Arbeitsrecht - Kollektivarbeitsrecht 9783504388362

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Preis · Greiner Arbeitsrecht – Kollektivarbeitsrecht

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Arbeitsrecht Kollektivarbeitsrecht Lehrbuch für Studium und Praxis von

Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Preis Universitätsprofessor Köln

und

Prof. Dr. Stefan Greiner Universitätsprofessor Bonn

6. Auflage 2024

Zitierempfehlung: Preis/Greiner, Kollektivarbeitsrecht, 6. Aufl. 2024, Rz. …

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über ­https://portal.dnb.de abrufbar. Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-42025-3 ©2024 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeiche­ rung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungs­ beständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP, Birkenau Druck und Verarbeitung: Stückle, Ettenheim Printed in Germany

Vorwort Die Vorauflage ist von den Nutzern sehr freundlich aufgenommen worden, so dass es einer Neuauflage bedurfte. Die 6. Auflage bringt das Werk auf den Rechtsstand vom 31.8.2023. In den letzten vier Jahren hat es zahlreiche pandemiebedingte temporäre Rechtsänderungen gegeben, die nach Überwindung der Pandemie wieder entfallen konnten. Geblieben ist als größere Reform das Gesetz zur Förderung der Betriebsratswahl und der Betriebsratsarbeit in einer digitalen Arbeitswelt (Betriebsrätemodernisierungsgesetz) vom 14.6.2021 (BGBl. I S. 1762). Zudem sind die gesetzlichen Regelungen für das arbeitsgerichtliche Verfahren zur Schaffung von Rechtsgrundlagen des elektronischen Rechtsverkehrs in der Arbeitsgerichtsbarkeit mehrfach erweitert worden. Schließlich erfuhr das Personalvertretungsrecht durch das Gesetz zur Novellierung des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 9.6.2021 (BGBl. I S. 1614) eine bundesgesetzliche Neuregelung. Das Werk verfolgt – gemeinsam mit dem in 6. Auflage erschienenen Lehrbuch zum Individualarbeitsrecht (Preis/Temming) – in erster Linie das Ziel, Studierenden der Rechts- und Wirtschaftswissenschaften alles zu bieten, was sie zur vertieften Bewältigung des Stoffes in einem Schwerpunktbereich brauchen. Zugleich dient es Referendaren zur Einarbeitung als Nachschlagewerk im kollektiven Arbeitsrecht. Es richtet sich aber auch an Juristinnen und Juristen, die sich zum ersten Mal oder erneut mit der Materie des Arbeitsrechts befassen. So wurden die Lehrbücher mit Erfolg eingesetzt als Grundlage für die Fachanwaltsausbildung als auch für ein Fernstudium im Arbeitsrecht. Im Arbeitsrecht ist die Lektüre von Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts von wesentlicher Bedeutung für das Begreifen des Rechtsstoffes. Aus diesem Grunde werden in den Lehrtext regelmäßig auszugsweise Originalzitate zur Verfügung gestellt. Der Text wird zur Veranschaulichung vielfach aufgelockert durch Beispiels- und Übungsfälle sowie Übersichten. Das vorliegende Werk verarbeitet allein knapp 3000 Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts. Der bisweilen stark anschwellende Fußnotenapparat in Lehrbüchern wird von Lesern nur selten genutzt. Aus diesem Grunde wird versucht, bei der Literaturauswahl derart zu unterstützen, dass zu dem jeweiligen Abschnitt ausgewählte Aufsatzliteratur zitiert wird, die dem interessierten Leser zur Problemvertiefung empfohlen wird. Neben der Einarbeitung der Gesetzesänderungen ist Schwerpunkt dieser Neuauflage wiederum die Einarbeitung zahlreicher Entscheidungen der Gerichtsbarkeit, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts, zum Betriebsverfassungsrecht, Tarifvertragsrecht und Arbeitskampfrecht. Zu danken haben wir den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Bonner Lehrstuhls, insbesondere Frau Jennifer Zilz, Herrn Patrick Baumann sowie Herrn Tim Munoz Andres. Im Verlag Dr. Otto Schmidt haben wir Frau Silke Schloßmacher für die hervorragende Betreuung durch das Lektorat zu danken. Die Verfasser freuen sich über Kritik und Verbesserungsvorschläge der Nutzer, die dem Verlag unter [email protected] mitgeteilt werden können. Köln/Bonn, im August 2023

Ulrich Preis und Stefan Greiner

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Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXV

Erster Teil: Einführung in das System des kollektiven Arbeitsrechts § 73 § 74 § 75 § 76 § 77

Begriff des kollektiven Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweck des kollektiven Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung des kollektiven Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Struktur des kollektiven Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Literatur zum kollektiven Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3 5 7

Zweiter Teil: Das Recht der Koalitionen 1. Abschnitt: Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 78 Aufgaben der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 79 Historische Entwicklung des Koalitionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12 12 13

2. Abschnitt: Koalitionsbegriff und Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 80 Der Koalitionsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 81 Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 82 Grenzen der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 15 24 36

3. Abschnitt: Aufbau und Organisation der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 83 Industrieverbandsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 84 Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 85 Arbeitgeberverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 58 61

Dritter Teil: Tarifvertragsrecht 1. Abschnitt: Abschluss des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 86 Funktionen des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 87 Zustandekommen des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 88 Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 89 Tarifzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 90 Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 91 Bekanntgabe des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 62 65 67 88 95 97

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2. Abschnitt: Inhalt des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 92 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 93 Normativer Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 94 Schuldrechtlicher Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 95 Auslegung von Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 98 102 111 117

3. Abschnitt: Normwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 96 Rechtsnormcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 124

4. Abschnitt: Tarifgebundenheit und Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 97 Tarifgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 98 Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 99 Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152 152 199 213

5. Abschnitt: Rechtsnatur des Tarifvertrags/Grenzen der Regelungsmacht . . . . . . . . . . . § 100 Rechtsnatur des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 101 Grundlage der Normsetzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 102 Verhältnis der Tarifnormen zu anderen Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 103 Grenzen der Regelungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

234 235 235 239 242

6. Abschnitt: Internationales Tarifvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 104 Überstaatliche Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 105 Tarifrecht mit Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

269 269 272

Vierter Teil: Arbeitskampf und Schlichtungswesen 1. Abschnitt: Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 106 Grundgedanken und Grundlagen des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 107 Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 108 Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch Gesetz und Richterrecht . . . . . . . . . . . . . § 109 Grundsätze des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274 274 281 290 294

2. Abschnitt: Begriff und Mittel des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 110 Begriff des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 111 Arbeitskampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301 301 302

3. Abschnitt: Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . § 112 Zulässiges Arbeitskampfziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 113 Anforderungen an die Kampfparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 114 Voraussetzungen für den Kampfbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 115 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

313 315 325 335 338

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4. Abschnitt: Zur Vertiefung: Rechtmäßigkeit besonderer Arbeitskampfmittel und -taktiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 116 Wellenstreik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 117 Betriebsblockade und -besetzung; Flashmob . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 118 Kampfunterstützende Maßnahmen: Streikposten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 119 Schlechtleistung und partielle Arbeitsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 120 Suspendierende Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 121 Streikbruchprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 122 Massen(änderungs)kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

355 356 356 361 362 364 366 368

5. Abschnitt: Rechtsfolgen rechtmäßiger Arbeitskämpfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 123 Suspendierung der arbeitsvertraglichen Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 124 Lösende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 125 Anderweitige Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369 369 373 374

6. Abschnitt: Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskämpfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 126 Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen der Arbeitnehmerseite . . . . . . . § 127 Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen auf Arbeitgeberseite . . . . . . . . . § 128 Sozialrechtliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379 379 385 388

7. Abschnitt: Rechtsfolgen für nicht unmittelbar beteiligte Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 129 Arbeitsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

389 389

8. Abschnitt: Arbeitskampfstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 130 Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 131 Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

391 392 393

9. Abschnitt: Internationales Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 132 Arbeitskampfstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 133 Arbeitskämpfe mit Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 134 Arbeitskämpfe mit Europarechtsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

394 395 396 397

10. Abschnitt: Tarifliches Schlichtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 135 Grundlagen des Schlichtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 136 Vereinbarte Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 137 Staatliche Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

400 401 402 404

Fünfter Teil: Mitbestimmungsrecht 1. Abschnitt: Einführung in das System des Mitbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . § 138 Grundlagen der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 139 System der Mitbestimmung im deutschen Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 140 Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

406 406 409 414

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2. Abschnitt: Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 141 Gliederung des Betriebsverfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 142 Leitprinzipien des Betriebsverfassungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 143 Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts . . . . § 144 Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 145 Rechtsstellung der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 146 Rechtsstellung der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 147 Beteiligungsrechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 148 Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 149 Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 150 Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung . . . . . . . . . . . . . . . . § 151 Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 152 Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

420 420 426 434 482 522 526 528 547 576 622 623 670

3. Abschnitt: Sprecherausschussgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 153 Grundlagen der Sprecherverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 154 Organisation der Sprecherverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 155 Mitwirkung der leitenden Angestellten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

695 695 698 701

4. Abschnitt: Personalvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 156 Grundlagen des Personalvertretungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 157 Organisation der Personalvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 158 Beteiligungsrechte im Personalvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

704 704 707 708

5. Abschnitt: Einführung in die Grundstruktur der Mitbestimmung auf Unternehmensebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 159 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 160 Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen . . . . . . . . . . . . .

709 709 711

6. Abschnitt: Mitbestimmungsgesetz 1976 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 161 Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 162 Mitbestimmung in Aufsichtsrat und Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 163 Gegenstand der Mitbestimmung im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

714 714 718 723

7. Abschnitt: Drittelbeteiligungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 164 Weitergeltung und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 165 Mitbestimmung nur im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 166 Gegenstand der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

724 724 726 726

8. Abschnitt: Montanmitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 167 Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 168 Mitbestimmung in Aufsichtsrat und Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 169 Gegenstand der Mitbestimmung im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

727 727 728 729

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9. Abschnitt: Mitbestimmung in grenzüberschreitenden Unternehmen und Unternehmensgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 170 Europäischer Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 171 Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea, SE) . . . . . . . . . .

730 730 736

Sechster Teil: Arbeitsgerichtliches Verfahren 1. Abschnitt: Die Arbeitsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 172 Funktionen und Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

746 746

2. Abschnitt: Das Urteilsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 173 Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 174 Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

752 752 771

3. Abschnitt: Die Rechtsmittel im Urteilsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 175 Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 176 Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 177 Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

778 778 781 783

4. Abschnitt: Das Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 178 Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 179 Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 180 Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

785 785 789 791

5. Abschnitt: Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 181 Einstweilige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 182 Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 183 Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

792 792 795 796

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

797

XI

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXV

Erster Teil: Einführung in das System des kollektiven Arbeitsrechts § 73 Begriff des kollektiven Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

§ 74 Zweck des kollektiven Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

§ 75 Bedeutung des kollektiven Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tarifvertrags- und Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 3 4

§ 76 Struktur des kollektiven Arbeitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

Literatur zum kollektiven Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lehrbücher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallsammlungen/Wiederholungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Handbücher und Monographien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kommentare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 8 8 9 10

§ 77 I. II. III. IV.

Zweiter Teil: Das Recht der Koalitionen 1. Abschnitt: Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

§ 78 Aufgaben der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

§ 79 Historische Entwicklung des Koalitionsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

2. Abschnitt: Koalitionsbegriff und Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

§ 80 Der Koalitionsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen als Vereinigungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere Voraussetzungen der Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 16

Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachlicher Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 25 25 26

§ 81 I. II. III.

17 20 23

XIII

Inhaltsverzeichnis Seite

Grenzen der Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kernbereichslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausgestaltung durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eingriffe in die Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einzelne Kollisionslagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übungsklausur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36 37 37 39 40 55

3. Abschnitt: Aufbau und Organisation der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

§ 82 I. II. III. IV. V.

§ 83 Industrieverbandsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

§ 84 Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Aktuelle Situation der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 58 59

§ 85 Arbeitgeberverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

Dritter Teil: Tarifvertragsrecht 1. Abschnitt: Abschluss des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

Funktionen des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Friedensfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verteilungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kartellfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62 63 63 64 64 65

§ 86 I. II. III. IV. V.

§ 87 Zustandekommen des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

§ 88 I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tariffähigkeit von Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tariffähigkeit der Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tariffähigkeit von Spitzenorganisationen und Unterverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzlich angeordnete Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beendigung der Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fehlende Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtliche Kontrolle der Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übungsklausur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67 67 69 78 82 84 85 85 85 86

§ 89 I. II. III. IV. V.

Tarifzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestimmung nach der Verbandssatzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überschneidungen der Tarifzuständigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wegfall der Tarifzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtliche Kontrolle der Tarifzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88 89 90 92 94 95

XIV

Inhaltsverzeichnis Seite

Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umfang und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweck des Schriftformerfordernisses; „Rechtsquellenklarheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schriftform bei Verweisungsklauseln in Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 95 96 96

§ 91 Bekanntgabe des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

2. Abschnitt: Inhalt des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

§ 92 I. II. III.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterscheidung zwischen normativem und schuldrechtlichem Teil . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung von anderen Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . Arten von Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 98 99 100

§ 93 I. II. III. IV. V.

Normativer Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abschlussnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beendigungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestimmungen über gemeinsame Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

102 102 103 104 105 108

§ 94 I. II. III.

Schuldrechtlicher Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Friedenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Durchführungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere schuldrechtliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

111 111 114 117

§ 95 Auslegung von Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auslegung des normativen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auslegung des schuldrechtlichen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

117 118 123

3. Abschnitt: Normwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123

Rechtsnormcharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unmittelbare Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwingende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124 125 125 150

§ 90 I. II. III.

§ 96 I. II. III.

4. Abschnitt: Tarifgebundenheit und Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152

§ 97 I. II. III. IV. V. VI. VII.

Tarifgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifgebundenheit des einzelnen Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifgebundenheit bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen . Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltungserstreckung nach § 3 S. 1 AEntG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifgebundenheit bei Betriebsübergang nach § 613a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152 153 164 165 165 177 179 182

§ 98 I. II. III.

Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

199 199 200 201

XV

Inhaltsverzeichnis Seite

IV. Fachlicher/betrieblicher/branchenmäßiger Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zeitlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

201 203

Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifkonkurrenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifpluralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertiefungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213 214 216 221 232

§ 99 I. II. III. IV.

5. Abschnitt: Rechtsnatur des Tarifvertrags/Grenzen der Regelungsmacht . . . . . . . . . . .

234

§ 100 Rechtsnatur des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235

§ 101 I. II. III. IV. V.

Grundlage der Normsetzungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delegationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Staatlicher Geltungsbefehl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normsetzungsbefugnis unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimationstheorie, kollektiv ausgeübte Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Problematik der Außenseiterwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 236 236 237 237 238

§ 102 I. II. III. IV. V. VI.

Verhältnis der Tarifnormen zu anderen Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zweiseitig zwingendes Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einseitig zwingendes Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetz ohne zwingende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zwischen zweiseitig und einseitig zwingendem Gesetzesrecht . . . . . . . . . . Rechtsfolgen bei Verstoß gegen zwingendes Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifvertragliche Bezugnahme auf Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239 239 239 240 241 241 241

§ 103 I. II. III. IV. V. VI. VII.

Grenzen der Regelungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesetzliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeinwohlbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsstaatsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bindung an das Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

242 243 250 251 251 252 265 268

6. Abschnitt: Internationales Tarifvertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

269

Überstaatliche Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kein europäischer Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gemeinsamer Antrag der Sozialpartner nach Art. 155 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . Keine europäische Tarifstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reformen durch den Vertrag von Amsterdam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

269 269 270 270 271 271

§ 105 Tarifrecht mit Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Lösung über Anwendung kollisionsrechtlicher Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Lösung über Anwendung von Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

272 272 272

§ 104 I. II. III. IV. V.

XVI

Inhaltsverzeichnis

Vierter Teil: Arbeitskampf und Schlichtungswesen Seite

1. Abschnitt: Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274

§ 106 I. II. III.

Grundgedanken und Grundlagen des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sinn und Zweck von Arbeitskämpfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Historische Entwicklung des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirtschaftliche Bedeutung des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274 274 276 278

§ 107 I. II. III. IV.

Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfassungsrechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abwehr- und Angriffskampfmittel der Arbeitgeberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausdehnung auf weitere Gruppen (abhängig) Beschäftigter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Internationale Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

281 281 285 286 286

§ 108 I. II. III. IV.

Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch Gesetz und Richterrecht . . . . . . . . . . Kodifikation und Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Ausgestaltung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit im Arbeitskampfrecht . . . . . Richterliche Prüfungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abweichende Maßstäbe bei arbeitskampfunterstützenden Maßnahmen . . . . . . . . . . . .

290 290 291 292 293

§ 109 I. II. III.

Grundsätze des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsatz der Parität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsatz der staatlichen Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitskampf und kirchliche Dienstgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294 294 297 298

2. Abschnitt: Begriff und Mittel des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

§ 110 Begriff des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

Arbeitskampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Streik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aussperrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Boykott . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Formen des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

302 303 306 306 307

§ 111 I. II. III. IV.

3. Abschnitt: Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . .

313

Zulässiges Arbeitskampfziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertiefungsproblem: Streik um einen Tarifsozialplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertiefungsproblem: Unterstützungsarbeitskampf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

315 315 320 321

§ 113 Anforderungen an die Kampfparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verbände als Träger des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Individuelle Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

325 325 326

Voraussetzungen für den Kampfbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einhaltung der Friedenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbandsbeschluss – interne Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erklärung über den Beginn und die Beendigung des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . .

335 335 336 336

§ 112 I. II. III.

§ 114 I. II. III.

XVII

Inhaltsverzeichnis Seite

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Kriterium der Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. (Angemessenheit, Proportionalität) . . . . . . . . . . . . . . . .

338 340 344 350

4. Abschnitt: Zur Vertiefung: Rechtmäßigkeit besonderer Arbeitskampfmittel und -taktiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

355

§ 116 Wellenstreik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

356

§ 117 Betriebsblockade und -besetzung; Flashmob . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betriebsblockaden und -besetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Flashmob . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

356 357 357

§ 115 I. II. III.

§ 118 Kampfunterstützende Maßnahmen: Streikposten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

361

§ 119 Schlechtleistung und partielle Arbeitsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

362

§ 120 Suspendierende Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entwicklung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begründungsansatz des BAG und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

364 364 364

§ 121 Streikbruchprämie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Prämie vor und während eines Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Prämie nach Beendigung des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

366 366 367

§ 122 Massen(änderungs)kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Massen(änderungs)kündigung durch die Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Massen(änderungs)kündigung durch den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

368 368 368

5. Abschnitt: Rechtsfolgen rechtmäßiger Arbeitskämpfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369

§ 123 Suspendierung der arbeitsvertraglichen Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswirkungen auf die Arbeitsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswirkungen auf die Arbeitsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369 370 370

§ 124 Lösende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

Anderweitige Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kündigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadensersatzansprüche und anderweitige Maßregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mietverhältnis über Werkwohnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sozialrechtliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berechnungszeiten für die Betriebszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einschränkung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

374 374 374 375 375 376 376

6. Abschnitt: Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskämpfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379

Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen der Arbeitnehmerseite . . . . Erfüllungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entgeltanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kündigung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kündigung des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379 380 380 380 381 381

§ 125 I. II. III. IV. V. VI.

§ 126 I. II. III. IV. V.

XVIII

Inhaltsverzeichnis Seite

Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen auf Arbeitgeberseite . . . . . . Entgeltanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschäftigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

385 386 386 386

§ 128 Sozialrechtliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beitragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Leistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

388 388 388

§ 127 I. II. III.

7. Abschnitt: Rechtsfolgen für nicht unmittelbar beteiligte Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . .

389

Arbeitsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Frühere Rechtsprechung: Sphärentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nunmehr: Grundsatz der Kampfparität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

389 389 389 390

8. Abschnitt: Arbeitskampfstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

391

§ 130 Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zuständigkeit der Arbeitsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

392 392 393

Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

393 393 394 394

§ 129 I. II. III.

§ 131 I. II. III.

9. Abschnitt: Internationales Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

394

§ 132 Arbeitskampfstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Objektive Anknüpfungspunkte für das Arbeitskampfstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

395 395 396

§ 133 Arbeitskämpfe mit Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

396

Arbeitskämpfe mit Europarechtsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bindung an die unionsrechtlichen Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

397 397 397 399

§ 134 I. II. III.

10. Abschnitt: Tarifliches Schlichtungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

400

§ 135 I. II. III.

Grundlagen des Schlichtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff und Zweck der Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gestaltungsformen der tariflichen Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Historische Entwicklung der tariflichen Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401 401 401 402

§ 136 I. II. III.

Vereinbarte Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schlichtungsabkommen als vertragliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schlichtungsspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

402 402 403 403

XIX

Inhaltsverzeichnis Seite

§ 137 Staatliche Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Freiwilliger Charakter der staatlichen Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

404 404 404

Fünfter Teil: Mitbestimmungsrecht 1. Abschnitt: Einführung in das System des Mitbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . .

406

§ 138 I. II. III.

Grundlagen der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitbestimmung als gesellschaftspolitisches Leitprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sinn und Zweck der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfassungsrechtliche Verankerung der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

406 406 406 407

§ 139 I. II. III. IV. V. VI.

System der Mitbestimmung im deutschen Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kategorien der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Betriebliche Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmensbezogene Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnis von betrieblicher zu unternehmensbezogener Mitbestimmung . . . . . . . . . . Vor- und Nachteile der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rolle der Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

409 409 409 410 412 413 413

§ 140 Geschichtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unternehmensmitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

414 414 418

2. Abschnitt: Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

420

§ 141 I. II. III.

Gliederung des Betriebsverfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das BetrVG von 1972 in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.9.2001 . . . . . . . . . Sonstige gesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einschränkung und Erweiterung der Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

420 420 421 422

§ 142 I. II. III. IV.

Leitprinzipien des Betriebsverfassungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Friedenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbot der parteipolitischen Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundsätze für die Behandlung von Betriebsangehörigen (§ 75 BetrVG) . . . . . . . . . . .

426 426 428 429 431

§ 143 I. II. III. IV. V. VI.

Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zuständigkeitsabgrenzungen der Betriebsräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitere betriebsverfassungsrechtliche Organe und Gremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

434 435 436 437 450 471 480

XX

Inhaltsverzeichnis Seite

§ 144 I. II. III. IV. V. VI.

Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stellung des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammensetzung des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wahl des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Amtszeit des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

482 482 485 485 496 501 508

§ 145 I. II. III. IV.

Rechtsstellung der Koalitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewerkschaften und Betriebsräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewerkschaftsrechte im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zutrittsrecht der Gewerkschaften zum Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Koalitionswerbung und -arbeit im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

522 522 523 524 525

§ 146 I. II. III.

Rechtsstellung der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Individualrechte des einzelnen Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterrichtungsrechte der Gesamtheit der Arbeitnehmer in betriebsratslosen Betrieben Mitbestimmung des Betriebsrats auch gegen den Willen des Arbeitnehmers? . . . . . . . .

526 526 528 528

§ 147 I. II. III. IV.

Beteiligungsrechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arten der Beteiligungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Durchsetzung der Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Einigungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Betriebsverfassung und Arbeitskämpfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

528 529 536 539 547

§ 148 I. II. III.

Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formlose Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Spruch der Einigungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

547 548 574 575

§ 149 I. II. III. IV. V.

Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Mitbestimmung im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Freiwillige Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitsschutz und betrieblicher Umweltschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

576 576 584 589 620 621

§ 150 Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung . . . . . . . . . . . . . .

622

Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine personelle Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berufsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Mitbestimmung“ bei Kündigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Außerordentliche Kündigung und Versetzung von Betriebsratsmitgliedern . . . . . . . . . Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

623 624 630 634 655 669 670

§ 152 Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Mitbestimmung über den Wirtschaftsausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mitbestimmung über den Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

670 671 676

§ 151 I. II. III. IV. V. VI.

XXI

Inhaltsverzeichnis Seite

3. Abschnitt: Sprecherausschussgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

695

§ 153 I. II. III.

Grundlagen der Sprecherverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leitprinzipien der Sprecherverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltungsbereich der Sprecherverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

695 695 696 697

§ 154 I. II. III. IV. V.

Organisation der Sprecherverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sprecherausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Versammlung der leitenden Angestellten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gesamtsprecherausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmenssprecherausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Konzernsprecherausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

698 698 699 700 700 701

§ 155 Mitwirkung der leitenden Angestellten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Formen der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mitwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

701 701 703

4. Abschnitt: Personalvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

704

Grundlagen des Personalvertretungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschäftigte im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leitprinzipien des Personalvertretungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

704 704 706 706

§ 157 Organisation der Personalvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

707

§ 158 Beteiligungsrechte im Personalvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Formen der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beteiligungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

708 708 708

§ 156 I. II. III.

5. Abschnitt: Einführung in die Grundstruktur der Mitbestimmung auf Unternehmensebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

709

§ 159 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

709

§ 160 Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen . . . . . . . . . .

711

6. Abschnitt: Mitbestimmungsgesetz 1976 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

714

§ 161 Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ermittlung des Schwellenwertes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geltungsbereich und Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

714 714 715

§ 162 Mitbestimmung in Aufsichtsrat und Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Arbeitsdirektor als Mitglied der Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

718 718 722

§ 163 Gegenstand der Mitbestimmung im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

723

7. Abschnitt: Drittelbeteiligungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

724

§ 164 Weitergeltung und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

724

§ 165 Mitbestimmung nur im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

726

§ 166 Gegenstand der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

726

XXII

Inhaltsverzeichnis Seite

8. Abschnitt: Montanmitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

727

§ 167 Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

727

§ 168 Mitbestimmung in Aufsichtsrat und Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Arbeitsdirektor als Mitglied der Unternehmensleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

728 728 729

§ 169 Gegenstand der Mitbestimmung im Aufsichtsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

729

9. Abschnitt: Mitbestimmung in grenzüberschreitenden Unternehmen und Unternehmensgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

730

§ 170 Europäischer Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geltungsbereich des EBRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zwingende Mitwirkung, aber Vorrang der Verhandlungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

730 730 732

§ 171 Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea, SE) . . . . . . . I. Europäische Gesellschaft (SE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beteiligung der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

736 737 739

Sechster Teil: Arbeitsgerichtliches Verfahren 1. Abschnitt: Die Arbeitsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

746

Funktionen und Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufbau der Arbeitsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Streitentscheidung im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnis der Arbeitsgerichtsbarkeit zu weiteren Gerichtsbarkeiten . . . . . . . . . . . . . . .

746 746 747 749 749 751

2. Abschnitt: Das Urteilsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

752

§ 173 I. II. III. IV. V.

Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtswegzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordnungsgemäße Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Partei- und Postulationsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

752 752 756 757 758 769

§ 174 I. II. III. IV. V.

Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Güteverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kammertermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beendigung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

771 771 772 773 775 776

§ 172 I. II. III. IV. V.

XXIII

Inhaltsverzeichnis Seite

3. Abschnitt: Die Rechtsmittel im Urteilsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

778

§ 175 Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

778 778 780

§ 176 Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

781 781 783

§ 177 Beschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

783

4. Abschnitt: Das Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

785

Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtswegzuständigkeit und richtige Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordnungsgemäßer Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beteiligtenfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

785 785 786 786 787 788

§ 179 Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfahrensgrundsätze und Besonderheiten im Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

789 789 790

§ 180 Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

791

5. Abschnitt: Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

792

Einstweilige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

792 792 793 795

§ 182 Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

795

§ 183 Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

796

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

797

§ 178 I. II. III. IV. V.

§ 181 I. II. III.

XXIV

Abkürzungsverzeichnis a.A. a.a.O. abgedr. AbgG Abk. ABl. abl. ABl. EG ABl. EU Abs. Abschn. abw. AcP a.E. AEntG AEUV a.F. AFG AG AGB AGG AiB AktG allg. Alt. a.M. amtl. Amtl. Begr. ÄndG AngKSchG Anh. Anm. AOG AöR AP AR-Blattei ArbG ArbGeb. ArbGG ArbNErfG ArbPlSchG ArbRB ArbRBerG

anderer Ansicht am angegebenen Ort abgedruckt Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz) Abkommen Amtsblatt ablehnend Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften; vor 1958: Amtsblatt der EGKS Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Abschnitt abweichend Archiv für die civilistische Praxis, Zeitschrift am Ende Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Arbeitsförderungsgesetz Aktiengesellschaft; Ausführungsgesetz; Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht im Betrieb, Zeitschrift Aktiengesetz allgemein Alternative anderer Meinung amtlich Amtliche Begründung Änderungsgesetz Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten Anhang Anmerkung Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit Archiv des öffentlichen Rechts, Zeitschrift Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts (seit 1954, vorher: Arbeitsrechtliche Praxis) Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsgericht Der Arbeitgeber, Zeitschrift Arbeitsgerichtsgesetz Gesetz über Arbeitnehmererfindungen Gesetz über den Schutz des Arbeitsplatzes bei Einberufung zum Wehrdienst (Arbeitsplatzschutzgesetz) Arbeits-Rechts-Berater, Zeitschrift Gesetz zur Änderung des Kündigungsrechts und anderer arbeitsrechtlicher Vorschriften (Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz) XXV

Abkürzungsverzeichnis

ArbRGegw. ArbSchG ArbStättR ArbStättVO ArbStoffVO ArbuR ArbVG 92 ArbVG-E 2007 ArbZG ARGE ARS ARST Art. ÄrzteBefrG ASiG AT ATG AuA AufenthG/EWG Aufl. AÜG AuR ausf. AuslG AVE AVmG AWbG Az. AZO BA BAFzA BAG BAGE BÄO BArbBl. BAT BAT-O BB BBergG BBG BBiG Bd. BDA BDI BDSG BeamtStG BEEG XXVI

Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Jahrbuch Arbeitsschutzgesetz Arbeitsstättenrichtlinie VO über Arbeitsstätten VO über gefährliche Arbeitsstoffe (Arbeitsstoffverordnung) Arbeit und Recht, Zeitschrift für arbeitsrechtliche Praxis; s. auch AuR Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (1992) Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (2007) Arbeitszeitgesetz Arbeitsgemeinschaften von Baugesellschaften für gemeinsame Bauprojekte Arbeitsrechtssammlung: Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und der Landesarbeitsgerichte ab 1934 (vorher Bensheimer Sammlung) Arbeitsrecht in Stichworten Artikel Gesetz über befristete Arbeitsverträge mit Ärzten in der Weiterbildung Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit (Arbeitssicherheitsgesetz) Allgemeiner Teil Altersteilzeitgesetz Arbeit und Arbeitsrecht, Zeitschrift Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Auflage Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) Arbeit und Recht, Zeitschrift ausführlich Ausländergesetz Allgemeinverbindlicherklärung Altersvermögensgesetz Arbeitnehmerweiterbildungsgesetz(e der Länder) Aktenzeichen Arbeitszeitordnung Bundesagentur für Arbeit Bundesamt für Familie und zivilgesellschaftliche Aufgaben Bundesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesärzteordnung Bundesarbeitsblatt Bundes-Angestelltentarifvertrag Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts – Manteltarifliche Vorschriften Betriebs-Berater, Zeitschrift Bundesberggesetz Bundesbeamtengesetz Berufsbildungsgesetz Band Bundesvereinigung Deutscher Arbeitgeberverbände Bundesverband der Deutschen Industrie Gesetz zum Schutz vor Missbrauch personenbezogener Daten bei der Datenverarbeitung (Bundesdatenschutzgesetz) Beamtenstatusgesetz Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz

Abkürzungsverzeichnis

Begr. Beil. BEM Bergmanns-Versorgungs-ScheinG BErzGG bes. BeschFG (1985) Beschl. betr. BetrAV BetrAVG BetrVG (1972) BetrVG (2001) BfA BGB BGBl. BGG BGH BGHZ BGleiG BGV BImSchG BiUrlG BKV BlStSozArbR BMA BMT-G BMWA BPersVG BR-Drs. BRD BRG BRRG BRTV BSchG BSG BSGE Bsp. bspw. BT BT-Drs. BT-Prot. Buchst. BUrlG BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG

Begründung Beilage betriebliches Eingliederungsmanagement Bergmannversorgungsscheingesetz Bundeserziehungsgeldgesetz besonders Gesetz über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung (Beschäftigungsförderungsgesetz 1985) Beschluss betreffend Betriebliche Altersversorgung, Zeitschrift Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz (Betriebsverfassungsgesetz 1972) Betriebsverfassungsgesetz (Betriebsverfassungsgesetz 2001) Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Behindertengleichstellungsgesetz Bundesgerichtshof Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesgleichstellungsgesetz Berufsgenossenschaftliche Vorschriften für Arbeitssicherheit und Gesundheitsschutz Bundesimmissionsschutzgesetz Bildungsurlaubsgesetz(e der Länder) Berufskrankheitenverordnung Blätter für Steuerrecht, Sozialversicherung und Arbeitsrecht, Zeitschrift Bundesminister(ium) für Arbeit und Sozialordnung (bis Okt. 2002) Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe Bundesminister(ium) für Wirtschaft und Arbeit (ab Okt. 2002) Bundespersonalvertretungsgesetz Drucksache des Deutschen Bundesrates Bundesrepublik Deutschland Betriebsrätegesetz Beamtenrechtsrahmengesetz Bundesrahmentarifvertrag Beschäftigtenschutzgesetz Bundessozialgericht Sammlung der Entscheidungen des BSG Beispiel beispielsweise Deutscher Bundestag; Besonderer Teil Drucksache des Deutschen Bundestages Stenographische Berichte des Deutschen Bundestages (zit. nach Legislaturperiode u.S.) Buchstabe Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) Bundesverfassungsgericht Sammlung der Entscheidungen des BVerfG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht XXVII

Abkürzungsverzeichnis

BVG BZRG

Besonderes Verhandlungsgremium Bundeszentralregistergesetz

ca. CCZ CEEP CGD CGM CR

circa Corporate Compliance Zeitschrift Europäischer Zentralverband der Öffentlichen Wirtschaft Christlicher Gewerkschaftsbund Deutschlands Christliche Gewerkschaft Metall Computer und Recht, Zeitschrift

DAG DAF DB DBB DDR DFB DGB d.h. Diss. DJ DJT DM DöD DRiG DrittelbG DRiZ DStR dt. DVBl DZWir

Deutsche Angestelltengewerkschaft Deutsche Arbeitsfront Der Betrieb, Zeitschrift dbb Beamtenbund und Tarifunion, früher Deutscher Beamtenbund Deutsche Demokratische Republik Deutscher Fußballbund Deutscher Gewerkschaftsbund das heißt Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift Deutscher Juristentag Deutsche Mark Der öffentliche Dienst, Zeitschrift Deutsches Richtergesetz Drittelbeteiligungsgesetz Deutsche Richterzeitung, Zeitschrift Deutsches Steuerrecht, Zeitschrift deutsch Deutsches Verwaltungsblatt, Zeitschrift Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E EAS

Entwurf; Entscheidung (in der amtlichen Sammlung) Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, Rechtsvorschriften, Systematische Darstellungen und Entscheidungssammlung Gesetz über Europäische Betriebsräte Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgeltes an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) Europäische Gemeinschaften; Einführungsgesetz; Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (1999) Europäischer Gewerkschaftsbund Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (alte Fassung) Gesetz über die Entschädigung ehrenamtlicher Richter Einleitung European Law Reporter, Zeitschrift Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Entwurf Europäische Sozialcharta Einkommensteuergesetz Europäische Union Europäischer Gerichtshof

EBRG EFZG EG EGB EGBGB EGKS EGMR EGV EhrRiEntschG Einl. ELR EMRK Entw. ESC EStG EU EuGH XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

EuGHE EuGRZ EuGVÜ EuZA EuZW e.V. EV EWG EWG-R EWG-VO EWGV EWiR EzA EzBAT EzS f., ff. FahrpersonalG FA FeiertagsG FlaggRG FPfZG FPR FS FSU GA GBl. GbR GDL GefStoffVO gem. GenDG GEW GewO GG ggf. GKG GleiBG GLG GmbH GmbHG GmbHR GRC grdl. grds. GS GVG GWB

Sammlung der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäische Grundrechte-Zeitschrift Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht eingetragener Verein Vertrag zwischen der BRD und der DDR über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31.8.1990 (BGBl. II S. 889) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Richtlinien der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Verordnung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung einer Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Zeitschrift Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht, hrsg. von Stahlhacke Entscheidungssammlung zum Bundesangestelltentarifvertrag Entscheidungssammlung zum Sozialversicherungsrecht für; folgend(e) Gesetz über das Fahrperonal von Kraftfahrzeugen und Straßenbahnen Fachanwalt Arbeitsrecht, Zeitschrift Feiertagsgesetz Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnschiffe Familienpflegezeitgesetz Familie – Partnerschaft – Recht, Zeitschrift Festschrift Seemannsunion Finnlands Generalanwalt Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer Gefahrstoffverordnung gemäß Gendiagnostikgesetz Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Gerichtskostengesetz Gesetz zur Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern (2. Gleichberechtigungsgesetz) Gleichstellungsgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH Rundschau, Zeitschrift Grundrechte-Charta grundlegend grundsätzlich Großer Senat; Gedächtnisschrift Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen XXIX

Abkürzungsverzeichnis

h.A. HaftPflG HAG Halbs. HandwO HG HGB h.L. h.M. HRG Hrsg. HwB AR

herrschende Ansicht Haftpflichtgesetz Heimarbeitsgesetz Halbsatz Handwerksordnung Hochschulgesetz Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Hochschulrahmengesetz Herausgeber Handwörterbuch des Arbeitsrechts

IAB IAO i.d.F. i.d.R. i.e.S. IfSG

i.V.m.

Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung Internationale Arbeitsorganisation in der Fassung in der Regel im engeren Sinne Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten (Infektionsschutzgesetz) Industriegewerkschaft Industrie- und Handelskammer in Höhe von International Labour Organization (Internationale Arbeitsorganisation) inklusive insbesondere Insolvenzordnung international Internationales Privatrecht im Rahmen der/des im Sinne der/des im Sinne von Internationale Transport-Arbeiter-Föderation (International Transport Workers’ Federation) in Verbindung mit

JA JArbSchG JbArbR JR JSchG Jura JuS JZ

Juristische Arbeitsblätter, Zeitschrift Gesetz zum Schutz der arbeitenden Jugend (Jugendarbeitsschutzgesetz) Jahrbuch des Arbeitsrechts Juristische Rundschau, Zeitschrift Jugendschutzgesetz Jura, Ausbildungszeitschrift Juristische Schulung, Zeitschrift Juristenzeitung, Zeitschrift

Kap. KAPOVAZ Kfz KG KGaA KJ Km KO

Kapitel Kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit Kraftfahrzeug Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kritische Justiz, Zeitschrift Kilometer Konkursordnung

IG IHK i.H.v. ILO inkl. insbes. InsO int. IPR i.R.d. i.S.d. i.S.v. ITF

XXX

Abkürzungsverzeichnis

KOM Komm. KRG krit. KSchG KTS KUG

Kommissionsdokumente Kommentar Kontrollratsgesetz kritisch Kündigungsschutzgesetz Zeitschrift für Insolvenzrecht (Konkurs, Treuhand, Sanierung) Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (Kunsturhebergesetz)

LadSchlG LAG LAGE

Gesetz über den Ladenschluss Landesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte, hrsg. von GertAlbert Lipke Lieferung Landgericht Landesgleichstellungsgesetz Buchstabe Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier, Möhring u.a. Lohnfortzahlungsgesetz Landespersonalvertretungsgesetz Leitsatz Landessozialgericht Landesversicherungsanstalt

Lfg. LG LGG lit. LM LohnFG LPVG, LPersVG Ls. LSG LVA m.w.N. MDR MfS MindArbBedG MitbestG Montan-MitbestErgG Montan-MitbestG MTV MuSchG MuSchVO NachwG n.F. NJ NJOZ NJW NJW-RR Nr. n.rkr. NRW, NW n.v. NVwZ NVwZ-RR NZA

mit weiteren Nachweisen Monatsschrift für Deutsches Recht Ministerium für Staatssicherheit Mindestarbeitsbedingungengesetz Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz) Manteltarifvertrag Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz) Verordnung zum Schutze der Mütter am Arbeitsplatz Gesetz über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz) neue Fassung Neue Justiz, Zeitschrift Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift, Zeitschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Nummer nicht rechtskräftig Nordrhein-Westfalen nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NVwZ-Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht XXXI

Abkürzungsverzeichnis

NZA-RR NZS

NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Sozialrecht

o.Ä. öAT o.g. OHG OLG OT ÖTV OVG

oder Ähnliche(s) Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht oben genannt offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Ohne Tarifbindung Gewerkschaft öffentliche Dienste, Transport und Verkehr Oberverwaltungsgericht

PersF PersR PersV PersVG PflegeZG

Personalführung, Zeitschrift Der Personalrat, Zeitschrift Die Personalvertretung, Zeitschrift Personalvertretungsgesetz (des Landes) Pflegezeitgesetz

qm

Quadratmeter

RAG RAGE RdA RdErl. RdSchr. RefE RegEntw. RG RGBl. RGZ rkr. RL Rn. Rs. Rspr. RTV RVO RWS-Forum RzK

Reichsarbeitsgericht Amtl. Sammlung der Entscheidungen des RAG Recht der Arbeit, Zeitschrift Runderlass Rundschreiben Referentenentwurf Regierungsentwurf Reichsgericht Reichsgesetzblatt Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen rechtskräftig Richtlinie Randnummer Rechtssache Rechtsprechung Rahmentarifvertrag Reichsversicherungsordnung Forum des RWS-Verlags Rechtsprechung zum Kündigungsrecht

s. S. s.a. SAE SchuldRModG SchwArbG SchwbG SchwbWO SE SEBG

siehe Seite; Satz so auch; siehe auch Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen, Zeitschrift Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit Schwerbehindertengesetz Wahlordnung zum Schwerbehindertengesetz Societas Europaea Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft Seemannsgesetz Sozialgericht

SeemG SG XXXII

Abkürzungsverzeichnis

SGB SGB I SGB II SGB III SGB IV SGB V SGB VI SGB VII SGB VIII SGB IX SGB X SGB XI SGG Slg. sog. SprAuG SR std. StGB StPo str. StrlSchVO StVG StVollzG

Sozialgesetzbuch Allgemeiner Teil Grundsicherung für Arbeitssuchende Arbeitsförderung Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung Gesetzliche Krankenversicherung Gesetzliche Rentenversicherung Gesetzliche Unfallversicherung Kinder- und Jugendhilfe Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz Soziale Pflegeversicherung Sozialgerichtsgesetz Sammlung von Entscheidungen, Gesetzen etc. so genannt(e) Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten (Sprecherausschussgesetz) Sonderregelung (zum BAT) ständig(e) Strafgesetzbuch Strafprozessordnung streitig Strahlenschutzverordnung Straßenverkehrsgesetz Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung

TKG TSG TV TVG TVL TVöD TVVO TV-T-ZUG TzBfG

Telekommunikationsgesetz Transsexuellengesetz Tarifvertrag Tarifvertragsgesetz Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst Tarifvertragsverordnung Tarifvertrag tarifliches Zusatzentgelt Teilzeit- und Befristungsgesetz

UAbs. UE-APME

Unterabsatz Union Européenne de l’Artisanat et des Petites et Moyennes Entreprises (Dachverband für die mittelständische Wirtschaft) Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz) umstritten Umwandlungsgesetz Union der Industrien der Gemeinschaft unstreitig Unterabsatz Urteil unter Umständen und viele(s) mehr Unfallverhütungsvorschriften Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UKlaG umstr. UmwG UNICE unstr. Unterabs. Urt. u.U. u.v.m. UVV UWG

XXXIII

Abkürzungsverzeichnis

v. VA(e) VAG Var. Ver.di VereinsG Verf. VergGr VerglO Verh. Veröff. VersR VG vgl. v.H. VO Vorb. VSSAR VVaG VwGO VwVfG

vom; von Verwaltungsakt(e) Versicherungsaufsichtsgesetz Variante Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) Verfassung Vergütungsgruppe Vergleichsordnung Verhandlungen Veröffentlichungen Versicherungsrecht, Zeitschrift Verwaltungsgericht vergleiche vom Hundert Verordnung Vorbemerkung Vierteljahresschrift für Sozial- und Arbeitsrecht Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz

WahlO WehrpflG WiB WissZeitVG

Wahlordnung; s. auch WO Wehrpflichtgesetz Wirtschaftsrechtliche Beratung, Zeitschrift Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (Wissenschaftszeitvertragsgesetz) Wahlordnung; s. auch WahlO Verfassung des Deutschen Reiches v. 11.8.1919 (Weimarer Reichsverfassung) Mitteilungen des Wirtschafts- und Sozialwissenschaftlichen Instituts, Zeitschrift

WO WRV WSI-Mitteilungen zahlr. z.B. ZDG ZESAR ZEuP ZFA ZG ZHR ZIAS Ziff. ZIP zit. ZMR ZPO ZRP ZTR zust.

XXXIV

zahlreich zum Beispiel Zivildienstgesetz Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht zitiert Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Tarifrecht zuständig; zustimmend

Literaturverzeichnis Übergreifende oder abgekürzt zitierte Literatur; Schrifttum zu Einzelfragen befindet sich jeweils zu Beginn eines Abschnitts. Verweise auf „Bd. 1“ beziehen sich auf das Werk Preis/Temming, Arbeitsrecht – Individualarbeitsrecht, 6. Aufl. 2020. Anders/Gehle/Bearbeiter Anders/Gehle (Hrsg.), Kommentar zur ZPO, 81. Aufl., 2023 (vormals Baumbach/Bearbeiter) BeckOKArbR/Bearbeiter Rolfs/Giesen/Meßling/Udsching (Hrsg.), Beck’scher Onlinekommentar Arbeitsrecht, 67. Editon, Stand: 1.3.2023 Berg/Kocher/Schumann/ Berg/Kocher/Schumann (Hrsg.), Tarifvertragsgesetz und ArbeitsBearbeiter kampfrecht, 7. Aufl., 2020 Brox/Rüthers Brox/Rüthers (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 2. Aufl., 1982 Brox/Rüthers/Henssler Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 20. Aufl., 2020 Däubler/Bearbeiter Däubler (Hrsg.), Kommentar zum Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl., 2022 Däubler/Bearbeiter Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 4. Aufl., 2018 DHS/Bearbeiter Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz, Kommentar, Loseblattausgabe DKW/Bearbeiter Däubler/Klebe/Wedde (Hrsg.), Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 18. Aufl., 2022 DL/Bearbeiter Düwell/Lipke (Hrsg.), Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, 5. Aufl., 2019 ErfK/Bearbeiter Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 23. Aufl., 2023 Fitting Fitting/Schelz/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Handkommentar, 31. Aufl., 2022 Fuchs/Reichold Fuchs/Reichold, Tarifvertragsrecht, 2. Aufl., 2006 Gamillscheg KollArbR I Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. I, 1997 Gamillscheg KollArbR II Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. II, 2008 GK-ArbGG/Bearbeiter Gemeinschaftskommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, bearb. von Ahrendt, Bader, Dörner, Krumbiegel, Mikosch, Schleusener, Schütz, Vossen, Woitaschek, Loseblatt GK-BetrVG/Bearbeiter Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, bearb. von Franzen, Gutzeit, Jacobs, Kreutz, Oetker, Raab, Weber, Wiese, 2 Bände, 12. Aufl., 2021 GMP/Bearbeiter Germelmann/Matthes/Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, 10. Aufl., 2022 Hanau/Adomeit Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, 14. Aufl., 2007 Helml/Pessinger Helml/Pessinger, Arbeitsgerichtsgesetz, Kommentar, 5. Aufl., 2021 Hromadka/Maschmann Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 1, 8. Aufl., 2023, Bd. 2, 8. Aufl., 2020 HWGNRH/Bearbeiter Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 11. Aufl., 2023 Hueck/Nipperdey Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl. Bd. I 1967, Bd. II, 1. und. 2 Halbbd. 1967, 1970 HWK/Bearbeiter Henssler/Willemsen/Kalb (Hrsg.), Arbeitsrecht Kommentar, 10. Aufl., 2022 Jarass/Pieroth Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 17. Aufl., 2022 Jacobs/Krause/Oetker/Schubert Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, Tarifvertragsrecht, 2. Aufl., 2013 Kamanabrou Kamanabrou, Arbeitsrecht, 2017

XXXV

Literaturverzeichnis

KeZa/Bearbeiter Kissel Kittner Lieb/Jacobs Löwisch/Rieble MüArbR/Bearbeiter Nikisch NK-ArbR/Bearbeiter Otto AK Preis/Bearbeiter Richardi/Bearbeiter Richardi/Bayreuther Sachs/Bearbeiter Säcker/Oetker Schaub/Bearbeiter Seiter Waltermann Stein Thüsing/Braun/Bearbeiter UHH/Bearbeiter Wiedemann/Bearbeiter WPK/Bearbeiter WKS/Bearbeiter Zöllner/Loritz/Hergenröder

XXXVI

Kempen/Zachert, Tarifvertragsgesetz (TVG), Kommentar, 5. Aufl., 2014 Kissel, Arbeitskampfrecht, 2002 Kittner, Arbeitskampf – Geschichte – Recht – Gegenwart, 2005 Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl., 2006 Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, Kommentar, 4. Aufl., 2017 Kiel/Lunk/Oetker (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 4 Bände, 5. Aufl., 2021/2022 Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. I, 3. Aufl., 1961; Bd. II, 2. Aufl., 1959; Bd. III, 2. Aufl., 1966 Boecken/Düwell/Diller/Hanau (Hrsg.), Gesamtes Arbeitsrecht, Kommentar, 2. Aufl., 2023 Otto, Arbeitskampf und Schlichtungsrecht, 2006 Preis (Hrsg.), Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl., 2020 Richardi (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Kommentar, 17. Aufl., 2022 Richardi/Bayreuther, Kollektives Arbeitsrecht, 5. Aufl., 2023 Sachs (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz, 9. Aufl., 2021 Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992 Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 19. Aufl., 2021 Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, 1975 Waltermann, Arbeitsrecht, 20. Aufl., 2021 Stein, Tarifvertragsrecht, 1997 Thüsing/Braun (Hrsg.), Tarifrecht Handbuch, 2. Aufl., 2016 Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl., 2018 Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, Kommentar, 8. Aufl., 2019 Wlotzke/Preis/Kreft, Betriebsverfassungsgesetz, 4. Aufl., 2009 Wißmann/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsrecht, 5. Aufl., 2017 Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 7. Aufl., 2015

Erster Teil: Einführung in das System des kollektiven Arbeitsrechts § 73 Begriff des kollektiven Arbeitsrechts Das kollektive Arbeitsrecht umfasst das Recht der Koalitionen, des Tarifvertrags, des Arbeitskampfs einschließlich des Schlichtungswesens sowie das Mitbestimmungsrecht auf Unternehmens- und Betriebsebene. Vom Individualarbeitsrecht unterscheidet es sich dadurch, dass es sich ausschließlich mit denjenigen Bereichen des Arbeitsrechts beschäftigt, in denen die Arbeitnehmer ihrem Arbeitgeber und dessen Interessenvertretung (Arbeitgeberverband) als Kollektiv und nicht als Individuen gegenüberstehen. Die Gemeinschaft der Arbeitnehmer kann hierbei sowohl aus der freiwilligen Mitgliedschaft in einer Vereinigung zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (Gewerkschaft) resultieren als auch aus der Zugehörigkeit zu einem Betrieb bzw. zu einem Unternehmen. Im letzteren Fall können die Arbeitnehmer dem Arbeitgeber als Kollektiv unmittelbar (Arbeitskampf) oder mittelbar durch ihre betriebliche Interessenvertretung (Betriebsrat) gegenüberstehen. Kollektives Arbeitsrecht ist daher das Recht, das die Rechtsbeziehungen zwischen der Gemeinschaft der Arbeitnehmer und den aus dieser resultierenden Interessenvertretungen auf der einen Seite und dem Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverband auf der anderen Seite erfasst.

1

Die Abgrenzung der begrifflichen Kategorien des Arbeitsrechts macht seit jeher Schwierigkeiten. Das Arbeitsvertragsrecht bzw. das Individualarbeitsrecht fußt auf dem Prinzip der Privatautonomie, das allerdings durch mannigfache zwingende Rechtsregeln durchbrochen wird. Das Arbeitsschutzrecht, das den technischen und den sozialen Arbeitsschutz beinhaltet, ist öffentlich-rechtlich konzipiert. Das kollektive Arbeitsrecht ist ein Mischsystem aus möglichst dem Gedanken der Privatautonomie verpflichteter kollektivvertraglicher Konfliktlösung einerseits und staatlicher – teils delegierter – Regelungsmacht andererseits. Verfassungsrechtlicher Ausdruck des Autonomiegedankens ist die Gewährleistung der Tarifautonomie durch Art. 9 Abs. 3 GG. Die Zwangsordnung spiegelt sich in der zwingenden Wirkung der (z.T. allgemeinverbindlichen) Tarifverträge (§§ 4, 5 TVG) und Betriebsvereinbarungen (§ 77 Abs. 4 BetrVG) wider. Es handelt sich bei ihnen um privatrechtliche Normenverträge mit staatlich sanktionierter Zwangswirkung.

2

Das kollektive Arbeitsrecht geht in seiner historischen Entwicklung von dem Grundverständnis aus, dass nur durch eine Gruppenrepräsentation der Arbeitnehmerschaft, sei es auf der Ebene von Betrieb oder Unternehmen (Betriebsverfassung), sei es in den Aufsichtsgremien der Kapitalgesellschaft (Mitbestimmung) oder in der Interessenvertretung zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (Koalitionsrecht, Tarifvertragsrecht und Arbeitskampfrecht), das Arbeitsleben sinnvoll und sozial gestaltet werden kann. Das kollektive Arbeitsrecht dient damit auch wie das gesamte Arbeitsrecht der Kompensation der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmerschaft.

3

„Arbeitsrechtliche Normen dienen vor allem dem Schutz der Arbeitnehmer, weil diese sich beim Abschluss von Arbeitsverträgen typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit befinden […].“ (BVerfG v. 29.12.2004 – 1 BvR 2283/03, NZA 2005, 153)

1

§ 74 Rz. 4 | Zweck des kollektiven Arbeitsrechts

§ 74 Zweck des kollektiven Arbeitsrechts Literatur: Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, S. 1 ff. 4

Das kollektive Arbeitsrecht ergänzt die individualarbeitsrechtlichen und arbeitsschutzrechtlichen Schutzmechanismen zugunsten der Arbeitnehmer. Wie das Individualarbeitsrecht findet es seinen Ursprung in der Zielsetzung, einen tatsächlichen Ausgleich, d.h. Parität (Bd. 1 Rz. 1) zwischen den Arbeitnehmern und dem ihnen wirtschaftlich überlegenen Arbeitgeber zu schaffen. Im Wege kollektiven Gegengewichts auf der Arbeitnehmerseite soll ein Verhandlungsgleichgewicht von Arbeitnehmern und Arbeitgebern erzielt werden, so dass die strukturelle Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers durch kollektives Handeln ausgeglichen werden kann. Erreicht werden soll dies im Einzelnen über die Interessenvertretungen auf gewerkschaftlicher, betrieblicher und Unternehmensebene, die eine gleichberechtigte Beteiligung der Arbeitnehmer bei der Schaffung der Arbeitsbedingungen mittels Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und der eigenverantwortlichen Konfliktlösung im Arbeitskampf ermöglichen sollen. Mit dem kollektiven Arbeitsrecht tritt damit neben das Individualarbeitsrecht ein weiteres Regelungssystem, das dem Schutz der Arbeitnehmer vor der Übermacht des wirtschaftlich überlegenen Arbeitgebers dient.

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Die Herausbildung dieser zwischen Individualvertrag und Gesetz angesiedelten Ebene ist historisch zu erklären. Im 19. Jahrhundert eröffnete einerseits die Vertragsfreiheit im Privatrecht, die sich als grundlegendes Prinzip durchsetzte und keine rechtlichen Schranken bei der Vertragsgestaltung auferlegte, und der Überschuss an billigen Arbeitskräften andererseits, der auf die gestiegene Lebenserwartung, Verbesserungen in der Landwirtschaft und praktisch schrankenlos zulässige Kinder- und Frauenarbeit zurückzuführen war, den Arbeitgebern die Möglichkeit, ihre wirtschaftliche Macht gegen die Arbeitnehmer auszuspielen und so die Arbeitsbedingungen faktisch zu diktieren. Um den Arbeitgebern in einer annähernd gleichwertigen Position gegenübertreten zu können, versuchten die Arbeitnehmer, dieses Ungleichgewicht durch Zusammenschlüsse zu Gewerkschaften und Betriebsräten zu kompensieren (sog. Gegenmachtprinzip). Unter dem Schutz dieser Zusammenschlüsse forderten sie die Aushandlung von Arbeitsbedingungen, insb. der Lohnfestsetzung, auf kollektiver Ebene zwischen den Gewerkschaften auf der einen Seite und den einzelnen Arbeitgebern, später auch den Arbeitgeberverbänden auf der anderen Seite. Darüber hinaus sollte die Unternehmerfreiheit beschränkt werden, indem Arbeiterausschüsse die Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer kontrollieren sollten. Ferner wurde gefordert, die Unternehmen zu verpflichten, mit den Arbeitnehmern eine Arbeitsordnung zu vereinbaren, die verbindlich Arbeitszeiten, Kündigungsfristen und die Art der Lohnfortzahlung festschreiben sollte. Damit waren die Grundlagen für die Interessenvertretungen im Wege des Koalitions-, Tarifvertrags- und Mitbestimmungsrechts gelegt (näher zur geschichtlichen Entwicklung des Arbeitsrechts s. Bd. 1 Rz. 63; zur historischen Entwicklung des Koalitionsrechts Rz. 40; zur Entwicklung des Mitbestimmungsrechts Rz. 1583).

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Der Schutz des Arbeitnehmers als Mitglied des Kollektivs lässt das Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers allerdings nicht entfallen. Gewerkschaften und Betriebsräte sind nicht Vormund des einzelnen Arbeitnehmers, sondern seine Interessenvertreter, die ihm im Wege der kollektiven Interessenwahrung eine gleichberechtigte Teilhabe an den das Arbeitsverhältnis gestaltenden Bedingungen ermöglichen sollen. Der einzelne Arbeitnehmer ist daher frei in seiner Entscheidung, ob er Mitglied einer Gewerkschaft werden will. In die bestehende Betriebsverfassung ist der Einzelne dagegen zwangsweise eingeordnet. Er ist allerdings frei darin, ob und wen er als Repräsentanten der Arbeitnehmerinteressen in Unternehmen und Betrieb wählt. Ausdruck der Privatautonomie ist, dass das kollektive Arbeitsrecht mit dazu beiträgt, zwingende Mindestarbeitsbedingungen zu schaffen. Der einzelne Arbeitnehmer ist aber frei darin, nach dem Günstigkeitsprinzip für sich selbst mit dem Arbeitgeber bessere Arbeitsbedingungen zu vereinbaren.

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I. Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht | Rz. 10 § 75

§ 75 Bedeutung des kollektiven Arbeitsrechts Das kollektive Arbeitsrecht ist von kaum zu überschätzender Bedeutung sowohl für die Arbeitsrechtsordnung als auch für das Wirtschaftssystem. Denn das System der Interessenvertretungen der Arbeitnehmer durch Gewerkschaften sowie im Betrieb und Unternehmen ermöglicht es dem Staat, die Regelung der Arbeitsbedingungen in die Verantwortung derer zu legen, die von ihnen betroffen sind, d.h. in die Verantwortung der Arbeitsvertragsparteien und ihrer Interessenvertretungen, und dabei zugleich die staatliche Regelungsmacht auf die Schaffung von Rahmenvorschriften zu beschränken. Das kollektive Arbeitsrecht trägt daher im Wesentlichen dazu bei, dass die Arbeitsbedingungen nicht durch staatliche Reglementierung geprägt sind, sondern durch die Interessen und Interessengegensätze der Arbeitsvertragsparteien. Damit ist das kollektive Arbeitsrecht zugleich auch Ausdruck einer liberalen Wirtschaftsordnung.

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Dem kollektiven Arbeitsrecht kommt darüber hinaus eine wesentliche sozialpolitische Bedeutung zu, die in der Sozialpartnerschaft zwischen Arbeitnehmervertretungen und Arbeitgebern ihren Ausdruck findet. Nicht selten wird das kollektive Arbeitsrecht überdies angesichts seiner demokratisch gewählten Interessenvertretung im Betriebsverfassungs-, Personalvertretungs- und Sprecherausschussrecht als „Vorschule der Demokratie“ erachtet (Rz. 1538).

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I. Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht Die Bedeutung des Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrechts lässt sich nicht sicher aus dem Geltungsbereich der Gesetze erschließen. So bestimmt § 1 BetrVG zwar, dass in Betrieben mit in der Regel fünf wahlberechtigten Arbeitnehmern Betriebsräte gewählt werden. In der Realität sind aber nur in ca. 10 % der betriebsratsfähigen Betriebe Betriebsräte gewählt worden (Hromadka/Maschmann § 11 Rz. 11). Der Grund liegt darin, dass in Klein- und Mittelbetrieben Betriebsräte seltener anzutreffen sind. 2016 verfügten im Gesamtbild 34 % der Betriebe über einen Betriebsrat, so dass 41 % der Beschäftigten betriebsverfassungsrechtlich repräsentiert waren. In größeren Unternehmen sind die Quoten aber signifikant höher: 2016 verfügten 67 % der Betriebe mit 200 bis 500 Mitarbeitern und sogar 95 % der Betriebe mit mehr als 500 Arbeitnehmern über einen Betriebsrat (WSI Statistisches Taschenbuch Tarifpolitik 2018, 1.11).

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Da die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen nur größere Unternehmen betrifft, die in der Regel auch Betriebsräte bilden, dürften praktisch in allen Unternehmen, die nach den entsprechenden Mitbestimmungsgesetzen die erforderliche Rechtsform und Unternehmensgröße haben, die entsprechenden mitbestimmten Organe gebildet worden sein. Unter den Geltungsbereich des MontanMitbestG fielen 1996 nur noch etwa 45 montanproduzierende Unternehmen mit etwa 300.000 Beschäftigten. Die Zahlen sind seitdem rückläufig. Unter den Geltungsbereich des wichtigsten Mitbestimmungsgesetzes, des MitbestG 1976, das ab einer Unternehmensgröße von 2000 Arbeitnehmern greift, fielen im Jahre 1996 728 Unternehmen mit etwa 5,2 Millionen Beschäftigten (vgl. Bericht der Kommission Mitbestimmung der Bertelsmann Stiftung und der Hans-Böckler-Stiftung, a.a.O.). 2002 wurde ein historischer Höchststand mit 767 Unternehmen erreicht. Ende 2016 lag die Zahl der unter das MitbestG 1976 fallenden Unternehmen bei 641 (Hans Böckler Stiftung, Grafiken zur Arbeitnehmervertretung in Aufsichtsräten), zum 31.12.2020 wieder etwas höher bei 651 Unternehmen (https://www.imu-boeckler. de/de/mitbestimmte-unternehmen-in-deutschland-19328.htm). Dem Mitbestimmungsregime des DrittelbG (Unternehmen mit 500 bis 2000 Arbeitnehmern) unterlagen im Jahr 2009 1477 Unternehmen (vgl. AG Report 2010, R151).

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§ 75 Rz. 11 | Bedeutung des kollektiven Arbeitsrechts

II. Tarifvertrags- und Arbeitskampfrecht Literatur: Deinert/Walser, Zur Förderung der Mitgliedschaft von Arbeitgebern in Verbänden, AuR 2015, 386; Ellguth/Kohaut, Tarifbindung und betriebliche Interessenvertretung: Ergebnisse aus dem IAB-Betriebspanel 2015, WSI-Mitteilungen 2016, 283; Hanau, Der Kampf um die Verknüpfung von Tarifgeltung und Verbandsmitgliedschaft, NZA 2012, 825; Hofmann, Tarifbindung – eine Frage der Gerechtigkeit, WSI-Mitteilungen 2016, 143; Jöris, Tarifautonomie in Bedrängnis, ZfA 2016, 71; Richardi, Verbandsmitgliedschaft und Tarifgeltung als Grundprinzip der Tarifautonomie, NZA 2013, 408; Seiwerth, Schwäche und Stärkung der Tarifautonomie aus rechtsökonomischen Blickwinkel: vitale Mitgliedschaft und Anreize oder Perspektive Staat vor Privat?, RdA 2014, 358; Walser, Einfluss der Rechtsordnung auf die Tarifbindung der Arbeitgeberseite, 2015; Walser, Gesetzliche Regelung der Tarifeinheit – Ein Beitrag zur Stabilisierung des Tarifsystems?, SR 2016, 109. 11

Vorrangige Bedeutung haben Tarifverträge vor allem für die Tarifgebundenen, d.h. für die Mitglieder der Tarifvertragsparteien. Allein die DGB-Gewerkschaften zählen knapp 6 Millionen Mitglieder (Stand: 2022); das entspricht einem Organisationsgrad von knapp 15 % aller Arbeitnehmer. Bezieht man auch die nicht im DGB organisierten Gewerkschaften ein, beläuft sich der Organisationsgrad auf knapp 20 %. Die Mitgliedsverbände der BDA sollen etwa 1 Mio. von knapp 3,3 Mio. (Statistisches Bundesamt, 2017) Unternehmen in Deutschland repräsentieren; die organisierten Unternehmen sollen dabei ca. 70 % der Arbeitnehmer beschäftigen. Ende 2020 waren beim Bundesarbeitsministerium rund 81.582 gültige Tarifverträge in Deutschland registriert, gut 2.600 mehr als im Vorjahr (Stand 2019: 78.940, vgl. WSI Statistisches Taschenbuch Tarifpolitik 2020, 1.3). Nach dem Jahr 2000 kam es zunächst zu einem Anwuchs von Tarifverträgen. Dieser beruhte z.T. darauf, dass die Tariflandschaft flexibler und differenzierter wurde, was nicht zuletzt aus einer steigenden Zahl von Firmen- und Haustarifverträgen resultierte. Im Jahr 2020 wurden 5933 neue Tarifverträge geschlossen (WSI Statistisches Taschenbuch Tarifpolitik 2021, 1.2). Die Tarifbindung der Beschäftigten lag 2020 bei 51 % (WSI Statistisches Taschenbuch Tarifpolitik 2021, 1.6). Der Anteil der tarifgebundenen Betriebe lag 2020 bei ca. 28 % (West) bzw. 19 % (Ost) (WSI Statistisches Taschenbuch Tarifpolitik 2020, 1.6). Die Tarifbestimmungen erfassen in der Praxis aber nicht nur die Mitglieder der Tarifvertragsparteien. Durch staatliche Anordnung oder Verweisung in Arbeitsverträgen auf Tarifverträge füllen Tarifnormen auch eine hohe Anzahl der Arbeitsverhältnisse von Nichtorganisierten aus. In den alten Bundesländern lag der Erfassungsgrad der Arbeitnehmer bei ca. 84 % (Quelle: Angaben des BMAS, Tarifvertragliche Arbeitsbedingungen 2004). Jüngere Studien gelangen allerdings zu deutlich niedrigeren Werten von nur noch ca. 64 % (Schneider/Vogel, Tarifbindung der Beschäftigten in Deutschland, iw-Report 15/2018). Auch bei zurückgehender Tarifbindung haben Tarifverträge für die praktische Gestaltung von Arbeitsbedingungen große Bedeutung. Dennoch erleidet das Tarifvertragssystem der Bundesrepublik seit der Wiedervereinigung eine schleichende Erosion (vgl. Bispinck/Schulten WSI-Mitteilungen 2012, 484). Die kontinuierlich rückläufige Zahl originär tarifgebundener Arbeitsverhältnisse und die sich immer weiter fragmentierende Tariflandschaft sind die auffälligsten Symptome, die diese Entwicklung illustrieren. Nach der jährlichen statistischen Erhebung des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung waren im Jahr 2018 nur noch 56 % der Beschäftigten in Westdeutschland bei einem Arbeitgeber beschäftigt, der an einen Tarifvertrag gebunden ist. In Ostdeutschland lag die Quote sogar nur bei 45 %. Besonders stark ist der Rückgang bei der Bindung an einen Flächentarifvertrag: Während im Jahr 1996 noch 70 % der Beschäftigten in Westdeutschland bei einem Arbeitgeber mit flächentarifvertraglicher Bindung angestellt waren, beläuft sich dieser Wert 2018 nur noch auf 49 % (IAB-Betriebspanel 2018). Als Folge können Tarifverträge nicht mehr in gleichem Maße wie früher ihre Ordnungsfunktion (Rz. 228) erfüllen, weshalb in jüngerer Vergangenheit immer häufiger der Gesetzgeber tätig geworden ist, um dieser Negativentwicklung legislatorisch entgegenzuwirken. In diesem Zusammenhang sind das sog. „Tarifautonomiestärkungsgesetz (TSG)“ vom 11.8.2014 (BGBl. I 1348; näher unter Rz. 666 ff.) sowie das sog. „Tarifeinheitsgesetz (TEG)“ vom 3.7.2015 (BGBl. I 1130; näher unter Rz. 838 ff.) hervorzuheben. Beide Gesetzesvorhaben verfolgen das begrüßenswerte Ziel, die Tarifautonomie und ihre Funktionsfähigkeit zu stärken (vgl. BT-Drucks. 18/1558, 1 bzw. BT-Drucks. 18/4062, 1). Freilich begegnet vor allem das Tarifeinheitsgesetz nicht un4

Struktur des kollektiven Arbeitsrechts | Rz. 14 § 76

erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken, die zu einer Befassung des BVerfG geführt haben (Az. 1 BvR 1571/15 u.a.; näher Rz. 863). Ob die gesetzgeberischen Gegenmaßnahmen in der Lage sind, die rechtstatsächliche Entwicklung der Tarifautonomie positiv zu verändern, wird sich erst mittelfristig belastbar feststellen lassen. Die Resonanz in der Öffentlichkeit und in den Medien bei Abschluss oder Scheitern von Tarifverhandlungen zeigt die Bedeutung des Tarifvertragsrechts für das gesamte Wirtschaftssystem Deutschlands. Vor dem Hintergrund der Beschäftigungskrise der 1990er Jahre und der anhaltend hohen Arbeitslosigkeit wurde die ökonomische Bedeutung des Tarifvertrags kontrovers diskutiert (kritisch zum volkswirtschaftlichen Nutzen von Tarifverträgen Zöllner/Loritz/Hergenröder § 36 Rz. 10). Aus diesem Grund wurde auch von einer Krise des Tarifvertrags gesprochen (vgl. hierzu Hanau RdA 1998, 65 ff.). Dabei handelt es sich weniger um eine Krise des Tarifrechts als vielmehr um eine Krise der Tarifpolitik, die sehr differenzierter Betrachtung bedarf. Wiederkehrend wird über Störungen und Erstarrungen im Bereich der Verbände geklagt. Andererseits zeigt die neuere tarifpolitische Entwicklung, dass die Tarifvertragsparteien durch zunehmende Differenzierung und Dezentralisierung von Tarifverträgen auf die veränderten ökonomischen Rahmenbedingungen reagiert haben. Die weitgehend durch Rspr. gestaltete Rahmenordnung des Tarif- und Arbeitskampfrechts in der Bundesrepublik Deutschland, die in Zeiten des Wirtschaftsaufschwungs eine Erfolgsgeschichte war, scheint gegenwärtig dennoch an einem Scheideweg zu stehen. In manchen Bereichen sind die Gewerkschaften nicht mehr durchsetzungsfähig. Andererseits erstarken Berufs- und Spezialistengewerkschaften, die sehr respektable materielle Arbeitsbedingungen erkämpfen (Ärzte, Piloten). Gerade die Arbeitskämpfe solcher Spezialistengewerkschaften sind im Zuge der Schaffung des Tarifeinheitsgesetzes (vom 3.7.2015 BGBl. I 1130) stark in den Fokus der Aufmerksamkeit gelangt. Stellvertretend genannt seien hier überaus medienwirksame Streiks der GDL gegen die Deutsche Bahn AG sowie der Streik der Vereinigung Cockpit gegen die Lufthansa AG über Fragen der Altersversorgung. Unter anderem infolge der Covid19-Pandemie muss sich die Tarifpolitik im Jahr 2023 einem sprunghaften Anstieg der Lebenshaltungskosten durch Inflation stellen. Damit sieht sie sich vor neuen Gestaltungsherausforderungen. Dies scheint zu einer Intensivierung des Streikgeschehens zu führen. In allen Veränderungsprozessen ist freilich als Standortfaktor zu würdigen, dass das deutsche System, letztlich bis zum heutigen Tag, vermocht hat, Strukturveränderungen durchzustehen und soziale Unruhen zu vermeiden.

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Die Bedeutung der Tariflöhne für Nichtorganisierte zeigt sich aber auch in anderen Bereichen der Rechtsordnung: Nach § 612 Abs. 2 BGB ist ohne Vereinbarung die übliche Vergütung zu zahlen. Üblich soll i.d.R. der entsprechende Tariflohn sein, auch für Nichttarifgebundene (ErfK/Preis § 612 BGB Rz. 38). Sogar strafrechtliche Auswirkungen hat der Tariflohn, wenn er als Vergleichsmaßstab für den Tatbestand des Wuchers (§ 291 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB) dient (so der BGH v. 22.4.1997 – 1 StR 701/96, NJW 1997, 2689; vgl. dazu Kania/Peters-Lange ZTR 1996, 534 ff.).

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§ 76 Struktur des kollektiven Arbeitsrechts Zum kollektiven Arbeitsrecht als dem Recht der Rechtsbeziehungen von Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverband und Interessenvertretungen der Arbeitnehmer gehören die Regeln über die Voraussetzungen und Grenzen des Tätigwerdens von Gewerkschaften, Arbeitgebervertretern, einzelnen Arbeitgebern, Betriebsräten und Arbeitnehmervertretungen in den Organen der Kapitalgesellschaften. Seine Teilbereiche regeln die Rechte und Pflichten von Zusammenschlüssen der Arbeitnehmer zu Gewerkschaften bzw. der Arbeitgeber zu Arbeitgeberverbänden (Koalitionsrecht, Rz. 35), den Inhalt von Tarifverträgen und die Voraussetzungen, unter denen Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften als

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§ 76 Rz. 14 | Struktur des kollektiven Arbeitsrechts Tarifvertragsparteien Tarifverträge für einzelne Industriezweige schließen können (Tarifvertragsrecht, Rz. 222), die Mittel und ihre Rechtsfolgen, die den Tarifvertragsparteien im Streit um den Inhalt von Tarifverträgen zur Verfügung stehen (Arbeitskampfrecht, Rz. 1018), sowie unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Befugnissen Interessenvertretungen in Betrieb (Betriebsverfassungsrecht, Rz. 1601) und Unternehmen (Unternehmensmitbestimmung, Rz. 2738) begründet werden können. Im Betriebsverfassungsrecht ist hierbei die Betriebsvereinbarung als Vertrag zur Regelung der betrieblichen Belange zwischen der Betriebsbelegschaft und dem Arbeitgeber von besonderer Bedeutung. Das Unternehmensmitbestimmungsrecht befasst sich wiederum mit der Entsendung demokratisch gewählter Arbeitnehmervertretungen in die Organe der Kapitalgesellschaften. Damit vereint das kollektive Arbeitsrecht verschiedene Konzepte der Interessenvertretung, die in ihrer Zielsetzung, dem Ausgleich zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen, übereinstimmen, diese jedoch durch verschiedene Gruppen (Gewerkschaften, betriebliche Interessenvertretungen, Arbeitnehmervertretungen in Unternehmensorganen, Arbeitgeber, Arbeitgeberverbände) auf unterschiedlichen Gebieten (Tarifvertrag, Mitbestimmung in Betrieb und Unternehmen) verfolgen. 15

Die differierenden Konzepte der Interessenvertretung ermöglichen es, das kollektive Arbeitsrecht in zweierlei Hinsicht zu gliedern: einerseits nach den Ebenen der Interessenvertretung, andererseits nach den Trägern der Interessenvertretungen.

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Als Ebenen der Interessenvertretung lassen sich der Bereich oberhalb von Betrieb und Unternehmen und innerhalb von Betrieb und Unternehmen unterscheiden. Zu dem Bereich oberhalb von Unternehmen und Betrieb sind das Koalitionsrecht, das Tarifvertragsrecht sowie das Arbeitskampfrecht zu zählen, die unabhängig von einem Unternehmen oder Betrieb die Rechtsbeziehungen der Arbeitgeberverbände bzw. des einzelnen Arbeitgebers und der auf Mitgliedschaft beruhenden Interessenvertretung der Gewerkschaften regeln. Sie finden ihre verfassungsrechtliche Grundlage in der in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten Koalitionsfreiheit. Mit Ausnahme des Tarifvertragsrechts, das im TVG geregelt ist, fehlt es indes an weiteren gesetzlichen Normierungen. Das Recht der Koalitionen sowie das des Arbeitskampfs einschließlich des Schlichtungswesens sind daher weitestgehend durch die Rspr. geprägt.

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Zu dem Bereich innerhalb des Unternehmens zählen demgegenüber die Unternehmensmitbestimmung sowie die Mitbestimmung auf betrieblicher Ebene, die aus der Zugehörigkeit der Arbeitnehmer zu einem Unternehmen bzw. einem Betrieb resultieren. Die Unternehmensmitbestimmung ist im MontanMitbestG, im MontanMitbestErgG, im DrittelbG, im MitbestG sowie im SEBG geregelt. Ihr Ziel ist es, dem Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer im Wege der Einbeziehung der Arbeitnehmerinteressen in die Unternehmensplanung Rechnung zu tragen. Die betriebliche Mitbestimmung ist im BetrVG 1972, im SprAuG, im Europäischen Betriebsrätegesetz sowie im BPersVG und in den LPersVG geregelt. Sie zielt darauf, die Arbeitnehmer an den ihr tägliches Berufsdasein betreffenden Entscheidungen teilhaben zu lassen.

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Träger der Interessenvertretung oberhalb von Unternehmen und Betrieb sind Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände. Innerhalb von Betrieb und Unternehmen sind es zum einen (Gesamt-)Betriebsrat, Sprecherausschuss und Personalrat auf betrieblicher Ebene sowie zum anderen die Organe der Kapitalgesellschaften, in denen Arbeitnehmervertretungen mitwirken. Angesichts des Nebeneinanders von (Gesamt-)Betriebsrat und Personalrat einerseits sowie Gewerkschaften andererseits als Träger der Interessenvertretung spricht man auf Arbeitnehmerseite vom dualen System der Interessenvertretung.

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Das kollektive Arbeitsrecht hat keine einheitliche Normstruktur. Das Recht der Mitbestimmung ist in umfassenden Kodifikationen geregelt, das Koalitions- und Arbeitskampfrecht dagegen nicht, kann sich aber auf eine verfassungsrechtliche Garantie stützen. Zwar gewährleistet der Staat durch zwingende Rechtsregeln Mitbestimmung und kollektivvertragliche Regelungen. Das kollektive Arbeitsrecht ist jedoch insgesamt von einer Initiative der Arbeitnehmerschaft abhängig. So wird kein Betriebsrat ohne arbeitnehmerseitige Initiative gewählt (Rz. 1780). Das Recht der Mitbestimmung in den Unternehmensorganen ist zwar ebenfalls zwingend, doch bleibt der faktische Verzicht auf Mitbestimmung durch die Arbeitnehmerschaft ohne Sanktion (MüArbR/Uffmann § 368 Rz. 12). Der Staat gewährleis6

Literatur zum kollektiven Arbeitsrecht | Rz. 23 § 77

tet durch das Tarifvertragsgesetz (§§ 4, 5 TVG) und das Betriebsverfassungsgesetz (§ 77 Abs. 4 BetrVG) die zwingende Normwirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen. Doch liegt es prinzipiell in der autonomen Entscheidung der Tarifparteien und Betriebsparteien, ob und welche Regeln zum Gegenstand einer Vereinbarung gemacht werden. Uneinheitlich und konfliktbehaftet sind die Regelungsinstrumente des kollektiven Arbeitsrechts. Der Tarifvertrag erstreckt sich in seiner Normwirkung grundsätzlich nur auf tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer (§ 3 Abs. 1 TVG), wenn er auch in seiner praktischen Bedeutung darüber hinausreicht. Die Betriebsvereinbarung erstreckt sich dagegen normativ auf alle Arbeitnehmer des Betriebs, unabhängig von der Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft und unabhängig von ihrer Zustimmung. Die Konfliktlösung erfolgt in den mitbestimmten Unternehmensorganen durch Abstimmungen nach dem Mehrheitsprinzip. Für Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung gilt dagegen das Konsensprinzip. Da sich hier kollidierende Interessen gegenüberstehen, bedarf es für den Fall der Nichteinigung spezifischer Konfliktlösungsmechanismen. Im Betriebsverfassungsrecht ist dies die Zwangsschlichtung durch die Einigungsstelle in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten (§ 76 BetrVG). Im Tarifvertragsrecht geschieht die Konfliktlösung durch Arbeitskampf und freiwillige Schlichtung.

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Das kollektive Arbeitsrecht stellt damit kein in sich abgeschlossenes System dar. Seine Teilbereiche weisen jedoch zahlreiche Verflechtungen untereinander auf, beispielsweise zwischen dem Tarifvertrags- und dem Betriebsverfassungsrecht, indem etwa § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG einen Vorrang der tarifvertraglichen Regelungen vorsieht (Rz. 2128), wie auch zum Gesellschafts- (Unternehmensorganisationsrecht), zum Verwaltungs- (Personalvertretungsrecht), zum Verfassungs- (vorwiegend Art. 9 Abs. 3 GG) und vor allem zum Individualarbeitsrecht. Das Individualarbeitsrecht bildet hierbei die Basis. Es schafft die Grundlage (Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb, arbeitsvertragliche Verweisungsklauseln auf Tarifverträge), aufgrund derer die kollektiven Interessenvertretungen das Arbeitsverhältnis mitgestalten. So wirken sich Tarifverträge beispielsweise im Hinblick auf die Schaffung und Erhaltung von Mindestarbeitsbedingungen auf die arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten aus (Rz. 385). Aber auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in den Fragen der Eingruppierung und Versetzung (§ 95 Abs. 3, § 99 BetrVG) sowie im Fall der Kündigung (§ 102 BetrVG) können die Rechtmäßigkeit individualrechtlich erfolgter Eingruppierungen, Versetzungen und Kündigungen berühren (Rz. 2015). Ebenso greift das Recht, einen Arbeitskampf zu führen, unmittelbar in das Arbeitsvertragsrecht ein, indem im Fall eines rechtmäßigen Streiks die Hauptleistungspflichten suspendiert werden (Rz. 1374).

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§ 77 Literatur zum kollektiven Arbeitsrecht Im kollektiven Arbeitsrecht kommt der Literatur und den Entscheidungssammlungen – nicht anders als im Individualarbeitsrecht – eine besondere Bedeutung zu. Die Gesetzes- und Entscheidungssammlungen, die Zeitschriften mit arbeitsrechtlichem Schwerpunkt sowie die Nachschlagewerke erfassen hierbei regelmäßig sowohl das Individual- als auch das Kollektivarbeitsrecht. Die in Bd. 1 Rz. 32 gegebenen Literaturempfehlungen gelten daher auch für das kollektive Arbeitsrecht.

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Neben der aktuellen Lehrbuchliteratur, die sowohl das Individual- als auch das Kollektivarbeitsrecht beinhaltet, gibt es zum kollektiven Arbeitsrecht jedoch weitere Hand- und Lehrbücher, die sich eigens mit dem Tarifvertrags-, Betriebsverfassungs-, Mitbestimmungs-, Arbeitskampfrecht sowie dem Arbeitsgerichtsverfahren befassen.

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§ 77 Rz. 24 | Literatur zum kollektiven Arbeitsrecht

I. Lehrbücher 24

Als „große“ Lehrbücher sind vor allem die Werke von Hromadka/Maschmann und Jacobs/Oetker/ Krause/Schubert zu erwähnen, wobei letzteres sich als umfassendes Handbuch zum Tarifvertragsrecht begreift, während Hromadka/Maschmann das gesamte kollektive Arbeitsrecht aufarbeiten. Für die vertiefende Lektüre sind beide Werke uneingeschränkt zu empfehlen. Dies gilt auch für Däublers Lehrbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, das sich in besonderem Maße auch den gesellschaftlichen Rahmenbedingungen zuwendet, unter denen sich das kollektive Arbeitsrecht entwickelt.

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Als Kurzlehrbuch zum kollektiven Arbeitsrecht hat das Werk von Richardi/Bayreuther einen besonderen Status, da sich entsprechende Kurzdarstellungen häufig nur in den Lehrbüchern zum gesamten Arbeitsrecht (Bd. 1 Rz. 37) finden. Einen Schwerpunkt bildet in diesem Lehrbuch das Betriebsverfassungsrecht. Zu dessen vertieftem Verständnis ist ferner das Lehrbuch von Stoffels/Lembke/von Hoyningen-Huene zu empfehlen. Das Gleiche gilt für die knappere Darstellung von Edenfeld. Für einen ersten Zugang zum Tarifvertragsrecht und das Verständnis seiner Grundstrukturen ist das Werk von Fuchs/ Reichold zu empfehlen. Überblick: – Däubler, Das Arbeitsrecht 1, 16. Aufl. 2006 – Edenfeld, Betriebsverfassungsrecht, 4. Aufl. 2014 – Fuchs/Reichold, Tarifvertragsrecht, 2. Aufl. 2006 – Stoffels/Lembke/von Hoyningen-Huene, Betriebsverfassungsrecht, 7. Aufl. 2020 – Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 2, Kollektivarbeitsrecht und Arbeitsrechtsstreitigkeiten, 8. Aufl. 2020 – Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. II/1, 7. Aufl. 1967 und Bd. II/2, 7. Aufl. 1970 – Jacobs/Krause/Oetker/Schubert, Tarifvertragsrecht, 2. Aufl. 2013 – Richardi/Bayreuther, Kollektives Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2023 – Stein, Tarifvertragsrecht, 1997

II. Fallsammlungen/Wiederholungsfragen 26

Die Lehr- und Handbuchliteratur wird von Fallsammlungen ergänzt, die entweder Musterklausurlösungen oder Fragen zur Wissensüberprüfung enthalten. Nachfolgend eine Auswahl von Fallsammlungen, die ausschließlich das kollektive Arbeitsrecht zum Gegenstand haben. Auch diese haben mit dem Falllehrbuch von Säcker sowie dem neu erschienenen Klausurenband von Oetker an Vielfalt und Qualität gewonnen. Zur Wiederholung des Gelernten ist der Klassiker „Prüfe dein Wissen“ in der Neubearbeitung von Krause sehr zu empfehlen. Überblick: – Boemke/Luke/Ulrici, Fallsammlung zum Schwerpunktbereich Arbeitsrecht, 2008 – Oetker, 30 Klausuren aus dem Kollektiven Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2021 – Säcker, Kollektives Arbeitsrecht case by case, 2006 – Stoffels/Reiter/Bieder, Fälle zum kollektiven Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2016 8

III. Handbücher und Monographien | Rz. 29 § 77

III. Handbücher und Monographien Zum kollektiven Arbeitsrecht gibt es eine Vielzahl an Monographien, aber nur wenige Handbücher. Das Jahrhundertwerk von Gamillscheg zum kollektiven Arbeitsrecht, das mittlerweile durch den 2. Band zum Mitbestimmungsrecht komplettiert ist, stellt dabei die wohl umfassendste und am tiefsten schürfende Gesamtdarstellung des kollektiven Arbeitsrechts dar, die gegenwärtig zur Verfügung steht. Sowohl zur vertieften Lektüre als auch für das Verständnis grundsätzlicher Fragen erweist es sich als zeitlose Grundlagenliteratur.

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– Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, 1997, Bd. 2, 2008 Diesem Werk kommt damit eine historische Bedeutung zu, die ansonsten wohl nur durch die Lehrbücher von Hueck/Nipperdey und – mit Einschränkungen – Nikisch erreicht worden sind. Diese sind, trotz ihres mittlerweile erheblichen Alters, nach wie vor zum Verständnis der Entwicklung des kollektiven Arbeitsrechts unverzichtbar. – Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Kollektives Arbeitsrecht, Bd. II/1, 7. Aufl. 1967 und Bd. II/2, 7. Aufl. 1970 – Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1959 Aus dem Bereich der aktuelleren Gesamtdarstellungen ragt ferner heraus: – Kiel/Lunk/Oetker (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 3 und Bd. 4, 5. Aufl. 2022 Dieses Werk ist – mit einer Vielzahl namhafter Autoren – als Nachfolgewerk zu den zuvor erwähnten Werken konzipiert. Aus der unüberschaubaren monographischen Literatur zum Tarifrecht haben besondere Bedeutung die Werke von

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– Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992 – Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag, 2. Aufl. 2016 – Thüsing/Braun, Tarifrecht, 2. Aufl. 2016 Angesichts der Komplexität des kollektiven Arbeitsrechts befassen sich viele Dissertationen und zahlreiche Habilitationsschriften mit Fragen des kollektiven Arbeitsrechts. Klassiker sind: – Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, 1964 – Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1968 – Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, 1969 – Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972 – Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971 Wichtige neuere Habilitationsschriften stammen von – Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, 2005 – Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarifvertrags- und Arbeitskampfpluralität, 2010 – Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit im deutschen und europäischen Arbeitsrecht, 2014 – Höpfner, Die Tarifgeltung im Arbeitsverhältnis, 2015 – Ricken, Autonomie und tarifliche Rechtsetzung, 2006 9

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§ 77 Rz. 30 | Literatur zum kollektiven Arbeitsrecht 30

Im Arbeitskampfrecht stehen mehr monographische Werke zur Verfügung: – Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl. 1982 – Däubler, Arbeitskampfrecht, 4. Aufl. 2018 – Kissel, Arbeitskampfrecht, 2002 – Kittner, Arbeitskampf, Geschichte, Recht, Gegenwart, 2005 – Löwisch, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 1997 – Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 2006 – Seiter, Streikrecht und Aussperrungsrecht, 1975 Alle genannten Werke bieten eine Durchdringung des richterrechtlich geprägten Arbeitskampfrechts, insb. die Klassiker von Brox/Rüthers, Däubler, Löwisch, Otto und Seiter als Werke aus der Hand von Wissenschaftlern. Besondere Bedeutung haben auch arbeitskampfrechtliche Werke aus der Hand früherer Präsidenten des BAG. Hier ist die Monographie von Kissel ebenso zu erwähnen wie die ambitionierte Abhandlung von Dieterich bis zur 14. Aufl. 2014 im Erfurter Kommentar zu Art. 9 GG. Für das Verständnis des Arbeitskampfrechts, aber auch die Geschichte des Arbeitsrechts insgesamt, bietet die wissenschaftliche Glanzleistung von Kittner eine beeindruckende, tiefschürfende und in dieser Form einzigartige Gesamtdarstellung. Sie sei zur vertiefenden Lektüre wärmstens empfohlen.

IV. Kommentare 1. Zum Tarifvertragsrecht 31

Neben den zahlreichen Kommentierungen in den Gesamtkommentaren zum Arbeitsrecht (Linsenmeier und Franzen im Erfurter Kommentar, Henssler im „HWK“: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht) gibt es vier zentrale Kommentarwerke zum Tarifvertragsrecht. Die Kommentare sind allesamt, bei unterschiedlicher Konzeption und Zielgruppe, exzellente Ausarbeitungen und nicht nur für die Praxis, sondern auch für den wissenschaftlichen Diskurs unverzichtbar. – Däubler, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl. 2022 – Kempen/Zachert, Tarifvertragsgesetz, 5. Aufl. 2014 – Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 4. Aufl. 2017 – Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 8. Aufl. 2019

2. Zum Betriebsverfassungsrecht 32

Das Betriebsverfassungsgesetz erfreut sich einer Vielzahl unterschiedlicher Kommentierungen mit unterschiedlichstem Autoren- und Adressatenkreis. Als Klassiker fungieren hier der Fitting, der traditionell von einem Autorenkollektiv, d.h. ohne Nennung der Bearbeiter, verfasst wird. Dieser hat nicht zuletzt auf Grund der Beteiligung zweier Richter des BAG erhebliches Gewicht. Die Werke – Fitting/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier/Schelz, Betriebsverfassungsgesetz, 31. Aufl. 2022 – Däubler/Klebe/Wedde, Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung und EBR-Gesetz, 18. Aufl. 2022 haben allein aufgrund ihres hohen Verbreitungsgrades die größte praktische Bedeutung.

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IV. Kommentare | Rz. 34 § 77

Wissenschaftliche vertiefte Großkommentare sind

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– Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen/Gutzeit/Jacobs, Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz Bd. 1, §§ 1–73b, und Bd. 2, §§ 74–132, 12. Aufl. 2021 – Richardi, Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 17. Aufl. 2022 Praxisorientierte Kommentare, die sich im Wesentlichen in der (kritischen) Aufarbeitung der BAGRspr. erschöpfen, sind die Werke von – Hess/Worzalla/Glock/Nicolai/Rose/Huke, Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 10. Aufl. 2018 – Löwisch/Kaiser/Klumpp, Betriebsverfassungsgesetz, 8. Aufl. 2022 – Stege/Weinspach/Schiefer, Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl. 2002 – Wlotzke/Preis/Kreft, Betriebsverfassungsgesetz, 4. Aufl. 2009 Weitere Literaturangaben befinden sich in den jeweiligen Abschnitten dieses Lehrbuches.

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Zweiter Teil: Das Recht der Koalitionen 1. Abschnitt: Einführung 35

Den Ausgangspunkt für das kollektive Arbeitsrecht bildet die in Art. 9 Abs. 3 GG verankerte Koalitionsfreiheit. Sie beeinflusst das gesamte kollektive Arbeitsrecht, insb. das Tarif- und Arbeitskampfrecht.

§ 78 Aufgaben der Koalitionen 36

Eine abschließende gesetzliche Umschreibung der Aufgaben der Koalitionen gibt es nicht. Zu den originären Aufgaben der Koalitionen gehört vielmehr all das, was sich unter das offene Begriffspaar der „Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ (Art. 9 Abs. 3 GG) fassen lässt. Der Abschluss von Tarifverträgen und die Durchführung von Arbeitskämpfen bilden die Schwerpunkte der Tätigkeiten von Koalitionen. Hinzu kommt die Beteiligung der Koalitionen an der Betriebsverfassung und an der Unternehmensmitbestimmung (Rz. 1601 und Rz. 2738).

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Die Tätigkeit der Koalitionen beschränkt sich jedoch nicht auf diese originären Aufgaben; sie werden in vielfältiger Weise an Gesetzgebung und Verwaltung beteiligt. Obwohl keine gesetzliche Rechtsgrundlage besteht, werden sie wegen ihrer überragenden Bedeutung im politischen Leben bei allen sozialpolitischen Gesetzentwürfen angehört. Gesetzlich festgeschrieben ist ihre Beteiligung in verschiedenen Ausschüssen, die Normsetzungs- und Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, wie z.B. bei der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) von Tarifverträgen (vgl. § 5 Abs. 1 und 5 TVG Rz. 630). Sie entsenden Mitglieder in die Heimarbeitsausschüsse (§§ 4, 5, 22 Abs. 3 HAG), sowie in die Ausschüsse, die bei Massenentlassungen zu bilden sind (§§ 20, 21 KSchG), und wirken so bei der Aufgabenerfüllung dieser Ausschüsse unmittelbar mit. In jüngster Zeit hinzugekommen ist das Vorschlagsrecht zur Besetzung der stimmberechtigten Mitglieder der Mindestlohnkommission (§ 5 Abs. 2 MiLoG). Außerdem sind die Koalitionen zur Vertretung ihrer Mitglieder vor den ArbG befugt (§ 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ArbGG) und haben Mitwirkungsrechte bei der Errichtung und Organisation der ArbG (§ 14 Abs. 5, § 15 Abs. 1 S. 2, § 34 Abs. 1 S. 2, § 36 ArbGG).

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Neben diesen Anhörungs- und Antragsrechten gegenüber Gesetzgebung, Verwaltung und Rspr. stehen den Koalitionen noch zahlreiche Benennungs- und Entsendungsrechte zu, die sich auf alle Bereiche der Sozialpolitik erstrecken. Sie betreffen z.B. die Benennung der ehrenamtlichen Richter für Arbeitsund Sozialgerichte aller Instanzen (§§ 20–29, 37, 43 Abs. 1 ArbGG; § 14 Abs. 1, 3 SGG). Bedeutsam ist auch ihr Einfluss im Bereich der Selbstverwaltung der Sozialversicherungsträger (vgl. §§ 43 ff. SGB IV; § 379 Abs. 1 SGB III).

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Da die Koalitionen ihre Aufgaben selbst bestimmen, beschränken sie sich nicht auf die ihnen gesetzlich zugeschriebenen Felder, sondern haben mittlerweile ihre Aktivitäten auf den wirtschaftlichen, sozialen,

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Historische Entwicklung des Koalitionsrechts | Rz. 42 § 79

bildungspolitischen und kulturellen Bereich ausgedehnt (davon ist die Frage zu trennen, inwieweit solche Betätigungen von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind; Rz. 90).

§ 79 Historische Entwicklung des Koalitionsrechts Literatur: Düwell, Das Erbe von Weimar: Unser Arbeitsrecht und seine Gerichtsbarkeit, RdA 2010, 129; Englberger, Tarifautonomie im Deutschen Reich, 1995; Kempen, Der lange Weg der Unternehmensmitbestimmung in der Koalitionsfreiheit, FS Richardi, 2007, S. 587; Kittner, Arbeitskampf, Geschichte, Recht, Gegenwart, 2005; Nipperdey, „Artikel 159 Koalitionsrecht“ in Nipperdey, Hans Carl, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Kommentar zum zweiten Teil der Reichsverfassung, Dritter Band, 1930, S. 385; Nörr, Grundlinien des Arbeitsrechts in der Weimarer Reichsverfassung, ZfA 1986, 403; Nutzinger (Hrsg.), Die Entstehung des Arbeitsrechts in Deutschland, 1998; Richardi, Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit im Wandel der Zeit, FS Scholz, 2007, S. 337; Richardi, Von der Tarifautonomie zur tariflichen Ersatzgesetzgebung, FS Konzen, 2006, S. 791.

Erste kollektive Vereinbarungen von Arbeitsbedingungen gab es bereits im Mittelalter zwischen Zunftmeistern und Zunftgesellen. Es entstanden Gesellenbünde oder Gesellenschaften. Die Grundlagen des heutigen kollektiven Arbeitsrechts wurden aber Mitte des 19. Jahrhunderts gelegt.

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Vor allem drei Faktoren führten zu dieser Entwicklung:

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– die „industrielle Revolution“, also der Übergang vom Handwerk zur industriellen Produktion und eine gleichzeitige Konzentration des Kapitals; – die Freisetzung menschlicher Arbeitskraft auf dem Land durch die „Bauernbefreiung“ und die daraus folgende Zuwanderung der Landbevölkerung in die Städte; erstmals wurden in der Industrie mehr Arbeiter beschäftigt als in der Landwirtschaft; – die Philosophie des Liberalismus und die damit verbundene Gewerbefreiheit; der Arbeitsvertrag war Austauschvertrag wie jeder andere Vertrag auch; das Machtgefälle zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wurde zunächst nicht von Arbeitnehmer-Schutzgesetzen ausgeglichen. Im Jahre 1845 wurde in Preußen das Koalitionsverbot in die preußische Gewerbeordnung aufgenommen. Diese stellte die Beteiligung an Streiks unter Strafe. Die Märzrevolution 1848 brachte kaum Veränderungen. Die Vereinsfreiheit wurde im Grundsatz anerkannt; in Mainz kam es zur Gründung des Nationalen Buchdruckervereins. Dennoch blieben die Koalitionsverbote noch lange erhalten. Erst 1871 wurden sie in der Reichsgewerbeverordnung aufgehoben. Erstmals erkannte § 152 der Reichsgewerbeordnung die Möglichkeit des Abschlusses kollektiver Vereinbarungen im gesamten Deutschen Reich an (vgl. hierzu Kittner S. 227 ff.). Allerdings galten die kollektiven Absprachen als unverbindlich, und das Vereinsrecht war weiterhin repressiv. Ebenso blieben die Koalitionsverbote für wichtige Arbeitnehmergruppen aufrechterhalten (Bergarbeiter bis 1883, Schiffsleute, Eisenbahner, in öffentlichen Betrieben Beschäftigte). Mit der dann einsetzenden Bildung von Gewerkschaften begann der Abschluss von Tarifverträgen. 1873 wurde der Buchdruckertarifvertrag als erster bedeutender Tarifvertrag nach zahlreichen Streiks abgeschlossen. Das Buchdruckergewerbe spielte also eine Vorreiterrolle im Tarifvertragswesen. Trotz dieser positiven Entwicklung wurden die Gewerkschaften durch den Staat weiterhin bekämpft. Nach Verabschiedung der Sozialistengesetze im Jahr 1878 wurden 17 gewerkschaftliche Zentralverbände und eine Vielzahl von Lokalvereinen und Unterstützungskassen für streikende Arbeitnehmer verboten. Weitere Verbände kamen durch die Selbstauflösung einem Verbot zuvor (vgl. hierzu Kittner S. 265). Die aufgrund des Gesetzes entstehende Notwendigkeit der Unabhän-

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§ 79 Rz. 42 | Historische Entwicklung des Koalitionsrechts gigkeit von politischen Parteien wirkt bis heute bei den Gewerkschaften fort. Schließlich wurden die Gewerkschaften als politische Vereine qualifiziert, wodurch sie verpflichtet waren, ein Mitgliederverzeichnis bei den Behörden zu hinterlegen. Ihnen wurde verboten, Frauen, Jugendliche oder Lehrlinge aufzunehmen und es war untersagt, eine Verbindung zu anderen Gewerkschaftsorganisationen aufzunehmen. Das Vereinsrecht wurde damit zum Instrument der Aushebelung der durch die Gewerbeordnung geschaffenen Freiheiten. Vor dem Hintergrund der historischen Entwicklung im Kaiserreich wird verständlich, warum die Koalitionsfreiheit als „Doppelgrundrecht“ auch der Koalitionen selbst anerkannt ist (vgl. dazu Rz. 94). Denn die Koalitionen selbst, jedenfalls soweit es die Gewerkschaften betrifft, wurden über eine so lange Zeit systematisch durch die Staatsgewalt bekämpft, dass sie als Institutionen einer eigenen Schutzposition bedurften. 43

Die Anerkennung des Tarifwesens selbst vollzog sich sowohl bei den Gewerkschaften als auch bei den Arbeitgebern recht langsam (ausf. zur Geschichte des Tarifvertragsrechts Wiedemann/Oetker Geschichte Rz. 1 ff.; Kittner S. 196 ff.). 1913 galten im damaligen Deutschen Reich annähernd 13.500 Tarifverträge, die für 218.000 Betriebe mit zwei Millionen Beschäftigten Mindestarbeitsbedingungen festsetzten. In Kernbereichen der Wirtschaft, wie etwa Schwerindustrie und Bergbau, kam es allerdings kaum zu Tarifvertragsabschlüssen. Rechtsgrundlage für die Geltung der Tarifregelungen bildeten zivilrechtliche Rechtsfiguren, wie die der Vertretung oder des Vertrags zugunsten Dritter.

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Eine gesetzliche Regelung erfolgte erst nach der Novemberrevolution 1918. Die Tarifvertragsverordnung (TVVO) erkannte den Tarifvertrag erstmals an und ordnete seine unmittelbare und zwingende Wirkung an. In der Weimarer Verfassung wurden auch die Koalitionsfreiheit und die Tarifautonomie in den Art. 159, 165 Abs. 1 verankert: Art. 159 WRV „Die Vereinigungsfreiheit zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Alle Abreden und Maßnahmen, welche diese Freiheit einzuschränken oder zu behindern suchen, sind rechtswidrig.“ Art. 165 Abs. 1 WRV „Die Arbeiter und Angestellten sind dazu berufen, gleichberechtigt in Gemeinschaft mit den Unternehmen an der Regelung der Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie an der gesamten wirtschaftlichen Entwicklung der produktiven Kräfte mitzuwirken. Die beiderseitigen Organisationen und ihre Vereinbarungen werden anerkannt.“

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1923 erging die SchlichtungsVO, die erstmals die Möglichkeit einer kollektivrechtlichen Zwangsschlichtung vorsieht. Während des Dritten Reiches verboten die Nationalsozialisten Gewerkschaften und den Abschluss von Tarifverträgen. Die TVVO wurde aufgehoben. An die Stelle der Arbeitnehmerund Arbeitgeberverbände wurde die Deutsche Arbeitsfront (DAF) gesetzt, die Arbeitnehmer und Arbeitgeber einheitlich zusammenfasste. Aufgrund des Gesetzes über die nationale Arbeit (AOG) wurden von staatlichen Behörden Tarifordnungen erlassen.

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Nach dem Zweiten Weltkrieg wurden Tarifverträge zunächst ohne Rechtsgrundlage vereinbart. Erste Regelungen zur Koalitionsfreiheit trafen die Länderverfassungen. Das Tarifvertragsgesetz (TVG) galt zunächst nur im Vereinten Wirtschaftsgebiet der amerikanischen und britischen Zone. 1953 wurde es per Gesetz auf das gesamte Bundesgebiet erstreckt. 1969 erhielt das TVG im Wesentlichen die heutige Fassung, auch wenn – bis in jüngste Zeit – weitere Änderungen folgten. Die Koalitionsfreiheit ist seit Inkrafttreten des Grundgesetzes am 24.5.1949 in Art. 9 Abs. 3 GG verankert.

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Der Koalitionsbegriff | Rz. 50 § 80

2. Abschnitt: Koalitionsbegriff und Koalitionsfreiheit § 80 Der Koalitionsbegriff Literatur: Badura, Das Recht der Koalitionen – Verfassungsrechtliche Fragestellungen, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Band 15, 17; Dütz, Zur Entwicklung des Gewerkschaftsbegriffs, DB 1996, 2385; Höfling, Der verfassungsrechtliche Koalitionsbegriff, RdA 1999, 182; Pieroth, Koalitionsfreiheit, Tarifautonomie und Mitbestimmung, FS 50 Jahre BVerfG II, 2001, S. 293; Reuss, Koalitionseigenschaft und Tariffähigkeit, FS Kunze, 1969, S. 269; Richardi, Koalitionsfreiheit und Tariffähigkeit, FS Wißmann, 2005, S. 159; Stöhr, Grundlagen des Tarifrechts und Koalitionsrechts, Jura 2016, 58; vgl. auch die Literatur zu Rz. 240. I. Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Freiwillige privatrechtliche Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auf Dauer angelegte Vereinigung . . . . . . 3. Organisationsform mit Gesamtwillensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wahrung und Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen als Vereinigungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vereinigungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen . . . 3. Wahrung und Förderung . . . . . . . . . . . . .

51 55 56 57

61 62 63 68

III. Weitere Voraussetzungen der Vereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vereinigung von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Allgemeine Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . a) Gegnerunabhängigkeit . . . . . . . . . . . . b) Überbetrieblichkeit . . . . . . . . . . . . . . 4. Bekenntnis zur freiheitlichen Ordnung . . 5. Demokratische Willensbildung . . . . . . . . 6. Soziale Mächtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 74 75 77 78 80 85 86 87 88 89

Um den Umfang der Gewährleistungen der Koalitionsfreiheit in Art. 9 Abs. 3 GG verständlich zu machen, soll zunächst der Koalitionsbegriff erläutert werden. Trotz der Bedeutung der Koalitionen fehlt ein Verbändegesetz, welches die rechtlichen Anforderungen an eine Koalition, ihre innere Struktur sowie ihre Rechte und Pflichten regelt. Lediglich im gemeinsamen Protokoll zum Staatsvertrag über die Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion vom 18.5.1990 mit der damaligen DDR sind bisher diesbezügliche Rechtsgrundsätze festgelegt worden. Für die Bundesrepublik entfalten sie allerdings keine Bindungskraft (BAG v. 6.6.2000 – 1 ABR 21/99, NZA 2001, 156; Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 8). Ebenso wenig existiert eine europarechtliche Vorgabe des Koalitionsbegriffs.

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Da die Wahrnehmung der Aufgaben der Koalitionen infolge ihrer Bedeutung für die soziale Wirklichkeit eines Großteils der Bevölkerung nicht jedem beliebigen Zusammenschluss von Interessenvertretern überlassen werden kann, haben Rspr., insb. das BVerfG und das BAG, und Lehre den Koalitionsbegriff konkretisiert.

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Ausgangspunkt der Ausprägung des Koalitionsbegriffs ist dabei der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG, der das Recht der Koalitionsfreiheit denjenigen Vereinigungen, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gebildet werden, zuordnet. Damit ist verfassungsrechtlich vorgegeben, dass es sich bei einer Koalition um eine in bestimmter Weise zweckgebundene Vereinigung handeln muss.

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§ 80 Rz. 51 | Der Koalitionsbegriff

I. Vereinigung 51

Zunächst ist der Begriff der Vereinigung näher zu bestimmen. Dabei greift die h.M. auf den Vereinsbegriff des Art. 9 Abs. 1 GG zurück, da die Koalitionsfreiheit als eine spezielle Ausformung der allgemeinen Vereinigungsfreiheit i.S.d. Art. 9 Abs. 1 GG angesehen wird (MüArbR/Rieble § 218 Rz. 55 m.w.N.). Die Gegenansicht weist darauf hin, es sei unüblich, dass die speziellere Norm einen weiteren Adressatenkreis besitze. Die Koalitionsfreiheit sei ein Menschenrecht, die allgemeine Vereinigungsfreiheit dagegen nur ein Bürger- oder Deutschenrecht. Weiterhin handele es sich bei der Koalitionsfreiheit um das einzige Grundrecht mit ausdrücklicher Drittwirkung. Neben ihrem Charakter als Abwehrrecht habe die Koalitionsfreiheit auch eine über die Vereinigungsfreiheit hinausgehende Ordnungsfunktion für das Arbeitsleben. Allgemeine Vereinigungsfreiheit und Koalitionsfreiheit stellten demnach unterschiedliche, selbstständige Freiheitsrechte dar (Gamillscheg KollArbR I S. 152 m.w.N.). „Den Koalitionen ist durch Art. 9 Abs. 3 GG die Aufgabe zugewiesen und in einem Kernbereich gewährleistet, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen in eigener Verantwortung und im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme zu gestalten. Sie erfüllen dabei eine öffentliche Aufgabe. Sie haben von Verfassungs wegen einen Status, der über den der in Art. 9 Abs. 1 GG genannten Vereinigungen hinausgeht […].“ (BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635)

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Unabhängig von der Frage nach einer selbstständigen Bedeutung des Art. 9 Abs. 3 GG besteht jedenfalls ein unleugbarer systematischer Zusammenhang zur allgemeinen Vereinigungsfreiheit. Dieser ermöglicht es, zumindest hinsichtlich des Vereinigungsbegriffs auf Art. 9 Abs. 1 GG Bezug zu nehmen, ohne hierdurch die Besonderheit der Koalitionsfreiheit zu schmälern (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/ 77, NJW 1979, 699).

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Eine Koalition muss daher zunächst die Voraussetzungen einer Vereinigung i.S.d. Art. 9 Abs. 1 GG und damit eines Vereins gem. § 2 VereinsG erfüllen. Entsprechend gilt § 2 Abs. 1 VereinsG, der den Begriff des Vereins wie folgt legaldefiniert: § 2 Abs. 1 VereinsG „Verein im Sinne dieses Gesetzes ist ohne Rücksicht auf die Rechtsform jede Vereinigung, zu der sich eine Mehrheit natürlicher oder juristischer Personen für längere Zeit zu einem gemeinsamen Zweck freiwillig zusammengeschlossen und einer organisierten Willensbildung unterworfen hat.“

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Daraus ergeben sich bereits folgende Voraussetzungen:

1. Freiwillige privatrechtliche Vereinigung 55

Das Erfordernis eines freiwilligen Zusammenschlusses folgt aus der Konzeption der Koalitionsfreiheit als Freiheitsrecht (Rz. 91). Ausgeschlossen sind daher Zwangsverbände. Öffentlich-rechtliche Vereinigungen mit gesetzlicher Zwangsmitgliedschaft (z.B. Ärztekammern, Industrie- und Handelskammern) oder Innungen erfüllen die Merkmale des Koalitionsbegriffs nicht. Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass nicht auch öffentlich-rechtliche Zusammenschlüsse tariffähig sind, wie am Beispiel der Innungen zu sehen ist (Rz. 318).

2. Auf Dauer angelegte Vereinigung 56

Der Zusammenschluss muss auf eine gewisse Dauer angelegt sein. Es muss ein gewisses Maß an zeitlicher und organisatorischer Stabilität gewährleistet sein; es genügt keine einmalige Versammlung. Ausgeschlossen sind somit auch sog. Ad-hoc-Koalitionen. Dieses Problem stellt sich vor allem im Arbeitskampfrecht, wenn etwa eine Vereinigung zu dem Zweck gegründet wird, einen einmaligen Streik durchzuführen, um so die Rechtswidrigkeit des „wilden Streiks“ zu umgehen (Rz. 1217). Überwiegend wird der Zusammenschluss für eine bestimmte Dauer gefordert, um geschädigten Dritten den Zugriff auf

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II. Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen | Rz. 62 § 80

ein Haftungssubjekt mit Vermögenswerten zu ermöglichen. Dagegen wird eingewandt, dass der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG gegen eine solche Beschränkung spreche (Däubler/Däubler TVG Einl. Rz. 113.). Hiervon zu unterscheiden sind Vereinigungen, die zwar ein gewisses Maß an zeitlicher und organisatorischer Stabilität aufweisen, die sich aber einen vorübergehenden oder zeitlich limitierten Zweck gesetzt haben (so auch Kamanabrou Arbeitsrecht, Rz. 1666 f.). Diese sog. Initiativen fallen zumindest unter den Vereinigungsbegriff des Art. 9 Abs. 3 GG.

3. Organisationsform mit Gesamtwillensbildung Die Koalitionseigenschaft hängt von keiner bestimmten Organisationsform ab, insb. bedarf es keiner eigenen Rechtspersönlichkeit der Vereinigung; ausreichend ist ein nicht eingetragener Verein i.S.d. § 54 BGB. Voraussetzung ist lediglich die Möglichkeit einer Gesamtwillensbildung. Die Koalitionen sind deswegen i.d.R. körperschaftlich organisiert.

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Gefordert wird überwiegend auch eine Vereinigungsform mit korporativem Charakter. Der korporative Charakter bezeichnet die Unabhängigkeit des Bestands einer Vereinigung vom Austritt oder Eintritt ihrer Mitglieder. Dies dient aber eher der Voraussetzung einer auf Dauer angelegten Vereinigung. Eine derartige Organisationsform setzt regelmäßig eine organschaftliche Struktur voraus: Die Vereinigung muss Organe zur Vertretung des Willens der Mitglieder bestellen. Teilweise wird dies für entbehrlich gehalten (MüArbR/Rieble § 218 Rz. 58).

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Die Rechtsform des eingetragenen Vereins (vgl. §§ 21 ff. BGB; Vereinsgesetz) kommt dem korporativen Charakter am nächsten, da ein Verein als juristische Person vom Bestand seiner Mitglieder unabhängig ist und mit dem Vorstand ein Organ besteht, der den Verein nach außen vertritt (vgl. § 26 BGB). Die meisten Arbeitgeberverbände sind daher eingetragene Vereine.

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Demgegenüber sind die Gewerkschaften aus historischen Gründen als nichtrechtsfähige Vereine (§ 54 BGB) organisiert. Der Grund liegt darin, dass die Verfasser des BGB am Ende des 19. Jahrhunderts die Gewerkschaften zwingen wollten, sich den Kontrollen des – repressiven – Vereinsrechts durch die Eintragung in das Vereinsregister zu unterwerfen. Mit dem Zusammenschluss zu nichtrechtsfähigen Vereinen versuchten die Gewerkschaften, sich dieser Kontrollmöglichkeit zu entziehen. Eine Ausnahme gilt für Ver.di, die seit dem 2.7.2001 in das Vereinsregister eingetragen ist. Praktisch hat diese Entwicklung keine Bedeutung mehr, weil die Rspr. die wichtigsten Bestimmungen des Vereinsrechts, wie die Haftung nach § 31 BGB, analog auf den nichtrechtsfähigen Verein anwendet und daher auch die Gewerkschaften korporativ strukturiert sind. Trotz der fehlenden Rechtsfähigkeit sind die Gewerkschaften im Prozess passiv und aktiv parteifähig. Im Arbeitsgerichtsprozess ergibt sich dies bereits aus § 10 ArbGG (Rz. 3011).

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II. Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen als Vereinigungszweck Die Besonderheit des Koalitionsbegriffs liegt darin, dass in Art. 9 Abs. 3 GG der Zweck der Vereinigung ausdrücklich bestimmt ist: Er besteht in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen.

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1. Vereinigungszweck Die Festlegung auf einen bestimmten Vereinigungszweck bedeutet zunächst, dass nur solche Vereinigungen unter den Koalitionsbegriff fallen können, die diesen Zweck als Hauptziel verfolgen. Die Verfolgung anderer Interessen, beispielsweise allgemeinpolitischer Zielsetzungen, ist jedoch zulässig, wenn

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62

§ 80 Rz. 62 | Der Koalitionsbegriff sie lediglich einen Nebenzweck darstellt. Welchen Zweck eine Koalition verfolgt, kann in aller Regel ihrer Satzung entnommen werden.

2. Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen 63

Der Hauptzweck der Koalition muss in der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen liegen. Diese Voraussetzung ergibt sich unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG und ist das zentrale Merkmal für die Koalitionseigenschaft. Von der Deutung dieses Begriffspaars hängt im Wesentlichen ab, was zum kollektiven Arbeitsrecht gezählt wird, also welche Materien etwa durch Tarifvertrag geregelt werden können (Rz. 910).

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Arbeitsbedingungen sind alle konkreten Umstände, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird. Hierunter fallen insb. Regelungen des Inhalts, sowie der Begründung und der Beendigung von Arbeitsverhältnissen.

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Schwieriger ist der Begriff der Wirtschaftsbedingungen zu definieren. Im Schrifttum herrscht hierzu eine nahezu unübersichtliche Lage (Nachweise bei Gamillscheg KollArbR I S. 221). Jedenfalls kann es sich bei den Wirtschaftsbedingungen nicht bloß um Arbeitsbedingungen aus Sicht der Arbeitgeber handeln (so aber Zöllner/Loritz/Hergenröder § 10 Rz. 14), denn das Erbringen von Arbeitsleistung stellt nur einen Teil der für den Arbeitgeber relevanten wirtschaftlichen Umstände dar. Zudem bedeutete dies, dass inhaltlich nur Arbeitsbedingungen Gegenstand koalitionsspezifischer Betätigung sein könnten, was den Koalitionsbegriff zu stark einschränkte. Demgegenüber griffe der natürliche Wortsinn, wonach alle Faktoren der allgemeinen Wirtschaftsordnung miteinbezogen werden müssten, viel zu weit. Hier gilt es zu beachten, dass die Wirtschaftsbedingungen im Zusammenhang mit den Arbeitsbedingungen als Zweck in Art. 9 Abs. 3 GG genannt sind, es handelt sich also um ein einheitliches Begriffspaar. Daraus folgt, dass nur diejenigen Wirtschaftsfaktoren gemeint sein können, die einen direkten Bezug zu den Arbeitsbedingungen aufweisen. Wirtschaftsbedingungen sind demnach alle rechtlichen, sozialen oder politischen Angelegenheiten, die in einem unmittelbaren Zusammenhang mit abhängiger Arbeit stehen.

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Die Wirtschafts- und Arbeitsbedingungen sind als einheitliches, nicht inhaltsgleiches Begriffspaar zu interpretieren. Sie bilden eine „funktionale Einheit“ (Dieterich RdA 2002, 1, 9). Der Schwerpunkt liegt bei der Regelung der Arbeitsbedingungen, da diese in einem näheren Verhältnis zur abhängigen Arbeit stehen als die Wirtschaftsbedingungen. Eine Koalition muss demnach zumindest die Wahrung und Förderung von Arbeitsbedingungen bezwecken. Die Förderung der Wirtschaftsbedingungen allein genügt nicht. Daher sind Vereinigungen des allgemeinen Wirtschaftslebens, die ausschließlich die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder vertreten, keine Koalitionen, wie etwa Industrieverbände, Kartelle oder Verbraucherschutzverbände. Diese können selbstverständlich unter den Schutz des Art. 9 Abs. 1 GG fallen. Auch hier gilt jedoch, dass die Förderung von Wirtschaftsinteressen der Mitglieder als Nebenzweck der Vereinigung zulässig ist. Eine Koalition kann also nebenbei Wirtschaftsverband sein.

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Bei alldem ist zu beachten, dass der Gegenstand der Gewährleistung, wirtschaftliche und soziale Bedingungen, sich laufend wandelt. Den Koalitionen muss daher mehr als bei anderen Freiheitsrechten die Möglichkeit zu Modifikationen und Fortentwicklungen gelassen werden (vgl. BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 699). Daher werden auch moderne Entwicklungen des Arbeitslebens von Art. 9 Abs. 3 GG erfasst.

3. Wahrung und Förderung 68

Wahrung und Förderung von Arbeitsbedingungen bedeutet, dass es Ziel der Vereinigung sein muss, Arbeitsbedingungen zu gestalten und erlangte Positionen zu verteidigen, bzw. durchzusetzen.

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II. Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen | Rz. 73 § 80

Umstritten ist, ob der Vereinigungszweck notwendig die Bereitschaft umfassen muss, bestimmte Mittel der Durchsetzung anzuwenden. Hierzu zählen insb. die Bereitschaft zum Abschluss von Tarifverträgen, die Arbeitskampfbereitschaft und das Bekenntnis zur Schlichtung.

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Tarifvertrag, Arbeitskampf und Schlichtungsverfahren stellen die geeigneten und gebräuchlichsten Mittel der Gestaltung und Durchsetzung von Arbeitsbedingungen dar, was nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck kommt, dass sie den Parteien des Arbeitslebens von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellt werden. Nur wer sich dieser Mittel bedienen will, bedeutet für den Gegner eine ernsthafte Gefahr und ist daher auf den besonderen Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG angewiesen. Daraus und aus der historischen Entwicklung der Koalitionen leitet ein Teil der Literatur (Hueck/Nipperdey II/1 § 6 S. 105) ab, dass der Wille, diese Mittel anzuwenden, notwendiger Bestandteil des Vereinigungszwecks sein muss.

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Diese Festlegung auf die Bereitschaft, bestimmte Koalitionsmittel anzuwenden, kann jedoch kein wesentliches Element des Vereinigungszwecks sein. Dadurch würde nämlich die Selbstverpflichtung, einfachrechtlich ausgestaltete Rechte in Anspruch zu nehmen, Voraussetzung für die Anerkennung des verfassungsrechtlich garantierten Status der Koalition. Dies wäre nur dann legitim, wenn allein hierdurch ein funktionierendes Tarifvertragssystem und damit letztlich die in Art. 9 Abs. 3 GG verbrieften Koalitionsrechte gewährleistet werden könnten. Aufgrund der einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Tarifvertragsrechts können jedoch hier einzelne Befugnisse, wie z.B. das Recht und die Fähigkeit, Tarifverträge abzuschließen, an spezifische Kriterien gebunden und so ein intaktes Tarifvertragssystem garantiert werden. Dabei sind die Auswirkungen, die eine Ablehnung des Abschlusses von Tarifverträgen oder des Arbeitskampfs als Koalitionsmittel hat, zu berücksichtigen. Für den Koalitionsbegriff genügt aber die Zielsetzung als solche, unabhängig von der Bereitschaft, dieses Ziel mit bestimmten Mitteln zu verfolgen. Tarifverträge und Arbeitskämpfe sind nur zwei übliche Handlungsmöglichkeiten; daneben existiert eine Reihe weiterer, gesetzlich nicht geregelter Mittel der Interessendarstellung und Auseinandersetzung mit dem Gegenspieler, die für sich genommen unter den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG fallen müssen. Der besondere Schutzzweck der Koalitionsfreiheit resultiert nämlich nicht aus der Wahl bestimmter als besonders intensiv erachteter Mittel, sondern daraus, dass überhaupt ein Zweck verfolgt wird, der in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ordnung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen steht. Hierfür muss der Koalitionsbegriff aber frei von jeglicher Festlegung auf einzelne Mittel bleiben.

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Zudem muss die Tarifautonomie als System des kontradiktorischen Interessenausgleichs bewahrt werden. Daher ist erforderlich, dass eine Arbeitgeber- oder Arbeitnehmervereinigung stets die Interessen der in ihr koalierten Mitglieder wahrnimmt. Dies muss sich in der Satzung eines Verbandes und seinem tatsächlichen Auftreten hinreichend deutlich niederschlagen.

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Beispiel: Der sog. „Gewerkschaft der Neuen Brief- und Zustelldienste“ fehlte es bereits an der satzungsgemäßen Aufgabe, die Interessen der Mitglieder in deren Eigenschaft als Arbeitnehmer wahrzunehmen. In Ziff. 2.4 der Satzung vom 8.10.2007 wurde als wesentliches Ziel der GNBZ die Mitwirkung am Wohl der privaten Briefund Zeitungszustellunternehmen noch vor der Wahrung und Verfolgung der berufspolitischen und tariflichen Interessen der ordentlichen und außerordentlichen Mitglieder der GNBZ hervorgehoben. Unter Ziff. 2.4.7 wurde ausdrücklich die Aufgabe postuliert, die Öffentlichkeit über die berufspolitische, sozialpolitische und wirtschaftliche Lage der privaten Brief- und Zeitungszustellunternehmen zu unterrichten und nicht etwa nur der Mitarbeiter. In dem Verfahren vor dem LAG Köln (20.5.2009 – 9 TaBV 105/08, ArbuR 2009, 316), dessen Entscheidung zur mangelnden Tariffähigkeit der GNBZ – nach Rücknahme der Rechtsbeschwerde – rechtskräftig geworden ist (BAG – 1 ABR 101/09, Pressemitteilung 28/10) wurde eingeräumt, dass die GNBZ allein deshalb gegründet worden sei, um die Interessen der „Wettbewerber der Deutschen Post AG“ zu vertreten.

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§ 80 Rz. 74 | Der Koalitionsbegriff

III. Weitere Voraussetzungen der Vereinigung 74

Die Tatsache, dass nur solche Vereinigungen Koalitionen sein können, die sich zu dem Zweck der Wahrung und Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zusammengeschlossen haben, hat weiterhin konkrete Auswirkungen auf die Organisationsform. Aus ihr geht hervor, dass nur solche Vereinigungen Koalitionen sein können, die auch tatsächlich in der Lage sind, dieses Ziel zu erreichen. Verhindern daher organisatorische Umstände von vornherein, dass die Vereinigung ihren Zweck sinnvoll erfüllen kann, müssen diese vom Schutz der Koalitionsfreiheit ausgeschlossen sein. Die Zweckbindung des Art. 9 Abs. 3 GG schränkt die allgemeine Vereinigungsfreiheit damit nicht nur inhaltlich, sondern auch organisatorisch ein.

1. Vereinigung von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern 75

Grundsätzlich steht die Koalitionsfreiheit jedermann zu und ist für alle Berufe gewährleistet. Der persönliche Schutzbereich der Koalitionsfreiheit reicht weiter als der der Vereinigungsfreiheit, die lediglich als „Deutschengrundrecht“ ausgestaltet ist. Ausschließlicher Gegenstand der Zweckbindung ist die Gestaltung abhängiger Arbeit (Rz. 63), woraus folgt, dass es sich bei einer Koalition um eine Vereinigung von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern handeln muss. Maßgeblich ist dabei nicht der einfachrechtliche Arbeitnehmerbegriff, sondern die persönliche Arbeitsleistung in wirtschaftlicher Abhängigkeit und das Erfordernis, die individuelle Verhandlungsschwäche mit Hilfe kollektiver Interessenvertretung auszugleichen (MüArbR/Rieble § 218 Rz. 29). Es handelt sich bei Art. 9 Abs. 3 GG also um ein sog. sozial qualifiziertes Menschenrecht. Auf den arbeitsrechtlichen Status im Übrigen kommt es nicht an, das Koalitionsrecht besteht ebenso für leitende Angestellte und Auszubildende wie für Angestellte des öffentlichen Diensts und sogar Beamte (§ 52 BeamtStG) (BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12, BVerfGE 148, 296; 30.11.1965 – 2 BvR 54/62, NJW 1966, 491), Richter (§ 46 DRiG), Soldaten (§ 6 S. 1 SG), arbeitnehmerähnliche Personen, Arbeitslose und Rentner. Perspektivisch stellt sich – insb. im Digitalisierungskontext – die Frage, ob auch „Plattform-“, „On demand-“ und „Crowd-Worker“, sofern diese individualrechtlich als Soloselbständige einzuordnen sind (zu den Voraussetzungen einer Einbeziehung in den Arbeitnehmerbegriff vgl. BAG v. 1.12.2020 – 9 AZR 102/20, NZA 2021, 552), eine Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG bilden können, um kollektiv Verbesserungen ihrer Arbeitsbedingungen zu erstreiten. Sie ist angesichts des weiten Schutzbereichs und der Einräumung von Tarifmacht durch § 12a TVG (s. Rz. 754) zu bejahen. Demgegenüber sind Zusammenschlüsse von Schülern oder Studenten keine Koalitionen, da sie selbst im erweiterten Sinne keine wirtschaftlich abhängige Arbeit leisten.

76

Bei Vereinigungen von Angehörigen freier Berufe ist danach zu unterscheiden, welcher Zweck jeweils verfolgt wird. So können Zusammenschlüsse von Freiberuflern, die ausschließlich deren Tätigkeitsbedingungen fördern wollen, mangels Bezug zu abhängiger Arbeit keine Koalitionen sein (DHS/Scholz Art. 9 GG Rz. 180). Liegt der Vereinigungszweck jedoch darin, die Interessen von Freiberuflern in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeber zu wahren, kann es sich auch um eine Koalition handeln.

2. Freiwilligkeit 77

Der Zusammenschluss muss freiwillig sein. Die Koalitionsfreiheit gewährleistet nicht nur das Recht, einer Arbeitnehmervereinigung beizutreten, sondern auch, einer solchen fern zu bleiben (negative Koalitionsfreiheit). Erforderlich ist, dass die Mitglieder einer Koalition sich freiwillig zusammenschließen und der Beitritt ohne erheblichen Druck auf das Mitglied erfolgt. Die Freiwilligkeit ist ein elementares Grundprinzip von Art. 9 Abs. 3 GG, aus dem letztlich gesellschaftlicher Stellenwert und Autorität der Koalitionen als relevanten Akteuren der Zivilgesellschaft resultieren (näher Greiner FS Willemsen, 2018, S. 159). Die Freiwilligkeit hat eine starke Verbindungslinie zum grundgesetzlichen Menschenbild (Art. 1 Abs. 1 GG), der Liberalität der Gesellschaftsordnung und ist eng verbunden mit der Staats- und Gegnerunabhängigkeit der Koalition: Unvereinbar mit diesen Grundprinzipien wäre es daher z.B., wenn Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitsvertrags oder im laufenden

20

III. Weitere Voraussetzungen der Vereinigung | Rz. 81 § 80

Beschäftigungsverhältnis zwingen würden, Mitglied einer vom Arbeitgeber präferierten Gewerkschaft zu werden. Beispiel: Solche Fälle wurden z.B. im Falle der sog. „Gewerkschaft der Neuen Brief- und Zustelldienste“ oder in der Leiharbeitsbranche bekannt. In der Postbranche ging es einigen Arbeitgebern darum, sich eine eigene arbeitgeberfreundliche „gelbe“ Gewerkschaft zu schaffen, um den Postmindestlohn zu unterlaufen (LAG Köln v. 20.5.2009 – 9 TaBV 105/08, ArbuR 2009, 316; Rz. 80).

3. Allgemeine Unabhängigkeit Um die Interessen ihrer Mitglieder wahren und fördern zu können, muss die Vereinigung unabhängig sein. Eine Koalition darf daher weder vom Staat, einer Partei, der Kirche oder insb. vom sozialen Gegner abhängig sein. Wesentlich hierfür ist, dass kein äußerer Einfluss auf die Willensbildung und Entscheidung der Vereinigung genommen werden kann. Die bloße Nähe zu einer gesellschaftlichen Institution ist hingegen unschädlich und tatsächlich verbreitet; es ist also keine parteipolitische oder weltanschauliche Neutralität erforderlich (ErfK/Franzen § 2 TVG Rz. 6).

78

Ebenso führen Dialog und kooperatives Miteinander zwischen staatlichen Institutionen und Koalitionen – auch z.B. in Form der Gewerkschaftsmitgliedschaft von Parlamentariern oder Parteifunktionären (dazu Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 443) – keineswegs zur wechselseitigen Abhängigkeit, sondern sind im Rahmen einer sozialen Marktwirtschaft geradezu wünschenswert. Die Forderung nach einer hermetischen Trennung der Koalitions- von der Staatssphäre und z.B. eine darauf gegründete Kritik am kooperativen Verfahren der AVE, § 5 TVG (Rz. 630 ff.), lässt sich mit dem Unabhängigkeitspostulat nicht begründen (a.A. Löwisch/Rieble § 2 Rz. 106, § 5 Rz. 11).

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a) Gegnerunabhängigkeit Koalitionen sind dualistisch als Arbeitnehmer- und Arbeitgebervereinigungen entstanden. Damit sie insb. ihre tarifpolitischen Aufgaben zweckentsprechend, transparent und zuverlässig erfüllen können, ist ihre Unabhängigkeit vom jeweiligen Tarifpartner essentiell; diese muss in personeller, finanzieller und organisatorischer Hinsicht bestehen. Lediglich bei Bestehen einer solchen Unabhängigkeit kann es zu einem „gerechten“ oder „richtigen“ Ausgleich der entgegenstehenden Interessen kommen.

80

„Koalitionen müssen allerdings in der Tat von der Gegenseite unabhängig sein. Dabei ist das Erfordernis der Unabhängigkeit nicht formal, sondern im materiellen Sinne zu verstehen […]. Das bedeutet für eine Koalition, die wie der Kläger die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder durch Abschluss von Tarifverträgen wahren und fördern will, dass sie dem tariflichen Gegenspieler gegenüber unabhängig genug sein muss, um die Interessen ihrer Mitglieder wirksam und nachhaltig vertreten zu können. Die Koalition muss über ihre eigene Organisation und ihre Willensbildung selbst entscheiden.“ (BAG v. 17.2.1998 – 1 AZR 364/97, NJW 1999, 2691) Dieses Erfordernis ist auch historisch zu verstehen: In der Weimarer Republik gründeten oder unterstützten die Arbeitgeber sog. „Gelbe Gewerkschaften“ oder Harmonieverbände. Zweck dieser Verbände war es, die Verhandlungsposition der Gewerkschaften zu schwächen. Diese Verbände setzten sich häufig aus Arbeitgebern und Arbeitnehmern zusammen. Das Erfordernis der Gegnerunabhängigkeit wurde ursprünglich entwickelt, um die unabhängigen Verbände vor Auszehrung und Mitgliederverlust zu schützen. Mittlerweile wird das Prinzip der Gegnerfreiheit maßgeblich auf das Wesen des Vertragsmechanismus gestützt. Ein echter Vertrag setzt ein kontradiktorisches Verfahren voraus, in dem sich zwei verschiedene Interessenträger im Wege des gegenseitigen Nachgebens einigen. Abhängige Verbände können diesem Prinzip nur formal Rechnung tragen, weil sie real den Interessen der Gegenseite dienen (Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 401 ff.; Gamillscheg KollArbR I S. 415 f.). Eine fehlende Gegnerunabhängigkeit liegt insb. bei einer direkten oder indirekten Finanzierung von Gewerkschaften durch Arbeitgeber oder arbeitgebernahe Repräsentanten vor. Davon werden auch Strohmannkonstruk21

81

§ 80 Rz. 81 | Der Koalitionsbegriff tionen erfasst, bei denen die Arbeitgeber für Dienstleistungen der Gewerkschaft gegenüber betriebszugehörigen Arbeitnehmern (z.B. Schulungen) Entgelte entrichten, die nicht den Zweck der Vergütung der Dienstleistung haben, sondern als Gegenleistung für andere Gefälligkeiten (z.B. den Abschluss arbeitgeberfreundlicher Haustarifverträge) dienen. Aber auch dann, wenn sich eine Gewerkschaft personell in die Abhängigkeit vom sozialen Gegenspieler begibt, indem sie ihren Geschäftsbetrieb in erster Linie mit dessen Personal betreibt, bestehen Zweifel an der Gegnerunabhängigkeit. „Die erforderliche Gegnerunabhängigkeit fehlt, wenn die Abhängigkeit vom sozialen Gegenspieler in der Struktur der Arbeitnehmervereinigung angelegt und verstetigt und die eigenständige Interessenwahrnehmung der Tarifvertragspartei durch personelle Verflechtungen, auf organisatorischem Weg oder durch wesentliche finanzielle Zuwendungen ernsthaft gefährdet ist. Daran ist insbes. zu denken, wenn sie sich im Wesentlichen nicht aus den Beiträgen ihrer Mitglieder finanziert und deshalb zu befürchten ist, dass die Arbeitgeberseite durch Androhung der Zahlungseinstellung die Willensbildung auf Arbeitnehmerseite beeinflussen kann“ (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300) 82

Das Prinzip der Gegnerunabhängigkeit lässt sich jedoch nicht vollständig realisieren. Es darf deshalb nicht absolut, sondern nur relativ verstanden werden. Gegnerunabhängigkeit ist nicht mit absoluter Trennung von der „gegnerischen“ Sphäre gleichzusetzen. Beispiele: – Gewerkschaften üben selbst Arbeitgeberfunktionen aus. – Die von den Arbeitnehmern entsandten Arbeitsdirektoren nehmen in der Montanindustrie Arbeitgeberaufgaben wahr. – Gewerkschaftsfunktionäre agieren in den Aufsichtsräten der mitbestimmten Unternehmen. – Leitende Angestellte sind oftmals mit Arbeitgeberfunktionen betraut.

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Umstritten war etwa, ob die verfassungsrechtlich erforderliche Unabhängigkeit vom sozialen Gegenspieler durch das MitbestG von 1976 leerlaufen würde. Aufgrund dieses Gesetzes sind die Arbeitnehmer an der Bestimmung der Führung von Unternehmen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern beteiligt. Allerdings ist die Mitbestimmung nicht wirklich paritätisch, da letztlich die Arbeitgeberseite den Vorsitzenden des Aufsichtsrats wählt und dieser bei Stimmengleichheit eine zweite Stimme hat (Rz. 2777). Deswegen verneinte das BVerfG einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78 NJW 1979, 699).

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Ob das Erfordernis der Gegnerunabhängigkeit von Vereinigungen der Arbeitnehmer von Gewerkschaften erfüllt ist, ist fraglich. Ihre Mitgliedschaft besteht aus Personen, die als Arbeitnehmer der Gewerkschaften in aller Regel auch deren Mitglied sind. Das BAG hat die daraus resultierende Doppelmitgliedschaft in zwei Koalitionen gebilligt. Das Recht zum Beitritt zu einer Koalition wird nicht durch einen einmaligen Beitritt verbraucht. „Wer Mitglied einer Koalition ist, kann sich jederzeit dafür entscheiden, aus ihr auszutreten und sich einer anderen Koalition anzuschließen. Für die Koalitionseigenschaft des Klägers ergibt sich nichts anderes daraus, dass er die gleichzeitige Zugehörigkeit seiner Mitglieder zu derjenigen Gewerkschaft akzeptiert, bei der sie jeweils beschäftigt sind. Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich nicht entnehmen, dass die gleichzeitige Mitgliedschaft in zwei Koalitionen ausgeschlossen wäre.“ (BAG v. 17.2.1998 – 1 AZR 364/97, NJW 1999, 2691, 2692 f.)

b) Überbetrieblichkeit 85

Die Überbetrieblichkeit ist eine Voraussetzung für Arbeitnehmervereinigungen. Der Grund für dieses Erfordernis ist darin zu sehen, dass Koalitionen, die sich nur auf der Ebene eines Betriebs oder eines Unternehmens betätigen würden, zu starken Einflüssen der Arbeitgeber ausgesetzt wären, da ihr Mitgliederbestand unmittelbar von den Einstellungen und Entlassungen abhängig wäre. Die Überbetrieblichkeit ist letztlich nur eine spezielle Ausprägung der Gegnerunabhängigkeit (Fuchs/Reichold Rz. 44). Auch sie kann nicht absolut gelten. Maßgeblich ist, ob die Beschränkung auf einen Betrieb oder ein 22

IV. Zusammenfassung | Rz. 89 § 80

Unternehmen die Unabhängigkeit gefährdet. Keine Überbetrieblichkeit wird daher bei den Arbeitnehmerverbindungen großer Monopolunternehmen gefordert, wie etwa bei der Bahn oder der Post (Stein Rz. 37). Teilweise wird die Notwendigkeit der Überbetrieblichkeit bezweifelt, da aufgrund der heute sehr weitgehenden Kündigungsschutzbestimmungen eine Einflussnahme des Arbeitgebers auf die Koalition mittels Kündigung ihrer Funktionäre oder Mitglieder nahezu ausgeschlossen ist (ErfK/Franzen § 2 TVG Rz. 6).

4. Bekenntnis zur freiheitlichen Ordnung Als Erfordernis einer Koalition wird zudem das Bekenntnis zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung genannt. Der Grund hierfür liegt in der Macht und einem möglichen Missbrauch der Koalitionsmittel, wie etwa des Streiks. Allgemein anerkannt ist aber, dass die Schranke des Art. 9 Abs. 2 GG auch für Koalitionen gilt. Demnach sind solche Koalitionen verboten, die den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richten. Dabei ist es nicht ausreichend, dass einzelnen Mitgliedern die Verfassungstreue fehlt. Allerdings können diese, wenn sie durch die Koalitionen als ehrenamtliche Richter in die Arbeitsgerichtsbarkeit entsandt werden, abberufen werden (vgl. dazu BVerfG v. 6.5.2008 – 2 BvR 337/08, NZA 2008, 962).

86

5. Demokratische Willensbildung Ob der Koalitionsbegriff bereits eine demokratische Struktur voraussetzt oder ob dies nur eine Voraussetzung der Tariffähigkeit ist, wird unterschiedlich beurteilt (MüArbR/Rieble § 218 Rz. 70 ff.; KeZa/Kempen Grundlagen Rz. 82 ff.; Kamanabrou Arbeitsrecht, Rz. 1671). Grund für das Erfordernis der demokratischen Struktur ist die Normsetzungsbefugnis der Koalitionen gegenüber ihren Mitgliedern. Koalitionsfähigkeit und Tariffähigkeit sind jedoch nicht gleichzusetzen; nicht alle Koalitionen setzen Tarifnormen. Daher kann dieses Kriterium nicht bereits für den Koalitionsbegriff herangezogen werden.

87

6. Soziale Mächtigkeit Kein unabdingbares Wesensmerkmal einer Koalition ist ihre „soziale Mächtigkeit“. Ein Erfordernis sozialer Mächtigkeit würde bedeuten, dass nur solche Vereinigungen Koalitionen wären, die aufgrund einer bestimmten Mitglieder- und organisatorischen Stärke spürbaren Druck auf den sozialen Gegenspieler ausüben können. Der Grundrechtsschutz kann jedoch nicht von der Durchsetzungsfähigkeit der Vereinigung abhängig gemacht werden, da Art. 9 Abs. 3 GG auch die Entstehung und Bildung von Koalitionen schützt. Hinzu kommt, dass sich die konkrete Durchsetzungsfähigkeit immer an dem hierzu gewählten Mittel bemisst. Wie gesehen (Rz. 68) ist dem Koalitionsbegriff aber schon kein bestimmtes Mittel der Durchsetzung immanent, so dass es praktisch unmöglich wäre, das für die Koalitionseigenschaft erforderliche Maß an Durchsetzungsfähigkeit konkret zu bestimmen. Verlangt wird aber teilweise, dass die Vereinigung die soziale Mächtigkeit zumindest anstreben muss (Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke/Kannengießer Art. 9 GG Rz. 25). Von der Frage der Koalitionseigenschaft zu unterscheiden ist aber, ob an die Tariffähigkeit einer Vereinigung derartige Anforderungen gestellt werden können (Rz. 267).

88

IV. Zusammenfassung Nach alldem ergeben sich folgende abschließende Voraussetzungen des Koalitionsbegriffs:

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Eine Koalition ist eine: 1. freiwillige privatrechtliche Vereinigung 2. von Arbeitnehmern oder -gebern (perspektivisch auch von Solo-Selbständigen, Rz. 75), die 23

§ 80 Rz. 89 | Der Koalitionsbegriff 3. auf Dauer angelegt, 4. gegnerunabhängig und 5. überbetrieblich ist und deren 6. Hauptzweck in der Wahrung und Förderung ihrer Interessen bei der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen liegt.

§ 81 Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG Literatur: Badura, Arbeitsgesetzbuch, Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie, RdA 1974, 129; Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, 2005; Bieback, Neue Strukturen der Koalitionsfreiheit, AuR 2000, 201; Butzer, Verfassungsrechtliche Grundlagen zum Verhältnis zwischen Gesetzgebungshoheit und Tarifautonomie, RdA 1994, 375; Dieterich, Arbeitsgerichtlicher Schutz der kollektiven Koalitionsfreiheit, FS Wißmann, 2005, S. 114; Dieterich, Flexibilisiertes Tarifrecht und Grundgesetz, RdA 2002, 1; Dieterich/Ulber, Zur Verfassungsmäßigkeit von Tariftreuepflichten und Repräsentationserfordernis, ZTR 2013, 179; Dorndorf: Das Verhältnis von Tarifautonomie und individueller Freiheit als Problem dogmatischer Theorie, FS Kissel, 1994, S. 479; Hanau, Die Koalitionsfreiheit sprengt den Kernbereich, ZIP 1996, 447; Höfling, Grundelemente einer Bereichsdogmatik der Koalitionsfreiheit. Kritik und Reformulierung der sog. Kernbereichslehre, FS Friauf, 1996, S. 377; Höfling, Verfassungsmäßigkeit des sog. Lohnabstandsgebots bei Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen, JZ 2000, 44; Kissel, Verblassende negative Koalitionsfreiheit?, FS Hanau, 1999, S. 547; Kocher, Mindestlöhne und Tarifautonomie, NZA 2007, 600; Ladeur, Methodische Überlegungen zur gesetzlichen „Ausgestaltung“ der Koalitionsfreiheit, AÖR 131 (2006), 643; Oetker, Arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz und Tarifautonomie, ZfA 2001, 287; Ossenbühl/Cornils, Staatliche Gesetzgebung und Tarifautonomie, 2000; Preis/Ulber, Tariftreue als Verfassungsproblem NJW 2007, 465; Richardi, Gewerkschaftliche Mitgliederwerbung in Betrieben – Zugangsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter – Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften – Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG, Anm. zu BAG AP Nr. 127 zu Art. 9 GG; Schaks, Koalitionsfreiheit, in: Stern/Sodan/Möstl, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund Band IV, 2. Aufl. 2022, § 127 D; Schmidt, Die Ausgestaltung der kollektiven Koalitionsfreiheit durch die Gerichte, FS Richardi, 2007, S. 765; Schubert, Ist der Außenseiter vor der Normsetzung durch die Tarifvertragsparteien geschützt?, RdA 2001, 197; Steiner, Zum verfassungsrechtlichen Stellenwert der Tarifautonomie, FS Schwerdtner, 2003, S. 355; Thüsing, Vom verfassungsrechtlichen Schutz des Günstigkeitsprinzips, GS Heinze (2005), 901; Thüsing, Anm. zu EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG; Wiedemann, Tarifautonomie und staatliches Gesetz, FS Stahlhacke, 1995, S. 675. 90

I. II. 1. 2. III. 1.

24

Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Schutzbereich Individuelle Koalitionsfreiheit . . . . . . . . Kollektive Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . Sachlicher Schutzbereich Individuelle Koalitionsfreiheit . . . . . . . . a) Bildung einer Koalition . . . . . . . . . . . b) Beitritt zu einer bestehenden Koalition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbleiben in einem Verband . . . . . . . d) Negative Koalitionsfreiheit aa) Dogmatische Verortung . . . . . . .

