und die Abhängigkeit der Fälligkeit des Erwerbspreises von der Eintragung dieser Vormerkung. Gleichzeitig hat der Erwerber einen Anspruch darauf, dass auch die Nutzungsregelung gesichert wird. Dieses Interesse regelt nicht die MaBV. Es ist aber sachgerecht, die Eintragung einer Miteigentümervereinbarung gemäß § 1010 BGB durch eine Vormerkung im Grundbuch zu sichern.670) Dies ist konsequent, wenn man mit der ganz herrschenden Meinung die Eintragung gemäß § 1010 BGB als eine echte Belastung des Miteigentumsanteils und damit eine besondere Art des dinglichen Rechts, die keinen der sonst im BGB vorkommenden Typen von dinglichen Rechten entspricht und am ehesten mit der Grunddienstbarkeit vergleichbar ist, ansieht.671) Das Identitätsgebot erfordert bei der Eintragung der Vormerkung lediglich, dass Vormerkungsberechtigter und Anspruchsgläubiger identisch sind.672) _____________ 669) Schöner/Stöber, Rz. 1462; Vossius, MittBayNot 1994, 10, 12; Frank, MittBayNot 1994, 512, 516. 670) Staudinger/Gursky, BGB, § 1010 Rz. 7. 671) Staudinger/Gursky, BGB, § 1010 Rz. 6; BayObLG, Beschl. v. 21.7.1994 – 2Z BR 56/94, DNotZ 1995, 7071. 672) BayObLG, Beschl. v. 16.5.1986 – GReG. 2 Z 60/85, DNotZ 1987, 101; BayObLG, Beschl. v. 23.5.1996 – 2Z BR 22/96, DNotZ 1997, 153.

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II. Erläuterungen

Die Vormerkung, die die Eintragung einer Miteigentümervereinbarung sichert, hat rang- 744 wahrende Wirkung. Für diese rangwahrende Wirkung muss sie auch gerade an den anderen Miteigentumsanteilen eingetragen werden. e) Ausschluss der Aufhebung der Gemeinschaft Der Ausschluss des Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft kann nicht für den Fall ver- 745 einbart werden, dass ein wichtiger Grund vorliegt (§ 749 Abs. 3 BGB). Gläubiger eines Miteigentümers können ohne Rücksicht auf eine abweichende Miteigentümervereinbarung die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen (§ 751 Satz 2 BGB). Der Auseinandersetzungsausschluss wirkt auch nicht in der Insolvenz eines Miteigentümers. 746

Formulierungsvorschlag für eine Wegefläche: Der Erwerber verpflichtet sich, mit dem Bauträger bzw. den Erwerbern über den weiteren Miteigentumsanteil des Wegegrundstückes eine Miteigentümervereinbarung folgenden Inhalts zu treffen: Das Recht, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, wird für immer ausgeschlossen, ausgenommen die Aufhebung aus wichtigem Grund gemäß § 749 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die Wegefläche wird als Wegegrundstück zum Gehen und Fahren zu den folgenden Baugrundstücken benutzt: … Die Kosten der Herstellung der Wegefläche übernimmt der Bauträger und die Kosten der Unterhaltung dieser Flächen tragen die Miteigentümer im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile. Die Verkehrssicherungspflicht für diese Fläche und die Verwaltung der Fläche trifft die Miteigentümer gemeinschaftlich im Verhältnis ihrer Anteile. Der Erwerber dieses Vertrages erteilt dem Bauträger Vollmacht, ihn beim Abschluss dieser Miteigentümervereinbarung zu vertreten und diese in der dafür erforderlichen Form entsprechend der vorgenannten Regelung abzuschließen. Der Bauträger ist verpflichtet, die Miteigentümervereinbarung so bald wie möglich zu beurkunden und die Eintragung in das Grundbuch an rangerster Stelle zu beantragen. Der Bauträger ist berechtigt, für den Erwerber sämtliche Willenserklärungen in diesem Zusammenhang abzugeben und entgegenzunehmen. Insbesondere ist er bevollmächtigt, die Bewilligung in das Grundbuch zulasten des jeweiligen Miteigentumsanteils und zugunsten der anderen Miteigentümer einzutragen, und zwar mit untereinander gleichem Rang, gleichfalls den Ausschluss des Rechts, die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, und die Verwaltungs- und Benutzungsregelungen.

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Muster 6: Ausbauhaus Es wird nur ein erweiterter Rohbau geschuldet. Die Änderungen gegenüber Muster 5 betreffen die §§ 1 und 2. I. Vertragstext (Auszug) §1 Erwerbsgegenstand und Bauverpflichtung (1) Der Bauträger veräußert von dem in der Vorbemerkung genannten Grundstück den 747 in dem anliegenden Lageplan farbig umrandeten unbebauten Grundstücksteil in Größe von ca. … qm – im Folgenden „Erwerbsgegenstand“ genannt – an den Erschienenen zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt. Die genaue Lage und Größe des Grundstücks wird durch die amtliche Vermessung be- 748 stimmt. Der anliegende Lageplan ist Bestandteil dieser Urkunde. Er hat den Vertragschließenden bei der Beurkundung zur Durchsicht vorgelegen und ist von ihnen genehmigt worden. (2) Der Bauträger verpflichtet sich, auf dem veräußerten Grundstücksteil ein Einfamilien- 749 haus als Ausbauhaus zu errichten. Die Herstellungspflicht beschränkt sich auf die Erstellung eines erweiterten Rohbaus. Der Bauträger verpflichtet sich, auf dem Erwerbsgegenstand gemäß den diesem Vertrag 750 als Anlage beigefügten Plänen und der als Anlage beigefügten Baubeschreibung ein Ausbauhaus herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Zeitpunkt der Beurkundung und technisch einwandfrei zu errichten. Die Pläne sind den Erschienenen zur Durchsicht vorgelegt und von ihnen genehmigt worden, die Baubeschreibung ist ihnen vorgelesen worden. Die Baubeschreibung geht etwaigen anderslautenden Einzeichnungen in den Plänen vor. [Æ Rz. 137 f] Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Ein- 751 richtungsgegenständen behält sich der Bauträger vor, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, zur Erreichung des vereinbarten Zwecks notwendig sind oder ein sonstiger triftiger Grund vorliegt. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf den Erwerbsgegenstand auswirken und müssen dem Erwerber zumutbar sein. Der Preis ändert sich dadurch nicht. [Æ Rz. 145] Der Erwerbsgegenstand soll nach Fertigstellung eine Wohnfläche von … qm und eine 752 Kellerfläche von … qm haben. Auch insoweit wird auf die Pläne verwiesen. Die Pläne enthalten Rohbaumaße. Baubedingte Abweichungen von diesen Rohbaumaßen und den angegebenen Wohn- und Kellerflächen von bis zu einem Prozent haben keinen Einfluss auf die Höhe des mit diesem Vertrag vereinbarten Preises. Wohnflächenerhöhungen – gleich in welchem Umfang – führen in keinem Falle zu einer Kaufpreisänderung. Die Wohnflächenberechnung erfolgt nach der Wohnflächenverordnung; die Flächen der Kellerräume werden nach der Grundfläche berechnet. [Æ Rz. 146 ff]

189

Muster 6: Ausbauhaus

§2 Preis 753 (1) Der Preis beträgt …EUR (in Worten: … Euro). 754 Der Preis enthält als Festpreis alle Kosten für die Herstellung des Erwerbsgegenstandes gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten. Bauträger und Erwerber verpflichten sich, eine etwaige Flächendifferenz von mehr als fünf Prozent, die sich bei der amtlichen Vermessung gegenüber dem in diesem Vertrag angenommenen Flächenmaß ergibt, mit einem Quadratmeterpreis von … Euro bei der ersten Abschlagszahlung zu verrechnen. [Æ Rz. 712] 755 Sofern sich der Mehrwertsteuersatz erhöhen oder ermäßigen sollte, ändern sich dann noch nicht fällige Abschlagszahlungen bzw. die Schlusszahlung entsprechend. Dies gilt nicht für die Zahlungen, die innerhalb von vier Monaten ab heute fällig werden, und in keinem Fall für die erste Abschlagszahlung. [Æ Rz. 171 f] 756 Im Preis enthalten sind auch die Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch für die Erschließungsanlagen i. S. d. § 127 Abs. 2 BauGB. Außerdem trägt der Bauträger alle Kosten für die Anschlüsse des Vertragsobjektes an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Erwerbsgegenstandes sowie die Kosten der inneren Erschließung. Darunter fallen alle Maßnahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistungen des Bauträgers richten sich insoweit nach der Baubeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. Etwaige Rückerstattungen von Vorausleistungen stehen dem Bauträger zu. [Æ Rz. 174 ff] 757 (2) Der Preis wird wie folgt beglichen: 758 a)

Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des Notars, dass [Æ Rz. 182 ff, 192 ff]

759

aa) alle etwa zum Vollzug und zur Rechtswirksamkeit erforderlichen Genehmigungen vorliegen und keine Gründe ersichtlich sind, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen; [Æ Rz. 713]

760

bb) die zuständige Gemeinde bestätigt hat, dass ein gesetzliches Vorkaufsrecht nicht besteht oder nicht ausgeübt wird; [Æ Rz. 739]

761

cc) eine Auflassungsvormerkung gemäß § 4 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im Range nur nach den in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Erwerber im Grundbuch eingetragen ist; [Æ Rz. 720 ff]

762

dd) die Lastenfreistellung durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläubigers gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht

190

I. Vertragstext (Auszug)

vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Erwerbsgegenstandes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden; [Æ Rz. 205 ff] ee) weitere Grundvoraussetzung der Fälligkeit ist das Vorliegen einer Bestätigung 763 der für eine Baugenehmigung zuständigen Behörde, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder dass nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf; für den Fall, dass eine behördliche Bestätigung nicht erteilt wird, genügt eine Erklärung des Bauträgers gleichen Inhalts. In diesem Fall tritt die Fälligkeit einzelner Teilbeträge erst ein, wenn nach Eingang dieser Erklärung beim Erwerber mindestens ein Monat vergangen ist. [Æ Rz. 723] Darüber hinaus ist Fälligkeitsbedingung für sämtliche Zahlungen des Erwerbers, 764 dass der Bauträger dem Erwerber eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Erwerbspreises gestellt hat. Die Sicherheit ist Zug um Zug gegen Abnahme zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Sicherungsgeber aus der Sicherung in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. Alternativ kann der Bauträger dem Erwerber mitteilen, dass der Erwerber 5 % des Erwerbspreises von der ersten Abschlagszahlung einbehalten kann. Die Auszahlung dieses Betrages erfolgt Zug um Zug gegen Stellung einer Sicherung gemäß Satz 1 dieses Absatzes oder Zug um Zug gegen Abnahme. [Æ Rz. 243 ff] b)

Alternativ zur Regelung unter Buchst. a Unterbuchst. cc ist Fälligkeitsvoraussetzung 765 einzelner Zahlungen die Bestätigung des beurkundenden Notars über das Vorliegen einer unbefristeten, unbedingten, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilten Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zur Absicherung aller etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte. Sie ist aufrechtzuerhalten, bis der Erwerbsgegenstand vollständig fertiggestellt ist, längstens bis die Eintragung der Auflassungsvormerkung entsprechend den Regelungen dieses Vertrages erfolgt ist. Der Erwerber ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. [Æ Rz. 306 ff] Der Notar wird beauftragt, die Bürgschaftserklärung für den Erwerber zu verwah- 766 ren und ihm diese auf einseitiges Verlangen herauszugeben. Die Bürgschaft ist – gegebenenfalls durch den Notar – an die Bank zurückzugeben, wenn die unter Buchst. a Unterbuchst. cc genannten Voraussetzungen vorliegen. [Æ Rz. 326] Die Bürgschaft kann für den jeweils fällig werdenden Teil des Erwerbspreises ge- 767 stellt werden.

c)

Der Preis ist im Übrigen in folgenden Teilbeträgen fällig: [Æ Rz. 772 ff] 44,70 %

nach Beginn der Erdarbeiten;

41,73 %

nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten;

768

191

Muster 6: Ausbauhaus

8,35 %

für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen und Zug um Zug gegen Besitzübergabe;

5,22 %

nach Abnahme und vollständiger Fertigstellung der nach diesem Vertrag geschuldeten Leistung.

769 (3) Der Bauträger teilt dem Erwerber die Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge mit. Die Teilbeträge sind innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Mitteilung des Bauträgers über die Fälligkeit zu bezahlen. [Æ Rz. 300] 770 (4) Die Bezahlung sämtlicher Teilbeträge erfolgt mit befreiender Wirkung ausschließlich auf das in der Lastenfreistellungserklärung angegebene Konto. [Æ Rz. 305] 771 (5) Falls einzelne Teilbeträge nicht fristgerecht gezahlt werden, sind sie ab Verzug, die Schlusszahlung ist ab Fälligkeit mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Die Geltendmachung weiteren Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. [Æ Rz. 336 ff] II. Erläuterungen (zu Rz. 768) 772 § 3 Abs. 2 Satz 3 MaBV gibt vor, dass bei einem Wegfall von Gewerken, die im Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 Satz 2 MaBV enthalten sind, der jeweilige Vomhundertsatz auf die übrigen Teilbeträge, die anfallen, zu verteilen ist. Die Leistungen, die verteilt werden, sind die nach dem Bauträgervertrag nicht geschuldeten Leistungen. 773 Die Herstellungspflicht nach Muster 6 umfasst Leistungen, die die ersten drei Teilzahlungen betreffen. Hinzu kommt in jedem Fall die Schlusszahlung. Diese Teilzahlungen weisen nach dem Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 MaBV – nach Umrechnung der in Satz 2 genannten Teilbeträge – folgende Vomhundertsätze aus: 30 %

nach Beginn der Erdarbeiten

28 %

nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten

5,6 %

für Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,

3,5 %

nach vollständiger Fertigstellung.

774 Diese Teilbeträge machen mithin 67,1 % aus. Die übrigen 32,9 %, die Leistungen betreffen, die nach dem Vertrag nicht anfallen, sind deshalb auf diese vier Teilzahlungen zu verteilen: Baufortschrittszahlung u 100 Summe der Baufortschrittszahlung für die vereinbarten Gewerke

775 Für die erste Teilzahlung lautet deshalb die Rechnung wie folgt: 30 u 100 = 44,7 67,1

776 Die Gestaltung der Zahlungen für den Bauträgervertrag muss berücksichtigen, dass mit der dritten Teilzahlung auch die Besitzübergabe zu erfolgen hat. Die Schlusszahlung ist nicht an die vollständige Fertigstellung des Bauwerks zu knüpfen, da dies regelmäßig die Fertigstellung der Außenarbeiten ist, die hier nicht geschuldet werden. Vielmehr sollte die Schlusszahlung von der Erfüllung der nach dem Vertrag geschuldeten Leistung abhängig sein.

192

Muster 7: Generalübernehmermodell Grundstückseigentümer und Werkunternehmer sind personenverschieden, das Grundstück weist keine Besonderheiten auf, der Bau ist noch nicht fertiggestellt. I. Vertragstext Vorbemerkung (1) Der Erschienene zu 1) – im Folgenden kurz „Verkäufer“ genannt – ist Eigentümer 777 des im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Grundstücks, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …/…, Gebäude- und Freifläche, …, in Größe von … qm – im Folgenden „Grundstück“ genannt. Das Grundbuch weist folgende Belastungen auf:

778

Abt. II: Abt. III: Grundschuld (2) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden „Generalübernehmer“ genannt – über- 779 nimmt die Herstellungsverpflichtung des nachfolgend beschriebenen Einfamilienhauses nebst Carport auf dem Grundstück. Sodann schlossen die Erschienenen folgenden

780

Kauf- und Werkvertrag A. Grundstückskaufvertrag §1 Kaufgegenstand Der Verkäufer verkauft das in der Vorbemerkung genannte Grundstück mit allen Bestand- 781 teilen und sämtlichem Zubehör an den Erschienenen zu 3) – im Folgenden „Erwerber“ genannt. §2 Kaufpreis (1) Der Kaufpreis für das Grundstück beträgt … EUR

782

(in Worten: … Euro). 783

(2) Der Kaufpreis ist innerhalb von zehn Tagen nach Mitteilung des Notars, dass 1.

eine Auflassungsvormerkung gemäß § 4 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im 784 Rang nur nach den in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Erwerber im Grundbuch eingetragen ist,

2.

die zuständige Gemeinde bestätigt hat, dass ein gesetzliches Vorkaufsrecht nicht 785 besteht oder nicht ausgeübt wird, [Æ Rz. 730]

193

Muster 7: Generalübernehmermodell

786 3.

die Löschungsunterlagen oder Pfandhaftentlassungserklärungen für die nicht übernommenen Belastungen entweder auflagenfrei oder mit der Maßgabe vorliegen, hiervon gegen Zahlung eines Betrages Gebrauch zu machen, der insgesamt nicht höher ist als der vereinbarte Grundstückskaufpreis ist, zur Zahlung fällig. [Æ Rz. 542]

787 Weitere Fälligkeitsvoraussetzung für die Zahlung des Kaufpreises ist das Vorliegen einer durch den Generalunternehmer beizubringenden Bestätigung der für eine Baugenehmigung zuständigen Behörde, dass die Baugenehmigung als erteilt gilt oder dass nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf; für den Fall, dass eine behördliche Bestätigung nicht erteilt wird, genügt eine Erklärung des Generalunternehmers gleichen Inhalts. In diesem Fall tritt die Fälligkeit erst ein, wenn nach Eingang dieser Erklärung beim Erwerber mindestens ein Monat vergangen ist. [Æ Rz. 853] 788 Soweit Auflagen der abzulösenden Gläubiger reichen, kann der Kaufpreis nur durch Erfüllung dieser Auflagen, nicht durch sonstige Leistungen an den Verkäufer oder an Dritte bezahlt werden. Der Verkäufer weist den Erwerber hiermit unwiderruflich an, die von den Grundpfandgläubigern verlangten Ablösebeträge direkt an diese unter Anrechnung auf den Kaufpreis zu zahlen; insoweit wird der Kaufpreisanspruch an die Gläubiger abgetreten. [Æ Rz. 544] 789 Der Notar gibt in der Fälligkeitsmitteilung die Ablösebeträge der Grundpfandgläubiger auf. Der danach verbleibende Restbetrag ist an den Verkäufer auf dessen Konto IBAN … zu zahlen. [Æ Rz. 545] 790 (3) Falls der Kaufpreis nicht fristgerecht gezahlt wird, ist er ab Verzug mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Die Geltendmachung weiteren Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. 791 (4) Der Erwerber – mehrere als Gesamtschuldner – unterwirft sich hiermit gegenüber dem Verkäufer für die in diesem Vertrag übernommene Verpflichtung zur Zahlung des Grundstückskaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Der Notar ist berechtigt, dem Verkäufer eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde auf Kosten des Erwerbers zu erteilen, und zwar ohne Nachweis der Fälligkeit oder sonstiger Tatsachen. Eine Umkehr der Beweislast ist damit jedoch nicht verbunden, sodass im Falle der Vollstreckungsgegenklage der Nachweis der Fälligkeit dem Verkäufer obliegt. [Æ Rz. 862] §3 Finanzierungsvollmacht 792 Soweit der Kaufpreis und die Vergütung der Werkleistung durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Verkäufer mit einer Vorwegbeleihung des Grundstücks vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: [Æ Rz. 351 f] 793 –

194

Der Erwerber weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf den Kaufpreis an den Verkäufer entsprechend der Fälligkeit des Kaufpreises auszuzahlen. [Æ Rz. 351]

I. Vertragstext

–

Der Verkäufer erteilt dem Erwerber zur Vorwegbeleihung eine entsprechende 794 Vollmacht, die zur Sicherheit des Verkäufers nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann. [Æ Rz. 352]

–

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, 795 dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Kaufpreises verwendet wird, solange der Kaufpreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind. [Æ Rz. 351 f]

–

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des 796 Bauträgervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Kaufpreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. [Æ Rz. 352] §4 Auflassungsvormerkung

Der Verkäufer bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertra- 797 gung des Eigentums in das Grundbuch einzutragen. [Æ Rz. 720 ff] Der Erwerber bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Eigentümer im 798 Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §5 Übergabe 799

(1) Die Übergabe erfolgt Zug um Zug gegen Zahlung des Grundstückskaufpreises.

(2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Grundstücks so- 800 wie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Verkäufer auf den Erwerber über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. [Æ Rz. 366] §6 Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln (1) Der Verkauf erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuches, mit 801 Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Diese werden ohne Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen. Die Pfandfreimachung ist Sache des Verkäufers, der auch eine eventuelle Vorfälligkeitsentschädigung des Grundpfandrechtsgläubigers trägt. [Æ Rz. 403 ff] (2) Der Verkäufer beantragt die Löschung aller in Abt. II und III des Grundbuches ein- 802 getragenen Belastungen vor Umschreibung auf den Erwerber. [Æ Rz. 405] (3) Im Übrigen erfolgt der Verkauf frei von Rechten Dritter.

803

(4) Das Grundstück wird im gegenwärtigen, dem Erwerber bekannten Zustand verkauft. 804 Jede Haftung für Sachmängel wird ausgeschlossen. Der Verkäufer haftet also insbesondere nicht für die Richtigkeit der angegebenen Flächengröße, für Bodenbeschaffenheit 195

Muster 7: Generalübernehmermodell

und Verwertbarkeit des Grundstücks für die Zwecke des Erwerbers. Er versichert, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt sind. Hiervon ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Verkäufer die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verkäufers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Verkäufers steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Verkäufer die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Erwerber unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. §7 Auflassung 805 Verkäufer und Erwerber erklärten nunmehr folgende [Æ Rz. 733 ff] Auflassung 806 Wir sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Grundstück von dem Verkäufer auf den Erwerber übergeht. 807 Der Verkäufer bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. [Æ Rz. 454 f] 808 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Verkäufer dem schriftlich zustimmt; hierzu ist der Verkäufer Zug um Zug gegen Zahlung des vereinbarten Grundstückskaufpreises verpflichtet. [Æ Rz. 863] 809 Bis zur entsprechenden Anweisung des Verkäufers darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] §8 Löschung der Auflassungsvormerkung 810 Der Erwerber bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Löschung der in § 4 genannten Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 458 ff] a)

der Notar die Bestätigung über die Fälligkeit des Kaufpreises an den Erwerber zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat,

b)

der Verkäufer dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist bzw. die Erfüllung dieses Vertrages abgelehnt hat,

c)

der Erwerber dem Notar auf schriftliche Anforderung hin nicht innerhalb von 14 Tagen nachgewiesen hat, dass der Kaufpreis vollständig gezahlt ist oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechtes behauptet hat.

811 Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Kaufpreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages erfolgen. 812 Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der Erwerber Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Kaufpreisanspruch zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen.

196

I. Vertragstext

B. Werkvertrag §1 Herstellungsverpflichtung Der Generalübernehmer verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, auf dem Grundstück 813 ein Einfamilienhaus nebst Carport zu errichten. Der Generalübernehmer verpflichtet sich, das Vertragsobjekt gemäß den diesem Vertrag 814 als Anlage beigefügten Plänen und der als Anlage beigefügten Baubeschreibung herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Zeitpunkt der Beurkundung der Baubeschreibung und technisch einwandfrei zu errichten. Die Pläne sind den Erschienenen zur Durchsicht vorgelegt und von ihnen genehmigt worden; die Baubeschreibung ist ihnen vorgelesen worden. Die Baubeschreibung geht etwaigen anderslautenden Einzeichnungen in den Plänen vor. [Æ Rz. 710 f] Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Ein- 815 richtungsgegenständen behält sich der Generalübernehmer vor, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, zur Erreichung des vereinbarten Zwecks notwendig sind oder ein sonstiger triftiger Grund vorliegt. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf das Vertragsobjekt auswirken und müssen dem Erwerber zumutbar sein. Die Höhe der Vergütung ändert sich dadurch nicht. [Æ Rz. 145] Das Einfamilienhaus soll nach Fertigstellung eine Wohnfläche von … qm und eine Kel- 816 lerfläche von … qm haben. Auch insoweit wird auf die Pläne verwiesen. Die Pläne enthalten Rohbaumaße. Baubedingte Abweichungen von diesen Rohbaumaßen und den angegebenen Wohn- und Kellerflächen von bis zu einem Prozent haben keinen Einfluss auf die Höhe der mit diesem Vertrag vereinbarten Vergütung. Wohnflächenerhöhungen – gleich in welchem Umfang – führen in keinem Falle zu einer Änderung der Vergütung. Die Wohnflächenberechnung erfolgt nach der Wohnflächenverordnung; die Flächen der Kellerräume werden nach der Grundfläche berechnet. [Æ Rz. 146 ff] §2 Vergütung der Werkleistung (1) Die Vergütung der Werkleistung beträgt … EUR (in Worten: … Euro)

817

Die Vergütung enthält als Festpreis alle Kosten für die Herstellung des Vertragsobjektes 818 gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten. Sofern sich der Mehrwertsteuersatz erhöhen oder ermäßigen sollte, ändert sich die 819 Schlusszahlung entsprechend. [Æ Rz. 856] Der Generalübernehmer trägt alle Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch für 820 die Erschließungsanlagen i. S. d. § 127 Abs. 2 BauGB. Außerdem trägt der Generalübernehmer alle Kosten für die Anschlüsse des Vertragsobjektes an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Vertragsgegenstandes sowie die Kosten der inneren Erschließung. Darunter fallen alle Maß-

197

Muster 7: Generalübernehmermodell

nahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistungen des Generalübernehmers richten sich insoweit nach der Baubeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. Etwaige Rückerstattungen von Vorausleistungen stehen dem Generalübernehmer zu. [Æ Rz. 174 ff] 821 (2) Die Vergütung ist fällig, soweit die in Abschnitt A § 2 Abs. 2 dieses Vertrages beschriebenen Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen, und zwar Zug um Zug gegen Besitzübergabe und Abnahme nach vollständiger Erfüllung der Herstellungsverpflichtung des Einfamilienhauses und des Carports. Sobald dem Erwerber Eigentum verschafft worden ist, kann der Generalübernehmer Abschlagszahlungen nach folgendem Plan verlangen: [Æ Rz. 864 f] 1.

48 %

nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten sowie der Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,

2.

47 %

nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,

3.

5%

nach Abnahme und vollständiger Fertigstellung.

822 Die Abschlagszahlungen sind in voller Höhe an den Generalübernehmer zu zahlen, wenn er eine objektbezogene Freistellungsbescheinigung gemäß § 48b EStG vorlegt. Anderenfalls ist der Erwerber berechtigt, 15 % der einzelnen Abschlagszahlung an das für den Generalübernehmer zuständige Finanzamt … zu zahlen. [Æ Rz. 859 ff] 823 Darüber hinaus ist Fälligkeitsbedingung für sämtliche Zahlungen des Erwerbers, dass der Generalübernehmer dem Erwerber eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % der Vergütung gestellt hat. Die Sicherheit ist Zug um Zug gegen Abnahme zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Sicherungsgeber aus der Sicherung in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Generalübernehmer zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Generalübernehmers ausfallen könnte. Alternativ kann der Generalübernehmer dem Erwerber mitteilen, dass der Erwerber 5 % der Vergütung von der ersten Abschlagszahlung einbehalten kann. Die Auszahlung dieses Betrages erfolgt Zug um Zug gegen Stellung einer Sicherung gemäß Satz 1 dieses Absatzes oder Zug um Zug gegen Abnahme. [Æ Rz. 866] 824 (3) Die Bezahlung der Vergütung erfolgt mit befreiender Wirkung auf das Konto des Generalübernehmers IBAN … 825 (4) Falls die Vergütung nicht fristgerecht gezahlt wird, ist sie ab Verzug mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Die Geltendmachung weiteren Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. §3 Kündigung des Werkvertrages gemäß § 649 BGB und sonstige Rücktrittsrechte 826 (1) Das Kündigungsrecht des Erwerbers gemäß § 649 BGB wird mit den Erschienenen erörtert. Die Erschienenen sind sich darüber einig, dass die Ausübung des Kündigungsrechtes gemäß § 649 BGB nur Auswirkungen auf den Werkvertrag haben soll und der Grundstückskaufvertrag bei Kündigung gemäß § 649 BGB mit den in dieser Urkunde ge-

198

I. Vertragstext

troffenen Vereinbarungen fortbestehen soll. Gleiches gilt für sonstige Rücktrittsrechte, die auf Leistungsstörungen der werkvertraglichen Vereinbarung beruhen. [Æ Rz. 867 ff] (2) Rücktrittsrechte des Erwerbers gegenüber dem Verkäufer aus dem Grundstückskauf 827 sollen sich hingegen auch auf den Werkvertrag auswirken. Insofern werden beide Verträge als einheitliches Rechtsgeschäft behandelt. [Æ Rz. 869] §4 Abnahme Sobald der Generalübernehmer mitteilt, dass die Werkleistung vollständig hergestellt ist, 828 hat sie der Erwerber abzunehmen. Mehrere Erwerber erteilen sich gegenseitig Vollmacht zur Abnahme. Es wird eine förmliche Abnahme vereinbart. Soweit der Erwerber abnahmebereit ist, sind in einem Abnahmeprotokoll alle noch ausstehenden Leistungen und vorbehaltenen Mängel aufzunehmen. Diese wird der Generalübernehmer in angemessener Frist beheben. [Æ Rz. 374 ff, 379] Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm einen Energieausweis (§ 16 829 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Abnahme zu überreichen. [Æ Rz. 144] §5 Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln an den Baulichkeiten (1) Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten übernimmt der Generalübernehmer die 830 Gewährleistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB. [Æ Rz. 410 ff] (2) Sicherungshalber tritt der Generalübernehmer eventuelle Ansprüche gegen Hand- 831 werker und sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie das vertragsgegenständliche Bauvorhaben betreffen, wobei der Generalübernehmer aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. [Æ Rz. 731] C. Allgemeine Regelungen §1 Kosten und Steuern Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und Ge- 832 richtskosten, Grunderwerbsteuer und ähnliche Kosten) trägt der Erwerber. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des Grundstücks, die der Verkäufer trägt. §2 Vertragsdurchführung Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447 f]

833

Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim 834 Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der Notar wird bevollmächtigt, dem Vorkaufsberechtigten eine (auszugsweise) Ausfertigung des heutigen Bauträgervertrages zu übersenden und ihm dessen Inhalt im Namen der Vertragsparteien mitzuteilen.

199

Muster 7: Generalübernehmermodell

Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung/den Vorkaufsverzicht mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann aber nur gegenüber dem Veräußerer erfolgen, der Notar ist insoweit nicht empfangsbevollmächtigt. 835 Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. §3 Belehrungen 836 Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, dass [Æ Rz. 449] 1.

Verkäufer und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften und sich die Grunderwerbsteuer aus der Summe des Grundstückskaufpreises und der Werkvergütung errechnet; [Æ Rz. 855]

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen; [Æ Rz. 180]

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann;

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

5.

bei Nichtvorlage oder Widerruf einer Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG den Erwerber, sofern er Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist, die Verpflichtung trifft, wegen aller zu zahlenden Beträge eine Anmeldung bei dem für den Generalübernehmer zuständigen Finanzamt … vorzunehmen sowie 15 % der zu zahlenden Beträge einzubehalten und an das für diesen zuständige Finanzamt … abzuführen; [Æ Rz. 861]

6.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

7.

der Notar den Verkäufer/Generalübernehmer/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages verwiesen. Der Erwerber/Generalübernehmer/Verkäufer erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen. [Æ Rz. 450]

II. Erläuterungen 1. Begriffsbestimmung 837 Beim „Generalübernehmermodell“ werden Grundstücksübertragung und Bauverpflichtung nicht von einem Vertragspartner geschuldet, sondern die Verpflichtung zur Übertragung des Grundstücks und die Herstellungsverpflichtung des Gebäudes schulden im Verhältnis zum Erwerber/Auftraggeber unterschiedliche Rechtspersonen.

200

II. Erläuterungen

Man unterscheidet zwischen einfachem Generalübernehmermodell und Generalüber- 838 nehmermodell mit Bauherrengemeinschaft. Dem Muster 7 liegt das einfache Generalübernehmermodell zugrunde. Das einfache Generalübernehmermodell baut in der Regel auf folgendem Sachverhalt 839 auf: Ein Bauunternehmer will als Generalübernehmer tätig werden. Er lässt sich von einem verkaufsbereiten Grundstückseigentümer Grundstücke reservieren, die er Dritten anbietet, um mit diesen einen Werkvertrag, der die Errichtung eines meist schlüsselfertigen Hauses vorsieht, abzuschließen. Der Generalübernehmer kann mit dem Grundstückseigentümer eine vertragliche Vereinbarung schließen, die ihm für eine gewisse Zeit gegen Zahlung eines Bindungsentgelts das Grundstück an die Hand gibt, oder er lässt sich ein Angebot des Grundstückseigentümers an einen vom Generalübernehmer noch zu benennenden Dritten geben. In der Praxis kommt häufiger die einfache Reservierung von Grundstücken für den Generalübernehmer vor. Diese Reservierung birgt für den Generalübernehmer das Risiko, dass der Grundstückseigentümer an Dritte verkaufen kann, da regelmäßig vertragliche Vereinbarungen in der dafür notwendigen Form (§ 311b BGB) nicht geschlossen worden sind und Schadensersatzansprüche nur über eine Pflichtverletzung i. V. m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB – früher: culpa in contrahendo – begründet werden können. Die einfache Reservierung hat den Grund, dass der Generalübernehmer die Ankaufs- 840 kosten, wie Notargebühren, Gerichtskosten und Grunderwerbsteuer, niedrig halten will. Er müsste sie ansonsten in der Preiskalkulation berücksichtigen, was zu einem höheren Gesamtpreis führen würde. Eine vertragliche Gestaltung über ein Bindungsentgelt oder ein Angebot an einen noch zu benennenden Dritten führt zu einer Grunderwerbsteuerpflicht des Generalübernehmers, die er auch in den späteren Preis für den Erwerber einrechnen muss. Bei einem Angebot an einen noch zu benennenden Dritten fällt zweimal Grunderwerbsteuer an. Zum einen wird durch das Angebot Grunderwerbsteuer – Schuldner ist der Generalübernehmer – ausgelöst. Zum anderen löst der spätere Generalübernehmervertrag Grunderwerbsteuer nach dem Verkehrswert des Grundstücks zuzüglich der Werkvergütung aus. Lediglich die Aufspaltung in Grundstückserwerb und Bauvertrag über die Reservierung führt aus Sicht des Generalübernehmers zu einer Kostenminimierung. Der Generalübernehmervertrag ist meist auf die schlüsselfertige Errichtung des Ob- 841 jektes gerichtet. Die Vergütung ist regelmäßig ein Pauschalfestpreis. Der Generalübernehmer schließt Verträge mit Subunternehmern ab. Er bleibt alleiniger Vertragspartner des Erwerbers. Es handelt sich um eine Form des Generalunternehmervertrages. Man unterscheidet allgemein drei Formen des Generalunternehmers:673)

842

–

den Generalunternehmer im engeren Sinn, der nur die Koordinierung und Leitung des Bauvorhabens übernimmt;

–

den Generalunternehmer im weiteren Sinne, der zusätzlich ganz oder teilweise die Bauausführung übernimmt;

–

und den Generalübernehmer oder Totalübernehmer, der alle Leistungen einschließlich der Architektenleistung und der Leistungen der Sonderfachleute übernimmt und diese an Dritte weitergibt.

_____________ 673) Werner/Pastor, Rz. 1314a.

201

Muster 7: Generalübernehmermodell

Es handelt sich um Typenmischverträge, die Elemente des Werk- und Geschäftsbesorgungsvertrages enthalten. Im Folgenden wird nur noch vom Generalübernehmermodell die Rede sein. 843 Im Generalübernehmermodell gibt es Konstellationen, die gesonderte vertragliche Regelungen erforderlich machen, z. B. wenn der Grundstücksverkäufer dem Generalübernehmer gestattet, dass die Baufinanzierung über das Grundstück abgesichert wird oder die Eigentumsumschreibung auf den Erwerber erst erfolgt, wenn nicht nur der Grundstückskaufpreis, sondern auch die Vergütung für den Werkvertrag vollständig gezahlt ist. Schwierig ist das Generalübernehmermodell mit Bauherrengemeinschaft. Hier wird ein Grundstück schon vor der Veräußerung nach dem Wohnungseigentumsgesetz aufgeteilt und Wohnungseigentum mit einem gesonderten Bauplanungs- und Errichtungsauftrag an den Erwerber verkauft. Diese Gestaltung, die für den Erwerber erhebliche Risiken birgt, sollte vermieden werden (dazu näher unten Rz. 875 f). 2. Anwendung der MaBV 844 Beim Generalübernehmermodell wird der Erwerber regelmäßig nach Bezahlung des Grundstückskaufpreises als Grundstückseigentümer im Grundbuch eingetragen. Dies unterscheidet das Generalübernehmermodell, wie es Grundlage des Musters 7 ist, von dem Bauträgervertrag, in dem die Eigentumsumschreibung Zug um Zug gegen Entrichtung des Erwerbspreises für das Grundstück und die Bauerrichtung erfolgt. Der vorgezogene Eigentumserwerb führt dazu, dass ein Konflikt mit § 632a BGB ausgeschlossen ist. Allerdings folgt daraus die Anwendung des § 648a BGB mit den für den Erwerber möglicherweise ruinösen finanziellen Folgen (oben Rz. 292). Da das vorliegende Muster vom Bau eines Einfamilienhauses ausgeht, ist § 648a BGB tatbestandlich nicht anwendbar. 845 Der Generalübernehmer unterliegt nicht der Anwendung des § 34c GewO und daher auch nicht der Anwendung der MaBV. Wie sich aus dem einleitenden Satzteil des § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV ergibt, gelten die Vorschriften der MaBV nur für solche Gewerbetreibende i. S. v. § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a GewO, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen.674) Der Generalübernehmer baut aber nicht auf seinem, sondern auf dem Grundstück eines Dritten; er ist nicht zur Verschaffung des Grundstücks verpflichtet. Er ist nicht Bauherr. Er ist auch nicht Baubetreuer i. S. d. § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b GewO, da er das Bauvorhaben nicht in fremdem Namen und auf fremde Rechnung ausführt.675) Der Bundesgerichtshof hat die Bauherreneigenschaft eines Gewerbetreibenden in einem Fall verneint, in dem der Auftraggeber bereits Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks war.676) Auch das Bundesverwaltungsgericht677) hat diese Auffassung bestätigt. 846 Etwas anderes kann auch dann nicht gelten, wenn beim Generalübernehmervertrag Regelungen hinzukommen, die für den Bauträgervertrag typisch sind. In diesem Fall spricht man von einem „verdeckten Bauträgervertrag“. Ein solcher verdeckter Bauträgervertrag, bei dem die entsprechende Anwendung der MaBV vertreten wird, ist dann anzunehmen, wenn der Generalübernehmer „bestimmenden Einfluss auf die Abwicklung des Grund_____________ 674) Warda, MittRhNotK 1987, 173. 675) Marcks, MaBV, § 34c GewO Rz. 46; Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, D Rz. 45; Pause, Rz. 1477; DNotI-Report 1995, 133, 135. 676) BGH, Urt. v. 26.1.1978 – VII ZR 50/77, NJW 1978, 1054. 677) BVerwG, Urt. v. 10.6.1986 – 1 C 9/85, NJW 1987, 511.

202

II. Erläuterungen

stückskaufes erhält, z. B. dadurch, dass er zur Erklärung der Annahme und der Auflassung durch den Erwerber und/oder den Grundstückseigentümer bevollmächtigt wird und so den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs beeinflussen und unter Umständen bis zur vollständigen Erfüllung aller Ansprüche auch aus dem Generalübernehmervertrag hinausschieben kann“.678) Von „verdeckten Bauträgerverträgen“ wird gesprochen, wenn

847

–

der Grundstückseigentümer dem Generalübernehmer die Belastung seines Grundstücks für die Zwischenfinanzierung des Bauvorhabens gestattet und die Lastenfreistellung an einzelne Abschlagszahlungen aus dem Bauerrichtungsvertrag anknüpft;

–

das Kündigungsrecht des Bauerrichtungsvertrages nach § 649 BGB von einer Rückübereignung des Grundstücks abhängig gemacht wird;

–

eine dem Gewerbetreibenden nahestehende Person oder ein Mitunternehmer Eigentümer des Grundstücks ist;

–

der Grundstückskaufvertrag in spezifischer Weise mit dem Bauerrichtungsvertrag verknüpft wird, z. B. durch eine Rückübertragungsverpflichtung;679)

–

Grundstückseigentümer und Generalübernehmer juristische Personen sind und einen Gewinnabführungsvertrag geschlossen haben.

In diesen Fällen sind Grundstückskauf und Bauvertrag zwar nicht nur faktisch, sondern 848 auch rechtlich so miteinander verbunden, dass der Generalübernehmer im Ergebnis für die Grundstücksverschaffung zuständig ist. Man könnte daran denken, in den Fällen, in denen Werk- und Grundstückskaufvertrag so miteinander verbunden sind, dass bei der Rückabwicklung des Werkvertrages auch das Grundstück zurückzugeben ist, die Schutzbestimmungen der MaBV anzuwenden. Tatsächlich wird auch in diesen Fällen die Anwendung der MaBV nicht in Betracht kommen.680) Nach dem Geltungsanspruch der Verordnung und ihrer Ermächtigungsgrundlage ist sie als öffentlich-rechtliche Verordnung nicht analogiefähig.681) Deshalb ist dem Vorschlag, in diesem Fall die Zahlungsregelung des § 3 Abs. 2 der MaBV zu übernehmen, nicht näherzutreten. Dies umso mehr, als die Regelungsinhalte der §§ 3 und 7 MaBV den tatsächlichen Anforderungen des Bauträgerrechtes nicht mehr gerecht werden; sie sind starr und durch die Entwicklung des AGBRechts und der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie durch die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts längst überholt. 3. Beurkundung von Kauf- und Werkvertrag Auch der Werkvertrag ist beim Generalübernehmermodell in den oben genannten Fällen 849 gemäß § 311b BGB beurkundungsbedürftig. Dem Formzwang des § 311b BGB unterliegen alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt. Die Beurkundungsbedürftigkeit des Werk_____________ 678) Basty, Rz. 192; vgl. auch Würzburger Notarhandbuch/Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 356; Grziwotz/ Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 12; Merkblatt der Landesnotarkammer Bayern, www.dnoti.de/DOC/2009/ bautraegermerkblatt_Mai_2009.pdf, dort auch als „Verdecktes Bauherren-Modell“ bezeichnet. 679) Basty, Rz. 192. 680) So auch Kersten/Bühling/Wolfsteiner, § 33 Rz. 79 und § 34 Rz. 16; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 143. 681) BGH, Urt. v. 22.12.2000 – VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250 = ZIP 2001, 245 (m. Anm. Grziwotz) = ZfIR 2001, 111, 114, dazu EWiR 2001, 181 (Vogel).

203

Muster 7: Generalübernehmermodell

vertrages ergibt sich aus dem „Einheitlichkeitswillen“ der Beteiligten (oben Rz. 18). Ein solcher Wille ist anzunehmen, wenn der Werkvertrag mit dem Grundstückskaufvertrag zusammen eine „rechtliche Einheit“ bildet und mit diesem „steht und fällt“. Dafür reicht es aus, dass mindestens eine Partei ausdrücklich oder stillschweigend die eine Verpflichtung nicht ohne die andere gelten lassen will.682) Der Erwerber will das Bauwerk in jedem Fall nur dann erwerben, wenn er auch das Grundstück erhält, auf dem der Bau errichtet werden soll. Beide Verpflichtungen sind mithin nach dem Willen eines der Beteiligten derart voneinander abhängig, dass sie miteinander stehen oder fallen sollen. 850 Kaufvertrag und Werkvertrag sollten wegen ihres inhaltlichen Zusammenhangs und wegen der sich aus der Verknüpfung ergebenden Belehrungen in einer Urkunde beurkundet werden.683) Die getrennte Beurkundung von Kauf- und Werkvertrag ist zwar zulässig; in beiden Urkunden muss jedoch der rechtliche Wille der Vertragsteile zur Verknüpfung beider Verträge ausreichend deutlich zum Ausdruck kommen. 851 Wird dem Notar der Werkvertrag verschwiegen, so ist der isoliert beurkundete Grundstückskaufvertrag unwirksam. Die Formnichtigkeit kann durch Eintragung des Erwerbers im Grundbuch geheilt werden (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies gilt aber nur dann, wenn der Vertragswille der Parteien bis zum Zeitpunkt der Eintragung noch weiterhin besteht. 852 Ist jedoch der Grundstückskaufvertrag nur Anlass, ein anderes Rechtsgeschäft (Werkvertrag) später zu schließen, so ist das andere Rechtsgeschäft nicht beurkundungspflichtig. Für den Verknüpfungswillen kommt es auf die Sichtweise der Parteien des Grundstückskaufvertrages an. Wollen sie den Grundstückskauf unbedingt abschließen, also nicht vom Abschluss des Werkvertrages abhängig machen, so ist der Werkvertrag nicht beurkundungspflichtig.684) 4. Sicherung der Kaufpreiszahlung für das Grundstück (zu Rz. 787) 853 Das Grundstück soll unabhängig von der Erfüllung und Bezahlung des Werkvertrages lastenfrei übereignet werden. Der Erwerber will das Grundstück aber nur erwerben, wenn er darauf auch bauen kann. Diese aus Sicht des Erwerbers bestehende Verknüpfung führt bereits zur Beurkundungspflichtigkeit beider Verträge. Der Verknüpfungswille des Erwerbers führt dazu, dass zusätzlich zu den Sicherungen, die der Notar im Rahmen des Grundstückskaufs für den Erwerber vorsehen muss – Auflassungsvormerkung, gegebenenfalls Vorkaufsverzicht, Löschung der eingetragenen Belastungen – auch die Erteilung der Baugenehmigung für das geplante Bauvorhaben Voraussetzung für die Zahlung des Grundstückskaufpreises sein muss. Der Grundstückseigentümer hat sich auf die Verknüpfung mit dem Werkvertrag eingelassen, da er dem Generalübernehmer das Grundstück an die Hand gegeben hat. Zur Sicherung der Kaufpreiszahlung des Erwerbers muss er deshalb die Vorlage der Baugenehmigung oder der Bestätigung der zuständigen Behörde, dass gebaut werden kann, als Zahlungsvoraussetzung des Grundstückskaufpreises hinnehmen. Der Grundstückseigentümer liefert sich insoweit dem Generalübernehmer aus. Der Generalübernehmer hat dafür Sorge zu tragen, dass die für den Bauantrag und die _____________ 682) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, D Rz. 42; Pause, Rz. 1474, 1475; DNotI-Report 1995, 134; Warda, MittRhNotK 1987, 173, 184; BGH, Urt. v. 6.12.1979 – VII ZR 313/78, NJW 1980, 829; BGH, Urt. v. 6.11.1980 – VII ZR 12/80, NJW 1981, 274. 683) Vgl. DNotI-Report 1995, 133, 134. 684) Warda, MittRhNotK 1987, 173, 181.

204

II. Erläuterungen

dann folgende Baugenehmigung oder die Bestätigung des baugenehmigungsfreien Bauens erforderlichen Unterlagen vorgelegt werden. Auf diesen Umstand sollte bei der Beurkundung hingewiesen werden. Ist die Finanzierung des Generalübernehmers auf dem Grundstück gesichert, muss die 854 Vertragsgestaltung eine Lastenfreistellung, wie sie § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV formuliert, vorsehen. In diesem Fall wird dem Erwerber – wie im herkömmlichen Bauträgervertrag – das Eigentum erst nach Zahlung des geschuldeten Kaufpreises zuzüglich Vergütung übertragen werden können. 5. Grunderwerbsteuer (zu Rz. 836) Bei dem Erwerber könnte die Vorstellung bestehen, dass nur auf den Grundstückskauf- 855 preis Grunderwerbsteuer zu bezahlen ist. Dies ist unrichtig. Auch die Aufwendungen für die Herstellung des Gebäudes werden in den vorgenannten Fällen einer engen Verbindung von Grunderwerb und Bauleistung in die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG einbezogen, wenn die beiden Verträge aufgrund ihres rechtlichen Zusammenhangs als einheitlicher Vertrag anzusehen sind. Ausreichend ist dafür nach Auffassung des Bundesfinanzhofs ein enger sachlicher Zusammenhang, wonach der Erwerber bei objektiver Betrachtungsweise als einheitlichen Leistungsgegenstand das bebaute Grundstück erhält.685) Dies kann sich aus dem tatbestandserfüllenden Rechtsgeschäft oder aus den mit diesem Rechtsgeschäft in sachlichem Zusammenhang stehenden Vereinbarungen oder Umständen ergeben, die zu dem Erfolg führen, dass der Erwerber das Grundstück in bebautem Zustand erhält.686) Beurkundet der Notar Grundstückskauf und Bauvertrag in getrennten Verträgen, so hat er auch beide Verträge dem Finanzamt anzuzeigen. 6. Mehrwertsteuer (zu Rz. 819) Die Vergütung des Generalunternehmers unterliegt der Umsatzsteuer.687) Nach § 4 Nr. 9 856 Buchst. a UStG sind zwar Umsätze umsatzsteuerfrei, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der Generalübernehmer im vorliegend behandelten Modell deshalb keine Umsatzsteuer zahlen muss, weil der Erwerber Grunderwerbsteuer auf Grundstückskaufpreis und Vergütung zahlen muss. § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG tritt nur ein, wenn deckungsgleiche Rechtsvorgänge vorliegen.688) Die Einzelleistungen der an der Gebäudeerrichtung beteiligten Unternehmen behalten umsatzsteuerrechtlich aber auch dann ihre Selbstständigkeit, wenn sie grunderwerbsteuerrechtlich als Teil eines einheitlichen Erwerbsvorgangs beurteilt werden.689) Die Werkleistung unterliegt mithin der Umsatzsteuer, auch wenn der Grundstückskaufvertrag eine

_____________ 685) BFH, Urt. v. 23.11.1994 – II R 53/94, DB 1995, 1211 = DNotI-Report 1995, 118 = DStR 1995, 567; DNotI-Report 1995, 133, 137; Basty, Rz. 194; gegen die ständige Rechtsprechung des BFH zum einheitlichen Vertragszweck: FG Niedersachsen, Urt. v. 15.9.1998 – VII (III) 371/92, ZfIR 1999, 476; auf die Revision hin hat der BFH das Urteil aufgehoben und an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten: BFH, Urt. v. 27.10.1999 – II R 17/99, ZfIR 2000, 58 = ZNotP 2000, 31. 686) Mößlang, ZNotP 2001, 414. 687) Mößlang, ZNotP 2001, 414, 415. 688) Mößlang, ZNotP 2001, 414, 415. 689) Mößlang, ZNotP 2001, 414, 415

205

Muster 7: Generalübernehmermodell

Grunderwerbsteuerpflicht auslöst, deren Höhe sich auch nach der Vergütung des Werkvertrages bemisst. 857 Dies führt in vielen Fällen dazu, dass aus der Doppelbelastung mit Grunderwerbsteuer und Mehrwertsteuer das Generalübernehmermodell nicht mehr marktgerecht ist. 858 Eine Erhöhung der Mehrwertsteuer wirkt sich auf den Gewinnanteil des Generalübernehmers aus. Da er umsatzsteuerpflichtig ist, ist er gleichzeitig vorsteuerabzugsberechtigt. Somit belastet ihn die Mehrwertsteuererhöhung zwar nicht in vollem Umfang; dennoch besteht wegen der verbleibenden Belastung ein anerkennenswertes Interesse des Generalübernehmers an einer Mehrwertsteuerklausel im Sinne der von der Rechtsprechung ausgearbeiteten Kriterien (oben Rz. 171 f).690) Andererseits ergibt sich die zu berechnende Mehrwertsteuer nach dem Zeitpunkt der Abnahme auf den gesamten Betrag. Deshalb ist dieser Sachverhalt einer differenzierten Lösung nicht zugänglich. Maßgeblich ist nämlich der Zeitpunkt der Leistungsausführung. Dies ist bei einer Bauleistung die Abnahme. Vor der Mehrwertsteuererhöhung erbrachte Leistungen sind mit dem geringeren Steuersatz anzusetzen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind: –

Vor dem Zeitpunkt der Erhöhung muss vereinbart sein, dass die Leistung nicht als Ganzes, sondern in Teilen geschuldet und bewirkt wird;

–

der abgrenzbare Teil der Leistung muss vor der Mehrwertsteuererhöhung vollendet sowie abgenommen sein;

–

das Teilentgelt muss gesondert abgerechnet werden.691)

Die Voraussetzungen der Teilabnahme liegen aber in vielen Fällen nicht vor. 7. Bauabzugsbesteuerung (zu Rz. 822, 836) 859 Das Generalübernehmermodell kann hinsichtlich der Bauabzugsbesteuerung nicht die Privilegierung des Bauträgervertrages (oben Rz. 251) in Anspruch nehmen. 860 Die Abzugs- und Abführungsverpflichtung besteht dann nicht, wenn eine Freistellungsbescheinigung nach § 48b EStG vorgelegt wird. Nach dem von der Finanzverwaltung herausgegebenen Merkblatt692) hat das Finanzamt auf formlosen Antrag des Bauträgers eine Freistellungsbescheinigung zu erteilen. Voraussetzung ist, dass ein inländischer Empfangsbevollmächtigter bestellt ist und der zu sichernde Steueranspruch nicht gefährdet erscheint. Die wichtigsten Gefährdungstatbestände ergeben sich aus § 48b Abs. 1 Satz 2 EStG. Von einer Gefährdung wird aber auch dann auszugehen sein, wenn nachhaltige Steuerrückstände bestehen oder unzutreffende Angaben in Steueranmeldungen und Steuererklärungen festgestellt worden sind oder der Leistende Steueranmeldungen oder Steuererklärungen wiederholt nicht oder nicht rechtzeitig abgegeben hat. 861 Die Freistellungsbescheinigung wird grundsätzlich nur unter Widerrufsvorbehalt erteilt. Bei einer allgemein erteilten Freistellungsbescheinigung, die alle Objekte des Bauträgers betrifft, wird der Erwerber kaum nachprüfen können, ob die ihm vorgelegte Freistellungsbescheinigung bereits widerrufen ist. Dies ist für ihn deshalb problematisch, weil er nach § 48a Abs. 3 EStG für einen nicht oder zu niedrig abgeführten Abzugsbetrag haftet, _____________ 690) BGH, Urt. v. 20.5.1985 – VII ZR 198/84, ZIP 1985, 1081, 1082 = NJW 1985, 2270, dazu EWiR 1985, 525 (Bunte). 691) DNotI-Report 2006, 77. 692) BMF-Schreiben vom 1.11.2001 – IV A 5 – S 1900 – 292/01, abgedruckt in ZfIR 2001, 946.

206

II. Erläuterungen

und zwar unabhängig vom Verschulden. Deshalb ist die Freistellungsbescheinigung objektbezogen vorzulegen, und zwar dem Erwerber direkt für den einzelnen Bauträgervertrag. Die Freistellungsbescheinigung sollte bereits den Erwerber als Leistungsempfänger aufführen, damit dieser dem zuständigen Finanzamt bekannt ist. Das Finanzamt hat nämlich einen Widerruf der Freistellungsbescheinigung dem Leistungsempfänger mitzuteilen, sodass der Erwerber bis zum Zeitpunkt eines solchen ihm erteilten Widerrufs von dem Einbehalt und der Abführung an das Finanzamt absehen kann. In dieses dreiseitige Verhältnis soll sich der Notar tunlichst nicht einschalten. 8. Zwangsvollstreckungsunterwerfung (zu Rz. 791) Der Erwerber unterwirft sich wegen der Zahlung des Grundstückskaufpreises gegenüber 862 dem Verkäufer der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen mit entsprechendem Nachweisdispens. Im Rahmen des Grundstückskaufes ist die Zwangsvollstreckungsunterwerfung ein übliches Sicherungsmittel für den Verkäufer. Da die MaBV keine Anwendung findet, kann die Unwirksamkeit einer solchen Klausel auch nicht aus ihr hergeleitet werden (oben Rz. 845 f). Da die Auflassung des Grundstücks unabhängig von der Erbringung der Werkleistung und der Zahlung der Vergütung erfolgt, dürfte sich eine Unwirksamkeit auch nicht aus § 307 BGB ergeben. Hinsichtlich der Vergütung für den Werkvertrag sieht das Muster 7 keine Zwangsvollstreckungsunterwerfung vor. Eine solche Zwangsvollstreckungsunterwerfung hält AGB-rechtlichen Einwänden nicht stand.693) 9. Vorbehalt der Eigentumsumschreibung (zu Rz. 808) Die Auflassung sollte mit beurkundet werden. Bei dem in Muster 7 vorgeschlagenen Vor- 863 behalt der Eigentumsumschreibung wird der Notar angewiesen, die Urkunde zur Eigentumsumschreibung erst vorzulegen, wenn der Verkäufer ihm die Zahlung des Grundstückskaufpreises bestätigt hat. Der Vorbehalt der Umschreibung beschränkt sich deshalb auf den Eintritt der Bedingung der Zahlung des Grundstückskaufpreises. Auch die Zahlung der Vergütung der Werkleistung kann als Bedingung in den Vertrag aufgenommen werden. Diese Sicherung der Werkleistung des Generalübernehmers durch einen Dritten, nämlich den Verkäufer, ist jedoch abzulehnen, da sie für den Verkäufer nicht interessengerecht ist und ein Näheverhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Generalübernehmer begründet, das der tatsächlichen Interessenlage der Parteien nicht entspricht. Der Grundstückseigentümer hat nur ein Interesse an dem Erhalt des Grundstückskaufpreises und wird sich ohne gesonderte Vergütung nicht auf die Risiken der Sicherung des Generalübernehmers einlassen. So müsste im Prozess die Eigentumsumschreibung gegen ihn durchgesetzt werden, weil beispielsweise Mängel des Bauvorhabens zu einer Reduzierung der zwischen Generalübernehmer und Erwerber vereinbarten Vergütung geführt haben und Einvernehmen zwischen Generalübernehmer und Erwerber über die Höhe des Minderungsbetrages nicht herzustellen ist. 10. Vorleistungspflicht des Generalübernehmers (zu Rz. 821) Der Werkunternehmer kann seine gesamte Vergütung gemäß § 641 BGB erst mit Ab- 864 nahme seiner Leistung verlangen; wenn die Voraussetzungen des § 632a BGB vorliegen, kann er bereits vorher Abschläge entgegennehmen. Er hat mithin vorzuleisten. _____________ 693) BGH, Urt. v. 27.9.2001 – VII ZR 388/00, ZIP 2001, 2288 = ZfIR 2001, 976 m. Anm. Blank.