91 93 94 95 97 98 100 101

bb) Gewährleistungsinhalt . . . . . . . . 2. Kollektive Koalitionsfreiheit: Bestandsund Betätigungsrecht der Verbände . . . a) Bestandsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbandsautonomie . . . . . . . . . . . . . c) Betätigungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestandssicherung . . . . . . . . . . . bb) Instrumentelle Garantie . . . . . . cc) Sonstige Betätigungsfreiheiten . . dd) Erstreckung der Betätigungsfreiheit auf den individuellen Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . .

103 113 114 116 119 125 129 140 141

II. Persönlicher Schutzbereich | Rz. 94 § 81

I. Grundsätzliches Die Koalitionsfreiheit ist verfassungsrechtlich in Art. 9 Abs. 3 GG verankert. Sie ist in erster Linie ein Freiheitsrecht (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78, NJW 1979, 699, 708). Als solches ist sie ein Abwehrrecht gegen Eingriffe des Staates (status negativus). Des Weiteren hat die Koalitionsfreiheit eine „objektiv-rechtliche“ Dimension. Sie verpflichtet den Gesetzgeber zur Ausgestaltung, also zur Schaffung der Rechtsinstitute und Normkomplexe, die erforderlich sind, um die grundrechtlich garantierten Freiheiten ausüben zu können (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, NJW 1979, 593). Es besteht eine staatliche Schutzpflicht für die Koalitionsfreiheit (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86, NJW 1996, 185).

91

Darüber hinaus ist die Koalitionsfreiheit auch vor Eingriffen Privater geschützt (Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG). Insoweit besteht eine unmittelbare Drittwirkung. Maßnahmen i.S.d. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG sind rechtswidrig. Gegen rechtswidrige Eingriffe Privater können Grundrechtsträger auf Unterlassung klagen (BAG v. 2.6.1987 – 1 AZR 651/85, NJW 1987, 2893). Das BAG zählt das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG zu den von § 823 BGB geschützten Rechtsgütern, gegen deren Verletzung ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB besteht (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NJW 1999, 3281).

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II. Persönlicher Schutzbereich 1. Individuelle Koalitionsfreiheit Die Koalitionsfreiheit gilt zunächst für „jedermann und für alle Berufe“, sie ist also nach dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG als individuelles Freiheitsrecht konzipiert. Der persönliche Schutzbereich erstreckt sich dabei auf alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber (im untechnischen Sinne). Für die Arbeitgeberseite wurde dies in der Vergangenheit teilweise bestritten und Art. 9 Abs. 3 GG als reines Arbeitnehmergrundrecht gedeutet. Bedeutsam ist dieser Streit vor allem für die Frage, ob Art. 9 Abs. 3 GG auch das Recht zur Aussperrung beinhaltet (Rz. 1037). Wer im Einzelnen vom persönlichen Schutzbereich erfasst wird, wurde bereits im Rahmen des Koalitionsbegriffs erörtert (Rz. 75).

93

2. Kollektive Koalitionsfreiheit Die Koalitionsfreiheit gewährleistet vom Wortlaut her nur, dass jedermann das Recht hat, Vereinigungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden. Damit ist aber die gebildete Vereinigung – also die Koalition – selbst das zentrale Medium zur Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Zwecks, so dass sie auch selbst der grundrechtlichen Garantie unterfallen muss. Dementsprechend ist allgemein anerkannt, dass auch die Koalitionen an sich und in ihrer Betätigung verfassungsrechtlich vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst sind (Rz. 74). Bei Art. 9 Abs. 3 GG ist also zwischen der Koalitionsfreiheit des Einzelnen – sog. individuelle Koalitionsfreiheit – und der Koalitionsfreiheit der Verbände selbst – sog. kollektive Koalitionsfreiheit – zu unterscheiden. Man spricht deswegen auch von einem Doppelgrundrecht. Stimmen in der Literatur sehen den Schutz der Koalitionen nicht in Art. 9 Abs. 3 GG, sondern in Art. 19 Abs. 3 GG begründet (DHS/Scholz Art. 9 GG Rz. 170, 240). Die Einordnung als Doppelgrundrecht kann zu Kollisionen zwischen individueller und kollektiver Koalitionsfreiheit führen.

25

94

§ 81 Rz. 95 | Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG

III. Sachlicher Schutzbereich 1. Individuelle Koalitionsfreiheit 95

Die Grundrechtsausübung oder der Grundrechtsgebrauch kann in einem Handeln oder Unterlassen bestehen. Zu unterscheiden ist daher zwischen positiver und negativer Koalitionsfreiheit.

96

Aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich zunächst für den Einzelnen unmittelbar das Recht, mit anderen Personen eine Koalition zu bilden bzw. einer bestehenden beizutreten und in ihr zu verbleiben. Ebenso geschützt ist das Recht des Einzelnen, sich innerhalb und außerhalb des Verbandes koalitionszweckrealisierend zu betätigen (Sachs/Höfling Art. 9 GG Rz. 67).

a) Bildung einer Koalition 97

Die Koalition bedarf keiner staatlichen Zulassung. Durch die „Bildungsfreiheit“ ist zugleich ein Verbandspluralismus gesichert. Aufgrund der unmittelbaren Drittwirkung des Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG darf z.B. auch eine Gewerkschaft nicht die Gründung einer Arbeitgeberkoalition oder einer konkurrierenden Arbeitnehmervereinigung verhindern (MüArbR/Rieble § 219 Rz. 5 ff.). Ebenso wenig sind die bestehenden Verbände vor Konkurrenz geschützt. Es besteht aber kein verfassungsrechtlich verankertes Rücksichtnahmegebot. Koalitionspluralismus bedeutet Wettbewerb, daher sind Maßnahmen, die sich gegen konkurrierende Verbände richten, zulässig, solange daraus keine Existenzvernichtung des konkurrierenden Verbandes folgt oder beabsichtigt ist (BAG v. 31.5.2005 – 1 AZR 141/04, NJW 2005, 3019).

b) Beitritt zu einer bestehenden Koalition 98

Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind in ihrer Entscheidung frei, ob und welchem Verband sie beitreten. Da die Koalitionsfreiheit auch unmittelbar Dritten gegenüber geschützt ist, wäre es beispielsweise unzulässig, eine Einstellung von der Mitgliedschaft bei einer bestimmten Koalition abhängig zu machen. Allerdings bestehen in einigen Industrie- und Berufsbereichen nur einzelne Verbände. Allein aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich aber kein Anspruch auf Beitritt zu einer bestehenden Koalition. Einem solchen Aufnahmezwang stünde zum einen der Charakter der Koalitionsfreiheit als Abwehrrecht und zum anderen die Satzungsautonomie eines Verbands entgegen. Hier stehen sich individuelle und kollektive Koalitionsfreiheit entgegen.

99

Indes besteht allgemein bei Monopolverbänden ein Aufnahmezwang. Dieser beruht i.d.R. auf einer überragenden Machtstellung des Verbands und einem wesentlichen Interesse an der Mitgliedschaft. Der BGH (BGH v. 10.12.1984 – II ZR 91/84, NJW 1985, 1216) hat im Hinblick auf die umfassende Wahrnehmung der Arbeitnehmerinteressen in Staat und Gesellschaft durch Gewerkschaften und ihre Mitspracherechte einen Aufnahmezwang bejaht, so etwa bei der IG Metall (BGH v. 10.12.1984 – II ZR 91/84, NJW 1985, 1216).

c) Verbleiben in einem Verband 100

Unzulässig ist weiterhin der Ausschluss aufgrund eines staatlichen Eingriffs, nicht hingegen durch verbandsinternen Beschluss. Hier kommt es wiederum zu einem Spannungsverhältnis zwischen individueller und kollektiver Koalitionsfreiheit (Rz. 93). Das Recht zum Verbleiben ist aber auch gegen Private geschützt. Dies wirkt sich etwa dann aus, wenn ein Arbeitgeber die Einstellung vom Austritt aus der Gewerkschaft abhängig macht. Dies ist unzulässig (BAG v. 2.6.1987 – 1 AZR 651/85, NJW 1987, 2893). „Arbeitnehmer, die sich den Gewerkschaften anschließen wollen, dürfen nicht durch wirtschaftlichen Druck gehindert werden. Sie müssen sich frei für den Beitritt zu einer Gewerkschaft entscheiden können. Der Arbeitgeber darf weder wegen der Gewerkschaftszugehörigkeit das Arbeitsverhältnis kündigen noch 26

III. Sachlicher Schutzbereich | Rz. 104 § 81

wegen dieser Gewerkschaftszugehörigkeit den Abschluss eines Arbeitsvertrags verweigern. Das Arbeitsverhältnis sichert einem Arbeitnehmer die wirtschaftliche Existenz. Diese darf nicht vom Beitritt oder Austritt aus einer Gewerkschaft abhängig gemacht werden.“ (BAG v. 2.6.1987 – 1 AZR 651/85, NJW 1987, 2893)

d) Negative Koalitionsfreiheit Literatur: Deinert, Negative Koalitionsfreiheit – Überlegungen am Beispiel der Differenzierungsklausel, RdA 2014, 129; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Bd. I, S. 374 ff.; Gamillscheg, Ihr naht euch wieder, schwankende Gestalten, NZA 2005, 146; Greiner, Stichtagsklauseln zur Außenseiterdifferenzierung in der Restrukturierungssituation – verfassungsrechtlich betrachtet, FS Willemsen, 2018, S. 159; Hanau, Neue Rechtsprechung zur negativen Tarifvertragsfreiheit, FS Scholz, 2007, S. 1035; Hartmann, Negative Tarifvertragsfreiheit im deutschen und europäischen Arbeitsrecht, 2014; Heuschmid, Von der negativen Koalitionsfreiheit zur negativen Tarifvertragsfreiheit und zurück. Eine Betrachtung im europäischen Mehrebenensystem, kJ 2014, 384; Höfling/Rixen, Tariftreue oder Verfassungstreue, RdA 2007, 360; Kissel, Verblassende negative Koalitionsfreiheit?, FS Hanau, 1999, S. 547; Kreiling, Tariflohn kraft staatlicher Anordnung?, NZA 2001, 1118; Neumann, Der Schutz der negativen Koalitionsfreiheit, RdA 1989, 243; Sagan/Morgenbrodt, Die Sozialkassen der Bauwirtschaft und das Konventionsgrundrecht der negativen Koalitionsfreiheit, EuZA 2017, 77; Schleusener, Der Begriff der betrieblichen Norm im Lichte der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) und des Demokratieprinzips (Art. 20 GG), ZTR 1998, 100; Schubert, Ist der Außenseiter vor der Normsetzung durch die Tarifvertragsparteien geschützt?, RdA 2001, 197; Seifert, Rechtliche Probleme von Tariftreueerklärungen, ZFA 2001, 1; D. Ulber, Anm. zu BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, EzA Nr. 3 zu § 3 BetrVG 2001.

aa) Dogmatische Verortung Nach h.M. korrespondiert mit der Mitgliedschaftsgarantie, also mit den Rechten des Beitritts und des Verbleibens in einer Koalition, das Recht des Einzelnen, einer Koalition fernzubleiben bzw. aus ihr wieder auszutreten. Art. 9 Abs. 3 GG schützt demnach auch die negative Koalitionsfreiheit, also das Recht, von einer positiven Freiheit keinen Gebrauch zu machen (BAG GS 29.11.1967 – GS 1/67, JuS 1968, 532).

101

„Der Begriff der Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG umfasst daher nur freiwillige Zusammenschlüsse, und das setzt das Bestehen einer ebenfalls aus Art. 9 Abs. 3 GG herzuleitenden negativen Koalitionsfreiheit voraus. […] Der Große Senat vertritt daher die Ansicht, dass dem Individualgrundrecht der positiven Koalitionsfreiheit notwendig das Individualgrundrecht der negativen Koalitionsfreiheit entspricht und dass das Individualgrundrecht der negativen Koalitionsfreiheit den vollen Schutz des Art. 9 Abs. 3 S. 1 und S. 2 GG genießt.“ (BAG GS 29.11.1967 – GS 1/67, JuS 1968, 532 unter VI.5.) Die Gegenauffassung lehnt eine direkte negative Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG ab, bejaht aber einen Schutz der negativen Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG (Gamillscheg KollArbR I S. 382 ff.). Das BVerfG hat die negative Koalitionsfreiheit unmittelbar in Art. 9 Abs. 3 GG verortet, ohne sich mit dem Streit auseinander zu setzen (BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NJW 2007, 51). Das BAG hingegen lässt die Frage offen (BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 Rz. 35; BAG v. 15.4.2015 – 4 AZR 796/13, NZA 2015, 1388 Rz. 45).

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bb) Gewährleistungsinhalt Die negative Koalitionsfreiheit richtet sich zunächst gegen den direkten oder mittelbaren Zwang, einer bestimmten Koalition beitreten zu müssen. Dieser Schutz besteht auch hier wieder zuerst gegenüber dem Staat.

103

Aber auch Vereinbarungen Privater, insb. Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften, können dann gegen die negative Koalitionsfreiheit verstoßen, wenn sie einen unzulässigen Druck auf Nichtorgani-

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§ 81 Rz. 104 | Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG sierte ausüben, so dass diese sich zum Beitritt gezwungen sehen. Dabei schützt die negative Koalitionsfreiheit nicht schon vor jedem Anreiz, einer Koalition beizutreten. „Das Grundrecht schützt davor, dass ein Zwang oder Druck auf die Nicht-Organisierten ausgeübt wird, einer Organisation beizutreten. Ein von einer Regelung oder Maßnahme ausgehender bloßer Anreiz zum Beitritt erfüllt diese Voraussetzung nicht.“ (BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NJW 2007, 51, 53) 105

Damit ist der Schutzbereich der negativen Koalitionsfreiheit erst bei einem erheblichen Beitrittsdruck eröffnet. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn Gewerkschaften und Arbeitgeber vereinbaren, dass nur Koalitionsmitglieder in den Genuss vertraglicher oder freiwilliger Vergünstigungen kommen sollen (Differenzierungsklauseln). Einen Unterfall solcher Differenzierungsklauseln bilden die Abstands- oder Spannensicherungsklauseln, die ein Vergütungsgefälle zwischen organisierten und nichtorganisierten Arbeitnehmern festlegen. Ebenfalls hierher gehören Regelungen, die den Arbeitgeber verpflichten, die Einstellung eines Arbeitnehmers von der Zugehörigkeit zu einer Arbeitnehmervereinigung abhängig zu machen, sog. closed-shop-Regelungen. Nach der neueren Rspr. des BAG ist dabei für die Frage, ob ein relevanter Beitrittsdruck entsteht, nach Art der Klauseln zu differenzieren (BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028). In welcher Form und in welchem Umfang Differenzierungsklauseln zulässig sind, ist eine Frage der Grenzen der Koalitionsfreiheit (Rz. 142). Sie sind aber grundsätzlich geeignet, in die Koalitionsfreiheit einzugreifen, wenn sie tatsächlich einen signifikanten Beitrittsdruck entfalten.

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Nach identischen Grundsätzen beurteilt das BAG auch sog. „Tariftreueerklärungen“. Angesprochen ist damit eine Fallgestaltung, die arbeitsrechtliche Schnittstellen zum Vergaberecht berührt. In der Sache verpflichtet das jeweilige Vergabegesetz den nicht tarifgebundenen Arbeitgeber, der den Auftrag letztlich erhält, diesen zu den geltenden Tarifbedingungen durchzuführen. Beispiel: „Die Vergabe von Bauleistungen sowie von Dienstleistungen bei Gebäuden und Immobilien soll mit der Auflage erfolgen, dass die Unternehmen ihre Arbeitnehmer bei der Ausführung dieser Leistungen nach den jeweils in Berlin geltenden Entgelttarifen entlohnen und dies auch von ihren Nachunternehmern verlangen.“ (nach BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42)

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Das BVerfG hat im Kontext der genannten Regelung zum Berliner Vergabegesetzes verfassungsrechtliche Zweifel zurückgewiesen und entschieden, dass durch eine solche Tariftreueerklärung kein erheblicher Beitrittsdruck ausgeübt wird (BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42). Allein der Umstand, dass eine bestehende Regelung „fremder“ Tarifvertragspartner vom Gesetzgeber auf Dritte erstreckt wird, berührt – wie bei der AVE – keinen koalitionsspezifischen Aspekt. Mangels Überschreitung dieser Schwelle tangieren Tariftreueregelungen damit bereits nicht den Schutzbereich der negativen Koalitionsfreiheit. Auch die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Rüffert zur Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV zwingt nicht zum Abschied von der Tariftreueerklärung selbst (EuGH v. 3.4.2008 – C-346/06 „Rüffert“, NZA 2008, 537; dazu Hofmann RdA 2010, 351). Auch die Folgerechtsprechung des Gerichtshofs stellt die Tariftreueerklärung als Instrument nicht in Frage, verlangt aber eine auf das Inland bezogene Regelung (EuGH v. 18.9.2014 – C-549/13 „Bundesdruckerei GmbH“, NZA 2014, 1129). Mit Unionsrecht vereinbar ist dagegen eine Regelung, die den Mindestlohn selbst festlegt (EuGH v. 17.11.2015 – C-115/14 „RegioPost“, NZA 2016, 55). Schon die Entscheidung Rüffert hat dazu geführt, dass die Bundesländer neue Vergabegesetze geschaffen haben, zu denen die Diskussion sich nun fortsetzt (Bayreuther NZA 2014, 1171; Krebber EuZA 2013, 435). Durch eine Entscheidung des VG Düsseldorf ins Blickfeld geraten ist § 4 Abs. 2 TVgG-NRW, der für den öffentlichen Personalverkehr die Pflicht des Unternehmers vorsieht, das Entgelt des repräsentativen Tarifvertrages zu zahlen (hierzu Greiner ZFA 2012, 483; Dieterich/Ulber ZTR 2013, 179, Greiner ZTR 2013, 647). Angesichts des nun geltenden gesetzlichen Mindestlohns nach dem MiLoG bedürfe es, so das VG, ohne konkrete Anzeichen für Lohn- oder Sozialdumping im ÖPNV keines höheren vergaberechtlichen Mindestlohnes. Insoweit fehle es am verfassungsrechtlich legitimierten Ziel für einen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG (dazu Greiner/Kleinert RdA 2016, 229).

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III. Sachlicher Schutzbereich | Rz. 113 § 81

Von der negativen Koalitionsfreiheit wird auch das Recht umfasst, aus einem Verband auszutreten. Es darf somit kein unzulässiger Druck zum Verbleiben ausgeübt werden.

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Die Garantie der Austrittsmöglichkeit wirkt sich auf Satzungsbestimmungen der Verbände aus. So soll etwa eine Kündigungsfrist für einen Austritt von mehr als einem halben Jahr gegen die negative Koalitionsfreiheit verstoßen (BGH v. 22.9.1980 – II ZR 34/80, NJW 1981, 340). Das Gleiche gilt für privatrechtliche Vereinbarungen, die einen Arbeitgeber auf Dauer verpflichten, Mitglied eines Arbeitgeberverbandes zu bleiben (BAG v. 19.9.2006 – 1 ABR 2/06, NJW 2007, 622).

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Die negative Koalitionsfreiheit schützt hingegen nicht vor der Geltungserstreckung fremder Tarifverträge auf Außenseiter oder anders Organisierte. Eine negative Tarifvertragsfreiheit gibt es nicht (h.M., ErfK/Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 36; Deinert RdA 2014, 129, 133; Kingreen NZA 2021, 1, 3). Dies ist insb. deshalb von Bedeutung, weil eine Vielzahl von Meinungsstreitigkeiten im kollektiven Arbeitsrecht sich an der Frage der Außenseiterbindung entzündet.

110

„Das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit schützt nicht dagegen, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt, wie es besonders weitgehend bei der vom BVerfG für verfassungsrechtlich zulässig angesehenen Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen geschieht […]. Allein dadurch, dass jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ist ein spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen […].“ (BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NJW 2007, 51, 53) Dieser Sichtweise hat sich nunmehr auch das BAG angeschlossen (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424; BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53). Die Bedenken, die regelmäßig mit Blick auf die sog. Geltungserstreckung von Tarifnormen auf Außenseiter erhoben werden, sind nicht mit Blick auf die Koalitionsfreiheit, sondern das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip zu diskutieren.

111

„§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG verstößt nicht gegen Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip. Die Vorschrift enthält eine zulässige Delegation der staatlichen Normsetzungsbefugnis über die Ausgestaltung der Repräsentation der Arbeitnehmer im Bereich der betrieblichen Mitbestimmung, die eine Erstreckung der Normwirkung gegenüber den nicht- oder andersorganisierten Arbeitnehmern in den von dem Tarifvertrag erfassten Einheiten rechtfertigt. Nach der Rspr. des Bundesverfassungsgerichts darf der Gesetzgeber seine Normsetzungsbefugnis grundsätzlich außerstaatlichen Stellen, zu denen auch die Tarifvertragsparteien zählen, überlassen. Die Übertragung auf Tarifvertragsparteien darf jedoch nicht in beliebigem Umfang erfolgen, da ansonsten der Bürger schrankenlos einer normsetzenden Gewalt nichtstaatlicher Einrichtungen ausgeliefert werden würde, die ihm gegenüber weder staatlich-demokratisch noch mitgliedschaftlich legitimiert ist. Die Erstreckung der Rechtsetzung durch die Tarifvertragsparteien auf Nichtmitglieder bedarf danach eines normierenden Aktes einer staatlichen Stelle. Bei diesem handelt es sich nicht um einen unzulässigen Verzicht des Gesetzgebers auf seine Rechtssetzungsbefugnisse, wenn der Inhalt der tarifvertraglichen Regelungen, auf die in staatlichen Rechtsnormen verwiesen wird, im Wesentlichen feststeht.“ (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424, 1426) Auch wenn sich BAG und BVerfG gegen eine negative Tarifvertragsfreiheit ausgesprochen haben, ist darauf hinzuweisen, dass für diese Frage neuerdings Ansatzpunkte in einem europäischen Gewand, vor allem mit Verweis auf die Rspr. des EGMR und des EuGH, diskutiert werden (insb. Hartmann Negative Tarifvertragsfreiheit im deutschen und europäischen Arbeitsrecht, 2014; zu neueren Entwicklungen Sagan/Morgenbrodt EuZA 2017, 77; hierzu noch Rz. 722 ff.).

112

2. Kollektive Koalitionsfreiheit: Bestands- und Betätigungsrecht der Verbände Art. 9 Abs. 3 GG ist nach seinem Wortlaut als Einzelgrundrecht ausgestaltet. Da jedoch die individuelle positive Koalitionsfreiheit optimal nur verwirklicht werden kann, wenn neben der Gründungs- und 29

113

§ 81 Rz. 113 | Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG Beitrittsfreiheit sowie der Freiheit des Austritts und des Fernbleibens auch der Bestand und die Betätigung der Koalitionen selbst grundrechtlichen Schutz genießen, schützt Art. 9 Abs. 3 GG gleichfalls die Koalition als solche (BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NZA 1996, 1557).

a) Bestandsgarantie 114

Bestandteil der kollektiven Koalitionsfreiheit ist vor allem die Bestandsgarantie der Koalitionen. Von der Gewährleistung umfasst ist bereits der Gründungsvorgang. Darüber hinaus wird eine bestehende Koalition gegen Einflüsse geschützt, die den Wegfall eines notwendigen Merkmals des Koalitionsbegriffs zur Folge hätten (etwa Eingriff in die Unabhängigkeit des Verbands). Sowohl Angriffe des Staates (durch ein Verbot) als auch Privater, insb. des sozialen Gegenspielers oder konkurrierender Verbände (Aufruf zum Massenaustritt oder closed-shop-Vereinbarungen hinsichtlich anders Organisierter), auf die Existenz der Verbände sind unzulässig.

115

Bestandsgarantie bedeutet nicht, dass jede einzelne Koalition zu schützen oder der Staat zu bestandsfördernden oder bestandserhaltenden Maßnahmen verpflichtet ist. Nicht erfasst werden somit Existenzgefährdungen durch verbandsinterne Vorgänge, etwa Verlust der Mächtigkeit durch Mitgliederaustritt oder schwindende Leistungsfähigkeit oder aufgrund einfacher Konkurrenz anderer Verbände. Der Staat muss den Koalitionen nur genügend Freiräume lassen, um sich, sei es durch Eigenwerbung oder andere den Mitgliederbestand sichernde Maßnahmen, als geeignet zur Wahrnehmung der Interessen der Mitglieder darstellen zu können (vgl. Lieb/Jacobs Rz. 431). Daher schützt die kollektive Koalitionsfreiheit auch nicht vor dem Wettbewerb durch konkurrierende Koalitionen. Insbes. ist die Mitgliederwerbung auch gegenüber konkurrierenden Verbänden zulässig, solange diese nicht auf die Existenzvernichtung gerichtet ist. Gleichzeitig stehen sämtliche Maßnahmen, die auf einen Erhalt des Bestandes des Verbandes gerichtet sind, unter besonderem verfassungsmäßigem Schutz auch gegenüber konkurrierenden Verbänden. Auch der Abschluss von Tarifverträgen mit Differenzierungsklauseln (dazu Rz. 172) ist im Kontext der Bestandsgarantie zu sehen, weil diese dem Verband erlauben, die gewerkschaftlich errungenen Vorteile an die Mitglieder weiterzureichen. Gerade durch die Konservierung der Vorteile für die Mitglieder betreibt der Verband Mitgliederwerbung im Hinblick auf Nichtorganisierte oder Mitglieder konkurrierender Gewerkschaften, die über den Erhalt und Ausbau des Mitgliederbestandes auf den Bestand des Verbandes selbst zurückwirkt.

b) Verbandsautonomie Literatur: Sachse, Das Aufnahme- und Verbleiberecht in den Gewerkschaften, ArbuR 1985, 267. 116

Einen weiteren Bestandteil des kollektiven Koalitionsrechts bildet die Verbands- oder Organisationsautonomie, die es der Koalition erlaubt, frei über ihre Organisationsform und -struktur zu entscheiden. Frei ist etwa die Wahl des Organisationsprinzips, also ob sich die Verbände nach dem Industrieoder Berufsverbandsprinzip organisieren. In Deutschland ist nach dem Zweiten Weltkrieg das Industrieverbandsprinzip herrschend (Rz. 208); in jüngerer Zeit ist allerdings eine verstärkte Tendenz zur berufsbezogenen Segmentierung und damit eine Rückkehr des Berufsverbandsprinzips zu beobachten.

117

Zur Verbandsautonomie zählt auch die Satzungsautonomie. „Die Möglichkeit, im Wege eines abgestuften Modells neben einer Vollmitgliedschaft oder einer reinen Gastmitgliedschaft auch eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vorzusehen, folgt im Grundsatz aus der Verbandsautonomie und der Koalitionsfreiheit. Dieses durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Freiheitsrecht schützt u.a. die Selbstbestimmung der Koalitionen über ihre eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung der Geschäfte […]. Dementsprechend unterfällt auch die Art und Weise der innerverbandlichen Organisation der Betätigungsfreiheit der Koalition.“ (BAG v. 18.7.2006 – 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225)

30

III. Sachlicher Schutzbereich | Rz. 122 § 81

Die Satzungsautonomie ermöglicht es den Verbänden, z.B. Beitritt und Austritt zu regeln, sowie sich gegen Störungen und Gefahren zu wehren, die der Zielsetzung und der inneren Ordnung des Verbands aus den eigenen Reihen drohen. Solche Regelungen tangieren jedoch stets die individuelle Koalitionsfreiheit der Mitglieder, so dass die Frage nach der Zulässigkeit einer entsprechenden Ausschlussregelung die Grenzen zwischen individueller und kollektiver Koalitionsfreiheit betrifft (Rz. 142).

118

c) Betätigungsgarantie Literatur: Brock, Gewerkschaftliche Betätigung im Betrieb nach Aufgabe der Kernbereichslehre, 2002; Dieterich, Gewerkschaftswerbung im Betrieb – Besprechung des Urteils BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, RdA 2007, 110; Dieterich, Arbeitsgerichtlicher Schutz der kollektiven Koalitionsfreiheit, FS Wißmann, 2005, S. 114; Dieterich, Die grundrechtsdogmatischen Grenzen der Tarifautonomie in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, FS Wiedemann, 2002, S. 229; Hanau, Die Koalitionsfreiheit sprengt den Kernbereich, ZIP 1996, 447; Heilmann, Koalitionsfreiheit als normales Grundrecht, ArbuR 1996, 121; Linsenmaier, Kollektives Arbeitsrecht im Spannungsfeld von Freiheit und Ordnung, JArbR 44 (2007), 111; Neumann, Legislative Einschätzungsprärogative und gerichtliche Kontrolldichte bei Eingriffen in die Tarifautonomie, RdA 2007, 71; Pieroth, Koalitionsfreiheit, Tarifautonomie, Mitbestimmung, FS 50 Jahre BVerfG II, S. 293; Scholz, Anm. zu BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, SAE 1996, 320; Thüsing, Anm. zu EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG.

Eine Koalition kann nur dann wirkungsvoll ihren grundrechtlichen Zweck, die Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, verfolgen, wenn sie auch in der hierfür erforderlichen Betätigung hinreichend geschützt ist. Wenn sich die kollektive Koalitionsfreiheit nämlich in der Bestandsgarantie und der Verbandsautonomie erschöpfte, liefe sie leer. Auch ergibt sich aus dem in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten Koalitionszweck eine Anknüpfung im Wortlaut der Vorschrift für eine Betätigungsgarantie. Auch, dass in Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG der Arbeitskampf als eine konkrete Betätigungsform ausdrücklich angesprochen wird, spricht für die Verankerung einer Betätigungsgarantie. Vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst werden daher alle koalitionsspezifischen Betätigungen (BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513). Es kann demnach von einer Funktionsgarantie gesprochen werden.

119

Früher war umstritten, ob die Betätigungsfreiheit allgemein restriktiv auszulegen und auf einen Kernbereich zu beschränken sei. Das BVerfG ging in ständiger Rspr. davon aus, dass nur die Betätigungen in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit fielen, die für die Erhaltung und Sicherung der Existenz und des Zwecks der Koalition als absolut unerlässlich anzusehen waren (BVerfG v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65, NJW 1975, 1265).

120

Von dieser restriktiven Interpretation des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit hat sich das BVerfG in seinen letzten Entscheidungen gelöst. In seinem Beschluss vom 14.11.1995 (1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201) geht das BVerfG ausf. auf seine bisherige Rspr. ein, die es falsch interpretiert sieht.

121

„Diese Formulierungen [Kernbereich und unerlässlich] können in der Tat den Eindruck erwecken, als schütze Art. 9 Abs. 3 GG jedenfalls die koalitionsmäßige Betätigung von vornherein nur in einem inhaltlich eng begrenzten Umfang. […] Das in der Rspr. des BVerfG entwickelte Verständnis der Koalitionsfreiheit wird damit jedoch nur unvollständig wiedergegeben. Ausgangspunkt der Kernbereichsformel ist die Überzeugung, dass das Grundgesetz die Betätigungsfreiheit der Koalitionen nicht schrankenlos gewährleistet, sondern eine Ausgestaltung durch den Gesetzgeber zulässt […]. Mit der Kernbereichsformel umschreibt das Gericht die Grenze, die dabei zu beachten ist; sie wird überschritten, soweit einschränkende Regelungen nicht zum Schutz anderer Rechtsgüter von der Sache her geboten sind […]. Das BVerfG wollte den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG aber nicht von vornherein auf den Bereich des Unerlässlichen beschränken.“ (BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201, 1202) Musste früher gefragt werden, ob die Betätigung zum unerlässlichen Kernbereich zählte, um vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst zu sein, sind nunmehr alle koalitionsspezifischen Betätigungen in den Schutzbereich einbezogen. Sie können nur durch Rechtsgüter mit Verfassungsrang eingeschränkt werden (Hanau ZIP 1996, 447). Damit besteht kein Unterschied mehr zu anderen aus31

122

§ 81 Rz. 122 | Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gestaltungsbedürftigen Grundrechten (Thüsing Anm. zu EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG). Das BAG hat den grundrechtsdogmatischen Wandel in seiner neueren Rspr. konsequent vollzogen. Die gesamte ältere Judikatur des BAG steht vor dem Hintergrund des neuen weiten Verständnisses der koalitionsspezifischen Betätigungsgarantie auf dem Prüfstand. Ein Beispiel für eine bereits vollzogene Anpassung der Rspr. durch das BAG bietet die Frage der Zulässigkeit von Unterstützungsstreiks (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Rz. 1200). „Soweit den Ausführungen des Senats im Urteil vom 5.3.1985 […] die Beurteilung zugrunde gelegen haben sollte, ein Unterstützungsstreik unterfalle von vorneherein nicht dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG, beruhte dies, wie die vom Senat in diesem Urteil angeführten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts deutlich machen, noch auf der bis dahin vom Bundesverfassungsgericht verwendeten ‚Kernbereichsformel‘, die weithin dahin (miss-)verstanden wurde, Art. 9 Abs. 3 GG schütze die Betätigungsfreiheit der Koalitionen nur in einem Kernbereich. Bei einem solchen Verständnis wird jedoch die ‚Kernbereichsformel‘ unvollständig wiedergegeben und der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG unzulässig verkürzt. Dies hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 14.11.1995 […] klargestellt und hieran in der Folgezeit festgehalten […]. Der Senat hat sich dem hiernach gebotenen, alle koalitionsspezifischen Betätigungen umfassenden Verständnis des Schutzbereichs des Art. 9 Abs. 3 GG in ständiger Rspr. angeschlossen.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055) 123

Die grundlegende Bedeutung, die die Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung hat, zeigt sich mittlerweile in allen Bereichen des kollektiven Arbeitsrechts. Das BAG setzt die Rspr. mittlerweile konsequent um (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631).

124

Damit stehen auch die Mitgliederwerbung und die Mittel, derer sich eine Gewerkschaft für diese bedient, unter dem Schutz der Betätigungsgarantie. Dazu zählt nach neuerer Rspr. auch der Abschluss von Tarifverträgen mit Differenzierungsklauseln. „Die […] Beschränkung des Grundrechtsschutzes der Koalition auf einen ‚Kernbereich des Tarifvertragssystems‘ hat das Bundesverfassungsgericht zwischenzeitlich ausdrücklich aufgegeben […]. Damit ist heute jede koalitionsspezifische Betätigung durch das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG geschützt. Hierzu gehören auch existenzsichernde Maßnahmen der Gewerkschaft, wie etwa die Mitgliederwerbung durch die tarifliche Vereinbarung von unmittelbar zufließenden Vorteilen für ihre Mitglieder.“ (BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028) aa) Bestandssicherung

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Zu den koalitionsspezifischen Tätigkeiten zählen zunächst die Betätigungen, die den Bestand sichern, etwa die Werbung von neuen Mitgliedern (BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635). „Sind auch die Koalitionen selbst in den Schutz des Grundrechts der Koalitionsfreiheit einbezogen […], wird also durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht nur ihr Entstehen, sondern auch ihr Bestand gewährleistet […], so müssen nach Sinn und Zweck der Bestimmung grundsätzlich auch diejenigen Betätigungen verfassungsrechtlich geschützt sein, die für die Erhaltung und Sicherung der Existenz der Koalition unerlässlich sind.“ (BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635)

126

An dieser Frage hat sich auch der verfassungsdogmatische Wandel der Sichtweise der Betätigungsgarantie zuerst vollzogen. Denn die spätere Rspr. des BVerfG formuliert erkennbar großzügiger. „Die Mitgliederwerbung ist auch nicht, wie das Bundesarbeitsgericht meint, nur in dem Maße grundrechtlich geschützt, in dem sie für die Erhaltung und die Sicherung des Bestandes der Gewerkschaft unerlässlich ist. Der Grundrechtsschutz erstreckt sich vielmehr auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind. Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerlässlich ist, kann demgegenüber erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung erlangen. Insoweit gilt für Art. 9 Abs. 3 GG nichts anderes als für die übrigen Grundrechte.“ (BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201 f.) 32

III. Sachlicher Schutzbereich | Rz. 130 § 81

Gewerkschaften sind daher in ihrer auf ihre Bestandserhaltung gerichteten Tätigkeit umfassend geschützt und haben zum Zweck der Mitgliederwerbung auch ein Zutrittsrecht zum Betrieb. Die umstrittene Frage, ob dieses Recht auch durch betriebsfremde Arbeitnehmer ausgeübt werden darf, hat das BAG bejaht (BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798; BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/ 09, NZA 2010, 1365; Rz. 192). Diese Rspr. hat das BAG zuletzt mehrfach bestätigt und ausgebaut, so dass die Werbetätigkeit nunmehr als umfassend geschützt anzusehen ist (BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, NZA 2009, 615).

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„Art. 9 Abs. 3 GG überlässt der Koalition die Wahl der Tätigkeiten und der Mittel, mit denen sie die Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen verfolgt […]. Dementsprechend befindet eine Gewerkschaft grundsätzlich selbst über Anlass, Inhalt, Ort und konkrete Durchführung ihrer Werbung um weitere Mitglieder. […]. In gleicher Weise liegt es grundsätzlich an ihr zu bestimmen, welche und wie viele Personen sie mit einer von ihr konzipierten Werbemaßnahme betraut. Daher unterfällt nicht nur der Ort des Werbens, sondern auch die personelle Auswahl der Werbenden dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Eine Gewerkschaft braucht sich auch nicht darauf verweisen zu lassen, ausschließlich betriebszugehörige Arbeitnehmer mit der Durchführung von Mitgliederwerbung zu beauftragen. Sie ist vielmehr grundsätzlich berechtigt, sich hierfür auch betriebsfremder Beauftragter zu bedienen.“ (BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365 Rz. 31) Mit Blick auf die zurückgehenden Mitgliederzahlen der Gewerkschaften nimmt die Bedeutung des grundrechtlichen Schutzes der Werbetätigkeit immer mehr zu.

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„Dies gilt umso mehr, als der Organisationsgrad der Gewerkschaften deutlich zurückgegangen ist […]. Gleichzeitig mit der sich daraus ergebenden Schwächung ihrer tatsächlichen Möglichkeiten einer effektiven Teilnahme an der Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ist insbes. in Krisenzeiten eine angemessene Ausfüllung ihrer sozialpolitischen Ordnungsaufgabe […] noch wichtiger geworden. Die Legitimität ihres Organisationsinteresses an Verhinderung weiterer Schwächung durch die Sicherung des Mitgliederbestandes muss vor diesem Hintergrund hoch bewertet werden. Sie kann um der Effektivität des Tarifvertragssystems als Ganzem auch bei der Erfüllung der den Gewerkschaften gemeinsam mit den Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden obliegenden Aufgabe der Regelung der Arbeitsbedingungen Berücksichtigung finden.“ (BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 Rz. 75) bb) Instrumentelle Garantie Darüber hinaus müssen die Verbände aber auch ihrem Zweck nachgehen und diesen umsetzen können. Die hierfür erforderlichen Mittel werden von der Koalitionsmittelgarantie erfasst. Die Koalitionen sind dabei grundsätzlich in der Wahl ihrer Mittel frei (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549 mit Anm. Rieble). Wichtigstes Mittel ist jedoch der Abschluss von Tarifverträgen, so dass der Tarifautonomie ein zentraler Stellenwert innerhalb der kollektiven Betätigungsfreiheit zukommt.

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„Soweit die Verfolgung des Vereinigungszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel abhängt, werden daher auch diese vom Schutz des Grundrechts umfasst. Zu den geschützten Mitteln zählen auch Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind.“ (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549, 2250) Auch mit Blick auf die Freiheit der Wahl der Koalitionsmittel zeigt sich aktuell eine Ausweitung des grundrechtlichen Schutzes der Koalitionsfreiheit. Nicht nur im Arbeitskampfrecht, sondern auch bei anderen Betätigungsformen überlässt es die Rspr. zunehmend den Koalitionen, im Rahmen einer Einschätzungsprärogative zu beurteilen, ob die jeweiligen Mittel für ihre Betätigung geeignet und erforderlich sind (vgl. BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365; bestätigt durch BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NZA 2014, 493 Rz. 23; näher Rz. 1077, 1208). Dies führt zu einer schier unübersehbaren Vielfalt von Maßnahmen, die koalitionsspezifisch sein können, solange sie der Verfolgung der Ziele der Koalition dienen. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass diese Maßnahmen auch stets zulässig sind. Dies ist eine Frage der Grenzen der Koalitionsfreiheit (Rz. 142). Die Argumentation verschiebt sich damit von der Frage, ob ein Verhalten grundrechtlich geschützt ist, hin zu der Frage, 33

130

§ 81 Rz. 130 | Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG ob es in Ansehung kollidierender Grundrechte zulässig ist. Die Grenzen der Koalitionsfreiheit bestimmen sich mit Abkehr von der Kernbereichsrechtsprechung. mithin nicht mehr auf der Ebene des Schutzbereiches, sondern über die Güterabwägung bei der Frage der Verhältnismäßigkeit des Koalitionsmitteleinsatzes. „Die Wahl der Mittel, mit denen die Koalitionen die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuchen und die sie hierzu für geeignet halten, gibt Art. 9 Abs. 3 GG nicht vor, sondern überlässt sie grundsätzlich den Koalitionen selbst. […] Der Grundrechtsschutz erstreckt sich vielmehr auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind. Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für die Wahrnehmung der Koalitionsfreiheit unerlässlich ist, kann erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung erlangen.“ (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rz. 33) 131

Dabei sind die Koalitionen auch nicht auf die traditionellen Mittel und Formen ihrer Betätigung verwiesen. Vielmehr sind die gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, unter denen die Koalitionsfreiheit ausgeübt wird, in besonderem Maße der Veränderung unterworfen. Stellen sich tradierte Betätigungsformen als ineffektiv heraus, so besteht ein Innovationsrecht der Koalitionen für neue Betätigungsformen. Dies gilt insb. dann, wenn sie der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie dienen. „Dem steht nicht entgegen, dass derartige ‚[…] Aktionen‘ bislang kein typisches, in der Geschichte des Arbeitskampfs schon seit längerem bekanntes und anerkanntes, sondern ein neues Arbeitskampfmittel sind. Dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG unterfällt nicht nur ein historisch gewachsener, abschließender numerus clausus von Arbeitskampfmitteln. Vielmehr gehört es zur verfassungsrechtlich geschützten Freiheit der Koalitionen, ihre Kampfmittel an die sich wandelnden Umstände anzupassen, um dem Gegner gewachsen zu bleiben und ausgewogene Tarifabschlüsse zu erzielen.“ (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NJW 2010, 631 Rz. 34, ebenso BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NZA 2014, 493 Rz. 23)

132

Der Schutzbereich der kollektiven Koalitionsfreiheit erstreckt sich daher vor allem auf Verhandlungen und Vereinbarungen mit anderen Koalitionen, so auf den Abschluss von Tarifverträgen (BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513). Die Parteien des Arbeitslebens sind mithin grundsätzlich frei darin, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen eigenverantwortlich durch Gesamtvereinbarungen zu regeln. Hierdurch soll die strukturelle Unterlegenheit des einzelnen Arbeitnehmers beim Abschluss eines Arbeitsvertrags durch kollektives Handeln ausgeglichen werden. Gleiches gilt aber auch für die mögliche Unterlegenheit des einzelnen Arbeitgebers gegenüber der Gesamtheit seiner Arbeitnehmer. Dem Kern nach geht es also um ein „freies Spiel gleichwertiger Kräfte“, das idealerweise zu einem interessengerechten Ausgleich führen soll.

133

Dafür ist es zunächst erforderlich, dass ein inhaltlich freier Raum für autonome Regelungen besteht: Die Garantie der Tarifautonomie schützt zum einen davor, dass der Staat auf dem Gebiet der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen flächendeckend abschließende Regelungen schafft. Insoweit hat die Tarifautonomie die Funktion eines klassischen Abwehrrechts.

134

Zum anderen hat der Staat aber sicherzustellen, dass ein freies Spiel der Kräfte überhaupt möglich ist. Er muss den Parteien das zur Funktionserfüllung erforderliche Instrumentarium zur Verfügung stellen, damit diese mit dessen Hilfe in der Lage sind, wirkungsvolle Regelungen zu treffen. Um also die von der Verfassung gegebene Tarifautonomie sinnvoll ausüben zu können, bedarf es eines funktionierenden Tarifvertragssystems, dessen konkrete Ausgestaltung wiederum dem Gesetzgeber überlassen ist. Dabei kann der Gesetzgeber zum Schutz der Tarifautonomie auch in konfligierende Grundrechtspositionen eingreifen, um die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zu gewährleisten. „Schließlich darf der Gesetzgeber die Ordnungsfunktion der Tarifverträge unterstützen, indem er Regelungen schafft, die bewirken, dass die von den Tarifparteien ausgehandelten Löhne und Gehälter auch für Nichtverbandsmitglieder mittelbar zur Anwendung kommen. Dadurch wird die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende […] autonome Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitio-

34

III. Sachlicher Schutzbereich | Rz. 140 § 81

nen abgestützt, indem den Tarifentgelten zu größerer Durchsetzungskraft verholfen wird […].“ (BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42 Rz. 90) Zwar besteht eine Einrichtungsgarantie eines Tarifvertragssystems, zu beachten ist aber, dass nicht das gegenwärtige Tarifvertragssystem als solches geschützt wird. Der Gesetzgeber ist zwar verpflichtet, ein solches zur Verfügung zu stellen, in der konkreten Ausgestaltung ist er dann aber weitgehend frei (Rz. 151). Im Rahmen seines Gestaltungsauftrags hat der Gesetzgeber das Paritätsgebot zu beachten. Nur soweit sich zwei gleichstarke und unabhängige Verhandlungspartner gegenüber stehen, kann von einem interessengerechten Ausgleich ausgegangen werden (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549). Die Funktionsfähigkeit des Systems des kollektiven Interessenausgleichs und die Schutzfunktion des Tarifvertragssystems bilden damit die Grenzen der Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers. Gleichzeitig muss er dafür sorgen, dass das System angesichts gesamtgesellschaftlicher Veränderungen funktionsfähig bleibt. Das BAG beruft sich, soweit hier Lücken bestehen oder entstehen, auf seine Befugnis zur richterlichen Rechtsfortbildung, um diese Lücken zu schließen (BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365).

135

In diesem Zusammenhang steht auch die These von der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags. Die These der Richtigkeitsgewähr wird unterschiedlich aufgefasst. Nach einem Teil der Literatur soll sie besagen, dass eine Vermutung dafür besteht, dass das Ergebnis des Aushandelns relativ „richtig“ ist (vgl. etwa Gamillscheg KollArbR I S. 285). Zutreffender scheint es, die Richtigkeitsgewähr als Richtigkeitschance zu begreifen (KeZa/Kempen Grundlagen Rz. 118 ff.). Das tarifliche Verfahren und der Paritätsgrundsatz garantieren kein richtiges Ergebnis, sondern ein korrektes und faires Verfahren, das wiederum zu einem ausgewogenen Ergebnis führen kann.

136

Dieses Ergebnis ist dann nicht mehr einer richterlichen Inhaltskontrolle zugänglich. Der Richter kann den Tarifvertragsinhalt nicht auf seine materielle „Richtigkeit“ überprüfen, d.h. er darf nicht kontrollieren, ob die Tarifparteien die gerechteste und zweckmäßigste Vereinbarung getroffen haben. Dies wäre ansonsten eine Tarifzensur, die dem Grundsatz der Tarifautonomie widerspräche (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549). Tarifverträge unterliegen mithin auch keiner Billigkeitskontrolle (BAG v. 12.2.1992 – 7 AZR 100/91, NZA 1993, 998).

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Das BAG ist mit Blick auf die Koalitionsfreiheit auch ansonsten zurückhaltend bei der Kontrolle tarifvertraglicher Vereinbarungen (vgl. aber zu Art. 3 Abs. 1 GG Rz. 959 ff.). So sollen nach der Rspr. des BAG aufgrund der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags Entgeltvereinbarungen nur dann von den Gerichten als sittenwidrig beanstandet werden, wenn der Tariflohn unter Berücksichtigung aller Umstände des räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrags sowie der im Geltungsbereich des Tarifvertrags zu verrichtenden Tätigkeiten einen „Hungerlohn“ darstellt (BAG v. 24.3.2004 – 5 AZR 303/03, NZA 2004, 971). Nicht nur vor dem Hintergrund dieser Entscheidung wird diskutiert, ob und in welchem Umfang die Tarifvertragsparteien durch die Generalklausel des § 138 BGB gebunden werden. Teilweise wird angesichts einer sich verändernden Tariflandschaft eine verstärkte Kontrolle von Tarifverträgen befürwortet (Otto FS Konzen, 2006, S. 663 ff.), während die überwiegende Ansicht nach wie vor auf die Gefahr verweist, dass hierdurch die Tarifautonomie übermäßig beschränkt würde (Dieterich FS Otto, 2008, S. 45 ff.).

138

Schließlich gehört es heute anerkanntermaßen zu den wichtigsten Aspekten der Tarifautonomie, dass die Tarifvertragsparteien auch in den Betätigungen frei sind, die dazu dienen, überhaupt erst ein Verhandeln über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu ermöglichen bzw. Interessengegensätze außerhalb des Verhandelns wirkungsvoll auszutragen. Damit sind auch Arbeitskampfmittel und -maßnahmen von der Betätigungsfreiheit umfasst (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055).

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cc) Sonstige Betätigungsfreiheiten Von der Grundrechtsgewährleistung des Art. 9 Abs. 3 GG sind schließlich auch solche Betätigungen erfasst, die nicht direkt der Bestandssicherung oder der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedin35

140

§ 81 Rz. 140 | Schutzbereich der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG gungen dienen. Hierunter fallen beispielsweise die Einrichtung von Sozialkassen sowie die gerichtliche und außergerichtliche Beratung und Vertretung von Mitgliedern. Auch die Durchführung von Unterschriftenaktionen durch Gewerkschaften kann unter den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit fallen, sofern diese einen hinreichenden Bezug zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen aufweisen (BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394 ff.; vgl. Rz. 142 zu den Grenzen solcher Aktionen). dd) Erstreckung der Betätigungsfreiheit auf den individuellen Schutzbereich 141

Soweit die Betätigungsfreiheit aus dem Koalitionszweck abgeleitet wird, sind unmittelbar nur die Koalitionen selbst berechtigt. Allerdings kann die Koalition nur durch ihre Mitglieder im natürlichen Sinne handeln, so dass auch diese von der kollektiven Betätigungsgarantie geschützt werden, wenn sie den Bestand und die Erfüllung des Koalitionszwecks durch ihr eigenes Tun sichern bzw. fördern (BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, NJW 2009, 1990; BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/12, NZA 2014, 319 Rz. 36). Sie partizipieren auch dann an der kollektiven Betätigungsfreiheit, wenn sie nicht im Auftrag der Koalition, sondern aus eigenem Antrieb tätig werden. Erforderlich ist lediglich, dass ihr Handeln koalitionsspezifisch ist.

§ 82 Grenzen der Koalitionsfreiheit 142

143

I. Kernbereichslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausgestaltung durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Eingriffe in die Koalitionsfreiheit . . . . . . IV. Einzelne Kollisionslagen 1. Kollision von individueller Koalitionsfreiheit und Verbandsautonomie . . . . . . a) Ausschluss von Mitgliedern extremistischer Organisationen . . . . . . . . . . . . b) Ausschluss von Streikbrechern . . . . . . c) Kandidatur auf fremden Listen . . . . . 2. Kollision von negativer Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . a) Einfache Differenzierungsklausel . . . . aa) Statusbestimmung durch Bezugnahmeklausel? . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit der negativen Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . .

144 145 151

160 163 165 166 167 172 173 176

(1) Inhaltliche Ausgestaltung einfacher Differenzierungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besondere Ausgestaltungsformen einfacher Differenzierungsklauseln . . . . . . . . . b) Abstands- und Spannensicherungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die schuldrechtliche Besserstellung von Gewerkschaftsmitgliedern . . . . . 3. Kollision von Betätigungsfreiheit und Arbeitgebergrundrechten a) Mitgliederwerbung im Kontext der Bestandssicherung der Koalition . . . . b) Zutrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mitgliederwerbung per E-Mail . . . . . d) Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Übungsklausur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180 182 183 186

192 197 201 205 207

Es wäre Sache des Gesetzgebers, ausgehend von Art. 9 Abs. 3 GG Umfang und Grenzen der koalitionsgemäßen Betätigung in einem Gesetz konkret zu regeln. Da ein solches Gesetz bis heute nicht existiert und eine Kodifizierung auch in Zukunft nicht zu erwarten ist, haben die Gerichte die kollektive Koalitionsfreiheit konkretisiert. Probleme wirft dabei vor allem die Frage nach den Schranken der koalitionsgemäßen Betätigung auf. Es geht um ein allgemeines verfassungsrechtliches Problem, das sich auch bei anderen Grundrechten stellt. Einige Grundrechte, wie etwa die Meinungsfreiheit, bestim36

II. Ausgestaltung durch den Gesetzgeber | Rz. 145 § 82

men selbst, unter welchen Voraussetzungen Einschränkungen zulässig sind. Doch auch die sog. vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechte, also diejenigen, die wie Art. 9 Abs. 3 GG keine Einschränkungen vorsehen, werden nicht schrankenlos gewährleistet. So ist es anerkannt, dass diese Grundrechte mit den anderen Grundrechten und Verfassungswerten kollidieren und somit auch eingeschränkt werden können (verfassungsimmanente Schranken). „Die in Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit kann, obwohl sie ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet ist, jedenfalls zum Schutz von Rechtsgütern und Gemeinwohlbelangen eingeschränkt werden, denen gleichermaßen verfassungsrechtlicher Rang gebührt […]. Die kollidierenden Verfassungsrechte sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und so zu begrenzen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden […].“ (BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394, 395)

I. Kernbereichslehre Eine weitere Folge des früheren Kernbereichsbegriffs des BVerfG (Rz. 90) war, dass sich aus diesem auch Aussagen hinsichtlich der Einschränkbarkeit der Koalitionsfreiheit ableiten ließen. In dem durch die Unerlässlichkeit für die Freiheitsausübung gekennzeichneten Kernbereich der Koalitionsfreiheit konnte nämlich durchaus eine schlechthin unantastbare Tabuzone gesehen werden, die gleich einer erweiterten Wesensgehaltsgarantie als Gegenschranke jede Rechtfertigung eines Eingriffs in diesen Kernbereich ausschlösse. Nach der Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung verschiebt sich die Argumentation: Es geht nunmehr nicht darum, einen unzulässigen Eingriff in den Kernbereich von einer zulässigen Regelung jenseits des Kernbereichs abzugrenzen. Vielmehr folgt die Prüfung dem klassischen Schema einer Grundrechtsprüfung. Sofern ein Eingriff in eine grundrechtlich geschützte Position stattfindet, ist zu prüfen, ob dieser gerechtfertigt werden kann. Dabei ist der Gesichtspunkt der Unerlässlichkeit für die Freiheitsausübung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen (BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394). Eine absolute Grenze stellt hierbei die Wesensgehaltgarantie aus Art. 19 Abs. 2 GG dar.

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II. Ausgestaltung durch den Gesetzgeber Literatur: Dieterich, Tarifautonomie – Altes Modell – neue Realitäten, KJ 2008, 71; Dörner, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers und die grundrechtlich geschützte Tarifautonomie, FS Däubler, 1999, S. 31; Engels, Verfassungsrechtliche Determinanten staatlicher Lohnpolitik, JZ 2008, 490; Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, 2010; Henssler, Tarifautonomie und Gesetzgebung, ZfA 1998, 1; Ladeur, Methodische Überlegungen zur gesetzlichen „Ausgestaltung“ der Koalitionsfreiheit, AÖR 131 (2006), 643; Maschmann, Tarifautonomie im Zugriff des Gesetzgebers, 2007; Oetker, Gesetz und Tarifvertrag als komplementäre Instrumente zur Regulierung des Arbeitsrechts, ZG 1998, 155; Oetker, Das private Vereinsrecht als Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit, RdA 1999, 96; Oppolzer/Zachert, Gesetzliche Karenztage und Tarifautonomie, BB 1993, 1353; Rüfner, Verantwortung des Staates für die Parität der Sozialpartner?, RdA 1997, 130; Schmidt, Die Ausgestaltung der kollektiven Koalitionsfreiheit durch die Gerichte, FS Richardi, 2007, S. 765; Wiedemann, Tarifautonomie und staatliches Gesetz, FS Stahlhacke, 1995, S. 675.

Kein Eingriff in die Koalitionsfreiheit liegt jedenfalls vor, wenn der Gesetzgeber das Grundrecht in zulässiger Weise ausgestaltet. Im Wege der Ausgestaltung schafft der Gesetzgeber erst die Voraussetzungen, die zur Wahrnehmung des Grundrechts erforderlich sind. Das BVerfG hat bereits frühzeitig bekundet, dass die Koalitionsfreiheit ausgestaltungsbedürftig und der Gesetzgeber zur Ausgestaltung verpflichtet seien. Dies gilt insb. hinsichtlich eines funktionsfähigen Tarifvertragssystems. Eine solche Regelungsbedürftigkeit eines Grundrechts ist dem Grundgesetz nicht unbekannt. So wird auch die Rundfunkfreiheit als ein ausgestaltungsbedürftiges Grundrecht angesehen.

37

145

§ 82 Rz. 146 | Grenzen der Koalitionsfreiheit 146

Dem Gesetzgeber ist es aber verwehrt, mittels einer Ausgestaltung das Grundrecht auszuhöhlen. Er ist in seiner Ausgestaltungsfreiheit beschränkt. Auch durch gesetzliche Ausgestaltung darf die Betätigungsfreiheit nicht eingeschränkt werden, soweit sie für die Koalitionsfreiheit unerlässlich ist. Hierbei handelt es sich um eine institutionelle Wesensgehaltsgarantie, wie sie auch bei anderen Grundrechten existiert. Dabei ist insb. die Tarifautonomie in ihrer Funktionsfähigkeit zu erhalten. Die Parität wiederum ist eine Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie (vgl. Rüfner RdA 1997, 130 ff.) „Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers findet seine Grenzen am objektiven Gehalt des Art. 9 Abs. 3 GG. Die Tarifautonomie muss als ein Bereich gewahrt bleiben, in dem die Tarifvertragsparteien ihre Angelegenheiten grundsätzlich selbstverantwortlich und ohne staatliche Einflussnahme regeln können […]. […] Das Tarifvertragssystem ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen. Funktionsfähig ist die Tarifautonomie folglich nur, solange zwischen den Tarifvertragsparteien ein ungefähres Kräftegleichgewicht – Parität – besteht […].“ (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86, NJW 1996, 185, 186)

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Der Gesetzgeber ist seiner Aufgabe zur Ausgestaltung eines Tarifvertragssystems mit Erlass des TVG nachgekommen. Diese konkrete Ausgestaltung ist aber nicht vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst. „Eine solche Gewährleistung ist aber ganz allgemein und umfasst nicht die besondere Ausprägung, die das Tarifvertragssystem in dem zur Zeit des Inkrafttretens des Grundgesetzes geltenden Tarifvertragsgesetz erhalten hat. Sie lässt dem einfachen Gesetzgeber einen weiten Spielraum zur Ausgestaltung der Tarifautonomie. Die ihm dadurch gesetzten Grenzen hat der Gesetzgeber nicht überschritten, wenn er den Innungen und Innungsverbänden die Teilnahme an der Tarifautonomie gestattet, also die Tariffähigkeit verliehen hat.“ (BVerfG v. 19.10.1966 – 1 BvL 24/65, NJW 1966, 2305, 2306)

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In die Diskussion geraten ist die Frage der Ausgestaltung des Tarifrechts im Zusammenhang mit der aktuell virulenten Frage der sog. Tarifeinheit im Betrieb nach § 4a TVG (Rz. 844). Die Diskussion wird dabei auch über die Frage geführt, ob eine etwaige gesetzliche Regelung der Tarifeinheit im Betrieb als Grundrechtseingriff (so z.B. Däubler Gutachten zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Tarifeinheitsgesetz, 2015, S. 20 f.; di Fabio Gesetzlich auferlegte Tarifeinheit als Verfassungsproblem, 2014, S. 23 f.) oder als Grundrechtsausgestaltung (so z.B. Greiner Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, 337 ff.; Scholz/Lingemann/Ruttloff NZA-Beil. 2015, 3, 4) zu begreifen ist. In seinem Urteil zur Verfassungskonformität des § 4a TVG folgt das BVerfG letzterer Sichtweise: „Gesetzliche Regelungen, die in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fallen, und die Funktionsfähigkeit des Systems der Tarifautonomie herstellen und sichern sollen, verfolgen einen legitimen Zweck […]. Der Gesetzgeber hat eine entsprechende Ausgestaltungsbefugnis […]. Insbes. wenn das Verhältnis der Tarifvertragsparteien zueinander berührt wird, die beide den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG genießen, bedarf die Koalitionsfreiheit der gesetzlichen Ausgestaltung […]. Der Gesetzgeber hat die Rechtsinstitute und Normenkomplexe zu setzen, die dem Handeln der Koalitionen und insbes. der Tarifautonomie Geltung verschaffen […].“ (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, BVerfGE 146, 71 = NZA 2017, 915 Rz. 144) Zum Teil wurde diese Differenzierung als Schlüsselfrage angesehen, ob eine gesetzliche Regelung der Tarifeinheit der Verfassungskontrolle standhält. Die Frage relativiert sich (auch im Begründungsduktus des BVerfG), wenn man beachtet, dass auch die Ausgestaltung eines Grundrechts nicht schrankenlos zulässig ist. Entscheidend ist, welche Elemente der Koalitionsfreiheit man als „zugriffsfeste Kernelemente“ begreift. Dabei ist – unabhängig von der dogmatischen Abgrenzungsfrage – stets der Sinn und Zweck des Art. 9 Abs. 3 GG zu beachten (vertiefend hierzu Greiner Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, 337 ff.). Hingewiesen sei auf die ähnliche Problemstellung bei der Schaffung des MiLoG (zum MiLoG allgemein s. im Bd. 1 Rz. 1254 und zum angesprochenen Problem Preis/Ulber Die Verfassungsmäßigkeit des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns, S. 44 ff.)

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III. Eingriffe in die Koalitionsfreiheit | Rz. 155 § 82

Im Hinblick auf das Arbeitskampfrecht ist der Gesetzgeber untätig geblieben. Aus diesem Grund haben die ArbG die Koalitionsfreiheit insoweit ausgestaltet (Rz. 1065; zur Bedeutung des Richterrechts im Arbeitsrecht s. Bd. 1 Rz. 649).

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Eine gesetzliche Ausgestaltung besteht aber in Form des § 160 SGB III (Zahlung von Arbeitslosengeld während eines Arbeitskampfs). Die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung, früher § 116 AFG, ist umstritten. Das BVerfG (4.7.1995 – 1 BvF 2/86, NJW 1996, 185) hat sie bejaht und die Vorschrift gerade als Ausdruck der Staatsneutralität im Arbeitskampf interpretiert (Rz. 1101).

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III. Eingriffe in die Koalitionsfreiheit Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit ist zwar vorbehaltlos gewährleistet. Wie bei jedem anderen Grundrecht auch bestehen aber verfassungsimmanente Schranken, d.h. die Koalitionsfreiheit wird durch Grundrechte anderer oder durch andere Werte von Verfassungsrang (kollidierendes Verfassungsrecht) beschränkt (Thüsing, Anm. zu EzA Nr. 60 zu Art. 9 GG). Der Staat darf also im Bereich dieser immanenten Schranken der Koalitionsfreiheit zugunsten anderer Verfassungswerte tätig werden (BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513).

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In diesem Zusammenhang ist oft von einer Normsetzungsprärogative der Tarifvertragsparteien die Rede (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255; vgl. Butzer RdA 1994, 375, 379; Lieb/Jacobs Rz. 449 ff.). Diese besagt, dass die Tarifvertragsparteien mittels ihrer Normsetzungsbefugnis primär normative Regelungen im Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen setzen können. Nach dieser Sichtweise ist der Staat weiterhin subsidiär zuständig. Er darf aber kein die Arbeitsbedingungen abschließend regelndes Arbeitsrechtssystem schaffen (Stein Rz. 380).

152

Eine Normsetzungsprärogative bedeutet nicht, dass die Tarifvertragsparteien ein Normsetzungsmonopol in dem Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen haben. Auch der Staat kann Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen regeln. Seine formale Zuständigkeit ergibt sich bereits aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. Es kommt insofern zu einem Nebeneinander von Regelungsbefugnissen. Dem Gesetzgeber ist es nicht verwehrt, auch solche Lebensbereiche zu regeln, für welche die Tarifvertragsparteien zuständig sein können. Soweit der Gesetzgeber selbst im Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Regelungen trifft, muss er noch Regelungsbereiche für Tarifvertragsparteien offenlassen, denn grundsätzlich ist es den Tarifvertragsparteien überlassen, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Tarifnormen zu ordnen (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255). Eine Grenze findet dies dort, wo die Tarifvertragsparteien nicht mehr in der Lage sind, die Ordnungsfunktion wahrzunehmen, die die Verfassung von ihnen erwartet.

153

Die Tarifnormsetzung darf durch staatliche Regelungen ihren Anwendungsspielraum nicht vollständig verlieren. Einen Ausweg aus der Einschränkung des Anwendungsbereiches der Tarifnormsetzung können tarifdispositive Gesetzesregelungen bieten (allerdings sind nach ganz h.M. arbeitsrechtliche Schutzgesetze im Zweifel einseitig zwingend; Rz. 901). Der Gesetzgeber hat bei der Frage, ob eine tariffeste (zweiseitig zwingende) Normierung erforderlich ist, einen Gestaltungsspielraum (vgl. Butzer RdA 1994, 375, 383).

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Im Laufe der Jahre hat das BVerfG eine Vielzahl von Rechtfertigungsgründen für Eingriffe in die Tarifautonomie anerkannt. Während die Rspr. zunächst zurückhaltend mit der Anerkennung solcher Tatbestände war, hat sie sich nach Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung massiv gewandelt. Die Ausweitung des Schutzbereichs hat offenkundig zu einer Ausweitung der Rechtfertigungsgründe geführt. Das ist die andere Seite der Medaille, die mit der Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung verbunden ist.

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§ 82 Rz. 156 | Grenzen der Koalitionsfreiheit 156

Anerkannt sind u.a.: – Staatliche Schutzpflichten für die Arbeitnehmer aus Art. 12 Abs. 1 GG (BVerfG v. 29.12.2004 – 1 BvR 2283/03, NZA 2005, 153) – Bekämpfung der Massenarbeitslosigkeit (BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777; BVerfG v. 29.12.2004 – 1 BvR 2283/03, AP Nr. 2 zu § 3 AEntG) – Finanzielle Stabilität des Systems der sozialen Sicherung (BVerfG v. 3.4.2001 – 1 BvL 32/97, NZA 2001, 777) – Leistungs- und Funktionsfähigkeit der Hochschulen und Forschungseinrichtungen (BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513) – Erhalt der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754)

157

Greift der Gesetzgeber in den Schutzbereich der Koalitionsfreiheit, etwa in bestehende Tarifnormen ein, dann muss dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insb. verhältnismäßig sein.

158

Der Eingriff muss zunächst einem legitimen Ziel dienen. Er muss zur Erreichung dieses Zieles auch geeignet und erforderlich sein. Schließlich muss der Eingriff in die Koalitionsfreiheit in Ansehung des verfolgten Zieles auch angemessen sein. Im Rahmen dieser klassischen Grundrechtsprüfung sind allerdings zwei Besonderheiten zu berücksichtigen. Einerseits ist darauf zu achten, dass das Gewicht, das der jeweiligen Betätigung für die Koalitionsfreiheit zukommt, durch den Grad der Unerlässlichkeit der Betätigung mitbestimmt wird. Andererseits hat der Gesetzgeber einen erheblichen Gestaltungsspielraum (also eine sog. Einschätzungsprärogative) bei der Frage, ob Regelungen geeignet, erforderlich und angemessen sind. Sieht man diese großzügige Handhabung durch das BVerfG, verblüfft, mit welcher Vehemenz die Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung des AEntG bestritten wurde (vgl. dazu ausf. Preis/Greiner ZfA 2009, 852 ff.). Solange sich der Gesetzgeber auf die vertretbare Annahme stützt, ein Eingriff sei zur Wahrung eines der oben genannten Ziele erforderlich, wird kaum eine Regelung durch das BVerfG beanstandet werden. Letztendlich hat das Ende der Kernbereichsrechtsprechung also nicht auf das Verhältnis zwischen Gesetzgeber und Koalitionen als konkurrierenden Normsetzern durchgeschlagen. Ihre eigentlichen Auswirkungen zeigt sie dort, wo die Koalitionen sich jenseits der Normsetzung betätigen, also z.B. im Arbeitskampfrecht oder bei der Werbetätigkeit. Hier kommt nämlich der Betätigung nach der Aufgabe der Kernbereichsrechtsprechung ein höheres Gewicht zu. Dies erhöht die Rechtfertigungslast für Grundrechtseingriffe.

159

Für den Eingriff in bestehende Tarifverträge ist zu differenzieren. Bestehende Tarifverträge genießen einen stärkeren Schutz als andere Bereiche der Tarifautonomie (BVerfG v. 24.4.1996 – 1 BvR 712/86, NJW 1997, 513; s. auch Lieb/Jacobs Rz. 452 ff.). Beziehen sich die Tarifparteien aber mit ihrer Einigung gedanklich auf einen vorgegebenen gesetzlichen Rahmen, soll Art. 9 Abs. 3 GG einer Veränderung dieses gesetzlichen Rahmens nicht entgegenstehen. Sein Schutzbereich werde hierdurch nicht einmal beeinträchtigt, selbst wenn Tarifverträge dadurch gegenstandslos werden (BAG v. 8.11.2006 – 4 AZR 624/05, NZA-RR 2007, 303).

IV. Einzelne Kollisionslagen 1. Kollision von individueller Koalitionsfreiheit und Verbandsautonomie 160

Entschließt sich ein Verband dazu, bestimmte Mitglieder aus dem Verband auszuschließen, so greift der Verband damit in die individuelle Koalitionsfreiheit der betreffenden Mitglieder ein, die grundsätzlich auch Dritten gegenüber geschützt ist. Ein Verbleib in der Koalition kann aber wiederum deren

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IV. Einzelne Kollisionslagen | Rz. 165 § 82

innere Ordnung und Zielsetzung gefährden und damit das kollektive Koalitionsrecht auf freie Festlegung der Verbandsstruktur. Solche Kollisionslagen treten insb. bei Mitgliedern auf, die

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– gewerkschaftsfeindliche Organisationen unterstützen, insb. durch Mitgliedschaft in extremistischen Vereinigungen, – die einen von der Gewerkschaft geführten oder unterstützten Streik brechen oder – die bei Betriebsratswahlen auf fremden Listen kandidieren. Die Entscheidung eines Verbands, eines seiner Mitglieder auszuschließen, ist von den staatlichen Gerichten daraufhin zu überprüfen, ob die Ausschließungsentscheidung eine Grundlage in der Satzung hat, in einem ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommen und durch sachliche Gründe gerechtfertigt, d.h. nicht unbillig ist (BGH v. 15.10.1990 – II ZR 255/89, NJW 1991, 485). Die Monopolstellung eines Verbands allein steht dem Ausschluss von Mitgliedern nicht entgegen, denn auch eine solche Vereinigung ist nicht genötigt, Mitglieder in ihren Reihen zu dulden, die den satzungsmäßig bestimmten Vereinsgrundsätzen nachhaltig zuwiderhandeln.

162

a) Ausschluss von Mitgliedern extremistischer Organisationen In besonderem Maße spielt diese Frage eine Rolle, wenn Gewerkschaften Mitglieder extremistischer Organisationen ausschließen wollen. Das Ergebnis kann nur mittels einer umfassenden Interessenabwägung gewonnen werden.

163

„Das in Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich garantierte Recht des Einzelnen, einer Koalition beizutreten, sich in ihr zu betätigen und in ihr zu verbleiben, findet seine Grenze an dem ebenfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Recht des Verbandes, seine innere Ordnung gegen Mitglieder zu verteidigen, die sich im Widerspruch zu ihrer Pflicht, jederzeit für die gewerkschaftlichen Ziele einzutreten, zu politischen Gruppen bekennen und diese aktiv fördern, deren Bestrebungen darauf hinauslaufen, die Gewerkschaften in ihrem durch die historische Entwicklung geprägten, vom Gesetzgeber anerkannten und von der überwältigenden Mehrheit der Gewerkschaftsmitglieder bejahten Erscheinungsbild zu beseitigen oder wesensmäßig umzugestalten.“ (BGH v. 15.10.1990 – II ZR 255/89, NJW 199, 485) Bei der Interessenabwägung kommt es auf die Intensität der extremistischen Haltung des Mitglieds an. Eine bloße Opposition gegen die Gewerkschaftspolitik reicht ebenso wenig aus, wie die bloße Mitgliedschaft in einer extremistischen Partei. Entscheidend ist, ob das Mitglied z.B. die Auflösung freier Gewerkschaften anstrebt, die Tarifautonomie und Friedenspflicht ablehnt und in welchem Maße es seine Auffassung gegenüber der Gewerkschaft zum Ausdruck bringt.

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Beispiele: – Bei der NPD und der MLPD konnten der BGH und das BVerfG eine gewerkschaftsfeindliche Haltung ausmachen (etwa BGH v. 28.9.1972 – II ZR 5/70, NJW 1973, 35; BVerfG v. 21.12.1992 – 1 BvR 1537/90, NZA 1993, 655). – Bei den Republikanern konnte der BGH solche Tendenzen hingegen nicht erkennen (BGH v. 27.9.1993 – II ZR 25/93, NJW 1994, 43). Einige Instanzgerichte sind dieser Meinung nicht gefolgt. LG und OLG Düsseldorf bestätigten die Auffassung der Gewerkschaft, dass die Republikaner eine undemokratische Vereinigung sind (OLG Düsseldorf v. 18.5.1994 – 7 W 14/94, NJW-RR 1994, 1402; LG Düsseldorf v. 22.9.1994 – 8 O 486/93, AuR 1995, 382 mit gemeinsamer Anm. Sachse).

b) Ausschluss von Streikbrechern Gerade die Gewerkschaften sind in einem Arbeitskampf auf die erforderliche Solidarität und Geschlossenheit angewiesen. Aus diesem Grund müssen sie mit verbandsrechtlichen Mitteln gegen Streikbre-

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165

§ 82 Rz. 165 | Grenzen der Koalitionsfreiheit cher vorgehen können. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn ein Streik nicht satzungsgemäß durchgeführt wurde (vgl. BGH v. 19.1.1978 – II ZR 192/76, NJW 1978, 990).

c) Kandidatur auf fremden Listen 166

Im Vorfeld von Betriebsratswahlen können Wahllisten mit Kandidaten aufgestellt werden. Streitig ist, ob ein Mitglied ausgeschlossen werden kann, das auf einer Liste kandidiert, die mit der gewerkschaftlich unterstützten Liste konkurriert (vgl. Sachse ArbuR 1985, 267 ff.). Der BGH hat dies verneint (vgl. BGH v. 27.2.1978 – II ZR 17/77, NJW 1978, 1370). Ein Gewerkschaftsmitglied habe nach Eintritt in den Verband zwar Satzung und Ziele zu beachten, aber nicht auf den Schutz des § 20 Abs. 2 BetrVG verzichtet. Diese Vorschrift bestimmt, dass niemand die Wahl des Betriebsrats beeinflussen darf. Dieser Auffassung des BGH hat das BVerfG widersprochen und entsprechende Urteile der ordentlichen Gerichtsbarkeit aufgrund einer Verfassungsbeschwerde aufgehoben: Die Auslegung des § 20 Abs. 2 BetrVG verbiete Verbandsmaßnahmen (Ausschlüsse und Funktionsverbote) von Gewerkschaftsmitgliedern, die bei Betriebsratswahlen auf einer konkurrierenden Liste kandidierten, verkenne die Ausstrahlungswirkung von Art. 9 Abs. 3 GG (BVerfG v. 24.2.1999 – 1 BvR 123/93, NZA 1999, 713). „Für Koalitionen i.S.v. Art. 9 Abs. 3 GG sind die Solidarität ihrer Mitglieder und ein geschlossenes Auftreten nach außen von besonderer Bedeutung. Vor allem darauf beruht ihre Fähigkeit, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder wirksam zu fördern und zu wahren. Tarifautonomie steht von Verfassungs wegen nur solchen Koalitionen zu, die in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung freigelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten. Voraussetzungen dafür sind die Geschlossenheit der Organisation und die Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler.“ (BVerfG v. 24.2.1999 – 1 BvR 123/93, NZA 1999, 713, 714)

2. Kollision von negativer Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie Literatur: Berger, Zulässigkeit eines gewerkschaftlichen Zustimmungsvorbehalts zu Kündigungen, NZA 2015, 208; Creutzfeldt, Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz zwischen Arbeitsvertrag und Tarifvertrag, JbArbR 2015 52, 25; Däubler, Tarifliche Leistungen nur für Gewerkschaftsmitglieder?, BB 2002, 1643; Däubler/Heuschmid, Tarifverträge nur für Gewerkschaftsmitglieder?, RdA 2013, 1; Deinert, Negative Koalitionsfreiheit – Überlegungen am Beispiel der Differenzierungsklausel, RdA 2014, 129; Franzen, Vorteilsregelungen für Gewerkschaftsmitglieder, RdA 2006, 1; Gamillscheg, Ihr naht euch wieder, schwankende Gestalten – „Tarifbonus“ für Gewerkschaftsmitglieder, NZA 2005, 146; Greiner, Differenzierungsklauseln im Kontext von Koalitionsmittelfreiheit und Gewerkschaftspluralismus, DB 2009, 398; Greiner, „Weil nicht sein kann, was nicht sein darf…“ – die Entscheidung des BAG vom 15.4.2015 zu tarifvertraglichen Stichtagsklauseln, NZA 2016, 10; Greiner, Stichtagsklauseln als „getarnte“ Differenzierungsklauseln, jM 2016, 66; Greiner, Stichtagsklauseln zur Außenseiterdifferenzierung in der Restrukturierungssituation – verfassungsrechtlich betrachtet, FS Willemsen, 2018, S. 159; Greiner/Suhre, Tarifvertragliche Exklusivleistungen für Gewerkschaftsmitglieder nach der Rechtsprechungsänderung des BAG, NJW 2010, 131; Hanau, Gemeingebrauch am Tarifvertrag? – BAG (GS) AP Art. 9 Nr. 13, JuS 1969, 213; Helm, Tarifliche Differenzierung zwischen Außenseitern und Gewerkschaftsmitgliedern, NZA 2015, 1437; Herrmann, Besserstellung von Gewerkschaftsmitgliedern, RdA 2016, 63; Höpfner, Die Binnendifferenzierung im System tarifvertraglicher Differenzierungsklauseln, RdA 2019, 146; Kalb, Es lebe der kleine Unterschied – Zur Renaissance der tariflichen Differenzierungsklausel, jM 2015, 107; Kamanabrou, Darf’s ein bisschen mehr sein? – Zur Wirksamkeit von Tarifausschlussklauseln, FS Kreutz, 2010, S. 197; Kocher, Differenzierungsklauseln: Neue Orientierungen, NZA 2009, 119; Leydecker, Differenzierungsklauseln – Eine Zwischenbilanz, AuR 2009, 338; Lunk/Leder/Seidler, Die tarifvertragliche und schuldrechtliche Besserstellung von Gewerkschaftsmitgliedern, RdA 2015, 399; Pionteck, Stärkung der Tarifautonomie, 2021; Ulber/Strauß, Differenzierungsklauseln im Lichte der neueren Rechtsprechung zur Koalitionsfreiheit, DB 2008, 1970; Siegfanz-Strauß, „Boni“ für Gewerkschaftsmitglieder – Feste Grundsätze statt Einzelfalljudikatur, RdA 2015, 266; Ulber/Strauss, Anm. zu BAG v. 23.3.2011 EzA Art. 9 GG Nr. 104; Zachert, Renaissance der tariflichen Differenzierungsklausel?, DB 1995, 322; Waltermann, Differenzierungsklauseln im Tarifvertrag in der auf Mitgliedschaft aufbauenden Tarifautonomie, HSI-Schriftenreihe Band 15, 2016, Wendeling-Schröder, Der Grundsatz der Tarifpluralität und die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, FS Otto Ernst Kempen, 2013, S. 145.

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IV. Einzelne Kollisionslagen | Rz. 171 § 82

Einen weiteren Kollisionsfall bilden die sog. Differenzierungsklauseln, die dazu dienen, Außenseiter von bestimmten Leistungen, z.B. Entgeltbestandteilen, auszuschließen, und zwar auch bei arbeitsvertraglicher Vereinbarung einer entsprechenden Leistung. Die Arbeitgeber werden durch eine Differenzierungsklausel verpflichtet, im Hinblick auf bestimmte Vorteile zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern zu differenzieren und Nichtorganisierte von den Tarifvorteilen auszuschließen.

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Problematisch sind dabei lediglich Sondervorteile für Gewerkschaftsmitglieder, die tarifvertraglich zwischen Arbeitgeberseite und Gewerkschaft vereinbart werden. Innerverbandliche Leistungen der Gewerkschaft selbst fallen nicht hierunter. Kein Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit liegt deswegen dann vor, wenn die Zahlung von Streikgeld sich auf die Gewährung innerverbandlicher Vorteile beschränkt. Um eine Differenzierungsklausel handelt es sich dagegen, wenn schuldrechtlich geregelt wird, dass eine gewerkschaftsnahe Institution (Erholungsverein o.Ä.) Leistungen der Arbeitgeberseite erhält, um diese dann exklusiv an Gewerkschaftsmitglieder auszuschütten (s.u. Rz. 186 ff.).

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Beispiele für Differenzierungsklauseln: – In sog. Closed-shop-Regelungen vereinbaren Gewerkschaft und Arbeitgeber, die Einstellung eines Arbeitnehmers von dessen Zugehörigkeit zu einer Arbeitnehmervereinigung abhängig zu machen. – Abstands- oder Spannensicherungsklauseln legen Vergütungsspannen zwischen Gewerkschaftsmitgliedern und Nichtorganisierten fest. Dem Arbeitgeber ist es dabei nicht verwehrt, die den Gewerkschaftsangehörigen vorbehaltene Leistung an Außenseiter auszuschütten. Die Spannensicherungsklausel bestimmt aber, dass in diesem Fall die Gewerkschaftsmitglieder zusätzlich einen Anspruch auf die dem Außenseiter gewährte Leistung erhalten. Damit bleibt der Abstand zwischen Außenseitern und Gewerkschaftsmitgliedern stets erhalten. – Einfache Differenzierungsklauseln knüpfen einen Anspruch im Tarifvertrag an die Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder zu einer konkreten Gewerkschaft. Teilweise verpflichten sich die Arbeitgeber zusätzlich schuldrechtlich, einen entsprechenden Anspruch nicht mit Außenseiter oder anders organisierten Arbeitnehmern zu vereinbaren. In anderen Klauseln wird dies dem Arbeitgeber gestattet.

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Problematisch ist, dass solche Vereinbarungen, die inhaltlich grundsätzlich der Tarifautonomie der Koalitionen unterfallen, einen Druck auf nichtorganisierte Arbeitnehmer entfalten können, dem jeweiligen Verband beizutreten, um so auch in den Genuss der Vergünstigungen zu gelangen. Andererseits haben die Koalitionen ein legitimes Interesse daran, die Attraktivität eines Beitritts zu erhöhen. Bei einer solchen Kollision muss abgewogen werden, welche der kollidierenden Garantien den Vorrang verdient. Eine grundlegende – und sehr skeptische – Entscheidung zur Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln hatte der Große Senat des BAG getroffen (BAG GS v. 29.11.1967 – GS 1/67, BAGE 20, 175):

170

„Sämtliche Differenzierungsklauseln haben den völlig unverhohlenen, nirgendwo verborgenen oder geheim gehaltenen und ganz ausdrücklich ausgesprochenen Zweck, mit Hilfe des Arbeitgebers die Außenseiter zum gewerkschaftlichen Beitritt und damit zur Stärkung der gewerkschaftlichen Macht zu veranlassen. Die Differenzierungen sollen einmal den Vorteil ausgleichen, den die Außenseiter dadurch haben, dass sie die Erfolge gewerkschaftlicher Arbeit in weitem Umfang mitgenießen, ohne zur gewerkschaftlichen Arbeit finanziell beizutragen. […] Insgesamt soll der Beitritt zur Gewerkschaft attraktiver gemacht und ein Werbeeffekt erzielt werden. […] Für das Individualgrundrecht der Koalitionsfreiheit ergibt die Rspr. des Bundesverfassungsgerichts, dass dieses Recht legitimen und sozialadäquaten Druck hinnehmen muss […]. Deshalb üben derartige Differenzierungsklauseln einen sozialinadäquaten Druck aus, den anders oder nicht Organisierte ebenso wenig hinzunehmen brauchen, wie Organisierte es nicht hinzunehmen brauchten, wenn ein Arbeitgeber Nichtorganisierte generell besser bezahlen würde als Organisierte.“ (BAG GS v. 29.11.1967 – GS 1/67, BAGE 20, 175) Nach der Rspr. des Großen Senats war also festzustellen, ob durch Tarifvertragsregelungen auf Außenseiter ein Druck zum Beitritt ausgeübt wird, der sozialinadäquat und damit nicht mehr hinnehmbar ist. Diese Rspr. ist in der Literatur auf Kritik gestoßen, insb. die Heranziehung des Begriffs der Sozialadäquanz. Auch wurde mit Recht darauf hingewiesen, dass die Entscheidungsbegründung durchaus Spielraum für zulässige Differenzierungsklauseln lässt (Franzen RdA 2006, 1, 4). Teilweise wird die Zulässigkeit von Spannen- oder Abstandsklauseln generell bejaht (Däubler/Heuschmid/Klug § 1 TVG 43

171

§ 82 Rz. 171 | Grenzen der Koalitionsfreiheit Rz. 1065 ff.). Andere Teile der Literatur betrachten Differenzierungsklauseln zumindest dann als zulässig, wenn die Vorteile wertmäßig unterhalb des Jahresmitgliedsbeitrags der Gewerkschaftsmitglieder bleiben. Denn in diesem Falle würde lediglich ausgeglichen, dass die Außenseiter ohne eigene Leistung in den Genuss der tarifvertraglichen Regelung gelangen (KeZa/Kempen TVG Grundlagen Rz. 221 ff.; Gamillscheg KollArbR I S. 355 ff.; Greiner FS Willemsen, 2018, S. 159, 161). Teilweise wird erst „jenseits des doppelten Gewerkschaftsbeitrags“ von problematischer Druckentfaltung ausgegangen (Waltermann Differenzierungsklauseln im Tarifvertrag, 2016, 45 ff.). Insofern war die Rspr. des Großen Senats zu undifferenziert: Sie versperrte den Weg zu einem schonenden Ausgleich der kollidierenden Interessen.

a) Einfache Differenzierungsklausel 172

Nachdem das BAG bereits angedeutet hatte, dass es bezweifelt, ob jegliche Form von Differenzierungsklauseln unzulässig ist (BAG v. 9.5.2007 – 4 AZR 275/06, NZA 2007, 1439), hat der 4. Senat am 18.3.2009 (4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028) einfache Differenzierungsklauseln grundsätzlich für zulässig erklärt (zust. Kamanabrou Anm. AP Nr. 41 zu § 3 TVG; s. ferner Richardi NZA 2010, 417). Dabei entschied das BAG eine Vielzahl von Streitigkeiten im Zusammenhang mit Differenzierungsklauseln, die der Übersichtlichkeit halber zusammenhängend erörtert werden. aa) Statusbestimmung durch Bezugnahmeklausel?

173

Als Vorfrage musste das BAG die Frage klären, ob nicht schon eine sog. kleine dynamische Bezugnahmeklausel einer Differenzierung entgegensteht. Diese Frage ist nach wie vor umstritten. Ein Teil des Schrifttums meint, dass eine Bezugnahmeklausel die Gewerkschaftsmitgliedschaft ersetzen soll und daher auch die Außenseiter Anspruch auf die durch die Differenzierungsklausel gewährte Sonderzahlung hätten (Bauer/Arnold NZA 2009, 1169,1171; Lobinger/Hartmann RdA 2010, 235; im Lichte des § 305c Abs. 2 BGB insoweit krit. auch Greiner/Suhre NJW 2010, 131). Dagegen wendet sich das BAG: Die Tarifvertragsparteien könnten im Tarifvertrag die Voraussetzungen für einen Anspruch frei gestalten und daher die Gewerkschaftszugehörigkeit zur Anspruchsvoraussetzung machen. Die Bezugnahmeklausel könne zwar die fehlende Tarifbindung nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG ersetzen, nicht aber die Anspruchsvoraussetzung „Gewerkschaftszugehörigkeit“. Würde man der ersten Ansicht folgen, so liefen die Differenzierungsklauseln faktisch leer, wenn man einmal von Fällen einer fehlenden arbeitsvertraglichen Bezugnahme absieht.

174

„Einer Verweisungsklausel kann jedoch ohne besondere Anhaltspunkte im Wortlaut keine übereinstimmende Statusbestimmung durch die Arbeitsvertragsparteien unterstellt werden. Erkennbar gewollte Rechtsfolge einer solchen Vereinbarung ist es allein, die Anwendbarkeit der Tarifnormen im Arbeitsverhältnis herbeizuführen, und nicht etwa, dem Arbeitnehmer einen bestimmten Status zu verschaffen oder ihn zu fingieren. Demgemäß wird die Verweisungsklausel auch als ‚verkürzte Absprache über den Vertragsinhalt‘ […] verstanden, wobei diese Form der Regelungstechnik gewählt wird, um eine Übernahme des vollständigen Wortlautes in den Arbeitsvertrag zu vermeiden […] und bei Änderungen des Tarifvertrages nicht stets umfangreiche neue Arbeitsverträge entwerfen zu müssen […].“ (BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 Rz. 27)

175

An der Entscheidung des BAG wird Kritik geübt. Es gehe dem Arbeitgeber bei der Bezugnahmeklausel doch gerade darum, keinen Unterschied zwischen den Gewerkschaftsangehörigen und anderen Arbeitnehmern zu machen. Denn dieser wolle mit der Bezugnahmeklausel verhindern, dass der Arbeitnehmer Mitglied der Gewerkschaft wird; der Außenseiter-Arbeitnehmer wolle ebenfalls die volle Gleichstellung auf dem Niveau tarifgebundener Arbeitnehmer. Dann aber sei es nicht überzeugend, die Bezugnahmeklausel anders auszulegen (Bauer/Arnold NZA 2009, 1169, 1171). Diese rechtsgeschäftliche Hürde im Verhältnis von Bezugnahme- und Differenzierungsklausel lässt sich aber wohl überwinden (näher Greiner FS Willemsen, 2018, S. 159, 161).

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IV. Einzelne Kollisionslagen | Rz. 178 § 82

bb) Vereinbarkeit mit der negativen Koalitionsfreiheit Nach Ansicht des BAG stellt eine einfache Differenzierungsklausel keinen Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit dar. Einfache Differenzierungsklauseln stellten bereits strukturell keinen unzulässigen unmittelbaren Druck auf Außenseiter dar und begegneten deshalb keinen grundsätzlichen rechtlichen Bedenken. Insbes. bleibe es dem Arbeitgeber problemlos möglich, dem Außenseiter die Leistung vertraglich zuzusagen: Die Differenzierungsklausel entfalte daher nicht mehr Beitrittsdruck, als es die gesetzliche Ausgangslage nach den § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG ohnehin schon tut (s.a. Däubler/ Heuschmid RdA 2013, 1, 4). Das BAG ist im Rahmen der Entscheidung aber dennoch auf potentielle Rechtfertigungsgründe für mögliche Grundrechtseingriffe durch Differenzierungsklauseln eingegangen. Dabei stellt das BAG zunächst den Beitrag der Differenzierungsklauseln zum Erhalt der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in den Vordergrund. Gerade im bereits aufgezeigten Kontext des rückläufigen Organisationsgrades betont das BAG das elementare Interesse an der Sicherung des Mitgliederbestandes und durchsetzungsfähigen Gewerkschaften.

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„Das Koalitionssystem ist zunehmend von einer Differenzierung gekennzeichnet. Dabei darf es der einzelnen Koalition nicht versagt bleiben, sich von einer konkurrierenden Gewerkschaft durch einen Verhandlungserfolg abzugrenzen, der durch eine einfache tarifliche Differenzierungsklausel normativ nur den eigenen Mitgliedern und nicht ohne weiteres auch den Nichtorganisierten oder den Mitgliedern konkurrierender Gewerkschaften zugutekommt, die im Wege eines einfachen Anschlusstarifvertrages ansonsten die Früchte der Gewerkschaftsarbeit der tarifschließenden Gewerkschaft ernten könnten […]. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht auch eine Mitgliederwerbung bei konkurrierenden Gewerkschaften für zulässig erachtet und lediglich unlautere Mittel oder die Zielrichtung der Existenzvernichtung verboten […].“ (BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 Rz. 74) Darüber hinaus weist das BAG darauf hin, dass durch Differenzierungsklauseln der Abschluss von Sanierungstarifverträgen erleichtert wird und dadurch auch ein Beitrag zum Erhalt von Arbeitsplätzen und Unternehmen geleistet wird, wenn es einer Gewerkschaft aufgrund der Differenzierungsklausel leichter fällt, einem Sanierungstarifvertrag zuzustimmen.

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„Hinzu kommt die große Bedeutung der ökonomischen Krisenbewältigung für die gesamte Wirtschaft und einzelne Unternehmen durch die Kooperation von Gewerkschaften mit der Arbeitgeberseite insbes. beim Abschluss von Sanierungstarifverträgen wie dem TVAstD. Mit solchen Tarifverträgen werden unter Einbeziehung und mit Einverständnis der Gewerkschaft bestehende tarifliche Ansprüche auf Zeit abgesenkt und der Arbeitgeber damit entlastet. […]. Zu solchen Tarifverträgen, die die Arbeitsbedingungen der eigenen Mitglieder aktiv verschlechtern, wird die Zustimmung der Gewerkschaft nicht zu erlangen sein, wenn diese Mitglieder nicht – zumindest vorläufig und einzelvertraglich durch den Arbeitgeber verallgemeinerbar – besser gestellt werden als die sie auf dem Weg der Tarifbedingungen ‚nach oben‘ begleitenden Nichtorganisierten.“ (BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 Rz. 76) Das BAG hat in seiner Entscheidung auch erwogen, ob sich eine weitere Grenze für Differenzierungsklauseln aus einer umfassenden Gestaltungsaufgabe der Tarifvertragsparteien für alle Arbeitsverhältnisse in ihrem Zuständigkeitsbereich ergibt. Ob eine solche Aufgabe der Tarifvertragsparteien besteht, hat das BAG ausdrücklich offengelassen. Für den Fall, dass eine solche Aufgabe anzuerkennen sei, meint das BAG, ergäben sich Grenzen bei Differenzierungen im Austauschverhältnis: „Auch wenn man von der Möglichkeit differenzierender Regelungen in Tarifverträgen ausgeht, besteht vom Ansatz einer umfassenden Regelungsaufgabe der Tarifvertragsparteien aus die Pflicht, bei solchen tariflichen Regelungen konkurrierende Rechte mit zu berücksichtigen. Freiheitsrechte des Arbeitgebers, was die individuelle Vertragsgestaltung angeht, müssen ebenso Teil des Abwägungsprozesses sein wie die geschützte Freiheit der Außenseiter, einer Koalition fernzubleiben. Zudem kann es darauf ankommen, dass das geschaffene Tarifwerk als Ganzes einer umfassenden Gestaltungsaufgabe der Tarifvertragsparteien gerecht wird. Die beiden letztgenannten Gesichtspunkte streiten dafür, dass jedenfalls in aller Regel Differenzierungsklauseln nicht an den Regelungen des Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung anknüpfen 45

178

§ 82 Rz. 178 | Grenzen der Koalitionsfreiheit dürfen, die Grundlage des laufenden Lebensunterhaltes sind, und die im Arbeitsleben jedenfalls regelmäßig als Maßstab für die Bemessung der angemessenen und üblichen Arbeitsbedingungen dienen […]. Diese Grenze wirkt sich auch bei der Bestimmung einer Höchstgrenze für Leistungen aus, die nur für Gewerkschaftsmitglieder in Aussicht gestellt werden kann. Auch Sonderleistungen, die außerhalb des Austauschverhältnisses liegen, dürfen von diesem Maßstab ausgehend nicht eine Höhe erreichen, dass sie dieses Verhältnis im wirtschaftlichen Ergebnis maßgeblich beeinflussen, sich bei wertender Betrachtung nur als eine Art Umschichtung des insgesamt versprochenen Entgelts von der laufenden Vergütung hin zu einer Einmalzahlung darstellen.“ (BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 Rz. 79) 179

Ob das BAG mit der Differenzierung zwischen Austauschverhältnis und Sonderzahlungen ein sinnvolles Abgrenzungskriterium gewählt hat, muss bezweifelt werden (befürwortend dagegen Kalb JM 2015, 107, 111 f.). Die Form, in der diese vollzogen wird, erscheint eher zweitrangig. Würde man die Rspr. des BAG konsequent zum Einsatz bringen, wäre eine Differenzierung von 1 € Höhe pro Monat im Rahmen des Austauschverhältnisses unzulässig, eine Differenzierung bei einer Sonderzahlung i.H.v. 500 € aber zulässig (abl. Däubler/Heuschmid RdA 2013, 1, 5 f.). (1) Inhaltliche Ausgestaltung einfacher Differenzierungsklauseln

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Ebenfalls im Fokus steht die Frage, ob die Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln auch von der inhaltlichen Ausgestaltung der Differenzierung abhängt, oder ob die konkrete Ausgestaltung – wie beispielsweise die Höhe der Differenzierung – unberücksichtigt bleibt. Letzteren Weg geht das BAG, wenn das Gericht in seiner neueren Rspr. darauf hinweist, dass es auf die Höhe der Sonderzahlungen an die Gewerkschaftsmitglieder nicht ankommen soll (BAG v. 21.8.2013 – 4 AZR 861/11, NZA-RR 2014, 201, 204; vgl. Siegfanz-Strauß RdA 2015, 266, 268). Dies korreliert mit der Grundannahme des BAG, einfache Differenzierungsklauseln seien gerade deshalb zulässig, weil es dem Außenseiter unbenommen bleibe, über eine individuelle vertragliche Abrede mit dem Arbeitgeber dann doch die Leistung zu erhalten, die auf Ebene des Tarifvertrags exklusiv Gewerkschaftsmitgliedern vorbehalten wird. Spricht man einfachen Differenzierungsklauseln so bereits strukturell die Eigenschaft ab, jegliche Art von Beitrittsdruck für Außenseiter zu erzeugen, scheint es konsequent, die Höhe des Differenzierungsbetrags außer Betracht zu lassen. Freilich wird damit schlicht ignoriert, dass Differenzierungen sehr wohl so stark ausgestaltet werden können, dass der damit ausgeübte wirtschaftliche Druck das zentrale Postulat der Freiwilligkeit des Koalitionsbeitritts (Rz. 77 f.) gefährdet. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass jede inhaltliche Prüfung der tariflichen Ausgestaltung von Differenzierungsklauseln in einem Spannungsverhältnis zum Verbot einer Tarifinhaltskontrolle (Rz. 136 f.) steht. Die Konsequenzen der höchstrichterlichen Sichtweise sind jedenfalls weitreichend: Unter Rückgriff auf diese Argumentation hat das BAG in seiner Entscheidung zu außenseiterdifferenzierenden Stichtagsklauseln (Rz. 182) selbst bei einer summierten Differenzierung von mehr als 100.000 € keine Beeinträchtigung der negativen Koalitionsfreiheit anerkannt: „Mit der unterschiedlich geregelten Höhe der Abfindungsleistungen und der ‚Überbrückungsgelder‘ durch den TS-TV und den ETS-TV wird entgegen der Auffassung der Kl. kein ‚unerträglicher Druck‘ zum Gewerkschaftsbeitritt erzeugt. Ein von tariflichen Regelungen ausgehender bloßer Anreiz zum Beitritt einer Koalition ist unerheblich […] und lässt sich zudem ohne Weiteres durch die Gestaltung der individualvertraglichen Regelungen gänzlich minimieren.“ (BAG v. 15.4.2015 – 4 AZR 796/13, NZA 2015, 1388 Rz. 45)

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Hiergegen sind Bedenken vorgebracht worden. Der vollständige Rückzug aus der gerichtlichen Kontrolle der tariflichen Differenzierungen ließe sich mit der mittelbaren Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien (Rz. 947) nur schwerlich in Einklang bringen. Zudem hänge die Intensität eines etwaigen Beitrittsdruckes erkennbar auch vom Inhalt der Differenzierungsklausel ab. Gerade die Höhe der Exklusivleistung an die Gewerkschaftsmitglieder sei für den Außenseiter relevant. Dass eine Sonderleistung für Gewerkschaftsmitglieder von 1.000 € in ihrer (nach dem BAG nicht vorhandenen) Bei46

IV. Einzelne Kollisionslagen | Rz. 183 § 82

trittsdruckintensität mit einer Sonderleistung von 1 € gleichzustellen sein soll, ist kaum überzeugend (Lunk/Leder/Seidler RdA 2015, 399, 404). (2) Besondere Ausgestaltungsformen einfacher Differenzierungsklauseln Zu beachten ist die Vielgestaltigkeit von einfachen Differenzierungsklauseln, die sich nicht stets auf Sonderzahlungen gegenüber den Gewerkschaftsmitgliedern beziehen müssen. Vielmehr ist jede Form bevorteilender Differenzierung von Gewerkschaftsmitgliedern durch die tarifvertragliche Regelung strukturell erfasst.

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– So stellt beispielsweise auch die Gewährung von Sonderkündigungsschutz für Gewerkschaftsmitglieder in Tarifsozialplänen im Zuge von Betriebsänderungen eine einfache Differenzierungsklausel dar. Freilich verdeutlicht gerade dieser Fall, dass der Inhalt der Differenzierung sehr wohl über die Intensität des entstehenden Beitrittsanreizes oder -drucks entscheidet: Denn Außenseiter, die der Gewerkschaft nicht beitreten, verlieren ihre Anstellung durch betriebsbedingte Kündigung, während die Differenzierung Gewerkschaftsmitglieder vor der Kündigung gerade schützt. In diesem Beispiel ist der Anreiz zum Beitritt erheblich, weil es um den Erhalt des eigenen Arbeitsplatzes geht. – Auch gewerkschaftliche Zustimmungsvorbehalte zu Kündigungen betreffen strukturell eine Besserstellung der Gewerkschaftsmitglieder und bewegen sich daher ebenfalls im Spannungsfeld von negativer Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie (dazu Berger NZA 2015, 208, 210 f.). – Keinen Fall der einfachen Differenzierungsklausel sieht das BAG allerdings in Stichtagsregelungen, die zwischen Gruppen von Gewerkschaftsangehörigen differenzieren und nur solchen eine Leistung zusprechen, die zu einem in der Vergangenheit liegenden Stichtag bereits Gewerkschaftsmitglied waren (BAG v. 15.4.2015 – 4 AZR 796/13, NZA 2015, 1388 Rz. 27; BAG v. 14.9.2016 – 4 AZR 996/13, BeckRS 2016, 111080 Rz. 19; BAG v. 6.7.2016 – 4 AZR 52/14, BeckRS 2016, 74814 Rz. 18). Im Rahmen eines Tarifsozialplans werden mit dieser Argumentation Differenzierungen in unbegrenzter Höhe für legitim gehalten (konkret ging es um teils sechsstellige €-Beträge). Die nachteilig betroffenen Außenseiter hatten dabei wegen des Vergangenheitsbezugs der Stichtagsklausel auch keinerlei Möglichkeit, durch Entscheidung für einen Beitritt die Ungleichbehandlung abzuwenden (dies ganz außer Acht lassend BAG v. 15.4.2015 – 4 AZR 796/13, NZA 2015, 1388 Rz. 49). Diese Rspr. ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen (s. insb. Greiner NZA 2016, 10). Das BAG „tarne“ mit dieser Argumentationsweise Differenzierungsklauseln als Stichtagsklauseln und verkürze den Blick auf die Differenzierung zwischen den Gewerkschaftsmitgliedern, ohne aber zu berücksichtigen, dass die Klausel letztlich die Schlechterstellung von Außenseitern anstrebe (Greiner jM 2016, 66, 69; vgl. auch Siegfanz-Strauß RdA 2015, 266, 268). Die Differenzierung bestehe darin, dass die Außenseiter als Teilmenge der von der Sonderleistung ausgeschlossenen Arbeitnehmergruppe erfasst werden (Greiner NZA 2016, 10, 11). Diese Einordnung bestätigte das BVerfG zwar in seinem Nichtannahmebeschluss vom 14.11.2018 (1 BvR 1278/16, NZA 2019, 112), hielt im Ergebnis aber die Außenseiterdifferenzierung für verfassungskonform: Eine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 GG sei noch nicht bei „eventuellem faktischem Anreiz zum Beitritt“, sondern erst bei „Zwang oder Druck“ anzuerkennen; daran fehle es. Auch im Hinblick auf „Außenseiter“ komme dem Tarifvertrag eine Richtigkeitsvermutung zu: Es liege „nicht nahe, generell davon auszugehen, dass den Grundrechtspositionen von ‚Außenseitern‘ bei tarifvertraglichen Differenzierungen nicht Rechnung getragen würde“. Das verfassungsgerichtliche Vertrauen in Fairness und Solidarität der Tarifvertragsparteien gegenüber den von ihnen gerne als „Trittbrettfahrern“ gescholtenen Außenseitern ist also groß.

b) Abstands- und Spannensicherungsklauseln Für unwirksam erklärt hat das BAG dagegen sog. Abstands- oder Spannensicherungsklauseln (BAG v. 23.3.2011 – 4 AZR 366/09, NZA 2011, 920; krit. insb. Waltermann, Differenzierungsklauseln im Tarifvertrag, 2016, 62 ff.; für Einführung eines „gesetzlichen Spanneneffekts“ Pionteck, Stärkung der Tarifautonomie, 2021, 255 ff.). Das bedeutet, dass – etwa bei Sonderzahlungen – der Lohnabstand zwischen 47

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§ 82 Rz. 183 | Grenzen der Koalitionsfreiheit Gewerkschaftsmitgliedern und Nichtorganisierten nicht entgegen den Prinzipien der Vertragsfreiheit perpetuiert werden kann. Das BAG meint: „Wird die Exklusivität dieses Anspruchs für Gewerkschaftsmitglieder tariflich durch eine sog. Spannensicherungsklausel oder Abstandsklausel abgesichert, wonach etwaige Kompensationsleistungen des Arbeitgebers an nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer jeweils zwingend und unmittelbar einen entsprechenden – zusätzlichen – Zahlungsanspruch auch für Gewerkschaftsmitglieder begründen, sodass der ‚Vorsprung‘ der Gewerkschaftsmitglieder nicht ausgleichbar ist, überschreitet diese Klausel die Tarifmacht der Koalitionen und ist unwirksam.“ (BAG v. 23.3.2011 – 4 AZR 366/09, NZA 2011, 920) 184

Das BAG hat sich bei seiner Entscheidung von dem Kerngedanken leiten lassen, die Tarifvertragsparteien würden durch eine Spannensicherungsklausel in die Arbeitsvertragsfreiheit der Außenseiter und des Arbeitgebers eingreifen. Mit Blick auf den Arbeitgeber ist dies bei einem Firmentarifvertrag keine zweifelsfreie Annahme. Gleichwohl muss man anerkennen, dass eine unbegrenzt steigerungsfähige Spannensicherungsklausel und eine arbeitsvertragliche Abrede, nach der ein Außenseiter den Tarifgebundenen gleichgestellt werden soll, sich gegenseitig ausschließen. Dem Arbeitgeber wird eine Gleichstellung der Außenseiter jedenfalls „rechtlich-logisch“ unmöglich, weil er im Moment der Gleichstellung der Außenseiter gegenüber den Gewerkschaftsmitgliedern wiederum zur Leistungserhöhung verpflichtet ist, um die Leistungsspanne zu gewährleisteten. Mit jeder Zahlung zur Gleichstellung wird automatisch wiederum die Leistungsverpflichtung gegenüber den Gewerkschaftsmitgliedern erhöht. Gerade in dieser „Spirale nach oben“ erblickt das BAG die Überschreitung der Tarifmacht, weil die Regelung – anders als bei der einfachen Differenzierungsklausel – indirekt auch die Leistungsgewährung an die Außenseiter determiniert, und deshalb den durch die § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG gezogenen Handlungsrahmen überschreite (zustimmend Bauer/Arnold NZA 2011, 945 ff.). Kritik hat die Argumentation des BAG vor allem dahingehend erfahren, dass die Überschreitung der Tarifmacht kaum vorliegen könne, wenn keine unmittelbar normative Gestaltung der Arbeitsverhältnisse der Außenseiter durch die Tarifvertragspartner vorliege. Eine Begründung, weshalb in dieser Frage die Vertragsfreiheit stets den Vorrang vor der Tarifautonomie genießen soll, bleibe das BAG ebenfalls schuldig (Däubler/Heuschmid RdA 2013, 1, 6); dem ist freilich entgegenzuhalten, dass der Ausschluss einzelner, übermäßig außenseiterbelastender Regelungsmodelle sehr wohl Ergebnis einer praktischen Konkordanz sein kann, die im Übrigen der Tarifautonomie gerade in der Frage der Außenseiterdifferenzierung heute sehr weiten Raum lässt. Letztendlich wollte das BAG erkennbar eine Interessenabwägung im Einzelfall vermeiden, um Rechtssicherheit zu schaffen.

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Anzumerken ist, dass die Höhe der Spanne bzw. des Abstands zwischen Außenseitern und Gewerkschaftern für das BAG insofern schon deshalb keine Rolle spielt, weil die Klausel stets unzulässig ist. Ginge man dagegen von der grundsätzlichen Möglichkeit aus, eine qualifizierte Differenzierungsklausel im Tarifvertrag zu regeln, würde sich wiederum die Frage stellen, ob die Höhe als Abwägungskriterium taugt. Insoweit kann nichts anderes gelten als zur einfachen Differenzierungsklausel, so dass auch hier die Feststellung eines etwaigen Beitrittsdruckes maßgeblich von der Höhe der Differenzierung abhängen sollte (Rz. 172).

c) Die schuldrechtliche Besserstellung von Gewerkschaftsmitgliedern 186

Aktuell diskutiert wird die Frage, ob die Gewährung von Vorteilen an Gewerkschaftsmitglieder über schuldrechtliche Konstruktionen bewerkstelligt werden kann. Neben der Leistungsgewährung mittels gemeinsamer Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG ist anlässlich der Entscheidung des BAG v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, NZA 2015, 115) das Vereinsmodell wieder in den Fokus gerückt.

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Beispiel (nach BAG v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, NZA 2015, 115): Der K ist bei der Opel AG in Rüsselsheim beschäftigt. Die Opel AG hat Tarifverträge mit der IG-Metall geschlossen, die kraft vertraglicher Bezugnahme auch für das Arbeitsverhältnis des K maßgeblich sind – Mitglied der IG Metall ist K indes nicht. Im Zuge von Tarifverhandlungen ereignet sich sodann Folgendes:

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IV. Einzelne Kollisionslagen | Rz. 189 § 82 Zwischen der IG Metall und der Opel AG wird ein neuer Tarifvertrag aufgesetzt, der Sanierungsmaßnahmen und Beschäftigungssicherungsmaßnahmen vorsieht, um den wirtschaftlichen Problemen der Opel AG abzuhelfen. Zu diesem „Master Agreement“ wurde noch ein „Side Letter-Agreement – Regelung für IG MetallMitglieder“ abgeschlossen. Darin wurde die Verpflichtung statuiert, dass die IG Metall und die Opel AG eine Vereinbarung zur Besserstellung der IG Metall Mitglieder abschließen. Für diese Besserstellung bediente man sich sodann des Saarvereines, dem die Opel AG, inklusive eines Mitgliedsbeitrages von 8.500.000 €, beitrat. In der Beitrittsvereinbarung wurde die Satzung des Saarvereines in Bezug genommen, die folgende Regelungen zu sog. „Erholungsbeihilfen“ aufweist: § 2. Zweck. (1) Zweck des Vereines ist es, den tarifgebundenen Arbeitnehmern Mittel zur Verfügung zu stellen und Maßnahmen zu fördern, die ausschließlich und unmittelbar zur Erhaltung der Arbeitskraft sowie zur Förderung von Gesundheit und Erholung dienen. § 7. Leistungen […] Leistungsberechtigte bzw. Leistungsempfänger sind in der IG Metall organisierte Arbeitnehmer. In der Folge warb die IG Metall mit der Erholungsbeihilfe von 100–200 €, die über den Saarverein exklusiv an die IG Metall-Mitglieder gezahlt werde; Erholungsbeihilfen wurden dementsprechend durch den Saarverein auch tatsächlich an Mitglieder der IG Metall ausgezahlt. Der nach der Beitrittsvereinbarung nicht anspruchsberechtigte K sah darin einen Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und verlangte ebenfalls eine Erholungsbeihilfe von 200 €.

Bereits der Sachverhalt legt die Parallelen zur Differenzierungsklausel offen. Wie dort geht es auch hier um eine Privilegierung der Gewerkschaftsmitglieder, was § 7 der Satzung des Saarvereins nicht deutlicher formulieren könnte: Er macht die Gewerkschaftsmitgliedschaft zur Tatbestandsvoraussetzung. Die Vorteilsgewährung an Gewerkschaftsmitglieder erfolgt in dieser Konstellation allerdings nicht durch den Tarifvertrag selbst, sondern durch einen Anspruch aus § 328 Abs. 1 BGB (Vertrag zugunsten Dritter) gegen den Verein. Für die Arbeitnehmer der Opel AG, die nicht bei der IG Metall organisiert sind, scheidet ein Anspruch aus § 328 Abs. 1 BGB dagegen aus. Daran, dass das Tatbestandsmerkmal „Gewerkschaftszugehörigkeit“ nicht erfüllt ist, ändert auch die im Arbeitsvertrag niedergelegte Bezugnahmeklausel nichts (a.A. Giesen Anm. AP Nr. 220 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Zu entscheiden hatte das BAG hier vielmehr über einen Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (Rz. 1427). Verstieße die außerdifferenzierende Konstruktion dagegen, hätte dies einen Gleichstellungsanspruch der Außenseiter zur Folge (BAG v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, NZA 2015, 115 Rz. 18). Die Möglichkeit, Gewerkschaftsmitglieder schuldrechtlich zu privilegieren, hängt unmittelbar mit der Frage zusammen, in welchem Maße der Gleichbehandlungsgrundsatz diese Differenzierung erfasst. Für dessen Reichweite zentral ist die vom 4. Senat entwickelte Weichenstellung, dass auch der Gleichbehandlungsgrundsatz der Kompensation des strukturellen Machtgefälles zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber diene (dazu ausf. Creutzfeldt JbArbR 52, 25 ff.). Dieser Ansatz ist neu. Er vermittelt die Einsicht, dass auch über den Gleichbehandlungsgrundsatz das privatautonome Handeln des Arbeitgebers begrenzt wird (BAG v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, NZA 2015, 115 Rz. 26 f., 29). Das BAG handhabt diese Überlegung großzügig und geht davon aus, dass die Beitrittsvereinbarung als Teil der paritätischen tarifvertraglichen Vereinbarung ebenfalls der „Angemessenheitsvermutung“ (s. ausf. Rz. 717) unterfalle. Auch die Beitrittsvereinbarung wäre dann einer Prüfung anhand des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht mehr zugänglich.

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Das BAG rechtfertigt dieses Ergebnis mit einer engen Bindung zwischen der schuldrechtlichen Abrede und dem Tarifvertrag (BAG v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, NZA 2015, 115 Rz. 41 ff.). Entscheidende Bedeutung wurde insb. dem Umstand beigemessen, dass die Privilegierung der IG Metall-Mitglieder als aufschiebende Bedingung für den Sanierungstarifvertrag vereinbart wurde: Beide Vereinbarungen sind unmittelbar verknüpft und bedingen in ihrer Umsetzung einander. Für das BAG kommt es damit auch nicht mehr auf eine etwaige Rechtfertigung der Unterscheidung an – sie geht über den engen Bezug zum Tarifvertrag in dessen Angemessenheitsvermutung auf (zustimmend Hermann RdA 2016, 63, 64). Dogmatisch ist diese Vorgehensweise aber nicht frei von Zweifeln. Denn in der Sache wirkt die Angemessenheitsvermutung, die ihre Berechtigung aus der „Augenhöhe“ der Tarifpartner bezieht, nun auf eine Vereinbarung mit einem Dritten (Siegfanz-Strauß RdA 2015, 266, 269; umfassen-

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§ 82 Rz. 189 | Grenzen der Koalitionsfreiheit de Ablehnung bei Giesen Anm. AP Nr. 220 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Die Partizipation an der Vereinbarung mit dem Saarverein ist unter diesem Aspekt jedenfalls nicht unbedenklich, jedenfalls wird den Kriterien, die hier für die tatsächliche und rechtliche Verknüpfung angeführt werden, eine zentrale Rolle zukommen, wenn es um die Erfassung weiterer Fallgestaltungen geht. „Aus dem ‚Side Letter‘ ergibt sich, dass die IG Metall auf einer vor dem Abschluss der Sanierungstarifverträge geregelten ‚Besserstellung‘ ihrer Mitglieder bestanden hat. Die Beitrittsvereinbarung als unmittelbare konkretisierende Regelung einer solchen ‚Besserstellung‘ steht demgemäß in einem kausalen Zusammenhang mit der Bereitschaft der IG Metall zum Abschluss der erforderlichen Sanierungsvereinbarungen.“ (BAG v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, NZA 2015, 115 Rz. 41) 190

Entsprechend den Überlegungen zu Spannensicherungsklauseln (Rz. 183) dürfte eine Grenze solcher außenseiterdifferenzierenden Dreieckskonstruktionen durch das BAG dort zu ziehen sein, wo eine Gleichstellung „rechtlich-logisch unmöglich“ wird (s.a. Hermann RdA 2016, 63, 64). Die Annäherung der rechtlichen Rahmenbedingungen für schuldrechtliche und normative Besserstellungen von Gewerkschaftsmitgliedern ist jedenfalls unter dem Aspekt der Rechtssicherheit begrüßenswert (s.a. Siegfanz-Strauß RdA 2015, 266, 269 f.).

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Abschließend sei noch angemerkt, dass das Vereinsmodell zwei praktische Vorteile mit sich bringt, die seine Attraktivität künftig erhöhen könnten. Zum einen muss der Arbeitnehmer die Gewerkschaftszugehörigkeit nicht mehr dem Arbeitgeber gegenüber offenlegen, sondern lediglich dem Verein anzeigen. Zum anderen können „Erholungsbeihilfen“ steuerrechtlich privilegiert geleistet werden (§ 40 Abs. 2 Nr. 3 EStG). Das BAG ist dem Kläger jedenfalls nicht darin gefolgt, in dem Vereinsmodell eine unzulässige steuerrechtliche Umgehungskonstruktion zu sehen (BAG v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, NZA 2015, 115 Rz. 46 ff.; a.A. Giesen Anm. AP Nr. 220 zu § 242 BGB Gleichbehandlung).

3. Kollision von Betätigungsfreiheit und Arbeitgebergrundrechten a) Mitgliederwerbung im Kontext der Bestandssicherung der Koalition 192

Schließlich gewährt die koalitionsspezifische Betätigungsfreiheit den Verbänden das Recht der koalitionsspezifischen Betätigung. Hierzu gehört, sich innerhalb einer Koalition zweckfördernd zu betätigen sowie außerhalb werbewirksam tätig zu sein (BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201). Ein sich vergrößernder Mitgliederbestand erhöht naturgemäß das Gewicht und den Einfluss einer Koalition und ist daher der Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienlich. Da die Werbung das geeignetste Mittel hierzu ist, steht sie in einem spezifischen Zusammenhang mit der Koalitionszweckverwirklichung und ist somit auch grundsätzlich von dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst. „Zu den geschützten Tätigkeiten gehört auch die Mitgliederwerbung durch die Koalitionen selbst. Diese schaffen damit das Fundament für die Erfüllung ihrer in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Aufgaben. Durch die Werbung neuer Mitglieder sichern sie ihren Fortbestand. Von der Mitgliederzahl hängt ihre Verhandlungsstärke ab. Aber auch das einzelne Mitglied einer Vereinigung wird durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, wenn es andere zum Beitritt zu gewinnen sucht. Wer sich darum bemüht, die eigene Vereinigung durch Mitgliederzuwachs zu stärken, nimmt das Grundrecht der Koalitionsfreiheit wahr.“ (BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NJW 1996, 1201)

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Nehmen nun einzelne Mitglieder an dieser Freiheit teil, indem sie beispielsweise an ihrem Arbeitsplatz für ihre Koalition Werbung betreiben, kann es in mehrfacher Hinsicht zu Interessenkonflikten mit dem Arbeitgeber kommen. Der Arbeitgeber wird generell ein Interesse daran haben, dass in seinem Betrieb die Arbeit störungsfrei abläuft und der Betriebsfrieden gesichert ist. Dieses Interesse ist durch mehrere Grundrechte auch verfassungsrechtlich geschützt, so durch die allgemeine Unternehmerfreiheit aus Art. 12 GG, das aus Art. 13 GG resultierende Hausrecht sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus Art. 14 GG (BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798). Die Werbung innerhalb eines Betriebs ist daher konfliktträchtig: Durch sie können sowohl die werbenden 50

IV. Einzelne Kollisionslagen | Rz. 196a § 82

als auch die beworbenen Arbeitnehmer von ihrer Arbeitsleistung abgehalten werden. Störungen können sich gleichfalls daraus ergeben, dass möglicherweise konkurrierende Verbände innerhalb einer Arbeitsstätte aufeinandertreffen. Dennoch führt dies nicht dazu, dass der Arbeitsplatz grundsätzlich eine Tabuzone für koalitionsmäßige Betätigungen bildet, denn dieser stellt als Mittelpunkt des Arbeitslebens gerade den Bereich dar, in dem die einzelnen Arbeitnehmer besonders empfänglich sind für Themen der Interessenvertretung von Arbeitnehmern. Auch insoweit ist der unmittelbare Zusammenhang zwischen Mitgliederwerbung und Bestandssicherung der Koalition zu berücksichtigen. Die Mitgliederwerbung sieht das BAG daher im Lichte der Erhöhung der gewerkschaftlichen Schlagkraft durch Mitgliedererhaltung und Mitgliederzuwachs.

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„Dabei ist für die Gewerkschaften die Mitgliederwerbung in den Betrieben von besonderer Bedeutung. Eine effektive Werbung setzt Aufmerksamkeit und Aufgeschlossenheit der umworbenen Arbeitnehmer voraus. Hiervon kann vor allem im Betrieb ausgegangen werden. Dort werden die Fragen, Aufgaben und Probleme deutlich, auf die sich das Tätigwerden einer Gewerkschaft bezieht und an welche die Werbung um neue Mitglieder anknüpfen kann […]. Eine Gewerkschaft kann daher nicht generell darauf verwiesen werden, sie könne auch außerhalb des Betriebs werben.“ (BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798) Damit wird Art. 9 Abs. 3 GG zur Grundlage für eine Duldungspflicht des Arbeitgebers (vgl. nun – für die Streikwerbung – BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NZA 2019, 402; Rz. 1351b). Dies gilt allerdings nur für solche Betätigungen, die die Rechte des Arbeitgebers nicht über Gebühr beschränken. Letzteres kann der Fall sein, wenn die Werbung unter Inanspruchnahme fremden Eigentums, genauer dem des Arbeitgebers, erfolgt und die Werbung ebenso gut mit anderen Mitteln durchgeführt werden kann (Rz. 204).

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Die ältere Rspr. des BAG kam vor dem Hintergrund dieser Interessenkollision zu dem Ergebnis, dass die Benutzung eines hausinternen Postverteilungssystems zur Verteilung gewerkschaftlicher Werbeund Informationsschriften unzulässig sei (BAG v. 23.9.1986 – 1 AZR 597/85, NJW 1987, 2891). Diese Rspr. zur Werbung unter Inanspruchnahme von Arbeitgebereigentum war jedoch maßgeblich durch das alte Verständnis des BAG von der Kernbereichslehre geprägt, da eine Werbung mit derartigen Mitteln offensichtlich nicht unerlässlich für die Zweckverwirklichung einer Koalition ist. Legt man die heutige Rspr. zugrunde, müssen derartige Fälle dahingehend überprüft werden, ob das beeinträchtigte Eigentumsrecht des Arbeitgebers aus Art. 14 Abs. 1 GG das kollidierende Recht der Koalition überwiegt. Dies ist nicht der Fall, wenn eine tarifzuständige Gewerkschaft sich über die betrieblichen E-Mail-Adressen mit Werbung und Informationen an die Arbeitnehmer wendet (BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/ 08, NJW 2009, 1990). Nach der neueren Rspr. des BAG sind hier die Rechte des Arbeitgebers an seinem Eigentum zwar betroffen, ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liegt aber grundsätzlich nicht bereits deshalb vor, weil die Arbeitnehmer die Werbung während der Arbeitszeit zur Kenntnis nehmen. Soweit diese Kenntnisnahme sich im Rahmen des sozialüblichen Verlustes an Arbeitszeit hält, der etwa ansonsten durch private Gespräche am Arbeitsplatz entsteht, ist nach der neueren Rspr. kein Eingriff gegeben. Liegt hingegen ein Eingriff vor, kann er durch die verfassungsrechtlich geschützte Betätigungsfreiheit gerechtfertigt sein.

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„Mitgliederwerbung und Information von Arbeitnehmern ist aber Teil der von Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG geschützten Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften. Zu dieser gehört die Berechtigung, selbst zu bestimmen, auf welchem Wege Werbung und Information praktisch durchgeführt und die Arbeitnehmer angesprochen werden sollen. […] Allerdings sind gegenüber dem Interesse der Gewerkschaft an einer effektiven Werbung und Information […] verfassungsrechtliche Belange des Arbeitgebers und Betriebsinhabers und ggf. Belange des Gemeinwohls abzuwägen.“ (BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, NJW 2009, 1990) Andere Maßstäbe gelten allerdings im Arbeitskampf, weil dann auch auf Arbeitgeberseite gleichfalls Art. 9 Abs. 3 GG relevant wird: Die Nutzung des unternehmenseigenen Intranets zur Streikwerbung muss der Arbeitgeber aus Sicht das BAG grundsätzlich nicht dulden (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/ 51

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§ 82 Rz. 196a | Grenzen der Koalitionsfreiheit 12 NZA 2014, 319; näher Rz. 1447), den Zutritt zum Betriebsgelände nur, wenn im konkreten Fall ein milderes gleich geeignetes Mittel zur Streikwerbung nicht zur Verfügung steht (BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NZA 2019, 402; näher Rz. 1351c).

b) Zutrittsrecht 197

Gewerkschaften haben zum Zweck der Mitgliederwerbung ein Zutrittsrecht zum Betrieb. Umstritten ist, ob dieses auch dann besteht, wenn die Gewerkschaft es durch betriebsfremde Gewerkschaftsbeauftragte ausübt. Das BAG hat die Frage dahingehend entschieden, dass ein Zutrittsrecht besteht, sofern dies die Interessen des Arbeitgebers an einem störungsfreien Arbeitsablauf und der Wahrung des Betriebsfriedens nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt. Dies folgt sowohl aus der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit als auch aus der Garantie der freien Wahl der Koalitionsmittel. Auch hier bedarf es folglich einer Auflösung der Kollisionslage im Einzelfall unter Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Werden die Interessen des Arbeitgebers unzumutbar beeinträchtigt, hat er einen Abwehranspruch aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB bzw. bei einem gepachteten oder gemieteten Betriebsgelände aus § 862 BGB (vgl. BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NZA 2019, 402, näher Rz. 1351b, 1446).

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„Art. 9 Abs. 3 GG überlässt einer Koalition grundsätzlich die Wahl der Mittel, die sie bei ihrer koalitionsspezifischen Betätigung für geeignet und erforderlich hält […]. Dementsprechend kann eine Gewerkschaft selbst darüber befinden, an welchem Ort, durch welche Personen und in welcher Art und Weise sie um Mitglieder werben will. Damit unterfällt auch ihre Entscheidung, Mitgliederwerbung im Betrieb und durch von ihr ausgewählte betriebsexterne Beauftragte durchzuführen, dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Dieser ist grundsätzlich umfassend und nicht etwa auf notwendige Werbemaßnahmen beschränkt.“ (BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798 Rz. 40)

199

„[…] Ob der jeweils konkret begehrte Zutritt zu gewähren ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Diese bestimmen sich nach dem von der Gewerkschaft zur Entscheidung gestellten Antrag. Das darin zum Ausdruck kommende Zutrittsbegehren konkretisiert den personellen und organisatorischen Aufwand des Arbeitgebers und lässt den Schluss auf die damit einhergehenden Störungen betrieblicher Abläufe und des Betriebsfriedens sowie der darauf bezogenen Grundrechtsbeeinträchtigungen des Arbeitgebers zu. Anhand eines solchen Antrags haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob das konkrete Zutrittsverlangen die gegenläufigen Interessen des Arbeitgebers hinreichend berücksichtigt und damit dem Gebot praktischer Konkordanz genügt.“ (BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365 Rz. 33)

200

„Die zwischen den betroffenen Grundrechtspositionen herzustellende praktische Konkordanz erfordert weiter die Berücksichtigung typischer und vorhersehbarer betrieblicher Belange des Arbeitgebers bereits im Erkenntnisverfahren. Dazu gehört insbes. der organisatorische Aufwand, der im Einzelfall unter Berücksichtigung von Sicherheits- und Geheimhaltungsinteressen betrieben werden muss, um Störungen des Betriebsfriedens und des Betriebsablaufs zu verhindern.“ (BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365 Rz. 38)

c) Mitgliederwerbung per E-Mail 201

Diese Rspr. hat das BAG auch auf die Gewerkschaftswerbung per E-Mail übertragen. Auch diese greift in die verfassungsrechtlich geschützten Rechte des Arbeitgebers ein. Daher besteht auch hier ein Spannungsverhältnis zur koalitionsspezifischen Betätigung. Das BAG hat dabei die Befugnis der Gewerkschaften zur Nutzung betrieblicher E-Mail-Adressen unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG hergeleitet (BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, NZA 2009, 615 Rz. 37 ff.). Diese im Wege der gesetzesvertretenden Rechtsfortbildung durch das BAG hergeleitete Befugnis wird teilweise als zu weitreichend angesehen (Arnold/Wiese NZA 2009, 716). Die Kritik entzündet sich daran, dass weder § 2 Abs. 2 BetrVG noch sonstige einfachrechtliche Vorschriften eine entsprechende Befugnis einfachrechtlich begründen. Soweit sich das BAG darauf beruft, es sei aufgrund seiner grundrechtlichen Schutzpflichten berechtigt

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IV. Einzelne Kollisionslagen | Rz. 204 § 82

und verpflichtet, die entsprechende Rechtsfortbildung vorzunehmen, ist die Entscheidung nicht unproblematisch. Stellt man allerdings darauf ab, dass gesetzliche Regelungen nicht nur im Arbeitskampfrecht, sondern auch im Bereich des Verbandsrechts fehlen, kann sich das BAG auch hier auf seine Ausgestaltungsbefugnis und -pflicht für die kollektive Koalitionsfreiheit in durch den Gesetzgeber unvollständig geregelten Bereichen berufen (Dieterich RdA 2007, 110, 113). Erkennt man die Rechtsfortbildung durch das BAG an, ist auch damit aber nicht gesagt, dass jede Form der Werbung durch E-Mail zulässig wäre. Vielmehr ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung das Gewicht der konkreten Beeinträchtigung des Arbeitgebers gegen das Interesse der Gewerkschaft an dem Versand der E-Mails abzuwägen. „Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass die Häufigkeit, der Umfang oder der Inhalt künftiger Sendungen oder das Fehlen eines inhaltlichen Bezugs zum verfassungsrechtlich geschützten Koalitionszweck zur Störung des Betriebsablaufs oder des Betriebsfriedens oder zum Wegfall des Betätigungsschutzes und damit zu einem Vorrang der Interessen der Klägerin führen. Dies ist aber keineswegs zwangsläufig so.“ (BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, AP Nr. 137 zu Art. 9 GG) Ebenso deutlich ist aber, dass angesichts der erheblichen Bedeutung, die der Mitgliederwerbung in der neueren Rspr. zugemessen wird (Rz. 119), die Beeinträchtigung des Arbeitgebers gravierend sein muss.

202

Den Gewerkschaften kann, wenn sie E-Mails unaufgefordert an die betrieblichen E-Mail-Adressen der Beschäftigten versenden, unter Gesichtspunkten des Gemeinwohls dieser Versand untersagt werden, sofern in der Verwendung der E-Mail-Adressen ein Rechtsverstoß liegt und dieser durch eine künftige Nutzung fortgesetzt würde. Ob der Gemeinwohlbegriff in diesem Kontext Grundlage einer überzeugenden Abgrenzung sein kann, darf bezweifelt werden. Jedenfalls mit Blick auf die eigenen Mitglieder ist dies nach Ansicht des BAG aber nicht der Fall. Die Befugnis zur Verwendung dieser E-Mail-Adressen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 1 VO 2016/679 (DSGVO; früher: § 28 Abs. 1 BDSG a.F.; vgl. BAG v. 20.1.2009 – 1 AZR 515/08, NJW 2009, 1990).

203

Eine andere Ausgangslage ergibt sich für die Konstellation, in der die betriebliche E-Mail-Adresse zum Streikaufruf genutzt wird (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/12, NZA 2014, 319). Der gewerkschaftlich organisierte Arbeitnehmer, der die vom Arbeitgeber bereitgestellte E-Mail-Adresse zu diesem Zweck nutzt, nimmt zwar seine individuelle Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG wahr (Rz. 141). Bedient er sich aber dazu des Eigentums des Arbeitgebers, tritt das Spannungsfeld zwischen Betätigungsfreiheit und Arbeitgebergrundrechten auf den Plan, hier in Gestalt von Art. 14 Abs. 1 GG. Das BAG verneinte eine Duldungspflicht des Arbeitgebers aus Art. 9 Abs. 3 GG insb. deshalb, weil der Streikaufruf auch ohne die Inanspruchnahme des Eigentums des Arbeitgebers möglich ist. Überdies obliege der Streikaufruf den Gewerkschaften – der Arbeitgeber müsse daran nicht durch die Bereitstellung der eigenen Betriebsmittel mitwirken. Die Fälle liegen insoweit anders, weil sich die Gewerkschaften im Grundfall der Mitgliederwerbung per E-Mail der eigenen Ressourcen bedienen.

204

„Die Nutzung der Kommunikationsmittel des Arbeitgebers einschließlich der von ihm erstellten und gepflegten elektronischen Adresslisten für gewerkschaftliche Anliegen stellt für ihn in diesem Zusammenhang zwar eine höchst effektive, aber keineswegs die einzige Möglichkeit koalitionsspezifischer Betätigung dar. Zur Wahrnehmung dieses Freiheitsrechts ist er nicht auf die Nutzung der arbeitgeberseitig zur Verfügung gestellten betrieblichen Kommunikationsinfrastruktur angewiesen. Auch wenn auf diese Weise Streikaufrufe einer Gewerkschaft schneller und zielgerichteter verbreitet und so deren Kampfkraft gestärkt werden kann, bedarf es keines Rückgriffs auf Betriebsmittel der Arbeitgeberin. Die Mobilisierung von Arbeitnehmern zur Streikteilnahme ist Aufgabe der jeweiligen Koalition und ihrer Mitglieder […].“ (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/12, NZA 2014, 319 Rz. 17)

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§ 82 Rz. 205 | Grenzen der Koalitionsfreiheit

d) Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit 205

Zum Konflikt zwischen Gewerkschafts- und Arbeitgeberinteressen kommt es ferner, wenn der Arbeitgeber die Gewerkschaftszugehörigkeit seiner Betriebsmitglieder erfragen will. Gerade die Anzahl der organisierten Arbeitnehmer im Betrieb bildet die Durchsetzungsfähigkeit der Gewerkschaft ab, die im Rahmen von Tarifverhandlungen und Arbeitskämpfen über Ausgang und Inhalt solcher Vertragsverhandlungen entscheidet. Das BAG erkennt daher das von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Interesse an, die Mitgliederstärke gegenüber dem Arbeitgeber grundsätzlich nicht zu offenbaren. „Die Ungewissheit des sozialen Gegenspielers über die tatsächliche Durchsetzungskraft der Arbeitnehmerkoalition in einer konkreten Verhandlungssituation ist demnach grundlegend dafür, dessen Verhandlungsbereitschaft zu fördern und zu einem angemessenen Interessenausgleich zu gelangen. Im Hinblick darauf schützt Art. 9 Abs. 3 GG eine Gewerkschaft auch darin, diese Angaben der Arbeitgeberseite in einer konkreten Verhandlungssituation vorzuenthalten, um sich nicht selbst zu schwächen.“ (BAG v. 18.11.2014 – 1 AZR 257/13, NZA 2015, 306 Rz. 30)

206

Mit der Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bekomme die Arbeitgeberseite ansonsten die Möglichkeit, sich auf Arbeitskampfmaßnahmen einzustellen. Dahinter steht maßgeblich die Erwägung, dass die Gewerkschaft und die bei ihr organisierten Arbeitnehmer nicht selber an der Schwächung der eigenen Verhandlungsposition mitwirken müssen. Insoweit geht es neben der kollektiven positiven Koalitionsfreiheit auch um die individuelle positive Koalitionsfreiheit des einzelnen Gewerkschafters. Die Intensität der Beeinträchtigung von Art. 9 Abs. 3 GG steigt zudem dann, wenn die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit mit der Gewährung von finanziellen Vorteilen verbunden wird (BAG v. 18.11.2014 – 1 AZR 257/13, NZA 2015, 306 Rz. 31; krit. Sprengler NZA 2015, 719). Wird daher im Rahmen der Befragung gleichzeitig zugesagt, nur den nicht bei einer bestimmten Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmern einen Tarifabschluss zukommen zu lassen, so schafft der Arbeitgeber zugleich finanzielle Anreize, der erfragten Gewerkschaft fern zu bleiben. Zu beachten ist aber, dass Art. 9 Abs. 3 GG kein absolutes Verbot dieser Frage deckt. Davon abzugrenzen ist die unzulässige Frage des Arbeitgebers vor dem Arbeitsantritt (ErfK/Preis § 611a BGB Rz. 307, s. dazu Bd. 1 Rz. 769). Vielmehr sind auch hier die Interessen des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Erst ein Ausgleich beider Positionen auf Rechtfertigungsebene entscheidet über die Zulässigkeit der Frage (BAG v. 18.11.2014 – 1 AZR 257/ 13, NZA 2015, 306 Rz. 32 ff.). Entscheidend sind mithin die vom Arbeitgeber vorgebrachten Gründe, aufgrund derer er die Gewerkschaftszugehörigkeit erfragen will. Zwingend erforderlich ist dabei jedenfalls, dass der Arbeitgeber Gründe vorbringt, die gerade an der konkreten Gewerkschaftszugehörigkeit ansetzen und nicht nur an der Tarifbindung selbst (BAG v. 18.11.2014 – 1 AZR 257/13, NZA 2015, 306 Rz. 32 ff.). Eine enge Verbindung dieses Problemkreises besteht zu tarifpluralen Betrieben und der Regelung zur Tarifeinheit (s. ausf. Rz. 838 ff.). Gerade im Hinblick auf § 4a TVG kommt der Möglichkeit eines solchen Fragerechts erhebliche praktische Bedeutung zu. Denn ohne die Kenntnis über die Organisationsstärke der Gewerkschaften, die sich überschneidende Tarifverträge im Betrieb abgeschlossen haben, ist die Kollisionsregel des § 4a Abs. 2 S. 1 TVG nicht handhabbar (s. auch Fuhlrott EWiR 2015, 227, 228; zur grundsätzlichen Bedeutung ausf. Wendeling-Schröder FS Kempen, S. 145 ff.). Hier gilt es zu beachten, dass ein Fragerecht jedenfalls ausscheidet, wenn auf anderweitigem Wege gewährleistet werden kann, dass der Arbeitgeber weiß, welchen Tarifvertrag er anzuwenden hat. Für § 4a TVG soll dies durch einen Notar als neutralen Mittelsmann gewährleistet werden, der die Organisationsstärke ermittelt und dies dem Arbeitgeber anzeigt, ohne dass dieser erfährt, wer im einzelnen Gewerkschaftsmitglied ist oder nicht. Die Funktionsfähigkeit dieses Verfahrens unterstellt, wäre die direkte Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit unverhältnismäßig. Insofern bleibt abzuwarten, ob die Rspr. gerade in der Auflösung von Tarifpluralitäten eine Interessenlage erblickt, in der die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar ist.

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V. Übungsklausur | Rz. 207 § 82

V. Übungsklausur Fallbeispiel: Die Beschäftigten mehrerer Einzelgewerkschaften gründen Anfang 2000 die „Vereinigung der Gewerkschaftsangestellten (VGA)“. Deren Ziel ist es, die Interessen der Mitglieder gegenüber den insofern als Arbeitgeberinnen auftretenden Gewerkschaften zu vertreten. Hierzu will die VGA Haustarifverträge mit den einzelnen Gewerkschaften abschließen. Die VGA wird als Verein in das Vereinsregister eingetragen und hat etwa 500 Mitglieder. Hauptsitz der VGA ist eine angemietete Büroetage in Köln-Marienburg, in der zurzeit sieben hauptamtliche Mitarbeiter beschäftigt werden. Der VGA sind u.a. 50 Arbeitnehmer der X-Gewerkschaft als Mitglieder beigetreten. Im Sommer 2001 tritt die VGA an die X-Gewerkschaft heran und will mit dieser über den Abschluss eines Haustarifvertrags verhandeln. Der Vorstand der X-Gewerkschaft ist der Auffassung, bei der VGA handele es sich um keine Gewerkschaft, und lehnt daher Verhandlungen mit der VGA ab. Gleichzeitig überlegt der Vorstand der X-Gewerkschaft, wie er jeglichen Kontakt mit der VGA in Zukunft vermeiden kann. Alle Arbeitnehmer der X-Gewerkschaft sind gleichzeitig auch Mitglieder derselben. In den Arbeitsverträgen mit ihren Beschäftigten hat die X-Gewerkschaft folgende Bedingung aufgenommen: „§ 9 Der Ausschluss aus der X-Gewerkschaft berechtigt zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses […]“ In der Satzung der X-Gewerkschaft heißt es zudem: „§ 10 Ein Mitglied kann ausgeschlossen werden, wenn es einer Organisation beitritt, für die der Vorstand die Unvereinbarkeit der Mitgliedschaft mit der Mitgliedschaft in der X-Gewerkschaft erklärt hat […]“ Der Vorstand erklärt nunmehr die Unvereinbarkeit der Mitgliedschaft in der VGA mit der Mitgliedschaft in der X-Gewerkschaft. Danach teilt er per Aushang allen Beschäftigten mit, dass denjenigen, die nicht unverzüglich wieder aus der VGA austreten, bzw. denjenigen, die von diesem Zeitpunkt ab in die VGA eintreten, die fristlose Kündigung drohe. Die VGA erhebt daraufhin Klage vor dem örtlich zuständigen ArbG und verlangt von der X-Gewerkschaft die Unterlassung dieser und ähnlicher Bekanntmachungen. Zur Begründung führt sie an, dass diese Ankündigung in ihre verfassungsrechtlich garantierte Koalitionsfreiheit eingreife. Die X-Gewerkschaft erwidert hierauf, die angekündigten Maßnahmen dienten der Aufrechterhaltung der inneren Ordnung. Es könne nicht angehen, dass ihre Mitglieder anderen Gewerkschaften angehörten. Dies gelte insb. für die bei ihr Beschäftigten, da diese die eigene Leistungsfähigkeit garantierten. Von daher könne sich auch die X-Gewerkschaft auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen.

Ist die Klage der VGA begründet? Lösungsvorschlag: Die Klage der VGA ist begründet, wenn ihr gegen die X-Gewerkschaft ein Anspruch auf Unterlassung der Kündigung von bei dieser beschäftigten Mitgliedern der VGA sowie auf Unterlassung derartiger Ankündigungen zustände. Ein solcher Anspruch könnte sich hier aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i.V.m. § 823 BGB und Art. 9 Abs. 3 GG ergeben. I. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB und Art. 9 Abs. 3 GG als Anspruchsgrundlage § 1004 BGB betrifft dem Wortlaut nach nur das Eigentum. Nach h.M. findet aber eine analoge Anwendung auf die durch § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgüter statt. Fraglich ist daher, ob die Koalitionsfreiheit zu diesen Rechtsgütern zählt. Dies ist aufgrund der unmittelbaren Drittwirkung nach Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG der Fall. II. Verletzungstatbestand Die VGA müsste sich hier also auf eine Verletzung ihrer durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Rechte berufen können. Als mögliche Verletzung kommt hier der Umstand in Betracht, dass durch die Ankündigung seitens der X-Gewerkschaft die bei dieser beschäftigten Arbeitnehmer davon abgehalten werden, der VGA beizutre-

55

207

§ 82 Rz. 207 | Grenzen der Koalitionsfreiheit ten. Dadurch wird es der VGA nicht unerheblich erschwert, neue Mitglieder zu werben und gegenüber der X-Gewerkschaft einen gewissen Einfluss zu gewinnen. Der Unterlassungsanspruch ist daher begründet, wenn sich die VGA auf die Koalitionsfreiheit berufen kann und diese tatsächlich ungerechtfertigt verletzt ist. 1. Verletzung des Art. 9 Abs. 3 GG Die Ankündigung der X-Gewerkschaft müsste demnach in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG eingreifen. a) Persönlicher Schutzbereich – Koalitionseigenschaft der VGA Dann müsste zunächst der persönliche Schutzbereich der Koalitionsfreiheit betroffen sein, wofür es sich bei der VGA um eine Koalition handeln müsste. Eine Koalition ist eine frei gebildete, auf Dauer angelegte, demokratische, unabhängige Vereinigung, die das Ziel verfolgt, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern. Daran, dass es sich bei der VGA um eine frei gebildete, auf Dauer angelegte, demokratische Vereinigung handelt, die das Ziel verfolgt, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern, besteht kein Zweifel. Fraglich ist, ob die VGA auch gegnerunabhängig ist. aa) Gegnerunabhängigkeit In dem vorliegenden Fall könnte es an dem für die Koalitionseigenschaft wesentlichen Merkmal der Gegnerunabhängigkeit insoweit fehlen, als die Mitglieder der VGA, die bei der X-Gewerkschaft beschäftigt sind, gleichzeitig auch Mitglieder derselben sind. Bei einer rein formalen Betrachtungsweise müsste diese Doppelmitgliedschaft bei der VGA und der X-Gewerkschaft zu der Annahme einer Abhängigkeit führen. Nach Sinn und Zweck des Unabhängigkeitskriteriums (Vermeidung sog. gelber Gewerkschaften) schadet eine Doppelmitgliedschaft dann nicht, wenn hierdurch kein Einfluss auf die freie Meinungsbildung und Entscheidung der Gewerkschaft genommen werden kann. Davon ist hier aus mehreren Gründen auszugehen. Zunächst handelt es sich nur um eine begrenzte Anzahl von Mitgliedern der VGA, bei denen die relevante Doppelmitgliedschaft vorliegt. Weiterhin ist die Mitgliedschaft in der X-Gewerkschaft im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis bei dieser zu sehen. Insoweit bestehen aber gegenüber jedem Arbeitgeber gewisse Loyalitätspflichten, die allgemein nicht ausreichen, eine Abhängigkeit der organisierten Arbeitnehmer zu begründen. Nach alledem ist hier auch das Kriterium der Gegnerunabhängigkeit erfüllt. bb) Soziale Mächtigkeit Fraglich ist ferner, ob die VGA noch das Kriterium der sozialen Mächtigkeit aufweisen muss, um eine Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG zu sein. Nach der Lehre vom „einheitlichen Gewerkschaftsbegriff“ sind Koalitions- und Gewerkschaftsbegriff nicht identisch, so dass hier noch zu prüfen wäre, ob die VGA einen nicht unerheblichen Druck auf ihren sozialen Gegenspieler ausüben kann. Dies könnte zumindest insoweit fraglich sein, als die VGA bisher lediglich 500 Mitglieder zählt und überdies nur begrenzte personelle und sachliche Mittel für die Erfüllung der organisatorischen Arbeit zur Verfügung hat. Unabhängig davon kann jedoch der grundrechtliche Schutz nicht von der Durchsetzungsfähigkeit der Vereinigung abhängen. Zum einen schützt Art. 9 Abs. 3 GG auch die Entstehung und Bildung von Koalitionen, die in diesem Stadium naturgemäß noch keine relevante Mächtigkeit erlangt haben können. Zum anderen sieht Art. 9 Abs. 3 GG nicht ausschließlich den Tarifvertrag als das einzige Mittel zur Erfüllung der Aufgabe, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu wahren. Dann darf aber auch die Tariffähigkeit nicht Voraussetzung für den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG sein. Damit kommt es hier für die Koalitionseigenschaft der VGA nicht auf das Merkmal der sozialen Mächtigkeit an. Zwischenergebnis: Bei der VGA handelt es sich demnach um eine Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG. b) Sachlicher Schutzbereich Schließlich müsste der sachliche Schutzbereich der Koalitionsfreiheit betroffen sein. Die VGA wehrt sich gegen die Ankündigung der X-Gewerkschaft, Arbeitnehmer, die der VGA beitreten bzw. nicht wieder aus dieser austreten, zu entlassen. Aus Sicht der VGA ist dadurch ihr konkreter Bestand an Mitgliedern gefährdet sowie die Werbung neuer Mitglieder erschwert. Damit ist die von Art. 9 Abs. 3 GG umfasste Bestandsgarantie der Koalitionen betroffenen.

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V. Übungsklausur | Rz. 207 § 82 c) Eingriff Der Aushang der X-Gewerkschaft muss konkret in die Koalitionsfreiheit der VGA eingreifen. Dies ist der Fall, wenn hierdurch potentielle Mitglieder von dem Beitritt zur VGA abgehalten werden (bzw. schon beigetretene wieder austreten). Ein Nachweis darüber, dass durch den Aushang tatsächlich potentielle Mitglieder vom Beitritt abgehalten wurden, ist nicht erforderlich. Es genügt, dass die Maßnahme diese Wirkung haben soll und hierzu objektiv geeignet ist. Die X-Gewerkschaft will die VGA nicht als Koalition anerkennen und beabsichtigt mit ihrer Ankündigung, jegliche Einflussnahme der VGA auf ihre Arbeitnehmer zu verhindern. Diese Maßnahme bezweckt also gerade, der VGA ihre koalitionsspezifische Betätigung unmöglich zu machen. Von daher ist vorliegend von einem Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG auszugehen. 2. Rechtfertigung Der Eingriff in die Koalitionsfreiheit der VGA könnte jedoch wiederum durch schützenswerte Rechte der XGewerkschaft gerechtfertigt sein. a) Beschränkbarkeit von Art. 9 Abs. 3 GG Zunächst müsste Art. 9 Abs. 3 GG überhaupt beschränkbar sein. Die Koalitionsfreiheit ist ebenso wie andere vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte durch verfassungsimmanente Schranken beschränkbar. Die X-Gewerkschaft müsste sich demnach auf eigene Rechtspositionen berufen können, die Verfassungsrang haben. b) Berufung auf Art. 9 Abs. 3 GG der X-Gewerkschaft Die X-Gewerkschaft beruft sich hier selbst auf Art. 9 Abs. 3 GG, indem sie anführt, durch die Doppelmitgliedschaft einiger Arbeitnehmer sei ihre innere Ordnung gefährdet. Die Verteidigung der inneren Ordnung ist grundsätzlich durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt, fraglich ist hier alleine, ob diese überhaupt bedroht ist. Zwar sind sowohl die X-Gewerkschaft als auch die VGA Gewerkschaften. Da sie jedoch auf völlig unterschiedliche soziale Gegner ausgerichtet sind, konkurrieren sie nicht miteinander. Weiterhin stellt sich die XGewerkschaft gegenüber den Mitgliedern, die die VGA wirbt, nicht als Gewerkschaft, sondern bloß in ihrer Funktion als Arbeitgeberin dar, so dass überhaupt in Zweifel zu ziehen ist, ob sich die X-Gewerkschaft in dieser Beziehung auf Art. 9 Abs. 3 GG berufen kann. Schließlich befinden sich die Beschäftigten der X-Gewerkschaft durch ihre Mitgliedschaft bei der VGA in einem Interessengegensatz, wobei es sich jedoch bloß um den allgemeinen Interessenkonflikt handelt, in dem jeder Arbeitnehmer steht, der einerseits zur Loyalität gegenüber seinem Arbeitgeber verpflichtet ist, und der andererseits seine Interessen durch einen Verband wahren lässt. Dieser Gegensatz ist nicht unzulässig i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG, sondern wird von diesem Grundrecht geradezu vorausgesetzt. Somit kann das Recht der Koalitionen, ihre innere Ordnung zu verteidigen, nicht den Eingriff in die Koalitionsfreiheit der VGA rechtfertigen. Es liegt eine Verletzung der Koalitionsfreiheit der VGA seitens der X-Gewerkschaft vor. III. Wiederholungsgefahr Die für eine Verurteilung zur Unterlassung nach § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB und Art. 9 Abs. 3 GG erforderliche Wiederholungsgefahr resultiert bereits daraus, dass sich die X-Gewerkschaft weigert, die VGA als Koalition anzuerkennen. Die Klage der VGA ist begründet (vgl. BAG v. 17.2.1998 – 1 AZR 364/97, NJW 1999, 2691).

57

§ 83 Rz. 208 | Industrieverbandsprinzip

3. Abschnitt: Aufbau und Organisation der Koalitionen § 83 Industrieverbandsprinzip 208

Die Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände sind frei darin, ihre Organisationsform durch ihre Satzung zu gestalten. Auf Seiten der Gewerkschaften ist dabei die Unterscheidung zwischen Berufs- und Industrieverbandsprinzip die häufigste.

209

Historisch gesehen älter ist das Berufsverbandsprinzip, bei dem die Mitglieder einer Gewerkschaft alle den gleichen Beruf ausüben oder dieselbe Ausbildung besitzen. Daher werden solche Gewerkschaften auch „Fachverbände“ genannt. Ungelernte Hilfsarbeiter finden bei solchen Gewerkschaften in der Regel keine Aufnahme. Die bekanntesten nach dem Berufsverbandsprinzip organisierten Gewerkschaften sind heute der Marburger Bund (Vereinigung der angestellten Ärzte), die Vereinigung Cockpit (Vereinigung der Kapitäne, Flugoffiziere und -ingenieure) sowie die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL).

210

Demgegenüber ist der überwiegende Anteil der Gewerkschaften nach dem Industrieverbandsprinzip organisiert, bei dem sich die Zuständigkeit einer Gewerkschaft für einen bestimmten Arbeitnehmer nicht nach dessen erlerntem oder ausgeübtem Beruf richtet, sondern nach dem Wirtschaftszweig, dem der Betrieb zugeordnet ist, in dem er arbeitet. Sinn und Zweck des Industrieverbandsprinzips ist die Vereinbarung einheitlicher Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen für bestimmte Branchen. Es dient der Vermeidung der Schwächung der Verhandlungsposition der Arbeitnehmerseite durch „gespaltene Belegschaften“. Im Industrieverbandsprinzip gehören beispielsweise alle Arbeitnehmer der Metallindustrie der IG Metall an, auch der Schreiner oder die Sekretärin, die in einem Metallbetrieb beschäftigt sind.

211

Das Industrieverbandsprinzip beruht auf keiner gesetzlichen Grundlage. Eine Pflicht zur Organisation nach diesem Prinzip verstieße gegen die kollektive Koalitionsfreiheit, die auch die Gründungsfreiheit umfasst. „Das Industrieverbandsprinzip […] ist keine Rechtsnorm, die die Satzungsautonomie einer Gewerkschaft beschränkt. Es handelt sich dabei vielmehr um einen Organisationsgrundsatz der im DGB zusammengeschlossenen Gewerkschaften, der im Interesse einer effektiven Gewerkschaftsarbeit sicherstellen will, dass die Arbeitnehmer eines Industriezweiges durch eine DGB-Gewerkschaft vertreten werden.“ (BAG v. 19.11.1985 – 1 ABR 37/83, NJW 1987, 514, 515)

§ 84 Gewerkschaften I. Entwicklung der Gewerkschaften Literatur: Franzen, Attraktivität der Tarifbindung und Stärkung der Tarifautonomie, FS Preis, 2021, 247; Pionteck, Stärkung der Tarifautonomie, 2021.

58

II. Aktuelle Situation der Gewerkschaften | Rz. 217 § 84

Die Gewerkschaften sind heutzutage vor allem nach dem Industrieverbandsprinzip organisiert. Dies betrifft insb. alle DGB-Gewerkschaften.

212

Bis 1933 hatte in Deutschland das Berufsverbandsprinzip erheblich mehr Bedeutung als das Industrieverbandsprinzip. Es gab drei große Gewerkschaftsrichtungen, die sich keiner parteipolitischen und weltanschaulichen Neutralität verpflichtet fühlten: Die freien Gewerkschaften mit sozialistischer Grundhaltung, die christlichen Gewerkschaften und die liberalen Gewerkschaften. Daneben bestanden noch kleinere Verbände. Die Vielfalt der Organisationen führte zu Problemen der Tarifpluralität (Rz. 820).

213

Nach dem Zweiten Weltkrieg organisierten sich die Gewerkschaften neu, jetzt nach dem Industrieverbandsprinzip. Anders als vor 1933 und in den meisten Staaten Westeuropas, wie z.B. in Spanien und Frankreich, nahmen die deutschen Gewerkschaften nach 1945 damit auch eine Abkehr vom Prinzip der stark politisierten Richtungsgewerkschaften vor. Noch unter den negativen Erfahrungen der politischen Flügelkämpfe aus der Weimarer Republik bekannten sich die Gewerkschaften zur weltanschaulich und parteipolitisch neutralen Einheitsgewerkschaft.

214

Am 14.10.1949 erfolgte die Gründung des Dachverbands Deutscher Gewerkschaftsbund (DGB). Nach 1945 kam es zur Bildung weiterer Gewerkschaften, die sich der Organisationsstruktur des DGB aus unterschiedlichen Gründen nicht unterwerfen wollten. Die bedeutendsten sind heute noch der Deutsche Beamtenbund (DBB) mit rund 1,3 Mio. Mitgliedern sowie der 1957 gegründete Christliche Gewerkschaftsbund (280.000 Mitglieder). Daneben gibt es kleinere Berufs- oder Spartengewerkschaften wie z.B. den Marburger Bund, in dem die angestellten Ärzte organisiert sind, oder die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL), die für das fahrende Eisenbahnpersonal tarifzuständig ist. Auch haben sich mehrere Verbände zur spezifischen Interessenwahrnehmung der leitenden Angestellten gebildet, wie etwa der VAA (Verband der angestellten Akademiker und leitenden Angestellten der chemischen Industrie), dem das BAG die Koalitionseigenschaft zuerkannt hat (BAG v. 16.11.1982 – 1 ABR 22/78, DB 1983, 1151). In neuerer Zeit sind kleinere Verbände, insb. die Berufs- und Spartengewerkschaften, verstärkt in Erscheinung getreten.

215

II. Aktuelle Situation der Gewerkschaften Der DGB leidet seit 1992 unter sinkenden Mitgliedszahlen. Der Mitgliedszuwachs im Zuge der deutschen Einheit war nur vorübergehender Natur. Aufgrund des Tarifstreits hinsichtlich der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall fanden die Gewerkschaften nach 1996 kurzzeitig wieder größeren Zuspruch. In jüngerer Zeit wächst nur die Gewerkschaft der Polizei gegen den Trend deutlich.

216

Ferner ist die Tendenz auszumachen, dass sich die Gewerkschaften zu größeren Verbänden zusammenschließen. 1997 haben etwa die IG Metall und die Gewerkschaft Textil-Bekleidung (GTB) fusioniert. Das gleiche gilt für die IG Chemie, IG Bergbau und Energie sowie die IG Leder, jetzt IG Bergbau, Chemie, Energie (IG BCE). Am 18.5.2001 fand der bisher größte und bedeutendste Zusammenschluss statt, die Deutsche Angestelltengewerkschaft (DAG), die Deutsche Postgewerkschaft (DPG), die Gewerkschaft Handel Banken und Versicherungen (HBV), die IG Medien und die ÖTV schlossen sich zu der Vereinigten Dienstleistungsgesellschaft (ver.di) zusammen, die mit 1.857.394 Mitgliedern nach der IG Metall mit 2.146.815 Mitgliedern die zweitgrößte Einzelgewerkschaft bildet (Stand 31.12.2022).

217

59

§ 84 Rz. 218 | Gewerkschaften 218

Mitgliederentwicklung beim Deutschen Gewerkschaftsbund 2001–2022 (nach Angaben des DGB): Gewerkschaft

219

31.12.2001 31.12.2004 31.12.2007 31.12.2011 31.12.2015 31.12.2018 31.12.2022

Deutscher Gewerkschaftsbund

7.899.009

7.013.037

6.441.045

6.155.899

6.095.513

5.974.950

5.643.762

Vereinigte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di)

2.773.887

2.464.510

2.205.145

2.070.990

2.038.638

1.969.043

1.857.394

IG Metall

2.710.226

2.425.005

2.306.283

2.245.760

2.273.743

2.270.595

2.146.815

IG Bergbau, Chemie, Energie

862.364

770.582

713.253

672.195

651.181

632.389

580.429

Bauen, Agrar, Umwelt

509.690

424.808

351.723

305.775

273.392

247.181

212.378

EVG (ehemals TRANSNET und GdBA)

306.002

270.221

239.468

220.704

197.094

187.396

185.370

Gew. Erziehung und Wissenschaft

268.012

254.673

248.793

263.129

280.678

279.389

272.159

NahrungGenussGaststätten

250.839

225.328

207.947

205.637

203.857

198.026

185.276

Gewerkschaft der Polizei

185.380

177.910

168.433

171.709

176.930

190.931

203.941

Der DGB ist die Spitzenorganisation der angeschlossenen Einzelgewerkschaften. Seine Aufgabe ist die Koordination und die allgemeine Ausrichtung der Politik der Mitglieder. Der DGB besitzt aber weder Finanz- noch Tarifhoheit, d.h. er schließt selbst keine Tarifverträge ab. Die Finanzierung der Gewerkschaften erfolgt durch Mitgliedsbeiträge, i.d.R. 1 % des Bruttolohns. Der gewerkschaftliche Brutto-Organisationsgrad der DGB-Gewerkschaften, also der prozentuale Anteil der gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer einschließlich der organisierten Rentner, Arbeitslosen, Studierenden und anderer Gruppen lag 2022 bei 13,5 % (s. auch Rz. 11). Hinzu kommen Gewerkschaften außerhalb des DGB. Nach eigenen Angaben verfügt z.B. dbb beamtenbund und tarifunion im Jahre 2023 über mehr als 1,3 Mio. Mitglieder (einschließlich der organisierten Beamten), der Marburger Bund über mehr als 131.000 Mitglieder. Nach eigenen Angaben hatte die Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) Ende 2021 fast 40.000 Mitglieder, die Vereinigung Cockpit 2023 rund 10.000 Mitglieder. Mit dem daraus resultierenden Gesamt-Organisationsgrad aller Gewerkschaften nimmt die Bundesrepublik im Vergleich zu anderen Staaten einen Mittelplatz ein.

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Arbeitgeberverbände | Rz. 221 § 85

§ 85 Arbeitgeberverbände Die Arbeitgeberverbände sind i.d.R. ebenfalls nach dem Industrieverbandsprinzip organisiert. Zusammengefasst sind die meisten in der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA). Ihr gehören sowohl die fachlich organisierten als auch die gemischt gewerblichen Zentral- und Landesverbände an. In der Regel ist ein Arbeitgeber in zwei Verbänden vertreten: dem Fachverband (also dem Verband eines Wirtschaftszweigs, z.B. dem Gesamtverband metallindustrieller Arbeitgeberverbände, Gesamtmetall) und dem gemischt gewerblichen Verband, der branchenübergreifend Unternehmen eines räumlichen Bereichs organisiert (z.B. der Märkische Arbeitgeberverband) und die branchenübergreifenden Interessen wahrnimmt. Diese Verbände sind wiederum in Fachspitzenverbänden (z.B. Gesamtmetall) oder Landesverbänden (z.B. Vereinigung der Arbeitgeberverbände in NordrheinWestfalen) zusammengeschlossen. Die meisten dieser Spitzenverbände sind ihrerseits Mitglieder der BDA.

220

Aufgrund recht hoher Tariflohnabschlüsse haben auch die Arbeitgeberverbände einen Mitgliederschwund erfahren müssen. Diese „Flucht aus dem Arbeitgeberverband“ zieht allerdings auch rechtliche Probleme nach sich (Rz. 588).

221

61

Dritter Teil: Tarifvertragsrecht 1. Abschnitt: Abschluss des Tarifvertrags 222

Übersicht: Voraussetzungen des Tarifvertrags: Vertragsschluss nach §§ 145 ff. BGB . . . . . . . Tariffähige Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen der Tariffähigkeit: . . . . . . . . Koalitionseigenschaft i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Demokratische Organisation . . . . . . . . . . . . . Tarifwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anerkennung des geltenden Tarifrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arbeitskampfbereitschaft (str., h.M.: abl.) . . .

234 240 253 47 256 259 262 264

Soziale Mächtigkeit (nur für Gewerkschaften) Einzelne Arbeitgeber (§ 2 Abs. 1 TVG) . . . . . . Spitzenorganisationen (§ 2 Abs. 3 TVG) . . . . . Gesetzlich angeordnete Tariffähigkeit, z.B. Innungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tarifzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schriftform gem. § 1 Abs. 2 TVG . . . . . . . . . . . Bekanntgabe des Tarifvertrags (nicht konstitutiv) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

267 293 308 318 330 355 362

§ 86 Funktionen des Tarifvertrags Literatur: Dorndorf, Das Verhältnis von Tarifautonomie und individueller Freiheit als dogmatischer Theorie, FS Kissel, 1994, S. 139; Holler, Die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags, 2020; Preis/Ulber, Funktion und Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie, FS Kempen, 2013, S. 15; Reuter, Möglichkeiten und Grenzen einer Auflockerung des Tarifkartells, ZfA 1995, 1; Richardi, Die rechtliche Ordnung der Arbeitswelt, JA 1986, 289; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, 1996; Wiedemann, Die Gestaltungsaufgabe der Tarifvertragsparteien, RdA 1997, 297. 223

Übersicht: Funktionen des Tarifvertrags: I. Schutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Friedensfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 III. Ordnungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

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IV. Verteilungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 V. Kartellfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231

Ein Hauptaspekt der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit ist die Tarifautonomie, die den Tarifparteien die Freiheit einräumt, innerhalb des durch das Tarifvertragsgesetz geschaffenen Tarifsystems die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder in kollektiven Verträgen mit zwingender Wirkung selbstständig und selbstverantwortlich zu regeln. Dabei erfüllt das Tarifwesen vielschichtige gesellschaftliche und wirtschaftliche Aufgaben, die zwar keine Geltungsvoraussetzung oder Legitimationsgrundlage der einzelnen Tarifverträge darstellen, deren Bestimmung aber dem grundlegenden Verständnis und der Auslegung des Gesetzes dient.

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II. Friedensfunktion | Rz. 227 § 86 Hinweis: Der Gesetzgeber hat mit dem durch das Tarifeinheitsgesetz (TEG, Rz. 838 ff.) eingefügten § 4a Abs. 1 TVG die „Schutzfunktion, Verteilungsfunktion, Befriedungsfunktion sowie Ordnungsfunktion von Rechtsnormen des Tarifvertrages“ ausdrücklich als gesetzliche Funktionen des Tarifvertrags verankert.

I. Schutzfunktion Die historisch älteste Funktion der Tarifverträge ist die des Schutzes des einzelnen Arbeitnehmers. Ihr liegt die grundsätzliche Annahme zugrunde, dass der einzelne Arbeitnehmer gegenüber dem jeweiligen Arbeitgeber aufgrund seiner wirtschaftlichen Abhängigkeit strukturell unterlegen ist, was die generelle Gefahr einer Übervorteilung bei der Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen in sich birgt. Denn bei Abschluss des Arbeitsvertrags ist der einzelne Arbeitnehmer in der Regel nicht in der Lage, eigene Interessen und Vorstellungen durchzusetzen (BVerfG v. 28.1.1992 – 1 BvR 1025/82, NJW 1992, 964). Diese strukturelle Unterlegenheit ist nicht durch Schaffung gesetzlicher Mindeststandards beseitigt worden, sondern dadurch, dass auf Seiten der Arbeitnehmer mit den Koalitionen ein eigenes Machtpotential gebildet wurde. Die Schutzfunktion verwirklicht sich damit in der Schaffung angemessener Arbeitsbedingungen mit Hilfe paritätischer Verhandlung der Tarifvertragsparteien. Die Schutzfunktion des Tarifvertrags gewinnt gerade in Zeiten allgemeiner wirtschaftlicher Schwäche und hoher Arbeitslosigkeit besonders an Bedeutung, da das hohe Angebot an Arbeitskräften den Einzelnen verstärkt unter Druck setzt, für einen Arbeitsplatz schlechtere Arbeitsbedingungen in Kauf zu nehmen. Die so erzeugte Stabilität der Arbeitsbedingungen dient aber nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmer, deren Existenzgrundlage das Arbeitsverhältnis ist, sondern auch den Arbeitgebern, die ein Interesse an einer sicheren Kalkulationsgrundlage haben.

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II. Friedensfunktion Indem die Tarifparteien die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zwingend regeln, tragen sie maßgeblich zur Befriedung des Arbeitslebens bei.

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„Die aus der Koalitionsfreiheit entspringende Tarifautonomie verfolgt den im öffentlichen Interesse liegenden Zweck, in dem von der staatlichen Rechtssetzung frei gelassenen Raum das Arbeitsleben im Einzelnen durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, insbes. die Höhe der Arbeitsvergütung für die verschiedenen Berufstätigkeiten festzulegen und so letztlich die Gemeinschaft sozial zu befrieden.“ (BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267) Dies geschieht auf verschiedene Weise, zuallererst dadurch, dass sich die Tarifparteien durch Abschluss eines Tarifvertrags dazu verpflichten, während dessen Laufzeit keine Arbeitskampfmaßnahmen durchzuführen. Darüber hinaus tragen verbindlich geregelte Sachbereiche naturgemäß dazu bei, das Konfliktpotential zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu verringern. Dies gilt umso stärker, je umfangreicher diese Sachgebiete sind und je differenzierter die Regelungen ausfallen. Schließlich wird durch den Tarifvertragsabschluss dem Arbeitnehmer die Gewissheit vermittelt, durch seine Interessenvertretung mittelbar gestaltend an dem eigenen sozialen und finanziellen Lebensstandard mitgewirkt zu haben. Dies führt auch zu ökonomisch sinnvollen Ergebnissen, weil einerseits sog. wilde Streiks verhindert werden und andererseits zu vermuten ist, dass sich die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Gestaltung der Arbeitsbedingungen produktivitätssteigernd auswirkt (Franz Arbeitsmarktökonomik, 8. Aufl. 2013, S. 257). Die Friedensfunktion des Tarifvertrags leistet damit einen wesentlichen Beitrag zu der überaus geringen Zahl an Arbeitskämpfen in der Bundesrepublik (vgl. dazu Rz. 1034).

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§ 86 Rz. 228 | Funktionen des Tarifvertrags

III. Ordnungsfunktion 228

Tarifverträge haben weiterhin eine Ordnungsfunktion. Der Staat hält sich im Bereich der Arbeitsbedingungen mit gesetzlichen Regelungen zurück. Diesen Raum füllen Tarifverträge aus und ordnen so das Arbeitsleben, entlasten aber auch den Gesetzgeber. Außerdem wirken Tarifverträge auch rationalisierend, indem auf sie Bezug genommen werden kann. Für Unternehmen bedeutet der Tarifvertrag damit eine erhebliche Reduzierung sog. Transaktionskosten. Die Ordnungsfunktion wurde durch den Gesetzgeber anerkannt und unterstützt, indem er in § 4 Abs. 5 TVG die Nachwirkung der Tarifnormen anordnete, um so die geschaffene Ordnung aufrecht zu erhalten (a.A. MünchArbR/Klumpp § 261 Rz. 7). Ebenfalls Ausdruck findet sie in § 4 Abs. 2 TVG, wonach die Tarifparteien überbetriebliche Organisationen schaffen können, um arbeits- und sozialpolitische Aufgaben zu bewältigen. In die gleiche Richtung geht auch § 3 Abs. 2 TVG, wonach Tarifnormen, die betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen regeln, auch für nicht organisierte Arbeitnehmer gelten, wenn der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Gleichzeitig steht die Ordnungsfunktion aber in einem besonderen Spannungsfeld zu der individuellen Vertrags- und Berufsfreiheit. Ihre Grenzen sind über einen ausgewogenen Ausgleich zwischen Art. 9 Abs. 3 GG auf der einen Seite und Art. 2, 3 und 12 Abs. 1 GG auf der anderen Seite zu bestimmen (Rz. 910). Auch die Gesetzgebungskompetenz des Gesetzgebers, der nach Art. 74 Nr. 12 GG im gleichen Maße wie die Tarifvertragsparteien zur Ordnung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen befugt ist, kann hier zu Konflikten führen. Schließlich kann die Ordnungsfunktion des Tarifvertrages nur angenommen werden, wenn bestimmte organisatorische Grundvoraussetzungen, die im Merkmal der Tariffähigkeit gebündelt sind (Rz. 240), bei den Akteuren gegeben sind. „Gleichwohl kann es nicht der Sinn der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit sein, dass der Gesetzgeber schlechthin jede Koalition zum Abschluss von Tarifverträgen zulassen, also als tariffähig behandeln muss. Geht man nämlich davon aus, dass einer der Zwecke des Tarifvertragssystems eine sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens, insbes. der Lohngestaltung, unter Mitwirkung der Sozialpartner sein soll, so müssen die sich aus diesem Ordnungszweck ergebenden Grenzen der Tariffähigkeit auch im Rahmen der Koalitionsfreiheit wirksam werden.“ (BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881)

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Gleichzeitig ist der Gesetzgeber aber auch berechtigt und verpflichtet, die Ordnungsfunktion des Tarifvertragssystems zu erhalten. „Schließlich darf der Gesetzgeber die Ordnungsfunktion der Tarifverträge unterstützen, indem er Regelungen schafft, die bewirken, dass die von den Tarifparteien ausgehandelten Löhne und Gehälter auch für Nichtverbandsmitglieder mittelbar zur Anwendung kommen. Dadurch wird die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende […] autonome Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen abgestützt, indem den Tarifentgelten zu größerer Durchsetzungskraft verholfen wird […].“ (BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NJW 2007, 51)

IV. Verteilungsfunktion 230

Den hauptsächlichen Regelungsgegenstand von Tarifverträgen bildet der Lohn. Dabei bestimmen die Tarifvertragsparteien nicht nur die Höhe der Arbeitsentgelte, sondern auch die Relation zueinander, indem innerhalb des Geltungsbereichs eines Tarifvertrags ein verbindliches Lohn- und Gehaltsgefüge festgesetzt wird (Gamillscheg KollArbR I § 12 7 c). Diese Funktion der Verteilungsgerechtigkeit findet in den häufig in Tarifverträgen vorgenommenen Eingruppierungen der Arbeitnehmer in bestimmte Lohngruppen ihren Niederschlag und führt so zu einer überbetrieblichen Lohngerechtigkeit.

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Zustandekommen des Tarifvertrags | Rz. 236 § 87

V. Kartellfunktion Flächentarifverträge haben zudem eine Kartellfunktion (vgl. MünchArbR/Rieble § 221 Rz. 6 ff., Rieble Rz. 1305 ff.). Sie vereinheitlichen die Arbeitsbedingungen; ein „freier Markt“ der Arbeitskräfte findet im Geltungsbereich des Tarifvertrags nicht statt. Zwischen den Anbietern der Arbeitsleistung, den Arbeitnehmern, besteht in Form der Tarifverträge also eine „Absprache“, den Wettbewerb zu beschränken. Die Mindestlöhne sind vereinheitlicht; insoweit sind für Unternehmen die Bedingungen gleich. Auch Kritiker dieser Funktion des Tarifvertrages erkennen die „Kartellwirkung“ des Tarifvertrags nach der Konzeption des TVG jedenfalls für die tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer an (Löwisch/Rieble § 5 TVG Rz. 32). Soweit es um Nichtorganisierte geht, findet jedoch Wettbewerb auf dem Arbeitsmarkt statt. Der Dumpingwettbewerb durch Nichtorganisierte kann aber unter den Voraussetzungen der staatlichen Geltungserstreckung von Tarifverträgen (insb. § 5 TVG) begrenzt werden (Rz. 630).

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Nach der Rspr. des BAG werden Tarifverträge nicht von dem Kartellverbot erfasst (BAG v. 27.6.1989 – 1 AZR 404/88, NZA 1989, 969). Dabei stellt das BAG hauptsächlich darauf ab, dass sich die Tarifparteien bei dem Abschluss eines Tarifvertrags nicht am Geschäftsverkehr des Gütermarkts beteiligten, sondern allein der gesetzmäßigen Funktion des Art. 9 Abs. 3 GG nachkämen, so dass sie nicht als Unternehmen i.S.d. § 1 GWB qualifiziert werden könnten. Zu beachten ist auch, dass eine Unterwerfung der Tarifverträge unter § 1 GWB zu einer verfassungsrechtlich bedenklichen Tarifzensur führen würde. Der Arbeitsmarkt bildet demnach einen kartellrechtlichen Ausnahmebereich.

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Einstweilen frei.

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§ 87 Zustandekommen des Tarifvertrags Wie bereits gesehen, ist es Bestandteil der kollektiven Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG, dass die Koalitionen aktiv ihren Vereinigungszweck verwirklichen können (Rz. 61 ff.). Konsequenz dieser kollektiven Betätigungsgarantie ist die Tarifautonomie, wonach die Parteien des Arbeitslebens grundsätzlich die Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird, durch Gesamtvereinbarungen – Tarifverträge – regeln können. Diese Ausübungsfreiheit wird jedoch erst dadurch ermöglicht, dass der Gesetzgeber verfassungsrechtlich verpflichtet ist, den Sozialpartnern hierfür eine funktionierende Ordnung zur Verfügung zu stellen, in der er Verfahren und Wirkungen der Gesamtvereinbarungen regelt. Dies hat er durch das Tarifvertragsgesetz (TVG) von 1949 getan. Damit können aber nur diejenigen Gesamtvereinbarungen Tarifverträge sein, die sich innerhalb dieser vom Gesetzgeber ausgestalteten Ordnung bewegen, die also in den Anwendungsbereich des TVG fallen.

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Der Begriff des Tarifvertrags ergibt sich aus § 1 TVG. Ein Tarifvertrag ist die schriftliche Einigung mindestens zweier tariffähiger natürlicher oder juristischer Personen, in der Rechtsnormen zur Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen festgesetzt und Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien selbst begründet werden (BAG v. 6.11.1996 – 10 AZR 287/96, NZA 1997, 659). Streitig ist zwar, ob das Schriftformerfordernis aus § 1 Abs. 2 TVG Bestandteil der Begriffsdefinition ist (bejahend Hueck/Nipperdey II/1, S. 209; a.A. Gamillscheg KollArbR I § 12 1), dies kann aber mangels praktischer Auswirkungen dahinstehen.

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Der Tarifvertrag kommt trotz seiner Normwirkung in einem Vertragsverfahren zustande. Er ist somit ein Rechtsgeschäft. Dieses erfordert übereinstimmende Willenserklärungen der Vertragsparteien.

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§ 87 Rz. 236 | Zustandekommen des Tarifvertrags Mindestens zwei Tarifparteien müssen sich also auf den Inhalt des Tarifvertrags einigen. Sind mehrere Tarifvertragsparteien beteiligt, spricht man von einem mehrgliedrigen Tarifvertrag. „Die Klärung der Frage, ob es sich bei einer Vereinbarung von Tarifvertragsparteien um einen Tarifvertrag handelt oder um eine andere Vereinbarung oder sonstige Erklärung von Tarifvertragsparteien, richtet sich nach den allgemeinen Regeln über das Zustandekommen und über die Auslegung schuldrechtlicher Verträge gem. §§ 133, 157 BGB. Die Regeln über die Auslegung von Tarifverträgen sind insoweit nicht heranzuziehen. Sie betreffen nur den normativen Teil eines Tarifvertrages, nicht aber die vorgeschaltete Frage, ob es sich überhaupt um einen Tarifvertrag handelt.“ (BAG v. 19.9.2007 – 4 AZR 670/06, NZA 2008, 950) 237

Gesetzliche Bestimmungen über das genaue Verfahren und die Voraussetzungen des Vertragsschlusses bestehen nicht. Der Tarifvertrag ist aber trotz seines normativen Teils ein Institut des Privatrechts (Rz. 877). Daher kann grundsätzlich wie bei jedem anderen privatrechtlichen Vertrag auf die allgemeinen Bestimmungen der Willenserklärung und des Rechtsgeschäftes im BGB zurückgegriffen werden. Das Zustandekommen eines Tarifvertrags beurteilt sich somit nach den Vorschriften des BGB über den Vertragsschluss (§§ 145 ff. BGB; BAG v. 18.11.2009 – 4 AZR 491/08, NZA 2010, 835).

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Dies gilt jedoch nicht unbeschränkt. Die normative Wirkung des Tarifvertrags gegenüber Dritten, genauer den Verbandsmitgliedern, erfordert Ausnahmen aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, so dass bei jeder Anwendung von Vorschriften des BGB geprüft werden muss, inwiefern sie mit der Rechtsnatur der Gesamtvereinbarung zu vereinbaren sind. So wird z.B. überwiegend die Anwendung des § 139 BGB oder die ex-tunc-Wirkung der Anfechtung nach § 142 BGB für Tarifverträge ausgeschlossen. Ebenso wenig finden die Vorschriften über den Dissens Anwendung. Weder offene noch verdeckte Einigungsmängel berühren die Wirksamkeit des Tarifvertrags. Regelungslücken sind unter Umständen durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen (Rz. 443). Die Vorschriften über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) gelten (BAG v. 10.11.1993 – 4 AZR 184/93, NZA 1994, 892; vgl. auch Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 3 Rz. 5 ff.). Denkbar ist sogar, dass ein Tarifvertrag nach den Grundsätzen der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht wirksam zustande kommen oder durch Genehmigung des vollmachtlosen Handelns durch die vertretene Tarifvertragspartei wirksam werden kann (BAG v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 892; anders für Betriebsvereinbarungen nun BAG v. 8.2.2022 – 1 AZR 233/21, NZA 2022, 984). Freilich muss sich das Handeln für einen Dritten aus der schriftlichen Tarifurkunde ergeben. Allein der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien einvernehmlich davon ausgehen, dass eine der Vertragsparteien zugleich in Vertretung für eine andere Person handelt, reicht nicht aus, wenn dies im Tarifwortlaut für die Normunterworfenen keinen hinreichend deutlichen Niederschlag gefunden hat und daher objektiv nicht erkennbar ist. „Eine wirksame Vertretung bei Abschluss eines Firmentarifvertrages setzt voraus, dass der Vertreter erkennbar im Namen des Vertretenen gehandelt hat. Dies kann sich nach § 164 Abs. 1 S. 2 BGB zwar aus den Umständen ergeben; diese müssen aber aufgrund des Normcharakters tariflicher Regelungen einen einer ausdrücklichen Nennung als Tarifvertragspartei gleichwertigen Grad an Klarheit und Eindeutigkeit erreichen und in einer § 1 Abs. 2 TVG genügenden Form niedergelegt sein.“ (BAG v. 18.11.2009 – 4 AZR 491/08, NZA 2010, 835)

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Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Tarifvertrags kann im Urteilsverfahren vor den ArbG überprüft werden, vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG.

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Tariffähigkeit | Rz. 242 § 88

§ 88 Tariffähigkeit Literatur: Deinert, Tariffähigkeit, Tarifeinheit und Mindestlohn, AuR 2016, 444; Dütz, Zur Entwicklung des Gewerkschaftsbegriffs, DB 1996, 2385; Geffken, Die junge Arbeitnehmerkoalition im Statusverfahren, RdA 2015, 167; Giesen, Verschärfte Anforderungen an die Tariffähigkeit, in: Giesen/Junker/Rieble (Hrsg.), Neue Tarifpolitik? (2014), 139; Greiner, Anm. EzA § 2 TVG Nr. 28; Greiner, Der GKH–Beschluss – Evolution oder (erneute) Revolution der Rechtsprechung zur Tariffähigkeit, NZA 2011, 825; Henssler/Heiden, Anm. AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit; Kempen, „Form follows function“ – Zum Begriff der „Gewerkschaft“ in der tarifund arbeitskampfrechtlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, FS 50 Jahre BAG (2004), 733; Lerch/Lerch, Der GKH-Beschluss des BAG: Fortentwicklung oder Änderung der bisherigen Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Tariffähigkeit?, RdA 2013, 310; D. Ulber, Neues zur Tariffähigkeit, RdA 2011, 353; Zachert, Verfassungsrechtlicher Schutz für „Gelbe“ Gewerkschaften?, AuR 1986, 321. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tariffähigkeit von Gewerkschaften Bedeutung der Tariffähigkeit . . . . . . . . Voraussetzungen der Tariffähigkeit . . a) Demokratische Organisation . . . . . b) Tarifwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anerkennung des geltenden Tarifrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Arbeitskampfbereitschaft . . . . . . . . e) Soziale Mächtigkeit aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kriterien (1) Mitgliederzahl . . . . . . . . . . (2) Teilnahme am Tarifgeschehen . . . . . . . . . . . . . . (3) Organisatorische Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . cc) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Vertiefungsproblem „relative Tariffähigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Tariffähigkeit der Arbeitgeber . . . . . . . I. II. 1. 2.

242 250 253 256 259 262 264 267 272 273 284 286 287 292

1. Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tariffähigkeit des Arbeitgeberverbands a) Vereinigung von Arbeitgebern . . . . . b) Tarifwillige Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . c) Mächtigkeit des Arbeitgeberverbands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Demokratische Binnenorganisation e) Gegnerunabhängigkeit . . . . . . . . . . . f) Sonderfall: Firmenbezogener Verbandstarifvertrag . . . . . . . . . . . . IV. Tariffähigkeit von Spitzenorganisationen und Unterverbänden . . . . . . . . . V. Gesetzlich angeordnete Tariffähigkeit . VI. Beendigung der Tariffähigkeit . . . . . . . VII. Fehlende Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . VIII. Gerichtliche Kontrolle der Tariffähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Übungsklausur . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240 293 298 300 301 303 304 305 308 318 321 322 326 329

Einen Tarifvertrag können nur tariffähige Parteien abschließen. Tariffähigkeit ist die rechtliche Fähigkeit, durch Vereinbarung mit dem sozialen Gegenspieler Arbeitsbedingungen tarifvertraglich mit der Wirkung zu regeln, dass sie für die tarifgebundenen Personen unmittelbar und unabdingbar wie Rechtsnormen gelten (BVerfG v. 19.10.1966 – 1 BvL 24/65, NJW 1966, 2305; BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112). Sie ist dabei nicht gleichzusetzen mit der Rechtsfähigkeit (Gewerkschaften sind i.d.R. nichtrechtsfähige Vereine). Die Tariffähigkeit ist Voraussetzung für den wirksamen Abschluss eines Tarifvertrags.

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I. Grundsätzliches Wer Tarifvertragspartei sein kann, bestimmt zunächst § 2 Abs. 1 TVG. Danach sind Gewerkschaften, einzelne Arbeitgeber sowie Vereinigungen von Arbeitgebern Tarifvertragsparteien. Ferner können Spitzenorganisationen nach § 2 Abs. 2 TVG Tarifverträge abschließen. Aufgrund gesetzlicher Bestim67

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§ 88 Rz. 242 | Tariffähigkeit mungen sind Innungen und Innungsverbände tariffähig, § 54 Abs. 3 Nr. 1, § 82 S. 2 Nr. 3, § 85 Abs. 2 HandwO. 243

Das TVG hat den Begriff der Gewerkschaft nicht näher bestimmt. Umstritten ist daher, ob der Gewerkschaftsbegriff mit dem Koalitionsbegriff des Art. 9 Abs. 3 GG (Rz. 47) gleichzusetzen ist, d.h. ob sich die Tariffähigkeit nach der Koalitionseigenschaft richtet (so Hueck/Nipperdey II/1 § 6 S. 105). Die ganz überwiegende Ansicht geht davon aus, dass Art. 9 Abs. 3 GG hinsichtlich der Betätigungsfreiheit der Koalitionen einen Ausgestaltungsauftrag enthält. Das BVerfG hat diese Auffassung bestätigt. „Gleichwohl kann es nicht der Sinn der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit sein, dass der Gesetzgeber schlechthin jede Koalition zum Abschluss von Tarifverträgen zulassen, also als tariffähig behandeln muß. Geht man nämlich davon aus, dass einer der Zwecke des Tarifvertragssystems eine sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens, insbes. der Lohngestaltung, unter Mitwirkung der Sozialpartner sein soll, so müssen die sich aus diesem Ordnungszweck ergebenden Grenzen der Tariffähigkeit auch im Rahmen der Koalitionsfreiheit wirksam werden.“ (BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, NJW 1954, 1881)

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Dieser Auftrag verpflichtet den Gesetzgeber dazu, den Parteien des Arbeitslebens eine funktionierende Ordnung zur Verfügung zu stellen, innerhalb derer sie eigenständig die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen regeln können. In der Konsequenz dieses Ausgestaltungsauftrags liegt es dann auch, für einzelne Bereiche wie die hier in Rede stehende Ordnung des Tarifvertragsrechts gewisse Anforderungen an die beteiligten Parteien zu stellen, wenn dies für das Funktionieren der Gesamtordnung unerlässlich ist.

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„Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verpflichtet Art. 9 Abs. 3 GG den Staat dazu, ein Tarifvertragssystem überhaupt erst bereit zu stellen; allerdings ist es nicht Sinn der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit, dass der Gesetzgeber schlechthin jede Koalition zum Abschluss von Tarifverträgen zulässt […]. Vielmehr steht Tarifautonomie von Verfassungs wegen nur solchen Koalitionen zu, die in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung frei gelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten. Das setzt Geschlossenheit der Organisation und Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler voraus […]. Die Anforderungen rechtfertigen sich aus der Funktion der Tarifautonomie. Diese ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Tarifverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen.“ (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112)

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Soweit hierdurch mit der Tarifautonomie auch nur ein Aspekt der verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit betroffen ist, bleiben den Koalitionen noch genügend andere Mittel der Zweckverwirklichung, so dass Beschränkungen für die Tarifvertragsordnung zumindest generell keinen unzulässigen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG darstellen. Erhebliche Bedenken wirft hingegen der „einheitliche Gewerkschaftsbegriff“ auf, der die Tariffähigkeit im Ergebnis auch über die Eröffnung zahlreicher anderer Betätigungsfelder entscheiden lässt (Rz. 250). Das BAG hingegen geht unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte in ständiger Rspr. von einem einheitlichen Gewerkschaftsbegriff aus (BAG v. 19.9.2006 – 1 ABR 53/05, NJW 2007, 1018). Immerhin können die nicht tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen mit Arbeitgebern oder Arbeitgeberverbänden schuldrechtliche Vereinbarungen (sog. Koalitionsvereinbarungen) schließen, denen es allerdings an der normativen Wirkung des Tarifvertrags mangelt.

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Die Tariffähigkeit ist folglich nicht mit der Koalitionseigenschaft kongruent (BAG v. 15.3.1977 – 1 ABR 16/75, JuS 1977, 482): Nicht jede Arbeitnehmerkoalition ist automatisch tariffähig und somit eine Gewerkschaft i.S.d. § 2 Abs. 1 TVG (BVerfG v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815). Durch die Rspr. des BAG sind daher weitere Anforderungen an die Tariffähigkeit, insb. das Kriterium der sozialen Mächtigkeit, entwickelt worden. Diese richterliche Konkretisierung ist verfassungsgemäß. „Weder das GG noch das Tarifvertragsgesetz haben die Voraussetzungen der Tariffähigkeit geregelt und bestimmt, wann eine Koalition der Arbeitnehmer als Gewerkschaft anzusehen ist. Solange der Gesetz68

II. Tariffähigkeit von Gewerkschaften | Rz. 250 § 88

geber auf die Normierung der Voraussetzungen für die Gewerkschaftseigenschaft und die Tariffähigkeit im Einzelnen verzichtet hat, sind die Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit befugt, die unbestimmten Rechtsbegriffe im Wege der Auslegung des Tarifvertragsgesetzes im Lichte des Art. 9 Abs. 3 GG auszufüllen, also die Voraussetzungen für die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmer-Koalition näher zu umschreiben. Es ist mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit vereinbar, nur solche Koalitionen an der Tarifautonomie teilnehmen zu lassen, die in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung freigelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten, um so die Gemeinschaft sozial zu befrieden […]. Demgemäß ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Rechtsprechung die Tariffähigkeit von gewissen Mindestvoraussetzungen abhängig macht.“ (BVerfG v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815) Was die von der Rspr. geforderten zusätzlichen Voraussetzungen einer tariffähigen Koalition anbelangt, ist aber jeweils darauf zu achten, dass diese sachlich begründet sind. Zudem dürfen sie nicht zu einer derart gravierenden Erschwerung von Koalitionsbildung und -betätigung führen, dass der Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG praktisch leer läuft. Dabei differenziert das BAG zwischen Koalitionen, die sich noch in der Gründungsphase befinden, und solchen, die sich bereits länger als Tarifpartei betätigen.

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„Für die gerichtliche Prüfung der Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung ist wesentlich, ob diese bereits aktiv am Tarifgeschehen teilgenommen hat. Hat eine Arbeitnehmervereinigung schon in nennenswertem Umfang Tarifverträge geschlossen, belegt dies regelmäßig ihre Durchsetzungskraft und Leistungsfähigkeit. […] Hat die Arbeitnehmervereinigung dagegen noch nicht aktiv am Tarifgeschehen teilgenommen, bedarf es der Darlegung von Tatsachen, die den Schluss rechtfertigen, die Arbeitgeberseite werde die Arbeitnehmervereinigung voraussichtlich nicht ignorieren können.“ (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112) Diese Aussagen hat das BAG später geringfügig modifiziert, weil die Teilnahme an dem Tarifgeschehen – gerade bei jungen Koalitionen – noch nicht ausreicht. Ohne Angaben zur Zahl ihrer Mitglieder und organisatorischen Leistungsfähigkeit kann allein die Anzahl der von ihr abgeschlossenen Tarifverträge ihre Tariffähigkeit nicht belegen (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300). Der christlichen Gewerkschaft für Kunststoffgewerbe und Holzverarbeitung („GKH“) wurde daher die Tariffähigkeit versagt, weil sie die (vermutlich geringe) Mitgliederzahl nicht offenlegen wollte. In seiner Entscheidung zur Tariffähigkeit der DHV hat das BAG zuletzt diese Grundsätze bestätigt, etwas weiter ausdifferenziert und hervorgehoben, dass – entgegen einiger Instanzgerichte (insb. LAG Hamburg v. 4.5.2017 – 5 TaBV 8/15, BeckRS 2016, 69929 Rz. 97 ff.) – weder das zwischenzeitliche Inkrafttreten des MiLoG noch des § 4a TVG Grundlegendes am Erfordernis hinreichender Durchsetzungskraft und organisatorischer Leistungsfähigkeit geändert haben (BAG v. 26.6.2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; BAG v. 22.6.2021 – 1 ABR 28/20, NZA 2022, 575; vgl. auch Deinert AuR 2016, 444, 446).

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II. Tariffähigkeit von Gewerkschaften 1. Bedeutung der Tariffähigkeit Neben der Möglichkeit, Tarifverträge wirksam abzuschließen, kommt der Tariffähigkeit eine weitergehende Bedeutung zu, denn die Rspr. setzt den allgemeinen Gewerkschaftsbegriff mit der Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition gleich (BAG v. 15.3.1977 – 1 ABR 16/75, JuS 1977, 482). Der Gewerkschaftsbegriff spielt auch in anderen Gesetzen eine wichtige Rolle, ohne dass diese ihn eigenständig definieren (z.B. lassen § 11 Abs. 2 und 4 ArbGG eine Prozessvertretung in allen Instanzen der Arbeitsgerichtsbarkeit durch Gewerkschaften zu; vgl. dazu BAG v. 15.3.1977 – 1 ABR 16/75, JuS 1977, 482; zu der Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat nach dem MitbestG gehören Vertreter der Gewerkschaften, § 7 Abs. 2 MitbestG; zum Gewerkschaftsbegriff des BetrVG vgl. BAG v. 19.9.2006 – 1 ABR 53/05, NJW 2007, 1018).

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§ 88 Rz. 251 | Tariffähigkeit 251

Der einheitliche Gewerkschaftsbegriff hat zur Folge, dass nicht tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen auch sekundäre Gewerkschaftsrechte, etwa gem. § 11 Abs. 2 und 4 ArbGG, vorenthalten bleiben. Die überwiegende Literatur kritisiert den einheitlichen Gewerkschaftsbegriff als verfassungswidrigen Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG (vgl. Dütz DB 1996, 2385, 2390; Gamillscheg KollArbR I § 9 IV 3 d). Tatsächlich wird tarifunfähigen Arbeitnehmerkoalitionen damit die Möglichkeit vorenthalten, durch Tätigkeiten auf anderen Gebieten nach und nach in die Tariffähigkeit „hineinzuwachsen“ (Greiner Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, 244 ff., insb. 256; vgl. weiterhin Geffken RdA 2015, 167). Methodisch ist die statische, undifferenzierte Begriffsbildung zu kritisieren, die nicht immer tragfähig scheint. Das BAG hat seine Rspr. allerdings unlängst nochmals unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte des Gewerkschaftsbegriffs bestätigt. Dieser habe schon zu Zeiten der Weimarer Republik die Tariffähigkeit vorausgesetzt. Für die Annahme, dass der Gesetzgeber in unterschiedlichen rechtlichen Zusammenhängen ein unterschiedliches Verständnis des Gewerkschaftsbegriffs zugrunde gelegt hat, gebe es in den entsprechenden Gesetzesmaterialien keinerlei Hinweis (BAG v. 19.9.2006 – 1 ABR 53/05, NJW 2007, 1018). Das BVerfG hat jedenfalls für das Personalvertretungsrecht den einheitlichen Gewerkschaftsbegriff für verfassungskonform erklärt.

252

„Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts muss eine Arbeitnehmervereinigung ungeschriebene Mindestvoraussetzungen erfüllen, um als Gewerkschaft im arbeitsrechtlichen Sinne anerkannt werden zu können […]; diese Rechtsprechung wurde vom Bundesverfassungsgericht bestätigt […]. Danach ist es mit dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit vereinbar, den Rechtsstatus der Gewerkschaft von ungeschriebenen Mindestvoraussetzungen abhängig zu machen. Dazu gehört insbes. eine gewisse Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler, die ‚sicherstellt, dass dieser wenigstens Verhandlungsangebote nicht übersehen kann‘ […]. Eine Gewerkschaft muss daher ausreichend leistungsfähig sein, damit sich ihr Gegenspieler jedenfalls veranlasst sieht, auf Verhandlungen einzugehen. Unterhalb dieser Mindestschwelle kommt der Vereinigung keine ausreichende Autorität zu, um den Anwendungsbereich der Koalitionsfreiheit sinnvoll gestalten zu können. An diese Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht in den angegriffenen Entscheidungen angeknüpft. Es hat darüber hinaus dargelegt, dass die Vorschriften des Landespersonalvertretungsgesetzes den Gewerkschaften Befugnisse und Rechte einräumen, die sonst nur einer Mehrzahl von Beschäftigten oder dem Dienststellenleiter zustehen. Diese Privilegien sind jedoch nur gerechtfertigt, wenn es sich bei den Gewerkschaften um Vereinigungen handelt, denen im Hinblick auf die Regelungen des Landespersonalvertretungsgesetzes ein besonderes Gewicht zukommt. Die Auslegung des Begriffs der Gewerkschaft i.S.d. § 22 Abs. 1 LPVG ist daher nachvollziehbar und entspricht den verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 9 Abs. 3 GG.“ (BVerfG v. 31.7.2007 – 2 BvR 1831/06, EzA Art. 9 GG Nr. 93)

2. Voraussetzungen der Tariffähigkeit 253

Zunächst müssen die Voraussetzungen einer Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG vorliegen (Rz. 47). Darüber hinaus müssen aus den genannten Gründen weitere Erfordernisse erfüllt sein. Hinweis: Es lässt sich folgende Faustregel aufstellen: Jede Gewerkschaft nach § 2 Abs. 1 TVG ist eine Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG, umgekehrt ist aber nicht jede Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG eine tariffähige Gewerkschaft nach § 2 Abs. 1 TVG (Kamanabrou Rz. 1747).

Das BAG fasst die Anforderungen an die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition wie folgt zusammen: „[Die Vereinigung] muss sich als satzungsgemäße Aufgabe die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder in deren Eigenschaft als Arbeitnehmer gesetzt haben und willens sein, Tarifverträge abzuschließen. Sie muss frei gebildet, gegnerfrei, unabhängig und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sein und das geltende Tarifrecht als verbindlich anerkennen. Weiterhin ist Voraussetzung, dass die Arbeitnehmervereinigung ihre Aufgabe als Tarifpartnerin sinnvoll erfüllen kann. Dazu gehört einmal die Durchset-

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II. Tariffähigkeit von Gewerkschaften | Rz. 259 § 88

zungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler, zum anderen aber auch eine gewisse Leistungsfähigkeit der Organisation.“ (BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697) Diese Definition ist auch in den Staatsvertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18.5.1990 eingeflossen. A III 2 des Staatsvertrags lautet:

254

„Tariffähige Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände müssen frei gebildet, gegnerfrei, auf überbetrieblicher Grundlage organisiert und unabhängig sein sowie das geltende Tarifrecht als für sich verbindlich anerkennen; ferner müssen sie in der Lage sein, durch Ausüben von Druck auf den Tarifpartner zu einem Tarifabschluss zu kommen.“ Es bestand zunächst Streit darüber, ob dieser Leitsatz eine verbindliche Wirkung entfaltet (so z.B. Gitter FS Kissel, 1994, S. 265). Das BAG hat dies mit der Begründung abgelehnt, dass der Staatsvertrag – auch durch das Zustimmungsgesetz des Deutschen Bundestages vom 25.6.1990 – kein materielles Gesetz geworden ist. Allerdings sei der im Zustimmungsgesetz zum Ausdruck kommende Wille der Gesetzgebungsorgane bei der Auslegung zu beachten (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112; BAG v. 6.6.2000 – 1 ABR 21/99, NZA 2001, 156).

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a) Demokratische Organisation Soweit eine demokratische Organisation nicht bereits als Voraussetzung der Koalitionseigenschaft angenommen wird, ist sie Bedingung für die Tariffähigkeit einer Gewerkschaft. Tarifvertragsparteien setzen normativ wirkende (Rz. 471) Arbeitsbedingungen für ihre Mitglieder. Diese zwingende Wirkung der Tarifregelungen begründet eine Machtstellung der Verbände, die wiederum eine gewisse Legitimation erforderlich macht. Die Binnenstruktur muss bestimmte Mindestvoraussetzungen erfüllen, um den Mitgliedern einen angemessenen Einfluss auf die Willensbildung der Organe zu sichern. Dazu zählen etwa:

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– Wahl der Funktionäre auf Zeit – gleiche Mitwirkungs- und Stimmrechte für alle Mitglieder – angemessener Schutz von Minderheiten. Das BAG lässt die Frage, ob eine demokratische Binnenstruktur erforderlich ist, offen und hält es jedenfalls für ausreichend, wenn die Statuten einer Arbeitnehmervereinigung grundsätzlich die Gleichheit der Mitglieder und deren Teilnahme am innerverbandlichen Willensbildungsprozess vorsehen (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112).

257

Ausgeschlossen sind daher etwa Verbände mit einem „Führerprinzip“. Uneinheitlich wird die Frage beurteilt, ob die Mitglieder an der Entscheidung über einen Arbeitskampf (Urabstimmung) zu beteiligen sind oder ob dies den Gewerkschaften im Rahmen ihrer Satzungsautonomie freisteht (vgl. Löwisch/Rieble § 2 TVG Rz. 150; Bauer/Röder DB 1984, 1096 ff.); letzteres dürfte schon deshalb zutreffen, weil auch das grundgesetzliche Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) keineswegs zu Volksabstimmung und Basisdemokratie verpflichtet.

258

b) Tarifwilligkeit Das Merkmal der Tarifwilligkeit wird fast allgemein (kritisch: Stein Rz. 42), insb. aber von der Rspr. aufgestellt. Demnach muss der Abschluss von Tarifverträgen eine satzungsmäßige Verbandsaufgabe sein (BAG v. 10.9.1985 – 1 ABR 32/83, NJW 1986, 1708).

71

259

§ 88 Rz. 260 | Tariffähigkeit 260

In der Literatur ist umstritten, ob die Tarifwilligkeit tatsächlich in der Satzung verankert sein muss. Teilweise wird darauf abgestellt, ob sich aus dem Handeln und Auftreten einer Vereinigung ergibt, dass diese den Abschluss von Tarifverträgen anstrebt (Däubler/Peter § 2 TVG Rz. 62).

261

Bedeutung hat dieses Erfordernis zum einen hinsichtlich der Spitzenorganisationen. § 2 Abs. 3 TVG bestimmt, dass sie selbst nur dann Tarifvertragspartei sein können, wenn es zu ihrer satzungsgemäßen Aufgabe gehört, Tarifverträge abzuschließen. Zum anderen ist die satzungsgemäße Aufgabe, Tarifverträge abzuschließen, Legitimationserfordernis, um Mitglieder binden zu können. Zudem verdeutlicht die Tarifwilligkeit den Unterschied zu dem Koalitionsbegriff. Eine Koalition kann auch andere Mittel als den Tarifvertrag zur Interessenvertretung wählen.

c) Anerkennung des geltenden Tarifrechts 262

Das BAG fordert von tariffähigen Verbänden, dass sie das geltende Tarif-, Schlichtungs- und Arbeitskampfrecht anerkennen (BAG v. 25.11.1986 – 1 ABR 22/85, NZA 1987, 492). Diesem Erfordernis liegt die Überlegung zugrunde, dass nur derjenige sich im System des Tarif-, Arbeitskampf- und Schlichtungsrechts bewegen soll, der dessen Spielregeln beachtet. Dies wird von Teilen der Literatur kritisch gesehen (vgl. KeZa/Kempen § 2 TVG Rz. 83 ff.). Die Anerkennung des geltenden Tarifrechts wird dabei nicht bereits durch einzelne Verstöße, also z.B. einen einzelnen rechtswidrigen Streik, in Frage gestellt.

263

Ausgeschlossen sind Tarifabschlüsse für Beamte (BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12 u.a., NJW 2018, 2695; BVerwG v. 27.2.2014 – 2 C 1/13, NZA 2014, 616). Die Arbeitsbedingungen unterliegen der Regelungsgewalt des Staates. Trotz Koalitionseigenschaft sind Beamtenverbände nicht tariffähig (kritisch KeZa/Kempen § 2 TVG Rz. 67). Etwas anderes kann nur gelten, soweit sie sich auch Arbeitnehmern öffnen.

d) Arbeitskampfbereitschaft Literatur: Kocher, Tariffähigkeit ohne Streikbereitschaft – Funktionale Alternativen zur Arbeitskampfbereitschaft im Fall von Hausangestelltenvereinigungen, FS Kempen, 2013, S. 166. 264

Die Rspr. des BAG (BAG v. 19.1.1962 – 1 ABR 14/60, DB 1962, 242) verlangte früher als notwendiges Merkmal der Gewerkschaften die Bereitschaft, Arbeitskämpfe zu führen. Auch Teile der Literatur fordern die Arbeitskampfbereitschaft, um ausgewogene Tarifverträge sicherzustellen (ansonsten seien Tarifverhandlungen „kollektives Betteln“).

265

Dem ist das BVerfG entgegengetreten. Die Tarifparteien sind demnach frei in der Wahl ihrer Mittel (BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267): „Das Recht zum Arbeitskampf schließt nicht die Pflicht zur Kampfbereitschaft ein. Die Koalitionsfreiheit umfasst die Bildung, die Betätigung und die Entwicklung der Koalitionen in ihrer Mannigfaltigkeit und überlässt ihnen grundsätzlich die Wahl der Mittel, die sie zur Erreichung ihres Zwecks für geeignet halten; dem freien Spiel der Kräfte bleibt es überlassen, ob sie mit den gewählten Mitteln den erstrebten Erfolg erreichen.“ (BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, NJW 1964, 1267)

266

Allerdings kann die vorhandene Bereitschaft und Fähigkeit zum Arbeitskampf ein positives Indiz für die soziale Mächtigkeit einer Arbeitnehmervereinigung sein.

e) Soziale Mächtigkeit aa) Allgemeines 267

Die wohl stärkste und entscheidende Einschränkung des Begriffs der Tariffähigkeit hat das BAG mit dem Kriterium der sozialen Mächtigkeit aufgestellt (im Grundsatz st. Rspr. seit BAG v. 15.3.1977 – 72

II. Tariffähigkeit von Gewerkschaften | Rz. 271 § 88

1 ABR 16/75, JuS 1977, 482). Diesen Ansatz hat das BVerfG (BVerfG v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815) gebilligt. Danach sollen nur diejenigen Koalitionen tariffähig sein, die ihrer Struktur nach ein gewisses Gewicht gegenüber ihrem sozialen Gegenspieler aufweisen. Da die Tarifautonomie der Kompensation struktureller Unterlegenheit der Arbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitsvertrags dient, muss die Tariffähigkeit auf solche Verbände beschränkt bleiben, die hierfür eine hinreichende Gewähr bieten. „[Zu den Mindestvoraussetzungen, von denen die Tariffähigkeit abhängig gemacht werden kann,] gehört eine Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler, die sicherstellt, dass dieser wenigstens Verhandlungsangebote nicht übersehen kann. Denn ein angestrebter Interessenausgleich durch Tarifvertrag kann nur dann zustande kommen, wenn eine Arbeitnehmer-Koalition so leistungsfähig ist, dass sich die Arbeitgeberseite veranlasst sieht, auf Verhandlungen über tarifliche Regelungen der Arbeitsbedingungen einzugehen und zum Abschluss eines Tarifvertrags zu kommen. […] Es muss nur erwartet werden, dass sie vom Gegner überhaupt ernst genommen wird, sodass die Regelung der Arbeitsbedingungen nicht einem Diktat der einen Seite entspringt, […].“ (BVerfG v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815)

268

Maßgeblich ist die soziale Durchsetzungsfähigkeit im beanspruchten Zuständigkeitsbereich der Arbeitnehmervereinigung (vgl. BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112). Daher bestimmt sich die soziale Mächtigkeit immer auch anhand der Frage, wie weit eine Arbeitnehmervereinigung ihre satzungsmäßige Zuständigkeit fasst. Da die soziale Mächtigkeit in untrennbarem Zusammenhang mit dem beanspruchten Zuständigkeitsbereich steht, ist stets zu fragen, wie weit dieser gefasst ist, bevor die soziale Mächtigkeit einer Arbeitnehmervereinigung überprüft wird. Erforderlich sind soziale Durchsetzungskraft sowie ausreichende organisatorische Leistungsfähigkeit in einem „zumindest nicht unerheblichen Teil des selbst beanspruchten Zuständigkeitsbereichs“ (BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 36/08, NZA 2009, 908). Ist die Satzung auslegungsfähig, ist diese im Zweifel so auszulegen, dass die soziale Mächtigkeit erhalten bleibt, auch wenn dies zu Lasten der Tarifzuständigkeit einer Arbeitnehmervereinigung geht.

269

„Eine Satzungsauslegung, die eine Allzuständigkeit der DHV begründet, widerspricht zudem deren objektivem Interesse. Sie könnte zu ihrer Existenzvernichtung führen, weil sie ihre – nur zur früheren Fassung der Satzung rechtskräftig festgestellte – Tariffähigkeit in Gefahr brächte. Die DHV hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich ihre soziale Mächtigkeit für eine Allzuständigkeit als nicht ausreichend erweisen könnte. Ein Verständnis von Satzungsbestimmungen zum Umfang der Tarifzuständigkeit, welches zum Wegfall der Tariffähigkeit als der Grundlage jedweder Tarifzuständigkeit führen könnte, widerspricht dem Sinn und Zweck der Bestimmungen und dem darin objektivierten Willen des Satzungsgebers. Eine zur möglichen Bestandsgefährdung der Vereinigung führende Satzungsauslegung durch die Gerichte verbietet sich, solange eine andere Auslegung nach Wortlaut und Systematik möglich ist.“ (BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 36/08, NZA 2009, 908) Bei einer Satzungsänderung der Arbeitnehmervereinigung kann die Rechtskraft einer vorherigen gerichtlichen Entscheidung (vgl. § 97 ArbGG; Rz. 326 ff., 354) über die Tariffähigkeit entfallen. Dies gilt insb. bei einer Veränderung des von ihr beanspruchten Zuständigkeitsbereichs. Allerdings hat das BAG mit Recht entschieden, dass dies – mit Rücksicht auf Rechtsfrieden und die Koalitionsbetätigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) – nur für „erhebliche“ Satzungsänderungen gilt (BAG v. 26.6.2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188): Es wäre in der Tat ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Satzungsautonomie (Rz. 116 ff.), wenn jede marginale Änderung der Tarifzuständigkeit mit dem Risiko einer erneuten umfassenden materiell-rechtlichen Prüfung der Tariffähigkeit einherginge.

270

Wann eine solche ausreichende Durchsetzungsfähigkeit vorliegt, muss bei jeder Koalition anhand ihrer konkreten Situation im Einzelfall beurteilt werden. Die Rspr. hat immer wieder bei der Gewichtung einzelner Kriterien geschwankt (Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 506). Maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung aller nachfolgenden Gesichtspunkte. Dabei dürfen keine Anforderungen an die Tariffähigkeit gestellt werden, die die Bildung und Betätigung einer Koalition unverhältnismäßig einschränken und so zur Aushöhlung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gesicherten freien Koalitionsbildung und -be-

271

73

§ 88 Rz. 271 | Tariffähigkeit tätigung führen. Anforderungen, die nicht zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie geeignet, erforderlich und angemessen sind, überschreiten die Grenze der Ausgestaltung. Die damit verbundene Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit wäre verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen (BAG v. 14.12.2010 – 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289). bb) Kriterien (1) Mitgliederzahl 272

Ein entscheidendes Kriterium hierfür ist die Mitgliederzahl, da sie bestimmenden Einfluss auf die finanzielle Ausstattung der Koalition hat (vgl. BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300 Rz. 39). Gleichwohl können aus der Mitgliederzahl keine absoluten Schlüsse gezogen werden. So kann eine mitgliederschwache Vereinigung auch dann eine besondere Durchsetzungskraft besitzen, wenn den in ihr vereinigten Arbeitnehmern eine ganz entscheidende Bedeutung für den Arbeitsablauf in einem Betrieb oder Unternehmen zukommt (sog. Schlüsselpositionen), so z.B. bei den Piloten einer Fluggesellschaft (BVerfG v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, NJW 1982, 815). Denn diese seien im Falle eines Arbeitskampfes nicht oder nur schwer ersetzbar. Konsequent wäre es bei dieser Sicht, dass das BAG – jedenfalls bei Kleinstgewerkschaften – doch das Kriterium der Bereitschaft zum Arbeitskampf bei der Beurteilung der Tariffähigkeit heranzieht. Denn ohne diese entfällt das Argument für die Tariffähigkeit von Spezialistengewerkschaften. Zugleich ist aber zu beachten, dass auch die mitgliedsbezogene Durchsetzungsfähigkeit der Arbeitnehmervereinigung nur in einem nicht unerheblichen Teil des beanspruchten Zuständigkeitsbereichs bestehen muss (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300 Rz. 39). Wird die Zuständigkeit auf einen kleinen Bereich begrenzt, muss die Arbeitnehmerorganisation lediglich in ihrem selbst gewählten Zuständigkeitsbereich über eine hinreichende Mitgliederstärke verfügen (BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/03, NZA 2005, 697). Umgekehrt steigen die Anforderungen bei einem weit gefassten Zuständigkeitsbereich. (2) Teilnahme am Tarifgeschehen

273

Zwischenzeitlich deutete das BAG an, auf das Erfordernis einer hinreichenden Mitgliederstärke zu verzichten, wenn die vergangenheitsbezogene Betrachtung der Koalitionsaktivitäten, insb. also das Ausmaß der Beteiligung am Tarifgeschehen, belegt, dass eine Arbeitnehmervereinigung von der Arbeitgeberseite wahr- und ernstgenommen wird (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112). Damit erlangte das Kriterium der Teilnahme am Tarifgeschehen eine erhöhte Bedeutung. Diese Interpretationsmöglichkeit hat das BAG später allerdings wieder relativiert. „Für die einzelfallbezogene Beurteilung der Mächtigkeit und Leistungsfähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung kommt nach der Senatsrechtsprechung der Mitgliederzahl eine entscheidende Bedeutung zu […]. Darüber hinaus kommt es auf die Teilnahme am Tarifgeschehen an […]. Zur Begründung seiner Rechtsauffassung kann sich das LAG nicht auf die Senatsentscheidung vom 28.3.2006 […] berufen. Darin hat der Senat für die Beurteilung der sozialen Mächtigkeit einer Arbeitnehmervereinigung weder allein auf die Indizwirkung von Tarifabschlüssen abgestellt noch auf aussagekräftige Feststellungen zur Mitgliederstärke und Organisationsstruktur verzichtet. Danach ist die Indizwirkung von Tarifabschlüssen vielmehr erst dann von Bedeutung, wenn angesichts festgestellter Mitgliederstärke und organisatorischem Aufbau Zweifel an der Durchsetzungs- und Leistungsfähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung bleiben.“ (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300)

274

Die bisherige Teilnahme einer Arbeitnehmervereinigung am Tarifgeschehen kann aber weiterhin ein gewichtiges Indiz für die Annahme der sozialen Mächtigkeit sein, wenn diese nicht bereits aufgrund der Mitgliederzahl und der organisatorischen Leistungsfähigkeit einer Gewerkschaft zweifelsfrei festgestellt werden kann (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/99, NZA 2011, 300). Diese Sichtweise hat das BVerfG jüngst grundsätzlich bestätigt. Zugleich hat es aber klargestellt, wie das Verhältnis zwischen Tariffähigkeit und der Teilnahme am Tarifgeschehen zu beurteilen ist:

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II. Tariffähigkeit von Gewerkschaften | Rz. 280 § 88

„Ungeachtet des Umstandes, dass das BAG aus dem Abschluss von Tarifverträgen in nennenswertem Umfang Rückschlüsse auf die Tariffähigkeit zieht, entsteht die Tariffähigkeit nicht etwa mit dem Abschluss von Tarifverträgen, sondern ist eine Voraussetzung für deren Wirksamkeit (vgl. BAGE 136, 1 = NZA 2011, 300 […]).“ (BVerfG v. 16.6.2016 – 1 BvR 2257/15, NZA 2016, 893 Rz. 12) Die indizielle Wirkung besteht insb. dann, wenn kontinuierlich Tarifverträge vereinbart werden. Dabei sollen nicht nur der Abschluss originärer Tarifverträge (eigenständiger Tarifabschluss), sondern auch der Abschluss von sog. Anerkennungs- oder Anschlusstarifverträgen (Übernahme eines fremden Tarifvertrags) die soziale Mächtigkeit belegen können. Die Durchsetzung eigener tarifpolitischer Vorstellungen sei nicht erforderlich. Auch der Abschluss von Anschlusstarifverträgen kann demnach ein Indiz dafür sein, dass die Arbeitgeberseite die Arbeitnehmervereinigung hinreichend ernst nimmt (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112).

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In seinen Entscheidungen zur DHV hat das BAG allerdings zu Recht weiter ausdifferenziert: Langjährigen kontinuierlichen Tarifvertragsabschlüssen kommt demnach keine ausschlaggebende indizielle Wirkung zu, wenn diese Praxis auf einer Zuständigkeit basiert, die – nach erheblichen Satzungsänderungen – für die heutige Tarifzuständigkeit „nicht mehr repräsentativ“ ist. Erst recht soll dies gelten, wenn die Arbeitnehmervereinigung immer wieder Tarifverträge außerhalb ihrer satzungsmäßigen Zuständigkeit geschlossen und dadurch den selbst festgelegten Maßstab relativiert hat (BAG v. 26.6.2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; BAG v. 22.6.2021 – 1 ABR 28/20, NZA 2022, 575).

276

Kein Indiz ist hingegen der Abschluss bloßer Gefälligkeitstarifverträge, Scheintarifverträge oder von Tarifverträgen, die einem einseitigen Diktat der Arbeitgeberseite entspringen (so bereits BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112). Bei Anerkennungs- oder Anschlusstarifverträgen dürfte das Ausmaß der positiven Indizwirkung im Rahmen der Gesamtbetrachtung davon abhängen, inwieweit sie Ausdruck eines echten eigenen Verhandlungserfolges der Koalition sind und z.B. als bewusste Entscheidung für eine gewillkürte Tarifeinheit gewertet werden können. Letztlich geht es auch insofern um die allgemeine Abgrenzung, ob ein Anschluss- oder Anerkennungstarifvertrag in Wahrheit nur ein Gefälligkeitstarifvertrag ist, um der Arbeitnehmerkoalition zur Tariffähigkeit zu verhelfen.

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Scheintarifverträge sind solche Vereinbarungen, die lediglich der äußeren Form, nicht aber dem Inhalt nach ein Tarifvertrag sind. Ein Gefälligkeitstarifvertrag liegt einerseits vor, wenn Vereinbarungen von der Arbeitgeberseite nur geschlossen werden, um der Arbeitnehmervereinigung einen Gefallen zu erweisen, etwa um ihr das Etikett einer Gewerkschaft zu verleihen. Andererseits fallen darunter auch solche Vereinbarungen, bei denen die Arbeitnehmervereinigung der Arbeitgeberseite gefällig ist.

278

Das BAG verlangt für die Annahme einer solchen Konstellation besondere Anhaltspunkte. Dabei soll es nicht ausreichen, dass die abgeschlossenen Tarifverträge ungünstiger sind als die anderer, „mächtigerer“ Gewerkschaften. Außerdem soll erst eine Vielzahl solcher Tarifverträge die indizielle Wirkung der restlichen abgeschlossenen Tarifverträge entkräften. Ein Gefälligkeitstarifvertrag liegt aber dann vor, wenn in einem Tarifvertrag unter Ausnutzung einer gesetzlichen Tariföffnungsklausel gesetzliche Mindestbedingungen ohne Kompensation unterschritten werden oder ein besonders krasses Missverhältnis zwischen den vereinbarten Leistungen vorliegt (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112).

279

Hinweis: Schließt eine Gewerkschaft solche Gefälligkeitstarifverträge, kann bereits ihre Koalitionseigenschaft fraglich sein. In der Regel indiziert der Abschluss von Gefälligkeitstarifverträgen, dass es sich bei der Gewerkschaft um eine sog. „gelbe“ Gewerkschaft handelt (Rz. 81). Ob der zunächst großzügige Prüfungsmaßstab des CGM-Beschlusses (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112) angesichts von Vorgängen, wie sie im Zusammenhang mit der Gründung der Gewerkschaft der Neuen Brief- und Zustelldienste (GNBZ) offenbar geworden sind, ausreichte, ist zweifelhaft (Vgl. LAG Köln v. 20.5.2009 – 9 TaBV 105/08, AuR 2009, 316). Das BAG hatte seine Erwägungen erkennbar darauf gestützt, dass es sich den Abschluss von Tarifverträgen durch arbeitgeberfinanzierte Gewerkschaften nicht vorstellen konnte. Die neuere Rspr. trägt dem Missbrauchsgedanken nunmehr durch eine Schärfung der Anforderungen an die Tariffähigkeit Rechnung (BAG

280

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§ 88 Rz. 280 | Tariffähigkeit v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300). Das BAG verfolgte mit dieser erklärtermaßen das Ziel, die Anerkennung mitgliederloser Phantomgewerkschaften auszuschließen. 281

Mit Einführung des gesetzlichen Mindestlohns gem. § 1 MiLoG ist der Abschluss von reinen Entgelttarifverträgen, die sich auf diesem Niveau bewegen (seit 1.1.2019: 9,19 € je Zeitstunde), kein Indiz mehr für die soziale Mächtigkeit der abschließenden Koalition, da für einen Arbeitgeber nichts mehr dagegen spricht, eine solche Forderung zu akzeptieren. Ein „Verhandeln auf Augenhöhe“ kann deshalb in aller Regel nicht angenommen werden (vgl. Deinert AuR 2016, 444, 448, m.w.N.)

281a

Allenfalls eingeschränkte Schlüsse auf die Durchsetzungskraft einer Arbeitnehmervereinigung sollen aus Sicht des BAG Zuordnungstarifverträge i.S.d. § 3 Abs. 1 BetrVG zulassen: Bei Zuordnungstarifverträgen gehe es nicht um tarifliche Inhaltsnormen, die die Arbeitsbedingungen der einzelnen tarifunterworfenen Arbeitnehmer regeln, sondern nur um organisatorische Fragen der Zuordnung von Betriebsteilen und Nebenbetrieben. Ein organisatorisch anderer Zuschnitt betrieblicher Einheiten gem. § 3 BetrVG könne dabei in gleicher Weise im Interesse des Arbeitgebers wie der Arbeitnehmer liegen. Eine relevante Indizwirkung für die Durchsetzungskraft einer Arbeitnehmervereinigung könne Zuordnungstarifverträgen schon deshalb kaum entnommen werden (BAG v. 22.6.2021 – 1 ABR 28/20, NZA 2022, 575; BAG v. 6.6.2000 – 1 ABR 10/99, NZA 2001, 160).

282

Liegt hingegen noch keine Teilnahme am Tarifgeschehen vor, so soll es ausreichen, wenn sich die Arbeitgeberseite ernsthaft auf Verhandlungen eingelassen hat, oder dies aufgrund einer Prognose ernsthaft zu erwarten ist (BAG v. 25.11.1986 – 1 ABR 22/85, NZA 1987, 492). In diesem Fall liegt die Darlegungs- und Beweislast für die soziale Mächtigkeit aber bei der Arbeitnehmervereinigung.

283

Beispiel: Die Gewerkschaft der Kraftfahrer Deutschlands wurde 1993 gegründet. Ende 1994 hatte die Vereinigung 364 Mitglieder; ein Jahr später bereits 586. Mitte 1996 beträgt die Mitgliederzahl 668. Insgesamt sind in Deutschland ca. 2,5 Mio. Kraftfahrer tätig. Das LAG Berlin (LAG Berlin v. 21.6.1996 – 6 TaBV 2/96, AuR 1997, 38) hat keine entsprechende Mächtigkeit festgestellt. Angesichts der Gesamtzahl der Kraftfahrer beträgt der Organisationsgrad lediglich 0,27 Promille. Auch der Mitgliederzuwachs lasse keine entsprechende Prognose zu. 1995 habe die Zuwachsrate zwar 61 % betragen; diese habe sich 1996 aber wieder halbiert.

(3) Organisatorische Leistungsfähigkeit 284

In seiner früheren Rspr. hat das BAG (BAG v. 6.6.2000 – 1 ABR 10/99, NZA 2001, 160, mit teilweise kritischer Anm. von Oetker) die organisatorische Leistungsfähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung als eigenständige Voraussetzung für die soziale Mächtigkeit benannt. Die Gewerkschaften müssten durch eine funktionierende interne Organisation sicherstellen können, dass getroffene Tarifregelungen umgesetzt werden. Dafür seien eine ausreichende Finanzkraft sowie eine genügende Personalund Sachmittelausstattung erforderlich. Auch dieses Kriterium wurde mit dem CGM-Beschluss deutlich relativiert und zu Recht die Autonomie der Koalition bei der Ausgestaltung ihrer Binnenorganisation in den Vordergrund gestellt (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112). So ist es z.B. unbedenklich, wenn die Koalition in erheblichem Umfang auf ehrenamtliche statt auf hauptamtliche Mitarbeiter zurückgreift.

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Diese liberale und dadurch grundrechtskonforme Handhabung des Kriteriums hat das BAG in der Folge bestätigt, zuletzt in seinem (ersten) Beschluss zur Tariffähigkeit der DHV: „Verfügt die DHV über eine in der Mitgliederstärke ausgedrückte hinreichende Durchsetzungsfähigkeit, ist eine nähere Aufklärung zu ihrer personellen und organisatorischen Ausstattung nicht veranlasst. Ausgehend von den unstreitigen Angaben kann der DHV ein hinreichender organisatorischer Aufbau, der sie befähigt, die Aufgaben einer Gewerkschaft in ihrem Organisationsbereich wahrzunehmen, nicht abgesprochen werden. Die auf alle neun Landesverbände bezogene personelle Ausstattung (13 hauptamtliche Gewerkschaftssekretäre, 18 Büro- und Verwaltungskräfte, neun Mitarbeiter der kaufmännischen Bildungseinrichtungen, je nach Arbeitsanfall bis zu zwölf Honorarkräfte) ist zwar marginal. Immerhin aber hat die 76

II. Tariffähigkeit von Gewerkschaften | Rz. 288 § 88

DHV geltend gemacht, auf weiteres ehrenamtliches Personal und bei der Besetzung der Tarifkommissionen auf etwa 500 Mitglieder mit besonderer Sach-, Branchen- und Marktkenntnis zurückzugreifen. Das Koalitionsbetätigungsrecht des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst die Freiheit, die von einer Gewerkschaft zur Erfüllung ihrer Aufgaben vorgehaltene apparative und personelle Ausstattung auf ein absolutes Mindestmaß zu beschränken. Das gilt jedenfalls, wenn – wie vorliegend – keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die anfallenden gewerkschaftlichen Aufgaben unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr bewältigbar wären.“ (BAG v. 26.6.2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188 Rz. 98) Grenzen setzt auch insofern der Koalitionsbegriff und in diesem Rahmen z.B. das Unabhängigkeitspostulat: So entschied das BAG, dass eine Gewerkschaft sich zwar auch Mitarbeiter fremder Verbände bedienen darf, dass in einem solchen Fall aber gesichert sein müsse, dass sie nicht von diesen fremdgesteuert wird. Die Arbeitnehmervereinigung müsse über „loyale Mitarbeiter“ verfügen, „die ihr und ihren Mitarbeitern im Konfliktfall verpflichtet sind und nicht dem bestimmenden Einfluss Dritter unterliegen“. Anderenfalls sei die Grundlage für das sog. Richtigkeitsvertrauen in die Tarifverträge entzogen (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300).

285a

cc) Kritik Das Erfordernis der sozialen Mächtigkeit wird in der Literatur z.T. als zu weitgehende Einschränkung der Koalitionsfreiheit abgelehnt (vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder § 37 Rz. 6; Jacobs/Krause/Oetker/ Schubert § 2 Rz. 96). Diese Voraussetzung verletze die Koalitionsfreiheit kleinerer oder neubegründeter Gewerkschaften, da ihnen das attraktivste Betätigungsfeld verwehrt und es ihnen somit erschwert werde, überhaupt Mitglieder zu gewinnen. Darüber hinaus seien die Kriterien der Durchsetzungskraft und der Leistungsfähigkeit derart unbestimmt, dass eine nachvollziehbare Gewichtung kaum überzeugend vorgenommen werden könne. Das BVerfG (BVerfG v. 20.10.1981 – 1 BvR 404/78, BVerfGE 58, 233, 250) verweist allerdings darauf, dass die Bildung und Betätigung solcher Koalitionen auf anderen Gebieten frei bleibe: Sie unterfallen auch ohne Tariffähigkeit dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG. Demgegenüber garantiere die Voraussetzung der sozialen Mächtigkeit eine gewisse Parität der Tarifvertragsparteien, ohne die eine angemessene Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens nicht sichergestellt sei. Das Kriterium dient damit dem Erhalt einer funktionsfähigen Tarifautonomie.

286

f) Vertiefungsproblem „relative Tariffähigkeit“ Literatur: Benecke, Anm. SAE 1998, 60; Kocher, Relative Durchsetzungsfähigkeit: Notwendige oder hinreichende Bedingung der Tariffähigkeit?, DB 2005, 2816; Oetker, Anm. NZA 1997, 668; Rieble, Relativität der Tariffähigkeit, FS Wiedemann, 2002, S. 519.

Aus dem Erfordernis der sozialen Mächtigkeit ergibt sich das Folgeproblem, ob die (bejahte oder verneinte) Tariffähigkeit im gesamten Zuständigkeitsbereich einheitlich oder ausdifferenziert zu betrachten ist. Besonders zugespitzt stellt sich die Frage beim Firmentarifvertrag: Will eine an sich tariffähige Arbeitnehmerkoalition mit einem einzelnen Arbeitgeber (Rz. 293 ff.) einen Firmentarifvertrag abschließen, stellt sich die Frage, ob hierfür eine konkrete Mächtigkeit gerade diesem Arbeitgeber gegenüber bestehen muss. Ist die Gewerkschaft also nur solchen Unternehmen gegenüber oder sogar nur im Hinblick auf solche Betriebe tariffähig, bei denen die jeweilige Gewerkschaft über eine „Hausmacht“ verfügt, die sich in Mitglieder- und organisatorischer Stärke sowie regen Tarifaktivitäten in der Vergangenheit manifestiert hat? Führt umgekehrt eine regionale Schwäche hinsichtlich Mitgliederzahl und organisatorischer Leistungsfähigkeit – z.B. in einem Bundesland – zur regionalen Tarifunfähigkeit?

287

Gegen die damit angesprochene Rechtsfigur der „relativen“ – d.h. nach Unternehmen, Regionen oder sachlichen Bereichen der Tarifzuständigkeit differenzierten – Tariffähigkeit bestehen jedoch grundlegende Bedenken: Die Tariffähigkeit bezeichnet die grundsätzliche Fähigkeit, einen gültigen Tarifvertrag abschließen zu können. Damit ist sie eine spezifische Variante der allgemeinen Geschäftsfähigkeit (Löwisch/Rieble § 2 TVG Rz. 8), die ebenfalls keiner Relativierung im Hinblick auf ein Machtungleichgewicht gegenüber dem konkreten Vertragspartner zugänglich ist. Zweck der gesetzlichen oder richter-

288

77

§ 88 Rz. 288 | Tariffähigkeit lichen Ausgestaltung des Tarifvertragswesens ist nicht, eine völlige Parität der jeweiligen Sozialpartner im Einzelfall herzustellen (ausf. Rz. 1084 ff.). Es genügt, wenn strukturell die Voraussetzungen für einen gerechten Interessenausgleich geschaffen sind. Ob eine Gewerkschaft dann mit einem einzelnen, eventuell überlegenen Arbeitgeber in Verhandlungen über einen Firmentarifvertrag treten will, bleibt ihrer eigenen Entscheidung vorbehalten und darf nicht durch das zusätzliche Erfordernis einer „relativen Tariffähigkeit“ von vornherein ausgeschlossen werden. 289

Schließlich wäre auch die Rechtsunsicherheit für etablierte Koalitionen groß, wenn einzelne Bereiche organisatorischer Schwäche die Fähigkeit zur Schaffung wirksamer Tarifnormen insofern entfielen ließen. Noch größer wäre die Unsicherheit für die tarifgebundenen oder tarifanwendenden Arbeitsvertragsparteien, die (regelmäßig in Unkenntnis der Organisationsstärke) kaum noch auf die Rechtswirksamkeit von Tarifverträgen vertrauen könnten: So nutzen Protagonisten der „relativen Tariffähigkeit“ ihre Theorie, um daraus die regionale Tarifunfähigkeit und (Teil-)Nichtigkeit der Tarifverträge selbst der mitgliederstärksten DGB-Gewerkschaften abzuleiten (Rieble FS Wiedemann, 2002, S. 531).

290

Das BAG hat die Frage zu Recht dahingehend entschieden, dass es eine partielle oder relative Tariffähigkeit nicht gibt (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112; dagegen Löwisch/Rieble § 2 TVG Rz. 23 ff.). Dies stützt das BAG darauf, dass die einheitliche und unteilbare Tariffähigkeit dem Allgemeininteresse an einer funktionsfähigen Tarifautonomie dient. Die Theorie der relativen Tariffähigkeit verursache Rechtsunsicherheiten, weil für jeden Tarifvertrag die Tariffähigkeit als Wirksamkeitsvoraussetzung isoliert geprüft werden müsste. Dies würde die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie ernsthaft beeinträchtigen. Die Mächtigkeit einer Arbeitnehmervereinigung in einem zumindest nicht unbedeutenden Teil des von ihr beanspruchten Zuständigkeitsbereichs lasse erwarten, dass diese sich beim Abschluss von Tarifverträgen nicht einfach den Forderungen der Arbeitgeberseite unterwirft (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112).

291

Demnach ist die Rechtsfigur der „relativen Tariffähigkeit“ insgesamt abzulehnen. Ob eine Gewerkschaft hingegen selbst ihre tarifliche Betätigung ausschließlich auf den Abschluss von Verbandstarifverträgen oder ihren Zuständigkeitsbereich auf ein einzelnes Unternehmen beschränken kann, ist keine Frage der Tariffähigkeit, sondern der Tarifzuständigkeit (Rz. 330). Einschränkungen des Umfangs der Tariffähigkeit durch die Satzung einer Vereinigung sind nicht möglich.

III. Tariffähigkeit der Arbeitgeber 292

Die bereits verfassungsrechtlich aus dem Vereinigungsbegriff des Art. 9 Abs. 3 GG abgeleiteten Voraussetzungen der Tariffähigkeit sind für Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände im Grundsatz dieselben. Gravierende Unterschiede bestehen demgegenüber insb. bei der Tariffähigkeit des einzelnen Unternehmens sowie der Frage der sozialen Mächtigkeit.

1. Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers Literatur: Fischinger, Die Tarif- und Arbeitskampffähigkeit des verbandsangehörigen Arbeitgebers, ZTR 2006, 518; Jacobs, Die Erkämpfbarkeit von firmenbezogenen Tarifverträgen mit verbandsangehörigen Arbeitgebern, ZTR 2001, 249; Matthes, Der Arbeitgeber als Tarifvertragspartei, FS Schaub, 1998, S. 477. 293

Ausgangspunkt ist insofern der Umstand, dass der Gesetzgeber auch dem einzelnen Arbeitgeber in § 2 Abs. 1 TVG die Tariffähigkeit zugesprochen hat. Die Verleihung der Tariffähigkeit dient der Funktionstauglichkeit des Tarifvertragssystems. Ansonsten könnten die Arbeitgeber sich durch Ausübung ihrer negativen Koalitionsfreiheit jeder Tarifverhandlung entziehen.

294

Jeder Arbeitgeber ist tariffähig, unabhängig davon, wie viele Arbeitnehmer er beschäftigt (Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 193 ff.). Es bedarf keiner Tarifwilligkeit des einzelnen Arbeitgebers. Die 78

III. Tariffähigkeit der Arbeitgeber | Rz. 297 § 88

Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers erlischt nicht mit seinem Beitritt zu einem Arbeitgeberverband (vgl. BAG v. 25.9.1996 – 1 ABR 4/96, NZA 1997, 613; a.A. Matthes FS Schaub, 1998, S. 482 f.; zu der daraus folgenden Problematik bei Vorliegen von Firmentarif- und Verbandstarifverträgen Rz. 820). Konsequenzen hat dies auch für einen Arbeitskampf gegen einen einzelnen Arbeitgeber, der Mitglied eines Verbands ist (Rz. 1222). „Bereits der Wortlaut des § 2 Abs. 1 TVG ist eindeutig. Danach wird dem einzelnen Arbeitgeber ohne Einschränkung die Tariffähigkeit zuerkannt. Eine Differenzierung nach der Verbandszugehörigkeit des Arbeitgebers sieht das Gesetz nicht vor. Die Gesetzessystematik spricht ebenfalls gegen eine Einschränkung der Tariffähigkeit einzelner Arbeitgeber. Denn während § 54 Abs. 3 Nr. 1 HandwO die Tariffähigkeit der Handwerksinnungen ausdrücklich auf die Fälle beschränkt, in denen der Innungsverband nach § 82 S. 2 Nr. 3 HandwO keine einschlägigen Tarifverträge abgeschlossen hat, sieht das Tarifvertragsgesetz im Verhältnis von einzelnen Arbeitgebern und Arbeitgeberverbänden eine entsprechende Subsidiarität gerade nicht vor […]. Auch Sinn und Zweck des § 2 Abs. 1 TVG gebieten nicht dessen ‚teleologische Restriktion‘ […]. Zutreffend ist zwar, dass die dem einzelnen Arbeitgeber in § 2 Abs. 1 TVG zuerkannte Tariffähigkeit der effektiven Verwirklichung der Tarifautonomie dient, indem sie verhindert, dass sich der Arbeitgeber durch Fernbleiben von oder Austritt aus einem Verband tarifunfähig macht und sich so der Inanspruchnahme auf den Abschluss von Tarifverträgen entzieht […]. Dieser Zweck entfällt daher, wenn der Arbeitgeber Mitglied eines tarifwilligen Arbeitgeberverbands ist. Gleichwohl rechtfertigt dies nicht die Reduktion des § 2 Abs. 1 TVG. Denn dessen Zweck erschöpft sich nicht darin, für die Gewerkschaft einen Verhandlungsgegner bereitzustellen. Vielmehr gehört die Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers zu dessen durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützter Betätigungsfreiheit […]. Diese wäre eingeschränkt, wenn der Arbeitgeber durch die Verbandszugehörigkeit seine Tariffähigkeit verlöre. Er wäre dann nämlich nicht einmal mehr in der Lage, freiwillig mit der Gewerkschaft Tarifverträge über Gegenstände abzuschließen, die durch Verbandstarifverträge nicht geregelt sind […]. Die Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers und die Wirksamkeit eines von ihm abgeschlossenen Tarifvertrags hängt auch nicht davon ab, ob nach der Satzung des Arbeitgeberverbands der Abschluss von Firmentarifverträgen durch einen verbandszugehörigen Arbeitgeber zulässig ist. Die Satzung begründet verbandsinterne Pflichten der Verbandsmitglieder. Sie vermag jedoch nicht deren Außenverhältnis zu Dritten zu gestalten.“ (BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734)

295

Tariffähig gem. § 2 Abs. 1 TVG können insb. auch sein: – Personengesellschaften wie (Außen-)GbR, oHG, KG und Partnerschaftsgesellschaften nach dem PartGG (Däubler/Peter/Rödl § 2 TVG Rz. 102) – Öffentliche Körperschaften, Anstalten und Stiftungen sowie Kirchen inklusive ihrer selbständigen Gliederungen; letztere aber nur, soweit die Kirche in Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts (Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV) tarifwillig ist, sich also für den „ersten“ oder „zweiten“ Weg der kollektiven Regelung ihrer Arbeitsbeziehungen entschieden hat (vgl. BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437; BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448; zur Vertiefung: Reichold NZA 2013, 585) – Juristische Personen, auch wenn diese im Eigentum der bei ihnen angestellten Arbeitnehmer stehen, sofern diese ihre Arbeitsleistung auf Grundlage von Arbeitsverträgen und nicht als originären Beitrag für die Gesellschaft erbringen (KeZa/Kempen § 2 TVG Rz. 97) – Arbeitgeber, die ihren Sitz im Ausland haben, sofern Arbeitnehmer im Inland beschäftigt werden (vgl. Däubler/Peter/Rödl § 2 TVG Rz. 101)

296

Sonderfälle: – Nicht möglich ist, dass sich eine Gewerkschaft aufgrund ihrer Doppelrolle (Arbeitnehmervereinigung und Arbeitgeber) zugleich auf beiden Seiten als Tarifvertragspartei gegenübersteht. Unbeschadet dessen besteht aber die Möglichkeit der Beschäftigten der Gewerkschaft, eine eigene, unabhängige Koalition zu gründen. Sofern diese die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 TVG erfüllt, kann sie der Gewerkschaft in deren Arbeitgeberfunktion als Tarifvertragspartei gegenüberstehen (vgl. BAG v. 17.2.1998 – 1 AZR 364/97, NZA 1998, 754; Däubler/Peter/Rödl § 2 TVG Rz. 106; Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 2 Rz. 130). – Ein Konzern ist als wirtschaftlicher Zusammenschluss mehrerer Unternehmen i.S.d. § 18 Abs. 1 AktG nicht rechtsfähig und daher an sich auch nicht tariffähig (BAG v. 17.10.2007 – 4 AZR 1005/06, NZA

297

79

§ 88 Rz. 297 | Tariffähigkeit 2008, 713; Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 2 Rz. 133, m.w.N). Entscheidend für die Tariffähigkeit ist, welche Gesellschaft die Arbeitsverträge der Beschäftigten abschließt und dadurch als rechtlicher Arbeitgeber fungiert. So ist etwa die Konzernobergesellschaft tariffähig gegenüber den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern (BAG v. 2.12.1992 – 4 AZR 277/92, NZA 1993, 655, 658). Dies gilt auch, wenn die Konzernobergesellschaft die Arbeitsverträge für sämtliche der bei den abhängigen Konzernunternehmen Beschäftigten abgeschlossen hat (BAG v. 29.6.2004 – 1 AZR 143/03, NZA 2005, 600; Däubler/Peter/Rödl § 2 TVG Rz. 111 m.w.N.). Ein einheitlicher Konzerntarifvertrag ist aber möglich, wenn alle Konzernunternehmen ihre Tarifpolitik koordinieren: Nicht selten gibt es dafür spezielle Konzernarbeitgeberverbände (z.B. AGV Luftverkehr für den Lufthansa Konzern). Daneben besteht auch die Möglichkeit des Zusammenschlusses in einer Tarifgemeinschaft, um einen mehrgliedrigen Tarifvertrag zu vereinbaren (BAG v. 17.10.2007 – 4 AZR 1005/06, NZA 2008, 713; Rz. 316). Ebenfalls denkbar ist die Möglichkeit einer Stellvertretung der abhängigen Konzernunternehmen durch die Konzernobergesellschaft. Dies kann zum einen durch ausdrückliche oder konkludente Bevollmächtigung gem. § 167 Abs. 1 BGB oder aufgrund einer Duldungsvollmacht erfolgen (vgl. BAG v. 29.6.2004 – 1 AZR 14/03, NZA 2005, 600). Erforderlich ist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille, für die anderen Gesellschaften zu handeln. Die bloße Konzernzugehörigkeit ist dafür kein ausreichendes Indiz (BAG v. 17.10.2007 – 4 AZR 1005/06, NZA 2008, 713). Stets – insb. aber bei Konzernunternehmen unterschiedlicher Branchen – bleibt zu prüfen, ob die Tarifzuständigkeit (Rz. 334, 343) der Gewerkschaft und des Arbeitgeberverbandes für den gesamten Konzern gegeben ist (Löwisch/Rieble § 2 TVG Rz. 251 ff.).

2. Tariffähigkeit des Arbeitgeberverbands Literatur: Stoppelmann, Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit von Arbeitgeberverbänden (2015).

a) Vereinigung von Arbeitgebern 298

§ 2 Abs. 1 TVG bestimmt, dass neben den Gewerkschaften und dem einzelnen Arbeitgeber auch Vereinigungen von Arbeitgebern tariffähig sind. Hierbei kann es zu Auslegungsproblemen kommen, wenn eine Arbeitgeberkoalition die Mitgliedschaft auch für juristische oder natürliche Personen ohne Arbeitgebereigenschaft eröffnet (vor allem relevant bei Fachverbänden, s. Rz. 220). Bei einer engen Auslegung des Wortlauts von § 2 Abs. 1 TVG könnten diese Vereinigungen nur tariffähig sein, wenn ihnen ausschließlich Arbeitgeber angehören. Das BAG (BAG v. 22.3.2000 – 4 ABR 79/98, NZA 2000, 893) hat eine solche restriktive Auslegung jedoch abgelehnt und lässt es genügen, dass die Koalition überhaupt Arbeitgeber vereinigt. In Anbetracht des Zwecks, ein funktionierendes Tarifvertragswesen zu garantieren, wäre es nicht nachvollziehbar, warum eine Vereinigung, die sich auch aus anderen Mitgliedern als ausschließlich Arbeitgebern zusammensetzt, ihre Aufgabe als Interessenvertreterin und Tarifvertragspartei nicht wirksam erfüllen könnte. Die Grenze einer noch zulässigen extensiven Auslegung des Begriffs Arbeitgebervereinigung ist jedoch erreicht, wenn der Anteil der Mitglieder ohne Arbeitgebereigenschaft die deutliche Mehrheit in einer Koalition ausmacht. Hiervon abzugrenzen ist die Frage der Reichweite der „Tarifmacht“, also der als Regelungsbefugnis verstandenen Tariffähigkeit, die nur hinsichtlich solcher Mitgliedsunternehmen eröffnet sein kann, die als Arbeitgeber fungieren, d.h. Arbeitnehmer beschäftigen (BAG v. 31.1.2018 – 10 AZR 279/16, NZA 2018, 867, s. Rz. 21 ff.).

299

Einstweilen frei.

b) Tarifwillige Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG 300

Der Arbeitgeberverband muss als Koalition i.S.v. Art. 9 Abs. 3 GG zu qualifizieren sein (zu den Voraussetzungen Rz. 47). Nach überwiegender Ansicht ist die Tarifwilligkeit Voraussetzung für die Tariffähigkeit von Arbeitgeberverbänden, worunter die satzungsmäßig festgelegte Aufgabe, Tarifverträge abzuschließen, verstanden wird. Ob tariffähige Arbeitgeberverbände auf ihre Tariffähigkeit verzichten können, indem sie diese in ihrer Satzung ausschließen oder gar nicht erst vorsehen und damit ihre Tarifwilligkeit ausschließen, ist streitig. Teilweise wird mit der Rechtslage bei einzelnen Arbeitgebern (Rz. 293 ff.) argumentiert und die Möglichkeit eines „tarifunwilligen“ Verbandes somit verneint (so 80

III. Tariffähigkeit der Arbeitgeber | Rz. 304 § 88

Däubler/Peter/Rödl § 2 TVG Rz. 127; KeZa/Stein § 2 TVG Rz. 116). Für Spitzenorganisationen (Rz. 308 ff.) ergibt sich allerdings diese Möglichkeit bereits aus § 2 Abs. 3 TVG. Auch ansonsten muss im Hinblick auf die Koalitions- und Koalitionsmittelfreiheit die gewollte Tarifunfähigkeit bzw. Tarifunwilligkeit bejaht werden (Gamillscheg, KollArbR I § 14 I 6). Ausgeschlossen ist aber die Beschränkung der Tariffähigkeit im Sinne einer Teiltariffähigkeit (vgl. Buchner NZA 1994, 2, 4; Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 24, 487): Tariffähigkeit ist die objektiv feststellbare, nicht subjektiv determinierte Frage der „Tarifmacht“. Verfehlt ist es daher, unter dem Stichwort „gewollte Tarifunfähigkeit“ die Problematik der sog. OT-Mitgliedschaft zu diskutieren; dies ist vielmehr eine Frage der Tarifbindung (Rz. 613).

c) Mächtigkeit des Arbeitgeberverbands Literatur: Gitter, Durchsetzungsfähigkeit als Kriterium der Tariffähigkeit für einzelne Arbeitgeber und Arbeitgeberverbände, FS Kissel, 1994, S. 265; Hergenröder, Anm. EzA § 2 TVG Nr. 20.

Aufgrund der Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers wird nach h.M. (BAG v. 20.11.1990 – 1 ABR 62/89, NJW 1991, 1699; Däubler/Peter/Rödl § 2 TVG Rz. 131 ff.; Gitter FS Kissel, 1994, S. 278 f.) keine Durchsetzungskraft bzw. Mächtigkeit eines Arbeitgeberverbands gefordert.

301

„Verleiht aber § 2 Abs. 1 TVG dem einzelnen Arbeitgeber ohne Berücksichtigung seiner Durchsetzungskraft die Tariffähigkeit, kann die Tariffähigkeit des Arbeitgeberverbandes nicht von einem besonderen Erfordernis der Mächtigkeit abhängen. Andernfalls käme man möglicherweise zu dem Ergebnis, dass der tariffähige Arbeitgeber sich einem Tarifvertrag entziehen könnte, indem er sich mit anderen Arbeitgebern zu einem Verband zusammenschlösse, dem ein – wie auch immer bestimmtes – Durchsetzungsvermögen fehlte.“ (BAG v. 20.11.1990 – 1 ABR 62/89, NJW 1991, 1699) Diese Rspr. findet in der Literatur auch Kritik (Hergenröder Anm. EzA Nr. 20 zu § 2 TVG): Ein wesentlicher Grundsatz des Tarifvertragsrechts sei die Parität zwischen den Tarifvertragsparteien. Ohne entsprechende Mächtigkeit eines einzelnen Arbeitgebers oder Arbeitgeberverbands, der in Verhandlungen einer zwangsläufig mächtigen (Rz. 267 ff.) Gewerkschaft gegenüberstehe, sei dieses Gleichgewicht gefährdet. Aus diesem Grund sei eine restriktive Auslegung des § 2 Abs. 1 TVG auch auf Arbeitgeberseite bedenkenswert.

302

d) Demokratische Binnenorganisation Im Hinblick auf den Grundsatz der Gleichheit aller Mitglieder sowie die demokratische Ausgestaltung der verbandsinternen Wahlen und Abstimmungen ist zu bedenken, dass – anders als in einer Gewerkschaft – Mitglieder ein wesentlich unterschiedliches wirtschaftliches Gewicht haben können, das durch ein „Kopfprinzip“ verzerrt würde (vgl. Berg/Kocher/Schumann/Kocher § 2 TVG Rz. 83; KeZa/ Stein, § 2 TVG Rz. 127; Stein Rz. 59). Eine satzungsautonome Stimmgewichtung nach wirtschaftlicher oder arbeitsmarktpolitischer Bedeutung der Mitgliedsunternehmen ist daher mit dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) vereinbar. Ein Zwang zum Prinzip „Ein Mitglied – eine Stimme“ ist nicht begründbar und wäre ein rechtfertigungsloser Eingriff in die Satzungsautonomie. Zum Maßstab dafür, ob die gewählte Satzungsgestaltung wirksam ist, wird dann Art. 3 Abs. 1 GG: Maßgeblich ist, ob die gewählte Gewichtung durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist.

303

e) Gegnerunabhängigkeit Ebenso wie bei Gewerkschaften ist auch bei Arbeitgeberverbänden nach ganz überwiegender Auffassung die Unabhängigkeit von dem sozialen Gegenspieler und von Dritten erforderlich. Bedenken ergaben sich in der Vergangenheit vor allem bezüglich der Mitgliedschaft von Arbeitgebern, die der Unternehmensmitbestimmung unterliegen, da in deren Aufsichtsräten Mitglieder der Gewerkschaft vertreten sind (vgl. Rz. 2748). In seinem grundlegenden Mitbestimmungsurteil räumte das BVerfG aber die Bedenken hinsichtlich der Tariffähigkeit von Arbeitgebervereinigungen unter dem Gesichtspunkt der Gegnerunabhängigkeit aus (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77 u.a., NJW 1979, 699; Rz. 1546). 81

304

§ 88 Rz. 305 | Tariffähigkeit

f) Sonderfall: Firmenbezogener Verbandstarifvertrag Literatur: Fischinger, Anm. AP Nr. 2 zu § 1 TVG Sozialplan. 305

Zulässig ist, dass der Arbeitgeberverband einen firmenbezogenen Verbandstarifvertrag abschließt. Die Tarifautonomie gestattet es den Verbänden, beim Abschluss des Tarifvertrags den personellen Geltungsbereich und dabei insb. auch den Kreis der betroffenen Unternehmen selbst festzulegen (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NJW 2007, 3660).

306

„Der Abschluss eines solchen Tarifvertrags ist von Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt. Den Koalitionen steht im Rahmen der ihnen verfassungsrechtlich verbürgten Tarifautonomie bei der Festlegung des Geltungsbereichs eines Tarifvertrags ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf den erfassten Arbeitnehmerkreis […], sondern auch für die Festlegung der betroffenen Unternehmen. Der Ausübung der Tarifautonomie setzen insoweit lediglich der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und die Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 2, 3 GG Grenzen […]. Diese Beschränkungen stehen der grundsätzlichen Zulässigkeit solcher Tarifverträge nicht entgegen […]. Firmenbezogene Verbandstarifverträge sind nicht wegen Verstoßes gegen den vereinsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz unwirksam […]. Andernfalls würden vereinsrechtliche Binnenschranken der Koalitionsbetätigung eines Arbeitgeberverbands in das Außenverhältnis zum Tarifpartner übertragen. Für eine solche Außenwirkung gibt es keine tragfähige Begründung. Weder die Tariffähigkeit noch die Tarifzuständigkeit des Arbeitgeberverbands werden durch eine vereinsinterne Ungleichbehandlung beeinträchtigt.“ (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NJW 2007, 3660)

307

Insbes. können solche Tarifverträge auch erstreikt werden. Das BAG sieht darin weder eine Verletzung der individuellen noch der kollektiven Koalitionsfreiheit. „Die kollektive Koalitionsfreiheit des Verbands wird durch einen Streik auf Abschluss eines Tarifvertrags für eines seiner Mitgliedsunternehmen nicht verletzt. Die Gewerkschaft verlangt von ihm einen innerhalb seiner Tarifzuständigkeit liegenden Tarifabschluss. Der Verband hat keinen Anspruch darauf, dass die Ausübung solchen Drucks auf ihn unterbleibt. Aus Art. 9 Abs. 3 GG folgt nicht, dass die Gewerkschaft nur Tarifverträge fordern könnte, die für alle Verbandsmitglieder gelten sollen […]. Ein mit dem Streik um einen firmenbezogenen Verbandstarifvertrag möglicherweise einhergehender Verlust an ‚Anziehungskraft‘ des Verbands für das betroffene Mitgliedsunternehmen schränkt die kollektive Koalitionsfreiheit des Verbands nicht in rechtlich erheblicher Weise ein […]. Eine Verletzung der kollektiven Betätigungsfreiheit des Arbeitgeberverbands käme erst dann in Betracht, wenn der Streik gerade darauf gerichtet wäre, das betreffende Unternehmen zur Aufgabe seiner Mitgliedschaft im Verband zu veranlassen. Bei einem allein auf die Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gerichteten Streik ist dies aber regelmäßig nicht der Fall. Dies gilt beim Streik um einen firmenbezogenen Verbandstarifvertrag typischerweise ebenso wie beim Streik um einen mit dem verbandsangehörigen Arbeitgeber abzuschließenden Firmentarifvertrag […]. Ebenso wenig ist die individuelle Koalitionsfreiheit des verbandsangehörigen Arbeitgebers – und auf diese Weise ein Recht des Verbands selbst – verletzt. Gilt dies schon für den Streik um einen Firmentarifvertrag […], so erst recht im Fall eines Streiks um den Abschluss eines auf das Unternehmen bezogenen Verbandstarifvertrags. Die Einbeziehung des Verbands bedeutet typischerweise eine Stärkung der Position des einzelnen Arbeitgebers.“ (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NJW 2007, 3660)

IV. Tariffähigkeit von Spitzenorganisationen und Unterverbänden Literatur: Franzen, Tarifzuständigkeit und Tariffähigkeit im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung, BB 2009, 1472; Greiner, Gem. Anm. EzA § 2 TVG Nr. 30, 31; Löwisch, Folgewirkung der Tarifunfähigkeit der CGZP, SAE 2013, 11; Oetker, Anm. RdA 2001, 172; Oetker, Untergliederungen von Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen, AuR 2001, 82; Thüsing, SOKA-BAU, das BAG und das SOKA-SiG, NZA Beila-

82

IV. Tariffähigkeit von Spitzenorganisationen und Unterverbänden | Rz. 313 § 88 ge 2017, Nr. 1, 3; Ulber, Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit der CGZP als Spitzenorganisation?, NZA 2008, 438; Wiedemann/Thüsing, Die Tariffähigkeit von Spitzenorganisationen und der Verhandlungsanspruch der Tarifvertragsparteien, RdA 1995, 288.

Nach § 2 Abs. 2 und 3 TVG können auch die sog. Spitzenorganisationen, also die Zusammenschlüsse von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden, Tarifverträge abschließen. Eine Tarifvereinbarung kann dann entweder im eigenen Namen erfolgen, wenn der Abschluss von Tarifverträgen zu den satzungsgemäßen Aufgaben gehört, oder im Namen der angeschlossenen Verbände. Voraussetzung ist allerdings, dass die Spitzenorganisation eine entsprechende Vollmacht der angeschlossenen Mitgliedsverbände vorweisen kann. Schließt die Spitzenorganisation einen Tarifvertrag nach § 2 Abs. 3 TVG, bei dem sie selbst Partei des Tarifvertrags wird, ist umstritten, wie die Tariffähigkeit zu bestimmen ist. Das BAG (BAG v. 2.11.1960 – 1 ABR 18/59, DB 1961, 275) und ein Teil der Lehre (Däubler/Peter/Rödl § 2 TVG Rz. 72) halten die Tariffähigkeit aller Mitglieder der Tarifgemeinschaft für erforderlich. Hierfür sprechen die Gesetzessystematik und die Gefahr des Missbrauchs der Vorschrift: Verhindert werden soll, dass nicht tariffähigen Verbänden „durch die Hintertür“ die Tariffähigkeit verliehen wird. Von anderer Seite wird es als ausreichend erachtet, dass die tariffähigen Verbände maßgeblich die Spitzenorganisation prägen (Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 552 ff.). Die Tarifzuständigkeit der Spitzenorganisationen i.S.d. § 2 Abs. 3 TVG ist stets auf die Tarifzuständigkeit der angeschlossenen (tariffähigen) Verbände beschränkt. Diese Streitfrage hat das BAG (BAG v. 14.12.2010 – 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289) im Sinne seiner bisherigen Rspr. bestätigt und präzisiert. Danach gilt:

308

– Eine Spitzenorganisation verfügt weder nach § 2 Abs. 2 TVG noch nach § 2 Abs. 3 TVG über eine originäre Tariffähigkeit (a.A. Ricken, Autonomie und tarifliche Rechtsetzung, S. 305). Ihre Tariffähigkeit leitet eine Spitzenorganisation ausschließlich von ihren Mitgliedern ab.

309

– Die Spitzenorganisation kann zwar selbst Partei eines Tarifvertrags sein, sie wird dabei aber ausschließlich für ihre Mitgliedsverbände tätig. Diese können der Spitzenorganisation deren Tariffähigkeit daher nur im Rahmen ihrer eigenen Tariffähigkeit vermitteln. – Die sich zu einer Spitzenorganisation nach § 2 Abs. 2 und 3 TVG zusammenschließenden Arbeitnehmerkoalitionen müssen selbst tariffähig sein. Dies setzt die Tariffähigkeit von sämtlichen das Tarifgeschehen der Spitzenorganisation bestimmenden Gewerkschaften voraus. – Die zu einer Spitzenorganisation i.S.d. § 2 Abs. 2 und 3 TVG zusammengeschlossenen Gewerkschaften müssen dieser ihre Tariffähigkeit „vollständig vermitteln“ (Kongruenzprinzip). Dies setzt voraus, dass sich die einer Spitzenorganisation angeschlossenen Gewerkschaften in ihrem Organisationsbereich nicht nur teilweise, sondern vollständig miteinander verbinden. Hieran fehlt es, wenn die sich miteinander verbindenden Verbände sich nur in Teilen ihrer Organisationsbereiche zusammenschließen. – Übersteigt der Organisationsbereich des Spitzenverbands die Zuständigkeiten der ihm angeschlossenen tariffähigen Arbeitnehmervereinigungen, handelt es sich schon begrifflich nicht mehr nur um einen Zusammenschluss von Gewerkschaften. Einstweilen frei.

310–312

Während sich die sonstigen Voraussetzungen relativ klar erschließen, ist die höchstrichterliche „Erfindung“ des Kongruenzprinzips überraschend und in ihren Auswirkungen immer noch unklar: Das Erfordernis, dass die Mitgliedsverbände der Spitzenorganisation ihre gesamte Tariffähigkeit vermitteln müssen, dürfte (auch wenn das BAG es nicht klar ausspricht) mit dem Interesse an transparenten Tarifstrukturen zusammenhängen: Vermieden werden soll, dass Gewerkschaften politisch heikle und mitgliederschwache Teile ihrer Tarifzuständigkeit (wie im Falle der CGZP die Arbeitnehmerüberlassung) an eine hierzu gegründete Spitzenorganisation auslagern, der sie zwar ihre Tariffähigkeit vermitteln, deren Tarifabschlüsse ihnen aber nicht unmittelbar und öffentlich wahrnehmbar zugerechnet werden. Die Erschließung neuer Zuständigkeitsbereiche u.a. „Etikett“ soll also unterbunden werden. Insofern dient das Kongruenzprinzip letztlich der Absicherung der sozialen Mächtigkeit und ihrer Rege83

313

§ 88 Rz. 313 | Tariffähigkeit lungszwecke (Rz. 267). Es wirkt Missbrauchsgefahren entgegen, die durch die Verneinung einer „relativen Tariffähigkeit“ (Rz. 287 ff.) drohen. Freilich führen diese – verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden – Forderungen des BAG dazu, dass der Weg, mit Hilfe von Spitzenverbänden Tarifverträge zu schließen, jedenfalls auf Gewerkschaftsseite unattraktiv wird. Die einfache Tarifgemeinschaft dürfte damit der rechtssichere Weg eines Zusammenschlusses sein. 314

Zu verneinen ist auf dieser Grundlage die – kontrovers diskutierte und durch das BAG bislang offen gelassene (BAG v. 21.3.2018 – 10 ABR 62/16, NZA Beilage 2018, Nr. 1, 8) – Frage, ob dieses „Kongruenzerfordernis“ auf Spitzenorganisationen der Arbeitgeberseite übertragen werden kann: Dient das Kongruenzprinzip lediglich der Absicherung des Kriteriums der sozialen Mächtigkeit, bestehen für seine Übertragung weder Grund noch Rechtfertigung, denn in Ermangelung des Erfordernisses gibt es auf Arbeitgeberseite nichts, was man durch die massive Beschränkung der Satzungsautonomie von Spitzenorganisationen absichern müsste. Auch vergleichbare Gefahren für die Regelungstransparenz bestehen auf Arbeitgeberseite nicht (vgl. HMB/Greiner, Teil 2 Rz. 203; Franzen in ErfK, § 2 TVG Rz. 29; a.A. Thüsing NZA-Beilage 2017, Nr. 1, 3, 4 f.).

315

Eine Spitzenorganisation, die mangels satzungsgemäßer Kompetenz keine eigene Tariffähigkeit besitzt, kann nach § 2 Abs. 1 TVG tariffähig sein, und zwar dann, wenn sie neben Vereinigungen auch Einzelmitglieder aufnimmt. Die Tariffähigkeit der Spitzenorganisation beschränkt sich dann jedoch ausschließlich auf diese Einzelmitglieder (BAG v. 22.3.2000 – 4 ABR 79/98, NZA 2000, 893).

316

Keine Spitzenorganisationen i.S.d. § 2 Abs. 2 TVG liegen hingegen vor bei bloßen Zusammenschlüssen von Gewerkschaften oder Arbeitgeberverbänden mit dem Ziel, gemeinsam mit einer Vertragspartei einen Tarifvertrag abzuschließen. Hierbei handelt es sich um sog. Tarifgemeinschaften. Die von diesen abgeschlossenen Tarifverträge werden „mehrgliedrige Tarifverträge“ genannt (Rz. 383).

317

Gewerkschaften sind als Massenorganisationen vielfach nach fachlichen oder örtlichen Gesichtspunkten untergliedert, beispielsweise in Landes-, Bezirks- und Kreisverbände. Fraglich ist nun, ob diese Unterverbände selbst tariffähig sein können. Dies wird überwiegend dann angenommen, wenn sie selbst körperschaftlich strukturiert sind und ihnen innerhalb des Hauptverbands satzungsrechtlich die Befugnis zum selbstständigen Abschluss von Tarifverträgen zugewiesen ist.

V. Gesetzlich angeordnete Tariffähigkeit 318

Der Gesetzgeber hat bestimmten Vereinigungen die Tariffähigkeit verliehen, die nicht die Eigenschaften einer Koalition aufweisen. Hierzu gehören Innungen und Innungsverbände nach § 54 Abs. 3 Nr. 1, § 82 S. 2 Nr. 3 und § 85 Abs. 2 HandwO. Das BVerfG hat die Tariffähigkeit der Innungen bestätigt (BVerfG v. 19.10.1966 – 1 BvL 24/65, NJW 1966, 2305). „Durch eine solche Ausdehnung der Tariffähigkeit auf der Arbeitgeberseite will das Gesetz den Koalitionen der Arbeitnehmer erleichtern, einen Tarifpartner zu finden und mit ihm durch den Abschluss eines Tarifvertrags die Arbeitsbedingungen zu regeln. Die Ausdehnung begünstigt also unmittelbar den Abschluss von Tarifverträgen und damit mittelbar auch die Realisierung der Koalitionsfreiheit.“ (BVerfG v. 19.10.1966 – 1 BvL 24/65, NJW 1966, 2305) Eine weitere gesetzliche Verleihung der Tariffähigkeit, insb. an die Handwerks- oder Industrie- und Handelskammern, ist nicht erfolgt.

319–320 Einstweilen frei.

84

VIII. Gerichtliche Kontrolle der Tariffähigkeit | Rz. 326 § 88

VI. Beendigung der Tariffähigkeit Löst sich eine Koalition durch Beschluss auf und stellt sie ihre Betätigung ein, dann endet ihre Tariffähigkeit (vgl. BAG v. 25.9.1990 – 3 AZR 266/89, NZA 1991, 314). Gleiches gilt bei Verlust einer für die Tariffähigkeit unverzichtbaren Eigenschaft. Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob die von einer aufgelösten Koalition abgeschlossenen Tarifverträge ebenfalls ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Tariffähigkeit ihre Wirksamkeit verlieren (Rz. 774).

321

VII. Fehlende Tariffähigkeit Die Tariffähigkeit kann nicht nur verloren gehen, sondern auch von Anfang an fehlen. Da die Tariffähigkeit Wirksamkeitsvoraussetzung für den Tarifvertrag ist, hat ihr Fehlen zur Folge, dass der Tarifvertrag nichtig ist (BAG v. 15.11.2006 – 10 AZR 665/05, NZA 2007, 448). Zwar ist eine Umdeutung nach § 140 BGB in eine schuldrechtliche Abrede nicht ausgeschlossen. Diese hat aber nicht die privilegierten Wirkungen eines Tarifvertrags: Sie ist z.B. nicht imstande, tarifdispositives Gesetzesrecht (Rz. 899 f.) wirksam abzubedingen und nicht gem. § 310 Abs. 4 S. 3 BGB privilegiert. Hinsichtlich der zeitlichen Wirkung der Nichtigkeit ist zu differenzieren. Wird eine Tarifvertragspartei, die ursprünglich tariffähig war, später tarifunfähig, so behält der Tarifvertrag seine Wirksamkeit bis zu diesem Zeitpunkt. Wird hingegen festgestellt, dass eine Tarifvertragspartei von Anfang an tarifunfähig war, so ist der Tarifvertrag rechtlich nie existent gewesen und damit von Anfang an nichtig. Die Tariffähigkeit entfällt dabei nicht erst mit der gerichtlichen Entscheidung über die Tariffähigkeit (Rz. 326). Vielmehr stellt diese lediglich fest, dass die Tariffähigkeit von Anfang an fehlte (BAG v. 15.11.2006 – 10 AZR 665/05, NZA 2007, 448 Rz. 22).

322

Auch die Grundsätze des Vertrauensschutzes führen nicht zu einer abweichenden Bewertung. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit wird nicht geschützt (Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 18; BAG v. 15.11.2006 – 10 AZR 665/05, NZA 2007, 448 Rz. 23).

323

Die 2010 durch das BAG festgestellte fehlende Tariffähigkeit der Spitzenorganisation CGZP (BAG v. 14.12.2010 – 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289) hatte im Bereich der Leiharbeit – wegen der Nichtigkeit der Tarifverträge – erhebliche Nachzahlungsansprüche der Arbeitnehmer und der Sozialversicherungsträger zur Folge, weil durch die nichtigen Tarifverträge nicht wirksam vom Equal-Pay-Grundsatz nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG (hierzu Sansone Gleichstellung von Leiharbeitnehmern nach deutschem und Unionsrecht, 2011) abgewichen wurde (zu den arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen des CGZP-Beschlusses vgl. Schlegel NZA 2011, 380; Löwisch SAE 2013, 11).

324

Werden mehrgliedrige Tarifverträge (Rz. 383) abgeschlossen (z.B. durch eine Tarifgemeinschaft, Rz. 308), so ist zu differenzieren. Fehlt es einer Tarifvertragspartei auf einer Seite eines einheitlichen Tarifvertrags an der Tariffähigkeit, so ist dieser insgesamt nichtig. Werden hingegen lediglich mehrere Tarifverträge in einer Urkunde zusammengefasst, so ist nur der Tarifvertrag, der von der nicht tariffähigen Vereinigung geschlossen wurde, nichtig.

325

VIII. Gerichtliche Kontrolle der Tariffähigkeit Zur Feststellung der Tariffähigkeit enthält das Arbeitsgerichtsgesetz in § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG ein gesondertes Beschlussverfahren. Dieses kann auf Antrag einer räumlich und sachlich zuständigen Vereinigung von Arbeitnehmern oder von Arbeitgebern, der obersten Arbeitsbehörde des Bundes oder der obersten Arbeitsbehörde eines Landes, auf dessen Gebiet sich die Tätigkeit der Vereinigung erstreckt, eingeleitet werden (§ 97 Abs. 1 ArbGG). Naturgemäß ist auch eine Vereinigung antragsbefugt, 85

326

§ 88 Rz. 326 | Tariffähigkeit die ihre eigene Tariffähigkeit gerichtlich feststellen lassen will (BAG v. 25.11.1986 – 1 ABR 22/85, NZA 1987, 492; Däubler/Peter/Rödl § 2 TVG Rz. 215). Eine weitere Möglichkeit führt über das Aussetzungsverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 Abs. 5 ArbGG. Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits von der Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung ab, so hat das Gericht das Verfahren bis zum Abschluss des Beschlussverfahrens über die Tariffähigkeit von Amts wegen auszusetzen (vgl. BAG v. 23.10.1996 – 4 AZR 409/95, NZA 1997, 383). Auch dieses Verfahren bedarf eines Antrags, der allerdings in diesem Fall auch von den Parteien des Ausgangsverfahrens gestellt werden kann (§ 97 Abs. 5 S. 2 ArbGG), sofern „zumindest eine der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften einer Vereinigung aufgrund vernünftiger Zweifel am Vorliegen dieser Eigenschaften streitig ist“ (BAG v. 19.12.2012 – 1 AZB 72/12, BeckRS 2014, 73573 mit weiteren Einzelheiten zum Begründungserfordernis des Aussetzungsbeschlusses). 327

Im Rahmen der Prüfung der Tariffähigkeit sind alle bekannten Tatsachen zu berücksichtigen, auch solche, die durch Presseberichterstattung allgemein bekannt werden (BAG v. 28.1.2008 – 3 AZB 30/07, NZA 2008, 489). Das Verfahren zur Klärung der Tariffähigkeit nach § 97 Abs. 1 bis 4 ArbGG ist ein verobjektiviertes Verfahren; es gilt der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 i.V.m. § 83 Abs. 1 ArbGG), so dass das Gericht nicht auf das Vorbringen der Parteien beschränkt ist, sondern vielmehr den Sachverhalt selbstständig erforschen muss. Damit sind im Rahmen der Prüfung der Tariffähigkeit alle bekannten Tatsachen zu berücksichtigen, auch solche, die durch Presseberichterstattung allgemein bekannt werden. Zudem kann das Gericht auch auf Erkenntnisse der rechtswissenschaftlichen Literatur und weiteren allgemeinen Quellen zurückgreifen (BAG v. 28.1.2008 – 3 AZB 30/07, NZA 2008, 489).

328

Die rechtskräftige Entscheidung wirkt nach § 97 Abs. 3 S. 1 ArbGG für und gegen jedermann. Dadurch wird größere Rechtssicherheit über die Wirksamkeit von Tarifnormen oder die Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfs erreicht. Rechtspolitisch ist die lange Dauer dieser Verfahren und die mit ihr verbundene Rechtsunsicherheit zu kritisieren. Der Gesetzgeber hat mittlerweile auf die Kritik reagiert und mit dem „Tarifautonomiestärkungsgesetz“ den Rechtsweg auf zwei Instanzen verkürzt.

IX. Übungsklausur 329

Falldarstellung: A, ein Unternehmen der Arbeitnehmerüberlassung, ist Mitglied im Arbeitgeberverband Z. Der Z hat mit der neu gegründeten Gewerkschaft D einen Tarifvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung (TVA) geschlossen, der – unter Abweichung von § 8 AÜG – eine schlechtere Bezahlung für Leiharbeitnehmer als für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihbetriebes vorsieht. Die Gewerkschaft D wurde etwa drei Monate vor Inkrafttreten des TVA gegründet. Die Gründung der D wurde dabei vom Vorsitzenden (V) des Arbeitgeberverbandes Z auf einer Pressekonferenz angekündigt. Dieser hatte seiner Verärgerung darüber Luft gemacht, dass die G, eine für die Arbeitnehmerüberlassung zuständige und tariffähige Gewerkschaft, nicht zu einem Tarifabschluss zu den von Z gewünschten Konditionen bereit gewesen sei. Dieses Verhalten gefährde Arbeitsplätze. V hält daher die Gründung einer neuen Gewerkschaft für wünschenswert, die die wahren Interessen der Arbeitnehmer und der Arbeitslosen vertrete. Ohne eine solche Gewerkschaft sei der dringend benötigte Abschluss von „angemessenen Tarifverträgen“ nicht möglich. Denn durch Arbeitsverträge könne man nicht von dem „kontraproduktiven“ Equal-PayGrundsatz des § 8 AÜG abweichen. Die Vergütung der Leiharbeitnehmer müsse aber geringer sein als die vergleichbarer Stammarbeitnehmer. Wenige Tage später wurde die Gründung der D-Gewerkschaft bekannt gegeben. Der Vorstand der D besteht aus Führungspersonal, u.a. Mitarbeitern der Personalabteilung des A. Die 14 Gründungsmitglieder geben als Ziel der Gewerkschaft „gerechte und bezahlbare Löhne für alle, sowie den Erhalt von Arbeitsplätzen“ an. Arbeitskampfmaßnahmen lehnt die D ab, die durch „Argumente überzeugen“ will. Einige Tage später nimmt die D ihre bundesweite Tätigkeit von einem 25 qm großen Büro aus auf, das sich in den Räumen einer Unternehmensberatung befindet, die auch für Mitglieder des Z tätig ist.

86

IX. Übungsklausur | Rz. 329 § 88 Ein Mitgliedsunternehmen des Z lässt der D für die Gründungsphase eine Spende i.H.v. 150.000 € zukommen. Die D lässt 150.000 Flyer drucken und an Arbeitnehmer in den Mitgliedsunternehmen des Z verteilen. Die Verteilung übernehmen Mitglieder der Personalabteilungen der Unternehmen. Die D wird von der Großkanzlei P beraten, die für die von ihr geleisteten Dienste ca. 400 € pro Stunde berechnet. Die Kanzlei hat die Satzungsentwürfe der D gestaltet. Der hauptamtliche Vorsitzende der D, ein Unternehmensberater, erhält als „Aufwandsentschädigung“ 10.000 € pro Monat. Die D hat nach eigenen Angaben etwa 1.400 Mitglieder, wobei der durchschnittliche monatliche Mitgliedsbeitrag bei etwa 10 € liegt. In der Leiharbeitsbranche sind ca. 600.000 Personen beschäftigt. In der Folge hat die D einige Firmentarifverträge geschlossen. Diese dienen hauptsächlich der Abweichung von § 8 AÜG und sehen Entgelte vor, die für die Leiharbeitnehmer bis zu 50 % geringere Entgelte gegenüber vergleichbaren Stammarbeitnehmern vorsehen. Ist die D tariffähig? Lösungsvorschlag: Fraglich ist die Tariffähigkeit der D-Gewerkschaft. I. Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG D müsste zunächst überhaupt eine Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG sein. Dazu müsste D eine freiwillige privatrechtliche Vereinigung von Arbeitnehmern sein, die auf Dauer angelegt, gegnerunabhängig und überbetrieblich ist und deren Hauptzweck in der Wahrung und Förderung ihrer Interessen bei der Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen liegt. Nach h.M. ist die Bereitschaft zum Arbeitskampf angesichts der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Kampfmittelfreiheit kein Kriterium für die Koalitionseigenschaft. Diese kann aber unter Umständen im Rahmen des Kriteriums der sozialen Mächtigkeit relevant sein. Problematisch ist im vorliegenden Fall die Gegnerunabhängigkeit der D. Für eine wirkliche Interessenvertretung der Mitglieder ist eine finanzielle, personelle und organisatorische Unabhängigkeit vom tariflichen Gegenspieler erforderlich. Gegen alle drei Gesichtspunkte bestehen im vorliegenden Fall Bedenken. Dies betrifft zunächst die finanzielle Unabhängigkeit. Hier liegen starke Hinweise auf eine Finanzierung der D durch die Arbeitgeberseite vor. Dies betrifft zunächst einmal die Anschubfinanzierung durch ein Mitgliedsunternehmen des Arbeitgeberverbandes i.H.v. 150.000 €. Des Weiteren verursacht die Betätigung der D erhebliche Kosten, ohne dass ersichtlich wäre, dass diese durch die Mitgliedsbeiträge finanziert werden könnten. Zwar ist nicht genau ersichtlich, woher Geld zufließt, aber auch die strukturelle Unterfinanzierung aus den Mitgliedsbeiträgen ist ein Indiz für eine Finanzierung durch den tariflichen Gegenspieler. Auch die organisatorische Unabhängigkeit der D ist fraglich. Dies betrifft nicht nur die räumliche Ansiedlung in den Räumen einer mit Mitgliedsunternehmen des Z verbundenen Unternehmensberatung. Auch dass die Gewerkschaft für die Mitgliederwerbung auf Mithilfe der Arbeitgeber angewiesen ist, spricht für eine organisatorische Abhängigkeit. Auch in personeller Hinsicht bestehen Bedenken gegen die Gegnerunabhängigkeit. So kann zwar grundsätzlich auch Führungspersonal Funktionen in Gewerkschaften übernehmen, allerdings ist in diesem Fall streng darauf zu achten, dass keine übermäßigen Interessenkollisionen entstehen. Diese könnten bei Mitarbeitern der Personalabteilungen, die gleichzeitig Arbeitgeberfunktionen ausüben, durchaus auftreten. Insgesamt bestehen damit durchgreifende Bedenken gegen die Gegnerunabhängigkeit der D in finanzieller, organisatorischer und personeller Hinsicht. Damit ist bereits die Koalitionseigenschaft der D nicht gegeben (a.A. vertretbar). II. Gewerkschaft i.S.d. § 2 Abs. 1 TVG Geht man – entgegen der hier vertretenen Auffassung – davon aus, die D sei eine Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG, ist zu prüfen, ob die „D-Gewerkschaft“ tariffähig ist. Tariffähig sind nur Gewerkschaften i.S.d. § 2 Abs. 1 TVG. Der Begriff der Gewerkschaft ist nicht legaldefiniert. Daher ist umstritten, ob neben den Anforderungen an eine Koalition i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG noch weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Anerkannt sind insofern die Erfordernisse einer demokratischen Organisation und der Anerkennung des geltenden Tarifrechts. Diese beiden Kriterien sind vorliegend unproblematisch.

87

§ 88 Rz. 329 | Tariffähigkeit 1. Soziale Mächtigkeit der D Problematisch ist im vorliegenden Fall allerdings das Erfordernis der sozialen Mächtigkeit. Fraglich ist jedoch, ob dieses Kriterium überhaupt zulässig ist oder eine nicht gerechtfertigte Einschränkung der Koalitionsfreiheit bedeutet. Nach der Rspr. des BVerfG und des BAG ist es nicht Sinn der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit, dass der Gesetzgeber schlechthin jede Koalition zum Abschluss von Tarifverträgen zulässt. Vielmehr steht die Tarifautonomie von Verfassungs wegen nur solchen Koalitionen zu, die in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung frei gelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten. Das setzt Geschlossenheit der Organisation und Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler voraus. Die Anforderungen rechtfertigen sich aus der Funktion der Tarifautonomie. Diese ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Tarifverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 58/04, NZA 2006, 1112). Damit muss die D, um tariffähig zu sein, über eine hinreichende soziale Mächtigkeit verfügen. Die soziale Mächtigkeit ergibt sich aus einer objektiven Gesamtbetrachtung der Durchsetzungsfähigkeit der Koalition. Bei der D handelt es sich um eine neue Vereinigung, die bisher kaum Tarifverträge abgeschlossen hat. Bei solchen Verbänden kann die aktive Teilnahme am Tarifgeschehen die Tariffähigkeit nicht indizieren, wenn die Arbeitnehmervereinigung nicht darlegt, dass sie über eine so große Mitgliederzahl verfügt, dass ihre Durchsetzungsfähigkeit zumindest als zweifelhaft erscheint (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 88/09, NZA 2011, 300). Die von der D abgeschlossenen Tarifverträge können ihre Tariffähigkeit auch nicht indizieren. Der TVA diente – ebenso wie die sonstigen Tarifverträge – allein der Absenkung gesetzlicher Standards. Die Tarifverträge waren damit für die Arbeitgeberseite insgesamt günstiger als der rechtliche Status quo. Dass der Abschluss der Tarifverträge im Interesse der Arbeitgeberseite lag und insofern diesen nicht „abgerungen“ werden musste, zeigt auch die Erklärung des Präsidenten des Arbeitgeberverbandes. Damit belegen die abgeschlossenen Tarifverträge keine Durchsetzungsmacht gegenüber der Arbeitgeberseite. Die D verfügt auch nicht über eine hinreichende Mitgliederzahl, um auf Grund des Kriteriums der Organisationsstärke als tariffähig angesehen werden zu können. Dass sie über besonders streikfähige Spezialisten verfügt, ist nicht ersichtlich. Ebenso wenig erfüllt die D das Kriterium der organisatorischen Leistungsfähigkeit. Sie hat fast keine personelle Infrastruktur und verfügt lediglich über ein Büro für das gesamte Bundesgebiet. Der D fehlt es somit auch an der sozialen Mächtigkeit. 2. Ergebnis Folglich ist die D keine Gewerkschaft i.S.d. § 2 Abs. 1 TVG. III. Ergebnis Die D ist somit nicht tariffähig.

§ 89 Tarifzuständigkeit Literatur: Buchner, Tarifzuständigkeit bei Abschluss von Verbands- und Firmentarifverträgen, ZfA 1995, 95; Fischer, Zeitarbeit zwischen allen (Tarif-)Stühlen? – oder: Gewerkschaften in den Untiefen der Tarifzuständigkeit, RdA 2013, 326; Hanau/Kania, Zur personellen Beschränkung der Tarifzuständigkeit, FS Däubler, 1999, S. 437; Heinze, Tarifzuständigkeit von Gewerkschaften und Arbeitgebern/Arbeitgeberverbänden, DB 1997, 2122; Ricken, Neues zur Tarifzuständigkeit, RdA 2007, 35.

88

I. Grundsätzliches | Rz. 333 § 89

I. Grundsätzliches 1. Definition Die Tarifzuständigkeit eines Verbands bestimmt den Geschäftsbereich, innerhalb dessen der Verband Tarifverträge abschließen kann. Er richtet sich grundsätzlich nach dem in der Satzung des Verbandes festgelegten Organisationsbereich (BAG v. 12.11.1996 – 1 ABR 33/96, NZA 1997, 609) und ist damit eine subjektiv festgelegte Voraussetzung der „Tarifmacht“, welche neben die objektive, mit dem Begriff der „Tariffähigkeit“ umschriebene, tritt. Die Tarifzuständigkeit legt den betrieblichen, fachlichen, räumlichen und persönlichen Bereich des tariflichen Wirkens fest (BAG v. 23.10.1996 – 4 AZR 409/95, NZA 1997, 383).

330

2. Rechtsfolge Nach h.M. ist die Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien Wirksamkeitsvoraussetzung eines Tarifvertrags, d.h. es können keine Tarifverträge außerhalb ihres Zuständigkeitsbereiches geschlossen werden (kritisch: v. Venrooy ZfA 1983, 49 ff.; z.T. wird die Tarifzuständigkeit auch als Element der Tariffähigkeit angesehen). Ein solcher Tarifvertrag wäre nichtig. Wirksame Tarifnormen können Tarifvertragsparteien nur insoweit setzen, als ihre jeweiligen Tarifzuständigkeiten sich decken (Zuständigkeitskongruenz). Dabei muss die Tarifzuständigkeit jeweils im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424).

331

„Geht der Geltungsbereich eines Tarifvertrags teilweise über die in der Satzung einer tariffähigen Vereinigung festgelegte Tarifzuständigkeit hinaus, ist der Tarifvertrag insoweit nichtig.“ (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424) Die Tarifvertragsparteien können eine fehlende Zuständigkeit nachträglich nicht durch eine Erweiterung heilen, erforderlich wäre vielmehr ein Neuabschluss des Tarifvertrags mit Geltung für die Zukunft.

332

3. Zweck Der Grund für das Erfordernis der Tarifzuständigkeit wird darin gesehen, dass die verfassungsrechtliche Legitimation, für Arbeitnehmer und Arbeitgeber verbindliche Rechtsnormen zu erlassen, bei Überschreiten der Tarifzuständigkeit nicht mehr gegeben ist, was zur Unwirksamkeit der tariflichen Regelung führe. Das TVG selbst kennt den Begriff der Tarifzuständigkeit nicht, allerdings findet er sich im ArbGG (§ 2a Abs. 1 Nr. 4 und § 97 ArbGG; Rz. 326, 3075). Die Tarifzuständigkeit ist zudem Maßstab für die Ermittlung, ob die Arbeitnehmerkoalition tariffähig ist: Die Tariffähigkeit richtet sich danach, ob die Koalition in dem in Anspruch genommenen Zuständigkeitsbereich sozial mächtig ist (Rz. 267). Die Tarifzuständigkeit eines Verbandes wird damit zur Messlatte für die soziale Mächtigkeit. Je weiter der Zuständigkeitsbereich eines Verbandes gefasst ist und je mehr Arbeitnehmer dieser erfasst, umso höher müssen auch die Anforderungen sein, die an die soziale Mächtigkeit gestellt werden. Umgekehrt sinken diese bei einem eng begrenzten Zuständigkeitsbereich, der zudem nur eine geringe Zahl von Arbeitnehmern erfasst. Wegen dieses Zusammenspiels von Tarifzuständigkeit und Tariffähigkeit (vgl. BAG v. 14.12.2010 – 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289) sind beide Kriterien letztlich Elemente, die untrennbar miteinander verknüpft sind. Die Notwendigkeit, die Tarifzuständigkeit in der Satzung festzulegen, und die Nichtigkeitsfolge bei Überschreiten der Tarifzuständigkeit dienen damit vor allem der Transparenz der tarifrechtlichen Regelungssituation: Ohne strenge Anwendung wäre z.B. unklar, auf welchen Rahmen sich die Prüfung der sozialen Mächtigkeit im Einzelfall bezieht.