207

Muster 7: Generalübernehmermodell

865 Abschlagszahlungen kommen nur gemäß § 632a Abs. 1 BGB in Betracht. Absatz 2 der Vorschrift gilt vorliegend nicht, da Voraussetzung der Anwendung die Verpflichtung des (Werk-)Unternehmers ist, dem Besteller Eigentum an dem Grundstück zu übertragen. Im vorliegenden Modell überträgt nicht der Werkunternehmer das Eigentum, sondern der Grundstückseigentümer. Die in § 632a Abs. 1 BGB a. F. enthaltene Voraussetzung, dass Abschlagszahlungen nur für in sich abgeschlossene Teile des Werkes verlangt werden können, hat der Gesetzgeber aufgegeben. § 632a Abs. 1 BGB n. F. knüpft den Anspruch auf Abschlagszahlungen an vertragsgemäß erbrachte Leistungen, sodass eine Vorleistungspflicht des Werkunternehmers besteht. 11. Sicherheit für Abschlagszahlungen (zu Rz. 823) 866 § 632a Abs. 3 BGB findet auch auf das Generalübernehmermodell Anwendung. Der Erwerber ist Verbraucher und der Vertrag hat die Errichtung oder den Umbau eines Hauses zum Gegenstand. Deshalb ist die vom Gesetz geforderte Sicherheit im Vertrag zu gestalten. Sie ist allerdings im vorliegenden Fall nur auf die Vergütung des Werkunternehmers, nicht auf den Grundstückskaufpreis zu berechnen. 12. Einschränkung der Kündigungsmöglichkeit des Werkvertrages (zu Rz. 826 f) 867 § 649 BGB gewährt dem Auftraggeber die Möglichkeit, sich von einer unliebsamen Planung und einem vielleicht wenig kompetenten Unternehmen zu trennen, indem er die Kündigung ausspricht. Diese Regelung gilt auch für den Generalübernehmervertrag. Wird dieser gekündigt, so muss dies nicht in jedem Fall die Rückabwicklung des Grundstückskaufvertrages nach sich ziehen. Deshalb wird vertreten, dass das Kündigungsrecht für den Werkvertrag gemäß § 649 BGB auszuschließen ist.694) Eine solche Vertragsbestimmung könnte gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB verstoßen.695) Für das einfache Generalübernehmermodell, wie es dem Muster 7 zugrunde liegt, wird man sich gegen einen Ausschluss entscheiden müssen. § 649 BGB umschreibt das gesetzliche Leitbild, wonach die Kündigung eines Werkvertrages jederzeit möglich sein muss. Ein sachlicher Grund, von diesem Leitbild abzuweichen, besteht nicht. Anders als beim Bauträgervertrag, bei dem Grundstückskauf und Werkleistung so miteinander verknüpft sind, dass die Kündigung des einen Vertrages ohne die Rückabwicklung des anderen Vertrages nicht möglich ist und sich aus dem Gedanken der Einheitlichkeit des Vertrages der Ausschluss des Kündigungsrechts ergibt, haben Verkäufer und Generalübernehmer bei dem Generalübernehmermodell die Trennung von Grundstückskaufvertrag und Werkvertrag geradezu gewünscht, sodass sie auch die damit für sie verbundenen Nachteile, die sich aus dem gesetzlichen Leitbild ergeben, hinnehmen müssen. 868 Wird die Ausübung des Kündigungsrechts von der Rückübereignung des Grundstücks abhängig gemacht, wird man, da der fremde Dritte als Grundstücksverkäufer keinerlei Interesse daran hat, davon ausgehen müssen, dass dies eine Erschwerung des Kündigungsrechts nach § 649 BGB ist. Diese Einschränkung des gesetzlichen Leitbildes verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. In keinem Fall führt dies zu einer Anwendung der MaBV.696) _____________ 694) Basty, Rz. 129. 695) Koeble, NJW 1992, 1142, 1145; Pause, Rz. 1488, BGH, Urt. v. 8.7.1999 – VII ZR 237/98, ZIP 1999, 1600, 1601 = NJW 1999, 3261, 3262, dazu EWiR 2000, 281 (Blank). 696) A. A. Pause, Rz. 1488.

208

II. Erläuterungen

Der Geltungsanspruch der Verordnung und ihre Ermächtigungsgrundlage machen sie als öffentlich-rechtliche Verordnung im Zivilrecht nicht anwendbar (oben Rz. 14). Andererseits wird man beim einfachen Generalübernehmermodell den Grundstückseigen- 869 tümer davor schützen müssen, dass das Kündigungsrecht nach § 649 BGB und eventuelle Rücktrittsrechte, die sich aus Leistungsstörungen des Werkvertrages ergeben, auf den Grundstückskauf durchschlagen. Man könnte für diese jeweiligen Kündigungs- und Rücktrittsrechte die Auffassung vertreten, dass diese sich auch auf den zugrunde liegenden Grundstückskauf auswirken mit der Folge, dass auch eine Rückabwicklung des Grundstückskaufs vorzunehmen wäre. Der Bundesgerichtshof hat bei einer vergleichbaren Fallkonstellation entschieden, dass bei einem einheitlichen Rechtsgeschäft das Rücktrittsrecht im Hinblick auf das verbundene Rechtsgeschäft grundsätzlich nur einheitlich ausgeübt werden kann.697) Zur Auslösung des einheitlichen Rücktrittsrechtes genüge es dann, dass dessen Voraussetzungen durch das Verhalten nur eines der Beteiligten geschaffen worden seien. Der Bundesgerichtshof ging davon aus, dass die beiden an sich selbstständigen Vereinbarungen durch den erklärten Willen der Beteiligten derart zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft miteinander verbunden worden waren, dass die Gültigkeit des einen Rechtsgeschäfts von der des anderen abhängig sein sollte. Dabei führte der Bundesgerichtshof aus, dass der Einheitlichkeits- oder Verknüpfungswille eines Vertragspartners für die Annahme eines einheitlichen Geschäftes ausreiche.698) Dieses Risiko will der Grundstücksverkäufer ausschließen. Er will regelmäßig seinen 870 Grundstückskaufvertrag selbstständig abgewickelt sehen. Der Umfang und die Grenzen des Einheitlichkeits- oder Verknüpfungswillens ergeben sich aus den Erklärungen, die die Vertragsparteien zu Protokoll des Notars abgeben. Deshalb ist in Muster 7 die übereinstimmende Erklärung der Beteiligten enthalten, dass die Verknüpfung nicht so weit gehen soll, dass Kündigungs- oder Rücktrittsrechte, die aus dem Werkvertrag resultieren, zur Beseitigung des Grundstückskaufvertrages führen. Für die umgekehrte Konstellation kann dies jedoch nicht gelten. Nur wenn der Erwerber 871 auf diesem Grundstück bauen kann, will er auch den Werkvertrag abschließen. Etwaige Rücktrittsrechte, die sich aus dem Grundstückskaufvertrag ergeben, müssen deshalb zur Beseitigung des Generalübernehmervertrages insgesamt führen. Dieses Risikos muss sich der Generalübernehmer bei der Wahl dieses Modells bewusst sein. Anders verhält es sich jedoch bei einem Generalübernehmermodell mit Bauherrengemein- 872 schaft. Hier muss das Kündigungsrecht nach § 649 BGB eingeschränkt werden. Dies ist zulässig (unten Rz. 875 f). 13. Einschränkung der Mängelrechte Eine Vereinbarung der VOB/B im Generalübernehmervertrag ist nicht möglich.699) Für 873 die Architekten- und Ingenieurleistungen, die Gegenstand des Generalübernehmervertrages sind, scheidet die Anwendung der VOB/B schon deshalb aus, weil ihre Bestimmungen auf Planungsleistungen und sonstige Ingenieurleistungen nicht anwendbar sind.700) Auch wenn die VOB/B insgesamt einbezogen werden, gelten sie gleichwohl nur für die vom _____________ 697) 698) 699) 700)

BGH, Urt. v. 30.4.1976 – V ZR 143/75, NJW 1976, 1931. BGH, Urt. v. 30.4.1976 – V ZR 143/75, NJW 1976, 1931. Pause, Rz. 1484; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 143. BGH, Urt. v. 17.9.1987 – VII ZR 166/86, NJW 1988, 142, dazu EWiR 1987, 1179 (Reithmann).

209

Muster 7: Generalübernehmermodell

Unternehmer geschuldeten Bauleistungen. Für das Generalübernehmermodell gelten aber die gleichen Wertungen wie für den Bauträgervertrag. Von einem sachgerechten Interessenausgleich kann nur dann gesprochen werden, wenn sowohl Auftragnehmer wie auch Auftraggeber während der Bauabwicklung die ihnen jeweils zustehenden Rechte durch entsprechende Erklärungen, Vorbehalte, Anordnungen usw. wahrnehmen können. Anderslautende Bestimmungen verstoßen gegen § 307 BGB.701) 14. Nachteile gegenüber dem Bauträgermodell 874 Die Nachteile des Generalübernehmermodells gegenüber dem Bauträgermodell sind erheblich und treffen Auftraggeber und Auftragnehmer in gleichem Maße, sodass dieses Modell keine ernsthafte Alternative zum Bauträgervertrag darstellen kann. Den Erwerber trifft der Nachteil, dass das Bebauungs- und Bodenrisiko sich nunmehr auf ihn bzw. sein vertragliches Verhältnis zum Generalübernehmer verlagert. Der Verkäufer des Grundstücks übernimmt verständlicherweise insoweit keine Gewährleistung. Der Nachteil des Generalübernehmers liegt darin, dass § 649 BGB nicht auszuschließen ist. Hinzu kommt die „Doppelbelastung“ von Grunderwerb- und Umsatzsteuer. 15. Generalübernehmer mit Bauherrengemeinschaft 875 Soll auf einem Grundstück für mehrere Erwerber ein Gebäude errichtet werden, so muss das Grundstück nach dem Wohnungseigentumsgesetz aufgeteilt werden. Dies ist häufig bei Doppel- und Reihenhäusern – wenn eine Teilung des Grundstücks nicht möglich ist –, in jedem Fall bei Wohnungen im Mehrfamilienhaus nötig. In diesem Fall werden die Wohnungsgrundbücher gebildet und die Erwerber als Eigentümer des Wohnungseigentums eingetragen. Die Erwerber gehen dann gemeinsam, in der Regel in getrennter Beurkundung, Bauplanungs- und Errichtungsverpflichtungen mit einem Generalübernehmer ein. Den einzelnen Erwerber treffen erhebliche Risiken, die sich aus der Insolvenz eines Miterwerbers für das Gesamtbauvorhaben ergeben können und auf die bei der Beurkundung hingewiesen werden sollte. Das Kündigungsrecht nach § 649 BGB ist in jedem Fall einzuschränken, und zwar in der Weise, dass die Geltendmachung des Kündigungsrechtes unter den Gesellschaftern ausgeschlossen ist. Wenn die Gesellschafter sich untereinander verpflichten, § 649 BGB einzeln nicht geltend zu machen, verstößt dies nicht gegen § 307 BGB. In jedem Fall ist den Gesellschaftern das Kündigungsrecht zur gemeinsamen Ausübung zu belassen. Es dürfte deshalb sachgerecht sein, die erwerbenden Miteigentümer gesellschaftsvertraglich zum Zwecke der Errichtung des Gebäudes zusammenzuschließen, da die isolierte Herstellung einzelner Wohnungen nicht möglich ist.702) Diese Vereinbarung sollte auch den Fall des Steckenbleibens des Baus umfassen, und zwar im Hinblick auf eine Fertigstellungspflicht und die von den einzelnen Miteigentümern dabei zu leistenden Beiträge.703) 876 Von der Gestaltung solcher Verträge ist abzuraten, da sie für die Erwerber zu fast unkalkulierbaren Risiken führen. Derartige Modelle setzen voraus, dass der Verkäufer Bauträger ist, also auch das Grundstück bzw. den Grundstücksanteil verschafft. _____________ 701) Pause, Rz. 1485. 702) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, D Rz. 57. 703) Siehe dazu Pause, Rz. 1490 f.

210

Muster 8: Tausch mit Bauträger Diesem Muster liegt das sog. Grundstücksmodell in modifizierter Art zugrunde. Der Verkäufer wünscht als Gegenleistung für sein bereits in Wohnungseigentum aufgeteiltes Grundstück ein Reihenhaus. Es soll weder ein Aufgeld an den Eigentümer noch eine Barleistung (Aufzahlung) an den Bauträger gezahlt werden. Leistung und Gegenleistung sollen sich entsprechen. I. Vertragstext Vorbemerkung (1) Der Erschienene zu 1) – im Folgenden „Eigentümer“ genannt – ist Eigentümer der in 877 den Wohnungsgrundbüchern des Amtsgerichts … von … Blätter … eingetragenen Wohnungseigentumseinheiten, das ist jeweils ein –

…/…stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück, Flurstück …/…, verbunden mit dem Sondereigentum an den Reihenhäusern Nr. …

Das jeweilige Wohnungsgrundbuch weist folgende Belastungen auf:

878

Abt. II: Abt. III: Grundschuld (2) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden „Bauträger“ genannt – errichtet auf dem 879 vorbezeichneten Grundstück eine Eigentumswohnanlage mit … Reihenhäusern nebst Gemeinschaftseinrichtungen sowie … Kfz-Stellplätzen, in der sich das hier betroffene Reihenhaus befindet. Anlage und Reihenhaus sind noch nicht fertiggestellt. Sodann schlossen die Erschienenen folgenden Tauschvertrag:

880

A. Grundstückserwerb §1 Leistung des Eigentümers Im Wege des Tausches überträgt der Eigentümer sämtliche in der Vorbemerkung ge- 881 nannten Miteigentumsanteile ohne Herstellunsverpflichtung an den Bauträger. §2 Übergabe (1) Die Besitzübergabe erfolgt sofort.

882

(2) Damit gehen die Nutzungen und Lasten des Kaufgegenstandes sowie die allgemeinen 883 Verkehrssicherungspflichten von dem Eigentümer auf den Bauträger über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. [Æ Rz. 366]

211

Muster 8: Tausch mit Bauträger

§3 Ansprüche und Rechte des Bauträgers wegen Mängeln 884 (1) Die Übertragung erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III der Grundbücher, mit Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Die Pfandfreimachung ist Sache des Eigentümers, der auch eine eventuelle Vorfälligkeitsentschädigung des Grundpfandrechtsgläubigers trägt. [Æ Rz. 953] 885 (2) Der Eigentümer beantragt die Löschung aller in Abt. II und III der Grundbücher eingetragenen Belastungen vor Umschreibung auf den Bauträger. 886 (3) Der Vertragsgegenstand wird im gegenwärtigen, dem Bauträger bekannten Zustand verkauft. Jede Haftung für Sachmängel wird ausgeschlossen. Der Eigentümer haftet also insbesondere nicht für die Richtigkeit der angegebenen Flächengröße, für Bodenbeschaffenheit und Verwertbarkeit des Vertragsgegenstandes für die Zwecke des Bauträgers. Er versichert, dass ihm verborgene Mängel nicht bekannt sind. [Æ Rz. 954] §4 Auflassung 887 Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende Auflassung 888 Wir sind darüber einig, dass das Eigentum an den Miteigentumsanteilen von dem Eigentümer auf den Bauträger übergeht. [Æ Rz. 454 f] 889 Der Eigentümer bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung in den Grundbüchern. 890 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Eigentümer dem schriftlich zustimmt; hierzu ist der Eigentümer Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft durch den Bauträger, wie sie in Abschnitt B § 1 Abs. 4 dieses Vertrages beschrieben ist, verpflichtet. [Æ Rz. 947] 891 Bis zur entsprechenden Anweisung des Eigentümers darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] §5 Bauträgerzwischenfinanzierung 892 Der Bauträger wird das Bauvorhaben – Reihenhausanlage – auf dem in der Vorbemerkung bezeichneten Erwerbsgegenstand mit Fremdmitteln finanzieren. Der Eigentümer ist mit einer Vorwegbeleihung vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgender Maßgabe einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: 893 –

212

Der Eigentümer erteilt dem Bauträger zur Vorwegbeleihung eine entsprechende Vollmacht, die zur Sicherheit des Eigentümers nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann.

I. Vertragstext

–

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, 894 dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung tatsächlich an den Bauträger für diese Reihenhausanlage fließender Mittel verwendet wird, solange die Rückauflassung an den Eigentümer die Gegenleistung betreffend – Teil B § 1 – noch nicht erfolgt ist. [Æ Rz. 951]

–

Voraussetzung der Einreichung der Grundschuld ist die Mitteilung des Eigentümers, 895 dass der Bauträger ihm eine Bürgschaft, wie sie in Abschnitt B § 1 Abs. 4 dieses Vertrages beschrieben ist, übergeben hat. [Æ Rz. 948] B. Erwerb vom Bauträger §1 Leistung des Bauträgers

(1) Im Wege des Tausches überträgt der Bauträger das im Wohnungsgrundbuch des Amtsge- 896 richts … von … Blatt … eingetragene Wohnungseigentum …, das Reihenhaus Nr. …, das ist –

…/…stel Miteigentumsanteil an dem in der Vorbemerkung genannten Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen des im Aufteilungsplan mit Nr. … bezeichneten Reihenhauses; nebst zugeordnetem Sondernutzungsrecht an der im Lageplan mit Nr. … bezeichneten, farbig umrandeten Gartenfläche nebst Terrasse sowie an dem mit Nr. … bezeichneten Kfz-Stellplatz

mit allen Bestandteilen und sämtlichem Zubehör – im Folgenden „Gegenleistung“ genannt – an den Eigentümer. (2) Der Umfang der Gegenleistung des Bauträgers (Ausführung und Ausstattung) ergibt 897 sich aus der Baubeschreibung vom … – gleichfalls UR-Nr. …/… des amtierenden Notars sowie aus den dieser Urkunde beigefügten Plänen. [Æ Rz. 480] Der Bauträger verpflichtet sich, seine Leistung gemäß den in Bezug genommenen Plänen 898 und der in Bezug genommenen Baubeschreibung herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Zeitpunkt der Beurkundung der Baubeschreibung und technisch einwandfrei zu errichten. Die Baubeschreibung geht etwaigen anderslautenden Einzeichnungen in den Plänen vor. [Æ Rz. 480] Der Bauträger ist berechtigt, das Gemeinschaftseigentum mit Dachflächenfenstern, 899 Schornsteinzügen, Markisen und Rollläden zu versehen. Insoweit ist er bevollmächtigt, die Teilungserklärung zu ändern und den grundbuchamtlichen Vollzug vorzunehmen. Gleichzeitig ändert sich insoweit der Herstellungsanspruch gegenüber dem Eigentümer. [Æ Rz. 41 ff, 130] Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Ein- 900 richtungsgegenständen behält sich der Bauträger vor, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, zur Erreichung des vereinbarten Zwecks notwendig sind oder ein sonstiger triftiger Grund vorliegt. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf den Leistungsgegenstand auswirken und müssen dem Eigentümer zumutbar sein. Der Wert der Gegenleistung ändert sich dadurch nicht. [Æ Rz. 145]

213

Muster 8: Tausch mit Bauträger

901 Das Reihenhaus soll nach Fertigstellung eine Wohnfläche von … qm und eine Kellerfläche von … qm haben. Auch insoweit wird auf die Pläne verwiesen. Die Pläne enthalten Rohbaumaße. Baubedingte Abweichungen von diesen Rohbaumaßen und den angegebenen Wohn- und Kellerflächen von bis zu einem Prozent haben keinen Einfluss auf die Höhe der mit diesem Vertrag vereinbarten Leistungen. Wohnflächenerhöhungen – gleich in welchem Umfang – führen in keinem Falle zu einer Änderung der Bewertung der Leistung. Die Wohnflächenberechnung erfolgt nach der Wohnflächenverordnung; die Flächen der Kellerräume werden nach der Grundfläche berechnet. [Æ Rz. 146 ff] 902 (3) In der Leistung des Bauträgers sind alle Kosten für die Herstellung des Reihenhauses gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten enthalten. [Æ Rz. 166 ff] 903 Der Bauträger trägt – soweit sie nicht der Eigentümer gemäß § 436 BGB zu tragen hat – die Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch für die Erschließungsanlagen i. S. d. § 127 Abs. 2 BauGB. Außerdem trägt der Bauträger alle Kosten für die Anschlüsse des Vertragsobjektes an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Vertragsgegenstandes sowie die Kosten der inneren Erschließung. Darunter fallen alle Maßnahmen, die von der Gemeinde vor Beurkundung dieses Vertrages bereits beschlossen wurden oder – gegebenenfalls darüber hinausgehend – zur Sicherung der Erschließung erforderlich sind. Art und Umfang der Leistungen des Bauträgers richten sich insoweit nach der Baubeschreibung und der Baugenehmigung für das Bauvorhaben. Etwaige Rückerstattungen von Vorausleistungen stehen dem Bauträger zu. [Æ Rz. 938] 904 (4) Der Bauträger stellt dem Eigentümer innerhalb einer Frist von zehn Tagen nach Beurkundung dieses Vertrages eine unbefristete, unbedingte, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilte Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zur Absicherung aller etwaigen Ansprüche des Eigentümers auf Erfüllung und Rückgewähr, die bis zur Abnahme entstehen können, in Höhe von … Euro zur Verfügung. Der Eigentümer ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. [Æ Rz. 941 ff] 905 Der Notar wird beauftragt, die Bürgschaftserklärung für den Eigentümer zu verwahren und ihm auf einseitiges Verlangen herauszugeben. Die Bürgschaft ist an die Bank zurückzugeben, wenn die im Folgenden beschriebenen Voraussetzungen vorliegen, gegebenenfalls durch den Notar. 906 Die Bürgschaft ist an die Bank zurückzugeben, wenn –

die Leistung des Bauträgers abgenommen ist;

–

eine Auflassungsvormerkung an vereinbarter Rangstelle eingetragen ist;

–

die Lastenfreistellung gesichert ist.

907 Weitere Voraussetzung der Rückgabe der Bürgschaft ist der Nachweis der Baugenehmigung für das vertragsgegenständliche Bauvorhaben. Diese Voraussetzung ist dem Eigentümer durch den Bauträger nachzuweisen. [Æ Rz. 234 ff] 908 Die Rückgabe der Bürgschaft erfolgt Zug um Zug gegen Einreichung des Antrags auf Rückauflassung beim Grundbuchamt, bezogen auf die Gegenleistung.

214

I. Vertragstext

§2 Auflassungsvormerkung Der Bauträger bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung 909 des Eigentums an der Gegenleistung in das Wohnungsgrundbuch einzutragen. [Æ Rz. 939] Der Eigentümer bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Eigentümer 910 im Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §3 Übergabe (1) Die Besitzübergabe des Reihenhauses erfolgt am… [Æ Rz. 361 f]

911

(2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten der Gegenleistung so- 912 wie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Bauträger auf den Eigentümer über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. Insbesondere trägt der Eigentümer ab Übergabe das Wohngeld. [Æ Rz. 366 f] (3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Ge- 913 genleistung geht mit dem Tage der Übergabe auf den Eigentümer über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] (4) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Eigentümer, ihm einen Energieaus- 914 weis (§ 16 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Besitzübergabe zu überreichen. [Æ Rz. 144] §4 Abnahme Sobald der Bauträger seine Herstellungspflicht erfüllt hat, hat der Eigentümer das Reihen- 915 haus abzunehmen, auf Verlangen die Baukörper des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums sowie die Außenanlagen gesondert. Mehrere Eigentümer erteilen sich gegenseitig Vollmacht zur Abnahme. Es wird eine förmliche Abnahme vereinbart. Soweit der Eigentümer abnahmebereit ist, sind in einem Abnahmeprotokoll alle noch ausstehenden Leistungen und vorbehaltenen Mängel aufzunehmen. Diese wird der Bauträger in angemessener Frist beheben. [Æ Rz. 374 ff, 378, 379 ff] §5 Ansprüche und Rechte des Eigentümers wegen Mängeln (1) Die Übertragung – Gegenleistung – erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III 916 des Wohnungsgrundbuches. [Æ Rz. 403 ff] (2) Der Bauträger beantragt bereits hiermit die Löschung aller in Abt. II und III des 917 Wohnungsgrundbuches eingetragenen und nicht vom Eigentümer übernommenen Belastungen vor Umschreibung auf den Eigentümer. [Æ Rz. 405] (3) Im Übrigen erfolgt die Übertragung frei von Rechten Dritter.

918

(4) Der Eigentümer verpflichtet sich, die bei Übergabe vorhandenen Versorgungsleitun- 919 gen oder sonstige Gemeinschaftsanlagen (z. B. Siel, Gasleitung etc.) zu dulden, soweit sie sich auf dem Gesamtgrundstück befinden. Der Eigentümer wird den Versorgungsträgern

215

Muster 8: Tausch mit Bauträger

den jederzeitigen Zutritt zu derartigen Leitungen zum Zwecke ihrer Instandhaltung oder Instandsetzung gestatten. [Æ Rz. 406] 920 (5) Der Bauträger übernimmt keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grundstücks, mit Ausnahme von Bodenqualität und Bebaubarkeit des Grundstücks im Hinblick auf die Errichtung des Vertragsgegenstandes. Hiervon ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Eigentümer unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt von diesem Vertrag berechtigt. [Æ Rz. 954] 921 (6) Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten übernimmt der Bauträger die Gewährleistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB. [Æ Rz. 954] 922 (7) Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker oder sonstige Baubeteiligte an den Erwerber ab, soweit sie den Erwerbsgegenstand betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. [Æ Rz. 440 ff] §6 Rückauflassung 923 Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende Rückauflassung 924 Wir sind darüber einig, dass das Wohnungseigentum Nr. … von dem Bauträger auf den Eigentümer übergeht. 925 Der Bauträger bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Wohnungsgrundbuch. [Æ Rz. 454 f] 926 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Rückauflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt vor dem … zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Bauträger ihn schriftlich anweist; hierzu ist der Bauträger Zug um Zug gegen Entgegennahme der Abnahmeerklärung verpflichtet. Der Notar wird unwiderruflich angewiesen, in jedem Fall nach dem … die Rückauflassung dem Grundbuchamt zum Vollzug vorzulegen. In diesem Fall ist der Eigentümer verpflichtet, die erhaltene Bürgschaft Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft durch den Bauträger für sämtliche Ansprüche des Eigentümers, die vor Abnahme entstehen können, zurückzugeben. [Æ Rz. 956] 927 Bis zur entsprechenden Anweisung des Bauträgers oder Eintritt des … darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Rückauflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454]

216

I. Vertragstext

C. Allgemeine Regelungen §1 Kosten und Steuern (1) Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und 928 Gerichtskosten und ähnliche Kosten) trägt der Bauträger. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des jeweiligen Vertragsobjektes, die jeweils derjenige trägt, dessen Leistung betroffen ist. (2) Etwaige Grunderwerbsteuer trägt der jeweilige Erwerber. [Æ Rz. 955 ff]

929

§2 Vertragsdurchführung Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447 f]

930

Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim 931 Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu 932 stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. §3 Belehrungen Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, 933 dass [Æ Rz. 449] 1.

Bauträger und Eigentümer für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Eigentümer/Bauträger als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Eigentümer für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann; [Æ Rz. 180]

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

6.

der Notar den Bauträger/Eigentümer bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Bauträger/Eigentümer erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen. [Æ Rz. 450]

217

Muster 8: Tausch mit Bauträger

II. Erläuterungen 1. Grundstücksmodell 934 Der Tausch mit dem Bauträger ist sicherlich keine häufig gewünschte Gestaltung. Es sind drei Modelle entwickelt worden, und zwar einerseits das Grundstücksmodell, das dem Muster 8 in modifizierter Form zugrunde liegt, das Stundungsmodell und das Anteilsmodell.704) Diese Modelle unterscheiden sich in ihrer jeweiligen Gestaltung, und zwar einerseits hinsichtlich der Anwendbarkeit der MaBV und andererseits hinsichtlich der anfallenden Umsatzsteuer. Die insgesamt zu entrichtenden Notarkosten sind beim Grundstücksmodell geringer als bei den beiden anderen Modellen. 935 Der Tausch wird regelmäßig vom Bauträger vorgeschlagen. Er führt aufseiten des Bauträgers zu einer Risikominimierung, da bereits eine Einheit veräußert und das Grundstück in diesem Fall bereits bezahlt ist, also nicht mitfinanziert werden muss. Häufig wird von der Bank, die die Bauträgerzwischenfinanzierung gewährt, verlangt, dass der Bauträger den Verkauf einer bestimmten Anzahl von Einheiten für die Auszahlung des Kredites nachweist. Hierzu zählt dann auch die Einheit, die Gegenstand des Tauschvertrages ist.705) 936 Tauschgestaltungen müssen nicht dasselbe Grundstück betreffen; es gibt auch Gestaltungen, in denen der Eigentümer als Gegenleistung für die Übertragung des Grundstücks eine bereits auf einem anderen Grundstück erstellte Einheit erhält. Diese vergleichsweise einfache Konstellation wird im Folgenden nicht besprochen. 937 Beim Grundstücksmodell veräußert der Eigentümer das gesamte Grundstück an den Bauträger. Dieser hat bereits eine Aufteilung des Grundstücks nach § 8 WEG vorgenommen. Er veräußert nach Aufteilung eine Wohnung (Reihenhaus) an den Grundstückseigentümer zurück und verpflichtet sich zur Durchführung des Bauvorhabens. Grundstücksveräußerung und Veräußerung des zu erstellenden Reihenhauses stehen in unmittelbarem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Beim modifzierten Grundstücksmodell hat der Eigentümer die Aufteilung vorgenommen. Die Wohnungs- bzw. Teileigentumsgrundbücher sind gebildet und die Einheiten werden insgesamt an den Bauträger veräußert. Jeder Miteigentumsanteil ist ein eigenes Grundstück i. S. v. § 2 Abs. 1 Satz 1 GrEStG. Es handelt sich jeweils um einen Tauschvertrag im engeren Sinne.706) Der Abschnitt, der den Erwerb betrifft, weist kaum Besonderheiten auf. 2. Erschließungskosten (zu Rz. 903) 938 Im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung hat der Gesetzgeber § 436 BGB eingefügt. Gemäß Absatz 1 dieser Vorschrift gilt, soweit im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, dass der Verkäufer eines Grundstücks verpflichtet ist, Erschließungsbeiträge und sonstige Beiträge für die Maßnahmen zu tragen, die bis zum Tage des Vertragsschlusses bautechnisch begonnen sind. Mit dieser Regelung, die in vielen anderen Fällen abbedungen werden sollte, kann bei dem hier vorliegenden Grundstückstauschvertrag gearbeitet werden. Der Grundstückseigentümer gibt das Grundstück in dem Erschließungszustand, in dem es sich befindet, an den Bauträger weiter. Lediglich für die Kosten, die durch den jetzigen Erschließungszustand veranlasst sind, haftet er. _____________ 704) Zusammenfassend: Hügel, ZfIR 2008, 481. 705) Albrecht, DNotZ 1997, 269, 270. 706) Albrecht, DNotZ 1997, 269; Basty, Rz. 100 ff.

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II. Erläuterungen

3. Auflassungsvormerkung (zu Rz. 909) Da die Gegenleistung durch den Bauträger – Bauerrichtung – erst später erbracht wird, ist 939 sie in dem bauträgerrechtlichen Teil zwar gesondert für den Eigentümer zu sichern, einer Sicherung des Bauträgers – Ankauf – durch Auflassungsvormerkung bedarf es jedoch regelmäßig nicht, da bei diesem Modell die Auflassung im unmittelbaren Anschluss an die Beurkundung – nach Erhalt der Unbedenklichkeitsbescheinigung und Übergabe der Bürgschaft – erfolgt. 4. Aufgeld Soweit der Grundstückseigentümer ein Aufgeld erhalten soll, weil der Wert der Miteigen- 940 tumsanteile größer ist als die Gegenleistung, muss dieses wieder von den üblichen allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen, nämlich Auflassungsvormerkung, Genehmigungen, Vorkaufsverzicht, Lastenfreistellung, abhängig gemacht werden. 5. MaBV (zu Rz. 904 ff) Für den Teil des Tauschvertrages, der die Übertragung der Miteigentumsanteile auf den 941 Bauträger betrifft, spielt die Frage der Anwendung der MaBV keine Rolle. Die Übertragung der Einheiten ist jedoch im gleichen Zuge der Vermögenswert, den der Bauträger „zur Ausführung des Auftrages“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Satz 1 MaBV entgegennimmt. Es handelt sich zunächst einmal um eine Vorleistung, die der Bauträger nicht entgegennehmen darf, es sei denn, er erbringt seine Leistung im gleichen Zuge. Letzteres kann er nicht, weil diese erst später hergestellt werden soll. Will der Bauträger diese Leistung trotzdem MaBV-konform entgegennehmen, muss er seine (spätere) Gegenleistung MaBV-konform absichern. Dies geschieht über eine Bürgschaft nach § 7 MaBV, wonach der Bauträger dem Eigentümer Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte zu leisten hat, bis die erworbene Einheit vollständig fertiggestellt ist.707) Diese Bürgschaft muss aber, da der Eigentümer seinen Teil der Leistung bereits erbracht hat, die Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche absichern. Vor der Abnahme hat der Auftraggeber eines BGB-Werkvertrages wahlweise die Erfüllungs-, Gewährleistungsansprüche und die Ansprüche nach den §§ 320–322; 326; 283, 326; 281, 323 BGB ohne die Gewährleistungsansprüche der §§ 633 ff BGB.708) Diese Ansprüche müssen durch die Bürgschaft gesichert werden. Eine Abschmelzung der Bürgschaft in der Form, dass nur noch der nicht durch Bau- 942 leistungen abgedeckte Teil des Wertes der hingegebenen Einheiten durch die Bürgschaft gesichert wird und der Rest bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und 2 MaBV durch diese abgesichert wird, kommt nicht in Betracht. Diese Regelung liefe auf ein unzulässiges Vermischen der Sicherungen der MaBV hinaus (oben Rz. 328) Da die Bürgschaft sämtliche Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche bis zur vollständigen 943 Fertigstellung sichert, bedarf es keiner weiteren Sicherheit gemäß § 632a Abs. 3 BGB. Man könnte deshalb in diesem Zusammenhang daran denken, auch auf die Eintragung einer 944 Auflassungsvormerkung zur Sicherung des Eigentumsverschaffungsanspruchs des Eigen_____________ 707) Albrecht, DNotZ 1997, 269, 273; Basty, Rz. 101; Schmidt, MittBayNot 1995, 434. 708) BGH, Urt. v. 26.9.1996 – X ZR 33/94, ZIP 1996, 2078 = NJW 1997, 50, dazu EWiR 1996, 1065 (Medicus); BGH, Urt. v. 17.2.1999 – X ZR 8/96, BauR 1999, 160, dazu EWiR 1999, 827 (Theis).

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Muster 8: Tausch mit Bauträger

tümers zu verzichten, weil der Eigentümer ausreichend durch die Bürgschaft gesichert ist. Durch die Bürgschaft werden aber nur die schuldrechtlichen Ansprüche, die bis zur Abnahme entstehen können, gesichert, nicht der Anspruch auf Durchsetzung der Auflassung im Falle der Insolvenz des Bauträgers. Auf die Eintragung einer Auflassungsvormerkung kann deshalb nicht verzichtet werden. 945 Diese Gestaltung verstößt auch nicht gegen §§ 307 ff BGB.709) Zwar liegt eine vom Leitbild – §§ 632a und 641 BGB – abweichende Regelung vor. Die in Muster 8 vorgeschlagene Bürgschaft sichert jedoch die oben genannten Ansprüche des Eigentümers, sodass keine ungesicherte Vorausleistung vorliegt. 946 Soweit der Eigentümer eine Aufzahlung leisten muss, weil der Wert der Leistung des Bauträgers den Wert der Einheiten übersteigt, handelt es sich um einen Erwerbspreis, der dann, sobald der Wert der Einheiten aufgebraucht ist, entsprechend den allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV und nach Baufortschritt gemäß § 3 Abs. 2 MaBV verlangt werden kann.710) 6. Auflassung (zu Rz. 890) 947 Der Vollzug der Auflassung ist einerseits von dem Vorliegen der Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängig. Um die Vorleistung des Eigentümers abzusichern, ist die Umschreibung aber andererseits von der Übergabe der Bürgschaft des Bauträgers abhängig zu machen. 7. Finanzierungsvollmacht (zu Rz. 891 ff) 948 Bei der zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommenen Vollmacht (oben Rz. 351 f) wird zur Sicherung des Eigentümers eine Valutierungsbeschränkung in der Grundschuldurkunde dahin aufgenommen, dass die Grundschuld nur zur Sicherung der tatsächlich an den Eigentümer geflossenen Mittel dient. Bei der Gestaltung des Tauschvertrages fließen keine Mittel an den Eigentümer. Die Gegenleistung wird durch die Bürgschaft gesichert, sodass auch die Einreichung der Grundschuld, die der Bauträger aufgenommen hat, von der Vorlage der Bürgschaft zur Sicherung der Leistung des Eigentümers abhängig zu machen ist. 8. Allgemeine Geschäftsbedingungen 949 Der Tausch mit dem Bauträger ist regelmäßig kein Formularvertrag, da er nicht für eine Vielzahl von Fällen abgeschlossen wird. Nach § 310 Abs. 3 BGB sind die §§ 306 – 309 BGB aber auf vorformulierte Vertragsbedingungen für Verbraucherverträge anzuwenden, auch wenn diese nur einmal Verwendung finden sollen und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen kann. 950 Der Tausch mit dem Bauträger erfordert jedoch umfangreiche Vorgespräche mit dem Eigentümer und dem Bauträger, um die Vorzüge und Nachteile der einzelnen Gestaltungsmöglichkeiten mit den Parteien abzuwägen. Unter Berücksichtigung dieser Abwägungen und angesichts der Komplexität des Vertragswerkes ist davon auszugehen, dass auch der Eigentümer Einfluss auf die Vertragsgestaltung nehmen konnte.711) _____________ 709) So Pause, Rz. 1032. 710) Pause, Rz. 1031. 711) Albrecht, DNotZ 1997, 269, 276.

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II. Erläuterungen

Soweit Pause712) in der Vorleistung des Eigentümers einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 951 BGB sieht, ist dem entgegenzuhalten, dass die Hingabe der Einheiten bzw. des Grundstücks zur Erreichung des Zieles „vollständige“ erfüllungstaugliche Herstellung nicht teilweise erfolgen kann. Beim Tauschvertrag ist im Übrigen sehr fraglich, ob der Gesichtspunkt der Vorleistungspflicht des Werkunternehmers gegenüber dem bei dem Tauschvertrag vorherrschenden Zug-um-Zug-Prinzip Vorrang erhalten kann.713) Im anderen Fall gäbe es keine zulässige Gestaltung des Tausches vom Bauträger. 9. Vorkaufsrecht Der Tauschvertrag an sich führt – soweit real geteilte Grundstücke betroffen sind – nicht 952 zur Möglichkeit der Ausübung eines Vorkaufsrechts.714) Ein solches Vorkaufsrecht kann nur dann in Betracht kommen, wenn vom Eigentümer eine Aufzahlung geleistet wird. In diesem Fall wird man abwägen müssen, welcher Teil der Leistung – Übertragung oder Aufzahlung – die Hauptleistung und welcher Teil die Nebenleistung darstellt. Regelmäßig wird die Hauptleistung die Übertragung sein. Somit wird kein Vorkaufsrecht ausgelöst. In der Wahl des Tauschvertrages zur Vermeidung von Vorkaufsrechten, die für Dritte eingetragen sind oder die sich aus öffentlichen Vorschriften ergeben, ist kein Umgehungsgeschäft zu sehen, das die Nichtigkeit gemäß § 138 BGB begründet. Der Tausch ist eine zulässige Gestaltung. Es ist anerkannt, dass es den Teilnehmern im Rechtsverkehr erlaubt ist, innerhalb der Rechtsordnung Vereinbarungen zu treffen, die die Ausübung eines Vorkaufsrechts verhindern können.715) Um die Sittenwidrigkeit zu begründen, müssen nach Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung weitere Umstände hinzutreten, die zu dem Ergebnis führen, dass der Gesamtcharakter des Geschäftes das Gepräge der Sittenwidrigkeit aufweist. 10. Ansprüche und Rechte wegen Mängeln (zu Rz. 884 f, 916 f) a) Löschung der Belastungen (zu Rz. 884 f) Sind die veräußerten Einheiten belastet, hat der Eigentümer für die auflagenfreie Lasten- 953 freistellung der Rechte zu sorgen. Geldbeträge zur Ablösung der Gläubiger fließen regelmäßig nicht. Lediglich die Rechte in Abt. II, die üblicherweise vom Erwerber eines Wohnungseigentums übernommen werden, können bestehen bleiben.716) b) Sachmängel (zu Rz. 886, 920 f) Gemäß § 515 BGB finden auf den Tausch die Vorschriften über den Kauf entsprechende 954 Anwendung. Für die vorliegende Vertragsgestaltung ist die Verweisung auf das Kaufrecht natürlich zu eng.717) Vielmehr wird man hinsichtlich der Gewährleistung differenzieren müssen, und zwar dahin gehend, dass der nach Kaufrecht haftende Eigentümer für die Mängelfreiheit seiner Leistung nicht einstehen will, während der Bauträger bezüglich der von ihm zu leistenden Herstellung nach Werkvertragsrecht zu haften hat. _____________ 712) 713) 714) 715) 716) 717)

Pause, Rz. 1032. Albrecht, DNotZ 1997, 269, 276. Albrecht, DNotZ 1997, 269, 279. Albrecht, DNotZ 1997, 269, 280. Albrecht, DNotZ 1997, 269, 272. Pause, Rz. 1029; Albrecht, DNotZ 1997, 269, 278, 279.

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Muster 8: Tausch mit Bauträger

11. Grunderwerbsteuer (zu Rz. 926, 929) 955 Das Modell des Tausches mit dem Bauträger war in der Vergangenheit hinsichtlich der Grunderwerbsteuerpflicht aufgrund besonderer Regelungen privilegiert. Grunderwerbsteuer fiel aufseiten des Grundstückseigentümers nur aus der Differenz zwischen Grundstückswert und Gegenleistungen an. Nur in Höhe einer möglichen Aufzahlung des Grundstückseigentümers bei Erwerb der Einheit entstand eine Grunderwerbsteuerpflicht. Voraussetzung für die Ersparnis der Grunderwerbsteuer war bisher, dass § 16 GrEStG zur Anwendung kam. Dieser Praxis hat der Bundesfinanzhof einen Riegel vorgeschoben.718) Er verneint eine Identität zwischen veräußertem Grundstück und den durch Teilung in Wohnungs- und Teileigentum entstehenden Miteigentumsanteilen. Um die grunderwerbsteuerlichen Ziele zu erreichen, wird man das Modell modifizieren müssen. Wie in Rz. 937 dargestellt, hat der Eigentümer zunächst die Aufteilung vorzunehmen und die Grundbuchblätter zu bilden. Wird der Vertrag danach geschlossen, handelt es sich bei den Miteigentumsanteilen um selbstständige Grundstücke i. S. v. § 2 Abs. 1 Satz 1 GrEStG. Auch nach Bebauung handelt es sich bei der Rückübertragung um dasselbe Grundstück.719) Da die Anwendung des § 16 GrEStG auf einer zivilrechtlich orientierten Betragungsweise aufbaut, dürfte die Gefahr, dass eine solche Gestaltung als Steuerumgehung (§ 42 AO) gewertet wird, gering sein. 956 Die Vorteile des § 16 Abs. 2 GrEStG werden nur auf Antrag gewährt. Die Rückauflassung muss innerhalb einer Zweijahresfrist seit dem Erwerb dem Grundbuchamt zum Vollzug vorgelegt werden. Deshalb ist die Bindung des Bauträgers, die Eigentumsumschreibung spätestens nach Ablauf von zwei Jahren zuzulassen, im Vertrag vorgesehen (siehe Rz. 926). Das damit verbundene Risiko, nämlich die Auflassung nicht zurückhalten zu können, solange die Bürgschaft nicht zurückgegeben wird und eine Abnahme erfolgt ist, muss der Bauträger bei dieser Gestaltung, die ihm auf der Kostenseite erhebliche Vorteile bringt, hinnehmen. 957 Auf der anderen Seite hat die vorzeitige Eigentumsumschreibung auch Vorteile für den Bauträger. Sobald die Auflassung vollzogen wird, fällt der Tausch mit dem Bauträger aus dem Anwendungsbereich der MaBV. Der Bauträger könnte in diesem Fall die Bürgschaft gemäß § 7 MaBV durch eine Bürgschaft ersetzen, die nur noch einen Teil der Leistung des Bauträgers absichern muss.720) Da eine Bank für die Erfüllungsansprüche nicht selbst eintreten wird, wird man als Ersatz die bei Nichterfüllung durch den Bauträger entstehenden Schadensersatz- und Gewährleistungsansprüche absichern müssen. Außerdem müssen die durch das zuständige Finanzamt des Bauträgers gegenüber dem Grundstückseigentümer entstehenden Ansprüche abgesichert sein. Die Anwendung des § 16 GrEStG hat nicht zur Folge, dass der Bauträger umsatzsteuerpflichtig wird.721) 12. Stundungsmodell 958 Anders als beim Grundstücksmodell werden hier zwei vollständige Verträge mit jeweils ausgewiesener Erwerbspreiszahlung geschlossen, und zwar einerseits ein Grundstückskaufvertrag, der den Verkauf des Grundstücks vom Grundstückseigentümer an den Bau_____________ 718) 719) 720) 721)

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BFH, Beschl. v. 19.2.2014 – II B 106/13, DNotI-Report 2014, 110. DNotI-Report 2015, 33 ff. Albrecht, MittBayNot 1998, 418, 419. Albrecht, MittBayNot 1998, 418, 419.

II. Erläuterungen

träger zum Inhalt hat, und ein Bauträgervertrag, der den Rückerwerb eines Grundstücksteils mit einer Herstellungsverpflichtung des Bauträgers regelt. Beide Vereinbarungen erfolgen in einem Vertrag, da der Einheitlichkeitswille dies gebietet. Aus Sicht beider Parteien ist das eine Rechtsgeschäft nicht ohne das andere Rechtsgeschäft möglich, sodass eine Verknüpfung erfolgen muss. Die Auflassung an den Bauträger erfolgt zeitnah, damit er das Grundstück verwerten kann. Die Auflassung hängt nicht von der Zahlung des Grundstückskaufpreises ab, da dieser zunächst gestundet wird. Die Erfüllung des Grundstückskaufpreises erfolgt durch eine Aufrechnung mit den nach Baufortschritt fällig werdenden Vergütungsansprüchen des Bauträgers. Auf diese Gestaltung ist die MaBV anzuwenden, und zwar nur für den Teil, den der Bau- 959 träger zu erbringen hat.722) Im Rahmen der vertraglichen Gestaltung des Grundstückskaufs hat der Grundstückseigentümer die auf dem Grundstück lastenden Rechte, soweit sie vom Bauträger nicht übernommen und weitergegeben werden können, zu beseitigen. Die Sicherung durch eine Auflassungsvormerkung muss nicht erfolgen, da die Auflassung nach Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung vollzogen wird. Der bauträgerrechtliche Teil, der die Leistung des Bauträgers umfasst, hat die normalen 960 Sicherungen nach § 3 MaBV vorzusehen. Die getroffene Stundungsvereinbarung hinsichtlich des Grundstückskaufpreises mit der anschließenden Aufrechnungsvereinbarung führt dazu, dass der Bauträger Leistungen zur Ausführung seines Auftrages erst erhält, wenn die Voraussetzungen des § 3 MaBV vorliegen. Genau genommen kann man im bauträgerrechtlichen Teil dieses Vertrages nicht von einer Vorleistung des Grundstückseigentümers sprechen, da die vorzeitige Auflassung als Gegenleistung die Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung und nicht die von ihm nach dem Bauträgervertrag geschuldeten Leistungen vorsieht.723) Um das Ungleichgewicht auszugleichen, das in der faktischen Vorleistung des Grund- 961 stückseigentümers durch Übertragung bei gleichzeitiger Stundung des Kaufpreises liegt, schlagen Albrecht724) und Basty725) vor, dass der Bauträger zur Sicherung des vom Grundstückseigentümer gestundeten Kaufpreises eine Bürgschaft vorlegen sollte. Sie halten, da die MaBV direkt nicht anzuwenden ist – Gegenleistung der Übertragung ist der gestundete Kaufpreis – keine Bürgschaft nach § 7 MaBV für notwendig, sodass die Bürgschaft deshalb auch nicht dem Verbot der Abschmelzung unterliegt. Die Bürgschaft unterscheidet sich inhaltlich von einer solchen nach § 7 MaBV, da sie nur den Kaufpreiszahlungsanspruch sichert, während die Bürgschaft nach § 7 MaBV dem Grundstückseigentümer Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte bieten soll.726) Diese Lösung, die dogmatisch sicherlich richtig ist, überzeugt hingegen nicht. Die Kon- 962 struktion über eine Stundungsvereinbarung und Aufrechnungsabrede kommt tatsächlich einer Umgehung der MaBV zugunsten des Bauträgers nahe. Das Stundungsmodell, das hinsichtlich der Ausübung von Vorkaufsrechten und hinsichtlich des Anfalls der Grunderwerbsteuer ungünstiger als der Grundstückstausch ist, hat mithin nur das eine Ziel, nämlich den Bauträger beim Stellen der Bürgschaft zu entlasten. Dies führt automatisch _____________ 722) 723) 724) 725) 726)

Albrecht, DNotZ 1997, 269, 274; Basty, Rz. 102; Pause, Rz. 1034. Basty, Rz. 102; Albrecht, DNotZ 1997, 269, 274. Albrecht, DNotZ 1997, 269, 274. Basty, Rz. 102. Albrecht, DNotZ 1997, 269, 274.

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Muster 8: Tausch mit Bauträger

zu einer geringeren Sicherung des faktisch vorleistenden Grundstückseigentümers. Es ist deshalb auch bei diesem Modell eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zu fordern.727) Weiterhin bedarf es dann einer Fertigstellungssicherheit gemäß § 632a Abs. 3 BGB, weil der Sicherungsumfang der Sicherheiten nicht kongruent ist (oben Rz. 332). 963 Beim Stundungsmodell, bei dem es sich genau genommen um zwei Verträge, nämlich einen Kaufvertrag und einen Bauträgervertrag handelt, ist die Ausübung eines Vorkaufsrechts nicht ausgeschlossen. Faktisch können die Vorkaufsberechtigten aber nicht in den Vertrag eintreten, da sie die Leistung des Bauträgers, die sie übernehmen müssten, nicht erbringen können. 964 Beim Stundungsmodell unterliegen sowohl der Erwerb seitens des Bauträgers als auch der Erwerb seitens des Grundstückseigentümers der Grunderwerbsteuer bezogen auf den Wert des ganzen Grundstücks, da jeder Teil Grundbesitz übereignet erhält.728) Unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist das Stundungsmodell abzulehnen, da das Grundstücksmodell die Vorteile der Gestaltung für beide Vertragsseiten auf seiner Seite hat. Das Stundungsmodell könnte lediglich den zweifelhaften Vorteil einer geringer gesicherten Bürgschaft auf seiner Seite haben, wenn man der Auffassung Albrechts und Bastys (oben Rz. 961) folgt. Da diese Gestaltung ihren Grund nur darin haben kann, bei gleichem Sachverhalt den Grundstückseigentümer geringer zu sichern, ist sie abzulehnen. 13. Anteilsmodell 965 Beim Anteilsmodell veräußert der Grundstückseigentümer nur den Teil des Grundstücks, den der Bauträger an Dritte weiterveräußern will. Im Gegenzug verpflichtet sich der Bauträger auf den dem Grundstückseigentümer verbliebenen Teil eine Wohnung oder ein Haus zu errichten. Soweit Realteilung in Betracht kommt, ist die Abwicklung dieses Modells nicht problematisch. Ansonsten muss das Grundstück nach den Bestimmungen des Wohnungseigentumsgesetzes aufgeteilt werden. Die Aufteilung kann durch den Grundstückseigentümer nach § 8 WEG vor Veräußerung an den Bauträger vorgenommen werden. Die Folge kann allerdings der steuerliche Nachteil der Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels sein, da der Grundstückseigentümer so behandelt wird, als würde er mehrere Veräußerungen tätigen. 966 Stattdessen ist die Veräußerung eines Miteigentumsanteils am Grundstück an den Bauträger und die anschließende Teilung nach § 3 WEG durch Vereinbarung der richtige Weg. Auch in diesem Fall ist eine zeitnahe Auflassung des Miteigentumsanteils an den Bauträger nötig, da dieser das Grundstück verwerten will. Für den Grundstückskauf ist deshalb auf die Auflassungsvormerkung zu verzichten. Die Belastungen müssen nur hinsichtlich des verkauften Miteigentumsanteils gelöscht werden. Auch bei diesem Modell wird der Grundstückskaufpreis zunächst gestundet, und später erfolgt eine Verrechnung mit den Leistungen des Bauträgers für die Bauerrichtung. 967 Die MaBV gilt für dieses Modell unstreitig nicht. Die Errichtung erfolgt auf dem Grundstück des Grundstückseigentümers. Es fehlt mithin an dem Tatbestandsmerkmal der „Veräußerung von Grundbesitz durch den Bauträger“ des § 3 MaBV.

_____________ 727) So auch Pause, Rz. 1034. 728) Albrecht, DNotZ 1997, 269, 281.

224

II. Erläuterungen

Die Vorleistung des Grundstückseigentümers, die in der Überlassung des Grundstücks 968 liegt und durch die Stundungsvereinbarung begleitet wird, ist abzusichern. Eine Vertragserfüllungsbürgschaft, wie sie Pause729) fordert, wird man nicht verlangen können, zumal man einen Bürgen, der für die Durchführung des Bauvorhabens eintritt, schlecht finden wird. Man wird deshalb an eine Bürgschaft, die sämtliche Ansprüche bis zur Abnahme sichert, denken müssen.730) Diese Bürgschaft kann mit Baufortschritt reduziert werden, da ein Sicherungsinteresse nur bezüglich des jeweils ausstehenden Teils der Bauleistung besteht. Insoweit bedarf es dann einer Fertigstellungssicherheit gemäß § 632a Abs. 3 BGB nicht. Hinsichtlich des Vorkaufsrechts gelten die Ausführungen zum Stundungsmodell. Bei 969 beiden Modellen scheitert aber die Ausübung des Vorkaufsrechts regelmäßig an § 507 Satz 2 Halbs. 2 BGB.731) Der Vorkaufsberechtigte darf nicht die Pläne des Bauträgers verwenden, um die geschuldete Bauleistung zu erbringen, weil dem Bauträger oder seinem Architekten daran das Urheberrecht nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG zusteht. Hinsichtlich der Gewährleistung ist das Anteilsmodell wie das Grundstücksmodell und das Stundungsmodell zu behandeln. Die Einschränkung der Gewährleistungsvorschriften scheitert an § 309 Nr. 8 Buchst. b BGB. Der Grundstückskauf unterliegt der Grunderwerbsteuer, allerdings nicht auf den vollen 970 Wert des Grundstücks, sondern nur auf den Wert des Grundstücksteils, den der Bauträger übertragen erhält. Die Gegenleistung – Herstellungsverpflichtung – unterliegt nicht der Grunderwerbsteuer. Allerdings ist diese Leistung des Bauträgers umsatzsteuerpflichtig. Nach § 4 Nr. 9 Buchst. a UStG reicht die Umsatzsteuerbefreiung für den Erwerb von Eigenheimen, Eigentumswohnungen etc. nur so weit, wie die Leistungen des Unternehmers der Grunderwerbsteuer unterliegen.732) Dieses Modell ist für beide Vertragsteile bei weitem nicht so günstig wie das Grundstücksmodell. In der Praxis kann von einer Aufteilung des Grundstückseigentums nach § 3 WEG nur abgeraten werden. Es gibt Komplikationen bei der grundbuchmäßigen Abwicklung, der Globalfinanzierung und nicht zuletzt bei der Bauherreneigenschaft mit allen ihr zugeordneten Verantwortlichkeiten bis hin zur Gewährleistung.733)

_____________ 729) 730) 731) 732) 733)

Pause, Rz. 1037. Basty, Rz. 103; Albrecht, DNotZ 1997, 269, 277. Albrecht, DNotZ 1997, 269, 281. Albrecht, DNotZ 1997, 269, 282. Schmidt, MittBayNot 1995, 434.