89

333

§ 89 Rz. 334 | Tarifzuständigkeit

II. Bestimmung nach der Verbandssatzung 1. Allgemein 334

Da die Tarifzuständigkeit im TVG gesetzlich nicht geregelt ist, obliegt es den Vereinigungen aufgrund ihrer durch Art. 9 Abs. 1 und 3 GG geschützten Satzungsautonomie, ihren Organisationsbereich selbst zu fixieren. „Da kein Koalitionstypenzwang besteht, steht dessen Ausgestaltung dem jeweiligen Verband frei. Jede Gewerkschaft kann also für sich entscheiden, für welche Arbeitnehmer in welchen Wirtschaftsbereichen sie tätig werden will […].“ (BAG v. 12.11.1996 – 1 ABR 33/96, NZA 1997, 609)

335

Das Recht auf autonome Festlegung der Tarifzuständigkeit gilt grundsätzlich unbegrenzt, d.h. es besteht keine koalitions- oder tarifrechtliche Verpflichtung einer Gewerkschaft, ihren eigenen Zuständigkeitsbereich auf Branchen, Gebiete oder bestimmte Arbeitnehmer zu beschränken, die nicht bereits von anderen Gewerkschaften erfasst werden (BAG v. 19.11.1985 – 1 ABR 37/83, NZA 1986, 480). Auch das Industrieverbandsprinzip gebietet nicht zwingend, dass eine Gewerkschaft ihre Tarifzuständigkeit nur auf Betriebe bestimmter Industriezweige erstreckt. Dieses Prinzip hat nur Bedeutung für Verbände, die durch Anerkennung der Satzung eines Dachverbands, dessen Mitglieder sich nach dem Industrieverbandsprinzip organisieren (Beispiel: DGB), sich selbst in ihrer Satzungsautonomie beschränkt haben. Daher sind die Verbände in der Gestaltung ihrer Zuständigkeit frei und können auch andere Kriterien als das Industrieverbandsprinzip heranziehen. „Dementsprechend kann etwa eine Arbeitnehmervereinigung ihren Organisationsbereich betriebs- oder unternehmensbezogen, branchen- oder berufsbezogen, regional oder personenbezogen festlegen. Ebenso gut kann sie eine Kombination mehrerer Kriterien wählen. Zulässig ist es auch, die Tarifzuständigkeit für die Arbeitnehmer bestimmter, konkret bezeichneter (Groß-)Unternehmen zu beanspruchen.“ (BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 36/08, NZA 2009, 908)

336

Zur Ermittlung der Tarifzuständigkeit bedarf es also der Auslegung der Verbandssatzung. „Die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung richtet sich nach dem in ihrer Satzung autonom festgelegten Organisationsbereich. […] Der in der Satzung festgelegte Organisationsbereich muss allerdings hinreichend bestimmt sein. […] Für die Bestimmung des Organisationsbereichs einer Tarifvertragspartei ist deren Satzung ggf. auszulegen. Maßgeblich ist der objektivierte Wille des Satzungsgebers. Wegen der normähnlichen Wirkung der Satzung körperschaftlich strukturierter Vereinigungen gelten die Grundsätze der Gesetzesauslegung. Danach sind maßgeblich zunächst der Wortlaut und der durch ihn vermittelte Wortsinn, ferner der Gesamtzusammenhang, der Sinn und Zweck und die Entstehungsgeschichte der Satzung. Umstände außerhalb der Satzung, die sich in ihr nicht niederschlagen, sind nicht berücksichtigungsfähig. Das gebietet die Rechtssicherheit.“ (BAG v. 11.6.2013 – 1 ABR 32/12, NZA 2013, 1362 Rz. 29 ff.)

337

Jeder Verband bestimmt selbst, ob sich seine Tarifzuständigkeit nach dem Industrie- oder Berufsverbandsprinzip richtet. Aus diesem Grund kann es zu Überschneidungen der satzungsgemäßen Zuständigkeiten von Verbänden, gerade auch bei Gewerkschaften, kommen. Diese Überschneidungen der Tarifzuständigkeit führen dann zur Problematik der Tarifpluralität oder Tarifkonkurrenz (Rz. 806).

2. Änderung der Tarifzuständigkeit 338

Ein Verband kann seine satzungsgemäße Tarifzuständigkeit nachträglich ändern, also auch erweitern oder klarstellen (so z.B. BAG v. 19.11.1985 – 1 ABR 37/83, AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit mit kritischer Anm. Reuter). Stellt ein ArbG die Tarifunzuständigkeit einer Gewerkschaft für einen bestimmten Bereich fest, bleibt es dieser unbenommen, ihre Satzung nachträglich entsprechend zu ändern, um die Tarifzuständigkeit mit Wirkung für die Zukunft herbeizuführen. Dem steht nicht entgegen, dass dann möglicherweise mehrere Gewerkschaften für einen Betrieb zuständig sind. Allerdings führt die nachträgliche Satzungsänderung nicht dazu, dass ein ohne Tarifzuständigkeit abgeschlosse90

II. Bestimmung nach der Verbandssatzung | Rz. 341 § 89

ner Tarifvertrag nachträglich wirksam wird. Die Tarifzuständigkeit muss im Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrags vorliegen (BAG v. 29.6.2004 – 1 ABR 14/03, NZA 2004, 1236). Fraglich ist allerdings, ob ein Verband nach Abschluss des Tarifvertrages seine Tarifzuständigkeit beschränken und so einem bereits abgeschlossenen Tarifvertrag nachträglich, zumindest teilweise, die Wirkung nehmen kann (Rz. 344). Beispiel: Die ÖTV erstreckte durch Satzungsänderung vom 24.5.1989 ihre Zuständigkeit auch auf Betriebe des Tauchergewerbes (Berufstaucher werden beispielsweise für das Ausbessern von Brückenpfeilern benötigt). Die Arbeitgeberseite kann die Tarifzuständigkeit der ÖTV nicht etwa mit der Begründung bestreiten, es fehle an sachlichen Gründen für die Einbeziehung des Tauchergewerbes (vgl. BAG v. 24.7.1990 – 1 ABR 46/89, NZA 1991, 21).

Eine Änderung der Tarifzuständigkeit führt wegen des Zusammenhangs zwischen Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit dazu, dass die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung über die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG enden kann (BAG v. 26.6.2018 – 1 ABR 37/16, NZA 2019, 188; BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 36/08, NZA 2009, 908; s. auch Rz. 270). Dies gilt aber nur dann, wenn sie ihre Zuständigkeit erheblich verändert. Denn in diesem Fall ist die Frage der sozialen Mächtigkeit für den in Anspruch genommenen Zuständigkeitsbereich neu zu beantworten.

339

3. Beschränkungen der Tarifzuständigkeit Unzulässig ist es hingegen, wenn eine tariffähige Koalition ihre satzungsgemäße Zuständigkeit sachlich, d.h. im Hinblick auf denkbare Regelungsgegenstände, beschränkt. Weder Art. 9 Abs. 3 GG noch das TVG sehen Teilzuständigkeiten für tarifliche Regelungen von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen vor. So genannte „Tabu-Kataloge“, in denen Vereinigungen ihre Tarifzuständigkeit für bestimmte sachliche Materien ausschließen, sind demnach unwirksam, was beispielsweise für die Rechtmäßigkeit eines hierüber geführten Arbeitskampfs von Bedeutung ist. Ebenso ist es einer Vereinigung verwehrt, die Tarifzuständigkeit auf ihren jeweiligen Mitgliederbestand zu begrenzen. Die damit verbundenen Rechtsunsicherheiten für den sozialen Gegenspieler würden zu einer nicht hinnehmbaren Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie führen (BAG v. 18.7.2006 – 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225). Diese Thematik ist von der – bei der Tarifbindung zu verortenden – Frage zu trennen, ob ein Verband in seiner Satzung die Möglichkeit einer Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) vorsehen kann (Rz. 613). Von Bedeutung ist sie aber für die Frage, ob die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG greift.

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4. Erweiterung durch „Annex-Zuständigkeit“ Schon aus Transparenzgründen nicht möglich ist es, die Tarifzuständigkeit im Wege einer „Annex-Zuständigkeit“ zu erweitern (BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 36/08, NZA 2009, 908; Däubler/Peter § 2 TVG Rz. 188). Aus diesem Grund besteht keine Tarifzuständigkeit einer Gewerkschaft für sämtliche Berufsgruppen, wenn ihre Satzung ausdrücklich vorsieht, dass nur Arbeitnehmer im kaufmännischen Bereich oder in der Verwaltung von ihr vertreten werden. „Der Organisationsbereich einer Gewerkschaft muss sich nach objektiven Kriterien aus der Satzung ergeben und darf sich nicht abhängig vom Betätigungswillen der handelnden Organe oder der Arbeitgeberseite bestimmen (BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 36/08 – Rz. 39, BAGE 129, 322). An einer solchen eindeutigen Festlegung des Organisationsbereichs fehlt es bei einer Satzungsbestimmung, nach der die Tarifzuständigkeit der DHV von ihrer Eigenschaft als Tarifpartner abhängt. Die Beurteilung der Tarifzuständigkeit hängt von der Entscheidung ihrer zuständigen Organe ab, zur Herbeiführung eines Tarifvertragsabschlusses für andere als Arbeitnehmer in kaufmännischen und verwaltenden Berufen tätig zu werden, sowie von der Bereitschaft der Arbeitgeberseite, Tarifverträge mit der DHV abzuschließen.“ (BAG v. 17.4.2012 – 1 ABR 5/11, NZA 2012, 1104 Rz. 60) 91

341

§ 89 Rz. 342 | Tarifzuständigkeit

5. Tarifzuständigkeit des Einzelarbeitgebers 342

Ob der einzelne Arbeitgeber seine Tarifzuständigkeit selbst bestimmen kann, ist umstritten. Ein Teil der Literatur nahm an, der Arbeitgeber sei bei seiner Beteiligung an der tariflichen Rechtssetzung ebenso autonom wie die Verbände. Dies folge aus der verfassungsrechtlich abgesicherten unternehmerischen Organisationsautonomie (Heinze DB 1997, 2122 ff.). Daher könne er seine Tarifzuständigkeit selbst bestimmen, solange sichergestellt sei, dass die mit ihm bestehenden Arbeitsverhältnisse einer tariflichen Regelung zugänglich sind. Demgegenüber wird von der h.M. der Arbeitgeber stets als tarifzuständig für sein Unternehmen angesehen (Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 76 m.w.N.). Dies wird zu Recht damit begründet, dass ansonsten ein Widerspruch zu § 2 Abs. 1 TVG entsteht: Dieser verleiht dem einzelnen Arbeitgeber die Tariffähigkeit, um sicherzustellen, dass den Gewerkschaften stets ein Verhandlungspartner zur Verfügung steht (Rz. 293). Eine autonome Entscheidung des Arbeitgebers über seine Tarifzuständigkeit würde diesen Zweck vereiteln. Dies hat auch zur Folge, dass der Arbeitgeber nicht durch Beitritt zu einem Arbeitgeberverband in seiner Tarifzuständigkeit auf dessen Zuständigkeitsbereich beschränkt wird (a.A. Heinze DB 1997, 2122). Der Arbeitgeber besitzt kraft Gesetzes die Tarifzuständigkeit für sein gesamtes Unternehmen und die einzelnen Betriebe. Folge ist, dass eine Gewerkschaft auch nur für einzelne Betriebe eines Arbeitgebers tarifzuständig sein und insoweit Firmentarifverträge abschließen kann (BAG v. 25.9.1996 – 1 ABR 4/96, NZA 1997, 613). Damit kann die „Tarifeinheit“ im Unternehmen u.U. durchbrochen werden. Relevant wird diese Frage vor allem dann, wenn Unternehmen versuchen, sich durch Ausgliederung einzelner Betriebe insoweit der Tarifzuständigkeit einer Gewerkschaft zu entziehen. Dadurch wird u.U. eine unternehmenseinheitliche tarifvertragliche Regelung im gesamten Unternehmen erschwert. Dies ist aber mit Blick darauf, dass der Arbeitgeber auch ansonsten nicht verhindern kann, dass verschiedene Gewerkschaften einen Tarifabschluss von ihm verlangen, hinzunehmen (Wiedemann/Oetker § 2 TVG Rz. 76 f.; kritisch ErfK/ Franzen § 2 TVG Rz. 37).

6. Tarifzuständigkeit von Spitzenorganisationen 343

Die Tarifzuständigkeit von Spitzenorganisationen ist auf Gewerkschaftsseite besonders eng mit der Tariffähigkeit verknüpft: Sie kann nicht über den Zuständigkeitsbereich der ihr angehörenden tariffähigen Gewerkschaften hinausreichen und darf sich nicht auf Teilbereiche der Summe ihrer Tarifzuständigkeiten beschränken. Ansonsten wäre eine Umgehung der Anforderungen an die Tariffähigkeit möglich (Rz. 308). Die Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf Spitzenorganisationen der Arbeitgeber(verbände) ist zweifelhaft, da – mangels eines Erfordernisses sozialer Mächtigkeit (Rz. 294) – vergleichbare Umgehungsgefahren hier nicht drohen (näher Rz. 308).

III. Überschneidungen der Tarifzuständigkeiten 1. Ausgangspunkt: Satzungsautonomie 344

Aufgrund der Tatsache, dass die Verbände ihre Tarifzuständigkeit selbst in ihren Satzungen festlegen können, kommt es häufig zu Konkurrenzsituationen, in denen mehrere Verbände einen sozialen Gegenspieler in ihren Organisationsbereich einbeziehen. Diese Konkurrenzen können im Streitfall bei Gewerkschaften, die derselben Spitzenorganisation angehören, meist durch Satzungsauslegung aufgelöst werden. „Für die Tarifzuständigkeit einer Gewerkschaft ist ihre Satzung entscheidend. Bei deren Auslegung ist auf den objektivierten Willen des Satzungsgebers abzustellen. Maßgeblich sind insbes. der Wortlaut, der Sinn und Zweck, die Entstehungsgeschichte und der Gesamtzusammenhang der Satzung […]. Zu dem Gesamtzusammenhang gehören satzungsmäßige Verpflichtungen, welche die Gewerkschaft gegenüber Dritten eingegangen ist. Hat sich eine DGB-Gewerkschaft zur Einhaltung der DGB-Satzung verpflichtet, wird

92

III. Überschneidungen der Tarifzuständigkeiten | Rz. 348 § 89

daher in Zweifelsfällen diejenige Auslegung der Gewerkschaftssatzung vorzuziehen sein, die nicht gegen die Satzung des DGB verstößt.“ (BAG v. 27.9.2005 – 1 ABR 41/04, NZA 2006, 273) Diese Situation ist unter Berücksichtigung des kürzlich in Kraft getretenen Tarifeinheitsgesetzes (näher Rz. 838) auch vom Gesetzgeber intendiert. Insoweit soll das betriebsbezogene Mehrheitsprinzip nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG nur eingreifen, wenn die Gewerkschaften Tarifkollisionen nicht autonom – vor allem über die Abstimmung von Zuständigkeitsbereichen – auflösen konnten (vgl. BT-Drucks. 18/4062, 1, 12).

2. DGB-Gewerkschaften Doppelzuständigkeiten sind bei DGB-Gewerkschaften nach dem Grundsatz „Ein Betrieb – eine Gewerkschaft“ im Zweifel auszuschließen. Streitigkeiten zwischen DGB-Gewerkschaften werden nach § 16 DGB-Satzung durch Schiedsverfahren entschieden. Ist das Schiedsverfahren noch nicht durchgeführt, bleibt es bei der Zuständigkeit der Gewerkschaft, die vor Entstehen der Konkurrenzsituation zuständig war (BAG v. 12.11.1996 – 1 ABR 33/96, NZA 1997, 609). Der Schiedsspruch hat verbindliche Wirkung, auch gegenüber dem sozialen Gegenspieler und den ArbG (vgl. BAG v. 25.9.1996 – 1 ABR 4/96, NZA 1997, 613). Der Schiedsspruch führt zu einem verbandsinternen Tarifunterlassungsanspruch der obsiegenden Partei, der auch gerichtlich durchsetzbar wäre. Allerdings wären diejenigen Tarifverträge, die unter Missachtung des Ausübungsverbots geschlossen würden, bereits aufgrund der Außenwirkung des Schiedsspruchs als unwirksam anzusehen.

345

Beispiel: Die Zuständigkeit für die Beschäftigten der Sparkassen war zwischen der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherung und der ÖTV umstritten. In einem Schiedsverfahren wurde die Zuständigkeit der ÖTV bestimmt.

Diese Verbindlichkeit für den Arbeitgeber oder einen Arbeitgeberverband nimmt das BAG nicht nur für den Schiedsspruch an, sondern auch dann, wenn sich die beteiligten DGB-Gewerkschaften in einem Vermittlungsverfahren nach § 16 DGB-Satzung selbst über die Tarifzuständigkeit einigen (BAG v. 14.12.1999 – 1 ABR 74/98, NZA 2000, 949).

346

Allerdings müssen sich Schiedsspruch und Einigung über die Tarifzuständigkeit in den Grenzen des Wortlauts der jeweiligen Satzungsbestimmungen halten.

347

„Schon deshalb können die Vorstände der Gewerkschaften in Einigungen vor dem Schiedsgericht nicht uneingeschränkt über die Tarifzuständigkeit der von ihnen vertretenen Gewerkschaften disponieren. Eine derartige unbeschränkte Dispositionsbefugnis wäre auch mit der Vereins- und Tarifautonomie der Gewerkschaften schwerlich vereinbar. Wie der Senat – zur früheren DGB-Satzung – ausgeführt hat, können die Schiedsstellen im Rahmen eines ihnen zuzubilligenden Beurteilungsspielraums die Tarifzuständigkeiten interpretatorisch klarstellen, eine Satzung aber nicht im Sinne einer echten Zuständigkeitserweiterung ergänzen […]. Dieselbe Kompetenz hat der Senat den beteiligten Gewerkschaften bei einer Einigung vor der Schiedsstelle eingeräumt […].“ (BAG v. 27.9.2005 – 1 ABR 41/04, NZA 2006, 273) Die Rspr., die eine bindende Außenwirkung aller in dem Schiedsverfahren nach § 16 DGB-Satzung getroffenen Entscheidungen über die Tarifzuständigkeit annimmt, ist in der Literatur teilweise auf verfassungsrechtliche Bedenken gestoßen (Mertens Anm. NZA 1986, 480; Kraft FS Schnorr von Carolsfeld, S. 255 f.). So könne eine nach außen verbindliche Zuständigkeitsregelung nur über die Satzung der konkurrierenden Gewerkschaften erfolgen, für eine Satzungsänderung oder Gestaltung fehle dem DGB und damit auch der Schiedsstelle die nötige Legitimation und Kompetenz (Löwisch/Rieble § 2 TVG Rz. 281). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die einzelnen Gewerkschaften mit ihrer Mitgliedschaft beim DGB dessen Satzung anerkannt und sich somit selbst beschränkt haben. Überdies ist in dem Ergebnis des Schiedsverfahrens eine Verpflichtung der unterlegenen Partei zu sehen, ihre satzungsgemäße Zuständigkeit zugunsten einer anderen DGB-Gewerkschaft nicht zu beanspruchen, von dieser in einem konkreten Fall also keinen Gebrauch zu machen. Eine derartige tarifpolitische Ermes93

348

§ 89 Rz. 348 | Tarifzuständigkeit sensfrage bedarf aber weder einer Satzungsänderung noch einer Legitimation durch die Mitglieder. Im Übrigen hat das BAG der Schiedsstelle auch keinerlei satzungserweiternde oder satzungsergänzende Kompetenz zugebilligt. Vielmehr wird die Satzung lediglich ausgelegt. Dies wahrt die Satzungsautonomie der Verbände, weil diese durch eine hinreichend klare Fassung der Satzung ihre Tarifzuständigkeit stets vollumfänglich in der Hand haben.

3. Sonderfall: Firmentarifvertrag für einen Mischbetrieb 349

Der einzelne Arbeitgeber ist für die Betriebe seines Unternehmens tarifzuständig (einschränkend Buchner ZfA 1995, 95, 118). Probleme können aber bei einem Firmentarifvertrag für Mischbetriebe im Hinblick auf die Tarifzuständigkeit von Gewerkschaften auftreten, die nach dem Industrieverbandsprinzip organisiert sind (die Tarifzuständigkeit berufsverbandsorientierter Verbände richtet sich nach der fachlichen Ausrichtung der Arbeitnehmer, gleich in welchem Betrieb; s. Buchner ZfA 1995, 95, 99).

350

Nach früherer Auffassung des BAG richtet sich die Tarifzuständigkeit nach dem überwiegenden Unternehmensgegenstand des Arbeitgebers. Diejenige Gewerkschaft sei zuständig, deren satzungsgemäßer Organisationsbereich dieser Tätigkeit entspreche (BAG v. 22.11.1988 – 1 ABR 6/87, NZA 1989, 561). Habe ein Unternehmen mehrere Betriebe, so gebe die Tätigkeit, die dem Unternehmen das Gepräge verleihe, den Ausschlag. Das BAG hat dann jedoch klargestellt, dass ein Arbeitgeber keinen einheitlichen Tarifvertrag für alle Betriebe seines Unternehmens abschließen muss. Er kann einen Firmentarifvertrag auch für einzelne Betriebe abschließen und zwar auch mit einer Gewerkschaft, deren Tarifzuständigkeit sich auf diese Betriebe beschränkt (BAG v. 25.9.1996 – 1 ABR 4/96, NZA 1997, 613; kritisch Heinze DB 1997, 2122 ff.).

4. Sonderfall: Mehrgliedrige Tarifverträge 351

Die Tarifzuständigkeit kann auch bei mehrgliedrigen Tarifverträgen (Rz. 383) problematisch sein. Dabei ist zwischen den zwei möglichen Erscheinungsformen zu differenzieren. Zum einen können mehrere rechtlich selbstständige Tarifverträge in einer einheitlichen Urkunde zusammengefasst sein. Dann sind die einzelnen Tarifverträge isoliert zu bewerten. Bei einem Einheitstarifvertrag wird hingegen ein alle Parteien gemeinsam bindender einheitlicher Tarifvertrag geschlossen. Liegen mehrere selbstständige Tarifverträge vor und fehlt es an der Tarifzuständigkeit einer Tarifvertragspartei, so bleiben die von den anderen Tarifvertragsparteien geschlossenen Tarifverträge wirksam (BAG v. 16.12.2020 – 5 AZR 143/19, NZA 2021, 800). Bei einem einheitlichen Tarifvertrag ist dieser insgesamt nichtig. Die Frage, welche Art von Tarifvertrag vorliegt, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob den einzelnen Parteien ein eigenständiges Kündigungsrecht zusteht (BAG v. 8.11.2006 – 4 AZR 590/05, NZA 2007, 576).

IV. Wegfall der Tarifzuständigkeit 352

Die Tarifzuständigkeit kann nicht nur von Anfang an fehlen, sondern auch nachträglich wegfallen. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass Gewerkschaft oder Arbeitgeberverband ihre Satzung ändern. Strittig ist allerdings, ob in einem solchen Fall eine Nachbindung des Tarifvertrags gem. § 3 Abs. 3 TVG (Däubler/Peter § 2 TVG Rz. 206) oder Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG (KeZa/Stein § 2 TVG Rz. 194) eintritt, oder der Tarifvertrag insgesamt ex nunc (teil)unwirksam wird (vgl. dazu Wiedemann/ Oetker § 2 TVG Rz. 55). Da Letzteres ein Eingriff wäre, der sich mit den Schutzzwecken der Nichtigkeitsfolge bei Überschreitung der Tarifzuständigkeit (Rz. 331) kaum rechtfertigen lässt und § 3 Abs. 3 TVG die – hier nicht betroffene – Frage der individuellen Tarifbindung regelt, dürfte eine (entsprechende) Anwendung von § 4 Abs. 5 TVG vorzugswürdig sein.

94

I. Umfang und Rechtsfolgen | Rz. 356 § 90

Eine andere Frage ist, welche Folgen sich ergeben, wenn ein Arbeitgeber seinen Unternehmenszweck ändert, so etwa bei Umstellung von Metall- auf Kunststoffverarbeitung. Hier besteht eine Parallele zum Hinauswachsen aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags (Rz. 758).

353

V. Gerichtliche Kontrolle der Tarifzuständigkeit Meinungsverschiedenheiten über die Tarifzuständigkeit eines Verbands können ebenso wie die Frage der Tariffähigkeit im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG geklärt werden (näher Rz. 326 ff.). Eine Inzidentprüfung der Tarifzuständigkeit in einem anderen Rechtsstreit oder Verfahren scheidet aus (BAG v. 20.11.2018 – 10 ABR 12/18, NZA 2019, 628). Zum Teil lassen auch Gewerkschaften ihre Tarifzuständigkeit überprüfen, um sicherzustellen, dass ein von ihnen beabsichtigter Arbeitskampf nicht rechtswidrig sein wird (BAG v. 17.2.1970 – 1 ABR 15/69, DB 1970, 1494).

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§ 90 Schriftform Literatur: Giesen, Für einen Abschied vom „Gebot der Rechtsquellenklarheit“, NZA 2014, 1; Mangen, Die Form des Tarifvertrags gem. § 1 Abs. 2 TVG, RdA 1982, 229.

I. Umfang und Rechtsfolgen Nach § 1 Abs. 2 TVG bedürfen Tarifverträge der Schriftform. Ob ein Vorvertrag der Schriftform bedarf, hat das BAG bislang offenlassen können (BAG v. 26.8.2009 – 4 AZR 285/08, NZA 2010, 230). Das ist zu verneinen, wenn der Vorvertrag lediglich eine schuldrechtliche Verpflichtung zum Abschluss eines noch näher auszugestaltenden Tarifvertrages darstellt, zu bejahen jedoch, wenn der Vorvertrag bereits inhaltlich abschließend regeln oder normative Wirkungen entfalten soll.

355

Das Verhandlungsergebnis ist schriftlich niederzulegen und von beiden Seiten zu unterzeichnen (§ 126 BGB). Verstöße gegen das Schriftformerfordernis führen zur Nichtigkeit des Tarifvertrags nach § 125 BGB (BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 1023/08, NZA-RR 2011, 30). § 1 Abs. 2 TVG gilt auch für die Änderung eines bestehenden Tarifvertrags, d.h. es bedarf eines schriftlichen Änderungstarifvertrags (BAG v. 21.3.1973 – 4 AZR 225/72, DB 1973, 1506). Nach der Rspr. (BAG v. 8.9.1976 – 4 AZR 359/75, DB 1977, 640) ist ein Aufhebungsvertrag, der die Beendigung eines Tarifvertrags regelt, hingegen mangels gesetzlicher Bestimmungen nicht schriftlich zu fixieren, was mit dem Anliegen der Regelungstransparenz von Tarifrechtsnormen und Schutzinteressen der Tarifgebundenen schwerlich in Einklang zu bringen ist (ähnlich – für den gesamten Tarifvertrag – Gamillscheg KollArbR I § 13 II 1 a; zutr. differenzierend – nur für Tarifvertragsnormen – Wiedemann/Thüsing § 1 TVG Rz. 314; Mangen RdA 1982, 229, 234).

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95

§ 90 Rz. 357 | Schriftform

II. Zweck des Schriftformerfordernisses; „Rechtsquellenklarheit“ 357

Beim Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG dominiert die Klarstellungs- und Kundgebungsfunktion. Im Gegensatz zur dominierenden Funktion des Schriftformerfordernisses im Individualvertragsrecht sollen die Tarifvertragsparteien nicht primär vor der übereilten Abgabe von Willenserklärungen geschützt werden. Vielmehr dient die Schriftform vor allem den Normunterworfenen, die sich so über den Inhalt vergewissern können.

358

Letztlich auf demselben Gedanken beruht das vom BAG entwickelte Postulat der „Rechtsquellenklarheit“ (BAG v. 15.4.2008 – 1 AZR 86/07, NZA 2008, 1074). Demnach muss auch die Normurheberschaft klar sein, also insb. bei „dreiseitigen Erklärungen“, die unter Beteiligung von Unternehmen, Gewerkschaft und Betriebsrat zustande kommen, deutlich werden, ob und inwieweit es sich um einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung handelt. Dies folgt aus dem Erfordernis der normativen Regelungstransparenz bzw. der Rechtssicherheit, die in den Schriftformgeboten des § 1 Abs. 2 TVG und des § 77 Abs. 2 S. 1 und 2 BetrVG exemplarisch gesetzlichen Niederschlag gefunden haben (BAG v. 15.4.2008 – 1 AZR 86/07, NZA 2008, 1074; BAG v. 26.2.2020 – 4 AZR 48/19, NZA 2020, 1121). Wegen gravierender Unterschiede in Normgeltung und Normbindung kann demnach nicht unklar bleiben, ob eine Betriebsvereinbarung oder ein Tarifvertrag vereinbart worden sind (krit. Giesen NZA 2014, 1).

358a

Gleichwohl ist nach der Rspr. des BAG eine von Arbeitgeber, Gewerkschaft und Betriebsrat unterzeichnete Vereinbarung nicht allein wegen der gemeinsamen Unterzeichnung unwirksam (BAG v. 15.4.2008 – 1 AZR 86/07, NZA 2008, 1074; BAG v. 26.2.2020 – 4 AZR 48/19, NZA 2020, 1121). Vielmehr muss bei einheitlichen, von allen Parteien unterzeichneten Dokumenten stets geprüft werden, ob eine Ermittlung der Rechtsqualität – trotz gemeinsamer Unterzeichnung – möglich ist. „Die Mitunterzeichnung eines arbeitsrechtlichen kollektiven Normenvertrags durch eine hierfür unzuständige Person oder Stelle führt zwar allein nicht zur Gesamt- oder Teilnichtigkeit der Vereinbarung. Dies gilt aber bei gemischten Vereinbarungen nur, wenn sich für die Normadressaten aus der Vereinbarung selbst ohne Weiteres und zweifelsfrei ergibt, um welche Rechtsquelle es sich bei den jeweiligen Regelungskomplexen handelt. Ist dies nicht der Fall, ist die Vereinbarung entweder insgesamt oder jedenfalls hinsichtlich der Regelungskomplexe unwirksam, deren Rechtsqualität unklar ist.“ (BAG v. 15.4.2008 – 1 AZR 86/07, NZA 2008, 1074)

III. Schriftform bei Verweisungsklauseln in Tarifverträgen 359

Aus diesem Grund sieht die h.M. in der Verweisung eines Tarifvertrags auf andere Bestimmungen keinen Verstoß gegen § 1 Abs. 2 TVG, solange die in Bezug genommene Regelung ihrerseits die Schriftform wahrt (BAG v. 9.7.1980 – 4 AZR 564/78, NJW 1981, 1574). Dem Schriftformerfordernis ist genügt, wenn die Tarifvertragsurkunde klar und zweifelsfrei auf Schriftstücke verweist, selbst wenn diese nicht körperlich mit der Urkunde verbunden sind. Dies ist anzunehmen, wenn der Tarifvertrag in seinem Wortlaut unmittelbar oder mittelbar auf eine Anlage Bezug nimmt (BAG v. 6.10.2010 – 7 ABR 80/09, NZA 2012, 50). „Das Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG ist gewahrt, wenn die in Bezug genommenen Regelungen anderweitig schriftlich abgefasst und in der Tarifvereinbarung so genau bezeichnet sind, dass Irrtümer über Art und Ausmaß der in Bezug genommenen Regelung ausgeschlossen sind.“ (BAG v. 21.1.2020 – 3 AZR 73/19, NJOZ 2021, 1018) Beispiel für eine Verweisungsklausel: „Wird im Tarifgebiet NRW ein neuer, anderslautender oder ergänzender Tarifvertrag abgeschlossen, tritt er mit Inkrafttreten im Tarifgebiet auch für den Bereich der Firma Z automatisch in Kraft.“ (BAG v. 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79, DB 1983, 717)

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Bekanntgabe des Tarifvertrags | Rz. 364 § 91

Praxisrelevanz kann die Frage der Wahrung der Schriftform nach § 1 Abs. 2 TVG auch auf individualarbeitsrechtlicher Ebene erlangen, wenn Ansprüche oder Gestaltungsrechte von der Formwirksamkeit des Tarifvertrags abhängen.

360

Beispiel Änderungskündigung: Verweist ein Arbeitgeber bei Ausspruch einer Änderungskündigung hinsichtlich des Änderungsangebots auf die Arbeitsbedingungen, die sich aus einem näher bezeichneten Tarifvertrag ergeben, so ist das Angebot nicht hinreichend bestimmt, wenn der etwaige Tarifvertrag im Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung (noch) nicht unter Wahrung des Schriftformerfordernisses nach § 1 Abs. 2 TVG zustande gekommen ist (BAG v. 17.2.2016 – 2 AZR 613/14, DB 2016, 1204; näher zur Änderungskündigung im Bd. 1 Rz. 3140).

Das eigentliche Problem bei der Frage nach der Zulässigkeit von Verweisungen, insb. von Blankettverweisungen, liegt darin, ob in einer solchen Verweisung eine verdeckte Delegation der Normsetzungsbefugnis zu sehen ist und ob eine solche Delegation der Tarifverantwortung der Tarifparteien noch entspricht (Rz. 944).

361

§ 91 Bekanntgabe des Tarifvertrags Literatur: Bunte, Die Auslage von Tarifverträgen, RdA 2009, 21; Herberger, Tarifverträge und Transparenz, ZfA 2022, 560.

Das TVG beinhaltet keine für Rechtsnormen üblichen Vorschriften über deren Veröffentlichung und Verkündung. Für eine gewisse Publizität sorgt § 8 TVG. Danach sind die Arbeitgeber verpflichtet, die im Betrieb anwendbaren Tarifverträge im Betrieb bekanntzumachen: Dies kann durch Auslage im Betrieb an geeigneter Stelle, aber auch durch elektronische Veröffentlichung im Intranet geschehen (BTDrucks. 18/4062, 15). § 8 TVG ist jedoch nur eine reine Ordnungsvorschrift. Unterbleibt die Bekanntmachung des Tarifvertrags, ist dieser weder nichtig noch kann der einzelne Arbeitnehmer bei Verletzung der Bekanntmachungspflicht Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB verlangen, z.B. mit der Begründung, er habe eine Ausschlussfrist nicht gekannt (BAG v. 8.1.1970 – 5 AZR 124/69, DB 1970, 687; a.A. Löwisch/Rieble § 8 TVG Rz. 53; Bunte RdA 2009, 21). Die Verletzung der Bekanntmachungspflicht ist somit nur schwach sanktioniert. Die Gewerkschaften haben aber einen einklagbaren Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Bekanntmachung des Tarifvertrags, denn diese wird von der Durchführungspflicht des Arbeitgebers umfasst (KeZa/Zeibig/Zachert § 8 TVG Rz. 24; Rz. 432).

362

Gemäß § 6 TVG ist jeder Tarifvertrag in das Tarifregister des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales aufzunehmen. Auch diese Eintragung hat nur deklaratorischen Charakter, d.h. die Tarifverträge treten auch ohne ihre Eintragung in Kraft. Etwas anderes gilt für die Erstreckung von Tarifverträgen per AVE nach § 5 TVG, für deren Wirksamkeit die öffentliche Bekanntmachung konstitutiv ist (§ 5 Abs. 7 TVG; s. näher unter Rz. 416).

363

Eine besondere Bedeutung kommt der Publizität von Tarifverträgen auch dort zu, wo diese kraft individualvertraglicher Bezugnahme für ein Arbeitsverhältnis gelten (Rz. 689). Hier stellt sich die Frage, wie genau die in Bezug genommenen Regelungen des fremden Tarifvertrags in dem Arbeitsvertrag fixiert sein müssen, um dem Informationsinteresse des Arbeitnehmers zu genügen (Rz. 741).

364

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§ 92 Rz. 365 | Allgemeines

2. Abschnitt: Inhalt des Tarifvertrags 365

§ 92 Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unterscheidung zwischen normativem und schuldrechtlichem Teil . . . . . . . . . . . II. Abgrenzung von anderen Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . III. Arten von Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . § 93 Normativer Teil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhaltsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abschlussnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beendigungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

366 366 369 372 385 386 388 398

V. Bestimmungen über gemeinsame Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 94 Schuldrechtlicher Teil . . . . . . . . . . . . . . I. Friedenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Durchführungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . III. Weitere schuldrechtliche Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 95 Auslegung von Tarifverträgen . . . . . . . . I. Auslegung des normativen Teils . . . . . . . II. Auslegung des schuldrechtlichen Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

412 418 420 432 439 443 445 469

400

§ 92 Allgemeines I. Unterscheidung zwischen normativem und schuldrechtlichem Teil 366

§ 1 Abs. 1 TVG definiert den Tarifvertrag als einen Vertrag, „der die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien regelt und Rechtsnormen enthält, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen können“. Der Tarifvertrag beschränkt sich demnach nicht auf die Festlegung der Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien (sog. schuldrechtlicher Teil), sondern er enthält auch Rechtsnormen (sog. normativer Teil). Während ein Vertrag nach dem BGB grundsätzlich nur die Vertragsparteien bindet, besteht die Besonderheit des Tarifvertrags darin, dass sein normativer Teil unmittelbare Rechte und Pflichten für alle Tarifunterworfenen erzeugt (vgl. § 4 Abs. 1 TVG). Für den schuldrechtlichen Teil bestehen hingegen keine Besonderheiten: Verpflichtet und berechtigt werden nur die Tarifvertragsparteien, nicht deren Mitglieder. I.d.R. hat jeder Tarifvertrag einen schuldrechtlichen und einen normativen Teil; zumindest ist einem Tarifvertrag mit Tarifnormen die schuldrechtliche Friedens- und Durchsetzungspflicht immanent (BAG v. 20.10.2010 – 4 AZR 105/09, NZA 2011, 468; Rz. 419).

367

Ob eine tarifvertragliche Regelung normativ oder schuldrechtlich wirkt, ist eine Frage der Auslegung. Bedeutsam ist die Abgrenzungsfrage deshalb, weil die Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG; Rz. 589) und die Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG; Rz. 591) nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags erfassen (vgl. dazu BAG v. 26.1.2011 – 4 AZR 159/09, NZA 2011, 808).

368

Uneinigkeit besteht hinsichtlich der Frage, ob Tarifvertragsparteien einen Tarifvertrag mit ausschließlich schuldrechtlich wirkenden Vereinbarungen schließen können. Als Beispiele seien die Vereinbarung von Auskunftsrechten und die Verhandlungspflicht genannt. Während die h.M. (KeZa/Seifert § 1 TVG Rz. 934 ff. m.w.N.) den Tarifvertragsparteien diese Freiheit zugesteht, wendet sich eine Minderheit in der Literatur dagegen. Der normative Teil eines Tarifvertrags sei dessen Kernstück, der ihm seinen typischen Charakter verleihe. Vereinbarungen ohne Tarifnormen könnten nicht als Tarifvertrag bezeichnet werden (Nikisch § 69 I 2). Klar abzugrenzen ist diese Problematik von den rein schuldrecht98

II. Abgrenzung von anderen Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien | Rz. 371 § 92

lichen Koalitionsvereinbarungen, die ohne Rückgriff auf die Spezifika und Privilegierungen des Tarifrechts geschlossen werden (sogleich Rz. 369 ff.).

II. Abgrenzung von anderen Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien Tarifvertragsparteien sind Subjekte des Privatrechts. Sie können daher im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit anstelle von Tarifverträgen Vereinbarungen verschiedenster Art treffen, aus denen sich auch Verpflichtungen und Ansprüche ergeben. Solche Abreden sind nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG, aber von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Sie sind keine Tarifverträge, d.h. sie wirken weder normativ noch bedürfen sie der Schriftform nach § 1 Abs. 2 TVG (BAG v. 28.7.1988 – 6 AZR 349/87, BAGE 59, 177). In der Regel stehen solche Abreden aber im Zusammenhang mit Tarifverträgen und sind deren „Annex“ (Wiedemann/Thüsing § 1 TVG Rz. 914 ff.).

369

Beispiele: – Die Tarifvertragsparteien können etwa Vorverträge abschließen, in denen sie sich zum Abschluss von Tarifverträgen verpflichten. Die erzielten Verhandlungsergebnisse müssen dann in Normen gefasst werden. – Tarifvertragsparteien können sich verpflichten, gemeinsam einen Antrag auf AVE zu stellen (näher Rz. 630). – Die Tarifparteien können selbstverständlich auch andere Schuldverträge, etwa Kauf- oder Gesellschaftsverträge, miteinander abschließen. – Praxisbeispiele sind die Sozialpartnervereinbarungen der chemischen Industrie, etwa zum Chemie-Berufsbildungsrat (vgl. dazu Eich NZA 1995, 149, 154).

Ohnehin muss nicht jede schriftliche Vereinbarung der Tarifparteien Tarifnormen enthalten (BAG v. 28.9.1983 – 4 AZR 200/83, BAGE 43, 312; BAG v. 16.5.2012 – 4 AZR 336/10, NZA 2013, 220). Schriftliche Vereinbarungen sind allerdings meist als Tarifvertrag anzusehen. Ob eine solche als „Tarifvertrag“ bezeichnet wird, ist nicht entscheidend. Es kommt vielmehr auf den Willen der Tarifparteien an. Erforderlich ist ein Normsetzungswille. Ob ein solcher vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln (vgl. z.B. BAG v. 26.1.1983 – 4 AZR 224/80, DB 1983, 2146).

370

Tarifvertragsparteien vereinbaren oft sog. Protokollnotizen. Diese können u.a. Erläuterungen und Absichtserklärungen enthalten. Soweit sie das Schriftformerfordernis erfüllen, sind sie selbst Tarifvertrag, unabhängig von der Bezeichnung. Dann sind sie selbst Gegenstand der Auslegung. Sie können aber auch nur Erklärungen der Tarifvertragsparteien sein, sog. Ergebnisniederschriften. In diesem Fall sind sie nur Auslegungshilfen (BAG v. 27.8.1986 – 8 AZR 397/83, DB 1987, 696). Protokollnotizen können somit von unterschiedlicher Qualität sein. Ihr Rechtscharakter ist ebenfalls durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BAG v. 12.1.1993 – 1 ABR 42/92, DB 1993, 1094; BAG v. 24.11.1993 – 4 AZR 329/93, NZA 1994, 468).

371

„Ob sog. Protokollnotizen, Fußnoten oder auch durch ‚Sternchen‘ gekennzeichnete Anmerkungen in Tarifverträgen Regelungscharakter haben, hängt neben der Erfüllung der Formerfordernisse (gem. § 1 Abs. 2 TVG i.V.m. §§ 126, 126a BGB) davon ab, ob darin der Wille der Tarifvertragsparteien zur Normsetzung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt.“ (BAG v. 22.9.2010 – 4 AZR 33/09, NZA 2011, 480) Beispiel: In einer Fußnote zu folgender Norm eines Gehaltstarifvertrages: „Gehaltsgruppe III Angestellte mit einer Tätigkeit, die erweiterte Fachkenntnisse und größere Verantwortung erfordert, z.B. Kassierer/in mit höheren Anforderungen“ heißt es: „Die für Kassierer/innen geforderten höheren Anforderungen werden in der Regel von Kassierer/innen erfüllt, die überwiegend in Kassenzonen von Lebensmittel-Supermärkten (ab 400 qm Verkaufsfläche) sowie an Sammelkassen beschäftigt sind.“

99

§ 92 Rz. 371 | Allgemeines Das BAG sah diese „Fußnote“ als Bestandteil des normativen Teils des Tarifvertrags an. Das ergebe sich bereits aus deren Wortlaut. Die Regelung in der Fußnote präzisiere ohne abschließenden Charakter den unbestimmten Rechtsbegriff „Kassierer/in mit höheren Anforderungen“ in Bezug auf bestimmte Beispielstätigkeiten, die nach dem Willen der Tarifvertragsparteien der Bewertung dieser Gehaltsgruppe entsprechen.

III. Arten von Tarifverträgen 372

Aus praktischen Gründen werden die Tarifverträge in verschiedene Gruppen eingeteilt. Die Differenzierung hat auf die rechtliche Qualität der Tarifverträge keinen Einfluss.

1. Firmen- und Verbandstarifvertrag 373

Die meisten Tarifverträge sind Verbandstarifverträge, d.h. sie werden zwischen den Arbeitgeberverbänden und den Gewerkschaften abgeschlossen. Schließt ein einzelner Arbeitgeber einen Tarifvertrag mit einer Gewerkschaft – was nach § 2 Abs. 1 TVG zulässig ist – spricht man von einem Firmen-, Hausoder Werkstarifvertrag. Um einen sog. firmen- oder unternehmensbezogenen Verbandstarifvertrag handelt es sich, wenn ein Arbeitgeberverband einen Tarifvertrag für ein einzelnes Unternehmen abschließt. Die Einteilung zwischen Verbands- und Firmentarifvertrag vollzieht sich also entscheidend nach der Tarifpartei auf Arbeitgeberseite. Verbandstarifverträge sind zugleich Flächentarifverträge; sie decken ein bestimmtes Tarifgebiet (i.d.R. regional) ab.

2. Manteltarifvertrag 374

Eine weitere Gruppe bilden die sog. Manteltarifverträge, welche die allgemeinen Arbeitsbedingungen wie Arbeitszeit, Erholungs- und Sonderurlaub, Überstunden, Kündigungsfristen usw. regeln. Welche Aspekte in Mantel- und welche in speziellen Tarifverträgen geregelt werden, ist keine juristische, sondern eine tarifpolitische Frage.

3. Entgelttarifvertrag 375

In Entgelttarifverträgen wird die Höhe des Arbeitsentgelts für die einzelnen Entgeltgruppen festgesetzt. Infolge der nicht vorhersehbaren wirtschaftlichen Entwicklungen und Inflationssteigerungen beträgt ihre Laufzeit meist nur ein bis zwei Jahre.

376

Die frühere Unterscheidung zwischen Lohn- und Gehaltstarifvertrag ist auf die Einteilung der Arbeitnehmer in Arbeiter und Angestellte zurückzuführen. Diese Differenzierung zwischen Arbeitern und Angestellten ist mehr und mehr obsolet geworden.

4. Entgeltrahmentarifverträge 377

Entgeltrahmentarifverträge normieren Entgeltgruppen. Die Einteilung erfolgt meist anhand von Kriterien wie z.B. Ausbildung, Ausbildungsdauer, Beschäftigung im erlernten Beruf, Anforderungen usw.

378

Da die Entgeltgruppenaufteilung nur nach abstrakten Kriterien erfolgt, wirft die Zuordnung der einzelnen konkreten Tätigkeit zu einer Gruppe, die sog. Eingruppierung, erhebliche Schwierigkeiten auf. Eingruppierungsfragen gehören zu den häufigsten Rechtsfragen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insb. im Geltungsbereich der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes (TVöD, TV-L, früher BAT). Häufig finden sich in den Rahmentarifverträgen im Anschluss an die abstrakten Kriterien auch konkrete Tätigkeitsbeispiele. Dies hat nach der ständigen Rechtsprechung des BAG folgende Bedeutung: „Übt der Arbeitnehmer eine der Beispielstätigkeiten aus, dann sind nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die Merkmale der betreffenden Vergütungsgruppe erfüllt. Nur wenn dies nicht der Fall ist, ist zu 100

III. Arten von Tarifverträgen | Rz. 384 § 92

prüfen, ob die allgemeinen Merkmale der begehrten Vergütungsgruppe aus anderen Gründen erfüllt sind.“ (BAG v. 15.6.1994 – 4 AZR 327/93, PersV 1998, 438) Der Eingruppierung durch den Arbeitgeber kommt nur deklaratorische, also klarstellende, Funktion zu, weil der Arbeitgeber kein Ermessen bei der Eingruppierung hat und sich nicht über die tarifliche Regelung hinwegsetzen kann (Vorrang des Tarifrechts). Sie hat keine rechtsgeschäftliche Bedeutung. Sind sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber allerdings darüber einig, dass der Arbeitnehmer das Entgelt einer höheren Lohngruppe erhalten soll, liegt darin eine einzelvertragliche Regelung, die i.S.d. Günstigkeitsprinzips gem. § 4 Abs. 3 TVG (Rz. 476) zulässig ist. Der Arbeitnehmer wird allerdings nicht tariflich höhergruppiert, denn die Höhergruppierung setzt die Zuweisung des Tätigkeitsbereichs voraus, welcher der Bezahlung entsprechen würde. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer irrtümlich zu hoch (oder zu niedrig) eingruppiert, kann er nach std. Rechtsprechung des BAG eine sog. korrigierende Rückgruppierung vornehmen, also die Vergütungssituation der tariflichen Regelung anpassen (zuletzt etwa BAG v. 11.7.2018 – 4 AZR 488/17, AP Nr. 248 zu § 1 TVG Tarifverträge Metallindustrie).

379

Einstweilen frei.

380

Entgeltrahmentarifverträge regeln zumeist auch das Entgeltfindungssystem, also die Frage, ob die Arbeitnehmer nach Zeit-, Akkord- oder Prämiensystem vergütet werden. Darüber hinaus legen sie – im Sonderfall der Akkordarbeit – auch das Verfahren zur Ermittlung von Vorgabezeiten fest, also der Festlegung, welcher Zeitaufwand für die jeweilige Aufgabe erforderlich ist. Da die durch die Rahmentarifverträge geregelten Fragen keinen kurzzeitigen Schwankungen unterliegen, haben sie meist eine Laufzeit von mindestens drei Jahren.

381

5. Anschlusstarifverträge Unter einem Anschlusstarifvertrag versteht man einen Tarifvertrag, bei dem die Tarifparteien den ausgehandelten Inhalt von Tarifverträgen anderer Tarifpartner übernehmen. Insbes. kleinere Gewerkschaften schließen sich dem Verhandlungsergebnis von Arbeitgeber und einer größeren Gewerkschaft regelmäßig an (zur Bedeutung solcher Tarifverträge für die Frage der Tariffähigkeit vgl. Rz. 267). Anschlusstarifverträge bieten nach gesetzlicher Festschreibung des Grundsatzes der Tarifeinheit eine gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, trotz Tarifverdrängung (§ 4a Abs. 2 S. 2 TVG) (Rz. 844 ff.) einheitliche tarifvertragliche Regelungen für einen Betrieb zu erreichen (sog. „Nachzeichnung“, vgl. § 4a Abs. 4 TVG; Rz. 859).

382

6. Mehrgliedrige Tarifverträge Von mehrgliedrigen Tarifverträgen spricht man, wenn auf einer oder beiden Seiten des Tarifvertrags mehrere Tarifvertragsparteien beteiligt sind. Dies geschieht regelmäßig in Form von Tarifgemeinschaften. Ein Beispiel für einen mehrgliedrigen Tarifvertrag ist der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD), an dem auf der Arbeitgeberseite die Bundesrepublik Deutschland und die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände beteiligt sind. Mehrgliedrige Tarifverträge können aber auch genutzt werden, um den Unternehmen eines Konzerns einen gemeinsamen Tarifabschluss zu ermöglichen und insoweit Tarifeinheit im Konzern herzustellen.

383

Mehrgliedrige Tarifverträge können in zwei Erscheinungsformen auftreten. Sie können mehrere rechtlich selbstständige Tarifverträge in einer einheitlichen Urkunde zusammenfassen. Dann sind die einzelnen Tarifverträge isoliert zu bewerten. Bei einem Einheitstarifvertrag wird ein alle Parteien gemeinsam bindender einheitlicher Tarifvertrag geschlossen. Dies hat zunächst zur Folge, dass die Parteien, die auf derselben Seite des Tarifvertrages stehen, ihre Rechte nur gemeinsam ausüben können. Die Frage, welche Art von Tarifvertrag vorliegt, ist durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob den einzelnen Parteien ein eigenständiges Kündigungsrecht zusteht (BAG v. 8.11.2006 – 4 AZR 590/05, NZA 2007, 576). Von besonderer Bedeutung ist die Ab-

384

101

§ 92 Rz. 384 | Allgemeines grenzung, wenn eine der beteiligten Parteien nicht tariffähig oder tarifzuständig ist und der Tarifvertrag deswegen unwirksam sein kann (s. dazu Rz. 351).

§ 93 Normativer Teil 385

Der normative Teil ist das Charakteristikum des Tarifvertrags. Normative Wirkung entfalten nur Bestimmungen über den Inhalt, den Abschluss oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, über betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Fragen (§ 4 Abs. 1 TVG) und über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (§ 4 Abs. 2 TVG). Andere Regelungen sind zwar grundsätzlich zulässig, soweit sie sich auf die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i.S.d. Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG beziehen, gelten aber nicht unmittelbar und zwingend für die Tarifunterworfenen.

385a

Einen Sonderfall bilden nach der Rspr. des BAG tarifliche Bestimmungen über eine von § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG abweichende Überlassungshöchstdauer i.S.d. § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG: „Der Gesetzgeber hat die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche zur Normsetzung durch die Regelung des § 1 Abs. 1b Satz AÜG vielmehr über die im Tarifvertragsgesetz vorgesehenen Arten von Tarifnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) und deren Bindungswirkung (§ 3 Abs. 1 und 2, § 4 Abs. 1 TVG) hinaus erweitert.“ (BAG v. 14.9.2022 – 4 AZR 83/21, AP AÜG § 1 Nr. 53). Dementsprechend genügt insofern auch die Tarifzuständigkeit (allg. Rz. 330 ff.) der Tarifparteien für die Einsatzbranche, um eine derartige tarifliche Regelung wirksam vereinbaren zu können. Für die Tarifgeltung genügt die Tarifbindung (allg. Rz. 585 ff.) des Entleiherunternehmens, während für die Verleiherin und den überlassenen Arbeitnehmer die tarifliche Regelung auf gesetzlicher Grundlage und unabhängig von deren Tarifgebundenheit Geltung beansprucht (so BAG v. 14.9.2022 – 4 AZR 83/21, AP AÜG § 1 Nr. 53).

I. Inhaltsnormen 386

Die Inhaltsnormen erstrecken sich praktisch auf alle Rechte und Pflichten, die auch Gegenstand des einzelnen Arbeitsvertrags sein können. Sie regeln also den Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Beispiele: – Arbeitnehmerpflichten: Arbeitszeit (regelmäßige Arbeitszeit, tägliche Arbeitszeit, Wochenendarbeit, Schichtarbeit, Mehrarbeit, Kurzarbeit) – Arbeitnehmerhaftung – Nebentätigkeitsabreden – Wettbewerbsverbote – Arbeitgeberpflichten: Entgelt – Sonderleistungen – Vergütung trotz Nichtleistung – Urlaub – Arbeitgeberhaftung – Altersversorgung – Weitere Inhaltsnormen: Ausschluss- und Verfallfristen (Rz. 570)

387

Die Tarifvertragsparteien können auch sog. negative Inhaltsnormen vereinbaren. Durch diese werden bestimmte arbeitsvertragliche Vereinbarungen ausgeschlossen. Dazu kann etwa die Einschränkung von Überstunden oder die Untersagung der Vereinbarung von Wettbewerbsverboten gehören (Jacobs/ Krause/Oetker/Schubert § 4 Rz. 25).

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II. Abschlussnormen | Rz. 392 § 93

II. Abschlussnormen Abschlussnormen sind solche Tarifbestimmungen, die den Vertragsschluss und die Modalitäten des Zustandekommens eines Arbeitsverhältnisses regeln. Dazu gehören:

388

Beispiele: – Bestimmungen über die Vertragsanbahnung, z.B. Kosten der Vorstellung oder Einstellungsuntersuchung – die Verpflichtung, bestimmte Arbeitnehmer einzustellen bzw. nicht einzustellen – Form des Arbeitsvertrags

1. Abschlussgebote und -verbote Abschlussgebote legen dem Arbeitgeber einen Kontrahierungszwang auf. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse beendet würden oder beendet waren, kann sich so ein Wiedereinstellungsanspruch ergeben. Häufig besteht die Verpflichtung, Auszubildende nach erfolgreicher Beendigung der Ausbildung einzustellen. Früher waren Einstellungsverpflichtungen nach Arbeitskämpfen von großer Bedeutung. Inzwischen kommt nach einhelliger Ansicht Arbeitskampfmaßnahmen grundsätzlich keine lösende Wirkung zu (Rz. 1393). Wiedereinstellungsansprüche bestehen in der Bauindustrie nach Entlassungen wegen schlechter Witterung. Ähnliche Vereinbarungen gibt es bei betriebsbedingten Kündigungen. Der Kreis der Anspruchsberechtigten muss jedenfalls bestimmbar sein. Im Falle, dass mehr Arbeitnehmer einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages haben als Arbeitsplätze zur Verfügung stehen, können die Tarifvertragsparteien Auswahlkriterien festlegen.

389

Eine Besonderheit besteht bei Tarifnormen in Bezug auf befristete Arbeitsverhältnisse. Sie können Abschluss- oder Beendigungsnorm sein.

390

Beispiel: Protokollnotiz Nr. 1 zu Nr. 1 SR 2 y BAT hat folgenden Wortlaut:

391

„Zeitangestellte dürfen nur eingestellt werden, wenn hierfür sachliche oder in der Person des Angestellten liegende Gründe vorliegen.“

Das BAG (BAG v. 14.2.1990 – 7 AZR 68/89, NZA 1990, 737) hat diese Tarifnorm als Abschlussnorm eingeordnet (a.A. Gamillscheg KollArbR I § 15 V 3 e): „Eine tarifvertragliche Befristungsregelung kann sowohl eine Abschluss- als auch eine Beendigungsnorm darstellen. Die Zuordnung zu der jeweiligen Normkategorie ist durch Auslegung zu ermitteln. […] Um eine Abschlussnorm handelt es sich bei einer tarifvertraglichen Befristungsregelung insbes. dann, wenn die Zulässigkeit befristeter Arbeitsverträge von dem Vorliegen bestimmter Voraussetzungen (etwa in Form einer das Erfordernis eines sachlichen Grundes postulierenden Generalklausel oder in Gestalt einer Beschränkung der Zulässigkeit auf bestimmte Sachgründe) bei Vertragsabschluss abhängig gemacht wird. Derartige tarifvertragliche Befristungsregelungen beziehen sich auf den Abschluss des Arbeitsvertrags, denn sie bestimmen mit normativer Wirkung, welche Voraussetzungen für einen befristeten Arbeitsvertrag die tarifunterworfenen Vertragsparteien bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses zu beachten haben. Weitere Beispiele für Abschlussnormen sind tarifvertragliche Befristungsregelungen, die den Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen generell oder für bestimmte Arbeitnehmergruppen verbieten (sog. Abschlussverbote), die für Befristungen des Arbeitsverhältnisses mit konstitutiver Wirkung die Schriftform anordnen […].“ (BAG v. 14.2.1990 – 7 AZR 68/89, NZA 1990, 737) Abschlussverbote sind von geringer Bedeutung. Zu beachten ist, dass Tarifnormen Außenstehende nicht binden können (zu „closed-shop“-Regelungen Rz. 105). Verbote gegenüber ihren Mitgliedern werden Gewerkschaften kaum vereinbaren. Denkbar ist dies lediglich zugunsten der Arbeitnehmer, etwa wenn Arbeitsverbote aus Gründen des Gesundheitsschutzes normiert werden.

103

392

§ 93 Rz. 393 | Normativer Teil

2. Formvorschriften 393

Für Arbeitsverträge bestehen keine gesetzlichen Formvorschriften. Dies gilt auch im Hinblick auf § 2 NachwG, der lediglich den Arbeitgeber verpflichtet, die wesentlichen Vertragsbedingungen eines bereits zustande gekommenen Arbeitsverhältnisses niederzuschreiben. Tarifverträge hingegen sehen häufig den schriftlichen Abschluss von Arbeitsverträgen vor. Beispiele: 1. „Der Arbeitsvertrag ist schriftlich abzuschließen. Das gilt auch für Nebenabreden.“ 2. „Im Arbeitsvertrag sind die Tarifgruppe, die Höhe und Zusammensetzung der Bezüge sowie eine etwaige Probezeit und besonders vereinbarte Kündigungsfristen festzulegen. Die getroffenen Vereinbarungen sind schriftlich zu bestätigen.“

394

Dabei fragt es sich, ob solche Tarifnormen Formvorschriften i.S.d. § 125 BGB enthalten. Tarifnormen sind materielles Recht und deswegen Gesetze i.S.d. Art. 2 EGBGB. Sie können daher gesetzliche Formvorschriften i.S.d. § 125 BGB darstellen. Rechtsfolge eines Verstoßes wäre die Nichtigkeit des Vertrags nach § 125 S. 1 BGB und die Entstehung eines faktischen Arbeitsverhältnisses, wenn trotzdem gearbeitet wird (Bd. 1 Rz. 962).

395

Hinweis: Das Klauselverbot des § 309 Nr. 13 BGB findet nach § 310 Abs. 4 S. 1, 3 BGB auf Tarifverträge keine Anwendung. Dieses hat nach alter Fassung das Verbot einer strengeren Form als die Schriftform sowie besonderer Zugangserfordernisse vorgesehen und steht seit dem 1.10.2016 nach Buchstabe b) zudem jeder strengeren Form als der Textform entgegen.

396

Ob die Wahrung eines tariflichen Formgebots für ein Arbeitsverhältnis konstitutiv, also rechtsbegründend ist, muss durch Auslegung der Tarifnorm festgestellt werden. Aufgrund der für Arbeitnehmer nachteiligen Rechtsfolge der Nichtigkeit geht eine starke Meinung davon aus, dass solche Klauseln im Zweifel nur deklaratorischen Charakter haben, d.h. dass ein mündlich abgeschlossener Arbeitsvertrag dennoch wirksam ist (Stein Rz. 413 f.). Genau genommen sind solche deklaratorischen Formvorschriften Inhaltsnormen (KeZa/Zachert § 1 TVG Rz. 88). Zumindest das obengenannte zweite Beispiel ist aufgrund seines Wortlauts lediglich als deklaratorische Klausel anzusehen.

397

Bei Schriftformklauseln für einzelne Nebenabreden gelten andere Maßstäbe. Da hier nicht der Arbeitsvertrag als solcher nichtig wird, sondern lediglich die Nebenabrede, spricht mehr für einen konstitutiven Charakter.

III. Beendigungsnormen 398

Beendigungsnormen regeln die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Aufhebung, Befristung oder Kündigung. Kündigungsbestimmungen enthalten zumeist Form- und Fristregelungen, z.T. auch Kündigungsverbote durch Ausschluss der ordentlichen Kündigung. Als Ausgleich für flexiblere Arbeitszeiten und Lohnzurückhaltung sind in letzter Zeit betriebsbedingte Kündigungen ausgeschlossen worden, um so die Beschäftigung zu sichern.

399

Bedeutsam sind in der Praxis auch tarifvertragliche Altersgrenzen (Rz. 979). Formvorschriften für die Kündigung sind i.d.R. konstitutiv, d.h. ein Verstoß führt zur Nichtigkeit der Kündigung. Die Tarifvertragsparteien können die Zulässigkeit der ordentlichen Kündigung an die Zustimmung des Betriebsrats binden. Die Kündigungsfristen können nach § 622 Abs. 4 BGB abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 622 Abs. 1 bis 3 BGB geregelt werden.

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IV. Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen | Rz. 401 § 93

IV. Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen Literatur: Brecht-Heitzmann, Das Kombinationsprinzip als Lösung bei Tarifpluralität, GS Zachert (2010), 502; Dieterich, Zur Verfassungsmäßigkeit tariflicher Betriebsnormen, FS Däubler, 1999, S. 451; H. Hanau, Zur Verfassungsmäßigkeit von tarifvertraglichen Betriebsnormen am Beispiel der qualitativen Besetzungsregeln, RdA 1996, 158; P. Hanau, Tarifverträge über die Organisation der Betriebsverfassung, RdA 2010, 313; Loritz, Betriebsnormen und Außenseiter – Überlegungen zum gegenwärtigen Stand der Diskussion, FS Zöllner (1998), 865; Schleusener, Der Begriff der betrieblichen Norm im Lichte der negativen Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) und des Demokratieprinzips (Art. 20 GG), ZTR 1998, 100; Schubert, Ist der Außenseiter vor der Normsetzung durch die Tarifvertragsparteien geschützt? – Ein Beitrag zum sachlichen Schutzbereich der negativen Koalitionsfreiheit, RdA 2001, 199; Weber/Graf, Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen nach § 117 Abs. 2 Satz 1 BetrVG, RdA 2012, 95.

1. Betriebsnormen a) Grundsätzliches Betriebliche Normen behandeln Fragen eines Betriebs, die sich auf die ganze Belegschaft beziehen und daher nur betriebseinheitlich geregelt werden können. Es sind Fragen der Betriebsorganisation, die früher in Solidarnormen, Ordnungsnormen und Zulassungsnormen unterschieden wurden (Jacobs/ Krause/Oetker/Schubert § 4 Rz. 48 f.). Sie betreffen den einzelnen Arbeitnehmer als Mitglied der Belegschaft. Ein Anspruch auf Erfüllung steht dem einzelnen Arbeitnehmer grundsätzlich nicht zu; zu denken ist aber an ein Zurückbehaltungsrecht (Gamillscheg KollArbR I § 15 VI 2).

400

„Rechtsnormen eines Tarifvertrags über betriebliche Fragen nach § 3 Abs. 2 TVG („Betriebsnormen“) betreffen Regelungsgegenstände, die nur einheitlich gelten können. Ihre Regelung in einem Individualvertrag wäre zwar nicht im naturwissenschaftlichen Sinne unmöglich, sie würde aber wegen „evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheiden“, weil eine einheitliche Regelung auf betrieblicher Ebene unerlässlich ist. Bei der näheren Bestimmung dieses Normtyps ist auszugehen von dem in § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 2 TVG verwandten Begriff der „betrieblichen Fragen“. Dies sind nicht etwa alle Fragen, die im weitesten Sinne durch die Existenz des Betriebs und durch die besonderen Bedingungen der betrieblichen Zusammenarbeit entstehen können. Gemeint sind vielmehr nur solche Fragen, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs betreffen. Diese Umschreibung markiert zwar keine scharfe Grenze, sie verdeutlicht aber Funktion und Eigenart der Betriebsnormen i.S.v. § 3 Abs. 2 TVG. Betriebsnormen regeln normativ das betriebliche Rechtsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der Belegschaft als Kollektiv, hingegen nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmern, die hiervon allenfalls mittelbar betroffen sind.“ (BAG v 14.9.2022 – 4 AZR 83/21, AP AÜG § 1 Nr. 53) Beispiele für Betriebsnormen: – Einrichtung von Wasch- und Umkleidekabinen – Arbeitsschutzeinrichtungen – Einführung eines Rauchverbotes – Durchführung von Torkontrollen

Die Qualifizierung als Betriebsnorm ist von erheblicher Bedeutung. Gemäß § 3 Abs. 2 TVG gelten Betriebsnormen auch für nichtorganisierte Arbeitnehmer. Voraussetzung dafür ist lediglich die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers. Teilweise wird aus diesem Grund im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit § 3 Abs. 2 TVG für verfassungsrechtlich bedenklich gehalten (vgl. Schleusener ZTR 1998, 100, 108 f.; speziell hinsichtlich qualitativer Besetzungsregelungen Zöllner/Loritz/Hergenröder § 39 Rz. 25). Dies stützt sich maßgeblich auf die Annahme, der Außenseiter sei durch die negative Koalitionsfreiheit vor der Einbeziehung in den Geltungsbereich von Tarifbestimmungen geschützt. Nach der Rspr. des BVerfG ist dies indes nicht der Fall (BVerfG v. 11.7.2006 – 1 BvL 4/00, NZA 2007, 42). Dem hat sich das BAG angeschlossen (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424; BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53). § 3 Abs. 2 TVG verstößt auch nicht gegen die Berufsfreiheit der Außen-

105

401

§ 93 Rz. 401 | Normativer Teil seiter. Nach h.M. ist § 3 Abs. 2 TVG daher verfassungsmäßig (BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, NZA 1996, 1214; Wiedemann/Oetker § 3 TVG Rz. 186 ff.; Gamillscheg KollArbR I § 17 I 1 d). Je nach Regelungsgegenstand kann eine Betriebsnorm wegen ihrer umfassenden Einwirkung auf die Nutzbarkeit des Betriebes mit der unternehmerischen Eigentums- (Art. 14 GG) und Berufsfreiheit (Art. 12 GG) in Konflikt geraten, so dass z.B. die Annahme, eine Klausel, die die Betriebsschließung am Silvestertag regelt, sei Betriebsnorm (BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, NZA 1996, 1214), nicht unbedenklich ist. 402

Die Rspr. (BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, NZA 1990, 850) nimmt eine Betriebsnorm immer dann an, wenn eine individualvertragliche Regelung wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheidet und eine einheitliche Geltung auf betrieblicher Ebene deshalb unerlässlich ist. „Gerade im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit der Außenseiter legt der Senat den sachlich-gegenständlichen Bereich der Betriebsnormen restriktiv aus. […] Immer dann, wenn eine Regelung nicht Inhalt eines Individualarbeitsvertrags sein kann, handelt es sich um Betriebsnormen und nicht um Inhalts- oder Abschlussnormen. Dabei ist das Nichtkönnen nicht im Sinne einer naturwissenschaftlichen Unmöglichkeit zu verstehen, da theoretisch fast jede Sachmaterie als Arbeitsbedingung im Arbeitsvertrag geregelt werden kann (z.B. sogar auch die Voraussetzungen für die Benutzung einer Kantine). Würde man für die Annahme von betrieblichen Normen verlangen, dass es wissenschaftlich unmöglich sei, die Frage in Inhaltsnormen zu regeln, bliebe bei einer solch restriktiven Anwendung schon in sachlich-gegenständlicher Hinsicht kein Anwendungsbereich für Betriebsnormen mehr. […] Es muss für die Annahme von Betriebsnormen ausreichen, wenn eine individualvertragliche Regelung wegen evident sachlogischer Unzweckmäßigkeit ausscheidet.“ (BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, NZA 1990, 850)

403

In sachlicher Hinsicht ist vom Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG auszugehen, der an den Begriff der „betrieblichen Fragen“ anknüpft. Daher sind nicht alle Fragen erfasst, die durch die Existenz des Betriebes entstehen. Vielmehr sind nur solche Fragen erfasst, die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebes betreffen. Betriebsnormen regeln das betriebliche Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Belegschaft als Kollektiv, nicht die Rechtsverhältnisse zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern, die von Betriebsnormen allenfalls mittelbar betroffen werden (BAG v. 26.1.2011 – 4 AZR 159/ 09, NZA 2011, 808).

b) Betriebsnormen und Koalitionspluralismus 404

Fraglich ist allerdings, wie das Verhältnis von konkurrierenden Betriebsnormen aus Tarifverträgen, die verschiedene Gewerkschaften mit dem Arbeitgeber abgeschlossen haben, aufzulösen ist. Zwar spricht auch hier einiges für eine Problemvermeidung durch eine zurückhaltende Annahme von Betriebsnormen, vollends vermeiden lassen sich die Konflikte hierdurch aber nicht. Da Betriebsnormen zwingend einheitlich gelten müssen, kam es auch nach der Aufgabe des richterrechtlichen Grundsatzes der Tarifeinheit im Betrieb (Rz. 827) zu einer partiellen Verdrängung von Tarifverträgen. Zur Auflösung dieser Konkurrenz wurde im Schrifttum das Mehrheitsprinzip (Greiner Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, 403 f.) vorgeschlagen. Diesen Vorschlag hat der Gesetzgeber für Tarifkollisionen, also sich überschneidende nicht inhaltsgleiche Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften (§ 4a Abs. 2 S. 2 TVG), mit Inkrafttreten des Tarifeinheitsgesetzes im Jahr 2015 insofern umgesetzt (näher unter Rz. 838 ff.).

405

Probleme ergeben sich des Weiteren bei Kollisionen von Betriebsnormen, die mit Inhaltsnormen eines Tarifwerks in innerem Zusammenhang stehen (vgl. dazu Bepler NZA Beilage zu Heft 2/2011, 73). Für Tarifverträge, die nach dem 10.7.2015 in Kraft getreten sind, kann in diesem Zusammenhang auf die Kollisionsregel des § 4a Abs. 2 S. 2 TVG rekurriert werden (vgl. BAG v. 23.8.2016 – 1 ABR 15/14, NZA 2017, 74 Rz. 21). Die Kollision wird dann nach dem betriebsbezogenen Mehrheitsprinzip aufgelöst (näher Rz. 853).

106

IV. Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen | Rz. 408 § 93

c) Qualitative und quantitative Besetzungsregeln Sog. qualitative Besetzungsregeln werden ebenfalls als Betriebsnormen eingeordnet, obwohl sie weder Solidar- noch Ordnungsnorm sind (Säcker/Oetker Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 150 f.). Solche Regelungen verpflichten den Arbeitgeber, bestimmte Arbeitsplätze mit bestimmten Fachkräften zu besetzen. Entscheidend ist hier also die Qualifikation. In erster Linie war es die frühere IG Druck (dann IG Medien und heute ver.di), die den Abschluss von Tarifverträgen durchsetzte, nach denen bestimmte Arbeitsplätze vorrangig mit Fachkräften der Druckindustrie zu besetzen sind. Ihr Zweck besteht zum Teil in der Abmilderung der negativen Konsequenzen, welche die Einführung neuer Technologien für die Beschäftigtensituation im Druckgewerbe hervorrief. Die Einführung rechnergesteuerter Textsysteme ließ den Arbeitsplatz von Schriftsetzern vielfach fortfallen. Qualitative Besetzungsregeln dienen somit teilweise als Rationalisierungsschutz. Sie werden aber auch vereinbart, um sicherzustellen, dass nur hinreichend qualifizierte Arbeitnehmer Aufgaben übernehmen, und verfolgen damit das Ziel, bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern vor Überforderungen zu schützen. Auch können sie der Qualitätssicherung der Produktion oder dem Anreiz der Qualifizierung von Arbeitnehmern dienen. Soweit sie allein arbeitsmarktpolitischen Zielen dienen, ist ihre Zulässigkeit im Hinblick auf Art. 12 GG umstritten (vgl. Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 2097; Säcker/Oetker Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 292 ff.). Die Rspr. hat zumindest dann keine Bedenken, wenn die qualitativen Besetzungsregeln mehreren Zielen dienen (BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, NZA 1990, 850).

406

„Die Vereinbarung qualitativer Besetzungsregeln in der Druckindustrie diente seit jeher mehreren Zielen: Eine Funktion der qualitativen Besetzungsregeln ist es, einen Beschäftigungsschutz für Fachkräfte der Druckindustrie zu schaffen […]. Dieser Zweck stand ganz im Vordergrund bei der Vereinbarung des Tarifvertrags über die Einführung und Anwendung rechnergesteuerter Textsysteme vom 20.3.1978 (RTSTV), dessen erklärtes Ziel es war, die negativen Auswirkungen der Einführung dieser neuen Technologie auf die Arbeitnehmer zu begrenzen, indem vereinbart wurde, bestimmte Tätigkeiten für einen Zeitraum von acht Jahren vorzugsweise durch die überflüssig gewordenen Fachkräfte der Druckindustrie ausüben zu lassen. Anders als in dem RTS-TV enthalten die Manteltarifverträge der Druckindustrie seit dem Inkrafttreten des Setzmaschinentarifs vom 1.1.1900 qualitative Besetzungsregeln gerade für Facharbeiten, die nicht überflüssig geworden sind und eine gründliche Ausbildung erfordern. Sie sind unabhängig von einschneidenden technologischen Entwicklungen immer wieder vereinbart worden. Sie versperren nicht für Arbeitnehmer mit anderer oder ohne Berufsausbildung den Zugang zu den Arbeitsplätzen der Druckindustrie. Sie verpflichten den Arbeitgeber nur zur vorrangigen Beschäftigung von Fachkräften mit entsprechender Berufsausbildung bei Facharbeiten bestimmter Lehrberufe. Damit wird dreierlei erreicht: Es werden Hilfskräfte ohne Ausbildung und angelernte Hilfskräfte vor Überforderung geschützt; es wird die Arbeitsqualität gefördert, indem ein Anreiz geschaffen wird, eine Ausbildung für die anspruchsvollen Tätigkeiten der Druckindustrie auf sich zu nehmen, und es wird den Fachkräften der Druckindustrie ein besonderer Beschäftigungsschutz gewährt. Dabei bedingen alle drei Ergebnisse einander.“ (BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, NZA 1990, 850)

407

In einem Manteltarifvertrag für gewerbliche Arbeitnehmer erreichte die IG Druck sogar die Festlegung einer verbindlichen Mindestzahl von Arbeitnehmern, die mit der Bedienung einer Maschine betraut sind (quantitative Besetzungsregeln). Solche Normen legen fest, wie viele Arbeitnehmer bei einer Tätigkeit oder an einer Maschine zu beschäftigen sind. Auch ihre Zulässigkeit ist im Hinblick auf die Berufsfreiheit des Arbeitgebers nach Art. 12 Abs. 1 GG umstritten (vgl. Säcker/Oetker Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 306 ff.). Mittlerweile kann jedoch die Rspr., die die tarifliche Regelbarkeit quantitativer Besetzungsklauseln bejaht (BAG v. 19.6.1984 – 1 AZR 361/82, NZA 1984, 261), als gefestigt angesehen werden (zuletzt etwa LAG Berlin-Brandenburg 24.6.2015 – 26 SaGa 1059/15, GesR 2016, 224, m.w.N.). Daher konnten auch Tarifvertragsparteien anderer Branchen quantitative Besetzungsregeln in Tarifverträgen vereinbaren (z.B. der Tarifvertrag zum Schutz vor Überlastung der Arbeitnehmer für das Krankenhaus Charité in Berlin; vgl. zum Erfordernis des Tarifbezugs für die Zulässigkeit des Arbeitskampfes Rz. 1175).

408

107

§ 93 Rz. 409 | Normativer Teil

2. Betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen a) Grundsätzliches 409

Betriebsverfassungsrechtliche Normen sind solche, die sich auf Einrichtung und Organisation der Betriebsvertretung und deren Befugnisse und Rechte beziehen (BAG v. 20.1.2021 – 4 AZR 283/20, NZA 2021, 792). Diese ist zwar grundsätzlich im BetrVG geregelt, unter den Voraussetzungen des § 3 BetrVG kann jedoch bezüglich organisatorischer Bestimmungen von den Regelungen des BetrVG durch Tarifvertrag abgewichen werden (vgl. hierzu ausf. Rz. 1753). Beispiel: Nach § 47 Abs. 4 BetrVG kann die Mitgliederzahl des Gesamtbetriebsrats durch Tarifvertrag abweichend von § 47 Abs. 2 S. 1 BetrVG geregelt werden.

410

Höchst umstritten war die Frage, inwieweit dem Betriebsrat durch Tarifvertrag erweiterte Mitbestimmungsrechte eingeräumt werden können. Das BAG hat sich der Auffassung angeschlossen, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats verstärkt und erweitert werden können (vgl. BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, NZA 1987, 779; Rz. 1608). Nicht möglich ist hingegen die tarifvertragliche Vereinbarung von vom BetrVG abweichenden Zuständigkeiten des Betriebsrats für die Ausübung der Beteiligungsrechte (BAG v. 18.11.2014 – 1 ABR 21/13, NZA 2015, 694 Rz. 25 ff.).

b) Betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen und Koalitionspluralismus 411

Auch für betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen ergeben sich Schwierigkeiten bei Koalitionspluralismus. Die Frage, wie Konkurrenzen bzw. Kollisionen von Tarifverträgen über betriebsverfassungsrechtliche Fragen zu lösen sind, ist nunmehr ebenfalls mit dem Tarifeinheitsgesetz (näher Rz. 838) adressiert worden. Nach § 4a Abs. 3 TVG findet die Auflösung nach dem Mehrheitsprinzip gem. § 4a Abs. 2 S. 2 TVG bei betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen unter der Voraussetzung Anwendung, dass die etwaige betriebsverfassungsrechtliche Frage bereits vorher durch Tarifvertrag einer anderen Gewerkschaft geregelt worden ist.

V. Bestimmungen über gemeinsame Einrichtungen Literatur: Bayreuther/Deinert, Der Einbezug arbeitnehmerloser Betriebe in gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, RdA 2015, 129; Kolbe/Rieble, Gemeinsame Einrichtungen als soziale Selbstverwaltung, ZfA 2015, 125; Oetker, Die Rechtsformen gemeinsamer Einrichtungen als Gegenstand autonomer Rechtsetzung der Tarifvertragsparteien, FS „Soziale Sicherheit durch Sozialpartnerschaft“ zum 50-jährigen Bestehen der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes, 2007, S. 123; Oetker, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität bei Taifverträgen über gemeinsame Einrichungen, NZA Beil. Heft 1/2010, 13; Otto/Schwarze, Tarifnormen über Gemeinsame Einrichtungen und deren Allgemeinverbindlicherklärung, ZfA 1995, 639; Preis/Temming, Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Kontext des Gemeinschaftsrechts, 2006; Preis/Temming, „Was ist die Einrichtung i.S. des § 1 Abs. 3 AEntG?“, FS „Soziale Sicherheit durch Sozialpartnerschaft“ zum 50-jährigen Bestehen der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes, 2007, S. 273; Strippelmann, Rechtsfragen der gemeinsamen Einrichtungen (2016).

1. Begriff und Funktion 412

Die Tarifvertragsparteien können nach § 4 Abs. 2 TVG die Errichtung, Erhaltung und Benutzung gemeinsamer Einrichtungen regeln. Als Beispiel nennt das TVG Lohnausgleichs- und Urlaubskassen. Die Rspr. definiert die gemeinsamen Einrichtungen wie folgt:

108

V. Bestimmungen über gemeinsame Einrichtungen | Rz. 415 § 93

„Gemeinsame Einrichtungen sind von den Tarifvertragsparteien geschaffene und von ihnen abhängige Organisationen, deren Zweck und Organisationsstruktur durch Tarifvertrag festgelegt wird.“ (BAG v. 25.1.1989 – 5 AZR 43/88, BAGE 61, 29) In den Tarifnormen werden die Rechtsform, das Innenrecht (Satzungen) der Einrichtungen sowie das Verhältnis der Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu der gemeinsamen Einrichtung festgelegt, etwa ob und welche Ansprüche Arbeitnehmer haben. Träger der Einrichtungen sind die Tarifvertragsparteien. Eine Besonderheit besteht insoweit, als der Arbeitnehmer nicht zwingend in einem Arbeitsverhältnis stehen muss, etwa bei Zusatzrenten (Gamillscheg KollArbR I § 15 IX 1).

413

Es besteht Einigkeit darüber, dass gemeinsame Einrichtungen nur solche Zwecke verfolgen können, die in den Rahmen der tariflichen Regelungsmacht fallen. Welche genauen Grenzen für die mit gemeinsamen Einrichtungen verfolgten Zwecke gelten, ist jedoch umstritten. Im Schrifttum wird teilweise vertreten, die Rechtsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien sei auch in Bezug auf gemeinsame Einrichtungen auf die Regelungsmaterien des § 1 Abs. 1 TVG begrenzt. § 4 Abs. 2 TVG erweitere die tarifliche Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht (ErfK/Franzen § 4 TVG Rz. 23). Das BAG spricht sich gegen eine thematische Begrenzung auf den Kanon der in § 1 Abs. 1 TVG genannten Regelungsmaterien aus. Die zulässigen Zwecke, die mit gemeinsamen Einrichtungen verfolgt werden dürften, würden allein dadurch begrenzt, dass sie sich im Rahmen der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG halten müssten. Die tarifliche Regelungsmacht bei der Errichtung und Ausgestaltung gemeinsamer Einrichtungen i.S.d. § 4 Abs. 2 TVG sei also nicht auf die Regelungsmaterien des § 1 Abs. 1 TVG beschränkt ist, sondern werde allein durch den in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen umgrenzt (BAG v. 15.7.2020 – 10 AZR 573/18, NZA 2020, 1644). Für letztere Auffassung spricht insbesondere, dass Regelungen zu Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen i.S.d. § 1 Abs. 1 TVG nicht ausreichen, um gemeinsame Einrichtungen i.S.v. § 4 Abs. 2 TVG auszugestalten:

413a

„Sie sind nicht geeignet, den Kreis der Tarifunterworfenen um gemeinsame Einrichtungen zu erweitern und den Inhalt von deren Satzungen sowie das Verhältnis der Einrichtung zu den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern gemäß § 4 Abs. 2 TVG zu bestimmen. So können Tarifverträge nach § 5 Abs. 1a TVG unter erleichterten Bedingungen für allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn sie die Einziehung von Beiträgen durch eine gemeinsame Einrichtung regeln. Tarifnormen, die eine Beitragspflicht begründen, gehören jedoch nicht zu den Rechtsnormen i.S.v. § 1 Abs. 1 TVG.“ (BAG v. 15.7.2020 – 10 AZR 573/18, NZA 2020, 1644) Die Funktion solcher Einrichtungen ist vor allem darin zu sehen, dass bestimmte Leistungen von allen Arbeitgebern gemeinsam getragen werden, zu deren Leistung sie einzeln nicht in der Lage wären. Ebenso dienen gemeinsame Einrichtungen in Branchen, in denen es – wie etwa in der Baubranche – häufig zu einem Arbeitgeberwechsel der Arbeitnehmer kommt, dazu, dafür zu sorgen, dass den Arbeitnehmern Ansprüche gewährt werden können, die an die Erfüllung einer Wartezeit gebunden sind. Gleichzeitig tragen alle Arbeitgeber gemeinsam die Kosten, so dass nicht der Arbeitgeber, der den Urlaubsanspruch erfüllt, alleine die Belastung trägt. Dadurch wird ein Beitrag zur Herstellung der Wettbewerbsgleichheit geleistet (Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 4 Rz. 79). Es kommt so zu einer Form des Lastenausgleichs. Die Einrichtungen bilden insoweit eine Art „Gesamtarbeitgeber“ (Lieb/Jacobs Rz. 545). Grundlage solcher Tarifnormen sind deswegen Verbandstarifverträge.

414

Die größte Bedeutung besitzen die Sozialkassen (Urlaubs-, Lohnausgleichs- und Zusatzversorgungskassen) in der Bauwirtschaft, die aus den Beiträgen der Arbeitgeber finanziert werden. Damit tragen solche Kassen den Besonderheiten dieser Branche Rechnung: Witterungsabhängigkeit und hohe Fluktuationsrate der Beschäftigten.

415

109

§ 93 Rz. 415 | Normativer Teil Beispiel: Die Urlaubskassen koordinieren die Urlaubsansprüche der im Bausektor Beschäftigten und ermöglichen damit auch solchen Arbeitnehmern, ihren Jahresurlaub am Stück zu nehmen, die mehrmals jährlich ihren Arbeitsplatz wechseln und deshalb die Wartezeit gem. § 4 BUrlG für einen zusammenhängenden Urlaub nicht erfüllen. Sie gewähren auch das Urlaubsentgelt und ein zusätzliches Urlaubsgeld. Mit den Kosten werden so alle tarifgebundenen Arbeitgeber der Baubranche belastet. Dadurch wird auch zwischen diesen die Belastung gerecht verteilt. Die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes leistet Beihilfen zur Sozialrente und Hinterbliebenengeld. Ihre Bilanzsumme betrug 2017 annähernd 5,9 Mrd. € (Geschäftsbericht 2017 der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG).

2. AVE von Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen 416

Die wichtigsten Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen werden nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärt (Rz. 630). Nur so können gemeinsame Einrichtungen als der soeben beschriebene „Gesamtarbeitgeber“ fungieren (vgl. zum Begriff NK-ArbR/Bepler § 4 TVG Rz. 67, m.w.N.), um etwaigen Branchenbesonderheiten Rechnung zu tragen und Lasten fairer zu verteilen. Diesen Umstand hat der Gesetzgeber kürzlich zum Anlass genommen, die AVE von Tarifverträgen bestimmter, aus sozialstaatlicher Sicht besonders wichtiger gemeinsamer Einrichtungen ausdrücklich in § 5 Abs. 1a TVG zu kodifizieren und unter erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen, soweit die Tarifnormerstreckung die Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung sichert (näher Rz. 639). Das BAG hat die Neuregelung für verfassungskonform befunden (BAG v. 21.3.2018 – 10 ABR 62/16, BAGE 162, 166 = NZA Beilage 2018, Nr. 1, 8 Rz. 143 ff.; BAG v. 20.11.2018 – 1 ABR 12/18, NZA 2019, 628 Rz. 63; näher Rz. 668).

417

Eine Besonderheit bei der Geltung von für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen besteht im Bereich der Urlaubskassen des Baugewerbes. Nach § 3 Satz 1 Nr. 1 und § 5 Satz 1 Nr. 3 des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG, näher Rz. 673) finden die Rechtsnormen solcher Tarifverträge auch auf einen ausländischen Arbeitgeber und seinen im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer zwingend Anwendung. Dies ist nach der Rspr. des EuGH dann mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV vereinbar, wenn die entsandten Arbeitnehmer nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaats, in dem ihr Arbeitgeber niedergelassen ist, keinen im Wesentlichen vergleichbaren Schutz genießen, sie durch die Anwendung der Regelung von § 3 und § 5 Satz 1 Nr. 3 AEntG einen tatsächlichen Vorteil erlangen und die Anwendung verhältnismäßig ist (EuGH v. 25.10.2001 – C-49/98 „Finalarte“, NZA 2001, 1377, zur alten Regelung des § 1 Abs. 3 AEntG). Das deutsche Recht erfüllt diese Anforderungen zunächst durch zwei Einschränkungen in § 5 S. 1 Nr. 3 AEntG. Denn die Rechtsnormen der Tarifverträge kommen nur zur Anwendung, wenn in den betreffenden Tarifverträgen oder auf sonstige Weise sichergestellt ist, dass der ausländische Arbeitgeber nicht gleichzeitig zu Beiträgen nach dieser Vorschrift und Beiträgen zu einer vergleichbaren Einrichtung im Staat seines Sitzes herangezogen wird und das Verfahren der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien eine Anrechnung derjenigen Leistungen vorsieht, die der ausländische Arbeitgeber zur Erfüllung des gesetzlichen, tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Urlaubsanspruchs seines Arbeitnehmers bereits erbracht hat. Wendet man in dieser Situation den Grundsatz der Tarifeinheit an (Rz. 827 ff.), könnten inländische Arbeitgeber die allgemeinverbindlichen Tarifverträge nach § 3 AEntG aber durch Abschluss speziellerer Tarifverträge unterlaufen. Dadurch träte eine Benachteiligung ausländischer Arbeitgeber ein. Diesen Effekt hat der Gesetzgeber durch eine Änderung des § 1 Abs. 3 AEntG a.F., der nunmehr in § 8 Abs. 2 AEntG aufgegangen ist, vermieden: Es wurde ausdrücklich klargestellt, dass inländische Arbeitgeber an die erstreckten Tarifverträge in jedem Fall gebunden sind. Dies führte bereits vor der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit nach dem Spezialitätsprinzip (vgl. Rz. 811) im Anwendungsbereich des AEntG zu einer Durchbrechung des Grundsatzes der Tarifeinheit (BAG v. 20.7.2004 – 9 AZR 343/03, NZA 2005, 114; BAG v. 18.10.2006 – 10 AZR 576/05, NZA 2007, 1111). Der EuGH hat die Vereinbarkeit des § 1 Abs. 3 AEntG a.F. mit Unionsrecht bestätigt (EuGH v. 18.7.2007 – C-490/04 „Kommission/Deutschland“, NZA 2007, 917; ausf. zur Vereinbarkeit 110

I. Friedenspflicht | Rz. 421 § 94

mit Unionsrecht Preis/Temming Die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse im Kontext des Gemeinschaftsrechts, 2006). Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat die Konformität des Sozialkassenverfahrens mit der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) festgestellt (EGMR v. 2.6.2016 – 23646/09 „Geotech ./. Deutschland“, NZA 2016, 1519; dazu Sagan/ Morgenbrodt EuZA 2017, 77). So verstoße die Einbeziehung von Außenseiterarbeitgebern in das Sozialkassenverfahren der Baubranche durch AVE nach § 5 TVG a.F. insb. nicht gegen die negative Koalitionsfreiheit aus Art. 11 Abs. 1 EMRK.

§ 94 Schuldrechtlicher Teil Literatur: Blank, Die Warnstreikprozesse in der Metall-Tarifrunde 1987, NZA-Beil. 2/1988, 9; Brauneisen, Die tarifvertragsbedingte Friedenspflicht, 2019; Franzen, Anm. EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 134; Jacobs, Die Erkämpfbarkeit von firmenbezogenen Tarifverträgen mit verbandsangehörigen Arbeitgebern, ZTR 2001, 249; Melms/Reinhardt, Das Ende der relativen Friedenspflicht – Arbeitskampf immer und überall?, NZA 2010, 1033; Stahlhacke, Aktuelle Probleme tariflicher Friedenspflicht, FS Molitor, 1988, S. 351.

Der schuldrechtliche oder obligatorische Teil eines Tarifvertrags ist grundsätzlich wie ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen Privaten i.S.d. BGB zu behandeln. Verpflichtet und berechtigt werden lediglich die Tarifvertragsparteien. Es steht ihnen demnach frei, welche Rechte und Pflichten sie vereinbaren.

418

Jedem Tarifvertrag mit Tarifnormen sind zumindest die Friedens- und die Durchführungspflicht auch ohne ausdrückliche Vereinbarung immanent. Diese basieren auf der Friedensfunktion eines Tarifvertrags (Rz. 226). Es entstehen schuldrechtliche Nebenpflichten, welche die Funktionen der Tarifnormen unterstützen und absichern (vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder § 36 Rz. 42). Der Tarifvertrag ist primär Normenvertrag.

419

I. Friedenspflicht 1. Bedeutung Aus dem Tarifvertrag ergibt sich für die Tarifvertragsparteien eine beiderseitige Friedenspflicht. Der Tarifvertrag soll Mindestarbeitsbedingungen festlegen und so das Arbeitsleben für seine Laufzeit befrieden (Friedensfunktion). Die Friedenspflicht besagt, dass die Tarifvertragsparteien während des Laufs eines Tarifvertrags keine Arbeitskampfmaßnahmen zur Änderung bereits geregelter Bereiche ergreifen dürfen. Diese Pflicht besteht auch dann, wenn sie nicht ausdrücklich im Tarifvertrag geregelt ist. Das BAG konkretisiert die Friedensfunktion wie folgt:

420

„Aus dem Tarifvertrag ergibt sich für die Tarifvertragsparteien eine beiderseitige Friedenspflicht. Sie braucht nicht besonders vereinbart zu werden, sondern wohnt dem Tarifvertrag als einer Friedensordnung wesensmäßig inne. Jede Tarifvertragspartei trifft die vertragliche Pflicht, keine Arbeitskämpfe gegen den Tarifvertrag zu führen und auch die Anstiftung ihrer Mitglieder zu einem solchen Arbeitskampf zu unterlassen.“ (BAG v. 26.4.1990 – 1 ABR 84/87, NZA 1990, 850) Die Friedenspflicht hat eine positive und eine negative Komponente. Sie verbietet der Koalition, Kampfmaßnahmen zu ergreifen, dazu aufzufordern oder sie zu unterstützen (Unterlassungspflicht).

111

421

§ 94 Rz. 421 | Schuldrechtlicher Teil Sie verpflichtet die Tarifparteien des Weiteren, gegen Mitglieder vorzugehen, die gegen die Friedenspflicht verstoßen (Einwirkungspflicht). Beispiel: Nimmt ein Arbeitnehmer an einem tarifvertragswidrigen Arbeitskampf teil, so verstößt er selbst nicht gegen die tarifvertragliche Friedenspflicht, da diese nur schuldrechtliche Wirkung zwischen den Tarifparteien entfaltet. Dagegen verstößt er gegen seine einzelvertragliche Pflicht zur Arbeitsleistung sowie gegen seine verbandsrechtliche Verpflichtung, die von seiner Gewerkschaft übernommenen Tarifpflichten zu respektieren. Die Gewerkschaft verstößt allerdings gegen die Friedenspflicht, wenn sie nicht auf ihre Mitglieder einwirkt, tarifwidrige Arbeitskampfmaßnahmen zu unterlassen. 422

Die Friedenspflicht ist auf die Laufzeit des Tarifvertrags beschränkt. Sie kann aber durch Vereinbarung der Tarifparteien verlängert werden. Die Dauer der Friedenspflicht ist für die Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfs von großer Bedeutung (Rz. 1257).

2. Grundsatz: Relative Friedenspflicht 423

Die einem Tarifvertrag immanente Friedenspflicht ist nur eine relative, d.h. sie bezieht sich nur auf die tarifvertraglich geregelte Materie. Was nicht Inhalt des Tarifvertrags geworden ist, kann Gegenstand eines Arbeitskampfes sein. Daher verstößt ein sog. Unterstützungsstreik nach Auffassung des BAG i.d.R. nicht gegen die Friedenspflicht (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Rz. 1200). Soweit die sachliche Reichweite des Tarifvertrags nicht eindeutig ist, muss sie durch Auslegung ermittelt werden. Nach h.M. werden von dem Arbeitskampfverbot alle Arbeitsbedingungen erfasst, die mit der geregelten Materie in einem inneren sachlichen Zusammenhang stehen (BAG v. 21.12.1982 – 1 AZR 411/80, NJW 1983, 1750). „Die tariflich geregelte Materie soll während der Laufzeit des Tarifvertrags kollektiven Auseinandersetzungen entzogen sein. Das mit dem Tarifvertrag unmittelbar verbundene Kampfverbot bezieht sich daher nur auf die in dem betreffenden Tarifvertrag geregelten Gegenstände. Man spricht insoweit von einer relativen Friedenspflicht. Sie untersagt lediglich einen Arbeitskampf, der sich gegen den Bestand des Tarifvertrags oder gegen einzelne seiner Bestimmungen richtet, der also seine Beseitigung oder Abänderung anstrebt.“ (BAG v. 21.12.1982 – 1 AZR 411/80, NJW 1983, 1750) Beispiel: Die einem Entgelttarifvertrag immanente Friedenspflicht verbietet während der Laufzeit des Tarifvertrags nur Arbeitskampfmaßnahmen, die auf eine höhere Entlohnung gerichtet sind. Dagegen steht sie Arbeitskampfmaßnahmen, die sich auf andere Regelungsgegenstände, wie beispielsweise eine Arbeitszeitverkürzung beziehen, nicht entgegen.

424

Umstritten ist häufig die Frage, ob ein hinreichender innerer sachlicher Zusammenhang zwischen Regelungen besteht. Dieser ist dann gegeben, wenn die bisherige tarifvertragliche Regelung ihren Charakter grundlegend ändert. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, ob Regelungen im gleichen Tarifvertrag oder in diesen ergänzenden Tarifverträgen mit gleicher Laufzeit enthalten sind (vgl. Däubler/ Ahrendt § 1 TVG Rz. 1175). Bei der Auslegung kommt es häufig zu Schwierigkeiten, wenn innerhalb von Sachgruppen Detailregelungen getroffen sind oder das Äquivalenzverhältnis betroffen ist. So hat das BAG einen Streik für unzulässig gehalten, dessen Ziel ein Ausbau bereits bestehender umfassender tarifvertraglicher Regelungen war, die das Kündigungsrecht des Arbeitgebers einschränkten (BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734). Zulässig ist ein Arbeitskampf aber dann, wenn nur ein Teil des Regelungskomplexes geregelt wurde (beispielsweise lediglich die Kündigungsfristen) und die Parteien im Übrigen bewusst eine Regelungslücke belassen haben. Die Friedenspflicht greift hingegen ein, wenn sich aus dem Tarifvertrag ergibt, dass die Tarifvertragsparteien einen Komplex abschließend und umfassend regeln wollten. Besonders umstritten ist auch die Frage, ob ein Entgelttarifvertrag die Forderung nach einer Arbeitszeitverkürzung bei vollem Lohnausgleich ausschließt (zu Recht für einen Ausschluss: Löwisch NZA-Beil. 2/1988, 3 ff.; Stahlhacke FS Molitor, 321 ff.; a.A. Gamillscheg KollArbR I § 22 II 2 b; KeZa/Seifert § 1 TVG Rz. 914). 112

I. Friedenspflicht | Rz. 429 § 94

3. Ausnahme: Absolute Friedenspflicht Von der absoluten Friedenspflicht spricht man, wenn sich die Tarifparteien verpflichten, jegliche Kampfhandlungen zu unterlassen. Eine absolute Friedenspflicht kann nur ausdrücklich vereinbart werden. Nicht ausreichend ist der jahrelange Abschluss von Tarifverträgen zwischen zwei Verbänden, um eine konkludente Erweiterung der Friedenspflicht anzunehmen (BAG v. 21.12.1982 – 1 AZR 411/ 80, NJW 1983, 1750).

425

„Die Befriedungsfunktion des Tarifvertrags fordert keine Ausdehnung der Friedenspflicht über die tariflichen Regelungsgegenstände hinaus. Allein die Zahl der von denselben Tarifvertragsparteien abgeschlossenen Tarifverträge kann kein Maßstab für die Reichweite der tariflichen Friedenspflicht sein. Aus der Vielzahl der Tarifverträge und aus dem Umstand, dass die Prozessparteien schon seit vielen Jahren miteinander tarifliche Regelungen treffen, lässt sich auch nicht auf einen übereinstimmenden Willen der Parteien schließen, den Umfang der tariflichen Friedenspflicht über die tariflichen Regelungsgegenstände hinaus auszudehnen und sie zu einer umfassenden Friedenspflicht zu erweitern.“ (BAG v. 21.12.1982 – 1 AZR 411/80, NJW 1983, 1750)

4. Persönliche Reichweite der Friedenspflicht Praktisch relevant ist die Frage, welcher Personenkreis von der Friedenspflicht eines Tarifvertrags begünstigt wird. Dadurch wird determiniert, wer sich bei einem rechtswidrigen Arbeitskampf für etwaige Schadensersatzansprüche neben § 823 Abs. 1 BGB auch auf eine vertragliche Grundlage berufen kann (vgl. Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 4 Rz. 147). Grundsätzlich gilt die Friedenspflicht als lediglich schuldrechtliche Vereinbarung nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln nur zwischen den jeweiligen Tarifvertragsparteien (statt aller Däubler/Ahrendt § 1 TVG Rz. 1150). Zugleich ist aber in ständiger Rspr. und nach überwiegender Ansicht im Schrifttum anerkannt, dass der Friedenspflicht die Wirkung eines Vertrages zugunsten Dritter gem. § 328 BGB – jedenfalls im Hinblick auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien – zukommt (Däubler/Ahrendt § 1 TVG Rz. 1151; Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1173; Thüsing/Braun/Wißmann 4. Kap. Rz. 140b; a.A. Henssler in HWK § 1 TVG Rz. 66; Wiedemann/Thüsing § 1 TVG Rz. 825: lediglich Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter)

426

„Ein Tarifvertrag ist in seinem schuldrechtlichen Teil insoweit ein Vertrag zu Gunsten Dritter, als er die Mitglieder der Tarifvertragsparteien davor schützt, hinsichtlich der tariflich geregelten Materie mit Arbeitskampfmaßnahmen überzogen zu werden.“ (BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 875/13, NZA 2016, 179 Rz. 43) In jüngerer Zeit ist aber in Wissenschaft und Praxis vermehrt die Frage aufgetreten, ob bzw. inwieweit die Friedenspflicht auch Bedeutung für außenstehende Dritte erlangen kann, die nicht Mitglieder der den Tarifvertrag abschließenden Koalitionen sind. Die Diskussion hat sich insb. vor dem Hintergrund vermehrter Arbeitskämpfe in Bereichen der sog. „Daseinsvorsorge“ (Deutsche Bahn, Lufthansa, Deutsche Post etc.) zugespitzt, die neben den eigentlichen Kampfparteien auch Nachteile für diverse an sich unbeteiligte Dritte zur Folge hatten (vgl. Lambrich/Sander NZA 2014, 337, 338). Das BAG hatte Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen, und hat der unbegrenzten Reichweite der Friedenspflicht mit Recht eine Absage erteilt.

427

„Andere Dritte sind regelmäßig nicht in die schuldrechtlichen Vereinbarungen von Tarifvertragsparteien einbezogen. Eine solche Erweiterung der Haftung für die jeweilige Tarifvertragspartei ist für diese wegen der fehlenden Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der wirtschaftlichen Folgen regelmäßig nicht zumutbar. Für eine gegenteilige Auslegung der schuldrechtlichen Vereinbarungen müssen besondere Anhaltspunkte bestehen, an denen es vorliegend jedoch fehlt.“ (BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 875/13, NZA 2016, 179 Rz. 43)

428

Das BAG verdeutlicht damit aber zugleich, dass den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit unbenommen bleibt, die Reichweite der Friedenspflicht gesondert zu vereinbaren und insoweit den Kreis der Berechtigten zu modifizieren (vgl. für die Möglichkeit der ausdrücklichen Änderung der sachlichen

429

113

§ 94 Rz. 429 | Schuldrechtlicher Teil Reichweite auch BAG v. 26.7.2016 – 1 AZR 160/14, NZA 2016, 1543 Rz. 27, m.w.N.). Lässt sich ein dahingehender Regelungswille der Tarifvertragsparteien allerdings nicht darlegen, muss sich die Friedenspflicht in ihren Wirkungen auf die Tarifvertragsparteien und ihre Mitglieder beschränken (kritisch für den Bereich der Daseinsvorsorge Lambrich/Sander NZA 2014, 337, 341 f.).

5. Verhältnis zwischen Verbands- und Firmentarifvertrag 430

Ebenfalls von besonderer Bedeutung für das Arbeitskampfrecht ist die Frage, inwieweit Firmentarifverträge erstreikt werden können, wenn das Unternehmen einem Arbeitgeberverband angehört, der Tarifverträge abgeschlossen hat. Es geht dabei um das Problem, inwieweit die Friedenspflicht des Verbandstarifvertrags das einzelne Unternehmen schützt. Der verbandsangehörige Arbeitgeber ist tariffähig (Rz. 293), daher ist der Abschluss von Firmentarifverträgen grundsätzlich möglich. Allerdings gelten auch hier die Grundsätze der Friedenspflicht. Diese hindert die Gewerkschaft daran, einen Firmentarifvertrag über Gegenstände zu erstreiken, die bereits im Verbandstarifvertrag abschließend geregelt sind. „Der verbandsangehörige Arbeitgeber ist durch die sich aus den Verbandstarifverträgen ergebende Friedenspflicht gegen einen Streik geschützt, der auf den Abschluss von Firmentarifverträgen über dieselbe Regelungsmaterie gerichtet ist. Die Friedenspflicht muss nicht besonders vereinbart werden. Sie ist vielmehr dem Tarifvertrag als einer Friedensordnung immanent […]. Der Tarifvertrag ist in seinem schuldrechtlichen Teil, zu dem die Friedenspflicht gehört, zugleich ein Vertrag zugunsten Dritter und schützt die Mitglieder der Tarifvertragsparteien davor, hinsichtlich der tariflich geregelten Materie mit Arbeitskampfmaßnahmen überzogen zu werden […]. Dies gilt auch, wenn gegenüber einem verbandsangehörigen Arbeitgeber ein Firmentarifvertrag erstreikt werden soll […].“ (BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734)

431

Auch umgekehrt begrenzt die Friedenspflicht die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen, sofern es zu Überschneidungen zwischen Firmen- und Verbandstarifverträgen kommt. So steht die Friedenspflicht, die sich aus einem abgeschlossenen Firmentarifvertrag ergibt, Arbeitskampfmaßnahmen hinsichtlich eines Verbandstarifvertrags entgegen, soweit es in beiden Regelungswerken um dieselben Arbeitsbedingungen geht (LAG Nürnberg v. 30.9.2010 – 5 Ta 135/10, ZTR 2010, 576).

II. Durchführungspflicht Literatur: Buchner, Abschied von der Einwirkungspflicht der Tarifvertragsparteien, DB 1992, 572; Krause, Der gewerkschaftliche Durchgriff auf den verbandsangehörigen Arbeitgeber bei Tarifbruch, FS Kempen, 2013, S. 313; Rieble, Anm. EzA § 1 TVG Durchführungspflicht Nr. 3; Walker, Der tarifvertragliche Einwirkungsanspruch, FS Schaub, 1998, S. 743; Zachert, Tarifliche Durchführungs- und Einwirkungspflicht, AiB 1992, 643.

1. Bedeutung 432

Die Durchführung der Tarifbestimmungen kann nur durch die Normadressaten erfolgen. Jede Tarifpartei trifft aber die Pflicht, nicht nur Maßnahmen zu unterlassen, die der Verwirklichung der tarifvertraglichen Ziele entgegenstehen könnten, sondern darüber hinaus auch für die tatsächliche Durchführung der Tarifvertragsbestimmungen zu sorgen, d.h. auf die eigenen Mitglieder einzuwirken, die Tarifnormen einzuhalten. Deswegen wird auch von einer Einwirkungspflicht der Tarifvertragsparteien gesprochen (vgl. HAS/Fuchs § 29 Rz. 50, der die Durchführungspflicht in eine Tariferfüllungspflicht und eine Einwirkungspflicht aufteilt). Die Durchführungspflicht ist lediglich eine Konkretisierung des Prinzips des allgemeinen Schuldrechts, dass Verträge einzuhalten und zu erfüllen sind („pacta sunt servanda“; BAG v. 29.4.1992 – 4 AZR 432/91, NZA 1992, 846). Die Durchführungspflicht muss daher

114

II. Durchführungspflicht | Rz. 435 § 94

nicht ausdrücklich im Tarifvertrag vereinbart sein. Die Tarifvertragsparteien können sie aber im Tarifvertrag erweitern oder konkretisieren. „Diese so genannte Durchführungspflicht der Tarifvertragsparteien aufgrund abgeschlossener Tarifverträge ist eine Nebenpflicht, die jedem privatrechtlichen Vertrag, um den es sich auch bei dem Tarifvertrag handelt, immanent ist. Die Durchführungspflicht ist die Konkretisierung des allgemeinen Prinzips ‚pacta sunt servanda‘ (Verträge sind zu halten) und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Wer einen Vertrag geschlossen hat, muss sich daran halten und dafür sorgen, dass die sich daraus ergebenden Verpflichtungen i.S.d. wirklich Gewollten erfüllt werden […]. Jede Vertragspartei ist verpflichtet, alles zu tun, um den vereinbarten Leistungserfolg vorzubereiten, herbeizuführen und zu sichern, und alles zu unterlassen, was den vereinbarten Erfolg beeinträchtigen oder gefährden könnte […]. Tarifvertragsparteien haben auch alles zu unterlassen, was die tarifvertraglichen Regelungen leer laufen lassen könnte.“ (BAG v. 29.4.1992 – 4 AZR 432/91, NZA 1992, 846) Die Durchführungspflicht verpflichtet die Tarifvertragsparteien darüber hinaus, ihre Mitglieder über den Inhalt der Tarifnormen zu unterrichten. Eine solche Unterrichtung enthält die konkludente Aufforderung an die Mitglieder, sich entsprechend zu verhalten (vgl. BAG v. 29.4.1992 – 4 AZR 432/91, NZA 1992, 846). Die Durchführungspflicht geht jedoch nach h.M. nicht so weit, dass sie bei jeder Verletzung von tariflichen Pflichten zur Einwirkung verpflichtet sind, sondern nur dann, wenn die tarifliche Ordnung verletzt wird (a.A. Däubler/Ahrendt § 1 TVG Rz. 1137). Zum stärksten Mittel, dem Verbandsausschluss, müssen Verbände nur bei äußerst schwerwiegenden Verstößen greifen (Zöllner/Loritz/Hergenröder § 38 Rz. 27). Andererseits dürfen sie sich nicht lediglich mit symbolischen Maßnahmen begnügen.

433

Beispiel: Wegen einer einmaligen untertariflich vorgenommenen Vergütung eines tarifgebundenen Arbeitnehmers hat die Gewerkschaft noch keinen Anspruch gegen den Arbeitgeberverband, dass dieser mit Mitteln des Verbandsrechts auf das Mitglied einwirkt. Etwas anderes gilt, wenn der Arbeitgeber mehrmals den Tariflohn unterschreitet. Dann ist der Arbeitgeberverband zur Einwirkung verpflichtet. Darüber hinaus haftet er nicht, wenn sich der Arbeitgeber weiterhin weigert, den Tariflohn zu bezahlen. Ihn trifft also keine Einstandspflicht für tarifwidriges Verhalten der Mitglieder.

2. Einwirkungspflicht bei unklarer Rechtslage Allerdings ist eine solche Einwirkungspflicht nach der Rspr. nur dann gegeben, wenn eindeutig erkennbar ist, dass das Verhalten des Verbandsmitglieds dem Tarifvertrag nicht entspricht. Ist die Rechtslage insoweit zweifelhaft, so ist der Tarifvertragspartei nicht zuzumuten, auf ihr Mitglied einzuwirken, Maßnahmen zu unterlassen, obwohl das Verhalten möglicherweise rechtmäßig ist (BAG v. 29.4.1992 – 4 AZR 432/91, NZA 1992, 846).

434

„Denn bei einer – wie vorliegend – strittigen und rechtlich ungeklärten Tarifauslegung kann eine Tarifvertragspartei von ihrem Tarifpartner nicht verlangen, dass er eine bestimmte, von ihm nicht für richtig gehaltene Auslegung gegenüber seinen Verbandsmitgliedern vertritt und gegebenenfalls gegen seine Überzeugung durchsetzt. […] Gerade weil die Einwirkungspflicht einer Tarifvertragspartei auf ihre Verbandsmitglieder aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abzuleiten ist, kann ihr nur ein Einschreiten zugemutet werden, wenn für sie eindeutig erkennbar ist, dass das Verhalten des Verbandsmitglieds nicht dem Tarifvertrag entspricht. Ist die Rechtslage zweifelhaft, kann also nicht mit Sicherheit beurteilt werden, ob das Verhalten des Verbandsmitglieds rechtmäßig ist, kann der Tarifvertragspartei, die von der Rechtmäßigkeit des Verhaltens ihres Mitglieds ausgeht, nicht zugemutet werden, auf ihr Mitglied einzuwirken, Maßnahmen zu unterlassen, obwohl diese möglicherweise tarifgerecht und rechtmäßig sind. Keine Partei ist bei der Leistungsdurchführung verpflichtet, gleichrangige Eigeninteressen gegenüber Belangen des anderen Teils zurückzustellen.“ (BAG v. 29.4.1992 – 4 AZR 432/91, NZA 1992, 846) Der überwiegende Teil der Lehre teilt die Auffassung des BAG nicht (Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 4 Rz. 128). Eingewendet wird, dass grundsätzlich die später durch Gerichte festgestellte Rechtslage 115

435

§ 94 Rz. 435 | Schuldrechtlicher Teil bereits von Anfang an gegolten habe. Das Risiko, eine falsche Rechtsauffassung zu vertreten, müsse jede Partei selbst tragen. Ansonsten wären umstrittene Pflichten nicht mehr durchsetzbar (Rieble Anm. EzA § 1 TVG Durchführungspflicht Nr. 3). Im Übrigen könne die Frage, ob der Tarifvertrag ein bestimmtes Verhalten verlangt, aber auch im Rahmen der Einwirkungsklage geklärt werden. Beispiel: Arbeitgeber A und Betriebsrat schließen eine Betriebsvereinbarung, nach der Wochenendarbeit zugelassen wird. Die Gewerkschaft ist der Ansicht, dass der einschlägige Tarifvertrag dem widerspricht und verlangt von dem Arbeitgeberverband, auf den Arbeitgeber A einzuwirken, die Betriebsvereinbarung nicht durchzuführen. Dem Tarifvertrag ist aber nicht eindeutig zu entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien Wochenendarbeit ausschließen wollten.

3. Rechtsschutz 436

Der Anspruch auf Erfüllung der Durchführungspflicht ist einklagbar. Problematisch ist allerdings regelmäßig die Bestimmtheit des Klageantrags (vgl. BAG v. 29.4.1992 – 4 AZR 432/91, NZA 1992, 846). Einer Tarifpartei stehen i.d.R. mehrere Möglichkeiten zur Einwirkung auf ihre Mitglieder offen. Nach neuerer Rspr. (BAG v. 29.4.1992 – 4 AZR 432/91, NZA 1992, 846) ist eine Klage auf Einwirkung zur Durchführung eines Tarifvertrags auch dann als Leistungsklage zulässig, wenn kein bestimmtes Einwirkungsmittel benannt wird. In diesem Fall bleibt es allerdings dem verurteilten Verband überlassen, das Einwirkungsmittel auszuwählen und durchzuführen. Die Frage der ausreichenden Bestimmtheit des Antrags i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO lässt sich nach Ansicht des BAG aber erst nach einer gebotenen Auslegung der Prozesserklärung entsprechend § 133 BGB feststellen. „Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, sondern der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind Prozesserklärungen dahin auszulegen, dass das gewollt ist, was aus der Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Erklärungsadressaten zu berücksichtigen.“ (BAG v. 26.7.2012 – 6 AZR 221/ 11, AP Nr. 14 zu § 1 TVG Tarifverträge: Telekom)

437

Eine Besonderheit gilt für Firmentarifverträge. Hier hat die Gewerkschaft einen unmittelbaren Anspruch gegen den tarifschließenden Arbeitgeber, der auf Erfüllung des Firmentarifvertrags gegenüber den Arbeitnehmern, die Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft sind, gerichtet ist (BAG v. 13.10.2021 – 4 AZR 403/20, NZA 2022, 416). Diesen kann sie durch Leistungsklage geltend machen (BAG v. 14.6.1995 – 4 AZR 915/93, NZA 1996, 43), wobei ein auf Durchführung eines Firmentarifvertrags gerichteter Leistungsantrag auch ohne namentliche Benennung der hiervon erfassten Gewerkschaftsmitglieder hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist (BAG v. 13.10.2021 – 4 AZR 403/20, NZA 2022, 416).

438

Auf Grund des nur schwach ausgestalteten Rechtsschutzes wird die Einwirkungspflicht weitgehend als wenig wirksam angesehen. Die Verbände werden gegenüber ihren Mitgliedern aus Angst vor dem Mitgliedsverlust regelmäßig Milde walten lassen. Auch können keine konkreten Einwirkungsmittel eingeklagt werden. Vor diesem Hintergrund kritisieren Teile der Literatur die Rspr. und verlangen einen unmittelbaren Anspruch der Gewerkschaft gegen den Arbeitgeber auf Tariferfüllung (Gamillscheg KollArbR I § 15 X 2 d; a.A. BAG v. 8.11.1957 – 1 AZR 274/56, BAGE 5, 115). Die Problematik entfaltet sich maßgeblich bei der Frage, ob sog. betriebliche Bündnisse zulässig sind (Rz. 503). Hier hat das BAG einen unmittelbaren Unterlassungsanspruch der Gewerkschaften gegenüber dem Arbeitgeber aus § 1004 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB und Art. 9 Abs. 3 GG für möglich gehalten und dies im Weiteren auf andere tarifwidrige Abreden erstreckt (BAG v. 7.6.2017 – 1 ABR 32/15, NZA 2017, 1410). Voraussetzung ist demnach aber stets die Tarifbindung des Arbeitgebers gem. § 3 Abs. 1 oder 3 TVG.

116

Auslegung von Tarifverträgen | § 95

III. Weitere schuldrechtliche Vereinbarungen Die Tarifvertragsparteien können – neben den Pflichten, die jedem Tarifvertrag mit normativem Teil immanent sind – weitere schuldrechtliche Vereinbarungen treffen. Dazu gehören vor allem Schlichtungsvereinbarungen oder Arbeitskampfregelungen. Es besteht auch die Möglichkeit, dass Arbeitsbedingungen schuldrechtlich geregelt werden. Diese haben dann keine normative, d.h. unmittelbare und zwingende (Rz. 470 ff.) Wirkung. Allerdings können die Tarifvertragsparteien Verträge zugunsten Dritter i.S.d. § 328 BGB schließen. Ansprüche der Verbandsmitglieder richten sich dann nicht gegen den Arbeitsvertragspartner, sondern gegen den tarifschließenden Verband. Ein unmittelbarer Anspruch gegen den Arbeitgeber liegt aber bei einem Firmentarifvertrag zugunsten Dritter vor. Hier ist der Arbeitgeber selbst Partei des Tarifvertrags.

439

Der Umfang der schuldrechtlichen Regelungsmacht ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 GG. Auch schuldrechtliche Vereinbarungen müssen sich danach auf den Bereich der Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen beschränken. Allerdings steht den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit sonstiger Koalitionsvereinbarungen im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit offen (Rz. 369). Nach einer mittlerweile überholten Ansicht, die insb. im Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit tariflicher Differenzierungsklauseln (Rz. 105) entwickelt wurde, sollten die Tarifvertragsparteien durch schuldrechtliche Vereinbarungen keine Absprachen treffen dürfen, die ihnen im Rahmen ihrer Normsetzungsbefugnis verwehrt sind. Richtigerweise lehnt die h.M. dies ab (Wiedemann/Thüsing § 1 TVG Rz. 930; Däubler/Ahrendt § 1 TVG Rz. 1189; Franzen in ErfK § 1 TVG Rz. 80). Dafür spricht bereits, dass es klassische Absprachen gibt, die nicht normativ, sondern ausschließlich schuldrechtlich geregelt werden können (z.B. die Vereinbarung eines obligatorischen Schlichtungsverfahrens vor Arbeitskämpfen). Maßgeblich muss vielmehr sein, ob der Grund für die Unzulässigkeit der normativen Abrede auch hinsichtlich der schuldrechtlichen Abrede greift.

440

Ein weiteres Beispiel für eine schuldrechtliche Regelung ist die Vereinbarung eines Anspruchs auf Tarifvertragsverhandlungen, etwa nach Ablauf oder vor einer beabsichtigten Kündigung eines Tarifvertrags. Streitig ist hingegen, ob eine Tarifpartei grundsätzlich einen Verhandlungsanspruch gegen den Tarifgegner hat, entweder direkt aus Art. 9 Abs. 3 GG oder aus dauerhaften Geschäftsbeziehungen (dafür Zöllner/Loritz/Hergenröder § 36 Rz. 29; abl. Waas AuR 1991, 334 ff.). Zu Recht verneint das BAG (grundlegend BAG v. 14.7.1981 – 1 AZR 159/78, NJW 1982, 2395) in ständiger Rspr. einen derartigen Anspruch im Hinblick auf die Tarifautonomie, was vom BVerfG bestätigt wurde (BVerfG v. 20.10.1982 – 1 BvR 1423/81, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Verhandlungspflicht; vgl. hierzu auch Rz. 1000).

441

Vereinbaren die Tarifvertragsparteien eine tarifvertragliche Öffnungsklausel, die dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat ermöglicht, vom Tarifvertrag abzuweichen (vgl. dazu unten Rz. 547), so ist in solchen Regelungen häufig ein Vorbehalt enthalten, nach dem die Tarifvertragsparteien der abweichenden Regelung zustimmen müssen. Jedenfalls die Regelung, die das Zustimmungserfordernis enthält, ist eine schuldrechtliche Regelung des Tarifvertrags (BAG v. 20.10.2010 – 4 AZR 105/09, NZA 2011, 468).

442

§ 95 Auslegung von Tarifverträgen Literatur: Schaub, Auslegung und Regelungsmacht von Tarifverträgen, NZA 1994, 597; Wank, Die Auslegung von Tarifverträgen, RdA 1998, 71; Wiedemann, Tarifvertrag und Diskriminierungsschutz – Rechtsfolgen einer gegen Benachteiligungsverbote verstoßenden Kollektivvereinbarung, NZA 2007, 950.

117

§ 95 Rz. 443 | Auslegung von Tarifverträgen 443

Tarifverträge kommen oft nur unter erheblichem Zeitdruck zustande, und der Zwang zu Kompromissen, unter dem die Tarifverhandlungen stehen, führt häufig zur Aufnahme sehr allgemein gefasster Formulierungen. Nicht wenige Klauseln sind daher unklar; Auslegungsfragen spielen folglich bei Tarifverträgen eine bedeutende praktische Rolle.

I. Auslegung des normativen Teils 444

Die Auslegung herkömmlicher Verträge erfolgt gem. §§ 133, 157 BGB anhand der Ermittlung des wirklichen übereinstimmenden Willens der vertragsschließenden Parteien, der ausgehend vom objektivierten Standpunkt des jeweiligen Erklärungsadressaten ermittelt wird (ausf. Greiner AcP 217, 492). Dem objektivierten Parteiwillen kann Vorrang eingeräumt werden, weil sich die Vertragsfolgen regelmäßig auf den Kreis der vertragsschließenden Parteien beschränken.

1. Methodenstreit 445

Tarifnormen betreffen hingegen nicht die vertragsschließenden Parteien, sondern eine unbestimmte Zahl von Tarifgebundenen. Sie gelten für eine Vielzahl künftiger Fälle, genau wie formelle Gesetze.

446

Aus diesem Grund ziehen Rspr. (BAG v. 30.9.1971 – 5 AZR 123/71, AP Nr. 121 zu § 1 TVG Auslegung) und h.M. (vgl. Schaub NZA 1994, 597) die objektive Methode der Gesetzesauslegung für den normativen Teil des Tarifvertrags heran. Ausgangspunkt und Grenze der Auslegung des normativen Teils ist nach der Rspr. der Wortlaut der Tarifnorm. Der Wille der Tarifvertragsparteien kann nur insoweit berücksichtigt werden, als er in den Tarifregelungen erkennbar zum Ausdruck kommt. Begründet wird dies mit den Grundsätzen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Denn die Tarifunterworfenen müssten den Inhalt des für sie geltenden Tarifvertrags stets erkennen können, so dass nicht ausschließlich auf den Willen der Tarifvertragsparteien abgestellt werden könne. Nach der ständigen Rspr. des BAG ist der normative Teil des Tarifvertrags wie folgt auszulegen (BAG v. 24.2.2011 – 2 AZR 830/09, NZA 2011, 708): „Die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags folgt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben der Tarifnorm zu haften. Bei nicht eindeutigem Wortsinn ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist dabei stets auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien liefern und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnorm zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse nicht zu, dann können die Gerichte für Arbeitssachen – ohne Bindung an eine Reihenfolge – weitere Kriterien, wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags oder auch die praktische Tarifübung ergänzend heranziehen. Auch die Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse ist zu berücksichtigen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, gesetzeskonformen und praktisch brauchbaren Regelung führt.“ (BAG v. 24.2.2011 – 2 AZR 830/09, NZA 2011, 708)

447

Die Gegenansicht (vgl. Wank RdA 1998, 71, 78 ff.) lehnt die objektive Methode ab und wendet die allgemeinen Grundsätze der Vertragsauslegung an, sog. subjektive Methode. Auslegungsziel ist hier der Wille der Vertragspartner. Nach dieser Auffassung berücksichtigt die objektive Methode nicht hinreichend das Vertragsverfahren. Im Gegensatz zu förmlichen Gesetzen seien Tarifnormen das Ergebnis autonomer Gestaltung. Eine Auslegung entgegen dem Willen der Tarifvertragsparteien stelle einen Eingriff in die Tarifautonomie dar. Die Grundsätze der Vertragsauslegung richteten sich allerdings auch nicht allein an dem Willen der Vertragsparteien aus. Empfangsbedürftige Willenserklärungen seien vom Empfängerhorizont auszulegen und beinhalteten insofern ebenfalls ein normatives Element. Bei Tarifverträgen sei deshalb vom Empfängerhorizont der Tarifgebundenen auszugehen. 118

I. Auslegung des normativen Teils | Rz. 453 § 95

Der Methodenstreit hat nur geringe praktische Bedeutung (Schaub NZA 1994, 597). Beide Methoden werden nicht streng verfolgt. Auch die objektive Methode berücksichtigt den Willen der Tarifvertragsparteien, soweit er Niederschlag im Tarifwortlaut gefunden hat. Nach der subjektiven Theorie ist der Wille der Tarifvertragsparteien hingegen das Auslegungsziel. Wesentliche Unterschiede sind die Anwendung der Dissensregeln (§§ 154, 155 BGB) (BAG v. 9.3.1983 – 4 AZR 61/80, BAGE 42, 86) sowie des falsa-demonstratio-non-nocet-Grundsatzes (BAG v. 2.6.1961 – 1 AZR 573/59, NJW 1961, 1837). Nach ihm gilt der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien auch bei übereinstimmender Falschbezeichnung. Diese Grundsätze gelten im Tarifvertragsrecht lediglich nach der subjektiven Methode (vgl. Wank RdA 1998, 71, 80).

448

Bei Firmentarifverträgen hingegen misst das BAG dem subjektiven Willen des Arbeitgebers eine höhere Bedeutung zu. Hier soll der subjektive Wille des Arbeitgebers auch dann berücksichtigt werden, wenn er im Tarifvertrag nur unzureichend zum Ausdruck kommt und die subjektive Auslegung sich zugunsten der Arbeitnehmer auswirkt. Das BAG begründet seine Ansicht damit, dass der Arbeitgeber beim Firmentarifvertrag selbst Vertragspartei sei. Daher entstehen die oben genannten Probleme der Rechtssicherheit auf seiner Seite nicht.

449

„Die objektive Auslegung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen dient vor allem dem Schutz der Normunterworfenen. Der an der Normsetzung beteiligte Arbeitgeber bedarf indessen keines solchen Schutzes. Dies spricht dafür, dass ein subjektiver Wille des normsetzenden Arbeitgebers, der ihn belastet und die Arbeitnehmer begünstigt, auch dann zu berücksichtigen ist, wenn dieser Wille nur unzureichend zum Ausdruck gebracht wurde.“ (BAG v. 30.7.2002 – 3 AZR 471/01, AP Nr. 180 zu § 1 TVG Auslegung)

2. Gegenstand der Auslegung Gegenstand der Auslegung ist der gesamte Inhalt einer Tarifnorm. Die Tarifvertragsparteien können Auslegungsprobleme durch Definitionen, authentische Interpretationen sowie Auslegungshilfen (z.B. in Anlagen zum Tarifvertrag) vermeiden. Sind sie selbst Tarifnorm, gehen sie anderen Auslegungsmitteln vor.

450

In diesem Zusammenhang sind Protokollnotizen von Bedeutung. Sie erläutern regelmäßig im Anhang zu einem Tarifvertrag oder als Fußnoten zu tarifvertraglichen Bestimmungen die tariflichen Regelungen. Protokollnotizen enthalten also regelmäßig authentische Interpretationen. Sie sind Bestandteil des Tarifvertrags, wenn sie das Schriftformerfordernis erfüllen und mit Normsetzungswillen vereinbart worden sind. Andernfalls finden sie bei der Auslegung als Hilfsmittel Verwendung.

451

3. Auslegungskriterien Eine feste Reihenfolge der Auslegungskriterien besteht nicht (BAG v. 12.9.1984 – 4 AZR 336/82, NZA 1985, 160; a.A. früher BAG v. 26.4.1966 – 1 AZR 242/65, BAGE 18, 278). Im Ergebnis unterscheidet die Rspr. aber zwei Gruppen von Auslegungskriterien: Zunächst und vorrangig zu berücksichtigen sei der Wortlaut des Tarifvertrags (BAG v. 20.9.2016 – 9 AZR 525/15, ArbRAktuell 2017, 42; BAG v. 17.6.2015 – 10 AZR 518/14, NZA-RR 2015, 583 Rz. 14). Über den reinen Wortlaut hinaus sei der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnormen mit zu berücksichtigen, sofern und soweit sie in den tariflichen Normen ihren Niederschlag gefunden haben. Zu diesem Zweck sei auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, weil nur daraus und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen geschlossen und der Sinn und Zweck der Tarifnormen zutreffend ermittelt werden könne. Diese Punkte sind damit nach der Rspr. vorrangig zu berücksichtigen. Ergeben sie ein eindeutiges Ergebnis, brauchen nach der Rspr. des BAG die weiteren Kriterien nicht mehr geprüft zu werden.

452

Verblieben hingegen noch Zweifel, könne zur Ermittlung des wirklichen Willens auf weitere Kriterien wie die Tarifgeschichte, die praktische Tarifübung und die Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarif-

453

119

§ 95 Rz. 453 | Auslegung von Tarifverträgen vertrags zurückgegriffen werden. Auch ist im Zweifel eine gesetzeskonforme Auslegung vorzuziehen. Eine Begründung für diese Vorrangstellung wird vom BAG nicht gegeben (vgl. BAG v. 12.9.1984 – 4 AZR 336/82, NZA 1985, 160). 454

Von der Rspr. werden somit folgende Kriterien verwendet: Wortlaut, Wille der Tarifparteien, tariflicher Gesamtzusammenhang, Tarifgeschichte und Tarifübung. Warum die Rspr. bei Anwendung der Grundsätze der Gesetzesauslegung nicht die entsprechenden Auslegungskategorien anwendet, ist unklar, letztlich ist aber dasselbe gemeint (vgl. Wank RdA 1998, 71, 77). Zu beachten sind daher die grammatische, historische, systematische und teleologische Auslegung.

a) Wortlaut 455

Ausgangspunkt einer jeden Auslegung ist der Wortlaut des Tarifvertrags (st. Rspr., zuletzt BAG v. 20.9.2016 – 9 AZR 525/15, BeckRS 2016, 74734 Rz. 20). Häufig finden sich im Tarifvertrag Hinweise, wie bestimmte Begriffe zu verstehen sind. Dies kann durch eine eigene Definition der Tarifvertragsparteien geschehen. Häufig werden von den Tarifvertragsparteien auch sog. Klammerzusätze oder Klammerdefinitionen verwendet. Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass solche Klammerzusätze mehrere Funktionen haben können. Beispiele: Für eine echte Klammerdefinition: § 7 Nr. 2.2 BRTV Bau sah folgende Regelung vor: „Wegezeitvergütung Ein Arbeitnehmer, der auf einer Bau- oder Arbeitsstelle außerhalb des Betriebes arbeitet und dem kein Auslösungsanspruch zusteht, hat Anspruch auf eine Wegezeitvergütung (Verpflegungszuschuss), wenn die Bauoder Arbeitsstelle, auf der er beschäftigt ist, mindestens 10 km vom Betrieb entfernt ist und der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber schriftlich bestätigt, dass er ausschließlich aus beruflichen Gründen mehr als 10 Stunden von der Wohnung abwesend war.“ Diese Vorschrift wurde vom Arbeitgeber dahingehend verstanden, dass die Vergütung nur fällig würde, wenn der Arbeitnehmer direkt von zu Hause zur Bau- oder Arbeitsstelle fährt. Denn nur dann entstünden ihm Kosten für die Wegstrecke, die nicht vergütet wird, weil die Arbeitszeit erst auf der Baustelle beginnt. Das BAG hingegen hat auch Arbeitnehmern, die vom Betriebsgelände zur Baustelle fuhren, den Anspruch auf Wegezeitvergütung gewährt, weil die Tarifvertragsparteien durch den Klammerzusatz „Verpflegungszuschuss“ den Begriff der Wegezeitvergütung abweichend vom natürlichen Wortsinn definiert hatten (BAG v. 28.4.1982 – 4 AZR 642/79, BAGE 38, 332). Für eine bloße Beispielsfunktion: Nach § 7 Abs. 1 MTV TechnÜbwVereine i.V.m. VergGr. A 7 Fallgruppe 7 sind zu vergüten Angestellte, die die folgenden Merkmale erfüllen: „Einstellungsgruppe für Mitarbeiter mit einschlägiger Lehrabschlussprüfung (Kaufmannsgehilfenbrief) oder mit Abschlussprüfung an einer Staatlichen bzw. Städtischen Höheren Handelsschule, in beiden Fällen mit mehrjähriger Berufspraxis.“ Hier hat das BAG angenommen, der Kaufmannsgehilfenbrief sei lediglich ein Beispiel für eine abgeschlossene Lehrabschlussprüfung. Eine Beschränkung des Wortlauts darauf, dass nur der Kaufmannsgehilfenbrief die Voraussetzungen der Vorschrift erfülle, sei mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu vereinbaren (BAG v. 9.3.1983 – 4 AZR 61/80, BAGE 42, 86). Des Weiteren können solche Klammerdefinitionen die Funktion haben, lediglich die Rechtslage wiederzugeben (BAG v. 10.5.1994 – 3 AZR 721/93, NZA 1995, 652). Zu berücksichtigen ist auch, wie ein Begriff in anderen Vorschriften desselben Tarifvertrags oder in Tarifverträgen derselben Tarifvertragsparteien verwendet wird. Im Zweifel ist von einem einheitlichen Verständnis auszugehen. Bei einem redaktionellen Versehen ist entscheidend, ob dieses objektiv aus dem Tarifvertrag ersichtlich ist. Schließlich kann auch die umgangssprachliche Bedeutung eines Begriffs zur Auslegung herangezogen werden.

120

I. Auslegung des normativen Teils | Rz. 460 § 95

b) Wille der Tarifvertragsparteien Relevant für die Auslegung des Tarifvertrags ist auch der Wille der Tarifvertragsparteien. Allerdings muss dieser im Normtext irgendeinen Ausdruck gefunden haben (Andeutungstheorie). Die Auslegung ist damit auch hier objektiviert. Es ist zu ermitteln, welchen Zweck die Tarifvertragsparteien mit der Vorschrift verfolgt haben, wobei sich dieser auch aus dem Gesamtzusammenhang und der Tarifgeschichte ergeben kann.

456

c) Gesamtzusammenhang Tarifliche Regelungen, die mehrere Auslegungen zulassen, sind unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs des Tarifvertrages auszulegen. Dabei ist insb. der eine Vorschrift umgebende Normkomplex zu berücksichtigen (Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1696). Die Systematik des Tarifvertrags – insb. erkennbar in Überschriften – ist für das BAG von erheblicher Bedeutung bei der Auslegung (vgl. BAG v. 12.7.2016 – 9 AZR 264/15, BeckRS 2016, 73354). Ebenso heranzuziehen sind die Vorschriften in anderen Tarifverträgen derselben Tarifvertragsparteien.

457

d) Tarifgeschichte Der Inhalt einer Tarifnorm, insb. der Wille der Tarifvertragsparteien, lässt sich gelegentlich nur anhand der Entstehungsgeschichte ermitteln. Hier kann beispielsweise auf Verhandlungsniederschriften zurückgegriffen werden. Allerdings zieht das BAG diese nur dann zur Auslegung heran, wenn die Auslegung anhand Wortlaut und Gesamtzusammenhang zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt hat (BAG v. 12.9.1984 – 4 AZR 336/82, NZA 1985, 160). Diese Einschränkung wird in der Literatur kritisch gesehen (Wiedemann/Wank § 1 TVG Rz. 996). Die Rspr. hängt mit der stark verobjektivierten Sichtweise des BAG zusammen, da die Entstehungsgeschichte sich regelmäßig nicht aus dem Tarifvertrag entnehmen lässt. Allerdings lassen sich häufig Rückschlüsse aus dem Verhältnis zu Vorgängerregelungen in vorangegangenen Tarifverträgen ziehen. Nach der Rspr. des BAG soll insb. dann, wenn die Tarifvertragsparteien eine Tarifnorm, die die Rspr. in einer bestimmten Weise ausgelegt hat, wortgleich übernehmen, dieser Tarifnorm das Verständnis der Rspr. zugrunde liegen, sofern im Tarifvertrag nicht ausdrücklich ein abweichendes Verständnis zum Ausdruck kommt (BAG v. 18.9.2001 – 9 AZR 397/00, NZA 2002, 1161). Dies wird von der Literatur – nicht zu Unrecht – als „selbstheilende Auslegungsrechtsprechung“ kritisiert, weil die Auslegung dem Willen der Tarifvertragsparteien zu folgen habe und nicht der Wille der Tarifvertragsparteien der Auslegung durch das BAG (Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1727).

458

Ebenso nachrangig, aber im Zweifelsfalle heranzuziehen ist nach der Rspr. die Tarifübung, also die Handhabung des Tarifvertrags in der Vergangenheit. Einschränkend ist aber zu verlangen, dass diese mit Wissen und Wollen der Tarifvertragsparteien erfolgt ist. Auf die Kenntnis des einzelnen Arbeitnehmers soll es nicht ankommen (BAG v. 25.8.1982 – 4 AZR 878/79, BAGE 40, 67).

459

„Eine tarifliche Übung ist als Auslegungskriterium nur heranzuziehen, wenn nach Wortlaut und Systematik eine eindeutige Tarifauslegung nicht möglich ist sowie beiden Tarifvertragsparteien die tarifliche Handhabung bekannt war und sie diese gebilligt haben. Nur dann erlaubt die Tarifpraxis einen Rückschluss auf den Willen der Tarifvertragspartner bei Vertragsabschluss.“ (BAG v. 15.1.2015 – 6 AZR 707/ 13, NZA-RR 2015, 252 Rz. 27)

4. Weitere Auslegungsgrundsätze Tarifnormen sind im Zweifel so auszulegen, dass sie nicht gegen Unions-, Verfassungs- oder Gesetzesrecht verstoßen (vgl. BAG v. 21.7.1993 – 4 AZR 468/92, NZA 1994, 181; BAG v. 29.7.1992 – 4 AZR 502/91, NZA 1993, 181). Damit werden Konflikte von Tarifvertragsnormen mit staatlichem Recht bereits auf der Auslegungsebene vermieden. Allerdings ist mit Blick auf die verfassungskonforme Auslegung die Frage zu berücksichtigen, inwieweit die Tarifvertragsparteien an Grundrechte gebunden 121

460

§ 95 Rz. 460 | Auslegung von Tarifverträgen sind (Rz. 947). Ebenso ist bei der unionsrechtskonformen Auslegung zwischen Primär- und Sekundärrecht zu differenzieren (Bd. 1 Rz. 381). Bei tarifdispositivem Gesetzesrecht gilt der Grundsatz, dass eine abweichende Regelung im Tarifvertrag eindeutig und unmissverständlich geregelt sein muss (BAG v. 17.9.1970 – 5 AZR 45/70, BAGE 22, 436). Im Zweifel hat die gesetzliche Regelung Vorrang. 461

Wird eine gesetzliche Vorschrift im Tarifvertrag lediglich übernommen oder wird auf diese verwiesen, so ist umstritten, ob die Verweisung als konstitutiv oder deklaratorisch zu verstehen ist (vgl. unter Rz. 906).

462

Im Zweifel hat ferner diejenige Tarifauslegung Vorrang, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG v. 12.9.1984 – 4 AZR 336/82, NZA 1985, 160; BAG v. 24.8.2016 – 5 AZR 52/16, BeckRS 2016, 74823 Rz. 11). Dieser Grundsatz darf allerdings nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Tarifparteien keine unzweckmäßigen Tarifregelungen vereinbaren können. Es darf mittels der Auslegung keine Tarifzensur vorgenommen werden.

463

Abzulehnen ist hingegen die Auffassung, dass im Zweifel eine Tarifnorm zugunsten der Arbeitnehmer auszulegen ist (Wiedemann Anm. AP Nr. 16, 17 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Begründet wird diese Ansicht mit dem Arbeitnehmerschutzprinzip, das auch den Tarifnormen zugrunde läge. Das Tarifrecht an sich dient der Herstellung eines Gleichgewichts zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Zwischen den Verbänden besteht ein Paritätsverhältnis, so dass ein besonderer Arbeitnehmerschutz nicht erforderlich ist (vgl. dazu etwa LAG Hamm v. 26.6.1991 – 2 Sa 277/91, LAGE Nr. 5 zu § 1 TVG Auslegung; Wank RdA 1998, 71, 79).

464

Auch die Auffassung der beteiligten Berufskreise ist kein eigenständiger Auslegungsgrundsatz. „Dagegen ist die ‚Auffassung der beteiligten Berufskreise‘ kein selbstständiges Auslegungskriterium, weil sie für sich allein über den Willen der Tarifvertragsparteien nichts aussagt und für sich genommen zum Tarifrecht keinen Bezug hat. Hingegen kann die ‚Auffassung der beteiligten Berufskreise‘ von den Tarifvertragsparteien zum Gegenstand einer tariflichen Regelung gemacht werden. Dann ist sie bereits im Rahmen des Tarifwortlautes und des tariflichen Gesamtzusammenhanges nach den allgemeinen Grundsätzen zu berücksichtigen […]. Darüber hinaus kommt der Auffassung der beteiligten Berufskreise nur eine ergänzende und zur Bestätigung geeignete Funktion zu.“ (BAG v. 12.9.1984 – 4 AZR 336/82, NZA 1985, 160)

5. Ergänzende Auslegung 465

Eine ergänzende Auslegung des Tarifvertrags wird nur sehr eingeschränkt vorgenommen. Grund ist auch hier der Schutz der Tarifautonomie. Durch eine ergänzende Tarifvertragsauslegung kann das Verhandlungsergebnis im Nachhinein verändert werden; der Kompromiss wird dann zugunsten einer Seite verfälscht. Deswegen besteht Einigkeit, dass sog. bewusste Regelungslücken nicht ergänzt werden dürfen (vgl. BAG v. 26.5.1993 – 4 AZR 300/92, AiB 1994, 62; BAG v. 13.6.1973 – 4 AZR 445/72, DB 1973, 2303). „Wie bei lückenhaftem Gesetzesrecht ist auch bei der Anwendung von Tarifverträgen eine Rechtsfortbildung möglich, wenn sich eine planwidrige Unvollständigkeit feststellen lässt. […] Während die staatliche Rechtsordnung als umfassend zu denken ist, der Richter also zu jeder auftretenden Rechtsfrage irgendeine Antwort zu finden hat, treten Tarifverträge von vornherein nicht mit dem Anspruch auf, die Arbeitsbedingungen vollständig zu regeln. Vielmehr bleiben zahlreiche Fragen bewusst oder auch unbewusst der Regelung durch andere Gestaltungsmittel (z.B. durch Gesetz oder Einzelarbeitsvertrag) überlassen […]. Würde der Richter solche tarifpolitischen Lücken schließen, erweiterte er den Bereich der autonomen Rechtssetzung. Das ist ihm nicht gestattet.“ (BAG v. 13.6.1973 – 4 AZR 445/72, DB 1973, 2303)

466

Ob eine Lücke vorliegt und ob sie bewusst ist, muss durch Auslegung ermittelt werden. Eine bewusste Regelungslücke ist dann anzunehmen, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und dies seinen Ausdruck findet. Die bewusste Unterlassung einer Regelung 122

II. Auslegung des schuldrechtlichen Teils | Rz. 469 § 95

kann ihren Grund auch darin haben, dass die Tarifparteien sich nicht einigen konnten (vgl. BAG v. 26.8.1987 – 4 AZR 146/87, ZTR 1988, 95). Hingegen liegt eine Regelungslücke nach der Rspr. nicht bereits deshalb vor, weil zwischen den Tarifvertragsparteien Uneinigkeit über die Auslegung einer Tarifvertragsvorschrift besteht (BAG v. 23.2.2005 – 4 AZR 172/04, NZA 2005, 1264). Dies soll sogar dann gelten, wenn die unterschiedlichen Auffassungen im Tarifvertrag dokumentiert sind. Unbewusste Regelungslücken, also solche, die ungewollt und planwidrig sind, können hingegen durch ergänzende Vertragsauslegung gefüllt werden. Erforderlich sind allerdings sichere Anhaltspunkte dafür, welche Regelung die Tarifvertragsparteien getroffen hätten (vgl. BAG v. 23.9.1981 – 4 AZR 569/79, BAGE 36, 218) oder es nur eine einzige zulässige Möglichkeit zur Lückenschließung gibt. Dies ist in der Regel nicht der Fall, wenn es mehrere Möglichkeiten zur Lückenschließung gibt (BAG v. 14.10.2004 – 6 AZR 564/03, DB 2005, 834; BAG v. 11.11.2010 – 8 AZR 392/09, NZA 2011, 763). Nachträglich auftretende Lücken sollen die Tarifvertragsparteien durch rückwirkende Tarifvereinbarungen nach Möglichkeit selbst schließen.

467

Soweit Lücken in Tarifverträgen auf Grund von Verstößen gegen verfassungs- und unionsrechtliche Gleichheitsgebote oder Diskriminierungsverbote entstehen, sind diese nach der Rspr. des EuGH und tendenziell auch des BAG durch eine Angleichung nach oben zu schließen. Der benachteiligte oder diskriminierte Arbeitnehmer erhält in diesem Fall einen Anspruch auf Gleichstellung mit den begünstigten Arbeitnehmern (EuGH v. 7.2.1991 – C-184/89 „Nimz“, ZTR 1991, 164; BAG v. 7.3.1995 – 3 AZR 282/94, NZA 1996, 48; vgl. Wiedemann NZA 2007, 950 ff.).

468

II. Auslegung des schuldrechtlichen Teils Für die Auslegung des schuldrechtlichen Teils von Tarifverträgen gelten die dargestellten Grundsätze nicht. Für den schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags sind die Regeln über die Auslegung schuldrechtlicher Verträge gem. §§ 133, 157 BGB maßgeblich (BAG v. 20.10.2010 – 4 AZR 105/09, NZA 2011, 468). „Schuldrechtliche Vereinbarungen zwischen Tarifvertragsparteien sind – anders als Tarifnormen, die wie Gesetze auszulegen sind – nach der subjektiven Methode wie ein Vertrag auszulegen; die gesetzlichen Kriterien hierfür finden sich in §§ 133, 157 BGB […]. Nach § 133 BGB ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Nach § 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.“ (BAG v. 20.10.2010 – 4 AZR 105/09, NZA 2011, 468)

3. Abschnitt: Normwirkung Literatur: Höpfner, Die Tarifgeltung im Arbeitsverhältnis, 2015; Singer, Tarifvertragliche Normenkontrolle am Maßstab der Grundrechte, ZfA 1995, 611; Wisskirchen, Über Abweichungen von den Normen eines Tarifvertrags, FS Hanau (1999), 623.

123

469

§ 96 Rz. 470 | Rechtsnormcharakter

§ 96 Rechtsnormcharakter 470

471

I. Unmittelbare Wirkung . . . . . . . . . . . . . . II. Zwingende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abmachungen i.S.d. § 4 Abs. 3 TVG aa) Rechtsquellen . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zeitlicher und sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . cc) Negative Inhaltsnormen . . . . . . . dd) Abschlussnormen . . . . . . . . . . . . ee) Betriebsnormen und betriebsverfassungsrechtliche Normen . . b) Günstigkeitsvergleich . . . . . . . . . . . . . aa) Blickwinkel des Günstigkeitsvergleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergleichsgegenstände . . . . . . . . (1) Rosinentheorie . . . . . . . . . . . (2) Gesamtvergleich . . . . . . . . . (3) Gruppenvergleich . . . . . . . . (4) Zweifelsregelung . . . . . . . . . c) Vertiefungsproblem 1: Wochenarbeitszeitverkürzung aa) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . bb) Tarifliche Regelbarkeit von Höchstarbeitszeiten . . . . . . . . . . cc) Kritik und alternative Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertiefungsproblem 2: Betriebliche Bündnisse für Arbeit aa) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mögliche Formen betrieblicher Bündnisse für Arbeit . . . . . . . . . dd) Unzulässigkeit nach Ansicht der Rechtsprechung . . . . . . . . . . ee) Kritik der Literatur . . . . . . . . . . . ff) Reaktion des BAG . . . . . . . . . . .

472 474 476 477 478 479 480 481 482 483 485 487 488 489 492

494 496 498

503 504 505 507 513 516

gg) Bedenken wegen des Rechts auf Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . hh) Rechtsfolgen tarifwidriger betrieblicher Bündnisse für Arbeit e) Vertiefungsproblem 3: Effektivund Verrechnungsklauseln . . . . . . . . aa) Effektivgarantieklauseln . . . . . . bb) Begrenzte Effektivklausel . . . . . . cc) Verdienstsicherungsklauseln . . . dd) Besitzstandsklauseln . . . . . . . . . ee) Anrechnungs- und Verrechnungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . 2. Tariföffnungsklauseln a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Problem: Tariföffnung lediglich zugunsten von Betriebsvereinbarungen d) Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . 3. § 4 Abs. 4 TVG: Schutz vor Verlust tariflicher Rechte a) Verzicht tariflicher Rechte . . . . . . . . . b) Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausschlussfristen aa) Inhalt und Zweck . . . . . . . . . . . bb) Grenzen (1) Erfasste Rechte . . . . . . . . . . (2) Auslegung in Zweifelsfällen (3) Gerichtliche Inhaltskontrolle (4) Vertiefungsproblem: Tarifliche Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz . . . . . . . cc) Beginn und Ablauf von Ausschlussfristen . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zweistufige Ausschlussfristen . . III. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

519 525 529 532 535 539 541 543 547 548 550 552

553 556 558 563 566 567 568 570 573 575

Die normative Wirkung der Tarifbestimmungen ist in § 4 Abs. 1 TVG angeordnet. Die Rechtsnormen des Tarifvertrags gelten danach unmittelbar und zwingend für alle Tarifgebundenen. Tarifnormen wirken daher wie Gesetze auf die Arbeitsverhältnisse der Tarifgebundenen ein. Tarifnormen sind materielles Gesetz; sie sind Gesetz i.S.d. Art. 2 EGBGB, d.h. Tarifnormen können gesetzliche Verbote i.S.d. § 134 BGB oder gesetzliche Formvorschriften i.S.d. § 125 BGB enthalten. Ebenso können sie als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB Schadensersatzansprüche auslösen. Nach Auffassung des BVerfG handelt es sich bei der Normsetzung durch die Tarifparteien „um Gesetzgebung im materiellen Sinne, die Normen im rechtstechnischen Sinne erzeugt […].“ (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255)

124

II. Zwingende Wirkung | Rz. 475 § 96

I. Unmittelbare Wirkung Die Unmittelbarkeit der Tarifnormwirkung in § 4 Abs. 1 TVG legt den Rechtsnormcharakter fest. Sie besagt, dass die Geltung der Tarifnormen weder von einer einzelvertraglichen Vereinbarung noch von der Kenntnis der Arbeitsvertragsparteien abhängt (BAG v. 21.9.1989 – 1 AZR 454/88, NZA 1990, 351). Diese sog. Tarifautomatik wird beispielsweise bei Eingruppierungen in Entgeltgruppen eines Tarifvertrags relevant. Die Eingruppierung durch den Arbeitgeber hat lediglich deklaratorische Funktion.

472

„‚Unmittelbare Wirkung‘ einer Betriebsvereinbarung oder eines Tarifvertrags bedeutet, dass die Bestimmungen des normativen Teils der Betriebsvereinbarung oder des Tarifvertrags – wie anderes objektives Recht auch – den Inhalt der Arbeitsverhältnisse unmittelbar (automatisch) gestalten, ohne dass es auf die Billigung oder Kenntnis der Vertragsparteien ankommt. Es bedarf dazu keiner Anerkennung, Unterwerfung oder Übernahme dieser Normen durch die Parteien des Einzelarbeitsvertrags […].“ (BAG v. 21.9.1989 – 1 AZR 454/88, NZA 1990, 351) Zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehen somit unmittelbar aus den Tarifnormen Rechte und Pflichten. Tarifnormen sind deswegen Anspruchsgrundlagen.

473

Beispiel: Arbeitnehmer A vereinbart mit seinem Arbeitgeber B einen Stundenlohn von 15,50 €. Beide sind tarifgebunden. Der Tarifvertrag, dessen Inhalt A und B nicht kennen, setzt einen Stundenlohn i.H.v. 16 € fest. A hat daher gegen B einen Anspruch auf 16 € Stundenlohn aus der entsprechenden Tarifnorm.

Es besteht Uneinigkeit darüber, ob eine Tarifnorm, die das Entstehen von Ansprüchen aus einem Tarifvertrag neben der Tarifbindung von einer arbeitsvertragliche Nachvollziehung desselben abhängig macht, mit der gesetzlichen Konzeption der „unmittelbaren Wirkung“ von Tarifnormen vereinbar ist. Das BAG verneint dies (BAG v. 13.5.2020 – 4 AZR 489/19, NZA 2020, 1487; a.A. Greiner FS Schmidt, S. 115): Eine solche Regelung umgehe in unzulässiger Weise sowohl die gesetzlich angeordnete Tarifautomatik als auch das Günstigkeitsprinzip. „Die Tarifvertragsparteien können Ansprüche aus den zwischen ihnen vereinbarten tariflichen Inhaltsnormen nicht davon abhängig machen, dass die tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien eine vertragliche Bezugnahme auf die für den Arbeitgeber jeweils gültigen Tarifverträge vereinbaren. Eine solche „arbeitsvertragliche Nachvollziehung“ von Tarifverträgen als Anspruchsvoraussetzung umgeht die gesetzlich angeordnete unmittelbare Wirkung der Rechtsnormen eines Tarifvertrags nach § 4 Abs. 1 TVG sowie das in § 4 Abs. 3 TVG verankerte Günstigkeitsprinzip und ist daher unwirksam.“ (BAG v. 13.5.2020 – 4 AZR 489/19, NZA 2020, 1487)

II. Zwingende Wirkung Die zwingende Wirkung besagt, dass Tarifnormen nicht von den Arbeitsvertragsparteien abgeändert werden können. Sie sind nichtdispositives Recht (BAG v. 21.9.1989 – 1 AZR 454/88, NZA 1990, 351). Die zwingende Wirkung des Tarifvertrags ist die zentrale Schaltstelle des Tarifsystems, über die die Schutzfunktion der Tarifautonomie realisiert wird. Dementsprechend war sie schon durch die Weimarer Reichsverfassung geschützt. Das Grundgesetz hat die entsprechende Gewährleistung übernommen. Die zwingende Wirkung setzt sich gegenüber allen vertraglichen Abreden oder Maßnahmen durch. Die „zwingende Wirkung“ eines Tarifvertrags besagt, dass die Parteien des Arbeitsvertrags nichts vereinbaren können, was gegen den Tarifvertrag oder die Betriebsvereinbarung verstößt. Inhaltsnormen eines Tarifvertrags müssen sich gegenüber allen vertraglichen Abreden durchsetzen (BAG v. 21.9.1989 – 1 AZR 454/88, NZA 1990, 351).

474

Dieser Grundsatz wird allerdings von zwei Ausnahmen nach § 4 Abs. 3 TVG durchbrochen: Günstigkeitsprinzip und Öffnungsklauseln.

475

125

§ 96 Rz. 476 | Rechtsnormcharakter

1. Günstigkeitsprinzip Literatur: Däubler, Abschaffung der Tarifautonomie mit Hilfe des Günstigkeitsprinzips?, ArbuR 1996, 347; Deinert, Abweichung vom Tarifvertrag durch verdrängte Vertragsabrede oder Vorratsvereinbarung, GS Zachert (2010), 521; Dieterich, Tarif- und Betriebsautonomie – ein Spannungsverhältnis, FS Richardi, 2007, S. 117; Dorndorf, Das Verhältnis von Tarifautonomie und individueller Freiheit als Problem dogmatischer Theorie, FS Kissel, 1994, S. 139; Greiner, Plebiszitäre Elemente im Kollektivvertragsrecht – oder: individuelle Zustimmung als Voraussetzung der Kollektivvertragsgestaltung, FS Schmidt, 2021, S. 115; Heinze, Tarifautonomie und sogenanntes Günstigkeitsprinzip, NZA 1991, 329; Körner, Zum Verständnis des tarifvertraglichen Günstigkeitsprinzips, RdA 2000, 140; Martens, Das tarifliche Günstigkeitsprinzip und der Günstigkeitsvergleich, FS Zeuner, 1994, S. 101; Nebeling/Arntzen, Das Günstigkeitsprinzip – Der Tarifvertrag als „Gesamtwerk“, NZA 2011, 1215; Neumann, Arbeitszeit und Flexibilisierung, NZA 1990, 961; Schliemann, Tarifliches Günstigkeitsprinzip und Bindung der Rechtsprechung, NZA 2003, 122; Thüsing, Vom verfassungsrechtlichen Schutz des Günstigkeitsprinzips – Eine Skizze zu neueren Thesen im Lichte der Rechtsprechung des BVerfG, GS Heinze, 2005, S. 901; Wiedemann, Individueller und kollektiver Günstigkeitsvergleich, FS Wißmann, 2005, S. 185; Zachert, Rechtsfragen zu den aktuellen Tarifverträgen über Arbeitszeitverkürzung und Beschäftigungssicherung, AuR 1995, 1; Zöllner, Die Zulässigkeit einzelvertraglicher Verlängerung der tariflichen Wochenarbeitszeit, DB 1989, 2121. 476

Tarifverträge dienen nach ihrer ursprünglichen Idee dem Arbeitnehmerschutz. Geht man mit dem BVerfG davon aus, dass die Tarifautonomie durch die Kompensation der strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers bei Abschluss des Arbeitsvertrages fundiert ist, so muss die vertragliche Abweichung vom Tarifvertrag zu Lasten des Arbeitnehmers unzulässig sein. Ansonsten würde die Tarifautonomie ihre Schutzfunktion verlieren. Andererseits bedarf es dort keines Schutzes, wo der Arbeitnehmer individuell in der Lage ist, gegenüber dem Tarifvertrag günstigere Regelungen des Arbeitsverhältnisses durchzusetzen. Die Tarifnormen sollen demnach grundsätzlich nur Mindestarbeitsbedingungen setzen. Diesem Zweck dient das Günstigkeitsprinzip in § 4 Abs. 3 TVG (zur dogmatischen Begründung s. BAG GS 16.9.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168). Danach sind vom Tarifvertrag abweichende Vereinbarungen zulässig, wenn sie zugunsten des Arbeitnehmers wirken. Tarifnormen sind somit immer nur einseitig zwingend. Im Verhältnis zu günstigeren Regelungen für den Arbeitnehmer erweisen sie sich als dispositiv. Sie setzen Mindestarbeitsbedingungen. Die Tarifvertragsparteien können dagegen keine Höchstarbeitsbedingungen festlegen. Das Günstigkeitsprinzip selbst ist zwingend und kann nicht von den Tarifvertragsparteien abbedungen werden. Es gilt unabhängig davon, ob eine vertragliche Absprache bei Abschluss des Tarifvertrags bereits besteht oder diesem nachfolgt. Beispiel: Ein Tarifvertrag sieht einen Jahresurlaub von 28 Arbeitstagen vor. In einem Arbeitsvertrag können Tarifunterworfene etwa auch einen Urlaub von 30 Tagen vereinbaren. Sieht der Arbeitsvertrag hingegen einen geringeren Urlaubsanspruch als 28 Tage vor, so hat der Arbeitnehmer dennoch Anspruch auf den tariflichen Jahresurlaub.

a) Abmachungen i.S.d. § 4 Abs. 3 TVG aa) Rechtsquellen 477

Abmachungen i.S.d. § 4 Abs. 3 TVG können nur Vereinbarungen sein, die in der Normhierarchie rangniedriger sind als Tarifverträge. Gegenüber ranghöheren Rechtsquellen können Tarifverträge ohnehin keine Grenzen bilden. Im Verhältnis zu gleichrangigen Rechtsquellen, also anderen Tarifverträgen, gilt das Günstigkeitsprinzip nicht. Hier herrschen – bei Tarifverträgen gleicher Parteien – vielmehr das Ablösungsprinzip (auch Zeitkollisionsregel genannt), nach dem ein jüngerer Tarifvertrag den älteren verdrängt, auch wenn er ungünstiger ist (vgl. dazu BAG v. 16.5.1995 – 3 AZR 535/94, NZA 1995, 1166) sowie das Spezialitätsprinzip, nach dem z.B. ein Firmen- einem Verbandstarifvertrag vorgeht. Abmachungen nach § 4 Abs. 3 TVG sind folglich Betriebsvereinbarungen (hier sind aber § 77 Abs. 3, § 87 Abs. 1 BetrVG zu beachten, Rz. 2128 bzw. Rz. 2210) und Arbeitsverträge. Der Arbeitnehmer kann für sich demnach individuell günstigere Konditionen aushandeln. Mit Blick auf den Arbeitsvertrag gilt das Günstigkeitsprinzip auch gegenüber arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträ126

II. Zwingende Wirkung | Rz. 481 § 96

gen. Durch eine Bezugnahme auf einen Tarifvertrag (Rz. 689) werden lediglich tarifvertragliche Regelungen zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses erklärt, nicht aber eine Tarifbindung herbeigeführt. „Ist der Arbeitnehmer an einen Tarifvertrag gebunden, gilt im Verhältnis zu günstigeren vertraglichen Regelungen, auch wenn sie tarifvertragliche Bestimmungen zum Gegenstand des Arbeitsvertrages machen, das tarifrechtliche Günstigkeitsprinzip gem. § 4 Abs. 3 TVG […].“ (BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 1023/08, DB 2010, 2287) Hinweis: Mittlerweile ist in der Rspr. anerkannt, dass es sich beim Günstigkeitsprinzip um einen umfassenden arbeitsrechtlichen Grundsatz handelt, der unabhängig von der Rechtsquelle gilt, also etwa auch im Verhältnis zwischen Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung (BAG v. 19.7.2016 – 3 AZR 134/15, NZA 2016, 1475 Rz. 44).

bb) Zeitlicher und sachlicher Anwendungsbereich Das Günstigkeitsprinzip gilt nicht nur im Verhältnis des Tarifvertrags zu nachträglichen Abmachungen, sondern auch zu vortariflichen Vereinbarungen. Auf welche Arten von Tarifnormen sich das Günstigkeitsprinzip erstreckt, ist umstritten. Fraglich ist die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips auf Abschlussnormen, betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen und Formvorschriften. Hingegen wird die Anwendung des Günstigkeitsprinzips auf Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen allgemein abgelehnt. Einigkeit besteht darüber, dass Beendigungs- und (grundsätzlich) Inhaltsnormen erfasst werden.

478

cc) Negative Inhaltsnormen Allerdings hat die ältere Rspr. des BAG für sog. negative Inhaltsnormen (Rz. 386), die lediglich ein Verbot einer bestimmten Regelung enthalten, die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips abgelehnt (BAG v. 7.12.1956 – 1 AZR 480/55, BAGE 4, 59). Dem folgt ein Teil der Literatur mit der Begründung, dass, wenn etwas verboten ist, eine Erlaubnis nicht günstiger sein kann (Gamillscheg KollArbR I § 18 V 4 b). Dem wird von der überwiegenden Auffassung in der Literatur entgegengehalten, dass das Günstigkeitsprinzip unabhängig davon gelten müsse, ob es sich um ein Ge- oder Verbot handele (Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 566; Däubler/Deinert/Wenckebach § 4 TVG Rz. 639). Hintergrund des Streits ist, dass negative Inhaltsnormen häufig dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers dienen. Das Problem lässt sich sachgerecht auf der Ebene des Günstigkeitsvergleichs lösen. Dies geschieht dadurch, dass eine gesundheitlich belastendere Regelung regelmäßig als ungünstiger anzusehen ist.

479

dd) Abschlussnormen Die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips auf Abschlussnormen (Rz. 388) ist allein mit Blick auf Abschlussverbote fraglich. Teilweise wird angenommen, diese seien bereits wegen ihrer Schutzfunktion für die Arbeitnehmer einem Günstigkeitsvergleich entzogen. Ebenso wird darauf verwiesen, dass, sofern die Tarifvertragsparteien mit dem Verbot ihre Regelungsmacht überschritten hätten, die Tarifnorm bereits aus diesem Grund unwirksam und daher eine Korrektur über das Günstigkeitsprinzip entbehrlich sei (Däubler/Deinert/Wenckebach § 4 TVG Rz. 641).

480

ee) Betriebsnormen und betriebsverfassungsrechtliche Normen Es ist umstritten, ob gegenüber betrieblichen Normen (Rz. 400) das Günstigkeitsprinzip gilt. Eine Anwendung scheint jedenfalls denkbar, wenn durch die betriebliche Norm nur ein Mindeststandard gesetzt werden soll. Andererseits darf durch die Anwendung des Günstigkeitsprinzips nicht der Zweck der Betriebsnorm unterlaufen werden. Für betriebsverfassungsrechtliche Normen (Rz. 409) hat das BAG eine Geltung des Günstigkeitsprinzips zwar abgelehnt (BAG v. 18.12.1997 – 2 AZR 709/96, NZA 127

481

§ 96 Rz. 481 | Rechtsnormcharakter 1998, 304). Allerdings ist auch hier eine Übertragung der Grundsätze zu den Betriebsnormen denkbar.

b) Günstigkeitsvergleich 482

Schwierigkeiten wirft die Frage auf, wann eine einzelvertragliche Abmachung günstiger als eine tarifvertragliche Regelung ist. Zunächst muss bestimmt werden, aus welcher Sicht der Vergleich erfolgt und dann, welche Regelungen zum Vergleich herangezogen werden. aa) Blickwinkel des Günstigkeitsvergleichs

483

Die Frage, aus welcher Sicht der Günstigkeitsvergleich vorzunehmen ist, erscheint zunächst wenig problematisch. Eine Lösung aus der Sicht des jeweils betroffenen Arbeitnehmers scheidet aber aus. Tarifverträge schützen den Arbeitnehmer auch vor sich selbst und seiner möglichen Nachgiebigkeit gegenüber dem Arbeitgeber (vgl. § 4 Abs. 4 TVG: kein Verzicht auf tarifliche Rechte; Rz. 553). Dennoch ist die Betrachtungsweise des Günstigkeitsvergleichs eine individuell auf den Arbeitnehmer bezogene. Es ist danach zu fragen, ob die betreffende Regelung für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger ist, nicht hingegen, ob dies z.B. aus Sicht der Gesamtbelegschaft (kollektive Sichtweise) der Fall ist. Etwas anderes kann nur bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen gelten: Hier ist auf den Zweck der Norm abzustellen, der grundsätzlich kollektiven Interessen dient. Im Übrigen ist Bezugspunkt des Vergleichs aber der einzelne Arbeitnehmer.

484

Problematisch bleibt aber, welcher Maßstab für den Vergleich anzulegen ist: Einen subjektiven Maßstab begründet Heinze (NZA 1991, 329, 333) mit verfassungsrechtlichen Argumenten. Privatautonome Vereinbarungen gingen kollektiven Regelungen dann vor, wenn wirklich eine Vertragsgestaltungsfreiheit des Arbeitnehmers bei den vereinbarten Abweichungen vom Tarifvertrag bestehe. Dem wird entgegengehalten, dass diese Ansicht gerade aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten abzulehnen sei: Die Tarifautonomie werde ausgehöhlt, wenn allein subjektive Elemente den Ausschlag gäben (Jacobs/ Krause/Oetker/Schubert § 7 Rz. 44; Däubler/Deinert/Wenckebach § 4 TVG Rz. 743 ff.). Eine a.A. (vgl. Stein Rz. 603) beurteilt den Günstigkeitsvergleich aus der Sicht der Tarifvertragsparteien. Deren Interessenbewertung soll entscheidend sein. Als Begründung wird angeführt, dass auch der Verzicht auf tarifliche Rechte nur in einem Vergleich möglich sei, der von den Tarifvertragsparteien gebilligt wird, § 4 Abs. 4 S. 1 TVG. Dies wird wiederum abgelehnt mit dem Hinweis, dass Zweck des Günstigkeitsprinzips gerade die Einschränkung der Kollektivmacht zugunsten des Individualwillens sei (vgl. Neumann NZA 1990, 961, 962). Die h.M. (Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 626; Däubler/Deinert/Wenckebach § 4 TVG Rz. 746 ff.; Joost ZfA 1984, 173, 178) stellt auf die Sicht eines objektiven, vernünftig abwägenden Arbeitnehmers ab. Dies begründet sich mit dem schonenden Ausgleich der Verfassungspositionen der Tarifautonomie und der Vertragsfreiheit. Durch den rein subjektiven Maßstab könnte der Schutzgedanke der Tarifautonomie nicht gewahrt werden. Diese soll die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers bei Abschluss des Arbeitsvertrages kompensieren. Ein rein subjektiver Maßstab würde damit die Schutzfunktion der Tarifautonomie aufheben. Andererseits soll das Günstigkeitsprinzip die Privatautonomie des Arbeitnehmers nicht übermäßig einschränken. Daher kann auch eine rein kollektive Betrachtungsweise nicht ausschlaggebend sein. Mit diesem „normativen“ Bewertungsmaßstab wird die Entscheidung über die Günstigkeit freilich – wie so oft (vgl. Greiner AcP 217, 492) – aus der Bewertung der Individual- oder Kollektivvertragsparteien in die richterliche Sphäre verlagert, denn was nach „objektiver und vernünftiger“ Abwägung als günstiger zu bewerten ist, entscheidet die Arbeitsgerichtsbarkeit. bb) Vergleichsgegenstände

485

Verglichen werden Tarifnormen und Abmachungen, nicht aber Lebensumstände (vgl. Gamillscheg KollArbR I § 18 V 1 b (3)). Maßgebend ist damit allein die rechtliche Position des Arbeitnehmers mit Blick auf den Tarifvertrag. Diese muss sich verbessern. Externe (Lebens-)Umstände, die nicht im Zu128

II. Zwingende Wirkung | Rz. 490 § 96

sammenhang mit der bestehenden vertraglichen Beziehung stehen, sind nicht zu berücksichtigen (BAG v. 18.12.1997 – 2 AZR 709/96, NZA 1998, 304 = AP Nr. 46 zu § 2 KSchG 1969 mit Anm. Wiedemann). Beispiel: Ein bisher arbeitsloser Arbeitnehmer wird die Beschäftigung auf einem untertariflich bezahlten Arbeitsplatz für günstiger halten als gar nicht eingestellt zu werden. Dieser Gesichtspunkt kann nicht berücksichtigt werden.

Die Frage nach den in den Vergleich einzubeziehenden Regelungen gestaltet sich ebenfalls problematisch, wenn die abweichenden Abmachungen sowohl günstigere als auch nachteiligere Bestimmungen enthalten.

486

Beispiel: Ein Tarifvertrag sieht mehr Entgelt, aber weniger Urlaub als der Einzelvertrag vor.

(1) Rosinentheorie Denkbar wäre, dass die jeweils für den Arbeitnehmer günstigere Rechtsfolge gilt. Verglichen würden jeweils nur die einzelnen Bestimmungen; diese Vorgehensweise wird entsprechend als Einzelvergleich oder auch als „Rosinentheorie“ bezeichnet (vgl. Hanau/Adomeit Rz. 250). Für den Arbeitnehmer wäre dann der Lohn des Tarifvertrags und der Urlaub des Einzelvertrags maßgebend (vgl. allerdings einschränkend Däubler/Deinert/Wenckebach § 4 TVG Rz. 712 ff.). Tarifverträge sind i.d.R. ein ausgewogenes System und bilden zusammenhängende Regelungskomplexe. Die Kompromisse werden erreicht, indem die Tarifparteien jeweils in einigen Punkten nachgeben, um so andere Tarifziele zu erreichen. Ein solcher Regelungskomplex darf im Günstigkeitsvergleich nicht auseinandergerissen werden. Ein isolierter Vergleich im Sinne der Rosinentheorie würde den Willen der Tarifparteien nicht hinreichend berücksichtigen.

487

(2) Gesamtvergleich Die Beurteilung könnte auch anhand eines Gesamtvergleichs von Tarifvertrag und Arbeitsvertrag erfolgen (vgl. Heinze NZA 1991, 329, 335). Doch wäre ein solches Vorgehen praktisch nur sehr schwer durchführbar und von zu vielen Wertungen abhängig. Im Übrigen stünde damit die zwingende Wirkung des Tarifvertrags weitestgehend zur Disposition der Vertragsparteien. Schon gegen den Sachgruppenvergleich wird geltend gemacht, er verstoße gegen den Wortlaut des § 4 Abs. 3 TVG, der nur die Änderung von Regelungen, nicht aber des gesamten Tarifvertrags zulasse (Jacobs/Krause/Oetker/ Schubert § 7 Rz. 37).

488

(3) Gruppenvergleich Die h.M., insb. auch die ständige BAG-Rspr. (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887, 893 m.w.N.; aus jüngerer Zeit BAG v. 12.12.2018 – 4 AZR 271/18, AP Nr. 152 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag; v. 22.8.2018 – 5 AZR 551/17, NZA 2019, 51; Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 513 ff.), führt einen Gruppenvergleich durch und vergleicht nur diejenigen Regelungen, die zueinander in einem sachlichen Zusammenhang stehen.

489

Gleichwohl birgt der Begriff des sachlichen Zusammenhangs Unschärfen, die das BAG sieht. Der innere Zusammenhang von Regelungen ist dabei eine Auslegungsfrage, die insb. danach zu beurteilen ist, ob sich die tarifvertraglichen Regelungen auf einen gemeinsamen Regelungsgegenstand beziehen. Innerhalb dieses Bezugspunktes sind dann auch Abweichungen von einzelnen Regelungen zu Lasten des Arbeitnehmers möglich, solange diese innerhalb der Vergleichsgruppe durch für den Arbeitnehmer günstige Regelungen kompensiert werden. Einheitliche Kriterien konnten bisher nicht aufgestellt wer-

490

129

§ 96 Rz. 490 | Rechtsnormcharakter den. Das BAG meint allerdings, dass mangels gesetzgeberischer Regelung einer Auslegung im Lichte des Art. 9 Abs. 3 GG der Vorrang zu geben sei, die den Vorrang des Tarifvertrags wahre (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887, 893). Beispiele: – Dauer der Arbeitszeit und das dem Arbeitnehmer als Gegenleistung zustehende Entgelt sind nach der Rspr. des BAG zu einer Sachgruppe zusammenzufassen (BAG v. 22.8.2018 – 5 AZR 551/17, NZA 2019, 51). – Ein Sachzusammenhang besteht beispielsweise zwischen der Höhe des Grundlohns und Leistungszulagen, nicht dagegen zwischen Leistungslöhnen und Sozialzulagen (vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder § 39 Rz. 15). – Untertariflicher Urlaub kann mit übertariflichem Lohn nicht ausgeglichen werden. Ein hinreichender sachlicher Zusammenhang fehlt bei den Lohn- und Urlaubsregelungen, weil sie jeweils unterschiedliche selbständige Regelungskomplexe im Tarifvertrag darstellen. Der Arbeitnehmer kann daher den tariflichen Urlaub und gem. § 4 Abs. 3 TVG den einzelvertraglich vereinbarten Lohn verlangen. – Ein sachlicher Zusammenhang besteht regelmäßig zwischen einer Urlaubsregelung im Arbeitsvertrag, die 30 Tage bezahlten Urlaub und 5 € Urlaubsgeld pro Tag vorsieht, und einer tariflichen Regelung über 25 Tage bezahlten Urlaub und 6 € Urlaubsgeld, weil der gewährte Urlaub in einem unmittelbaren Zusammenhang zum Urlaubsgeld steht (Brox/Rüthers/Henssler Rz. 810; kritisch KeZa/Schubert/Zachert § 4 TVG Rz. 445). Die gesamte Urlaubsregelung im Arbeitsvertrag (30 Tage bezahlter Urlaub und insgesamt 150 € Urlaubsgeld) ist eindeutig günstiger als die tarifvertragliche Regelung (25 Tage bezahlter Urlaub und insgesamt 150 € Urlaubsgeld). Sie geht dem Tarifvertrag insgesamt vor, der Arbeitnehmer kann jedoch nicht 30 Tage Urlaub und 6 € pro Tag Urlaubsgeld verlangen. 491

Ergebnis des Gruppenvergleichs kann sein, dass kein Sachzusammenhang besteht. Dann sind die einzelnen Bestimmungen des Tarifvertrags und des Arbeitsvertrags zu vergleichen. Es gilt allein die jeweils günstigere Regelung. Ist hingegen ein Sachzusammenhang zu bejahen, dann ist im Wege eines Gruppenvergleichs die insgesamt günstigere Regelung zu ermitteln. Beispiele: Günstiger sind – der stärkere Schutz von Persönlichkeitsrechten und Vermögensgütern, – die Vermehrung beruflicher Qualifikationen, – die Verbesserung der Durchsetzung von Rechten, – die Verbesserung des Gesundheitsschutzes.

(4) Zweifelsregelung 492

Kann die Günstigkeit – bei ambivalenten oder günstigkeitsneutralen Regelungen – nicht deutlich festgestellt werden, gelten nach h.M. die tariflichen Bestimmungen (BAG v. 22.8.2018 – 5 AZR 551/17, NZA 2019, 51 m.w.N.; a.A. Heinze NZA 1991, 329, 333; Joost ZfA 1984, 173, 183). § 4 Abs. 3 TVG stellt eine Ausnahmeregelung dar, die lediglich dann greift, wenn eine günstigere Abmachung feststeht. Daher gilt auch eine Regelung, deren Günstigkeit nicht sicher prognostiziert werden kann, die sich also je nach Lage des Einzelfalles als günstiger oder ungünstiger darstellen kann, als nicht günstiger. Folglich setzt sich in diesen Fällen die tarifliche Regelung durch. Ein Beispiel hierfür ist die pauschale Abgeltung von Überstunden durch ein „übertarifliches Gehalt“.

493

„Je nach dem Anfall von Mehrarbeit wären günstigere oder ungünstigere Auswirkungen anzunehmen. Eine solche ambivalente Vereinbarung setzt sich gegenüber tariflichen Regelungen nicht durch; denn es ist nicht im Voraus feststellbar, dass sie sich für den Arbeitnehmer vorteilhaft auswirkt […]. Gerade das ist angesichts der gegenüber den Tarifgehältern unwesentlichen Steigerung und, weil die Pauschalvereinbarung keine Begrenzung der Zahl der Mehrarbeitsstunden enthält, nicht der Fall. Zudem steht die Höhe des Entgelts für die tarifliche Arbeitszeit nicht einmal fest. Sind – wie im Streitfalle – regelmäßig Mehrarbeitsstunden in hoher Zahl zu leisten, erweist sich selbst eine auf den ersten Blick günstigere Regelung als ungünstiger.“ (BAG v. 17.4.2002 – 5 AZR 644/00, NZA 2002, 1340) 130

II. Zwingende Wirkung | Rz. 496 § 96

c) Vertiefungsproblem 1: Wochenarbeitszeitverkürzung Literatur: Bengelsdorf, Tarifliche Arbeitszeitbestimmungen und Günstigkeitsprinzip, ZfA 1990, 563; Buchner, Beschäftigungssicherung unter dem Günstigkeitsprinzip, DB-Beil. 12/1996, 1; Joost, Tarifrechtliche Grenzen der Verkürzung der Wochenarbeitszeit, ZfA 1984, 173; Lieb, Mehr Flexibilität im Tarifvertragsrecht? „Moderne“ Tendenzen auf dem Prüfstand, NZA 1994, 289; Neumann, Arbeitszeit und Flexibilisierung, NZA 1990, 961; Richardi, Kollektivvertragliche Arbeitszeitregelung, ZfA 1990, 211; Waltermann, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln für betriebliche Bündnisse für Arbeit – zur Rolle der Betriebsparteien, ZfA 2005, 505; Zöllner, Die Zulässigkeit einzelvertraglicher Verlängerung der tariflichen Wochenarbeitszeit, DB 1989, 2121.

aa) Problemaufriss Heftig umstritten waren und sind die Folgen einer Arbeitszeitverkürzung. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, ob es für die Arbeitnehmer günstiger ist, weniger zu arbeiten, dafür aber letztlich entsprechend weniger Lohn zu erhalten. Die Relation zwischen Arbeitsleistung und Vergütung verbessert sich allerdings bei teilweisem oder vollem Lohnausgleich; der Stundenlohn wird also höher. Trotzdem bleibt die Arbeitszeit Berechnungsfaktor des Entgelts.

494

Beispiel: Der Tarifvertrag sieht eine wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden vor. Arbeitnehmer A vereinbart einzelvertraglich eine Wochenarbeitszeit von 40 Stunden und erhält dementsprechend mehr Lohn. Fällt die einzelvertragliche Regelung unter § 4 Abs. 3 TVG?

Die Frage, ob die Tarifvertragsparteien eine Höchstarbeitszeit verbindlich festlegen wollen, lediglich eine unverbindliche Festlegung einer Regelarbeitszeit anstreben oder mit der Angabe der Arbeitszeit nur die Bemessungsgrundlage für das Arbeitsentgelt regeln wollen, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei können sowohl ein beschäftigungspolitischer Hintergrund des Tarifvertrags als auch Regelungen zur Vergütung bei Mehrarbeit für eine zwingende Wirkung der tariflich geregelten Arbeitszeitdauer sprechen.

495

bb) Tarifliche Regelbarkeit von Höchstarbeitszeiten Zunächst stellt sich die Frage, ob die Tarifvertragsparteien überhaupt Höchstarbeitszeiten festlegen können. Bedenken ergeben sich hier sowohl aus dem Grundsatz, dass Tarifverträge Mindestarbeitsbedingungen festlegen, als auch aus Art. 12 GG (Berufsfreiheit von Arbeitgeber und Arbeitnehmer) und der Frage, ob die Tarifparteien für Beschäftigungspolitik ein Mandat haben. Eine Arbeitszeitverkürzung zum Schutz der Arbeitnehmer, d.h. aus gesundheitlichen Gründen, wird teilweise als nicht mehr erforderlich angesehen. Die Gewerkschaften haben in den 1990er Jahren beschäftigungspolitische Gründe für die Reduzierung der Arbeitszeit angegeben. Mittlerweile dürften auch familienpolitische Erwägungen sowie die Einräumung von Freiräumen zur Persönlichkeitsentfaltung eine Rolle spielen. Die Zulässigkeit einer Arbeitszeitverkürzung aus beschäftigungspolitischen Gründen wird unterschiedlich beurteilt (dafür: Buchner DB-Beil. 12/1996, 1, 13; Däubler DB 1989, 2534, 2535; dagegen Bengelsdorf ZfA 1990, 563, 570). Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob die Tarifvertragsparteien über ein beschäftigungspolitisches Mandat verfügen (dafür: Hanau/Thüsing ZTR 2001, 1, 6; Zachert DB 2001, 1198, 1199). Ein Teil der Lehre verneint dies und vertritt daher, die Tarifvertragsparteien hätten keine Regelungsmacht für beschäftigungspolitisch motivierte Höchstarbeitszeiten (Zöllner DB 1989, 2121, 2122). Das BAG ist der entsprechenden Auffassung nicht gefolgt (BAG v. 28.6.2001 – 6 AZR 114/00, NZA 2002, 331). „Dem kann von der Klägerseite nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, den Tarifvertragsparteien stehe kein beschäftigungspolitisches Mandat zu mit dem Recht, grundrechtseinschränkende Tarifregelungen dieser Art zu treffen, ein solches besäßen seines Gesamtbezugs wegen nur die demokratisch gewählten bzw. legitimierten Staatsorgane. Dieser im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. Zöllner DB 1989, 2121 f.; Rieble/ZTR 1993, 54; Löwisch BB 2000, 821, 824) halten Hanau/Thüsing (ZTR 2001, 1, 6) und 131

496

§ 96 Rz. 496 | Rechtsnormcharakter Zachert (DB 2001, 1198, 1199) entgegen, dass die Sicherung von Beschäftigung dem historisch überkommenen Verständnis der Tarifautonomie entspricht. Dem ist jedenfalls insoweit zu folgen, als es um die hier in Frage stehende Legitimation der Tarifvertragsparteien geht, tarifvertragliche Normen zu setzen, die beschäftigungssichernde Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse der dem Tarifvertrag unterfallenden Arbeitnehmer haben […]. Beschäftigungspolitisch intendiert ist in diesem Sinne praktisch jede nach § 1 Abs. 1 TVG zulässige Tarifregelung, die in der Erwartung getroffen wird, durch sie würden vorhandene Arbeitsplätze erhalten oder neue geschaffen. Die Verknappung des Arbeitsangebots mag dazu geführt haben, dass dieses Tarifziel nach Einschätzung der dafür zuständigen Tarifpartner nicht mehr allein durch Vereinbarungen über die Höhe des Lohns erreicht werden kann, sondern dass außerdem durch Absenkung von regelmäßiger Arbeitszeit die Arbeit auf mehr Arbeitnehmer verteilt werden und so dem Beschäftigungsmangel entgegengewirkt werden muss. Auch solche Regelungen sind durch Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt.“ (BAG v. 28.6.2001 – 6 AZR 114/00, NZA 2002, 331) 497

Auslöser der Diskussion war ein Urteil des LAG Baden-Württemberg (14.6.1989 – 9 Sa 145/88, DB 1989, 2028 mit krit. Anm. Buchner). Das Gericht kommt in dem Beispielsfall zu dem Ergebnis, dass die einzelvertragliche Regelung nicht günstiger ist als die tarifliche und sieht in ihr einen Verstoß gegen den Tarifvertrag. Das Gericht stellt in seiner Begründung nicht auf die subjektiven Vorstellungen der Arbeitnehmer ab, sondern geht von einem „verständigen Arbeitnehmer“ der jeweiligen Branche aus. Es führt aus, dass in der gegenwärtigen Phase der Arbeitszeitverkürzung eine verlängerte Freizeit aus den verschiedensten Gründen für den Arbeitnehmer einen anderen, in der Regel höheren Stellenwert als ein korrespondierender Entgeltanspruch hat. cc) Kritik und alternative Lösungsvorschläge

498

Die Kritik gegen dieses Urteil richtet sich vor allem gegen die pauschale Verallgemeinerung, für Arbeitnehmer sei eine kürzere Arbeitszeit günstiger als der durch eine 40-Stunden-Woche erzielbare höhere Lohn. Es bestehe inzwischen ausreichend Freizeit. Arbeitnehmer hätten auch das Interesse, ihrem Beruf vollständig nachzugehen (Stichwort: Selbstverwirklichung; Bengelsdorf ZfA 1990, 563, 585 ff.; kritisch Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 7 Rz. 58 unter Verweis darauf, dass es letztendlich Sache der Gewerkschaften sei, wie sie das Freizeitbedürfnis ihrer Mitglieder im Verhältnis zur Vergütung gewichten). Dies zeige letztlich schon die Anerkennung eines Beschäftigungsanspruchs (vgl. Zöllner DB 1989, 2121, 2126; Bd. 1 Rz. 1416 f.). Soweit das Gericht einen sachlichen Zusammenhang und damit die Vergleichbarkeit verneint, wird zu Recht dagegen vorgebracht, dass es kaum einen stärkeren Zusammenhang als zwischen Arbeitsumfang und Entgeltumfang gibt (Kramer DB 1994, 426; Joost ZfA 1984, 173, 177).

499

Im Kern geht es darum, dass mit der Zulassung einer einzelvertraglich vereinbarten höheren Wochenarbeitszeit das tarifpolitische Ziel der Wochenarbeitszeitverkürzung unterlaufen zu werden droht. Daran wird auch die Bedeutung des § 4 Abs. 3 TVG als Kollisionsnorm anschaulich.

500

Die Befürworter übertariflicher Arbeitszeiten berufen sich auf die individuelle Entscheidungsmöglichkeit des einzelnen Arbeitnehmers, während die Gegenmeinung auf die wirtschaftliche Übermacht des Arbeitgebers auf individualrechtlicher Ebene hinweist, die im Ergebnis keine freie Entscheidung zulasse. Es drohe eine Aushöhlung der Tarifautonomie, wenn mit Hinweis auf das Kriterium der Freiwilligkeit ein tarifliches Verbot unterlaufen werden könne (Däubler/Deinert/Wenckebach § 4 TVG Rz. 764 ff.). Teile der Literatur sind hingegen der Auffassung, dass sich unter Zugrundelegung eines objektiven Beurteilungsmaßstabs keine günstigere Regelung feststellen lasse; deswegen ergebe sich aus dem Grundsatz nach § 4 Abs. 3 TVG, dass die individualrechtliche Bestimmung unwirksam sei (KeZa/Schubert/Zachert § 4 TVG Rz. 426).

501

Als Lösung wird vorgeschlagen, den Arbeitnehmern ein Wahlrecht einzuräumen. Die individuelle, auf die eigenen Bedürfnisse abgestimmte Wahl sei stets günstiger als starre tarifliche Festlegungen (vgl. Neumann NZA 1990, 961, 963; Buchner DB-Beil. 12/1996, 1, 10; Bengelsdorf ZfA 1990, 563, 598). Am günstigsten sei, wenn der Arbeitnehmer seine regelmäßige Arbeitszeit und damit indirekt seine Ver132

II. Zwingende Wirkung | Rz. 503 § 96

gütung selbst bestimmen könne. Dies gelte gerade bei Arbeitszeitbestimmungen, da diese weder Mindestarbeitsbedingungen (Teilzeitarbeit) noch Höchstarbeitsbedingungen (nicht von der Tarifautonomie erfasst) darstellten. Deswegen seien solche Regelungen ohnehin für individualvertragliche Regelungen offen (vgl. Heinze NZA 1991, 329, 335). Diese Ansicht wird teilweise dahingehend eingeschränkt, dass das Wahlrecht nur dann bestehen soll, wenn dem Arbeitnehmer – etwa bei Änderung seiner persönlichen Situation – eine Rückkehr zur tarifvertraglichen Regelung ermöglicht wird (Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 638 ff., 646 f.). Allerdings werden gegen die Einräumung eines Wahlrechts im Schrifttum Einwände erhoben (Wiedemann FS Wißmann, S. 192; Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 539). Das Wahlrecht gewährleiste zwar eine Entscheidungsmöglichkeit des Arbeitnehmers, nicht aber deren freiwillige Ausübung. Wenn die zwingende Wirkung des Tarifvertrags gerade darauf gestützt wird, dass der einzelne Arbeitnehmer sich bei Vertragsverhandlungen mit seinem Arbeitgeber in einer Situation struktureller Unterlegenheit befindet, kann die Einräumung eines Wahlrechts nicht überzeugen. Hat der Arbeitnehmer den Hinweg zur Regelung nicht freiwillig eingeschlagen, dann wird ihm der Rückweg häufig ebenfalls verwehrt sein (Wiedemann FS Wißmann, S. 192).

502

d) Vertiefungsproblem 2: Betriebliche Bündnisse für Arbeit Literatur: Adomeit, Das Günstigkeitsprinzip – neu verstanden, NJW 1984, 26; Buchner, Beschäftigungssicherung unter dem Günstigkeitsprinzip, DB-Beil. 12/1996, 1; Dieterich, Arbeitsgerichtlicher Schutz der kollektiven Koalitionsfreiheit, ArbuR 2005, 121; Dieterich, „Tarif- und Betriebsautonomie – ein Spannungsverhältnis“, FS Richardi, 2007, S. 117; Franzen, Tarifrechtssystem und Gewerkschaftswettbewerb – Überlegungen zur Flexibilisierung des Flächentarifvertrags, RdA 2001, 1; Gotthardt, Grenzen von Tarifverträgen zur Beschäftigungssicherung durch Arbeitszeitverkürzung, DB 2000 1642; Kort, Arbeitszeitverlängerndes „Bündnis für Arbeit“ zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat – Verstoß gegen die Tarifautonomie?, NJW 1997, 1476; Richardi, „Betriebliche Bündnisse für Arbeit“ – korporatistische oder rechtsgeschäftliche Ordnung des Arbeitslebens, FS Küttner (2006), 453; Schwarze, Was wird aus dem gewerkschaftlichen Unterlassungsanspruch?, RdA 2005, 159; Thees, Betriebliche Bündnisse für Arbeit, in Thüsing/Braun (Hrsg.), Tarifrecht, 10. Kapitel, 609; Waltermann, Tarifvertragliche Öffnungsklauseln für betriebliche Bündnisse für Arbeit – zur Rolle der Betriebsparteien, ZfA 2005, 505.

aa) Begriff Um die Jahrhundertwende sind sog. „betriebliche Bündnisse für Arbeit“ in den Mittelpunkt des Interesses von Rspr. und Lehre gerückt. Einige tarifgebundene Arbeitgeber vereinbarten mit ihren Betriebsräten eine im Vergleich zum einschlägigen Tarifvertrag höhere Wochenarbeitszeit und einen niedrigeren Stundenlohn als Gegenleistung für den Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen. Diese Vereinbarungen wurden ohne Beteiligung der Gewerkschaften geschlossen. Hintergrund war, dass einzelne Arbeitgeber, die eine schnelle Kostenentlastung für erforderlich hielten, nicht bereit waren, diese im Weg der Kooperation mit den Gewerkschaften zu erreichen. Vielmehr erzielten sie unter Verweis auf ansonsten drohenden Arbeitsplatzverlust Übereinkommen mit den Betriebsräten und Arbeitnehmern über eine Abweichung vom Tarifvertrag. Beispiele: – Im Fall Viessmann (vgl. ArbG Marburg 7.8.1996 – 1 BV 6/96, NZA 1996, 1331; ArbG Frankfurt 28.10.1996 – 1 Ca 6331/96, NZA 1996, 1340) stimmten 96 % der Mitarbeiter solchen Änderungen der Arbeitsbedingungen einzelvertraglich zu (der Rechtsstreit ist später mittels eines Aufsehen erregenden Firmentarifvertrags beendet worden; der Tarifvertrag beinhaltet eine Tariföffnungsklausel, nach der durch Einzelvertrag eine von der tariflichen abweichende Arbeitszeit vereinbart werden kann). – Eine ähnliche Konstellation gelangte dann 1999 mit dem Fall Burda zur Entscheidung des BAG (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887). Hier wurde den betroffenen Arbeitnehmern zeitlich begrenzt eine Beschäftigungsgarantie im Gegenzug zu einem Verzicht auf bestimmte tarifvertragliche Mindest-

133

503

§ 96 Rz. 503 | Rechtsnormcharakter arbeitsbedingungen – namentlich einer Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit und einer niedrigeren Überstundenvergütung – gewährt.

bb) Zweck 504

Derartige Abweichungen von Flächentarifverträgen sollten häufig eine Reduzierung der ökonomischen Lasten eines Unternehmens aus den betreffenden Tarifverträgen bewirken. Da Flächentarifverträge in der Vergangenheit teilweise stark generalisierende Regelungen enthielten, wurde nur in begrenztem Umfang auf die in der wirtschaftlichen Krise verschobenen Interessen der Arbeitnehmer Rücksicht genommen. Hintergrund des Problems war, dass weder die Gewerkschaften noch die Arbeitgeberverbände Interesse an verbandsinternen Unterbietungswettbewerben haben konnten. Denn der Sache nach verschaffen solche Regelungen einzelnen Arbeitgebern Wettbewerbsvorteile zu Lasten der anderen tarifgebundenen Arbeitgeber. Die Gefährdung von Arbeitsplätzen kann dadurch kaum beseitigt werden, sondern wird in der Regel eher auf andere Unternehmen verlagert. Andererseits hat die hieraus resultierende begrenzte Flexibilisierungsbereitschaft zu abnehmenden Organisationsgraden bei den Arbeitgeberverbänden beigetragen. Die Tarifvertragsparteien reagieren auf diese Entwicklung seit längerem mit tarifvertraglichen Öffnungsklauseln und anderen Instrumentarien, die eine stärkere Flexibilisierung von Tarifverträgen auf der betrieblichen Ebene bewirken. Ebenso zeigt sich in den letzten Jahren eine massive Zunahme des Abschlusses von Haustarifverträgen. Diese „kontrollierte Dezentralisierung“ des Tarifvertrags (Dieterich FS Richardi, 2007, S. 117, 122) hat die Bedürfnisse nach Flexibilität und Erhalt der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sachgerecht ausgeglichen. Gerade in der Wirtschaftskrise hat sich gezeigt, dass ein praktisches Bedürfnis für betriebliche Bündnisse ohne Beteiligung der Gewerkschaften nicht besteht. Diese haben sich, schon aus dem Interesse ihrer Mitglieder an einem Erhalt ihrer Arbeitsplätze, flexiblen und innovativen Regelungen zum Erhalt von Beschäftigung nicht verweigert. Die Diskussion ist dementsprechend seit dem Ende des letzten Jahrhunderts deutlich abgeflacht. Kritisch wird mittlerweile angemerkt, dass es bei der Diskussion denn auch eher darum geht, das „Primat der Tarifautonomie zu relativieren“ (Dieterich FS Richardi, 2007, S. 117, 120). Dennoch bleibt die rechtliche Problematik von Abweichungen von Tarifverträgen auf betrieblicher Ebene dort bedeutsam, wo entsprechende Öffnungsklauseln nicht existieren oder überschritten werden. cc) Mögliche Formen betrieblicher Bündnisse für Arbeit

505

Zunächst ist fraglich, in welcher Form derartige Vereinbarungen getroffen werden können. Am nächsten liegt der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, da diese gem. § 77 Abs. 4 BetrVG zwingende Wirkung hätte. Dem steht jedoch nach ganz überwiegender Ansicht § 77 Abs. 3 BetrVG entgegen. Denn selbst bei fehlender Tarifbindung der Arbeitgeberseite wäre die Regelung von Arbeitszeiten oder Löhnen durch Betriebsvereinbarung bei einem bestehenden Tarifvertrag unwirksam (Franzen RdA 2001, 4). § 77 Abs. 3 BetrVG sichert damit das Primat der Tarifautonomie. Allerdings ist es den Tarifvertragsparteien nach § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG möglich, den Betriebspartnern durch Öffnungsklauseln abweichende betriebliche Regelungen zu gestatten (Rz. 547). Fehlen solche Regelungen, bleibt es bei der Sperrwirkung für Regelungen, die üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt werden (Rz. 2131). Möglich ist jedoch die Abweichung durch eine lediglich schuldrechtlich wirkende betriebliche Regelungsabrede (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887). Weiterhin kann auch einzelvertraglich von tariflichen Mindestleistungen zur Arbeitsplatzsicherung abgewichen werden. Der Arbeitgeber unterbreitet dann den Arbeitnehmern ein entsprechend ausgehandeltes Angebot zur Abänderung des Arbeitsvertrags.

506

Eine derartige betriebliche oder einzelvertragliche Abweichung von einem Tarifvertrag ohne Öffnungsklausel ist nach § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG jedoch nur dann möglich, wenn sie eine günstigere Regelung für den Arbeitnehmer enthält. Es stellt sich also zunächst die Frage, ob hier die Beschäftigungsgarantie in Form des Verzichts auf betriebsbedingte Kündigungen in einem Sachzusammenhang mit

134

II. Zwingende Wirkung | Rz. 508 § 96

den vom Tarifvertrag abweichenden Arbeitszeit- und Lohnregelungen steht, damit diese überhaupt in einen Günstigkeitsvergleich einbezogen werden kann. dd) Unzulässigkeit nach Ansicht der Rechtsprechung Das BAG hatte bereits in einem obiter dictum seine Tendenz geäußert, dass nur die einschlägige tarifliche und die abweichende vertragliche Regelung zu vergleichen seien (BAG v. 18.12.1997 – 2 AZR 709/96, NZA 1998, 304 = AP Nr. 46 zu § 2 KSchG mit zust. Anm. Zachert). Bereits aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 und 3 TVG ergebe sich, dass die tarifliche Regelung mit der abweichenden Abmachung und nicht mit den Lebensumständen zu vergleichen sei, die ohne die Abmachung beständen. Das BAG (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887) hat einen entsprechenden Gruppenvergleich mit der Begründung abgelehnt, eine Beschäftigungsgarantie berühre sich thematisch weder mit der Arbeitszeit noch mit dem Arbeitsentgelt. Diese seien „völlig unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53; v. 12.12.2018 – 4 AZR 123/18, NZA 2019, 543). Es handele sich um einen Vergleich von „Äpfeln mit Birnen“. Der Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer an möglichst hohen Löhnen und der Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens sei eine typische Aufgabe der Tarifvertragsparteien. Diese würden schon auf Grund des eigenen Interesses, keine Mitglieder zu verlieren, einen sachgerechten Ausgleich treffen. Es drohe eine Aushöhlung der Tarifautonomie, die unterlaufen würde, sofern eine Arbeitsplatzgarantie in den Günstigkeitsvergleich einbezogen werde.

507

„Arbeitszeit und Arbeitsentgelt einerseits und eine Beschäftigungsgarantie andererseits sind damit völlig unterschiedlich geartete Regelungsgegenstände, für deren Bewertung es keinen gemeinsamen Maßstab gibt. Sie können nicht miteinander verglichen werden. Eine Beschäftigungsgarantie ist nicht geeignet, Verschlechterungen beim Arbeitsentgelt oder bei der Arbeitszeit zu rechtfertigen.

508

Nur dieses Verständnis entspricht dem Zweck des Tarifvertragsgesetzes, welches zum Schutz der Arbeitnehmer die Normwirkung von Tarifverträgen gewährleistet. Die wertende Entscheidung darüber, wie bei der Regelung der Arbeitsbedingungen das Interesse der Arbeitnehmer an möglichst hohen Entgelten mit dem unternehmerischen Interesse an geringen Arbeitskosten um der Wettbewerbsfähigkeit willen und damit auch zur Sicherung der Arbeitsplätze in Einklang gebracht werden kann, ist eine tarifpolitische Grundsatzfrage und gehört zu den typischen Aufgaben der Tarifvertragsparteien. Diesen ist es überlassen, nach ihren gemeinsamen Zweckmäßigkeitsvorstellungen einerseits Kostenfaktoren für die unternehmerische Tätigkeit und andererseits Untergrenzen der Arbeitsbedingungen, insbes. der Arbeitseinkommen, zu bestimmen. Diese Kompetenz können die Tarifvertragsparteien freilich in der Praxis nicht beliebig ausschöpfen. Sie stehen nämlich unter koalitionspolitischem Konkurrenzdruck. So muss die Gewerkschaft den Verlust von Mitgliedern fürchten, wenn sie bei ihrer Tarifpolitik deren Günstigkeitsvorstellungen, z.B. von Arbeitsentgelt und Arbeitsplatzsicherheit, nicht hinreichend berücksichtigt. Auf Arbeitgeberseite kommt als Korrektiv der Wettbewerb mit Unternehmen hinzu, die nicht der Tarifbindung unterliegen. Die Rechtsprechung würde nicht nur ihre Möglichkeiten rationaler Kontrolle überschreiten, sondern auch in Wertungsfragen der Tarifpolitik eindringen, wollte sie die gemeinsame Meinungsbildung der Tarifvertragsparteien daraufhin überprüfen, ob sich eine andere Gewichtung der betroffenen Interessenlage für die Arbeitnehmer einzelner Betriebe günstiger auswirkt. Der nach § 4 Abs. 3 TVG vorzunehmende Günstigkeitsvergleich ist Normvollzug. Seine Maßstäbe müssen aus den Wertungen des Tarifvertrags abgeleitet werden. Ein Versuch, die normierten Wertungen im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs zu überwinden, muss schon deshalb scheitern, weil es insoweit an handhabbaren Kriterien fehlt. So lassen sich vielfach – wie auch im vorliegenden Fall – die Arbeitsplatzrisiken nicht hinreichend objektivieren. Die Entscheidung über die Schließung oder Verlegung eines Betriebs, die zum Abbau von Arbeitsplätzen führt, steht im Ermessen des Unternehmers. Seine diesbezüglichen Erwägungen, etwa zu Gewinnzielen und -erwartungen sowie zur Einschätzung von Kosten und Marktchancen, entziehen sich weitgehend richterlicher Kontrolle. Wären die Arbeitsplatzrisiken, die sich aus einer solchen Maßnahme ergeben können, in einem Günstigkeitsvergleich zu berücksichtigen, so stünde die Wirkung zwingenden Tarifrechts praktisch zur Disposition einzelner Arbeitgeber.“ (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887) 135

§ 96 Rz. 509 | Rechtsnormcharakter 509–510 Einstweilen frei. 511

Besonders der letztere vom BAG angesprochene Gesichtspunkt überzeugt. Würde die zwingende Wirkung der Tarifnormen zur Disposition der Arbeitsvertragsparteien gestellt, so wäre diese angesichts der strukturellen Unterlegenheit der Arbeitnehmer faktisch beseitigt. Letztendlich zeigt auch die Entwicklung der Tariflandschaft seit dem Jahrhundertwechsel, dass die Annahme, ohne die Zulassung betrieblicher Bündnisse würden Arbeitsplätze gefährdet, sich in der Praxis nicht bestätigt hat.

512

In seinem Günstigkeitsvergleich, in den die Beschäftigungsgarantie nicht einbezogen wurde, kam das BAG zu dem Ergebnis, dass die abweichenden Bestimmungen für den einzelnen Arbeitnehmer nicht günstiger seien, so dass diese nicht von § 4 Abs. 3 TVG gedeckt seien (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/ 98, NZA 1999, 887). ee) Kritik der Literatur

513

Diese Rspr. ist in der Literatur auf Zustimmung, aber auch auf Kritik gestoßen: Zum einen wird es als bedenklich erachtet, dass das BAG einen Sachzusammenhang zwischen Arbeitszeit- und Lohnregelungen einerseits und der Beschäftigungsgarantie andererseits verneint hat. Betriebliche Beschäftigungsaspekte stellten nämlich keine eigene Sachgruppe dar, sondern seien die Grundlage aller Sachgruppen. Es handele sich hierbei nicht um irgendeinen Aspekt der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, sondern vielmehr um dessen existenzielle Voraussetzung, die folglich generell mit jeder Sachgruppe verglichen werden könne (Niebler/Schmiedl BB 2001, 1631 ff.). Somit könne die Beschäftigungsgarantie sehr wohl mit den Arbeitszeit- und Lohnregelungen verglichen werden, wobei dieser bei einer nicht allzu gravierenden Abweichung stets der Vorrang eingeräumt werden müsse.

514

Einstweilen frei.

515

Ein anderer Ansatz stellt darauf ab, dass bei einer drohenden Betriebsschließung eine notstandsähnliche Situation gegeben sei, die es rechtfertige, innerhalb des Günstigkeitsvergleichs nicht auf den verständigen Modellarbeitnehmer, sondern auf den konkret betroffenen Arbeitnehmer abzustellen (Trappehl/Lambrich NJW 1999, 3217 ff.). Dass dieser der Arbeitsplatzsicherung den Vorzug gäbe, würde durch die Zustimmung zu einer derartigen Regelung sichtbar, wobei es grundsätzlich den Arbeitsvertragsparteien nach dem Grundsatz der Privatautonomie überlassen bleibe, die Beschäftigungsgarantie in einer derartigen Grenzsituation zu einer für die Günstigkeitsbewertung maßgeblichen Vergleichsgröße zu machen (Krauss DB 2000, 1962 ff.). ff) Reaktion des BAG

516

Diese Ansätze tragen der BAG-Rspr. keine Rechnung und sind damit für die Praxis unbrauchbar. Wenn nach der Rspr. des BAG weder eine betriebliche noch eine einzelvertragliche Abweichung möglich ist, kann eine solche nur tarifvertraglich erfolgen. Das BAG hat eine entsprechende Vereinbarung, die der Betriebsrat mit dem Arbeitgeber unter Beteiligung der Gewerkschaft geschlossen hatte, dann auch entgegen der Bezeichnung als Betriebsvereinbarung als (Haus-)Tarifvertrag ausgelegt und so ein „betriebliches Bündnis für Arbeit“ auf tarifvertraglicher Ebene gebilligt (BAG v. 7.11.2000 – 1 AZR 175/00, NZA 2001, 727). „Aus der Entstehungsgeschichte des Konsolidierungsvertrags und dem Umstand, dass eine Betriebsvereinbarung mit dem Inhalt des Konsolidierungsvertrags auf Grund der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG unwirksam wäre, ist indessen zu schließen, dass der Konsolidierungsvertrag ein (Haus-)Tarifvertrag ist. Der Wille der vertragschließenden Parteien, des Betriebsrats, der Arbeitgeberin und der IG Metall, musste darauf gerichtet sein, einen Tarifvertrag abzuschließen, denn sie wollten eine wirksame Vereinbarung treffen. Wirksam konnte der Inhalt des Konsolidierungsvertrags jedoch in der vorliegenden Konstellation nur als Tarifvertrag vereinbart werden, da er in bestehende tarifliche Regelungen eingriff, § 77 Abs. 3 BetrVG. Die Mitunterzeichnung der Vereinbarung über den Konsolidierungsvertrag durch die IG Metall 136

II. Zwingende Wirkung | Rz. 520 § 96

zeigt, dass die Gewerkschaft die Regelung mitverantworten sollte. Sie konnte eine Betriebsvereinbarung nicht wirksam abschließen, sie kann die beabsichtigte Regelung nur in Form eines Tarifvertrags mittragen […].“ (BAG v. 7.11.2000 – 1 AZR 175/00, NZA 2001, 727) Später hat das BAG dann noch einmal klargestellt, dass derartige Haustarifverträge, die nachteilige Regelungen zu Lasten der Arbeitnehmer enthalten, günstigeren Regelungen des Flächentarifvertrags vorgehen (BAG v. 24.1.2001 – 4 AZR 655/99, NZA 2001, 788):

517

„Für die Anwendbarkeit des Günstigkeitsprinzips nach § 4 Abs. 3 TVG, das die Revision angesprochen hat, ist kein Raum. Dieses stellt eine Kollisionsregelung für das Verhältnis von schwächeren zu stärkeren Rechtsnormen dar. Es ist nicht anzuwenden, wenn mehrere tarifvertragliche und damit gleichrangige Regelungen zusammentreffen. Gerade dies ist bei Tarifkonkurrenzen wie hier zwischen einem Verbandstarifvertrag und einem Firmentarifvertrag der Fall. In solchem Fall ist zu entscheiden, welcher Tarifvertrag anzuwenden ist. Das richtet sich nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz […]. Firmentarifverträge stellen gegenüber Verbandstarifverträgen stets die speziellere Regelung dar […]. Darauf, dass der TV Besch 1998 keine Öffnungsklausel für Firmentarifverträge vorsieht, kommt es nicht an […].“ (BAG v. 24.1.2001 – 4 AZR 655/99, NZA 2001, 788) Die Lösung des BAG besteht also darin, bei einer Abweichung vom Flächentarifvertrag zur Beschäftigungssicherung immer die Gewerkschaften zu beteiligen, um diese mit in die Verantwortung für beschäftigungspolitische Probleme zu nehmen. Das dafür zulässige Mittel ist der Firmentarifvertrag. Wie diese Fragen allerdings im Falle von Tarifpluralitäten (Rz. 820) gelöst werden sollen, ist offen. So kann zweifelhaft werden, ob überhaupt noch verbindliche Beschäftigungszusagen gemacht werden können, wenn diese nicht auf die gesamte Belegschaft bezogen werden können. Ebenso offen bleibt, wie bei sich mit Blick auf den Umfang der Beschäftigungszusage inhaltlich widersprechenden Haustarifverträgen zu verfahren ist. Hier ist mit Blick auf das beschäftigungspolitische Mandat der Tarifvertragsparteien nach Lösungen zu suchen. Ob die Kollisionsregelung des Tarifeinheitsgesetzes (§ 4a Abs. 2 S. 2 TVG; Rz. 844) in diesem Zusammenhang Abhilfe schaffen kann, hängt davon ab, wie die Praxis dieses Instrument zukünftig nutzt.

518

gg) Bedenken wegen des Rechts auf Beschäftigung Speziell gegen Arbeitszeitverkürzungen durch einen Sanierungstarifvertrag werden vereinzelt Bedenken geäußert: Die Arbeitnehmer könnten dadurch, dass sie nicht unmittelbar an den Vereinbarungen beteiligt werden, in ihren Rechten beeinträchtigt werden. Wird beispielsweise eine reduzierte Arbeitszeit vereinbart, könnte hierin eine verdeckte Umwandlung von Vollzeitbeschäftigungsverhältnissen in Teilzeitbeschäftigungen gesehen werden, die dann unmittelbar in das aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht der Arbeitnehmer auf Beschäftigung eingriffe (vgl. Bengelsdorf ZfA 1990, 563, 571 ff.; Heinze NZA 1991, 329, 335). Diesem Einwand ist das BAG jedoch entgegengetreten, indem es darauf abgestellt hat, dass eine Arbeitszeitverkürzung zur Beschäftigungssicherung nur vorübergehend erfolge und damit eine beschränkte Kurzarbeit darstelle, die nicht als Teilzeitarbeit betrachtet werden kann (BAG v. 25.10.2000 – 4 AZR 438/99, NZA 2001, 328). Die vorübergehende Senkung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit stellt auch keine unzulässige tarifliche Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes dar, da es sich hierbei nicht um eine dauerhafte Veränderung des Arbeitsverhältnisses handelt, sondern lediglich um eine zeitlich begrenzte Änderung der Arbeitsbedingungen. Davor schützt das KSchG den Arbeitnehmer jedoch nicht (Gotthardt DB 2000, 1462 ff.).

519

Die Arbeitszeitverkürzung, auch wenn sie nur vorübergehend erfolgt, stellt jedoch umgekehrt in jedem Fall eine Festlegung von Höchstarbeitszeiten dar, die ebenfalls vor dem Hintergrund eines Eingriffs in das Arbeitnehmerrecht auf Beschäftigung kritisch zu prüfen ist. Hier hält das BAG jedoch einen angemessenen Ausgleich zwischen der Tarifautonomie und dem Beschäftigungsrecht dadurch für geschaffen, dass den Arbeitnehmern als Gegenleistung eine Beschäftigungsgarantie gewährt wird:

520

137

§ 96 Rz. 520 | Rechtsnormcharakter „Der vorübergehenden Verkürzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit zur Überbrückung von nicht als dauerhaft prognostiziertem Arbeitsmangel stehen in diesem Firmentarifvertrag als Gegenleistung ein Teillohnausgleich und ein Bestandsschutz gegenüber. Das ist von der Tarifmacht gedeckt. Denn Leistungs- und Gegenleistungsverhältnis sind angesprochen. Diese zu regeln liegt in der Tarifmacht, gehört zu der Zuständigkeit der Tarifvertragsparteien. Es handelt sich hier mit der Einführung einer Höchstarbeitszeit gerade nicht um einseitig nur den Arbeitnehmer belastende tarifvertragliche Vorschriften, weil der Arbeitnehmer eine Gegenleistung durch einen Teillohnausgleich und einen Bestandsschutz erhält. Deshalb stellt sich die Frage der verfassungsrechtlichen Grenzen der Koalitionsfreiheit aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts bei der Festsetzung von absoluten Höchstarbeitszeitgrenzen in Tarifverträgen nicht. Den vom TV SozG betroffenen Arbeitnehmern fließt für die Beschränkung der Arbeitszeit eine Gegenleistung in Form eines Teillohnausgleiches und eines erhöhten Bestandsschutzes ihrer Arbeitsverhältnisse zu. Damit haben die Tarifvertragsparteien die Arbeitszeitbegrenzung in ein Synallagma gestellt und damit ‚tarifiert‘ […]. Ob diese Gegenleistungen, insbes. wegen des allenfalls partiellen Bestandsschutzes als ausreichend anzusehen sind, haben die Gerichte nicht zu entscheiden. Eine Tarifzensur findet nicht statt […].“ (BAG v. 25.10.2000 – 4 AZR 438/99, NZA 2001, 328) 521

Diese starke Betonung der Beschäftigungsgarantie als Gegenleistung für die Arbeitszeitverkürzung erscheint allerdings vor dem Hintergrund, dass das BAG – wenn auch in einem anderen Kontext (Rz. 507) – behauptet, diese beiden Aspekte seien wie „Äpfel und Birnen“ nicht miteinander vergleichbar, widersprüchlich. Sie lässt sich nur mit der Überlegung rechtfertigen, dass hier die Normsetzung durch die Tarifvertragsparteien selbst geprüft wird, denen mit Blick auf die Tarifautonomie eine weitreichende Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung zugebilligt wird. Dies unterscheidet sich von der Situation, in der eine arbeitsvertragliche Abweichung vom Tarifvertrag geprüft wird, bei der nicht von einem Verhandlungsgleichgewicht ausgegangen werden darf und daher auch die Kontrollmaßstäbe modifiziert werden müssen.

522

Einstweilen frei.

523

Die zwingende Gewerkschaftsbeteiligung an „Bündnissen für Arbeit“ begegnet demnach keinen rechtlichen Einwänden. In der Literatur ist ein weiteres Modell entwickelt worden, nach dem für die betroffenen Arbeitnehmer eine eigene Tariffähigkeit für den Abschluss derartiger Konsolidierungsverträge angenommen wird (Franzen RdA 2001, 1 ff.). Eine derartige Konstruktion ist indessen mit den geltenden Prinzipien des Tarifvertragsrechts regelmäßig unvereinbar.

524

In absoluten Härtefällen, in denen nachweislich die Existenz eines Unternehmens durch das Festhalten an einem Flächentarifvertrag gefährdet ist, ist allerdings auch eine außerordentliche Kündigung des Tarifvertrags gem. § 314 Abs. 1 BGB denkbar (Rz. 777), da eine Erfüllung des Tarifvertrags unzumutbar wäre. Das Kündigungsrecht steht hierbei jedoch nicht dem betroffenen Unternehmen selbst zu, sondern nur dem jeweiligen Verband, der jedoch zunächst mildere Mittel ausschöpfen muss, wie z.B. die nachträgliche Vereinbarung einer Öffnungsklausel. Sollten Verhandlungen mit der Gewerkschaft hierüber scheitern, kann er eine Teilkündigung für das betroffene Unternehmen aussprechen (Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 34). hh) Rechtsfolgen tarifwidriger betrieblicher Bündnisse für Arbeit

525

Werden in Betrieben tarifwidrige betriebliche Bündnisse für Arbeit praktiziert, so hat die tarifschließende Gewerkschaft einen Unterlassungsanspruch aus §§ 1004 (analog), 823 Abs. 1 BGB, Art. 9 Abs. 3 GG auf Grund einer Verletzung ihrer Koalitionsfreiheit gegen den Arbeitgeber (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887; vgl. auch BAG v. 7.6.2017 – 1 ABR 32/15, NZA 2017, 1410). Das BAG konnte allerdings in seiner früheren Rspr. so verstanden werden, dass die Gewerkschaft im Rahmen der Unterlassungsklage die Namen der tarifgebundenen Mitglieder nennen muss (BAG v. 19.3.2003 – 4 AZR 271/02, NZA 2003, 1221). Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Gewerkschaft den Unterlassungsanspruch nur mit der Zustimmung ihrer Mitglieder zur Namensnennung in der Klageschrift hätte geltend machen können. Genau diese werden aber Arbeitnehmer, insb. in wirtschaftlichen Kri138

II. Zwingende Wirkung | Rz. 530 § 96

senzeiten, nicht erteilen (Schwarze RdA 2005, 159, 160). Demgegenüber hat das BAG klargestellt, dass dann, wenn ein Unterlassungsantrag einheitlich hinsichtlich aller Arbeitnehmer gestellt wird, die namentliche Nennung nicht erforderlich ist. „Entgegen der Auffassung der Beklagten musste die Klägerin in den Anträgen nicht die Personen namentlich bezeichnen, die bei ihr Mitglied sind. Die Beklagte beruft sich insoweit zu Unrecht auf die Entscheidung des Vierten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 19.3.2003 (4 AZR 271/02 – BAGE 105, 275). Diese betrifft einen anderen Sachverhalt. Der Vierte Senat hatte gerade nicht über einen auf alle Arbeitnehmer bezogenen Antrag zu entscheiden, sondern über einen Unterlassungsantrag, der nur die bei der Arbeitgeberin beschäftigten Mitglieder der klagenden Gewerkschaft betraf. Den einschränkungslos auf alle Mitarbeiter gerichteten Hauptantrag hatten die Vorinstanzen bereits rechtskräftig abgewiesen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin ihren Antrag jedoch nicht auf Gewerkschaftsmitglieder beschränkt. Die namentliche Benennung der Gewerkschaftsmitglieder ist für die Bestimmtheit des Antrags jedenfalls dann entbehrlich, wenn der Antrag nicht auf diese eingegrenzt ist […].“ (BAG v. 17.5.2011 – 1 AZR 473/09, NZA 2011, 1169)

526

Des Weiteren hat das BAG den Unterlassungsanspruch inhaltlich eingeschränkt: Dieser beinhaltet nicht die Wiederherstellung des tarifgemäßen Zustandes durch Nachzahlung tariflicher Leistungen an die betroffenen Beschäftigten (BAG v. 17.5.2011 – 1 AZR 473/09, NZA 2011, 1169); vielmehr müssen derartige Ansprüche durch Leistungsklage im Individualprozess geltend gemacht werden.

527

Im Schrifttum findet sich bisweilen unter Verweis auf die Problematik der betrieblichen Bündnisse die Forderung nach einer Aufhebung der zwingenden Wirkung von Tarifverträgen oder der Schaffung gesetzlicher Öffnungsklauseln. Dies würde allerdings die Tarifautonomie ihres Sinns und Zwecks berauben. Sie dient der Kompensation der strukturellen Unterlegenheit des Arbeitnehmers bei Abschluss des Arbeitsvertrags. Diesen Zweck würde sie bei einer Aufhebung der zwingenden Wirkung nicht mehr erreichen können. Hinsichtlich der Öffnungsklauseln für betriebliche Bündnisse bestehen mit Blick auf die Erpressbarkeit der Betriebsparteien unter Hinweis auf die Standortschließung ebenfalls Bedenken (vgl. zum Ganzen Dieterich RdA 2002, 1 ff.).

528

e) Vertiefungsproblem 3: Effektiv- und Verrechnungsklauseln Literatur: Hunold, Freiwillige Zulagen: übertariflich – außertariflich?, NZA 2007, 912; Oetker, Die Auswirkungen tariflicher Entgelterhöhungen für den Effektivverdienst im Zielkonflikt von individueller Gestaltungsfreiheit und kollektivrechtlicher Gewährleistung innerbetrieblicher Verteilungsgerechtigkeit, RdA 1991, 16.

Das Günstigkeitsprinzip ermöglicht, dass tarifgebundene Arbeitnehmer einen höheren als den im Tarifvertrag festgeschriebenen Lohn aushandeln können. Allerdings stellt sich dann die Frage nach den Auswirkungen einer Tariflohnerhöhung auf den arbeitsvertraglichen Anspruch, wenn der Arbeitsvertrag hierzu keine Regelungen enthält.

529

Beispiel: Der Tariflohn beträgt 15,50 € pro Stunde. A hat in seinem Arbeitsvertrag einen Stundenlohn von 16 € vereinbart. Nach einer neuen Tarifrunde wird der Tariflohn auf 16,50 € angehoben. Der Arbeitsvertrag enthält keine Regelung über die Auswirkungen einer Tariflohnerhöhung. Wie viel Lohn erhält A, wenn er und sein Arbeitgeber tarifgebunden sind?

Der Tarifvertrag ist hier günstiger als der Arbeitsvertrag. A steht daher ein Anspruch auf einen Stundenlohn von 16,50 € zu. Dagegen hat er weder aus dem Arbeits- noch aus dem Tarifvertrag einen Anspruch auf einen Stundenlohn, der 0,50 € über dem Tariflohn liegt: Die übertarifliche Entlohnung wird nach dem Aufsaugungs- bzw. Anrechnungsprinzip (BAG v. 25.6.2002 – 3 AZR 167/01, NZA 2002, 1216) durch die Tariflohnerhöhung „aufgesaugt“. Seine Grenzen findet das Aufsaugungsprinzip dort, wo der Zweck einer arbeitsvertraglichen Zulage und der Zweck des erhöhten Tarifentgelts nicht übereinstimmen. Wird also beispielsweise eine außertarifliche Zulage vereinbart, bei der die Arbeitsvertragsparteien durch eine fehlende Anknüpfung an tarifvertraglich erfasste Sachverhalte zu erkennen 139

530

§ 96 Rz. 530 | Rechtsnormcharakter geben, dass sie eine eigenständige, vom Tariflohn unabhängige Zulage vereinbaren wollen, so findet keine Aufsaugung statt. Entscheidend ist, ob die Zulage an den Tarifvertrag anknüpft (übertarifliche Zulage) oder eigenständig ist (außertarifliche Zulage; vgl. zur Abgrenzung BAG v. 7.2.2007 – 5 AZR 41/06, NZA 2007, 934 Rz. 26 f.; Hunold NZA 2007, 912, 913). Im Zweifel werden besondere Leistungszulagen (z.B. für die Arbeitsqualität o.Ä.) von einer Anrechnung oder Aufsaugung nicht erfasst. Legt man die Perspektive des Individualvertragsrechts zugrunde, muss man allerdings umfassender ansetzen: Da die „Aufsaugung“ einen normativen Übergriff in den individualvertraglich günstiger geregelten Vergütungsanteil bewirkt, der dem Klauselverständnis eines durchschnittlichen Arbeitnehmers hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Abrede kaum entsprechen dürfte, sollte bereits das Grundprinzip der „Aufsaugung“ kritisch hinterfragt werden (näher HMB/Greiner Teil 9 Rz. 244 ff.): Es dient letztlich nur der Vergrößerung des kollektivvertraglichen Verteilungsspielraums zu Lasten derjenigen Arbeitnehmer, die zuvor infolge individueller Verhandlungsmacht eine übertarifliche Vergütung durchsetzen konnten. 531

Auch die Gewerkschaften waren zeitweilig bemüht, übertarifliche Zulagen abzusichern, weil das Aufsaugungsprinzip problematische Anreize verursacht: Wurden in einem längeren Arbeitskampf Lohnerhöhungen für Gewerkschaftsmitglieder errungen und bringen diese übertariflich bezahlten Hochqualifizierten keinen realen Lohnzuwachs, sinkt die Bereitschaft dieser Gruppe, sich für gewerkschaftliche Ziele einzusetzen. Sog. Effektivklauseln sollten das Aufsaugungsprinzip faktisch abbedingen. Das BAG verneint jedoch ihre Zulässigkeit. Die Klauseln werden dabei je nach Wirkungsgrad wie folgt unterteilt: aa) Effektivgarantieklauseln

532

Bei sog. Effektivgarantieklauseln oder allgemeinen Effektivklauseln soll der bisherige übertarifliche Teil des Entgelts erhalten bleiben, indem er auf den höheren Tariflohn aufgestockt oder aufgesattelt wird, d.h. er soll zum Bestandteil des Tariflohns werden. Formulierungsbeispiel: „Bisher gezahlte übertarifliche Zulagen sind dem erhöhten Grundgehalt hinzuzurechnen und gelten als Bestandteil des Tariflohns.“

533

Bei Zulässigkeit einer solchen Aufstockungsklausel wären individualvertragliche Ansprüche zur Disposition der Tarifvertragsparteien gestellt, denn die individualvertraglich vereinbarte übertarifliche Zulage würde Tarifwirkung erlangen, wenn der Tarifvertrag den Arbeitgeber verpflichtet, die Höhe der Zulage auf den Tariflohn aufzustocken. Die Tarifparteien sind aber nur zu Eingriffen in individuell ausgehandelte Lohnvereinbarungen ermächtigt, um Mindestarbeitsbedingungen festzulegen. Darüber hinaus gilt das Günstigkeitsprinzip. Dieser Teil der Arbeitsbedingungen ist den Tarifparteien entzogen. Im übertariflichen Raum sind die Arbeitsvertragsparteien aufgrund des Günstigkeitsprinzips frei; dort sind Kollektivvereinbarungen grundsätzlich ausgeschlossen (BAG v. 16.9.1987 – 4 AZR 265/ 87, NZA 1988, 29; kritisch: KeZa/Stein § 4 TVG Rz. 503); ein Argument, das allerdings bereits gegen das Grundprinzip der „Aufsaugung“ vorgebracht werden kann (Rz. 530). Kritisch wird z.T. auch die Tarifverantwortung der Tarifparteien angeführt: Die Verbände würden den Inhalt der Individualvereinbarungen nicht kennen und könnten diese deshalb auch nicht wirksam in ihren Normsetzungswillen aufnehmen (vgl. Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 2167). Des Weiteren wird geltend gemacht, für die getroffene Vereinbarung fehle es an der Schriftform nach § 1 Abs. 2 TVG, da sich der Tariflohn bei einer Effektivlohnklausel nicht aus dem Tarifvertrag entnehmen lasse (kritisch KeZa/Stein § 4 TVG Rz. 503).

534

Das BAG (14.2.1968 – 4 AZR 275/67, NJW 1968, 1396) hat aus diesen Gründen die Effektivklauseln als unwirksam erkannt. Zudem sieht das Gericht einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Es besteht daher weitgehend Einigkeit über die Unzulässigkeit der Effektivgarantieklausel (Lieb/Jacobs Rz. 496; a.A. Däubler/Deinert/Wenckebach § 4 TVG Rz. 864 ff.).

140

II. Zwingende Wirkung | Rz. 537 § 96

„Die Effektivgarantieklausel verstößt nämlich, indem sie zusätzlich zu dem erhöhten Tariflohn auch die bisher gezahlten übertariflichen Lohnbestandteile zu tariflichen Mindestlöhnen macht, gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. […] In Wirklichkeit werden für gleiche Tatbestände ohne sachliche Rechtfertigung völlig unterschiedliche Mindestlöhne festgesetzt, indem die im Zeitpunkt des Tarifabschlusses in ganz verschiedener Höhe gewährten übertariflichen Lohnbestandteile tariflich ‚zementiert‘ werden. […] Die Effektivgarantieklausel verstößt auch gegen Grundprinzipien des Tarifrechts. Gegenstand kollektiver Regelung durch tarifliche Inhaltsnormen kann, wie sich aus § 4 Abs. 1 und 3 TVG ergibt, nur die Festsetzung allgemeiner und gleicher Mindestarbeitsbedingungen sein. […] In ihrer unmittelbaren und zwingenden Wirkung würde die tarifliche Effektivgarantieklausel ferner einen Eingriff in den Bereich darstellen, der nicht nur nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) nicht durch Setzung von Höchstnormen nach oben begrenzt werden darf, sondern überhaupt der individuellen einzelvertraglichen Gestaltung vorbehalten ist.“ (BAG v. 14.2.1968 – 4 AZR 275/67, NJW 1968, 1396) bb) Begrenzte Effektivklausel Bei sog. begrenzten Effektivklauseln wird der übertarifliche Lohnteil nicht in den Tariflohn mit einbezogen; vielmehr soll er eine eigenständige Zulage sein. Diese Klausel untersagt jedoch die Aufsaugung des übertariflichen Lohns; die Zulage ist weiterhin ungeschmälert zu gewähren. Rechtsgrundlage für die Zulage soll aber allein der Arbeitsvertrag sein, über den die Parteien des Arbeitsvertrags weiterhin die Vereinbarungsbefugnis haben. Der Arbeitgeber ist so nicht gehindert, mit den Mitteln des Arbeitsvertragsrechts (z.B. Widerrufsvorbehalt, Änderungskündigung) die Zulage abzubauen.

535

Formulierungsbeispiele: „Diese Tariflohnerhöhung muss in jedem Fall zusätzlich zu dem tatsächlich gezahlten Lohn gewährt werden.“ „Die Tariflohnerhöhung muss voll wirksam werden.“

Die Zulässigkeit dieser begrenzten Effektivklauseln ist umstritten. Ein Teil der Literatur (Stein Rz. 334 ff.; Gamillscheg KollArbR I § 18 VI 2 c (2); auch LAG Hamburg v. 12.7.1990 – 7 Sa 27/90, AuR 1991, 120) befürwortet die Zulässigkeit. Den Arbeitsvertragsparteien verblieben einzelvertragliche Mittel, die Zulage abzubauen. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG liege nicht vor, wenn der Arbeitgeber eines Betriebs übertarifliche Löhne allen Arbeitnehmern gewährt. Unterschiede im Lohn seien nicht im Tarifvertrag, sondern in den Zulagen begründet. § 1 Abs. 1 TVG spreche lediglich von Rechtsnormen, stehe aber keinen tariflichen Regelungen entgegen, die von dem Grundsatz der Festlegung allgemeiner und gleicher Mindestarbeitsbedingungen für sämtliche Tarifunterworfenen abweichen, sofern die Bestimmungen wie bei der beschränkten Effektivklausel für eine unbestimmte Zahl von Fällen gelten und dort jeweils dasselbe anordnen.

536

Nachdem das BAG zunächst die begrenzte Effektivklausel für wirksam angesehen hatte (BAG v. 30.6.1961 – 1 AZR 206/61, NJW 1961, 1837), änderte es 1968 seine Rspr. und begründet nun die Unzulässigkeit damit, dass die Klausel dem Arbeitnehmer einen Anspruch verschaffe, der ihm nach dem Arbeitsvertrag nicht zustehe (BAG v. 14.2.1968 – 4 AZR 275/67, NJW 1968, 1396). Da die begrenzte Effektivklausel einen normativen Anspruch auf einen den Tariflohn übersteigenden Lohnanteil begründen wolle, stellt nach Auffassung des BAG auch sie in unzulässiger Weise einen einzelvertraglich begründeten Anspruch zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Das Gericht sieht darin ebenfalls einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil für gleiche Tatbestände ohne sachliche Rechtfertigung völlig unterschiedliche Mindestlöhne festgesetzt werden, indem die im Zeitpunkt des Tarifabschlusses in ganz verschiedener Höhe gewährten übertariflichen Lohnbestandteile „zementiert“ werden.

537

141

§ 96 Rz. 538 | Rechtsnormcharakter 538

Die Rspr. des BAG zu den Effektivklauseln kann als gefestigt bezeichnet werden. In neueren Urteilen gibt das BAG keine weiteren Stellungnahmen ab. Dadurch, dass Effektivklauseln für unzulässig gehalten werden, spielt sich der Streit um Anrechnungen der übertariflichen Bezahlung auf die Tariflohnerhöhung auf anderem Gebiet ab, nämlich bei der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (Rz. 2328). cc) Verdienstsicherungsklauseln

539

Verdienstsicherungsklauseln sind dagegen nach h.M. zulässig (BAG v. 16.6.2004 – 4 AZR 408/03, NZA 2005, 1420; Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 585; a.A. Brox/Rüthers/Henssler Rz. 818). Verdienstsicherungsklauseln verfolgen den Zweck, Arbeitnehmern, die aus Gründen wie Alter oder Rationalisierungsabkommen geringerwertige Tätigkeiten ausüben, vor Verdiensteinbußen zu schützen. Bei einer Versetzung des Arbeitnehmers soll der Effektivlohn erhalten bleiben. Beispiel: Fallen Arbeitsplätze aus Rationalisierungs- oder sonstigen betriebsbedingten Gründen weg und führt dies infolge einer dadurch bedingten Umsetzung zu einer Minderung des durchschnittlichen Verdienstes, so erhält der Arbeitnehmer als Verdienstschutz für die Dauer von sechs Monaten einen Verdienstausgleich in der Weise, dass er im Durchschnitt seinen bisherigen Verdienst erreicht (vgl. Stein Rz. 341).

540

Dieser Effektivlohn ist jedoch nur eine Berechnungsgrundlage; die Zulagen selbst werden nicht tariflich abgesichert. Der Arbeitgeber ist danach nicht gehindert, bei Tariflohnerhöhungen eine Anrechnung freiwilliger Zulagen auf den Tariflohn vorzunehmen, da es nicht mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, den verdienstgesicherten Arbeitnehmer besserzustellen (BAG v. 7.2.1995 – 3 AZR 402/94, NZA 1995, 894). Verdienstsicherungsklauseln, die einem Arbeitnehmer für eine Übergangszeit den bisherigen Verdienst sichern, sind somit zulässig. Dies gilt aber nicht für solche, die ein übertarifliches Entgelt auf Dauer festschreiben wollen (Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 2169). dd) Besitzstandsklauseln

541

Besitzstandsklauseln begründen keinen neuen Anspruch. Die Arbeitgeber werden lediglich gehindert, bestehende übertarifliche Zulagen wegen des Abschlusses des Tarifvertrags „umzugestalten“, d.h. Gestaltungsrechte auszuüben. Formulierungsbeispiel: „Aus Anlass des Inkrafttretens dieses Tarifvertrags dürfen bestehende günstigere betriebliche und einzelvertragliche Regelungen der allgemeinen Arbeitsbedingungen nicht geändert werden.“

542

Rspr. und h.M. (BAG v. 5.9.1985 – 6 AZR 216/81, NZA 1986, 472; Gamillscheg KollArbR I § 18 VI 3; a.A. Henssler in HWK § 1 TVG Rz. 115) sehen derartige Klauseln als zulässig an. Ein Teil der Lehre sieht in ihnen eine unzulässige begrenzte Effektivgarantieklausel, weil auch hier ein übertariflicher Lohnbestandteil geregelt werde, der den Tarifvertrag nichts angehe (Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 584). ee) Anrechnungs- und Verrechnungsklauseln

543

Anrechnungs- und Verrechnungsklauseln, auch negative Effektivklauseln genannt, bewirken das Gegenteil von Effektivklauseln. Diese Klauseln sehen vor, dass die neuen tariflichen Leistungen mit den bisher freiwillig gezahlten übertariflichen Leistungen verrechnet werden. Sie bewirken also die Aufsaugung der tariflichen Lohnerhöhung. Formulierungsbeispiel: „Auf die sich aus diesem Tarifvertrag ergebenden Erhöhungen können alle übertariflichen Zulagen einschließlich Leistungszulagen angerechnet werden.“ (vgl. zur Unzulässigkeit derartiger Klauseln BAG v. 18.8.1971 – 4 AZR 342/70, BAGE 23, 399).

142

II. Zwingende Wirkung | Rz. 548 § 96

Eine „negative Effektivklausel“ würde den Arbeitgeber von einer zugesagten arbeitsvertraglichen Verpflichtung befreien. Nach dem Günstigkeitsprinzip haben günstigere Regelungen des Einzelarbeitsvertrags Vorrang vor den tariflichen Bestimmungen. Tarifvertragliche Anrechnungsklauseln sind daher unwirksam, denn ein Tarifvertrag kann keine Höchstlöhne, sondern nur Mindestlöhne festsetzen. Sie verstoßen gegen § 4 Abs. 3 TVG (BAG v. 16.9.1987 – 4 AZR 265/87, NZA 1988, 29; BAG v. 26.8.2009 – 4 AZR 294/08, NZA-RR 2010, 305).

544

„Besonders deutlich wird das in tariflichen Anrechnungsklauseln […], mit denen die Tarifvertragsparteien das Aufsaugen eines übertariflichen Lohnteiles ohne Rücksicht darauf vorschreiben, wie er einzelvertraglich und damit u.U. auch tariffest vereinbart ist. Das käme unzulässigen Höchstlöhnen gleich und verstieße gegen das gesetzlich zwingende Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG).“ (BAG v. 16.9.1987 – 4 AZR 265/87, NZA 1988, 29) Will der Arbeitgeber in Zukunft lediglich den Tariflohn bezahlen, so kann er dies nur mit einer Änderung des Arbeitsvertrags erreichen. In der Praxis gewähren die Arbeitgeber daher die übertarifliche Bezahlung meist unter dem Vorbehalt der Anrechnung. In Arbeitsverträgen finden sich oft Verrechnungsklauseln.

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Formulierungsbeispiel: „Die übertarifliche Zulage kann ganz oder teilweise auf Erhöhungen des Tariflohns und/oder eine Verkürzung der tariflichen Arbeitszeit angerechnet werden.“ (Preis/Preis Der Arbeitsvertrag II V 70 Rz. 31).

Es soll allerdings möglich sein, dass der Tarifvertrag Leistungen nur dann gewährt, wenn der Arbeitnehmer diese nicht schon als übertarifliche Zulagen erhält (Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 2171).

546

2. Tariföffnungsklauseln Literatur: Brecht-Heitzmann/Gröls, Betriebsnahe Tarifpolitik durch rückübertragbare Öffnungsklauseln, WSI-Mitteilungen 2008, 508; Hanau, Die Deregulierung von Tarifverträgen durch Betriebsvereinbarungen als Problem der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG), RdA 1993, 1; Lieb, Mehr Flexibilität im Tarifvertragsrecht? „Moderne“ Tendenzen auf dem Prüfstand, NZA 1994, 289; Walker, Der rechtliche Rahmen für tarifpolitische Reformen, ZTR 1997, 193; Wank, Empfiehlt es sich, die Regelungsbefugnisse der Tarifparteien im Verhältnis zu den Betriebsparteien neu zu ordnen?, NJW 1996, 2273.

a) Begriff Abweichende Abmachungen sind nach § 4 Abs. 3 TVG auch dann zulässig, wenn die Tarifvertragsparteien dies tarifvertraglich in sog. Tariföffnungsklauseln gestatten. Damit kommt zum Ausdruck, dass die Tarifparteien auf die zwingende Wirkung der Tarifnormen verzichten können. Die Tarifnormen sind in solchen Fällen dispositiv. Die Tarifvertragsparteien können die Öffnungsklauseln sowohl in ihrem Umfang beschränken, als auch formelle Voraussetzungen für eine Abweichung vom Tarifvertrag aufstellen. So kann die Abweichungsbefugnis beispielsweise auf Betriebsvereinbarungen beschränkt werden.

547

b) Zweck Wirtschaftlich ermöglichen solche Tariföffnungsklauseln eine größere Flexibilität. Flächentarifverträge gelten für eine Vielzahl von Unternehmen und Arbeitnehmern. Die Bedürfnisse und Möglichkeiten der verschiedenen Betriebe sind aber oft sehr unterschiedlich. Tariföffnungsklauseln können dazu dienen, diesen Unterschieden gerecht zu werden. Im Gegensatz zum Günstigkeitsprinzip dienen Tariföffnungsklauseln vor allem dazu, Abweichungen von den Tarifnormen zu Lasten der Arbeitnehmer zuzulassen, z.B. durch ein betriebliches Rationalisierungsabkommen (BAG v. 11.7.1995 – 3 AZR 8/95, NZA 1996, 264).

143

548

§ 96 Rz. 548 | Rechtsnormcharakter Beispiel: Der Bundesarbeitgeberverband Chemie und die IG Chemie ergänzten am 3.6.1997 den Chemie-Bundesentgelttarifvertrag zum 1.1.1998 um eine Tariföffnungsklausel: „§ 10 Tariföffnungsklausel Zur Sicherung der Beschäftigung und/oder zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit am Standort Deutschland, insbes. auch bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten, können Arbeitgeber und Betriebsrat mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien für Unternehmen und Betriebe durch befristete Betriebsvereinbarung bis zu 10 % von den bezirklichen Tarifentgeltsätzen abweichende niedrigere Entgeltsätze unter Beachtung des § 76 Abs. 6 BetrVG vereinbaren. Diese mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien betrieblich abweichend festgelegten Entgeltsätze gelten als Tarifentgeltsätze. Sie verändern sich – soweit die Betriebsvereinbarung nichts anderes regelt – bei einer Veränderung der in den bezirklichen Entgelttarifverträgen geregelten Tarifentgelte um den gleichen Prozentsatz wie diese. […] Beschäftigungssichernd und wettbewerbsverbessernd sind unter anderem beschäftigungserhaltende und beschäftigungsfördernde Investitionen am Standort, die Vermeidung von Entlassungen, die Vermeidung der Verlagerung von Produktion, sonstiger Aktivitäten oder Investitionen ins Ausland oder die Vermeidung von Ausgliederungen. Die Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit umfasst auch ihre Wiederherstellung oder Erhaltung sowie sonstige existenzsichernde Maßnahmen für das Unternehmen oder den Betrieb. […]“ (vgl. RdA 1997, 242 f.) 549

Vor dem Hintergrund des nunmehr gesetzlich geltenden Prinzips der Tarifeinheit (Rz. 838) stellt die Vereinbarung einer Tariföffnungsklausel eine Möglichkeit dar, die ansonsten nach dem Mehrheitsprinzip gem. § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG aufzulösende Tarifkollision zu verhindern (Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 463). Beispiel: Ein Verbandstarifvertrag für das Krankenhauspersonal, der von ver.di als Mehrheitsgewerkschaft i.S.v. § 4a TVG abgeschlossen worden ist, könnte in einer Klausel den Vorrang des Tarifvertrags des Marburger Bundes für die Berufsgruppe der Ärzte vorsehen. Dann käme es lediglich hinsichtlich der übrigen Beschäftigungsgruppen, die potentiell ebenfalls vom Tarifvertrag des Marburger Bundes erfasst sind, zu einer Verdrängung nach § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG (Rz. 856).

c) Problem: Tariföffnung lediglich zugunsten von Betriebsvereinbarungen 550

Problematisch sind allerdings solche Öffnungsklauseln, die lediglich vom Tarifvertrag abweichende Betriebsvereinbarungen zulassen (die Sperre des § 77 Abs. 3 BetrVG gilt dann nicht; vgl. dazu Rz. 2128). Im Streit steht hier, inwieweit darin eine unzulässige Delegation der Normsetzungsbefugnis auf die Betriebspartner zu sehen ist und Außenseiter durch Betriebsvereinbarungen wirksam erfasst werden können (hierzu Wank NJW 1996, 2273, 2280 ff.). Bei Vereinbarung von Tariföffnungsklauseln haben die Tarifvertragsparteien die allgemeinen Grenzen ihrer Normsetzungsbefugnis zu beachten. Daher dürfen sie sich ihrer Normsetzungsbefugnis nicht begeben, indem sie diese weitgehend delegieren (BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, NZA 1987, 779).

551

Das BAG (BAG v. 20.4.1999 – 1 AZR 631/98, NZA 1999, 1059) hat zugelassen, dass tarifwidrige Betriebsvereinbarungen rückwirkend durch eine Öffnungsklausel genehmigt werden können. Begrenzt wird diese Rückwirkung jedoch durch Grundsätze des Vertrauensschutzes (Rz. 770).

d) Zustimmungsvorbehalte 552

Tariföffnungsklauseln können von den Tarifvertragsparteien mit Zustimmungsvorbehalten verbunden werden. Darin legen die Tarifvertragsparteien fest, dass die Zulässigkeit einer Abweichung auf betrieblicher Ebene von der Zustimmung einer oder beider Tarifvertragsparteien abhängt. Legen die Tarifvertragsparteien Kriterien für die Zulässigkeit einer Abweichung fest, so sind sie in der Regel an diese

144

II. Zwingende Wirkung | Rz. 556 § 96

gebunden. Wollen sie sich freies Ermessen für die Zustimmung einräumen, so muss dies in der Regelung zum Ausdruck kommen (vgl. BAG v. 20.10.2010 – 4 AZR 105/09, NZA 2011, 468).

3. § 4 Abs. 4 TVG: Schutz vor Verlust tariflicher Rechte a) Verzicht tariflicher Rechte Literatur: Schütt, Die Vertragskontrolle von Ausgleichsquittungen (2008); Simon, Unabdingbarkeit und vertraglicher Verzicht (2008).

§ 4 Abs. 4 S. 1 TVG verbietet weitgehend den Verzicht auf entstandene tarifliche Rechte. Nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich ist ein solcher Verzicht zulässig. § 4 Abs. 4 TVG rundet damit die Schutzfunktion der tariflichen Normwirkung ab. Normwirkung und Günstigkeitsprinzip wären letztlich nutzlos, wenn der Tarifgebundene anschließend auf den entstandenen Anspruch verzichten kann, möglicherweise auf Veranlassung des Vertragspartners. Daraus folgt aber auch, dass Ansprüche aus den Bereichen eines Tarifvertrags, denen keine zwingende Wirkung zukommt, nicht geschützt werden, etwa im Bereich des Günstigkeitsprinzips oder der Nachwirkung (Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 675, 679). Dies gilt selbstverständlich auch, soweit der Tarifvertrag nur aufgrund arbeitsvertraglicher Verweisung zur Anwendung kommt. Nach h.M. (Henssler in HWK § 4 TVG Rz. 52) dient § 4 Abs. 4 S. 1 TVG dem Arbeitnehmerschutz. Nach anderer Ansicht dient er auch dem Schutz der Tarifautonomie (KeZa/Brecht-Heitzmann § 4 TVG Rz. 580 f.; Gamillscheg KollArbR I § 18 II 1 a).

553

Ein Verzicht im Sinne der Vorschrift sind nicht nur einseitige rechtsgeschäftliche Erklärungen des Arbeitnehmers, sondern alle Rechtsgeschäfte, die auf den teilweisen oder vollständigen Verlust tariflicher Rechtspositionen gerichtet sind oder deren Durchsetzbarkeit hemmen. Vom Verbot erfasst werden etwa negative Schuldanerkenntnisse, Erlassverträge (§ 397 BGB), nicht von den Tarifparteien gebilligte Vergleiche sowie der einseitige Verzicht bei Gestaltungsrechten (vgl. Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 690 ff.). Nicht anwendbar ist § 4 Abs. 4 S. 1 TVG auf sog. „Tatsachenvergleiche“, worunter das gegenseitige Nachgeben im Prozess verstanden wird, um bestehende Unsicherheiten über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auszuräumen (instruktiv BAG v. 5.11.1997 – 4 AZR 682/95, NZA 1998, 434; vgl. auch BAG v. 12.2.2014 – 4 AZR 317/12, NZA 2014, 613 Rz. 19). Geschützt werden sämtliche Tarifansprüche, soweit dies dem Schutzzweck der Norm entspricht (KeZa/Brecht-Heitzmann § 4 TVG Rz. 585 f.). Ausgenommen werden etwa die vereinbarte Arbeitszeitkürzung oder Aufhebungsverträge. Rechtsfolge von Verstößen gegen das Verbot ist die Nichtigkeit eines entsprechenden Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB.

554

Wichtigster Anwendungsfall in der Praxis ist die sog. Ausgleichsquittung. Der Arbeitgeber lässt sich am Ende des Arbeitsverhältnisses häufig bestätigen, dass keine gegenseitigen Ansprüche mehr bestehen. Soweit darin nicht nur eine deklaratorische Erklärung, sondern ein Verzicht des Arbeitnehmers auf tarifliche Rechte liegt, ist dieser nach § 4 Abs. 4 S. 1 TVG unwirksam. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts (ausf. Gamillscheg KollArbR I § 18 II 2).

555

b) Verwirkung Ebenso wie der Verzicht ist die Verwirkung tariflicher Rechte ausgeschlossen, § 4 Abs. 4 S. 2 TVG. Allerdings ist umstritten, was von dem Begriff in § 4 Abs. 4 S. 2 TVG umfasst wird. Ein Teil der Literatur (KeZa/Brecht-Heitzmann § 4 TVG Rz. 597) legt den Begriff weit aus, d.h. jede Art des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB soll ausgeschlossen sein. Die Rspr. und h.M. (BAG v. 9.8.1990 – 2 AZR 579/89, NZA 1991, 226; Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 783 ff.) sehen hingegen den Einwand der allgemeinen Arglist und der unzulässigen Rechtsausübung (venire contra factum proprium) nicht erfasst. Ausgeschlossen ist danach nur der Rechtsmissbrauch wegen illoyal verspäteter Rechtsausübung. Dies kann zu einem Widerspruch insofern führen, als ein ausdrücklich vereinbarter Verzicht nach § 4 Abs. 4 S. 1 TVG nicht zum Verlust tariflicher Rechte führt (vgl. Stein Rz. 650). Der Arbeitnehmer kann also trotz 145

556

§ 96 Rz. 556 | Rechtsnormcharakter Vereinbarung jederzeit seine Rechte einfordern. Andererseits kann nicht jedes Verhalten des Arbeitnehmers schutzwürdig sein. Der Arbeitgeber kann jedenfalls kein schutzwürdiges Vertrauen aufbauen, tarifliche Pflichten nicht erfüllen zu müssen. Vom Schutz des § 4 Abs. 4 S. 2 TVG werden sämtliche tariflichen Rechte umfasst, nicht aber außer- oder übertarifliche Leistungen. 557

Davon zu unterscheiden ist die Verwirkung des prozessualen Klagerechts, das von der Rspr. in engem Rahmen anerkannt wird (s. BAG v. 20.4.2011 – 4 AZR 368/09, NZA-RR 2011, 609). Da nicht das materielle tarifvertragliche Recht beschränkt wird, sondern die Möglichkeit, dieses Recht durch Klage geltend zu machen, steht § 4 Abs. 4 S. 2 TVG der Prozessverwirkung des Klagerechts nicht entgegen (Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 721).

c) Ausschlussfristen Literatur: Achilles/Belzner, Einige offene Fragen zu tarifvertraglichen Ausschlussfristen, ZTR 2013, 355; Brecht-Heitzmann, Verfassungsrechtliche Neubewertung zweistufiger Ausschlussfristen, DB 2011, 1523; Matthiessen, Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen und das Klauselverbot des § 309 Nr. 7 BGB, NZA 2007, 361; Nägele/Gertler, Tarifliche Ausschlussfristen auf dem Prüfstand des Verfassungsrechts, NZA 2011, 442; Plüm, Tarifliche Ausschlussfristen im Arbeitsverhältnis, MDR 1993, 14; Preis, Auslegung und Inhaltskontrolle von Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen, ZIP 1989, 885; Weyand, Ausschlussfristen im Tarifrecht (2008).

aa) Inhalt und Zweck 558

Materielle Ausschluss- oder Verfallfristen führen nach Ablauf des entsprechenden Zeitraums zum Erlöschen des betroffenen Anspruchs. Im Gegensatz etwa zu Verjährungsfristen gewähren sie dem Schuldner nicht nur eine Einrede (BAG v. 8.8.1979 – 5 AZR 660/77, NJW 1980, 359). Das Erlöschen des tariflichen Anspruchs ist deswegen in einem gerichtlichen Verfahren von Amts wegen zu berücksichtigen (BAG v. 15.6.1993 – 9 AZR 208/92, NZA 1994, 274). Auch eine Aufrechnung ist nicht mehr möglich (BAG v. 30.3.1973 – 4 AZR 259/72, BAGE 25, 169). Wird trotz abgelaufener Ausschlussfrist geleistet, dann kann die Leistung nach §§ 812 ff. BGB zurückgefordert werden. Die Verfallfristen sind in der Praxis üblich und wegen ihrer anspruchsvernichtenden Wirkung von großer Bedeutung. Beispiel: § 37 Abs. 1 TVöD lautet: Ausschlussfrist Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von der/dem Beschäftigten oder vom Arbeitgeber schriftlich geltend gemacht werden. Für denselben Sachverhalt reicht die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für spätere fällige Leistungen aus.

559

Die tariflichen Ausschluss- oder Verfallfristen verfolgen den Zweck, Ansprüche der Arbeitsvertragsparteien schnell zu klären und abzuwickeln. Sie haben eine Klarstellungsfunktion. Damit dienen sie zugleich der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden (BAG v. 7.2.1995 – 3 AZR 483/94, NZA 1995, 1048).

560

Nach § 4 Abs. 4 S. 3 TVG können Ausschlussfristen für die Geltendmachung tariflicher Rechte nur im Tarifvertrag vereinbart werden. Damit sichert auch diese Vorschrift die Unabdingbarkeit tariflicher Normen.

561

Zu beachten ist aber, dass Ausschlussfristen größtenteils zu Lasten des Arbeitnehmers wirken. Dieser muss i.d.R. vorleisten (§ 614 BGB). Dem Arbeitgeber steht grundsätzlich die einfache und schnelle Möglichkeit offen, mit den Entgeltansprüchen des Arbeitnehmers aufzurechnen und sich so zu befriedigen (allerdings nicht nach Ablauf der Verfallfrist; vgl. z.B. BAG v. 26.4.1978 – 5 AZR 62/77, BB 1979, 987). Die Möglichkeit tariflicher Ausschlussfristen durch die Tarifparteien ist dennoch systemgerecht. 146

II. Zwingende Wirkung | Rz. 566 § 96

Sie sind es, die die tariflichen Rechte im Tarifvertrag begründen; nur sie können auf tarifliche Ansprüche wirksam verzichten. Nach der Rspr. des BSG (BSG 30.8.1994 – 12 RK 59/92, NZA 1995, 701; krit. Peters-Lange NZA 1995, 657; Preis NZA 2000, 914) entfaltet der Ablauf einer Verfallfrist keine Wirkung auf die Beitragspflicht zur Sozialversicherung. Dies bedeutet, dass die Sozialversicherungsbeiträge auch für das Arbeitsentgelt zu entrichten sind, das aufgrund einer Ausschlussfrist nicht ausgezahlt wird.

562

bb) Grenzen (1) Erfasste Rechte § 4 Abs. 4 S. 3 TVG verleiht den Tarifvertragsparteien keine weitergehende Tarifmacht. Verfallfristen können deswegen nur Tarifgebundene erfassen. Freilich können Ausschlussfristen auch kraft Bezugnahme im Arbeitsvertrag gelten. Ansprüche zwischen einer Arbeitsvertragspartei und einem Dritten werden von einer Ausschlussfrist nicht betroffen. Nach der Rspr. des BAG, der ein Teil der Literatur folgt, können die Tarifparteien sämtliche Rechte im Arbeitsverhältnis regeln. Aus diesem Grund könnten Ausschlussfristen auch vertragliche – meist übertarifliche – Leistungen und gesetzliche Rechte einbeziehen (BAG v. 26.4.1978 – 5 AZR 62/77, BB 1979, 987; Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1895). Begründet wird dies damit, dass die zwingende Natur des gesetzlichen Anspruchs lediglich bedeute, dass er nach Inhalt und Voraussetzungen nicht umgestaltet werden könne. Ausschlussfristen beträfen hingegen die zeitliche Geltendmachung des Anspruchs. Allerdings hat das BAG in einer Entscheidung erklärt, dass zum Inhalt eines Rechts auch die Dauer, innerhalb derer es geltend gemacht werden könne, gehöre (BAG v. 5.4.1984 – 6 AZR 443/81, NZA 1984, 257; kritisch Matthiessen NZA 2007, 361, 362 f.). In der Literatur wird deshalb gefordert, dass Ausschlussfristen für zwingende gesetzliche Ansprüche nur vereinbart werden können, wenn der gesetzliche Anspruch tarifdispositiv ausgestaltet ist (Preis/ Preis Der Arbeitsvertrag II A 150 Rz. 26 m.w.N.).

563

„Es ist im Gegenteil davon auszugehen, dass tarifliche Ausschlussklauseln ihrem Zweck entsprechend möglichst umfassend die gegenseitigen Ansprüche der Arbeitsvertragsparteien einbeziehen sollen. […] Diesem Zweck würde nur unvollkommen Rechnung getragen, wollte man die wechselseitigen Ansprüche nicht nach ihrem Entstehungsbereich, dem Arbeitsverhältnis, sondern nach ihrer materiellrechtlichen Anspruchsgrundlage beurteilen.“ (BAG v. 26.4.1978 – 6 AZR 443/81, NZA 1984, 257)

564

Welche Ansprüche im Einzelfall erfasst werden sollen, ist eine Auslegungsfrage. Aufgrund der einschneidenden Wirkung will die h.M. tarifliche Ausschlussfristen grundsätzlich eng auslegen (vgl. Gamillscheg KollArbR I § 18 IV 1 a (2)). Dieser Auslegungsgrundsatz setzt aber voraus, dass der Umfang der Verfallfrist nicht zweifelsfrei feststeht. Im Einzelfall können daher auch eine weite Auslegung und sogar eine ergänzende Vertragsauslegung für Ausschlussfristen angezeigt sein (BAG v. 7.2.1995 – 3 AZR 483/94, NZA 1995, 1048).

565

(2) Auslegung in Zweifelsfällen Unklar sind Formulierungen wie „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“. Das BAG hält es für möglich, dass Ausschlussklauseln nur einseitig, d.h. zuungunsten der Arbeitnehmer gelten. Stimmen in der Literatur lehnen dies ab (KeZa/Brecht-Heitzmann § 4 TVG Rz. 620). Nur einheitliche Fristen dienten dem Zweck der Ausschlussfristen, dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit. In jedem Fall sind die Tarifvertragsparteien an den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden, es muss also ein Sachgrund für die Differenzierung bestehen. Dieser besteht nach der Rspr. des BAG darin, dass der durchschnittliche Arbeitgeber eine Vielzahl von Arbeitnehmern beschäftigt und daher ein erheblicher Unterschied bestehe, ob der einzelne Arbeitnehmer einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen müsse oder der einzelne Arbeitgeber gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern (BAG v. 15.11.1967 – 4 AZR 99/67, NZA 1968, 813). Damit ist ein Verstoß gegen Art. 3

147

566

§ 96 Rz. 566 | Rechtsnormcharakter Abs. 1 GG nur in Ausnahmefällen denkbar. Im Zweifel geht auch das BAG davon aus, dass die Ausschlussfrist zweiseitig wirkt (BAG v. 14.9.1994 – 5 AZR 407/93, NZA 1995, 897). (3) Gerichtliche Inhaltskontrolle 567

Problematisch ist auch die Frage, ob tarifliche Ausschlussfristen einer allgemeinen Inhaltskontrolle unterliegen. Anlass sind die meist sehr knappen Fristen, oft nur ein bis drei Monate. Eine solche Kontrolle wird überwiegend abgelehnt (BAG v. 16.11.1965 – 1 AZR 160/65, DB 1966, 272). In Einzelfällen wird die Wirksamkeit solcher Tarifklauseln mit Hilfe von § 138 BGB verneint (vgl. Gamillscheg KollArbR I § 18 IV 1 e). Eine Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB, insb. anhand des seit 1.10.2016 geänderten § 309 Nr. 13 BGB, scheidet bereits wegen des nicht eröffneten Anwendungsbereichs der AGB-Kontrolle aus (§ 310 Abs. 4 S. 1 BGB; vgl. dazu im Bd. 1 Rz. 997). Differenzieren die Tarifvertragsparteien zwischen verschiedenen Gruppen von Arbeitnehmern, so haben sie den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) zu beachten. Rückwirkende Ausschlussfristen sind ferner an den Grundsätzen des Art. 14 GG zu messen, da diese anderenfalls enteignenden Charakter haben könnten (Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1917). (4) Vertiefungsproblem: Tarifliche Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz Literatur: Preis/Ulber, Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz (2014).

568

Seit Inkrafttreten des Mindestlohngesetzes (MiLoG) haben Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn (Bd. 1 Rz. 1259). Der Entgeltanspruch wird von § 3 S. 1 MiLoG flankiert, wonach Vereinbarungen unwirksam sind, soweit sie den Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken bzw. ausschließen. Wegen des zwingenden Charakters des MiLoG (Henssler RdA 2015, 43, 47) stellt sich die Frage, welche Auswirkungen § 3 S. 1 MiLoG auf tarifliche Ausschlussfristen hat. Dabei ist zunächst zu konstatieren, dass tarifliche Ausschlussfristen aufgrund des MiLoG nicht mehr zum Erlöschen der Entgeltansprüche der Arbeitnehmer in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns führen können. Das nach § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 1 MiLoG geschuldete Entgelt stellt insoweit nach überwiegender Ansicht einen unabdingbaren Sockelanspruch dar, der sich gegenüber sämtlichen Ausschlussfristen (neben tariflichen auch solchen aus dem Arbeitsvertrag oder einer Betriebsvereinbarung) durchsetzt (Preis/Ulber Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz, S. 57; vgl. auch Däubler NJW 2014, 1924, 1927 f.; Spielberger/Schilling NZA 2014, 414, 416).

569

Es fragt sich dann aber noch, ob tarifliche Ausschlussfristen aus diesem Grund bereits insgesamt als unwirksam anzusehen sind. Diesbezüglich sprachen gute Gründe, allen voran die bereits im Wortlaut der Vorschrift angelegte Wertung des Gesetzgebers, entgegenstehende Vereinbarungen nur „insoweit“ für unwirksam zu erklären, dafür, dass § 3 S. 1 MiLoG nicht zu einer Totalunwirksamkeit tariflicher Ausschlussfristen führt (Preis/Ulber Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz, S. 57; Thüsing/Greiner § 3 MiLoG Rz. 12; vgl. auch Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1911). Anderer Ansicht ist indes das BAG, das aus Gründen der Transparenz und Gesetzessystematik eine umfassende Unwirksamkeit arbeitsvertraglicher Ausschlussfristen annimmt, die den „Mindestlohnsockel“ nicht ausdrücklich ausklammern (BAG v. 18.9.2018 – 9 AZR 162/18, NZA 2018, 1619). Da die Entscheidung maßgeblich auf das Verhältnis von § 3 S. 1 MiLoG zu § 306 Abs. 2, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB rekurriert, letztere Normen aber auf tarifvertragliche Ausschlussfristen keine Anwendung finden, ist es konsequent, dass – auch mit Rücksicht auf die Tarifautonomie – andere Maßstäbe für tarifliche Ausschlussfristen gelten (BAG v. 20.6.2018 – 5 AZR 377/17, NZA 2018, 1494): „Der Verstoß gegen § 3 Satz 1 MiLoG führt zur Teilunwirksamkeit einer den Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn nicht ausnehmenden tariflichen Verfallklausel. Denn die Norm selbst ordnet – ohne dass es eines Rückgriffs auf § 134 BGB bedürfte – die Unwirksamkeitsfolge an, allerdings nur „insoweit“, als der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn betroffen ist […] Im Übrigen bleibt die tarifliche Verfallklausel wirksam. Die bei arbeitsvertraglichen Verfallklauseln im Schrifttum diskutierte Frage der Gesamtunwirksamkeit wegen fehlender Transparenz der „Restklausel“ […] stellt sich nicht, weil Tarifverträ148

II. Zwingende Wirkung | Rz. 573 § 96

ge nicht dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unterliegen, § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB. […] Dass Tarifverträge den Beschränkungen des § 3 Satz 1 MiLoG unterworfen sind, ist entgegen vereinzelten Zweifeln im Schrifttum […] im Hinblick auf die Tarifautonomie unbedenklich […].“ (BAG v. 20.6.2018 – 5 AZR 377/17, NZA 2018, 1494 Rz. 25 f.) Jedenfalls für tarifliche Ausschlussfristen ist somit daran festzuhalten, dass nur der Sockelbetrag in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht mehr von Ausschlussfristen erfasst ist, sie also insoweit teilunwirksam sind (Preis/Ulber Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz, S. 76; ähnlich Henssler RdA 2015, 43, 47). Damit unterfällt der gesetzliche Mindestlohnanspruch (und ein Entgeltfortzahlungsanspruch in Höhe des Mindestlohns, BAG, a.a.O.) nur den Verjährungsregelungen nach §§ 193, 195 BGB. Das den Mindestlohn übersteigende Arbeitsentgelt und sonstige Ansprüche werden bei dieser Sichtweise weiterhin von tariflichen Ausschlussfristen erfasst (Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1911; für die weitergehenden Folgen im Individualarbeitsverhältnis s. Bd. 1 Rz. 1254).

569a

cc) Beginn und Ablauf von Ausschlussfristen Die Ausschlussfrist beginnt zu laufen, wenn der Gläubiger den Anspruch rechtlich und tatsächlich geltend machen kann, also nicht stets mit seiner Entstehung. Der Berechtigte muss die Forderung beziffern können. Auf die subjektiven, individuellen Kenntnisse und Möglichkeiten des einzelnen Gläubigers kommt es dabei nicht an (BAG v. 14.9.1994 – 5 AZR 407/93, NZA 1995, 897).

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Nur die ordnungsgemäße Geltendmachung wirkt rechtserhaltend. Die Berufung auf den Ablauf einer Verfallfrist kann im Einzelfall aber nach Treu und Glauben unzulässig sein. Dies ist vor allem dann anzunehmen, wenn die zum Ausschluss führende Untätigkeit des Gläubigers vom Schuldner veranlasst wurde oder die Geltendmachung erschwert hat. Der Schuldner setzt sich dann in Widerspruch zu seinem eigenen früheren Verhalten („venire contra factum proprium“). Nicht ausreichend ist allerdings, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine unrichtige Auskunft über das Bestehen eines Anspruchs erteilt. Der Arbeitnehmer hat sich über die Berechtigung seines Anspruchs selbst zu informieren (BAG v. 22.1.1997 – 10 AZR 459/96, NZA 1997, 445). Nach Ansicht der Rspr. ist es auch unschädlich, wenn der Arbeitgeber gegen § 8 TVG verstößt und die einschlägigen Tarifverträge nicht im Betrieb auslegt. § 8 TVG sei eine reine Ordnungsvorschrift, ein Verstoß daher sanktionslos (BAG v. 23.1.2002 – 4 AZR 56/01, NZA 2002, 800; a.A. Krause RdA 2004, 106, 119). Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Tarifvertrag den Arbeitgeber ausdrücklich zum Hinweis auf die Ausschlussfrist verpflichtet (BAG v. 11.11.1998 – 5 AZR 63/98, NZA 1999, 605).

571

Für die Geltendmachung eines Anspruchs ist regelmäßig Schriftform vorgeschrieben; § 309 Nr. 13 BGB findet wegen § 310 Abs. 4 S. 1 BGB sowie § 4 Abs. 4 S. 3 TVG keine Anwendung auf tarifvertragliche Ausschlussfristen. Dient diese ausschließlich Beweiszwecken, so ist sie lediglich deklaratorisch, d.h. dass bei Nichteinhaltung der Form die Geltendmachung nicht unwirksam ist. Ein konstitutives Formerfordernis ist hingegen zwingend zu beachten. Ausreichend ist jedenfalls, wenn der Gläubiger seinen Anspruch durch Erhebung einer Klage geltend macht.

572

dd) Zweistufige Ausschlussfristen Ein weiteres Problem sind die sog. zweistufigen Ausschlussfristen. In ihnen werden zunächst eine schriftliche Geltendmachung sowie eine anschließende Frist für die gerichtliche Geltendmachung vorgeschrieben. Beispiel: 1. Alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis – mit Ausnahme von Ansprüchen aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie aus vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzungen des Arbeitgebers oder seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen – verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Der Fristlauf beginnt, sobald der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den An-

149

573

§ 96 Rz. 573 | Rechtsnormcharakter spruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt haben musste. 2. Ist ein Anspruch rechtzeitig erhoben worden und lehnt der Arbeitgeber seine Erfüllung ab oder erklärt sich nicht innerhalb von zwei Wochen, so hat der Arbeitnehmer den Anspruch innerhalb von drei Monaten seit der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend zu machen. Eine spätere Geltendmachung ist ausgeschlossen. 574

Problematisch ist das Verhältnis zwischen Kündigungsschutzklage und Ansprüchen aus Annahmeverzug des Arbeitgebers. Die erste Stufe wird durch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage erfüllt. Darin ist auch die Geltendmachung der mit einer Kündigung zusammenhängenden Ansprüche zu sehen (BAG v. 22.2.1978 – 5 AZR 805/76, NJW 1978, 1942). Die Kündigungsschutzklage ist eine Feststellungsklage, die lediglich deklaratorisch den bestehenden Rechtszustand feststellt. Zur Erfüllung der zweiten Stufe wäre im Hinblick auf die Entgeltansprüche aus § 615 BGB eine weitere Klageerhebung erforderlich, die einer Leistungsklage. Nach der früheren Rspr. ersetzt die Kündigungsschutzklage nicht die gerichtliche Geltendmachung von Zahlungsansprüchen (BAG v. 13.9.1984 – 6 AZR 379/81, NZA 1985, 249). Damit setzt sich das BAG aber in Widerspruch zu seiner Rspr. zur ersten Stufe. Eine lebensnahe Auslegung der Kündigungsschutzklage ergibt, dass sich der Arbeitnehmer regelmäßig auch die Entgeltansprüche mit der Klage sichern will. Solange das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und damit des Vergütungsanspruchs nicht festgestellt ist, wird dem Arbeitnehmer eine zusätzliche Geltendmachung nicht einleuchten (vgl. dazu Preis ZIP 1989, 885, 896 ff.). Dementsprechend war die Rspr. des BAG nie frei von Kritik geblieben. Auch das BVerfG hatte angedeutet, dass die bisherige Rspr. des BAG verfassungswidrig sein könnte (BVerfG v. 1.12.2010 – 1 BvR 1682/07, NZA 2011, 354). Wird der Arbeitnehmer faktisch gezwungen, einen Rechtsstreit über seine Zahlungsansprüche zu führen, bevor über seine Bestandsschutzstreitigkeit entschieden ist, so führe dies zu einem mit dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz unvereinbaren Prozesskostenrisiko. Aus diesen Gründen hat das BAG nunmehr seine Rspr. geändert. Nach verfassungskonformer Auslegung reicht bereits die Erhebung einer Bestandsschutzklage (Kündigungsschutz- bzw. Befristungskontrollklage) für die Wahrung einer tariflichen Ausschlussfrist, die lediglich die „gerichtliche“ Geltendmachung vorsieht, aus (BAG v. 19.9.2012 – 5 AZR 627/11, NZA 2013, 101 Rz. 18 ff.; a.A. Stöhr NZA 2016, 210 unter Berufung auf BAG v. 24.5.2015 – 5 AZR 509/13, NZA 2015, 1256).

III. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TVG 575

Problematisch sind die Rechtsfolgen von Vereinbarungen, die für den Arbeitnehmer ungünstiger sind und gegen zwingende Tarifnormen verstoßen. In Betracht kommen sowohl die Nichtigkeit solcher Abreden als auch deren bloße Verdrängung durch den Tarifvertrag. Diese Frage erlangt Bedeutung, wenn die zwingende Wirkung des Tarifvertrags entfällt. Besteht dann ein ungeregelter Raum im Arbeitsverhältnis, der allenfalls durch gesetzliche Bestimmungen aufgefüllt wird, oder leben die Bestimmungen des Arbeitsvertrags wieder auf? Beispiel: Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren ein Monatsgehalt i.H.v. 1.000 €. Beide sind tarifgebunden. Der das Arbeitsverhältnis erfassende Tarifvertrag sieht einen Monatsbetrag von 1100 € vor. a) Der Tarifvertrag wird gekündigt. b) Ein neuer Tarifvertrag wird abgeschlossen, der einen Tariflohn i.H.v. 950 € festlegt.

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Die h.M. spricht sich für die Verdrängung der arbeitsvertraglichen Bestimmungen aus (BAG v. 14.2.1991 – 8 AZR 166/90, NZA 1991, 779; Däubler, Tarifvertragsrecht, 1993, Rz. 183). Eine Ausnahme wird nur dann gemacht, wenn eine Tarifnorm als gesetzliches Verbot ausgelegt werden kann, was insb. dann erwogen wird, wenn eine Tarifnorm sittenwidrige Vertragsbestimmungen untersagen will. Demgegenüber geht ein Teil der Literatur generell von einer vernichtenden Wirkung aus. Diese Frage spielt wegen der Nachwirkung des Tarifvertrags (§ 4 Abs. 5 TVG) nur eine geringe praktische Rolle, da inso150

III. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TVG | Rz. 580 § 96

weit Einigkeit besteht, dass eine durch den Tarifvertrag überlagerte ungünstigere Einzelvereinbarung jedenfalls keine andere Abmachung i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG darstellt. Interessant ist sie aber dann, wenn ein neuer Tarifvertrag ungünstigere Normen enthält (vgl. KeZa/Stein § 4 TVG Rz. 15). Demgegenüber könnte man mit Teilen der älteren Literatur erwägen, in der Regel von einer Nichtigkeit der ungünstigeren Klausel auszugehen, da es im Interesse der vertragsschließenden Parteien liege, dass tarifwidrige Abreden nicht nach Jahr und Tag wieder aufleben. Ein Wiederaufleben der einzelarbeitsvertraglichen Abrede wäre dann nur möglich, wenn dies ausdrücklich oder konkludent vereinbart wurde.

577

Dem ist jedoch nicht zu folgen. Ausgangspunkt der Betrachtung ist, dass ein Tarifvertrag keine gestaltende Wirkung auf den Inhalt des Arbeitsvertrages entfaltet. Inhaltsnormen eines Tarifvertrages werden nicht in den Arbeitsvertrag inkorporiert. Sie gestalten den Inhalt des Arbeitsverhältnisses wie ein Gesetz von außen. Das TVG ordnet die Geltung von Tarifnormen an (§ 4 Abs. 1 und Abs. 5 TVG). Tarifnormen werden daher nicht Bestandteil des Arbeitsvertrages (Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 321; Henssler in HWK § 4 TVG Rz. 3). Die arbeitsvertragliche Vereinbarung einer Arbeitsbedingung, die unterhalb des tariflichen Niveaus liegt oder durch den nachfolgenden Abschluss eines Tarifvertrages ungünstiger wird als die dort geregelte Leistung, verstößt nicht allein deshalb gegen ein gesetzliches Verbot, weil sie für einen bestimmten Zeitraum einer für das Arbeitsverhältnis geltenden günstigeren tariflichen Norm gegenübersteht (BAG v. 12.12.2007 – 4 AZR 998/06, NZA 2008, 649). Regelungen, die (einseitig) zwingende Wirkung entfalten, bedürfen zu ihrer Durchsetzung nicht notwendig der Vorschrift des § 134 BGB; die zwingende Regelung lässt vielmehr schon von sich aus die Geltung abweichender Abmachungen nicht zu. Es wird in der Regel davon auszugehen sein, dass die Arbeitsvertragsparteien an den einmal geschlossenen Vereinbarungen für die Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses festhalten wollen, um so eine verlässliche und dauerhafte vertragliche Grundlage für die Bestimmung der jeweiligen Rechte und Pflichten zu haben. Die Privatautonomie soll durch die zwingende Wirkung eines Tarifvertrages nicht mehr als notwendig eingeschränkt werden. Um die Funktion der Inhaltsnormen eines Tarifvertrages als Mindestbedingungen der unterworfenen Arbeitsverhältnisse sicherzustellen, bedarf es der Annahme einer endgültigen „Vernichtung“ der Individualvereinbarung nicht. Vielmehr ist der Einzelvertrag als Konstante immer wieder auf seine Günstigkeit gegenüber dem jeweils geltenden Tarifvertrag zu überprüfen und wird gegebenenfalls in seiner Anwendung von diesem für den tariflichen Geltungszeitraum überlagert. Diesen Standpunkt teilt auch das BAG.

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„Jedenfalls dann, wenn arbeitsvertragliche Vereinbarungen materieller Arbeitsbedingungen auf für das Arbeitsverhältnis geltende Inhaltsnormen eines Tarifvertrages treffen, die für den Arbeitnehmer günstigere materielle Mindestbedingungen für das unterworfene Arbeitsverhältnis enthalten, bedeutet die zwingende Wirkung dieser Tarifnormen nicht, dass die Arbeitsvertragsregelungen nichtig sind und ungeachtet jeglicher Änderung der Tariflage keinerlei Wirkung mehr entfalten. Vielmehr bleiben die untertariflichen Vertragsbedingungen während der Zeit der Wirkung des Tarifvertrages von dessen normativer Kraft verdrängt, können jedoch bei vollständigem Wegfall der günstigeren Tarifnormen (etwa durch Betriebsübergang oder Ende des Tarifvertrages unter Ausschluss der Nachwirkung) dann wieder Wirkung erlangen, wenn sie nicht erneut durch übergeordnete Normen (etwa eines anderen, nunmehr geltenden Tarifvertrages, z.B. nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB) verdrängt werden.“ (BAG v. 12.12.2007 – 4 AZR 998/06, NZA 2008, 649)

579

Es ergibt sich auch keine andere Bewertung aus der nunmehr für Einzelarbeitsverträge möglichen Inhaltskontrolle nach den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB (Bd. 1 Rz. 997). Gemäß § 310 Abs. 4 S. 3 BGB stehen Tarifverträge den Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 Abs. 3 BGB gleich, so dass man zumindest mit dem Gedanken der AGB-Inhaltskontrolle argumentieren könnte, jede ungünstigere Individualvereinbarung stelle eine unangemessene Benachteiligung dar und sei von daher als unwirksam anzusehen. Dem ist indessen entgegenzuhalten, dass die Verweisung auf Tarifverträge in § 310 Abs. 4 S. 3 BGB lediglich dazu dient, diese selbst der Inhaltskontrolle zu entziehen, nicht aber umgekehrt dazu, Tarifverträge zum Maßstab einer Inhaltskontrolle zu machen (Gotthardt ZIP 2002, 282).

580

151

§ 97 Rz. 581 | Tarifgebundenheit

4. Abschnitt: Tarifgebundenheit und Geltungsbereich Literatur: Hanau, Aktuelle Probleme der Geltung von Tarifverträgen kraft Gesetzes und kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme, Brennpunkte des Arbeitsrechts 2006, S. 7; Greiner/Pionteck, Aktuelle Rechtsentwicklung der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Kollektivverträge, SR 2019, 45; Hanau, Der Kampf um die Verknüpfung von Tarifgeltung und Verbandsmitgliedschaft; NZA 2012, 825; Hromadka/Maschmann/Wallner, Der Tarifwechsel, 1996; Kamanabrou, Erga-Omnes-Wirkung von Tarifverträgen, 2011; Konzen, Tarifbindung, Friedenspflicht und Kampfparität beim Verbandswechsel des Arbeitgebers, ZfA 1975, 401; Preis/Greiner, Vertragsgestaltung bei Bezugnahmeklauseln nach der Rechtsprechungsänderung des BAG, NZA 2007, 1073; Rebhahn, Rechtsvergleichendes zur Tarifbindung ohne Verbandsmitgliedschaft, RdA 2002, 214; Richardi, Verbandsmitgliedschaft und Tarifgeltung als Grundprinzip der Tarifautonomie, NZA 2013, 408. 581

Tarifnormen gelten nach § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend nur für Tarifgebundene, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. Die Tarifgebundenheit und der entsprechende Geltungsbereich sind daher Voraussetzungen der Normwirkung. Dies entspricht Art. 9 Abs. 3 GG und dem Demokratieprinzip. Grundsätzlich können die von ihren Mitgliedern demokratisch legitimierten Verbände nur ihre Mitglieder tarifvertraglich binden (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255).

582

„Das TVG trägt in seinem § 3 Abs. 1 dem Grundsatz Rechnung, dass der Staat seine Normsetzungsbefugnis nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen und den Bürger nicht schrankenlos der normsetzenden Gewalt autonomer Gremien ausliefern darf, die ihm gegenüber nicht demokratisch bzw. mitgliedschaftlich legitimiert sind […].“ (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255) Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt bei Normen über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen, bei denen die Tarifbindung des Arbeitgebers ausreicht (Rz. 628). Des Weiteren kann eine Tarifbindung durch staatlichen Hoheitsakt erfolgen, wie dies bei der AVE der Fall ist (Rz. 630). Zu beachten ist, dass diese personelle Begrenzung der Tarifmacht in einer Vielzahl europäischer Länder für überflüssig gehalten wird. Dort lässt man die Tarifbindung des Arbeitgebers genügen, um alle vom Geltungsbereich des Tarifvertrags erfassten Arbeitnehmer unabhängig von ihrer Organisationszugehörigkeit zu erfassen (Rebhahn RdA 2002, 214; Kamanabrou, Erga-omnes-Wirkung, 2011).

§ 97 Tarifgebundenheit 583

I. Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft 1. Beginn der Tarifgebundenheit . . . . . . . . 2. Tarifgebundenheit nach Beendigung der Verbandsmitgliedschaft a) Zweck und Wirkung des § 3 Abs. 3 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bindung an rückwirkende Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Begründung beiderseitiger Tarifgebundenheit während der Nachbindung . . . . . . . . . . . .

152

585 586

588 592 593

b) Beendigung i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG . . . aa) Kündigungsmöglichkeit . . . . . . bb) Änderungen des Tarifvertrags . . cc) Ausscheiden aus dem Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Auflösung eines Verbands . . . . . ee) Verbandswechsel . . . . . . . . . . . . c) Vertiefungsproblem: Beendigung der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertiefungsproblem: OT-Mitgliedschaft aa) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . .

595 596 603 605 606 608 610 613

I. Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft | Rz. 586 § 97 bb) Zulässigkeit der OT-Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614 cc) Voraussetzungen für einen Wechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624

dd) Rechtsfolgen unzulässiger Ausgestaltung der OT-Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 625

Die Bindung an den Tarifvertrag kann auf verschiedenen Rechtsgründen beruhen. Der Grundsatz ist in § 3 Abs. 1 TVG geregelt. Danach sind Mitglieder der Tarifvertragsparteien tarifgebunden. Grundsätzlich ist es also erforderlich, dass beide Parteien des Arbeitsverhältnisses Mitglied eines Verbands sind. Dies unterscheidet Tarifverträge grundlegend von Betriebsvereinbarungen, die gem. § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG normativ für alle Betriebsangehörigen gelten (Rz. 2077 ff.) und veranlasst das BAG dazu, Überlegungen zur Übertragbarkeit der Ablösbarkeit von AGBs durch Betriebsvereinbarung (sog. „Betriebsvereinbarungsoffenheit“, s. Rz. 2087 ff.) auf Tarifverträge (sog. „Tarifvertragsoffenheit“) eine klare und überzeugende Absage zu erteilen (BAG v. 16.5.2018 – 4 AZR 209/15, NZA 2018, 1489 Rz. 27; zur Problematik auch Greiner/Pionteck SR 2019, 45, 57).

584

Die Mitgliedschaft der Arbeitsvertragsparteien legitimiert die Verbände zu einer das Arbeitsverhältnis gestaltenden Normsetzung. Allerdings wird im Schrifttum bezweifelt, ob die Beschränkung der Tarifbindung auf die Mitglieder der tarifschließenden Parteien erforderlich ist (Wiedemann/Oetker § 3 TVG Rz. 31; a.A. Henssler in HWK § 3 TVG Rz. 1). Die Problematik entfaltet sich maßgeblich bei der Bindung an Betriebsnormen (Rz. 628). Die Tarifbindung von Außenseitern oder anders Organisierten kann der Gesetzgeber durch staatliche Erstreckung der Tarifnormen anordnen, etwa durch die AVE (Rz. 630). In einer Vielzahl von Arbeitsverhältnissen gelten Tarifverträge kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme, so dass der Tarifvertrag zwar nicht nach der rechtlichen Konzeption (wie § 3 Abs. 1 TVG zeigt), wohl aber faktisch auf die Geltung für alle Arbeitnehmer in seinem Geltungsbereich angelegt ist.

I. Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft Sind beide Parteien des Arbeitsvertrags Mitglied einer Tarifpartei, kann ein abgeschlossener Tarifvertrag Normwirkung für das Arbeitsverhältnis entfalten. Dafür muss das Arbeitsverhältnis aber zusätzlich in den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen (Rz. 750). Die Frage der Tarifbindung ist also streng von der Frage des Geltungsbereichs zu trennen. Die Mitgliedschaft in den tarifschließenden Verbänden richtet sich nach verbandsinternem Recht (zur OT-Mitgliedschaft s. Rz. 613).

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1. Beginn der Tarifgebundenheit Ein bereits in Kraft getretener Tarifvertrag entfaltet seine unmittelbare und zwingende Wirkung auf ein Arbeitsverhältnis von dem Zeitpunkt an, in dem Arbeitnehmer und Arbeitgeber tarifgebunden sind. Ausreichend ist also, dass eine oder beide Parteien erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags Mitglied einer Tarifvertragspartei werden. Die Normwirkung tritt dann unabhängig von der Kenntnis der anderen Arbeitsvertragspartei ein. Ebenso unerheblich ist, ob den beiderseits Tarifgebundenen der Tarifvertrag bekannt ist. Die Bindung tritt unabhängig vom Willen der Parteien ein. Ein rückwirkender Eintritt der Tarifbindung durch einen rückwirkenden Beitritt zum tarifschließenden Verband ist nicht möglich (BAG v. 22.11.2000 – 4 AZR 688/99, NZA 2001, 980). Ebenso wenig kann bei Beitritt zur Vereinigung ein späterer Eintritt der Tarifbindung festgelegt werden (BAG v. 20.12.1988 – 1 ABR 57/87, NZA 1989, 564). Maßgeblich für die Tarifbindung ist der Zeitpunkt der Annahme des Antrags auf die Mitgliedschaft (BAG v. 22.11.2000 – 4 AZR 688/99, NZA 2001, 980). Die unmittelbare und zwingende Wirkung von Tarifverträgen tritt also erst zu diesem Zeitpunkt ein, auch wenn der Tarifvertrag schon vor dem Beitritt in Kraft getreten war. Bei der Geltendmachung eines Rechts aus dem Tarifvertrag ist die Mitgliedschaft darzulegen bzw. zu beweisen. Der gute Glaube an die Tarifbindung des Vertragspartners wird nicht geschützt. 153

586

§ 97 Rz. 587 | Tarifgebundenheit 587

Fraglich ist, ob in Fällen des nachträglichen Beitritts zu einer Tarifvertragspartei Abschlussnormen des Tarifvertrags noch auf das bereits bestehende Arbeitsverhältnis einwirken. Konstitutive Formvorschriften können ein bereits bestehendes Arbeitsverhältnis nicht nachträglich zunichtemachen (Stein Rz. 165). Bei deklaratorischen Formvorschriften kann hingegen eine nachträgliche Anpassung erfolgen. Hinsichtlich Beendigungsnormen gilt, dass diese bei einer Kündigung nur dann anwendbar sind, wenn der Beitritt vor Ausspruch der Kündigung erfolgt ist (Wiedemann/Oetker § 3 TVG Rz. 40; a.A. KeZa/Kempen § 3 TVG Rz. 14).

2. Tarifgebundenheit nach Beendigung der Verbandsmitgliedschaft Literatur: Bauer, Flucht aus Tarifverträgen: Königs- oder Irrweg?, FS Schaub, 1998, S. 19; Bieback, Tarifrechtliche Probleme des Verbandswechsels von Arbeitgebern, DB 1989, 477; Buchner, Die tarifrechtliche Situation bei Verbandsaustritt und bei Auflösung eines Arbeitgeberverbandes, RdA 1997, 259; Büdenbender, Tarifbindung trotz Austritts aus dem Arbeitgeberverband – eine notwendige oder korrekturbedürftige Regelung?, NZA 2000, 509; Däubler, Tarifausstieg – Erscheinungsformen und Rechtsfolgen, NZA 1996, 225; Hanau, Der Tarifvertrag in der Krise, RdA 1998, 65; Hanau, Späte Vor- und Nachwirkungen von Tarifverträgen, FS Wank, 2014, S. 129; Heinz, Tarifgeltung ohne Mitgliedschaft – „Vorbindung“ an Tarifvertrag nach „Blitzaustritt“ und „Blitzwechsel“? (2014); Höpfner, Die unbegrenzte Nachbindung an Tarifverträge, NJW 2010, 2173; Kempen, Aktuelles zur Tarifpluralität und zur Tarifkonkurrenz, NZA 2003, 415; Lobinger, Die außerordentliche Beendigung der Tarifgebundenheit einzelner Verbandsmitglieder, FS Preis, 2021, 781; Rieble, Krise des Flächentarifvertrags?, RdA 1996, 151.

a) Zweck und Wirkung des § 3 Abs. 3 TVG 588

Grundsätzlich endet die Tarifgebundenheit mit dem Ende der Verbandsmitgliedschaft; die Beendigung der Mitgliedschaft richtet sich nach dem Verbandsrecht (vgl. BAG v. 13.7.1994 – 4 AZR 555/93, NZA 1995, 479, zur Frage des Übergangs der Mitgliedschaft bei Gesamtrechtsnachfolge). Neben dem Verbandsaustritt endet die Mitgliedschaft wegen Tod des Mitglieds oder Verbandswechsel.