225

Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau Diesem Muster liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Mehrfamilienhaus (Altbau) wird in Eigentumswohnungen aufgeteilt; im Dachgeschoss werden zwei Wohnungen ausgebaut; außerdem finden Arbeiten an dem Treppenhaus, am Dach und Keller statt, und es werden Stellplätze auf dem Grundstück errichtet. Die Wohnungen im Erd- und Obergeschoss sind nicht von der Sanierung betroffen; sie sind vermietet. Der Grundbuchstand entspricht dem in Muster 1, d. h., die Teilungserklärung ist noch nicht vollzogen. Vorgeschlagen wird das Muster eines Vertrages für eine Wohnung im Erd- oder Obergeschoss. Er gilt aber – unter Streichung der Regelungen betreffend das Mietverhältnis/Mietervorkaufsrecht und unter Beachtung des abweichenden Zahlungsplans – auch für die Dachgeschosswohnung. Die Abweichungen sind kursiv gesetzt und mit Anmerkungen versehen. I. Vertragstext Vorbemerkung (1) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden kurz „Bauträger“ genannt – ist Eigentümerin 971 des im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Grundstücks, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …/…, Gebäude- und Freifläche, …, in Größe von … qm. Das Grundbuch weist folgende Belastungen auf:

972

Abt. II: Abt. III: … [Grundschuld für die den Bauträger zwischenfinanzierende Bank] (2) Auf dem Grundstück steht ein Gebäude mit vier Wohnungen. Der Bauträger reno- 973 viert und modernisiert dieses Gebäude. Dabei werden zwei Wohnungen im Dachgeschoss ausgebaut, sodass insgesamt sechs Wohnungen nebst Gemeinschaftseinrichtung sowie sechs Kfz-Stellplätze vorhanden sein werden. Bei der Renovierung und Modernisierung soll eine bestmögliche Erhaltung der Altbausubstanz gewährleistet sein. Die Baumaßnahmen sind noch nicht abgeschlossen. (3) Der Bauträger beabsichtigt, das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile 974 in der Weise aufzuteilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung nebst Nebenräumen in dem auf dem Grundstück zu errichtenden Gebäude verbunden ist. Der Bauträger hat am … – UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – eine Teilungserklä- 975 rung nebst Gemeinschaftsordnung beurkundet. Eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ist dem Erschienenen zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt – vor Beurkundung ausgehändigt worden. Die Urkunde hat bei Beurkundung in Urschrift mit Anlagen (Lageplan und Baupläne) vorgelegen, die den Erschienenen zur Durchsicht vorgelegt worden sind. Nach Belehrung über die Bedeutung des Verweisens wird auf die vorgenannte Urkunde verwiesen. Diese Urkunde wird damit Bestandteil dieses Vertrages. Auf Vorlesen und Beifügen der Verweisungsurkunde wird verzichtet. [Æ Rz. 119 f] Der Erwerber erkennt alle Bestimmungen der Teilungserklärung, insbesondere der Ge- 976 meinschaftsordnung, als für ihn verbindlich an. Er tritt in alle sich hieraus ergebenden Verpflichtungen und Rechte mit Wirkung zum Übergabetag ein. [Æ Rz. 122]

227

Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

977 Der Erwerber bevollmächtigt den Bauträger unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und mit dem Recht zur Erteilung von Untervollmachten, die Teilungserklärung zu ändern und für ihn alle dazu erforderlichen Willenserklärungen abzugeben und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit dies vom Grundbuchamt oder durch sonstige behördliche Auflagen gefordert wird oder aus sonstigen Gründen erforderlich oder dienlich sein sollte. Der vertragliche Verschaffungsanspruch des Erwerbers gemäß § 1 dieses Vertrages darf bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise in Lage und Gestalt durch die Änderung nicht unmittelbar betroffen sein, es sei denn, der Erwerber hat den Änderungen ausdrücklich zugestimmt. Kosten dürfen dem Erwerber durch die etwaigen Änderungen nicht entstehen. Die Beschränkungen gelten nur im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis ist die Vollmacht unbeschränkt. Von ihr kann nur vor dem beurkundenden Notar Gebrauch gemacht werden. [Æ Rz. 123 f] 978 Sodann schlossen die Erschienenen folgenden Bauträgervertrag §1 Erwerbsgegenstand und Bauverpflichtung 979 (1) Der Bauträger veräußert das gemäß obiger Teilungserklärung zu bildende Wohnungseigentum …, die Eigentumswohnung Nr. …, das ist –

…/…stel Miteigentumsanteil an dem in der Vorbemerkung genannten Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. … bezeichneten Wohnung im Obergeschoss nebst Balkon und dem mit Nr. … bezeichneten Abstellraum im Kellergeschoss; nebst zugeordnetem Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. … bezeichneten KfzStellplatz

mit allen Bestandteilen und sämtlichem Zubehör – im Folgenden „Erwerbsgegenstand“ genannt – an den Erwerber. [Æ Rz. 119 f] 980 (2) Im Rahmen der Herstellung der Dachgeschosswohnungen und der Renovierung und Modernisierung des Gebäudes sind verschiedene Arbeiten durchzuführen. Eine Auflistung aller durchzuführenden Arbeiten und zu treffenden Maßnahmen ist in der Baubeschreibung vom … – gleichfalls UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – sowie in den dieser Urkunde beigefügten Plänen enthalten. Auf diese Urkunde wird Bezug genommen, auf das Vorlesen und Beifügen wird verzichtet. [Æ Rz. 1047 f] 981 Der Bauträger verpflichtet sich, den Erwerbsgegenstand gemäß den in Bezug genommenen Plänen und der in Bezug genommenen Baubeschreibung herzustellen, nur normgerechte Baustoffe zu verwenden und das Bauvorhaben nach den anerkannten Regeln der Baukunst zum Zeitpunkt der Beurkundung der Baubeschreibung und technisch einwandfrei zu errichten. Die Baubeschreibung geht etwaigen anderslautenden Einzeichnungen in den Plänen vor. [Æ Rz. 137 f] 982 Der Bauträger ist berechtigt, das Gemeinschaftseigentum mit Dachflächenfenstern, Schornsteinzügen, Markisen und Rollläden zu versehen. Insoweit ist er bevollmächtigt, die Teilungserklärung zu ändern und den grundbuchamtlichen Vollzug vorzunehmen. Gleichzeitig ändert sich insoweit der Herstellungsanspruch gegenüber dem Erwerber. [Æ Rz. 41 ff, 130] 228

I. Vertragstext

Änderungen in der Planung und Ausführungsart, den vorgesehenen Baustoffen und Ein- 983 richtungsgegenständen behält sich der Bauträger vor, soweit sie auf behördlichen Auflagen beruhen, zur Erreichung des vereinbarten Zwecks notwendig sind oder ein sonstiger triftiger Grund vorliegt. Sie dürfen sich jedoch nicht wert- oder gebrauchsmindernd auf den Erwerbsgegenstand auswirken und müssen dem Erwerber zumutbar sein. Der Preis ändert sich dadurch nicht. [Æ Rz. 145] [Der Erwerbsgegenstand soll nach Fertigstellung eine Wohnfläche von. … qm, der dazuge- 984 hörende Kellerraum Nr. … eine Fläche von. … qm und die Gemeinschaftsräume: Heizungsraum von … qm, Trockenraum von … qm und Fahrradraum von. … qm haben. Auch insoweit wird auf die Pläne verwiesen. Die Pläne enthalten Rohbaumaße. Baubedingte Abweichungen von diesen Rohbaumaßen und den angegebenen Wohn-, Keller- und Gemeinschaftsflächen von bis zu einem Prozent haben keinen Einfluss auf die Höhe des mit diesem Vertrag vereinbarten Preis. Wohnflächenerhöhungen – gleich in welchem Umfang – führen in keinem Falle zu einer Preisänderung. Die Wohnflächenberechnung erfolgt nach der Wohnflächenverordnung; die Flächen der Funktionsräume werden nach der Grundfläche berechnet.]*) [Æ Rz. 1050, 146 ff] §2 Preis (1) Der Preis beträgt

985

– für das Wohnungseigentum Nr. …

… EUR

– für den Kfz-Stellplatz Nr. …

… EUR

insgesamt

… EUR (in Worten: … Euro).

Der Preis enthält als Festpreis alle Kosten für die Herstellung des Erwerbsgegenstandes 986 gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten sowie etwa anfallende Erschließungskosten. [Æ Rz. 166 ff, 1069] Sollte sich die Belastung des Bauträgers infolge einer Änderung der Mehrwertsteuerge- 987 setzgebung erhöhen, so kann der Bauträger die tatsächlich das Vertragsobjekt treffende Erhöhung – anteilig für den Erwerbsgegenstand – der Schlusszahlung zuschlagen, soweit die Erhöhung nicht in Teilzahlungen enthalten ist, die innerhalb von vier Monaten ab heute zur Zahlung fällig werden. [Æ Rz. 171 f, 1070 f] (2) Der Preis wird wie folgt beglichen: a)

988

Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des 989 Notars, dass [Æ Rz. 182, 192 f, 1051] aa) alle etwa zum Vollzug und zur Rechtswirksamkeit erforderlichen Genehmigun- 990 gen vorliegen und keine Gründe ersichtlich sind, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen; [Æ Rz. 183 ff] bb) die Begründung des Wohnungseigentums vollzogen und eine Auflassungsvor- 991 merkung gemäß § 4 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im Rang nur nach den

_____________ *)

Dieser Absatz gilt nur für den Vertrag über die Dachgeschosswohnung.

229

Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Erwerber im Grundbuch eingetragen ist; [Æ Rz. 195 ff] 992

[die Frist zur Ausübung des Mietervorkaufsrechts abgelaufen ist oder der Vorkaufsberechtigte wirksam auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichtet hat;]*) [Æ Rz. 1055 ff]

993

cc) die Lastenfreistellung durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläubigers gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Erwerbsgegenstandes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden. [Æ Rz. 205 ff]

994

dd) Weitere Fälligkeitsvoraussetzung ist das Vorliegen der Baugenehmigung für das vertragsgegenständliche Bauvorhaben. Diese Voraussetzung ist dem Erwerber durch den Bauträger nachzuweisen. [Æ Rz. 234 ff, 1053]

995

Darüber hinaus ist Fälligkeitsbedingung für sämtliche Zahlungen des Erwerbers, dass der Bauträger dem Erwerber eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % des Erwerbspreises gestellt hat. Die Sicherheit ist Zug um Zug gegen Abnahme zurückzugeben. Der Erwerber ist berechtigt, den Sicherungsgeber aus der Sicherung in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. Alternativ kann der Bauträger dem Erwerber mitteilen, dass der Erwerber 5 % des Erwerbspreises von der ersten Abschlagszahlung einbehalten kann. Die Auszahlung dieses Betrages erfolgt Zug um Zug gegen Stellung einer Sicherung gemäß Satz 1 dieses Absatzes oder Zug um Zug gegen Abnahme. [Æ Rz. 243 ff, 1054]

996 b)

Alternativ zur Regelung unter Buchst. a Unterbuchst. bb ist Fälligkeitsvoraussetzung einzelner Zahlungen die Bestätigung des beurkundenden Notars über das Vorliegen einer unbefristeten, unbedingten, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilten Bürgschaft gemäß § 7 MaBV zur Absicherung aller etwaigen Ansprüche des Erwerbers auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vermögenswerte. Sie ist aufrechtzuerhalten, bis der Erwerbsgegenstand vollständig fertiggestellt ist, längstens bis die Eintragung der Auflassungsvormerkung entsprechend den Regelungen dieses Vertrages erfolgt ist. Der Erwerber ist berechtigt, den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn ihm ein Geldanspruch gegen den Bauträger zusteht, dessentwegen er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers ausfallen könnte. [Æ Rz. 306 ff]

_____________ *)

230

Diese Regelung gilt nur für den Vertrag über die vermietete Eigentumswohnung, nicht für die Dachgeschosswohnung.

I. Vertragstext

Der Notar wird beauftragt, die Bürgschaftserklärung für den Erwerber zu verwahren 997 und ihm auf einseitiges Verlangen herauszugeben. Die Bürgschaft ist – gegebenenfalls durch den Notar – an die Bank zurückzugeben, wenn die unter Buchst. a Unterbuchst. bb genannten Voraussetzungen vorliegen. [Æ Rz. 326] Die Bürgschaft kann für den jeweils fällig werdenden Teil des Erwerbspreises ge- 998 stellt werden. c)

[c)

999

Der Preis ist im Übrigen in folgenden Teilbeträgen fällig: [Æ Rz. 1067] 1.

52,4 %

nach Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen;

2.

28 %

nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten;

3.

5,6 %

für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen;

4.

10,5 %

nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe;

5.

3,5 %

nach Abnahme und vollständiger Fertigstellung.

Der Preis ist im Übrigen in folgenden Teilbeträgen fällig: [Æ Rz. 252 ff, 1068]

1000

1

30 %

nach Beginn der Erdarbeiten; [Æ Rz. 263 ff, 279]

2.

28 %

nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten; [Æ Rz. 280]

3.

5,6 %

für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen; [Æ Rz. 281]

4.

11,2 %

für die Rohinstallation der Sanitäranlagen, der Elektroanlagen und für den Fenstereinbau, einschließlich Verglasung; [Æ Rz. 282, 283, 288]

5.

11,2 %

für die Rohinstallation der Heizungsanlagen, für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten, für den Estrich und für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich; [Æ Rz. 282, 284, 285]

6.

10,5 %

nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe; [Æ Rz. 286]

7.

3,5 %

nach Abnahme und vollständiger Fertigstellung.]*) [Æ Rz. 268 ff]

(3) Der Bauträger teilt dem Erwerber die Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge mit. Die 1001 Teilbeträge sind innerhalb von 14 Tagen nach Zugang der Mitteilung des Bauträgers über die Fälligkeit zu bezahlen. [Æ Rz. 300] (4) Die Bezahlung sämtlicher Teilbeträge erfolgt mit befreiender Wirkung ausschließlich 1002 auf das in der Lastenfreistellungserklärung angegebene Konto. [Æ Rz. 305] (5) Falls einzelne Teilbeträge nicht fristgerecht gezahlt werden, sind sie ab Verzug, die 1003 Schlusszahlung ist ab Fälligkeit mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Die Geltendmachung weiteren Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. [Æ Rz. 336 ff]

_____________ *)

Alternativregelung für den Vertrag über die Dachgeschosswohnung.

231

Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

§3 Finanzierungsvollmacht 1004 Soweit der Erwerbspreis durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Bauträger mit einer Vorwegbeleihung des Erwerbsgegenstandes vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: [Æ Rz. 351 f] 1005 –

Der Erwerber weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf den Erwerbspreis an den Bauträger entsprechend der Fälligkeit der einzelnen Raten auszuzahlen. [Æ Rz. 351]

1006 –

Der Bauträger erteilt dem Erwerber zur Vorwegbeleihung eine entsprechende Vollmacht, die zur Sicherheit des Bauträgers nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann. [Æ Rz. 352]

1007 –

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Erwerbspreises verwendet wird, solange der Erwerbspreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind. [Æ Rz. 351, 352]

1008 –

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des Bauträgervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Erwerbspreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. [Æ Rz. 352] §4 Auflassungsvormerkung

1009 Der Bauträger bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums in das Grundbuch einzutragen. [Æ Rz. 354 ff] 1010 Der Erwerber bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §5 Übergabe 1011 (1) Die Besitzübergabe der Wohnung erfolgt am … [Æ Rz. 361 f] 1012 (2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Erwerbsgegenstandes sowie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Bauträger auf den Erwerber über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. Insbesondere trägt der Erwerber ab Übergabe das Wohngeld. [Æ Rz. 366, 367]

232

I. Vertragstext

(3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Er- 1013 werbsgegenstandes geht mit dem Tage der Übergabe auf den Erwerber über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] (4) Der Bauträger verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm einen Energieausweis 1014 (§ 16 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Besitzübergabe zu überreichen. [Æ Rz. 144] [§ 6*)] Mietverhältnis und Mietervorkaufsrecht (1) Die veräußerte Wohnung ist vermietet. Der Erwerber kennt den Inhalt des Mietvertrages, 1015 in dessen Rechte und Pflichten er ab Besitzübergabe eintritt. Der Bauträger tritt hiermit seine Forderung gegen den Mieter auf Zahlung des Mietzinses vom Tage des Überganges von Nutzen und Lasten an den Erwerber ab und ermächtigt diesen, dem Mieter den Übergang anzuzeigen. [Æ Rz. 1082] (2) Der Bauträger verpflichtet sich, eine von dem Mieter etwa erhaltene Kaution an den Er- 1016 werber herauszugeben. Der Erwerber übernimmt die Verpflichtung zur Rückzahlung der Kaution, soweit er sie vom Bauträger erhalten hat. Der Bauträger wird darauf hingewiesen, dass seine Haftung für diese Verpflichtung gegenüber dem Mieter fortbesteht. [Æ Rz. 1082] (3) Der Erwerber wird darauf hingewiesen, dass nach § 577a Abs. 1 BGB ein dreijähriger 1017 Schutz des Mieters vor Eigenbedarfskündigungen besteht. [Æ Rz. 1082] (4) Der Notar hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass dem Mieter nach § 577 BGB ein 1018 Vorkaufsrecht zusteht. Wird das Vorkaufsrecht ausgeübt, kommt der Bauträgervertrag mit dem hier vereinbarten Inhalt mit dem Mieter zustande. Das Vorkaufsrecht kann bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Mitteilung über die Rechtswirksamkeit dieses Vertrages ausgeübt werden. [Æ Rz. 1061] (5) Der Notar wird beauftragt und bevollmächtigt, dem Mieter zunächst eine einfache und 1019 nach Rechtswirksamkeit des Vertrages eine auszugsweise Ausfertigung (ohne Auflassung) dieser Urkunde mit der Aufforderung zu übersenden, innerhalb der gesetzlichen Frist zu erklären, ob er das Vorkaufsrecht ausübt oder nicht. [Æ Rz. 1061] (6) Bei wirksamer Ausübung des Vorkaufsrechts entfallen die beiderseitigen Erfüllungsan- 1020 sprüche und etwaige Schadensersatzansprüche. (7) Der Bauträger verpflichtet sich, den Notar unverzüglich schriftlich zu unterrichten, so- 1021 bald der Mieter sein Vorkaufsrecht ausgeübt oder auf die Ausübung seines Vorkaufsrechts verzichtet hat. (8) Die Beteiligten weisen den Notar an, den Antrag auf Eintragung der Auflassungsvor- 1022 merkung erst zu stellen, wenn ihm die Mitteilung des Bauträgers zugegangen ist, der Mieter habe auf die Ausübung des Vorkaufsrechts verzichtet oder das Vorkaufsrecht innerhalb der Frist nicht ausgeübt.] [Æ Rz. 1060]

_____________ *)

§ 6 gilt nur für den Vertrag über die vermietete Eigentumswohnung, nicht für die Dachgeschosswohnung.

233

Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

§7 Abnahme 1023 (1) Sobald der Bauträger seine Herstellungspflicht erfüllt hat, hat der Erwerber den Erwerbsgegenstand abzunehmen, auf Verlangen den Baukörper des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums sowie die Außenanlagen gesondert. Mehrere Erwerber erteilen sich gegenseitig Vollmacht zur Abnahme. Es wird eine förmliche Abnahme vereinbart. Soweit der Erwerber abnahmebereit ist, sind in einem Abnahmeprotokoll alle noch ausstehenden Leistungen und vorbehaltenen Mängel aufzunehmen. Diese wird der Bauträger in angemessener Frist beheben. [Æ Rz. 374 ff, 378, 379 ff] 1024 (2) Der Erwerber nimmt die dem Sondereigentum zuzurechnenden und die seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gebäude- und Grundstücksteile ab. Hinsichtlich des Baukörpers im Gemeinschaftseigentum bevollmächtigt der Erwerber den Verwaltungsbeirat zur Abnahme. Die Vollmacht ist widerruflich. Der Erwerber wird vom Abnahmetermin verständigt, um seine persönliche Teilnahme an der Abnahme zu ermöglichen. [Æ Rz. 383 ff] §8 Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln 1025 (1) Die Veräußerung erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuches, mit Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Diese werden ohne Anrechnung auf den Erwerbspreis übernommen. [Æ Rz. 403 ff] 1026 (2) Der Bauträger beantragt bereits hiermit die Löschung aller in Abt. II und III des Grundbuches eingetragenen und nicht vom Erwerber übernommenen Belastungen vor Umschreibung auf den Erwerber. [Æ Rz. 405] 1027 (3) Im Übrigen erfolgt die Veräußerung frei von Rechten Dritter. 1028 (4) Der Erwerber verpflichtet sich, die bei Übergabe vorhandenen Versorgungsleitungen oder sonstige Gemeinschaftsanlagen (z. B. Siel, Gasleitung etc.) zu dulden, soweit sie sich auf dem verkauften Grundstück befinden. Der Erwerber wird den Versorgungsträgern den jederzeitigen Zutritt zu derartigen Leitungen zum Zwecke der Instandhaltung oder Instandsetzung gestatten. [Æ Rz. 406] 1029 (5) Der Bauträger übernimmt keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grundstücks. 1030 (6) Für die Gewährleistung beim Gebäude gilt Folgendes: a)

234

Für die von der Modernisierung unberührt gebliebene Altbausubstanz wird eine verschuldensunabhängige Sachmängelgewährleistung ausgeschlossen. Der Bauträger haftet jedoch für grob fahrlässiges oder vorsätzliches Unterlassen von notwendigen Renovierungsarbeiten an der Altbausubstanz. Vom Sachmängelausschluss ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Bauträger die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Erwerber unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt vom Bauträgervertrag berechtigt. [Æ Rz. 1077]

I. Vertragstext

b)

Für die erbrachten Bauleistungen, die den anerkannten Regeln der Technik unterliegen, und die Architekten- und Ingenieurleistungen gilt das Gewährleistungsrecht des Werkvertragsrechts des BGB. Die entsprechende Einordnung der Leistungen ergibt sich aus der Baubeschreibung, auf die im Rahmen dieser Urkunde Bezug genommen worden ist. [Æ Rz. 1078 ff]

(7) Sicherungshalber tritt der Bauträger eventuelle Ansprüche gegen Handwerker oder 1031 sonstige Baubeteiligte an den Erwerber aber, soweit sie den Erwerbsgegenstand betreffen, wobei der Bauträger aber ermächtigt bleibt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. [Æ Rz. 440 ff] §9 Kosten und Steuern Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und Ge- 1032 richtskosten, Grunderwerbsteuer und ähnliche Kosten) trägt der Erwerber. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des Erwerbsgegenstandes, die der Bauträger trägt. [Æ Rz. 443 ff] § 10 Vertragsdurchführung Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447 f]

1033

Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim 1034 Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu 1035 stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. § 11 Belehrungen Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, 1036 dass [Æ Rz. 449] 1.

Bauträger und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

4.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

235

Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

5.

der Notar den Bauträger/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Erwerber/Bauträger erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen. [Æ Rz. 450] § 12 Auflassung

1037 Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende Auflassung 1038 Wir sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Erwerbsgegenstand von dem Bauträger auf den Erwerber übergeht. 1039 Der Bauträger bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. [Æ Rz. 454 f] 1040 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Bauträger ihn schriftlich anweist; hierzu ist der Bauträger Zug um Zug gegen Entgegennahme der Abnahmeerklärung und des geschuldeten Erwerbspreises verpflichtet. Der Erwerber kann die Zustimmung des Bauträgers zum Vollzug der Auflassung vor vollständiger Fertigstellung mit dem erreichten Bautenstand verlangen, wenn das Unvermögen des Bauträgers zur Fertigstellung der Baumaßnahme feststeht, Zug um Zug gegen Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils des Erwerbspreises. [Æ Rz. 456 f] 1041 Bis zur entsprechenden Anweisung des Bauträgers darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] § 13 Löschung der Auflassungsvormerkung 1042 Der Erwerber bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Löschung der in § 4 genannten Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 458 ff] a)

der Notar die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat,

b)

der Bauträger dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Erwerbspreises vom Bauträgervertrag zurückgetreten ist und

c)

der Erwerber gegenüber dem Notar auf dessen schriftliche Aufforderung per Einschreiben mit Rückschein nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet hat, das daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist.

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II. Erläuterungen

Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Erwerbspreises gezahlt ist, darf die Löschung 1043 der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages oder dessen Hinterlegung beim Notar erfolgen. Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der 1044 Erwerber Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Anspruch auf den Erwerbspreis oder auf Teile davon zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen. II. Erläuterungen 1. Aufteilung Dem Bauträgervertrag über eine modernisierte Altbauwohnung liegt regelmäßig der An- 1045 kauf eines Mehrfamilienhauses (Altbau) durch einen Bauträger zugrunde, der das Mehrfamilienhaus dann modernisiert, es in Eigentumswohnungen aufteilt und die modernisierten (sanierten) oder unverändert gebliebenen Wohnungen zu einem Festpreis verkauft.734) Die Konstellation ist deshalb vergleichbar der eines Bauträgervertrages bei einem Mehrfamilienhaus. Es erfolgt die Aufteilung in Wohnungseigentum, gegebenenfalls Teileigentum, und bei der Beurkundung des Bauträgervertrages erfolgt ein Verweis durch Bezugnahme gemäß § 13a BeurkG auf die Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung. Dabei kann es sein, dass die Aufteilung in Wohnungseigentum der behördlichen Ge- 1046 nehmigung gemäß § 22 BauGB in Fremdenverkehrsgemeinden oder gemäß §§ 172 ff BauGB bedarf, wenn die Genehmigungspflicht durch die jeweilige Landesregierung durch Rechtsverordnung eingeführt wurde und das aufzuteilende Gebäude im Geltungsbereich einer sog. Erhaltungssatzung (Milieuschutz) liegt. Diese Frage sollte tunlichst vor Beurkundung der Teilungserklärung geklärt werden. Die entsprechende Genehmigung sollte erteilt sein, bevor ein Bauträgervertrag geschlossen wird. Eine fehlende Genehmigung muss sich zwar nicht auf den Zahlungsablauf auswirken, da der Bauträger gemäß § 7 MaBV eine Bürgschaft stellen kann. Andererseits liegt aber ein Rechtsmangel vor, wenn wegen des Fehlens der Genehmigung oder deren Nichterteilung Wohnungseigentum nicht gebildet werden kann. 2. Baubeschreibung (zu Rz. 980) Der Bauträgervertrag über Altbauwohnungen enthält, soweit eine Renovierung oder Sa- 1047 nierung geschuldet wird, eine Herstellungsverpflichtung. Sie lässt sich einerseits durch Pläne, andererseits durch eine Baubeschreibung, in der der Bauträger erklärt, welche Bauausführung er seiner Herstellungsverpflichtung im Einzelnen zugrunde legt, festlegen. Die Fertigstellung der Arbeiten macht eine Baubeschreibung nicht entbehrlich; nur über 1048 sie erschließt sich der genaue Umfang der Herstellungsverpflichtung, an die die Gewährleistung anknüpft. Fehlt eine solche Baubeschreibung, ist der gesamte Vertrag nichtig735) (oben Rz. 131, 537 f). Häufig gerät die Baubeschreibung sehr lang. Deshalb kommt re_____________ 734) Zu Gestaltungsmöglichkeiten in der Gemeinschaftsordnung bei nachträglichem Ausbau von Dachgeschossen bei bestehender Wohnungseigentümergemeinschaft: Hügel, RNotZ 2005, 149. 735) BGH, Urt. v. 10.2.2005 – VII ZR 184/04, ZfIR 2005, 313 = DNotZ 2005, 467 m. Anm. Basty; BGH, Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, ZfIR 2006, 50 (m. Anm. Thode) = DNotZ 2006, 280 (m. Anm. Blank).

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Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

gelmäßig die Errichtung einer gesonderten Baubeschreibungsurkunde in Betracht, die auch die entsprechende Differenzierung der vom Bauträger zu erbringenden Leistungen hinsichtlich des Altbestandes und der Herstellungsverpflichtung vornimmt. Auf die Baubeschreibung kann in jedem einzelnen Vertrag gemäß § 13a BeurkG Bezug genommen werden (oben Rz. 133). Der Baubeschreibung sollten Pläne beigefügt sein. Regelmäßig wird sie mit der Teilungserklärung in einer Urkunde beurkundet (oben Rz. 133). 1049 Der Ausbau von Dachgeschossen macht es regelmäßig erforderlich, dass das Dach, z. B. durch den Einbau von Gauben, verändert wird. Diese Herstellungsverpflichtung betrifft auch das Gemeinschaftseigentum, gilt also auch für die Wohnungen, die unverändert verkauft werden. Sie lässt sich in einer Baubeschreibung häufig nicht ausreichend sprachlich erfassen. Im Muster 9 wird auf die Pläne der Teilungserklärung Bezug genommen. 3. Wohnflächenangaben (zu Rz. 984) 1050 Bei dem in Muster 9 vorgesehenen Verkauf von Wohnungseigentum, dessen Sondereigentum unverändert bleibt, ist der Verkäufer in der Lage, eine genaue Wohnflächenangabe abzugeben, falls er eine Wohnfläche garantieren will. Der Käufer hat die Möglichkeit, die Wohnfläche konkret zu ermitteln. Einer vertraglichen Regelung von Wohnflächenabweichungen, wie beim neu herzustellenden Wohnungseigentum, bedarf es bei diesen Wohnungen nicht. Im Zweifel greift der insoweit vereinbarte Gewährleistungsausschluss. Dies gilt nicht für die Dachgeschosswohnungen. Für sie ist eine Regelung von Wohnflächenabweichungen notwendig (siehe Rz. 984). 4. Anwendung der MaBV (zu Rz. 989 ff) 1051 Die MaBV gilt in der Regel auch für Altbausanierungen. Die Verordnung findet Anwendung für Gewerbetreibende, die nach § 34c Abs. 1 GewO der Erlaubnis bedürfen (§ 1 Satz 1 MaBV). Dazu gehört die gewerbsmäßige Durchführung von Bauvorhaben (§ 34c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GewO). Entscheidend ist, ob es sich bei der Altbausanierung um ein Bauvorhaben i. S. d. § 34c GewO handelt. Bei der Beantwortung dieser Frage ist nicht allein ausschlaggebend, ob für die auszuführende Werkleistung eine Baugenehmigung erforderlich ist,736) vielmehr zählen nach der Begründung der Änderungsverordnung vom 7. November 1990737) dazu alle Werkleistungen, die den Rahmen geringfügiger Renovierungsarbeiten und bloßer Schönheitsreparaturen überschreiten.738) Ein Bauvorhaben ist bereits dann anzunehmen, wenn die geschuldeten Arbeiten bei einer Gesamtbetrachtung nicht ohne wesentliche Bedeutung für die Konstruktion, den Bestand, die Erhaltung oder die Erneuerung des Gebäudes sind. Danach kann ein Bauvorhaben auch vorliegen, wenn die Modernisierung nicht mit einem Eingriff in die Substanz des Gebäudes verbunden ist.739) 1052 Von einer schematischen Betrachtung ist abzusehen. Die MaBV als gewerberechtliche Verbotsvorschrift ist zwar restriktiv auszulegen. Deshalb wird man aber dann, wenn der Modernisierungsanteil mehr als 3,5 % des Vertragspreises ausmacht, noch nicht in jedem _____________ 736) So Warda, MittBayNot 1988, 1, 12. 737) Dritte Verordnung zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften vom 7.11.1990, BGBl I, 2476. 738) BayObLG, Beschl. v. 1.10.2004 – 3Z BR 129/04, NotBZ 2005, 37; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 45; Grziwotz/Everts, MaBV, § 1 Rz. 12; Basty, Rz. 568. 739) Basty, Rz. 568; Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 119.

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II. Erläuterungen

Fall von einer Anwendung der Vorschriften der MaBV ausgehen können.740) Auch ein Modernisierungsanteil von 11 % des Vertragspreises kann die Anwendung der MaBV ausschließen.741) In jedem Fall sind in den Fällen, in denen die Parteien eine Herstellungsverpflichtung vereinbaren, unabhängig von der Anwendbarkeit der MaBV, Vorleistungspflichten zu vermeiden, sodass der Teil des Vertragspreises, der als Vergütung für die Herstellungsverpflichtung gilt, erst nach werkvertraglichen Kriterien fällig werden kann. Im Zweifel muss gemäß § 641 BGB die Herstellungsleistung erfüllungstauglich erbracht sein.742) Aus § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV wird man schließen können, dass der Verordnungsgeber grundsätzlich auch bei einer Altbausanierung oder -modernisierung von der Anwendbarkeit der MaBV ausging. § 1 Satz 1 der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen ist durch Art. 4 Nr. 1 FoSiG durch die Wörter „oder den Umbau“ ergänzt worden. Der Gesetzgeber versteht den Begriff „Umbau“ entsprechend § 3 Nr. 5 HOAI a. F.,743) nunmehr § 2 Nr. 6 HOAI744). Nach dieser Vorschrift sind Umbauten die „Umgestaltungen eines vorhandenen Objekts mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion oder Bestand“. Die Formulierung in § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV spricht allgemein davon, dass das Bauvorhaben ein „Altbau“ ist. Mit der jetzt gewählten Formulierung „Umbau“ schränkt der Gesetzgeber dies im Einklang mit der Rechtsprechung zum Altbauvorhaben ein. Inhaltlich gibt es danach eine Übereinstimmung, weil nach der Begründung der Änderungsverordnung vom 7.11.1990 dazu alle Werkleistungen, die den Rang geringfügiger Renovierungsarbeiten und bloßer Schönheitsreparaturen überschreiten, gehören (oben Rz. 1051). Für die Fälligkeit des Erwerbspreises gelten deshalb die allgemeinen Fälligkeitsvoraus- 1053 setzungen, wie sie § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 – 4 MaBV bestimmt; eine Voraussetzung ist folglich die Baugenehmigung (siehe Rz. 994). Der Wortlaut des § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV ist eindeutig. Handelt es sich bei dem Bauvorhaben um einen Altbau, können Zahlungen vom Erwerber geleistet werden, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV vorliegen. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV macht Zahlungen von der Erteilung der Baugenehmigung oder einer entsprechenden behördlichen Bestätigung oder einer Eigenbestätigung des Gewerbetreibenden abhängig. Die Bestätigung der Behörde oder die Eigenbestätigung des Gewerbetreibenden war die Reaktion des Verordnungsgebers darauf, dass viele Landesbauordnungen die Baugenehmigungspflicht abgeschafft und durch Anzeigeverfahren ersetzt haben. Auch vor Änderung der Landesbauordnungen bedurften viele Modernisierungsmaßnahmen bei Altbauten nicht der Baugenehmigung. 5. Sicherheit für Abschlagszahlungen (zu Rz. 995) § 632a BGB regelt ausdrücklich insofern auch den Altbau, als er nämlich davon spricht, 1054 dass der Vertrag „die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat“ (zum Begriff „Umbau“ oben Rz. 1052). Der Bauträger hat mithin eine Sicherung gemäß § 632a Abs. 3 BGB beim Altbauvorhaben zu stellen.

_____________ 740) Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 789. 741) BayObLG, Beschl. v. 1.10.2004 – 3Z BR 129/04, NotBZ 2005, 37. 742) Dieser Aspekt ist in der Entscheidung des BayObLG, Beschl. v. 1.10.2004 – 3Z BR 129/04, NotBZ 2005, 37, völlig übersehen worden. 743) Begründung Bundesratsentwurf FoSiG, BT-Drucks. 16/511, S. 15. 744) Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) vom 11.8.2009, 2732.

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Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

6. Vorkaufsrecht des Mieters (zu Rz. 992, 1015 ff) 1055 Aus § 20 BeurkG ergibt sich, dass der Notar verpflichtet ist, auf das Vorkaufsrecht hinzuweisen. Er hat auch zu klären, ob überhaupt ein Vorkaufsfall besteht. Bei einer Veräußerung im unmittelbaren Zusammenhang mit der Aufteilung hat der Notar in der Regel keine Schwierigkeiten mit der Klärung dieser Frage. Dies gilt umso mehr, wenn er die Teilungserklärung selbst beurkundet hat. 1056 Um den Mieter vor Eigenbedarfskündigungen bei der Umwandlung von Mietwohnungen zu schützen, wurde § 577 BGB geschaffen. Das Vorkaufsrecht des Mieters greift allerdings nach der gesetzlichen Regelung dann nicht ein, wenn der Vermieter die Wohnräume an eine zu seinem Haushalt gehörende Person oder an einen Familienangehörigen verkauft (§ 577 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Gesetzgeber hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er das Interesse des Vermieters an der Veräußerung der Wohnung an ihm nahestehende Personen als vorrangig vor dem Erwerbsinteresse des Mieters erachtet. Die Vorschrift definiert den privilegierten Personenkreis nicht. Er ist jedoch der gleiche Kreis wie gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB bei der Eigenbedarfskündigung.745) Die Einschränkung, dass der Angehörige den Wohnraum „benötigt“, gilt hier nicht.746) Angehörige im Sinne der Vorschrift sind deshalb Ehegatten, Lebensgefährten, die Eltern, Kinder, Stiefkinder, Pflegekinder, Enkel, Schwiegerkinder, Nichten und Neffen,747) Hausgehilfen, Pfleger und auch Arbeitnehmer, die seit längerer Zeit auf Dauer mit dem Vermieter in Hausgemeinschaft leben.748) Die Vorschrift ist unabdingbar (§ 577 Abs. 4 BGB). Sie ist zum 1. September 1993 in Kraft getreten. Art. 6 Abs. 4 des 4. MietRÄndG749) legt ausdrücklich fest, dass § 570b BGB nicht anzuwenden ist, wenn der Veräußerungsvertrag mit dem Dritten vor dem 1. September 1993 abgeschlossen worden ist. Daraus ist der Umkehrschluss abzuleiten, dass sich das Vorkaufsrecht auch auf solche Wohnungen erstreckt, die bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes umgewandelt worden sind.750) 1057 Das Vorkaufsrecht des Mieters gilt auch beim Verkauf eines Wohnungserbbaurechtes. Eine Mindermeinung751) verneint dies unter Hinweis darauf, dass nach dem eindeutigen Wortlaut des § 577 Abs. 1 BGB lediglich die Begründung von Wohnungseigentum betroffen sei. Die inzwischen herrschende Meinung vertritt jedoch die Anwendbarkeit des § 577 BGB auch auf Wohnungserbbaurechte.752) Für die herrschende Meinung spricht, dass die Frage, ob Wohnungseigentum oder Wohnungserbbaurechte begründet werden, unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 577 BGB von zufälligen Umständen abhängig ist, die nicht zulasten des Mieters gehen dürfen.753) Außerdem wendet der Bundesgerichtshof gegen den Wortlaut des § 577 BGB diese Vorschrift auch entsprechend an, wenn eine Realteilung des mit zu Wohnzwecken vermieteten Einfamilienhäusern bebauten Grundstücks vorgenommen wird.754) _____________ 745) 746) 747) 748) 749) 750) 751) 752) 753) 754)

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MünchKomm/Häublein, BGB, § 577 Rz. 14; Schmidt-Futterer/Blank, § 577 BGB Rz. 25. MünchKomm/Häublein, BGB, § 577 Rz. 14. BGH, Urt. v. 27.1.2010 – VIII ZR 159/09, NZM 2010, 271 = MittBayNot 2010, 97. Schmidt-Futterer/Blank, § 577 BGB Rz. 25, MünchKomm/Häublein, BGB, § 577 Rz. 14. Viertes Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 1.9.1993, BGB I, 1257. Langhein, DNotZ 1993, 650, 653. Staudinger/Rolfs, BGB, § 577 Rz. 27. MünchKomm/Häublein, BGB, § 577 Rz. 6 Fußn. 18; Schmidt-Futterer/Blank, § 577 BGB Rz. 15. MünchKomm/Häublein, BGB, § 577 Rz. 6 Fußn. 18. BGH, Urt. v. 28.5.2008 – VIII ZR 126/07, MittBayNot 2009, 37.

II. Erläuterungen

§ 577 BGB greift ein, wenn Grundbuchblätter angelegt sind, Wohnungseigentum begrün- 1058 det worden ist oder – wenn die Teilungserklärung notariell beurkundet oder beglaubigt worden ist oder jedenfalls eine Eigentumswohnung mit entsprechender Teilungsverpflichtung vor Beurkundung der endgültigen Teilungserklärung veräußert wurde – begründet werden soll.755) Die Aufteilung muss nach Überlassung an den Mieter erfolgt sein (§ 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Wurde sie vorher oder auch zwischen Mietvertragsabschluss und Überlassung vollzogen, gilt die 2. Alternative der Vorschrift. Wurde die Wohnung zu einem Zeitpunkt überlassen, zu dem sich die Aufteilungsabsicht bereits durch Beurkundung einer Teilungserklärung konkretisiert hat, und hatte der Mieter bei der Überlassung Kenntnis von dieser beabsichtigten Umwandlung, besteht zwar der durch § 577 BGB geschützte Vertrauenstatbestand nicht.756) Die herrschende Meinung wendet trotzdem die 2. Alternative des § 577 Abs. 1 Satz 1 BGB an, da ansonsten der Schutzzweck der Norm gegen deren Wortlaut eingeengt würde.757) Schwierigkeiten ergeben sich dann, wenn der zeitliche Abstand zur Aufteilung größer ist und insbesondere unter dem Gesichtspunkt des § 577 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB ein Vorkaufsrecht in Betracht kommt. Hier wird der Notar gegebenenfalls unter Einsichtnahme des bestehenden Mietvertrages das Bestehen eines Vorkaufsrechts zu klären haben. Soweit ein Vorkaufsrecht des Mieters besteht, sollte die Erwerbspreiszahlung über die 1059 Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV hinaus von dem Verzicht der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Mieter oder dem Ablauf der Frist für die Ausübung des Mietervorkaufsrechts abhängig gemacht werden (siehe Rz. 972). Die Auflassungsvormerkung sollte erst beantragt werden, wenn diese Fälligkeitsvoraus- 1060 setzung erfüllt ist. Anderenfalls müsste man bei Ausübung des Vorkaufsrechts eine Regelung für die Löschung der Auflassungsvormerkung vorsehen, die von der Entscheidung des Erwerbers weitestgehend unabhängig ist. Bei Ausübung des Vorkaufsrechts hat der Mieter einen schuldrechtlichen Anspruch auf 1061 Eintritt in die vertragliche Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber. Die Nichtbeachtung des Vorkaufsrechts löst Schadensersatzansprüche aus. Die Ausübung des Vorkaufsrechts ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die an den Vorkaufsverpflichteten, also den Veräußerer, zu richten ist. Sie bedarf keiner Form.758) Zur Überwachung seiner eigenen vertraglichen Regelungen sollte der Notar eine Regelung aufnehmen, aus der sich ergibt, dass der Mieter die Erklärung gegenüber dem Notar auszuüben hat (siehe Rz. 1019). Die Nichtausübung des Vorkaufsrechts kann dadurch geschehen, dass der Mieter, nachdem er über den Inhalt des wirksamen Veräußerungsvertrages und über sein Vorkaufsrecht unterrichtet worden ist, die Zweimonatsfrist verstreichen lässt oder in dieser Zeit dem Veräußerer ausdrücklich erklärt, dass er das Vorkaufsrecht nicht ausüben werde. Voraussetzung ist immer die Mitteilung eines wirksamen Vertrages, d. h., es müssen sämtliche dafür notwendigen Genehmigungen, z. B. eine Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsordnung oder die Genehmigung des Berechtigten bei vollmachtloser Vertretung, vorliegen (oben Rz. 183 ff). Es reicht auch nicht die auszugsweise Übersendung eines Bauträgervertrages, sondern dem Erwerber ist der gesamte Bauträgervertrag zur _____________ 755) Langhein, DNotZ 1993, 650, 654. 756) Langhein, DNotZ 1993, 650, 654; Wirth, MittBayNot 1998, 9, 11. 757) AG Frankfurt/M., Urt. v. 22.9.1994 – 33 C 2338/94-26, NJW 1995, 1034, 1035; MünchKomm/ Häublein, BGB, § 577 Rz. 6. 758) BGH, Urt. v. 7.6.2000 – VIII ZR 268/99, ZfIR 2000, 861 = NJW 2000, 2665; OLG München, Urt. v. 15.1.1999 – 23 U 6670/98, ZfIR 2000, 35 = DNotZ 1999, 800.

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Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

Kenntnis zu geben.759) Das gesetzliche Vorkaufsrecht, z. B. das gemeindliche, geht dem rechtsgeschäftlich begründeten, weil auf den Mietvertrag zurückgehenden Mietervorkaufsrecht vor.760) Es verkörpert einen verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedanken, der dem sozialen Schutz des Mieters vorgeht.761) Der aus dem sozialen Mietrecht herzuleitende Schutz des Mieters führt allerdings dazu, dass das Mietervorkaufsrecht dem dinglichen Vorkaufsrecht vorgeht. Anderenfalls wäre das Mietervorkaufsrecht völlig entwertet, da der Eigentümer ein dingliches Vorkaufsrecht vereinbaren könnte und sodann mit einem Dritten einen Kaufvertrag schließen könnte.762) 1062 Es handelt sich um ein Vorkaufsrecht ausschließlich für den ersten Verkaufsfall. Dieser ist nicht gegeben, wenn die Veräußerung im Wege der Zwangsvollstreckung (§ 512 BGB) erfolgt.763) Übt der Mieter beim ersten Verkaufsfall sein Vorkaufsrecht nicht aus, kann ihn § 577 BGB bei weiteren Veräußerungsfällen nicht mehr schützen.764) 1063 Der Verzicht auf das Vorkaufsrecht durch den Mieter ist ein schuldrechtlicher Erlassvertrag gemäß § 397 BGB, der einer besonderen Form nicht bedarf.765) Der Mieter kann allerdings nicht vor Abschluss des Bauträgervertrages auf sein Vorkaufsrecht nach § 577 BGB verzichten.766) 1064 Bei einer gemäß § 138 BGB sittenwidrigen das Vorkaufsrecht vereitelnden Abrede bleibt der Vertrag regelmäßig im Übrigen wirksam, mit der Folge, dass der Mieter das ihm zustehende Vorkaufsrecht wirksam ausüben kann.767) 7. Zweckentfremdung 1065 Gemäß Art. 6 § 1 MRVerbG768) kann eine Genehmigung wegen der Zweckentfremdung von Wohnraum erforderlich sein. Die Baugenehmigung ersetzt nicht die entsprechende Genehmigung.769) Ist bekannt, dass eine Zweckentfremdungsgenehmigung erforderlich ist, sollte sie auch vertraglich zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben werden.770) 8. Teilzahlungen (zu Rz. 999 f) 1066 § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV bestimmt, dass dann, wenn das Bauvorhaben einen Altbau betrifft, die Sätze 1 und 2 des § 3 Abs. 2 MaBV mit der Maßgabe entsprechend gelten, „dass der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entgegengenommen werden kann“. Der Text der _____________ 759) 760) 761) 762) 763) 764) 765) 766) 767) 768)

769) 770)

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Langhein, DNotZ 1993, 650, 666. MünchKomm/Westermann, BGB, § 463 Rz. 13. MünchKomm/Westermann, BGB, § 463 Rz. 13. Heintz, Rz. 485. BGH, Urt. v. 14.4.1999 – VIII ZR 384/97, ZfIR 1999, 512 = DNotI-Report 1999, 112, dazu EWiR 1999, 859 (Muth). Langhein, DNotZ 1993, 650, 662. Langhein, DNotZ 1993, 650, 663. Langhein, DNotZ 1993, 650, 663; Wirth, MittBayNot 1998, 9, 14; Reithmann/Albrecht/Albrecht, Rz. 608. BGH, Urt. v. 15.6.2005 – VIII ZR 271/04, DNotZ 2006, 122. Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen (MRVerbG) vom 4.11.1971, BGBl I, 1745, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.4.2006, BGBl I, 866. VGH München, Urt. v. 30.5.1990 – 7 B 88.2097, NJW-RR 1991, 339. Basty, Rz. 446; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 131; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 798.

II. Erläuterungen

Verordnung ist insoweit eindeutig. Die Sätze 1 und 2, die die Verpflichtung an den Gewerbetreibenden enthalten, Vermögenswerte in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegenzunehmen, und die einzelnen Teilbeträge definieren, gelten auch beim Altbau, allerdings mit der Maßgabe, dass für bereits erbrachte Leistungen mit Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 MaBV Teilbeträge entgegengenommen werden können. Die Terminologie des Verordnungsgebers ist klar. Die Regelungen des § 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 MaBV gelten entsprechend, nicht sinngemäß, allerdings mit der Modifizierung für bereits erbrachte Leistungen.771) Aus der Begründung zur Novelle 1998 lässt sich entnehmen, dass eine Sonderregelung für die bei einer Altbausanierung entfallenden Leistungen, die bereits vollständig in der veräußerten Altbausubstanz enthalten sind, gewollt war.772) Es handelt sich somit um früher „erbrachte“ Leistungen, die bei Altbauten bereits vorhanden sind. Sie gehören prozentual zur ersten Teilzahlung, die nicht erst bei Beginn von Modernisierungsarbeiten fällig wird, sondern schon bei Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen gemäß § 3 Abs. 1 MaBV.773) Der Zahlungsplan des § 3 Abs. 2 Satz 1 MaBV gilt für Altbauvorhaben entsprechend. Ent- 1067 sprechend meint nicht „sinngemäß“.774) Eine sinngemäße oder einzelfallbezogene Anwendung ist damit nicht gewollt. Auch wenn der Zahlungsplan der MaBV auf ein Altbauvorhaben begrifflich nicht immer passt, ist eine wirtschaftlich vernünftige Modifizierung aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der zu befürchtenden Übervorteilung des Erwerbers abzulehnen.775) Die notarielle Vertragsgestaltung kann insoweit nicht helfen, da der Notar bei individuell gestalteten Zahlungsplänen auf die Informationen des Bauträgers angewiesen ist, ohne über das ausreichende fachliche Wissen zu verfügen, um die Angemessenheit der Teilbeträge beurteilen zu können. Sinn macht die Regelung der MaBV deshalb nur, wenn die genannten Höchstsätze für die einzelnen Teilbeträge übernommen werden, auch wenn dieses Ergebnis in Fällen mit hohem Wert der vorhandenen Altbausubstanz wirtschaftlich nicht nachvollziehbar sein kann.776) Auch wenn die Schlusszahlung für die vollständige Fertigstellung bei der Altbaumodernisierung nicht das Gewicht wie bei Neubauvorhaben hat, wird man diese nicht geringer ansetzen dürfen. Die Schlusszahlung kann nicht dem ersten Teilbetrag zugeschlagen werden.777) Der Zahlungsplan bezüglich der auszubauenden Dachgeschosswohnung ist ein anderer. 1068 Hier können sieben Teilbeträge – wie in der Alternativregelung des § 2 Abs. 2 c (Rz. 1000) vorgeschlagen – vereinbart werden, wobei die ersten Teilbeträge der Verordnung zusammenzuziehen sind. Der erste Teilbetrag, der auf den Beginn der Erdarbeiten abstellt, ist demnach bei dem entsprechenden Beginn der Modernisierungsarbeiten fällig, z. B. wenn neue Kanalisationsrohre gelegt werden oder Stellplätze angelegt werden, der nächste Teilbetrag – Rohbaufertigstellung –, wenn Arbeiten an tragenden Teilen, Schornstein, Brandwänden, Treppen und der Dachkonstruktion vorgenommen werden, der dritte Bauabschnitt, wenn die Dachflächen erneuert oder ausgebessert werden.778) _____________ 771) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 46; Pause, Rz. 339; Basty, Rz. 567, 571; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 194. 772) Basty, Rz. 575. 773) OLG Hamm, Urt. v. 19.6.2002 – 11 U 4/02, MittBayNot 2003, 53; Basty, Rz. 580; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 133a; Pause, Rz. 340. 774) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 46; Pause, Rz. 338; Basty, Rz. 571; Griwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 194. 775) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 46; Pause, Rz. 338. 776) Basty, Rz. 571 f; Marcks, MaBV, § 3 Rz. 46; Pause, Rz. 338; Beck’sches Notarhandbuch/Kutter, A II Rz. 133; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rz. 194. 777) Pause, Rz. 344. 778) Marcks, MaBV, § 3 Rz. 47.

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Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

9. Festpreis a) Erschließungskosten (zu Rz. 986) 1069 Im Erwerbspreis sind die Erschließungskosten enthalten. Bei der Sanierung von Altbauten ist der Erschließungszustand bekannt. Die Erschließung ist abgeschlossen. Die Kosten der inneren Erschließung sind im Festpreis enthalten, sodass das Muster 9 sich mit einem kurzen Hinweis begnügt. b) Mehrwertsteuererhöhung (zu Rz. 987) 1070 Auch beim Altbau trifft den Bauträger das Kalkulationsrisiko. Er hat ein berechtigtes Interesse, das Risiko einer Mehrwertsteuererhöhung an den Erwerber weiterzugeben, da der Bauträger selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist. Die in den übrigen Mustern vorgeschlagene Klausel enthält eine Pauschalierungsregelung, die eine anteilige Erhöhung der Teilzahlungen vorsieht. Beim Neubau lässt sich diese Gestaltung rechtfertigen, nicht jedoch bei dem dem Muster 9 zugrunde liegenden Sachverhalt. In diesem Fall entsprechen die genannten Höchstsätze für die einzelnen Teilbeträge nicht dem Wert der tatsächlichen Herstellungsverpflichtung des Bauträgers, da in diese Teilbeträge auch die vorhandene Altbausubstanz einfließt. Eine Pauschalierungsregelung würde deshalb zu einem erheblichen Teil über die tatsächlichen Kosten hinaus den Gewinnanteil des Bauträgers erhöhen, da auch die vorhandene Altbausubstanz bei einer Pauschalierung betroffen wäre. 1071 Hier wird man dem Vorschlag Reithmanns779) folgen können, dass nur die tatsächliche Erhöhung der Belastung weitergegeben wird, und zwar mit der Schlusszahlung. In diesem Fall wird der Bauträger den Nachteil in Kauf nehmen müssen, dass er seine eigenen Vertragsverhältnisse mit Subunternehmern offenlegen und bei der Lieferung einzelner Materialien nachweisen muss, welche Lieferung zu welchem Objekt gehört. Die tatsächliche Erhöhung wird er dem jeweiligen veräußerten Wohnungseigentum zurechnen müssen. 10. Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln (zu Rz. 1029 ff) 1072 Beim Erwerb renovierter Altbauwohnungen hat sich eine Rechtsprechung entwickelt, die Maßstäbe für die Abgrenzung der kaufvertraglichen und werkvertraglichen Gewährleistung gesetzt hat. Dabei haben sich folgende Grundkonstellationen herausgebildet: –

Aufteilung und Veräußerung von Wohnungen im alten, unveränderten Zustand ohne jegliche Renovierungs- oder Sanierungsverpflichtung: kaufvertragliche Gewährleistung;780)

–

Veräußerung von aufgeteiltem Altbau mit Verpflichtung zu baulichen Maßnahmen, die im Verhältnis zur veräußerten Altbausubstanz nicht überwiegen (sog. Teilsanierung): kaufvertragliche Gewährleistung für den Altbau; werkvertragliche Gewährleistung für die Herstellungsverpflichtung;781)

_____________ 779) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, B Rz. 68, 69. 780) BGH, Urt. v. 23.6.1989 – V ZR 40/88, BGHZ 108, 156 = NJW 1989, 2534. 781) BGH, Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, ZIP 1987, 1055 = NJW 1988, 490, dazu EWiR 1987, 641 (Brambring); diese Differenzierung ergibt sich aus den Entscheidungsgründen; BGH, Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, ZfIR 2006, 50 (m. Anm. Thode) = DNotZ 2006, 280 (m. Anm. Blank); OLG Brandenburg, Urt. v. 13.6.2013 – 12 U 162/12, MittBayNot 2014, 434 = IBR 2013, 543 (Jansen).

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II. Erläuterungen

–

Veräußerung von aufgeteiltem Wohnungseigentum bei umfassender Modernisierung und Sanierung, z. B. Entkernung von Altbauten (sog. Totalsanierung): werkvertragliche Gewährleistung.782)

Die Aufteilung in Wohnungs- oder Teileigentum allein kann nicht zur Anwendung von 1073 Werkvertragsrecht führen. Wird also ein Mehrfamilienhaus aufgeteilt und werden einzelne Wohnungen im unveränderten Zustand verkauft, so gilt Kaufrecht. Sind allerdings Umbau und Sanierung von Altbauten geschuldet, kommt es für die Ent- 1074 scheidung darüber, ob die Gewährleistung sich nach Kaufrecht oder Werkvertragsrecht richtet, auf den Umfang der zu erbringenden Bauleistung an. Immer dann, wenn sich der Altbau nicht mehr als selbstständige, kaufvertraglich geprägte Leistung darstellt, muss die werkvertragliche Gewährleistung gelten. Dies ist dann der Fall, wenn die vertraglichen Bauleistungen nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind.783) Neubauarbeiten vergleichbar ist die Entkernung von Altbauten, die auch noch mit einer Sanierung der Substanz verbunden ist. Dies gilt auch bei einer umfassenden Sanierungstätigkeit, wenn nach dem Empfängerhorizont – Sicht des Erwerbers – wesentliche Bauleistungen erbracht werden.784) Zur Begründung wird angeführt, dass derjenige, der Neubauqualität anbietet, für diese Qualifizierung auch einstehen muss, da er verspricht, dass auch die unsanierte Altbausubstanz diesen Qualitätsstandard erreicht.785) Dabei ergibt sich der Umfang der Bauleistung regelmäßig aus der Baubeschreibung; er 1075 kann sich aber auch aus sonstigen Erklärungen des Bauträgers zum Objekt oder aus dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, aus der Interessenlage der Parteien sowie aus den gesamten Umständen herleiten, die zum Vertragsschluss geführt haben. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Erklärungen des Bauträgers schriftlich oder mündlich erfolgt sind.786) Auch aus der Verpflichtung zur Untersuchung der Altbausubstanz kann sich eine Haf- 1076 tung des Bauträgers ergeben.787) Hier wird zum Teil nicht ausreichend nach den zu unterscheidenden Modellen differenziert. Bei der Veräußerung ohne jegliche Bauverpflichtung im alten unveränderten Zustand gilt Kaufrecht.788) Ein Ausschluss der Gewährleistung ist damit grundsätzlich wirksam. Es bestehen keine Untersuchungs- und Prüfungspflichten des Veräußerers. Bei dem teilsanierten Objekt knüpft die kaufrechtliche Gewährleistung an die unverän- 1077 derte Altbausubstanz an. Umfang und Bedeutung der baulichen Maßnahmen haben nicht ein Gewicht, das es rechtfertigen würde, Werkvertragsrecht auch auf die unberührte Alt_____________ 782) BGH, Urt. v. 21.4.1988 – VII ZR 146/87, NJW 1988, 1972; BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, ZfIR 2005, 134 (m. Anm. Vogel) = DNotZ 2005, 464 (m. Anm. Basty); BGH, Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, ZfIR 2006, 50; BGH, Urt. v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, ZfIR 2007, 540 = DNotZ 2008, 669 = DNotI-Report 2007, 134 = IBR 2007, 429 (Vogel). 783) BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, ZfIR 2005, 134, 136; BGH, Urt. v. 26.4.2007 – VII ZR 210/05, ZfIR 2007, 540 = DNotI-Report 2007, 134 = IBR 2007, 429 (Vogel). 784) BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, ZfIR 2005, 134, 136. 785) Basty, Rz. 909; Pause, Rz. 634. 786) BGH, Urt. v. 29.6.1980 – VII ZR 259, 80, BauR 1981, 571; BGH, Urt. v. 7.5.1987 – VII ZR 366/85, BGHZ 100, 391, 396 = ZIP 1987, 1055; BGH, Urt. v. 16.12.2004 – VII ZR 257/03, ZfIR 2005, 134; BGH, Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, ZfIR 2006, 50. 787) Basty, Rz. 915 f; Grziwotz/Koeble/Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 794; Pause, Rz. 636. 788) Vgl. Brambring/Hertel, in: Hagen/Brambring/Krüger/Hertel, Rz. 809 ff.

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Muster 9: Altbausanierung/Dachgeschossausbau

bausubstanz anzuwenden.789) Daraus folgt, dass hinsichtlich der kaufvertraglichen Gewährleistung, die für die Altbausubstanz und den Grundstücksanteil gilt, ein Gewährleistungsausschluss vereinbart werden kann. Es kommt dann weder Nacherfüllung noch Minderung oder Rücktritt für diesen Teil in Betracht. Für den dem Kaufrecht unterliegenden Teil des Vertragsgegenstandes – unberührte Altbausubstanz – bestehen keine Untersuchungs- und Prüfungspflichten. 1078 Die bei dem teilsanierten Objekt im gleichen Zusammenhang übernommene Herstellungsverpflichtung unterliegt dem Werkvertragsrecht. Insoweit wird der Bauträger in seiner Funktion als Architekt und Bauunternehmer tätig und haftet mithin für die Qualität der Altbausubstanz als Grundlage für die anknüpfenden Bauleistungen. Es bestehen insoweit Untersuchungs- und Prüfungspflichten an der Altbausubstanz, die zu einer Haftung des Bauträgers hinsichtlich solcher unterlassener Renovierungsmaßnahmen führen, deren Folgen sich in dem von der Bauverpflichtung umfassten Teil des Vertragsgegenstandes wiederfinden. Insoweit trägt der Bauträger natürlich das Risiko des vertraglich geschuldeten Erfolgs. 1079 Ist eine Totalsanierung geschuldet, so unterliegt die gesamte Bausubstanz hinsichtlich der Beurteilung von Sachmängeln der werkvertraglichen Gewährleistungshaftung. In diesem Zusammenhang unterliegt der Bauträger in seiner Funktion als Architekt und Bauunternehmer weitestgehenden Untersuchungs- und Prüfungspflichten. Diese sollte er auch aus eigenem Interesse ernst nehmen, denn er schuldet den vertraglich vereinbarten Erfolg, nach der Sicht des Erwerbers – Empfängerhorizont – gegebenenfalls die totale Sanierung. Da die Altbausubstanz regelmäßig nicht dem zum Zeitpunkt der Erbringung der Bauleistungen geltenden Regeln der Technik entspricht, bedarf es einer sehr umfangreichen Baubeschreibung, die die geschuldete Qualität im Einzelnen bestimmt. 1080 Bei dem Modell der Teilsanierung und der daran anknüpfenden Differenzierung zwischen Altbausubstanz (Kaufrecht) und Bauleistungen am Altbau (Werkvertragsrecht) könnte sich die Frage nach der Zulässigkeit des Rücktrittsausschlusses anders als beim Modell der Totalsanierung stellen. Während beim Modell der Totalsanierung die Gewährleistung sich insgesamt nach Werkvertragsrecht beurteilt, sodass ein Rücktrittsausschluss unwirksam wäre, sind es bei teilsanierten Objekten nur konkrete Teilleistungen, die Gegenstand der Gewährleistung nach Werkvertragsrecht sind, und vom Altbau, der Kaufrecht unterliegt, nicht „wandelbar“ sind, sodass insoweit sachliche Gründe für die Vereinbarung eines Rücktrittsausschlusses sprechen. Eine solche Regelung ist jedoch unwirksam.790) 1081 Hinsichtlich der Dachgeschosswohnung steht die werkvertragliche Verpflichtung eindeutig im Vordergrund, weshalb die übliche Gewährleistungsregelung wie bei jedem anderen Bauträgervertrag gilt. 11. Mietverhältnis (zu Rz. 1015 f) 1082 Zunächst einmal berührt die Umwandlung eines Mietwohnhauses in Eigentumswohnungen die bestehenden Mietverhältnisse nicht. Es besteht kein besonderes Kündigungsrecht. Aus § 566 BGB ergibt sich vielmehr, dass selbst die der Aufteilung folgende Veräußerung dazu führt, dass der Erwerber in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Verpflichtungen eintritt. Darüber hinaus enthält § 577a Abs. 1 BGB ein befristetes Kün_____________ 789) BGH, Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04, ZfIR 2006, 50, 52. 790) BGH, Urt. v. 28.9.2006 – VII ZR 303/04, ZfIR 2007, 53 = IBR 2006, 676 (Schulze-Hagen).

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II. Erläuterungen

digungsverbot wegen Eigennutzung für den Erwerber. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. März 1999791) haftet der Veräußerer gegenüber dem Mieter auf Rückgabe der Mietkaution, und zwar neben dem Erwerber. Dies gehört zur rechtlichen Tragweite des Geschäftes, weshalb eine Belehrung durch den Notar erfolgen sollte. Die Kündigungsbeschränkungen – auch solche, die sich aus dem Wohnungsbindungsgesetz ergeben – gehören nicht zur rechtlichen Tragweite des Geschäfts, sondern zur wirtschaftlichen Verwertungsmöglichkeit. Es besteht deshalb keine Belehrungspflicht der Parteien nach § 17 BeurkG.792)

_____________ 791) BGH, Urt. v. 24.3.1999 – XII ZR 124/97, ZIP 1999, 970 = ZfIR 1999, 742 = DNotZ 1999, 714, dazu EWiR 1999, 689 (H.-G. Eckert). 792) Reithmann/Albrecht/Albrecht, Rz. 526, 530.

247

Muster 10: Verkauf eines von dem Verkäufer zu erschließenden Grundstücks Es wird eine noch nicht vermessene Teilfläche als baureifes Grundstück zu einem Festpreis an den Erwerber verkauft, der sodann das Grundstück auf eigene Rechnung bebaut. Für die Erschließung des Gebietes ist der Verkäufer aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrages zuständig. I. Vertragstext Vorbemerkung Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden kurz „Verkäufer“ genannt – ist Eigentümerin 1083 des im Grundbuch des Amtsgerichts …von … Blatt … eingetragenen Grundstücks, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …/…, Bauland, in Größe von … qm – im Folgenden kurz „Grundstück“ genannt. Das Grundbuch weist folgende Belastungen auf:

1084

Abt. II: Abt. III: Grundschuld Sodann schlossen die Erschienenen folgenden

1085

Kaufvertrag §1 Kaufgegenstand Der Verkäufer verkauft von dem in der Vorbemerkung genannten Grundstück den in 1086 dem anliegenden Lageplan farbig umrandeten unbebauten Grundstücksteil in Größe von ca. … qm an den Erschienenen zu 2) – im Folgenden kurz „Käufer“ genannt. Die genaue Lage und Größe des Grundstücks wird durch die amtliche Vermessung be- 1087 stimmt. Der anliegende Lageplan ist Bestandteil dieser Urkunde. Er hat den Vertragschließenden 1088 bei der Beurkundung zur Durchsicht vorgelegen und ist von ihnen genehmigt worden. [Æ Rz. 709] Der Verkäufer und die Gemeinde … haben am … einen öffentlich-rechtlichen Erschlie- 1089 ßungsvertrag geschlossen, in dem die Gemeinde die Erschließung auf den Verkäufer übertragen hat. Der Verkäufer stellt die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten als eigene Einrichtungen her und wird die hergestellten Anlagen an die Gemeinde übergeben. Zur Absicherung seiner Leistungen hat der Verkäufer der Gemeinde … eine unbefristete, unbedingte, unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit erteilte Bürgschaft des … [Kreditinstitut] gestellt, die die Kosten sichert, die die Gemeinde für die Herstellung dann aufwenden müsste, wenn der Verkäufer seine vertraglichen Verpflichtungen ihr gegenüber nicht erfüllt; diese wird entsprechend der Erfüllung seiner Herstellungsverpflichtung ratierlich abgebaut. Den Eingang der Bürgschaft hat die Gemeinde … mit Schreiben vom … bestätigt. Eine Ablichtung des Schreibens wird diesem Vertrag beigefügt. [Æ Rz. 1135]

249

Muster 10: Verkauf eines von dem Verkäufer zu erschließenden Grundstücks

1090 Der mit der Gemeinde … am … – UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – abgeschlossene Erschließungsvertrag hat bei Beurkundung in Urschrift mit Anlagen (Lageplan) vorgelegen und ist den Erschienenen zur Durchsicht vorgelegt worden. Eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ist dem Käufer vor Beurkundung ausgehändigt worden. Nach Belehrung über die Bedeutung des Verweisens wird auf die vorgenannte Urkunde verwiesen. Diese Urkunde wird damit Bestandteil dieses Vertrages. Auf Vorlesen und Beifügen der Verweisungsurkunde wird verzichtet. [Æ Rz. 1136] §2 Kaufpreis 1091 (1)

Der Kaufpreis beträgt

… EUR/qm,

mithin insgesamt

… EUR

(in Worten: … Euro). 1092 Verkäufer und Käufer verpflichten sich, eine etwaige Flächendifferenz, die sich bei der amtlichen Vermessung gegenüber dem in diesem Vertrag angenommenen Flächenmaß ergibt, mit dem oben genannten Quadratmeterpreis direkt auszugleichen. [Æ Rz. 712] 1093 Im Kaufpreis sind die Kosten enthalten, die sich aus der Verpflichtung des Verkäufers zur erstmaligen Herstellung der Erschließungsanlagen gemäß dem Erschließungsvertrag mit der Gemeinde vom … – UR-Nr. …/… des amtierenden Notars –, auf den Bezug genommen worden ist, ergeben. [Æ Rz. 1136] 1094 Nicht enthalten sind die Kosten, die mit dem Anschluss an Strom, Gas, Kabel und Telefon verbunden sind, sowie die Kosten für zukünftige, außerhalb des Erschließungsgebietes durchgeführte Erschließungsmaßnahmen, für die der Grundstückseigentümer herangezogen werden kann, wenn diese für das Grundstück vorteilhaft sind. [Æ Rz. 1136] 1095 (2) Der Kaufpreis wird wie folgt beglichen: 1096 a)

Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Kaufpreiszahlungen ist die Mitteilung des Notars, dass [Æ Rz. 1138]

1097

aa) [falls nach Landesrecht notwendig] die Teilungsgenehmigung vorliegt; [Æ Rz. 713]

1098

bb) eine Auflassungsvormerkung gemäß § 4 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im Range nur nach den in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Käufer im Grundbuch eingetragen ist; [Æ Rz. 720 ff]

1099

cc) die Lastenfreistellung durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläubigers gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des entsprechenden Teils des geschuldeten Kaufpreises durch den Käufer, der dem Grundstückskaufpreis zuzüglich des Gegenwertes für auf das Grundstück entfallende geschuldete Erschließungsmaßnahmen entspricht. Diese Erklärung muss dem Käufer ausgehändigt werden. [Æ Rz. 205 ff]

250

I. Vertragstext

b)

auf den Kaufpreis sind im Übrigen folgende Teilzahlungen fällig: [Æ Rz. 1139 ff]

1100

1.

…%

14 Tage nach Eingang der Mitteilung des Notars, dass die allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen herbeigeführt sind;

2.

…%

nach Verlegung der Leitungen für Frischwasserversorgung und Abwasserbeseitigung;

3.

…%

nach Herstellung der Baustraßen;

4.

…%

nach Herstellung der Erschließungsanlagen, wie sie im Erschließungsvertrag vereinbart sind, und Vorlage der Bestätigung der Gemeinde, dass die Abnahme erfolgt ist und die Erschließungsanlagen übernommen worden sind.

(3) Der Verkäufer erteilt über jede Teilzahlung eine Rechnung. Er wird der Rechnung für 1101 die zweite und dritte Teilzahlung die Bestätigung des mit der Bauleitung befassten Ingenieurbüros über den Erschließungszustand beifügen. [Æ Rz. 1141] (4) Die Bezahlung sämtlicher Teilzahlungen und der Schlusszahlung erfolgt mit befrei- 1102 ender Wirkung ausschließlich auf das in der Lastenfreistellungserklärung angegebene Konto. [Æ Rz. 305] (5) Falls die erste Teilzahlung nicht fristgerecht gezahlt wird, ist sie ab Verzug, die übrigen 1103 Zahlungen sind ab Fälligkeit mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Die Geltendmachung weiteren Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. [Æ Rz. 336 ff] §3 Kaufpreisfinanzierung (1) Soweit der Kaufpreis durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Verkäufer mit einer 1104 Vorwegbeleihung des Kaufgegenstandes vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: [Æ Rz. 381 f] –

Der Käufer weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf 1105 den Kaufpreis an den Verkäufer entsprechend der Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge auszuzahlen. [Æ Rz. 351]

–

Der Verkäufer erteilt dem Käufer zur Vorwegbeleihung eine entsprechende Voll- 1106 macht, die zur Sicherheit des Verkäufers nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann. [Æ Rz. 352]

–

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, 1107 dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Kaufpreises verwendet wird, solange der Kaufpreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind. [Æ Rz. 351 f]

–

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des Bau- 1108 trägervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den

251

Muster 10: Verkauf eines von dem Verkäufer zu erschließenden Grundstücks

Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Kaufpreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. [Æ Rz. 352] 1109 (2) Der Verkäufer gibt dem Käufer das Recht, das Gesamtgrundstück zu belasten. Die Finanzierungsgläubiger sind verpflichtet, die nicht verkaufte Fläche nach Fortschreibung aus der Haftung freizugeben. Der Notar wird angewiesen, den Antrag auf Eintragung der Finanzierungsgrundpfandrechte nur zu stellen, wenn ihm eine entsprechende Verpflichtungserklärung der Gläubiger vorliegt. Die Finanzierungsgläubiger werden darauf hingewiesen, dass Voreintragungen für andere Grundpfandgläubiger, die die entsprechende oben angesprochene Verpflichtungserklärung abgegeben haben, für andere Teilflächen vorangehen können. [Æ Rz. 725 ff] §4 Auflassungsvormerkung 1110 Der Verkäufer bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums in das Grundbuch einzutragen. [Æ Rz. 720] 1111 Der Käufer bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §5 Übergabe 1112 (1) Die Besitzübergabe erfolgt Zug um Zug gegen Zahlung der ersten Teilzahlung auf den Kaufpreis. 1113 (2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Kaufgegenstandes sowie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Verkäufer auf den Käufer über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. [Æ Rz. 366] 1114 (3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Kaufgegenstandes geht mit dem Tage der Übergabe auf den Käufer über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] §7 Ansprüche und Rechte des Käufers wegen Mängeln 1115 (1) Der Verkauf erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuches, mit Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Diese werden ohne Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen. [Æ Rz. 403 ff] 1116 (2) Der Verkäufer beantragt bereits hiermit die Pfandentlassung/Löschung aller in Abt. II und III des Grundbuches eingetragenen und nicht vom Käufer übernommenen Belastungen vor Umschreibung auf den Käufer. [Æ Rz. 405] 1117 (3) Im Übrigen erfolgt der Verkauf frei von Rechten Dritter.

252

I. Vertragstext

(4) Der Kaufgegenstand wird als Bauland verkauft. Im Übrigen übernimmt der Verkäu- 1118 fer keine Gewährleistung für die Eigenschaften des Grundstücks. Hiervon ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Verkäufer die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verkäufers beruhen. Einer Pflichtverletzung des Verkäufers steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Verkäufer die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Käufer unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt. [Æ Rz. 1144 f] §8 Kosten und Steuern Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und Ge- 1119 richtskosten, Grunderwerbsteuer und ähnliche Kosten) trägt der Käufer. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des Kaufgegenstandes und der Vermessung, die der Verkäufer trägt. [Æ Rz. 732] §9 Vertragsdurchführung 1120

Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447 f]

Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim 1121 Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der Notar wird bevollmächtigt, dem Vorkaufsberechtigten eine (auszugsweise) Ausfertigung des heutigen Bauträgervertrages zu übersenden und ihm dessen Inhalt im Namen der Vertragsparteien mitzuteilen. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung/den Vorkaufsverzicht mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann aber nur gegenüber dem Veräußerer erfolgen, der Notar ist insoweit nicht empfangsbevollmächtigt. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu 1122 stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. § 10 Belehrungen Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, dass 1123 [Æ Rz. 449] 1.

Verkäufer und Käufer für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Käufer als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

253

Muster 10: Verkauf eines von dem Verkäufer zu erschließenden Grundstücks

3.

der Käufer für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann; [Æ Rz. 1133 f]

4. 5.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406] alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f] der Notar den Verkäufer/Käufer bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Käufer/Verkäufer erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen. [Æ Rz. 454 f]

6.

§ 11 Auflassung 1124 Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende [Æ Rz. 733 ff] Auflassung 1125 Wir sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Kaufgegenstand von dem Verkäufer auf den Käufer übergeht. 1126 Der Verkäufer bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. [Æ Rz. 454 f] 1127 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Verkäufer ihn schriftlich anweist; hierzu ist der Verkäufer Zug um Zug gegen Entgegennahme des geschuldeten Kaufpreises verpflichtet. Der Käufer kann die Zustimmung des Verkäufers zum Vollzug der Auflassung vor vollständiger Fertigstellung mit dem erreichten Herstellungsstand verlangen, wenn das Unvermögen des Verkäufers zur Fertigstellung der Maßnahmen feststeht, Zug um Zug gegen Zahlung des dem erreichten Herstellungsstand entsprechenden Kaufpreisteils. [Æ Rz. 456 f] 1128 Bis zur entsprechenden Anweisung des Verkäufers darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] § 12 Löschung der Auflassungsvormerkung 1129 Der Erwerber bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Löschung der in § 4 genannten Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 458 ff] a) der Notar die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Käufer zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat, b) der Verkäufer dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist und c) der Käufer gegenüber dem Notar auf dessen schriftliche Aufforderung per Einschreiben mit Rückschein nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet hat, das daraus resultiert, dass der zu vergütende Herstellungsfortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Gegenleistung mangelhaft ist.

254

II. Erläuterungen

Weist der Käufer nach, dass ein Teil des Kaufpreises gezahlt ist, darf die Löschung der 1130 Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages oder dessen Hinterlegung beim Notar erfolgen. Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der 1131 Käufer Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Kaufpreisanspruch zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen. II. Erläuterungen 1. Der öffentlich-rechtliche Erschließungsvertrag Regelmäßig findet der beurkundende Notar die folgende Ausgangssituation vor: Ein Auf- 1132 schließungsunternehmer und die zuständige Gemeinde schließen einen öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag ab, in dem die Gemeinde die Erschließung auf den Unternehmer überträgt. Der Erschließungsvertrag bedarf gemäß § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Form, da er die Verpflichtung des Unternehmers zur Übertragung von Flächen – Straßen und Wege, Grünanlagen – auf die Gemeinde enthält.793) In dem Vertrag verpflichtet sich der Aufschließungsunternehmer die Erschließungsanlagen auf eigene Kosten als eigene Einrichtungen herzustellen und die hergestellten Anlagen dann an die Gemeinde zu übergeben. Der Gemeinde entstehen in diesem Falle keine Kosten, sie ist insoweit weder berechtigt noch verpflichtet, Erschließungsbeiträge von den Grundstückseigentümern zu erheben.794) 2. Risiko der Doppelzahlung (zu Rz. 1089 f, 1123) Die Erschließungslast (§ 123 Abs. 1 BauGB) bleibt durch den Abschluss des Erschlie- 1133 ßungsvertrages unberührt. Sie liegt weiter bei der Gemeinde.795) Soweit der Aufschließungsunternehmer seine vertragliche Verpflichtung gegenüber der Gemeinde nicht vollständig erfüllt, hat deshalb die Gemeinde die Erschließungsarbeiten weiterzuführen.796) Die ihr dadurch entstehenden Aufwendungen muss sie zunächst gegenüber dem Aufschließungsunternehmer geltend machen. Im Falle der Insolvenz des Unternehmens wird sie insoweit keinen Erfolg haben. Die im Rahmen der Durchführung durch die Gemeinde entstandenen Kosten sind aller- 1134 dings beitragsfähige Aufwendungen. Die jeweiligen Grundstückseigentümer können nicht einwenden, dass sie die Erschließungskosten aufgrund der Vereinbarung mit dem Unternehmer aus dem Grundstückskauf bereits an diesen bezahlt haben. Die öffentlichrechtliche Erschließungsbeitragspflicht gegenüber der Gemeinde wird durch diese privatrechtlichen Vereinbarungen nicht berührt.797) Auch Billigkeitsargumente führen nicht zu einer Entlastung des Grundstückseigentümers. Selbst ein im Erschließungsvertrag ausgesprochener Verzicht der Gemeinde auf die Erhebung von Erschließungsbeiträgen kann die gesetzliche Beitragserhebungspflicht der Gemeinde im Regelfall nicht beseitigen.798) _____________ 793) OLG Schleswig, Beschl. v. 12.9.2007 – 2 LA 107/06, MittBayNot 2008, 488 (m. Anm. Blank) = NotBZ 2008, 40 (m. Anm. Grziwotz). 794) Grziwotz, MDR 1996, 978. 795) Grziwotz, MDR 1996, 978. 796) BVerwG, Urt. v. 22.8.1975 – BVerwG 4 C 7.73, NJW 1976, 341. 797) Grziwotz, S. 376; ders., MDR 1996, 978. 798) BVerwG, Urt. v. 8.9.1972 – BVerwG 4 C 21.71, DVBl 1973, 499; BVerwG, Urt. v. 6.6.1975 – BVerwG 4 C 27.73, DVBl 1976, 306.

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Muster 10: Verkauf eines von dem Verkäufer zu erschließenden Grundstücks

Aus dem Erschließungsvertrag selbst ergeben sich keine Schutzwirkungen zugunsten der späteren Grundstückserwerber.799) 3. Sicherung des Erwerbers vor ungesicherten Vorausleistungen (zu Rz. 1089) 1135 Zusätzlich zu den üblichen Fälligkeitsvoraussetzungen, die die Sicherung für den Erwerber enthalten, ist eine Bestätigung der Gemeinde erforderlich, dass zu ihren Gunsten eine Auflassungsvormerkung hinsichtlich der an die Gemeinde zu übertragenden Erschließungsflächen im Grundbuch rangrichtig eingetragen ist, erforderliche Leitungsdienstbarkeiten grundbuchmäßig vollzogen sind, die Erschließungsmaßnahmen durchgeführt und abgenommen wurden sowie etwaige Ablösungszahlungen an sie erbracht sind.800) Dieser Idealfall wird häufig noch nicht eingetreten sein, da die Aufschließungsunternehmen bereits verkaufen, wenn die Erschließungsmaßnahmen noch nicht erbracht sind oder sich noch in einem frühen Stadium befinden. In diesem Fall kann eine Sicherung des Erwerbers dann erfolgen, wenn das Aufschließungsunternehmen der Gemeinde eine Bürgschaft überreicht hat, die die Kosten sichert, die die Gemeinde für die Herstellung dann aufwenden müsste, wenn das Unternehmen seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt. Diese kann entsprechend des jeweiligen Herstellungsstandes der Bauverpflichtung ratierlich abgebaut werden. Das Muster 10 nimmt auf eine Bestätigung der Gemeinde über den Erhalt einer solchen Bürgschaft Bezug. Die Gemeinde bestätigt, dass die entstehenden Kosten ihr gegenüber gedeckt sind. Insoweit liegt nicht nur eine unverbindliche Erklärung zur Rechtslage vor, sondern die Gemeinde schafft gegenüber dem Erwerber einen Vertrauenstatbestand, der einer späteren Beitragserhebung durch die Gemeinde entgegensteht.801) 4. Festpreis und Erschließung (zu Rz. 1089 f, 1093 f) 1136 Der Begriff der Erschließung ist gesetzlich nicht definiert. Deshalb muss der notarielle Vertrag klären, welche Erschließungsanlagen von ihm erfasst werden.802) Die im Kaufpreis enthaltenen Erschließungsleistungen werden durch Bezugnahme auf den Erschließungsvertrag bestimmt. Die Bezugnahme erfolgt gemäß § 13a BeurkG (oben Rz. 120). Dies ist in dem dem Muster 10 zugrunde liegenden Fall geschehen, da im Vertrag die Pflicht des Erschließungsunternehmers, der Gemeinde die öffentlichen Grundstücksflächen zu übereignen, geregelt ist. Gleichzeitig muss allerdings darauf hingewiesen werden, welche Erschließungsmaßnahmen nicht erfasst sind (siehe Rz. 1094). Das sind regelmäßig alle Maßnahmen, die mit der Herstellung von Anlagen zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wärme sowie mit der Herstellung von Telefon- und Kabelfernsehnetzen im Zusammenhang stehen. Außerdem sollte darauf hingewiesen werden, dass der Käufer für zukünftige und für außerhalb des Erschließungsgebietes durchgeführte Erschließungsmaßnahmen gesondert herangezogen werden kann, soweit diese für den Kaufgegenstand vorteilhaft sind. Damit dürfte der Umfang der vertraglichen Leistungspflicht des Verkäufers ausreichend beschrieben sein.

_____________ 799) BVerwG, Urt. v. 8.9.1972 – BVerwG 4 C 21.71, DVBl 1973, 499; BVerwG, Urt. v. 6.6.1975 – BVerwG 4 C 27.73, DVBl 1976, 306. 800) Grziwotz, MDR 1996, 978. 801) BVerwG, Urt. v. 23.5.1975 – BVerwG 4 C 73.73, BVerwGE 48, 247, 251. 802) Grziwotz, S. 366; Arbeitspapier der Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern, NotBZ 1997, 105.

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II. Erläuterungen

5. Kauf- oder Bauträgervertrag Die den Bauträgervertrag prägenden werkvertraglichen Elemente wird man bei dem An- 1137 kauf eines Grundstücks mit vom Verkäufer durchzuführenden Erschließungsmaßnahmen nicht annehmen können. Es besteht zwar eine für den Werkvertrag typische Herstellungsverpflichtung, jedoch nicht gegenüber dem Erwerber des Grundstücks, sondern gegenüber der Gemeinde. Die werkvertragliche Verpflichtung gegenüber der Gemeinde ergibt sich aus dem öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag. Daneben kann nicht eine gesonderte werkvertragliche Herstellungsverpflichtung gegenüber dem Erwerber des Grundstücks treten.803) Die werkvertragliche Herstellungsverpflichtung ist nach ihrem Inhalt und Umfang aus dem öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag im Verhältnis zum Vertragspartner, der Gemeinde, zu definieren. Den daraus resultierenden Erschließungszustand hat der Erwerber des Grundstücks entgegenzunehmen. Eine daneben ihm gegenüber begründete werkvertragliche Herstellungsverpflichtung könnte nach Inhalt und Umfang mit der Herstellungsverpflichtung, die gegenüber der Gemeinde besteht, nicht identisch sein. Der zwischen Verkäufer und Käufer ausgehandelte Inhalt der Herstellungsverpflichtung kann – durch Auslegung ermittelt – ein anderer sein. Die Auslegung hat sich an den Vorstellungen der Parteien bei Vertragsabschluss zu orientieren, und zwar auch an solchen, die nicht schriftlich fixiert sind. Im Übrigen würden unterschiedliche Erfüllungsansprüche bezüglich der Abnahme, und zwar gegenüber unterschiedlichen Rechtspersonen entstehen. Die Entscheidung, welche Gewährleistungsansprüche bei Mängeln geltend gemacht werden sollen, kann unterschiedlich getroffen werden. Letztlich soll aber die Gemeinde über die Ausführung und die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte aus dem Erschließungsvertrag entscheiden. Der Vorschlag Bastys,804) angesichts der weitgehend gleichgerichteten Interessen von Bauplatzkäufern und Gemeinde, die Gemeinde zur Abnahme zu bevollmächtigen und die Gewährleistung aus den Verträgen aufeinander abzustimmen, ist nicht praxistauglich. Die Gemeinde wird nicht die Abnahmeverpflichtung im Verhältnis zum Erwerber übernehmen. Sie wird dem Erwerber gegenüber nicht haften wollen. Eine Einschränkung der Gewährleistungsansprüche des Erwerbers dahin gehend, diese letztlich nach den Vorstellungen der Gemeinde geltend zu machen, dürfte unwirksam sein. Damit würde dem Erwerber ein erheblicher Teil seiner Gewährleistungsansprüche genommen. Es handelt sich bei diesem Vertragstypus nicht um einen Bauträgervertrag, sondern um einen Kaufvertrag. Die Eigenschaften des Grundstücks werden hinsichtlich des geschuldeten Erschließungszustandes beschrieben. Daraus ergeben sich die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche,805) die allerdings ausgeschlossen werden können. 6. MaBV (zu Rz. 1096 f) Es wird die Auffassung vertreten, dass bei der Veräußerung eines erschlossenen Bauplatzes, 1138 bei dem die Erschließungsmaßnahme vom Verkäufer durchgeführt wird, die MaBV zur An-

_____________ 803) So aber Basty, Rz. 83; vgl. auch Arbeitspapier der Notarkammer Mecklenburg-Vorpommern, NotBZ 1997, 105, 106 f, die zwischen Bauvertrags- und Werkvertragsmodell unterscheidet. 804) Basty, Rz. 83; um insoweit Problemen zu entgehen, schlägt er vor, vertraglich auszuschließen, dass der Verkäufer dem Käufer die Herstellung der öffentlichen Flächen schuldet. Dieser Versuch erscheint untauglich; würde Werkvertragsrecht zur Anwendung kommen, weil eine Herstellungsverpflichtung gegenüber dem Verbraucher bestehen würde, würde auch das Recht des verdeckten Vertragstyps maßgeblich sein (oben Rz. 8). 805) So auch Grziwotz, MDR 1996, 978; ders., ZfIR 1998, 595; ders., MittBayNot 1999, 44, 47.

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Muster 10: Verkauf eines von dem Verkäufer zu erschließenden Grundstücks

wendung kommt.806) Seine gegenteilige Ansicht begründet Grziwotz807) damit, dass Voraussetzung für die Bauherreneigenschaft nach § 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a GewO ist, dass der Gewerbetreibende Eigentümer des Baugrundstücks oder zum Bau auf einem fremden Grundstück dinglich berechtigt ist. Daran fehle es, wenn der Unternehmer die Arbeiten auf einem anderen Grundstück, nämlich z. B. den zukünftigen Straßenflächen durchführen würde. Dem hält Basty808) entgegen, dass die MaBV nicht voraussetze, dass die geschuldeten Arbeiten auf dem dem Erwerber zu übereignenden Grundstück zu erbringen seien. Er geht davon aus, dass bei diesem Vertragstypus die Herstellung eines Bauvorhabens gegenüber dem Käufer vertraglich geregelt wird. Insoweit ist ihm, wie sich aus den obigen Ausführungen (Rz. 1137) ergibt, nicht zuzustimmen. Es ist zwar richtig, dass § 34c GewO nicht voraussetzt, dass das Bauvorhaben auf dem zu übereignenden Grundstück errichtet wird. Die MaBV ist jedoch als Vorschrift des Gewerberechts eng auszulegen. § 3 MaBV setzt voraus, dass – anknüpfend an § 34c GewO – ein Bauvorhaben durchgeführt wird und dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll und zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte entgegengenommen werden sollen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die innere Logik der Vorschrift setzt jedoch eindeutig voraus, dass die Verpflichtung zur Herstellung des Bauvorhabens gegenüber demjenigen besteht, dem auch das Eigentum am Grundstück übertragen wird oder dem ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen wird. Die MaBV geht davon aus, dass Gläubiger der Verpflichtungen ein und dieselbe Person ist. Dies ist beim Kauf eines vom Verkäufer zu erschließenden Grundstücks anders. Gläubiger der Herstellungsverpflichtung ist die Gemeinde, Gläubiger der Eigentumsverschaffung am Grundstück ist der Erwerber. Die MaBV ist in diesen Fällen nicht anzuwenden. Dies ist auch deshalb zwingend, weil die gesamte Terminologie der MaBV auf diesen Vertragstypus nicht passt. Als Beispiel kann die Lastenfreistellungserklärung genannt werden, die den Fall der Insolvenz des Aufschließungsunternehmens hinsichtlich der Gesamtherstellungsverpflichtung nicht zu regeln vermag. Außerdem ist auf § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV hinzuweisen, der für diese Fälle überhaupt keine Bedeutung hat. Schließlich ist der Zahlungsplan zu nennen, der auch nicht annähernd auf diese Fälle passt. 7. Teilzahlungen (zu Rz. 1100 ff) 1139 Da Kaufverträge bereits geschlossen werden, bevor der Verkäufer seine Erschließungsverpflichtung gegenüber der Gemeinde erfüllt hat, ist der Käufer vor Vorauszahlungen zu schützen, indem Teilzahlungen auf den Kaufpreis vorgenommen werden. Diese Teilzahlungen haben sich an folgenden Umständen zu orientieren: –

Die erste Teilzahlung sollte den Wert des Grundstücks ohne die Erschließungsmaßnahmen umfassen.

–

Eine zweite Teilzahlung kann an die Fertigstellung der Abwasser- und Frischwasserrohre geknüpft werden.

–

Eine dritte Teilzahlung sollte von der Fertigstellung der Baustraße abhängig gemacht werden.

_____________ 806) Basty, Rz. 83; Schöner/Stöber, Rz. 3207; Marcks, MaBV, § 34c GewO Rz. 31; Grziwotz/Koeble/ Riemenschneider, 3. Teil, Rz. 115; Grziwotz/Everts, MaBV, § 1 Rz. 28 ff. 807) Grziwotz, MDR 1996, 978, 979; ders., ZfIR 1998, 595; ders., MittBayNot 1999, 44, 47; im Ergebnis so auch Würzburger Notarhandbuch/Hertel, Teil 2, Kap. 3, Rz. 115. 808) Basty, Rz. 83, der allerdings auch hier wie in Fußn. 804 argumentiert.

258

II. Erläuterungen

Der Kaufpreisrest wäre bei Fertigstellung der Erschließungsmaßnahme zu zahlen. In jedem 1140 Fall muss der Kaufgegenstand dann die Eigenschaften haben, die vertraglich vereinbart sind. Deshalb ist eine Erklärung der Gemeinde, das die Abnahme und die Übernahme der Flächen durch sie erfolgt ist, notwendig. Danach hat der Kaufgegenstand die vertraglich vereinbarten Eigenschaften, sodass die Restzahlung durch den Erwerber erfolgen kann. Jede Zahlung bedarf einer Rechnung des Verkäufers. Da die zweite und dritte Rate für 1141 den normalen Erwerber nur schwer nachvollziehbar sind, sollte eine Bestätigung des die Tiefbauarbeiten leitenden Bauingenieurs beigefügt werden. Diese kann Ansprüche des Erwerbers gegen den eine falsche Bestätigung abgebenden Ingenieur begründen, weil der Erwerber in die Schutzwirkungen des Vertrages, den der Verkäufer mit dem Ingenieur abgeschlossen hat, einbezogen ist.809) Der Erwerber hat dann 14 Tage Zeit, um die Richtigkeit dieser Erklärung zu prüfen. 8. Bauabzugsbesteuerung Die §§ 48 ff EStG sind auf diesen Vertragstypus nicht anzuwenden. Zwar werden Bauleis- 1142 tungen erbracht. Der Wortlaut des § 48 EStG ist jedoch eindeutig, da er voraussetzt, dass eine Bauleistung an einen Empfänger (Bauherren) erbracht wird und dieser als Leistungsempfänger verpflichtet ist, einen Steuerabzug vorzunehmen (oben Rz. 251). Wie bereits ausgeführt (oben Rz. 1138), besteht die Herstellungsverpflichtung nicht gegenüber dem Käufer. Im Übrigen handelt es sich bei der Herstellung um eine untergeordnete Nebenleistung, die das Schicksal der den Vertrag prägenden Hauptleistung teilt. Hauptleistung ist der Verkauf des Grundstücks. 9. Sicherheit für Abschlagszahlungen § 632a Abs. 3 BGB gilt beim Verkauf eines noch zu erschließenden Bauplatzes nicht, so- 1143 dass der Verkäufer keine Fertigstellungssicherheit stellen muss. Der Gesetzeswortlaut stellt darauf ab, ob „der Vertrag die Errichtung und den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand“ hat. Wie bereits ausgeführt (Rz. 1137), besteht eine Errichtungsverpflichtung gegenüber den Erwerbern nicht, sondern nur gegenüber der Gemeinde. Im Übrigen handelt es sich bei den entsprechenden Erschließungsarbeiten nicht um Arbeiten, die die Errichtung und den Umbau eines Hauses betreffen. Sie stellen auch kein vergleichbares Bauwerk da. Ein vergleichbares Bauwerk muss nach Art und Umfang einem Haus gleichen, d. h., es müssen betretbare Räume vorhanden sein.810) 10. Ansprüche und Rechte wegen Mängeln (zu Rz. 1118) Es gelten die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften, die nach der Schuldrechts- 1144 modernisierung den Vorschriften des Werkvertragsrechts angeglichen sind, sodass im Ergebnis zwischen den unterschiedlichen Auffassungen bei Anwendung der werk- oder kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften bei diesem Vertragstyp kaum unterschiedliche Ergebnisse auftreten dürften.

_____________ 809) BGH, Urt. v. 7.2.2002 – III ZR 1/01, ZfIR 2002, 446 m. Anm. Portz, dazu EWiR 2002, 749 (Vogel). 810) Palandt/Sprau, BGB, § 632a Rz. 15; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, § 632a Rz. 42, die davon sprechen, dass der Begriff des Bauwerks enger als in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist.

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Muster 10: Verkauf eines von dem Verkäufer zu erschließenden Grundstücks

1145 In jedem Fall sollte festgehalten werden, dass der Verkäufer die Fläche als Bauland verkauft. Für den Fall, dass die Wirksamkeit des Bebauungsplanes durch spätere Einsprüche aufgehoben wird, muss dem Erwerber das Recht gelassen werden, Gewährleistungsansprüche geltend zu machen. Ein Ausschluss dieses Anspruchs erscheint nicht zulässig. 11. Vorkaufsrechte 1146 Der Vorkaufsverzicht ist bei diesem Vertragstypus nicht zur allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzung zu erheben. Der öffentlich-rechtliche Erschließungsvertrag knüpft an den späteren Satzungsbeschluss an. Dieser müsste die Voraussetzung für die Ausübung eines Vorkaufsrechts enthalten, was regelmäßig nicht der Fall ist und durch die Beteiligten, auch den beurkundenden Notar, einfach zu überprüfen ist.

260

Muster 11: Erwerb vom Insolvenzverwalter Der Sachverhalt entspricht dem des Musters 2, mit der Maßgabe, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Bauträgers eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt worden ist. I. Vertragstext Vorbemerkung (1) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden kurz „Bauträger“ genannt – ist Eigentümerin 1147 des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts … für … Blatt … eingetragenen Wohnungseigentums, das ist –

…/…stel Miteigentumsanteil an dem Grundstück, Flurstück …/… verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. … bezeichneten Wohnung im Dachgeschoss nebst Balkon und dem mit Nr. … bezeichneten Abstellraum im Kellergeschoss; nebst zugeordnetem Sondernutzungsrecht an dem mit Nr. … bezeichneten KfzStellplatz.

Das Wohnungsgrundbuch weist folgende Belastungen auf:

1148

Abt. II: Insolvenzvermerk Abt. III: … [Grundschuld für die den Bauträger finanzierende Bank] (2) Der Bauträger hat geplant und begonnen, eine Eigentumswohnanlage zu errichten. Er 1149 ist zwischenzeitlich in Insolvenz gefallen. Gemäß Beschluss des Amtsgerichts … vom … Az. … ist der Erschienene zu 1) zum Insolvenzverwalter bestellt worden. Das Insolvenzverwalterzeugnis hat er heute in Urschrift vorgelegt; eine beglaubigte Abschrift ist dieser Urkunde beigefügt. [Æ Rz. 1196 f] Sodann schlossen die Erschienenen folgenden

1150

Bauträgervertrag §1 Erwerbsgegenstand und Bauverpflichtung (1) Der Insolvenzverwalter veräußert das in der Vorbemerkung bezeichnete Wohnungs- 1151 eigentum mit allen Bestandteilen und sämtlichem Zubehör – im Folgenden „Erwerbsgegenstand“ genannt – an den Erschienenen zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt. (2) Die Ausführung und Ausstattung des Erwerbsgegenstandes ergibt sich aus der Bau- 1152 beschreibung vom … – UR-Nr. …/… des amtierenden Notars – sowie aus den dieser Urkunde beigefügten Plänen. [Æ Rz. 480] Eine beglaubigte Abschrift der Urkunde ist dem Erwerber vor Beurkundung ausgehändigt 1153 worden. Sie hat bei Beurkundung in Urschrift vorgelegen. Auf die vorgenannte Urkunde wird verwiesen. Diese Urkunde wird damit Bestandteil dieses Vertrages; auf Vorlesen und Beifügen der Verweisungsurkunde wird verzichtet. Die der Urkunde beigefügten Pläne sind mit den Erschienenen erörtert worden. Auf das Beifügen wird verzichtet. [Æ Rz. 119 f]

261

Muster 11: Erwerb vom Insolvenzverwalter

1154 Die in der Baubeschreibung festgelegte Herstellungsverpflichtung hat der Bauträger mit Ausnahme folgender Gewerke erfüllt: … Von der in der Baubeschreibung festgelegten Herstellungsverpflichtung ist der Bauträger wie folgt abgewichen: … [Æ Rz. 1205] Die Leistung des Bauträgers weist folgende Mängel auf: … 1155 Diese Eigenschaften beschreiben die Beschaffenheit des Erwerbsgegenstandes als im Folgenden vertraglich geschuldete Leistung. Der Insolvenzverwalter wird keine weiteren Baumaßnahmen zur erfüllungstauglichen Herstellung, insbesondere zur Beseitigung der Mängel erbringen. Er veräußert das Wohnungseigentum im jetzigen Zustand. [Æ Rz. 1205] §2 Preis 1156 (1) Der Preis beträgt –

für das Wohnungseigentum Nr. …

… EUR

–

für den Kfz-Stellplatz Nr. …

… EUR

insgesamt

… EUR (in Worten: … Euro). [Æ Rz. 166 f]

1157 Der Preis enthält als Festpreis alle Kosten für die Herstellung des Erwerbsgegenstandes gemäß dieser Urkunde und alle Baunebenkosten. [Æ Rz. 166 ff] 1158 Im Festpreis enthalten sind auch die Erschließungsbeiträge nach dem Baugesetzbuch für die Erschließungsanlagen i. S. d. § 127 Abs. 2 BauGB. Außerdem die Kosten für die Anschlüsse des Vertragsobjektes an Ver- und Entsorgungsanlagen einschließlich der Anschlussgebühren, Herstellungsbeiträge und Kommunalabgaben nach dem Kommunalabgabengesetz für die erstmalige vollständige Erschließung des Erwerbsgegenstandes sowie die Kosten der inneren Erschließung, die bezahlt sind. Der Erwerber hat sich bei der Gemeinde über die Höhe der Restforderung informiert. Er ist sich der Tatsache bewusst, dass er diese Kosten zu tragen hat. [Æ Rz. 1206] 1159 (2) Der Erwerbspreis ist innerhalb von zehn Tagen nach Mitteilung des Notars, dass [Æ Rz. 1199 f] 1.

die Eintragung der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs des Erwerbers auf Eigentumsübertragung im Grundbuch sichergestellt ist, und zwar im Rang nur nach den in der Vorbemerkung der Niederschrift aufgeführten Belastungen,

2.

die Löschungsunterlagen oder Pfandhaftentlassungserklärungen für die nicht übernommenen Belastungen entweder auflagenfrei oder mit der Maßgabe vorliegen, hiervon gegen Zahlung eines Betrages Gebrauch zu machen, der insgesamt nicht höher als der vereinbarte Erwerbspreis ist,

zur Zahlung fällig. 1160 Der Insolvenzverwalter erklärt, dass er den Abschluss und die Abwicklung dieses Vertrages mit den Grundpfandgläubigern abgestimmt hat und diese den Erwerbsgegenstand gegen Zahlung eines Betrages, der den Erwerbspreis nicht übersteigt, freigeben werden. [Æ Rz. 1201]

262

I. Vertragstext

Soweit Auflagen der abzulösenden Gläubiger reichen, kann der Erwerbspreis nur durch Er- 1161 füllung dieser Auflagen, nicht durch sonstige Leistungen an den Insolvenzverwalter oder an Dritte bezahlt werden. Der Insolvenzverwalter weist den Erwerber hiermit unwiderruflich an, die von den Grundpfandgläubigern verlangten Ablösebeträge direkt an diese unter Anrechnung auf den Erwerbspreis zu zahlen; insoweit wird der Anspruch des Insolvenzverwalters auf Zahlung des Erwerbspreises an die Gläubiger abgetreten. [Æ Rz. 544] Der Notar gibt in der Fälligkeitsmitteilung die Ablösebeträge der Grundpfandgläubiger 1162 auf. Der danach verbleibende Restbetrag ist an den Insolvenzverwalter auf dessen Konto IBAN … zu zahlen. (4) Falls der Erwerbspreis nicht fristgerecht gezahlt wird, ist er vom Tage des Verzuges 1163 an mit jährlich 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB zu verzinsen. Der Ersatz weitergehenden Verzögerungsschadens bleibt vorbehalten. §3 Finanzierungsvollmacht Soweit der Erwerbspreis durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Insolvenzverwalter mit 1164 einer Vorwegbeleihung des Erwerbsgegenstandes vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: [Æ Rz. 351 f] –

Der Erwerber weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf 1165 den Erwerbspreis an den Insolvenzverwalter auszuzahlen. [Æ Rz. 351]

–

Der Insolvenzverwalter erteilt dem Erwerber zur Vorwegbeleihung eine entspre- 1166 chende Vollmacht, die zur Sicherheit des Insolvenzverwalters nur bei dem beurkundenden Notar oder seinem Vertreter ausgeübt werden kann. [Æ Rz. 352]

–

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, 1167 dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Erwerbspreises verwendet wird, solange der Erwerbspreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind. [Æ Rz. 351 f]

–

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des 1168 Bauträgervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Erwerbspreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. [Æ Rz. 352] §4 Auflassungsvormerkung

Der Insolvenzverwalter bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf 1169 Übertragung des Eigentums in das Grundbuch einzutragen. [Æ Rz. 354 ff]

263

Muster 11: Erwerb vom Insolvenzverwalter

1170 Der Erwerber bewilligt, diese Vormerkung wieder zu löschen, sobald er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. [Æ Rz. 357] §5 Übergabe 1171 (1) Die Übergabe erfolgt am …, Zug um Zug gegen Zahlung des Erwerbspreises. [Æ Rz. 361 f] 1172 (2) Mit dem Tage der Übergabe gehen die Nutzungen und Lasten des Erwerbsgegenstandes sowie die allgemeinen Verkehrssicherungspflichten von dem Insolvenzverwalter auf den Erwerber über und werden auf diesen Tag nach dem Verhältnis der Zeit verrechnet. Insbesondere trägt der Erwerber ab Übergabe das Wohngeld. [Æ Rz. 366 f] 1173 (3) Die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung des Grundstücks und des darauf befindlichen Gebäudes geht mit dem Tage der Übergabe auf den Erwerber über, wogegen ihm von diesem Tage an die Versicherungen zustehen. [Æ Rz. 368] 1174 (4) Nach Zahlung des Erwerbspreises wird der Insolvenzverwalter den Erwerber schriftlich ermächtigen und bevollmächtigen, für ihn das Stimmrecht in der Eigentümerversammlung sowie das Antragsrecht nach § 43 Abs. 1 WEG auszuüben. [Æ Rz. 557] 1175 (5) Der Insolvenverwalter verpflichtet sich gegenüber dem Erwerber, ihm einen Energieausweis (§ 16 Abs. 2 Satz 3 EnEV) bei Besitzübergabe zu überreichen. [Æ Rz. 144] §6 Abnahme 1176 Der Erwerber hat den Erwerbsgegenstand eingehend besichtigt. Er nimmt den Erwerbsgegenstand als vertraglich geschuldete Leistung ab. Auf die daran anknüpfenden Abnahmewirkungen ist der Erwerber von dem Notar ausdrücklich hingewiesen worden. [Æ Rz. 1202] §7 Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Mängeln 1177 (1) Die Veräußerung erfolgt frei von Belastungen in Abt. II und III des Grundbuches, mit Ausnahme der Belastungen, die im Rahmen dieses Vertrages eingetragen werden. Diese werden ohne Anrechnung auf den Erwerbspreis übernommen. [Æ Rz. 403 ff] 1178 (2) Der Insolvenzverwalter bewilligt die Löschung des Insolvenzvermerks und beantragt die Löschung aller in Abt. II und III des Grundbuches sonstigen eingetragenen und nicht vom Erwerber übernommenen Belastungen vor Umschreibung auf den Erwerber. [Æ Rz. 1196] 1179 (3) Im Übrigen erfolgt die Veräußerung frei von Rechten Dritter. 1180 (4) Der Erwerber verpflichtet sich, die bei Übergabe vorhandenen Versorgungsleitungen oder sonstige Gemeinschaftsanlagen (z. B. Siel, Gasleitung etc.) zu dulden, soweit sie sich auf dem veräußerten Grundstück befinden. Der Erwerber wird den Versorgungsträgern den jederzeitigen Zutritt zu derartigen Leitungen zum Zwecke ihrer Instandhaltung oder Instandsetzung gestatten. [Æ Rz. 406] 264

I. Vertragstext

(5) Der Insolvenzverwalter übernimmt keine Gewährleistung für die Eigenschaften des 1181 Grundstücks, mit Ausnahme von Bodenqualität und Bebaubarkeit des Grundstücks im Hinblick auf die Errichtung des Erwerbsgegenstandes. Hiervon ausgenommen sind Körperschäden, wenn der Insolvenzverwalter die Pflichtverletzung zu vertreten hat, und sonstige Schäden, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Bauträgers oder Insolvenzverwalters beruhen. Einer Pflichtverletzung des Bauträgers bzw. Insolvenzverwalters steht die seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen gleich. Hat der Insolvenzverwalter die Pflichtverletzung zu vertreten, ist der Erwerber unter den gesetzlichen Voraussetzungen zum Rücktritt vom Bauträgervertrag berechtigt. [Æ Rz. 407 f] (6) Wegen etwaiger Mängel an den Baulichkeiten übernimmt der Insolvenzverwalter die 1182 Gewährleistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB. [Æ Rz. 1203 ff] §8 Kosten und Steuern Sämtliche für diesen Vertrag entstehenden Abgaben und Kosten (z. B. Notar- und Ge- 1183 richtskosten, Grunderwerbsteuer und ähnliche Kosten) trägt der Erwerber. Von dieser Regelung ausgenommen sind die Kosten der Pfandfreimachung bzw. Lastenfreistellung des Erwerbsgegenstandes, die der Insolvenzverwalter trägt. [Æ Rz. 443 ff] §9 Vertragsdurchführung Der Notar wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 447]

1184

Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim 1185 Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu 1186 stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. § 10 Belehrungen Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, 1187 dass [Æ Rz. 449] 1.

Insolvenzverwalter und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann; [Æ Rz. 1206] 265

Muster 11: Erwerb vom Insolvenzverwalter

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat; [Æ Rz. 406]

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB); [Æ Rz. 17 f]

6.

der Erwerber kraft Gesetzes in die Gemeinschaftsordnung eintritt. [Æ Rz. 477] § 11 Auflassung

1188 Die Vertragsparteien erklärten nunmehr folgende Auflassung 1189 Wir sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Erwerbsgegenstand von dem Insolvenzverwalter auf den Erwerber übergeht. 1190 Der Insolvenzverwalter bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. [Æ Rz. 454 f] 1191 Die Vertragsparteien weisen den Notar unwiderruflich an, diese Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Insolvenzverwalter dem schriftlich zustimmt. Hierzu ist der Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Entgegennahme des geschuldeten Erwerbspreises verpflichtet. 1192 Bis zur entsprechenden Anweisung des Insolvenzverwalters darf der Notar von dieser Urkunde Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. [Æ Rz. 454] § 12 Löschung der Auflassungsvormerkung 1193 Der Erwerber bevollmächtigt den Notar unwiderruflich, die Löschung der in § 4 genannten Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 468 ff] a)

der Notar die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat,

b)

der Insolvenzverwalter dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Erwerbspreises vom Bauträgervertrag zurückgetreten ist und

c)

der Erwerber gegenüber dem Notar auf dessen schriftliche Aufforderung per Einschreiben mit Rückschein nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts behauptet hat, das daraus resultiert, dass die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist.

1194 Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Erwerbspreises gezahlt ist, darf die Löschung der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages oder dessen Hinterlegung beim Notar erfolgen. 1195 Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der Erwerber Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Anspruch auf den Erwerbspreis oder auf Teile davon zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen.