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§ 3 Abs. 3 TVG bestimmt allerdings, dass die Tarifgebundenheit bis zum Ende des Tarifvertrags weiterbesteht (Nachbindung). Tarifgebundene könnten sich ansonsten geltenden Tarifnormen ohne weiteres einseitig entziehen. Die Vorschrift erklärt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des Tarifvertragsrechts. Bereits § 1 Abs. 2 der TVVO von 1918 sah die Nachbindung bis zum Ende des Tarifvertrags vor, allerdings nur für die Dauer des bereits bestehenden Arbeitsverhältnisses. Dies führte dazu, dass die Arbeitgeber Arbeitnehmer entließen und sofort wiedereinstellten, um sich so dem Tarifvertrag zu entziehen. Die Vorschrift dient der Sicherung des Gestaltungsauftrags der Tarifvertragsparteien und verhindert die „Flucht aus dem Tarifvertrag“ (BAG v. 7.11.2001 – 4 AZR 703/00, NZA 2002, 748). Der ebenfalls tarifgebundene Vertragspartner kann so auf den Bestand der Tarifbestimmungen und den entsprechenden Inhalt des Arbeitsverhältnisses vertrauen.

590

„Die autonome Regelung durch Tarifverträge würde erschwert, wenn der Abschluss und die Geltung von Tarifverträgen durch jederzeit mögliche Verbandsaustritte und einen damit verbundenen kurzfristigen Wegfall der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Tarifverträge möglich wäre. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TVG dient einem funktionsfähigen Tarifvertragssystem […]. Der Gestaltungsauftrag der Tarifvertragsparteien wird durch § 3 Abs. 3 TVG, der eine Flucht aus dem Tarifvertrag verhindern soll, gesichert. § 3 Abs. 3 TVG bestimmt die Rechtsfolgen beim Wegfall der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG durch die Beendigung der Mitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei. Die unmittelbare und zwingende Rechtswirkung eines Tarifvertrages, die gem. § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 S. 1 TVG aus der Mitgliedschaft in einer Tarifvertragspartei folgt, soll nicht durch eine einseitige Maßnahme wie den Verbandsaustritt beseitigt werden können […]. Ein Arbeitgeber soll sich damit nicht einseitig von seinen aufgrund seiner Verbandsmitgliedschaft entstandenen tariflichen Pflichten durch Verbandsaustritt lösen können […].“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53)

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I. Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft | Rz. 592 § 97

§ 3 Abs. 3 TVG ermöglicht damit einen relativ kurzfristigen Austritt aus dem Verband, sichert andererseits aber die Vertragstreue der Verbandsmitglieder hinsichtlich des geltenden Tarifvertrags. Die Vorschrift dient damit der Rechtssicherheit. Ebenso leistet sie einen wichtigen Beitrag zur Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie. Denn ohne die Sicherheit, dass die einmal gebundenen Mitglieder während der Laufzeit des Tarifvertrags auch an diesen gebunden bleiben, würden Tarifverhandlungen in unzumutbarer Weise erschwert. Denn dann könnten die Tarifvertragsparteien nicht sicher sein, dass der einmal geschlossene Kompromiss für die Laufzeit des Tarifvertrags tatsächlich zu einer Befriedung der Tariflandschaft führt. Insbes. die Gewerkschaften müssten bei Verbandsaustritten von Arbeitgebern gegenüber diesen immer wieder erneut Tarifverträge erstreiten. § 3 Abs. 3 TVG sichert damit nicht nur die Ordnungsfunktion, sondern auch die Friedensfunktion des Tarifvertrags. Daher unterscheidet § 3 Abs. 3 TVG auch nicht nach den Ursachen oder Gründen für die Beendigung der Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG. Auch ein Ausschluss aus einem Verband führt damit zur Nachbindung (BAG v. 4.4.2001 – 4 AZR 237/00, NZA 2001, 1085). Der Austritt aus dem Verband bleibt zunächst also ohne Folgen auf die Normwirkung. Die tariflichen Arbeitsbedingungen werden vielmehr „eingefroren“. Im Anschluss an die Nachbindung kann durch die Nachwirkung des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 5 TVG noch eine weitergehende Bindung an den Tarifvertrag folgen. Allerdings kann diese durch eine „andere Abmachung“ beseitigt werden, steht also anders als die Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG zur Disposition der Vertragsparteien (vgl. hierzu Rz. 783).

591

Beispiel: Arbeitgeber A und sein Arbeitnehmer N sind beide tarifgebunden. A hat seine Mitgliedschaft in seinem Arbeitgeberverband wirksam zum 31.12.2023 gekündigt. Der für das Arbeitsverhältnis geltende Entgelttarifvertrag hat eine Laufzeit bis zum 30.6.2024. Bis zu diesem Zeitpunkt ist A an den Tarifvertrag gebunden, ohne dass er Mitglied eines Arbeitgeberverbands ist.

aa) Bindung an rückwirkende Tarifnormen Nach Beendigung der Mitgliedschaft abgeschlossene Tarifverträge binden einen ausgetretenen Arbeitgeber oder Arbeitnehmer nicht. Dies gilt auch, wenn im neuen Tarifvertrag zulässig die Rückwirkung des Tarifvertrags auf einen Zeitpunkt vor Beendigung der Mitgliedschaft vereinbart ist. Eine Rückwirkung ändert nichts an der mangelnden Tarifbindung im Zeitpunkt des Abschlusses des rückwirkenden Tarifvertrags. Die Tarifvertragsparteien müssen im Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrags zur Normsetzung legitimiert sein (BAG v. 13.9.1994 – 3 AZR 148/94, NZA 1995, 740; KeZa/Kempen § 3 TVG Rz. 16). Daher führt bereits jede Änderung einer Tarifnorm nach dem Verbandsaustritt zu einer Beendigung des Tarifvertrags i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG. „Die Gebundenheit an den Tarifvertrag endet für das nicht mehr tarifgebundene vormalige Verbandsmitglied mit dessen Ende. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem Ende jede Änderung des Tarifvertrages gleich. Das ergibt sich aus der für die geänderten Tarifnormen nunmehr fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation des Verbandshandelns für das ehemalige Mitglied. […] Mit dem Ende des [Tarifvertrages] endete zwar nach § 3 Abs. 3 TVG auch die Gebundenheit der Beklagten an diesen Tarifvertrag. Die in ihm enthaltenen Normen wirkten nicht mehr zwingend auf die von ihm bis dahin erfassten Arbeitsverhältnisse der Beklagten ein. Das gilt nicht nur für die geänderten Normen des Tarifvertrages, sondern betrifft auch dessen unveränderte Regelungen.“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53) Beispiele: – Arbeitgeber A will sich „gesund schrumpfen“. Er entlässt zum 31.12.2022 ein Drittel seiner 120 Arbeitnehmer und tritt zu demselben Zeitpunkt aus seinem Arbeitgeberverband aus. Im März 2023 vereinbaren Gewerkschaft und Arbeitgeberverband eine Änderung des betroffenen Tarifvertrags, nach der die Arbeitgeber betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmern eine Abfindung je nach Dauer der Betriebszugehörigkeit zu zahlen haben. Die Änderung des Tarifvertrags soll rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Tarifvertrags gelten. A wird von der Normwirkung des Änderungstarifvertrags nicht erfasst mangels Tarifgebundenheit.

155

592

§ 97 Rz. 592 | Tarifgebundenheit – Gleiches gilt auf Seiten des Arbeitnehmers: In dem einschlägigen Tarifvertrag für das Arbeitsverhältnis des Arbeitgebers B und des Arbeitnehmers X ist eine Abfindung bei betriebsbedingter Entlassung vorgesehen. B kündigt X und zahlreichen anderen Arbeitnehmern zum 30.9.2023. X tritt zu demselben Zeitpunkt aus der Gewerkschaft aus. B kann die aufgrund des Tarifvertrags anfallenden Abfindungen nicht in voller Höhe zahlen. Der Anspruch auf Abfindungen wird Ende Oktober durch einen Änderungstarifvertrag rückwirkend zum Anfang 2023 gekürzt. X wird von der Kürzung mangels Tarifgebundenheit nicht erfasst (vgl. BAG v. 13.12.1995 – 4 AZR 603/94, BB 1996, 1439).

bb) Begründung beiderseitiger Tarifgebundenheit während der Nachbindung 593

Umstritten ist, ob im Zeitraum der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG, also bis zur Beendigung des Tarifvertrags, durch den Arbeitnehmer eine erneute beiderseitige Tarifgebundenheit begründet werden kann. Beispiel: Arbeitnehmer N, der keiner Gewerkschaft angehört, ist bei U tätig. Dieser ist Mitglied eines Arbeitgeberverbands. U kündigt seine Mitgliedschaft im Verband wirksam zum 31.12.2022. Der das Unternehmen des U erfassende Tarifvertrag hat eine Laufzeit bis Ende Juli 2023. Anfang Februar 2023 tritt N der Gewerkschaft G bei, die den einschlägigen Tarifvertrag mit dem ehemaligen Verband des U geschlossen hat. Sind N und U beide an den Tarifvertrag gebunden? Die Mitgliedschaft des N ergibt sich aus § 3 Abs. 1 TVG; die des U kann sich allenfalls aus § 3 Abs. 3 TVG ergeben.

594

Einige Stimmen (Rieble SAE 1994, 158 ff.) legen den Begriff der Tarifgebundenheit in § 3 Abs. 3 TVG dahin aus, dass nur die beiderseitige Tarifgebundenheit erfasst werden sollte. Zu irgendeinem Zeitpunkt müssten beide Vertragsparteien tarifgebunden gewesen seien. Nach Ansicht des BAG und der h.L. (BAG v. 4.8.1993 – 4 AZR 603/94, BB 1996, 1439; Gamillscheg KollArbR I § 17 I 5) entfaltet der Tarifvertrag nach § 3 Abs. 3 TVG seine volle Normwirkung bis zur Beendigung des Tarifvertrags, d.h. er gilt unmittelbar und zwingend für alle tarifgebundenen Arbeitnehmer. Die Vorschrift fingiert die fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitgebers auf Zeit, unabhängig davon, ob im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Verband beide Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden waren. Aus diesem Grund werden auch solche Arbeitsverhältnisse erfasst, die erst nach dem Verbandsaustritt mit tarifgebundenen Arbeitnehmern begründet werden oder deren Arbeitnehmer erst nach diesem Zeitpunkt in eine Gewerkschaft eintreten (BAG v. 6.7.2011 – 4 AZR 424/09, NZA 2012, 281). Im Ergebnis führt dies dazu, dass ein Arbeitsverhältnis von einem Tarifvertrag erfasst wird, obwohl zu keinem Zeitpunkt eine beiderseitige Mitgliedschaft zu den Tarifvertragsparteien bestand. Nach der Rspr. des BAG soll § 3 Abs. 3 TVG die Flucht aus dem Tarifvertrag insgesamt verhindern, nicht bloß die Flucht aus der Tarifgeltung im einzelnen Arbeitsverhältnis (BAG v. 10.12.1997 – 4 AZR 247/96, NZA 1998, 484). „§ 3 Abs. 3 TVG setzt nicht voraus, dass das von den Tarifnormen erfasste Rechtsverhältnis schon dem Tarifvertrag unterfallen ist, also zu irgendeinem Zeitpunkt vor dem Austritt beiderseitige Tarifgebundenheit bestanden hat. Ist der Arbeitgeber ausgetreten, muss auch ein danach eingestellter Arbeitnehmer Tarifschutz genießen, wenn er Mitglied der Gewerkschaft ist. Gleiches gilt für den Arbeitnehmer, der nach dem Austritt des Arbeitgebers Mitglied der Gewerkschaft wird. § 3 Abs. 3 TVG will die Flucht aus dem Tarifvertrag insgesamt verhindern, nicht bloß die Flucht aus der Tarifgeltung im einzelnen Arbeitsverhältnis […].“ (BAG v. 10.12.1997 – 4 AZR 247/96, NZA 1998, 484)

b) Beendigung i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG 595

Fraglich ist, was unter Beendigung des Tarifvertrags i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG zu verstehen ist. Schon aus dem Wortlaut von § 3 Abs. 3 TVG ergibt sich, dass das tatsächliche Ende des jeweiligen Tarifvertrags gemeint ist (BAG v. 20.5.2009 – 4 AZR 230/08, NZA-RR 2010, 591). Darunter fallen in jedem Fall der Ablauf der vereinbarten Laufzeit, eine einvernehmliche Aufhebung oder die wirksame Kündigung des Tarifvertrags. Der Zeitpunkt des tatsächlichen Endes der Nachbindung ist bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen der Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer tatsächlich erfolgten Kündigung,

156

I. Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft | Rz. 598 § 97

im Zweifel nach Ablauf einer Kündigungsfrist, oder der Zeitpunkt einer tatsächlich erfolgten einvernehmlichen Aufhebung. Eine Beendigung tritt insb. dann ein, wenn die Tarifvertragsparteien einen neuen Tarifvertrag zum gleichen Regelungsgegenstand schließen (Ablösungsprinzip, BAG v. 17.7.2007 – 9 AZR 1089/06, ZTR 2008, 161; Rz. 774). Dadurch, dass in der Regel mehrere Tarifverträge mit unterschiedlichen Laufzeiten auf das Arbeitsverhältnis einwirken, ist stets für jeden einzelnen Tarifvertrag zu prüfen, ob eine Nachbindung eintritt. Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn die Tarifverträge erkennbar in einem engen Sachzusammenhang stehen (Gamillscheg KollArbR I § 17 I 5; Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 6 Rz. 70). Auch bei jeder Änderung eines Tarifvertrags ist von einer Beendigung des gesamten Tarifvertrags auszugehen (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53). Dabei ist nicht erforderlich, dass Normen des Tarifvertrags geändert werden. Ausreichend ist vielmehr, dass sich eine Änderung der durch den Tarifvertrag normierten materiellen Rechtslage ergibt und dies auf eine Vereinbarung der Tarifvertragsparteien zurückzuführen ist. Vielmehr gilt auch hier, dass bei einem engen Sachzusammenhang mit anderen Tarifverträgen eine Änderung vorliegen kann (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53). aa) Kündigungsmöglichkeit Teile der Literatur sehen aber bereits die Möglichkeit der Kündigung als Beendigung i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG an; nur bis zu diesem Zeitpunkt bestehe ein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des Tarifvertrags (Hanau RdA 1998, 65, 69). Das ausgeschiedene Mitglied könne nicht darüber hinaus durch den Verband gebunden werden, indem dieser sein Kündigungsrecht nicht ausübe. Der Zweck der Vorschrift, die Flucht aus dem Tarifvertrag zu verhindern, werde bereits mit Erreichen der Möglichkeit einer Kündigung erreicht. Andere wollen die zwingende Tarifgeltung auf maximal ein Jahr analog § 613a Abs. 1 S. 2 BGB begrenzen (Rieble RdA 1996, 151, 155). Diese Ansicht wird aber von der h.M. wegen der Eindeutigkeit des Wortlauts abgelehnt (vgl. Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 6 Rz. 73, m.w.N.). Denn das Gesetz stellt auf das Ende des Tarifvertrags ab, nicht auf eine hypothetische Beendigungsmöglichkeit. Für firmenbezogene Verbandstarifverträge wird dem ausgetretenen Unternehmen z.T. ein eigenständiges Kündigungsrecht zugestanden (Däubler Tarifvertragsrecht Rz. 302).

596

Träte das Ende der Nachbindung bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen schon zu dem auf den Austritt folgenden nächsten Kündigungstermin ein, liefe dies dem Schutzzweck des § 3 Abs. 3 TVG zuwider, da die Vorschrift gerade dazu dient, die Tarifgebundenheit bis zum tatsächlichen Ende des Tarifvertrags aufrechtzuerhalten (BAG v. 20.5.2009 – 4 AZR 230/08, NZA-RR 2010, 591).

597

Soweit hiergegen verfassungsrechtliche Bedenken erhoben werden, etwa unter dem Gesichtspunkt der negativen Koalitionsfreiheit, wird der Schutzbereich der negativen Koalitionsfreiheit verkannt. Hierzu sagt das BAG:

598

„Der in der Literatur vertretenen Auffassung, nach der die Nachbindung bei unbefristeten, aber kündbaren Tarifverträgen nur bis zu dem auf den Austritt folgenden nächsten Kündigungstermin besteht […] und auf die sich die Revision bezieht, oder der Rechtsmeinung, derzufolge orientiert an § 613a Abs. 1 S. 2 BGB die Nachbindung nach einem Jahr entfallen soll […], folgt der Senat im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut von § 3/Abs. 3 TVG nicht. Gegen die Nachbindung der Beklagten bis zum Ende des Jahres 2005 bestehen entgegen der Auffassung der Revision auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. […] Durch die Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG wird nicht unmittelbar in die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten eingegriffen. […] Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet als individuelles Freiheitsrecht das Recht des Einzelnen, eine Koalition zu gründen, einer Koalition beizutreten oder ihr fernzubleiben oder aus ihr auszutreten, sowie das Recht, durch koalitionsmäßige Betätigung die in der Verfassungsvorschrift genannten Zwecke zu verfolgen. Elemente der Gewährleistung der Koalitionsfreiheit sind demnach insbes. die Gründungs- und Beitrittsfreiheit, die Freiheit des Austritts und des Fernbleibens. Voraussetzung für eine Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit wäre, dass ein Zwang oder Druck auf die nicht Organisierten ausgeübt wird, einer Organisation beizutreten. Dabei steht beispielsweise die gesetzliche Regelung über die AVE von tariflichen Inhaltsnormen der negativen Koalitionsfreiheit nicht entgegen. Die Freiheit, 157

§ 97 Rz. 598 | Tarifgebundenheit sich einer anderen als der vertragsschließenden oder keiner Koalition anzuschließen, wird durch diese gesetzliche Regelung nicht beeinträchtigt, Zwang oder Druck in Richtung auf eine Mitgliedschaft werden nicht ausgeübt. Dabei ist insbes. bei für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen davon auszugehen, dass das individuelle Grundrecht des Einzelnen, zur Wahrung und zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden und an der verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeit seiner Koalition teilzunehmen, nicht generell dadurch verletzt wird, dass für ein Arbeitsverhältnis, an dem er beteiligt ist, solche Inhaltsregelungen gelten, die von ihm fremden Verbänden ausgehandelt worden sind […].“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53) 599

Das BAG hat infolgedessen eine Verletzung des Art. 9 Abs. 3 GG zu Lasten eines Arbeitgebers abgelehnt, der sich von dem Verband gelöst hatte, dessen von dem Verband ausgehandelten Tarifverträge aber noch wegen § 3 Abs. 3 TVG für ihn nach wie vor noch unmittelbar und zwingend gelten. „Das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit schützt bereits nicht dagegen, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt, wie es bei der vom BVerfG für verfassungsrechtlich zulässig angesehenen AVE von Tarifverträgen geschieht […]. Deshalb wird selbst dann, wenn jemand den Vereinbarungen fremder Tarifvertragsparteien unterworfen wird, ein spezifisch koalitionsrechtlicher Aspekt nicht betroffen […].“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53)

600

Im vorliegenden Fall ging es allein darum, das Verbandsmitglied, welches sich zum Austritt entschlossen hat, gegenüber denjenigen Vertragspartnern an der alten tarifvertraglichen Regelung festzuhalten, gegenüber denen sie vormals kraft Tarifgebundenheit gegolten hat, bis eine neue Abmachung getroffen wird. Im Unterschied zur AVE (Rz. 630) sei zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber seine Bindung an die von dem Arbeitgeberverband vereinbarten Tarifverträge durch seinen Beitritt zu diesem in Ausübung der ihm zustehenden Koalitionsfreiheit gerade selbst herbeigeführt hat. Die Fortgeltung der Bindung an den Tarifvertrag ist durch die frühere Mitgliedschaft des Arbeitgebers im Arbeitgeberverband legitimiert. „Die Nachbindung ist der ‚Preis‘ für eine freiwillige Bindung an die Koalition.“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53)

601

Das BAG verweist ferner darauf, dass das ausgetretene Verbandsmitglied die Möglichkeit habe, die Nachbindung durch den Abschluss eines Firmentarifvertrags mit der Gewerkschaft, die auch den Verbandstarifvertrag geschlossen hat, zu beenden. Ein solcher Firmentarifvertrag verdränge die – an sich nach wie vor nach § 3 Abs. 3 TVG weitergeltenden – Normen des Verbandstarifvertrags auch dann, wenn er die Regelungen der Verbandstarifverträge zu Lasten der Arbeitnehmer abändert (kritisch hierzu Höpfner NJW 2010, 2173).

602

„Darüber hinaus ist der Gesetzgeber befugt, die Ordnungsfunktion der Tarifverträge zu unterstützen, indem er Regelungen schafft, die bewirken, dass die von den Tarifparteien ausgehandelten Löhne und Gehälter auch für Nichtverbandsmitglieder zur Anwendung kommen und damit die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende autonome Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen abstützen […]. Ebenso wie der Gesetzgeber einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären kann, ohne damit gegen die Verfassung zu verstoßen […], kann er aus den vorgenannten Gründen die Fortdauer der einmal wirksam durch Verbandsmitgliedschaft begründeten Tarifbindung über das Ende der Mitgliedschaft hinaus bis zum Ablauf des Tarifvertrages anordnen […].“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53) bb) Änderungen des Tarifvertrags

603

Diskutiert wird auch, inwieweit Änderungen eines Tarifvertrags als Beendigung anzusehen sind. Stimmen in der Literatur (Bieback DB 1989, 477, 479) sehen einen Widerspruch zum Zweck des § 3 Abs. 3 TVG, wenn bereits durch geringste Änderungen der Tarifvertrag in diesem Sinne beendet wäre.

158

I. Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft | Rz. 607 § 97

Lediglich gravierende Änderungen könnten als Beendigung angesehen werden. Eine vermittelnde Ansicht befürwortet hingegen eine teilweise Beendigung des Tarifvertrags nur hinsichtlich der geänderten Vorschriften (Gamillscheg KollArbR I § 17 I 5 d). Das erfordert aber jedes Mal eine inhaltliche Einschätzung. Zudem können Teile von Tarifverträgen durch Beibehaltung so zu einer unauflösbaren Bindung führen. Jeder Änderungstarifvertrag ist ein eigenständiger Vertrag und führt als solcher zur Beendigung des vorherigen i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG (BAG v. 7.11.2001 – 4 AZR 703/00, NZA 2002, 748; Stein Rz. 174). Dies ergibt sich aus der fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation der Verbände zur Tarifnormsetzung für ausgetretene Mitglieder (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53). „Die Gebundenheit an den Tarifvertrag endet für das nicht mehr tarifgebundene vormalige Verbandsmitglied mit dessen Ende. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem Ende jede Änderung des Tarifvertrages gleich. Das ergibt sich aus der für die geänderten Tarifnormen nunmehr fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation des Verbandshandelns für das ehemalige Mitglied […].

604

Für eine Beendigung durch Änderung ist es nicht erforderlich, dass sich die Änderung unmittelbar in der Änderung einer Norm des fraglichen Tarifvertrags selbst ausdrückt. Aus Sinn und Zweck der Regelung ergibt sich, dass dies für jede – hier: den Arbeitgeber betreffende – Änderung der durch den fraglichen Tarifvertrag normierten materiellen Rechtslage gilt, die von denselben Tarifvertragsparteien vereinbart wird. Neben dem Gesichtspunkt der fehlenden mitgliedschaftlichen Legitimation ergibt sich das daraus, dass ein Arbeitgeber, der aus einem Verband ausgetreten ist, nicht mehr zwingend an Tarifnormen gebunden sein kann, die für die mit ihm konkurrierenden, im Verband verbliebenen Arbeitgeber nicht mehr in der gleichen Form gelten. Eine derartige Änderung der materiellen Rechtslage wird sich häufig in einer Änderung der Tarifvertragsnorm selbst ausdrücken. Sie kann aber auch in der Vereinbarung einer neuen Tarifnorm liegen, die in einem gesonderten Tarifvertrag vereinbart worden ist.“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53) cc) Ausscheiden aus dem Geltungsbereich Das BAG (BAG v. 14.6.1994 – 9 AZR 89/93, NZA 1995, 178) lehnt eine entsprechende Anwendung beim Ausscheiden eines Betriebs aus dem betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags – etwa durch Outsourcing – ab. Geltungsbereich und Tarifbindung seien zwei verschiedene Rechtsbereiche (zust. Bieback DB 1989, 477, 478). § 3 Abs. 3 TVG ersetze nur das Merkmal der Tarifgebundenheit, nicht aber die übrigen Voraussetzungen für die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags (BAG v. 10.12.1997 – 4 AZR 247/96, NZA 1998, 484). Dies gilt nach der Rspr. des BAG auch für die Tarifzuständigkeit (BAG v. 14.6.1994 – 9 AZR 89/93, NZA 1995, 178).

605

dd) Auflösung eines Verbands Das Ende einer Tarifvertragspartei, also die Auflösung eines Verbands, ist nach der Rspr. (BAG v. 15.10.1986 – 4 AZR 289/85, NZA 1987, 246) nicht ein Fall des § 3 Abs. 3 TVG. Löst sich ein Verband auf, dann entfällt auch die Tarifgebundenheit seiner Mitglieder. Allerdings sei die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG zu beachten (Rz. 783). Dem wird in der Literatur (Wiedemann, Anm. AP Nr. 4 zu § 3 TVG; Buchner RdA 1997, 259, 263; Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 2 Rz. 22 ff.) widersprochen. Vereine oder Gesellschaften werden durch einen Auflösungsbeschluss in eine Liquidationsgesellschaft umgewandelt. Deren Aufgabe ist es, bestehende Vertragsbeziehungen abzuwickeln. Der Gesetzeszweck des § 3 Abs. 3 TVG spreche dafür, die Vorschrift auch im Liquidationsstadium anzuwenden. Die Auflösung eines Verbands sei daher nur ein Kündigungsgrund. Erst die Kündigung selbst führe zur Beendigung des Tarifvertrags. Die Mitgliedschaft ende erst mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens und der Beendigung des Verbands.

606

Mitunter betont das BAG, dass nach seiner Auffassung im Hinblick auf die Verbandsauflösung eine Gesetzeslücke besteht, deren Ausfüllung nicht Aufgabe der Rspr., sondern des Gesetzgebers sei (BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, NZA 1998, 40).

607

159

§ 97 Rz. 608 | Tarifgebundenheit ee) Verbandswechsel 608

Problematisch kann auch der Verbandswechsel des Arbeitgebers sein. Grundsätzlich wird die Anwendung des § 3 Abs. 3 TVG auch im Falle der Beendigung der Mitgliedschaft bei einem Verbandswechsel befürwortet (Bieback DB 1989, 477 f.; Däubler NZA 1996, 225, 230). Aufgrund der neuen Mitgliedschaft ist der Arbeitgeber an die Tarifverträge seines neuen Verbands nach § 3 Abs. 1 TVG gebunden; es kann zu einer Kollision der Tarifverträge kommen (vgl. Konzen ZfA 1975, 401, 403), sofern die Tarifzuständigkeit des alten Verbandes für den Betrieb erhalten bleibt und die Geltungsbereiche der Tarifverträge sich überschneiden. Dann fragt es sich aber, welcher Tarifvertrag zur Anwendung kommt (str.; vgl. Bieback DB 1989, 477, 481; Däubler/Lorenz § 3 TVG Rz. 89 ff.). Das BAG hat die Kollision für den Fall, dass beide Tarifverträge mit derselben Gewerkschaft geschlossen wurden, als Tarifkonkurrenz angesehen und nach dem Spezialitätsgrundsatz aufgelöst (BAG v. 26.10.1983 – 4 AZR 219/81, BAGE 44, 191). Dem wird von der Literatur unter Verweis auf den Gesetzeszweck des § 3 Abs. 3 TVG widersprochen (Kempen NZA 2003, 415). Dieser solle verhindern, dass der Arbeitgeber sich durch Verbandsaustritt der Bindung an den Tarifvertrag entziehen kann. Genau dies ermögliche die Rspr. des BAG und sei daher abzulehnen. Es sind freilich auch andere Fallkonstellationen denkbar, in denen unterschiedliche Gewerkschaften beteiligt sind (zur Tarifpluralität s. Rz. 820). Im Zweifel wird eine am Gesetzeszweck des § 3 Abs. 3 TVG orientierte Lösung je nach Einzelfall erforderlich sein, wobei insb. Missbrauchsmöglichkeiten vorzubeugen ist.

609

Umstritten ist ferner, ob die Tarifnormen nach Ablauf des Tarifvertrags auch noch nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirken (Rz. 783; Däubler NZA 1996, 225, 227 f.).

c) Vertiefungsproblem: Beendigung der Mitgliedschaft Literatur: Oetker, Die Beendigung der Mitgliedschaft in Arbeitgeberverbänden als tarifrechtliche Vorfrage, ZfA 1998, 45; Pfister, Tarifrechtliche Unmöglichkeit des sofortigen Austritts aus dem Arbeitgeberverband (2013); Plander, Tarifflucht durch kurzfristig vereinbarten Verbandsaustritt?, NZA 2005, 897. 610

Eine zunehmend beachtete Frage im Zusammenhang mit der „Flucht aus dem Tarifvertrag“ zielt darauf ab, wie sich verbandsinterne, satzungsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der Beendigung der Mitgliedschaft im Außenverhältnis auswirken. Beispiele: Der Arbeitgeber U befürchtet für das Jahr 2024 einen Tarifabschluss, der die Arbeitskosten in die Höhe treibt und möchte aus seinem Verband austreten. Allerdings versäumt er die satzungsmäßige Kündigungsfrist von sechs Monaten, kündigt im November 2023 trotzdem zum 31.12.2023. Der Arbeitgeberverband ist einverstanden. Arbeitgeberverband V verzichtet in seiner Satzung gänzlich auf eine Austrittsfrist.

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Nach Ansicht des LAG Düsseldorf (13.2.1996 – 16 (6) Sa 1457/95, LAGE Nr. 4 zu § 3 TVG; so auch ArbG Leipzig v. 24.5.1996 – 3 Ca 706/96, AiB 1996, 685 f.) müssen satzungsmäßige Kündigungsfristen eingehalten werden, soweit sie bestehen. Alternativ bestehe allenfalls die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung, die allerdings einen wichtigen Grund voraussetze. Ein sofortiger Verbandsaustritt liefe dem Interesse der Koalitionen und der Funktion des Tarifvertragssystems zuwider. Dem widerspricht Oetker (ZfA 1998, 41, 77). Vereinsrechtlich können Verband und Arbeitgeber die Mitgliedschaft einvernehmlich beenden; dies müsse dann auch für die Abkürzung von Kündigungsfristen gelten. Lediglich die rückwirkende Aufhebung sei unwirksam wegen Umgehung des § 3 Abs. 3 TVG.

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Das BAG hat eine differenzierende Auffassung vertreten. Kurzfristige Austrittsvereinbarungen unter Beteiligung von Arbeitgeberverbänden könnten (ausnahmsweise) unwirksam sein, wenn sie die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nicht unerheblich beeinträchtigen. Hieran sei etwa zu denken, wenn mit Hilfe solcher Vereinbarungen die Grundlagen von Tarifverhandlungen gestört würden. Sofern allerdings ein Arbeitgeberverband in seiner Satzung mit Blick auf bestimmte Tarifverhandlungen einen

160

I. Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft | Rz. 613 § 97

sog. „Blitzaustritt“ zulässt, ist dieser nach Ansicht des BAG dann zulässig, wenn die Gewerkschaft vor Abschluss der Tarifverhandlungen darüber informiert wird. In diesem Fall könne die Gewerkschaft durch die Regelung des Zeitpunktes des Inkrafttretens des Tarifvertrags ihr Interesse daran wahren, dass sich einzelne Arbeitgeber einem abgeschlossenen, aber noch nicht in Kraft getretenen Tarifvertrag kurzfristig entziehen (BAG v. 20.2.2008 – 4 AZR 64/07, NZA 2008, 946). „Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie kann dabei aber erfordern, dass kurzfristige Veränderungen der Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband während der Tarifverhandlungen für die andere Tarifvertragspartei transparent sind. Solche kurzfristigen Änderungen, die die Grundlagen der Tarifverhandlungen betreffen, muss die andere Tarifvertragspartei kennen. Nur dann kann sie den Inhalt und die Konsequenzen des abzuschließenden Verbandstarifvertrages zutreffend einschätzen und ihre Möglichkeit der tarifautonomen Gestaltung auch der Arbeitsbedingungen bei einem Arbeitgeber mit kurzfristig beendeter Mitgliedschaft sachgerecht nutzen. Es hängt dabei von den Umständen des Einzelfalles ab, ob es zur Wahrung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie erforderlich ist, die Gewerkschaft über eine kurzfristig erfolgte Beendigung der Mitgliedschaft zu unterrichten. Ist dies pflichtwidrig unterlassen worden, kann die tarifrechtliche Unwirksamkeit einer solchen Beendigung in Betracht kommen.“ (BAG v. 20.2.2008 – 4 AZR 64/07, NZA 2008, 946)

d) Vertiefungsproblem: OT-Mitgliedschaft Literatur: Bayreuther, OT-Mitgliedschaft, Tarifzuständigkeit und Tarifbindung, BB 2007, 325; Brahmstaedt, Die Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung im Stufenmodell (2013); Buchner, Verbandsmitgliedschaft ohne Tarifbindung – tarifrechtliche Konsequenzen eines Wechsels der Mitgliedschaftskategorie, RdA 2006, 303; Buchner, Bestätigung der OT-Mitgliedschaft durch das BAG, NZA 2006, 1377; Däubler, Tarifausstieg – Erscheinungsformen und Rechtsfolgen, NZA 1996, 225; Deinert, Schranken der Satzungsgestaltung beim Abstreifen der Verbandstarifbindung durch OT-Mitgliedschaften, RdA 2007, 83; Höpfner, Blitzaustritt und Blitzwechsel in die OT-Mitgliedschaft, ZfA 2009, 541; Junker, Anm. SAE 1997, 172; Krause, „Blitzaustritt“ und „Blitzwechsel“ von Arbeitgebern als Herausforderung des Tarifrechts, GS Zachert (2010), 605; Reuter, Die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) im Arbeitgeberverband, RdA 1996, 201; Schlochauer, OT-Mitgliedschaft in tariffähigen Arbeitgeberverbänden, FS Schaub, 1998, S. 699; Willemsen/Mehrens, Die Rspr. des BAG zum „Blitzaustritt“ und ihre Auswirkungen auf die Praxis, NJW 2009, 1916; Willemsen/Mehrens, Neues zum „Blitzwechsel“ in die OT-Mitgliedschaft und Unterstützungsstreik, NZA 2013, 79; Wroblewski, Kein generelles o.k. für OT, NZA 2007, 421.

aa) Problemaufriss Eine der umstrittensten Fragen des Tarifrechts ist die nach der Zulässigkeit von Mitgliedschaften ohne Tarifbindung („OT-Mitgliedschaft“). Ausgangspunkt der Problematik ist, dass zumindest aus der Sicht mancher Arbeitgeber der Flächentarifvertrag zu unflexibel ist. Die Arbeitsbedingungen werden brancheneinheitlich festgelegt, ohne Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse der einzelnen Betriebe. Aus diesem Grund suchen Arbeitgeber eine Möglichkeit, der Tarifbindung zu entgehen („Flucht aus dem Tarifvertrag“). Bei Austritt aus ihrem Verband müssten die Arbeitgeber aber zugleich auf die Serviceleistungen der Verbände und eigene Einflussmöglichkeiten verzichten. Um dies zu vermeiden, werden grundsätzlich zwei Vorgehensweisen verfolgt: Zum einen werden die sozialpolitischen Aufgaben auf zwei verschiedene Verbände aufgeteilt, von denen nur einem tarifvertragliche Aufgaben zukommen. Nur Mitglieder dieses Verbands werden dann durch den Tarifvertrag gebunden. Die Alternative ist eine Änderung der Verbandssatzung durch Schaffung von OT-Mitgliedschaften. Beispiel: Ein tarifgebundener Arbeitnehmer erhält einen Stundenlohn von 15,20 €. Der Tariflohn beläuft sich aber auf 16,20 €. Allerdings ist der Arbeitgeber nur eine OT-Mitgliedschaft in dem zuständigen Arbeitgeberverband eingegangen. Kann der Arbeitnehmer trotzdem den Tariflohn einfordern?

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613

§ 97 Rz. 614 | Tarifgebundenheit bb) Zulässigkeit der OT-Mitgliedschaft 614

Das BAG und die h.L. sahen in der Zulässigkeit solcher Mitgliedschaften lange Zeit ein Problem der Tarifzuständigkeit (BAG v. 23.2.2005 – 4 AZR 186/04, NZA 2005, 1320). Die Frage sei, ob Tarifvertragsparteien im Rahmen ihrer Satzungsautonomie ihre Tarifzuständigkeit auch in personeller Hinsicht beschränken dürfen. Aktuell hat das BAG die Frage nicht mehr als Frage der Tarifzuständigkeit, sondern als Problem der Tarifbindung gesehen (BAG v. 18.7.2006 – 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225; so bereits Deinert AuR 2006, 217 ff.). Damit stellt sich die Frage, ob ein Verband in seiner Satzung eine Mitgliedschaftsform vorsehen kann, bei der keine Bindung an die vom Verband abgeschlossenen Tarifverträge besteht. Dagegen werden aus tarifrechtlichen Überlegungen folgende Bedenken geäußert (Schaub BB 1994, 2005, 2007; Däubler NZA 1996, 225, 231; Röckl DB 1993, 2382 ff.): Eine Umgehung der Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG sei nicht durch Beschränkung der Tarifzuständigkeit möglich. Nach dieser Vorschrift sei jedes Mitglied tarifgebunden. Eine finanzielle und ideelle Unterstützung durch Nicht-Vollmitglieder störe die Verhandlungsparität der Tarifvertragsparteien. Außerdem sei für die Gewerkschaften nicht mehr ohne weiteres erkennbar, welche Mitglieder eines Arbeitgeberverbandes tarifgebunden sind. Dies gefährde die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems. Des Weiteren werden verbandsrechtliche Zweifel geltend gemacht: Mitglieder seien gleich zu behandeln; dies gelte sowohl hinsichtlich der Beiträge als auch bezüglich des Stimmrechts. Die wohl h.L. (Buchner NZA 1994, 2 ff.; Linsenmaier in ErfK Art. 9 GG Rz. 40) und das BAG (BAG v. 23.2.2005 – 4 AZR 186/04, NZA 2005, 1320; BAG v. 18.7.2006 – 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225) folgen dieser Ansicht nicht. Zwar ist nach der Rspr. des BAG die Beschränkung der Tarifzuständigkeit auf die Mitglieder eines Verbandes nicht wirksam. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Satzungsautonomie erlaube den Koalitionen aber, die Rechte und Pflichten ihrer Mitglieder unterschiedlich auszugestalten. Dies schließe auch die Möglichkeit ein, eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vorzusehen. Es hänge stets vom freien Willen des Beitretenden ab, ob er eine Mitgliedschaft mit oder ohne Tarifbindung anstrebt. § 3 Abs. 1 TVG stehe dem grundsätzlich nicht entgegen. Dieser regle zwar die Rechtsfolge einer Mitgliedschaft in einer Koalition, nicht aber, wer Mitglied im Sinne der Vorschrift sei. Dass die Gewerkschaften nicht erkennen können, ob ein Arbeitgeber tarifgebunden ist, sei kein spezifisches Problem der OT-Mitgliedschaft. Zu erkennen, ob ein Arbeitgeber überhaupt Mitglied eines Verbandes ist, sei für die Gewerkschaften ein grundsätzliches Problem. Daher stehe der grundsätzlichen Anerkennung der Möglichkeit eines Verbandes, eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vorzusehen, nichts entgegen (BAG v. 18.7.2006 – 1 ABR 36/ 05, NZA 2006, 1225).

615

Das BAG hat damit aber nicht jede Form von OT-Mitgliedschaft für zulässig erklärt. Die Entscheidung macht deutlich, dass von der konkreten Ausgestaltung der OT-Mitgliedschaft abhängen kann, ob diese zulässig ist. Das BAG hält Beeinträchtigungen der Tarifautonomie durch OT-Mitgliedschaften durchaus für möglich. Die Funktionsfähigkeit des Tarifsystems darf durch die Ausgestaltung der OT-Mitgliedschaft und deren Gebrauch nicht in Frage gestellt werden. Vor diesem Hintergrund besteht Streit über die Anforderungen an die satzungsmäßige Ausgestaltung einer OT-Mitgliedschaft.

616

Einigkeit besteht über folgende Punkte:

617

Die Satzung muss die Differenzierung der Verbandsmitglieder bezüglich der Tarifbindung klar ausweisen (BAG v. 20.5.2009 – 4 AZR 179/08, NZA 2010, 102). Ferner muss die Satzungsgrundlage wirksam sein, d.h. bereits in das Vereinsregister eingetragen sein (BAG v. 26.8.2009 – 4 AZR 294/08, NZARR 2010, 305). Die Satzungsänderung wirkt nicht auf den Tag der Beschlussfassung zurück.

618

Um die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zu bewahren, bedarf es in der Frage des Status der Mitgliedschaft der Transparenz. Wechselt ein Arbeitgeber nach Beginn der Tarifverhandlungen, aber vor Abschluss des Tarifvertrages in eine Gast- oder OT-Mitgliedschaft, bedarf dieser Vorgang der Offenlegung gegenüber der Gewerkschaft. Die Gewerkschaft muss prüfen können, ob sich der Wechsel des Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft auf die Verhandlungssituation und die Rahmenbedingungen für den geplanten Tarifabschluss wesentlich auswirkt (BAG v. 19.6.2012 – 1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372 Rz. 29 ff.). Anderenfalls ist der Statuswechsel wegen eines Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG 162

I. Tarifgebundenheit durch Mitgliedschaft | Rz. 625 § 97

i.V.m. § 134 BGB unwirksam und der Arbeitgeber bleibt nach § 3 Abs. 1 TVG an den Tarifvertrag gebunden, der Gegenstand der Verhandlungen war (BAG v. 26.8.2009 – 4 AZR 285/08, NZA 2010, 230). Die Mitglieder ohne Tarifbindung dürfen keinerlei unmittelbaren Einfluss auf die Tarifpolitik des Verbandes haben (BAG v. 4.6.2008 – 4 AZR 419/07, NZA 2008, 1366). Dies muss der Verband ggf. durch die Schaffung gesonderter Verbandsorgane, in denen ausschließlich tarifgebundene Mitglieder vertreten sind, sicherstellen.

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OT-Mitglieder dürfen nicht in Tarifkommissionen entsandt werden oder den Verband im Außenverhältnis tarifpolitisch vertreten. Sie dürfen kein Stimmrecht bei Abstimmungen über die Festlegung von tarifpolitischen Zielen oder die Annahme von Tarifverhandlungsergebnissen haben. Sie sind von der Verfügungsgewalt über einen Streik- oder Aussperrungsfonds auszuschließen (BAG v. 20.5.2009 – 4 AZR 179/08, NZA 2010, 102).

620

Kann ein OT-Mitglied auf Entscheidungen über die Verwendung eines Arbeitskampffonds Einfluss nehmen, ist der Gleichlauf von Verantwortung und Betroffenheit von den getroffenen Entscheidungen nicht mehr gewährleistet. Der Wechsel eines bisher tarifgebundenen Unternehmens in den OT-Status ist tarifrechtlich dann nicht möglich. Es ist weiterhin als tarifgebundenes Verbandsmitglied anzusehen (BAG v. 22.4.2009 – 4 AZR 111/08, NZA 2010, 105).

621

Werden tarifpolitische Entscheidungen ohne eine solche organisatorische Trennung getroffen, so muss die Satzung die OT-Mitglieder vom Stimmrecht ausschließen. Für den Fall eines Wechsels von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine OT-Mitgliedschaft muss die Satzung den Verlust sämtlicher Ämter mit Einfluss auf die Tarifpolitik vorsehen (Buchner NZA 2006, 1377 ff.).

622

Nunmehr steht außerdem fest, dass Handwerksinnungen keine OT-Mitgliedschaft in ihren Satzungen vorsehen dürfen, da eine solche Wahlmöglichkeit gegen die gesetzliche Grundkonzeption der Handwerksordnung (insb. § 58 HwO) verstößt (BVerwG v. 23.3.2016 – 10 C 23/14, NZA 2016, 779 Rz. 14 ff.; a.A. Schliemann NZA 2016, 738).

623

cc) Voraussetzungen für einen Wechsel Umstritten ist hingegen, welche Anforderungen an einen Wechsel zwischen einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung und einer OT-Mitgliedschaft zu stellen sind. Dies betrifft insb. die Frage einer Austrittsfrist. Teilweise wird auf die Satzungsautonomie der Verbände verwiesen und eine Mindestfrist für entbehrlich gehalten (Buchner NZA 2006, 1377 ff.). Von anderer Seite wird darauf verwiesen, dass eine Mindestfrist zum Schutz der Tarifautonomie erforderlich sei (Bayreuther BB 2007, 325 ff.). Dies gelte insb. mit Blick auf eine ansonsten drohende „Hase und Igel“-Taktik im Arbeitskampf, bei der sich einzelne Arbeitgeber in die Friedenpflicht eines Tarifvertrags flüchten (zu den Besonderheiten einer OTMitgliedschaft im Arbeitskampfrecht s. Rz. 1256). Diese Problematik könnte sich jedoch auch durch andere Regelungen in der Satzung lösen lassen. Es wird daher darauf ankommen, ob im Einzelfall der Wechsel bei der Tarifbindung für Arbeitskampfzwecke oder andere Ziele missbraucht wird. In diesem Zusammenhang hat das BAG einen „Blitzwechsel“ vor endgültigem Abschluss der Tarifvertragsverhandlungen mangels Erkennbarkeit für die Gewerkschaft für unzulässig gehalten (BAG v. 4.6.2008 – 4 AZR 419/07, NZA 2008, 1366; vgl. zum Verbandsaustritt Rz. 610).

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dd) Rechtsfolgen unzulässiger Ausgestaltung der OT-Mitgliedschaft Auch die Rechtsfolgen, die sich aus einer unzulässigen Ausgestaltung der OT-Mitgliedschaft in der Satzung ergeben, sind umstritten. Teilweise wird angenommen, dass in diesem Fall für das OT-Mitglied Tarifbindung eintritt (Bayreuther BB 2007, 325 ff.; Deinert RdA 2007, 83 ff.). Eine andere Ansicht kommt zur Unwirksamkeit des auf die OT-Mitgliedschaft gerichteten Rechtsgeschäfts (Thüsing/Stelljes ZfA 2005, 527 ff.). Nach Ansicht des BAG ist bei einem unwirksamen Blitzwechsel in die OT-Mitglied163

625

§ 97 Rz. 625 | Tarifgebundenheit schaft der Wechsel für den Tarifvertrag, von dem der Blitzwechsel den Arbeitgeber befreien sollte, unwirksam (BAG v. 4.6.2008 – 4 AZR 419/07, NZA 2008, 1366). Ebenso hat das BAG angenommen, dass, sofern eine Satzung nicht den Anforderungen an eine transparente und rechtsklare Trennung von Mitgliedern mit und solchen ohne OT-Status vornimmt, ein bisher tarifgebundenes Mitgliedsunternehmen nicht tarifrechtlich wirksam in den OT-Status wechseln kann, sondern als Verbandsmitglied i.S.d. § 3 Abs. 1 TVG weiter an die vom Verband abgeschlossenen Tarifverträge gebunden ist (BAG v. 22.4.2009 – 4 AZR 111/08, NZA 2010, 105). Gegen diese Entscheidung waren verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden, weil ein Arbeitgeber gegen seinen Willen an einen Tarifvertrag gebunden werde. Das BVerfG hingegen hat die Rspr. des BAG bestätigt (BVerfG v. 1.12.2010 – 1 BvR 2593/09, NZA 2011, 60). Weitergehende Rechtsfolgen – insb. eine Gefährdung der Tariffähigkeit der Koalitionen – lassen sich nicht begründen (a.A. Löwisch/Rieble § 3 Rz. 64).

II. Tarifgebundenheit des einzelnen Arbeitgebers II. Tarifgebundenheit des einzelnen Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Tarifgebundenheit bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) 1. Begriff und Wirkung der AVE . . . . . . . . 2. Zweck der AVE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsnatur der AVE . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfahren für die Erteilung einer AVE . . 5. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamer Tarifvertrag . . . . . . . . . . . c) Öffentliches Interesse an der AVE . . . aa) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVG . . . . . . bb) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG . . . . . . cc) § 5 Abs. 1a TVG . . . . . . . . . . . . . d) Öffentliche Bekanntmachung . . . . . .

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630 636 640 642 644 645 646 649 651 653 657 660

6. Ende der AVE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verfassungsmäßigkeit der AVE a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderregelung für gemeinsame Einrichtungen, § 5 Abs. 1a und § 5 Abs. 4 S. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . 8. Gerichtlicher Rechtsschutz, § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG a) Rechtslage vor Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes . . . b) Seit 2014: Spezielles arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren . . . . . . . . . c) Rechtsschutz bei unterbliebenem Erlass der AVE . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Geltungserstreckung nach § 3 S. 1 AEntG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Tarifgebundenheit bei Betriebsübergang nach § 613a BGB VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

663 666 669

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Die Tarifbindung des einzelnen Arbeitgebers korrespondiert mit der Tariffähigkeit des einzelnen Arbeitgebers und der damit gegebenen Möglichkeit, Firmentarifverträge abzuschließen. Die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers, der selbst einen Tarifvertrag abgeschlossen hat, ist somit eine Selbstverständlichkeit.

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Der einzelne Arbeitgeber kann versuchen, sich einem Firmentarifvertrag durch „Flucht in den Arbeitgeberverband“ zu entziehen. Ist der Arbeitgeber dann an den Verbandstarifvertrag gebunden, gilt für ihn auch die Friedenspflicht dieses Tarifvertrags (BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734; zur Friedenspflicht s. Rz. 420). Umstritten ist, ob die Flucht in den Arbeitgeberverband bereits angelaufene Streikmaßnahmen zur Erkämpfung eines Firmentarifvertrags unzulässig werden lässt. Stimmen im Schrifttum wollen den Arbeitgeber nicht sofort in den Genuss der Friedenspflicht kommen lassen und wenden § 3 Abs. 3 TVG entsprechend an, so dass die Friedenspflicht dem Arbeitgeber erst nach Streikende zugutekommen soll (KeZa/Kempen § 3 TVG Rz. 17; Däubler/Lorenz § 3 TVG Rz. 12). Der Arbeitgeber könne nicht einseitig den Tarifverhandlungen und den Arbeitskampfmaßnahmen die Grundlage entziehen. Die Gegenauffassung befürwortet nach § 3 Abs. 1 TVG eine soforti164

IV. Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) | Rz. 630 § 97

ge und vollständige Tarifbindung, die den Schutz durch die Friedenspflicht beinhaltet (Waltermann Rz. 679). Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber in der Vergangenheit schon Firmentarifverträge geschlossen hat, spricht einiges dafür, den Arbeitskampf zuzulassen.

III. Tarifgebundenheit bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen § 3 Abs. 2 TVG bestimmt, dass Rechtsnormen des Tarifvertrags über betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen (Rz. 400) für alle Betriebe gelten, deren Arbeitgeber tarifgebunden sind. Erfasst werden so auch nichtorganisierte Arbeitnehmer. Dies rechtfertigt sich dadurch, dass solche Normen zwingend für alle Arbeitnehmer einheitlich im Betrieb gelten müssen. Ausreichend für die Tarifbindung der Arbeitnehmer eines solchen Betriebs ist somit, dass ihr Arbeitgeber an einen Verbands- oder Firmentarifvertrag gebunden ist.

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Problematisch ist allein, ob nicht neben dem Arbeitgeber zumindest ein Arbeitnehmer des Betriebs tarifgebunden sein muss, um so eine ausreichende Legitimation zu konstruieren (so Löwisch/Rieble § 3 TVG Rz. 223 ff.). Nach zutreffender h.M. genügt aber entsprechend dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 TVG die alleinige Tarifgebundenheit des Arbeitgebers (vgl. BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, NZA 1991, 202; Wiedemann/Oetker § 3 TVG Rz. 181; KeZa/Kempen § 3 TVG Rz. 29); der Gegenauffassung liegt eine formalistische Zuspitzung der „Legitimationstheorie“ (Rz. 886 ff.) zugrunde.

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IV. Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) Literatur: Aigner, Ausgewählte Probleme im Zusammenhang mit der Erteilung der AVE von Tarifverträgen, DB 1994, 2545; Ansey/Koberski, Die AVE von Tarifverträgen, AuR 1987, 230; Creutzfeldt, Nachdenken über die Nachwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen, FS Bepler, 2012, S. 45; Forst, Die AVE von Tarifverträgen nach dem sogenannten Tarifautonomiestärkungsgesetz, RdA 2015, 25; Greiner, Stärkung der Tarifbindung durch Betriebsnormen?, ZFA 2017, 309; Greiner, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen zwischen mitgliedschaftlicher Legitimation und öffentlichem Interesse, FS v. Hoyningen-Huene, 2014, S. 103; Greiner/Zoglowek, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Sozialkassentarifverträgen im Baugewerbe nach neuem Recht, BB 2018, 2996; Jöris, Die AVE von Tarifverträgen nach dem neuen § 5 TVG, NZA 2014, 1313; Mäßen/Mauer, AVE von Tarifverträgen und verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, NZA 1996, 121; Preis/Povedano Peramato, Das neue Recht der AVE im Tarifautonomiestärkungsgesetz, 2017; Stahlhacke, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über das Arbeitszeitende im Verkauf, NZA 1988, 344; Ulber, Das Sozialkassenverfahrensicherungsgesetz ist mit dem Grundgesetz vereinbar!, NZA 2017, 1104; Zachert, Neue Kleider für die Allgemeinverbindlichkeitserklärung?, NZA 2003, 132.

1. Begriff und Wirkung der AVE Eine bedeutsame Durchbrechung des in § 3 Abs. 1 TVG geregelten Grundsatzes der mitgliedschaftlichen Tarifbindung findet sich in § 5 TVG: Auf gemeinsamen Antrag der Tarifvertragsparteien kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) im Einvernehmen mit einem aus je drei Vertretern der Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer (vgl. § 2 Abs. 2 TVG) zusammengesetzten Ausschuss einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklären (§ 5 Abs. 1 TVG). Dieses Instrument beinhaltet eine einzelfallbezogene Annäherung an die Tarifrechtssysteme derjenigen Länder, die schon als Grundmodell eine „Erga omnes-Wirkung“ gewählt haben; es verdeutlicht den kompromisshaften Mittelweg des deutschen Tarifrechts (näher Greiner FS v. Hoyningen-Huene, S. 103; Greiner ZFA 2017, 309, 314).

165

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§ 97 Rz. 631 | Tarifgebundenheit 631

Hinweis: Das Instrument der AVE ist im Jahr 2014 durch Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes (BGBl. I 1348) grundlegend reformiert worden. Die Änderungen betrafen sämtliche Bereiche vom Erteilungsverfahren (Rz. 642) über die materiellen Voraussetzungen (Rz. 644) bis hin zum gerichtlichen Rechtsschutz, der in einem neuen arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren in § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG gebündelt worden ist (Rz. 671).

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Rechtsfolge der AVE ist nach § 5 Abs. 4 S. 1 TVG, dass Außenseiter und auch anders Organisierte von den Tarifnormen erfasst und so den Tarifgebundenen gleichgestellt werden. Der normative Teil des Tarifvertrags gilt dann für alle Arbeitsverhältnisse und Betriebe, die in den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, ohne Rücksicht darauf, ob der jeweilige Arbeitgeber oder Arbeitnehmer organisiert ist oder nicht. Die Tarifbindung wird also auf Nicht- und Andersorganisierte erstreckt. Bei den Letztgenannten kann es so zu Tarifkonkurrenzen (Rz. 808) kommen. Auch ein infolge AVE geltender Tarifvertrag kann i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG nachwirken (BAG v. 25.10.2017 – 4 AZR 375/16, ArbR 2018, 236 Ls., Rz. 45).

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Der schuldrechtliche Teil des Tarifvertrags wird hingegen nicht auf Außenseiter erstreckt. Der Wortlaut des § 5 Abs. 4 S. 1 TVG erfasst nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags, nicht auch die Vorschriften, die die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien regeln oder sonstige schuldrechtliche Bestimmungen (Däubler/Lakies/Rödl § 5 TVG Rz. 64).

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Darüber hinaus kommt der AVE eines Tarifvertrags über gemeinsame Einrichtungen (Rz. 669) nach § 5 Abs. 1a i.V.m. Abs. 4 S. 2 TVG eine Vorrangwirkung gegenüber anderen Tarifverträgen zu. Damit muss ein solcher Tarifvertrag selbst dann angewendet werden, wenn eine Bindung gem. § 3 Abs. 1 TVG an einen anderen Tarifvertrag besteht (ausf. Preis/Povedano Peramato S. 71 ff.).

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Zahl und Anteil der allgemeinverbindlichen Tarifverträge sind seit Jahren deutlich rückläufig. Laut BMAS waren am 1.1.2023 von den mindestens 82.000 gültigen Tarifverträgen (Schätzung auf Basis der Angaben für 2020) nur 216 (ca. 0,26 %) für allgemeinverbindlich erklärt.

2. Zweck der AVE 636

Die AVE von Tarifverträgen setzt Mindestarbeitsbedingungen für Nichtorganisierte und sichert so die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer auch gegenüber nichttarifgebundenen Arbeitgebern. Vorwiegend in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit besteht die Gefahr, dass ein Arbeitgeber vorzugsweise Außenseiter einstellt, die notgedrungen auch untertarifliche Arbeitsbedingungen akzeptieren. Dem nichttarifgebundenen Arbeitgeber wird durch AVE der Vorteil genommen, der ihm gegenüber den anderen Arbeitgebern durch geringere Entlohnungsmöglichkeiten erwachsen ist. Die AVE verhindert also sog. „Schmutzkonkurrenz“ (vgl. Lieb/Jacobs Arbeitsrecht, Rz. 549). Sie verstärkt die Kartellfunktion des Tarifvertrags, damit in einer gesamten Branche die gleichen Arbeitsbedingungen herrschen (vgl. Gamillscheg KollArbR I § 19 2 c) und unterbindet auf diese Weise einen Lohnkostenwettbewerb (vgl. Kamanabrou Rz. 1912). Dies dient der Stabilisierung des Tarifvertragssystems. Die AVE ist dabei keine neue systemfremde Erfindung, sondern ist seit der erstmaligen Kodifikation des Tarifvertragsrechts in diesem verankert. § 2 TVVO von 23.12.1918 lautete: „Das Reichsarbeitsamt kann Tarifverträge, die für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen des Berufskreises in dem Tarifgebiet überwiegende Bedeutung erlangt haben, für allgemeinverbindlich erklären. Sie sind dann innerhalb ihres räumlichen Geltungsbereichs für Arbeitsverträge, die nach der Art der Arbeit unter den Tarifvertrag fallen, auch dann verbindlich i.S.d. § 1, wenn der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer oder beide an dem Tarifvertrag nicht beteiligt sind. Fällt ein Arbeitsvertrag unter mehrere allgemeinverbindliche Tarifverträge, so ist im Streitfall, vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung des Reichsarbeitsamts, derjenige von ihnen maßgebend, der für die größte Zahl von Arbeitsverträgen in dem Betrieb oder der Betriebsabteilung Bestimmungen enthält.“

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IV. Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) | Rz. 641 § 97

Die AVE hatte in der Weimarer Republik eine erhebliche Bedeutung. Über 25.000 Tarifverträge wurden in dieser Zeit für allgemeinverbindlich erklärt (Wiedemann/Wank § 5 TVG Rz. 57). Vor dem Hintergrund der erheblichen Bedeutung der AVE in der Weimarer Zeit bestand Einigkeit, diese auch im neuen Tarifrecht zu verankern. In Bayern ist die AVE bis heute in der Landesverfassung verankert. Art. 169 Abs. 2 Bayerische Verfassung lautet:

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„Die Gesamtvereinbarungen zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden über das Arbeitsverhältnis sind für die Verbandsangehörigen verpflichtend und können, wenn es das Gesamtinteresse erfordert, für allgemein verbindlich erklärt werden.“ Die Geltungserstreckung von Tarifverträgen ist damit bereits seit Anfang der gesetzlichen Regelung des Tarifvertragsrechts in Deutschland ein völlig übliches Instrument der Gestaltung von Arbeitsbedingungen. Insofern mutet die derzeitige verfassungsrechtliche Diskussion um die Geltungserstreckung von Tarifverträgen etwas geschichtsfern an. Sie kann als selbstverständlicher Bestandteil des deutschen Tarifrechts begriffen werden.

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Eine zunehmend wichtigere Rolle spielt die AVE von Tarifverträgen über Gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien i.S.d. § 4 Abs. 2 TVG. Deren Funktionsfähigkeit wird erst durch die Einbeziehung aller Unternehmen der Branche – vor allem in der Baubranche – erreicht. In manchen Branchen wird ebenfalls die überbetriebliche zusätzliche Altersversorgung mittels AVE geregelt. Die sozialpolitische Wichtigkeit zahlreicher gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien, z.B. Zusatzversorgungs-, Lohnausgleichs- oder Urlaubskassen (vgl. § 4 Abs. 2 TVG) hat der Gesetzgeber zum Anlass genommen, um die AVE solcher Tarifverträge gesondert zu kodifizieren. Mit Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes wurde deshalb der neue § 5 Abs. 1a TVG eingefügt, der eine AVE für Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen unter erleichterten Bedingungen ermöglicht, sofern die AVE der Sicherung der Funktionsfähigkeit gemeinsamer Einrichtungen bestimmter Gegenstände dient. Einem nach § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag kommt zudem gem. § 5 Abs. 4 S. 2 TVG eine Vorrangwirkung gegenüber anderen Tarifverträgen vor (Rz. 669).

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3. Rechtsnatur der AVE Erklärt der Staat einen Tarifvertrag für allgemeinverbindlich, zieht er einen Teil des Bereichs, den er der autonomen Regelungsbefugnis der Tarifpartner (Prinzip der sozialen Selbstverwaltung) übertragen hat, wieder an sich. Er macht damit von seiner Regelungsbefugnis Gebrauch, die immer dann geboten ist, wenn die Koalitionen die ihnen übertragene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich macht (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255).

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Obwohl sie im TVG geregelt ist, erfüllt die AVE als staatliche Maßnahme sämtliche Voraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen Rechtsakts. Lange Zeit war umstritten, welche Rechtsnatur die AVE hat, was für den Rechtsschutz von Bedeutung ist. Dabei wurde die AVE teilweise als Verwaltungsakt oder als Rechtsverordnung eingestuft und die Theorie von der Doppelnatur vertreten. Die mit diesem Problem befassten Bundesgerichte (BVerfG v. 14.6.1983 – 2 BvR 488/80, NJW 1984, 1225; BVerwG v. 3.11.1988 – 7 C 115/86, NZA 1989, 364; BAG v. 28.3.1990 – 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781) gehen nunmehr einheitlich von einem Rechtssetzungsakt eigener Art aus, der seine Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255).

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„Die AVE von Tarifverträgen ist im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ein Rechtssetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtssetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet. Sie beruht auf vielfältig verschränktem Zusammenwirken von Tarifparteien und im Tarifausschuss repräsentierten Sozialpartnern einerseits und Stellen der staatlichen Exekutive andererseits. Am Ende dieses Verfahrens steht weder der Erlass eines Verwaltungsakts noch der einer Rechtsverordnung.“ (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255)

167

§ 97 Rz. 642 | Tarifgebundenheit

4. Verfahren für die Erteilung einer AVE 642

Bevor ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt werden kann, muss ein spezielles Erteilungsverfahren durchlaufen werden, dessen Einzelheiten in § 5 TVG sowie der Durchführungsverordnung zum TVG („TVGDV“) normiert sind. Übersicht: Die einzelnen Schritte von der Beantragung der AVE bis zur Bekanntmachung im Bundesanzeiger lauten wie folgt: – Gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien, § 5 Abs. 1, 1a TVG Das Verfahren wird durch einen gemeinsamen Antrag beider Tarifvertragsparteien eingeleitet. Er ist konstitutiv: das BMAS darf ohne Antrag nicht tätig werden (vgl. Schaub/Treber § 205 Rz. 13). Als „gemeinsam“ kann er auch dann angesehen werden, obwohl er nicht in einem einheitlichen Dokument verfasst und unterschrieben ist. Insoweit ausreichend können inhaltlich übereinstimmende Anträge, das Anschließen des einen Tarifpartners an den Antrag des Anderen oder die gegenseitige Vertretung der Tarifparteien sein (vgl. Däubler/Lakies/Rödl § 5 TVG Rz. 83 m.w.N.). – Schlüssigkeitsprüfung und Bekanntmachung durch das BMAS, § 4 Abs. 1, 2 TVGDV Sofern bei eingegangenen Anträgen offensichtlich nicht die Voraussetzungen für die AVE-Erteilung vorliegen, werden diese bereits unmittelbar durch das BMAS abgewiesen. Anderenfalls wird der Antrag im Bundesanzeiger bekannt gemacht. – Beteiligung der Betroffenen, § 5 Abs. 2 TVG Vor der Entscheidung ist den betroffenen Arbeitnehmern, Arbeitgebern, Verbänden und den obersten Arbeitsbehörden Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme und zur Äußerung in einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung zu geben, § 5 Abs. 2 S. 1 TVG. Seit dem 29.5.2020 kann das Bundesministerium für Arbeit und Soziales dabei in begründeten Fällen (vgl. § 6a TVGDV) eine Teilnahme an der Verhandlung mittels Video- oder Telefonkonferenz vorsehen, § 5 Abs. 2 S. 2 TVG. – Beteiligung des Tarifausschusses, § 5 Abs. 1, 1a TVG i.V.m. §§ 1 ff. TVGDV Der Tarifausschuss besteht gem. § 1 TVGDV aus je drei Vertretern der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberverbände. Für eine AVE ist eine absolute Stimmmehrheit erforderlich (§ 3 Abs. 1 S. 1 TVGDV). Dadurch verfügen die Arbeitgeber- wie die Arbeitnehmerseite über eine Blockademöglichkeit im Rahmen des Verfahrens. – Ggf. Beteiligung der Bundesregierung bei Einspruch einer obersten Landesarbeitsbehörde, § 5 Abs. 3 TVG Vor der Tarifnormerstreckung können potentiell betroffene oberste Landesarbeitsbehörden Einspruch gegen die beantragte AVE erheben. In diesem Fall kann das Verfahren gem. § 5 Abs. 3 TVG nur mit ausdrücklicher Zustimmung der Bundesregierung fortgeführt werden, die dann vom BMAS einzuholen ist. – Ermessensentscheidung des BMAS nach umfassender Interessenabwägung, § 5 Abs. 1, 1a TVG Stimmt der Ausschuss zu, so entscheidet das zuständige Ministerium ohne Bindung an den Ausschuss im pflichtgemäßen Ermessen abschließend über die Erteilung der AVE. Dem BMAS kommt dabei ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Dies ergibt sich aus der Formulierung in § 5 Abs. 1, Abs. 1a TVG, dass die AVE erteilt werden kann, sofern sie im öffentlichen Interesse „geboten erscheint“ (Richardi/Bayreuther § 9 Rz. 9). Dazu hat die Behörde eine Abwägung unter Zugrundelegung der für und gegen die Tarifnormerstreckung sprechenden Umstände zu treffen (vgl. zu den im Einzelnen berücksichtigungsfähigen Umständen Löwisch/Rieble § 5 TVG Rz. 219 ff.).

168

IV. Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) | Rz. 645 § 97

– Ausfertigung und Bekanntmachung der AVE im Bundesanzeiger, § 5 Abs. 7 TVG Gibt das BMAS dem Antrag auf AVE eines Tarifvertrages statt, so ist die AVE vom zuständigen Minister (s. Rz. 661) zu unterzeichnen und auszufertigen. Die ausgefertigte AVE bedarf zu ihrer Wirksamkeit schließlich noch der öffentlichen Bekanntmachung im Bundesanzeiger (§ 11 S. 1 TVGDV), die gem. § 5 Abs. 7 S. 2 TVG auch die für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen beinhalten muss. Für weitere Einzelheiten zu den jeweiligen Verfahrensstadien s. Löwisch/Rieble § 5 TVG Rz. 244 ff. Wird die Erteilung der AVE von der zuständigen Behörde abgelehnt, so fragt es sich, ob der Antragsteller einen einklagbaren Anspruch auf einen derartigen Rechtsakt hat. Das BVerwG hat die Zulässigkeit einer solchen Klage vor dem VG bejaht (BVerwG v. 3.11.1988 – 7 C 115/86, NZA 1989, 364; vgl. Mäßen/Mauer NZA 1996, 121 ff.; näher auch Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 6 Rz. 131 m.w.N.). Das BVerfG lehnt einen verfassungsunmittelbaren Anspruch der Koalitionen aus Art. 9 Abs. 3 GG auf eine Allgemeinverbindlicherklärung ab (BVerfG v. 10.1.2020 – 1 BvR 4/17, NZA 2020, 253). Für Einzelheiten zum gerichtlichen Rechtsschutz bezüglich der Wirksamkeit einer AVE s. Rz. 670 ff.

643

Da es sich bei der AVE um einen Rechtssetzungsakt eigener Art handelt, führen – wie bei sonstigen Rechtsvorschriften – materielle wie formelle Fehler im Normsetzungsverfahren zur Nichtigkeit der AVE.

643a

„Ein Fehler im Normsetzungsverfahren führt grundsätzlich zur Unwirksamkeit der gesamten Rechtsvorschrift. Dies gilt auch, soweit es sich um lediglich objektiv materielle Fehler wie Verfahrensfehler handelt. Wegen der Einordnung der AVE als Rechtsetzungsakt sui generis führen grundsätzlich alle materiellen und formellen Mängel zur Nichtigkeit der AVE.“ (BAG v. 23.2.2022 – 10 ABR 33/20, NZA 2022, 995) Hiervon abweichende Rechtsfolgen sehen weder § 5 TVG noch die TVGDV vor. Auch ein besonderes „Heilungsverfahren“ ist gesetzlich nicht geregelt: Nach dem Normerlass können zur Nichtigkeit führende Fehler deshalb – etwa anlässlich eines gerichtlichen Verfahrens – grundsätzlich auch nicht geheilt werden; so kann beispielsweise eine fehlende Ministerbefassung nicht nachgeholt werden. Fehlende Heilungsvorschriften schließen allerdings nicht die Möglichkeit aus, die „Heilung“ eines Verfahrensfehlers durch den Neuerlass einer AVE desselben Tarifvertrags vorzunehmen. Dann aber sind die für den Erlass einer AVE vorgegebenen verfahrensrechtlichen und materiell-rechtlichen Voraussetzungen einzuhalten.

643b

„Eine Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags, die zur Heilung einer vorherigen, unwirksamen Allgemeinverbindlicherklärung desselben Tarifvertrags erlassen wird, setzt mangels eines gesetzlichen Heilungsverfahrens für ihre Wirksamkeit grundsätzlich voraus, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen im Zeitpunkt ihres Erlasses ebenso gegeben sind wie die Einhaltung der erforderlichen Verfahrensschritte. Der Rückgriff auf Teile des vorherigen Verfahrens scheidet regelmäßig aus.“ (BAG v. 23.2.2022 – 10 ABR 33/20, NZA 2022, 995)

5. Voraussetzungen Die AVE hat folgende Voraussetzungen:

644

a) Gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien Während vor der Reform der Antrag einer Tarifvertragspartei ausreichte, ist mittlerweile gem. § 5 Abs. 1 S. 1 TVG ein gemeinsamer Antrag beider Tarifvertragsparteien für die Erteilung der AVE erforderlich. Durch ihn wird das soeben dargelegte Verfahren der AVE eingeleitet, weshalb er konstitutiv ist.

169

645

§ 97 Rz. 646 | Tarifgebundenheit

b) Wirksamer Tarifvertrag 646

Nur ein wirksamer Tarifvertrag kann für allgemeinverbindlich erklärt werden (Thüsing/Braun/Braun 6. Kap. Rz. 75 m.w.N.). Erforderlich ist ferner, dass die Tarifnormen des Tarifvertrags rechtsgültig sind. Die AVE kann die Nichtigkeit von Tarifnormen nicht heilen (KeZa/Seifert § 5 TVG Rz. 43). Daher ist insb. die Tariffähigkeit und die Tarifzuständigkeit der tarifschließenden Verbände erforderlich (Däubler/Lakies/Rödl § 5 TVG Rz. 61). Reine Koalitionsvereinbarungen sind nicht ausreichend.

647

Umstritten ist, ob sich die AVE nur auf Teile des Tarifvertrags beziehen kann. Teile der Literatur verneinen dies im Hinblick auf den Kompromisscharakter eines Tarifvertrags, der dann verloren ginge (Wiedemann/Wank § 5 TVG Rz. 97). Die Gegenauffassung wendet ein, dass es letztlich ohnehin in der Hand der Tarifparteien liege, ihre Vereinbarungen in unterschiedliche Tarifverträge zu fassen, die dann jeweils gesondert für allgemeinverbindlich erklärt werden könnten (KeZa/Kempen § 5 TVG Rz. 24).

648

Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass die AVE einen beschränkten Geltungsbereich vorsehen kann, sowohl in zeitlicher Hinsicht, etwa indem eine kürzere Frist als die tarifvertragliche Laufzeit angeordnet wird, als auch in räumlicher, fachlicher oder persönlicher Hinsicht. Eine derartige Beschränkung kann insb. bezwecken, Tarifkonkurrenzen zu vermeiden. Die Normwirkung kann aber nicht über die des Tarifvertrags hinausgehen. Der Inhalt eines Tarifvertrags kann ebenso wenig durch AVE geändert werden.

c) Öffentliches Interesse an der AVE 649

Weitere Voraussetzung ist ein öffentliches Interesse an der AVE (§ 5 Abs. 1 S. 1 TVG). Schwierigkeiten bereitete in der Vergangenheit die Frage, was alles unter den Begriff des öffentlichen Interesses fällt. Die Rspr. (BAG v. 24.1.1979 – 4 AZR 377/77, BAGE 31, 241; BVerwG v. 3.11.1988 – 7 C 115/86, NZA 1989, 364) räumt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales insoweit einen weiten Ermessensspielraum ein (kritisch im Hinblick auf die Tarifautonomie Gamillscheg KollArbR I § 19 5 b). Ausgehend vom Gesetzeszweck wurde das öffentliche Interesse an einer AVE insb. dann angenommen, wenn sie dem sozialen Schutz der nicht an den Tarifvertrag gebundenen Arbeitnehmer diente. Beispiele: – Zusätzliche betriebliche Altersversorgung (BAG v. 28.3.1990 – 4 AZR 536/89, NZA 1990, 781); Funktionsfähigkeit bewährter tariflicher Einrichtungen. – Nicht berücksichtigt werden können grundsätzlich Wettbewerbsgründe (BAG v. 24.1.1979 – 4 AZR 377/ 77, BAGE 31, 241). Allerdings werden die mit der AVE angestrebten sozialen Schutzzwecke häufig Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, so dass solche Auswirkungen einer Tarifnormerstreckung nicht im Wege stehen. Damit kann die AVE zulässig sein, wenn in einer Branche nicht tarifgebundene Arbeitgeber einen Wettbewerbsvorteil durch untertarifliche Bezahlung ihrer Arbeitnehmer haben. In diesem Fall steht wieder der soziale Schutz der Arbeitnehmer im Vordergrund (ähnlich Berg/Kocher/Schumann/ Kocher § 5 TVG Rz. 21; vgl. bereits Zachert NZA 2003, 132, 133).

650

Letztlich haben die Unsicherheiten bei der Bestimmung des öffentlichen Interesses den Gesetzgeber zu der Implementierung von zwei Regelbeispielen innerhalb des § 5 Abs. 1 S. 2 TVG bewogen. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu ausdrücklich: „Nunmehr ist ein konkretisiertes öffentliches Interesse zu prüfen, welches den Rahmen für die Entscheidung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales absteckt. Die in § 5 Absatz 1 Satz 2 neu eingefügten Tatbestände haben dabei besondere Bedeutung für die Beurteilung des öffentlichen Interesses durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales.“ (BT-Drucks. 18/1558, 48) aa) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVG

651

Das erste Regelbeispiel, das das öffentliche Interesse an der AVE konkretisiert, ist erfüllt, wenn „der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen überwiegende 170

IV. Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) | Rz. 655 § 97

Bedeutung erlangt hat“. Die überwiegende Bedeutung ist zu bejahen, wenn mehr Arbeitsverhältnisse vorhanden sind, die „tarifgemäß“ ausgestaltet sind, als solche, die es nicht sind (BT-Drucks. 18/2010 (neu) S. 16; Thüsing/Braun/Braun 6. Kap. Rz. 77; Franzen in ErfK § 5 TVG Rz. 14; Hromadka/Maschmann § 13 Rz. 251; Jöris NZA 2014, 1313, 1314 f.; Berg/Kocher/Schumann/Kocher § 5 TVG Rz. 20; a.A. wohl Forst RdA 2015, 25, 28 f.). Ein Arbeitsverhältnis gilt in folgenden Fällen als tarifgemäß ausgestaltet i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TVG: – Der zu erstreckende Tarifvertrag findet gem. § 3 Abs. 1 TVG Anwendung auf das Arbeitsverhältnis (Rz. 584). – Das Arbeitsverhältnis ist gem. § 3 Abs. 1 TVG an einen inhaltsgleichen Anschlusstarifvertrag (vgl. Rz. 382) gebunden. – Das Arbeitsverhältnis ist per Bezugnahmeklausel (vgl. Rz. 689) an den zu erstreckenden Tarifvertrag oder einen inhaltsgleichen Anschlusstarifvertrag gebunden. – Die Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses orientieren sich an den zu erstreckenden Tarifvertrag, obwohl keine Tarifbindung oder Bezugnahmeklausel vorliegt. Dies kann etwa bei individualvertraglicher Gewährung des Tarifentgelts der Fall sein. Ausreichend ist, dass das Vorliegen der „überwiegenden Bedeutung“ des Tarifvertrags durch die Darlegung der Tarifvertragsparteien „überwiegend wahrscheinlich“ erscheint. Dabei ist die zuständige Behörde aufgrund der Schwierigkeiten bei der Feststellung belastbarer Zahlen zu einer „sorgfältigen Schätzung“ auf Grundlage sämtlichen, zum Entscheidungszeitpunkt zur Verfügung stehenden Datenmaterials berechtigt (BT-Drucks. 18/1558, 49).

652

bb) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG Hat ein Tarifvertrag keine überwiegende Bedeutung für die Gestaltung der Arbeitsbedingungen erlangt, kann unter Umständen noch eine AVE über Nr. 2 in Betracht kommen. Danach erscheint die AVE ebenfalls als im öffentlichen Interesse geboten, wenn „die Absicherung der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Normsetzung gegen die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklung eine AVE verlangt.“ Der Wortlaut des Tatbestands ist der AVE-Grundsatzentscheidung des BVerfG (24.5.1977 – 2 BvL 11/ 74, NJW 1977, 2255, 2256) nachgezeichnet. Der Zweck von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG lässt sich der Gesetzesbegründung entnehmen:

653

„Durch das starre 50-Prozent-Quorum wurde in Zeiten sinkender Tarifbindung die Nutzung des Instruments der AVE gehemmt. Gerade in Gebieten oder in Wirtschaftszweigen, in denen der Verbreitungsgrad der Tarifverträge gering und der Organisationsgrad der Tarifvertragsparteien schwach ist, kann aber ein besonderes Bedürfnis bestehen, eine bedrängte tarifliche Ordnung zu stützen und damit in diesen Bereichen angemessene Arbeitsbedingungen zu gewährleisten. Die AVE des Tarifvertrages soll daher künftig nach § 5 Absatz 1 Satz 2 Nummer 2 auch dann möglich sein, wenn der Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich zwar keine überwiegende Bedeutung erlangt hat, die Tarifvertragsparteien aber darlegen können, dass die Folgen wirtschaftlicher Fehlentwicklungen die Sicherung der Wirksamkeit der tarifvertraglichen Normsetzung verlangen.“ (BT-Drucks. 18/1558, 49) Damit dient das zweite Regelbeispiel primär der Sicherung der in Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich verbrieften Tarifautonomie, um gleichzeitig angemessene Arbeitsbedingungen für Außenseiter-Arbeitnehmer sicherzustellen.

654

Obschon der Tatbestand keine ausdrückliche quantitative Anforderung an den zu erstreckenden Tarifvertrag zur Voraussetzung hat, dürfen die zu erstreckenden Tarifnormen ausweislich der Gesetzesbegründung nicht von völlig unbedeutenden Koalitionen stammen, da in diesem Fall keine schützenswerte (tarif-)autonome Ordnung mehr vorliegt (BT-Drucks. 18/1558, 49, mit Verweis auf BVerfG v. 18.7.2000 – 1 BvR 948/00, NZA 2000, 948, 949).

655

171

§ 97 Rz. 656 | Tarifgebundenheit 656

Eine für die AVE nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TVG erforderliche wirtschaftliche Fehlentwicklung liegt insb. vor, „wenn die Aushöhlung der tariflichen Ordnung den Arbeitsfrieden gefährdet. Auch kann von Bedeutung sein, ob in Regionen oder Wirtschaftszweigen Tarifstrukturen erodieren.“ (BT-Drucks. 18/ 1558, 49). cc) § 5 Abs. 1a TVG

657

Schließlich hat der Gesetzgeber einen Sondertatbestand für gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (vgl. § 4 Abs. 2 TVG; Rz. 669) in § 5 Abs. 1a TVG statuiert. Danach ist die AVE eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit möglich. Das ist vor allem dann anzunehmen, wenn die gemeinsame Einrichtung auf die Einbeziehung aller Arbeitsverhältnisse in ihrem Geltungsbereich angewiesen ist, um die in bestimmten Branchen bestehenden Strukturdefizite auszugleichen, die sich zu Lasten der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer auswirken (vgl. BT-Drucks. 18/1558, 49; Däubler/Lakies/Rödl § 5 TVG Rz. 124). Insofern ist das „öffentliche Interesse“ im Grundsatz bereits gesetzlich anerkannt. Gleichwohl bedarf es einer einzelfallbezogenen „Gesamtbeurteilung“ durch das BMAS, die wegen § 5 Abs. 1a S. 3 TVG auch die Verdrängung auf konkurrierende Tarifverträge würdigen muss, sofern die AVE diesen Effekt nicht durch eine sog. „Einschränkungsklausel“ vermeidet (BAG v. 20.11.2018 – 10 ABR 12/18, NZA 2019, 628). Beispiel: Aufgrund der hohen Mobilität der Arbeitnehmer innerhalb des Baugewerbes entstehen Gefahren für Arbeitnehmer und Arbeitgeber bezüglich der Entstehung sowie der Gewährung von Urlaubsansprüchen nach dem BUrlG (vgl. dazu Bd. 1 Rz. 2195). Die Urlaubskassen koordinieren die Urlaubsansprüche der im Bausektor Beschäftigten und ermöglichen damit auch solchen Arbeitnehmern, ihren Jahresurlaub am Stück zu nehmen, die mehrmals jährlich ihren Arbeitsplatz wechseln und deshalb die Wartezeit gem. § 4 BUrlG für einen zusammenhängenden Urlaub nicht erfüllen. Sie gewähren auch das Urlaubsentgelt i.S.d. § 11 BUrlG und ein zusätzliches Urlaubsgeld. Die Belastung kann zwischen den Arbeitgebern aber nur gerecht verteilt werden, wenn sämtliche Arbeitgeber der Branche in die Urlaubskasse einbezogen werden, wofür es des Instruments der AVE bedarf.

658

Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen, die gem. § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärt worden sind, kommt zudem nach § 5 Abs. 4 S. 2 TVG eine Vorrangwirkung gegenüber anderen Tarifverträgen zu. Sie gehen dann im Kollisionsfall einem mitgliedschaftlich legitimierten Tarifvertrag vor. Insoweit findet § 4a Abs. 2 S. 2 TVG (Rz. 846) keine Anwendung (BT-Drucks. 18/4062, 12: „Der Grundsatz der Tarifeinheit betrifft mithin nicht das Verhältnis eines nach § 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags zu einem Tarifvertrag, an den der Arbeitgeber nach § 3 TVG gebunden ist“). Die Vorrangwirkung kann durch eine sog. „Einschränkungsklausel“ in der AVE ausgeschlossen und damit auf konkurrierende Tarifverträge Rücksicht genommen werden.

659

§ 5 Abs. 1a, 4 S. 2 TVG findet nur Anwendung für gemeinsame Einrichtungen, deren Gegenstand in einem der Katalogtatbestände des § 5 Abs. 1a S. 1 Nr. 1–5 TVG geregelt ist; sind auch andere Fragen als die Errichtung der gemeinsamen Einrichtung, das Verfahren von Beitragseinzug und Leistungsgewährung sowie die dem Verfahren zugrunde liegenden Ansprüche und Pflichten geregelt, kommt es für die Einordnung unter § 5 Abs. 1a TVG darauf an, dass die genannten Fragen den Regelungsschwerpunkt bilden (BAG v. 20.11.2018 – 10 ABR 12/18, NZA 2019, 628). Dabei handelt es sich um eine abschließende Aufzählung sozialpolitisch besonders wünschenswerter gemeinsamer Einrichtungen, für die die AVE unter erleichterten Bedingungen möglich sein soll (vgl. Forst RdA 2015, 25, 31; Berg/Kocher/Schumann/Kocher § 5 TVG Rz. 41c). Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen außerhalb der Katalogtatbestände können gleichwohl noch unter den Voraussetzungen von § 5 Abs. 1 TVG erstreckt werden (BT-Drucks. 18/1558, 49).

172

IV. Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) | Rz. 662 § 97

d) Öffentliche Bekanntmachung Nach § 5 Abs. 7 S. 1 TVG ist die AVE im Bundesanzeiger öffentlich bekannt zu machen und – wie alle Tarifverträge – in das Tarifregister des Bundesarbeitsministeriums einzutragen. Die Bekanntmachung muss nach § 5 Abs. 7 S. 2 TVG auch die für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen enthalten. Im Gegensatz zu den anderen Tarifverträgen ist die Eintragung konstitutiv, d.h. die Erstreckung der Tarifbindung auf die Außenseiter erlangt erst mit der Bekanntmachung Rechtswirksamkeit (Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 6 Rz. 109 m.w.N.). Dies rührt daher, dass es sich bei der AVE um einen staatlichen Rechtssetzungsakt handelt. Daraus folgt zugleich, dass das BMAS die AVE bis zur öffentlichen Bekanntmachung ändern oder auch neu vornehmen kann (Däubler/Lakies/Rödl § 5 TVG Rz. 179).

660

Ausgehend von mehreren überraschenden Entscheidungen des BAG (BAG v. 21.9.2016 – 10 ABR 33/ 15, NZA-Beilage 2017, 12; BAG v. 25.1.2017 – 10 ABR 34/15, AP Nr. 37 zu § 5 TVG, zuletzt bestätigt durch BAG v. 20.11.2018 – 10 AZR 121/18, NZA 2019, 552; dazu Greiner/Zoglowek BB 2018, 2996) ist eine Diskussion darüber entbrannt, durch welchen Amtsträger die AVE zu erfolgen hat. Im Grundsatz hat der jeweils zuständige Behördenleiter, in aller Regel also der Bundesminister für Arbeit und Soziales, die AVE zu verantworten (vgl. Art. 65 S. 2 GG; so wohl auch Zöllner/Loritz/Hergenröder § 40 Rz. 60) und ist daher verpflichtet, sie persönlich zu unterzeichnen. Eine förmliche Vertretung ist nur durch seinen Staatssekretär zulässig (vgl. § 14 Abs. 3 der Geschäftsordnung der Bundesregierung; vgl. auch BAG v. 21.9.2016 – 10 ABR 33/15, NZA-Beilage 2017, 12 Rz. 163). Ob jedoch außerhalb dessen das für den staatlichen Rechtssetzungsakt erforderliche Maß an demokratischer Legitimation gegenüber den Außenseitern – und im Falle des § 5 Abs. 1a, 4 S. 2 TVG gegenüber den Andersgebundenen – per se fehlt, erscheint zweifelhaft. Für diese Sichtweise kann zwar die TVGDV angeführt werden, die ausdrücklich zwischen Befugnissen eines „Beauftragten des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales“ (z.B. § 2 Abs. 1 S. 1 TVGDV) und denen des BMAS (§§ 4 ff. TVGDV) differenziert (Löwisch/ Rieble § 5 TVG Rz. 287). Auf der anderen Seite basiert die Organisationsstruktur des BMAS jedoch naturgemäß auf Arbeitsteilung. Warum deshalb die demokratische Legitimation nur bei persönlichem Handeln des Ministers bzw. seines Staatssekretärs vorliegen soll, die ihrerseits nur mittelbar legitimiert sind (Greiner NZA 2017, 98, 100, m.w.N.), bleibt unklar. Dagegen spricht auch der Wortlaut von § 5 TVG („Bundesministerium“; Greiner NZA 2017, 98, 100 f.).

661

Überraschend und zumindest teilweise schwer nachvollziehbar sind die angesprochenen Entscheidungen des BAG zudem in einem weiteren Punkt. Darin wird das Erfordernis aufgestellt, der Bundesminister für Arbeit und Soziales müsse sich in einer Weise mit der AVE befasst haben, die aktenkundig verdeutliche, dass er die beabsichtigte AVE billige, was aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1, 2 GG) folge (BAG v. 21.9.2016 – 10 ABR 33/15, NZABeilage 2017, 12 Rz. 138 ff.). Dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip ist vielmehr bereits bei einer höchstpersönlichen Unterzeichnung des zuständigen Ministers für Arbeit und Soziales Genüge getan, da durch diesen Vorgang die rechtliche Verantwortlichkeit für die Tarifnormerstreckung formal übernommen wird. Das Erfordernis einer weitergehenden, rechtlich diffusen Befassung des Ministers, die die Billigung der AVE „aktenkundig verdeutlicht“, ist damit auch in praktischer Hinsicht nur schwer nachvollziehbar (abl. auch Greiner NZA 2017, 98, 101). Hierdurch sowie durch die Verneinung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen nach § 5 TVG a.F. (Verfehlung des sog. 50 %-Quorums, vgl. BAG v. 25.1.2017 – 10 ABR 43/15, NZA 2017, 731) war rückwirkend die Wirksamkeit zahlreicher AVEen – insb. in der Baubranche – infrage gestellt. Dem trug der Gesetzgeber Rechnung, indem er mit dem „Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe“ (SokaSiG) v. 16.5.2017 (BGBl. I 2017, 1210) die Erstreckungswirkung der betroffenen AVEen rückwirkend gesetzlich anordnete. Das BAG hat die Verfassungskonformität des SokaSiG zu Recht bestätigt (BAG v. 20.11.2018 – 10 AZR 121/18, NZA 2019, 552; vgl. auch Ulber NZA 2017, 1104); gegen das SokaSiG gerichtete Verfassungsbeschwerden sind allerdings noch anhängig.

662

173

§ 97 Rz. 663 | Tarifgebundenheit

6. Ende der AVE 663

Gemäß § 5 Abs. 5 S. 3 TVG endet die AVE grundsätzlich mit Ablauf des Tarifvertrags. Man kann insoweit von einer gewissen Akzessorietät zum Tarifvertrag sprechen (vgl. Berg/Kocher/Schumann/Kocher § 5 TVG Rz. 36). Neben dem Ablauf werden aber auch alle anderen Beendigungsmöglichkeiten erfasst, etwa Kündigung oder Aufhebung. Gleiches gilt bei einem Änderungstarifvertrag. Es muss dann ein neues Verfahren eingeleitet werden. Fraglich ist aber, ob die unverändert gebliebenen Tarifnormen weiterhin allgemeinverbindlich sind. Bejaht wird dies für solche Teile des Tarifvertrags, die für sich sinnvoll und vom Zweck des § 5 Abs. 1 TVG nach wie vor gedeckt sind (BAG v. 16.11.1965 – 1 AZR 160/65, DB 1966, 272; KeZa/Seifert § 5 TVG Rz. 74).

664

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales kann zudem die AVE gem. § 5 Abs. 5 S. 1 TVG aufheben, wenn dies im öffentlichen Interesse geboten erscheint.

665

Ein weiteres Problem besteht in der Frage, ob die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG (Rz. 783) die Nichtorganisierten erfasst, die lediglich nach § 5 Abs. 4 S. 1 TVG tarifgebunden sind. Dies wird überwiegend bejaht, da die Nachwirkung auch Normwirkung bedeute (BAG v. 18.6.1980 – 4 AZR 463/78, AP Nr. 68 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; BAG v. 24.10.2002 – 6 AZR 743/00, NZA 2004, 105; Däubler/Lakies/Rödl § 5 TVG Rz. 245; Löwisch/Rieble § 5 TVG Rz. 127; KeZa/Seifert § 5 TVG Rz. 76; Wiedemann/Wank § 5 TVG Rz. 171; näher auch Creutzfeld FS Bepler, 2012, S. 45; a.A. Sittard Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung, 289 ff.).

7. Verfassungsmäßigkeit der AVE a) Allgemein 666

Rechtspolitisch ist die AVE seit ihrer Implementierung Gegenstand von Auseinandersetzungen (näher KeZa/Seifert § 5 TVG Rz. 32 ff.). Aber auch gegen die Verfassungsmäßigkeit des Instruments werden immer wieder Bedenken erhoben. In den 1970er Jahren betrafen diese neben Fragen, die aus der damals umstrittenen Rechtsnatur der AVE resultierten, vor allem die negative Koalitionsfreiheit und das Demokratieprinzip. Das BVerfG hat die Bedenken zurückgewiesen und die AVE für verfassungsgemäß erklärt (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255). Die Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG sei auf Grund der staatlichen Mitwirkung noch ausreichend legitimiert. Der Staat habe sich seines in den Grenzen des Kernbereichs der Koalitionsfreiheit fortbestehenden Normsetzungsrechts nicht völlig entäußert (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255).

667

Auch gegen die individuelle Koalitionsfreiheit anders oder nicht organisierter Arbeitnehmer und Arbeitgeber werde nicht verstoßen. „Das individuelle Grundrecht des Einzelnen, zur Wahrung und Förderung der Arbeitsbedingungen und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden und an der verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeit seiner Koalition teilzunehmen […], wird nicht generell dadurch verletzt, dass für sein Arbeitsverhältnis solche Inhaltsregelungen gelten, die von ihm fremden Verbänden ausgehandelt worden sind. Sofern Bedürfnis und Anreiz, sich als bisher nicht organisierter Arbeitgeber oder Arbeitnehmer mit anderen zu einer Koalition zusammenzuschließen oder einer konkurrierenden Koalition beizutreten, infolge der AVE und ihrer Auswirkungen vermindert werden sollten, würde es sich um faktische Auswirkungen handeln, welche das Grundrecht der Koalitionsfreiheit nicht unmittelbar rechtlich treffen […]. Soweit anderweitig organisierte Arbeitnehmer oder Arbeitgeber einem Tarifvertrag unterworfen werden, der von ihnen fremden Koalitionen vereinbart worden ist, und die AVE hier auf bereits bestehende tarifvertragliche Regelungen trifft, besteht kein genereller Vorrang des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags. Vielmehr ist eine solche Tarifkonkurrenz im Einzelfall nach den hierfür in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätzen zu lösen […]. Auch ein Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit, sofern es sich aus Art. 9 Abs. 3 GG ergeben sollte […], stünde der gesetzlichen Regelung über die AVE von tariflichen Inhaltsnormen nicht entgegen. Die 174

IV. Tarifgebundenheit durch Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) | Rz. 669 § 97

Freiheit, sich einer anderen als der vertragschließenden oder keiner Koalition anzuschließen, wird durch sie nicht beeinträchtigt, Zwang oder Druck in Richtung auf eine Mitgliedschaft nicht ausgeübt.“ (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255) Zudem sei die Koalitionsfreiheit anderer Vereinigungen, als der, deren Tarifvertrag allgemeinverbindlich erklärt wird, nicht verletzt.

668

„Die hier zu prüfenden gesetzlichen Bestimmungen greifen schließlich auch nicht in das Grundrecht der kollektiven Koalitionsfreiheit der im Geltungsbereich eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags konkurrierenden Verbände ein. Das um der Wahrung und Förderung der Belange der Mitglieder willen garantierte Bestandsrecht und Betätigungsrecht einer Koalition hindert den Staat nicht, die von anderen konkurrierenden Koalitionen gesetzten Normen, die bereits ein gewisses Maß an Verbreitung erreicht haben, für allgemeinverbindlich zu erklären, weil ein öffentliches Interesse hieran besteht, auch wenn dadurch das Betätigungsfeld der anderen Verbände eingegrenzt wird. Ein rechtliches Hindernis zum Abschluss eines Tarifvertrags im gleichen fachlichen Geltungsbereich errichtet die AVE nicht; er wird durch sie auch nicht faktisch unmöglich gemacht.“ (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255) Infolge der Neuregelung 2014 wurde diskutiert, ob die Neufassung, insb. die Streichung des zuvor in § 5 TVG enthaltenen 50 %-Quorums, verfassungskonform ist (krit. etwa HMB/Sittard Teil 7 Rz. 128 ff.). Das BAG hat die Verfassungskonformität der Neuregelung zu Recht umfassend bejaht: „Bedenken verfassungsrechtlicher Art bestehen auch im Hinblick auf § 5 Abs. 1 TVG nF nicht. Das Rechtsinstitut der AVE ist hinsichtlich seiner Gestaltung und seiner Rechtswirkungen nicht grundsätzlich umgestaltet worden […] Die durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz vorgenommenen Veränderungen des § 5 Abs. 1 TVG halten sich – entgegen der Auffassung der Antragsteller – in dem in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als verfassungskonform angesehenen Rahmen. Durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags aller tarifvertragsschließenden Parteien wird gewährleistet, dass die Abstützung der tariflichen Ordnung aus Sicht sämtlicher Parteien des Tarifvertrags erforderlich erscheint (BT-Drs. 18/1558 S. 48). Die Transparenz des Verfahrens wurde durch § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG gegenüber der ursprünglich vom Bundesverfassungsgericht zu beurteilenden Rechtslage verbessert, weil jetzt auch die allgemeinverbindlichen Tarifnormen bekannt zu machen sind […]. Auch § 5 Abs. 1 TVG nF verlangt für den Erlass einer AVE die Prüfung durch das BMAS, ob ein öffentliches Interesse vorliegt, und – um eine ausreichende demokratische Legitimation herbeizuführen – die zustimmende Befassung durch den zuständigen Minister oder Staatssekretär. […] Dabei sind die Interessen der Außenseiter zu berücksichtigen, die im Verfahren der AVE Gelegenheit haben, diese einzubringen. Ein Verstoß gegen deren Grundrechte aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG liegt in der AVE in einer solchen Ausgestaltung nicht […] Die negative Koalitionsfreiheit schützt insbes. nicht davor, dass der Gesetzgeber die Ergebnisse von Koalitionsvereinbarungen zum Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt, wie dies bei der AVE geschieht. […] Die Aufrechterhaltung der 50-Prozent-Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF als Voraussetzung für den Erlass einer AVE hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung weder ausdrücklich noch mittelbar vorgegeben […] Ebenso wenig ist deshalb verfassungsrechtlich ein Verständnis geboten, wonach eine AVE nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG ausschließlich erfolgen dürfe, wenn die Voraussetzungen des Satzes 2 vorliegen […] Vielmehr sind bei Prüfung des öffentlichen Interesses nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG im Rahmen der notwendigen Gesamtabwägung alle Umstände einschließlich der Interessen der Außenseiter zu berücksichtigen.“ (BAG v. 21.3.2018 – 10 ABR 62/16, BAGE 162, 166; hierzu Greiner/Zoglowek BB 2018, 2996)

b) Sonderregelung für gemeinsame Einrichtungen, § 5 Abs. 1a und § 5 Abs. 4 S. 2 TVG Während die prinzipielle verfassungsrechtliche Zulässigkeit der AVE im Schrifttum nach der Entscheidung des BVerfG nur noch vereinzelt angezweifelt wurde, sind seit der AVE-Reform aus dem Jahr 175

669

§ 97 Rz. 669 | Tarifgebundenheit 2014 erneut Stimmen zu vernehmen, die die Verfassungsmäßigkeit der AVE nach § 5 TVG n.F. zumindest punktuell in Abrede stellen. Kritisiert wird insb. die AVE von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen inklusive der Vorrangwirkung gem. § 5 Abs. 1a i.V.m. Abs. 4 S. 2 TVG. Dieser „voraussetzungslose“ Tatbestand gebe den Tarifvertragsparteien die vollständige Disposition über die Tarifnormerstreckung und eröffne so Missbrauchsmöglichkeiten (vgl. Rieble/Kolbe ZfA 2015, 125). Zudem stelle die Verdrängungswirkung einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG der Andersgebundenen sowie der Tarifvertragsparteien des verdrängten Tarifvertrages dar (Thüsing/Braun/Braun Kap. 6 Rz. 85). Obwohl das Vorliegen eines entsprechenden Eingriffs zu bejahen ist, ist dieser verfassungsrechtlich zu rechtfertigen (ausf. Preis/Povedano Peramato S. 78 ff.). Berücksichtigt man zunächst den durch den Katalogtatbestand des § 5 Abs. 1a S. 1 Nr. 1–5 TVG eng umgrenzten Tatbestand der Sonderregelung sowie die herausragende sozialpolitische Bedeutung, die die erfassten gemeinsamen Einrichtungen einnehmen (vgl. dazu Henssler RdA 2015, 43, 52 f.), so stellt sich die Vorrangwirkung als erforderlich dar, um die Funktionsfähigkeit dieser gemeinsamen Einrichtungen sicherzustellen. Hinzu kommt, dass den Interessen konkurrierender gemeinsamer Einrichtungen mit nennenswerter quantitativer Bedeutung durch die Auswahlentscheidung nach § 5 Abs. 1a S. 3 TVG ausreichend Rechnung getragen wird, wonach nur der i.S.d. § 7 Abs. 2 AEntG repräsentativere Tarifvertrag erstreckt werden kann (Henssler in HWK § 5 TVG Rz. 18). Damit vermögen die teilweise geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken im Ergebnis nicht durchzuschlagen (vgl. auch Thüsing/Braun/Braun Kap. 6 Rz. 85; Forst RdA 2015, 25, 26 f., 33 f.). Dieser Sichtweise hat sich das BAG angeschlossen (BAG v. 21.3.2018 – 10 ABR 62/16, BAGE 162, 166 = NZA Beilage 2018, Nr. 1, 8, Rz. 143 ff.; hierzu Greiner/Zoglowek BB 2018, 2996).

8. Gerichtlicher Rechtsschutz, § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG Literatur: Bader, § 98 ArbGG nF und die Frage der Aussetzung, NZA 2015, 644; Düwell, Die gerichtliche Überprüfung der AVE von Tarifverträgen, NZA-Beilage 2011, 80; Klocke, Die vorläufige Leistungspflicht nach § 98 Abs. 4 S. 2 ArbGG, NZA 2018, 77; Maul-Sartori, Der neue § 98 ArbGG – Das Beschlussverfahren vor dem LAG zur Wirksamkeitsprüfung von AVEen und Branchenmindestlöhnen im Praxistest, NZA 2014, 1305; Treber, Gerichtliche Kontrolle von Allgemeinverbindlicherklärungen und Rechtsverordnungen nach dem AEntG, FS Bepler, 2012, S. 557.

a) Rechtslage vor Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes 670

Vor den Änderungen im Jahr 2014 wurde Rechtsschutz bei Fragen über die Wirksamkeit einer AVE in verschiedensten Verfahren aller Gerichtsbarkeiten gewährt. Zum einen war die Überprüfung einer AVE im verwaltungsgerichtlichen Feststellungsverfahren statthaft (vgl. z.B. BVerwG v. 28.1.2010 – 8 C 38/09, NZA 2010, 1137). Andererseits handelte man die Wirksamkeit der AVE inzident als Vorfrage für potentiell aus dem erstreckten Tarifvertrag resultierende Ansprüche ab (prominent etwa BAG v. 25.6.2002 – 9 AZR 439/01, BB 2003, 908). Problematisch war, dass Entscheidungen in diesen Rechtsstreitigkeiten jeweils nur zwischen den Prozessparteien Wirkung entfalteten (inter partes). Eine Überprüfung der AVE in materieller Hinsicht fand hingegen nicht statt.

b) Seit 2014: Spezielles arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren 671

Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber in 2014 auch den gerichtlichen Rechtsschutz bezüglich der Tarifnormerstreckung reformiert und in § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ein spezielles arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Überprüfung der Wirksamkeit einer AVE (sowie gleichermaßen von Rechtsverordnungen nach § 7, § 7a AEntG und § 3a AÜG; im Folgenden wird der Übersichtlichkeit halber gleichwohl nur die AVE benannt) implementiert (näher Däubler/Lakies/Rödl § 5 TVG Rz. 252 ff.; Maul-Sartori NZA 2014, 1305). Erstinstanzlich zuständig ist das LAG, in dessen Gerichtsbezirk die die AVE erlassende Behörde ihren Sitz hat (§ 98 Abs. 2 ArbGG), was aufgrund der originären Zuständigkeit des BMAS in aller Regel das LAG Berlin-Brandenburg sein wird (beachte aber § 5 Abs. 6 TVG). Durch dieses Verfahren wird die Frage der Wirksamkeit einer AVE abschließend bei der sachnahen 176

V. Geltungserstreckung nach § 3 S. 1 AEntG | Rz. 673 § 97

Arbeitsgerichtsbarkeit konzentriert, um möglichst zügig und prozessökonomisch zu sachgerechten Entscheidungen zu gelangen (vgl. BT-Drucks. 18/1558, 29). Die in einem solchen Verfahren festgestellte (Un-)Wirksamkeit einer AVE wirkt gem. § 98 Abs. 4 S. 1 ArbGG für und gegen jedermann (erga omnes). Um divergierende Entscheidungen zu vermeiden, sind Gerichte sämtlicher Gerichtsbarkeiten und Instanzzüge zudem nach § 98 Abs. 6 ArbGG von Amts wegen verpflichtet, bei ihnen im Zusammenhang mit einer AVE anhängige Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung der Arbeitsgerichtsbarkeit nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG abzuwarten. Die Aussetzungspflicht greift jedoch richtigerweise nur, sofern ernsthafte und vernünftige Zweifel an der Wirksamkeit der AVE bestehen und die Entscheidung des Rechtsstreits ausschließlich von dieser Frage abhängt (instruktiv BAG v. 7.1.2015 – 10 AZB 109/14, NZA 2015, 759 Rz. 18 ff.; zustimmend Koch in ErfK § 98 ArbGG Rz. 7; Berg/Kocher/ Schumann/Kocher § 5 TVG Rz. 50; Maul-Sartori NZA 2014, 1305, 1311 f.; a.A. NK-ArbR/Ulrici § 98 ArbGG Rz. 15 ff.; kritisch auch Bader NZA 2015, 644, 645 ff.). Deshalb muss das Ausgangsgericht das Verfahren beispielsweise nicht nach § 98 Abs. 6 S. 1 ArbGG aussetzen, wenn ein Rechtsmittel unzulässig und die Klage bereits aus diesem Grund abzuweisen ist (BAG v. 17.2.2016 – 10 AZR 600/14, NZA 2016, 782 Rz. 12). Mit Wirkung zum 1.9.2017 wurde die Regelung zum Aussetzungsverfahren in § 98 Abs. 6 ArbGG wesentlich detaillierter ausgestaltet, insb. eine vorläufige Leistungspflicht während des Aussetzungsverfahrens eingeführt (dazu Klocke NZA 2018, 77).

671a

c) Rechtsschutz bei unterbliebenem Erlass der AVE Aufgrund des klaren Wortlauts von § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG („Entscheidung über die Wirksamkeit einer AVE“) bleibt die Frage, ob ein Antragsteller bei unterbliebenem Erlass der AVE einen einklagbaren Anspruch auf einen derartigen Rechtsakt hat, weiterhin der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugeordnet (vgl. zur Zulässigkeit eines solchen Verfahrens BVerwG v. 3.11.1988 – 7 C 115/86, NZA 1989, 364; Mäßen/Mauer NZA 1996, 121 ff.).

672

V. Geltungserstreckung nach § 3 S. 1 AEntG Literatur: Bieback, Die Wirkung von Mindestentgelttarifverträgen gegenüber konkurrierenden Tarifverträgen, AuR 2008, 234; Franzen, Das geänderte Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG), EuZA 2021, 3; Greiner, Das VG Berlin und der Post-Mindestlohn, BB 2008, 840; Hunnekuhl/Dohna-Jaeger, Ausweitung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes auf die Zeitarbeitsbranche – Im Einklang mit der Verfassung?, NZA 2007, 954; Kocher, Mindestlöhne und Tarifautonomie, NZA 2007, 600; Preis/Greiner, Die staatliche Geltungserstreckung nach dem alten und neu gefassten AEntG, insbes. bei Vorliegen konkurrierender Tarifverträge, ZfA 2009, 925; Preis/Temming, Urlaubskassenverfahren für Arbeitgeber aus Portugal, EZA Nr. 3 zu § 1 AEntG; Sansone/Ulber, Neue Bewegung in der Mindestlohndebatte, AuR 2008, 165; Sittard, Staatliche Außenseiterbindung zum Konkurrenzschutz?, NZA 2007, 1090.

Die AVE gem. § 5 TVG wird bei „bundesweiten“ Tarifverträgen durch das AEntG um eine internationalrechtliche Wirkung ergänzt: Nach § 3 S. 1 Nr. 1 AEntG müssen Arbeitgeber aus dem EU-Ausland beim grenzüberschreitenden Einsatz von Arbeitnehmern in Deutschland die in § 5 AEntG genannten Regelungsmaterien der in Deutschland für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge der Bauwirtschaft zwingend beachten. Diese Wirkung ist streng zu trennen von der ebenfalls in § 3 S. 1 AEntG geregelten Geltungserstreckung von Tarifverträgen durch Rechtsverordnung nach § 3 S. 1 Nr. 2 i.V.m. § 7, 7a AEntG. Beim Rechtsverordnungsverfahren wird keine Bindung an einen Tarifvertrag begründet, sondern eine Rechtsverordnung erlassen, die die Rechtsnormen eines entsprechenden Tarifvertrags auch für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer (Außenseiter und anders Tarifgebundene) für anwendbar erklärt. Diese Arbeitsverhältnisse werden damit nicht von einem Tarifvertrag, sondern von einer Rechtsverordnung erfasst. Streng genommen liegt insofern kein Fall der Tarifbindung vor, sondern der Bindung an eine zwingende staatliche Regelung. 177

673

§ 97 Rz. 673a | Tarifgebundenheit 673a

Im Zusammenhang mit der AVE gem. § 5 TVG ebenfalls von Relevanz sind die Regelungen über Langzeitentsendungen nach §§ 13b, 13c AEntG. Vereinfacht gesagt, muss danach ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland allen Arbeitnehmern, die er länger als zwölf Monate im Inland beschäftigt, nach zwölf Monaten Beschäftigungsdauer im Inland – bzw. 18 Monaten, vgl. § 13b Abs. 2 AEntG – die am Beschäftigungsort geltenden, in Rechts- und Verwaltungsvorschriften sowie in allgemeinverbindlichen Tarifverträgen enthaltenen Arbeitsbedingungen gewähren. Ausgenommen sind insb. Regelungen betreffend die betriebliche Altersversorgung, vgl. § 13b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AEntG. Die Regelungen über Langzeitentsendungen waren ein zentrales Anliegen der Änderungsrichtlinie (EU) 2018/957; sie erscheinen gerechtfertigt, weil mit längerer Entsendedauer ein engerer Bezug zum Beschäftigungsstaat entsteht (Franzen EuZA 2021, 3, 12 f.).

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Hinweis: Frühere Reformen des AEntG: – Im Zuge der Reform des AEntG im Jahre 2009 wurde der Geltungsbereich des AEntG deutlich erweitert. Tarifgestützte Mindestlöhne finden sich nunmehr in einer Vielzahl von Branchen (vgl. § 4 AEntG). Der Gesetzgeber hat nunmehr die zuvor umstrittene Frage einer Auswahlentscheidung zwischen den Tarifverträgen verschiedener Verbände ebenso einer Regelung zugeführt (§ 7 Abs. 2 AEntG) wie die umstrittene Frage der Bindungswirkung solcher Tarifverträge auch für Arbeitnehmer, die in einer Gewerkschaft organisiert sind, die nicht Vertragspartei des erstreckten Tarifvertrags ist (vgl. zur Problematik Preis/Greiner ZfA 2009, 825 ff.). – Die Ausweitung des Anwendungs- und Wirkungsbereichs des AEntG wurde auch mit den Änderungen durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz aus dem Jahr 2014 vorangetrieben. Ausweislich von § 1 S. 1 AEntG soll das Gesetz nunmehr „die Schaffung und Durchsetzung angemessener Mindestarbeitsbedingungen“ sicherstellen „sowie die Gewährleistung fairer und funktionierender Wettbewerbsbedingungen“ (vgl. Kamanabrou Rz. 1916).

675

Exkurs: Tarifnormerstreckung durch Rechtsverordnung nach §§ 7, 7a AEntG: Neben der internationalrechtlichen Wirkung der AVE nach § 3 S. 1 AEntG, die gem. § 3 S. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 AentG a.F. (bis zur jüngsten Reform des Entsenderechts durch die RL 2018/957) nur in der Baubranche in Betracht kam, besteht auch die Möglichkeit, die Tarifnormen der weiteren in § 4 Abs. 1 genannten Branchen gem. § 7 AEntG und aller übrigen Branchen nach § 7a AEntG per Rechtsverordnung zu erstrecken (instruktiv Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 6 Rz. 135 ff.). Die Unterschiede bei den Voraussetzungen zwischen beiden Normen sind nur marginal. Nach welcher Vorschrift die Rechtsverordnung konkret statthaft ist, hängt von der Branche ab: die in § 4 Abs. 1 Nr. 2–9 AEntG genannten Branchen fallen unter § 7 AEntG, für alle anderen Branchen (§ 4 Abs. 2 AEntG) kommt § 7a AEntG in Betracht. Stets zu beachten ist, dass nur solche Tarifverträge per Rechtsverordnung erstreckt werden dürfen, deren Vertragsparteien zweifelsfrei tariffähig sind. Das Verfahren ist heute – nachdem das Verfahren nach § 5 TVG durch das „Tarifautonomiestärkungsgesetz“ weitgehend am Vorbild des § 7 AEntG ausgerichtet wurde – nahezu identisch mit dem der AVE nach § 5 TVG (Rz. 644). Erforderlich ist ebenfalls der gemeinsame Antrag beider Tarifvertragsparteien, § 7 Abs. 1, § 7a Abs. 1 AEntG, über den wiederum das BMAS entscheidet. Dabei wird den von der Tarifnormerstreckung potentiell Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (§ 7 Abs. 4, § 7a Abs. 3 S. 1 AEntG). Sofern es sich um einen erstmaligen Antrag auf Tarifnormerstreckung handelt, wird nach Anhörung der Betroffenen der Tarifausschuss i.S.v. § 5 Abs. 1 S. 1 TVG mit dem Antrag befasst. Stimmt der Tarifausschuss nicht mit ausreichender Mehrheit (vgl. § 7 Abs. 5 S. 2, 3 bzw. § 7a Abs. 4 S. 2, 3 AEntG) der Rechtsverordnung zu, kann sie gem. § 7 Abs. 5, § 7a Abs. 4 AEntG nur von der Bundesregierung erlassen werden. Die Rechtsverordnung kann ohne Zustimmung des Bundesrates erlassen werden, wenn sie im öffentlichen Interesse geboten erscheint, um die soeben angesprochenen Ziele in § 1 AEntG zu erreichen. Damit kommt auch hier dem BMAS für die Ermessensentscheidung ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Im Falle, dass in einer Branche mehrere Tarifverträge mit zumindest teilweise demselben fachlichen Geltungsbereich zur Anwendung kommen, muss das BMAS gem. § 7 Abs. 2 AEntG eine Auswahl treffen, welches Regelwerk erstreckt wird. Relevantes Auswahlkriterium ist – neben den Gesetzeszielen nach § 1 AEntG – vor allem die Repräsentativität der Tarifverträge (§ 7 Abs. 2 S. 1 AEntG; vgl. bereits Preis/Greiner ZfA 2009, 825 ff.), die gem. § 7 Abs. 2 S. 2 AEntG anhand der Anzahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (Nr. 1) bzw. der Anzahl der Mitglieder der tarifschließenden Gewerkschaft (Nr. 2) beurteilt wird. Liegen zudem mehrere Anträge auf AVE vor, hat der Verordnungsgeber nach § 7 Abs. 3

178

VI. Tarifgebundenheit bei Betriebsübergang nach § 613a BGB | Rz. 679 § 97 AEntG im Rahmen seiner Auswahlentscheidung besonders sorgfältig die widerstreitenden Interessen zu würdigen. Über den Verweis in § 7a Abs. 2 AEntG ist dieses Prozedere auch bei der Erstreckung von Tarifverträgen einer nicht unter § 4 Abs. 1 AEntG fallenden Branche einzuhalten.

Rechtsfolge ist nach § 8 Abs. 1 AEntG, dass Arbeitgeber mit Sitz im In- und Ausland, die unter den Geltungsbereich eines nach § 3 S. 1 AEntG für allgemeinverbindlich erklärten bzw. per Rechtsverordnung erstreckten Tarifvertrag fallen, verpflichtet sind, ihren Arbeitnehmern die im jeweiligen Tarifvertrag vorgeschriebenen Arbeitsbedingungen zu gewähren.

676

Rechtlich umstritten war auch die Frage einer etwaigen Verdrängungswirkung der Rechtsverordnung im Falle einer Tarifkonkurrenz (Rz. 808). Nunmehr statuiert § 8 Abs. 2 AEntG – in Übereinstimmung mit der Rspr. des EuGH (vgl. EuGH v. 24.1.2002 – C-164/99 „Portugaia Construções“, NZA 2002, 207) – den Vorrang des erstreckten Tarifvertrags gegenüber Tarifverträgen, an die der Arbeitgeber nach § 3 TVG originär oder nach § 5 TVG aufgrund einer AVE gebunden ist.

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VI. Tarifgebundenheit bei Betriebsübergang nach § 613a BGB Literatur: Creutzfeld, Der schwierige Umgang mit Tarifverträgen im Betriebsübergang, FS Preis, 2021, S. 145; Heinze, Ausgewählte Rechtsfragen zu § 613a BGB, FS Schaub, 1998, S. 275; Hromadka, Tarifvertrag und Arbeitsvertrag bei der Ausgründung von Betriebsteilen, DB 1996, 1872; Sagan, Die kollektive Fortgeltung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen nach § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB, RdA 2011, 163. 1. Fortgeltung einzelvertraglich geltender Tarifverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678 2. Fortgeltung kollektivvertraglich geltender Tarifverträge a) Art der Fortgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . 679 b) Statische Fortgeltung . . . . . . . . . . . . . . . . 681

c) Dynamische Fortgeltung . . . . . . . . . . . . . 682 3. Nichteingreifen der Bestandsschutzsperre a) Ablösung nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB . . . 684 b) Unionsrechtliches Verschlechterungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 688

1. Fortgeltung einzelvertraglich geltender Tarifverträge Bei einem Wechsel des Betriebs ist die Weitergeltung des Tarifvertrags gegenüber dem Rechtsnachfolger in § 613a BGB geregelt. Ist ein Tarifvertrag lediglich vertraglich in Bezug genommen, gilt dieser einzelvertraglich, woran sich auch durch einen Betriebsübergang grundsätzlich nichts ändert. Der vertraglich geltende Tarifvertrag gilt nach § 613a Abs. 1 S. 1 BGB fort. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn beim Betriebserwerber ein (anderer) Tarifvertrag gilt. Der für normativ fortgeltende Tarifverträge geltende § 613a Abs. 1 S. 3 BGB ist weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Ob an diesen Befunden aufgrund der unionsrechtlichen Entwicklung auch zukünftig noch unverändert festgehalten werden kann, ist noch zu klären (Rz. 688, 721).

678

2. Fortgeltung kollektivvertraglich geltender Tarifverträge a) Art der Fortgeltung Nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB werden die Normen eines beim ehemaligen Betriebsinhaber kollektivrechtlich geltenden Tarifvertrages Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem neuen Betriebsinhaber. Nach h.M. und früherer Rspr. verloren die Normen ihre kollektivrechtliche Geltung und wurden zum Inhalt des Arbeitsvertrages (BAG v. 18.11.2003 – 1 AZR 604/02, NZA 2004, 803). In seiner späteren Rspr. hat das BAG diese Ansicht aufgegeben (BAG v. 22.4.2009 – 4 AZR 100/08, NZA 2010, 41). Danach werden die Kollektivnormen zwar durch § 613a Abs. 1 S. 2

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679

§ 97 Rz. 679 | Tarifgebundenheit BGB in das Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Erwerber transformiert, behalten jedoch ihren kollektivrechtlichen Charakter (BAG v. 22.4.2009 – 4 AZR 100/08, NZA 2010, 41; BAG v. 26.8.2009 – 5 AZR 969/08, NZA 2010, 173; BAG v. 23.9.2010 – 4 AZR 331/08, NZA 2010, 513 Rz. 34). Zu Recht weist das BAG darauf hin, dass § 613a Abs. 1 S. 2 BGB die Fortgeltung von Kollektivnormen im „Arbeitsverhältnis“, nicht aber im „Arbeitsvertrag“ anordnet. Auch wird der Rechtscharakter der fortgeltenden Normen nicht eindeutig festlegt (BAG v. 22.4.2009 – 4 AZR 100/08, NZA 2010, 41 Rz. 68 ff.). Die Rspr. belässt es bei dieser Unklarheit und erfindet mit den transformierten Normen mit kollektivrechtlichem Charakter eine dritte Kategorie arbeitsrechtlicher Regelungen. Konsequenter ist die Erklärung, dass der Erwerber die Rechtsnachfolge in die kollektivrechtlichen Bindungen des Veräußerers antritt (sog. Sukzessionsmodell; dazu Sagan RdA 2011, 163; vgl. auch Staudinger/Annuß § 613a BGB Rz. 202; ähnl. HWK/Willemsen/Müller-Bonanni § 613a BGB Rz. 250). 680

So wie § 613a Abs. 1 S. 1 BGB den Übergang individualvertraglicher Vereinbarungen vorsieht, kommt es nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zum Übergang kollektiver Regelungen. Die Vorschrift ordnet keinen Rechtsquellenwechsel an, sondern leitet die kollektivrechtlichen Bindungen des Veräußerers auf das Arbeitsverhältnis zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer über. Das entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der einen gesetzlichen Bestandsschutz für die kollektiven Rechte der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer schaffen wollte (BT-Drucks. 8/3317, 11), und Art. 3 Abs. 3 RL 2001/23/EG, der die Fortgeltung der vor dem Übergang geltenden kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen vorschreibt (EuGH v. 4.6.2002 – C-164/00 „Beckmann“, NZA 2002, 729, 731; vgl. BAG v. 23.9.2009 – 4 AZR 331/08, NZA 2010, 513 Rz. 26 ff.). Der Erwerber übernimmt den Betrieb oder Betriebsteil letztlich individual- als auch kollektivrechtlich so, wie er im Zeitpunkt des Übergangs steht und liegt (Sagan RdA 2011, 163).

680a

Konsequenz der geänderten Rspr., wonach die Kollektivnormen durch § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ihren kollektivrechtlichen Charakter nicht verlieren, ist, dass sich die Fortgeltung dieser kollektiven Regelungen bei weiteren Betriebsübergängen ebenfalls nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB richtet. „Ist der Normenbestand einer Betriebsvereinbarung infolge eines Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber transformiert worden, kann er auch bei einem nachfolgenden Betriebsübergang nur auf der Grundlage von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB für das auf den weiteren Betriebserwerber übergegangene Arbeitsverhältnis zur Anwendung gelangen […]. Die Regelung erfasst nicht nur die Situation, dass die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien durch die Rechtsnormen eines für sie beim Betriebsveräußerer normativ geltenden Tarifvertrags oder einer dort unmittelbar und zwingend geltenden Betriebsvereinbarung geregelt sind. Da die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Bestimmungen eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung ihren kollektiv-rechtlichen Charakter beibehalten, müssen sie auch bei einem weiteren Betriebsübergang – vorbehaltlich der Regelung in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB – nach Maßgabe von § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB in das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Betriebserwerber transformiert werden. Eine Bindung des nachfolgenden Betriebserwerbers an die sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten auf der Grundlage von § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus, denn der kollektivrechtliche Normenbestand wird nicht zu dem Inhalt der arbeitsvertraglichen Vereinbarung.“ (BAG v. 12.6.2019 – 1 AZR 154/17, NZA 2019, 1203)

b) Statische Fortgeltung 681

Dem Arbeitnehmer sollen die Arbeitsbedingungen so erhalten bleiben, wie sie im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden. Fraglich war daher, ob aus dem Ziel der Wahrung der Arbeitnehmeransprüche folgte, dass die nunmehr individualrechtlich geltenden Ansprüche sich inhaltlich entsprechend den tariflichen Ansprüchen weiterentwickelten. Dieses Problem entstand z.B. dann, wenn sich der Tariflohn nach Betriebsübergang erhöhte. Das BAG hat eine Weiterentwicklung der in das Individualarbeitsverhältnis übergegangenen Tarifvertragsnorm mit der Begründung abgelehnt, dass andernfalls eine faktische Tarifbindung des neuen Arbeitgebers eintrete, der er sich nicht durch Verbandsaustritt oder Kündigung des Firmentarifvertrags entziehen könne (BAG v. 29.8.2001 – 4 AZR 332/00, NZA 2002, 513, 515). 180

VI. Tarifgebundenheit bei Betriebsübergang nach § 613a BGB | Rz. 688 § 97

c) Dynamische Fortgeltung Nur wenn in der Kollektivnorm selbst eine Dynamik angelegt ist, bleibt diese auch nach dem Übergang erhalten (BAG v. 14.11.2007 – 4 AZR 828/06, NZA 2008, 420 Rz. 17).

682

Anders stellt sich die Rechtslage dar, wenn in dem Arbeitsvertrag eine „dynamische Verweisungsklausel“ vereinbart ist. Selbst wenn der Tarifvertrag – auch – kollektivrechtlich gilt, bleibt die konstitutive Wirkung einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme grundsätzlich bestehen (BAG v. 28.9.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364 Rz. 17; BAG v. 30.8.2017 – 4 AZR 95/17, NZA 2018, 255). Ist diese als zeitdynamische Verweisung konzipiert (Rz. 694), nimmt der Arbeitnehmer folglich an der Tarifentwicklung teil, obwohl der normativ geltende Tarifvertrag nur statisch weitergölte. Ob diese Ansicht mit Unionsrecht vereinbar ist, war höchst umstritten (dazu sogleich unter Rz. 721), wurde aber durch die „Asklepios“-Entscheidung des EuGH zuletzt bestätigt (EuGH v. 27.4.2017 – C-680/15 und C-681/15, NZA 2017, 571; nachfolgend BAG v. 30.8.2017 – 4 AZR 95/17, NZA 2018, 255).

683

3. Nichteingreifen der Bestandsschutzsperre a) Ablösung nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB Bei kollektivrechtlicher Geltung tritt die bestandsschützende Sperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gem. S. 3 der Vorschrift allerdings nicht ein, wenn das Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber bereits durch andere Tarifverträge geregelt ist. Lange war umstritten, ob diese Tarifverträge auch dann normativ auf die übergegangenen Arbeitsverhältnisse anzuwenden sind, wenn lediglich der neue Arbeitgeber an diese gebunden ist. Diesen Streit hat das BAG dahingehend entschieden, dass § 613a Abs. 1 S. 3 BGB nur bei einer beiderseitigen Tarifgebundenheit hinsichtlich des „neuen“ Tarifvertrags greift. Ist nur der Arbeitgeber an diesen gebunden, bleibt es bei der individualrechtlichen Fortgeltung der „alten“ Tarifnormen nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (BAG v. 30.8.2000 – 4 AZR 581/99, NZA 2001, 510, 512; diese Rspr. bestätigend BAG v. 21.2.2001 – 4 AZR 18/00, NZA 2001, 1318, 1323).

684

§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB erfasst nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags. Daher werden schuldrechtliche Bestimmungen von Tarifverträgen bei einem Betriebsübergang nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Daher gilt gegenüber dem Erwerber keine Friedenspflicht (Rz. 420) aus den im erworbenen Betrieb geltenden Tarifverträgen.

685

Die normative Ablösung nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB greift ferner dann nicht, wenn ein Tarifvertrag arbeitsvertraglich in Bezug genommen worden ist und der individualrechtlich im Arbeitsverhältnis in Bezug genommene Tarifvertrag günstiger ist. Dieser setzt sich dann – auch wenn beide Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden sind – nach dem tarifrechtlichen Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG gegenüber dem normative Geltung beanspruchenden Tarifvertrag durch (BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364 Rz. 20). Denn die eigenständige Bezugnahmeklausel hat konstitutive Wirkung (BAG v. 16.5.2018 – 4 AZR 209/15, NZA 2018, 1489 Rz. 43).

686

Ob es gegebenenfalls doch zu einer Anwendung des bei dem Erwerber geltenden Tarifvertrags kommen kann, entscheidet sich dann nach der Ausgestaltung der Bezugnahmeklausel (Rz. 691).

687

b) Unionsrechtliches Verschlechterungsverbot Literatur: Sagan, Das Verschlechterungsverbot bei der Ablösung von Kollektivverträgen nach einem Betriebsübergang, EuZA 2012, 247; Sittard/Flockenhaus, NZA 2013, 652; Steffan, Neues vom EuGH zum Betriebsübergang: Was folgt aus „Scattolon“?, NZA 2012, 473; Winter, Betriebsübergang und Tarifvertragsersetzung – was ergibt sich aus dem Urteil Scattolon?, RdA 2013, 36.

Der EuGH hat für die Möglichkeit der Ablösung nach § 613a Abs. 1 S. 3 BGB eine weitere Schranke statuiert. In Anlehnung an den aus Art. 3 Abs. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie stammenden Kontinuitätsschutz für individualvertragliche Arbeitsbedingungen leitet der Gerichtshof eine Art „generel181

688

§ 97 Rz. 688 | Tarifgebundenheit les Verschlechterungsverbot“ ab (vgl. Sittard/Flockenhaus NZA 2013, 652, 653). Aus diesem folge, dass die Ablösungsmöglichkeit von Kollektivverträgen des Veräußerers durch Kollektivverträge des Erwerbers nicht zum Ziel oder zur Folge haben dürfe, dass den Arbeitnehmern insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen auferlegt werden (EuGH v. 6.9.2011 – C-108/10 „Scattolon“, NZA 2011, 1077). Daher sei die Ablösung von tarifvertraglichen Regelungen des Veräußerers durch beim Erwerber geltende Kollektivverträge nur insoweit zulässig, als diese insgesamt jedenfalls nicht zu erheblichen Kürzungen des Arbeitsentgelts der übergehenden Arbeitnehmer führt. Das Ziel der Betriebsübergangsrichtlinie zu verhindern, dass sich die Lage der übergegangenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Betriebsübergangs verschlechtert (EuGH v. 6.9.2011 – C-108/10 „Scattolon“, NZA 2011, 1077 Rz. 75 m.w.N.), stellt folglich nach Ansicht des EuGH einen Vorbehalt für die Harmonisierung der Arbeitsbedingungen beim Betriebserwerber dar (kritisch Sagan EuZA 2012, 247, 253 ff.; Sittard/Flockenhaus NZA 2013, 652; Willemsen RdA 2012, 291, 301 ff.; vgl. zum Streitstand auch Zöllner/Loritz/Hergenröder § 23 Rz. 40). Dies führte im konkret vor dem EuGH entschiedenen Fall dazu, dass der Erwerber das Dienstalter von übergegangenen Arbeitnehmern beim Veräußerer, also einen nur mittelbaren Faktor für die Determinierung der Arbeitsbedingungen, anerkennen musste. Ob der EuGH der Ablösungsmöglichkeit, wie sie etwa in § 613a Abs. 1 S. 3 BGB vorgesehen ist, insgesamt einen Riegel vorschieben und stattdessen eine Günstigkeitsbetrachtung aus Sicht der übergehenden Arbeitnehmer propagieren wollte, lässt sich mangels Vorlage der deutschen Rspr. nicht abschließend beantworten. Nicht fernliegend ist, dass das entwickelte Verschlechterungsverbot den Einzelfallumständen in der Rechtssache Scattolon geschuldet war (Sagan EuZA 2012, 247, 256; ebenso nun BAG v. 23.1.2019 – 4 AZR 445/17, AP Nr. 476 zu § 613a BGB). Vor dem Hintergrund des klaren Wortlauts der Entscheidung sollte die Bedeutung dennoch nicht unterschätzt werden. Jedenfalls kann die Rechtslage nicht als „unstreitig“ bezeichnet werden (so aber Junker EuZA 2016, 428, 439 f.).

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge Literatur: Bauschke, Zur Problematik tariflicher Bezugnahmeklauseln, ZTR 1993, 416; B. Gaul, Die einzelvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag beim Wechsel des Arbeitgebers, NZA 1998, 9; Giesen, Bezugnahmeklauseln – Auslegung, Formulierung und Änderung, NZA 2006, 625; Greiner, Unanwendbarkeit betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen bei arbeitsvertraglicher Bezugnahme im nicht tarifgebundenen Unternehmen, ZFA 2022, 270; Greiner, Kollektivmacht und Individualschutz in der Rspr. des BAG – Entwicklungslinien und Widersprüche, NZA 2020, 609; Greiner/Pionteck, Aktuelle Rechtsentwicklung der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Kollektivverträge, SR 2019, 45; Greiner/Vitt, Die Auslegung kleiner dynamischer Bezugnahmeklauseln zwischen Regelungstransparenz und kollektivarbeitsrechtlicher Systembildung, BB 2020, 820; Hanau/Kania, Die Bezugnahme auf Tarifverträge durch Arbeitsvertrag und betriebliche Übung, FS Schaub, 1998, S. 239; Kania/Seitz, Die Entdynamisierung von Bezugnahmeklauseln, RdA 2015, 228; Oetker, Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Arbeitsverträge und AGB-Kontrolle, FS Wiedemann, 2002, S. 383; Pionteck, „Kettenverweisung“ auf Tarifverträge, ArbuR 2019, 67; Preis, Arbeitsvertragliche Verweisung auf Tarifverträge, FS Wiedemann, 2002, S. 425; Preis/Greiner, Der Arbeitsvertrag, 5. Aufl. 2015, II V 40; Preis/Greiner, Vertragsgestaltung bei Bezugnahmeklauseln nach der Rechtsprechungsänderung des BAG, NZA 2007, 1073; Thüsing/Lambrich, AGB-Kontrolle arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln, NZA 2002, 1361; Ulber/Koch, Das Ende der Dynamik bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auf einen Anerkennungstarifvertrag, BB 2017, 2169 1. Möglichkeiten der Bezugnahme a) Global-, Teil- oder Einzelverweisung . . . . b) Ausdrückliche oder konkludente Bezugnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Statische oder dynamische Bezugnahme . . 2. Wirkung der Bezugnahme a) Vertragliche Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . .

182

691 692 693 697

b) Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vereinbarungsoffenheit . . . . . . . . . . . . . . d) Deklaratorische vs. konstitutive Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Folgen gesetzlicher Tarifeinheit . . . . . . . . 3. Zweck der Bezugnahme a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

699 700 701 703 704

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge | Rz. 691 § 97 b) Keine Fiktion der Gewerkschaftszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auslegung von Bezugnahmeklauseln aa) Auslegung der „kleinen dynamischen Bezugnahme“ als „Tarifwechselklausel“? . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auslegung der „kleinen dynamischen Bezugnahme“ als „Gleichstellungsabrede“? . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inhaltskontrolle a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dynamische Bezugnahmeklauseln . . . . . c) Globalverweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einzelverweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Teilverweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Kontrolle des in Bezug genommenen Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

705

707 708 714 716 717 718 719 720

5. Vertiefungsproblem: Bezugnahmeklauseln und Betriebsübergang . . . . . . . . . . . a) Rechtssache „Werhof“ . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtssache „Alemo-Herron“ aa) Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtssache „Österreichischer Gewerkschaftsbund“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtssache „Asklepios“ aa) Vorlage des BAG . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . 6. Vertiefungsproblem: Bezugnahme und NachwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Reichweite der Nachweispflicht bei Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsfolgen bei Verletzung der Nachweispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

721 723 725 728 730 733 736 741 744 747 749

Für Außenseiter, die nicht einer Tarifpartei beitreten wollen, besteht nur die Möglichkeit, sich durch arbeitsvertragliche Bezugnahme bzw. Verweisung auf einen Tarifvertrag an diesen zu binden. Damit werden dessen Tarifnormen einzelvertraglich in das Arbeitsverhältnis einbezogen.

689

Beispiele: – „Auf das Arbeitsverhältnis sind anzuwenden die betrieblich und fachlich einschlägigen Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart ist. Dies sind zurzeit die von der X-Gewerkschaft mit dem Y-Arbeitgeberverband für das Tarifgebiet Z abgeschlossenen Tarifverträge für die A-Branche.“ – „Für das Arbeitsverhältnis finden die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung Anwendung, soweit im Folgenden nichts anderes vereinbart ist.“ – „Für das Arbeitsverhältnis gelten die einschlägigen Tarifverträge“ (vgl. zu allen Preis/Greiner Der Arbeitsvertrag II V 40 Rz. 18).

In der Praxis kommen solche Verweisungen häufig vor. In ca. 75 % der Arbeitsverträge wird auf einen Tarifvertrag verwiesen (Preis/Greiner Der Arbeitsvertrag II V 40 Rz. 1). Verweisungsklauseln wollen in der Regel erreichen, dass für alle Arbeitnehmer – unabhängig von der Gewerkschaftszugehörigkeit – gleiche Arbeitsbedingungen gelten (BAG v. 21.1.1997 – 1 AZR 572/96, NZA 1997, 1009, 1011), um dem Betriebsfrieden zu dienen, Anreize zum Gewerkschaftsbeitritt bei untertariflicher Vergütung der Außenseiter zu vermeiden und eine einfach handhabbare Ausgestaltung der Arbeitsbedingungen, ggf. mit regelmäßiger Anpassung, zu erreichen.

690

1. Möglichkeiten der Bezugnahme a) Global-, Teil- oder Einzelverweisung Im Hinblick auf den Umfang sind im Wesentlichen drei Arten der Bezugnahme auf Tarifverträge zu unterscheiden. Entweder werden alle Bestimmungen eines Tarifvertrags oder sogar eines „Tarifvertragswerks“ (also der inhaltlich aufeinander bezogenen Tarifverträge zweier Tarifparteien) einbezogen, sog. Globalverweisung, oder es wird nur auf einige Tarifnormen (Teilverweisung) oder eine einzige Tarifnorm (Einzelverweisung) verwiesen (Berg/Kocher/Schumann/Dierßen/Schoof § 3 TVG Rz. 256 ff.; Preis/Greiner Der Arbeitsvertrag II V 40 Rz. 21 ff.).

183

691

§ 97 Rz. 691a | Tarifgebundenheit 691a

Die Möglichkeit einer Globalverweisung auf einen Tarifvertrag oder gar ein ganzes Tarifwerk wird für nicht verbandsangehörige (bzw. nicht normativ tarifgebundene, vgl. Rz. 626 ff.) Unternehmen neuerdings dadurch erheblich eingeschränkt, dass der 4. Senat des BAG (BAG v. 20.1.2021 – 4 AZR 283/20, NZA 2021, 792) eine Regelungskompetenz der Arbeitsvertragsparteien für die in Bezug genommenen Fragen voraussetzt. Dies sei nur bei der Bezugnahme auf Individualnormen (hierzu Rz. 386) unproblematisch anzuerkennen, nicht dagegen bei der Bezugnahme auf Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen (hierzu Rz. 400). Die „Schaffung von betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen im Wege des Einzelarbeitsvertrags“ scheide, so das BAG, „mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage“ aus. Daher sei auch die (konstitutive) arbeitsvertragliche Inbezugnahme dieser Tarifnormen unwirksam. Eine Bezugnahmeklausel, die auch Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen einbezieht, ist somit nach Ansicht des BAG teilnichtig gem. § 134 BGB; die gesetzliche Verbotsnorm, aus der dies folgen soll, wird dabei nicht genannt, und auch die Annahme einer Teilnichtigkeit wirft erhebliche rechtsdogmatische Fragen auf (krit. hierzu und zu den Entscheidungen insgesamt Greiner ZFA 2022, 270 ff.).

691b

Die Neuausrichtung der Rspr. in dieser Frage ist in ihren Wirkungen spektakulär, weil damit die Möglichkeit einer Globalverweisung auf einen Tarifvertrag oder ein ganzes Tarifwerk de facto auf tarifgebundene Unternehmen beschränkt wird. Bei diesen gelten Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen ohnehin normativ, Bezugnahmeklauseln entfalten insofern keine unmittelbar konstitutive Wirkung (vgl. aber dazu noch Rz. 701). Rechtspolitisch dürfte die Neuausrichtung darauf abzielen, die Anreize zur Herstellung normativer Bindungen auf Unternehmensseite zu stärken. Handelt es sich um eine arbeitgeberbegünstigende Betriebs(verfassungs)norm, führt die dargestellte Rspr. zu einer AußenseiterDifferenzierungswirkung auf Unternehmensseite: Arbeitgebergünstige tarifliche Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen werden unversehens zu Differenzierungsklauseln (s. schon Rz. 167 ff.) auf Arbeitgeberseite, von denen Anreizwirkungen zur Herstellung normativer Tarifbindung durch Verbandsbeitritt ausgehen.

b) Ausdrückliche oder konkludente Bezugnahme 692

Nach Rspr. (BAG v. 19.1.1999 – 1 AZR 606/98, NZA 1999, 879, 881 f.) und Teilen der Literatur (Hanau/Kania FS Schaub, 258 ff.) kann eine derartige Bezugnahme in den Einzelarbeitsvertrag auch konkludent, z.B. durch eine entsprechende betriebliche Übung, erfolgen, was regelmäßig dann der Fall sei, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmern mehrfach tarifliche Leistungen zukommen lässt und die Arbeitnehmer diese unwidersprochen annehmen. Problematisch ist hierbei jedoch, wann eine solche konkludente Bezugnahme den gesamten Tarifvertrag betrifft, also eine Globalverweisung darstellt, und wann nur von einer konkludenten Teilverweisung ausgegangen werden kann. Das BAG stellt zwar auch auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ab, unterscheidet aber generell nach der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers. So soll bei deren Vorliegen die betriebliche Übung dahingehend aufzufassen sein, dass der Arbeitgeber die nicht gebundenen Arbeitnehmer den tarifgebundenen insgesamt gleichstellen will, so dass in der Regel eine Globalverweisung vorliegt. Ist der Arbeitgeber hingegen selber nicht tarifgebunden, soll lediglich eine Einzelverweisung auf die konkret angewandten Tarifnormen vorliegen (BAG v. 19.1.1999 – 1 AZR 606/98, NZA 1999, 879, 882). Die Annahme einer Globalverweisung aufgrund unwidersprochener betrieblicher Praxis sollte jedoch vorsichtig gehandhabt werden, da zweifelhaft ist, ob der Arbeitnehmer allein durch die wiederholte Entgegennahme tariflicher Leistungen auch in die Geltung nachteiliger tariflicher Bestimmungen einwilligt. Dies dürfte regelmäßig nur dann der Fall sein, wenn auch solche nachteiligen Bestimmungen in der betrieblichen Praxis umgesetzt wurden. Auch das geänderte, wortlautorientierte AGB-Recht und die damit einhergehende Rechtsprechungsänderung des BAG bei der Auslegung von Bezugnahmeklauseln (dazu sogleich näher in Rz. 709) spricht gegen die weitreichende Zulassung konkludenter Globalverweisungen.

c) Statische oder dynamische Bezugnahme 693

Daneben ist zwischen statischen und dynamischen Verweisungen zu unterscheiden. Die statische Verweisung bezieht sich nur auf einen konkreten Tarifvertrag, zumeist den, der zum Zeitpunkt des Ab184

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge | Rz. 696 § 97

schlusses des Einzelarbeitsvertrags bei beidseitiger Tarifgebundenheit gelten würde. Als nachteilig in der Praxis erweist sich jedoch, dass solche Klauseln regelmäßig starr und unflexibel sind. Demgegenüber erstreckt sich die dynamische Verweisung auf den jeweils geltenden Tarifvertrag. Bei der dynamischen Verweisung wird zwischen der kleinen dynamischen Verweisung, die auf einen konkreten Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung verweist, und der großen dynamischen Verweisung, die auf den jeweils einschlägigen Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung verweist, unterschieden. Beispiele: – „Auf das Arbeitsverhältnis findet der X-Tarifvertrag vom 31.1.2023 Anwendung“ (statische Bezugnahmeklausel). – „Auf das Arbeitsverhältnis findet der X-Tarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung Anwendung“ (kleine dynamische Bezugnahmeklausel). – „Auf das Arbeitsverhältnis finden die für den Betrieb einschlägigen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung“ (große dynamische Bezugnahmeklausel).

Welche Art der Verweisung dem Willen der Vertragsparteien entspricht, ist durch Auslegung zu ermitteln. Im Zweifel gilt nach der Rspr. des BAG die dynamische Verweisung. Die Arbeitsvertragsparteien wollten i.d.R. den nichtorganisierten Arbeitnehmer mit den tarifgebundenen gleichstellen (BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736, 738). Die Nichtorganisierten behalten so Anschluss an die aktuelle Entwicklung der Arbeitsbedingungen. Nach mittlerweile gefestigter Rspr. ist diese dynamische Verweisung auch nicht an die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers geknüpft. Sie ist damit als sog. „unbedingte zeitdynamische Verweisung“ anzusehen (BAG v. 18.4.2007 – 4 AZR 652/05, NZA 2007, 965 Rz. 26).