266

II. Erläuterungen

II. Erläuterungen 1. Der Insolvenzverwalter und der Nachweis seiner Berechtigung (zu Rz. 1149) Ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Grundbuch eingetragen, muss bei der 1196 Veräußerung des Grundstücks der Insolvenzverwalter mitwirken. Er hat sich durch die Urkunde über seine Bestellung (§ 56 Abs. 2 InsO) auszuweisen. Eine beglaubigte Abschrift ist nach § 12 BeurkG der Niederschrift beizufügen. Im Falle der Veräußerung durch den Insolvenzverwalter hat das Insolvenzgericht auf Antrag das Grundbuchamt um Löschung der Eintragung zu ersuchen. Diese Löschung kann auch im Bauträgervertrag vom Insolvenzverwalter beim Grundbuchamt bewilligt und beantragt werden. Dies ergibt sich aus § 32 Abs. 3 Satz 2 InsO. Deshalb sollte eine entsprechende Löschungsbewilligung in den Vertrag aufgenommen werden (siehe Rz. 1178). Der Insolvenzverwalter hat den Nachweis seiner Berechtigung durch öffentliche oder öf- 1197 fentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen.811) Diese wird nicht durch die öffentliche Bekanntmachung des zuständigen Amtsgerichts auf der Webseite „www.insolvenzbekanntmachungen.de“ ersetzt. Dort werden nur die Entscheidungen öffentlich bekannt gemacht, deren Veröffentlichung in der Insolvenzordnung vorgeschrieben ist. Dazu gehört nicht die Entscheidung, dass der Insolvenzverwalter entlassen ist.812) Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass sich auch aus der Vorlage der Bestallungsurkunde nicht zwingend ergibt, dass der Verwalter seine Verwaltertätigkeit auch ausübt. Aus § 56 Abs. 2 InsO ergibt sich kein Schutz des guten Glaubens an das Bestehen der Verwaltereigenschaft durch Vorlage der Bestallungsurkunde. Eine dem § 172 BGB vergleichbare Regelung existiert im Insolvenzrecht nicht.813) Nach Beendigung des Verwalteramtes ist der Verwalter gesetzlich dazu verpflichtet, die Bestallungsurkunde zurückzugeben. Gleichwohl kann sich auch nach dem durch Beschluss anzuordnenden Ende seines Amtes die Urkunde noch in der Hand des Verwalters befinden.814) Ist die Auflassung bislang nicht erklärt, ist aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens 1198 eine Vormerkung für den Erwerber eingetragen, so ist nach § 106 Abs. 1 Satz 1 InsO der Anspruch auf Eigentumsverschaffung ebenfalls insolvenzfest, sodass die Auflassung vom Insolvenzverwalter erklärt werden muss. Ist die Auflassung ohne Bewilligung erklärt und dem Notar eine entsprechende Vollmacht erteilt, erlischt diese nach § 117 Abs. 1 InsO. Es bedarf also der Bewilligung des Insolvenzverwalters zur Eigentumsumschreibung. Genauso erlischt eine vom Bauträger dem Erwerber erteilte Belastungsvollmacht nach § 117 Abs. 1 InsO sowie eine dem Erwerber oder Mitarbeiter des Notars erteilte Vollmacht zur Erklärung der Auflassung. 2. MaBV (zu Rz. 1159) Da § 34c Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a GewO und § 1 MaBV die Anwendung der Verordnung 1199 u. a. von der Vorbereitung oder Durchführung eines Bauvorhabens abhängig machen (oben Rz. 536), findet die MaBV auf das Bauvorhaben, das der Insolvenzverwalter im unfertigen Zustand ohne eigene Bauverpflichtung veräußert, keine Anwendung. _____________ 811) BGH, Beschl. v. 5.7.2005 – VII ZB 16/05, ZIP 2005, 1474 = ZVI 2005, 428 = RNotZ 2006, 144 m. Anm. Kesseler. 812) BGH, Beschl. v. 5.7.2005 – VII ZB 16/05, ZIP 2005, 1474 = ZVI 2005, 428 = RNotZ 2006, 144. 813) Kesseler, RNotZ 2004, 176, 219. 814) Kesseler, RNotZ 2006, 146 (Urteilsanm.).

267

Muster 11: Erwerb vom Insolvenzverwalter

1200 Setzt der Insolvenzverwalter die Tätigkeit des Bauträgers dadurch fort, dass er die Erfüllung wählt oder neue Verträge mit Bauverpflichtung, gegebenenfalls Restfertigstellung, schließt, so erlischt seine Gewerbeerlaubnis nicht,815) sein Handeln ist als gewerbliche Tätigkeit i. S. d. § 34c GewO einzustufen.816) Mithin sind auch die Vorschriften der MabV anzuwenden.817) 3. Grundpfandgläubiger (zu Rz. 1160) 1201 Im Regelfall der Bauträgerinsolvenz sind die in der Masse befindlichen Immobilien über den Wert hinaus belastet.818) Die Abwicklung des Bauträgervertrages ist von der Zustimmung der Grundpfandgläubiger in Form von abwickelbaren Treuhandauflagen abhängig. Deshalb hat der Insolvenzverwalter diese Frage vor Abschluss des Vertrages mit den Grundpfandgläubigern abzustimmen. Dafür soll er dem Erwerber gegenüber haften. Er selbst hat ein Eigeninteresse, weil er mit den Gläubigern einen angemessenen Betrag für die Masse aushandelt. 4. Abnahme (zu Rz. 1176) 1202 Es handelt sich um neu hergestellte Objekte, auch wenn der Insolvenzverwalter keine eigene Herstellungstätigkeit vorgenommen hat. Das werkvertragliche Element dominiert mithin den Vertrag (oben Rz. 538 f), sodass es sich weiterhin um einen Bauträgervertrag handelt. Um die Erfüllungsansprüche untergehen zu lassen, ist deshalb die Abnahme erforderlich. 5. Ansprüche und Rechte wegen Mängeln (zu Rz. 1181) 1203 Verbindlichkeiten, die der Insolvenzverwalter neu begründet, sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). § 53 InsO regelt, dass sie vorweg aus der Masse zu befriedigen sind. Reicht die Masse nicht aus, dann haftet der Insolvenzverwalter für den den Gläubigern entstehenden Schaden persönlich (§ 61 InsO). Deshalb wünscht jeder Verwalter den Ausschluss jeglicher Gewährleistung. Da regelmäßig auch für diesen Vertrag die AGBrechtlichen Vorschriften gelten, ist insbesondere § 309 Nr. 8 BGB, der die Beschränkung der Mängelgewährleistungsansprüche bei neuen Sachen für unzulässig erklärt, zu beachten. Der Insolvenzverwalter veräußert unter Berücksichtigung der Kriterien, nach denen eine Sache neu hergestellt ist (oben Rz. 538), eine neue Immobilie. Da die – in diesem Fall abgeschlossene – Bauverpflichtung aus Sicht des Erwerbers prägend ist, ist auf diese Neuimmobilie noch im Wesentlichen Werkvertragsrecht anzuwenden. Es handelt sich um einen Bauträgervertrag. Da der Insolvenzverwalter als Unternehmer handelt, der Erwerber regelmäßig Verbraucher ist, kommt in diesen Fällen auch die über § 310 Abs. 3 BGB umgesetzte Klauselrichtlinie zur Anwendung. Unter Berücksichtigung dieser Vorschriften kann eine Lösung gesucht werden. Die berechtigten Interessen des Insolvenzverwalters, eine persönliche Haftung zu vermeiden, ließen ihm ansonsten nur noch die Möglichkeit, über § 165 InsO im Wege der Zwangsversteigerung zu veräußern. Damit würde er angesichts der langen Dauer der Zwangsversteigerungsverfahren keinerlei Mittel zur kurzfris_____________ 815) 816) 817) 818)

268

Kesseler, RNotZ 2004, 176, 202. Kesseler, RNotZ 2004, 176, 216. Kesseler, RNotZ 2004, 176, 216; Basty, ZNotP 2001, 333, 334 (Urteilsanm.). Kesseler, RNotZ 2004, 176, 212.

II. Erläuterungen

tigen Fortführung des Unternehmens generieren. Daraus folgt, dass der Insolvenzverwalter – auch nach der gesetzlichen Wertung der Insolvenzordnung – nicht wie jeder Unternehmer im Marktgeschehen zu beurteilen ist.819) –

Eine analoge Anwendung des § 56 Satz 3 ZVG820) und eine Beschränkung der Haftung des Insolvenzverwalters nach §§ 60, 61 InsO821) kommen ernsthaft nicht in Betracht.822)

–

Ein Ausschluss der Mängelrechte ergibt sich auch nicht aus der Besonderheit der insolvenzrechtlichen Situation823) oder der teleologischen Reduktion des § 309 Nr. 8 BGB824) dahin gehend, dass diese Vorschrift auf Verträge des Insolvenzverwalters nicht anzuwenden ist.825)

–

Eine Individualvereinbarung setzt Verhandlungsbereitschaft nicht nur in einem Punkt voraus, sondern die Möglichkeit, auf die vorgeschlagenen Klauseln einzuwirken und diese zu ändern. Sie müssen mithin mehrheitlich zur Disposition gestellt werden (oben Rz. 9 ff). Die Lösung wird deshalb über eine individuell ausgehandelte Preisnachlassklausel gesucht.826) Der Erwerber kann sich für einen Preis mit Gewährleistung oder einen niedrigeren Preis ohne Gewährleistung entscheiden. Ob damit eine individualrechtliche Vereinbarung zustande kommt, muss bezweifelt werden. Der Erwerber darf sich nur zwischen zwei zur Disposition gestellten Preisvereinbarungen entscheiden. Eigene Gestaltungswünsche, die davon abweichen, wird er nicht ernstlich einbringen können. Die Preisvereinbarung ohne Gewährleistung verstößt gegen § 309 Nr. 8 BGB. Jede Abweichung insoweit führt nach der AGB-rechtlichen Systematik zur Unwirksamkeit. Die Klauselrichtlinie, die eine Wertung der Gesamtumstände des Vertrages verlangt, würde der Klausel wohlwollender gegenüberstehen. Außerdem will der Insolvenzverwalter in der Praxis nur die vertragliche Vereinbarung über den Gewährleistungsausschluss, die andere Alternative soll der Erwerber nicht wählen. Dabei besteht die Gefahr, dass die Preisalternative mit Gewährleistung mit einer nicht angemessenen Preishöhe verbunden wird, sodass eine ernsthafte Wahlmöglichkeit aus Sicht des Erwerbers nicht besteht. Im Geschosswohnungsbau ist der Gewährleistungsausschluss nur schwierig im Preis zu berücksichtigen, wenn nur einem Erwerber Gewährleistungsansprüche zustehen, weil dieser bei Mängeln an dem Baukörper, der später im Gemeinschaftseigentum steht, Leistung an alle Erwerber verlangen könnte. Die Zulässigkeit einer solchen Klausel dürfte deshalb zweifelhaft sein.827)

Eine Formularklausel könnte wie folgt lauten:

1204

Formulierungsbeispiel: Gewährleistungsausschluss Der Erwerber bestätigt, dass ihm der Erwerbsgegenstand mit der Haftung des Insolvenzverwalters nach der gesetzlichen Gewährleistung zum Erwerbspreis von … EUR und unter Ausschluss der gesetzlichen Gewährleistung zum Erwerbspreis von … EUR angeboten worden

_____________ 819) 820) 821) 822) 823) 824) 825) 826) 827)

Kesseler, RNotZ 2004, 176, 213; a. A. Basty, ZNotP 2001, 333, 335 (Urteilsanm.). T. Schmidt, ZInsO 2002, 103, 109. Siehe dazu Kesseler, RNotZ 2004, 176, 214. Kesseler, RNotZ 2004, 176, 214. Brambring, NJW 1987, 97, 102 Fußn. 42. Kanzleiter, DNotZ 1987, 651, 662. Kesseler, RNotZ 2004, 176, 215. Kesseler, RNotZ 2004, 176, 215. So auch Basty, Rz. 1143; Wagner, ZfIR 2008, 345, 349 ff.

269

Muster 11: Erwerb vom Insolvenzverwalter ist. Die Parteien bestätigen, intensiv über beide Alternativen verhandelt zu haben. Ergebnis der Verhandlung ist die Wahl des Erwerbers, den Erwerbsgegenstand zum Erwerbspreis von … EUR zu erwerben und gleichzeitig auf seine Rechte aus der gesetzlichen Gewährleistung zu verzichten. Der Erwerbsgegenstand wird deshalb im gegenwärtigen, dem Erwerber bekannten Zustand veräußert. Alle Ansprüche und Rechte wegen Sachmängeln am Erwerbsgegenstand, insbesondere wegen des Bauzustandes des bestehenden Gebäudes, werden hiermit ausgeschlossen.

1205 In jedem Fall zulässig ist damit nur die in Muster 11 getroffene Beschaffenheitsvereinbarung unter Bezugnahme auf bestehende Mängel und nicht ausgeführte Gewerke. Der beschriebene Zustand bestimmt die von dem Insolvenzverwalter erbrachte und dem Erwerber geschuldete Leistung, an die allerdings dann die Gewährleistung nach dem Werkvertragsrecht des BGB anknüpft.828) Diese Gestaltungsvariante ist zugegebenermaßen für den Insolvenzverwalter nicht ideal. Es bleibt sein Risiko, auf Gewährleistung in Anspruch genommen zu werden, und er muss mit viel Aufwand den Zustand der erstellten baulichen Anlagen sowie Abweichungen von der ursprünglich vorgesehenen Bauweise feststellen. 6. Erschließungskosten (zu Rz. 1158, 1187) 1206 Soweit die Erschließungskosten nicht gezahlt oder auf andere Art gesichert sind, will der Insolvenzverwalter keine weiteren Kosten aufwenden. Der Erwerber soll diese Kosten tragen. Eine solche Vereinbarung wird im Rahmen der Bestimmung der vertraglichen Beschaffenheit getroffen.

_____________ 828) So auch Kesseler, RNotZ 2004, 176, 215.

270

Muster 12: Vertretungsregelungen Die vorgeschlagenen Regelungen betreffen den Eingang der Urkunde, die Erwerbspreiszahlung und die Belehrung. I. Vertragstext (Auszug) 1. Bevollmächtigter Vertreter Vor dem Notar …

1207

erschienen am … hier handelnd nicht in eigenem Namen, sondern aufgrund privatschriftlicher Vollmacht vom … für … §2 Preis (1) [wortgleich mit Muster 1 § 2 Abs. 1] (2) Der Preis wird wie folgt beglichen: a)

1208

Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des 1209 Notars, dass aa) alle etwa zum Vollzug und zur Rechtswirksamkeit erforderlichen Genehmigungen 1210 vorliegen und keine Gründe ersichtlich sind, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen; bb) die Vollmachtsbestätigung durch den Vertretenen in notarieller Form dem Ur- 1211 kundsnotar vorliegt, [Æ Rz. 1233] cc) die Begründung des Wohnungseigentums vollzogen und eine Auflassungsvor- 1212 merkung gemäß § 4 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im Rang nur nach den in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Erwerber im Grundbuch eingetragen ist; dd) die Lastenfreistellung durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläu- 1213 bigers gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Erwerbsgegenstandes zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden.

ee) Weitere Grundvoraussetzung der Fälligkeit ist das Vorliegen der Baugenehmi- 1214 gung für das vertragsgegenständliche Bauvorhaben. Diese Voraussetzung ist dem Erwerber durch den Bauträger nachzuweisen. b) – c) [wortgleich mit Muster 1 § 2 Abs. 2 b und c]

271

Muster 12: Vertretungsregelungen

(3) – (5) [wortgleich mit Muster 1 § 2 Abs. 3 – 5] § 10 Belehrungen 1215 Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, dass 1.

Bauträger und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann;

4.

der Notar das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat;

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB);

6.

der Notar den Bauträger/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Erwerber/Bauträger erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen;

7.

zur Umschreibung im Grundbuch die Vollmachtsbestätigung in der dafür notwendigen Form vorliegen muss. [Æ Rz. 1233]

2. Vollmachtloser Vertreter 1216 Vor dem Notar … erschienen am … hier handelnd nicht in eigenem Namen, sondern als Vertreter ohne Vertretungsmacht, die Genehmigung ausdrücklich vorbehaltend, die mit ihrem Eingang bei dem amtierenden Notar allen Beteiligten gegenüber wirksam werden soll für … §2 Preis (1) [wortgleich mit Muster 1 § 2 Abs. 1] 1217 (2) Der Preis wird wie folgt beglichen: 1218 a)

Allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung sämtlicher Zahlungen ist die Mitteilung des Notars, dass

1219

aa) alle etwa zum Vollzug und zur Rechtswirksamkeit erforderlichen Genehmigungen, insbesondere die Genehmigung des Vertretenen in der dafür notwendigen Form, vorliegen und keine Gründe ersichtlich sind, die gegen die Wirksamkeit des Vertrages sprechen; [Æ Rz. 1235]

272

I. Vertragstext (Auszug)

bb) die Begründung des Wohnungseigentums vollzogen und eine Auflassungsvor- 1220 merkung gemäß § 4 dieses Vertrages am Vertragsobjekt im Rang nur nach den in der Vorbemerkung dargestellten Belastungen für den Erwerber im Grundbuch eingetragen ist; cc) die Lastenfreistellung durch Vorliegen der Freistellungsverpflichtung des Gläu- 1221 bigers gesichert ist, wonach nicht zu übernehmende Grundpfandrechte gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, anderenfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Erwerber; für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Globalgläubiger vorbehalten, anstelle der Freistellung alle vom Erwerber vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Erwerbsgegenstand zurückzuzahlen. Diese Erklärung muss dem Erwerber ausgehändigt werden. dd) Weitere Grundvoraussetzung der Fälligkeit ist das Vorliegen der Baugenehmi- 1222 gung für das vertragsgegenständliche Bauvorhaben. Diese Voraussetzung ist dem Erwerber durch den Bauträger nachzuweisen. b)–c) [wortgleich mit Muster 1 § 2 b und c] (3)–(5) [wortgleich mit Muster 1 § 2 Abs. 3 – 5] § 10 Belehrungen Die Vertragsparteien sind von dem beurkundenden Notar darauf hingewiesen worden, 1223 dass 1.

Bauträger und Erwerber für die Grunderwerbsteuer sowie Notar- und Gerichtskosten kraft Gesetzes als Gesamtschuldner haften;

2.

das Grundbuchamt den Erwerber als Eigentümer erst dann in das Grundbuch einträgt, wenn die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes hinsichtlich der Grunderwerbsteuer und die zur Umschreibung erforderlichen Genehmigungen und Bescheinigungen vorliegen;

3.

der Erwerber für Erschließungskosten, Kommunalabgaben und Anliegerbeiträge haften kann;

4.

er das Baulastenverzeichnis nicht eingesehen hat;

5.

alle Vereinbarungen beurkundet sein müssen und bei einem Verstoß hiergegen der Vertrag in seinem ganzen Umfang unwirksam sein kann (§ 311b BGB),

6.

er den Bauträger/Erwerber bereits in anderer Angelegenheit anwaltlich vertreten hat. Er hat auf das Recht zur Entziehung des Beurkundungsauftrages hingewiesen. Der Erwerber/Bauträger erklärt, von diesem Recht nicht Gebrauch machen zu wollen;

7.

dieser Vertrag bis zu seiner Genehmigung durch den Vertretenen schwebend unwirksam ist. [Æ Rz. 1235, 1246]

273

Muster 12: Vertretungsregelungen

II. Erläuterungen 1. Gestaltungsgrenzen nach § 17 Abs. 2a BeurkG 1224 § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG gibt dem Notar auf, das Beurkundungsverfahren so zu gestalten, dass „die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden“. 1225 Grundsätzlich bestehen die Prüfungs- und Belehrungspflichten gemäß § 6 Abs. 2 BeurkG nur gegenüber den Erschienenen, deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. Formell Beteiligter im Sinne dieser Vorschrift ist der bevollmächtigte Vertreter oder der Vertreter ohne Vertretungsmacht. Gerade beim Bauträgervertrag bestehen gegenüber dem Erwerber erhebliche Belehrungspflichten. Adressat dieser Belehrungspflichten hat der materiell Beteiligte zu sein, nicht nur der lediglich formell Beteiligte. Damit haben diese Belehrungen auch gegenüber dem Erwerber zu erfolgen und nicht nur gegenüber demjenigen, der für ihn in der Beurkundung auftritt. Die Belehrungspflicht gegenüber dem materiell Beteiligten will § 17 Abs. 2a BeurkG sichern. Adressat des Gebotes ist der Notar. Es handelt sich um eine Sollvorschrift, d. h., ein Verstoß gegen diese Regelung führt nicht zur Unwirksamkeit der Beurkundung. Die Vorschrift begründet Amtspflichten des Notars, wobei ein Verstoß im Rahmen der Dienstaufsicht zu ahnden ist. 1226 Der Begriff der Vertrauensperson ist gesetzlich nicht definiert. Nach Sinn und Zweck der Norm fallen darunter nur solche Personen, die im eigenen Lager des Verbrauchers stehen und also seine Interessen einseitig wahrnehmen.829) Hierunter fallen in jedem Fall der Ehegatte oder Lebenspartner, Kinder oder sonstige Verwandte. Freunde, aber auch geschäftsmäßige Interessenvertreter des Verbrauchers sowie ein beauftragter Rechtsanwalt oder Steuerberater sind ebenfalls grundsätzlich als Vertrauensperson anzuerkennen.830) Keine Vertrauensperson sind in jedem Fall diejenigen, die konkurrierende Eigeninteressen vertreten oder dem Unternehmer näher als dem Verbraucher stehen.831) 1227 Vertrauenspersonen sind auch nicht die Angestellten des Notars, auch wenn die am Urkundsverfahren Beteiligten dem Notar oder dessen Angestellten Vertrauen entgegenbringen. Aufgabe des Vertreters ist es nämlich, die Interessen der zu vertretenen Partei einseitig wahrzunehmen. Das können aber keine Personen, in die der Verbraucher Vertrauen setzt, das sich gerade auf ihre Neutralität bezieht.832) 1228 Soweit der Bauträger sich vertreten lässt, dürfte dies unproblematisch sein, da er regelmäßig aufgrund einer Vielfalt von Vorbeurkundungen bei gleicher Vertragsgestaltung nicht belehrungsbedürftig ist. Da er nicht Verbraucher ist, muss er nicht durch eine Vertrauensperson vertreten werden.

_____________ 829) 830) 831) 832)

274

OLG Schleswig, Beschl. v. 6.7.2007 – Not 1/07, RNotZ 2007, 622 mit Anm. Litzenburger. Rieger, MittBayNot 2002, 325, 330; Solveen, RNotZ 2002, 318, 320. Rieger, MittBayNot 2002, 325, 330, Solveen, RNotZ 2002, 318, 320. Rieger, MittBayNot 2002, 325, 330; a. A. Maaß, ZNotP 2002, 455, 457.

II. Erläuterungen

2. Bevollmächtigter Vertreter (zu Rz. 1211, 1215) Wird einer der an der Beurkundung eines Rechtsgeschäftes Beteiligten vertreten, ist der 1229 Notar verpflichtet, die Vertretungsmacht zu überprüfen. Die Erfüllung dieser Prüfungspflicht hat der Notar nach § 12 BeurkG zu dokumentieren.833) Nach § 167 Abs. 2 BGB bedarf die Vollmacht grundsätzlich nicht der Form des Rechts- 1230 geschäftes, für dessen Abschluss sie erteilt ist. Die Vollmacht kann mithin mündlich, schriftlich, aber auch in der für das zugrunde liegende Rechtsgeschäft notwendigen Form erteilt werden. Keiner besonderen Vertiefung bedarf der Fall, dass beim Bauträgervertrag eine notarielle 1231 Vollmacht vorliegt. Das Rechtsgeschäft wird sofort wirksam, der Vertrag ist ohne Probleme abzuwickeln. Auch der von einem mündlich oder privatschriftlich bevollmächtigten Vertreter abgeschlossene Bauträgervertrag ist sofort wirksam. Da die Vollmacht keiner besonderen Form bedarf, tritt die Wirksamkeit sofort ein. Wer eine schriftliche Vollmacht vorlegt, weist dem Notar seine Bevollmächtigung nach. 1232 Die Überprüfung der Vertretungsmacht durch den Notar ist mithin einfach. Anders ist es, wenn der Vertreter aufgrund mündlich erteilter Vollmacht handelt. Er kann dem Notar seine Vollmacht jedenfalls nicht nachweisen. Der Notar hat diese Tatsache in der Niederschrift zu vermerken. In jedem Fall bedarf die mündlich oder schriftlich erteilte Vollmacht der Vollmachtsbes- 1233 tätigung in öffentlich beglaubigter Form, weil die Vollmacht dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachgewiesen werden muss. Der Vertragspartner hat aus der wirksamen vertraglichen Vereinbarung einen Anspruch gegen den Vollmachtgeber auf Erteilung einer solchen Vollmachtsbestätigung in der Form des § 29 GBO. In jedem Fall sollte die Fälligkeit von Zahlungen von der Vorlage der Vollmachtsbestätigung beim Notar abhängig gemacht werden (siehe Rz. 1211, 1215). Die Vollmachtsurkunde muss in Urschrift (notariell beglaubigte Vollmacht) oder in Aus- 1234 fertigung (notariell beurkundete Vollmacht) bei der Verhandlung vorliegen. Die vorgelegte Vollmacht ist der Niederschrift in Urschrift oder in beglaubigter Abschrift beizufügen. Soweit dem Notar die Vollmacht in Urschrift oder in Ausfertigung bei Beurkundung vorlag, kann er eine beglaubigte Abschrift beifügen. Seiner Feststellung, dass ihm die Vollmacht in Urschrift oder in Ausfertigung vorlag, kommt öffentlicher Glaube bei. Das Grundbuchamt kann in diesem Fall nicht mehr die Vorlage der Vollmacht in Urschrift oder in Ausfertigung verlangen.834) Die Vollmacht ist keine Anlage i. S. d. § 9 BeurkG, sie ist mit der Niederschrift durch Schnur und Siegel zu verbinden. Für die Herstellung einer beglaubigten Abschrift der Vollmachtsurkunde gilt § 42 BeurkG, sodass der Beglaubigungsvermerk vom Notar unter Beifügung des Siegels zu unterschreiben ist. Bei der Erteilung einer Ausfertigung oder einer beglaubigten Abschrift der Kaufvertragsurkunde genügt nach § 49 Abs. 3 BeurkG für die Beglaubigung dieser Abschrift der Ausfertigungsvermerk. Seit dem 1. September 2013 kann der Notar auch gemäß § 21 Abs. 3 BNotO Bescheinigungen über das Bestehen einer durch Rechtsgeschäft begründeten Vertretungsmacht erteilen, vergleichbar mit den Registerbescheinigungen gemäß § 21 Abs. 1 BNotO. Voraussetzung ist, dass er sich durch Einsichtnahme in eine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Vollmachtsurkunde hierüber Gewissheit verschafft hat. Die Beschei_____________ 833) Winkler, BeurkG, § 12 Rz. 1. 834) Winkler, BeurkG, § 12 Rz. 18.

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Muster 12: Vertretungsregelungen

nigung hat den Tag der Vorlage zu enthalten und muss angeben, in welcher Form die Vollmacht vorlag. Dafür ist eine Festgebühr in von 15 Euro gemäß Nr. 25214 KV GNotKG zu erheben. 3. Vollmachtloser Vertreter (zu Rz. 1219, 1223) 1235 Der ohne Vertretungsmacht Handelnde vermag den beim Rechtsgeschäft Vertretenen nicht zu binden. Das Rechtsgeschäft wird erst durch nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) gemäß § 177 Abs. 1 BGB wirksam (siehe Rz. 1219). 1236 Wird der Notar mit dieser Konstellation konfrontiert, so darf er nur beurkunden, wenn es als wahrscheinlich erscheint, dass der Vertretene die Erklärung nachträglich genehmigt. Diese Frage wird er mit dem ohne Vertretungsmacht Handelnden zu erörtern haben. Führt dieses Gespräch dazu, dass eine Genehmigung durch den Vertretenen ausgeschlossen erscheint, so hat der Notar die Beurkundung abzulehnen.835) Hat der Notar Bedenken, dass eine Genehmigung erteilt wird, bestehen die Beteiligten aber gleichwohl auf Beurkundung, so ist dies zur Vermeidung von Haftungsfolgen durch einen Vermerk in der Urkunde zu dokumentieren.836) 1237 Wird der Vertrag nicht genehmigt, so können sich Ansprüche aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB) gegen den Vertretenen auf das negative Interesse ergeben. Voraussetzung für eine Haftung des Vertretenen ist allerdings, dass er sich das Verschulden des vollmachtlosen Vertreters als seines Verhandlungsgehilfen nach § 278 BGB zurechnen lassen muss. Das ist der Fall, wenn er Vertragsverhandlungen auf Hilfspersonen delegiert hat. Dann muss der Vertretene den Vertreter zumindest in die Verhandlungen eingeschaltet haben, denn nur dann hat er sich i. S. d. § 278 BGB dieser Person „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient“. Wurde der vollmachtlose Vertreter aus eigenem Antrieb tätig, ohne den Vertretenen zu informieren, würde sich daher eine solche Haftung nicht begründen lassen. 1238 Daneben bestehen möglicherweise Ansprüche gegen den als Vertreter ohne Vertretungsmacht Auftretenden. Dieser Anspruch ergibt sich aus § 179 Abs. 1 BGB. Er haftet allerdings nicht, wenn der Erwerber den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste, wie sich aus § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ergibt. Aus dem Formulierungsvorschlag ergibt sich eindeutig die Kenntnis des Erwerbers, sodass Ansprüche gegen den Vertreter ausscheiden. Anders könnte es sein, wenn formuliert wird, dass der Auftretende die Vollmacht in gehöriger Form nachreicht. Dies lässt nach Ansicht des OLG Celle837) den Schluss zu, dass eine Vollmacht in mindestens mündlicher Form erteilt wurde, der Beteiligte also als formlos Bevollmächtigter der Vertragspartei auftritt. 1239 Die Beurkundung mit einem vollmachtlosen Vertreter hat gegenüber der Beurkundung mit einem bevollmächtigten Vertreter den Nachteil, dass das Zustandekommen des Vertrages lange Zeit in der Schwebe bleiben kann. Grundsätzlich besteht keine Frist zur Nachgenehmigung. 1240 Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) des Vertretenen (§ 184 Abs. 1 BGB) bedarf materiellrechtlich nicht der Form, die für das zu genehmigende Rechtsgeschäft gilt (§ 182 Abs. 2 BGB). Daraus folgt, dass auch ein durch einen vollmachtlosen Vertreter ab_____________ 835) BGH, Urt. v. 21.1.1988 – IX ZR 252/86, DNotZ 1989, 43. 836) BGH, Urt. v. 21.1.1988 – IX ZR 252/86, DNotZ 1989, 43. 837) OLG Celle, Urt. v. 28.2.1974 – 7 U 54/69, DNotZ 1977, 33, 34.

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II. Erläuterungen

geschlossener Bauträgervertrag vom Vertretenen formlos genehmigt werden kann.838) Im Grundbuchverfahren ist jedoch eine Genehmigung in öffentlich beglaubigter Form notwendig (§ 29 GBO). Der nicht vertretene Vertragsteil hat aber die Möglichkeit, den Vertretenen zur Erklärung 1241 über die Genehmigung aufzufordern. Dann kann die Genehmigung nur bis zum Ablauf von zwei Wochen erklärt werden (§ 177 BGB). Ob die Möglichkeit des Verbrauchers, gemäß § 177 BGB eine Frist zur Annahme zu setzen, im Formularvertrag eingeschränkt werden kann, ist genauso zu beantworten wie die Einschränkung der Bindungsfrist bei Angebot und Annahme bzw. beim Optionsvertrag. Zwar unterfiele eine solche Gestaltung nicht unmittelbar dem Tatbestand des § 308 Nr. 1 Var. 1 BGB, der lediglich „Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots“ regelt; die Literatur betrachtet es jedoch als unmaßgeblich, auf welche Weise und in welcher Form der Verwender sich vorbehält, das Angebot anzunehmen oder abzulehnen, sodass das Klauselverbot auch etwa auf ein Bestätigungserfordernis oder eine Ablehnungsmöglichkeit des Klauselverwenders anzuwenden ist.839) Bis zum Ablauf dieser Frist ist der andere Vertragsteil an seine Erklärung gebunden. Da der Vertreter ohne Vertretungsmacht den Mangel seiner Vertretungsmacht offengelegt hat, besteht kein Widerrufsrecht nach § 178 BGB. Der Notar, der beauftragt ist, die Genehmigung des Vertretenen einzuholen, ist nicht bevollmächtigt, den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung i. S. d. § 177 BGB aufzufordern.840) Eine solche Vollmacht würde wohl gegen das Postulat der Unparteilichkeit verstoßen. Die Genehmigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Vor Aufforderung 1242 nach § 177 Abs. 2 BGB kann sie gegenüber dem Vertreter oder gegenüber dem Geschäftsgegner abgegeben werden. Nach Aufforderung nur noch gegenüber dem Geschäftsgegner. Wirksam wird die Genehmigung erst mit Zugang beim Erklärungsempfänger. Auch dann, wenn die Genehmigung beurkundet wird, ist der Zugang dieser Erklärung, in der Form der Ausfertigung, ebenfalls nötig.841) Geht beim Urkundsnotar eine Genehmigung des Vertretenen mit der Auflage ein, hiervon nur unter Erfüllung bestimmter Voraussetzungen Gebrauch zu machen, und teilt der Notar dem Geschäftsgegner den Eingang der Genehmigung und diese Auflage mit, so ist damit die Genehmigung dem Geschäftsgegner nicht zugegangen und somit auch nicht wirksam geworden.842) Auch eine Mitteilung der Genehmigung an das Grundbuchamt ersetzt nicht den Zugang beim Vertreter oder Geschäftsgegner.843) Der Nachweis des Zugangs bei dem Vertreter oder Geschäftsgegner ist gegenüber dem 1243 Grundbuchamt erbracht, wenn die Auflassungsurkunde oder die Bewilligung samt Genehmigung der Beteiligten von dem Urkundsnotar beim Grundbuchamt eingereicht wird. Der Notar, der eine Auflassung beurkundet hat, ist in der Regel auch ermächtigt, eine etwa erforderliche Genehmigung eines Vertragsteils entgegenzunehmen. Zur Sicherheit sollten die Beteiligten den Notar bereits in der Urkunde ausdrücklich zur Empfangnahme von

_____________ 838) BGH, Urt. v. 25.2.1994 – V ZR 63/93, ZIP 1994, 538 = NJW 1994, 1344. 839) Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, § 308 Nr. 1 BGB Rz. 5; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 308 Nr. 1 BGB Rz. 9. 840) OLG Naumburg, Urt. v. 28.10.1993 – 4 U 102/93, DNotI-Report 1995, 26. 841) Schöner/Stöber, Rz. 3551. 842) BGH, Urt. v. 25.2.1983 – V ZR 290/81, DNotZ 1983, 624. 843) Schöner/Stöber, Rz. 3551.

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Muster 12: Vertretungsregelungen

etwa noch fehlenden Genehmigungen bevollmächtigten. Es kann insoweit auch auf den Zugang der nachträglichen Genehmigung verzichtet werden (oben Rz. 107, 447 f).844) 1244 Mit Genehmigung wird das vom vollmachtlos handelnden Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäft rückwirkend geheilt (§ 184 Abs. 2 BGB). Wird die Genehmigung verweigert oder nach Fristsetzung gemäß § 177 Abs. 2 BGB innerhalb der Frist nicht erteilt, so ist das vom Vertreter vorgenommene Rechtsgeschäft endgültig unwirksam. 1245 In jedem Fall muss die Fälligkeit von Zahlungen vom Eingang der Vollmachtsbestätigung oder Genehmigungserklärung in der notwendigen Form beim Notar abhängig gemacht werden (siehe Rz. 1219). Die Auflassungsvormerkung kann dann, wenn der Bauträger vollmachtlos vertreten wird, erst nach der Erteilung der Genehmigung beantragt werden. Wird der Erwerber vollmachtlos vertreten, sollte die Auflassungsvormerkung gleichfalls erst nach Eingang der Genehmigung beantragt werden. 4. Belehrungspflicht (zu Rz. 1223) 1246 Tritt für einen Vertragsteil ein Vertreter ohne Vertretungsmacht auf, so ist der Notar verpflichtet, darüber zu belehren, dass der Vertrag bis zur Genehmigung durch den Vertretenen schwebend unwirksam ist.845) Der Notar hat die Beteiligten über das Erfordernis einer Genehmigung des Vertretenen und die Folgen bei Versagung der Genehmigung zu belehren.846) 1247 Der Notar hat weiter bei einem bevollmächtigten Vertreter, dessen Vollmacht nicht in der für das Grundbuchverfahren notwendigen Form vorliegt, darüber zu belehren, dass der Vertragsgegner lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Vorlage einer Vollmachtsbestätigung hat.

_____________ 844) Schöner/Stöber, Rz. 3551. 845) BGH, Urt. v. 18.5.1982 – VI ZR 196/80, DNotZ 1983, 53. 846) BGH, Urt. v. 25.4.1996 – IX ZR 237/95, NJW 1996, 2037.

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Muster 13: Angebot und Annahme Grundlage ist das Muster 1. Da die Vertragsparteien bei der Beurkundung nicht gleichzeitig anwesend sein können, erfolgt ein Angebot des Erwerbers an den Bauträger. I. Vertragstext (Auszug) 1. Angebot A. Vorbemerkung Die Firma … Bau GmbH beabsichtigt, auf dem Grundstück … acht Reihenhäuser zu 1248 bauen und nach Aufteilung in Wohnungseigentum an einzelne Erwerber zu veräußern. Sie benötigt für die Bauerrichtung die Zwischenfinanzierung einer Bank, die davon abhängig ist, dass vier Erwerber sich für Einheiten aus diesem Bauvorhaben gebunden haben. Der Erschienene ist der erste Anbietende. Ihm ist bekannt, dass die Bindung von drei weiteren Erwerbern und der Abschluss der notwendigen Finanzierungsverträge noch Zeit in Anspruch nehmen können. Er ist gerade an dem Reihenhaus Nr. … interessiert und bereit, sich insoweit für die Frist von vier Wochen zu binden. [Æ Rz. 1284 f, 1289] (1) Der Erschienene macht hiermit als Erwerber der Firma … Bau GmbH als Bauträger 1249 das Angebot zum Abschluss eines Bauträgervertrages gemäß Abschnitt B dieser Urkunde. An dieses Angebot ist der Erschienene bis zum … gebunden. Ist das Angebot bis zu diesem Zeitpunkt nicht angenommen, so erlischt es. Zur Annahme genügt die Erklärung in notarieller Form. Auf den Zugang der Erklärung kommt es nicht an. [Æ Rz. 1287] (2) Das Recht des Angebotsempfängers auf Annahme ist nicht abtretbar. [Æ Rz. 1301]

1250

(3) Das Angebot kann nur angenommen werden, wenn der Angebotsempfänger die 1251 Vollmacht für Auflassungsvormerkung, Belastung, Auflassung und Löschung der Auflassungsvormerkung bestätigt. (4) Sofern das Angebot angenommen wird, gilt die Kostenregelung des § … des Bauträ- 1252 gervertrages. Der Erschienene ist darauf hingewiesen worden, dass er bis dahin alleiniger Kostenschuldner ist. [Æ Rz. 1299] (5) Der Erschienene beauftragt den Notar … (Zentralnotar), nach Annahme den Vollzug 1253 zu übernehmen. [Æ Rz. 1286] Mit der Annahme kommt der folgende Bauträgervertrag zustande.

1254

B. Bauträgervertrag Es folgt der vollständige Text des Bauträgervertrages gemäß Muster 1 mit den nachfolgenden Änderungen und ohne Auflassungsvormerkung und Auflassung.

279

Muster 13: Angebot und Annahme

§3 Finanzierungsvollmacht 1255 Soweit der Erwerbspreis durch Fremdmittel erbracht wird, ist der Bauträger mit einer Vorwegbeleihung des Erwerbsgegenstandes vor Eigentumsumschreibung einschließlich der dinglichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung bis zur Höhe von … Euro nebst Jahreszinsen bis zu … % ab Bestellung und einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % nach folgenden Maßgaben einverstanden, ohne jedoch die persönliche Haftung oder Kosten zu übernehmen: 1256 –

Der Erwerber weist die Kreditinstitute an, die Darlehensvaluten in Anrechnung auf den Erwerbspreis an den Bauträger entsprechend der Fälligkeit der einzelnen Teilbeträge auszuzahlen.

1257 –

Der Bauträger erteilt dem Erwerber zur Vorwegbeleihung eine entsprechende Vollmacht. Der Vollzug der im Rahmen der Vorwegbeleihung beurkundeten Grundschulden darf nur bei dem die Annahme beurkundenden Notar … oder seinem Vertreter ausgeführt werden. [Æ Rz. 1286]

1258 –

Durch Sicherungszweckerklärung hat der Notar bei der Beurkundung vorzusehen, dass das bestellte Grundpfandrecht nur zur Sicherung des Erwerbspreises verwendet wird, solange der Erwerbspreis und die Grunderwerbsteuer noch nicht vollständig bezahlt sind.

1259 –

Weiter hat sich die Grundschuldgläubigerin für den Fall der Rückabwicklung des Bauträgervertrages zu verpflichten, die Grundschuld zur Löschung zu bringen und den Bauträger von eventuellen Löschungskosten gegen Rückzahlung etwaiger Kaufpreisbeträge, welche der Bauträger von der Grundschuldgläubigerin erhalten hat, freizustellen und Zug um Zug gegen Rückzahlung der an den Bauträger geleisteten Beträge die erforderlichen Löschungsunterlagen an den Bauträger herauszugeben. §9 Vertragsdurchführung

1260 Der die Annahme beurkundende Notar … wird beauftragt, den Vertrag abzuwickeln. [Æ Rz. 1286] 1261 Sämtliche für diesen Vertrag erforderlichen Genehmigungen sollen mit Eingang beim Notar allen Beteiligten gegenüber als zugegangen gelten. Der Notar wird bevollmächtigt, dem Vorkaufsberechtigten eine (auszugsweise) Ausfertigung des heutigen Bauträgervertrages zu übersenden und ihm dessen Inhalt im Namen der Vertragsparteien mitzuteilen. Der amtierende Notar wird ermächtigt, die Genehmigungserklärung/den Vorkaufsverzicht mit Wirkung für und gegen sämtliche Vertragsbeteiligte entgegenzunehmen. Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann aber nur gegenüber dem Veräußerer erfolgen, der Notar ist insoweit nicht empfangsbevollmächtigt. 1262 Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Die Beteiligten bevollmächtigen den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung des Vertrages erforderlich sein sollte, und sie im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten.

280

I. Vertragstext (Auszug)

§ 12 Auflassung Der Erwerber wird unter Befreiung von § 181 BGB bevollmächtigt, die Auflassung auch 1263 im Namen des Bauträgers zu erklären und entgegenzunehmen. [Æ Rz. 1305] Die Vertragsparteien weisen den die Annahme beurkundenden Notar … unwiderruflich 1264 an, die Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug erst vorzulegen, wenn der Bauträger ihn schriftlich anweist; hierzu ist der Bauträger Zug um Zug gegen Entgegennahme der Abnahmeerklärung und des geschuldeten Erwerbspreises verpflichtet. Der Erwerber kann die Zustimmung des Bauträgers zum Vollzug der Auflassung vor vollständiger Fertigstellung mit dem erreichten Bautenstand verlangen, wenn das Unvermögen des Bauträgers zur Fertigstellung der Baumaßnahme feststeht, Zug um Zug gegen Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils des Erwerbspreises. [Æ Rz. 1305] Bis zur entsprechenden Anweisung des Bauträgers darf der Notar von dieser Urkunde 1265 Ausfertigungen, einfache Abschriften oder beglaubigte Abschriften nur im Auszug – ohne die Auflassung und Eintragungsbewilligung – erteilen. § 13 Auflassungsvormerkung und ihre Löschung (1) Der Erwerber bevollmächtigt den Bauträger, für ihn die Bewilligung der Auflassungs- 1266 vormerkung entgegenzunehmen und einen Eintragungsantrag zu stellen. Der Erwerber bewilligt die Löschung der noch für ihn zu bestellenden Auflassungsvormerkung, sobald er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist und sofern keine Zwischeneintragungen vorgenommen sind oder Zwischenanträge vorliegen, die in diesem Vertrag nicht vorgesehen sind. Der die Annahme beurkundende Notar … wird daneben unwiderruflich bevollmächtigt, die Löschung der genannten Vormerkung zu bewilligen. Der Notar wird angewiesen, die Löschung der Vormerkung zu bewilligen, wenn [Æ Rz. 1304] a)

der Notar die Bestätigung über das Vorliegen der allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen an den Erwerber zu der im Urkundeneingang aufgeführten Anschrift versandt hat,

b)

der Bauträger dem Notar schriftlich mitgeteilt hat, dass er wegen nicht rechtzeitiger Zahlung des Erwerbspreises vom Bauträgervertrag zurückgetreten ist,

c)

der Erwerber gegenüber dem Notar auf dessen schriftliche Aufforderung per Einschreiben mit Rückschein nicht innerhalb von 14 Tagen die fristgerechte Zahlung oder das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechtes behauptet hat, das daraus resultiert, dass der zu vergütende Baufortschritt noch nicht erreicht oder die zu vergütende Bauträgerleistung mangelhaft ist.

Weist der Erwerber nach, dass ein Teil des Erwerbspreises gezahlt ist, darf die Löschung 1267 der Vormerkung nur Zug um Zug gegen Erstattung des bereits gezahlten Betrages oder dessen Hinterlegung beim Notar erfolgen.

281

Muster 13: Angebot und Annahme

1268 Der Notar ist nicht verpflichtet, die Löschung der Vormerkung zu veranlassen, wenn der Erwerber Gründe vorträgt, wonach ihm eine Einrede gegen den Anspruch auf den Erwerbspreis zusteht. Die Abtretung des Anspruchs auf Übereignung wird ausgeschlossen. 1269 (2) Die Vertragsbeteiligten räumen schon jetzt den gemäß § 3 dieses Vertrages zu bestellenden Grundpfandrechten den Vorrang vor der Auflassungsvormerkung ein. Die Vertragsbeteiligten bewilligen die Eintragung eines Rangvorbehaltes im Grundbuch wie folgt: Vorbehalten bleibt der Vorrang für noch einzutragende Grundpfandrechte bis zur Höhe von … Euro nebst bis zu … % Jahreszinsen ab Bestellung des vorbehaltenen Rechtes sowie einer einmaligen Nebenleistung bis zu … % auf dem belasteten Kaufgegenstand. 2. Annahme Vorbemerkung 1270 Der … – im Folgenden „Erwerber“ genannt – hat der Firma … Bau GmbH – im Folgenden „Bauträger“ genannt – am … – UR-Nr. …/… des Notars … – das Angebot zum Abschluss eines Bauträgervertrages unterbreitet. 1271 Eine Ausfertigung der notariellen Urkunde des Notars … (UR-Nr. …/…) ist dem Bauträger am … zugegangen. 1272 Dies vorausgeschickt, erkläre ich für die von mir Vertretene folgende Angebotsannahme 1273 (1) Der Bauträger nimmt das Angebot hiermit an. [Æ Rz. 1300 ff] 1274 (2) Die im Bauträgervertrag – UR-Nr. …/… des Notars … – enthaltenen Vollmachten werden hiermit bestätigt. 1275 (3) Der Bauträger beauftragt den die Annahme beurkundenden Notar mit dem Vollzug des Bauträgervertrages. Er beantragt, dem Notar des Angebots sofort eine Ausfertigung für den Erwerber zu erteilen. 1276 (4) Der Notar hat über die Rechtswirkungen der Annahme belehrt. 1277 (5) Aufgrund der in § 12 des Bauträgervertrages erteilten Vollmacht erklärt der Bauträger für sich und den Vollmachtgeber nunmehr die Auflassung 1278 Bauträger und Erwerber sind darüber einig, dass das Eigentum an dem Erwerbsgegenstand von dem Bauträger auf den Erwerber übergeht. [Æ Rz. 1305] 1279 Der Bauträger bewilligt die Eintragung der Eigentumsumschreibung im Grundbuch. 1280 Der Bauträger bewilligt, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums in das Grundbuch einzutragen.

282

II. Erläuterungen

II. Erläuterungen 1. Beurkundungsverfahren (zu Rz. 1248, 1253) Die Aufspaltung eines Vertrages in Angebot und Annahme ist ein zulässiges Gestal- 1281 tungsmittel. Aus § 128 BGB ergibt sich, dass eine getrennte Beurkundung von Angebot und Annahme zulässig ist. Dieses Gestaltungsmittel findet seine Grenzen, wie bereits in den Erläuterungen zu Muster 12 dargestellt (oben Rz. 1224 ff), in § 17 BeurkG, insbesondere in dessen Absatz 2a. Aus § 17 BeurkG ergibt sich, dass die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Ge- 1282 schäfts zu belehren sind. Beteiligt sind die bei der Beurkundung Erschienenen (oben Rz. 1224), deren im eigenen oder fremden Namen abgegebene Erklärungen beurkundet werden sollen. Bei der Aufspaltung eines Vertrages in Angebot und Annahme ergeben sich deshalb bei der Belehrung Schwierigkeiten. Bei der Beurkundung des Angebots wird nur der Anbieter belehrt, der Annehmende regelmäßig erst bei der Beurkundung der Annahme und dann oft von einem anderen Notar. Häufig handelt es sich bei dem Notar, der die Annahme beurkundet, um einen Notar, der den Sachverhalt – Grundbuchstand, Finanzierungsabwicklung – nur sehr oberflächlich kennt. Seine Belehrungspflicht beschränkt sich deshalb auf die Aufklärung über die rechtliche Bedeutung der Annahmeerklärung; der Inhalt des Vertragsangebots gehört nicht zur rechtlichen Tragweite des von dem Annahmenotar zu beurkundenden Rechtsgeschäfts. Wie bei der Vertretung ergibt sich deshalb ein Defizit an Belehrung auf einer Seite der vertraglich Handelnden. Beim Bauträgervertrag muss aber nach einhelliger Auffassung das Schwergewicht der Be- 1283 lehrung bei dem Erwerber liegen. Der Bauträger kennt das Grundstück, die im Grundbuch eingetragenen Belastungen, die Finanzierung und in der Regel auch die Vertragsgestaltung. Zweck des § 17 Abs. 2a BeurkG ist es, die Einhaltung der Pflichten nach § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG zu gewährleisten. Anlass für die Einführung dieser Vorschrift waren insbesondere auch die Fälle systematischer Aufspaltung von Verträgen in Angebot und Annahme. Beim Bauträgervertrag bedeutet eine solche Gestaltung, dass die Belehrung des Erwerbers gesichert sein muss. Zunächst einmal erfordert die Aufspaltung eines Vertrages in Angebot und Annahme ei- 1284 nen sachlichen Grund. Ein solcher Grund kann darin liegen, dass der Erwerber, der weit entfernt wohnt, den Aufwand der Beurkundung am Ort des von dem Bauträger vorgeschlagenen Zentralnotars scheut. In diesem Fall könnte zunächst eine Gestaltung in Betracht kommen, bei der der Erwerber vertreten wird. Beim Bauträgervertrag wird man eine solche Gestaltung nur vorschlagen können, wenn der Erwerber ausreichend erfahren ist, über den Inhalt von Bauträgerverträgen bereits belehrt worden ist und die mit dieser Gestaltung verbundenen Gefahren kennt. Handelt es sich um einen Ersterwerber, dürfte eine vertragliche Gestaltung sinnvoll sein, bei der der Erwerber das Angebot abgibt und mithin über den das Angebot beurkundenden Notar ausreichend belehrt wird. Die kurze mit der Annahme verbundene Belehrung trifft den Bauträger, der, da geschäftserfahren, als nicht besonders belehrungsbedürftig gelten darf. Die Verantwortung trifft dann allerdings den Notar, der das vom Erwerber ausgehende Angebot beurkundet (Ortsnotar), obwohl er häufig einen vom Zentralnotar übersandten Entwurf verwenden wird.847) Ein weiterer sachlicher Grund für die Aufspaltung des Vertrages in Angebot und Annahme 1285 kann darin liegen, eine Bindung des Bauträgers bis zur Platzierung einer hinreichenden _____________ 847) Reithmann/Albrecht/Reithmann, Rz. 195.

283

Muster 13: Angebot und Annahme

Zahl von Objekten zu vermeiden. Der Zweck, dem Bauträger die Möglichkeit zu geben, sich erst nach einer ausreichenden Anzahl von Verträgen, die für seine Bauträgerzwischenfinanzierung erforderlich sind, eine Bindung aufzuerlegen, ist über den Optionsvertrag gemäß Muster 14 besser zu regeln, weil dieser Vertrag bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Beteiligten beurkundet wird und die Belehrung somit sowohl gegenüber dem Anbietenden als auch dem Annehmenden sichergestellt ist. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass gerade in diesen Fällen das Bedürfnis besteht, den Erwerber bezüglich der Kosten zu sichern, die natürlich der Bauträger zu tragen hat, wenn er das Angebot nicht annimmt. Dies ist nur möglich, wenn der Bauträger bei Beurkundung des Angebots anwesend ist und eine ausdrückliche Kostenregelung erfolgt. Die Gestaltung von Angebot und Annahme für diese Fälle dürfte aber nicht gegen § 17 Abs. 2a BeurkG verstoßen, da gerade in diesen Fällen der belehrungsbedürftige Teil, nämlich der Erwerber, die Belehrung durch den Urkundsnotar erfährt. 1286 Bei der Aufspaltung des Vertrages in Angebot und Annahme muss man die Bedeutung berücksichtigen, die bei dem Notar verbleibt, der mit der Entwurfsfertigung und der Abwicklung beauftragt ist. In der Regel kann nur dieser „Zentralnotar“ beurteilen, ob die Eigentumsumschreibung sowie die Freistellung von nicht übernommenen Pfandrechten gesichert ist und ob die nach der MaBV erforderlichen Sicherungen für Anzahlungen der Erwerber gegeben sind. Nur dieser Notar ist in der Lage zu überwachen, dass die im Auftrag der Bauherren bestellten Grundschulden vertragsgemäß valutiert werden.848) Dieses sicherlich entscheidende Argument führt aber nicht dazu, die im Rahmen der Belehrungspflichten getroffene Wertung und die damit verbundene Vertragskonstellation, dass nämlich der Erwerber das Angebot unterbreiten sollte, zu ändern. Vielmehr kann eine sachgerechte Gestaltung dadurch erreicht werden, dass der Vollzug des Bauträgervertrages und die Finanzierung des Erwerbs dem Zentralnotar übertragen werden (siehe Rz. 1253, 1257). Diesem sind dann die entsprechenden Aufträge und Vollmachten zu erteilen (siehe Rz. 1253, 1257, 1260, 1264, 1266). Zwar ist der Zentralnotar nicht verpflichtet, einen entsprechenden Vollzugsauftrag anzunehmen; er wird jedoch angesichts der Vielzahl der Verträge, die er für den Bauträger beurkunden wird, diesen Auftrag nicht ablehnen. 2. Angebot a) Beurkundung (zu Rz. 1249 ff) 1287 Das Angebot ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Zu ihrer Wirksamkeit ist nach § 130 BGB noch der Zugang beim anderen Teil erforderlich. Da das Angebot die Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks enthält, ist sowohl der Antrag als auch seine Annahme beurkundungspflichtig (§ 311b BGB). Als empfangsbedürftige Willenserklärung, die der notariellen Beurkundung bedarf, wird das Angebot erst wirksam, wenn der Angebotsempfänger eine Ausfertigung der notariellen Urkunde erhält. Erst nach Zugang kann ein Angebot mithin wirksam angenommen werden. Der Bundesgerichtshof849) lässt allerdings einen formlosen Vertrag über den Verzicht auf den Zugang der Ausfertigung zu.

_____________ 848) Reithmann, in: Reithmann/Meichssner/v. Heymann, D Rz. 127. 849) BGH, Urt. v. 7.6.1995 – VIII ZR 125/94, ZIP 1995, 1089 = DNotZ 1996, 967, dazu EWiR 1995, 743 (Limmer).