694

„Eine individualvertragliche Klausel, die ihrem Wortlaut nach ohne Einschränkung auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung verweist, ist im Regelfall dahingehend auszulegen, dass dieser Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung gelten soll und dass diese Geltung nicht von Faktoren abhängt, die nicht im Vertrag genannt oder sonst für beide Parteien ersichtlich zur Voraussetzung gemacht worden sind. Die Bezugnahmeklausel kann bei einer etwaigen Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag grundsätzlich keine andere Wirkung haben als bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber. In beiden Fällen unterliegt die in der Bezugnahmeklausel liegende Dynamik keiner auflösenden Bedingung.“ (BAG v. 18.4.2007 – 4 AZR 652/05, NZA 2007, 965) Hinweis: Die Zweifelsregelung ist kontinuierlich vom BAG ausgeweitet worden, so dass nunmehr auch der Verweis auf ein bestimmtes Tarifentgelt oder tarifliche Vergütungsvereinbarungen ohne konkrete entgegenstehende Anhaltspunkte als dynamische Bezugnahme zu verstehen ist (BAG v. 21.8.2013 – 5 AZR 581/11, NZA 2014, 271; v. 8.7.2015 – 4 AZR 51/14, NZA 2015, 1462; v. 25.10.2017 – 4 AZR 375/16, juris). Systemwidrig wirkt, dass im sehr spezifischen Sonderfall der „Doppelverweisung“, also der dynamischen Verweisung auf einen Firmentarifvertrag, der auf einen Verbandstarifvertrag weiterverweist, die Dynamik der Klausel enden soll, wenn der Firmentarifvertrag nur noch nachwirkt (BAG v. 22.3.2017 – 4 AZR 462/16, NZA 2017, 587; krit. Greiner/Pionteck SR 2019, 45, 53 f.; Pionteck ArbuR 2019, 67; a.A. Ulber/Koch BB 2017, 2169).

695

Die Bezugnahme auf das Tarifwerk einer bestimmten Branche kann über ihren Wortlaut hinaus nur dann als große dynamische Verweisung – also als Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich bzw. betrieblich geltenden Tarifvertrag – ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt (BAG v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, NZA 2009, 151 Rz. 21). Der – bislang seltenere – Fall der großen dynamischen Verweisung, die auch in betrieblicher oder fachlicher Hinsicht dynamisch wirkt, wird mit dem Terminus „Tarifwechselklausel“ gekennzeichnet. Die Arbeitsvertragsparteien haben die Möglichkeit, die Rechtsfolge eines Tarifwechsels ausdrücklich zu vereinbaren. Dieser weitgehende Wille kann aber nicht schlicht unterstellt werden, zumal sich ein Arbeitnehmer in der Regel gezielt bei einem Arbeitgeber bewirbt, um bestimmte Tarifkonditionen zu erhalten. Es erscheint überdies fraglich, ob eine Tarifwechselklausel als vorformulierte Vertragsbedingung den Prüfungsmaßstäben der §§ 305 ff. BGB standhält, insb. dann, wenn es zu überraschenden Tarifwechseln kommt

696

185

§ 97 Rz. 696 | Tarifgebundenheit (hierzu Preis FS Bepler, 2012, S. 479; Jacobs BB 2011, 2037, 2041; Hanau NZA 2005, 489, 492; Bayreuther DB 2007, 166 f.; vgl. auch Rz. 716).

2. Wirkung der Bezugnahme a) Vertragliche Geltung 697

Die Verweisung führt nur zu einer vertraglichen Geltung des Tarifvertrages (BAG v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, NZA 2009, 151 Rz. 28). Der Tarifvertrag entfaltet keine Normwirkung, d.h. er ist abdingbar. Die Arbeitsvertragsparteien können somit jederzeit andere Abmachungen treffen, auch zu Lasten des Arbeitnehmers. Derartige Verweisungen haben dieselbe Wirkung wie einzelvertragliche Bestimmungen, so dass die Probleme im Zusammenhang mit der Bezugnahme nicht tarifrechtlicher Art sind, sondern sich allein nach individualvertraglichen, also schuldrechtlichen Grundsätzen beantworten. Dies gilt grundsätzlich auch nach einem Betriebsübergang, da die kraft Bezugnahme vereinbarten Tarifverträge nur gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB fortgelten (s. aber hinsichtlich des Schicksals dynamischer Bezugnahmeklauseln bei einem Betriebsübergang Rz. 722).

698

Diese rein schuldrechtliche Wirkung der Bezugnahmen wurde vom Vierten Senat des BAG in seiner früheren Rspr. nicht deutlich genug herausgestellt. Der Senat sah die vertragliche Bezugnahme als eine von mehreren Möglichkeiten, eine Tarifbindung zu bewirken (BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736 Rz. 34 ff.). Dieser Rspr. lag ein tarifrechtliches Verständnis der Bezugnahme zugrunde. In jüngerer Zeit hat sich diese Sichtweise grundlegend gewandelt; der Vierte Senat respektiert die Bezugnahmeklausel nun als echte arbeitsvertragliche Vereinbarung. Dies findet insb. darin Ausdruck, dass der Senat nunmehr auch auf Bezugnahmeklauseln allgemeine Auslegungsgrundsätze anwendet (BAG v. 18.4.2007 – 4 AZR 653/05, DB 2007, 2598) und im Verhältnis von in Bezug genommenen und normativ bindenden Tarifnormen das Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) gilt (dazu sogleich). Anders als nach früherer Rspr. findet der Grundsatz der Tarifeinheit (Rz. 811) in dieser Situation keine Anwendung. Die individualvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag begründet nicht dessen tarifrechtliche Geltung und kann daher nicht zu einer Tarifkonkurrenz oder einer Tarifpluralität führen (BAG v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, NZA 2009, 151 Rz. 34 unter Aufgabe von BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736). Auch die Kollisionsregel des § 4a Abs. 2 S. 2 TVG (Rz. 844) findet daher keine Anwendung bei einem Zusammentreffen von normativ wirkendem Tarifvertrag und Bezugnahmeklausel.

b) Günstigkeitsprinzip 699

Die individualrechtlich im Arbeitsverhältnis geltenden Regelungen eines in Bezug genommenen Tarifvertrags setzen sich nach dem tarifrechtlichen Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG (Rz. 476) gegenüber den normativ (auch kraft Allgemeinverbindlichkeit geltenden) auf das Arbeitsverhältnis einwirkenden Tarifverträgen durch, sofern sie für den Arbeitnehmer günstiger sind. Das BAG vertritt konsequent, dass in diesem Falle eben nicht zwei Tarifverträge konkurrieren, sondern eine arbeitsvertragliche Regelung mit einem normativ wirkenden Tarifvertrag. Insoweit hat das BAG seine frühere anderslautende Rspr. ausdrücklich aufgegeben (BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364 Rz. 20).

c) Vereinbarungsoffenheit 700

Den Arbeitsvertragsparteien ist es generell nicht möglich, durch (Teil-)Verweisung auf Tarifklauseln ihre Regelungsmacht zu erweitern, also von der ausschließlich tarifdispositiven Ausgestaltung gesetzlicher Regelungen zu profitieren. Eine solche Teilverweisung auf tarifliche Regelungen, die von einer tarifdispositiven Ausgestaltung gesetzlicher Vorgaben Gebrauch machen, ist nur ausnahmsweise möglich, wenn sie explizit gesetzlich zugelassen ist, so z.B. in § 622 Abs. 4 S. 2 BGB, § 13 Abs. 1 S. 2 BUrlG, § 4 Abs. 4 S. 2 EFZG und § 7 Abs. 3 ArbZG.

186

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge | Rz. 705 § 97

d) Deklaratorische vs. konstitutive Wirkung Wird im Arbeitsvertrag auf einen Tarifvertrag verwiesen, an den im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags beide Vertragsparteien nach § 3 Abs. 1 TVG gebunden sind, wird teilweise angenommen, diese Klausel gelte lediglich deklaratorisch und nicht konstitutiv. Indes hat der Arbeitgeber bei Abschluss des Arbeitsvertrages in der Regel keine Kenntnis von der Gewerkschaftszugehörigkeit seines Arbeitnehmers. Sein Wille bei der Vereinbarung im Arbeitsvertrag zielt daher nicht nur auf die Klarstellung der Tarifbindung ab. Außerdem würde sich eine inhaltlich gleichlautende Klausel in ihrem Inhalt dadurch wandeln, dass eine der beiden Parteien aus ihrer Koalition austritt. Ein solcher Bedeutungswandel überzeugt nicht. Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln sind damit – anders als die Bezugnahme auf eine Betriebsvereinbarung – unabhängig von der Tarifbindung stets (potentiell) konstitutiv zu verstehen (BAG v. 11.7.2018 – 4 AZR 533/17, NZA 2018, 1486 Rz. 27; v. 23.9.2009 – 4 AZR 331/08, NZA 2010, 513 Rz. 37; Kamanabrou Rz. 1928; Preis/Greiner Der Arbeitsvertrag II V 40 Rz. 7; Wiedemann/Oetker § 3 TVG Rz. 348). Dies gilt auch dann, wenn eine normative Tarifbindung bereits besteht. Wichtig ist dies, wenn – aus welchen Gründen auch immer – die normative Tarifbindung endet (BAG v. 22.4.2009 – 4 AZR 100/08, NZA 2010, 41, 44).

701

„Eine einzelvertraglich vereinbarte dynamische Bezugnahme auf einen bestimmten Tarifvertrag ist jedenfalls dann, wenn eine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers an den im Arbeitsvertrag genannten Tarifvertrag nicht in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Weise zur auflösenden Bedingung der Vereinbarung gemacht worden ist, eine konstitutive Verweisungsklausel, die durch einen Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder einen sonstigen Wegfall seiner Tarifgebundenheit nicht berührt wird (‚unbedingte zeitdynamische Verweisung‘).“ (BAG v. 18.4.2007 – 4 AZR 652/05, NZA 2007, 965 Rz. 26; BAG v. 22.10.2008 – 4 AZR 793/07, NZA 2009, 323 Rz. 21)

702

e) Folgen gesetzlicher Tarifeinheit Aus den Änderungen, die das TVG durch die Einführung der gesetzlichen Tarifeinheit erfahren hat (Rz. 838), ergeben sich keine besonderen Auswirkungen auf Bezugnahmeklauseln. Insbes. kann die individualvertragliche Verweisungsklausel auch einen nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG verdrängten Tarifvertrag der Minderheitsgewerkschaft in Bezug nehmen (vgl. Greiner NZA 2015, 769, 776). Im Verhältnis zwischen dem nach § 3 TVG geltenden und dem in Bezug genommenen Tarifvertrag gilt das Günstigkeitsprinzip (Hromadka/Maschmann § 13 Rz. 255a; vgl. auch Rz. 476).

703

3. Zweck der Bezugnahme a) Grundsatz Die Gleichstellung von Gewerkschaftsmitgliedern und Außenseitern führt zur Herstellung einheitlicher Arbeitsbedingungen in einem Betrieb. Während die Gewerkschaften sich gegen die individualrechtliche Bezugnahme wehren, da auf diese Weise Außenseiter in den Genuss tariflicher Vorteile gelangen („Trittbrettfahrer“; vgl. Däubler Tarifvertragsrecht, Rz. 332), gewähren die Arbeitgeber oftmals trotz der damit verbundenen finanziellen Mehrbelastungen tarifliche Leistungen auch den Außenseitern, um so den Anreiz zur mitgliedschaftlichen Tarifbindung zu schmälern. Für den Arbeitgeber haben einheitliche Arbeitsbedingungen darüber hinaus den Vorteil einer vereinfachten Verwaltung. Er reduziert damit die Transaktionskosten bei Abschluss des Arbeitsvertrags. Schließlich dient „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ auch dem Betriebsfrieden. Der Tarifvertrag entfaltet durch die Bezugnahme damit häufig eine Leitbildfunktion für alle Arbeitsverhältnisse in seinem Geltungsbereich.

704

b) Keine Fiktion der Gewerkschaftszugehörigkeit Im Zusammenhang mit der Diskussion um die Zulässigkeit tarifvertraglicher Differenzierungsklauseln (Rz. 167) wird die Frage diskutiert, ob die Bezugnahmeklausel auch die fehlende Gewerkschaftszugehörigkeit eines Außenseiters „überbrückt“. Relevant wird dies insbes, wenn die Tarifvertragsparteien 187

705

§ 97 Rz. 705 | Tarifgebundenheit einen tarifvertraglichen Anspruch, wie etwa eine Sonderzahlung, von der Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft abhängig machen. Ein Teil der Literatur vertritt, dass die Bezugnahmeklausel den Arbeitnehmer einem Gewerkschaftsmitglied gleichstellen soll (Greiner/Suhre NJW 2010, 131, 133). Daher habe der Arbeitnehmer auch Anspruch auf die entsprechenden Leistungen. Andere Stimmen, insb. auch das BAG (v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 Rz. 27 f.) begreifen hingegen die Bezugnahmeklausel als Verweis auf den Tarifvertrag mit allen Tatbestandsvoraussetzungen, die er für tarifliche Leistungen – ggf. ausdifferenziert – regelt; die Gewerkschaftszugehörigkeit als Anspruchsvoraussetzung werde durch eine Bezugnahmeklausel somit nicht ersetzt. Bezieht man diesen Standpunkt, stellt die Klausel lediglich eine „verkürzte Absprache über den Vertragsinhalt“ dar: Die ausdrückliche Übernahme des vollständigen Wortlautes des Bezugnahmeobjekts wird abgekürzt. Selbst die sog. Gleichstellungsabrede bewirkt dann aber nicht, dass der Außenseiter „wie ein Gewerkschaftsmitglied“ zu behandeln wäre (zum Ganzen BAG v. 18.3.2009 – 4 AZR 64/08, NZA 2009, 1028 Rz. 28 f.). 706

Einstweilen frei.

c) Auslegung von Bezugnahmeklauseln aa) Auslegung der „kleinen dynamischen Bezugnahme“ als „Tarifwechselklausel“? 707

Bei einer kleinen dynamischen Bezugnahmeklausel können sich Auslegungsprobleme ergeben, wenn für den Betrieb des betroffenen Arbeitnehmers aufgrund bei Vertragsschluss unvorhersehbarer Umstände ein Wechsel des einschlägigen Tarifvertrags erfolgt. Dies kann entweder dann der Fall sein, wenn der Betrieb aufgrund einer Umstrukturierung einer anderen Branche zuzurechnen ist oder der Arbeitgeber den Verband wechselt. Hierzu zählen ebenso die Fälle, in denen der Arbeitgeber infolge eines Betriebsübergangs wechselt. Gelten dann für den Betrieb des Arbeitnehmers andere als in der Bezugnahmeklausel bezeichnete Tarifverträge, stellt sich die Frage, ob diese Klausel als Gleichstellungsabrede zu deuten und dahingehend korrigierend auszulegen ist, dass immer die jeweils für den Betrieb einschlägigen Tarifverträge das Bezugnahmeobjekt darstellen. Damit hätte eine Gleichstellungsabrede zur Folge, dass automatisch ein Tarifwechsel erfolgt, sobald der Betrieb oder Betriebsteil in den fachlichen bzw. betrieblichen Geltungsbereich eines anderen Tarifwerks wechselt. Beispiel: Die bisher im Klinikum der Stadt S beschäftigte Reinigungskraft A, in deren Arbeitsvertrag eine Bezugnahmeklausel auf den einschlägigen Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes verweist, wird nach einem Betriebsübergang von der Reinigungs-GmbH weiterbeschäftigt, die an den – viel niedriger tarifierten – Tarifvertrag des Gebäudereinigerhandwerks gebunden ist. Die R-GmbH möchte jetzt die A nur noch nach diesem Tarif bezahlen. Ob dies möglich ist, richtet sich danach, ob die Bezugnahmeklausel als „große dynamische Verweisungsklausel“ ausgelegt werden kann.

707a

Dieser Auffassung schien das BAG auch zunächst zuzuneigen (BAG v. 4.9.1996 – 4 AZR 135/95, NZA 1997, 271, 272). Später hat es aber diese Rspr. klarstellend dahingehend weiterentwickelt, dass ein Tarifwechsel in diesen Fällen nicht die zwingende Rechtsfolge ist, sondern nur bei Vorliegen weiterer Umstände eintritt, aus denen konkret geschlossen werden kann, dass nicht nur die in der Verweisungsklausel benannten Tarifverträge gelten sollten, sondern allgemein die für den Betrieb jeweils anzuwendenden Tarifverträge (BAG v. 30.8.2000 – 4 AZR 581/99, NZA 2001, 510, 511; BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364): Die Arbeitsvertragsparteien können die Rechtsfolge eines Tarifwechsels ausdrücklich vereinbaren. Sie bestimmen mit ihrer vertraglichen Abrede den Umfang der Bezugnahme. Schlicht unterstellt werden kann der Wille zum Tarifwechsel nicht. Denn die Arbeitnehmer können sich ja gerade die Tätigkeit bei einem bestimmten Arbeitgeber mit guten Arbeitsbedingungen ausgesucht haben. Die Gefahr des Tarifwechsels muss daher hinreichend deutlich in der Klausel zum Ausdruck kommen. Dies gilt nach aktueller Rspr. selbst für den Wechsel zu einem Haustarifvertrag, wenn die Klausel einen Flächentarifvertrag derselben Gewerkschaft ausdrücklich nennt (BAG v. 16.5.2018 – 4 AZR 209/15, NZA 2018, 1489; v. 11.7.2018 – 4 AZR 533/17, NZA 2018, 1486; v. 12.12.2018 188

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge | Rz. 707d § 97

– 4 AZR 123/18, NZA 2019, 543; krit. dazu Greiner NZA 2020, 609 ff.; Greiner/Vitt BB 2020, 820 ff.); spätere Flächen- oder firmenbezogene Verbandstarifverträge derselben Tarifparteien werden aber erfasst (BAG v. 11.7.2018 – 4 AZR 370/17, NZA 2018, 1626; sog. „Tarifsukzession“). In jüngster Zeit praktisch besonders virulent geworden ist auch die Frage, wie damit umzugehen ist, wenn die Tarifvertragsparteien, die bislang z.B. die tarifliche Entgelthöhe in einem eindeutig in Bezug genommenen Entgelttarifvertrag geregelt hatten, in einer neuen Tarifrunde eine „Aufteilungsentscheidung“ treffen, also z.B. eine bestimmte Entgeltkomponente nicht im bisherigen Entgelttarifvertrag regeln, sondern hierfür einen neuen Tarifvertrag kreieren.

707b

Beispiel: Für großes Aufsehen und zahlreiche Rechtsstreitigkeiten sorgte insofern die innovative Regelung eines „tariflichen Zusatzentgelts“ (verbunden mit der Option einer Umwandlung in Freistellungstage) in einem separaten Tarifvertrag (sog. „Tarifvertrag tarifliches Zusatzentgelt“, TV-T-ZUG) durch die Parteien der Metallund Elektroindustrie in der Tarifrunde 2018/2019. In der Folge stellte sich in unterschiedlichsten Bezugnahmekonstellationen die Frage, ob eine dynamische Bezugnahme auf die (Entgelt-)Tarifverträge der Metallund Elektroindustrie auch den neu geschaffenen TV-T-ZUG mit einbezieht.

Das BAG tendiert in seinen unterschiedlichen hierzu ergangenen Entscheidungen (insb. BAG v. 27.4.2022 – 4 AZR 262/21, NZA 2022, 1347; BAG v. 27.4.2022 – 4 AZR 290/21, AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie; BAG v. 21.7.2021 – 5 AZR 10/21, NZA 2022, 127) dazu, die Bezugnahmeklausel nur bei Vorliegen besonderer Umstände als Tarifwechsel- oder Tarifsukzessionsklausel zu deuten. Im Regelfall wird dagegen die von den Tarifvertragsparteien getroffene „Aufteilungsentscheidung“ auch bei der Anwendung der Bezugnahmeklausel nachvollzogen. In der Folge sind tarifanwendende, nicht verbandsangehörige Unternehmen i.d.R. nicht verpflichtet, ihren Arbeitnehmern das „tarifliche Zusatzentgelt“ aufgrund der Bezugnahmeklausel zu gewähren. Ebenso kommen auch in verbandsangehörigen Unternehmen gewerkschaftlich nicht organisierte Arbeitnehmer („Tarifaußenseiter“) infolge einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme häufig nicht in den Genuss der neuen tariflichen Leistung. Die Leistung entfaltet damit eine gewisse Außenseiter-Differenzierungswirkung; die „Aufteilungsentscheidung“ der Tarifparteien kommt in ihren Wirkungen einer (einfachen) Differenzierungsklausel (s. Rz. 105 ff., 167 ff.) sehr nahe.

707c

Ob diese Wirkung erzielt wird, hängt freilich sehr stark von der Ausgestaltung der Bezugnahme im Einzelfall ab: Wurden seit Jahrzehnten alle Branchentarifverträge z.B. aufgrund einer betrieblichen Übung im Betrieb angewandt und dabei bereits mehrere Tarifwechsel nachvollzogen, bleibt auch der TV-T-ZUG Ziel der so bewirkten Bezugnahme, die gleichsam als „Tarifwechselklausel“ gedeutet wird. Eine inhaltlich enger gefasste betriebliche Übung, die lediglich auf die Weitergabe von „Tariflohnerhöhungen“ abzielt, erfasst dagegen die tariflichen Zusatzgelder nicht (BAG v. 27.4.2022 – 4 AZR 262/21, NZA 2022, 1347). Für die Abgrenzung komme es darauf an, ob das schlüssige Arbeitgeberverhalten bei der Tarifanwendung „deutliche Anhaltspunkte“ erkennen lasse, „dass er die Erhöhungen (…) künftig, d.h. auf Dauer übernehmen will“ (BAG v. 27.4.2022 – 4 AZR 262/21, NZA 2022, 1347). Begleitumstände der Vereinbarung einer Bezugnahmeklausel können bei ihrer Auslegung berücksichtigt werden: So führte in einem Fall ein Informationsschreiben, das den Arbeitnehmern suggerierte, infolge der vereinbarten Klausel würden „insbesondere“ künftige tarifliche Entgelterhöhungen in vollem Umfang gewährt, zu einer Auslegung als „Tarifsukzessionsklausel“ und im Ergebnis zur Einbeziehung des TV-T-ZUG in die Bezugnahmewirkungen (BAG v. 27.4.2022 – 4 AZR 290/21, AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie). Eine eng gefasste Bezugnahme, gerichtet auf die Weitergabe der „prozentualen Erhöhungssätze sowie eventuell vereinbarte[r] Einmalzahlungen“ führte dagegen nicht zur Weitergabe des „tariflichen Zusatzentgelts“ nach dem TV-T-ZUG (BAG v. 21.7.2021 – 5 AZR 10/ 21, NZA 2022, 127).

707d

189

§ 97 Rz. 708 | Tarifgebundenheit bb) Auslegung der „kleinen dynamischen Bezugnahme“ als „Gleichstellungsabrede“? 708

Eine andere Frage ist, ob die Auslegung als „Gleichstellungsabrede“ dazu führt, dass eine dynamische Bezugnahmeklausel ihre Dynamik verliert, wenn diese auch normativ nicht mehr gilt, z.B. weil der Arbeitgeber den Arbeitgeberverband verlassen hat und der Tarifvertrag nur noch nachwirkt (§ 3 Abs. 3 TVG). Auch insofern veränderte sich die Rspr. von einer „tarifrechtlichen“ zu einer „vertragsrechtlichen“ Deutung der Bezugnahmeklausel: Mit einer Entscheidung vom 14.12.2005 (4 AZR 536/04, NZA 2006, 607; bestätigt durch BAG v. 18.4.2007 – 4 AZR 653/05, DB 2007, 2598) vollzog das BAG auch insofern eine grundlegende Kehrtwende bei der Auslegung der kleinen dynamischen Verweisung. Die kleine dynamische Verweisung in Arbeitsverträgen eines tarifgebundenen Arbeitgebers auf den normativ „im Betrieb geltenden“ Tarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung hatte das BAG zuvor zu Lasten der Arbeitnehmer als „bloße Gleichstellungsabrede“ angesehen (BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736). Dies hatte zur Folge, dass bei Beendigung der normativen Tarifbindung die Klausel ihre dynamische Wirkung verlor. Das BAG argumentierte, die Klausel solle lediglich die fehlende Tarifbindung des Arbeitnehmers ersetzen. Insbes. Besserstellungen der nicht organisierten Arbeitnehmer gegenüber den Gewerkschaftsmitgliedern bei Änderungen der Tarifbindung wurden auf diesem Wege vermieden.

709

Nunmehr vertritt das BAG eine wortlautorientierte Position, nach der sich der Arbeitgeber an der gewählten Formulierung der Bezugnahmeklausel festhalten lassen muss. Es sei für die Auslegung unerheblich, welche Motive der Arbeitgeber gehabt habe, es komme allein darauf an, ob diese in erkennbarer Weise Vertragsinhalt geworden seien (BAG v. 18.4.2007 – 4 AZR 653/05, DB 2007, 2598). Es stehe dem Arbeitgeber frei, seinen Willen zur Gleichstellung in der Bezugnahmeklausel zum Ausdruck zu bringen, ansonsten müsse er sich an deren Wortlaut festhalten lassen. Das BAG hat diese Erwägungen auch auf die Wertungen der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB), des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) und auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion aus § 306 BGB gestützt (BAG v. 14.12.2005 – 4 AZR 540/01, NZA 2003, 1278). Diese stünden der bisherigen dem Verwender gegenüber großzügigen Rspr. entgegen. Auch sei nicht erklärlich, warum eine inhaltlich gleichlautende Klausel bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber eine andere Folge (Gleichstellungsabrede) als bei einem tarifungebundenen Arbeitgeber (dynamische Verweisung) haben sollte. Damit bestehen erhöhte Anforderungen an die Transparenz der Bezugnahmeklausel. Der Arbeitgeber muss nunmehr deutlich zum Ausdruck bringen, welche Folgen die Bezugnahme haben soll (zur Klauselgestaltung ausf. Preis/Greiner NZA 2007, 1073 ff.; Preis/Greiner Der Arbeitsvertrag II V 40). Allerdings hat das BAG zuletzt deutlich gemacht, dass die Anforderungen nicht allzu streng sind: Der Gleichstellungszweck werde bei einem tarifgebundenen Unternehmen schon dann hinreichend deutlich, wenn die Inbezugnahme explizit davon abhängig gemacht wird, dass der Tarifvertrag für den Arbeitgeber „verbindlich“ ist (BAG v. 5.7.2017 – 4 AZR 867/16, BB 2018, 125 mit Anm. Flockenhaus: „Gleichstellungsabrede leicht gemacht“).

710

„(1) Rechtsgeschäftliche Willenserklärungen sind grundsätzlich nach einem objektivierten Empfängerhorizont auszulegen. Dabei haben die Motive des Erklärenden, soweit sie nicht in dem Wortlaut der Erklärung oder in sonstiger, für die Gegenseite hinreichend deutlich erkennbaren Weise ihren Niederschlag finden, außer Betracht zu bleiben. Es besteht keine Verpflichtung des Erklärungsempfängers, den Inhalt oder den Hintergrund des ihm regelmäßig formularmäßig gemachten Angebots durch Nachfragen aufzuklären. Kommt der Wille des Erklärenden nicht oder nicht vollständig zum Ausdruck, gehört dies zu dessen Risikobereich […]. Die Motive, aus denen jeder der Partner den Vertrag schließt, sind für die Rechtsfolgen des Vertrags grundsätzlich unbeachtlich, weil sie nicht Teil der vertraglichen Vereinbarung selbst, nämlich der Bestimmung von Leistung und Gegenleistung, sind […]. (2) Für die arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel bedeutet dies, dass ihr Bedeutungsinhalt in erster Linie anhand des Wortlauts zu ermitteln ist. Bei der arbeitsvertraglichen dynamischen Inbezugnahme eines bestimmten Tarifvertrags in seiner jeweiligen Form ist der Wortlaut zunächst eindeutig und es bedarf im Grundsatz keiner weiteren Heranziehung von Auslegungsfaktoren […]. Lediglich wenn von den Parteien weitere Tatsachen vorgetragen werden oder sonst ersichtlich sind, die Zweifel an der wortgetreuen Ausle-

190

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge | Rz. 716 § 97

gung der Vertragsklausel begründen können, weil sie für beide Seiten erkennbar den Inhalt der jeweils abgegebenen Willenserklärungen in einer sich im Wortlaut nicht niederschlagenden Weise beeinflusst haben, besteht Anlass, die Wortauslegung in Frage zu stellen […]. Ist der Arbeitgeber tarifgebunden, liegt es zwar nahe, in der beabsichtigten Gleichstellung tarifgebundener mit nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern ein gegebenenfalls auch vorrangiges Motiv für das Stellen einer Verweisungsklausel zu sehen. Die mögliche Tarifgebundenheit des Arbeitgebers ist jedoch kein Umstand, der für die Auslegung einer dem Wortlaut nach eindeutigen Verweisungsklausel maßgeblich sein kann, wenn der Arbeitgeber sie nicht ausdrücklich oder in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Weise zur Voraussetzung oder zum Inhaltselement seiner Willenserklärung gemacht hat. Dies gilt umso mehr, als dem Arbeitgeber eine entsprechende Vertragsgestaltung ohne Schwierigkeiten möglich wäre. Er ist es, der die Verweisungsklausel formuliert. Deshalb ist eine unterschiedliche Auslegung desselben Wortlauts je nachdem, ob der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Vereinbarung tarifgebunden war oder nicht, ohne Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte nicht zu rechtfertigen. Es besteht deshalb auch keine Obliegenheit des Arbeitnehmers, die Reichweite seiner eigenen Willenserklärung durch eine Nachfrage beim Arbeitgeber hinsichtlich dessen Tarifgebundenheit zu ermitteln.“ (BAG v. 18.4.2007 – 4 AZR 652/05, NZA 2007, 965) Das BAG hat für Vereinbarungen, die vor dem 1.1.2002 geschlossen wurden, Vertrauensschutz gewährt (BAG v. 14.12.2005 – 4 AZR 536/04, NZA 2006, 607 Rz. 24 ff.; BAG v. 19.10.2011 – 4 AZR 811/ 09, DB 2011, 2783). Diese Rspr. ist sowohl abgelehnt worden, weil Vertrauensschutz gänzlich abgelehnt wird (Brecht-Heitzmann/Lewek ZTR 2007, 127 ff.), als auch deswegen, weil Vertrauensschutz bis zur Änderung der Rspr. gefordert wurde (Giesen NZA 2006, 625; vgl. auch Spielberger NZA 2007, 1086). Einstweilen frei.

711

712–713

4. Inhaltskontrolle a) Grundsatz Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge unterliegen der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB (näher Preis NZA 2010, 361). Sie sind wegen ihrer Üblichkeit in aller Regel nicht überraschend. Auch eine dynamische Verweisung auf das jeweils gültige Tarifrecht ist weder überraschend noch intransparent. Insoweit liegt auch keine Verletzung von § 305c Abs. 1 BGB (BAG v. 23.7.2014 – 7 AZR 771/12, NZA 2014, 1341) oder des Transparenzgebots vor (BAG v. 24.9.2008 – 6 AZR 76/07, NZA 2009, 154).

714

Dabei ist die gesetzliche Wertung zu berücksichtigen, dass Bezugnahmen auf Tarifverträge im tarifdispositiven Gesetzesrecht als allgemein zulässiges Instrument zur Regelung der Arbeitsbedingungen vorausgesetzt werden (vgl. § 622 Abs. 4 S. 2 BGB, § 13 Abs. 1 S. 2 BUrlG, § 7 Abs. 3 ArbZG, § 4 Abs. 4 S. 2 EFZG, § 14 Abs. 2 S. 4 TzBfG, § 9 Nr. 2 AÜG). Auch nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 10 NachwG genügt der bloße allgemeine Hinweis auf Tarifverträge (vgl. BAG v. 23.7.2014 – 7 AZR 771/12, NZA 2014, 1341).

715

b) Dynamische Bezugnahmeklauseln Die dynamische Ausgestaltung, die die Dynamik des Arbeitsverhältnisses abbildet, führt nicht zur Intransparenz, weil die im jeweiligen Anwendungszeitpunkt geltenden Regelungen bestimmbar sind (BAG v. 3.4.2007 – 9 AZR 283/06, NZA-RR 2008, 504; BAG v. 15.4.2008 – 9 AZR 159/07, NZA-RR 2008, 586). Auf Tarifverträge bezogene Jeweiligkeitsklauseln sind damit interessengerecht. Die Bezugnahmeklausel unterliegt freilich der Unklarheitenregel (§ 305c Abs. 2 BGB). Ist die Tragweite der Verweisung auf Tarifnormen zweifelhaft, geht das zu Lasten des Arbeitgebers (BAG v. 9.11.2005 – 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202). Das schließt nach Ansicht des BAG – bei Fehlen einer besonderen Klarstel191

716

§ 97 Rz. 716 | Tarifgebundenheit lung – auch die Interpretation von Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabrede aus (BAG v. 14.12.2005 – 4 AZR 536/04, NZA 2006, 607; BAG v. 18.4.2007 – 4 AZR 652/05, NZA 2007, 965). Bei uneingeschränkter Bezugnahme auf ein Tarifwerk werden auch lediglich nachwirkende Tarifverträge in Bezug genommen (BAG v. 5.6.2007 – 9 AZR 241/06, NZA 2007, 1369; vgl. auch BAG v. 20.9.2006 – 10 AZR 715/05, AP Nr. 44 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag).

c) Globalverweisungen 717

Nach dem BAG (24.9.2008 – 6 AZR 76/07, NZA 2009, 154) ist für die Anwendung der Unklarheitenregel bei Globalbezugnahmen auf Tarifverträge kein Raum, weil sich die Frage der Günstigkeit für den Arbeitnehmer nicht abstrakt und unabhängig von der jeweiligen Fallkonstellation beantworten lasse. Statische und dynamische Bezugnahmeklauseln könnten – je nach verhandeltem Kompromiss – günstig oder ungünstig wirken. In aller Regel ist die dynamische Bezugnahme für den Arbeitnehmer günstiger, weil die Vergütungserhöhung durch spätere Tarifverträge die Regel und eine Vergütungsabsenkung die Ausnahme darstellt (BAG v. 9.11.2005 – 5 AZR 128/05, NZA 2006, 202).

d) Einzelverweisungen 718

Im Gegensatz zur Globalverweisung wird bei der Einzelverweisung nicht ein von gleich starken (Rz. 267, 954) Parteien ausgehandeltes Vertragswerk in Bezug genommen, sondern nur einzelne Passagen desselben. In solchen Fällen besteht die Gefahr der einseitigen Benachteiligung des Arbeitnehmers. Aus diesem Grund kann der in Bezug genommenen Tarifregelung nicht die Angemessenheits- und Richtigkeitsgewähr zukommen wie bei einer Globalverweisung (BAG v. 6.5.2009 – 10 AZR 390/08, NZA-RR 2009, 593).

e) Teilverweisungen 719

Die Teilverweisung steht zwischen Global- und Einzelverweisung. Es werden bestimmte Regelungskomplexe des Tarifvertrages in Bezug genommen. Weil die Gefahr besteht, dass der Arbeitgeber nur auf für ihn vorteilhafte Regelungskomplexe verweist, wird das Erfordernis einer Inhaltskontrolle überwiegend bejaht. Auch wenn das Gesetz an zahlreichen Stellen Teilverweisungen auf Tarifnormkomplexe ermöglicht, sagt dies noch nichts über die Angemessenheit der Tarifregelung und die Erforderlichkeit einer Inhaltskontrolle aus. Die besseren Gründe sprechen dafür, nur den insgesamt einbezogenen Tarifvertrag zu privilegieren, nicht aber Teilkomplexe. Dies entspräche nicht nur der Rspr. des BGH zu vergleichbaren Fragestellungen (BGH v. 22.1.2004 – VII ZR 419/02, NJW 2004, 1597). Rein praktisch ist auch die Abgrenzung zusammengehöriger Teilkomplexe in einem Tarifvertrag schwierig. Ferner geschieht den Vertragsgestaltern durch die volle Kontrolle kein Unrecht: Ist nämlich der einbezogene Teilkomplex eines Tarifvertrages in sich ausgewogen, hält er der Inhaltskontrolle stand (BAG v. 6.5.2009 – 10 AZR 390/08, NZA-RR 2009, 593).

f) Kontrolle des in Bezug genommenen Tarifvertrags 720

Von der Kontrolle der Bezugnahmeklausel ist die Kontrolle des Bezugnahmeobjekts zu unterscheiden. Für den Inhalt der in Bezug genommenen Tarifverträge gilt die Richtigkeitsgewähr; die Gerichte dürfen keine Inhaltskontrolle durchführen. Dies ergibt sich seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform auch unmittelbar aus § 310 Abs. 4 S. 1–3 BGB und § 307 Abs. 3 BGB (BAG v. 28.6.2007 – 6 AZR 750/ 06, NZA 2007, 1049). Allerdings kann dies uneingeschränkt nur bei Gesamt- oder Globalverweisungen Geltung beanspruchen. Die Richtigkeitsgewähr der Tarifverträge stellt sicher, dass nicht „voraussetzungslos“ in die Rechte der Arbeitnehmer eingegriffen wird. Dynamische Bezugnahmen auf Tarifverträge wirken überdies in der Regel günstig für die Arbeitnehmer. Das setzt aber voraus, dass auf den jeweils einschlägigen Tarifvertrag verwiesen wird (vgl. KeZa/Brecht-Heitzmann § 3 TVG Rz. 262 m.w.N.). Ausreichend ist die Bezugnahme auf jeden Tarifvertrag, der abgesehen von der Frage der Tarifbindung potentiell anwendbar wäre. Das Kontrollprivileg kann aber bei der Einbeziehung bran192

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge | Rz. 722 § 97

chenfremder Tarifverträge nicht mehr gelten. Ein fremder Tarifvertrag legt ganz andere ökonomische und betriebliche Bedingungen zugrunde als in der Branche gelten, in der die Verweisung vorgenommen wird. Bei der Bezugnahme auf fremde Tarifverträge kann daher die Angemessenheit der Regelungen nicht mehr vermutet werden. Je näher aber der fremde Tarifvertrag der Branche steht (z.B. Tarifvertrag einer anderen Region derselben Branche) kann von einer Angemessenheit der Gesamtregelung ausgegangen werden. Bei dynamischer Verweisung kann sich die Frage stellen, ob jede noch so überraschende Klausel inkorporiert werden kann. Das ist nur dann zu verneinen, wenn eine neue Tarifnorm schlechterdings nicht vorhersehbar und zugleich ungewöhnlich belastend ist (Wolf/Lindacher/ Pfeiffer/Stoffels Anh. zu § 310 BGB Rz. 108).

5. Vertiefungsproblem: Bezugnahmeklauseln und Betriebsübergang Literatur: Bepler, Tarifverträge im Betriebsübergang, RdA 2009, 65; Forst, Betriebsübergang: Ende der Dynamik einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag?, DB 2013, 1847; Busch/Gerlach, Dynamische Verweisung auf Tarifverträge vs. unternehmerische Freiheit nach Betriebsübergang, BB 2017, 2356; Greiner/Pionteck, Aktuelle Rechtsentwicklung der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Kollektivverträge, SR 2019, 45; Hartmann, Die Rspr. des Europäischen Gerichtshofs zu dynamischen Bezugnahmeklauseln im Betriebsübergang, EuZA 2015, 203; Heuschmid, Dynamische Bezugnahmeklausel beim Betriebsübergang, AuR 2013, 500; Jacobs/Frieling, Keine dynamische Weitergeltung von kleinen dynamischen Bezugnahmeklauseln nach Betriebsübergängen, EuZW 2013, 737; Kainer, Gerechter Interessenausgleich und unternehmerische Freiheit: Ende der Dynamik von Bezugnahmeklauseln bei Betriebsübergang nach Alemo-Herron?, EuZA 2014, 230; Klein, Das Schicksal dynamischer Bezugnahmeklauseln bei Betriebsübergang – Korrekturmöglichkeit durch EuGH, NZA 2016, 410; Klein, Die Weitergeltung von kollektivvertraglichen Normen nach der Betriebsübergangsrichtlinie, EuZA 2014, 325; Krause, Individualvertragliche Verweisungen auf kollektivvertragliche Arbeitsbedingungen und unternehmerische Freiheit im europäischen Recht, FS Willemsen (2018), 257; Latzel, Unternehmerische Freiheit als Grenze des Arbeitnehmerschutzes – vom Ende dynamischer Bezugnahmen nach Betriebsübergang, RdA 2014, 110; Mückl, Alemo-Herron – Ende der Dynamik einer Bezugnahmeklausel bei Betriebsübergang?, ZIP 2014, 207; Naber/Krois, EuGH zum Schicksal von Bezugnahmeklauseln bei Betriebsübergang, ZESAR 2014, 121; Sagan, Die Vorlage des BAG in Asklepios: Eine späte Antwort auf Werhof und Alemo-Herron, ZESAR 2016, 116; Scharff, Auswirkungen eines Betriebsübergangs auf arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, DB 2016, 1315; Sutschet, Werhof Reloaded – Oder: kommt die Gleichstellungsabrede nach England?, RdA 2013, 28; v. Tiling, Zum Umgang mit Bezugnahmeklauseln in kirchlichen Arbeitsverträgen in der Situation des Betriebsübergangs, ZTR 2017, 11; Thüsing, Europarechtliche Bezüge der Bezugnahmeklausel, NZA 2006, 473; Willemsen/Grau, Zurück in die Zukunft – Das europäische Aus für dynamische Bezugnahmen nach Betriebsübergang?, NJW 2014, 12; Willemsen/ Krois/Mehrens, Entdynamisierung von Tarifverträgen nach einem Betriebsübergang – Kommunikationsprobleme zwischen Luxemburg und Erfurt, RdA 2018, 151.

Die Frage, welche Auswirkungen ein Betriebsübergang auf arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln hat, zählt zu den am stärksten umstrittenen Problemen des kollektiven Arbeitsrechts. Im Grundsatz gehen diese nach einhelliger Auffassung gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf den Erwerber über, der somit verpflichtet ist, die in Bezug genommenen Tarifvertragsnormen weiter auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden (KeZa/Brecht-Heitzmann § 3 TVG Rz. 251; Preis/Sagan/Grau/Hartmann § 15 Rz. 15.128 m.w.N.). Vor dem Hintergrund vielbeachteter Judikate des EuGH bestand jedoch seit der Rechtsprechungsänderung des BAG im Jahre 2005 (Rz. 708 f.) große Unsicherheit darüber, ob und inwieweit eine dynamische Bezugnahmeklausel ihre Dynamik auch nach dem Betriebsübergang behält.

721

Um die Auswirkungen eines Betriebsübergangs auf das Schicksal dynamischer Bezugnahmeklauseln erörtern zu können, ist es erforderlich, zunächst die unionsrechtliche Ausgangslage zu skizzieren (vgl. auch Hartmann EuZA 2015, 203; Greiner/Pionteck SR 2019, 45, 46 ff.). Die nachfolgend dargestellten Judikate betreffen dabei allesamt die Auslegung der Betriebsübergangsrichtlinie (Richtlinie 2001/23/EG; früher noch 77/187/EWG), insb. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 RL 2001/23/EG.

722

193

§ 97 Rz. 723 | Tarifgebundenheit

a) Rechtssache „Werhof“ 723

Das erste Mal äußerte sich der EuGH auf Vorlage des LAG Düsseldorf in der Rs. „Werhof“. Dabei stellte er die Unionsrechtskonformität der damaligen Rspr. des BAG zur Auslegung von Gleichstellungsabreden (Rz. 704, 708 f.) fest. Aus der RL 2001/23/EG ergebe sich kein zwingender Anspruch des Arbeitnehmers auf eine dynamische Weitergeltung von individualvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträgen (EuGH v. 9.3.2006 – C-499/04 „Werhof“, NZA 2006, 376 Rz. 36). Anders gesagt: Der EuGH stellte in Werhof (lediglich) fest, dass eine nur statisch wirkende Bezugnahmeklausel unionsrechtskonform ist (vgl. Kamanabrou Rz. 660).

724

Nachdem das BAG die in „Werhof“ gegenständliche Rspr. zur Auslegung von Gleichstellungsabreden geändert hatte (näher Rz. 708), nutzte es die erste Gelegenheit, um umfassend Stellung zur Bedeutung der „Werhof“-Rspr. des EuGH zu nehmen: Zusammenfassend stellte es dabei fest, dass die neue, wortlautorientierte Auslegung von dynamischen Bezugnahmeklauseln weder gegen Unions- noch gegen nationales Recht verstoße (BAG v. 23.9.2009 – 4 AZR 331/08, NZA 2010, 513). Insbes. sei es zulässig, dass dynamische Bezugnahmeklauseln auch nach einem Betriebsübergang dynamisch beim Erwerber weiterwirken. Die „Werhof“-Entscheidung stehe dieser Sichtweise nicht entgegen. Damit schien die Rechtslage zunächst geklärt.

b) Rechtssache „Alemo-Herron“ aa) Entscheidung 725

Auf Vorlage des britischen Supreme Courts bekam der EuGH im Jahr 2013 erneut Gelegenheit, um sich zu dieser Thematik zu positionieren (EuGH v. 18.7.2013 – C-426/11 „Alemo-Herron“, NZA 2013, 835). Der Tenor lautet: „Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG […] ist dahin auszulegen, dass er es einem Mitgliedstaat verwehrt, vorzusehen, dass im Fall eines Unternehmensübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und abgeschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind, wenn dieser nicht die Möglichkeit hat, an den Verhandlungen über diese nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen.“ (EuGH v. 18.7.2013 – C-426/11 „Alemo-Herron“, NZA 2013, 835)

726

Damit sprachen sich die Luxemburger Richter gegen eine dynamische Wirkung von Bezugnahmeklauseln nach einem Betriebsübergang aus, sofern der Betriebserwerber keine Möglichkeit habe, auf den Inhalt der in Bezug genommenen Arbeitsbedingungen Einfluss zu nehmen. Diese Sichtweise wurde im Wesentlichen auf zwei Gründe gestützt. Zum einen ergebe sich diese Auslegung aus dem Zweck der Betriebsübergangsrichtlinie, der auch den Schutz des Betriebserwerbers umfasse: „Jedoch dient die Richtlinie 77/187/EWG [RL 2001/23/EG] nicht nur dem Schutz der Arbeitnehmerinteressen bei einem Unternehmensübergang, sondern sie soll auch einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer einerseits und denen des Erwerbers andererseits gewährleisten. Insbes. stellt sie klar, dass der Erwerber in der Lage sein muss, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen vorzunehmen.“ (EuGH v. 18.7.2013 – C-426/11 „Alemo-Herron“, NZA 2013, 835 Rz. 25; Hervorhebung durch den Verf.)

727

Zudem verletze eine dynamische Bindung des Betriebserwerbers den Wesensgehalt seiner unternehmerischen Freiheit aus Art. 16 GRCh (EuGH v. 18.7.2013 – C-426/11 „Alemo-Herron“, NZA 2013, 835 Rz. 30 ff., 35). bb) Kritik

728

Die Entscheidung erntete substantielle Kritik aus dem Schrifttum, in dessen Mittelpunkt vor allem die wenig überzeugende Begründung des EuGH stand. In dogmatischer Hinsicht blieb in Alemo-Herron

194

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge | Rz. 732 § 97

unklar, ob der EuGH dynamische Bezugnahmeklauseln als einen Fall von Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 3 RL 2001/23/EG einordnet (Jacobs/Frieling EuZW 2013, 737, 738). Weiterhin überraschten die Ausführungen zum Zweck der RL 2001/23/EG, die zur bisherigen Linie des EuGH im Gegensatz standen, war doch bis zu diesem Zeitpunkt nahezu einhellige Auffassung, dass der Arbeitnehmerschutz zumindest deren hauptsächlicher Zweck sei (vgl. EuGH v. 6.9.2011 – C-108/10 „Scattolon“, NZA 2011, 1077 Rz. 75, m.w.N.). Die deutliche Abweichung in Alemo-Herron hätte jedenfalls einer Begründung bedurft (Heuschmid AuR 2013, 500; Klein EuZA 2014, 325, 328). Auch der Rekurs auf Art. 16 GrCh wurde in vielerlei Hinsicht kritisiert. Bereits die Anwendbarkeit der GRCh wurde in Abrede gestellt, die gem. Art. 51 Abs. 1 S. 1 GRCh nur wegen der potentiellen „Durchführung von Unionsrecht“ in Betracht kam. Unter Berücksichtigung von Art. 8 RL 2001/23/ EG, der den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit eröffnet, für Arbeitnehmer günstigere Regelungen vorzusehen, liege bei nach einem Betriebsübergang dynamisch wirkenden Bezugnahmeklauseln bereits keine entsprechende „Durchführung von Unionsrecht“ vor (vgl. Sagan ZESAR 2016, 116, 118). Eine solche Wirkungsweise stelle eine für Arbeitnehmer günstigere Regelung dar (Heuschmid AuR 2013, 500, 501; a.A. für große dynamische Bezugnahmeklauseln wohl Zöllner/Loritz/Hergenröder § 23 Rz. 45). Zudem wurde der einseitige Fokus des EuGH auf die Rechte des Erwerbers kritisiert, der sich privatautonom für die Übernahme – und zwar in Kenntnis bestehender vertraglicher Verpflichtungen – entschieden habe (Preis/Greiner Der Arbeitsvertrag, II V 40 Rz. 109). Schließlich wandte man ein, dass die Verneinung der Dynamik einen Eingriff in die Vertragsfreiheit der übernommenen Arbeitnehmer darstelle (Forst DB 2013, 1847, 1849; Klein EuZA 2014, 325, 328 f.; vgl. auch ErfK/Preis § 613a BGB Rz. 127b).

729

c) Rechtssache „Österreichischer Gewerkschaftsbund“ Im Jahr 2014 griff der EuGH in einem anderen Zusammenhang einige Teilaspekte aus der Rechtssache Alemo-Herron auf (EuGH v. 11.9.2014 – C-328/13 „Österreichischer Gewerkschaftsbund“, NZA 2014, 1092). Näher konkretisiert wurde der Zweck der Betriebsübergangsrichtlinie. Dieser liege einerseits im Schutz der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor einer Verschlechterung ihrer Arbeitsbedingungen sowie andererseits im gerechten Ausgleich der Interessen der Arbeitnehmer und des Erwerbers (EuGH v. 11.9.2014 – C-328/13 „Österreichischer Gewerkschaftsbund“, NZA 2014, 1092 Rz. 27 ff.). Insoweit vereinte der EuGH seine Rechtsprechungslinien aus Scattolon bzw. Alemo-Herron.

730

Zudem stieß der Gerichtshof eine weitere Entwicklung an, die zukünftig von nicht zu unterschätzender Wichtigkeit für das Verhältnis von Bezugnahmeklauseln bei einem Betriebsübergang werden könnte. Sie betrifft die Frage, ob die individualvertragliche Verweisung auf einen Kollektivvertrag unter Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 3 RL 2001/23/EG fällt. Diese Einordnung ist dogmatisch wichtig, weil an den jeweiligen Absätzen unterschiedliche Rechtsfolgen – etwa hinsichtlich der Reichweite der Bindung des Erwerbers an die Tarifverträge (vgl. Rz. 678 ff.) – hängen. Der EuGH ließ dabei eine Präferenz für die Einordnung unter Art. 3 Abs. 3 RL 2001/23/EG erkennen:

731

„Daraus folgt, dass kollektivvertraglich vereinbarte Arbeitsbedingungen unabhängig davon, mit welcher Technik ihre Geltung für die Beteiligten erreicht wird, grundsätzlich unter Art. 3 Abs. 3 der RL 2001/23/ EG fallen. Insoweit genügt es, dass Arbeitsbedingungen in einem Kollektivvertrag vereinbart wurden und den Erwerber und die übergegangenen Arbeitnehmer tatsächlich binden.“ (EuGH v. 11.9.2014 – C-328/ 13 „Österreichischer Gewerkschaftsbund“, NZA 2014, 1092 Rz. 25) Danach schien es für den EuGH unerheblich für die Anwendung von Art. 3 Abs. 3 RL 2001/23/EG zu sein, auf welchem Weg die kollektivvertraglichen Regelungen Eingang in das Arbeitsverhältnis findet, solang die materiellen Arbeitsbedingungen ihren Ursprung in einer kollektivrechtlichen Vereinbarung haben (so bereits Naber/Krois ZESAR 2014, 121, 123; kritisch Sagan ZESAR 2016, 116, 119; vgl. auch Klein NZA 2016, 410, 412).

195

732

§ 97 Rz. 733 | Tarifgebundenheit

d) Rechtssache „Asklepios“ aa) Vorlage des BAG 733

Die vielen Unsicherheiten hinsichtlich des Umgangs mit dynamischen Bezugnahmeklauseln im Falle eines Betriebsübergangs haben letztlich im Jahr 2015 zu einer eigenen Vorlage des BAG an den EuGH geführt (BAG v. 17.6.2015 – 4 AZR 61/14 (A), NZA 2016, 373). Dabei formulierte das BAG seine erste Vorlagefrage wie folgt: „Steht Art. 3 der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001 einer nationalen Regelung entgegen, die vorsieht, dass im Falle eines Unternehmens- oder Betriebsübergangs alle zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom und individuell im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen auf den Erwerber unverändert übergehen, so als hätte er sie selbst mit dem Arbeitnehmer einzelvertraglich vereinbart, wenn das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht?“

734

Obwohl in der Vorlagefrage nur die Rede von „Art. 3“ RL 2001/23/EG ist, wies das BAG an anderer Stelle richtigerweise auf die Notwendigkeit einer Unterscheidung zwischen Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 RL 2001/23/EG hin (BAG v. 17.6.2015 – 4 AZR 61/14 (A), NZA 2016, 373 Rz. 12). Zudem thematisierte das BAG explizit die vom EuGH geforderten Anpassungsmöglichkeiten des Erwerbers (vgl. EuGH v. 18.7.2013 – C-426/11 „Alemo-Herron“, NZA 2013, 835 Rz. 25; EuGH v. 11.9.2014 – C-328/13 „Österreichischer Gewerkschaftsbund“, NZA 2014, 1092 Rz. 29): Betriebserwerber könnten in Deutschland die „für die wirtschaftliche Tätigkeit notwendigen Anpassungen“ im Wege einer Änderungskündigung nach § 2 KSchG (Bd. 1 Rz. 3140) vornehmen (BAG v. 17.6.2015 – 4 AZR 61/14 (A), NZA 2016, 373 Rz. 45).

735

In der zweiten Vorlagefrage wurde die in Art. 16 Grundrechtecharta verortete unternehmerische Freiheit des Erwerbers aufgegriffen. Dabei wies das BAG unter Rekurs auf die der Rechtssache AlemoHerron vorangegangene Rspr. des EuGH darauf hin, dass die Aufrechterhaltung der Dynamik einer Bezugnahmeklausel beim Betriebserwerber keine Verletzung dieses Grundrechts darstelle (BAG v. 17.6.2015 – 4 AZR 61/14 (A), NZA 2016, 373 Rz. 51 ff.). bb) Entscheidung des EuGH

736

Nachdem die Schlussanträge des Generalanwalts Bot (Schlussanträge v. 19.1.2017 C-680/15 u. C-681/ 15 „Asklepios“, ECLI:EU:C:2017:30) zunächst auf eine Fortsetzung der durch „Alemo Herron“ und „Österreichischer Gewerkschaftsbund“ vorgezeichneten Linie hingedeutet hatten, führte die Entscheidung des EuGH zu einer überraschenden Kehrtwende (vgl. Krause FS Willemsen, 2018, S. 257, 261 f.). Auch eine dynamische Weitergeltung der Bezugnahme ist bei hinreichenden individualrechtlichen Änderungsinstrumenten demnach unionsrechtskonform: „Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 3 der Richtlinie 2001/23 in Verbindung mit Art. 16 der Charta dahin auszulegen ist, dass sich im Fall eines Betriebsübergangs die Fortgeltung der sich für den Veräußerer aus einem Arbeitsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten auf die zwischen dem Veräußerer und dem Arbeitnehmer privatautonom vereinbarte Klausel erstreckt, wonach sich ihr Arbeitsverhältnis nicht nur nach dem zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden Kollektivvertrag, sondern auch nach den diesen nach dem Übergang ergänzenden, ändernden und ersetzenden Kollektivverträgen richtet, sofern das nationale Recht sowohl einvernehmliche als auch einseitige Anpassungsmöglichkeiten für den Erwerber vorsieht.“ (EuGH v. 27.4.2017 – C-680/15 und C-681/15, NZA 2017, 571 Rz. 29)

737

Zu Recht stellt der EuGH dabei die privatautonome Bindung des Erwerbers an die übernommenen Vertragsinhalte einschließlich dynamischer Bezugnahmeklauseln ins Zentrum seiner Erwägungen. Die Kontinuität zur Rs. Alemo-Herron und Werhof wird insofern gewahrt, als der Zweck der Betriebsübergangsrichtlinie, einen gerechten Ausgleich zwischen Arbeitnehmer- und Erwerberinteressen herzustellen, auch hier akzentuiert wird: Der Erwerber müsse daher in der Lage sein, die nach dem Über-

196

VII. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge | Rz. 746 § 97

gang für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderlichen Anpassungen der Arbeitsbedingungen zu vollziehen. Die praktische Konkordanz gebiete es, dass es dem Erwerber möglich sein müsse „im Rahmen eines zum Vertragsabschluss führenden Verfahrens, an dem er beteiligt ist, seine Interessen wirksam geltend zu machen und die die Entwicklung der Arbeitsbedingungen seiner Arbeitnehmer bestimmenden Faktoren mit Blick auf seine künftige wirtschaftliche Tätigkeit auszuhandeln.“ (EuGH v. 27.4.2017 – C-680/15 und C-681/15, NZA 2017, 571 Rz. 23). Die Praktikabilität der im nationalen Recht vorhandenen Anpassungsmöglichkeiten (Änderungskündigung und -vertrag) hinterfragt der EuGH nicht (krit. Busch/Gerlach BB 2017, 2356, 2359 ff.; Willemsen/Krois/Mehrens RdA 2018, 151, 162 ff.), sondern ordnet diese Frage der Kompetenz der nationalen Gerichte zu. Mit der Entscheidung des EuGH in der Rs. Asklepios scheint die Frage der Europarechtskonformität der dynamischen Weitergeltung von arbeitsrechtlichen Bezugnahmeklauseln positiv beantwortet und die seit 2005 praktizierte Abkehr des BAG von der Gleichstellungsabrede auf eine tragfähige unionsrechtliche Grundlage gestellt; beiläufig hat dieses Rechtsprechungskonzept auch die Billigung des BVerfG gefunden (vgl. BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, NZA 2017, 915 Rz. 184). Es bleibt allerdings die künftig entscheidende Frage nach der praktischen Handhabbarkeit insb. der Änderungskündigung (vgl. Greiner/ Pionteck SR 2019, 45, 59 f.). Einstweilen frei.

738–740

6. Vertiefungsproblem: Bezugnahme und NachwG Da auf einen Tarifvertrag sowohl durch Verweis im Arbeitsvertrag als auch konkludent Bezug genommen werden kann, stellt sich die Frage, inwieweit der Arbeitnehmer durch Aufklärungspflichten des Arbeitgebers in seinem Informationsinteresse zu schützen ist.

741

Die AGB-rechtlichen Einbeziehungsvorschriften des § 305 Abs. 2 BGB gelten aufgrund der Ausnahmeregelung des § 310 Abs. 4 S. 2 BGB im Arbeitsrecht nicht. Diese Bereichsausnahme ist vom Gesetzgeber indessen nur im Vertrauen darauf geschaffen worden, dass der Arbeitnehmer bereits ausreichend durch die Vorschriften des NachwG geschützt ist (vgl. BT-Drucks. 14/6857, 54).

742

§ 2 Abs. 1 S. 1 NachwG verpflichtet den Arbeitgeber, alle wesentlichen Vertragsbedingungen spätestens einen Monat nach Beginn des Arbeitsverhältnisses schriftlich niederzulegen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Als wesentlich gelten dabei alle üblicherweise im Arbeitsvertrag bestimmter Arbeitnehmer vereinbarten Vertragsbedingungen (ErfK/Preis § 2 NachwG Rz. 8).

743

a) Reichweite der Nachweispflicht bei Tarifverträgen Streitig ist hierbei, inwieweit und in welcher Form die in Bezug genommen Tarifverträge bzw. einzelne in Bezug genommene Tarifklauseln der Nachweispflicht unterliegen. Dabei ist strikt zwischen dem Nachweis der Anwendbarkeit des Tarifvertrags auf der einen Seite und dem Nachweis der in diesem Tarifvertrag enthaltenen und als solche ebenfalls nachweispflichtigen wesentlichen Vertragsbedingungen auf der anderen Seite zu unterscheiden.

744

Die Anwendbarkeit normativ geltender Tarifverträge ist in § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 15 NachwG gesondert geregelt und durch einen in „allgemeiner Form“ gehaltenen Hinweis auf den Tarifvertrag nachzuweisen. Die generelle einzelvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag ist als solche bereits eine wesentliche Vertragsbedingung und unterliegt der Nachweispflicht nach dem Grundsatz des § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG.

745

Hinsichtlich des Inhalts des in Bezug genommenen Tarifvertrags enthält § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG zunächst einige Beispiele von wesentlichen Vertragsbedingungen, die ausdrücklich nachzuweisen sind. Davon können gem. § 2 Abs. 4 NachwG einige Angaben (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 bis 8 und 10 bis 14 NachwG) durch einen Hinweis auf den einschlägigen Tarifvertrag ersetzt werden (sog. „qualifizierter Hinweis“). Nach Ansicht des BAG und der wohl überwiegenden Literatur soll dagegen für den Nach-

746

197

§ 97 Rz. 746 | Tarifgebundenheit weis aller sonstigen, in § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG nicht genannten wesentlichen Vertragsbedingungen ein allgemeiner Hinweis nach § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 15 NachwG genügen (BAG v. 23.1.2002 – 4 AZR 56/01, NZA 2002, 800 ff.; Bepler ZTR 2001, 243 ff.). Dieser Frage kommt in der Praxis eine erhebliche Bedeutung zu. Hauptanwendungsfall ist dabei der Nachweis tarifvertraglicher Ausschlussfristen.

b) Stellungnahme 747

Der herrschenden Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Sie verkennt vor allem das Verhältnis von § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG und § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 15 NachwG. Satz 1 des § 2 Abs. 1 NachwG statuiert den Grundsatz der Nachweispflicht für wesentliche Vertragsbedingungen. § 2 Abs. 1 S. 2 NachwG enthält lediglich Beispiele für wesentliche Bedingungen und kann daher den Grundsatz der Nachweispflicht nicht außer Kraft setzen. Über eine etwaige Nachweispflicht des Inhalts von Tarifverträgen sagt die Vorschrift dagegen nichts aus. Der Nachweis des Inhalts und die Möglichkeit der Ersetzung des Nachweises durch Verweis auf Tarifverträge richtet sich allein nach § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG und § 2 Abs. 4 NachwG. Wäre schon § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 15 NachwG als Ausnahme zu Satz 1 zu verstehen, wäre § 2 Abs. 4 NachwG überflüssig. Überdies steht die herrschende Ansicht weder mit der oben dargelegten Konzeption des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform noch mit dem Zweck des NachwG in Einklang, wonach mehr Rechtsklarheit und -sicherheit für den Arbeitnehmer durch bessere Kenntnis seiner Rechte und Pflichten geschaffen werden sollte.

748

Sachgerecht erscheint es daher, für andere als die in § 2 Abs. 4 NachwG genannten wesentlichen Vertragsbedingungen diese Vorschrift analog anzuwenden. Im Ergebnis kommt es daher zur Gleichbehandlung: Unabhängig vom Geltungsgrund des Tarifvertrags genügt ein Verweis auf Tarifverträge immer dann den gesetzlichen Nachweisanforderungen, wenn gem. § 2 Abs. 4 NachwG die Vertragsbedingungen ausdrücklich genannt werden und hinsichtlich ihrer genauen Ausgestaltung auf den einschlägigen Tarifvertrag verwiesen wird. Nur soweit die Arbeitsvertragsparteien lediglich einzelne Tarifbestimmungen in Bezug nehmen, genügt weder ein allgemeiner noch ein qualifizierter Hinweis auf den Tarifvertrag. Lediglich in diesem Falle müssen diejenigen Tarifregelungen, die wesentliche Vertragsbedingungen enthalten, ausdrücklich wiedergegeben werden. Des Weiteren ist erforderlich, dass der Arbeitgeber den Tarifvertrag jedenfalls den Tarifaußenseitern auch tatsächlich zugänglich macht, damit diese sich über ihre Rechte und Pflichten informieren können (Greiner in Preis, Der Arbeitsvertrag II V 40 Rz. 48).

c) Rechtsfolgen bei Verletzung der Nachweispflicht 749

Kommt ein Arbeitgeber nicht oder nicht rechtzeitig seinen Nachweispflichten nach, führt dies nicht dazu, dass der Arbeitnehmer einen aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist grundsätzlich verfristeten Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis geltend machen kann. Der Arbeitgeber handelt insoweit nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die tarifliche Ausschlussfrist beruft (BAG v. 21.2.2012 – 9 AZR 486/10, NZA 2012, 750 Rz. 30). Seit der jüngsten Reform des NachwG zum 1.8.2022 in Umsetzung der europäischen Arbeitsbedingungenrichtlinie (RL 2019/1152) enthält § 4 NachwG bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeitstatbestände. Dem Arbeitnehmer kann zudem ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB wegen Verzugs hinsichtlich der Nachweispflicht zustehen. „Deshalb kann ein Arbeitnehmer von dem Arbeitgeber verlangen, so gestellt zu werden, als wäre sein Zahlungsanspruch nicht untergegangen, wenn ein solcher Anspruch nur wegen Versäumung der Ausschlussfrist erloschen ist und bei gesetzmäßigem Nachweis seitens des Arbeitgebers bestehen würde.“ (BAG v. 21.2.2012 – 9 AZR 486/10, NZA 2012, 750 Rz. 34)

198

I. Allgemeines | Rz. 752 § 98

§ 98 Geltungsbereich Literatur: Hromadka/Maschmann/Wallner, Der Tarifwechsel, 1996, Rz. 8 ff. I. II. III. IV. V. 1.

2.

3.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . Fachlicher/betrieblicher/branchenmäßiger Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . Zeitlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . Beginn der Tarifnormwirkung a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rückwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unechte Rückwirkung . . . . . . . . bb) Echte Rückwirkung . . . . . . . . . . . Beendigung des Tarifvertrags . . . . . . . . a) Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . b) Außerordentliche Kündigung . . . . . . aa) Rückgriff auf § 314 BGB . . . . . . . bb) Wichtiger Grund . . . . . . . . . . . . . cc) Unzumutbarkeit . . . . . . . . . . . . . dd) Ultima-Ratio-Prinzip . . . . . . . . . c) Störung der Geschäftsgrundlage . . . . d) Rechtsfolgen der Beendigung von Tarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG a) Normwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überbrückungsfunktion . . . . . . .

751 754 757 758 764 765 767 769 771 774 775 776 777 778 779 780 781 782 783 785

bb) Tarifbindung im Nachwirkungszeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachwirkung und tarifdispositives Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . b) Abmachung i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG . . . aa) Tatsächliche Erfassung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . bb) Urheber der Abmachung . . . . . . cc) Umfang der Beendigung der Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zeitpunkt des Abschlusses einer Abmachung . . . . . . . . . . . . ee) Keine Änderungen im Nachwirkungszeitraum . . . . . . . . . . . ff) Ausschluss der Nachwirkung . . . c) „Ablauf“ i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG . . . . . . aa) Auflösung eines Verbandes . . . . bb) Wegfall der mitgliedschaftlichen Tarifgebundenheit . . . . . . . . . . . (1) Überwiegende Ansicht . . . . (2) Gegenansicht . . . . . . . . . . . . cc) Hinauswachsen aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gegenstand der Nachwirkung . . . . . .

750 787 788 789 790 791 792 793 794 795 796 797 798 799 800 802 803

I. Allgemeines Nach § 4 Abs. 1 TVG ist Voraussetzung der Normwirkung, dass das Arbeitsverhältnis der Tarifgebundenen unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt. Eine Definition des Begriffs gibt das Gesetz aber nicht vor. § 3 Abs. 1 TVG regelt lediglich die Tarifgebundenheit, nicht aber, welcher konkrete Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Dies ist eine Frage des Geltungsbereichs. Aufgrund der Tarifautonomie sind die Tarifvertragsparteien frei, den Geltungsbereich innerhalb ihrer Tarifzuständigkeit festzulegen (ErfK/Franzen § 4 TVG Rz. 8). Die Schnittmenge der Tarifzuständigkeit der tarifschließenden Verbände gibt damit den maximalen Geltungsbereich des Tarifvertrags vor (BAG v. 18.7.2006 – 1 ABR 36/05, NZA 2006, 1225).

751

Bei der Frage, ob eine tarifliche Bestimmung das Arbeitsverhältnis normativ regelt, muss daher nicht nur die Tarifbindung der Parteien des Arbeitsvertrags festgestellt werden, sondern daneben, ob der Tarifvertrag auch in seinem Geltungsbereich das Arbeitsverhältnis erfasst.

752

Beispiel: A ist Mitglied der IG Metall. Es finden nur dann normative tarifliche Bestimmungen Anwendung, wenn ein von der IG Metall abgeschlossener Tarifvertrag in seinem Geltungsbereich das Arbeitsverhältnis des A um-

199

§ 98 Rz. 752 | Geltungsbereich fasst und der Arbeitgeber des A Partei dieses Tarifvertrags oder Mitglied des tarifschließenden Arbeitgeberverbands ist. 753

Es wird zwischen dem zeitlichen, räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich unterschieden. Die Terminologie ist in den Tarifverträgen aber nicht immer einheitlich. Rechtliche Konsequenzen aus der unterschiedlichen Bezeichnung ergeben sich nicht. Beispiel: § 1 des Tarifvertrags zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe (TV Lohn/West) vom 1.6.2018 lautet: „(1) Räumlicher Geltungsbereich: Das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme der Länder Berlin, Brandenburg, MecklenburgVorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen. (2) Betrieblicher Geltungsbereich: Betriebe, die unter den betrieblichen Geltungsbereich des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV) in der jeweils geltenden Fassung fallen. (3) Persönlicher Geltungsbereich: Erfasst werden 1. gewerbliche Arbeitnehmer (Arbeiter), 2. zur Ausbildung für den Beruf eines Arbeiters Beschäftigte, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Rentenversicherung – (SGB VI) versicherungspflichtige Tätigkeit ausüben.“

II. Persönlicher Geltungsbereich 754

In der Regel gilt ein Tarifvertrag für alle Arbeitnehmer. Neben den Arbeitnehmern gibt es aber weitere Personengruppen, deren Arbeitsbedingungen in Tarifverträgen festgelegt werden können. So bestimmt § 12a TVG ausdrücklich, dass die Vorschriften des Gesetzes auch für sog. arbeitnehmerähnliche Personen gelten. Gleiches ist für in Heimarbeit Beschäftigte spezialgesetzlich in § 17 HAG geregelt.

755

Im Rahmen ihrer Tarifautonomie steht es den Tarifparteien frei, Tarifverträge nur für eine bestimmte Personengruppe zu schließen oder diese davon auszunehmen bzw. für verschiedene Gruppen unterschiedliche Tarifverträge zu vereinbaren. Beispiel: Berufstarifvertrag: § 1 Abs. 1 des Tarifvertrags für Ärztinnen und Ärzte an kommunalen Krankenhäusern (TV-Ärzte/VKA) vom 17.8.2006 zwischen der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) und dem Marburger Bund in der Fassung vom 5.2.2015 lautet wie folgt: „§ 1 Geltungsbereich (1) Dieser Tarifvertrag gilt für Ärztinnen und Ärzte sowie Zahnärztinnen und Zahnärzte, die in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen, der Mitglied eines Mitgliedverbandes der VKA ist, wenn sie in a) Krankenhäusern einschließlich psychiatrischer Kliniken und psychiatrischer Krankenhäuser, […] beschäftigt sind.“

756

Auszubildende sind tarifrechtlich grundsätzlich nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren, so dass Tarifverträge, die im persönlichen Geltungsbereich auf „alle Arbeitnehmer“ verweisen, ohne eine ausdrück-

200

IV. Fachlicher/betrieblicher/branchenmäßiger Geltungsbereich | Rz. 758 § 98

liche Nennung oder Gleichstellung der Auszubildenden keine Anwendung finden (BAG v. 18.5.2011 – 10 AZR 360/10, NZA 2011, 943 [Ls] = NJOZ 2011, 1449).

III. Räumlicher Geltungsbereich Die Verbandstarifverträge werden meist nicht für das gesamte Bundesgebiet, sondern für einen räumlich begrenzten Geltungsbereich abgeschlossen. Dies kann sich sowohl nach staatlichen Grenzen oder Regionen richten als auch nach den Einzugsbereichen der Verbände. Die Festlegung des räumlichen Geltungsbereichs liegt in der Hand der Tarifparteien. Welche Arbeitsverhältnisse in den räumlichen Geltungsbereich fallen, kann ebenfalls von den Tarifvertragsparteien bestimmt werden. Im Zweifel ist aber auf den Sitz des Betriebs abzustellen, in dem der Arbeitnehmer tätig ist. Die Differenzierung zwischen Betrieb und Unternehmen ist gerade im Hinblick auf solche Unternehmen von Bedeutung, die ihren Sitz in einem der westdeutschen Bundesländer und weitere Betriebe in den neuen Bundesländern haben. Zwischen den Arbeitsbedingungen in den Tarifverträgen für West- und Ostdeutschland gibt es zum Teil noch erhebliche Unterschiede.

757

„Nach § 1 Nr. 1.1 MTV 2008 und MTV 2018, auf die der TV Entgelt 2016 und der TV Entgelt 2018 für ihre räumliche Anwendbarkeit Bezug nehmen, gelten die Manteltarifverträge in den Ländern Hamburg und Umgebung, Schleswig-Holstein sowie im Land Mecklenburg-Vorpommern. Sie bestimmen damit das Gebiet, in dem der jeweilige Tarifvertrag gelten soll. Weder dem Wortlaut noch dem tariflichen Gesamtzusammenhang der Vorschriften ist dabei jedoch zu entnehmen, welcher Anknüpfungspunkt hierfür maßgeblich sein soll. In Betracht kommen das Unternehmen, der Betrieb oder der Einsatzort des Arbeitnehmers. Fehlen im Tarifvertrag Anknüpfungspunkte zur Bestimmung des räumlichen Geltungsbereichs, kommt es auf den Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses an […]. […] Der Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses liegt grundsätzlich an dem Ort des Betriebs oder Betriebsteils, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, also dort, wo der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht – zumindest überwiegend – zu erfüllen hat […]. Eine nur vorübergehende Entsendung an einen anderen Arbeitsort – auch im Ausland – berührt im Regelfall den Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses nicht. Dies entspricht der überwiegenden Auffassung im Schrifttum […]. Eine Entsendung ist erst dann nicht mehr vorübergehend in diesem Sinn, wenn sie auf Dauer angelegt bzw. die Rückkehr des Arbeitnehmers nicht mehr beabsichtigt ist […]. Der Festlegung zeitlicher Obergrenzen bedarf es nicht, da es naheliegt, für das Verständnis des Begriffs „vorübergehend“ an die Regelungen der Rom I-VO anzuknüpfen […]. Wenn sich hiernach die materiellen Arbeitsbedingungen nach deutschem Recht richten, wäre es widersprüchlich, wenn dies nicht auch für die Arbeitsbedingungen gilt, die in Tarifverträgen geregelt sind.“ (BAG v. 7.9.2022 – 5 AZR 502/21, NZA 2023, 249) Beispiel: Ein für das Bundesland Hessen abgeschlossener Tarifvertrag gilt für sämtliche tarifunterworfenen Betriebe mit Sitz in Hessen und für alle tarifunterworfenen Arbeitnehmer, die in einem dieser Betriebe tätig sind.

IV. Fachlicher/betrieblicher/branchenmäßiger Geltungsbereich Der betriebliche oder berufliche Geltungsbereich bestimmt, auf welches Tätigkeitsfeld sich der konkrete Tarifvertrag bezieht, d.h. für welche Produktions- oder Dienstleistungsbereiche er gelten soll. Wegen der Organisation der Koalitionen nach dem Industrieverbandsprinzip (Rz. 208) werden die Tarifverträge für einen bestimmten Wirtschaftszweig abgeschlossen; sie beschränken sich also auf einen beruflichen Geltungsbereich. Soweit sich die Tarifvertragsparteien innerhalb der in ihren Satzungen festgelegten Zuständigkeit bewegen (Rz. 334), sind sie in der Bestimmung des beruflichen Geltungsbereichs der Tarifverträge frei. Die Tarifvertragsparteien können auf eine fachliche Beschränkung auch

201

758

§ 98 Rz. 758 | Geltungsbereich gänzlich verzichten, etwa indem sie auf alle Mitgliedsunternehmen des tarifschließenden Arbeitgeberverbands abstellen (BAG v. 10.12.1997 – 4 AZR 247/96, NZA 1998, 484). Beispiel: Es gibt etwa Tarifverträge für das Baugewerbe, für die chemische Industrie oder für die Stahlindustrie. 759

Haben die Tarifvertragsparteien eigenständige Regelungen über den betrieblichen Geltungsbereich getroffen, so ist der Tarifvertrag zunächst auszulegen, um zu ermitteln, welche Tätigkeiten in den Geltungsbereich fallen sollen. Im Anschluss daran ist zu ermitteln, ob der jeweilige Betrieb den Anforderungen des Tarifvertrags genügt. Dabei spielt insb. eine Rolle, ob die im Betrieb zu leistende Arbeit überwiegend der im Tarifvertrag angegebenen Tätigkeit entspricht oder diese dem Betrieb sein Gepräge gibt.

760

Es hat sich die Praxis herausgebildet, dass die Tarifverträge auf die branchenmäßige Ausrichtung des Betriebs abstellen. Beispiel: Eine Aktiengesellschaft hat einen Betrieb in München, in dem Maschinen produziert werden, und einen Betrieb in Augsburg, der chemische Produkte herstellt. Für den Betrieb München schließt die AG einen Tarifvertrag mit der IG Metall, für Augsburg dagegen einen mit der IG Chemie. Sofern die in den Satzungen festgelegte Tarifzuständigkeit der Gewerkschaften gegeben ist, entfalten beide Tarifverträge Normwirkung.

761

Im Laufe der Zeit kann sich der Tätigkeitsbereich eines Betriebs wandeln. Folglich kann er auch aus dem betrieblichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags hinauswachsen. Der früher einschlägige Tarifvertrag entfaltet dann keine Normwirkung für die Arbeitsverhältnisse eines solchen Betriebs (BAG v. 10.12.1997 – 4 AZR 247/96, NZA 1998, 484). § 3 Abs. 3 TVG ist nach der Rechtsprechung nicht entsprechend anwendbar (Rz. 588; a.A. für eine Analogie KeZa/Stein § 4 TVG Rz. 149). Möglicherweise wächst der Betrieb aber in den betrieblichen Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags hinein. Bei entsprechender Tarifgebundenheit der Vertragsparteien entfaltet dann dieser Tarifvertrag Normwirkung.

762

Probleme kann die Zuordnung sog. Mischbetriebe aufwerfen. Darunter sind solche Betriebe zu verstehen, die in mehreren Wirtschaftszweigen tätig sind. Es wäre theoretisch denkbar, die für die jeweiligen Wirtschaftszweige geltenden Tarifverträge in dem Mischbetrieb anzuwenden. Die Geltung mehrerer Tarifverträge in einem Betrieb lief jedoch dem umstrittenen Grundsatz der Tarifeinheit (Rz. 827) zuwider, wonach für einen Betrieb nur ein Tarifvertrag gelten sollte. Es mussten daher Kriterien gefunden werden, die bestimmen, welcher Tarifvertrag in seinem beruflichen Geltungsbereich für den Mischbetrieb Anwendung findet. Nach h.M. kam es für die Tarifgeltung entscheidend auf den Betriebszweck an. Dieser bestimmt sich danach, mit welchen Tätigkeiten die Arbeitnehmer des betreffenden Betriebs zeitlich überwiegend beschäftigt werden (BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, NZA 1991, 202; Hromadka/Maschmann Rz. 228). Nach der Aufgabe des richterrechtlichen Grundsatzes der Tarifeinheit (Rz. 833) und Einführung der mehrheitsbezogenen Kollisionsregel des § 4a Abs. 2 S. 2 TVG (Rz. 838 ff.) dürfte dafür kein Raum mehr sein. Vielmehr ist im Kollisionsfall der anwendbare Tarifvertrag nach dem Mehrheitsprinzip zu bestimmen (Rz. 846 ff.). Fehlt es an einer Tarifkollision i.S.d. § 4a Abs. 2 S. 2 TVG – also an einer Geltungsbereichsüberschneidung – ist auch denkbar, dass im Mischbetrieb Tarifverträge für unterschiedliche Beschäftigtengruppen nebeneinander gelten. Vorrangig ist aber jedenfalls die Geltungsbereichsauslegung, die insb. bei Zuständigkeit mehrerer DGB-Gewerkschaften für einen Mischbetrieb im Lichte der DGB-Satzung erfolgen muss: Doppelzuständigkeiten sollen aufgrund der DGB-Satzung ausgeschlossen sein (sog. gewillkürte Tarifeinheit) und eine Abgrenzung – weiterhin – nach dem „wirtschaftlichen Schwerpunkt“ bzw. dem „wirtschaftlichen Gepräge“ von Betrieben erfolgen (Ziff. 2a Anlage 1 DGB-Satzung, Stand Mai 2022).

763

Tarifverträge differenzieren immer noch häufig zwischen Arbeitern und Angestellten (zur Abgrenzung Bd. 1 Rz. 235), kaufmännischen und technischen Arbeitnehmern usw. Man spricht insoweit vom fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge. In den letzten Jahren ist allerdings eine zunehmende Ten202

V. Zeitlicher Geltungsbereich | Rz. 767 § 98

denz festzustellen, die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten auch im Tarifrecht zu überwinden.

V. Zeitlicher Geltungsbereich Literatur: Bott, Die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Fragen der Rückwirkung im Tarifrecht, FS Schaub, 1998, S. 47; Buchner, Anm. AP Nr. 12 zu § 1 TVG Rückwirkung; Houben, Anm. AP Nr. 24 zu § 1 TVG Rückwirkung; Houben, Die Rückwirkung von Tarifverträgen, 2006; Neuner, Die Rückwirkung von Tarifverträgen, ZfA 1998, 83; Wiedemann, Anm. AP Nr. 12 zu § 1 TVG Rückwirkung.

In zeitlicher Hinsicht gilt der Tarifvertrag für alle von ihm erfassten Arbeitsverhältnisse während seiner Laufzeit, d.h. ab dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens bis zu seiner Beendigung. In der Bestimmung der Laufzeit sind die Tarifparteien grundsätzlich frei. Die Tarifvertragsparteien sind – in den Grenzen des Vertrauensschutzes – nicht an die einmal vereinbarte Laufzeit gebunden. Sie können den Tarifvertrag grundsätzlich jederzeit abändern, einschränken oder aufheben (sog. Zeitkollisionsregel; BAG v. 17.7.2007 – 9 AZR 1089/06, ZTR 2008, 161).

764

Beispiel: § 10 Abs. 1 des Tarifvertrags zur Regelung der Löhne und Ausbildungsvergütungen im Baugewerbe (TV Lohn/West) vom 1.6.2018 lautet: „Dieser Tarifvertrag tritt am 1. März 2018 in Kraft und kann mit einer Frist von zwei Monaten zum Monatsende, erstmals zum 30. April 2020, schriftlich gekündigt werden.“

1. Beginn der Tarifnormwirkung a) Grundsatz Grundsätzlich ist zwischen dem schuldrechtlichen und dem normativen Teil des Tarifvertrags zu unterscheiden. Der Tarifvertrag entfaltet seine schuldrechtlichen Wirkungen regelmäßig mit dem Abschluss des Tarifvertrags. Der Eintritt der normativen Wirkungen wird von den Tarifvertragsparteien hingegen oftmals rückwirkend oder auf einen späteren Zeitpunkt festgesetzt (BAG v. 23.11.1994 – 4 AZR 879/93, NZA 1995, 844). Ist nichts anderes vereinbart, dann entfalten die Tarifnormen ihre Wirkung mit formgerechtem Abschluss.

765

„Der zeitliche Geltungsbereich einer tarifvertraglichen Regelung steht zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Ebenso wie sie vereinbaren können, dass ein Tarifvertrag nicht mit sofortiger Wirkung, sondern zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt in Kraft tritt, können sie sein Inkrafttreten auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt datieren.“ (BAG v. 23.11.1994 – 4 AZR 879/93, NZA 1995, 844) Beispiel: Der oben aufgeführte Lohntarifvertrag wurde am 1.6.2018 abgeschlossen, trat aber gem. § 10 Abs. 1 rückwirkend zum 1.3.2018 in Kraft.

Vereinbaren die Tarifvertragsparteien einen neuen Tarifvertrag und vereinbaren sie nichts Abweichendes, so lösen die neuen tarifvertraglichen Regelungen die früheren ab (Zeitkollisionsregel oder Ablösungsprinzip). Daraus ergibt sich, dass eine Tarifnorm stets unter dem Vorbehalt ihrer Abänderung – auch einer Verschlechterung – durch tarifliche Folgeregelungen steht.

766

b) Rückwirkung Die Rückwirkung von Tarifverträgen dient grundsätzlich dazu, keine Lücken zwischen Ablauf des vorherigen und Beginn des neuen Tarifvertrags entstehen zu lassen. In der Praxis sind rückwirkende Lohnerhöhungen gang und gäbe. Schwierig gestaltet sich die Rechtslage aber dann, wenn der neue 203

767

§ 98 Rz. 767 | Geltungsbereich Tarifvertrag rückwirkend in bestehende Rechte eingreift. Für die Frage, ob ein Tarifvertrag rückwirkend und abändernd in einen tariflichen Anspruch eingreift, ist auf den Zeitpunkt der Anspruchsentstehung abzustellen (BAG v. 6.6.2007 – 4 AZR 573/06, ZTR 2007, 551). Über die grundsätzliche Zulässigkeit ungünstigerer Tarifnormen besteht Einigkeit. Problematisch ist hier zum einen, ob die Tarifparteien überhaupt eine Regelungsmacht bezüglich bereits entstandener Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis besitzen (Rz. 914). Fraglich sind zum anderen die Grenzen bei einer Rückwirkung aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (BAG v. 6.6.2007 – 4 AZR 573/06, ZTR 2007, 551). Die h.M. will die Grundsätze der Rechtsprechung zur Rückwirkung von Gesetzen anwenden (BAG v. 20.9.2016 – 3 AZR 273/15, NZA 2017, 64; BAG v. 20.4.1999 – 1 AZR 631/98, NZA 1999, 1059; BAG v. 23.11.1994 – 4 AZR 879/93, NZA 1995, 844 = AP Nr. 12 zu § 1 TVG Rückwirkung mit zust. Anm. Wiedemann sowie Buchner; kritisch Stein Rz. 120, der in dieser Rechtsprechung letztlich eine Billigkeitskontrolle sieht). 768

Dabei differenziert das BAG zwischen einer unechten Rückwirkung und einer echten Rückwirkung (BAG v. 17.7.2007 – 9 AZR 1089/06, ZTR 2008, 161). Die Grenzen der Zulässigkeit sind überschritten, wenn die vom Normgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Normzwecks nicht geeignet oder nicht erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe der Neuregelung überwiegen (BAG v. 27.3.2014 – 6 AZR 204/12, NZA 2014, 1030 Rz. 46; BAG v. 2.10.2007 – 1 AZR 815/06, ZIP 2008, 570). aa) Unechte Rückwirkung

769

Eine unechte Rückwirkung ist gegeben, wenn der Normsetzer an Rechtsetzungen und Lebenssachverhalte anknüpft, die in der Vergangenheit begründet wurden, auf Dauer angelegt waren und noch nicht abgeschlossen sind (BAG v. 6.6.2007 – 4 AZR 573/06, ZTR 2007, 551). „Das ist der Fall, wenn belastende Rechtsfolgen einer gesetzlichen Regelung erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits ‚ins Werk gesetzten‘ Sachverhalt ausgelöst werden (‚tatbestandliche Rückanknüpfung‘).“ (BAG v. 27.3.2014 – 6 AZR 204/12, NZA 2014, 1030 Rz. 46) Beispiel für eine unechte Rückwirkung: Durch eine ablösende Tarifregelung wird in die betriebliche Altersvorsorge zu Lasten der Arbeitnehmer und Betriebsrentner eingegriffen, indem etwa die Höhe des Anspruchs verringert wird. Damit greift die verschlechternde Tarifregelung in typischerweise noch nicht abgeschlossene Rechtsbeziehungen der aktiven Arbeitnehmer (Versorgungsrechte) sowie der Betriebsrentner (laufende Betriebsrenten) ein (vgl. BAG v. 20.9.2016 – 3 AZR 273/15, NZA 2017, 64).

770

Die unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Ein Vertrauensschutz wird vom BAG regelmäßig nicht anerkannt. Grenzen ergeben sich jedoch nach der Rechtsprechung aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes sowie des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Führt die in diesem Sinn rückwirkende Tarifregelung zu einem Eingriff in Versorgungsrechte oder – wie im Beispiel – in laufende Betriebsrenten, müssen die Tarifvertragsparteien Gründe darlegen, die den Eingriff legitimieren. Die Gewichtigkeit dieser Gründe hängt wiederum von der Schwere des Eingriffs durch die tarifvertragliche Änderung ab (BAG v. 20.9.2016 – 3 AZR 273/15, NZA 2017, 64 Rz. 34 f.). bb) Echte Rückwirkung

771

Nach der Rechtsprechung des BAG liegt eine echte Rückwirkung nur dann vor, wenn im Zeitpunkt der Tarifänderung alle Tatbestandsvoraussetzungen für die endgültige Entstehung des tariflichen Anspruchs erfüllt waren und der Anspruch bereits erfüllt war (BAG v. 2.10.2007 – 1 AZR 815/06, NZARR 2008, 242). Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich unzulässig. In diesem Fall liegt grundsätzlich ein schutzwürdiges Vertrauen vor, dass der Anspruch erhalten bleibt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn mit einer Änderung bereits im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung gerechnet werden musste. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Tarifvertragsparteien eine „gemeinsame Erklärung“ 204

V. Zeitlicher Geltungsbereich | Rz. 776 § 98

über den Inhalt der Tarifänderung und den beabsichtigten Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vor Abschluss des Tarifvertrags abgeben und diese den betroffenen Kreisen bekannt gemacht wird. „Ob und wann die Tarifunterworfenen mit einer rückwirkenden Regelung rechnen müssen, ist eine Frage des Einzelfalls […]. In der Regel brauchen sich Arbeitnehmer nicht darauf einzustellen, dass in entstandene Ansprüche eingegriffen wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn bereits vor der Entstehung des Anspruchs hinreichende Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Tarifvertragsparteien den Anspruch zu Ungunsten des Arbeitnehmers verschlechternd ändern oder gänzlich aufheben würden. Dabei setzt der Wegfall des Vertrauensschutzes nicht voraus, dass der einzelne Tarifunterworfene positive Kenntnis von den maßgeblichen Umständen hat. Entscheidend und ausreichend ist die Kenntnis der betroffenen Kreise […].“ (BAG v. 17.7.2007 – 9 AZR 1089/06, ZTR 2008, 161) Gegenstand rückwirkender Tarifnormen können nur Pflichten sein, deren Erfüllung noch gegenwärtig mit Wirkung für die Vergangenheit möglich ist, nicht etwa Verhaltenspflichten oder ähnliches (vgl. Neuner ZfA 1998, 83, 93).

772

Der Vertrauensschutz in den Fortbestand einer tariflichen Regelung entfällt dann, wenn die Tarifvertragsparteien eine „gemeinsame Erklärung“ über den Inhalt der Tarifänderung und den beabsichtigten Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vor Abschluss des Tarifvertrags abgeben und diese den betroffenen Kreisen bekannt gemacht wird (BAG v. 20.4.1999 – 1 AZR 631/98, NZA 1999, 1059).

773

2. Beendigung des Tarifvertrags Literatur: Oetker, Die Kündigung von Tarifverträgen, RdA 1995, 82; Oetker, Anm. JZ 1998, 206; Wank, Kündigung und Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Tarifverträgen, FS Schaub, 1998, S. 761; Zachert, Möglichkeit der fristlosen Kündigung von Tarifverträgen in den neuen Bundesländern, NZA 1993, 299.

Die Tarifvertragsparteien können auch den zeitlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags selbst bestimmen. Dazu stehen ihnen mehrere Möglichkeiten offen. Sie können eine Laufzeit (Befristung), den Eintritt einer auflösenden Bedingung, die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung sowie einen Aufhebungsvertrag vereinbaren. Darüber hinaus gibt es die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung. Die Beendigung des Tarifvertrags hat grundsätzlich die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG zur Folge, d.h. die Tarifnormen gelten weiter, sind aber abdingbar (Rz. 783).

774

a) Ordentliche Kündigung Häufig ist in den Tarifverträgen ein Kündigungsrecht zu einem bestimmten Termin vereinbart (vgl. das in Rz. 764 aufgeführte Beispiel). Die Voraussetzungen richten sich dann nach der Vereinbarung. Schwieriger ist eine Kündigungsmöglichkeit zu beurteilen, wenn in dem Tarifvertrag keine Regelung getroffen worden ist. Enthält der Tarifvertrag eine bestimmte Laufzeit, dann ist ohne gegenteilige Bestimmung das Recht zu einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen. Ohne Absprachen über Laufzeit und Kündigungsmöglichkeit ist fraglich, ob eine und gegebenenfalls welche Frist einzuhalten ist (für eine Frist: Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 24 m.w.N.) Teilweise wird dies auch von einer Auslegung des Tarifvertrags abhängig gemacht (Däubler/Deinert/Wenckebach § 4 TVG Rz. 119). Die h.L. befürwortet eine entsprechende Anwendung der dreimonatigen Kündigungsfrist nach § 77 Abs. 5 BetrVG (Oetker RdA 1995, 82, 91; Hamacher Anm. EzA § 1 TVG Fristlose Kündigung Nr. 3). Das BAG hat sich tendenziell dieser Ansicht angeschlossen (BAG v. 18.6.1997 – 4 AZR 710/95, NZA 1997, 1234).

775

b) Außerordentliche Kündigung Gerade bei Tarifverträgen mit einer bestimmten Laufzeit, bei denen die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, stellt sich die Frage, ob eine außerordentliche Kündigung zulässig ist.

205

776

§ 98 Rz. 777 | Geltungsbereich aa) Rückgriff auf § 314 BGB 777

Einvernehmen besteht darüber, dass der für alle Dauerschuldverhältnisse geltende Grundsatz herangezogen werden kann, nach dem eine sofortige Lösung vom Vertrag möglich ist, wenn den Vertragsparteien ein weiteres Festhalten an dem Vertrag unzumutbar ist. Seit dem 1.1.2002 ist hierfür direkt auf § 314 BGB zurückzugreifen. Zwar ist ein Tarifvertrag seiner Rechtsnatur nach mehr als ein klassisches Dauerschuldverhältnis (Rz. 877); für die vertragsschließenden Parteien, die allein zur Kündigung berechtigt sein können, gelten indessen die Vorschriften und Grundsätze des allgemeinen Vertragsrechts. Ein Rückgriff auf § 314 BGB bietet weiterhin den Vorteil, dass die für den Tarifvertrag unpassende Fristregelung des § 626 Abs. 2 S. 1 BGB bei § 314 BGB nunmehr ausdrücklich durch eine richterrechtlich zu bestimmende Frist ersetzt werden kann. bb) Wichtiger Grund

778

Der zur Kündigung berechtigende Grund muss schwerwiegend und bei Vertragsschluss unvorhersehbar gewesen sein, um als wichtig i.S.d. § 314 Abs. 1 BGB angesehen werden zu können. Mögliche Gründe sind vor allem schuldhafte Pflichtverletzungen, wie die Verletzung der Friedenspflicht durch rechtswidrige Streiks bzw. Aussperrungen oder das hartnäckige Verweigern der Einwirkungspflicht auf Mitglieder. Das BAG (15.10.1986 – 4 AZR 289/85, NZA 1987, 246) hat früher offengelassen, ob der Verlust der Tariffähigkeit einer der Tarifvertragsparteien einen wichtigen Grund darstellen kann. Da Tarifverträge nach der Rechtsprechung bei fehlender Tariffähigkeit nichtig sind, stellt sich das Problem indes mit Blick auf Tarifverträge nicht (Rz. 322). Wirtschaftliche Gründe können nur in Ausnahmefällen anerkannt werden. Tarifverträge sind als Dauerschuldverhältnisse grundsätzlich mit einem Prognoserisiko hinsichtlich der wirtschaftlichen Entwicklung behaftet, dem die Vertragsparteien bei der Verhandlung der Tarifvertragsinhalte (durch die Einräumung von Kündigungsmöglichkeiten für diesen Fall, kurze Laufzeiten etc.) Rechnung tragen können. Insofern können wirtschaftliche Gründe nur bei einer schwerwiegenden, unvorhersehbaren Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen anerkannt werden, die völlig außerhalb des eingegangenen Vertragsrisikos liegen (KeZa/Stein § 4 TVG Rz. 181). Auch müssen die Vertragsparteien übereinstimmend von diesen Umständen ausgegangen sein. cc) Unzumutbarkeit

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Schwierigkeiten bereitet die Beantwortung der Frage, wie ein „wichtiger Grund“ geartet sein muss, damit die Grenze zur Unzumutbarkeit überschritten wird und dem Vertragspartner nicht mehr zugemutet werden kann, das Vertragsverhältnis fortzusetzen. Soweit es sich bei den Vertragspartnern überwiegend um Koalitionen handelt, ist fraglich, auf wen genau bei der Bestimmung der Unzumutbarkeit abzustellen ist. Grundsätzlich ist hierbei auf den jeweiligen Vertragspartner, also auf die Tarifvertragsparteien abzustellen. Problematisch ist, ob es auch auf die Mitglieder der Tarifvertragsparteien ankommt (abl.: KeZa/Stein § 4 TVG Rz. 182, aber mittelbare Berücksichtigung). Betroffen können sowohl die Koalition selbst als auch deren Mitglieder sein. Auf Seiten der Mitglieder stellt sich dann wiederum die Frage, für wie viele der von dem Tarifvertrag betroffenen Mitglieder eine Unzumutbarkeit bestehen muss. Die Meinungen in der Literatur hierzu reichen von einem „Großteil“ bis „zehn Prozent“ der Mitglieder (vgl. Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 33). Aufgrund der privatautonomen Legitimation des Abschlusses eines Tarifvertrags durch die Mitglieder der Koalition (Rz. 878) ist jedenfalls dann von einer Unzumutbarkeit auszugehen, wenn die einfache Mehrheit der tarifgebundenen Mitglieder betroffen ist. Bei einer kurzen Restlaufzeit des Tarifvertrags ist ein Festhalten am Tarifvertrag regelmäßig zumutbar (Wank FS Schaub, 761, 768). dd) Ultima-Ratio-Prinzip

780

Bei einer fristlosen Kündigung ist allerdings das Ultima-Ratio-Prinzip zu beachten, d.h. die kündigende Partei muss zunächst mildere Mittel ausschöpfen, insb. Vertragsverhandlungen anbieten (BAG 206

V. Zeitlicher Geltungsbereich | Rz. 784 § 98

v. 24.1.2001 – 4 AZR 655/99, NZA 2001, 788). Solchen Vertragsverhandlungen kann aber eine Kündigung mit Änderungsvorschlag vorausgehen (BAG v. 18.12.1996 – 4 AZR 129/96, NZA 1997, 830). Aus dem Ultima-Ratio-Prinzip folgt weiterhin, dass insb. bei Pflichtverletzungen der Kündigung eine Abmahnung vorauszugehen hat (Oetker JZ 1998, 208). Die Erforderlichkeit einer Abmahnung ist seit 2002 in § 314 Abs. 2 BGB ausdrücklich bestimmt.

c) Störung der Geschäftsgrundlage Umstritten ist, ob die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage zu einer Beendigung des Tarifvertrags führen können. Die h.M. und die Rechtsprechung des BAG lehnen dies ab (KeZa/Stein § 4 TVG Rz. 194; Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 76; a.A. Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1613 ff.). Ein Anspruch auf Vertragsanpassung kann aus § 313 BGB mit Blick auf den Tarifvertrag nicht erwachsen, da die richterliche Anpassung des Tarifvertrags mit der Tarifautonomie nicht zu vereinbaren wäre (Henssler in HWK § 1 TVG Rz. 35; Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1614; ausf. Bender, Der Wegfall der Geschäftsgrundlage bei arbeitsrechtlichen Kollektivverträgen am Beispiel des Tarifvertrages und des Sozialplans, 2005).

781

d) Rechtsfolgen der Beendigung von Tarifverträgen Schließlich ist umstritten, welche Rechtsfolgen die außerordentliche Kündigung bzw. die Störung der Geschäftsgrundlage erzeugt. Das Problem besteht darin, dass nach § 4 Abs. 5 TVG die gekündigten Tarifnormen grundsätzlich nachwirken, d.h. sie gelten fort. Nach einem Teil der Literatur widerspricht dies dem Gedanken einer sofortigen Lösung von unzumutbaren Vertragsbedingungen (vgl. Hamacher Anm. EzA § 1 TVG Fristlose Kündigung Nr. 3). Nach anderer Ansicht ist für eine teleologische Reduktion des § 4 Abs. 5 TVG hier kein Raum, weil die fortgeltenden Arbeitsbedingungen danach individuell außer Kraft gesetzt werden können und insofern die außerordentliche Kündigung bereits einen erheblichen Effekt hat (KeZa/Stein § 4 TVG Rz. 183).

782

3. Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG Literatur: Deinert, Abweichung vom Tarifvertrag durch verdrängte Vertragsabrede oder Vorratsvereinbarung, GS Zachert, 2010, S. 521; Friedrich, Nachwirkender Tarifvertrag und seine Ablösung, FS Schaub, 1998, S. 193; Frölich, Eintritt und Beendigung der Nachwirkungen von Tarifnormen, NZA 1992, 1105; Kocher, Nachwirkung im Bereich tarifdispositiven Rechts am Beispiel von Tarifverträgen zu § 9 Nr. 2 AÜG, DB 2010, 900; Oetker, Nachwirkende Tarifnormen und Betriebsverfassung, FS Schaub, 1998, S. 535; Wiedemann, Anm. AP Nr. 8 zu § 4 TVG.

a) Normwirkung Für die normativen Bestimmungen enthält § 4 Abs. 5 TVG eine wichtige Sonderregelung: Auch nach Ablauf des Tarifvertrags gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Schuldrechtliche Pflichten und Rechte erlöschen aber mit Ablauf des Tarifvertrags.

783

Beispiel: Ein Tarifvertrag endet zum 30.6. Ist noch kein neuer Tarifvertrag abgeschlossen, entfalten die tariflichen Regelungen etwa über die Gewährung von Urlaub auch über den 1.7. hinaus Wirksamkeit. Von diesem Zeitpunkt an können jedoch Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine einzelvertragliche Regelung treffen, die eine für den Arbeitnehmer ungünstigere Rechtsfolge vorsieht.

Damit wird deutlich, dass die Tarifnormen ihre normative Wirkung behalten, es entfällt nur ihr zwingender Charakter: Sie sind abdingbar.

207

784

§ 98 Rz. 785 | Geltungsbereich aa) Überbrückungsfunktion 785

§ 4 Abs. 5 TVG will so einen an sich tariflosen Zeitraum überbrücken und inhaltslose Arbeitsverhältnisse vermeiden, sog. „Überbrückungsfunktion“. Die Nachwirkung stärkt so die Ordnungsfunktion des Tarifvertrags (BAG v. 18.3.1992 – 4 AZR 339/91, NZA 1992, 700). Die praktische Bedeutung der Nachwirkung ist erheblich. Werden Tarifverträge gekündigt oder laufen diese aus, besteht die Gefahr, dass die Arbeitsverhältnisse inhaltsleer werden. Die Nachwirkung soll dies vermeiden, indem sie einen ungeregelten Zustand verhindert. Dieser kann beispielsweise dann entstehen, wenn sich Tarifverhandlungen über eine längere Zeit hinziehen. Da der Abschluss eines neuen Tarifvertrags, der sich an die bestehenden Regelungen anschließt, regelmäßig erfolgt, wäre es unangemessen und für Arbeitgeber wie Arbeitnehmer belastend, wenn die Arbeitsverhältnisse in der Zwischenzeit ungeregelt blieben.

786

„Mit der Nachwirkung soll im Interesse der Vertrags- und Tarifvertragsparteien eine Überbrückungsregelung auf dem Niveau der bisherigen tariflichen Regelungen geschaffen werden, die die zwischenzeitliche Bestimmung der bisher tarifvertraglich geregelten Mindestarbeitsbedingungen nach anderen Regelungen entbehrlich macht. Diese Nachwirkung des abgelaufenen Tarifvertrages entfällt, soweit eine andere Abmachung getroffen wird, die denselben Regelungsbereich erfasst.“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 250/08, NZA-RR 2010, 30) bb) Tarifbindung im Nachwirkungszeitraum

787

Die Weitergeltung als Tarifnorm hat Auswirkungen auf die Frage, ob erst im Zeitraum der Nachwirkung ein Arbeitsverhältnis neu erfasst werden kann, etwa durch Beitritt des Arbeitnehmers in die Gewerkschaft oder durch Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen zwei tarifgebundenen Vertragsparteien. Der überwiegende Teil der Literatur bejaht eine Erfassung solcher Arbeitsverhältnisse im Bereich der Nachwirkung. Der Tarifvertrag werde kraft § 4 Abs. 1 TVG nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses, sondern wirke auf dieses unmittelbar und zwingend ein wie ein staatliches Gesetz. Daher bleibe im Rahmen der Nachwirkung nicht ein durch den bisher zwingenden Tarifvertrag neu gestalteter Arbeitsvertrag bestehen, sondern es ändere sich lediglich die Qualität der Rechtswirkung des Tarifvertrags auf das Arbeitsverhältnis. Der Tarifvertrag behalte aber seine unmittelbare Wirkung und müsse daher auch für neu begründete Arbeitsverhältnisse gelten (Wiedemann/Wank § 4 TVG Rz. 354 ff.). Der Tarifvertrag gehe also nicht in das Arbeitsverhältnis ein, sondern wirke auf dieses kraft gesetzlicher Anordnung ein. Eine Anknüpfung an den Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags sei daher unzulässig. Die Nachwirkung regele lediglich die Qualität der Rechtswirkung des Tarifvertrags – dieser wird abdingbar –, nicht aber dessen Gültigkeit (Däubler/Bepler § 4 TVG Rz. 886 ff.). Das BAG lehnt dies in ständiger Rechtsprechung ab (BAG v. 27.9.2017 – 4 AZR 630/15, NZA 2018, 177 Rz. 24). Nach dem Wortlaut der Norm setze die „Weiter“-Geltung nach Ablauf des Tarifvertrags die Geltung vor Ablauf voraus. Allerdings muss das Arbeitsverhältnis nicht in der Form verbleiben, die es zum Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrags hatte. Wird ein Ausbildungsverhältnis in ein reguläres Arbeitsverhältnis umgewandelt, nachdem der Tarifvertrag in das Nachwirkungsstadium eingetreten ist, so wird das Arbeitsverhältnis dennoch von dem nachwirkenden Tarifvertrag erfasst (BAG v. 7.5.2008 – 4 AZR 288/07, NZA 2008, 886). cc) Nachwirkung und tarifdispositives Gesetzesrecht

788

Umstritten ist, ob die Nachwirkung auch Tarifvertragsnormen erfasst, die von tarifdispositiven gesetzlichen Vorschriften abweichen. Hintergrund ist, dass anders als bei sonstigen Tarifverträgen hier keine ungeregelten Zustände drohen, weil die gesetzliche Regelung als Auffangtatbestand greift. Dennoch nimmt die überwiegende Auffassung in der Literatur mit überzeugenden Überlegungen an, dass die Nachwirkung auch gegenüber tarifdispositivem Gesetzesrecht eintritt (Däubler/Bepler § 4 TVG Rz. 920 m.w.N.). Begründet wird dies mit der Überbrückungsfunktion des Tarifvertrags. Andere Stimmen im Schrifttum betonen, dass nach den Grundsätzen der Normenhierarchie das Gesetz grundsätzlich Vorrang vor dem Tarifvertrag beanspruche (Herschel ZfA 1976, 85, 99). Inhaltsleere Arbeitsver208

V. Zeitlicher Geltungsbereich | Rz. 791 § 98

hältnisse drohten im Anwendungsbereich tarifdispositiven Gesetzesrechts nicht. Eine vermittelnde Ansicht im Schrifttum lehnt eine Nachwirkung jedenfalls dann ab, wenn die Tarifvertragsparteien erklären, dass Verhandlungen über einen Anschlusstarifvertrag gescheitert sind oder ein solcher nicht mehr abgeschlossen werden soll (Kocher DB 2010, 900). Teilweise wird darauf abgestellt, es müsse für jede tarifdispositive Vorschrift isoliert ermittelt werden, ob eine Nachwirkung mit Sinn und Zweck der Vorschrift vereinbar sei (Bayreuther BB 2010, 309).

b) Abmachung i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG Eine Abmachung im Sinne dieser Vorschrift kann neben einem neuen Tarifvertrag auch eine Betriebsvereinbarung (hier sind aber § 77 Abs. 3, § 87 Abs. 1 BetrVG zu beachten) oder eine einzelvertragliche Regelung sein.

789

aa) Tatsächliche Erfassung des Arbeitsverhältnisses Eine andere, die Nachwirkung beendende Abmachung i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG liegt nur dann vor, wenn sie das jeweilige Arbeitsverhältnis auch tatsächlich erfasst. Eine Abmachung in diesem Sinn ist also nicht gegeben, wenn ein neuer Tarifvertrag abgeschlossen wird, dieser aber das Arbeitsverhältnis nicht erfasst (BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, NZA 1998, 40).

790

„Da der Sinn der Nachwirkung in der Verhinderung eines inhaltslosen Arbeitsverhältnisses liegt […], kann als eine ‚andere Abmachung‘ nur eine rechtlich relevante Vereinbarung angesehen werden […]. Das ist eine Vereinbarung, die auf das konkrete Arbeitsverhältnis Anwendung findet. Das jeweilige Arbeitsverhältnis muss erfasst sein. Eine andere Abmachung ist nur bei einer positiven, das Arbeitsverhältnis erfassenden kollektivrechtlichen oder einzelvertraglichen Regelung gegeben […].“ (BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, NZA 1998, 40) Beispiele: – Ein Arbeitsverhältnis wird dann nicht von einem neuen Tarifvertrag erfasst, wenn der betriebliche Geltungsbereich des Folgetarifvertrags geändert und der Betrieb aus diesem Grund nicht erfasst wird. – Der Arbeitgeber schließt einen neuen Tarifvertrag mit einer anderen Gewerkschaft ab, in der der Arbeitnehmer nicht Mitglied ist (vgl. BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, NZA 1998, 40, 42). – Die Nachwirkung erfasst grundsätzlich auch solche Arbeitsverhältnisse, deren Tarifbindung erst durch AVE begründet wird. Der Abschluss eines neuen Tarifvertrags kann die Nachwirkung hinsichtlich solcher Arbeitsverhältnisse nicht beenden; erst die AVE des Folgetarifvertrags beendet die Nachwirkung (BAG v. 27.11.1991 – 4 AZR 211/91, NZA 1992, 800).

bb) Urheber der Abmachung Sofern die Ablösung durch einen Tarifvertrag erfolgt, müssen die aufeinanderfolgenden Tarifregelungen nach Ansicht der Rechtsprechung durch dieselben Tarifvertragsparteien erfolgen (BAG v. 24.2.2010 – 4 AZR 708/08 Rz. 20; ZTR 2010, 408; BAG v. 19.11.2014 – 4 AZR 761/12, NZA 2015, 950 Rz. 28). Bei unterschiedlichen Urhebern der Abmachung kommt es allenfalls zu einer Tarifkonkurrenz (Rz. 808). Beispiel: Der Verbandstarifvertrag zwischen einer Gewerkschaft und einem Arbeitgeberverband ist abgelaufen und wirkt gem. § 4 Abs. 5 TVG nach. Im Anschluss schließt ein Arbeitgeber, der Mitglied in diesem Arbeitgeberverband ist, einen Firmentarifvertrag mit dieser Gewerkschaft ab. Selbst bei übereinstimmenden Regelungsbereichen kommt es mangels Identität der Tarifvertragsparteien nicht zu einer die Nachwirkung beendenden Ablösung durch den Firmentarifvertrag.

Hieran hält das BAG auch nach Inkrafttreten des Tarifeinheitsgesetzes (Rz. 838 ff.) fest (BAG v. 23.8.2016 – 1 ABR 15/14, NZA 2017, 74 Rz. 24). Insoweit ist hervorzuheben, dass § 4a Abs. 2 S. 2 TVG die Bindung an mehrere Tarifverträge nicht verhindert und nur eingreift, wenn es zu einer Tarif-

209

791

§ 98 Rz. 791 | Geltungsbereich kollision der unmittelbar und zwingend wirkenden Rechtsnormen von Tarifverträgen kommt (näher Rz. 842). Damit sind nachwirkenden Tarifverträge nicht erfasst (BT-Drucks. 18/4062, 15). cc) Umfang der Beendigung der Nachwirkung 792

Eine andere Frage ist, in welchem Umfang die Nachwirkung beendet wird. Dabei gilt, dass die Nachwirkung nur entfällt, soweit die andere Abmachung denselben Regelungsbereich erfasst. Dazu muss diese die gleichen Gegenstände behandeln. Dabei wird die Nachwirkung aber nicht nur dann beendet, wenn der neu in Kraft getretene Tarifvertrag die ursprüngliche Regelung aufgreift, bestätigt, abändert oder ausdrücklich für beendet erklärt. Auch eine stillschweigende Ablösung ist möglich, wenn ein Tarifvertrag einen bestimmten Komplex von Arbeitsbedingungen insgesamt neu regelt, der bislang Gegenstand eines anderen Tarifvertrages war (BAG v. 21.10.2009 – 4 AZR 477/08, NZA-RR 2010, 477). Ob die Nachwirkung beendet wird, ist damit immer auch eine Frage der Auslegung der „anderen Abmachung“. dd) Zeitpunkt des Abschlusses einer Abmachung

793

Streitig ist, ob eine Abmachung i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG nur im Zeitraum der Nachwirkung oder auch schon zuvor abgeschlossen werden kann. Die Diskussion dreht sich um die Frage, ob einzelvertragliche Vereinbarungen mit Ende des Tarifvertrags wieder aufleben und so die Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG beenden können. Das BAG hat ein Aufleben von Regelungen, die durch die unmittelbare und zwingende Wirkung des Tarifvertrags verdrängt wurden, abgelehnt. Eine Ausnahme gelte nur bei vollständigem Wegfall der günstigeren Tarifnormen (BAG v. 12.12.2007 – 4 AZR 998/06, NZA 2008, 649). Die Literatur ist überwiegend der Auffassung, dass eine Abmachung grundsätzlich erst im Nachwirkungszeitraum erfolgen kann (KeZa/Kempen § 4 TVG Rz. 755). Das BAG hält es zwar nicht für erforderlich, dass die „andere Abmachung“ erst abgeschlossen wird, nachdem die Nachwirkung eingetreten ist. Es sei aber eine ausdrückliche Vereinbarung erforderlich, die eine bestimmte bestehende Tarifregelung in Anbetracht ihrer absehbar bevorstehenden Beendigung und des darauf folgenden Eintritts der Nachwirkung betrifft. Andere Abmachungen „auf Vorrat“ sind demnach nicht möglich. Die Vertragsparteien müssen aber angesichts des bevorstehenden Eintritts der Nachwirkung nicht bis zu deren Eintritt warten, um eine wirksame Abmachung treffen zu können. Der Wortlaut der Vereinbarung muss sich aber eindeutig auf die Beseitigung oder Verhinderung der (zukünftigen) Nachwirkung eines Tarifvertrags richten (BAG v. 15.5.2018 – 1 ABR 75/16, NZA 2018, 1150 Rz. 27). ee) Keine Änderungen im Nachwirkungszeitraum

794

Während der Nachwirkung ist eine inhaltliche Änderung der Tarifnormen nach der Rechtsprechung nicht möglich (BAG v. 14.2.1973 – 4 AZR 176/72, DB 1973, 1508). Begründet wird dies damit, dass die Nachwirkung nicht aufgrund tarifautonomer Entscheidung, sondern „kraft Gesetzes“ eintritt. Bei staatlicher Geltungsanordnung hätten die Tarifparteien aber keine Legitimation, auf den Inhalt ändernd einzuwirken. Stimmen in der Literatur lehnen dies ab. Der einzige Unterschied zu anderen Tarifnormen bestehe in der fehlenden zwingenden Wirkung (vgl. Stein Rz. 141) und dem Erlöschen der schuldrechtlichen Pflichten des Tarifvertrags. ff) Ausschluss der Nachwirkung

795

Die Bestimmung des § 4 Abs. 5 TVG wird allerdings ihrerseits als tarifdispositiv angesehen. Die Tarifvertragsparteien können also die Nachwirkung von Tarifnormen im Tarifvertrag selbst ausschließen. Eine solche Vereinbarung ist durch Auslegung des Tarifvertrags zu ermitteln. Möglich ist auch der konkludente Ausschluss der Nachwirkung, sofern sich ein solcher aus der jeweiligen Tarifurkunde ergibt (BAG v. 16.5.2012 – 4 AZR 366/10, NZA 2013, 220; BAG v. 8.10.1997 – 4 AZR 87/96, NZA 1998, 210

V. Zeitlicher Geltungsbereich | Rz. 801 § 98

492; Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 858 ff.). Hingegen können die Tarifvertragsparteien keine zwingende, also unabdingbare Nachwirkung vereinbaren (Stein Rz. 139).

c) „Ablauf“ i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG Unter Ablauf des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 5 TVG ist grundsätzlich jede Art der Beendigung des Tarifvertrags und des Wegfalls der Tarifbindung zu verstehen. Es bleiben aber einige strittige Punkte.

796

aa) Auflösung eines Verbandes Die Nachwirkung erfasst auch eine Beendigung des Tarifvertrags wegen Auflösung eines Verbands (BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, NZA 1998, 40).

797

bb) Wegfall der mitgliedschaftlichen Tarifgebundenheit Fraglich ist etwa, ob Tarifnormen auch in den Fällen des § 3 Abs. 3 TVG, also bei Wegfall der Tarifgebundenheit, nachwirken. Zu bedenken ist hier, ob die Bestimmungen der § 3 Abs. 3 TVG und § 4 Abs. 5 TVG miteinander kollidieren oder nebeneinander Anwendung finden. Die zweite Möglichkeit würde dann trotz Verbandsaustritts zu einer möglicherweise sehr langen Tarifnormgebundenheit führen. Diskutiert wird diese Frage unter dem Schlagwort der (theoretisch) „ewigen Nachwirkung“.

798

Beispiel: Arbeitgeber A tritt zum 31.12.2017 aus seinem Arbeitgeberverband aus. Der Tarifvertrag läuft bis zum 30.6.2018. Nach § 3 Abs. 3 TVG bleibt die Tarifgebundenheit bis zum Ende des Tarifvertrags bestehen, also bis zum 30.6.2018. Ist A darüber hinaus wegen § 4 Abs. 5 TVG an die Tarifnormen gebunden?

(1) Überwiegende Ansicht Die h.M. (BAG v. 18.3.1992 – 4 AZR 339/91, NZA 1992, 700; umfassende Bestätigung der Rechtsprechung durch BAG v. 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94, DB 1996, 1284) lässt Tarifnormen auch bei Beendigung der Tarifgebundenheit nachwirken. Die Bindung an die nachwirkenden Tarifnormen sei noch von der Mitgliedschaft legitimiert; der Tarifvertrag sei von Anfang an mit der Nachwirkung behaftet. Auch in Fällen des Verbandsaustritts dürften die Arbeitsverhältnisse nicht inhaltsleer werden.

799

„[…] Unter ‚Ablauf‘ ist nach dem Wortsinn zwar nur die Beendigung des Tarifvertrags in zeitlicher Hinsicht zu verstehen […]. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist sie aber auf jeden Fall des Wegfalls der Tarifbindung entsprechend anzuwenden, d.h. auch auf den Wegfall der Tarifbindung infolge Verbandsaustritts i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG […].“ (BAG v. 18.3.1992 – 4 AZR 339/91, NZA 1992, 700) „Bei einem Verbandsaustritt schließt sich die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG an das Ende der Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 3 TVG an.“ (BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53) (2) Gegenansicht Die Gegenmeinung sieht hingegen einen Widerspruch zur Überbrückungsfunktion der Nachwirkung (Oetker Anm. EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 15; Löwisch/Rieble Anm. AP Nr. 13 zu § 3 TVG). Den nicht mehr Tarifgebundenen stünde nicht mehr die Möglichkeit offen, einen abändernden Tarifvertrag abzuschließen. Im Hinblick auf die negative Koalitionsfreiheit dürfe ein Austritt aus einem Verband nicht durch bleibende Bindung an Tarifnormen übermäßig erschwert werden. Die Nachwirkung sei grundsätzlich durch Mitgliedschaft legitimiert; diese könne nicht durch § 3 Abs. 3 TVG ersetzt werden. Das BVerfG ist diesen Bedenken nicht gefolgt.

800

„Die negative Koalitionsfreiheit der Beschwerdeführerin wird durch die Anwendung von § 4 Abs. 5 TVG auf ihren Fall nicht unmittelbar berührt. Durch die Kündigung der Mitgliedschaft zum Arbeitgeberver-

801

211

§ 98 Rz. 801 | Geltungsbereich band im Jahre 1995 ist die Beschwerdeführerin mit Ablauf des Jahres 1995 aus diesem Verband ausgeschieden. Die negative Koalitionsfreiheit der Beschwerdeführerin könnte allenfalls mittelbar dadurch betroffen sein, dass sie sich von dem Verband gelöst hat, die von dem Verband ausgehandelten Verträge aber nach wie vor für sie gelten. Dies führt vorliegend aber nicht zu einer Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG. Im Stadium der Nachwirkung eines Tarifvertrages nach § 4 Abs. 5 TVG können die ehemals zwingend und unmittelbar geltenden Tarifvertragsbestimmungen, welche ohnehin nur für bereits bestehende Arbeitsverhältnisse gelten, jederzeit durch einzelvertragliche oder kollektive Vereinbarungen ersetzt werden. Es geht allein darum, das ausgetretene Verbandsmitglied gegenüber denjenigen Vertragspartnern an der alten tarifvertraglichen Regelung festzuhalten, gegenüber denen sie vormals kraft Tarifgebundenheit gegolten hat, bis eine neue Abmachung getroffen wurde. Dabei hat es die Beschwerdeführerin grundsätzlich selbst in der Hand, die Nachwirkung des alten Tarifvertrages nach § 4 Abs. 5 TVG dadurch zu beseitigen, dass sie mit den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern anderweitige Abmachungen trifft. Sie hat die Möglichkeit, sich von dem Tarifvertrag zu lösen, den der Verband abgeschlossen hat, aus dem sie nunmehr ausgetreten ist. Sie kann selbst ihre Vorstellungen vom richtigen Inhalt der Arbeitsverhältnisse durch Aufnahme von Verhandlungen durchzusetzen versuchen. Anders als bei der AVE von Tarifverträgen geht es bei der Nachwirkung von Tarifverträgen um die Geltung eines Regelwerkes, welches von einem Verband, dem die Beschwerdeführerin ehemals angehörte, abgeschlossen wurde und dessen Geltung sie jederzeit mit eigenen Abmachungen beseitigen kann. Ein Anreiz auf Unterlassen des Austritts oder auf Wiedereintritt besteht hier nicht, da vom Verband neu ausgehandelte Verträge ohnehin nicht mehr für die Beschwerdeführerin gelten und der Austritt für sie den Vorteil bringt, dass die Regelungen in Zukunft dispositiv sind. Wenn schon bei der AVE nur ein unerheblicher Druck in Richtung auf Verbandsbeitritt vorliegt […], scheidet ein solcher im Falle der Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG ganz aus.“ (BVerfG v. 3.7.2000 – 1 BvR 945/00, NZA 2000, 1772) cc) Hinauswachsen aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags 802

Umstritten ist ebenfalls die Situation, dass ein Betrieb aus dem Geltungsbereich eines Tarifvertrags hinauswächst. Hier ist zu bedenken, dass ein solcher Tarifvertrag eben nicht für andere Betriebe gelten soll und er insoweit keine Richtigkeitsgewähr beanspruchen kann (Stein Rz. 152). Die Rechtsprechung (BAG v. 10.12.1997 – 4 AZR 247/96, NZA 1998, 484) befürwortet richtigerweise die Anwendung des § 4 Abs. 5 TVG auf alle Fallgestaltungen, in denen die Tarifbindung entfällt. Dazu gehört auch das Herauswachsen aus dem Geltungsbereich. Entscheidend sei die Überbrückungsfunktion der Nachwirkung. Aus welchen Gründen die Arbeitsverhältnisse Gefahr laufen, inhaltsleer zu werden, könne hingegen nicht entscheidend sein (so auch Hromadka DB 1996, 1872, 1874).

d) Gegenstand der Nachwirkung 803

Die Nachwirkung ist für die verschiedenen Tarifnormen unterschiedlich zu beurteilen.

804

Eine zeitliche Begrenzung der Nachwirkung ist im TVG nicht vorgesehen. Ohne eine andere Abmachung i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG können Tarifnormen so bis in alle Ewigkeit weiter gelten. Schwierigkeiten bereitet dies zumindest dann, wenn eine andere Abmachung aufgrund der Rechtsnatur der Tarifnorm nur in Form eines anderen Tarifvertrags erfolgen kann. Dies gilt etwa für gemeinsame Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG; diese können weder durch Arbeitsvertrag noch durch Betriebsvereinbarungen geregelt werden.

805

In solchen Fällen würde der Nachwirkung nicht nur eine bloße Überbrückungsfunktion zukommen. Aus diesem Grund wird bei Tarifnormen über gemeinsame Einrichtungen eine Ausnahme gemacht (BAG v. 5.10.1993 – 3 AZR 586/92, NZA 1994, 848). Ähnliche Überlegungen gibt es auch im Hinblick auf betriebliche Normen i.S.d. § 3 Abs. 2 TVG (abl. Oetker FS Schaub, 547 ff.). Einzelvertragliche Abmachungen sind in diesem Bereich grundsätzlich nicht möglich. Nachwirkende Tarifnormen indizie212

Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit | Rz. 806 § 99

ren i.d.R. die Tarifüblichkeit i.S.d. § 77 Abs. 3 BetrVG. Bestimmte gesetzliche Normen lassen nur Abweichungen aufgrund von Tarifnormen zu, so z.B. § 3 Abs. 2 BetrVG. Auch hier bleibt die Ablösung nur durch neue Tarifverträge möglich.

§ 99 Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit Literatur: Bayreuther, Der Arbeitskampf des Marburger Bundes – Ein Lehrstück zur Tarifeinheit im Betrieb, NZA 2006, 642; Bayreuther, Tarif- und Arbeitskampfrecht in der Neuorientierung, NZA 2008, 12; Bepler, Der Abschied von der Tarifeinheit – Voraussetzungen und Resonanzen, JbArbR 48, 23; Dieterich, Gesetzliche Tarifeinheit als Verfassungsproblem, ArbuR 2011, 46; Engels, Die verfassungsrechtliche Dogmatik des Grundsatzes der Tarifeinheit, RdA 2008, 331; Greiner, Der Arbeitskampf der GDL – Überlegungen zur Parität im Sparten- und Spezialistenarbeitskampf, NZA 2007, 1023; Greiner, Anm. LAGE Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 80; Greiner, Der Regelungsvorschlag von DGB und BdA zur Tarifeinheit, NZA 2010, 743; Greiner, Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, 2010; Hanau, Ordnung und Vielfalt von Tarifverträgen und Arbeitskämpfen im Betrieb, RdA 2008, 98; Hanau/Kania, Anm. AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Henssler, Ende der Tarifeinheit – Eckdaten eines neuen Arbeitskampfrechts, RdA 2011, 65; Jacobs, Tarifpluralität statt Tarifeinheit – Aufgeschoben ist nicht aufgehoben!, NZA 2008, 325; Jacobs/Krois, Die Auflösung von Tarifkonkurrenzen – Abschied vom Spezialitätsprinzip, FS Bepler, 2012, S. 241; Papier/ Krönke, Gesetzliche Regelung der Tarifeinheit aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfA 2011, 807; Reichold, Abschied von der Tarifeinheit im Betrieb und die Folgen, RdA 2007, 99; Säcker/Oetker, Tarifeinheit im Betrieb – ein Akt unzulässiger richterlicher Rechtsfortbildung?, ZfA 1993, 1; Wendeling-Schröder, Der Grundsatz der Tarifpluralität und die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, FS Kempen, 2013, S. 145; Wiedemann/Arnold, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, ZTR 1994, 399. I. Tarifkonkurrenz 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auflösung von Tarifkonkurrenzen . . . . a) Spezialitätsprinzip: Betriebsbezogene Sachnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Spezialitätskriterien . . . . . . 3. Folgen der Auflösung von Tarifkonkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tarifpluralität 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gründe für Tarifpluralitäten a) Gewerkschaftskonkurrenz . . . . . . . . b) Allgemeinverbindlicherklärung . . . . 3. Entwicklung des Umgangs mit Tarifpluralitäten in der Rechtsprechung . . . . a) Rechtsprechung bis zum Jahr 2010 . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutz der Koalitionsfreiheit . . . . bb) Erosion des Flächentarifvertrags . cc) Keine Notwendigkeit einer Kollisionsauflösung . . . . . . . . . . c) Rechtsprechungsänderung im Jahr 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

808 810 812 814 819 820 821 825 826 827 828 829 831 832 833

III. Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorgeschichte der Regelung . . . . . . . . . . 2. Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Inhalt des TEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen des § 4a Abs. 2 S. 2 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Tarifkollision im Betrieb . . . . . . (1) Tarifkollision . . . . . . . . . . . . (2) Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . bb) Keine autonome Auflösung oder Abbedingung . . . . . . . . . . . cc) Auflösung nach dem Mehrheitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . (2) Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen aa) Verdrängung des Tarifvertrags der Minderheitsgewerkschaft . . . bb) Auswirkungen auf das Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechte der Minderheitsgewerkschaft . . . . . . . . . . . . . . .

806 838 839 842 844 846 847 848 850 851 852 853 854 855 856 857 858

213

§ 99 Rz. 807 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit c) Gerichtliche Feststellung des nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG anwendbaren Tarifvertrags aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Notarielle Urkunde zur Mehrheitsfeststellung . . . . . . . . . . . . . cc) Praktische Probleme bei der Mehrheitsfeststellung . . . . . . . . . 4. Verfassungsrechtliche Bedenken . . . . . . .

807

860 861 862 863

IV. Vertiefungsprobleme 1. Konkurrenz betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Normen . . . . . . . 2. Verbandswechsel des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tarifpluralität im Nachwirkungszeitraum und nach Betriebsübergang . . . . . 4. Tarifkonkurrenz und arbeitsvertragliche Bezugnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . .

865 873 875 876

Eine besondere Problematik besteht, wenn eine oder beide Arbeitsvertragsparteien an mehrere Tarifverträge gebunden sind und deren Geltungsbereiche sich überschneiden. Zu unterscheiden ist dann zwischen Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität. Jüngst ist zudem der Gesetzgeber aktiv geworden und hat mit Verabschiedung des Tarifeinheitsgesetzes (TEG) eine Kollisionsregel zur Auflösung sog. Tarifkollisionen in § 4a TVG statuiert.

I. Tarifkonkurrenz 1. Begriff 808

Von Tarifkonkurrenz spricht man, wenn beide Parteien eines Arbeitsverhältnisses gleichzeitig an mehrere von verschiedenen Tarifvertragsparteien abgeschlossene Tarifverträge gebunden sind. Deswegen finden auf dasselbe Arbeitsverhältnis mehrere Tarifverträge Anwendung (BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736).

809

Trotz des Industrieverbandsprinzips („ein Betrieb, eine Gewerkschaft“) und der Differenzierung nach verschiedenen Geltungsbereichen ist nicht immer zu vermeiden, dass ein Arbeitsverhältnis von zwei Tarifverträgen erfasst wird. Eine Tarifkonkurrenz ergibt sich vor allem beim Nebeneinander von Verbands- und Haustarifvertrag, aufgrund der AVE eines anderen Tarifvertrags nach § 5 TVG, bei mehrfacher Tarifgebundenheit des Arbeitgebers im Hinblick auf Betriebsnormen i.S.d. § 3 Abs. 2 TVG oder in Fällen mehrfacher Tarifgebundenheit infolge eines Verbandswechsels und eintretender Nachbindung (§ 3 Abs. 3 TVG). Vorstellbar, allerdings bislang von geringerer Bedeutung, sind auch Fälle der Mehrfachmitgliedschaft eines Arbeitnehmers in unterschiedlichen Gewerkschaften, die jeweils Tarifverträge abgeschlossen haben, an die auch der Arbeitgeber gebunden ist. Erforderlich ist immer die Überschneidung oder Identität der Geltungsbereiche der konkurrierenden Tarifverträge; nicht ausreichend ist, wenn die Tarifverträge einander ergänzen oder ablösen.

2. Auflösung von Tarifkonkurrenzen 810

Die Tarifkonkurrenz ist ein Fall der Normenkollision. Zwei Normen gleichen Ranges – zwei Tarifverträge – beanspruchen Geltung innerhalb eines Arbeitsverhältnisses. Soll eine widersprüchliche Regelungssituation vermieden werden, kann für jede Regelungsfrage innerhalb des Arbeitsverhältnisses aber nur ein Tarifvertrag unmittelbar und zwingend gelten. Diese Normenkollision muss zugunsten einer Norm gelöst werden. Im Gegensatz zur TVVO (§ 2 Abs. 2) enthält das TVG keine Bestimmung zur Lösung der Kollision; der neu eingefügte § 4a Abs. 2 S. 2 TVG greift für Fälle der Tarifkonkurrenz im soeben beschriebenen Sinn nicht (näher zur Kollisionsregel des § 4a TVG Rz. 846). Das tarifrechtliche Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) greift nicht, da es nur im Verhältnis einer Kollektivnorm zu rangniedrigeren, insb. arbeitsvertraglichen Vereinbarungen gilt. Außerdem macht gerade das Zusammenspiel von begünstigenden und nachteiligen Regelungen das Wesen des Tarifvertrags aus, das durch die Anwendung einer „Rosinentheorie“ zerstört würde. Es muss also ein anderes Vorrangprinzip gefunden werden. 214

I. Tarifkonkurrenz | Rz. 817 § 99

Rspr. (BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736) und h.L. (Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 399, 406; Konzen RdA 1978, 146, 147) haben zur Lösung der Tarifkonkurrenz lange Zeit zwei einander ergänzende Rechtsprinzipien angewandt: Das Prinzip der Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis, nach dem auf ein Arbeitsverhältnis nur ein Tarifvertrag in seiner Gesamtheit Anwendung finden kann, und das Spezialitätsprinzip (Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 399, 408).

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a) Spezialitätsprinzip: Betriebsbezogene Sachnähe Nach dem Spezialitätsprinzip gilt der sachnähere Tarifvertrag. Die Sachnähe wird dabei nicht bezogen auf das konkrete Arbeitsverhältnis ermittelt, in dem die Tarifkonkurrenz vorliegt, sondern bezogen auf den Betrieb in seiner Gesamtheit. Es soll somit der Tarifvertrag Anwendung finden, der nach seinem Geltungsbereich dem Betrieb räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich am nächsten steht und deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebs und der darin tätigen Arbeitnehmer am besten Rechnung trägt (BAG v. 24.9.1975 – 4 AZR 471/74, SAE 1977, 56). Mit dieser betriebsbezogenen Anwendung des Spezialitätsprinzips war der daraus abgeleitete „Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb“ bei der Auflösung von Tarifpluralitäten (Rz. 826) bereits angelegt: Wurde der bei Tarifkonkurrenzen jeweils anwendbare Tarifvertrag stets betriebsbezogen ermittelt, ergab sich im Ergebnis aus der gleichförmigen Auflösung aller bestehenden Tarifkonkurrenzen eine betriebseinheitliche Tarifanwendung. Dieses betriebsbezogene Rechtsfolgenmodell hat das BAG mit dem Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb aufgegeben.

812

Einigkeit besteht darüber, dass Tarifkonkurrenzen weiterhin aufzulösen sind; wie dies geschehen soll, ist seither unklar. Plausibel scheint die Anwendung des allgemeinen Spezialitätsgrundsatzes (lex specialis derogat legi generali) nur im Verhältnis von Tarifverträgen, die von identischen Normurhebern, d.h. gleichen Tarifvertragsparteien abgeschlossen wurden. Im Übrigen läge es nahe, das Mehrheitsprinzip des § 4a Abs. 2 S. 2 TVG auch darauf anzuwenden. Das BVerfG erwähnt dagegen in seiner Entscheidung zum Tarifeinheitsgesetz beiläufig, dass offenbar das betriebsbezogene Spezialitätsprinzip weiterhin als universelles Lösungsmodell auf Tarifkonkurrenzen anzuwenden sein soll (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, NZA 2017, 915 Rz. 5; vgl. auch ErfK/Franzen TVG § 4a Rz. 28 ff.).

813

b) Einzelne Spezialitätskriterien Das BAG geht in ständiger Rspr. davon aus, dass ein Firmentarifvertrag dem Flächen- oder Verbandstarifvertrag vorgeht, und zwar auch dann, wenn er Regelungen des Verbandstarifvertrags zu Lasten der Arbeitnehmer verdrängt (BAG v. 4.4.2001 – 4 AZR 237/00, NZA 2001, 1085). Für die Wirksamkeit des jeweiligen Firmentarifvertrags ist dabei unerheblich, ob der Verbandstarifvertrag eine entsprechende Öffnungsklausel enthält, oder ob der Arbeitgeber mit dem Abschluss des Firmentarifvertrags gegen seine Verbandspflichten verstößt.

814

Innerhalb von Flächentarifverträgen stellt der Tarifvertrag, der für die kleinere Fläche gilt, die speziellere Regelung gegenüber dem Tarifvertrag für die größere Fläche dar (BAG v. 22.2.1957 – 1 AZR 426/ 56, DB 1957, 632).

815

Weiterhin genießt der Tarifvertrag, der mit dem untergeordneten Verband abgeschlossen wurde, Vorrang vor dem mit dem übergeordneten Verband vereinbarten Tarifvertrag (BAG v. 22.2.1957 – 1 AZR 536/55, DB 1957, 632).

816

Streitig ist, welches Spezialitätsverhältnis gelten soll, wenn die Tarifkonkurrenz durch das Aufeinandertreffen eines Verbands- oder Firmentarifvertrags mit einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag verursacht wird. Nach herrschender Lehre und Rspr. ist der Ursprung der Tarifgebundenheit für die Frage des Vorrangs ohne Bedeutung (ausf. zur Problematik Wiedemann/Wank § 4a TVG Rz. 380 ff.; BAG v. 24.9.1975 – 4 AZR 471/74, SAE 1977, 56). Es bleibt demnach dabei, dass allein das Kriterium der Sachnähe entscheidend für den Anwendungsvorrang ist. Nach anderer Ansicht geht der mitgliedschaftlich legitimierte Tarifvertrag grundsätzlich dem allgemeinverbindlichen vor, da ihm ein legitimerer, rein

817

215

§ 99 Rz. 817 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit tarifautonomer Geltungsgrund zugrunde liegt und das Spezialitätsprinzip nur bei Normen desselben Normgebers Anwendung finden könne (Löwisch/Rieble § 4 TVG Rz. 176). Teilweise wird aber auch unter Berufung auf den Zweck der AVE – die Schaffung einheitlicher Arbeitsbedingungen – ein genereller Vorrang des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags befürwortet (G. Müller DB 1989, 1970 ff., schließt sogar eine „Tarifkonkurrenz“ bei AVE aus). Eingeschränkt hat das BAG die Geltung des Spezialitätsgrundsatzes allerdings im Anwendungsbereich des AEntG (BAG v. 18.10.2006 – 10 AZR 576/ 05, NZA 2007, 1111). 818

Nur als unterstützendes Hilfskriterium zog das BAG mitunter heran, wie viele Arbeitnehmer im Betrieb an den jeweiligen Tarifvertrag gebunden sind (BAG v. 14.6.1989 – 4 AZR 200/89, DB 1990, 129; BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736). Teile der Instanzrechtsprechung und Literatur plädierten für eine Aufwertung des Mehrheitsprinzips (LAG Rheinland-Pfalz v. 14.6.2007 – 11 Sa 208/07, DB 2007, 2432; Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 399, 409; Greiner Anm. LAGE Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 80, S. 49 ff.). Demnach solle sich die Tarifanwendung danach richten, an welchen Tarifvertrag die relative Mehrheit der Arbeitnehmer im Betrieb oder innerhalb eines abweichend definierten Bezugsrahmens gebunden ist. Mit dem kürzlich in Kraft getretenen Gesetz zur Tarifeinheit hat der Gesetzgeber diesen Gedanken zur Auflösung von sog. Tarifkollisionen, also von sich in einem Betrieb überschneidenden Tarifverträgen konkurrierender Gewerkschaften, aufgegriffen und sich für das betriebsbezogene Mehrheitsprinzip entschieden (s. im Einzelnen Rz. 853).

3. Folgen der Auflösung von Tarifkonkurrenzen 819

Die Auflösung der Tarifkonkurrenz bedeutet keine Verdrängung des allgemeineren Tarifvertrags, sondern lediglich einen Anwendungsvorrang des spezielleren. Daraus folgt, dass – sobald der speziellere Tarifvertrag endet – er nicht nach § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt. Vielmehr greift nach der Rspr. (BAG v. 4.9.1996 – 4 AZR 135/95, NZA 1997, 271; Gamillscheg KollArbR I § 17 III 3 c) (5)) dann sofort die zwingende Wirkung des allgemeineren Tarifvertrags.

II. Tarifpluralität 1. Begriff 820

Die sog. Tarifpluralität ist gegeben, wenn der Betrieb des Arbeitgebers vom Geltungsbereich zweier nicht aufeinander bezogener Tarifverträge erfasst wird, an die der Arbeitgeber gebunden ist, während für den jeweiligen Arbeitnehmer je nach Tarifbindung nur einer der beiden Tarifverträge Anwendung findet. Lediglich der Arbeitgeber ist also an zwei Tarifverträge gebunden. In Fällen der Tarifpluralität besteht keine Tarifkonkurrenz, da beide Seiten des Arbeitsvertrags gemeinsam nur an einen Tarifvertrag gebunden sind (BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, NZA 1998, 40).

2. Gründe für Tarifpluralitäten a) Gewerkschaftskonkurrenz 821

Das Problem der Tarifpluralität entsteht vor allem aufgrund der Konkurrenz verschiedener Gewerkschaften in einem Betrieb. Gerade bei größeren Unternehmen kommt es vor, dass ein Arbeitgeber mit mehreren Gewerkschaften Tarifverträge über denselben Regelungsgegenstand schließt.

822

Gehören alle beteiligten Gewerkschaften derselben Spitzenorganisation (DGB) an, lässt sich die Tarifpluralität vermeiden, indem schon die Tarifzuständigkeiten hinreichend abgegrenzt werden. Dem dient bei DGB-Gewerkschaften das Schiedsgerichtsverfahren nach § 16 DGB-Satzung: In „Mischbetrieben“ wird durch auch im Außenverhältnis bindende Satzungsauslegung entschieden, welche DGB-Gewerkschaft für den Betrieb insgesamt und ausschließlich tarifzuständig ist (Rz. 345 ff.). 216

II. Tarifpluralität | Rz. 827 § 99 Beispiel: Arbeitgeber A schließt für seinen Betrieb sowohl mit der IG Chemie als auch der ver.di Lohntarifverträge. Die Arbeitnehmer des Betriebs sind z.T. Mitglieder der IG Chemie oder der ver.di. Der Zuständigkeitskonflikt würde regelmäßig einvernehmlich durch Spruch des DGB-Schiedsgerichts nach dem Grundsatz „Ein Betrieb – eine Gewerkschaft – ein Tarifvertrag“ gelöst.

Zu Tarifpluralitäten kommt es hingegen vor allem bei einem echten Konkurrenzverhältnis mehrerer Gewerkschaften, die nicht derselben Spitzenorganisation angehören. Dieser Fall kann nicht durch Abgrenzung der Tarifzuständigkeiten gelöst werden, da diese sich nach dem Willen der konkurrierenden Gewerkschaften gerade überschneiden sollen. Da die Idee der Einheitsgewerkschaft in den letzten Jahren immer mehr in Frage gestellt wird und eine Rückkehr zur Organisation nach dem Berufsverbandsprinzip (Rz. 213) feststellbar ist, gewinnen diese Fälle an praktischer Bedeutung.

823

Beispiele: Bei der Deutschen Bahn beanspruchen die Gewerkschaft Deutscher Lokführer (GDL) und die Eisenbahnund Verkehrsgewerkschaft (EVG) gleichermaßen Tarifzuständigkeit für das Zugpersonal; sie konkurrieren in diesem Bereich um Mitglieder und streben gleichermaßen den Abschluss von Tarifverträgen für diesen Bereich an. Gleiches gilt für Marburger Bund und ver.di bei den Krankenhausärzten; hier existieren zwei „plurale“ Tarifwerke nebeneinander.

Infolge der Liberalisierungen im Bereich der Tariffähigkeit (Rz. 240) nimmt auch der Gewerkschaftswettbewerb zwischen Branchengewerkschaften, insb. zwischen DGB- und Christlichen Gewerkschaften, zu. Auch in dieser Situation ergeben sich Fälle der Tarifpluralität.

824

Beispiel: Ein Arbeitgeber ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes Gesamtmetall. Dieser hat mit der IG Metall einen Branchentarifvertrag abgeschlossen. Der Arbeitgeber schließt nun mit der Christlichen Gewerkschaft Metall (CGM) einen Firmentarifvertrag ab. Da er an zwei konkurrierende Tarifverträge gebunden ist, kommt es in seinen Betrieben zu einer Tarifpluralität.

b) Allgemeinverbindlicherklärung Tarifpluralität kann daneben auch aufgrund der AVE eines Tarifvertrags (Rz. 630) entstehen, wenn für die Verbandsmitglieder ein anderer, speziellerer Tarifvertrag gilt, während für Außenseiter allein der allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag bindend ist.

825

3. Entwicklung des Umgangs mit Tarifpluralitäten in der Rechtsprechung Die Tarifpluralität ist im eigentlichen Sinn kein Fall der Normenkollision. Abgesehen von den notwendig betriebseinheitlich geltenden Betriebs- und betriebsverfassungsrechtlichen Tarifnormen (§ 3 Abs. 2 TVG; Rz. 400 ff.) ist lediglich der Arbeitgeber an zwei verschiedene Tarifverträge gebunden. Die Tarifpluralität kann allenfalls als betriebsbezogene Normenkollision bezeichnet werden (Reichold SAE 1995, 21, 22). Ob eine solche Kollision überhaupt als „lösungsbedürftig“ anzusehen ist, ist umstritten.