284

II. Erläuterungen

Im Rahmen des Angebots ist der Inhalt des Bauträgervertrages vollständig zu beurkunden; 1288 die Angabe des Erwerbsgegenstandes, des Preises und seiner Fälligkeit genügt nicht.850) Das Angebot bedarf der Beurkundung sämtlicher Vereinbarungen, aus denen sich der Bauträgervertrag nach dem Willen von Bauträger und Erwerber zusammensetzen soll, sodass es zum Zustandekommen des Vertrages nur noch des Wortes „Ja“ des Annehmenden bedarf.851) Eine Annahme unter Erweiterung, Einschränkung oder sonstigen Änderungen gilt nach § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. b) Bindungsfrist (zu Rz. 1248 f) Da derjenige, der das Angebot abgibt, Sicherheit benötigt, dass das Angebot angenommen 1289 wird und der Vertrag zustande kommt, kann er nach § 148 BGB eine Annahmefrist bestimmen, nach deren Ablauf das Angebot erlischt. Eine solche Vertragsabschlussklausel ist eine vom Verwender – in diesem Fall dem Bau- 1290 träger, obwohl er das Angebot nicht abgibt – vorformulierte Vertragsbedingung, die nach § 308 Nr. 1 BGB keine unangemessen lange Frist vorsehen darf. In mehreren Entscheidungen hat sich der V. Senat mit der Wirksamkeit formularmäßiger Bindungsfristen des Erwerbers an das von ihm abgegebene Angebot befasst.852) Geltend gemacht wurde ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch mangels wirksamen Vertrages, weil die Annahme zu spät erfolgt war. Bei der Gestaltung von Angeboten ist nach den vom V. Senat in diesen Entscheidungen 1291 entwickelten Grundsätzen zur Bewertung von Bindungsfristen zu berücksichtigen, dass bei finanzierten, beurkundungsbedürftigen Verträgen, deren Abschluss eine Bonitätsprüfung vorausgeht, eine vier Wochen erheblich übersteigende Bindungsfrist den Anbietenden unangemessen in seiner Dispositionsfreiheit benachteiligt und deshalb grundsätzlich unwirksam ist (§ 308 Nr. 1 BGB). An die Stelle der unwirksamen formularmäßigen Bindungsfrist tritt die übliche Frist nach § 147 Abs. 2 BGB, welche nach Auffassung des Senates mit maximal vier Wochen zu bemessen ist. Nach Ablauf dieser Frist erlischt gemäß § 146 BGB das Angebot des Verbrauchers. In der zu spät erfolgten vermeintlichen Annahme ist ein neuer Antrag gemäß § 150 Abs. 1 BGB zu sehen, den der Anbietende jedoch mangels Erklärungsbewusstseins regelmäßig nicht angenommen hat, sodass ein Vertrag nicht zustande gekommen ist und die Leistungen der Beteiligten nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln sind.853) Auch eine formularmäßige Fortgeltungsklausel hält einer Prüfung am Maßstab des § 308 1292 Nr. 1 BGB nicht stand.854) Die zitierte Entscheidung betraf unbefristete Fortgeltungsklauseln, befristete Fortgeltungsklauseln genügen dem Maßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht.855) _____________ 850) Beck’sches Notarhandbuch/Herrler, A I, Rz. 887. 851) Beck’sches Notarhandbuch/Herrler, A I, Rz. 887. 852) BGH, Urt. v. 11.6.2010 – V ZR 85/09, ZIP 2010, 1854 = DNotZ 2010, 913; siehe dazu Herrler/ Suttmann, DNotZ 2010, 883; BGH, Urt. v. 7.6.2013 – V ZR 10/12, ZfIR 2013, 766 (m. Anm. Hertel) = ZIP 2013, 2108 = DNotZ 2013, 923; BGH, Urt. v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, ZfIR 2014, 51 (m. Anm. Reichelt/Kruska) = DNotZ 2014, 41; siehe dazu Schmidt-Räntsch, ZfIR 2014, 113. 853) BGH, Urt. v. 11.6.2010 – V ZR 85/09, ZIP 2010, 1854 = DNotZ 2010, 913. 854) BGH, Urt. v. 7.6.2013 – V ZR 10/12, ZfIR 2013, 766 = ZIP 2013, 2108 = DNotZ 2013, 923. 855) BGH, Urt. v. 7.6.2013 – V ZR 10/12, ZfIR 2013, 766 = ZIP 2013, 2108 = DNotZ 2013, 923; zur Einordnung der Entscheidung Herrler, DNotZ 2013, 887; siehe auch ders., NJW 2014, 19.

285

Muster 13: Angebot und Annahme

1293 Der Bundesgerichtshof hat sich dahin gehend festgelegt, dass unter regelmäßigen Umständen auch derjenige, „der einem Bauträger gegenüber ein Angebot abgibt, dessen Entscheidung innerhalb von vier Wochen erwarten“ kann.856) 1294 Die Frage, ob ein Platzierungsinteresse des Bauträgers eine längere Bindung des Verbrauchers an das Angebot rechtfertigt, wurde bis zur Entscheidung vom 27. September 2013 unterschiedlich beurteilt.857) Vom Platzierungsinteresse des Bauträgers wird dann gesprochen, wenn seine Bauträgerzwischenfinanzierung davon abhängig ist, dass er der das Bauvorhaben finanzierenden Bank eine bestimmte Anzahl wirksamer Bauträgerverträge für die Anlage nachweisen kann. Bei Erfüllung dieser ihm von der Bank gestellten Bedingungen, erhält er die notwendigen Mittel zur Bauträgerzwischenfinanzierung von der Bank und kann das Bauvorhaben verwirklichen. Der Senat erkennt ein solches Platzierungsinteresse als sachlichen Grund zur Verlängerung der üblichen Frist von vier Wochen an. Da bei der Bestimmung der Länge der Frist aber eine Interessenabwägung vorzunehmen ist, sind in der Angebotsurkunde die Gründe – Anzahl der Bauträgerverträge zu welchen Mindestpreisen – aufzuführen, weil der Erwerber Kenntnis davon haben muss und diese Gründe auch für Dritte, insbesondere Gerichte, nachvollziehbar sein müssen. Dabei ist bei jeder Angebotsurkunde zu überprüfen, ob die für die Realisierung des Gesamtobjektes notwendige Anzahl von Platzierungen – gegebenenfalls ist aufzuführen, wie viele Verträge noch fehlen – erreicht ist.858) Bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen kann zulasten einer langen Bindungsfrist nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Verkäufer in seiner Entscheidung, ob er das Angebot annimmt oder nicht, frei bleibt, sodass ihm auch die Möglichkeit bleibt, das Angebot dann nicht anzunehmen, wenn das Interesse an dem Erwerb der Wohnungen so groß ist, dass später gewonnene Kaufinteressenten bereit sind, einen höheren Preis zu akzeptieren als diejenigen, die bereits ein Angebot abgegeben haben. Der V. Senat kommt deshalb zu Recht zu dem Ergebnis, dass eine zeitliche Begrenzung der Frist zum Ausgleich der beiderseitigen Interessen notwendig ist und nimmt diese Frist mit höchstens drei Monaten an. 1295 Gegen eine Angebotsgestaltung in diesen Fällen spricht ohnehin, dass nur der Erwerber das Angebot abgibt. Es ist der Regelfall der Angebotsgestaltung, dass nur der Anbietende Urkundsbeteiligter ist. Der Anbietende trägt deshalb auch die Kosten der Urkunde, wenn der Angebotsempfänger das Angebot nicht annimmt. Eine Kostenübernahmeerklärung des Angebotsempfängers ist, obwohl sie keine bedingte Verpflichtung zum Erwerb des Vertragsgegenstandes beinhaltet, aber im Zusammenhang mit einer solchen Verpflichtung abgegeben wird, beurkundungspflichtig.859) Wirkt der Angebotsempfänger mithin an der Urkunde nicht mit, ist die entsprechende Kostenübernahmeerklärung des Angebotsempfängers, soweit sie nicht beurkundet worden ist, für den Anbietenden wertlos, gegebenenfalls könnte das gesamte Angebot unwirksam sein, da aus Sicht des Anbietenden eine für ihn wesentliche Bedingung nicht mit beurkundet worden ist. 1296 Außerdem setzt sich der Anbietende auch bei einer wirksamen Kostenübernahmeerklärung wegen der angefallenen Kosten dem Insolvenzrisiko des Angebotsempfängers aus, was wiederum auch gegen eine lange Bindungsfrist spricht. _____________ 856) BGH, Urt. v. 7.6.2013 – V ZR 10/12, ZfIR 2013, 766 = ZIP 2013, 2108 = DNotZ 2013, 923. 857) BGH, Urt. v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, ZfIR 2014, 51 = DNotZ 2014, 41; im Einzelnen Basty, Rz. 146 ff. 858) Siehe auch Herrler, DNotZ 2013, 887, 907. 859) OLG München, Urt. v. 5.7.1990 – 29 U 2003/90, MittBayNot 1991, 19.

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II. Erläuterungen

Für zukünftige Angebotsgestaltungen gilt deshalb Folgendes: Um die Regelfrist von vier 1297 Wochen zu überschreiten, bedarf es der Darlegung der Interessen des Verwenders an einer Verlängerung dieser Frist. Diese Interessen müssen die schutzwürdigen Interessen des Erwerbers übersteigen. Dazu müssen, damit der Erwerber selbst eine Abwägung treffen kann, die Gründe für die Verlängerung der Frist in der Angebotsurkunde angesprochen sein.860) Das Platzierungsinteresse des Bauträgers kann eine Verlängerung der Frist begründen. Auch in diesem Fall darf die Frist aber nicht länger als drei Monate sein. Die Angebotsfrist kann verlängert werden. Da eine solche Verlängerung der Annahme- 1298 frist eine Inhaltsänderung des Angebots darstellt, bedarf sie nach § 311b BGB der notariellen Beurkundung.861) Das Angebot zum Abschluss eines Bauträgervertrages ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die einem anderen die Begründung eines Vertrages so angetragen wird, dass das Zustandekommen dieses Vertrages nur noch vom Einverständnis des anderen abhängt. Es ist damit kein selbstständiges einseitiges Rechtsgeschäft, wobei aber die Fristbestimmung ein eigenständiges einseitiges Rechtsgeschäft ist. Soll diese Frist verlängert werden und tritt insoweit ein Vertreter ohne Vertretungsmacht auf, so ist § 180 BGB zu berücksichtigen. Letztlich ist gemäß § 180 Satz 1 BGB die Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig und das von einem Vertreter ohne Vertretungsmacht vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft nichtig und nicht genehmigungsfähig. Die §§ 177 – 179 BGB gelten jedoch gemäß § 180 Satz 2 BGB, wenn der Angebotsempfänger mit dem Handeln ohne Vertretungsmacht einverstanden ist. Das Einverständnis kann durch schlüssiges Handeln erklärt werden. Die Verlängerung der Frist muss dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO durch eine entsprechende Bestätigung des Angebotsempfängers nachgewiesen werden. Auf den Zugang der Verlängerung vor erstmaligem Fristablauf kommt es nicht an. c) Kosten (zu Rz. 1252) Soweit die Vertragsgestaltung von dem Bauträger vorgeschlagen worden ist, bedarf der 1299 Erwerber einer Erklärung des Bauträgers, dass dieser die Kosten des Angebots dann übernimmt, wenn das Angebot nicht angenommen wird und die im Bauträgervertrag getroffene Kostenregelung deshalb nicht greift. Eine solche Kostenübernahmeerklärung des Angebotsempfängers ist, obwohl sie keine bedingte Verpflichtung zum Erwerb des Grundstücks beinhaltet, aber im Zusammenhang mit einer solchen Verpflichtung abgegeben wird, beurkundungspflichtig.862) Um dieser misslichen Situation zu entgehen, sollte der Bauträger bei der Abgabe des Angebots mitwirken. Für den Fall, dass die Annahme nicht feststeht, weil der Bauträger sie von dem Vorliegen einer gewissen Anzahl von Angeboten abhängig machen will, ist deshalb der Optionsvertrag die bessere Gestaltungsalternative. Für den Fall, dass die Angebotsgestaltung durch den Erwerber veranlasst wird, weil dieser nicht die Reise zum Zentralnotar auf sich nehmen will, obliegt ihm das Risiko der Nichtannahme des Angebots. In jedem Fall sollte in der Urkunde darauf hingewiesen werden, dass bis zur Annahme des Angebots derjenige, der das Angebot abgibt, der alleinige Kostenschuldner ist. _____________ 860) BGH, Urt. v. 17.1.2014 – V ZR 5/12, MittBayNot 2014, 525, dazu EWiR 2014, 387 (Cramer). 861) BGH, Urt. v. 9.11.1995 – V ZR 36/95, ZIP 1996, 79 = NJW 1996, 452, dazu EWiR 1996, 155 (Limmer). 862) OLG München, Urt. v. 5.7.1990 – 29 U 2003/90, MittBayNot 1991, 19.

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Muster 13: Angebot und Annahme

3. Annahme (zu Rz. 1250, 1270 ff) 1300 § 152 BGB bestimmt, dass der Vertrag mit der Beurkundung der Annahme zustande kommt. Da § 152 BGB abdingbar ist, sollte in der Annahme noch einmal die ausdrückliche Bestimmung des § 152 BGB übernommen werden. 1301 Das Recht des Angebotsempfängers, durch Annahme den Vertragsschluss herbeizuführen, ist nach §§ 413, 399 BGB im Zweifel nicht abtretbar.863) Abtretbarkeit und Vererblichkeit können aber vereinbart werden. Der Erwerber will jedoch mit einem bestimmten Bauträger den Vertrag abschließen. Diesem bringt er Vertrauen entgegen, sodass die Abtretbarkeit ausgeschlossen sein sollte (siehe Rz. 1242). 1302 Der die Annahme beurkundende Notar hat festzustellen, ob die Annahme fristgerecht erfolgt. Ist die Annahmefrist verstrichen, geht die Annahme ins Leere, und er hat darauf hinzuweisen, dass diese gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag, gilt. 1303 § 128 BGB gilt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut nur für vertragliche Erklärungen, nicht für einseitige Erklärungen wie Vollmachten und Grundbuchanträge. Soweit der Annehmende sich auf die Erklärung der Annahme des Angebots beschränkt, muss man davon ausgehen, dass der Annehmende seine im Angebot formulierten einseitigen Erklärungen bei Annahme durch Bezugnahme auf das Angebot stillschweigend miterklärt.864) Allerdings besteht die Gefahr, dass die Grundbuchämter eine Auslegung ablehnen und eine ausdrückliche Vollmachtserteilung verlangen. Deshalb sollten Vollzugsvollmachten und Grundbuchanträge ausdrücklich in der Annahmeerklärung wiederholt werden.865) 4. Auflassungsvormerkung (zu Rz. 1280) 1304 Grundsätzlich kann aufgrund eines Angebots bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen werden, dies allerdings nur, wenn der Bauträger Anbietender ist und den Antrag auf Eintragung einer Auflassungsvormerkung stellt. Macht, wie im Muster 13, der Erwerber das Angebot, so scheitert die Vormerkbarkeit an der mangelnden Bindung des Eigentümers, auch wenn dieser die Eintragung bewilligt. Es muss deshalb eine Vollmacht für die Entgegennahme der Bewilligung und die Beantragung der Auflassungsvormerkung vorgesehen werden. Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn der Eigentümer – gegebenenfalls für einen beschränkten Zeitraum – gebunden sein will. Diese Konstellation, die z. B. angetroffen wird, wenn der Bauträger ein Grundstück erwirbt und der Eigentümer eine bestimmte Zeit an das Angebot gebunden sein soll, um den Bauträger die Bebaubarkeit des Grundstücks prüfen zu lassen, bedarf regelmäßig der Sicherung durch Vormerkung. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage der Absicherbarkeit künftiger Ansprüche durch Vormerkung. Vor Ablauf der Bindungsfrist liegt ein vormerkungsfähiger künftiger Anspruch vor. Der Bundesgerichtshof bejaht die Vormerkungsfähigkeit bei einem Angebot, dessen Widerruflichkeit nur für einen bestimmten Zeitraum ausgeschlossen ist.866) Mit Ablauf der Bindungsfrist und der nunmehr eintretenden jederzeit möglichen Widerruflichkeit des Angebots verliert der daraus resultierende künftige Übereignungs_____________ 863) 864) 865) 866)

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MünchKomm/Roth, BGB, § 399 Rz. 11. Münchener Vertragshandbuch/Langenfeld/Herrler, I 15a 7. Münchener Vertragshandbuch/Langenfeld/Herrler, I 15a 7. BGH, Urt. v. 31.10.1980 – V ZR 95/79, NJW 1981, 446 f, BGH, Urt. v. 14.9.2001 – V ZR 231/00, ZIP 2001, 2008 = ZfIR 2001, 998 = NJW 2002, 213 f; BGH, Urt. v. 9.3.2006 – IX ZR 11/05, ZIP 2006, 1141 = ZVI 2006, 307 = ZfIR 2007, 419 = MittBayNot 2007, 45, dazu EWiR 2006, 457 (Kesseler).

II. Erläuterungen

anspruch seine ursprüngliche Vormerkungsfähigkeit und Insolvenzfestigkeit. Die Vormerkung wird zu einem bloßen Buchrecht und der Vormerkungsgläubiger muss auf Verlangen des Eigentümers der Löschung des Rechtes zustimmen.867) 5. Auflassung (zu Rz. 1263 f, 1277) § 925 Abs. 1 BGB schreibt vor, dass die Auflassung nur bei gleichzeitiger Anwesenheit 1305 von Bauträger und Erwerber erklärt werden kann. In der Angebotsurkunde darf der angebotene Bauträgervertrag deshalb keine Auflassung enthalten. Um zu vermeiden, dass der Anbietende nochmals zum Notar kommen muss, behilft sich die Praxis regelmäßig mit einer Auflassungsvollmacht, entweder an Notariatsangestellte des Zentralnotars – wobei allerdings der Konflikt mit § 17 Abs. 2a BeurkG zu beachten ist (oben Rz. 1227) –, mit denen die Annahme beurkundet wird, oder an den Angebotsempfänger als Annehmenden. In diesem Fall ist dafür Sorge zu tragen, dass von der Vollmacht nur gegen Nachweis der im Bauträgervertrag üblichen Bedingungen – Abnahme, Erwerbspreiszahlung unter der Einschränkung des Vollzugs beim stecken gebliebenen Bau – Gebrauch gemacht werden kann (überwachbare Vollmacht). 6. Steuern Beim Angebot entsteht die Grunderwerbsteuerpflicht erst mit Annahme. Dies ist unter 1306 anderem ein Grund für die relativ häufige Wahl dieser Gestaltung, wobei allerdings beim Optionsvertrag nichts anderes gilt.

_____________ 867) Amann, MittBayNot 2007, 13, 17 f.

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Muster 14: Optionsvertrag Grundlage ist das Muster 1. Es ergibt sich nur die Ergänzung der Vorbemerkung und der aufschiebenden Bedingung. I. Vertragstext (Auszug) Vorbemerkung Die Firma … Bau GmbH beabsichtigt, auf dem Grundstück … acht Reihenhäuser zu 1307 bauen und nach Aufteilung in Wohnungseigentum an einzelne Erwerber zu veräußern. Sie benötigt für die Bauerrichtung die Zwischenfinanzierung einer Bank, die davon abhängig ist, dass vier Erwerber sich für Einheiten aus diesem Bauvorhaben gebunden haben. Der Erschienene ist der erste Anbietende. Ihm ist bekannt, dass die Bindung von drei weiteren Erwerbern und der Abschluss der notwendigen Finanzierungsverträge noch sechs Monate in Anspruch nehmen können. Er ist gerade an dem Reihenhaus Nr. … interessiert und bereit, sich insoweit für die Frist von sechs Monaten zu binden. [Es folgt der Text wie in Muster 1 mit der folgenden Ergänzung durch § 9] §9 Aufschiebende Bedingung (1) Der Bauträger erklärt, dass er erst dann gebunden sein will, wenn er … Bauträgerver- 1308 träge, diese Anlage betreffend, bis zum … geschlossen hat. (2) Die schuldrechtlichen Regelungen des Bauträgervertrags werden deshalb erst wirk- 1309 sam, wenn die Bedingung eintritt. Ist die Bedingung nicht bis spätestens zum … eingetreten, gilt die Bedingung als endgültig ausgefallen und der Bauträgervertrag wird nicht wirksam. Die Rechte des Bauträgers aus diesem Vertrag sind nicht übertragbar. [Æ Rz. 1316, 1318, 1320] (3) Der Notar hat die Vertragsparteien über die rechtliche Bedeutung eines späteren Bedin- 1310 gungseintritts und die Formpflicht einer Verlängerungserklärung belehrt. [Æ Rz. 1319] (4) Wird der Vertrag nicht wirksam, weil die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht vor- 1311 liegen, trägt der Bauträger lediglich die im Rahmen der Beurkundung dieses Vertrages entstandenen Kosten. Die Geltendmachung weiterer Ansprüche ist in diesem Fall ausgeschlossen. [Æ Rz. 1321] (5) Die Vertragsparteien weisen den Notar an, den Antrag auf Eintragung der Auflas- 1312 sungsvormerkung aus diesem Vertrag erst zu stellen, wenn die Bedingung eingetreten ist. [Æ Rz. 1333] (6) Die Rechte aus diesem Vertrag sind nicht abtretbar. [Æ Rz. 1320]

1313

291

Muster 14: Optionsvertrag

II. Erläuterungen 1. Beurkundungsverfahren 1314 Im Rahmen des Optionsvertrages wird die nach § 17 BeurkG vorgeschriebene Belehrung gegenüber sämtlichen Beteiligten gewährleistet (oben Rz. 1282 f). Beide Vertragsparteien sind bei der Beurkundung anwesend, sind mithin Beteiligte und sind in vollem Umfang zu belehren. Diese Gestaltung dürfte deshalb – soweit sie sachlich angebracht ist – aus beurkundungsrechtlicher Sicht, insbesondere unter Berücksichtigung des § 17 Abs. 2a BeurkG, die Alternative sein, die der Vertretung oder der Aufspaltung in Angebot und Annahme vorzuziehen ist. 2. Vertragstyp 1315 Der Optionsvertrag ist im BGB nicht besonders geregelt. Er ist in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt und beruht auf der im Schuldrecht herrschenden Vertragsfreiheit.868) Die Option kommt in verschiedenen Gestaltungsformen vor, regelmäßig als Angebot oder Angebotsvertrag. Sie setzt die Ausübung der Option, also eine Erklärung des Optionsberechtigten, voraus. In Muster 14 wird eine vertragliche Vereinbarung vorgeschlagen und behandelt, die unter den Eintritt einer Bedingung gemäß §§ 158 ff BGB gestellt wird. Die Rechtswirkungen des Vertrages werden davon abhängig gemacht, dass ein bestimmter Verkaufsstand, der genau zu beschreiben ist, eingetreten ist. Es handelt sich nicht um die Abgabe einer im Belieben des Unternehmers stehenden Gestaltungserklärung, sondern der Eintritt der Bedingung soll weitestgehend außerhalb des Einflussbereiches des Unternehmers liegen. In dieser Gestaltung ist die vertragliche Vereinbarung bereits tatbestandlich vollendet, nur ihre Rechtswirkungen sind bis zu dem Eintritt oder dem Ausfall der Bedingung in der Schwebe. An diese vertragliche Vereinbarung knüpfen die §§ 158 ff BGB an. 3. Besondere vertragliche Bestimmungen (zu Rz. 1308 ff) 1316 Der Vertrag hat eine Regelung darüber vorzusehen, innerhalb welchen Zeitrahmens die Option einzutreten hat (siehe Rz. 1308). 1317 Das Muster 14 macht die Ausübung der Option davon abhängig, dass der Bauträger eine bestimmte Anzahl von Erwerbern gefunden hat (siehe Rz. 1308). 1318 Tritt die Option nicht innerhalb der Frist ein, wird der Bauträgervertrag nicht wirksam. Da die Bedingung ausgefallen ist, kann der Bauträgervertrag nicht geheilt werden. Es bedarf einer erneuten Beurkundung des Vertrages. 1319 Wie beim Angebot kann die Frist zum Eintritt der Option verlängert werden. Diese Erklärung bedarf wie beim Angebot der notariellen Beurkundung (siehe Rz. 1310). 1320 Wie beim Angebot sind die Rechte übertragbar. Dies ist beim Bauträgervertrag nicht gewünscht, weil der Erwerber Vertrauen in seinen Vertragspartner investiert und nicht mit einem anderen Vertragspartner konfrontiert werden will (siehe Rz. 1309). 1321 Da der Bauträger den Wunsch hat, sich noch nicht endgültig zu binden, sondern seine Bindung von der Option abhängig machen will und deshalb den Erwerber von dieser Vertragsgestaltung, die zunächst einmal dem Bauträger Vorteile verschafft, überzeugt hat, hat _____________ 868) Schöner/Stöber, Rz. 1444 a.

292

II. Erläuterungen

er die Kosten zu tragen, wenn die Bedingung nicht eintritt. Eine andere Kostenregelung dürfte unausgewogen sein (siehe Rz. 1311). 4. Rücktrittsrecht des Bauträgers Der V. Senat869) scheint dahin zu tendieren, die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts für 1322 den Bauträger mit einer längeren Frist als drei Monate im Platzierungsmodell als zulässig anzusehen. Dazu wird in der Entscheidung ausgeführt: „Vielmehr muss [der Bauträger] sich für einen einaktigen Vertragsschluss entscheiden und versuchen, seine Interessen z. B. durch die Vereinbarung einer Rücktrittsklausel zu wahren.“

Eine solche Gestaltung ist an § 308 Nr. 3 BGB zu messen. Das Leitbild des § 147 Abs. 2 BGB, das nach Auffassung des Senats zur Annahme einer Regelfrist von vier Wochen führt, ist dabei nicht zu berücksichtigen. Nach § 308 Nr. 3 BGB ist eine solche Vereinbarung nur wirksam, wenn ein sachlich ge- 1323 rechtfertigter und im Vertrag angegebener Grund dem Verwender das Recht gibt, sich vom Vertrag zu lösen. Die Annahme eines sachlich gerechtfertigten Grundes setzt eine Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsteile voraus, ob der vorformulierte Rücktrittsgrund durch ein überwiegendes oder zumindestens anerkennenswertes Interesse aufseiten des Klauselverwenders gerechtfertigt ist.870) Das Interesse des Verwenders an der Auflösung des Vertrages ist mit dem Interesse des Vertragspartners, am Vertrag festzuhalten, zu vergleichen; dabei muss sich das Interesse des Verwenders sich als bedeutsamer erweisen. Damit ist die Abwägung der Interessen im Rahmen des § 308 Nr. 3 BGB der Abwägung 1324 im Rahmen des § 308 Nr. 1 BGB sehr ähnlich, ohne in jedem Fall deckungsgleich sein zu müssen, weil das Leitbild des § 147 Abs. 2 für die Gestaltung eines Rücktrittsrechts nicht zu berücksichtigen ist. Während sich beim Angebots- und Annahmemodell der Unternehmer vorbehält, den Vertrag zustande zu bringen, behält er sich beim Rücktrittsrecht vor, sich aus der Verbindlichkeit der gegenseitigen Leistungspflichten zu lösen. Die Unsicherheit des Verbrauchers dahin gehend, dass die gegenseitigen vertraglichen Pflichten erfüllt werden, ist aus der laienhaften Sicht des Verbrauchers gleich zu bewerten. Bei beiden Modellen wird die Unsicherheit des Verbrauchers bezüglich der Erfüllbarkeit des Vertrages erst beseitigt, wenn eine Handlung bzw. Erklärung des Unternehmers erfolgt oder ausgeblieben ist. Auch der Dispositionsspielraum des Unternehmers ist bei beiden Vertragsgestaltungen vergleichbar. Als Vorteil des Angebots- und Annahmemodells ist zu berücksichtigen, dass der Vertrag 1325 noch nicht zustande gekommen und damit auch noch keine Grunderwerbsteuerpflicht entstanden ist. Beim Rücktrittsmodell entsteht die Grunderwerbsteuer sofort und der Erwerber wird vom Finanzamt bereits in Anspruch genommen, obwohl er nicht sicher sein kann, dass der Vertrag auch durchgeführt wird. Wird der Rücktritt erklärt, muss der Verbraucher einen Antrag auf Aufhebung der Steuerfestsetzung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 GrEstG stellen, der allerdings nur dann Erfolg hat, wenn das Rücktrittsrecht innerhalb von zwei Jahren seit Entstehen der Steuer ausgeübt wird, was der Regelfall sein dürfte. _____________ 869) BGH, Urt. v. 27.9.2013 – V ZR 52/12, ZfIR 2014, 51 = DNotZ 2014, 41. 870) BGH, Urt. v. 10.12.1986 – VIII ZR 349/85, BGHZ 182, 193; Palandt/Grüneberg, BGB, § 308 Rz. 18; MünchKomm/Kieninger, BGB, § 308 Nr. 3 Rz. 6.

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Muster 14: Optionsvertrag

5. Wirksamkeit des Optionsvertrages 1326 Die beste Gestaltung ist deshalb aus Sicht des Verfassers der vorgeschlagene Optionsvertrag.871) Der Abschluss eines Vertrages unter einer aufschiebenden Bedingung stellt kein Lösungsrecht von einer bestehenden Leistungspflicht i. S. d. § 308 Nr. 3 BGB dar.872) 1327 Es wird allerdings vertreten, dass § 308 Nr. 1 BGB auch aufschiebende Bedingungen in Verträgen erfasst.873) Dem Wortlaut nach kann diese Vorschrift auf bedingte Verträge nicht angewandt werden. § 308 Nr. 1 BGB gilt zunächst nur für die Gestaltung von Angebot und Annahme. In diesen Fällen ergibt sich der Schwebezustand dadurch, dass ein Vertrag noch nicht zustande gekommen ist. Im hier angesprochenen Gestaltungsmodell ist das Rechtsgeschäft jedoch tatbestandlich bereits vollendet. Auch eine Ausweitung von Leistungspflichten liegt tatbestandlich nicht vor. In dieser Alternative wird lediglich eine Leistungspflicht des vollständigen Vertrages hinausgezögert. In der hier vorgeschlagenen Gestaltung sind jedoch sämtliche Rechtswirkungen des Vertrages bis zum Eintritt der Bedingung in der Schwebe. 1328 Dieser Auffassung ist aber zuzugestehen, dass man über die Anwendung des § 308 Nr. 1 BGB nachdenken könnte, wenn es sich um ein verdecktes Angebots- und Annahmemodell handelt, bei dem der Eintritt der Bedingung im Belieben des Unternehmers steht. Keines der anerkannten Kriterien der Auslegung von Gesetzen874) führt jedoch zu dem Ergebnis, dass § 308 Nr. 1 BGB auf die hier beschriebene Gestaltung direkt Anwendung findet. 1329 Einige Autoren vertreten eine analoge Anwendung des § 308 Nr. 1 BGB auf die Gestaltung von Bindungsfristen bei aufschiebend bedingten Verträgen.875) Die analoge Anwendung einer Vorschrift setzt jedoch voraus, dass eine Gesetzeslücke vorliegt, die notwendigerweise durch Ausfüllung zumeist im Wege der Analogie oder des Rückgriffs auf ein im Gesetz angelegtes Prinzip geschlossen werden muss.876) In der vorliegenden Konstellation fehlt es bereits an einer Gesetzeslücke.877) Die zur Feststellung und Ausfüllung von Gesetzeslücken entwickelten Kriterien liegen nicht vor. Eine Gesetzeslücke liegt schon deshalb nicht vor, weil dann, wenn die Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB nicht greifen, in eine Prüfung über die Generalklausel des § 307 BGB eingetreten werden muss. Die Klauselverbote strahlen dabei auf die Generalklausel aus, d. h., der Maßstab, den das einzelne Klauselverbot vorgibt, ist auch über die Generalklausel zu prüfen.878) 1330 Da kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung besteht, ist die Bindungsfrist im aufschiebend bedingten Vertrag gemäß § 307 BGB zu prüfen.879) Im Rahmen des § 307 BGB hat hinsichtlich der einzelnen Klauseln damit der gleiche Prüfungsmaßstab zu gelten, der im Rahmen des § 308 Nr. 1 BGB angewandt wird, nur dass auf das Leitbild des § 147 Abs. 2 BGB nicht zurückgegriffen werden kann. Also muss der Bauträger an der Verwendung _____________ 871) 872) 873) 874) 875) 876) 877) 878) 879)

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Blank, DNotZ 2014, 166. BGH, Urt. v. 8.12.2010 – VIII ZR 343/09, IBR 2011, 144 (Schwenker). Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, § 308 Nr. 1 Rz. 9. Larenz/Canaris, S. 141 ff. Palandt/Grüneberg, BGB, § 308 Nr. 1 Rz. 3; MünchKomm/Kieninger, BGB, § 308 Nr. 1 Rz. 4; Herrler, DNotZ 2011, 279 (Urteilsanm.). Larenz/Canaris, S. 202. Larenz/Canaris, S. 191. Ulmer/Brandner/Hensen/ Ulmer/ Habersack, Einl., Rz. 71. Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, § 308 Nr. 1 BGB Rz. 10.

II. Erläuterungen

einer bestimmten Klausel ein schutzwürdiges Interesse haben, hinter dem das Interesse des Verbrauchers an dem Wegfall seiner Bindung zurückstehen muss. Dabei kann man die Abwägungsgesichtspunkte, die für die Annahme einer längeren Frist bei einem Rücktrittsrecht des Bauträgers sprechen, bei annähernd deckungsgleichen Interessen auch auf die Bindungsfrist im aufschiebend bedingten Vertrag übertragen. Die Kriterien für die Länge der Frist, innerhalb derer die Bedingung einzutreten hat, sind dieselben wie für die Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts. Es geht beim Platzierungsmodell immer um die Erfüllung der Voraussetzungen durch Nachweis einer bestimmten Anzahl wirksamer Verträge gegenüber der den Bauträger finanzierenden Bank. Diese Voraussetzungen dürfen einer objektiven Prüfung nicht entzogen werden. Über die Eintrittsfiktion des § 162 Abs. 1 BGB beim aufschiebend bedingten Vertrag 1331 scheint die Überprüfung genauso gewährleistet zu sein wie beim Rücktrittsrecht. Denn soweit der V. Senat den Rücktritt des Bauträgers als Gestaltungsmodell in Betracht zieht, kann er nur ein unter konkrete Bedingungen gestelltes Rücktrittsrecht meinen, für das § 162 Abs. 1 BGB auch gilt.880) Natürlich kann der Bauträger davon absehen, die für die Platzierung notwendige Anzahl von Verträgen zu schließen. Beim Rücktrittsrecht wie bei dem aufschiebend bedingten Vertrag gewährt die Gestaltung der Rücktrittsgründe wie auch der Gründe für den Eintritt der Bedingung dem Verbraucher exakt die gleiche rechtliche Überprüfbarkeit durch die Gerichte. Allerdings gibt es einen wesentlichen Unterschied, der bei vergleichbarer Interessenlage 1332 für die Wahl des aufschiebend bedingten Vertrages spricht, nämlich den Umstand, dass Grunderwerbsteuer bis zum Eintritt der Bedingung nicht entsteht, der Verbraucher mithin nicht auch noch für die Zeit seiner Bindung in Vorkasse treten muss (unten Rz. 1335). 6. Auflassungsvormerkung und Auflassung (zu Rz. 1312) Zur Sicherung des Ankaufsrechts ist die Eintragung einer Auflassungsvormerkung nach 1333 § 883 BGB möglich. Beim Bauträgervertrag als Optionsvertrag kommt die Eintragung der Auflassungsvormerkung erst in Betracht, wenn der Vertrag wirksam zustande gekommen ist. Von der Bedingung ist nur die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrages abhängig 1334 (siehe Rz. 1309). Die Auflassung, die gemäß § 925 Abs. 2 BGB bedingungsfeindlich ist, ist von der Bedingung nicht betroffen. Die Auflassung wird unbedingt erteilt. Lediglich die Einreichung der Auflassung ist wiederum von einer Bedingung abhängig. 7. Steuern Grunderwerbsteuerpflicht entsteht bei allen Optionsgestaltungen gemäß § 14 Nr. 1 1335 GrEStG erst, wenn die Option ausgeübt worden ist. Sie entsteht auch dann nicht vorher, wenn die Auflassung bereits im Vertrag erklärt ist.881)

_____________ 880) BGH, Urt. v. 14.1.2000 – V ZR 473/98, BeckRS 2000, 01344. 881) BFH, Beschl. v. 10.2.2005 – II B 115/04, DNotI-Report 2005, 126, a. A. noch FG Düsseldorf, Urt. v. 23.9.2002 – 7 K 7145/01 GE, MittBayNot 2003, 407.

295

Muster 15: Nachbeurkundung beim nichtigen Vertrag Dieses Muster geht davon aus, dass der Vorvertrag nichtig ist, weil der Erwerbspreis nicht in voller Höhe ausgewiesen war. I. Vertragstext (Auszug) §1 Bezugnahme (1) Die Firma … Bau GmbH – im Folgenden „Bauträger“ genannt – und der Erschienene 1336 zu 2) – im Folgenden „Erwerber“ genannt – haben am … vor dem beurkundenden Notar zur UR-Nr. …/… einen Bauträgervertrag geschlossen. Der Bauträgervertrag ist nichtig, weil er nicht den richtigen Erwerbspreis ausgewiesen hat. [Æ Rz. 1342] (2) Die Urkunde lag bei Beurkundung in Urschrift vor. Auf die Urkunde wird verwiesen. 1337 Auf Vorlesen und Beifügen der Urkunde wird verzichtet. [Æ Rz. 1343] §2 Bestätigung Unter Verweisung auf die oben genannte Urkunde bestätigen die Vertragsparteien das 1338 zugrunde liegende Rechtsgeschäft und nehmen folgende Änderung vor: Der Erwerbspreis beträgt nunmehr

… EUR (in Worten: … Euro).

Auf den Erwerbspreis sind bereits

… EUR gezahlt.

Der Resterwerbspreis beträgt mithin

… EUR.

§3 Auflassungsvormerkung und Auflassung (1) Die Parteien bewilligen die Inhaltsänderung der Auflassungsvormerkung. [Æ Rz. 1345 ff]

1339

(2) In Abänderung der Bezugsurkunde weisen sie den Notar unwiderruflich an, die in der 1340 Bezugsurkunde beurkundete Auflassung samt Eintragungsbewilligung dem Grundbuchamt zum Vollzug Zug um Zug gegen Zahlung des Restkaufpreises von … EUR durch den Erwerber vorzulegen. [Æ Rz. 1348 f] §4 Kosten Die Kosten dieser Urkunde und ihre Abwicklung tragen die Erschienenen je zur Hälfte.

1341

II. Erläuterungen 1. Bezugnahme (zu Rz. 1336 f) Die in Muster 15 vorgeschlagene Vertragsgestaltung geht davon aus, dass ein sog. 1342 „Schwarzkauf“ vorliegt. Der Erwerbspreis ist nicht in richtiger Höhe angegeben worden, sondern es ist ein niedrigerer Erwerbspreis beurkundet worden. Oft wird dies beim Bau-

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Muster 15: Nachbeurkundung beim nichtigen Vertrag

trägervertrag durch die Vereinbarung von Eigenleistungen kaschiert, die der Erwerber tatsächlich nicht erbringt. Man spricht in diesem Fall auch von einer „Unterverbriefung“. Treten die Parteien an den Notar heran, um das tatsächlich Gewollte nachzuholen, stellt sich für ihn die Frage, ob er den gesamten Text des ursprünglichen Vertrages mit dem richtigen Erwerbspreis noch einmal beurkunden muss oder ob eine Bezugnahme auf den „nichtigen“ Bauträgervertrag gemäß § 13a BeurkG in Betracht kommt. 1343 Die Voraussetzungen einer solchen Bezugnahme gemäß § 13a BeurkG sind bereits dargestellt worden (Muster 1, oben Rz. 120). Die dort angesprochenen Voraussetzungen erfüllt der nichtige Bauträgervertrag. Als weitere Voraussetzung kommt hinzu, dass die andere notarielle Niederschrift, auf die verwiesen wird, „formwirksam“ sein muss. Die Niederschrift muss nach Beurkundungsrecht wirksam sein.882) Liegt ein Formmangel vor, also ein solcher Mangel, der sich aus dem Beurkundungsrecht ergibt, führt dies zur Teilnichtigkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts, gegebenenfalls zur Gesamtnichtigkeit, wenn das Rechtsgeschäft nicht auch ohne den unwirksamen Teil abgeschlossen worden wäre (§ 139 BGB). Es entspricht aber herrschender Auffassung, dass die Wirksamkeit der Verweisung nicht davon abhängig ist, ob die Erklärungen materiellrechtlich wirksam sind. Auch auf die materiellrechtlich nichtige Erklärung kann verwiesen werden.883) Ist, wie beim „Schwarzkauf“, die beurkundete Erklärung nur zum Schein abgegeben, so ist nach § 117 BGB das wirklich Gewollte mangels Beurkundung nichtig. Es handelt sich um den typischen Fall einer materiellrechtlich unwirksamen Urkunde, auf die folglich gemäß § 13a BeurkG verwiesen werden kann (siehe Rz. 1337). 1344 Soweit eine Heilung nicht gemäß § 311b Abs. 1 BGB erfolgt, muss das unwirksame Rechtsgeschäft formwirksam betätigt werden (§ 141 BGB).884) 2. Auflassungsvormerkung (zu Rz. 1339) 1345 Aus dem unterverbrieften Bauträgervertrag ist ein Antrag auf Eintragung der Auflassungsvormerkung gestellt worden. Die Vormerkung ist eingetragen. Eine aus einem nichtigen Vertrag eingetragene Vormerkung, die den schuldrechtlichen Eigentumsverschaffungsanspruch sichern soll, gewährt keinen Schutz und wird nicht rückwirkend wirksam mit der Folge, dass zwischenzeitlich eingetragene Verfügungen des Eigentümers oder Verfügungen gegen ihn im Wege der Zwangsvollstreckung wirksam bleiben.885) Die Vormerkung sichert entgegen § 883 Abs. 3 BGB keinen Rang, denn das Grundbuch ist unrichtig (§§ 894, 899 BGB). 1346 Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass es keiner weiteren Eintragung bei der Vormerkung bedarf, damit sie wieder ihre Wirkung entfalten kann.886) Wird das unwirksame Rechtsgeschäft formwirksam bestätigt, so wird die bereits eingetragene Vormerkung ohne weitere Eintragung wirksam, allerdings nicht rückwirkend. Damit bleiben zwischenzeit_____________ 882) Brambring, DNotZ 1980, 281, 296; Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 31. 883) Brambring, DNotZ 1980, 281, 297; Winkler, BeurkG, § 13a Rz. 31. 884) Siehe auch BGH, Urt. v. 1.10.1999 – V ZR 168/98, ZfIR 2000, 264 = NJW 1999, 3704, dazu EWiR 1999, 1157 (Armbrüster), der die einfache Bezugnahme ausreichen lässt. 885) Schöner/Stöber, Rz. 1487, 3127. 886) BGH, Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 432/98, BGHZ, 143, 175 = ZIP 2000, 225 = ZfIR 2000, 121 (m. Anm. Volmer) = DNotZ 2000, 639 (m. Anm. Wacke), dazu auch EWiR 2000, 283 (Grunsky); OLG Frankfurt/M., Urt. v. 28.10.1993 – 12 U 197/92, DNotZ 1995, 539; Wacke, DNotZ 1995, 507, 512; MünchKomm/Wacke, BGB, § 883 Rz. 12, Schöner/Stöber, Rz. 1488.

298

II. Erläuterungen

lich eingetragene Verfügungen des Eigentümers oder Verfügungen gegen ihn im Wege der Zwangsvollstreckung wirksam. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs887) kann eine wegen anfänglicher oder nachträglicher Unwirksamkeit des zu sichernden Anspruchs unwirksame, aber nicht gelöschte Auflassungsvormerkung ohne Grundbuchberichtigung und inhaltsgleichen Neueintragung durch erneute Bewilligung und Begründung eines neuen deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden. Deckungsgleich ist der Anspruch, wenn Schuldner, Gläubiger und Ziel des Anspruchs (z. B. lastenfreier Eigentumsübergang) identisch sind. Dies ist im vorliegenden Fall anzunehmen.888) Es ist – wie in Muster 15 der Vorauflage noch vorgeschlagen – die Inhaltsänderung bei der 1347 Auflassungsvormerkung nicht mehr zu vermerken, sie ist nur zu bewilligen.889) 3. Auflassung (zu Rz. 1340) Die Nichtigkeit (Unterverbriefung) des obligatorischen Geschäftes greift nicht auf das 1348 dingliche Erfüllungsgeschäft (Auflassung) über. Infolge des Abstraktionsprinzips ist die in dem unterverbrieften Bauträgervertrag enthaltene Auflassung grundsätzlich wirksam.890) Die Auflassung kann allenfalls Gegenstand eines Bereicherungsanspruchs gemäß §§ 812 ff BGB sein. Sie muss deshalb in der bestätigenden Urkunde nicht wiederholt werden. Ausdrücklich 1349 sollte allerdings auch hier aufgenommen werden, dass die Eigentumsumschreibung von der Zahlung des restlichen Erwerbspreises abhängig gemacht wird.

_____________ 887) 888) 889) 890)

BGH, Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 432/98, BGHZ, 143, 175 = ZIP 2000, 225 = ZfIR 2000, 121. Ablehnend mit eingehender Begründung: Staudinger/Gursky, BGB, § 883 Rz. 333. BGH, Urt. v. 26.11.1999 – V ZR 432/98, BGHZ, 143, 175 = ZIP 2000, 225 = ZfIR 2000, 121. Schöner/Stöber, Rz. 3127 m. w. N.

299

Anhang I:

Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude, wobei die Wohnungen an verschiedene Erwerber verkauft werden sollen1) Teilungserklärung nebst Gemeinschaftsordnung und Baubeschreibung Teil A

Die Firma … GmbH ist Eigentümerin des im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Grundbesitzes, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …, Gebäudeund Freifläche …, in Größe von … m². Das Grundbuch weist folgende Belastungen auf: Abteilung II:

keine Belastungen

Abteilung III:

lfd. Nr. 1; verzinsliche Grundschuld für die …, brieflos;

Die Firma … GmbH – nachstehend „Eigentümer“ genannt – errichtet auf dem vorgenannten Flurstück – nachstehend „Grundstück“ genannt – eine Wohnungseigentumsanlage, bestehend aus … Wohnungseigentumseinheiten nebst … Stellplätzen. Der Eigentümer beabsichtigt, das Eigentum an dem Grundstück in Miteigentumsanteile in der Weise aufzuteilen, dass mit jedem Anteil das Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung nebst Nebenräumen in dem auf dem Grundstück zu errichtenden Gebäude verbunden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage beigefügten Aufteilungspläne (Lageplan und Baupläne) verwiesen. Diese Pläne sind Bestandteil der heutigen Verhandlung. Sie haben dem Erschienenen anlässlich der Beurkundung zur Durchsicht vorgelegen und sind von ihm genehmigt worden. Ausfertigungen und Abschriften der Teilungserklärung können auch ohne Aufteilungspläne erteilt werden. I. Aufteilung Im Einzelnen erfolgt die Aufteilung wie folgt: 1) …/10.000stel Miteigentumsanteil an dem in der Vorbemerkung genannten Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen der im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten Wohnung im Erdgeschoss nebst dem mit Nr. 1 bezeichneten Abstellraum im Kellergeschoss. Dem jeweiligen Wohnungseigentümer steht unter Ausschluss der anderen Wohnungseigentümer das Sondernutzungsrecht an der mit gleicher Nummer im anliegenden Lageplan eingezeichneten Gartenfläche nebst Terrasse sowie an dem Stellplatz Nr. … zu. 2) [hier folgt die Aufteilung bezüglich der übrigen Wohnungseigentumseinheiten] _____________ 1)

Siehe auch Muster 1; siehe dazu Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl., 2011; Munzig, Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung, 2. Aufl., 2008.

301

Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

II. Grundregelung des Gemeinschaftsverhältnisses Für das Verhältnis der Wohnungseigentümer zueinander und gegenüber dem Verwalter sowie für die Verwaltung selbst gelten die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften (insbesondere das Wohnungseigentumsgesetz und die Vorschriften des BGB über die Bruchteilsgemeinschaft), soweit diese Erklärung nichts Abweichendes bestimmt. §1 1. Die Wohnungen dürfen zu Wohnzwecken benutzt werden. Eine gewerbliche Nutzung ist zulässig, soweit sie den Charakter als Wohnanlage nicht verändert. In den Aufteilungsplänen angegebene Nutzungen sind nicht verbindlich, sondern dienen lediglich der Illustration. 2. Sämtliche Wohnungseigentümer sind berechtigt, soweit rechtlich zulässig, die Wohnungen mit Markisen und Rollläden zu versehen. §2 1. Den im Erdgeschoss gelegenen Wohnungseigentumseinheiten ist das Sondernutzungsrecht an den Terrassen zugewiesen. Auf den Terrassenflächen dürfen beliebige Bodenbeläge aufgebracht werden. Das darunterliegende Gemeinschaftseigentum darf nicht beschädigt werden. Ein Sichtschutz an den Grenzen der Terrassenflächen darf nur mit schriftlicher Zustimmung des Verwalters angebracht werden. 2. Den im Erdgeschoss gelegenen Wohnungseigentumseinheiten ist das Sondernutzungsrecht an den Gartenflächen zugewiesen. Das Sondernutzungsrecht hinsichtlich der Gartenflächen gibt den Berechtigten das Recht, die dem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gartenflächen als Ziergarten zu nutzen. An den Grenzen der jeweiligen Gartenfläche darf nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung des Verwalters ein Zaun oder eine sonstige Einfriedung angebracht und unterhalten werden. 3. Den Wohnungen im Dachgeschoss ist das Sondernutzungsrecht an den im Aufteilungsplan mit gleicher Nummer bezeichneten Spitzbodenflächen zugewiesen worden. Der Spitzboden darf zum Abstellen und Lagern von Hausrat benutzt werden. Der Berechtigte darf den Dachboden, soweit dies baurechtlich zulässig ist, auf seine Kosten zu Wohnzwecken ausbauen und entsprechend nutzen, an die Gemeinschaftsleitungen anschließen und gegebenenfalls die entsprechenden Räumlichkeiten mit dem Sondereigentum an der Wohnung verbinden. Der Berechtigte darf insoweit auch Wand- und Deckendurchbrüche vornehmen. Dem Ausbau zu Wohnzwecken ist bei der Verteilung der gemeinschaftlichen Kosten und Lasten angemessen Rechnung zu tragen; die damit verbundenen Kosten trägt allein der Berechtigte. 4. Die Stellplätze dürfen nur zum Abstellen von Fahrzeugen verwendet werden, die zum Straßenverkehr zugelassen sind. Der Berechtigte darf auf der vom Sondernutzungsrecht umfassten Fläche einen Carport errichten, soweit dies baurechtlich zulässig ist. Die Wohnungseigentümer werden vom Mitgebrauch der im Aufteilungsplan als Stellplätze Nr. … bis … bezeichneten Flächen aufschiebend bedingt mit der Zuweisung von Sondernutzungsrechten an diesen Flächen ausgeschlossen. Die Zuweisung muss in gesonderter Erklärung in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO den Bedingungs-

302

Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

eintritt dartun und bedarf der Eintragung in das Grundbuch. Zuweisungsberechtigt ist der teilende Eigentümer. Beim Erstverkauf erfolgt die Zuweisung in dem jeweiligen Bauträgervertrag. 5. Für die Einräumung und den Bestand des Sondernutzungsrechts hat der Berechtigte weder ein einmaliges noch ein laufendes Entgelt zu bezahlen, er hat es auf seine Kosten zu unterhalten und instand zu halten. Für die vom Sondernutzungsrecht erfassten Teile des Gemeinschaftseigentums sind so weit als möglich die für Sondereigentum geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies erstreckt sich auch auf im Sondernutzungsrecht geschaffene Anlagen und Einrichtungen, soweit sie mit Zustimmung errichtet sind. Der Berechtigte hat die mit der baulichen Veränderung und ihren Folgen verbundenen Kosten allein zu tragen. §3 Die Veräußerung des Wohnungseigentums bedarf keiner Zustimmung. Im Fall der Veräußerung ist der Veräußerer jedoch verpflichtet, den Verwalter durch Übersendung einer Abschrift des Veräußerungsvertrages zu informieren. §4 1. Die Instandhaltung und Instandsetzung des Sondereigentums obliegt dem jeweiligen Wohnungseigentümer. Dieser ist verpflichtet, das Sondereigentum so instand zu halten und instand zu setzen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst. 2. Jeder Wohnungseigentümer trägt außerdem die Kosten der Instandhaltung und -setzung sämtlicher Gebäudeteile, Anlagen und Einrichtungen des Gemeinschaftseigentums allein, an denen er den Alleinbesitz hat. Dazu zählen z. B. die Balkone, Dachterrassen und Loggien, Außenfenster, Wohnungseingangstür, Rollläden, Leitungen, Heizkörper samt Thermostatventilen, Heiz- und Warmwassermessgeräten, soweit diese nicht ohnedies Sondereigentum sind. 3. Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet, den Verwalter unverzüglich von drohenden oder bereits eingetretenen Schäden am Gemeinschaftseigentum zu unterrichten. §5 Für das Sonder- und das Gemeinschaftseigentum sind – soweit nicht bereits vorhanden – folgende Versicherungen abzuschließen und zu halten: –

eine Gebäudeversicherung;

–

eine Versicherung gegen die Inanspruchnahme als Grund- und Hauseigentümer;

–

eine Leitungswasserschadensversicherung;

–

eine Versicherung gegen Sturmschäden. §6

1. Die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums, soweit die Eigentümergemeinschaft diese zu tragen hat, und die Kosten der Bewirtschaftung des Objektes sind von den Wohnungseigentümern im Verhältnis der Miteigentumsanteile zu tragen. 303

Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

Die Wohnungseigentümer sind zur Ansammlung einer Instandhaltungsrückstellung für das gemeinschaftliche Eigentum verpflichtet. Über die Höhe und Fälligkeit der Rückstellung entscheidet die Eigentümerversammlung; sie ist von den Wohnungseigentümern im Verhältnis der Miteigentumsanteile aufzubringen. Die Kosten für die Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums werden aus der Rückstellung bestritten. Falls die vorhandene Rückstellung nicht ausreicht, die Kosten zu decken, sind die Wohnungseigentümer verpflichtet, Nachzahlungen zu leisten. 2. Die Regelung gemäß Nr. 1 gilt entsprechend für die Verteilung der Kosten, die mit einer ordnungsgemäß beschlossenen Veränderung oder Erneuerung des gemeinschaftlichen Eigentums verbunden sind, sofern die zuständige Eigentümerversammlung nicht ein anderes Kostenverteilungsverhältnis beschlossen hat. 3. Jeder Wohnungseigentümer ist insbesondere verpflichtet, nach dem in Nr. 1 bestimmten Verteilungsverhältnis Beiträge zur Deckung der Bewirtschaftungskosten für das Gemeinschaftseigentum zu leisten. Bewirtschaftungskosten sind insbesondere –

die öffentlichen Abgaben für Straßenreinigung,

–

die Kosten für die laufende Unterhaltung und Pflege der Zufahrtsstraße, der Stellplatzzufahrten, der Fußwege sowie deren Beleuchtung, der Grünanlagen und sämtlicher übrigen Räume, Teile, Anlagen und Einrichtungen, die gemeinschaftliches Eigentum sind, sofern diese Kosten nicht im Einzelfall der jeweilige Wohnungseigentümer zu tragen hat,

–

die Kosten eines Hausmeisters,

–

die zur Instandhaltungs- und Instandsetzungsrücklage zuzuführenden Beträge,

–

die Prämien der gemäß dieser Ordnung abgeschlossenen Versicherungen (§ 5),

–

die Gebühren für die Entwässerung,

–

das Wassergeld,

–

die Kosten für Treppenhaus- und Außenbeleuchtung und die Kosten der Müllabfuhr,

–

weitere im Wirtschaftsplan ausgewiesene besondere Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums. §7

1. Jeder Wohnungseigentümer trägt die Lasten und Kosten seines Wohnungseigentums allein. Fallen bei einer bestimmten Nutzung des Sondereigentums üblicherweise höhere Betriebs- und Instandhaltungskosten an als bei der zunächst vorgesehenen, ist der jeweilige Wohnungseigentümer verpflichtet, einen angemessenen Zuschlag zu den Betriebs- und Instandhaltungskosten zu zahlen. 2. Die Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums tragen die Eigentümer im Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile, soweit nachfolgend oder durch spätere Vereinbarungen oder Beschlüsse nichts anderes bestimmt ist. a) Die Kosten der Heizung und der Warmwasserversorgung werden zu 30 % im Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen getragen, zu 70 % nach dem Verbrauch. 304

Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

b) Die Verwaltervergütung ist in gleicher Höhe für jedes Wohnungseigentum festzusetzen. 3. Die Entscheidung über die Instandhaltungs- und -setzungsmaßnahmen im Gemeinschaftseigentum und ihre Durchführung bleibt unabhängig von der Kostentragung Sache der Eigentümergemeinschaft. Der Verwalter ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Kosten für die Beseitigung von Schäden am Sondereigentum oder den vorstehend genannten Teilen des Gemeinschaftseigentums aus dem Verwaltungsvermögen zu verauslagen und anschließend mit dem betroffenen Wohnungseigentümer darüber abzurechnen. 4. Der Verwalter ist berechtigt, die näheren Einzelheiten der Erfassung und Verteilung der Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums und des Sondereigentums, soweit nicht unmittelbar gegenüber Dritten abgerechnet wird, nach billigem Ermessen festzulegen (z. B. Verbrauchsmessmethoden, Abrechnungszeiträume, Wartungsverträge, Höhe von Umzugs- und anderen Pauschalen, der Instandhaltungsrücklage, Zuschläge bei Nutzungsänderungen), soweit dies nicht durch Beschluss der Eigentümerversammlung geschieht. 5. Die Eigentümergemeinschaft kann die gesetzlichen Bestimmungen über Nutzungen, Lasten und Kosten, vorstehende Vereinbarungen und die Entscheidungen des Verwalters insgesamt oder teilweise durch Beschluss mit Stimmenmehrheit aufheben oder ändern und insbesondere andere Lasten- und Kostenermittlungsmethoden und -verteilungsschlüssel bestimmen. Der Beschluss setzt nicht voraus, dass ein sachlicher Grund vorliegt. Es darf jedoch kein Wohnungseigentümer unbillig belastet werden. Für die Kostenregelung bei baulichen Veränderungen gelten die gesetzlichen Bestimmungen vorbehaltlich der von den Wohnungseigentümern getroffenen Vereinbarungen und Beschlüsse. §8 1. Der Verwalter hat einen Wirtschaftsplan zu erstellen, der die anteilmäßige, monatlich wiederkehrende („Wohngeld“) oder einmalige („Sonderumlagen“) Verpflichtung der Wohnungseigentümer zur Lasten- und Kostentragung einschließlich einer angemessenen Instandhaltungsrückstellung begründet. Nach Ablauf des Wirtschaftsjahres hat der Verwalter eine Abrechnung aufzustellen. 2. Für den Wirtschaftsplan und die Abrechnung gelten die gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere § 28 WEG, Vereinbarungen und Beschlüsse. Der Verwalter darf das Wohngeld bzw. die Sonderumlagen nach billigem Ermessen festsetzen und fällig stellen. Er ist außerdem berechtigt, die näheren Einzelheiten des Wirtschaftsplans und der Abrechnung (z. B. Festlegung des Wirtschaftsjahrs, Einzeldarstellung von Wirtschaftsplan und Jahresrechnungen, Fälligkeitstermine, Änderung der Verzugsschadenspauschale) nach billigem Ermessen, gegebenenfalls auch in Abweichung von den gesetzlichen Bestimmungen, zu regeln, solange und soweit die Eigentümerversammlung nichts anderes beschließt. Stellen sich Ansätze des Wirtschaftsplans als falsch heraus, sind sie durch neue Tatsachen überholt oder ist der Wirtschaftsplan aus anderen Gründen undurchführbar, kann der Verwalter vorbehaltlich eines anderweitigen Beschlusses der Wohnungseigentümerversammlung nach billigem Ermessen weitere Wohngeldzahlungen verlangen oder aufheben.

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Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

3. Wirtschaftsplan und Abrechnung werden durch Beschluss der Eigentümerversammlung mit Stimmenmehrheit wirksam. Ein einmal beschlossener Wirtschaftsplan gilt so lange, bis ein neuer Wirtschaftsplan beschlossen worden ist. 4. Im Falle des Verzugs mit der Leistung von Wohngeldbeiträgen können die rückständigen Beträge mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszins gemäß § 247 BGB in Rechnung gestellt werden. Bei Verzug mit mehr als zwei Wohngeldraten entfällt die Stundung und die gesamte Jahresrestschuld wird fällig. Wohngeldzahlungen auf ein Sperroder Hinterlegungskonto sind unzulässig. Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrechte gegenüber Wohngeldforderungen sind ebenfalls nicht zulässig, es sei denn, es handelt sich um anerkannte Gegenforderungen oder Forderungen aus Notgeschäftsführung für die Gemeinschaft. 5. Der Verwalter ist berechtigt, Wohngeldrückstände nach einmaliger schriftlicher Anmahnung zwangsweise einzuziehen und alle außergerichtlichen oder gerichtlichen Maßnahmen – jeweils im eigenen Namen – zu ergreifen, die zur Einziehung des Betrages erforderlich sind. Als Wohngeld gelten auch bestandkräftig beschlossene Sonderumlagen. §9 1. Steht das Wohnungseigentum mehreren Personen zu, so haben diese aus ihrer Mitte einen Bevollmächtigten zu bestellen und dem Verwalter schriftlich zu benennen. Dieser ist berechtigt, für sie Willenserklärungen und Zustellungen, die im Zusammenhang mit dem Wohnungseigentum stehen, abzugeben und entgegenzunehmen. 2. Mehrere Berechtigte haften als Gesamtschuldner für alle Verpflichtungen, die sich für das jeweilige Wohnungseigentum ergeben. Bei Nichteingang geschuldeter Beträge ist der Verwalter verpflichtet, zunächst eine Umlegung auf alle Miteigentümer des betroffenen Wohnungseigentums zu gleichen Anteilen vorzunehmen und nur einen danach noch offenen Betrag gegenüber einem einzelnen Berechtigten geltend zu machen. § 10 1. Hat sich ein Wohnungseigentümer einer so schweren Verletzung der ihm gegenüber anderen Eigentümern obliegenden Verpflichtung schuldig gemacht, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann, so können die anderen Eigentümer von ihm die Veräußerung seines Wohnungseigentums verlangen. Diese Voraussetzungen liegen insbesondere vor, wenn a) der Wohnungseigentümer mit den in dieser Teilungserklärung bezeichneten Verpflichtungen zur Lasten- und Kostentragung mit einem Betrag im Verzug ist, der die für einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten zu leistenden Abschlagszahlungen übersteigt, b) sich der Wohnungseigentümer oder eine Person, die seinem Hausstand angehört, einer so erheblichen Belästigung eines anderen Eigentümers oder eines Hausbewohners schuldig macht, dass auch bei Berücksichtigung der dem Wohnungseigentümer durch diese Teilungserklärung eingeräumten besonderen Rechtsstellungen den anderen Wohnungseigentümern die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann. Das Gleiche gilt, wenn der Wohnungseigentümer eine Person,

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Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

der er den Gebrauch der Räume überlassen hat, bei derartigen Verstößen trotz Aufforderung des Verwalters nicht in angemessener Zeit aus der Wohnung entfernt, c) der Wohnungseigentümer die ihm gemäß dieser Teilungserklärung obliegende Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht in erheblichem Umfang verletzt und ihr trotz Aufforderung des Verwalters nicht innerhalb einer angemessenen Frist nachkommt. 2. Steht das Wohnungseigentum mehreren Berechtigten zu und liegen die Voraussetzungen bei einem Berechtigten vor, so müssen diese auch die anderen Berechtigten gegen sich gelten lassen, wenn sie innerhalb von zwölf Monaten nach Entstehen des Grundes keinen ernsthaften Versuch unternommen haben, den untragbaren MitWohnungseigentümer aus ihrem Verband auszuschließen. § 11 1. Im Falle der ganzen oder teilweisen Zerstörung ist das Gebäude wieder aufzubauen, wenn der Schaden durch bestehende Versicherungen oder in sonstiger Weise gedeckt ist. 2. Besteht eine solche Pflicht zum Wiederaufbau nicht, können die Wohnungseigentümer den Wiederaufbau mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen beschließen, wenn das Gebäude nicht mehr als zur Hälfte zerstört ist. Der nicht gedeckte Teil der Wiederaufbaukosten ist von den Wohnungseigentümern entsprechend der jeweiligen Miteigentumsbruchteile zu tragen. 3. Ist das Gebäude mehr als zur Hälfte zerstört und der Schaden nicht durch bestehende Versicherungen oder in sonstiger Weise gedeckt, kann der Wiederaufbau nur mit Zustimmung aller Wohnungseigentümer beschlossen werden. 4. Findet ein Beschluss zum Wiederaufbau nicht die erforderliche Mehrheit oder scheitert er an einem sonstigen Umstand, so wird die Gemeinschaft aufgelöst. § 12 1. Angelegenheiten, über die nach dem Wohnungseigentumsgesetz oder nach dem Inhalt dieser Teilungserklärung die Eigentümer durch Beschluss entscheiden können, werden durch Beschlussfassung in einer Versammlung der Wohnungseigentümer geregelt. 2. Der Verwalter hat mindestens einmal im Jahr die Wohnungseigentümerversammlung einzuberufen. Darüber hinaus muss der Verwalter die Wohnungseigentümerversammlung dann einberufen, wenn mehr als ein Viertel der Wohnungseigentümer die Einberufung unter Angabe des Gegenstandes verlangen. 3. Für die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung genügt die Absendung an die Anschrift, die dem Verwalter zuletzt mitgeteilt worden ist. Die Ladungsfrist soll mindestens zwei Wochen betragen, sofern aus besonderen Gründen keine kürzere Frist sachlich geboten erscheint. In der Einladung sind die Tagesordnungspunkte anzugeben. 4. Die Wohnungseigentümerversammlung ist beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte der Miteigentumsanteile vertreten ist. Ein Wohnungseigentümer kann sich durch den Verwalter, seinen Ehegatten, einen Erwerber oder einen anderen Wohnungseigentümer der Gemeinschaft aufgrund schriftlicher Vollmacht vertreten lassen. Der Verwalter ist ermächtigt, solche Wohnungseigentümer zu vertreten, deren Person bzw. 307

Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

Aufenthalt unbekannt oder die nicht nur vorübergehend an der Besorgung ihrer Angelegenheiten verhindert sind und für die kein Vertreter auftritt. Ist die Versammlung nicht beschlussfähig, so hat der Verwalter eine zweite Versammlung mit gleichem Gegenstand einzuberufen; diese ist in jedem Falle beschlussfähig. Hierauf ist in der Einladung besonders hinzuweisen. 5. Bei der Abstimmung gewährt jedes Wohnungseigentum dem jeweiligen Eigentümer eine Stimme; steht das Wohnungseigentum mehreren Personen gemeinschaftlich zu, so kann das Stimmrecht nur einmal und nur einheitlich ausgeübt werden. 6. Das Stimmrecht ruht, wenn ein Wohnungseigentümer mit fälligen Zahlungsverpflichtungen von mehr als drei Monaten im Rückstand ist. Bei der Ladung zur Wohnungseigentümerversammlung ist ein säumiger Wohnungseigentümer auf den drohenden Stimmrechtsverlust hinzuweisen. 7. Zur Gültigkeit ist die Protokollierung von Beschlüssen erforderlich. Das Protokoll ist von dem Verwalter und zwei Wohnungseigentümern zu unterschreiben. § 13 1. Soweit zwingende gesetzliche Bestimmungen nicht entgegenstehen, können die Wohnungseigentümer ihr Verhältnis untereinander abweichend von dieser Gemeinschaftsordnung und dem Gesetz regeln. Hierzu ist grundsätzlich eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer erforderlich. Werden durch die Veränderung nicht alle Wohnungseigentümer betroffen, genügt die Zustimmung aller durch die Änderung betroffenen Wohnungseigentümer. 2. Eine Änderung der Gemeinschaftsordnung, insbesondere eine Veränderung des Kostenverteilungsschlüssels und der Zweckbestimmung des jeweiligen Sondereigentums, ist jedoch auch mit einer Mehrheit von zwei Dritteln aller durch die Veränderung betroffenen Wohnungseigentümer möglich, wenn ein sachlicher Grund für die Änderung vorliegt und einzelne Eigentümer gegenüber dem früheren Rechtszustand nicht unbillig benachteiligt werden. Das Vorliegen eines sachlichen Grunds ist insbesondere bei einer wesentlichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse gegeben. Bei einer Veränderung des Kostenverteilungsschlüssels ist dies gegeben, wenn eine Abweichung der tatsächlich verursachten Kosten von den nach dem Kostenverteilungsschlüssel verteilbaren Kosten um mehr als 25 % gegeben ist. Sondernutzungsrechte können gegen den Willen der Berechtigten nicht verändert werden. 3. Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet, zu solchen abändernden Vereinbarungen auf Kosten der Gemeinschaft die zur Grundbucheintragung erforderliche Bewilligung zu erteilen. Die jeweiligen Wohnungseigentümer bevollmächtigen hiermit den jeweiligen Verwalter unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB, sie bei der Abgabe der zur Grundbucheintragung notwendigen und zweckdienlichen Erklärungen und Anträge gegenüber Grundbuchamt und Notar zu vertreten. Diese Vollmacht gilt gegenüber dem Grundbuchamt unbeschränkt. Der Verwalter ist weiterhin berechtigt, soweit erforderlich, im Namen der betreffenden Wohnungseigentümer auf Kosten der Gemeinschaft die Zustimmung dinglich Berechtigter einzuholen und entgegenzunehmen.

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Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

§ 14 Die Wohnungseigentümergemeinschaft bildet einen Verwaltungsbeirat. Mitglied eines jeden Verwaltungsbeirats kann jeder Miteigentümer der Anlage sein, während Nichteigentümer dem Verwaltungsbeirat nicht angehören können. Ein Miteigentümer kann mehreren Verwaltungsbeiräten angehören. Die Zahl der Verwaltungsbeiräte unterliegt der Beschlussfassung durch jede Versammlung. Der Verwaltungsbeirat ist ermächtigt, bei einer Verwalterbestellung den Verwaltervertrag im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung für die Eigentümergemeinschaft abzuschließen. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates haften bei ihrer Tätigkeit nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. § 15 Zum ersten Verwalter wird die Firma … bestellt. § 16 1. Die Verfolgung und Durchsetzung von Baumängel-Gewährleistungsansprüchen bezüglich des Gemeinschaftseigentums unterliegen mehrheitlicher Beschlussfassung, soweit nicht praktisch nur ein Wohnungseigentümer betroffen ist. 2. Soweit der Bauträger Wohnungseigentümer ist, ist er bei der Beschlussfassung über Gewährleistungs- oder Resterfüllungsansprüche für eigene, noch nicht verkaufte Einheiten von der Abstimmung ausgeschlossen. In einem Eigentümerbeschluss ist auch zu entscheiden, welcher Gewährleistungs-Alternativanspruch primär mit Leistung an die gesamte Gemeinschaft geltend gemacht werden soll. Notwendige Kostenvorschüsse für erforderliche gerichtliche Maßnahmen sind im Falle eines ermächtigenden Mehrheitsbeschlusses von allen Wohnungseigentümern anteilig zu tragen. III. Grundbuchanträge Der Erschienene bewilligt und beantragt zur Eintragung in das Grundbuch a) die Teilung des Grundstücks in Wohnungseigentumsrechte gemäß Abschnitt I dieser Teilungserklärung, b) die Eintragung der Bestimmungen des Abschnitts II dieser Urkunde als Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums. IV. Durchführung, Vollmacht 1. Der Notar wird beauftragt, die Teilungserklärung abzuwickeln. Der Erschienene beantragt die Erteilung aller zum Vollzug dieser Erklärung etwa erforderlichen Genehmigungen. Der Notar wird beauftragt, diese einzuholen. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Der Erschienene bevollmächtigt den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung der Teilungserklärung erforderlich sein sollte, und ihn im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten.

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Anhang I: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Wohngebäude

2. Vorsorglich wird hiermit Notariatsfachangestellte … unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und mit dem Recht zur Erteilung von Untervollmachten Vollmacht erteilt, Änderungen und Ergänzungen zu der heutigen notariellen Niederschrift vorzunehmen, soweit dieses vom Grundbuchamt verlangt wird oder aus sonstigen Gründen erforderlich oder dienlich sein sollte. Die Beschränkungen gelten nur im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis ist die Vollmacht unbeschränkt. Teil B Baubeschreibung Für die Errichtung des Gesamtobjektes gilt die dieser Niederschrift als Anlage beigefügte Baubeschreibung mit den Aufteilungsplänen. Die Baubeschreibung wurde vorgelesen, die Aufteilungspläne mit dem Erschienenen erörtert. Teil C Kosten Die Kosten dieser Urkunde und des Vollzugs trägt der Eigentümer. Der Wert dieser Erklärung (Wert des Grundstücks und der Baulichkeiten) beträgt … EUR. Diese Niederschrift wurde von dem amtierenden Notar dem Erschienenen vorgelesen, von ihm genehmigt und von ihm eigenhändig wie folgt unterschrieben:

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Anhang II:

Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Doppelhaus, wobei die Doppelhaushälften an verschiedene Erwerber verkauft werden sollen1) Teilungserklärung nebst Gemeinschaftsordnung und Baubeschreibung Teil A

Die Firma … GmbH ist Eigentümerin des im Grundbuch des Amtsgerichts … von … Blatt … eingetragenen Grundstücks, Gemarkung …, Flur …, Flurstück …/…, Hof- und Gebäudefläche …, in Größe von … m² – im Folgenden „Grundstück“ genannt. Das Grundbuch weist folgende Belastungen auf: Abteilung II: Abteilung III: Die Firma … GmbH errichtet auf dem Grundstück ein Doppelhaus und beabsichtigt, das Eigentum in der Weise aufzuteilen, dass mit jedem Miteigentumsanteil am Grundstück das Sondereigentum an einer bestimmten Doppelhaushälfte nebst Nebenräumen in dem auf dem Grundstück zu errichtenden Doppelhaus verbunden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage beigefügten Aufteilungspläne (Lageplan und Baupläne) verwiesen. Diese Pläne sind Bestandteil der heutigen Verhandlung. Sie haben dem Erschienenen anlässlich der Beurkundung zur Durchsicht vorgelegen und sind von ihm genehmigt worden. Ausfertigungen und Abschriften der Teilungserklärung können auch ohne Aufteilungspläne erteilt werden. I. Aufteilung Im Einzelnen erfolgt die Aufteilung wie folgt: 1/2 Miteigentumsanteil an dem Flurstück …, verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen und Nebenräumen an der im Aufteilungsplan mit Nr. 1 bezeichneten Doppelhaushälfte; dem jeweiligen Wohnungseigentümer steht unter Ausschluss des anderen Wohnungseigentümers das Sondernutzungsrecht an der im Lageplan mit Nr. 1 bezeichneten, farbig umrandeten Gartenfläche nebst Terrasse und zwei Stellplätzen zu. 1/2 Miteigentumsanteil an dem Flurstück …, verbunden mit dem Sondereigentum an sämtlichen Räumen und Nebenräumen an der im Aufteilungsplan mit Nr. 2 bezeichneten Doppelhaushälfte; _____________ 1)

Siehe auch Muster 1; siehe dazu Hügel/Scheel, Rechtshandbuch Wohnungseigentum, 3. Aufl., 2011; Munzig, Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung, 2. Aufl., 2008.

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Anhang II: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Doppelhaus

dem jeweiligen Wohnungseigentümer steht unter Ausschluss des anderen Wohnungseigentümers das Sondernutzungsrecht an der im Lageplan mit Nr. 2 bezeichneten, farbig umrandeten Gartenfläche nebst Terrasse und zwei Stellplätzen zu. II. Grundregelung des Gemeinschaftsverhältnisses Für das Verhältnis der Wohnungseigentümer zueinander und gegenüber dem Verwalter sowie für die Verwaltung selbst gelten die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften (insbesondere das Wohnungseigentumsgesetz und die Vorschriften des BGB über Bruchteilsgemeinschaft), soweit diese Erklärung nichts Abweichendes bestimmt. §1 1. Die Gebäude der einzelnen Doppelhaushälften Nr. 1 und 2 werden zur Nutzung dem jeweiligen Wohnungseigentümer einer Doppelhaushälfte zugewiesen. Dem Sondernutzungsrecht unterliegen jeweils die gesamte Bausubstanz der Doppelhaushälfte mit allen technischen Einrichtungen und Anlagen und sämtlichen Räumen, die nicht im Sondereigentum stehen. Der Wohnungseigentümer der anderen Doppelhaushälfte ist jeweils von der Nutzung ausgeschlossen. 2. Jeder Wohnungseigentümer ist berechtigt, an den seinem Sondereigentum unterliegenden Räumen und den seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gebäudeteilen bauliche Veränderungen ohne Zustimmung des anderen Wohnungseigentümers vorzunehmen und auf dem seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Grundstücksteil Bauwerke ohne Zustimmung des anderen Wohnungseigentümers zu errichten, soweit derartige Veränderungen aufgrund der bestehenden Baugesetze zulässig sind. Etwa erforderliche nachbarrechtliche Zustimmungen des anderen Wohnungseigentümers bleiben unberührt. Ebenso ist die nach § 14 Nr. 1 WEG gebotene Rücksicht zu nehmen. §2 Die Wohnungseigentümer haben das jeweilige Sondereigentum und die dem jeweiligen Sondernutzungsrecht unterliegenden Gebäude, Gebäudeteile und Grundstücksteile allein und auf eigene Kosten zu unterhalten, instand zu halten, instand zu setzen und gegebenenfalls zu erneuern, und zwar in einer ordentlichen Art und Weise. §3 Die Wohnungseigentümer tragen die auf die betreffenden Haus- und Grundstücksteile entfallenden Kosten und Lasten allein, insbesondere die Kosten der Bewirtschaftung; dasselbe gilt für die öffentlichen Abgaben. Nur soweit Kosten anfallen, bei denen eine gemeinsame Veranlagung unvermeidbar ist, sind sie zu 1/2 aufzuteilen. Versicherungen sollen so weit wie möglich getrennt abgeschlossen werden. §4 Die Verkehrssicherungspflicht, insbesondere die Räum- und Streupflicht, obliegt jedem Wohnungseigentümer für den seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Teil des Grundstücks.

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Anhang II: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Doppelhaus

§5 Das Erfordernis jährlicher Eigentümerversammlungen wird abbedungen. Eigentümerversammlungen finden nur bei Bedarf statt. Jeder Wohnungseigentümer kann die Abhaltung einer Eigentümerversammlung verlangen, wenn er einen stichhaltigen Grund hierfür angibt. §6 In allen Zweifelsfragen bei der Anwendung des Wohnungseigentumsgesetzes und der vorstehenden Vereinbarung ist davon auszugehen, dass die Wohnungseigentümer so zu behandeln sind, als ob sie Alleineigentümer zweier selbständiger Grundstücke mit einer Doppelhaushälfte wären. III. Grundbuchanträge Der Erschienene bewilligt und beantragt zur Eintragung in das Grundbuch a) die Teilung des Grundstücks in Wohnungseigentumsrechte gemäß Abschnitt I dieser Teilungserklärung, b) die Eintragung der Bestimmungen des Abschnitts II dieser Urkunde als Gegenstand und Inhalt des Sondereigentums. IV. Durchführung, Vollmacht 1. Der Notar wird beauftragt, die Teilungserklärung abzuwickeln. Der Erschienene beantragt die Erteilung aller zum Vollzug dieser Erklärung etwa erforderlichen Genehmigungen. Der Notar wird beauftragt, diese einzuholen. Der Notar ist berechtigt, Anträge aus dieser Urkunde getrennt und eingeschränkt zu stellen und sie in gleicher Weise zurückzunehmen. Der Erschienene bevollmächtigt den Notar, Bewilligungen und Anträge gegenüber dem Grundbuchamt zu ändern und zu ergänzen, überhaupt alles zu tun, was verfahrensrechtlich zur Durchführung der Teilungserklärung erforderlich sein sollte, und ihn im Grundbuchverfahren uneingeschränkt zu vertreten. 2. Vorsorglich wird hiermit Notariatsfachangestellte … unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und mit dem Recht zur Erteilung von Untervollmachten Vollmacht erteilt, Änderungen und Ergänzungen zu der heutigen notariellen Niederschrift vorzunehmen, soweit dieses vom Grundbuchamt verlangt wird oder aus sonstigen Gründen erforderlich oder dienlich sein sollte. Die Beschränkungen gelten nur im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis ist die Vollmacht unbeschränkt.

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Anhang II: Teilungserklärung für ein noch nicht fertiggestelltes Doppelhaus

Teil B Baubeschreibung Für die Errichtung des Gesamtobjektes gilt die dieser Niederschrift als Anlage beigefügte Baubeschreibung mit den Aufteilungsplänen. Die Baubeschreibung wurde vorgelesen, die Aufteilungspläne mit dem Erschienenen erörtert. Teil C Kosten Die Kosten dieser Urkunde und des Vollzugs trägt der Eigentümer. Der Wert dieser Erklärung (Wert des Grundstücks und der Baulichkeiten) beträgt … EUR. Diese Niederschrift wurde von dem amtierenden Notar dem Erschienenen vorgelesen, von ihm genehmigt und von ihm eigenhändig wie folgt unterschrieben:

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Anhang III:

Makler- und Bauträgerverordnung Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehensvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung – MaBV)

i. d. F. der Bekanntmachung vom 7. November 1990, BGBl I, 2479, zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Mai 2012, BGBl I, 1006, 1019 §1 Anwendungsbereich 1

Diese Verordnung gilt für Gewerbetreibende, die Tätigkeiten nach § 34c Absatz 1 der Gewerbeordnung ausüben, unabhängig vom Bestehen einer Erlaubnispflicht. 2Die Verordnung gilt nicht, soweit § 34c Absatz 5 der Gewerbeordnung Anwendung findet. 3 Gewerbetreibende, die 1. als Versicherungs- oder Bausparkassenvertreter im Rahmen ihrer Tätigkeit für ein der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegendes Versicherungs- oder Bausparunternehmen den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen oder 2. den Abschluss von Verträgen über die Nutzung der von ihnen für Rechnung Dritter verwalteten Grundstücke, grundstücksgleichen Rechte, gewerblichen Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, unterliegen hinsichtlich dieser Tätigkeit nicht den Vorschriften dieser Verordnung. §2 Sicherheitsleistung, Versicherung (1) 1Bevor der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird, hat er dem Auftraggeber in Höhe dieser Vermögenswerte Sicherheit zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen; dies gilt nicht in den Fällen des § 34c Abs. 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll. 2Zu sichern sind Schadensersatzansprüche des Auftraggebers wegen etwaiger von dem Gewerbetreibenden und den Personen, die er zur Verwendung der Vermögenswerte ermächtigt hat, vorsätzlich begangener unerlaubter Handlungen, die sich gegen die in Satz 1 bezeichneten Vermögenswerte richten. (2) 1Die Sicherheit kann nur durch die Stellung eines Bürgen geleistet werden. 2Als Bürge können nur Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Sitz im Geltungsbereich dieser Verordnung, Kreditinstitute, die im Inland zum Geschäftsbetrieb befugt sind, sowie Versicherungsunternehmen bestellt werden, die zum Betrieb der Bürgschaftsversicherung im Inland befugt sind. 3Die Bürgschaftserklärung muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. 4Die Bürgschaft darf nicht vor dem Zeitpunkt ablaufen, der sich aus Absatz 5 ergibt.

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Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

(3) Versicherungen sind nur dann im Sinne des Absatzes 1 geeignet, wenn 1. das Versicherungsunternehmen zum Betrieb der Vertrauensschadensversicherung im Inland befugt ist und 2. die allgemeinen Versicherungsbedingungen dem Zweck dieser Verordnung gerecht werden, insbesondere den Auftraggeber aus dem Versicherungsvertrag auch in den Fällen des Insolvenzverfahrens des Gewerbetreibenden unmittelbar berechtigen. (4) 1Sicherheiten und Versicherungen können nebeneinander geleistet und abgeschlossen werden. 2Sie können für jeden einzelnen Auftrag oder für mehrere gemeinsam geleistet oder abgeschlossen werden. 3Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuhändigen, bevor er Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder zu deren Verwendung ermächtigt wird. (5) 1Die Sicherheiten und Versicherungen sind aufrechtzuerhalten 1. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung, bis der Gewerbetreibende die Vermögenswerte an den in dem Auftrag bestimmten Empfänger übermittelt hat, 2. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, bis zur Einräumung des Besitzes und Begründung des Nutzungsverhältnisses, 3. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b der Gewerbeordnung bis zur Rechnungslegung; sofern die Rechnungslegungspflicht gemäß § 8 Abs. 2 entfällt, endet die Sicherungspflicht mit der vollständigen Fertigstellung des Bauvorhabens. 2

Erhält der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers in Teilbeträgen, oder wird er ermächtigt, hierüber in Teilbeträgen zu verfügen, endet die Verpflichtung aus Absatz 1 Satz 1, erster Halbsatz, in Bezug auf die Teilbeträge, sobald er dem Auftraggeber die ordnungsgemäße Verwendung dieser Vermögenswerte nachgewiesen hat; die Sicherheiten und Versicherungen für den letzten Teilbetrag sind bis zu dem in Satz 1 bestimmten Zeitpunkt aufrechtzuerhalten. (6) 1Soweit nach den Absätzen 2 und 3 eine Bürgschaft oder Versicherung verlangt wird, ist von Gewerbetreibenden aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum als Nachweis eine Bescheinigung über den Abschluss einer Bürgschaft oder Versicherung als hinreichend anzuerkennen, die von einem Kreditinstitut oder einem Versicherungsunternehmen in einem anderen Mitgliedstaat oder Vertragsstaat ausgestellt wurde, sofern die in diesem Staat abgeschlossene Versicherung im Wesentlichen vergleichbar ist zu der, die von in Deutschland niedergelassenen Gewerbetreibenden verlangt wird, und zwar hinsichtlich der Zweckbestimmung, der vorgesehenen Deckung bezüglich des versicherten Risikos, der Versicherungssumme und möglicher Ausnahmen von der Deckung. 2Bei nur teilweiser Gleichwertigkeit kann eine zusätzliche Sicherheit verlangt werden, die die nicht gedeckten Risiken absichert. §3 Besondere Sicherungspflichten für Bauträger (1) 1Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück 316

Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

übertragen oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen, wenn 1. der Vertrag zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Auftraggeber rechtswirksam ist und die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen, diese Voraussetzungen durch eine schriftliche Mitteilung des Notars bestätigt und dem Gewerbetreibenden keine vertraglichen Rücktrittsrechte eingeräumt sind, 2. zur Sicherung des Anspruchs des Auftraggebers auf Eigentumsübertragung oder Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts an dem Vertragsobjekt eine Vormerkung an der vereinbarten Rangstelle im Grundbuch eingetragen ist; bezieht sich der Anspruch auf Wohnungs- oder Teileigentum oder ein Wohnungs- oder Teilerbbaurecht, so muss außerdem die Begründung dieses Rechts im Grundbuch vollzogen sein, 3. die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Range vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, und zwar auch für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, 4. die Baugenehmigung erteilt worden ist oder, wenn eine Baugenehmigung nicht oder nicht zwingend vorgesehen ist, a) von der zuständigen Behörde bestätigt worden ist, dass aa) die Baugenehmigung als erteilt gilt oder bb) nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Vorhaben begonnen werden darf, oder, b) wenn eine derartige Bestätigung nicht vorgesehen ist, von dem Gewerbetreibenden bestätigt worden ist, dass aa) die Baugenehmigung als erteilt gilt oder bb) nach den baurechtlichen Vorschriften mit dem Bauvorhaben begonnen werden darf, und nach Eingang dieser Bestätigung beim Auftraggeber mindestens ein Monat vergangen ist. 2

Die Freistellung nach Satz 1 Nr. 3 ist gesichert, wenn gewährleistet ist, dass die nicht zu übernehmenden Grundpfandrechte im Grundbuch gelöscht werden, und zwar, wenn das Bauvorhaben vollendet wird, unverzüglich nach Zahlung der geschuldeten Vertragssumme, andernfalls unverzüglich nach Zahlung des dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teils der geschuldeten Vertragssumme durch den Auftraggeber. 3Für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht vollendet wird, kann sich der Kreditgeber vorbehalten, an Stelle der Freistellung alle vom Auftraggeber vertragsgemäß im Rahmen des Absatzes 2 bereits geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen. 4Die zur Sicherung der Freistellung erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach Satz 3 müssen dem Auftraggeber ausgehändigt worden sein. 5Liegen sie bei Abschluss des notariellen Vertrages bereits vor, muss auf sie in dem Vertrag Bezug genommen sein; andernfalls muss der Vertrag einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Aushändigung der Erklärungen und deren notwendigen Inhalt enthalten. (2) 1Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des Absatzes 1 die Vermögenswerte ferner in bis zu sieben Teilbeträgen entsprechend dem Bauablauf entgegennehmen oder sich zu 317

Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

deren Verwendung ermächtigen lassen. 2Die Teilbeträge können aus den nachfolgenden Vomhundertsätzen zusammengesetzt werden: 1. 30 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück übertragen werden soll, oder 20 vom Hundert der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten, 2. von der restlichen Vertragssumme –

40 vom Hundert nach Rohbaufertigstellung, einschließlich Zimmererarbeiten,

–

8 vom Hundert für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Heizungsanlagen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Sanitäranlagen,

–

3 vom Hundert für die Rohinstallation der Elektroanlagen,

–

10 vom Hundert für den Fenstereinbau, einschließlich der Verglasung,

–

6 vom Hundert für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten,

–

3 vom Hundert für den Estrich,

–

4 vom Hundert für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich,

–

12 vom Hundert nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe,

–

3 vom Hundert für die Fassadenarbeiten,

–

5 vom Hundert nach vollständiger Fertigstellung.

3

Sofern einzelne der in Satz 2 Nr. 2 genannten Leistungen nicht anfallen, wird der jeweilige Vomhundertsatz anteilig auf die übrigen Raten verteilt. 4Betrifft das Bauvorhaben einen Altbau, so gelten die Sätze 1 und 2 mit der Maßgabe entsprechend, dass der hiernach zu errechnende Teilbetrag für schon erbrachte Leistungen mit Vorliegen der Voraussetzungen des Abstzes 1 entgegengenommen werden kann. (3) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, sofern ein Nutzungsverhältnis begründet werden soll, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages in Höhe von 20 vom Hundert der Vertragssumme nach Vertragsschluss entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen; im Übrigen gelten Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 und 4 und Absatz 2 entsprechend. §4 Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers (1) Der Gewerbetreibende darf Vermögenswerte des Auftraggebers, die er erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, nur verwenden 1. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung zur Erfüllung des Vertrages, der durch die Vermittlung oder die Nachweistätigkeit des Gewerbetreibenden zustande gekommen ist, 2. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung zur Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens, auf das sich der Auftrag bezieht; als Bauvorhaben gilt das einzelne Gebäude, bei Einfamilienreihenhäusern die einzelne Reihe. 318

Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

(2) Der Gewerbetreibende darf in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b der Gewerbeordnung, in denen er das Bauvorhaben für mehrere Auftraggeber vorbereitet und durchführt, die Vermögenswerte der Auftraggeber nur im Verhältnis der Kosten der einzelnen Einheiten zu den Gesamtkosten des Bauvorhabens verwenden. §5 Hilfspersonal Ermächtigt der Gewerbetreibende andere Personen, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages entgegenzunehmen oder zu verwenden, so hat er sicherzustellen, dass dies nur nach Maßgabe der §§ 3 und 4 geschieht. §6 Getrennte Vermögensverwaltung (1) 1Erhält der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers, so hat er sie von seinem Vermögen und dem seiner sonstigen Auftraggeber getrennt zu verwalten. 2Dies gilt nicht für vertragsgemäß im Rahmen des § 3 Abs. 2 oder 3 geleistete Zahlungen. (2) 1Der Gewerbetreibende hat Gelder, die er vom Auftraggeber erhält, unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers auf ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 einzuzahlen und auf diesem Konto bis zur Verwendung im Sinne des § 4 zu belassen. 2Er hat dem Kreditinstitut offenzulegen, dass die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden und hierbei den Namen, Vornamen und die Anschrift des Auftraggebers anzugeben. 3Er hat das Kreditinstitut zu verpflichten, den Auftraggeber unverzüglich zu benachrichtigen, wenn die Einlage von dritter Seite gepfändet oder das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gewerbetreibenden eröffnet wird, und dem Auftraggeber jederzeit Auskunft über den Stand des Kontos zu erteilen. 4Er hat das Kreditinstitut ferner zu verpflichten, bei diesem Konto weder das Recht der Aufrechnung noch ein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen, es sei denn wegen Forderungen, die in Bezug auf das Konto selbst entstanden sind. (3) 1Wertpapiere im Sinne des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren, die der Gewerbetreibende vom Auftraggeber erhält, hat er unverzüglich für Rechnung des Auftraggebers einem Kreditinstitut im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 2 zur Verwahrung anzuvertrauen. 2Absatz 2 Satz 2 bis 4 ist anzuwenden. §7 Ausnahmevorschrift (1) 1Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen haben, sind von den Verpflichtungen des § 3 Abs. 1 und 2, des § 4 Abs. 1 und der §§ 5 und 6, die übrigen Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung sind von den Verpflichtungen des § 2, des § 3 Abs. 3 und der §§ 4 bis 6 freigestellt, sofern sie Sicherheit für alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers auf Rückgewähr oder Auszahlung seiner Vermögenswerte im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 geleistet haben. 2§ 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 und Abs. 5 Satz 1 gilt entsprechend. 3In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a der Gewerbeordnung, in denen dem Auftraggeber Eigentum an einem Grundstück übertragen

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Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

oder ein Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, ist die Sicherheit aufrechtzuerhalten, bis die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 erfüllt sind und das Vertragsobjekt vollständig fertiggestellt ist. 4Ein Austausch der Sicherungen der §§ 2 bis 6 und derjenigen des § 7 ist zulässig. (2) 1Der Gewerbetreibende ist von den in Absatz 1 Satz 1 erwähnten Verpflichtungen auch dann freigestellt, wenn es sich bei dem Auftraggeber um 1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen oder 2. einen in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Kaufmann handelt und der Auftraggeber in gesonderter Urkunde auf die Anwendung dieser Bestimmungen verzichtet. 2Im Falle des Satzes 1 Nr. 2 hat sich der Gewerbetreibende vom Auftraggeber dessen Eigenschaft als Kaufmann durch einen Auszug aus dem Handelsregister oder dem Genossenschaftsregister nachweisen zu lassen. §8 Rechnungslegung (1) 1Hat der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages Vermögenswerte des Auftraggebers erhalten oder verwendet, so hat er dem Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages über die Verwendung dieser Vermögenswerte Rechnung zu legen. 2§ 259 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ist anzuwenden. (2) Die Verpflichtung, Rechnung zu legen, entfällt, soweit der Auftraggeber nach Beendigung des Auftrages dem Gewerbetreibenden gegenüber schriftlich darauf verzichtet oder der Gewerbetreibende mit den Vermögenswerten des Auftraggebers eine Leistung zu einem Festpreis zu erbringen hat. §9 Anzeigepflicht 1

Der Gewerbetreibende hat der zuständigen Behörde die jeweils mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen unverzüglich anzuzeigen. 2 Dies gilt bei juristischen Personen auch für die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag jeweils zur Vertretung berufenen Personen. 3In der Anzeige sind Name, Geburtsname, sofern er vom Namen abweicht, Vornamen, Staatsangehörigkeit, Geburtstag, Geburtsort und Anschrift der betreffenden Personen anzugeben. § 10 Buchführungspflicht (1) 1Der Gewerbetreibende hat von der Annahme des Auftrages an nach Maßgabe der folgenden Vorschriften Aufzeichnungen zu machen sowie Unterlagen und Belege übersichtlich zu sammeln. 2Die Aufzeichnungen sind unverzüglich und in deutscher Sprache vorzunehmen. (2) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen sämtlicher Gewerbetreibender müssen ersichtlich sein 1. der Name und Vorname oder die Firma sowie die Anschrift des Auftraggebers,

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Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

2. folgende Angaben, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, a) das für die Vermittler- oder Nachweistätigkeit oder für die Tätigkeit als Baubetreuer vom Auftraggeber zu entrichtende Entgelt; Wohnungsvermittler haben das Entgelt in einem Bruchteil oder Vielfachen der Monatsmiete anzugeben; b) ob der Gewerbetreibende zur Entgegennahme von Zahlungen oder sonstigen Leistungen ermächtigt ist; c) Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages erhalten oder zu deren Verwendung er ermächtigt werden soll; d) dass der Gewerbetreibende den Auftraggeber davon unterrichtet hat, dass er von ihm nur im Rahmen des § 3 Vermögenswerte entgegennehmen oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lassen und diese Vermögenswerte nur im Rahmen des § 4 verwenden darf, es sei denn, dass nach § 7 verfahren wird; e) Art, Höhe und Umfang der vom Gewerbetreibenden für die Vermögenswerte zu leistenden Sicherheit und abzuschließenden Versicherung, Name oder Firma und Anschrift des Bürgen und der Versicherung; f) Vertragsdauer. (3) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen von Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung müssen ferner folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, 1. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über den Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten: Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, Zahl der Zimmer, Höhe der Kaufpreisforderung einschließlich zu übernehmender Belastungen, Name, Vorname und Anschrift des Veräußerers; 2. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über die Nutzung von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten: Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung, Wohn- und Nutzfläche, Zahl der Zimmer, Höhe der Mietforderung sowie gegebenenfalls Höhe eines Baukostenzuschusses, einer Kaution, einer Mietvorauszahlung, eines Mieterdarlehens oder einer Abstandssumme, Name, Vorname und Anschrift des Vermieters; 3. bei der Vermittlung oder dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Verträgen über die Nutzung von gewerblichen Räumen oder Wohnräumen: Lage des Grundstücks und der Räume, Ausstattung, Nutz- und Wohnfläche, Zahl der Räume, Höhe der Mietforderung sowie gegebenenfalls Höhe eines Baukostenzuschusses, einer Kaution, einer Mietvorauszahlung, eines Mieterdarlehens oder einer Abstandssumme, Name, Vorname und Anschrift des Vermieters. (4) Aus den Aufzeichnungen und Unterlagen von Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung müssen zusätzlich zu den Angaben nach Absatz 2 folgende Angaben ersichtlich sein, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen, 1. bei Bauvorhaben, die ganz oder teilweise zur Veräußerung bestimmt sind: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten 321

Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

Plänen nebst Baubeschreibung, sofern das Bauvorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, neben den vorerwähnten Plänen und der Baubeschreibung die Bestätigung der Behörde oder des Gewerbetreibenden gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a oder b, der Zeitpunkt der Fertigstellung, die Kaufsache, die Kaufpreisforderung, die Belastungen, die Finanzierung, soweit sie nicht vom Erwerber erbracht werden soll; 2. bei Bauvorhaben, die ganz oder teilweise vermietet, verpachtet oder in anderer Weise zur Nutzung überlassen werden sollen: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit den von der Bauaufsicht genehmigten Plänen nebst Baubeschreibung, sofern das Bauvorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, neben den vorerwähnten Plänen und der Baubeschreibung die Bestätigung der Behörde oder des Gewerbetreibenden gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Buchstabe a oder b, der Zeitpunkt der Fertigstellung, der Vertragsgegenstand, die Miet-, Pacht- oder sonstige Forderung, die darüber hinaus zu erbringenden laufenden Leistungen und die etwaigen einmaligen Leistungen, die nicht zur Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens verwendet werden sollen; 3. bei Bauvorhaben, die der Gewerbetreibende als Baubetreuer wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen soll: Lage und Größe des Baugrundstücks, das Bauvorhaben mit Plänen und Baubeschreibung, der Zeitpunkt der Fertigstellung, die veranschlagten Kosten, die Kostenobergrenze und die von dem Gewerbetreibenden bei Dritten zu beschaffende Finanzierung. (5) Aus den Aufzeichnungen, Unterlagen und Belegen sämtlicher Gewerbetreibender müssen ferner ersichtlich sein, soweit dies im Einzelfall in Betracht kommt, 1. Art und Höhe der Vermögenswerte des Auftraggebers, die der Gewerbetreibende zur Ausführung des Auftrages erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt wurde, 2. das für die Vermittler- oder Nachweistätigkeit oder für die Tätigkeit als Baubetreuer vom Auftraggeber entrichtete Entgelt, 3. eine Bestätigung des Auftraggebers über die Aushändigung der in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Unterlagen, 4. Kopie der Bürgschaftsurkunde und des Versicherungsscheins, 5. Verwendungen von Vermögenswerten des Auftraggebers durch den Gewerbetreibenden nach Tag und Höhe, in den Fällen des § 2 Abs. 5 Satz 2 auch eine Bestätigung des Auftraggebers darüber, dass ihm die ordnungsgemäße Verwendung der Teilbeträge nachgewiesen worden ist, 6. Tag und Grund der Auftragsbeendigung, 7. Tag der Beendigung des Bürgschaftsvertrages und der Versicherung, 8. die in § 7 Abs. 2 erwähnten Unterlagen, 9. Nachweis, dass dem Auftraggeber die in § 11 bezeichneten Angaben rechtzeitig und vollständig mitgeteilt worden sind. (6) Sonstige Vorschriften über Aufzeichnungs- und Buchführungspflichten des Gewerbetreibenden bleiben unberührt.

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Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

§ 11 Informationspflicht und Werbung 1

Der Gewerbetreibende hat dem Auftraggeber schriftlich und in deutscher Sprache folgende Angaben mitzuteilen, soweit sie im Einzelfall in Betracht kommen:

1. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 der Gewerbeordnung a) unmittelbar nach der Annahme des Auftrags die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe a und f genannten Angaben und b) spätestens bei Aufnahme der Vertragsverhandlungen über den vermittelten oder nachgewiesenen Vertragsgegenstand die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 Buchstabe b bis e und Absatz 3 Nummer 1 bis 3 genannten Angaben, 2. in den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung spätestens bis zur Annahme des Auftrags die in § 10 Absatz 2 Nummer 2 und Absatz 4 genannten Angaben; vor diesem Zeitpunkt hat der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die Angaben zu machen, die zur Beurteilung des Auftrags nach dem jeweiligen Verhandlungsstand erforderlich sind; im Fall des § 10 Absatz 4 Nummer 3 entfällt die Verpflichtung, soweit die Angaben vom Auftraggeber stammen. 2

Ist der Auftraggeber eine natürliche Person, kann er die Übermittlung der Angaben in der Amtssprache eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verlangen, wenn er in diesem Mitgliedstaat oder Vertragsstaat seinen Wohnsitz hat. § 12 Unzulässigkeit abweichender Vereinbarungen

Der Gewerbetreibende darf seine Verpflichtungen nach den §§ 2 bis 8 sowie die nach § 2 Abs. 1 zu sichernden Schadensersatzansprüche des Auftraggebers durch vertragliche Vereinbarung weder ausschließen noch beschränken. § 13 (weggefallen) § 14 Aufbewahrung (1) 1Die in § 10 bezeichneten Geschäftsunterlagen sind 5 Jahre in den Geschäftsräumen aufzubewahren. 2Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist. (2) 1Die nach Absatz 1 aufzubewahrenden Unterlagen können auch in Form einer verkleinerten Wiedergabe aufbewahrt werden, wenn gesichert ist, dass die Wiedergabe mit der Urschrift übereinstimmt. 2Der Gewerbetreibende hat auf Verlangen der zuständigen Behörde auf seine Kosten die erforderliche Anzahl ohne Hilfsmittel lesbarer Reproduktionen vorzulegen; bei Ermittlungen oder Prüfungen in den Geschäftsräumen sind für verkleinerte Wiedergaben die erforderlichen Lesegeräte bereitzuhalten.

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Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

§ 15 (weggefallen) § 16 Prüfungen (1) 1Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 der Gewerbeordnung haben auf ihre Kosten die Einhaltung der sich aus den §§ 2 bis 14 ergebenden Verpflichtungen für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und der zuständigen Behörde den Prüfungsbericht bis spätestens zum 31. Dezember des darauf folgenden Jahres zu übermitteln. 2Sofern der Gewerbetreibende im Berichtszeitraum keine nach § 34c Abs. 1 Satz 1 der Gewerbeordnung erlaubnispflichtige Tätigkeit ausgeübt hat, hat er spätestens bis zu dem in Satz 1 genannten Termin anstelle des Prüfungsberichts eine entsprechende Erklärung zu übermitteln. 3Der Prüfungsbericht muss einen Vermerk darüber enthalten, ob Verstöße des Gewerbetreibenden festgestellt worden sind. 4 Verstöße sind in dem Vermerk aufzuzeigen. 5Der Prüfer hat den Vermerk mit Angabe von Ort und Datum zu unterzeichnen. (2) 1Die zuständige Behörde ist befugt, Gewerbetreibende im Sinne des § 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung auf deren Kosten aus besonderem Anlass im Rahmen einer außerordentlichen Prüfung durch einen geeigneten Prüfer überprüfen zu lassen. 2Der Prüfer wird von der zuständigen Behörde bestimmt. 3Absatz 1 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend. (3) 1Geeignete Prüfer sind 1. Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften, 2. Prüfungsverbände, zu deren gesetzlichem oder satzungsmäßigem Zweck die regelmäßige und außerordentliche Prüfung ihrer Mitglieder gehört, sofern a) von ihren gesetzlichen Vertretern mindestens einer Wirtschaftsprüfer ist, b) sie die Voraussetzungen des § 63b Abs. 5 des Gesetzes betreffend die Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften erfüllen oder c) sie sich für ihre Prüfungstätigkeit selbständiger Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchprüfer oder einer Wirtschaftsprüfungs- oder Buchprüfungsgesellschaft bedienen. 2

Bei Gewerbetreibenden im Sinne des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 der Gewerbeordnung können mit der Prüfung nach Absatz 2 auch andere Personen, die öffentlich bestellt oder zugelassen worden sind und die auf Grund ihrer Vorbildung und Erfahrung in der Lage sind, eine ordnungsgemäße Prüfung in dem jeweiligen Gewerbebetrieb durchzuführen, sowie deren Zusammenschlüsse betraut werden. 3§ 13a Absatz 1 und 2 Satz 1 und 2, Absatz 5 bis 7 der Gewerbeordnung gilt für die in Satz 2 genannten Personen, die mit der Prüfung betraut werden können, entsprechend. 4Ungeeignet für eine Prüfung sind Personen, bei denen die Besorgnis der Befangenheit besteht. § 17 Rechte und Pflichten der an der Prüfung Beteiligten (1) 1Der Gewerbetreibende hat dem Prüfer die Einsicht in die Bücher, Aufzeichnungen und Unterlagen zu gestatten. 2Er hat ihm alle Aufklärungen und Nachweise zu geben, die der Prüfer für eine sorgfältige Prüfung benötigt.

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Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

(2) 1Der Prüfer ist zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. 2Er darf nicht unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verwerten, die er bei seiner Tätigkeit erfahren hat. 3Ein Prüfer, der vorsätzlich oder fahrlässig seine Pflichten verletzt, ist dem Gewerbetreibenden zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. 4Mehrere Personen haften als Gesamtschuldner. § 18 Ordnungswidrigkeiten (1) Ordnungswidrig im Sinne des § 144 Abs. 2 Nr. 6 der Gewerbeordnung handelt, wer 1. Vermögenswerte des Auftraggebers annimmt oder sich zu deren Verwendung ermächtigen lässt, bevor er a) nach § 2 Abs. 1 Sicherheit geleistet oder eine Versicherung abgeschlossen oder b) die in § 2 Abs. 4 Satz 3 bezeichneten Urkunden ausgehändigt hat, 2. entgegen § 2 Abs. 5, auch in Verbindung mit § 7 Abs. 1 Satz 2, oder § 7 Abs. 1 Satz 3 die Sicherheit oder Versicherung nicht aufrechterhält, 3. einer Vorschrift des § 3 über die Entgegennahme oder die Ermächtigung zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt, 4. einer Vorschrift des § 4 über die Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers zuwiderhandelt, 5. einer Vorschrift des § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 oder 2, Abs. 3 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 über die getrennte Vermögensverwaltung zuwiderhandelt, 6. entgegen § 9 die Anzeige nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet, 7. entgegen § 10 Abs. 1 bis 5 erforderliche Aufzeichnungen nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht ordnungsgemäß oder nicht rechtzeitig macht oder Unterlagen oder Belege nicht oder nicht übersichtlich sammelt, 8. entgegen § 11 Satz 1 Nummer 1 oder 2 dem Auftraggeber die dort bezeichneten Angaben nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig mitteilt, 9. (weggefallen) 10. entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 Geschäftsunterlagen nicht während der vorgeschriebenen Frist aufbewahrt, 11. (weggefallen) 12. entgegen § 16 Abs. 1 Satz 1 oder 2 einen Prüfungsbericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig oder eine dort genannte Erklärung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig vorlegt oder 13. den Duldungs- oder Mitwirkungspflichten des § 17 Abs. 1 nicht, nicht ausreichend oder nicht rechtzeitig nachkommt. (2) Ordnungswidrig im Sinne des § 145 Abs. 2 Nr. 9 der Gewerbeordnung handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung in Ausübung eines Reisegewerbes begeht.

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Anhang III: Makler- und Bauträgerverordnung

(3) Ordnungswidrig im Sinne des § 146 Abs. 2 Nr. 11a der Gewerbeordnung handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig eine in Absatz 1 bezeichnete Handlung in Ausübung eines Messe-, Ausstellungs- oder Marktgewerbes begeht. § 19 Anwendung bei grenzüberschreitender Dienstleistungserbringung (1) 1Üben Gewerbetreibende von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum aus im Geltungsbereich dieser Verordnung vorübergehend selbständig gewerbsmäßig eine Tätigkeit nach § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 3 der Gewerbeordnung aus, sind die §§ 8 bis 11, 14 bis 17, 18 Absatz 1 Nummer 6 bis 13, jeweils auch in Verbindung mit § 18 Absatz 2 und 3, insoweit nicht anwendbar. 2§ 4 Absatz 2 der Gewerbeordnung gilt entsprechend. (2) In den Fällen des § 34c Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder Nummer 3 der Gewerbeordnung sind die §§ 2, 4 bis 8, 10 bis 18 Absatz 1 Nummer 1, 2, 4, 5 und 7 bis 13, jeweils auch in Verbindung mit § 18 Absatz 2 und 3, auch anzuwenden, wenn der im Inland niedergelassene Gewerbetreibende die Dienstleistungsfreiheit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Anspruch nimmt und dort vorübergehend selbständig gewerbsmäßig tätig wird. § 20 Übergangsvorschriften Gewerbetreibende, die Vermögenswerte des Auftraggebers nach den §§ 3 oder 7 Abs. 1 in der bis zum 28. Februar 1991 geltenden Fassung abzusichern haben, können die Verträge weiterhin nach diesen Vorschriften abwickeln. § 21 Berlin-Klausel (gegenstandslos) § 22 (Inkrafttreten)

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Anhang IV:

Gewerbeordnung (Auszug) Gewerbeordnung (GewO)

i. d. F. der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999, BGBl I, 202, zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. April 2015, BGBl I, 583, 595

(Auszug) § 34c Makler, Bauträger, Baubetreuer (1) 1Wer gewerbsmäßig 1. den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, 2. den Abschluss von Darlehensverträgen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, 3. Bauvorhaben a) als Bauherr im eigenen Namen für eigene oder fremde Rechnung vorbereiten oder durchführen und dazu Vermögenswerte von Erwerbern, Mietern, Pächtern oder sonstigen Nutzungsberechtigten oder von Bewerbern um Erwerbs- oder Nutzungsrechte verwenden, b) als Baubetreuer im fremden Namen für fremde Rechnung wirtschaftlich vorbereiten oder durchführen will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. 2Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig. (2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn 1. Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist, oder 2. der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt; dies ist in der Regel der Fall, wenn über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden oder er in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 Insolvenzordnung, § 882b Zivilprozessordnung) eingetragen ist. (3) 1Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zum Schutze der Allgemeinheit und

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Anhang IV: Gewerbeordnung (Auszug)

der Auftraggeber Vorschriften zu erlassen über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes, insbesondere über die Verpflichtungen 1. ausreichende Sicherheiten zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen, sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder verwendet, 2. die erhaltenen Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt zu verwalten, 3. nach der Ausführung des Auftrages dem Auftraggeber Rechnung zu legen, 4. der zuständigen Behörde Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen zu erstatten und hierbei bestimmte Angaben zu machen, 5. dem Auftraggeber die für die Beurteilung des Auftrages und des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Vertrages jeweils notwendigen Informationen schriftlich oder mündlich zu geben, 6. Bücher zu führen einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber. 2

In der Rechtsverordnung nach Satz 1 kann ferner die Befugnis des Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers beschränkt werden, soweit dies zum Schutze des Auftraggebers erforderlich ist. 3Außerdem kann in der Rechtsverordnung der Gewerbetreibende verpflichtet werden, die Einhaltung der nach Satz 1 Nr. 1 bis 6 und Satz 2 erlassenen Vorschriften auf seine Kosten regelmäßig sowie aus besonderem Anlass prüfen zu lassen und den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde vorzulegen, soweit es zur wirksamen Überwachung erforderlich ist; hierbei können die Einzelheiten der Prüfung, insbesondere deren Anlass, Zeitpunkt und Häufigkeit, die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Prüfer, deren Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit, der Inhalt des Prüfungsberichts, die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gegenüber dem Prüfer sowie das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Prüfer und dem Gewerbetreibenden, geregelt werden. (4) (weggefallen) (5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für 1. Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes erteilt wurde, und für Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen, 2. Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluss von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen, 3. Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die nach § 53b Abs. 7 des Kreditwesengesetzes Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach Absatz 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt, 4. Verträge, soweit Teilzeitnutzung von Wohngebäuden im Sinne des § 481 des Bürgerlichen Gesetzesbuchs gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 nachgewiesen oder vermittelt wird.

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Anhang V:

Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23. Mai 2001, BGBl I, 981, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Oktober 2008, BGBl I, 2022, 2024

Auf Grund des § 27a des AGB-Gesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000 (BGBl. I S. 946) verordnet das Bundesministerium der Justiz im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie: §1 Zulässige Abschlagszahlungsvereinbarungen 1

In Werkverträgen, die die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks auf einem Grundstück zum Gegenstand haben und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthalten, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, kann der Besteller zur Leistung von Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung unter den Voraussetzungen ihres § 3 Abs. 1 verpflichtet werden. 2 Unter den Voraussetzungen des § 7 der Makler- und Bauträgerverordnung kann der Besteller auch abweichend von ihrem § 3 Abs. 1 und 2 zur Leistung von Abschlagszahlungen verpflichtet werden. 3§ 632a Abs. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet Anwendung. §2 Betroffene Verträge 1

Diese Verordnung ist auch auf zwischen dem 1. Mai 2000 und dem 29. Mai 2001 abgeschlossene Verträge anzuwenden. 2Dies gilt nicht, soweit zwischen den Vertragsparteien ein rechtskräftiges Urteil ergangen oder ein verbindlich gewordener Vergleich abgeschlossen worden ist. § 2a Übergangsregelung Die Verordnung ist in ihrer vom 1. Januar 2009 an geltenden Fassung nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die seit diesem Tag entstanden sind. §3 Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am Tage nach der Verkündung in Kraft.

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Anhang VI:

Klauselrichtlinie Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ABl L 95/29 vom 21.4.1993, zuletzt geändert durch Art. 32 der Richtlinie 2011/83/EU vom 25. Oktober 2011, ABl L 304/64

Der Rat der Europäischen Gemeinschaften – gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, insbesondere auf Artikel 100a, auf Vorschlag der Kommission,1) in Zusammenarbeit mit dem Europäischen Parlament,2) nach Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses,3) in Erwägung nachstehender Gründe: [1] Es müssen Maßnahmen zur schrittweisen Errichtung des Binnenmarktes bis zum 31. Dezember 1992 getroffen werden. Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist. [2] Die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Vertragsklauseln zwischen dem Verkäufer von Waren oder dem Dienstleistungserbringer einerseits und dem Verbraucher andererseits weisen viele Unterschiede auf, wodurch die einzelnen Märkte für den Verkauf von Waren und die Erbringung von Dienstleistungen an den Verbraucher uneinheitlich sind; dadurch wiederum können Wettbewerbsverzerrungen bei den Verkäufern und den Erbringern von Dienstleistungen, besonders bei der Vermarktung in anderen Mitgliedstaaten, eintreten. [3] Namentlich die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über missbräuchliche Klauseln in Verträgen mit Verbrauchern weisen beträchtliche Unterschiede auf. [4] Die Mitgliedstaaten müssen dafür Sorge tragen, dass die mit den Verbrauchern abgeschlossenen Verträge keine missbräuchlichen Klauseln enthalten. [5] Die Verbraucher kennen im Allgemeinen nicht die Rechtsvorschriften, die in anderen Mitgliedstaaten für Verträge über den Kauf von Waren oder das Angebot von Dienstleistungen gelten. Diese Unkenntnis kann sie davon abhalten, Waren und Dienstleistungen direkt in anderen Mitgliedstaaten zu ordern. [6] Um die Errichtung des Binnenmarktes zu erleichtern und den Bürger in seiner Rolle als Verbraucher beim Kauf von Waren und Dienstleistungen mittels Verträgen zu schützen, für die die Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten gelten, ist es von Bedeutung, missbräuchliche Klauseln aus diesen Verträgen zu entfernen. _____________ 1) 2) 3)

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ABl. EG Nr. C 73 vom 24.3.1992, S. 7. ABl. EG Nr. C 326 vom 16.12.1991, S. 108, und ABl. EG Nr. C 21 vom 25.1.1993. ABl. EG Nr. C 159 vom 17.6.1991, S. 34.

Anhang VI: Klauselrichtlinie

[7] Den Verkäufern von Waren und Dienstleistungserbringern wird dadurch ihre Verkaufstätigkeit sowohl im eigenen Land als auch im gesamten Binnenmarkt erleichtert. Damit wird der Wettbewerb gefördert und den Bürgern der Gemeinschaft in ihrer Eigenschaft als Verbraucher eine größere Auswahl zur Verfügung gestellt. [8] In den beiden Programmen der Gemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher4) wird die Bedeutung des Verbraucherschutzes auf dem Gebiet missbräuchlicher Vertragsklauseln hervorgehoben. Dieser Schutz sollte durch Rechtsvorschriften gewährleistet werden, die gemeinschaftsweit harmonisiert sind oder unmittelbar auf dieser Ebene erlassen werden. [9] Gemäß dem unter dem Abschnitt „Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher“ festgelegten Prinzip sind entsprechend diesen Programmen Käufer von Waren oder Dienstleistungen vor Machtmissbrauch des Verkäufers oder des Dienstleistungserbringers, insbesondere vor vom Verkäufer einseitig festgelegten Standardverträgen und vor dem missbräuchlichen Ausschluss von Rechten in Verträgen zu schützen. [10] Durch die Aufstellung einheitlicher Rechtsvorschriften auf dem Gebiet missbräuchlicher Klauseln kann der Verbraucher besser geschützt werden. Diese Vorschriften sollten für alle Verträge zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern gelten. Von dieser Richtlinie ausgenommen sind daher insbesondere Arbeitsverträge sowie Verträge auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts. [11] Der Verbraucher muss bei mündlichen und bei schriftlichen Verträgen – bei Letzteren unabhängig davon, ob die Klauseln in einem oder in mehreren Dokumenten enthalten sind – den gleichen Schutz genießen. [12] Beim derzeitigen Stand der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften kommt allerdings nur eine teilweise Harmonisierung in Betracht. So gilt diese Richtlinie insbesondere nur für Vertragsklauseln, die nicht einzeln ausgehandelt wurden. Den Mitgliedstaaten muss es freigestellt sein, dem Verbraucher unter Beachtung des Vertrags einen besseren Schutz durch strengere einzelstaatliche Vorschriften als den in dieser Richtlinie enthaltenen Vorschriften zu gewähren. [13] Bei Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, in denen direkt oder indirekt die Klauseln für Verbraucherverträge festgelegt werden, wird davon ausgegangen, dass sie keine missbräuchlichen Klauseln enthalten. Daher sind Klauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften oder auf Grundsätzen oder Bestimmungen internationaler Übereinkommen beruhen, bei denen die Mitgliedstaaten oder die Gemeinschaft Vertragsparteien sind, nicht dieser Richtlinie zu unterwerfen; der Begriff „bindende Rechtsvorschriften“ in Artikel 1 Absatz 2 umfasst auch Regeln, die nach dem Gesetz zwischen den Vertragsparteien gelten, wenn nichts anderes vereinbart wurde. [14] Die Mitgliedstaaten müssen jedoch dafür sorgen, dass darin keine missbräuchlichen Klauseln enthalten sind, zumal diese Richtlinie auch für die gewerbliche Tätigkeit im öffentlich-rechtlichen Rahmen gilt. [15] Die Kriterien für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln müssen generell festgelegt werden. [16] Die nach den generell festgelegten Kriterien erfolgende Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Klauseln, insbesondere bei beruflichen Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen _____________ 4)

ABl. EG Nr. C 92 vom 25.4.1975, S. 1, und ABl. EG Nr. C 133 vom 3.6.1981, S. 1.

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Anhang VI: Klauselrichtlinie

Bereichs, die ausgehend von einer Solidargemeinschaft der Dienstleistungsnehmer kollektive Dienste erbringen, muss durch die Möglichkeit einer globalen Bewertung der Interessenlagen der Parteien ergänzt werden. Diese stellt das Gebot von Treu und Glauben dar. Bei der Beurteilung von Treu und Glauben ist besonders zu berücksichtigen, welches Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien bestand, ob auf den Verbraucher in irgendeiner Weise eingewirkt wurde, seine Zustimmung zu der Klausel zu geben, und ob die Güter oder Dienstleistungen auf eine Sonderbestellung des Verbrauchers hin verkauft bzw. erbracht wurden. Dem Gebot von Treu und Glauben kann durch den Gewerbetreibenden Genüge getan werden, indem er sich gegenüber der anderen Partei, deren berechtigten Interessen er Rechnung tragen muss, loyal und billig verhält. [17] Die Liste der Klauseln im Anhang kann für die Zwecke dieser Richtlinie nur Beispiele geben; infolge dieses Minimalcharakters kann sie von den Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer einzelstaatlichen Rechtsvorschriften, insbesondere hinsichtlich des Geltungsbereichs dieser Klauseln, ergänzt oder restriktiver formuliert werden. [18] Bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln ist der Art der Güter bzw. Dienstleistungen Rechnung zu tragen. [19] Für die Zwecke dieser Richtlinie dürfen Klauseln, die den Hauptgegenstand eines Vertrages oder das Preis-/Leistungsverhältnis der Lieferung bzw. der Dienstleistung beschreiben, nicht als missbräuchlich beurteilt werden. Jedoch können der Hauptgegenstand des Vertrages und das Preis-/Leistungsverhältnis bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit anderer Klauseln berücksichtigt werden. Daraus folgt unter anderem, dass bei Versicherungsverträgen die Klauseln, in denen das versicherte Risiko und die Verpflichtung des Versicherers deutlich festgelegt oder abgegrenzt werden, nicht als missbräuchlich beurteilt werden, sofern diese Einschränkungen bei der Berechnung der vom Verbraucher gezahlten Prämie Berücksichtigung finden. [20] Die Verträge müssen in klarer und verständlicher Sprache abgefasst sein. Der Verbraucher muss tatsächlich die Möglichkeit haben, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Im Zweifelsfall ist die für den Verbraucher günstigste Auslegung anzuwenden. [21] Die Mitgliedstaaten müssen sicherstellen, dass in von einem Gewerbetreibenden mit Verbrauchern abgeschlossenen Verträgen keine missbräuchlichen Klauseln verwendet werden. Wenn darartige Klauseln trotzdem verwendet werden, müssen sie für den Verbraucher unverbindlich sein; die verbleibenden Klauseln müssen jedoch weiterhin gelten und der Vertrag im Übrigen auf der Grundlage dieser Klauseln für beide Teile verbindlich sein, sofern ein solches Fortbestehen ohne die missbräuchlichen Klauseln möglich ist. [22] In bestimmten Fällen besteht die Gefahr, dass dem Verbraucher der in dieser Richtlinie aufgestellte Schutz entzogen wird, indem das Recht eines Drittlands zum anwendbaren Recht erklärt wird. Es sollten daher in dieser Richtlinie Bestimmungen vorgesehen werden, die dies ausschließen. [23] Personen und Organisationen, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats ein berechtigtes Interesse geltend machen können, den Verbraucher zu schützen, müssen Verfahren, die Vertragsklauseln im Hinblick auf eine allgemeine Verwendung in Verbraucherverträgen, insbesondere missbräuchliche Klauseln, zum Gegenstand haben, bei Gerichten oder Verwaltungsbehörden, die für die Entscheidung über Klagen bzw. Beschwerden oder die Eröffnung von Gerichtsverfahren zuständig sind, einleiten können. Diese Möglichkeit bedeutet jedoch keine Vorabkontrolle der in einem beliebigen Wirtschaftssektor verwendeten allgemeinen Bedingungen. 332

Anhang VI: Klauselrichtlinie

[24] Die Gerichte oder Verwaltungsbehörden der Mitgliedstaaten müssen über angemessene und wirksame Mittel verfügen, damit der Verwendung missbräuchlicher Klauseln in Verbraucherverträgen ein Ende gesetzt wird – hat folgende Richtlinie erlassen: Artikel 1 (1) Zweck dieser Richtlinie ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über missbräuchliche Klauseln in Verträgen zwischen Gewerbetreibenden und Verbrauchern. (2) Vertragsklauseln, die auf bindenden Rechtsvorschriften oder auf Bestimmungen oder Grundsätzen internationaler Übereinkommen beruhen, bei denen die Mitgliedstaaten oder die Gemeinschaft – insbesondere im Verkehrsbereich – Vertragsparteien sind, unterliegen nicht den Bestimmungen dieser Richtlinie. Artikel 2 Im Sinne dieser Richtlinie bedeuten: a) missbräuchliche Klauseln: Vertragsklauseln, wie sie in Artikel 3 definiert sind; b) Verbraucher: eine natürliche Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann; c) Gewerbetreibender: eine natürliche oder juristische Person, die bei Verträgen, die unter diese Richtlinie fallen, im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt, auch wenn diese dem öffentlich-rechtlichen Bereich zuzurechnen ist. Artikel 3 (1) Eine Vertragsklausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde, ist als missbräuchlich anzusehen, wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht. (2) Eine Vertragsklausel ist immer dann als nicht im Einzelnen ausgehandelt zu betrachten, wenn sie im voraus abgefasst wurde und der Verbraucher deshalb, insbesondere im Rahmen eines vorformulierten Standardvertrags, keinen Einfluss auf ihren Inhalt nehmen konnte. Die Tatsache, dass bestimmte Elemente einer Vertragsklausel oder eine einzelne Klausel im Einzelnen ausgehandelt worden sind, schließt die Anwendung dieses Artikels auf den übrigen Vertrag nicht aus, sofern es sich nach der Gesamtwertung dennoch um einen vorformulierten Standardvertrag handelt. Behauptet ein Gewerbetreibender, dass eine Standardvertragsklausel im Einzelnen ausgehandelt wurde, so obliegt ihm die Beweislast. (3) Der Anhang enthält eine als Hinweis dienende und nicht erschöpfende Liste der Klauseln, die für missbräuchlich erklärt werden können.

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Anhang VI: Klauselrichtlinie

Artikel 4 (1) Die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel wird unbeschadet des Artikels 7 unter Berücksichtigung der Art der Güter oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Vertrages sind, aller den Vertragsabschluss begleitenden Umstände sowie aller anderen Klauseln desselben Vertrages oder eines anderen Vertrages, von dem die Klausel abhängt, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beurteilt. (2) Die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Klauseln betrifft weder den Hauptgegenstand des Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung darstellen, sofern diese Klauseln klar und verständlich abgefasst sind. Artikel 5 Sind alle dem Verbraucher in Verträgen unterbreiteten Klauseln oder einige dieser Klauseln schriftlich niedergelegt, so müssen sie stets klar und verständlich abgefasst sein. Bei Zweifeln über die Bedeutung einer Klausel gilt die für den Verbraucher günstigste Auslegung. Diese Auslegungsregel gilt nicht im Rahmen der in Artikel 7 Absatz 2 vorgesehenen Verfahren. Artikel 6 (1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass missbräuchliche Klauseln in Verträgen, die ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher geschlossen hat, für den Verbraucher unverbindlich sind, und legen die Bedingungen hierfür in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften fest; sie sehen ferner vor, dass der Vertrag für beide Parteien auf derselben Grundlage bindend bleibt, wenn er ohne die missbräuchlichen Klauseln bestehen kann. (2) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit der Verbraucher den durch diese Richtlinie gewährten Schutz nicht verliert, wenn das Recht eines Drittlandes als das auf den Vertrag anzuwendende Recht gewählt wurde und der Vertrag einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet der Mitgliedstaaten aufweist. Artikel 7 (1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass im Interesse der Verbraucher und der gewerbetreibenden Wettbewerber angemessene und wirksame Mittel vorhanden sind, damit der Verwendung missbräuchlicher Klauseln durch einen Gewerbetreibenden in den Verträgen, die er mit Verbrauchern schließt, ein Ende gesetzt wird. (2) Die in Absatz 1 genannten Mittel müssen auch Rechtsvorschriften einschließen, wonach Personen oder Organisationen, die nach dem innerstaatlichen Recht ein berechtigtes Interesse am Schutz der Verbraucher haben, im Einklang mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften die Gerichte oder die zuständigen Verwaltungsbehörden anrufen können, damit diese darüber entscheiden, ob Vertragsklauseln, die im Hinblick auf eine allgemeine Verwendung abgefasst wurden, missbräuchlich sind, und angemessene und wirksame Mittel anwenden, um der Verwendung solcher Klauseln ein Ende zu setzen. (3) Die in Absatz 2 genannten Rechtsmittel können sich unter Beachtung der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften getrennt oder gemeinsam gegen mehrere Gewerbetreibende desselben Wirtschaftssektors oder ihre Verbände richten, die gleiche allgemeine Vertragsklauseln oder ähnliche Klauseln verwenden oder deren Verwendung empfehlen.

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Anhang VI: Klauselrichtlinie

Artikel 8 Die Mitgliedstaaten können auf dem durch diese Richtlinie geregelten Gebiet mit dem Vertrag vereinbare strengere Bestimmungen erlassen, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher zu gewährleisten. Artikel 8a (1) Erlässt ein Mitgliedstaat Vorschriften nach Artikel 8, so setzt er die Kommission hiervon sowie von allen nachfolgenden Änderungen in Kenntnis, insbesondere wenn diese Vorschriften: –

die Missbräuchlichkeitsprüfung auf individuell ausgehandelte Vertragsklauseln oder auf die Angemessenheit des Preises oder des Entgelts ausdehnen;

–

Listen mit Vertragsklauseln, die als missbräuchlich gelten, enthalten.

(2) Die Kommission stellt sicher, dass die in Absatz 1 genannten Informationen den Verbrauchern und den Unternehmern leicht zugänglich sind, u. a. auf einer speziellen Webseite. (3) Die Kommission leitet die in Absatz 1 genannten Informationen an die anderen Mitgliedstaaten und das Europäische Parlament weiter. Die Kommission hört die Beteiligten zu diesen Informationen an. Artikel 9 Die Kommission legt dem Europäischen Parlament und dem Rat spätestens fünf Jahre nach dem in Artikel 10 Absatz 1 genannten Zeitpunkt einen Bericht über die Anwendung dieser Richtlinie vor. Artikel 10 (1) Die Mitgliedstaaten erlassen die erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, um dieser Richtlinie spätestens am 31. Dezember 1994 nachzukommen. Sie setzen die Kommission unverzueglich davon in Kenntnis. Diese Vorschriften gelten für alle Verträge, die nach dem 31. Dezember 1994 abgeschlossen werden. (2) Wenn die Mitgliedstaaten diese Vorschriften erlassen, nehmen sie in den Vorschriften selbst oder durch einen Hinweis bei der amtlichen Veröffentlichung auf diese Richtlinie Bezug. Die Mitgliedstaaten regeln die Einzelheiten der Bezugnahme. (3) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission den Wortlaut der wichtigsten innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit, die sie auf dem unter diese Richtlinie fallenden Gebiet erlassen. Artikel 11 Diese Richtlinie ist an die Mitgliedstaaten gerichtet. Geschehen zu Luxemburg am 5. April 1993.

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Anhang VI: Klauselrichtlinie

Anhang Klauseln gemäß Artikel 3 Absatz 3 1. Klauseln, die darauf abzielen oder zur Folge haben, dass a) die gesetzliche Haftung des Gewerbetreibenden ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, wenn der Verbraucher aufgrund einer Handlung oder Unterlassung des Gewerbetreibenden sein Leben verliert oder einen Körperschaden erleidet; b) die Ansprüche des Verbrauchers gegenüber dem Gewerbetreibenden oder einer anderen Partei, einschließlich der Möglichkeit, eine Verbindlichkeit gegenüber dem Gewerbetreibenden durch eine etwaige Forderung gegen ihn auszugleichen, ausgeschlossen oder ungebührlich eingeschränkt werden, wenn der Gewerbetreibende eine der vertraglichen Verpflichtungen ganz oder teilweise nicht erfüllt oder mangelhaft erfüllt; c) der Verbraucher eine verbindliche Verpflichtung eingeht, während der Gewerbetreibende die Erbringung der Leistungen an eine Bedingung knüpft, deren Eintritt nur von ihm abhängt; d) es dem Gewerbetreibenden gestattet wird, vom Verbraucher gezahlte Beträge einzubehalten, wenn dieser darauf verzichtet, den Vertrag abzuschließen oder zu erfüllen, ohne dass für den Verbraucher ein Anspruch auf eine Entschädigung in entsprechender Höhe seitens des Gewerbetreibenden vorgesehen wird, wenn dieser selbst es unterlässt; e) dem Verbraucher, der seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, ein unverhältmismäßig hoher Entschädigungsbetrag auferlegt wird; f) es dem Gewerbetreibenden gestattet wird, nach freiem Ermessen den Vertrag zu kündigen, wenn das gleiche Recht nicht auch dem Verbraucher eingeräumt wird, und es dem Gewerbetreibenden für den Fall, dass er selbst den Vertrag kündigt, gestattet wird, die Beträge einzubehalten, die für von ihm noch nicht erbrachte Leistungen gezahlt wurden; g) es dem Gewerbetreibenden – außer bei Vorliegen schwerwiegender Gründe – gestattet ist, einen unbefristeten Vertrag ohne angemessene Frist zu kündigen; h) ein befristeter Vertrag automatisch verlängert wird, wenn der Verbraucher sich nicht gegenteilig geäußert hat und als Termin für diese Äußerung des Willens des Verbrauchers, den Vertrag nicht zu verlängern, ein vom Ablaufzeitpunkt des Vertrages ungebührlich weit entferntes Datum festgelegt wurde; i) die Zustimmung des Verbrauchers zu Klauseln unwiderlegbar festgestellt wird, von denen er vor Vertragsabschluss nicht tatsächlich Kenntnis nehmen konnte; j) der Gewerbetreibende die Vertragsklauseln einseitig ohne triftigen und im Vertrag aufgeführten Grund ändern kann; k) der Gewerbetreibende die Merkmale des zu liefernden Erzeugnisses oder der zu erbringenden Dienstleistung einseitig ohne triftigen Grund ändern kann; l) der Verkäufer einer Ware oder der Erbringer einer Dienstleistung den Preis zum Zeitpunkt der Lieferung festsetzen oder erhöhen kann, ohne dass der Verbraucher in beiden Fällen ein entsprechendes Recht hat, vom Vertrag zurückzutreten, wenn der Endpreis im Verhältnis zu dem Preis, der bei Vertragsabschluss vereinbart wurde, zu hoch ist; 336

Anhang VI: Klauselrichtlinie

m) dem Gewerbetreibenden das Recht eingeräumt ist zu bestimmen, ob die gelieferte Ware oder erbrachte Dienstleistung den Vertragsbestimmungen entspricht, oder ihm das ausschließliche Recht zugestanden wird, die Auslegung einer Vertragsklausel vorzunehmen; n) die Verpflichtung des Gewerbetreibenden zur Einhaltung der von seinen Vertretern eingegangenen Verpflichtungen eingeschränkt wird oder diese Verpflichtung von der Einhaltung einer besonderen Formvorschrift abhängig gemacht wird; o) der Verbraucher allen seinen Verpflichtungen nachkommen muss, obwohl der Gewerbetreibende seine Verpflichtungen nicht erfüllt; p) die Möglichkeit vorgesehen wird, dass der Vertrag ohne Zustimmung des Verbrauchers vom Gewerbetreibenden abgetreten wird, wenn dies möglicherweise eine Verringerung der Sicherheiten für den Verbraucher bewirkt; q) dem Verbraucher die Möglichkeit, Rechtsbehelfe bei Gericht einzulegen oder sonstige Beschwerdemittel zu ergreifen, genommen oder erschwert wird, und zwar insbesondere dadurch, dass er ausschließlich auf ein nicht unter die rechtlichen Bestimmungen fallendes Schiedsgerichtsverfahren verwiesen wird, die ihm zur Verfügung stehenden Beweismittel ungebührlich eingeschränkt werden oder ihm die Beweislast auferlegt wird, die nach dem geltenden Recht einer anderen Vertragspartei obläge. 2. Tragweite der Buchstaben g), j) und l) a) Buchstabe g) steht Klauseln nicht entgegen, durch die sich der Erbringer von Finanzdienstleistungen das Recht vorbehält, einen unbefristeten Vertrag einseitig und – bei Vorliegen eines triftigen Grundes – fristlos zu kündigen, sofern der Gewerbetreibende die Pflicht hat, die andere Vertragspartei oder die anderen Vertragsparteien alsbald davon zu unterrichten. b) Buchstabe j) steht Klauseln nicht entgegen, durch die sich der Erbringer von Finanzdienstleistungen das Recht vorbehält, den von dem Verbraucher oder an den Verbraucher zu zahlenden Zinssatz oder die Höhe anderer Kosten für Finanzdienstleistungen in begründeten Fällen ohne Vorankündigung zu ändern, sofern der Gewerbetreibende die Pflicht hat, die andere Vertragspartei oder die anderen Vertragsparteien unverzüglich davon zu unterrichten, und es dieser oder diesen freisteht, den Vertrag alsbald zu kündigen. Buchstabe j) steht ferner Klauseln nicht entgegen, durch die sich der Gewerbetreibende das Recht vorbehält, einseitig die Bedingungen eines unbefristeten Vertrages zu ändern, sofern es ihm obliegt, den Verbraucher hiervon rechtzeitig in Kenntnis zu setzen, und es diesem freisteht, den Vertrag zu kündigen. c) Die Buchstaben g), j) und l) finden keine Anwendung auf –

Geschäfte mit Wertpapieren, Finanzpapieren und anderen Erzeugnissen oder Dienstleistungen, bei denen der Preis von den Veränderungen einer Notierung oder eines Börsenindex oder von Kursschwankungen auf dem Kapitalmarkt abhängt, auf die der Gewerbetreibende keinen Einfluss hat;

–

Verträge zum Kauf oder Verkauf von Fremdwährungen, Reiseschecks oder internationalen Postanweisungen in Fremdwährung.

d) Buchstabe l) steht Preisindexierungsklauseln nicht entgegen, wenn diese rechtmäßig sind und der Modus der Preisänderung darin ausdrücklich beschrieben wird. 337

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348

Stichwortverzeichnis

Abgeschlossenheitsbescheinigung

240 Abnahme 374 ff, 481 ff, 489, 1202 – Auflassung 454 – Aufhebungsvereinbarung 382 – Außenanlage 378 – Besitzübergabe 287, 361, 376 – Druckzuschlag 269 – Einzug 381 – Fiktion 400 ff, 555 f – förmliche 379 ff – Gemeinschaftseigentum 40 ff, 383 ff – konkludente 379 ff, 402 – letzter Teilbetrag 272, 394 – Protokoll 379 – Rechtsberatungsgesetz 384 – Sachverständiger 396 ff – Schlusszahlung 272 – Sicherheit für Abschlagszahlungen 250, 298 – Teilabnahme 378, 478 ff – Verwalter 384 ff, 391 – Verwaltungsbeirat 391 ff – Verweigerung wegen Mängeln 375 f – Vorabnahme 376 – Vorbehalt 549 – vorletzter Teilbetrag 287 – Vollmacht 377, 384 ff, 398 Abschlagszahlung 225 ff, 543, 547 f – Altbau 1023 ff – Generalübernehmermodell 864 f – Sicherheit 243 ff – Verjährung 304 – Verordnung 243 f, 253 – Vorauszahlungen 256 ff, 319 Abtretung – Angebot/Abnahme 1301 – Bürgschaft 313, 325 – Eigentumsverschaffungsanspruch 198, 721 – Gewährleistungsansprüche 440 ff, 731 Änderungsvorbehalt 145 Allgemeine Geschäftsbedingungen 9 ff, 938 ff – Abnahmefiktion 396, 555

– Bürgschaft 329 – Differenzierung bei Gewährleistungsfristen 434 ff – Einschränkung der Mängelhaftung 422 ff – Fälligkeitszins 336 ff – Insolvenzverwalter 1203 – Mehrfachverwendungsabsicht 9 – Preis 166 f, 171 f – Rücktrittsausschluss 423, 1080 – salvatorische Klausel 451 f – Stellen der Klausel 9 – Vereinbarung von Teilabnahmen 378, 481 ff – Verwender 9 – Vollmacht 124 ff – Vorleistungsverbot 259 – Transparenzgebot 135 – Zwangsvollstreckungsunterwerfung 339 ff, 549 Altbau – Aufteilung in Wohnungseigentum 1045 f – Baubeschreibung 1047 ff – Baugenehmigung 1051 – erster Teilbetrag 1067 – Geltung der MaBV 1051 f – Gewährleistung 1072 f – Untersuchungspflicht 1076 ff – Vorkaufsrecht des Mieters 1055 ff Anderkonto 274 ff, 292, 548 Änderungsvorbehalt 145 Äquivalenzprinzip 221, 263 f, 311 Angebot 1287 ff – Auflassungsvollmacht 1305 – Auflassungsvormerkung 1304 – Bürgschaft 308 – Steuern 1306 Annahme 1300 ff – Bindungsfrist 1289 ff, 1302 – Vollmachten 1303, 1305 Anteilsmodell 967 ff Architekt 4, 6, 162 Aufgeld 940, 945, 941

349

Stichwortverzeichnis

Auflassung – Abnahme 454 – Angebot 1305 – Aufrechnung 456 – Bedingungsfeindlichkeit 1334 – Eigenleistungen 456 – Erwerbspreiszahlung 456 – Identitätserklärung 733 f – Minderung 456 – Nichtigkeit 1348 f – Option 1334 – Sonderwünsche 158 f, 456 – Tausch 946 – Teilflächenverkauf 733 ff – Vollmacht 453, 1305 – Vorbehalt 161, 448 f – Vorleistung 457 – Wert 457 Auflassungsvormerkung 195 ff, 354 ff, 541, 720 ff, 939, 1244, 1304, 1333, 1345 ff – Abtretung 198 ff, 721 f – Angebot 1304 – Anteilsmodell 967 – Bewilligung 355 – Eintragung 195 – Fälligkeitsmitteilung 181 f – Freigabeversprechen 208 – Grundstücksmodell 939 – Herstellungsverpflichtung 201 – Insolvenz des Bauträgers 195, 354 – Löschung 226 ff, 357, 458 ff – Löschungsvollmacht 458 ff – nichtiger Vertrag 1345 ff – Notarbestätigung 195 – Option 1333 – Rangstelle 197 – Rangvorbehalt 358 f – Sicherstellung 195, 541 – Sicherung des Ankaufsrechts 1304 – Teilfläche 721 ff – Vorkaufsrecht des Mieters 1060 – Wirksamkeitsvermerk 359 – Wohnungseigentümergemeinschaft 370 – Zwischeneintragungen 356 – siehe auch Notarbestätigung

350

Aufrechnung – Ausschlussklausel im Freigabeversprechen 231 – Stundungsmodell 962 Aufschiebende Bedingung 730 f, 1316 ff Aufspaltung des Vertrages 290 ff Auftragsrecht 2 Aufzahlung 946, 941 – Grunderwerbsteuer 956 Ausbauhaus 772 ff Austausch der Sicherung 328 Außenanlagen 266, 270 – Abnahme 378 Außenputz 288

Bauabzugsbesteuerung

251, 859 ff Bauaufsicht 2 Baubeschreibung 131 ff, 480, 537 ff, 710 f, 1047 ff – Abweichungen 137 – Altbau 1048 ff – Beurkundung 131 – Bezugnahme 133, 480, 537 ff, 1048 – Einzelhaus 710 f – Pläne 134, 710 f, 1047 – Prospektangaben 37, 131 – Teilungserklärung 133 Bauerrichtung 2, 3 Baugenehmigung 235 ff – Altbauvorhaben 1051 – Anfechtung 236 f – Bürgschaft 238 – Fälligkeitsmitteilung 192 f – Genehmigungsfreiheit 241 f, 724 – Generalübernehmermodell 853 – Teilbaugenehmigung 235 – Widerruf 236 Bauherrengemeinschaft 843, 875 f Baulasten 406 Bauleiter 300 Baupläne 133 Baurechtliche Voraussetzungen 234 ff Bauträgerzwischenfinanzierung 197, 205 Bauunternehmer 4, 6, 162 Bebaubarkeit 6 Bedingung 191, 230, 728 f, 1315 ff Befristung 230 Behördliche Bestätigung 242

Stichwortverzeichnis

Beiputzarbeiten 284 Belehrung 10, 120, 142, 449 – Baubeschreibung 142 – Genehmigungserfordernis bei vollmachtloser Vertretung 1246 f – Optionsvertrag 1314 – Rang der Auflassungsvormerkung 197 – rechtliche Tragweite 449, 1082, 1282 – Sukzessivbeurkundung 1282 – Verweisung 119, 142 Beratung 2, 4 Beschaffenheit, vertragliche 131, 146 Besitzübergabe 361 ff, 776 – Abnahme 272, 376 – Fälligkeit der vorletzten Teilbetrages 286 f – Stimmrechtsvollmacht 373, 488, 557 – Wirkung 366 ff – Wohnungseigentümergemeinschaft 369 ff Bestätigung des Bauträgers 242 Betreuung 2, 4 Beurkundung – Angebot 1287 f – Baubeschreibung 131 – Sonderwunsch 158 f – Sukzessivbeurkundung 1281 ff – Teilungserklärung 193 – Verlängerung der Optionsausübungsfrist 1319 Beurkundungspflicht 4, 17 ff, 25, 131, 158 ff, 290 ff, 543 ff, 1230, 1299 Bewegliche Sachen 432 Beweislast nach Abnahme 374, 483 Bezugnahme gemäß § 13a BeurKG 119 f, 192, 209, 480, 537 ff, 710, 1048, 1136, 1343 Bezugsfertigkeit 136, 286 Bodenqualität 6 Bürgschaft 306 ff, 546, 941 f, 937, 961 – Abtretung 313, 325 – Austausch der Sicherung 323, 328 – Bedingungen 329 – Befristung 329 – Bürge 306 – Erfüllungsbürgschaft 333 ff – Gemeinschaftseigentum 311

– – – – – – – – – – – – – – – –

Gewährleistungsansprüche 310 f Gewährleistungsbürgschaft 335 Globalbürgschaft 331 letzter Teilbetrag 276, 323, 328 Mängel 310 f mittelbare Ansprüche des Erwerbers 315 Rückzahlungsbürgschaft 334 Tausch 959, 961 f, 968 Verjährung 304, 314 Vermischung der Sicherheiten 323, 328, 942 Vermischungsverbot 323, 328 Verpfändung 325 Verwahrung 326 Vorauszahlung 319 ff Vorwegbeleihung 325 Zwangsvollstreckungsunterwerfung 346

Culpa in contrahendo

34, 131, 152, 420,

1237

Dacheindeckung 281 Dachgeschossausbau 1049 – Gewährleistung 1081 – Wohnflächenabweichung 1050 – Zahlungsplan 1068 Dienstbarkeit 126, 405 DIN-Norm 140, 411 – Wohnflächenberechnung 146 Direktzahlungsmodell 292 Dokumentationspflichten 373 Eigenbedarfskündigung

1056 Eigenleistungen 46 ff – Einfluss auf Teilbeträge 294 ff – Freigabeversprechen 215 – Gewährleistung 162 f Eigenurkunde 447 f Einheitlichkeit 3, 6, 246 Einheitlichkeitswille 18, 870, 958 Elektroanlage 284 Energieausweis 144 Erbbaurecht 631 ff – Aufteilung nach WEG 631 – Eigentümerzustimmung 634

351

Stichwortverzeichnis

– Eintritt in den Erbbaurechtsvertrag 642 ff – Erbbauzins 631, 644 – Fertigstellung 643 – Finanzierung 637 ff – Garantie 633 – Rangrücktritt 639 – Rechtsnachfolgeklausel 642, 645 – Sicherung für Abschlagszahlungen 636 – Stillhalteerklärung 640 f – Vorkaufsrecht des Eigentümers 634 – Vorrecht für rückständige Wohngeldzahlungen 636 – Zahlungsplan 635 – Zustimmung 634, 637 Erdarbeiten 265, 279 Erfüllungsbürgschaft 247, 249, 333 Erfüllungskonto 305 Erhaltungssatzung 1046 Erlassvertrag 1063 Erschließungskosten 168, 174 ff, 265, 938, 1136 – Festpreis 168, 1069 – Sicherungen 180 – Vorausleistungen 181 – Zurückbehaltungsrecht 180 Erschließungsvertrag 1132 ff – Abnahme 1137 – Ansprüche wegen Mängeln 1144 f – Bauabzugsbesteuerung 1142 – Bauträgervertrag 1137 – Beitrag 1134 – Bürgschaft 1135 – Erschließungslast 1133 – Fertigstellung 1140 – Festpreis 1136 – Insolvenz 1133 – Kaufvertrag 1137 – MaBV 1138 – Rechnung 1141 – Risiko der Doppelzahlung 1133 f – Sicherung gemäß § 632a BGB 1143 – Verzicht 1134 – Vollmacht 1137 – Vorausleistungen 1135 – Vorkaufsrecht 1146 Ersetzungsbefugnis 211, 221, 226

352

Erwerb des Grundstücks 2 Estrich 285

Faktische Wohnungseigentümergemeinschaft 373 ff, 487 f Fälligkeit – Baugenehmigung 235 ff – Baugenehmigungsfreiheit 241 f – Erschließungskosten 180 – Fälligkeitsmitteilung 192 f, 300 ff – Garage 166 f – Genehmigungen 183 ff – Lastenfreistellung 218 – Rücktrittsrecht 190 f – Verbraucherkredit 184 f – Verwalterzustimmung 50 ff – Vorkaufsrecht der Gemeinde 189, 730, 1146 – Wirksamkeit des Vertrages 183 ff Fälligkeitszins 336 ff Fassadenarbeiten 283, 288 Fehler – siehe Mangel Fenstereinbau 283, 286, 288 Fertigstellung 268 ff – letzter Teilbetrag 268 – Mängel 270 f – Termin 361 f – vollständige 268, 536, 776 Fertigstellungsbescheinigung 344 f Festpreis 168 ff, 712 – Änderungsvorbehalt wegen Mehrwertsteuererhöhung 171 f, 856 ff, 1070 f – Erschließungskosten 168, 174 ff, 179, 1069, 1137 – Gebäudeeinmessung 169 f – Kosten 168 – Pauschalpreis 168 – Wohnflächenabweichungen 146 ff Fiktion der Abnahme 396 ff, 555 Finanzierung 168, 184 ff, 226, 351 ff, 725, 843, 854 Finanzierungsvollmacht 325, 351 ff, 723, 725 ff, 947 Flexible Fälligkeitsregelung 267 Fliesenarbeiten 285

Stichwortverzeichnis

Forderungssicherungsgesetz – siehe Sicherheit für Abschlagszahlungen Freigabeversprechen 205 ff – Angebot 208 – Auflassungsvormerkung 197 f, 226 ff – Aufrechnung 231 – Aushändigung 208 – Bedingung 230 – Befristung 230 – Bezugnahme 209 – Erfüllungskonto 305 – Ersetzungsbefugnis 211 f – Fälligkeitsmitteilung 209 – Fälligkeitsvoraussetzungen 217 – Garantieerklärung 208 – geschuldete Vertragssumme 214 – Insolvenz 215 ff – Kosten 168, 233, 443 – Mehrwert 214 ff – Minderung 214 ff – Mindestpreise 211, 231 – Prüfung 209 – Schiedsgutachten 230 – Sonderwunsch 161 – Steckenbleiben des Baus 215 ff – Verkehrswert 215, 219 ff – Vertragswert 215, 219 ff – Vertrag sui generis 208 – Vertrag zugunsten Dritter 208 – Wahlschuld 211 f Freistellungsanspruch 223 Fremdenverkehrsgebiet – Genehmigungserfordernis 189, 1046

Garage – Fälligkeit des Kaufpreises 167 – gesonderter Kaufpreis 167 – Teilbeträge 277 Garantie 141, 633 Gebäudeeinmessung 169 f Gebrauchsteile 433 ff Gefahrübergang 365 Gemeinschaftseigentum 39 ff, 278, 311, 378, 553 ff, 1049 Gemeinschaftsordnung 122, 369 ff, 487 f Genehmigungen 182 ff, 713 – genehmigungsfreies Bauen 241 f – genehmigungspflichtiges Bauen 235 ff

Generalübernehmer 837 ff – Baugenehmigung 853 – Bauherrengemeinschaft 843, 868, 875 f – Begriff 842 – Beurkundungspflicht 849 ff – Grunderwerbsteuer 855 – MaBV 844 ff – Mehrwertsteuer 856 ff – Zwangsvollstreckungsunterwerfung 862 Generalübernehmermodell – einfaches 837 ff – Schadensersatzansprüche 839 Generalunternehmer 5, 842 Geschäftsbesorgungsrecht 2, 4 Gewährleistung 4, 35, 403 ff Gewährleistungsbeschränkung 422 – Abtretung 440 f – Altbausubstanz 1072 ff – Bauträgerinsolvenz 442 – bewegliche Sachen 432 – Gemeinschaftseigentum 553 ff – Generalübernehmermodell 873 – Individualvertrag 426 – Insolvenzverwalter 1203 ff – Kaufleute 427 – Sonderleistungen 162 ff – Übergabe 438 – VOB/B 430 f Gewährleistungsbürgschaft 338 Globalbürgschaft 334 Globalgrundschuld 205, 215, 226 Grunderwerbsteuer 191, 443 – Angebot und Annahme 1306 – Anteilsmodell 970 – Generalübernehmermodell 855 – Grundstücksmodell 955 – Optionsvertrag 1335 – Stundungsmodell 964 – Tausch 955 Grundpfandrecht – Finanzierung beim Tausch 947 – Kaufpreisfinanzierung 351 ff – Lastenfreistellung siehe Freigabeversprechen – Löschung 542 – Rangvorbehalt 358 f – siehe auch Finanzierungsvollmacht

353

Stichwortverzeichnis

Grundpfandrechtsgläubiger – Änderung der Teilungserklärung 123 ff

Haftung – des Notars 131, 180 – des Geschäftsführers 15 Hausbauverordnung 243, 319 Heizungsanlage 284 Hinterlegung 274 ff, 292, 323, 548

Identitätserklärung 733 f Individualvertrag 426 Initiator 32, 34 Innenputz 284 Insolvenz 249 f, 1196 ff – Abnahme 1202 – Auflassungsvormerkung 195, 226 f, 354 ff, 949 – Bürgschaft 333, 334 – Erschließungskosten 180, 1134 ff, 1206 – Freigabeversprechen 215 ff – Generalübernehmermodell mit Bauherrengemeinschaft 875 f – Gewährleistung 442, 1203 ff – Grundpfandgläubiger 1201 – MaBV 1199 f – Rückzahlungsansprüche 218 ff – Verwalterzeugnis 1196 ff – Wahlrecht 215 f Instandhaltungsrücklage 367 Kalkulationsrisiko 168, 170, 171 Kaufvertragsrecht 2, 4, 7, 18, 550, 849 Klauselrichtlinie 10, 1322 f Kosten 443 ff – Angebot 1299 – Finanzierung 168 – Gebäudeeinmessung 169 – Kaufpreisfinanzierung 168 – Lastenfreistellung 168, 233 – Optionsvertrag 1300 – Vermessung 168, 732 Kündigung 6 – Generalübernehmer mit Bauherrengemeinschaft 875 – Generalübernehmervertrag 867 ff – Mietverhältnis 1082 354

Lageplan

709 Lasten 366 Lastenfreistellung – siehe Freigabeversprechen Leistungsklage – Erteilung einer Vollstreckungsklausel 347 f Leistungsverweigerungsrecht – Drittfirmen gegenüber Bauträger 442 – Erschließungskosten 180 Löschungsbewilligung 206, 539, 713 Löschungsvollmacht 455 ff

MaBV

12 ff, 24, 182 ff, 1138 MaBV, Anwendungsbereich – Altbausanierung 1051 ff – Anteilsmodell 967 – Ausbauhaus 772 ff – Einzelhaus 707 f – Erbbaurecht 635 – fertiggestelltes Wohnungseigentum 536 – Generalübernehmermodell 844 ff – Grundstücksmodell 941 ff – Insolvenzverwalter 1199 f – Reservierungsvereinbarung 24 – Stundungsmodell 959, 962 – Verzicht 16 Mahnung 301 Mangel 137 ff, 410 ff – Abgrenzung zum Verschleiß 434 ff – Abweichung von Baubeschreibung 137 ff, 410 – Altlasten 407 – Beweislast 374 – Grundstück 407 – Protokollmangel 270 – Rechtsmangel 403 ff, 942, 1046 – Sachmangel 407 ff, 953 – Wohnfläche 146 ff Mängelhaftung 403 ff – Abtretung 440 ff, 731 – Altbau 1051 ff – Baulandverkauf 1144 f – Bürgschaft 310 f – Einschränkung 299, 422 ff, 873, 1203 ff

Stichwortverzeichnis

– Grundstück 407 – Insolvenz 442, 1203 ff – letzter Teilbetrag 268 f – Tausch 942 f – Verjährung 433 ff – Verkürzung 435 ff – VOB/B 430 f, 873 – Werkvertragsrecht 410 ff Mehrhausanlage 278 Mehrwertsteuer – siehe Umsatzsteuer Mietverhältnis – Eigenbedarfskündigung 1056 – Kaution 1082 – Kündigungsrecht 1082 – Vorkaufsrecht des Mieters 1055 ff Minderung 166, 217, 249, 310 f, 418, 423, 456, 712 – Auflassung 456 – Ausschluss 423 – Bürgschaft 310 f – Lastenfreistellung 217 Miteigentümervereinbarung 736 ff – Auseinandersetzung 741 – Ausschluss der Aufhebung der Gemeinschaft 745 – Vollmacht 742 – Vormerkung 743 Mitwirkungsverbot 450 f

Nachbarwiderspruch 236 ff Nacherfüllung 413 ff, 422, 553 Nachgenehmigung 1239 ff Nachweisdispens 339 Nachzügler – Angleichung der Verjährungsfrist 553 ff Notar – Abwicklungsvollmacht 447 f – Anderkonto 247, 274 ff, 292, 323, 548 – Belastungsvollmacht 325, 351 ff, 722, 725 ff, 945 – Bürgschaftsverwahrung 326 f – Verwender i. S. d. § 305 9 – Zentralnotar 211, 638 f, 1286 Negativattest 713, 729 f Notarbestätigung – Fälligkeitsmitteilung 192 f, 545

– Sicherstellung der Auflassungsvormerkung 195, 541 Nutzen 365 Nutzfläche 150

Optionsvertrag – – – – – – – –

191, 240, 1285, 1314 Auflassung 1334 Auflassungsvormerkung 1333 Beurkundung 1314 Klauselrichtlinie 1322 f Kosten 1321 Optionsausübungsfrist 1317 ff Steuern 1335 Vertragstyp 1315

Pauschalpreis

168 – Gebäudeeinmessungskosten 169 – Generalübernehmervertrag 841 Pläne 134 – Altbausanierung 1047 – Bezugnahme 134, 480, 540, 710 f – Lageplan 709 Planung 2 Positive Forderungsverletzung 335, 420 f Preis 166 ff – Aufteilung 166 – Fälligkeit 182 ff – Festpreis 168 – Mehrwertsteuer 171, 1070 f – Pfändung 544 – Sicherung 182 ff – Teilflächenverkauf 712 – Umsatzsteuererhöhung 171 f – Zahlungsplan 259 ff Preisanpassungsklausel 171 ff, 856 ff, 1070 f Prospekt 32 ff – Prospektangaben 32, 131, 152 ff – Prospekthaftung 33 f Protokoll – Abnahme 379 ff – Protokollmängel 270 Putz 482

Rangrücktritt – Auflassungsvormerkung 206, 358 – Erbbaurechtsausgeber 639 – Gemeinde 714 Rangstelle 197 355

Stichwortverzeichnis

Rangvorbehalt 358 f Raten – siehe Teilzahlungen Ratenlieferungsvertrag 188 Rechtsberatungsgesetz 384 Rechtsnatur des Bauträgervertrags 1 ff Rechtswirksamkeit 183 ff Regeln der Technik 137 f, 140, 411 Reihenhäuser 278 Reservierungsvereinbarungen 23 ff – AGB 27 – Beurkundungspflicht 25 – MaBV 24 Restarbeiten 266, 270 Rohbaufertigstellung 280 Rohinstallation 282 Rückauflassung 955 f Rückauflassungsvormerkung 714 ff Rückgewähransprüche 310 f Rücktritt 202, 417, 423, 553, 712, 871, 1080 Rücktrittsrecht des Bauträgers 190 f, 729 f Rückzahlungsansprüche 218 ff Rückzahlungsbürgschaft 334 Rückzahlungspflicht 712

Sachmangel

137, 410 ff Sachverständiger 344 f, 396 ff, 428 Salvatorische Klausel 451 f Sanitäranlage 284 Schadensersatz 202, 419 ff, 424 Schiedsgutachterklausel 230, 344, 428 Schiedsvereinbarungen 429 Schlüsselfertige Herstellung 136, 842 Schlussrechnung 304 Schlusszahlung 272 Schreinerarbeiten 283 Schuldübernahme 206 Selbstvornahme 416, 553 Sicherheit für Abschlagszahlungen 243 ff – Bürgschaft gemäß § 7 MaBV 332 – Erfüllungsbürgschaft 247, 249 – Generalübernehmermodell 866 – Insolvenz 249 f – Minderung 249 – Notaranderkonto 247 – Sicherung 244 ff – Sicherungszweck 249

356

– Unternehmer 243 – Verbraucher 243 – Vergütung 246 – Vertragsstrafe 249 – Wahlrecht 248 – Zurückbehaltungsrecht 248 Sicherung – gemäß § 632a BGB 244 ff, 298 – gemäß § 648a BGB 292 Sicherungsabrede 308 ff Sicherungsfall 308 Sicherungszweck 308 Sonderwunsch 155 ff – Beurkundungspflicht 158 f – Einfluss auf Teilbeträge 294 ff – Gewährleistung 162 f – scheinselbständig 156 Steckenbleiben des Baus 215 ff, 333, 334 Stellplatz 126, 166 Steuer – siehe Grunderwerbsteuer und Umsatzsteuer Stimmrechtsvollmacht 373 Stundungsmodell 958 ff Subsidiärhaftung 440 Subsidiarität 35 f Subunternehmer 162, 299, 440 f, 841 Sukzessivbeurkundung 1281 ff Suspensiveffekt 237

Tausch

934 ff – Anteilsmodell 965 ff – Grundstücksmodell 934 ff – Stundungsmodell 958 ff Teilabnahme 378, 481 ff, 541 Teilflächenverkauf 707 ff – Auflassung 733 ff – Auflassungsvormerkung 720 ff – Bedingung 729 f – Grundstücksvermessung 709, 732 – Kreditsicherung 722, 725 ff – Lageplan 709 – Negativattest 713 – Preis 712 – Teilungsgenehmigung 713 Teilungserklärung 50, 119 ff, 119 ff, 168 – Änderungsvollmacht 123 f – Aufteilung von Altbauten 1045 f

Stichwortverzeichnis

– Baubeschreibung 133 – Bauherrengemeinschaft 875 f – Bezugnahme 119 f, 478 f, 1045 – Eintritt 122, 479 – Kosten 168 – Verwalterzustimmung 50 ff – Verweisung 119 f Teilungsgenehmigung 189, 713 Teilzahlungen 252 ff, 547 f, 1139 ff – Abnahme 272, 287 – Altbau 1066 ff – Äquivalenzprinzip 263 – Anforderung 259 ff – Eigenleistungen 294 ff – Erbbaurecht 635 – Fertigstellung 268 ff – flexible Fälligkeitsregelung 267 – Garage 277 – Höchstsätze 261 – Nichtigkeit 15, 261, 289 – Preisanpassungsklausel 172 – Sonderwunsch 294 ff – Verstoß 15, 261, 289 – Vorleistungsverbot 259 – Wegfall von Gewerken 772 ff Teilzahlungsgeschäft 187 Toleranz 147, 712 Totalübernehmer 5 Transparenzgebot 135, 146 Türblätter 283 Typenkombinationsvertrag 2, 246

Übergabe 361 ff, 438 Übersendung des Vertragsentwurfs 28 ff Umsatzsteuer 171 f – Altbau 1070 f – Generalübernehmer 856 ff – Tausch 970 Untergang, zufälliger 368 Unternehmer 10, 243 Unterverbriefung 1342, 1348 Urheberrecht 412 Valutierungsbeschränkung

352, 949 Verbotene Eigenmacht 365, 402 Verbotsgesetze 15 Verbraucherkredit 184 f Verbrauchervertrag 10 f, 27, 28 ff, 243 ff Verbrauchsteile 434 f

Verdeckter Bauträgervertrag 844 ff Verglasung 283 Verjährung – Abkürzung 434 ff, 550 ff – Abnahme 374, 483, 550 – Abschlagszahlungen 304 – Abtretung der Gewährleistungsansprüche 439 ff, 731 – Bürgschaft 304, 314 – Erwerbspreis 6 – Frist bei Gemeinschaftseigentum 550 ff – Mängelansprüche 433 ff – Schlussrechnung 304 – Zwangsvollstreckungsunterwerfung 339 Verkehrssicherungspflicht 366 Verkehrswert 215, 219 ff Verklinkerung 283, 288 Vermessung 178, 709 – Kosten 732 Vermischung der Sicherheiten 328, 346, 942 Vermögensschaden 38 Verschaffung 124, 273 Verschlechterung, zufällige 366 Verschleißteile 434 f Verschulden bei Vertragsschluss – siehe culpa in contrahendo Vertrag eigener Art 2, 8, 208 Vertragsauslegung 289 Vertragsentwurf 28 ff Vertragsstrafe 249 Vertragswert 214 ff, 223 ff Vertretungsregelungen – bevollmächtigter Vertreter 1229 ff, 1247 – Gestaltungsgrenzen 1224 ff – vollmachtloser Vertreter 183, 1235 ff Verwalter – Abnahme 384 ff – Zustimmung 50 ff Verweisung – Baubeschreibung 133 – Erfüllungskonto 305 – auf Freistellungserklärung 209 – auf Plan 710 f – Teilungserklärung 119 f

357

Stichwortverzeichnis

Verzug 301 Verzugszins 336 ff VOB/B 430 f, 873 Vollmacht – Abnahme 377 – Änderung der Teilungserklärung 123 ff – Angebot/Annahme 1303 – Auflassungsvollmacht 453, 1305 – Bestätigung 1233 – bevollmächtigter Vertreter 1229 ff – Genehmigung 1235 ff – Grundbuchverfahren 447 f – Grundpfandrechtsbestellung 351 ff, 725 ff, 843 – Löschung der Auflassungsvormerkung 458 ff – vollmachtlose Vertretung 183, 1235 ff – Widerruflichkeit 125 – Zuweisung von Sondernutzungsrechten 126 Vorausleistung 239, 316, 319 ff, 457, 1135 f Vorauszahlungen 256 ff, 319 ff Vorbefassung 450 f Vorbehalt der Eigentumsumschreibung 158 f, 454, 863 Vorgezogene Eigentumsumschreibung 269 Vorkaufsrecht – Anteilsmodell 969 – Gemeinde 189, 730, 1146 – Grundstücksmodell 941 – Mieter 1055 ff – Stundungsmodell 963 Vorkaufsverzicht 189, 1059 Vormerkungslösung 204 Vorwegbeleihung – siehe Finanzierungsvollmacht

Wandelung – siehe Rücktritt Wegfall von Gewerken 294 ff, 772 ff Werklieferungsvertrag 2 Werkvertragsrecht 2, 4 Widerrufsrecht 184, 188, 230 Wirksamkeit des Vertrages 183 ff Wirksamkeitsvermerk 359 Wohnfläche – Abweichungen 146 ff

358

– Berechnungsgrundlage 149 – Toleranzen 147 – Prospekt 32, 131, 152 ff Wohngeld 367 Wohnungseigentum 39 ff, 196, 311, 367 ff, 384, 487 f, 550 ff, 875 f Wohnungseigentümergemeinschaft 39 ff Wohnungserbbaurecht – siehe Erbbaurecht

Zahlungsplan – Abweichungen 265 f – Anforderungen 259 ff – Äquivalenzprinzip 263 – nichtiger Zahlungsplan 15, 261 Zentralnotar 211, 638 f, 1285 Zinsen 336 ff – Fälligkeitszins 336 f – Verzugszins 336 f Zug-um-Zug-Leistung 286, 361, 376, 457, 940 Zurückbehaltungsrecht – Äquivalenzprinzip 263 – Auflassungsvormerkung 226 f – Bürgschaft 323 – Erschließungskosten 180 – Mängel 365, 548 – Nacherfüllungsanspruch 413 ff – Rücktritt 202 – Sicherheit gemäß § 632a 248, 298 – Zwangsvollstreckungsunterwerfung 340 Zuweisung von Sondernutzungsrechten 126 Zwangsvollstreckungsunterwerfung 339 ff, 549 – Bürgschaft 346 – Fertigstellungsbescheinigung 344 f – Generalübernehmermodell 862 – mit eingeschränktem Nachweiszwang 341 f – mit Nachweiszwang 347 ff – ohne Nachweiszwang 339 f Zweckentfremdungsgenehmigung 1046, 1065 Zweckerklärung – Grundschuld 351 Zweiwochenfrist 28 ff