826

a) Rechtsprechung bis zum Jahr 2010 Die Rspr. löste lange Zeit die Tarifpluralität nach dem Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb („ein Betrieb, ein Tarifvertrag“). Auch hier soll maßgeblich sein, welcher Tarifvertrag betriebsbezogen „sachnäher“ ist und den Bedürfnissen des Betriebes und der betriebsangehörigen Arbeitnehmer in der Gesamtheit am ehesten gerecht wird. Die betriebsbezogene Rechtsfolge der „Tarifeinheit im Arbeitsverhältnis“ bei Tarifkonkurrenzen (Rz. 809) wurde also pauschal und auch ohne Vorliegen einer Tarifkonkurrenz angewandt. Das BAG rechtfertigte dies entscheidend mit praktischen Vorteilen: Der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb habe zwar keinen Niederschlag im TVG gefunden, er ergebe sich aber aus den übergeordneten Prinzipien der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Aus dem Nebeneinan-

217

827

§ 99 Rz. 827 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit der von mehreren Tarifverträgen in einem Betrieb würden sich ansonsten rechtliche und tatsächliche Unzulänglichkeiten und praktisch kaum lösbare Schwierigkeiten ergeben (BAG v. 5.9.1990 – 4 AZR 59/90, NZA 1991, 202; BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736; BAG v. 26.1.1994 – 10 AZR 611/92, NZA 1994, 1038; zustimmend Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 13; Heinze/Ricken ZfA 2001, 159, 178; C. Meyer DB 2006, 1271). Das BAG führte insoweit an, dass andernfalls die Arbeitsbedingungen für den Arbeitgeber unberechenbar würden, wenn der Arbeitnehmer durch Gewerkschaftswechsel einen anderen Tarifvertrag zur Anwendung bringen könne. Ferner habe der Arbeitgeber keine rechtliche Möglichkeit, die Gewerkschaftszugehörigkeit zu erfragen; das wäre für die korrekte Anwendung der pluralen Tarifverträge und die Identifizierung jedenfalls lösungsbedürftiger Tarifkonkurrenzen (Rz. 808 ff.) aber unerlässlich. Schließlich ergebe sich bei Akzeptanz einer Pluralität von Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen das Problem einer Abgrenzung der notwendig betriebseinheitlich geltenden Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen (§ 3 Abs. 2 TVG).

b) Kritik 828

Die Rspr. ist für den Bereich der Tarifpluralität auf heftige Kritik gestoßen (LAG Brandenburg v. 17.3.1995 – 5 Sa 671/94, LAGE Nr. 3 zu § 4 TVG Nachwirkung; Hanau/Kania Anm. AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Wiedemann/Arnold ZTR 1994, 443, 444 ff.; Kraft RdA 1992, 161, 165 ff.; Jacobs NZA 2008, 325). Die Durchführung echter Tarifpluralität sei in den Betrieben möglich, und die daraus entstehenden Schwierigkeiten seien hinzunehmen. Praktische Schwierigkeiten könnten die Verbindlichkeit gesetzlicher Regeln, hier § 3 Abs. 1 TVG, nicht beseitigen. Das Prinzip der Tarifeinheit sei auf die Auflösung einer Normenkollision aufgebaut, die bei der Tarifpluralität aber nicht bestehe. Das Prinzip habe keine Rechtsnormqualität und könne nicht die Tarifautonomie begrenzen (Konzen RdA 1978, 146, 153). Beispiel: In dem obigen Beispiel wäre nach der Rspr. der Branchentarifvertrag der IG Metall im Betrieb des A nicht anzuwenden, da der Firmentarifvertrag der CGM aufgrund des vereinbarten Geltungsbereichs der speziellere Tarifvertrag ist. Die Mitglieder der IG Metall müssten trotz Tarifgebundenheit auf den Schutz des von ihrer Gewerkschaft abgeschlossenen Tarifvertrags verzichten. Nach der überwiegenden Literatur wäre der Arbeitgeber hingegen an beide Tarifverträge gebunden und müsste auch beide für die jeweils tarifgebundenen Arbeitnehmer anwenden.

aa) Schutz der Koalitionsfreiheit 829

Diese Kritik war überzeugend. Gerade der Schutz der kollektiven wie der individuellen Koalitionsfreiheit sprach gegen die Ansicht des BAG. Zu befürchten war, dass die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer aus den verdrängten Gewerkschaften austreten und möglicherweise in die „siegreiche“ eintreten. Die Tarifeinheit konnte somit zwischen den Gewerkschaften wettbewerbsverzerrende Folgen entfalten (Hanau/Kania Anm. AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Kraft RdA 1992, 161, 168; a.A. Säcker/Oetker ZfA 1993, 1, 11). Dem einzelnen Arbeitnehmer wurde trotz Tarifgebundenheit die Bindung an den von ihm mitgliedschaftlich legitimierten Tarifvertrag genommen. Das BAG verwies dagegen auf die Möglichkeit des Arbeitnehmers, in die entsprechende Gewerkschaft einzutreten, und auf den bestehenden Wettbewerb zwischen den Gewerkschaften.

830

Entscheidend kam hinzu, dass der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb Berufs- und Spartengewerkschaften wettbewerbsverzerrend benachteiligte: Ihre Tarifverträge konnten sich bei konsequenter Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit nie durchsetzen, da sie meist für einen Großteil der Gesamtbelegschaft des Betriebes gar keine Regelungen enthalten (Greiner Anm. LAGE Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 80, S. 48 f.). Die betriebsbezogene Anwendung des Spezialitätsprinzips führte dazu, dass ihre Tarifverträge praktisch immer durch einen konkurrierenden Branchentarifvertrag verdrängt wurden. Der Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb zielte somit im Zusammenspiel mit dem betriebsbezogenen Spezialitätsprinzip auf eine Förderung des Industrieverbandsprinzips (dies rechtfertigend

218

II. Tarifpluralität | Rz. 833 § 99

Buchner BB 2003, 2121, 2124 f.) und eine rechtliche Erzwingung der „Einheitsgewerkschaft“ ab, die mit der grundgesetzlichen Gründungs-, Organisations- und Satzungsautonomie der Gewerkschaften nicht vereinbar ist. Zudem wurde damit die tatsächliche Durchsetzungskraft vieler Berufs- und Spartengewerkschaften konterkariert. Das Rechtsprinzip der Tarifeinheit war in diesen Konstellationen daher auch von der tarifpolitischen Wirklichkeit überholt; in der Praxis fanden bei Beteiligung von Berufs- und Spartengewerkschaften mehrere Tarifverträge innerhalb eines Betriebes Anwendung. bb) Erosion des Flächentarifvertrags Das betriebsbezogene Spezialitätsprinzip verstärkte damit auch die Erosion des Flächentarifvertrags, da es zum Abschluss von Tarifverträgen mit immer „kleinteiligeren“ Geltungsbereichen einlud. Indem die Mitgliederstärke der tarifschließenden Gewerkschaften ausgeblendet wurde, schien es möglich, den Mehrheitstarifvertrag durch einen schwach legitimierten Tarifvertrag mit einer Minderheitsgewerkschaft zu unterbieten (Greiner NZA 2007, 1023, 1025 f.). Schließlich war und ist der Bezugspunkt „Betrieb“ unsicher: Der Zuschnitt des Betriebes und damit die Tarifgeltung kann durch den Arbeitgeber beeinflusst werden (Rieble Anm. EzA § 4 TVG Geltungsbereich Nr. 10, S. 18).

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cc) Keine Notwendigkeit einer Kollisionsauflösung Neben dem Schutz der Koalitionsfreiheit sprach noch ein weiteres Argument gegen die Übernahme der für die Tarifkonkurrenz geltenden Grundsätze. Bei einer Tarifkonkurrenz (Rz. 813) ist eine Auflösung zwingend notwendig: Es ist unmöglich, dass zwei Normen den gleichen Sachverhalt regeln, eine partielle Geltung etwa nach dem Günstigkeitsprinzip scheitert hingegen an der schützenswerten Einheitlichkeit der Tarifwerke (Rz. 487, 810). Dies ist der eigentliche Grund, der den Vorrang eines der konkurrierenden Normwerke in Fällen der Tarifkonkurrenz notwendig macht und rechtfertigt. Die „Überhöhung“ der betriebsbezogenen Rechtsfolge zum „Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb“ lässt sich damit nicht rechtfertigen: Bei der bloßen Tarifpluralität ist die Ausgangslage mit Fällen der Tarifkonkurrenz nicht vergleichbar, da hier grundsätzlich jedes Arbeitsverhältnis nur von einem Tarifwerk betroffen ist. Dadurch besteht aber auch keine Notwendigkeit einer Auflösung. Erwägen kann man, ob die praktischen Schwierigkeiten, die das BAG anführt, trotzdem den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb tragen. Die vom BAG genannten praktischen Probleme scheinen aber lösbar (Thüsing/ v. Medem ZIP 2007, 510, 512 ff.). Bedenken bestehen lediglich mit Blick darauf, dass ein plurales Tarifsystem zu einer Zunahme und Intensivierung von Arbeitskämpfen führen kann (Greiner NZA 2007, 1023 ff.). Die Lösung dafür kann aber nicht darin bestehen, weniger „speziellen“ Tarifverträgen, insb. aber Berufs- und Spartentarifverträgen, pauschal die Geltung zu versagen, sondern muss zielgenau im Arbeitskampfrecht gesucht werden. Demzufolge sprechen gute Gründe dafür, im Falle der Tarifpluralität die Geltung mehrerer Tarifverträge in einem Betrieb grundsätzlich hinzunehmen.

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c) Rechtsprechungsänderung im Jahr 2010 Vor dem Hintergrund der Kritik gab das BAG seine frühere ständige Rspr. zur Auflösung von Tarifpluralitäten nach dem Grundsatz der Tarifeinheit zugunsten des spezielleren Tarifvertrags im Jahr 2010 in einer vielbeachteten Entscheidung auf (BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068): Die auf das einzelne Arbeitsverhältnis bezogene Bindung nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG an Tarifnormen werde nicht dadurch verdrängt, dass für den Betrieb kraft Tarifbindung des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG mehr als ein Tarifvertrag für Arbeitsverhältnisse derselben Art gilt, für die jeweiligen Arbeitsverhältnisse im Falle der Tarifgebundenheit eines oder mehrerer Arbeitnehmer allerdings jeweils nur ein Tarifvertrag (BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 Rz. 21).

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§ 99 Rz. 834 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit 834

Die Entscheidung des BAG basiert im Wesentlichen auf folgenden Überlegungen: – Der Wortlaut der § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG enthält den Grundsatz der Tarifeinheit nicht. – Es fehlt an einer Rechtsgrundlage für den Grundsatz der Tarifeinheit, die geeignet wäre, den durch eine Verdrängung der Bindung an einen mitgliedschaftlich legitimierten Tarifvertrag vorliegenden Grundrechtseingriff in Art. 9 Abs. 3 GG zu rechtfertigen. – Eine Rechtsfortbildung im Sinne der bisherigen Rspr. sei nicht zu begründen, weil die für den Grundsatz der Tarifeinheit angeführten „unüberwindlichen praktischen Probleme“ teilweise überhaupt nicht bestünden oder gegebenenfalls durch die Rspr. zu lösen seien. – Soweit es Folgeprobleme im Arbeitskampfrecht gebe, seien diese im Arbeitskampfrecht zu lösen. – Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sei angesichts der praktischen Erfahrungen mit den auch unter Geltung des Grundsatzes der Tarifeinheit in der Praxis bereits bestehenden Tarifpluralitäten nicht gefährdet.

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Entscheidend war aber, dass das BAG den Grundsatz der Tarifeinheit nunmehr für verfassungswidrig hielt. „Die Verdrängung eines von einer Gewerkschaft geschlossenen Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit stellt sowohl einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die kollektive Koalitionsfreiheit der tarifschließenden Gewerkschaft als auch in die individuelle Koalitionsfreiheit des an diesen gebundenen Gewerkschaftsmitglieds dar. […] In diese Grundrechtsposition der Gewerkschaften greift die Auflösung einer Tarifpluralität nach dem Grundsatz der Tarifeinheit ein, da sie die unmittelbare und zwingende Wirkung des weniger speziellen Tarifvertrages außer Kraft setzt. Die Verdrängung eines nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG geltenden Tarifvertrages zur Auflösung einer Tarifpluralität nach dem Grundsatz der Tarifeinheit stellt einen Eingriff in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit dar […]. Durch die Verdrängung eines geltenden Tarifvertrages nach dem Grundsatz der Tarifeinheit wird in das durch das Tarifvertragsgesetz bereits ausgestaltete Grundrecht der Koalitionsfreiheit […], von dem die Tarifvertragsparteien durch den Abschluss eines Tarifvertrages bereits Gebrauch gemacht haben, dergestalt eingegriffen, dass die konkrete Rechtsposition – die Geltung des Tarifvertrages – nur aufgrund der Koalitionsrechtsausübung einer anderen konkurrierenden Gewerkschaft wieder entzogen wird […]. Damit wird ein von den Tarifvertragsparteien erstrittenes Verhandlungsergebnis zulasten der Gewerkschaft abgeändert und ihr Erfolg nachträglich bei einem Firmentarifvertrag ganz oder bei einem Flächentarifvertrag zumindest teilweise entwertet. Der Abschluss von Tarifverträgen für alle bei einer Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer ist aber zentraler Bestandteil ihrer Koalitionsfreiheit […]. Die Entwertung dieser ihrer Koalitionsrechtsausübung kann ihre Verhandlungsposition für die Zukunft ebenso schwächen wie ihre Attraktivität, Mitglieder zu werben oder zu erhalten. Durch solche Folgen wird die Tarifautonomie beeinträchtigt […]. Durch die Verdrängung derjenigen tariflichen Regelungen, die gegenüber einem bereits für den Arbeitgeber geltenden Tarifvertrag nicht spezieller sind, kann der Zugang zu einem bestimmten Betrieb, Unternehmen, u.U. zu einem ganzen Wirtschaftszweig versperrt werden […], wodurch auch die Koalitionsbestandsgarantie betroffen werden kann. Denn die Erhaltung und der Ausbau des Mitgliederbestandes sind als bestandssichernde Maßnahmen vom Grundrecht der Koalitionsfreiheit erfasst […]. Die Auflösung einer Tarifpluralität greift zudem in die individuelle positive Koalitionsfreiheit der Mitglieder derjenigen Gewerkschaft ein, die den verdrängten Tarifvertrag geschlossen hat […]. Die individuelle Koalitionsfreiheit umfasst nicht nur das Recht, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen und sich für sie zu betätigen, sondern – als Hauptzweck der Mitgliedschaft – den Schutz der von der ausgewählten Koalition geschlossenen Tarifverträge in Anspruch nehmen zu können.“ (BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/ 08, NZA 2010, 1068 Rz. 54 ff.)

220

III. Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision | Rz. 838 § 99

Den Eingriff hielt das BAG auch für nicht gerechtfertigt.

836

„Die Notwendigkeit der Auflösung einer Tarifpluralität kann nicht damit begründet werden, es handele sich bei dem Grundsatz der Tarifeinheit um einen ‚richtungweisenden Maßstab rechtlicher Normierung‘, der vor Art. 9 Abs. 3 GG bestehen könne […]. Weiterhin kann auch nicht eine ‚verfassungsrechtlich anerkannte Ordnungsfunktion des Tarifwesens‘ als mögliche Grundlage herangezogen werden […]. Weder dem Tarifvertragsgesetz noch dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG kann eine rechtlich verbindliche Vorgabe der betriebseinheitlichen Geltung von denjenigen Tarifnormen, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, entnommen werden. Die mit dem Koalitionsgrundrecht verbundene Zielvorstellung der ‚sinnvollen Ordnung des Arbeitslebens‘ beinhaltet keine rechtlich vorgegebene Ordnung, wonach tarifliche Normen betriebseinheitlich gelten müssten, die vorliegend eine Einschränkung der grundrechtlichen Freiheiten rechtfertigen könnte. Die Ordnungsfunktion von Tarifverträgen ist entsprechend der von Verfassungs wegen vorgegebenen mitgliedschaftlichen Struktur der Koalitionen nach § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG auf die unmittelbar Tarifgebundenen beschränkt.“ (BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068 Rz. 62) Die Entscheidung warf allerdings Folgefragen auf, insb. im Arbeitskampfrecht: Verbreitet wurde eine Zunahme und Intensivierung von Arbeitskämpfen befürchtet, da mehrere miteinander konkurrierende Gewerkschaften vom Arbeitgeber unkoordiniert den Abschluss eigenständiger Tarifverträge verlangen und dementsprechend auch streiken könnten. Empirisch belegbar war dies nicht: Nach der Entscheidung des BAG war weder eine grundlegende Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie noch eine unzumutbare Zunahme von Arbeitskämpfen zu beobachten. Ungeachtet dessen mehrten sich nach 2010 die rechtspolitischen Forderungen, der Gesetzgeber möge tätig werden. Dieser Ruf führte 2015 zum Erlass des sog. „Tarifeinheitsgesetzes“, das insb. § 4a TVG in das Tarifvertragsgesetz einfügte.

837

III. Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision Literatur: Bepler, Gewillkürte „kollidierende“ Tarifpluralität und Tarifeinheitsgesetz, RdA 2015, 194; Bepler, Tarifeinheit durch Gesetz – Geregeltes und Ungeregeltes, JbArbR 53 (2016), 23; Däubler/Bepler, Das neue Tarifeinheitsrecht – Hintergründe und Anwendungsprobleme, 1. Aufl. 2016; Fischer, Die DGB-Gewerkschaften und das Tarifeinheitsgesetz, NZA 2015, 662; Gamillscheg, Flüchtige Gedanken zum Tarifeinheitsgesetz, AuR 2015, 223; Giesen/Kersten, Gesetzliche Tarifeinheit – Rechtsgutachten im Auftrag der BDA, ZfA 2015, 201; Gräf, Tarifpluralität und Tarifeinheit nach Betriebs(teil)übergang – das Zusammenspiel von § 4a TVG und § 613a BGB, NZA 2016, 327; Greiner, Das Tarifeinheitsgesetz – Dogmatik und Praxis der gesetzlichen Tarifeinheit, NZA 2015, 769; Greiner, Das Tarifeinheitsgesetz – ein „Brandbeschleuniger“ für Tarifauseinandersetzungen?, RdA 2015, 36; Greiner, Rechtsfragen der Kolaitions-, Tarif-, und Arbeitskampfpluralität, 2010; Greiner, Auswirkungen der Tarifeinheit im Betrieb auf Betriebsvereinbarungen, RdA 2022, 164; Henssler, Caveat legis lator – fünf Kardinalfehler des Gesetzgebers bei der Verabschiedung des Tarifeinheitsgesetzes, RdA 2015, 222; Konzen/Schliemann, Der Regierungsentwurf des Tarifeinheitsgesetzes, RdA 2015, 1; Löwisch, Tarifeinheit nur auf Antrag, NZA 2015, 1369; Melot de Beauregard, Das neue Gesetz zur Tarifeinheit, DB 2015, 1527; Preis, Der Preis der Koalitionsfreiheit – Weshalb das Tarifeinheitsgesetz scheitern wird, FA 2014, 354; Preis, Tarifeinheitsgesetz – zum Scheitern verurteilt, jM 2015, 369; Richardi, Systemwidrigkeit des Tarifeinheitsgesetzes als Quelle der Rechtsunsicherheit, NZA 2015, 915; Schliemann, Zur Inbezugnahme des Minderheitstarifvertrags, NZA 2015, 1298; Scholz/Lingemann/Ruttloff, Tarifeinheit und Verfassung, NZA-Beilage 2015, 3; Vielmeier, Tarifeinheit und Rechte der Konkurrenzgewerkschaft, NZA 2015, 1294; Walser, Gesetzliche Regelung der Tarifeinheit – Ein Beitrag zur Stabilisierung des Tarifsystems?, SR 2016, 109; WendelingSchröder, Zuordnungstarifverträge und Gewerkschaftspluralität, NZA 2015, 525.

Prüfungsschema: Auflösung einer Tarifkollision gem. § 4a Abs. 2 S. 2 TVG:

838

– Voraussetzungen (Rz. 846) – Tarifkollision im Betrieb (Rz. 847) – Keine anderweitige, autonome Auflösung durch die Gewerkschaften (Rz. 852) 221

§ 99 Rz. 838 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit – Auflösung nach betriebsbezogenem Mehrheitsprinzip (Rz. 853) – Betrieb (Rz. 850) – Mehrheit (Rz. 851, Rz. 853) – Mitglieder (Rz. 854) – Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber (Rz. 855) – Rechtsfolgen (Rz. 856) – Verdrängung des Minderheitstarifvertrags (str.; Rz. 856) – Unverhältnismäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen hinsichtlich des Minderheitstarifvertrags (sehr str.; Rz. 857) – Rechte der Minderheitsgewerkschaften auf Nachzeichnung des Mehrheitstarifvertrags, § 4a Abs. 4 S. 1 TVG (Rz. 858)

1. Vorgeschichte der Regelung Literatur: Franzen, Gesetzesvorschläge zur Tarifeinheit, FS Bepler, 2012, S. 171. 839

Äußerer Anlass für die zunehmend kontroverse Diskussion um die „Tarifeinheit im Betrieb“ zwischen 2010 und 2015 war das verstärkte Auftreten sog. Berufs- oder Spartengewerkschaften, deren hart geführte Arbeitskämpfe in der Öffentlichkeit großes Aufsehen erregten. Exemplarisch erwähnt seien die Tarifauseinandersetzungen zwischen der Deutschen Bahn und der Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer (GDL) sowie zwischen dem Lufthansa-Konzern und den Berufsgewerkschaften der Piloten (Vereinigung Cockpit) und des Kabinenpersonals (UFO). Durch die Arbeitsniederlegungen in den Betrieben erlitten nicht nur die bestreikten Arbeitgeber, sondern auch die gesamte deutsche Wirtschaft hohe Schäden. Zudem nahm die Bevölkerung die Beeinträchtigungen des Zug- und Luftverkehrs spürbar wahr. Vor diesem Hintergrund waren die Rufe nach einer Einschränkung der (Arbeitskampf-)Befugnisse dieser Arbeitnehmervereinigungen immer lauter geworden, weswegen insb. eine Rückkehr zum Grundsatz der Tarifeinheit gefordert wurde (kritisch bereits Greiner NZA 2007, 1023, 1025).

840

Bereits vor Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch die Rspr. (BAG v. 7.7.2010 – 4 AZR 549/ 08, NZA 2010, 1068; Rz. 833) gab es zahlreiche Initiativen und Stellungnahmen hinsichtlich einer gesetzlich angeordneten Tarifeinheit. Hervorzuheben ist einerseits das gemeinsame Eckpunktepapier des DGB und der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA), in dem die Auflösung von sich in einem Betrieb überschneidenden Tarifverträgen nach dem Mehrheitsprinzip gefordert wurde (nachzulesen in RdA 2010, 315; vgl. dazu Greiner NZA 2010, 743). Kurze Zeit später folgte eine Professoren-Initiative, die zwar ebenfalls die Auflösung von Tarifpluralitäten nach dem Mehrheitsprinzip befürwortete (Bayreuther/Franzen/Greiner/Krause/Oetker/Preis/Rebhahn/Thüsing/Waltermann Tarifpluralität als Aufgabe des Gesetzgebers, 2011). Anders als im Eckpunktepapier von DGB und BDA sollte die maßgebliche Mehrheit aber nicht im Betrieb, sondern – orientiert am Konzept der „Tarifeinheit im Überschneidungsbereich“ (Greiner Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif- und Arbeitskampfpluralität, 348 ff.) – innerhalb des Überschneidungsbereichs der jeweiligen Tarifverträge im Unternehmen ermittelt werden. Zudem enthielt die Professoren-Initiative in ihrem § 4a Abs. 3 eine flankierende arbeitskampfrechtliche Regelung, die der Mehrheitsgewerkschaft die Führung im Arbeitskampf zuwies. Die Vorschläge wurden vielfach kommentiert und kontrovers diskutiert. Aufgrund der Verdrängungswirkung der Tarifverträge der Minderheitsgewerkschaften nahmen Teile des Schrifttums unverhältnismäßige Eingriffe in deren kollektive Koalitionsfreiheit sowie in die individuelle Koalitionsfreiheit von Mitgliedern dieser Gewerkschaften an. Demgegenüber wurde aber auch vertreten, bei den Vorschlägen handele es sich noch um eine verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung von Art. 9 Abs. 3 GG (für Nachweise beider Ansichten s. Däubler/Bepler Tarifeinheitsrecht, A. Rz. 32).

222

III. Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision | Rz. 844 § 99

Der zwischen CDU/CSU und der SPD vereinbarte Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode benannte als Vorhaben ausdrücklich die gesetzliche Festschreibung des Grundsatzes der Tarifeinheit, wonach „Tarifkollisionen“ nach dem Mehrheitsprinzip aufgelöst werden sollten. Der dem Bundesrat am 29.12.2014 zugeleitete Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Tarifeinheit („TEG“) wurde trotz zahlreich geäußerter Kritik aus dem arbeitsrechtlichen Schrifttum (etwa Rüthers ZRP 2015, 2; Preis jM 2015, 369; Greiner RdA 2015, 36) am 22.5.2015 vom Bundestag verabschiedet und ist am 10.7.2015 in Kraft getreten (BGBl. I 1330).

841

2. Zweck Der Gesetzgeber sah wegen der Aufgabe der Rspr. zur Tarifeinheit im Jahr 2010 eine Regelungslücke (vgl. BT-Drucks. 18/4062, 1), die er durch das TEG zu schließen versucht hat (näher zu den Gründen für das Prinzip der Tarifeinheit KeZa/Wendeling-Schröder § 4 TVG Rz. 215 ff.). Zweck des TEG ist die Sicherung der „Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie durch die Auflösung von Tarifkollisionen“. Insoweit stelle die Kollision von Tarifverträgen konkurrierender Gewerkschaften eine Beeinträchtigung der Tarifautonomie dar, die nach dem Mehrheitsprinzip und mithin aufgrund der höchsten Akzeptanz innerhalb des Betriebs aufgelöst werden müsse (BT-Drucks. 18/4062, 8). Dass nebeneinander bestehende Tarifverträge unterschiedlicher Arbeitnehmervereinigungen in einem Betrieb der Tarifautonomie abträglich sein sollen, leitet der Gesetzgeber aus den nunmehr in § 4a Abs. 1 TVG kodifizierten vier Funktionen eines Tarifvertrags ab (Schutz-, Verteilungs-, Befriedungs- und Ordnungsfunktion; näher Wiedemann/Jacobs § 4a TVG Rz. 78 ff.). So würden Tarifkollisionen die Koalitionen etwa daran hindern, „die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe“ zu erfüllen, „innerhalb ihres Bereichs das Arbeitsleben sinnvoll zu ordnen und zu befrieden“. Kollidierende tarifliche Regelungen stünden zudem der „Schaffung einer widerspruchsfreien Ordnung der Arbeitsbeziehungen im Betrieb“ entgegen. Insbes. würden Tarifkollisionen daher einer „innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit“ zuwiderlaufen. Schließlich soll das TEG eine „Entsolidarisierung der Belegschaften für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne hinreichende Schlüsselposition im Betriebsablauf“ verhüten und so die Schutzfunktion des Tarifvertrags zugunsten der gesamten Belegschaft sicherstellen (BT-Drucks. 18/4062, 9). Dabei sollen weder per se Tarifpluralitäten verhindert noch daneben bestehende Gestaltungsmöglichkeiten beschränkt werden, was durch § 4a Abs. 2 S. 1 TVG verdeutlicht wird (insoweit ist der gewählte Name, „Tarifeinheitsgesetz“, irreführend; vgl. Hromadka/Maschmann § 13 Rz. 272c). Die Kollisionsregel greife vielmehr nur subsidiär und nach Ausschöpfung tarifautonomer Gestaltungsmöglichkeiten, wie etwa der Abstimmung der jeweiligen Zuständigkeitsbereiche (BT-Drucks. 18/4062, 12; näher Greiner RdA 2015, 36, 37 ff.; Scholz/Lingemann/Ruttloff NZA-Beilage 2015, 3, 12 ff.).

842

Zu Recht wird kritisiert, dass der Gesetzgeber für viele seiner Aussagen in der Begründung belastbare Beweise schuldig geblieben ist (vgl. die spärlichen Antworten auf eine entsprechende Kleine Anfrage der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen in BT-Drucks. 18/4156), weshalb die Notwendigkeit für eine gesetzlich angeordnete Tarifeinheit im Betrieb mit guten Gründen angezweifelt werden kann (Däubler/Bepler Tarifeinheitsrecht, B. Rz. 38 ff.; Preis jM 2015, 369, 371). Bereits bekannte, entscheidende Problematiken hat der Gesetzgeber ungeregelt gelassen, was den defizitären Eindruck vom TEG verstärkt.

843

3. Inhalt des TEG Im Kern des TEG steht der neueingefügte § 4a TVG, der die materiellrechtlichen Regelungen für Fälle betrieblicher Tarifkollisionen enthält. Zentral ist dabei die in § 4a Abs. 2 S. 2 TVG implementierte Auflösung von Tarifkollisionen nach dem betrieblichen Mehrheitsprinzip (Rz. 853). Betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen (Rz. 409) werden in § 4a Abs. 3 TVG extra behandelt. Gewerkschaften, deren Tarifverträge nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG verdrängt werden, haben nach § 4a Abs. 4 TVG ein sog. „Nachzeichnungsrecht“ (Rz. 859). Gemäß § 4a Abs. 5 S. 1 TVG sind Arbeitgeber(-verbände) verpflichtet, die Aufnahme von Tarifverhandlungen mit einer Gewerkschaft in geeigneter Weise bekannt zu machen. Zudem wird zuständigen Gewerkschaften gem. § 4a Abs. 5 S. 2 TVG ein Anhörungsrecht eingeräumt, 223

844

§ 99 Rz. 844 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit wenn der Arbeitgeber in Tarifverhandlungen mit einer von ihnen eintritt. Diese Minderheitenrechte wurden 2018 infolge des diesbezüglichen BVerfG-Urteils v. 11.7.2017 (1 BvR 1571/15, BVerfGE 146, 71 = NZA 2017, 915) durch ein Nachbesserungsgesetz graduell gestärkt (Rz. 859). 845

Daneben wurden ein neues arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren zur Feststellung des nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG anwendbaren Tarifvertrags (§ 2a Abs. 1 Nr. 6, § 99 ArbGG; Rz. 860) sowie eine erweiterte Bekanntmachungspflicht des Arbeitgebers nach § 8 TVG eingeführt, die neben den im Betrieb anwendbaren Tarifverträgen auch rechtskräftige Beschlüsse dieses neuen Verfahrens umfasst.

a) Voraussetzungen des § 4a Abs. 2 S. 2 TVG 846

In zeitlicher Hinsicht werden gem. § 13 Abs. 3 TVG keine Tarifverträge von den Neuregelungen des § 4a TVG erfasst, die am 10.7.2015 bereits galten; bei diesen bleibt es bei Tarifpluralität (vgl. BAG v. 23.8.2016 – 1 ABR 15/14, NZA 2017, 74 Rz. 21). aa) Tarifkollision im Betrieb

847

Des Weiteren muss es zu einer Tarifkollision im Betrieb kommen. (1) Tarifkollision

848

Eine Tarifkollision liegt ausweislich der Legaldefinition in § 4a Abs. 2 S. 2 TVG vor, „soweit sich die Geltungsbereiche nicht inhaltsgleicher Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften überschneiden“. Beispiel: Der von ver.di abgeschlossene Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes (TVöD) umfasst in personeller Hinsicht u.a. auch die in Krankenhäusern tätigen Ärzte. Speziell für in Krankenhäusern beschäftigte Ärzte gibt es zugleich den speziellen TV Ärzte der Gewerkschaft Marburger Bund. Für diese Personengruppe besteht dann eine Überschneidung der Geltungsbereiche, die insoweit eine Tarifkollision i.S.v. § 4a Abs. 2 S. 2 TVG zur Folge hat.

849

Ferner soll der Grundsatz der Tarifeinheit auch in dem Fall gelten, dass Tarifverträge zwar unterschiedliche Regelungsgegenstände beinhalten, es aber nicht dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien des sich nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG durchsetzenden Mehrheitstarifvertrag entspricht, eine Ergänzung ihrer Regelungen durch Vereinbarungen mit konkurrierenden Gewerkschaften zuzulassen (BTDrucks. 18/4062, 9, 13; Franzen § 4a TVG Rz. 12; Preis jM 2015, 369, 371). Wendet man dies konsequent an, wird der Minderheitstarifvertrag bereits dann verdrängt, wenn auch nur ein unbedeutender Regelungsgegenstand im Mehrheitstarifvertrag enthalten ist, was die Bedenken gegen das Gesetz nur noch verstärkt (vgl. ErfK/Franzen § 4a TVG Rz. 13: „erhebliche Missbrauchsgefahren“). (2) Betrieb

850

Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die Mehrheitsbestimmung ist der Betrieb, der „tarifrechtlich zu bestimmen“ ist (BT-Drucks. 18/4062, 13). Dennoch soll der Betrieb i.S.v. § 4a TVG „in seiner grundsätzlichen Ausrichtung“ als dem betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff entsprechend betrachtet werden (BT-Drucks. 18/4062, 13). Insoweit kann also die einschlägige Rspr. des BAG für die Begriffsbestimmung herangezogen werden (vgl. Däubler/Zwanziger/Däubler § 4a TVG Rz. 65): Definition: Betrieb ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden (vgl. BAG v. 7.5.2008 – 7 ABR 15/07, NZA 2009, 328 Rz. 19 m.w.N.).

224

III. Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision | Rz. 852a § 99

Erfasst sind zunächst Betriebe i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 1 und S. 2 BetrVG (Gemeinschaftsbetriebe; näher Rz. 1743). Dies wird mit überzeugenden Argumenten kritisiert: Sinnvoller wäre die Herstellung einer widerspruchsfreien Tarifordnung im Unternehmen oder gar im Konzernverbund gewesen (Preis jM 2015, 369, 371; a.A. Hromadka/Maschmann § 13 Rz. 272f, die sich von dem Abstellen auf den Betrieb bessere Chancen für kleinere Gewerkschaften versprechen). Zudem unterliegt der Betriebszuschnitt der freien Disposition des Arbeitgebers kraft seiner Organisationshoheit (vgl. Preis FA 2014, 354, 355 f.; Greiner NZA 2015, 769, 772). Der Gesetzgeber stellt nicht einmal auf diejenige Betriebseinheit ab, in der zuletzt ein Betriebsrat gewählt worden ist. Soll der Arbeitgeber die Gewerkschaft, der das Verhandlungsmandat zukommt, und in der Konsequenz den nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG anwendbaren Tarifvertrag durch einseitig mögliche Betriebszuschnitte bestimmen können? Das Problem wird perpetuiert, indem der Gesetzgeber gem. § 4a Abs. 2 S. 4 TVG Betriebszuschnitte auf Basis von Zuordnungstarifverträgen i.S.v. § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG für verbindlich erklärt (hierzu Wendeling-Schröder NZA 2015, 525). Die Grenze wird erst bei offensichtlich den Zielen des § 4a Abs. 1 TVG zuwiderlaufenden Fallgestaltungen gezogen (§ 4a Abs. 2 S. 4 a.E. TVG). Sofern jedoch im Schrifttum vertreten wird, aufgrund der „tarifrechtlichen Bestimmung“ des Betriebsbegriffs sei im Einzelfall auch ein gesamtes Unternehmen oder gar ein Konzern als Betrieb i.S.v. § 4a TVG zu qualifizieren (vgl. ErfK/Franzen § 4a TVG Rz. 21), überdehnt dies die Intention des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 18/4062, 13) und ist daher nicht überzeugend (Preis jM 2015, 369, 372). (3) Maßgeblicher Zeitpunkt In zeitlicher Hinsicht kommt es für die Feststellung der Mehrheit auf den Zeitpunkt an, in dem der letzte kollidierende Tarifvertrag formwirksam abgeschlossen worden ist (§ 4a Abs. 2 S. 2 TVG; vgl. auch BT-Drucks. 18/4062, 13). Sofern die Kollision der Tarifverträge erst später eintritt, z.B. weil der Arbeitgeber erst zu einem späteren Zeitpunkt dem tarifschließenden Verband beitritt, wird gem. § 4a Abs. 2 S. 3 TVG dieser spätere Zeitpunkt für die Mehrheitsbestimmung maßgeblich.

851

bb) Keine autonome Auflösung oder Abbedingung Der Grundsatz der Tarifeinheit nach § 4a TVG soll als Kollisionsregel nur subsidiär eingreifen. Demnach sollen Tarifkollisionen nur nach dem Mehrheitsprinzip aufgelöst werden, sofern die Gewerkschaften ihre Interessenkonflikte nicht autonom – vor allem durch wechselseitige Abstimmung der Zuständigkeiten – zu einem Ausgleich bringen können (BT-Drucks. 18/4062, 1, 12; näher Greiner RdA 2015, 36, 37 ff.; vgl. auch Henssler in HWK § 4a TVG Rz. 20 mit Beispielen). Umstritten ist, ob die Subsidiarität zur Folge hat, dass die gesetzliche Tarifeinheit eines Antrags beim Gericht auf Feststellung der betrieblichen Mehrheit bedarf (dafür Löwisch NZA 2015, 1369). Diese Auffassung teilte auch das BVerfG, als es Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen das Tarifeinheitsgesetz als unbegründet zurückwies (BVerfG v. 6.10.2015 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2015, 1271):

852

„Unterbleibt ein Antrag an die Arbeitsgerichte, ist der Arbeitgeber nach § 4a Abs. 2 S. 1 TVG weiter an unterschiedliche Tarifverträge gebunden, denn die Neuregelung soll ‚subsidiär‘ gelten […].“ (BVerfG v. 6.10.2015 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2015, 1271) Demgegenüber wird im Schrifttum vertreten, das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 6, § 99 ArbGG sei nicht konstitutiv, sondern nur feststellend, so dass der Grundsatz der Tarifeinheit unabhängig von einem Antrag nach § 99 Abs. 1 ArbGG greife (ErfK/Franzen § 4a TVG Rz. 17; Ubber RdA 2016, 361 m.w.N.; Ulrici DB 2015, 2511, 2512). In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob § 4a TVG von den Tarifvertragsparteien abbedungen werden kann. Hiergegen könnten die in § 4a Abs. 1 TVG ausdrücklich kodifizierten Zwecke des Tarifeinheitsgesetzes angeführt werden (Greiner NZA 2015, 769, 774 f.; a.A. Bepler RdA 2015, 194). Auf der anderen Seite lassen sich aber auch Argumente für die Tarifdisposivität von § 4a TVG anführen: Die Gesetzesbegründung geht von der Subsidiarität von § 4a TVG aus (BT-Drucks. 18/4062, 9) 225

852a

§ 99 Rz. 852a | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit und die Abbedingung wäre genuiner Ausdruck tarifautonomen Handelns, sofern alle potentiell betroffenen Parteien der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite an der abweichenden Gestaltung mitwirken. Unter dieser Voraussetzung ist die Vereinbarung eines von § 4a TVG abweichenden Konfliktlösungsmechanismus als zulässig zu erachten (ErfK/Franzen § 4a TVG Rz. 22 f.; Greiner NZA 2015, 769, 776; ähnlich auch Löwisch DB 2015, 1102; im Wege verfassungskonformer Auslegung HWK/Henssler HWK § 4a TVG Rz. 35 f.). Diese Sichtweise teilt auch das BVerfG, das in der Tarifdispositivität des TEG ein zentrales Argument für seine grundsätzliche Verfassungskonformität sieht (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, BVerfGE 146, 71 = NZA 2017, 915 Rz. 186). cc) Auflösung nach dem Mehrheitsprinzip 853

Die Tarifkollision innerhalb des Betriebs wird nach dem Mehrheitsprinzip aufgelöst (ausf. Scholz/Lingemann/Ruttloff NZA-Beilage 2015, 3, 13 f.). Im Betrieb sind somit nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags anwendbar, der von der Gewerkschaft mit den meisten Mitgliedern stammt. Dadurch soll sichergestellt werden, dass sich derjenige Tarifvertrag durchsetzt, der bei den Arbeitnehmern eines Betriebs die größte – an Mitgliedschaft gemessene – Akzeptanz besitzt, was wiederum dem Schutz des gebotenen Koalitionswettbewerbs aus Art. 9 Abs. 3 GG diene (BT-Drucks. 18/4062, 8, 12; Preis jM 2015, 369, 371). Die Mehrheitsverhältnisse sollen dabei in dem hierfür eigens geschaffenen gerichtlichen Feststellungsverfahren bestimmt werden (Rz. 860). Weitestgehend ungeklärt ist aber die in diesem Zusammenhang essentielle Frage, wer konkret zu berücksichtigen ist. Das Gesetz stellt hinsichtlich des Personenkreises nur auf die „Mitglieder“ ab, die „in einem Arbeitsverhältnis“ stehen (§ 4a Abs. 2 S. 2 TVG; Ubber RdA 2016, 361, 366). (1) Mitglieder

854

Wer „Mitglied“ der Gewerkschaft ist, richtet sich grundsätzlich nach dem jeweiligen Vereins- bzw. Satzungsrecht der Gewerkschaft (Berg/Kocher/Schumann/Berg § 4a TVG Rz. 64; Däubler/Bepler Tarifeinheitsrecht, E. Rz. 105). Damit wären nach wortlautgetreuer Auslegung von § 4a Abs. 2 S. 2 TVG auch Gewerkschaftsmitglieder, deren Arbeitsbedingungen gar nicht vom kollidierenden Tarifvertrag bestimmt werden, und außertarifliche Beschäftigte mitzuzählen (Greiner NZA 2015, 769, 773). Um nicht ohne Not Zufallsergebnisse und Missbrauchsanreize für die Gewerkschaften zu setzen, ist daher eine teleologische Auslegung zu favorisieren, nach der nur die Vollmitglieder der Gewerkschaft zu berücksichtigen sind, deren Arbeitsbedingungen normativ durch den jeweiligen Tarifvertrag determiniert werden (Greiner NZA 2015, 769, 773; ähnlich Berg/Kocher/Schumann/Berg § 4a TVG Rz. 67). So kann sichergestellt werden, dass „Karteileichen“ sowie Kurzzeitmitglieder, die nur zum Zwecke der Mehrheitsfeststellung aufgenommen werden, keine Berücksichtigung finden (Greiner NZA 2015, 769, 773). (2) Arbeitsverhältnis

855

Das Gewerkschaftsmitglied muss im Zeitpunkt des Abschlusses des kollidierenden Tarifvertrags (vgl. Rz. 851) in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen (Berg/Kocher/Schumann/Berg § 4a TVG Rz. 65 f.). Da § 4a TVG nicht näher zwischen den berücksichtigungsfähigen Arbeitnehmern für die Mehrheitsbestimmung differenziert, ist es ohne Belang, welche Position sie konkret bekleiden. Damit sind auch Mitglieder der Gesellschaftsorgane und leitende Angestellte sowie Werksstudenten und Auszubildende erfasst, sofern ein Arbeitsverhältnis besteht. Auch scheint der Gesetzgeber von Kopfzahlen auszugehen, so dass es keinen Unterschied macht, ob das Gewerkschaftsmitglied in Voll- oder Teilzeit beschäftigt ist. Keine Berücksichtigung finden grundsätzlich Leiharbeitnehmer oder sonstige Beschäftigte, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen (auf die Ausnahme des § 10 Abs. 1 AÜG hinweisend Däubler/Bepler Tarifeinheitsrecht, E. Rz. 109, 111). 226

III. Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision | Rz. 857 § 99

b) Rechtsfolgen aa) Verdrängung des Tarifvertrags der Minderheitsgewerkschaft Folge der Auflösung nach dem Mehrheitsprinzip ist die Verdrängung des Minderheitstarifvertrags (BT-Drucks. 18/4062, 13); soweit sich der Geltungsbereich mit dem Mehrheitstarifvertrag überschneidet, ist er nicht anwendbar (vgl. § 4a Abs. 2 S. 2 TVG; Däubler/Zwanziger/Däubler § 4a TVG Rz. 88; ErfK/Franzen § 4a TVG Rz. 17; Hromadka/Maschmann § 13 Rz. 272j). Die Kollisionsregel hat demnach jedenfalls nicht die Nichtigkeit des Minderheitstarifvertrags zur Folge. Daraus resultiert einerseits, dass ein verdrängter Tarifvertrag weiterhin individualvertraglich in Bezug genommen werden kann (Greiner NZA 2015, 769, 775; näher Schliemann NZA 2015, 1298; Vielmeier NZA 2015, 1294 m.w.N.; a.A. Fischer NZA 2015, 662, 665; differenzierend ErfK/Franzen § 4a TVG Rz. 27). Zudem können seine Rechtsnormen wiederaufleben, wenn der Mehrheitstarifvertag seinerseits nicht mehr anwendbar ist.

856

Beispiele: Die verdrängten Normen des Minderheitstarifvertrags können wieder zur Anwendung kommen, wenn – der Mehrheitstarifvertrag ausläuft oder gekündigt wird oder – die Tarifvertragsparteien, die den Mehrheitstarifvertrag abgeschlossen haben, ihre Tariffähigkeit verlieren.

Problematisch ist die Situation, in der die Verdrängung des Minderheitstarifvertrags dazu führt, dass Arbeitnehmern bereits erworbene Rechtspositionen entzogen werden, an deren Bestand sie ein schutzwürdiges Vertrauen haben. Zu denken ist etwa an Anwartschaften oder Ansprüche auf eine Betriebsrente. Im Schrifttum wird dieses Problem zutreffend als Regelungslücke identifiziert, die unter Rückgriff auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes zu schließen ist (Däubler/Bepler Tarifeinheitsrecht, F. Rz. 164 ff.). Damit müssen jedenfalls für solche Beschäftigte, die aus dem zu verdrängenden Minderheitstarifvertrag schützenswerte Rechtspositionen erworben haben, die maßgeblichen Tarifnormen im Wege verfassungskonformer Auslegung weiterhin angewendet werden (Däubler/Bepler Tarifeinheitsrecht, F. Rz. 168). Dieser verfassungskonformen Begrenzung der Verdrängungswirkung hat sich das BVerfG angeschlossen (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, BVerfGE 146, 71 = NZA 2017, 915 Rz. 187). bb) Auswirkungen auf das Arbeitskampfrecht Literatur: Linsenmaier, Tarifpluralität, Tarifkonkurrenz, Tarifeinheit – Folgen für das Arbeitskampfrecht, RdA 2015, 369; Löwisch, Tarifeinheit und die Auswirkungen auf das Streikrecht, DB 2015, 1102; Kalb, Tarifpluralität und Arbeitskampfeinheit im Betrieb, RdA 2015, 226; Fischinger/Monsch, Tarifeinheitsgesetz und Arbeitskampf, NJW 2015, 2209; Ubber, Tarifeinheitsgesetz – Folgen für das Arbeitskampfrecht und das Verfahrensrecht, RdA 2016, 361.

Grundsätzlich soll die gesetzliche Tarifeinheit laut Gesetzesbegründung keine Auswirkungen auf das Arbeitskampfrecht haben (BT-Drucks. 18/4062, 12; vgl. auch Rz. 842). Hiervon ging auch das BVerfG in seinen Beschlüssen zu den einstweiligen Verfügungen gegen das TEG aus (BVerfG v. 6.10.2015 – 1 BvR 1571/15, NZA 2015, 1271 Rz. 17) und hat dies im Hauptsacheverfahren als zentrales Argument für die grundsätzliche Verfassungskonformität des TEG herausgestellt (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, NZA 2017, 915 Rz. 140). Damit wird der in der Gesetzesbegründung versteckten Delegation der arbeitskampfrechtlichen Regelungsverantwortung an die Judikative – die Rspr. habe im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit (Rz. 1273 ff.) i.S.d. Prinzips der Tarifeinheit zu entscheiden (so BT-Drucks. 18/4062, 12) – die Grundlage entzogen. Eine entsprechende arbeitskampfrechtliche Wirkung des TEG, die die Kollisionsregel bereits vorauseilend bei der arbeitskampfrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt und den Arbeitskampf einer „Minderheitsgewerkschaft“ für unzulässig erklärt (so vor Inkrafttreten des TEG LAG Rheinland-Pfalz v. 22.6.2004 – 11 Sa 2096/03, AP Nr. 169 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; a.A. LAG Hessen v. 2.5.2003 – 9 SaGa 636/03, NZA 2003, 679; LAG Sachsen v. 2.11.2007 – 7 SaGa 19/07, NZA 2008, 59, 66) wäre verfassungswidrig (vgl. Preis jM 227

857

§ 99 Rz. 857 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit 2015, 369; so bereits Berg/Kocher/Schumann/Berg § 4a TVG Rz. 14 f., 107 ff.; kritisch auch Konzen/ Schliemann RdA 2015, 1, 2; Richardi NZA 2014, 1233). Dies gilt nach dem Judikat des BVerfG unabhängig davon, ob die Mehrheitsverhältnisse eindeutig oder unklar sind (zu dieser Kontroverse zuvor Linsenmaier RdA 2015, 369, 385; Fischinger/Monsch NJW 2015, 2209, 2210; Löwisch DB 2015, 1102). cc) Rechte der Minderheitsgewerkschaft Literatur: Giesen/Rixen, Tarifeinheits-Reparaturgesetz: Was regelt der neue § 4a Abs. 2 S. 2 TVG?, NZA 2019, 577; Löwisch, Misslungene Reparatur des Tarifeinheitsgesetzes, RdA 2019, 169; Twardy, Minderheitenrechte im Tarifeinheitsgesetz, RdA 2016, 357; Vielmeier, Tarifeinheit und Rechte der Konkurrenzgewerkschaft, NZA 2015, 1294. 858

Die Minderheitsgewerkschaft kann gem. § 4a Abs. 4 S. 1 TVG die Nachzeichnung des Mehrheitstarifvertrags verlangen (näher Däubler/Zwanziger/Däubler § 4a TVG Rz. 108 ff.; Vielmeier NZA 2015, 1294, 1296 f.). Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, einen inhaltsgleichen Tarifvertrag mit ihr abzuschließen, „soweit sich die Geltungsbereiche und Rechtsnormen der Tarifverträge überschneiden“ (§ 4a Abs. 4 S. 2 TVG; Berg/Kocher/Schumann/Berg § 4a TVG Rz. 73; Twardy RdA 2016, 357, 361). Damit besteht das Nachzeichnungsrecht nur in der Konstellation, dass überhaupt ein kollidierender Minderheitstarifvertrag existiert (ErfK/Franzen § 4a TVG Rz. 24; vgl. auch Hromadka/Maschmann § 13 Rz. 272k), was die Stellung der konkurrierenden Gewerkschaften weiter schwächen kann (vgl. Richardi/ Bayreuther § 6 Rz. 103). Die Bekanntmachungspflicht des § 4a Abs. 5 S. 1 TVG sowie das Anhörungsrecht nach Satz 2 können die Schwächung der Minderheitsgewerkschaften nur marginal abmildern (Berg/Kocher/Schumann/ Berg § 4a TVG Rz. 77 ff., 83; näher zu beiden Twardy RdA 2016, 357, 357 ff.; Vielmeier NZA 2015, 1294, 1295 f.). Zu Recht mahnte das BVerfG insofern eine gesetzgeberische Nachbesserung an: „Die Verdrängung eines Tarifvertrags nach § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG führt jedoch dazu, dass in einem Betrieb für eine Berufsgruppe nur der von der Mehrheitsgewerkschaft ausgehandelte Tarifvertrag Geltung behält. Daher bedarf es Vorkehrungen, die strukturell darauf hinwirken, dass die Interessen der von der Verdrängung betroffenen Berufsgruppe im Tarifvertrag der Mehrheitsgewerkschaft wirksam berücksichtigt werden. Nur dann kann hier die diesem Tarifvertrag innewohnende Richtigkeitsvermutung im Rahmen des Nachzeichnungsrechts zur Geltung kommen. […] An solchen Regelungen fehlt es. Der Gesetzgeber hat keine Vorkehrungen getroffen, die kleinere Berufsgruppen in einem Betrieb davor schützen, der Anwendung eines Tarifvertrags ausgesetzt zu werden, der unter Bedingungen ausgehandelt wurde, in denen ihre Interessen strukturell nicht zur Geltung kommen konnten. So kann sich nach § 4a Abs. 2 TVG etwa auch der Tarifvertrag einer Branchengewerkschaft durchsetzen, in der die Berufsgruppe, deren Tarifvertrag im Betrieb verdrängt wird, nur marginal oder überhaupt nicht vertreten ist. Dass auch für diese Arbeitnehmergruppe ein im Sinne der tarifvertraglichen Richtigkeitsvermutung angemessenes Gesamtergebnis ausgehandelt wäre, kann dann nicht mehr ohne Weiteres angenommen werden. Das Ziel des Gesetzgebers, einen fairen Ausgleich zu fördern, wird nicht erreicht, wenn einzelne Berufsgruppen übergangen würden. Eine Verdrängung des Tarifvertrags, den diese abgeschlossen haben, wäre dann mangels hinreichender Ausgleichsmöglichkeit bei der Nachzeichnung mit dem Schutz der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht vereinbar. […] Der Gesetzgeber ist gehalten, hier Abhilfe zu schaffen. Er hat hierbei einen weiten Gestaltungsspielraum für unterschiedliche Lösungsmöglichkeiten.“ (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, NZA 2017, 915, Rz. 203 ff.)

859

Der Gesetzgeber ist dieser Forderung mit Wirkung zum 1.1.2019 in einem Nachbesserungsgesetz nachgekommen, allerdings mit minimalem Aufwand. § 4a Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 TVG bestimmt nun, dass die Kollisionsregel nicht gilt und somit die Tarifnormen des Minderheitstarifvertrags nicht verdrängt werden, wenn „beim Zustandekommen des Mehrheitstarifvertrags die Interessen von Arbeitnehmergruppen, die auch von dem nach dem ersten Halbsatz nicht anzuwendenden Tarifvertrag erfasst wer-

228

III. Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision | Rz. 861 § 99

den, nicht ernsthaft und wirksam berücksichtigt“ wurden. Damit wird gesetzgeberisch kein gestärkter Minderheitenschutz ausgestaltet, sondern eine Formel festgeschrieben, die das BVerfG (nur) als Kern einer richterrechtlichen Übergangslösung gebilligt hat (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, NZA 2017, 915 Rz. 215). Was eine „Arbeitnehmergruppe“ in diesem Sinne ist, was die „ernsthafte und wirksame“ Berücksichtigung ihrer Interessen voraussetzt und ob z.B. eine – wie auch immer geartete – prozedurale Einbindung der Minderheitsgewerkschaften in das Verfahren zum Abschluss des Mehrheitstarifvertrags erforderlich ist, bleibt unklar (dunkel BT-Drucks. 19/6146, 31 f.). Große Zweifel sind angebracht, ob diese pflichtschuldige Ergänzung den Vorgaben des BVerfG gerecht wird und ob die Vorschrift das Tor zu einer ihrerseits verfassungswidrigen Tarifinhaltskontrolle („Tarifzensur“) öffnet. Wie der gesamte § 4a TVG scheint auch seine Ergänzung nicht gelungen (vgl. Löwisch RdA 2019, 169). Eine inhaltliche Befassung des BVerfG mit § 4a Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 TVG wird jedoch noch auf sich warten lassen müssen: Das Gericht hielt die Verfassungsbeschwerden von drei Spartengewerkschaften gegen die Neuregelung in § 4a Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 TVG in der Fassung vom 18.12.2018 wegen Subsidiarität für unzulässig. Die Beschwerdeführerinnen müssten die aufgeworfenen Fragen zunächst von den Fachgerichten klären lassen. Es liege kein Ausnahmefall vor, der eine Durchbrechung des Subsidiaritätsgrundsatzes rechtfertige (BVerfG v. 19.5.2020 – 1 BvR 672/19, NZA 2020, 1029). Es werden sich also zunächst die ArbG mit Detailfragen zu § 4a Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 TVG befassen müssen, bevor vielleicht irgendwann das BVerfG erneut Stellung nimmt.

c) Gerichtliche Feststellung des nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG anwendbaren Tarifvertrags Literatur: Löwisch, Tarifeinheit als Vorfrage, NZA 2016, 997; Greiner, Das Tarifeinheitsgesetz – Dogmatik und Praxis der gesetzlichen Tarifeinheit, NZA 2015, 769; Ubber, Tarifeinheitsgesetz – Folgen für das Arbeitskampfrecht und das Verfahrensrecht, RdA 2016, 361, 366 ff.

aa) Allgemeines Die Feststellung des im Betrieb anwendbaren Tarifvertrags erfolgt im Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 6, § 99 ArbGG. Die Beschlüsse wirken gem. § 99 Abs. 3 ArbGG für und gegen jedermann (erga omnes).

860

Das Verfahren kann nach § 99 Abs. 1 ArbGG auf Antrag jeder Tarifvertragspartei eines i.S.d. § 4a TVG kollidierenden Tarifvertrags eingeleitet werden. Nicht antragsbefugt sind hingegen die normunterworfenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber selbst (Richardi/Bayreuther § 6 Rz. 109). Dies ist insb. deshalb zu kritisieren, weil der Gesetzgeber in § 99 – anders als bei §§ 97, 98 ArbGG – ausdrücklich keine Aussetzungsmöglichkeit für Individualrechtsstreitigkeiten implementiert hat (BT-Drucks. 18/ 4062, 16). Hängt also ein Anspruch des Arbeitnehmers entscheidungserheblich von der Frage ab, welcher von mehreren miteinander kollidierenden Tarifverträgen auf sein Arbeitsverhältnis Anwendung findet, muss der Richter dies im Individualprozess inzident feststellen. Da die Gewerkschaften in einem solchen Prozess nicht beteiligt sind, können sie nicht für die Bestimmung ihres Mitgliederbestands herangezogen werden. Dies führt zu großen Problemen im individuellen Urteilsverfahren (Greiner NZA 2015, 769, 774). bb) Notarielle Urkunde zur Mehrheitsfeststellung Für das schwerwiegende Problem, wie die Mitgliedermehrheit einer Gewerkschaft innerhalb eines Betriebs gerichtsfest festgestellt werden soll (vgl. Preis jM 2015, 369, 372) bietet das Gesetz eine insgesamt nur unzureichende Lösung. Danach soll der notwendige Beweis durch eine notarielle Urkunde erbracht werden können. Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber § 58 Abs. 3 ArbGG eingefügt, der die Möglichkeit der Beweisführung durch die Vorlage einer öffentlichen Urkunde erweitert. Das Vorgehen soll sicherstellen, dass die Gewerkschaften gegenüber den Arbeitgebern nicht verpflichtet werden sollen, die Identität ihrer Mitglieder preiszugeben (Hromadka/Maschmann § 13 Rz. 272i; vgl. auch Berg/ Kocher/Schumann/Berg § 4a TVG Rz. 59, 61). Notare sind auch in diesem Zusammenhang gem. § 18 229

861

§ 99 Rz. 861 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit Abs. 1 BNotO zur Verschwiegenheit verpflichtet (BT-Drucks. 18/4062, 16; Greiner NZA 2015, 769, 773; Ubber RdA 2016, 361, 367). cc) Praktische Probleme bei der Mehrheitsfeststellung 862

Völlig unklar ist jedoch, wie der Notar die äußerst aufwendige Aufgabe, die Mehrheitsverhältnisse en detail festzustellen, bewältigen soll. Probleme ergeben sich für den Notar auf unterschiedlichen Ebenen (ähnlich Ubber RdA 2016, 361, 367 f.). Der Notar muss erstens feststellen, wer zum Stichtag Mitglied einer Gewerkschaft ist, was – wie gesehen (Rz. 854) – bereits rechtliche Wertungen verlangt. Zweitens muss die Betriebszugehörigkeit dieser Mitglieder zum Stichtag ermittelt werden. Diese Feststellung wird angesichts der heute üblichen Praxis, dass Arbeitsverhältnisse von Unternehmen begründet werden und die Arbeitnehmer in der Folge unternehmensweit einsetzbar und versetzbar sind, nicht nur äußerst zeit- und kostenintensiv sein (Hofer ZTR 2015, 185, 189; Greiner NZA 2015, 769, 773 f.), sondern erfordert zum Teil rechtlich anspruchsvolle Subsumtionen (Preis jM 2015, 369, 372). Es wäre nicht überraschend, wenn der Streit über die Feststellung der Mehrheit länger währen würde als die vereinbarte Laufzeit des entsprechenden Tarifvertrags (Preis jM 2015, 369, 373). Kurzum: Die Ermittlung der Mehrheitsverhältnisse durch notarielle Urkunde ist nicht praktikabel (so auch Hofer ZTR 2015, 185).

4. Verfassungsrechtliche Bedenken Literatur: Ewer, Aushöhlung von Grundrechten der Berufs- und Spartengewerkschaften – das Tarifeinheitsgesetz, NJW 2015, 2230; Henssler, Caveat legis lator – fünf Kardinalfehler des Gesetzgebers bei der Verabschiedung des Tarifeinheitsgesetzes, RdA 2015, 222; Lüke, Das Tarifeinheitsgesetz – Ein Verstoß gegen die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG, 2016; Preis, Tarifeinheitsgesetz – zum Scheitern verurteilt, jM 2015, 369; Rüthers, Ein Gesetz gegen die Verfassung?, ZRP 2015, 2; Schlachter, Die Vereinbarkeit gesetzlich vorgeschriebener Tarifeinheit mit Art. 11 EMRK und den ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98, AuR 2015, 217; Schliemann, Zur Inbezugnahme des Minderheitstarifvertrags, NZA 2015, 1298. 863

Das Tarifeinheitsgesetz war und ist Gegenstand erheblicher verfassungsrechtlicher Kritik (ausf. Däubler/Bepler Tarifeinheitsrecht, H. Rz. 204 ff.). Im Zentrum der Verfassungsverstöße, die dem Gesetzgeber vorgeworfen werden, steht die Verletzung der Koalitionsfreiheit der Minderheitsgewerkschaften nach Art. 9 Abs. 3 GG (Berg/Kocher/Schumann/Berg § 4a TVG Rz. 7; Henssler in HWK § 4a TVG Rz. 4 m.w.N.). Auch werden Verstöße gegen die EMRK und arbeitsvölkerrechtliche Verpflichtungen angenommen (ausf. Schlachter AuR 2015, 217; der EGMR hat jedoch eine Verletzung von Art. 11 EMRK durch § 4a TVG verneint, vgl. EGMR v. 5.7.2022 – 815/18, 3278/18, 12380/18, 12693/18, 14883/ 18, NZA 2022, 1058). Zudem ist äußerst fraglich, ob das TEG in seiner konkreten Form überhaupt geeignet ist, das verfolgte Ziel – die Sicherung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie – zu erreichen. Obwohl erste Anträge auf Erlass einstweiliger Anordnungen zur Aussetzung des Vollzugs der Rechtsnormen als unbegründet abgewiesen (BVerfG v. 6.10.2015 – 1 BvR 1571/15 u.a., NZA 2015, 1271) sowie normunmittelbare Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen wurden (BVerfG v. 16.6.2016 – 1 BvR 1707/15, 1 BvR 2257/15, NZA 2016, 893), wird deutlich, mit welcher Vehemenz das Gesetz bereits kurze Zeit nach Inkrafttreten angegriffen wird.

864

Im Rahmen der zugelassenen Verfassungsbeschwerden entschied das BVerfG – wie bereits erwähnt – mit Urteil v. 11.7.2017 (1 BvR 1571/15, NZA 2017, 915), dass das TEG im Grundsatz verfassungskonform sei, aber sowohl in mehrfacher Hinsicht der verfassungskonformen Auslegung als auch der gesetzgeberischen Nachbesserung durch Ausbau des Minderheitenschutzes bedürfe (zu letzterem und der zwischenzeitlich erfolgten Anpassung Rz. 859 f.). Bausteine der gebotenen verfassungskonformen Auslegung sind: – die Absage an arbeitskampfrechtliche (Vor-)Wirkungen der Tarifkollisionsregel (ausf. Rz. 857): Ein Streik der Minderheitsgewerkschaften bleibt sowohl bei unklaren als auch bei klaren Mehr-

230

III. Gesetzliche Tarifeinheit bei Tarifkollision | Rz. 864a § 99

heitsverhältnissen eindeutig zulässig, so dass ein existenzbedrohendes Haftungsrisiko für Gewerkschaften vermieden wird (BVerfG, a.a.O., Rz. 140). – die umfassende Tarifdispositivität des § 4a TVG (BVerfG, a.a.O., Rz. 174–179; zum Für und Wider s. Rz. 852a): Die Tarifparteien können einvernehmlich die Kollisionsregel abbedingen und eine „gewillkürte Tarifpluralität“ schaffen. Um dies begründen zu können, unterlegt das BVerfG dem Tarifeinheitsgesetz individuell grundrechtssichernde Regelungsziele (Rz. 153). Auf dieser Grundlage ist die Dispositivität des § 4a TVG konsequent und ermöglicht die tarifautonome Milderung der beeinträchtigenden Gesetzeswirkung. – die enge Deutung der Verdrängungswirkung: Nicht durch § 4a TVG verdrängt werden schuldrechtliche Abreden, so dass eine Minderheitsgewerkschaft einerseits an die Friedenspflicht gebunden bleibt, andererseits aber z.B. auch eine schuldrechtliche Verpflichtung des Unternehmens zur Anwendung des normativ verdrängten Minderheitstarifvertrags wohl Bestand hätte (näher HMB/ Greiner Der Tarifvertrag Teil 9 Rz. 154 ff.; Schliemann NZA 2015, 1298, 1300 f.). Die Verdrängungswirkung nach § 4a TVG erfasst zudem nicht die arbeitsvertragliche Inbezugnahme von (Minderheits)Tarifverträgen (BVerfG, a.a.O., Rz. 184); im Verhältnis zum (nachgezeichneten) Mehrheitstarifvertrag gilt das Günstigkeitsprinzip, § 4 Abs. 3 TVG. – die mögliche „Minderheitstarifvertragsoffenheit“ des Mehrheitstarifvertrags (vgl. BVerfG, a.a.O., Rz. 186), – die Nichtanwendung des § 4a TVG auf langfristig angelegte Sicherungssysteme im Minderheitstarifvertrag, sofern keine entsprechende Regelung auch im Mehrheitstarifvertrag enthalten ist und auch für die Mitglieder der Minderheitsgewerkschaft individuell zur Anwendung gebracht wird (BVerfG, a.a.O., Rz. 187), – die zeitliche Begrenzung der Verdrängungswirkung nach § 4a TVG, die den zunächst verdrängten Minderheitstarifvertrag wiederaufleben lässt, sobald die Tarifkollision endet (BVerfG, a.a.O., Rz. 189), – die weite Interpretation des Nachzeichnungsrechts in § 4a Abs. 4 TVG, das stets auf Nachzeichnung sämtlicher Regelungen des Mehrheitstarifvertrags unabhängig von der Existenz inhaltlich entsprechender Regelungen im Minderheitstarifvertrag gerichtet ist (BVerfG, a.a.O., Rz. 190–194), – die Nichtanwendbarkeit der Kollisionsregel als scharfe Sanktion der Verletzung von Informations- und Anhörungsrechten nach § 4a Abs. 5 TVG (BVerfG, a.a.O., Rz. 195 f.) sowie – das Postulat einer möglichst grundrechtsschonenden Anwendung des Verfahrensrechts (BVerfG, a.a.O., Rz. 197–199). Die vom BVerfG gesehene Notwendigkeit, hier – anstelle der Fachgerichtsbarkeit – selbst Richterrecht schaffen und verbindliche verfassungskonforme Auslegungen des einfachen Rechts implementieren zu müssen, ist außergewöhnlich und zeigt, wie sehr das TEG an der Grenze zur Verfassungswidrigkeit stand: Das Verfassungsgericht wird zum Reparaturbetrieb missglückter Gesetzgebung. Prinzipielle Anerkennung erfuhren dagegen die Gesetzesziele und die Möglichkeit einer am Mehrheitsprinzip ausgerichteten betriebsbezogenen Tarifverdrängung (BVerfG, a.a.O., Rz. 152 ff.). Die Auswirkungen des § 4a TVG für die Tarifpraxis dürften begrenzt bleiben: Es zeigt sich, dass gerade diejenigen Unternehmen, deren Tarifsituation der Gesetzgeber bei Schaffung der Vorschrift im Sinn hatte – z.B. die Deutsche Bahn AG –, mit den involvierten Gewerkschaften schnell einvernehmliche Lösungen außerhalb der gesetzlichen Tarifkollisionsregel gefunden haben, die letztlich auf eine koordinierte Tarifpluralität hinauslaufen und die gesetzliche Ausgestaltung abbedingen.

231

864a

§ 99 Rz. 865 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit

IV. Vertiefungsprobleme 1. Konkurrenz betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Normen 865

Enthalten die innerhalb eines Betriebes nebeneinander geltenden Tarifverträge allerdings betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Normen (§ 3 Abs. 2 TVG), so ist eine Auflösung dieser Kollision unausweichlich: Da jede dieser Normen betriebsweit einheitliche Geltung in allen Arbeitsverhältnissen beansprucht, kommt es zu „betriebsweiten Tarifkonkurrenzen“.

866

Streitig ist, wie eine Konkurrenz betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Normen aufgelöst werden soll. Vor Inkrafttreten des § 4a TVG wurde von der Rspr. auch hier das Spezialitätsprinzip angewendet. Die deutlich überwiegende Literaturmeinung (Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 7 Rz. 232 m.w.N.) plädierte dagegen insofern früh für ein Mehrheitsprinzip. Demnach solle bei Betriebsnormen der Tarifvertrag derjenigen Gewerkschaft mit den meisten Mitgliedern im Betrieb Vorrang haben. Da der Anwendung des Spezialitätsprinzips generell die genannten Bedenken entgegenstehen, das Mehrheitsprinzip den Erfolg der konkurrierenden Gewerkschaften im Wettbewerb um Mitglieder widerspiegelt und die Tarifunterbietung durch schwach legitimierte Tarifverträge verhindert, war dieser Auffassung zu folgen (Rz. 812 f.). Durch § 4a Abs. 3 TVG ist die Streitfrage heute gesetzgeberisch in diesem Sinne geklärt: Demnach findet die allgemeine, am Mehrheitsprinzip ausgerichtete Tarifkollisionsregel auch auf betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen Anwendung, allerdings mit der einschränkenden Modifikation, dass von einer lösungsbedürftigen Tarifkollision insofern nur dann ausgegangen wird, wenn die konkrete (betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche) Regelungsfrage eine unterschiedliche Regelung in mindestens zwei im Betrieb miteinander kollidierenden Tarifverträgen erfahren hat.

867

Für Tarifnormen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG, mit denen über den Zuschnitt der betriebsverfassungsrechtlichen Interessenvertretungsstruktur entschieden wird, hat das BAG – vor Inkrafttreten des § 4a TVG – eine abweichende Lösung gewählt (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424). Wurden über die in § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG verankerte Befugnis der Tarifvertragsparteien, einen von der gesetzlichen Regelung abweichenden Zuschnitt der betriebsverfassungsrechtlichen Repräsentationsstruktur vorzunehmen, in mehreren kollidierenden Tarifverträgen inhaltlich divergent Gebrauch gemacht, stehen Aspekte der Funktionsfähigkeit der Betriebsverfassung der sofortigen Anwendung des Mehrheitsprinzips entgegen. Die gesetzliche Regelung in § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG verlangt, dass diese Gestaltung der Repräsentationsstrukturen die Bildung von Betriebsräten erleichtert oder einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient. Hieraus wird das der Funktionsfähigkeit der Betriebsverfassung verpflichtete Regelungsziel deutlich, das auch die Anwendung der Kollisionsregel prägen muss. Auch der Gesetzgeber des § 4a Abs. 3 TVG hatte das Anliegen, die Kontinuität tarifvertraglich geschaffener betriebsverfassungsrechtlicher Vertretungsstrukturen zu schützen, klar im Blick (BT-Drucks. 18/4062, 14).

868

Da für eine Betriebsstruktur nur ein Tarifvertrag gelten kann, stellt sich die Frage, was bei Zusammentreffen mehrerer Tarifverträge von tarifzuständigen und tariffähigen Gewerkschaften geschehen soll. Vor Inkrafttreten des § 4a TVG wurde teilweise vertreten, der entsprechende Tarifvertrag müsse mit allen Gewerkschaften einheitlich abgeschlossen werden (LAG Nürnberg v. 21.2.2008 – 5 TaBV 14/07, LAGE BetrVG 2001 § 3 Nr. 1), um eine funktionsfähige Betriebsverfassung zu gewährleisten. Für diese – in der Sache sinnvolle – Annahme ist aber keine rechtliche Grundlage erkennbar. Das BAG lehnt eine derartige Zwangstarifgemeinschaft daher zu Recht ab. Letztendlich sei es Sache konkurrierender Koalitionen, den Arbeitgeber mittels des Arbeitskampfes zur Beendigung des bestehenden und zum Abschluss eines neuen Tarifvertrages zu bewegen. Ob sich hieraus während der Laufzeit eines Tarifvertrags eine Sperrwirkung für eine weitere abweichende Regelung ergibt, wurde aus der Entscheidung nicht ganz deutlich (BAG v. 9.12.2009 – 4 AZR 190/08, NZA 2010, 712).

869

Als Lösungsansätze wurden weiterhin das Repräsentativitätsprinzip (Friese ZfA 2003, 237, 176), der Spezialitätsgrundsatz (LAG Köln v. 30.1.2008 – 8 TaBV 78/06, AuR 2008, 362) und das Prioritäts232

IV. Vertiefungsprobleme | Rz. 873 § 99

prinzip (i. Erg. ablehnend GK-BetrVG/Franzen § 3 Rz. 36) erwogen. Unter Berücksichtigung der Rspr. des BAG und der heutigen Normfassung des § 4a Abs. 2, 3 TVG spricht viel dafür, das in § 4a Abs. 2, 3 TVG verankerte Mehrheitsprinzip mit einer Prioritätsregel zu kombinieren: Kommt es erstmals zur Tarifkollision i.S.d. § 4a Abs. 3 TVG oder ändern sich die Mehrheitsverhältnisse, gelten nach der Prioritätsregel zunächst diejenigen betriebsverfassungsrechtlichen Strukturnormen i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1– 3 BetrVG weiter, die bei der letzten Betriebsratswahl zugrunde gelegt wurden. Es muss also nicht sofort neu gewählt werden. Erst zur Vorbereitung der nächsten (regulären) Betriebsratswahl muss der mehrheitliche Organisationsgrad der tarifschließenden Gewerkschaften ermittelt werden; bei der Neuwahl gibt der so ermittelte Mehrheitstarifvertrag die betriebsverfassungsrechtliche Repräsentationsstruktur vor. Eine sofortige Anwendung der Mehrheitsregel liefe Gefahr, die Funktionsfähigkeit und Stabilität der betriebsverfassungsrechtlichen Gremien empfindlich zu stören und stünde damit in klarem Widerspruch zum Regelungsziel des § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG. Ausgesprochen komplexe Folgefragen entstehen, wenn in unterschiedlichen Betrieben desselben Unternehmens unterschiedliche Mehrheitsverhältnisse der Gewerkschaften bestehen und die Gewerkschaften jeweils unterschiedliche betriebsverfassungsrechtliche Strukturregelungen i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG mit Auswirkungen auf das gesamte Unternehmen in ihren Tarifverträgen verankert haben.

870

Beispiel: Ein Tarifvertrag, der in einem Betrieb Mehrheitstarifvertrag ist, sieht die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1a BetrVG vor, ein konkurrierender Tarifvertrag, der in einem anderen Betrieb des Unternehmens Mehrheitstarifvertrag ist, die Bildung von betriebsübergreifenden Spartenbetriebsräten gem. § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

Hier treten zwei miteinander unvereinbare Regelungssysteme mit unternehmensweitem Regelungszuschnitt zueinander in Konkurrenz. § 4a TVG enthält für diese Situation keine Lösung, da er lediglich eine betriebsbezogene Kollisionslösung ermöglicht. Konsequent weitergedacht müsste man für solche Normkollisionen eine unternehmensweite Mehrheitsregel implementieren, so dass ausschließlich im Hinblick auf die betriebsübergreifenden betriebsverfassungsrechtlichen Strukturfragen eine Art richterrechtlich geschaffener „Tarifeinheit im Unternehmen“ entstünde (vgl. zu dieser Problematik und weiteren betriebsverfassungsrechtlichen Folgeproblemen Greiner RdA 2022, 164 ff.). Demgegenüber eindeutig vorzugswürdig ist allerdings eine tarifautonome Lösung: Es ist Sache verantwortungsvoller Tarifparteien, eine derart dysfunktionale Regelungssituation zu vermeiden.

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Einstweilen frei.

872

2. Verbandswechsel des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers Probleme der Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität können sich aufgrund eines Verbandswechsels des Arbeitgebers oder Gewerkschaftswechsels des Arbeitnehmers ergeben. Der Arbeitgeber kann bereits an einen Tarifvertrag des neuen Verbands gebunden sein, obwohl nach § 3 Abs. 3 TVG die Bindung an den alten Tarifvertrag andauert. In dieser Situation kann es zu einer Tarifpluralität kommen. Ähnliches gilt auch bei einem Gewerkschaftswechsel des Arbeitnehmers (Thüsing/v. Medem ZIP 2007, 510, 514); § 3 Abs. 3 TVG führt aufgrund der beiderseitigen Bindung an beide Tarifverträge dann zu einer Tarifkonkurrenz. Welcher Tarifvertrag Vorrang hat, wird unterschiedlich beurteilt. Eine erste Ansicht (Henssler FS Schaub, 1998, S. 311, 325) befürwortet den Vorzug des Tarifvertrags des neuen Verbands, weil die mitgliedschaftliche Legitimation gegenüber der gesetzlich angeordneten nach § 3 Abs. 3 TVG die stärkere sei. Andere beurteilen dies genau anders mit Blick auf den Zweck des § 3 Abs. 3 TVG (B. Müller NZA 1989, 449, 452; nur für den Verbandswechsel des Arbeitgebers und damit wertungswidersprüchlich KeZa/Kempen § 3 TVG Rz. 45, 80). Das BAG lehnt einen Vorrang wegen des Zwecks des § 3 Abs. 3 TVG ab und wendet wie auch bei anderen Tarifkonkurrenzen den Spezialitätsgrundsatz an (BAG v. 26.10.1983 – 4 AZR 219/81, DB 1984, 1303).

233

873

§ 99 Rz. 874 | Tarifkonkurrenz, Tarifpluralität und gesetzliche Tarifeinheit 874

Sofern eine Tarifkollision i.S.v. § 4a Abs. 2 S. 2 TVG vorliegt, wird diese für Tarifverträge, die nach dem 10.7.2015 in Kraft getreten sind, ebenfalls nach dem betriebsbezogenen Mehrheitsprinzip aufgelöst werden (vgl. Rz. 853).

3. Tarifpluralität im Nachwirkungszeitraum und nach Betriebsübergang 875

Fraglich ist ferner, ob im Zeitraum der Nachwirkung eine Tarifpluralität entstehen kann. Nach Auflösung eines Arbeitgeberverbands wirkt ein Tarifvertrag gem. § 4 Abs. 5 TVG nach, es besteht nach der Rspr. des BAG aber keine Tarifgebundenheit des Arbeitgebers i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG. Schließt der Arbeitgeber sich einem neuen Verband an, dessen Tarifvertrag nur den Arbeitgeber gem. § 3 Abs. 1 TVG bindet, dann liegt nach Ansicht des BAG kein Fall einer Tarifpluralität vor (BAG v. 28.5.1997 – 4 AZR 546/95, NZA 1998, 40). Der Arbeitgeber sei nur an einen Tarifvertrag gebunden. § 4 Abs. 5 TVG habe eine Überbrückungsfunktion, um einen tariflosen Zustand zu vermeiden. Bei Anwendung des Grundsatzes der Tarifeinheit würde indes genau ein derartiger Zustand entstehen. Entscheidend sei daher, ob eine „Abmachung“ i.S.d. § 4 Abs. 5 TVG die Nachwirkung beende. Erfasse ein neuer Tarifvertrag nicht alle Arbeitsverhältnisse im Betrieb, dann wirke für die nicht erfassten der alte Tarifvertrag weiterhin nach. Die deswegen erforderliche Anwendung mehrerer Tarifverträge in einem Betrieb widerspreche nicht dem Grundsatz der Tarifeinheit; sie sei vielmehr in § 4 Abs. 5 TVG angelegt. Nach anderer Ansicht in der Literatur (Hromadka/Maschmann/Wallner Rz. 267) müsste man auf Grundlage der Rspr. auch in dieser Situation konsequenterweise Tarifpluralität annehmen. Gleiches gilt für Fälle des Betriebsübergangs, wenn keine kongruente Tarifbindung an den beim Erwerber geltenden Tarifvertrag gegeben ist (vgl. BAG v. 30.8.2000 – 4 AZR 581/99, NZA 2001, 510; BAG v. 21.2.2001 – 4 AZR 18/00, NZA 2001, 1318): Auch dort kommt es infolge des Nebeneinanders von individualrechtlich fortgeltendem (§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB) und normativ anwendbarem Tarifvertrag innerhalb eines Betriebs zu einem der Tarifpluralität ähnlichen Regelungszustand. Auch diese Entscheidungen des BAG mussten daher Anlass sein, den Grundsatz der Tarifeinheit in der Rspr. zu überdenken. Die gesetzlich angeordnete Tarifeinheit nach § 4a TVG führt auch für diese Fallkonstellation zu keinem abweichenden Ergebnis, da die Kollisionsregel nur Fälle betrifft, in denen ein Arbeitgeber nach § 3 TVG an mehrere Tarifverträge gebunden ist (Rz. 848 f.).

4. Tarifkonkurrenz und arbeitsvertragliche Bezugnahme 876

Keine Tarifkonkurrenz bzw. Tarifkollision i.S.d. § 4a TVG besteht bei arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf einen Tarifvertrag. Aufgrund der Vertragsqualität der tariflichen Normgeltung entsteht keine Normenkollision; vielmehr ist das Günstigkeitsprinzip anzuwenden (Gaul NZA 1998, 9, 14 f.). Das BAG hat hingegen in diesen Fällen lange Zeit den Grundsatz der Tarifeinheit im Betrieb und das Spezialitätsprinzip angewandt (BAG v. 20.3.1991 – 4 AZR 455/90, NZA 1991, 736; differenzierend BAG v. 22.9.1993 – 10 AZR 207/92, NZA 1994, 667). Zu Recht hat das BAG neuerdings diese Rspr. ausdrücklich aufgegeben und wendet nun gleichfalls das Günstigkeitsprinzip an (BAG v. 29.8.2007 – 4 AZR 767/06, NZA 2008, 364). Damit hat sich auch an dieser Stelle der rein individualvertragliche Charakter der Bezugnahmeklausel (Rz. 689) durchgesetzt.

5. Abschnitt: Rechtsnatur des Tarifvertrags/Grenzen der Regelungsmacht Literatur: Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, Karlsruhe 1964; Däubler, Privatautonomie oder demokratische Tarifautonomie?, kJ 2014, 372; Dieterich, Die Grundrechtsbindung von Tarifverträgen, FS Schaub, 1998, S. 117; Säcker/Oetker, Grundlagen und Grenzen der Tarifautonomie, 1992.

234

Grundlage der Normsetzungsbefugnis | Rz. 878 § 101

§ 100 Rechtsnatur des Tarifvertrags Die Rechtsnatur des Tarifvertrags liegt nicht offen auf der Hand. Auf der einen Seite ist er ein Vertrag zwischen privatrechtlichen Verbänden, der nach den Regeln des bürgerlichen Rechts zustande kommt und privatrechtliche Verhältnisse regelt; auf der anderen Seite entfaltet er jedoch Normwirkung (vgl. BAG v. 26.9.1984 – 4 AZR 343/83, DB 1985, 394). Er ist also auch ein Rechtsetzungsakt. Man kann deswegen von einem „hybriden Gebilde“ sprechen. Gleichwohl besteht Einigkeit, dass der Tarifvertrag trotz seines normativen Teils ein Institut des Privatrechts ist (Hueck/Nipperdey Arbeitsrecht II/1, § 18 I). Tarifverträge sind daher privatrechtliche Normenverträge (Käppler NZA 1991, 745, 749). Bei dem Zustandekommen eines Tarifvertrags können also im Wesentlichen vier Rechtsverhältnisse ausgemacht werden. Zum einen ist dies der konkrete Akt des Vertragsschlusses zwischen den Tarifvertragsparteien. Dieser Akt ist rein privatrechtlicher Natur. Davon zu unterscheiden ist das Verhältnis der tarifvertragsschließenden Koalitionen zu ihren Mitgliedern. Die Koalitionen müssen zwingend privatrechtlich organisiert sein, sodass die Entscheidung eines einzelnen Mitglieds, von seiner positiven Koalitionsfreiheit Gebrauch zu machen und einer Gewerkschaft bzw. einem Arbeitgeberverband beizutreten, ebenfalls Ausdruck der Privatautonomie des Einzelnen ist. Drittens finden die inhaltlichen Regelungen ausschließlich Anwendung auf Arbeitsverhältnisse, die wiederum Privatrechtsverhältnisse darstellen. Schließlich enthalten die Tarifverträge Rechtsnormen, die gem. § 4 Abs. 1 TVG unmittelbar und zwingend auf die Einzelarbeitsverhältnisse einwirken. Allein diese Rechtsnormwirkung tarifvertraglicher Bestimmungen gegenüber den Mitgliedern der vertragsschließenden Parteien lässt sich zumindest nicht auf Anhieb dem Privatrecht zuordnen.

877

§ 101 Grundlage der Normsetzungsbefugnis Literatur: Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, 1964; Dieterich, Die Grundrechtsbindung von Tarifverträgen, FS Schaub, 1998, S. 117; Greiner, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen zwischen mitgliedschaftlicher Legitimation und öffentlichem Interesse, FS v. Hoyningen-Huene, 2014, S. 103; Rieble, Der Tarifvertrag als kollektiv-privatautonomer Vertrag, ZfA 2000, 5; Waltermann, Zu den Grundlagen der Rechtsetzung durch Tarifvertrag, FS Söllner, 2002, S. 1251; Wiedemann, Tarifautonomie und staatliches Gesetz, FS Stahlhacke, 1995, S. 675; Zöllner, Das Wesen der Tarifnormen, RdA 1964, 443.

Gerade im Hinblick auf die privatrechtliche Rechtsnatur des Tarifvertrags stellt sich die Frage, woher die Tarifvertragsparteien ihre Befugnis zur Normsetzung nehmen. Dabei ist streng zu differenzieren zwischen der Befugnis, inhaltlich die Arbeitsverhältnisse zu regeln und der Befugnis, diese Regelungen mit normativer Wirkung für die Arbeitsverhältnisse zu treffen. Die Regelungsbefugnis betrifft den Norminhalt, die Normsetzungsbefugnis und die Normwirkung. Grundsätzlich gelten Verträge nur inter partes, also zwischen den vertragsschließenden Parteien. Bei einem Tarifvertrag sind die Vertragspartner aber lediglich die Gewerkschaften und der Arbeitgeberverband oder der einzelne Arbeitgeber. Die einzelnen Arbeitnehmer sind nicht am Vertrag beteiligt. Dennoch ist es für eine funktionsfähige Tarifautonomie unerlässlich, dass die Normen des Tarifvertrags unmittelbar im Arbeitsverhältnis der tarifgebundenen Arbeitnehmer wirken, ohne dass der Arbeitsvertrag geändert werden muss. Über dieses Ergebnis besteht im Schrifttum und in der Rspr. weitgehende Einigkeit. Die dogmatische Grundlage der Normsetzungsbefugnis ist aber seit jeher umstritten:

235

878

§ 101 Rz. 879 | Grundlage der Normsetzungsbefugnis

I. Delegationstheorie 879

Das BAG und die h.L. vertraten früher die sog. Delegationstheorie (BAG v. 15.1.1955 – 1 AZR 305/54, NZW 1955, 684; Wiedemann/Jacobs Einl. Rz. 54 ff.). Nach ihr hat der Staat seine Befugnis, die Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen zu regeln, den Tarifparteien mittels des TVG übertragen. Demnach wäre ein Teil der Normsetzungsbefugnis des Gesetzgebers delegiert worden. Begründet wird dies überwiegend damit, dass es sich bei den tariflichen Rechtsnormen um objektives Recht handelt, das nur vom Staat gesetzt werden kann. Die Tarifvertragsparteien sind demnach als vom Gesetzgeber beliehene Normgeber zu verstehen.

880

Gegen diese Theorie bestehen jedoch tiefgreifende dogmatische Bedenken. Die Delegation staatlicher Kompetenzen erfordert grundsätzlich die Bestimmtheit der übertragenen Befugnis und die Kontrolle des Delegaten in einem mit Art. 80 GG vergleichbaren Rahmen. Zwar könnte man eine Art von Kontrolle in der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrags als Verhandlungsergebnis zweier paritätischer sozialer Gegenspieler sehen, jedoch handelt es sich hierbei mehr um eine Selbstkontrolle, die kein staatliches Aufsichtsinstrumentarium darstellt. Auch ist das Ausmaß tariflicher Normsetzungskompetenz zwar bestimmbar, allerdings nur durch einen Rückgriff auf Art. 9 Abs. 3 GG und nicht alleine aus § 1 Abs. 1 TVG heraus. Die Delegationstheorie verkennt auch, dass die Tarifvertragsparteien Grundrechtsträger sind und als solche privatrechtlich tätig werden. Daran ändert sich auch durch die Normsetzungsbefugnis nichts. Der Abschluss eines Tarifvertrags ist der Gebrauch eines Grundrechts. Er ist als solcher kein staatliches Handeln.

II. Staatlicher Geltungsbefehl 881

Eine weitere Ansicht in der Literatur unterscheidet daher (Stein Rz. 293; Zöllner RdA 1964, 443 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder § 36 Rz. 18 ff.): Die Kompetenz der Tarifvertragsparteien, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder zu regeln (Regelungsbefugnis), ergebe sich unmittelbar aus der Tarifautonomie, also aus Art. 9 Abs. 3 GG. Lediglich die Normwirkung innerhalb dieses Bereichs bedürfe eines staatlichen Geltungsbefehls (Normsetzungsbefugnis). Voraussetzung für eine derartige staatliche Delegation der Normsetzungsbefugnis ist allerdings auch hier ein entsprechendes Bedürfnis seitens des Übertragungsempfängers. Stünde den Tarifparteien diese Befugnis nämlich unmittelbar aus eigenem Recht zu, könnte der Geltungsbefehl in § 1 Abs. 1 TVG und § 4 Abs. 1 TVG ein solches nicht mehr begründen, sondern nur noch deklarieren.

882

Eine Normsetzungsbefugnis aus eigenem Recht wäre bereits dann undenkbar, wenn dem Staat ein Rechtsetzungsmonopol zustünde. Ein solches staatliches Rechtsetzungsmonopol ist der deutschen Rechtsordnung indessen nicht zu entnehmen. Vielmehr ist der Pluralismus ein zentrales Element der freiheitlichen und demokratischen Grundordnung, die das GG vorgibt. Dazu gehört es, dass überall dort, wo diese Grundordnung Freiräume schafft, diese auch in eigener Verantwortung ausgestaltet werden können. Nichts anderes bedeutet der für das Zivilrecht elementare Grundsatz der Privatautonomie. Rechte und Pflichten müssen also nicht ausschließlich auf einem staatlichen Normbefehl gründen.

883

Die Erkenntnis, dass die Rechtsbildung nicht beim Staat monopolisiert ist, hat in Teilen der Literatur (Waltermann FS Söllner, 1263) dazu geführt, dem Staat wenigstens ein Rechtsanerkennungsmonopol zuzusprechen. Danach soll der nichtstaatliche Rechtsetzer den Inhalt von Regeln bestimmen, während der Staat als Träger der objektiven Rechtsordnung darüber entscheidet, ob und wieweit diese fremdbestimmte Regel als Recht anzuerkennen ist. Demnach bezöge sich der parlamentsgesetzliche Geltungsbefehl in § 1 Abs. 1 TVG und § 4 Abs. 1 TVG darauf, die in einem Tarifvertrag gefundenen inhaltlichen Normen als objektives Recht anzuerkennen. Danach ist es die Entscheidung des Staates, ob er die privat gesetzten Normen rechtlich anerkennt und in welchem Umfang er diese mit einer rechtsverbindlichen Wirkung ausstattet. 236

IV. Legitimationstheorie, kollektiv ausgeübte Privatautonomie | Rz. 887 § 101

III. Normsetzungsbefugnis unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG Eine andere Auffassung sieht die Normsetzungsbefugnis unmittelbar in Art. 9 Abs. 3 GG begründet (Gamillscheg KollArbR I § 15 III). Die Tarifautonomie beinhalte eine für die Koalitionsmitglieder verbindliche Regelung, da nur so der Zweck des Tarifvertragssystems erreicht werden könne.

884

Hiergegen spricht allerdings, dass die Tarifautonomie ein ausgestaltungsbedürftiges Grundrecht ist, bei dem der Gesetzgeber einen weiten Spielraum besitzt. Damit könnte Art. 9 Abs. 3 GG nur dann eine unmittelbare Normsetzungsbefugnis für die Tarifparteien entnommen werden, wenn ohne diese eine wirksame Grundrechtsbetätigung unmöglich wäre. Hierzu gehört es, dass den Koalitionen die Möglichkeit verschafft wird, zur Wahrung und Förderung der Arbeitsbedingungen zwingende Regelungen zu schaffen (BVerfG v. 24.5.1977 – 2 BvL 11/74, NJW 1977, 2255). Hieraus eine unmittelbare Befugnis zur Normsetzung abzuleiten, ginge jedoch zu weit. Eine unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG hergeleitete Normsetzungsbefugnis entspräche nicht dem Charakter der Koalitionsfreiheit als Grundrecht. Dieses hat nämlich in erster Linie Abwehrfunktion gegenüber staatlichen Eingriffen und enthält in zweiter Linie aufgrund seiner besonderen Konzeption einen Ausgestaltungsauftrag an den Gesetzgeber. Eine direkte Kompetenzzuweisung an die Tarifparteien lässt sich aber weder aus der Abwehrfunktion noch dem Gestaltungsauftrag herleiten. Die für die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems erforderliche zwingende Wirkung ist daher nur mittelbar auf Art. 9 Abs. 3 GG zurückzuführen, wenn sie nämlich entweder aus der konkret gewährleisteten Tarifautonomie selbst folgt oder – sollte dies nicht der Fall sein – vom Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsauftrags verliehen wurde. Die Normsetzungsbefugnis bedarf damit eines staatlichen Gesetzes, das diese begründet. Eine andere Frage ist, ob der Gesetzgeber auf Grund der Garantie des Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich verpflichtet ist, ein gesetzliches Tarifsystem, das eine Normsetzungskompetenz enthält, zu schaffen.

885

IV. Legitimationstheorie, kollektiv ausgeübte Privatautonomie Heute wird vorherrschend vertreten, dass es sich bei dem Abschluss von Tarifverträgen um kollektiv ausgeübte Privatautonomie handele (BAG v. 30.8.2000 – 4 AZR 563/99, NZA 2001, 613; BAG v. 21.7.2004 – 7 AZR 589/03, ZTR 2005, 255; umfassend Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie, 2005; Höpfner, Die Tarifgeltung im Arbeitsverhältnis, 2015; Dieterich FS Schaub, S. 117 ff.). Mehrere privatrechtliche Beziehungen sind dabei zu unterscheiden (Rz. 877). Als zentraler Anknüpfungspunkt für die privatautonome Legitimation ist der mitgliedschaftliche Beitritt zum jeweiligen Verband anzusehen (BAG v. 23.2.2005 – 4 AZR 186/04, ZTR 2005, 635; vgl. auch BAG v. 1.7.2009 – 4 AZR 261/08, NZA 2010, 53 Rz. 46; Höpfner, Die Tarifgeltung im Arbeitsverhältnis, S. 316 m.w.N.). Mit ihm üben die einzelnen Mitglieder ihre Privatautonomie dahingehend aus, dass sie sich der Gestaltungsmacht der Koalitionen unterwerfen. Da die Rechtsetzung der Tarifparteien grundsätzlich nur gegenüber den ihnen angeschlossenen Mitgliedern gilt, werden sie durch den Beitritt von diesen zur Gestaltung der Arbeitsbedingungen mittels Tarifvertrag legitimiert. Hierbei handelt es sich zwar um einen Fall erweiterter Verbandsmacht, da die Legitimation nicht alleine dahin geht, die Rechtsbeziehung des Verbands zu seinem Mitglied auszugestalten, sondern darüber hinaus gestalterisch auf das Arbeitsverhältnis mit dem jeweiligen Arbeitgeber einzuwirken. Diese Drittwirkung der Regelungsmacht widerspricht jedoch keinen zivilrechtlichen Grundsätzen, denn zum einen ist der Tarifvertrag das Rechtsgeschäft zweier Verbände, dem für eine zwingende Wirkung dann auch beide Parteien des Individualarbeitsverhältnisses angehören müssen. Beide Parteien des betroffenen Schuldverhältnisses willigen mit ihrem Verbandsbeitritt also in die Einwirkung ein. Zum anderen ist das allgemeine Prinzip, schuldrechtliche Vereinbarungen dürften keine Drittwirkung haben, kein unantastbares Dogma, wie insbes. § 613a BGB zeigt.

886

Gegen die Auffassung, dass sich die Normwirkung tariflicher Regelungen allein privatrechtlich durch ein Mandat legitimiert, werden in der Literatur erhebliche dogmatische Bedenken geltend gemacht

887

237

§ 101 Rz. 887 | Grundlage der Normsetzungsbefugnis (insbes. Gamillscheg KollArbR I § 15 III 3; vgl. auch Greiner FS v. Hoyningen-Huene, S. 103). Hierbei betrifft die Kritik zunächst den Umstand, dass bei einer Legitimation durch die Mitglieder eine Normwirkung zwingend auch nur gegenüber diesen erklärbar ist. So soll eine umfassende Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch die Tarifparteien, die es dem Staat ermögliche, sich aus diesem Gebiet weit zurückzuziehen, nicht gewährleistet sein, wenn diese nur für ihre Mitglieder sprechen könnten, da nur eine Minderheit der Arbeitnehmer gewerkschaftlich organisiert ist. Bei diesem Gedanken ist jedoch schon der grundsätzliche Ansatzpunkt verfehlt. Die verfassungsrechtlich garantierte Regelungsautonomie bedeutet nämlich gerade keine vollständige Regelung des Arbeitslebens, wie es etwa bei einer staatlichen Normierung der Fall wäre. Den Parteien des Arbeitslebens ist es nicht nur überlassen, selbst über den Inhalt von Regelungen zu entscheiden, sondern auch darüber, inwieweit überhaupt ein sachliches und persönliches Bedürfnis nach Regelung besteht. Vor diesem Hintergrund bedürfen allerdings die Fälle, in denen eine Anwendung tariflicher Normen auf nicht oder nicht mehr tarifgebundene Arbeitnehmer erfolgt, einer besonderen rechtlichen Einordnung. Dies gilt zunächst für die in § 3 Abs. 3 TVG geregelte Bindungswirkung von Tarifnormen nach Beendigung der Mitgliedschaft. Diese widerspricht einer Legitimation kraft Mandats aber nur scheinbar, da hierbei lediglich die bereits verwirklichte Legitimation betroffen ist. Innerhalb eines privatautonomen Systems ist es aber nur konsequent, dass die rechtlichen Wirkungen freier Entscheidungen nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden können. 888

Problematisch ist die Legitimationslehre allerdings insofern, als sie nicht erklären kann, dass der Arbeitnehmer sich mit seinem Beitritt nicht nur bestehenden, sondern auch zukünftigen Tarifverträgen unterwirft, deren Inhalt er im Voraus nicht absehen kann. Die Frage wird zunehmend relevant, eingedenk der Tatsache, dass tarifvertragliche Regelungen vielfach auch für den Arbeitnehmer belastend sein können.

V. Problematik der Außenseiterwirkung 889

Größeren Begründungsaufwand erfordert auf Grundlage der Legitimationstheorie demgegenüber die echte Außenseiterwirkung tariflicher Betriebsnormen, wie sie in § 3 Abs. 2 TVG vorgesehen ist. Da das BVerfG mittlerweile anerkannt hat, dass die Außenseiter nicht vor einer Geltungserstreckung von Tarifverträgen geschützt werden und somit eine negative Tarifvertragsfreiheit ablehnt (Rz. 102), hat sich das Problem praktisch entschärft. Ohne dass dies bislang klar ausgesprochen wird, hat damit in der Sache eine vermittelnde „Kombinationstheorie“ (Greiner Rechtsfragen der Koalitions-, Tarif und Arbeitskampfpluralität, 99 ff.) Anerkennung gefunden, die im Kern die Tarifwirkungen zwar durch mitgliedschaftliche Legitimation begründet, sich daneben jedoch auch auf Delegationselemente stützen kann, die punktuell – etwa bei der Außenseiterwirkung nach § 3 Abs. 2 TVG oder § 5 TVG – eine dominierende Bedeutung erlangen, ohne dass man diese mittelbaren Außenseiterwirkungen als systemfremd ablehnen müsste. Im Kern des tarifautonomen Geschehens ist zwar mit der heute herrschenden Lehre anzuerkennen, dass die mitgliedschaftliche Legitimation der prägende Legitimationsfaktor ist. Auch insofern bedarf es jedoch zumindest staatlicher Anerkennung (oder sogar der Delegation von Herrschaftsmacht), um die vielfältigen, erst durch Gesetz gestalteten Wirkungen von Tarifnormen erklären zu können: Dies gilt für die gesetzesähnliche Normwirkung nach § 4 Abs. 1 TVG ebenso wie für die umfassende Rechtfertigungswirkung des tariflichen Regelungsziels beim Einsatz von Arbeitskampfmitteln.

890–892 Einstweilen frei.

238

II. Einseitig zwingendes Gesetzesrecht | Rz. 897 § 102

§ 102 Verhältnis der Tarifnormen zu anderen Rechtsquellen Literatur: Buschmann, Abbau des gesetzlichen Arbeitnehmerschutzes durch kollektives Arbeitsrecht?, FS Richardi, 2007, S. 93; Stein, Die Konkurrenz von Gesetz und Tarifvertrag, AuR 1998, 1.

Tarifnormen sind Teil der Rechtsordnung. In der Normenhierarchie der Rechtsordnung sind sie wie folgt einzuordnen: Der Tarifvertrag ist gegenüber staatlichem Recht trotz Normwirkung die schwächere Rechtsquelle (BAG v. 26.9.1984 – 4 AZR 343/83, DB 1985, 394). Nach dem Rangprinzip gehen also europäisches Recht (vgl. dazu EuGH v. 7.2.1991 – C-184/89 u.a. „Zuckerfabrik Süderdithmarschen u.a.“, NVwZ 1991, 460), Verfassungsrecht (zur Grundrechtsbindung Rz. 947), bundes- und landesrechtliche Gesetze sowie Rechtsverordnungen grundsätzlich vor. Hingegen stehen Betriebsvereinbarungen und Arbeitsverträge in der Rangordnung unter dem Tarifvertrag: im Verhältnis zu Betriebsvereinbarungen sind § 77 Abs. 3, § 87 Abs. 1 BetrVG zu beachten (Rz. 2128); im Verhältnis zum Arbeitsvertrag gilt das Günstigkeitsprinzip (Rz. 476).

893

Das Verhältnis von Tarifverträgen zu Gesetzen bestimmt sich nach der Wirkungsweise der ranghöheren Gesetze. Diese können unterteilt werden in zweiseitig zwingende, einseitig zwingende Gesetze sowie solche ohne zwingende Wirkung.

894

I. Zweiseitig zwingendes Gesetzesrecht Zweiseitig zwingendes Gesetzesrecht gestattet keine abweichenden tarifvertraglichen Regelungen (BAG v. 25.9.1987 – 7 AZR 315/86, NZA 1988, 358; MüArbR/Klumpp § 237 Rz. 86). Aufgrund der Unwirksamkeit von Tarifnormen im Bereich der zweiseitig zwingenden Gesetzesbestimmungen wird die Tarifautonomie in diesem Bereich begrenzt. Um das Tätigkeitsfeld der Tarifparteien nicht zu beschneiden, sind zweiseitig zwingende Vorschriften eher die Ausnahme. Dies gilt aber nur im Bereich der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen.

895

Beispiel: Zweiseitig zwingend – also auch nicht zugunsten des Arbeitnehmers tarifdispositiv – ist etwa die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB (vgl. Säcker/Oetker S. 183).

II. Einseitig zwingendes Gesetzesrecht Ein einseitig zwingendes Gesetz schließt tarifvertragliche Regelungen nur zuungunsten einer Arbeitsvertragspartei, i.d.R. des Arbeitnehmers, aus (BAG v. 25.9.1987 – 7 AZR 315/86, NZA 1988, 358; KeZa/Kempen TVG Grundlagen Rz. 357). Dies resultiert aus dem Charakter des Arbeitsrechts als Arbeitnehmerschutzrecht. Einseitig zwingende arbeitsrechtliche Vorschriften kompensieren die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers beim Abschluss von Arbeitsverträgen (BVerfG v. 29.12.2004 – 1 BvR 2283/03, 1 BvR 2504/03, 1 BvR 2582/03, NZA 2005, 153). Sie sind damit im Zweifel als zwingend anzusehen. Als Beispiel für den Fall, dass nur zuungunsten des Arbeitnehmers anderweitige Bestimmungen möglich sind, ist § 113 Abs. 1 S. 2 InsO zu nennen (Stein AuR 1998, 1, 6).

896

Einseitig zwingende Gesetzesnormen lassen eine Verbesserung des staatlichen Mindestschutzes zu; insoweit ist das Gesetz nachgiebig. Dies gilt vor allem für Arbeitnehmerschutzvorschriften.

897

239

§ 102 Rz. 897 | Verhältnis der Tarifnormen zu anderen Rechtsquellen Beispiele: Einseitig zwingend ist in der Regel das Recht des Bestandsschutzes, z.B. das KSchG (BAG v. 14.5.1987 – 2 AZR 380/86, DB 1987, 2575) sowie das Teilzeit- und Befristungsgesetz vgl. § 22 TzBfG. Ferner setzt § 1 MiLoG im Entgeltbereich einen einseitig zwingenden Mindeststandard, dessen einseitig zwingende Wirkung durch § 3 S. 1 MiLoG untermauert wird.

III. Gesetz ohne zwingende Wirkung 898

Gesetzesrecht ohne zwingende Wirkung kann wiederum unterteilt werden. Dispositives Gesetzesrecht, d.h. solches, von dem grundsätzlich durch andere Abmachungen, auch durch Arbeitsvertrag oder Betriebsvereinbarung, abgewichen werden kann, lässt auch tarifvertragliche Abweichungen zu.

899

Hingegen wird von tarifdispositivem Recht gesprochen, wenn ausschließlich durch Tarifvertrag vom Gesetz abgewichen werden kann, hingegen nicht durch Arbeitsvertrag oder Betriebsvereinbarung (KeZa/Kempen TVG Grundlagen Rz. 369). Den Tarifvertragsparteien kann dabei allerdings gestattet werden, Abweichungen durch Betriebsvereinbarung zuzulassen. Von tarifdispositivem Gesetzesrecht kann sowohl zugunsten als auch zuungunsten der Arbeitnehmer durch Tarifvertrag abgewichen werden. Dies ist der Unterschied zum einseitig zwingenden Gesetzesrecht. Dabei ist umstritten, ob die Tarifvertragsparteien, wenn sie von solchen Tariföffnungsklauseln in Gesetzen Gebrauch machen, an die Leitgedanken der gesetzlichen Vorschriften gebunden sind. Das BAG hat dies für die Vorschrift des § 622 Abs. 4 BGB abgelehnt. Dabei bestand allerdings die Besonderheit, dass der gesetzgeberische Wille deutlich gegen eine entsprechende Bindung sprach (BAG v. 23.4.2008 – 2 AZR 21/07, NZA 2008, 960). „Demgegenüber ist es nicht angängig, neben dem Wortlaut und dem zur konkreten Norm (§ 622 Abs. 4 S. 1 BGB) deutlich erklärten Willen des Gesetzgebers noch ein darüber gewissermaßen schwebendes Ziel oder Leitbild der gesetzlichen Gesamtregelung (§ 622 Abs. 2 BGB) zu postulieren und dergestalt zu berücksichtigen, dass es den entgegenstehenden Wortlaut und den erklärten Willen in sein Gegenteil zu verkehren geeignet sein soll. Letztlich ist ein so zustande gekommenes Auslegungsergebnis dem Vorwurf ausgesetzt, es sei contra legem gewonnen.“ (BAG v. 23.4.2008 – 2 AZR 21/07, NZA 2008, 960) Beispiele: – Dispositives Gesetzesrecht sind die §§ 616, 615 BGB (BAG v. 29.2.1984 – 5 AZR 455/81, DB 1984, 1687). – Gesetzesnormen, die gesetzliche Standards tarifdispositiv stellen, sind § 12 Abs. 6 TzBfG; § 622 Abs. 4 BGB; §§ 7, 12 ArbZG; § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG; § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG und § 8 Abs. 2, 4 AÜG.

900

Eine Besonderheit besteht bei tarifdispositiven Vorschriften, soweit Regelungen des „Dritten Wegs“, also Vereinbarungen zwischen Dienstgeber- und Dienstnehmerseite der Kirchen, getroffen werden. Durch derartige Arbeitsrechtsregelungen der Kirchen kann nicht gleichermaßen von tarifdispositiven Vorschriften abgewichen werden wie durch Tarifvertrag. Vielmehr ist dies eine Frage der Auslegung im Einzelfall, wobei zu beachten ist, dass ein Teil der tarifdispositiven Vorschriften, wie etwa § 7 Abs. 4 ArbZG, eine solche Möglichkeit explizit vorsieht, während sie in anderen Vorschriften, wie etwa § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG, fehlt. Das BAG hat für § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG eine Gleichstellung von Tarifvertrag und kirchlichen Regelungen abgelehnt. Der Gesetzgeber ist auch nicht zu dieser verpflichtet (BAG v. 25.3.2009 – 7 AZR 719/07, NZA 2009, 1417).

240

VI. Tarifvertragliche Bezugnahme auf Gesetze | Rz. 906 § 102

IV. Abgrenzung zwischen zweiseitig und einseitig zwingendem Gesetzesrecht Die Abgrenzung von zweiseitig und einseitig zwingendem Gesetzesrecht und die Ermittlung des Umfangs der tariflichen Dispositivität erfolgt durch Auslegung der gesetzlichen Vorschrift. Fehlen eine ausdrückliche Bestimmung sowie eindeutige Anhaltspunkte für eine zweiseitig zwingende Vorschrift, dann ist bei Arbeitnehmerschutzvorschriften im Zweifel von einer einseitig zwingenden Regelung zugunsten der Arbeitnehmer auszugehen (BAG v. 25.9.1987 – 7 AZR 315/86, NZA 1988, 358; Säcker/ Oetker S. 193).

901

Teilweise bestimmen gesetzliche Regelungen ausdrücklich ihr Verhältnis zu tarifvertraglichen Bestimmungen, so z.B. § 12 Abs. 6 TzBfG; § 622 Abs. 4 BGB; §§ 7, 12 ArbZG; § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG; § 1 Abs. 1b S. 3 AÜG und § 8 Abs. 2, 4 AÜG. Solche Vorschriften werden z.T. als Zulassungsnormen oder Tariföffnungsklauseln bezeichnet (Wiedemann/Jacobs Einl. TVG Rz. 585 ff.). Aus diesen punktuellen gesetzlichen Regelungen folgt im Umkehrschluss, dass es keine Auslegungsregel geben kann, nach der im Zweifel eine Vorschrift zugunsten der Tarifvertragsparteien als tarifdispositiv auszulegen ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ohne ausdrückliche Tariföffnungsklauseln eine zwingende Wirkung auch gegenüber dem Tarifvertrag gewollt ist.

902

V. Rechtsfolgen bei Verstoß gegen zwingendes Gesetzesrecht Im Ergebnis, nicht aber in der Begründung, besteht Einigkeit über die Rechtsfolgen, wenn ein Tarifvertrag gegen zwingendes Recht verstößt. Die Tarifnormen sind unwirksam.

903

Es gibt zwei mögliche Ansatzpunkte für die Unwirksamkeit von Tarifnormen, die gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßen. Teile der Literatur (Stein AuR 1998, 1) wollen den allgemeinen Grundsatz lex superior derogat legi inferiori anwenden, nach dem die rangniedrigere Norm bei Verstoß gegen ein ranghöheres Gesetz unwirksam ist. Entscheidend wird hier also auf den Normcharakter abgestellt. Die Rspr. (BAG v. 20.10.1993 – 7 AZR 135/93, NZA 1994, 128) zieht hingegen § 134 BGB heran, nach dem ein Rechtsgeschäft bei Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot unwirksam ist. Hier steht der Vertragscharakter des Tarifvertrags im Vordergrund.

904

§ 139 BGB wird allerdings im Tarifvertragsrecht nicht angewendet (vgl. BAG v. 26.2.1986 – 4 AZR 535/84, NZA 1986, 790; BAG v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 892; Oetker JZ 1998, 206). Soweit die übrigen Tarifnormen ohne die unwirksame Tarifbestimmung Sinn ergeben, ist der Tarifvertrag insoweit wirksam.

905

VI. Tarifvertragliche Bezugnahme auf Gesetze Literatur: Kamanabrou, Die Auslegung tarifvertraglicher Entgeltfortzahlungsklauseln – zugleich ein Beitrag zum Verhältnis der Tarifautonomie zu zwingenden Gesetzen, RdA 1997, 22; Preis, Deklaratorische und konstitutive Tarifklauseln, FS Schaub, 1998, S. 571; Rieble, Die Einschränkung der gesetzlichen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und ihre Auswirkung auf inhaltsgleiche Regelungen in Tarifverträgen, RdA 1997, 134.

Das Verhältnis von Gesetz und Tarifvertrag war aufgrund der – später wieder rückgängig gemachten – Änderung des EFZG 1996 durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz in den Blickpunkt des Interesses geraten. Später wurde die Frage nochmals relevant, als der Gesetzgeber den gesetzlich vorgesehenen Status des „Arztes im Praktikum“ abschaffte und dadurch den für diese Be-

241

906

§ 102 Rz. 906 | Verhältnis der Tarifnormen zu anderen Rechtsquellen rufsgruppe geltenden Tarifverträgen die Grundlage entzog (hierzu BAG v. 8.11.2006 – 4 AZR 624/05, NZA-RR 2007, 303). Generell ist bei Änderungen eines (ggf. stillschweigend) in Bezug genommenen gesetzlichen Rahmens durch Auslegung des Tarifvertrags zu ermitteln, ob die Tarifvertragsparteien eine eigenständige Tarifnorm setzen wollten, die unabhängig vom Bestand des Gesetzes gilt, oder ob die tarifliche Regelung den unveränderten Bestand des gesetzlichen Rahmens voraussetzt. Letzteres ist z.B. der Fall, wenn die gesetzliche Bestimmung lediglich zu Informationszwecken ohne eigenen Regelungsgehalt in den Tarifvertrag aufgenommen wurde oder die gesetzlich geregelte Existenz eines Berufsbildes gewissermaßen Geschäftsgrundlage des Tarifvertrags war. Das entscheidende Abgrenzungsmerkmal ist der Normsetzungswille der Tarifvertragsparteien. 907

Einstweilen frei.

908

Streitig ist allein, ob in solchen Fällen, in denen die Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis gelangt, im Zweifel ein Normsetzungswille der Tarifparteien anzunehmen ist oder nicht. Die Rspr. verneint dies (vgl. etwa BAG v. 28.1.1988 – 2 AZR 296/87, NZA 1989, 228; BAG v. 5.10.1995 – 2 AZR 1028/94, NZA 1996, 539); die h.L. (Preis FS Schaub, S. 571 ff.) geht im Zweifel von konstitutiven, also eigenständigen, Tarifklauseln aus.

909

„Eine deklaratorische Klausel liegt vor, wenn nur auf ohnehin anwendbare gesetzliche Vorschriften verwiesen wird oder ohne Nennung des Gesetzes einschlägige Vorschriften wörtlich oder inhaltlich unverändert in einen umfangreichen Tarifvertrag aufgenommen werden und der Wille der Tarifvertragsparteien zu einer gesetzesunabhängigen eigenständigen Tarifregelung im Tarifvertrag keinen hinreichend erkennbaren Ausdruck gefunden hat. Dabei sind bei fehlender Nennung des Gesetzes an solche zusätzlichen Anhaltspunkte weniger strenge Anforderungen zu stellen.“ (BAG v. 13.10.2009 – 9 AZR 763/08, NJOZ 2010, 906; s. auch BAG v. 5.11.2002 – 9 AZR 658/00, NZA 2003, 1042)

§ 103 Grenzen der Regelungsmacht Literatur: Baumann, Anforderungen an den Tarifvertrag als Gesetz, RdA 1987, 270; Bieder, Das Verbot der Tarifzensur, FS Preis, 2021, 97; Däubler, Tarifverträge zur Unternehmenspolitik?, 2016; Dieterich, Die grundrechtsdogmatischen Grenzen der Tarifautonomie in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, FS Wiedemann, 2002, S. 229; Hütter-Brungs, Tarifautonomie und unternehmerische Freiheit, 2020; Neumann, Grenzen der Tarifautonomie, AR-Blattei 1550.1.4; Söllner, Grenzen des Tarifvertrags, NZA 1996, 897; D. Ulber, Die Richtigkeitschance des Tarifvertrags, FS Preis, 2021, 1373. 910

I. Gesetzliche Grenzen 1. Ausgestaltung der Tarifautonomie durch das TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privater Bereich der Arbeitnehmer . . . 3. Rückwirkende Regelung bereits entstandener tariflicher Entgeltansprüche 4. Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Unternehmerische Entscheidungen . . . a) Sonderfall: Betriebsstilllegungen und -verlagerungen . . . . . . . . . . . . . b) Bindung an die Grundfreiheiten . . .

242

914 916 918 919 921 925 926

c) „Tarifsozialplan“ . . . . . . . . . . . . . . . Bindung an § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . Bindung an das MiLoG . . . . . . . . . . . . Verbandsinterne Grenzen . . . . . . . . . . Gemeinwohlbindung Ansichten in der Literatur . . . . . . . . . . Ansicht in der Rechtsprechung . . . . . . Problem: Rechtsfolgen einer potentiellen Gemeinwohlbindung . . . . . . . . III. Rechtsstaatsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Tarifverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . 6. 7. 8. II. 1. 2. 3.

932 934 936 938 939 940 941 943 944

I. Gesetzliche Grenzen | Rz. 914 § 103 V. Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die grundsätzliche Bindung an die Grundrechte a) Unmittelbare Grundrechtsbindung aa) Befürworter . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen und Kontrollmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grenze zur Tarifzensur . . . . . . . . bb) Voraussetzungen einer Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Maßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Besonderheiten bei Betriebsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bindung an Art. 3 GG a) Dogmatische Begründungsansätze . . b) Prüfungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . c) Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . d) Rechtsfolge bei Verstößen . . . . . . . . e) Vertiefungsproblem: Altersdiskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bindung an Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . a) Tarifliche Arbeitszeitregelungen . . . .

947

948 950 951 952 953 954 955 958

4. VI. 1. 2.

959 960 963 968

VII. 1.

970 973 974

3.

2.

b) Tarifliche Befristung von Arbeitsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 975 c) Tarifliche Altersgrenzen aa) Begriff und Bedeutung . . . . . . . . 979 bb) Akzeptanz in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . 982 cc) Altersrente als Sachgrund . . . . . 983 dd) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 985 ee) Neuere Rechtsprechung . . . . . . . 987 ff) Altersdiskriminierung . . . . . . . . 989 gg) Besondere Altersgrenzen . . . . . . 990 Grundrechtsbindung bei AVE . . . . . . . 992 Bindung an das Unionsrecht . . . . . . . . 993 Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 994 Sekundärrecht a) Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 995 b) Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 996 Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . 999 Keine gerichtliche Kontrolle im Vorfeld von Tarifverhandlungen . . . . . . . . 1000 Inzidente Kontrolle im Rahmen von arbeitskampfrechtlichen Streitigkeiten 1002 Rechtsschutz für nicht am Abschluss des Tarifvertrags beteiligte Parteien . . 1004

Die Tarifvertragsparteien können mit verbindlicher Wirkung für ihre Mitglieder auch ungünstige Regelungen treffen. Sie können aber keine Tarifnormen für Nichtmitglieder schaffen. Eine solche Regelung verletzt das Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit (BAG v. 12.12.2007 – 4 AZR 996/06, NZA 2008, 892).

911

Der Gebrauch der Tarifautonomie ist damit keine Einbahnstraße zugunsten des Arbeitnehmers, sondern erweist sich als janusköpfig. Denn ein Tarifvertrag beinhaltet notwendigerweise immer die Interessen beider Vertragspartner, sodass sich sowohl für die Arbeitgeber als auch für die Arbeitnehmer nachteilige Regelungen ergeben können. Damit bedarf die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien einer Begrenzung, die allerdings ihrerseits den Grundsätzen der Tarifautonomie genügen muss.

912

Die Grenzen der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien – darunter werden i.d.R. die ihr immanenten Grenzen verstanden (vgl. Lieb/Jacobs Rz. 564) – sind daher nur schwer zu bestimmen und sehr umstritten. Zwingende, verfassungsgemäße Gesetze schränken die Tarifmacht ohnehin ein. Verstößt eine Norm gegen höherrangiges Recht, ist sie nichtig. Das gilt auch für Verstöße gegen Grundrechte (BAG v. 4.5.2010 – 9 AZR 181/09, ZTR 2010, 583).

913

I. Gesetzliche Grenzen 1. Ausgestaltung der Tarifautonomie durch das TVG Aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich, dass die Koalitionsfreiheit nur die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen schützt. Darüber hinaus können sich die Tarifparteien nicht auf die Tarifautonomie stützen. Die Tarifautonomie ist ein ausgestaltungsbedürftiges Grundrecht. Der Gesetzgeber ist seiner Pflicht, ein Tarifvertragssystem zur Verfügung zu stellen, durch Schaffung des TVG nachgekommen. Der Rahmen des TVG bildet daher eine wirksame Grenze der Tarifmacht der Verbände. 243

914

§ 103 Rz. 914 | Grenzen der Regelungsmacht Nur in dem dort zugelassenen Bereich können sie normativ wirkende Tarifvereinbarungen treffen (zu den Grenzen nach dem TVG etwa Reuter Anm. EzA Art. 9 GG Nr. 49). 915

So bestimmt § 1 Abs. 1 TVG, dass ein Tarifvertrag nur Rechtsnormen enthalten kann, die den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen ordnen. Die Tarifvertragsparteien können also nicht beliebige Themen zum Gegenstand der Tarifnormen machen. Diese inhaltliche Beschränkung ist indessen sehr weit gehalten und kaum tauglich, eine genaue Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Regelungsgegenständen zu ziehen. Daher muss im Einzelfall eine Auslegung des TVG unter Berücksichtigung des Art. 9 Abs. 3 GG erfolgen. Zwei Leitlinien sind insofern zu beachten: Zum einen kann die Schutzbereichsgrenze des Art. 9 Abs. 3 GG nur die äußerste Grenze der Tarifautonomie beschreiben, da innerhalb des verfassungsrechtlichen Ausgestaltungsauftrags eine weitergehende sachgerechte Einschränkung im Sinne der Funktionalität des Tarifvertragssystems zulässig ist. Der verfassungsrechtliche Begriff der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen kann daher zunächst nur eine verlässliche Antwort darauf geben, was – ohne gesonderte gesetzgeberische Legitimation – jedenfalls nicht in die Regelungskompetenz der Tarifparteien fallen darf. Zum anderen handelt es sich bei den Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen um ein bewusst offengehaltenes Begriffspaar, das dem ständigen Strukturwandel, dem insbes. das Arbeits- und Wirtschaftsleben unterliegt, Rechnung trägt. Dies bedeutet für eine verfassungskonforme Auslegung, dass auch auf einfachgesetzlicher Ebene keine grundsätzliche Beschränkung auf klassische, bisher anerkannte Regelungsgegenstände bestehen darf, sondern auch tarifpolitische Initiativen prinzipiell möglich sein müssen (so auch Säcker/Oetker S. 39 ff.). Im Kern ergibt sich aus der Verfassung also ein abstrakter Zuständigkeitsbereich für die Tarifvertragsparteien. Die Frage, welche Regelungen den Tarifvertragsparteien konkret gestattet sind, ergibt sich aus den einfachgesetzlichen Grenzen, in denen die Tarifvertragsparteien die Tarifautonomie betätigen.

2. Privater Bereich der Arbeitnehmer 916

Von dem Begriffspaar der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (Rz. 61) wird vor allem die kollektivfreie Individualsphäre eines Mitglieds abgegrenzt. Die Tarifparteien dürfen jedenfalls keinen privaten Bereich regeln, der nicht mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung steht. Dies verbietet der Schutz der Individualsphäre des Arbeitnehmers (vgl. dazu Zöllner/Loritz/Hergenröder § 41 Rz. 20 ff.). Beispiele: – Die Tarifparteien können die Höhe des Lohns, nicht aber dessen Verwendung regeln. – Ebenso unwirksam wäre das tariflich verankerte Gebot, ausschließlich Erzeugnisse aus der firmeneigenen Produktion (z.B. Kfz) zu verwenden.

917

Neben diesen eindeutigen Fällen gibt es jedoch eine Reihe von Regelungsgegenständen, bei denen eine Abgrenzung wesentlich größere Probleme aufwirft.

3. Rückwirkende Regelung bereits entstandener tariflicher Entgeltansprüche 918

Ein Streitpunkt war die Frage, ob bereits entstandene, tarifvertraglich begründete Entgeltansprüche noch Gegenstand – rückwirkender – Tarifvereinbarungen sein können. Rspr. (BAG v. 28.9.1983 – 4 AZR 313/82, DB 1984, 303) und ein Teil der vornehmlich älteren Literatur sahen in dem Entstehen tariflicher Lohnansprüche einen Übergang dieser Rechtsposition in die Privatsphäre des Arbeitnehmers, wodurch diese automatisch der Regelungskompetenz der Tarifparteien entzogen wurde (Herschel Tariffähigkeit und Tarifmacht, 1932, S. 49 f.; Siebert FS Nipperdey, 129; Stahlhacke RdA 1959, 269 f.). Begründet wurde dies überwiegend damit, dass die Tarifparteien generell keine Arbeitsverhältnisse erzeugen und somit auch keine daraus verselbständigten Ansprüche regeln können. Dieser Auffassung wurde entgegengehalten, dass eine rückwirkende Änderung entstandener Lohnansprüche lediglich eine inhaltliche Neubestimmung der Lohnhöhe darstelle, die sich dann nur mittelbar auf die erlangte Rechtsposition des Arbeitnehmers auswirke (Biedenkopf Grenzen der Tarifautonomie, 1964, S. 238; Richardi Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1968, 244

I. Gesetzliche Grenzen | Rz. 921 § 103

S. 442 f.). Rückwirkende Lohnminderungen durch Tarifvertrag haben damit inhaltsbestimmenden Charakter und fallen folglich in die Regelungsmacht der Tarifparteien. Dieser Ansicht hat sich das BAG in einer Rechtsprechungsänderung angeschlossen (BAG v. 23.11.1994 – 4 AZR 879/93, NZA 1995, 844). Entscheidend waren hierfür zwei Argumente. Zum einen hatten die bisherigen Vertreter der Theorie vom Übertritt entstandener Ansprüche in die Individualsphäre eine rückwirkende Beeinträchtigung dann für zulässig erachtet, wenn hierfür ein dringendes Bedürfnis bestand. Dogmatisch ist es jedoch nicht begründbar, warum Tarifparteien bei einer besonderen Bedürfnislage Gegenstände regeln dürfen, für die sie überhaupt keine Regelungsmacht besitzen. Zum anderen wird darauf abgestellt, dass Ansprüche, die aus einer tariflichen Vereinbarung resultieren, grundsätzlich die Schwäche in sich tragen, durch Regelung auf gleicher Ebene abgeändert zu werden. Allerdings hat das BAG die Kompetenz der Tarifvertragsparteien insoweit beschränkt, als es die rückwirkende Änderung den gleichen Grenzen unterworfen hat, die für den rückwirkenden gesetzlichen Eingriff gelten (BAG v. 17.7.2007 – 9 AZR 1089/06, ZTR 2008, 161; Rz. 767).

4. Nebentätigkeits- und Wettbewerbsverbote Eine ebenfalls differenzierte Abgrenzung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen einerseits und geschützter Individualsphäre andererseits ist in den Fällen von Nebentätigkeits- oder Wettbewerbsverboten geboten. Grundsätzlich bilden Freizeit und Freizeitgestaltung den klassischen privaten Bereich, der sich der Regelung durch Tarifvorschriften entzieht, sodass der Arbeitnehmer auch generell frei darin ist, in dieser Zeit einer weiteren Erwerbstätigkeit nachzugehen. Anerkanntermaßen können dem Arbeitnehmer aber aus seinem Arbeitsverhältnis gewisse Nebenpflichten erwachsen, die sein Verhalten außerhalb der Arbeitszeiten betreffen. Es ist nur konsequent, wenn sich hierauf auch die tarifliche Regelungsmacht erstreckt, da es sich um die aus dem Arbeitsverhältnis folgenden Pflichten und somit um Inhaltsnormen handelt. Dies ist z.B. der Fall, wenn eine Nebentätigkeit die geschuldete Arbeitskraft erheblich beeinträchtigt oder der Arbeitnehmer durch eine Tätigkeit bei einem unmittelbaren Wettbewerbskonkurrenten die Loyalitätspflicht gegenüber seinem Arbeitgeber verletzt. Hieraus lässt sich aber kein allgemeiner Grundsatz ableiten, dass die private Lebensführung stets dann in den Regelungsbereich der Tarifparteien fiele, wenn diese Auswirkungen auf die Erfüllung der Arbeitsverpflichtungen hat. So sind tarifvertragliche Verbote von Risikosportarten oder übermäßigem Alkoholkonsum generell unzulässig. Möglich bleiben ggf. individualvertragliche Verpflichtungen, z.B. im Profisport.

919

„Tarifliche Regelungen über Nebentätigkeiten betreffen Arbeitsbedingungen i.S.v. Art. 9 Abs. 3 GG. Sie können deshalb grundsätzlich Gegenstand von Tarifnormen sein […]. Die Tarifvertragsparteien überschreiten den ihnen in Art. 9 Abs. 3 GG eröffneten Gestaltungsspielraum jedoch, wenn die tarifliche Regelung in unzulässiger Weise in den Schutzbereich des Art. 12 GG, der Nebentätigkeiten beruflicher Natur erfasst, eingreift. Eine Einschränkung dieses Schutzbereichs ist bei Angehörigen des öffentlichen Dienstes insoweit unbedenklich, als zu besorgen ist, dass durch die Nebentätigkeit dienstliche Interessen beeinträchtigt werden […] bzw. bei sonstigen Arbeitnehmern insoweit, als betriebliche Belange berührt sein können […].“ (BAG v. 24.6.1999 – 6 AZR 605/97, DB 2000, 1336)

920

5. Unternehmerische Entscheidungen Wesentlich größere Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gegenüber einem kollektivvertraglich unzugänglichen Bereich unternehmerischer Entscheidungsfreiheit. Konkret in das Blickfeld der juristischen Diskussion sind dabei Entscheidungen wirtschaftlicher Art, wie z.B. die Preispolitik, Umfang und Art der Produktion, Betriebsänderungen oder ganz allgemein Rationalisierungsmaßnahmen, gelangt. Die Problematik einer Abgrenzung liegt hierbei darin, dass letztlich das gesamte Tun und Lassen des Arbeitgebers unternehmerischen Charakter hat und dadurch immer auch einen wesentlich engeren Bezug zu den Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit im Unternehmen geleistet wird, aufweist, als dies umgekehrt bei der privaten Lebensgestaltung der Arbeitnehmer der Fall ist. Die Unternehmensautonomie ist deutlich stärker mit der Tarifautonomie verzahnt als die Individualsphäre der Arbeitnehmer. Im Schrifttum werden hierzu zahlreiche Auffassungen 245

921

§ 103 Rz. 921 | Grenzen der Regelungsmacht vertreten. So soll beispielsweise die Planungs- und Entscheidungshoheit des Arbeitgebers als solche nicht von der Regelungsmacht der Tarifparteien umfasst sein, diese beschränke sich vielmehr auf die Regelung sozialer Folgewirkungen unternehmerischer Entscheidungen (Biedenkopf Sinn und Grenzen der Vereinbarungsbefugnis der Tarifvertragsparteien, Verhandlungen des 46. DJT, Bd. I 1, S. 161 ff.). Genau in die entgegengesetzte Richtung geht die Auffassung, nach der sämtliche unternehmerischen Entscheidungen der Tarifautonomie zugänglich sind (Däubler Tarifverträge zur Unternehmenspolitik?, 2016). 922

Das BAG (BAG v. 3.4.1990 – 1 AZR 123/89, NZA 1990, 886) ist keiner dieser extremen Richtungen gefolgt, sondern hat einen Mittelweg eingeschlagen. „[…] Der Tarifautonomie [kann] nicht entnommen werden, dass sämtliche unternehmerische Entscheidungen tarifvertraglich geregelt werden können. Als kollektives Arbeitnehmerschutzrecht gegenüber der Unternehmensautonomie kann eine tarifliche Regelung nur dort eingreifen, wo eine unternehmerische Entscheidung diejenigen rechtlichen, wirtschaftlichen oder sozialen Belange der Arbeitnehmer berührt, die sich gerade aus deren Eigenschaft als abhängig Beschäftigte ergeben. Dementsprechend entscheidet die Geschäftsleitung unternehmensautonom beispielsweise über Investitionen, Produktion und Vertrieb. Sie trifft grundsätzlich die Entscheidung darüber, welche Geld- und Sachmittel zu welchem Zweck eingesetzt werden und ob, was und wo hergestellt wird […]. Diese tarifvertragsfreie Unternehmensautonomie geht aber nicht so weit, dass die Gewerkschaften darauf beschränkt sind, nur soziale Folgewirkungen unternehmerischer Entscheidungen zu regeln […]. Gerade bei der Einführung neuer Technologien werden Arbeitsbedingungen verändert. Aus der Sicht der betroffenen Arbeitnehmer ist es dann gleichgültig, ob die soziale Frage bereits Teil oder erst Folge der Unternehmensentscheidung ist. Zudem wird dies oft ein produktionstechnischer Zufall sein. Vor allem aber gibt es unternehmerische Maßnahmen […], die sich für die Arbeitnehmer derart belastend auswirken können, dass sich die sozialen Folgen nicht oder nicht hinreichend ausgleichen oder mildern lassen […]. Deshalb bezieht sich der Regelungsauftrag des Art. 9 Abs. 3 GG immer dann, wenn sich die wirtschaftliche und soziale Seite einer unternehmerischen Maßnahme nicht trennen lassen, zwangsläufig mit auf die Steuerung der unternehmerischen Sachentscheidung […].“ (BAG v. 3.4.1990 – 1 AZR 123/89, NZA 1990, 886)

923

Die Entscheidung des BAG verdient Zustimmung, da sie die in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen zutreffend als einheitliches Begriffspaar versteht (ebenso ErfK/Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 23). Die Wirtschaftsbedingungen stellen nämlich nicht bloß diejenigen Arbeitsbedingungen dar, die aus unternehmerischer Sicht einen relevanten Wirtschaftsfaktor bilden, sondern erfassen alle wirtschaftlichen Aspekte einer Unternehmensführung, die einen konkreten Bezug zu den Bedingungen aufweisen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird (Rz. 65). Dies bedeutet zum einen, dass nicht lediglich die Arbeitsbedingungen Gegenstand tariflicher Regelungsmacht sind. Zum anderen stellen die Folgen, die ein wirtschaftlicher Faktor für die Arbeitsbedingungen hat, den wesentlichen Maßstab für die Beurteilung dar, ob ein solcher Faktor in den Regelungsbereich der Tarifparteien fällt. Damit kann sich die Kompetenz aber nicht mehr bloß auf eben diese Folgen beziehen, sondern muss auch für deren Ursachen gelten. Eine Beschränkung der Regelungsmacht auf die sozialen Folgewirkungen stellt also eine nicht verfassungskonforme Auslegung des § 1 Abs. 1 TVG dar. Weiterhin wird aber auch deutlich, dass unternehmerische Entscheidungen, die allenfalls in einem mittelbaren Wirkungszusammenhang mit den Arbeitsbedingungen stehen, nicht mehr dem einheitlichen Begriffspaar der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zugeordnet werden können.

924

Hieraus ergibt sich für die Abgrenzung innerhalb der Unternehmensentscheidungen Folgendes: Hat eine solche lediglich reflexartige Folgewirkungen auf die Bedingungen, unter denen die Arbeitnehmer ihrer Arbeitsverpflichtung nachkommen, so ist sie einer tariflichen Regelung nicht zugänglich.

246

I. Gesetzliche Grenzen | Rz. 931 § 103 Beispiele: – Preispolitik des Unternehmens – Kreditaufnahme, insbes. hinsichtlich der Kredithöhe und des Kreditgebers – Auswahl der Kunden

Sind dagegen unmittelbar oder mittelbar die Arbeitsbedingungen von der unternehmerischen Entscheidung betroffen, ist der Bereich der tariflich regelbaren Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen eröffnet. Dies gilt z.B. für die Einführung neuer Technologien und Fertigungsverfahren, die potentiell eine Veränderung der Arbeitsabläufe nach sich zieht, oder für Arbeitszeitregelungen, die Auswirkungen auf die Betriebsöffnungszeiten haben können (BAG v. 7.11.1995 – 3 AZR 676/94, NZA 1996, 1214 bejaht insofern sogar das Vorliegen einer Betriebsnorm i.S.d. § 3 Abs. 2 TVG). Für die Grenzen der Tarifautonomie auf der Ebene der Regelungskompetenz gilt daher allgemein (vgl. auch Gamillscheg KollArbR I § 6 II; Säcker/Oetker S. 48 ff.; ErfK/Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 72):

924a

Hinweis: 1. Der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG bildet nur die äußerste Grenze der Tarifautonomie, die festlegt, welche Regelungsmaterien jedenfalls nicht der Regelungskompetenz der Tarifparteien zufallen. 2. Alle Materien mit unmittelbarem Bezug zu den Bedingungen, unter denen abhängige Arbeit geleistet wird, sind tariflich regelbar. 3. Ein Bezug kann sich auch daraus ergeben, dass die Regelung einer Materie mittelbare Wirkung auf den Status einzelner oder mehrerer Arbeitnehmer von erheblicher Intensität hat. 4. Einzelne grundrechtlich geschützte Positionen bilden kein Abgrenzungskriterium auf Zuständigkeitsebene, sondern können nur die inhaltliche Ausgestaltungsfreiheit begrenzen.

a) Sonderfall: Betriebsstilllegungen und -verlagerungen Einen Sonderfall bilden Entscheidungen über die Stilllegung und Verlagerung von Betrieben oder Betriebsteilen. Das „Ob“ soll insofern trotz intensivster Einwirkung auf die Arbeitsbedingungen, keiner tariflichen Regelung zugänglich sein (näher Greiner NZA 2008, 1274, 1276 f. m.w.N.): Die unternehmerische Berufswahlfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) umfasst auch die Entscheidung, überhaupt nicht mehr unternehmerisch tätig zu sein oder einen Standort aufzugeben. Diese unternehmerische Entscheidung ist autonom und nicht tariflich regelbar. Anderes gilt für das „Wie“ und die Folgen der Standortentscheidung: Sind relevante Auswirkung auf die übrigen Arbeitnehmer in dem jeweiligen Unternehmen feststellbar, z.B. Mehrbelastungen infolge einer kompensatorischen Verdichtung der Arbeitskapazität, sind diese Fragen tariflich regelbar. Gleiches gilt für Abfindungszahlungen, Qualifizierungsmaßnahmen oder die Einrichtung von Transfergesellschaften in einem sog. „Tarifsozialplan“ (Rz. 932 f.).

925

b) Bindung an die Grundfreiheiten In diesem Zusammenhang stehen auch zwei Entscheidungen des EuGH (11.12.2007 – C-438/05 „Viking“, NZA 2008, 124; 18.12.2007 – C-341/05 „Laval“, NZA 2008, 159; dazu ausf. Rz. 1500). Darin bejaht der EuGH eine Bindung der Tarifvertragsparteien an die Grundfreiheiten des EG-Vertrags (jetzt: Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, AEUV). Demnach sind Maßnahmen, die auf eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) oder der Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) hinauslaufen, nur dann zu rechtfertigen, wenn sie Gründen des Allgemeinwohls genügen, zu denen vor allem der Schutz der Arbeitnehmer zählt. Soweit eine Maßnahme allein das Ziel verfolgt, eine Unternehmensverlagerung zu verhindern, ist diese nach der Rspr. des EuGH unzulässig. Dient sie hingegen dem Schutz der Arbeitnehmer und wird die unternehmerische Entscheidung hiervon lediglich beeinflusst, so ist die Maßnahme zulässig. Einstweilen frei.

926

927–931

247

§ 103 Rz. 932 | Grenzen der Regelungsmacht

c) „Tarifsozialplan“ 932

Auch die Regelung von Abfindungen bei Betriebsstillegung oder -verlagerung, insbes. für den Arbeitsplatzverlust, fällt nach der Rspr. des BAG in die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987). Dem steht nicht entgegen, dass die §§ 111 ff. BetrVG Regelungen zum Sozialplan enthalten. Diese Vorschriften entfalten keine Sperrwirkung für die tarifvertragliche Regelung von Abfindungen. Sie regeln allein die – in Durchbrechung von § 77 Abs. 3 BetrVG (Rz. 2128) auch konkurrierend neben einem „Tarifsozialplan“ zulässige, vgl. § 112 Abs. 1 S. 4 BetrVG – Zuständigkeit des Betriebsrats. Ein „Tarifsozialplan“ kann auch erstreikt werden (Rz. 1197).

933

„Den Tarifvertragsparteien fehlt auch in Betrieben mit Betriebsrat nicht deshalb die Kompetenz zur Schaffung von Abfindungsregelungen, weil die kollektive Regelung dieser Materie ausschließlich den Betriebsparteien vorbehalten wäre. Eine solche Sperrwirkung ordnen die §§ 111 ff. BetrVG schon nicht an. Diese Vorschriften hindern nicht den einvernehmlichen Abschluss eines firmenbezogenen Verbandstarifvertrags zum Ausgleich der mit einer konkreten Betriebsänderung verbundenen Nachteile […]. Ob die vom Kläger behauptete Sperrwirkung der §§ 111 ff. BetrVG mit Art. 9 Abs. 3 GG überhaupt vereinbar wäre, bedarf keiner Entscheidung. aa) Die entsprechende Beschränkung der grundgesetzlich verbürgten Autonomie der Tarifvertragsparteien ist einfach-gesetzlich nicht geregelt. Die Existenz der §§ 111 ff. BetrVG besagt dafür nichts. Die Bestimmungen normieren Inhalt und Umfang des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats. Sie geben nicht zu erkennen, dass damit Regelungskompetenzen der Tarifvertragsparteien aus Art. 9 Abs. 3 GG, § 1 TVG zurückgedrängt werden sollten. Die Vorschriften des § 2 Abs. 3, § 112 Abs. 1 S. 4 BetrVG sprechen für das Gegenteil. Sie zeigen, dass dem Gesetzgeber die mögliche Konkurrenz tariflicher und betrieblicher Regelungen, insbes. im Gegenstandsbereich eines Sozialplans durchaus bewusst war. Gleichwohl wurde das Konkurrenzverhältnis gesetzlich nicht zugunsten einer ausschließlichen Zuständigkeit der Betriebsparteien aufgelöst. Zwar hat § 112 Abs. 1 S. 4 BetrVG die in § 77 Abs. 3 BetrVG zugunsten des Tarifvertrags errichtete Sperrwirkung für betriebliche Sozialpläne beseitigt. Das Gesetz geht aber erkennbar von einem möglichen Nebeneinander beider Regelungsbereiche aus. Auch wenn der Gesetzgeber des Jahres 1972 dabei insbes. an ein Nebeneinander von seinerzeit üblichen tariflichen Rationalisierungsschutzabkommen und betrieblichen Nachteilsausgleichsregelungen gedacht haben dürfte […], lässt sich der Vorschrift nicht entnehmen, dass möglichen betriebsnäheren tariflichen Nachteilsausgleichsregelungen nicht nur ihre Vorrangstellung nach § 77 Abs. 3 BetrVG entzogen werden, sondern die Mitbestimmung des Betriebsrats insoweit schon eine Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien entfallen lassen sollte. bb) Die behauptete größere Sachnähe des Betriebsrats und seine Zuständigkeit für sämtliche Arbeitnehmer des Betriebs vermögen einen Ausschluss der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien nicht zu rechtfertigen. Dies folgt schon daraus, dass es bei den Befugnissen des Betriebsrats nach §§ 111, 112 BetrVG und der Erzwingbarkeit betrieblicher Sozialpläne verbleibt. Für das Verhältnis beider Regelungsebenen gilt wie auch sonst das Günstigkeitsprinzip. cc) Die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien scheidet nicht deshalb aus, weil die dem Unternehmen zum Zweck des Nachteilsausgleichs insgesamt zur Verfügung stehenden Mittel durch einen tariflichen Sozialplan zu Lasten der nicht tarifgebundenen, auf einen betrieblichen Sozialplan angewiesenen Arbeitnehmer aufgezehrt würden. Ob es zu einer solchen Verdrängung kommt, lässt sich schon in tatsächlicher Hinsicht nicht generell beurteilen. Im Übrigen könnte die betriebliche Einigungsstelle gehalten sein, das Vorliegen eines tariflichen Sozialplans bei ihren eigenen Festsetzungen der ausgleichspflichtigen Nachteile zu berücksichtigen und dementsprechend etwa eine Anrechnung tariflicher Abfindungsansprüche auf von ihr begründete Abfindungsforderungen vorzusehen.“ (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987)

248

I. Gesetzliche Grenzen | Rz. 938 § 103

6. Bindung an § 138 BGB Umstritten ist, ob Tarifverträge am Maßstab des § 138 BGB gemessen werden können. Teile des Schrifttums bejahen dies (KeZa/Kempen TVG Grundlagen Rz. 354). Das BAG verweist im Grundsatz mit Recht auf die Tarifautonomie und hält somit nur eine eng begrenzte Sittenwidrigkeitskontrolle für durchführbar: Auch die Tarifvertragsparteien sind an die in § 138 BGB zum Ausdruck kommenden elementaren Gerechtigkeitsanforderungen gebunden; hierauf ist die gerichtliche Inhaltskontrolle über § 138 BGB aber auch zu beschränken (dies – und die in der Tat plakativ zugespitzten Formulierungen der „Hungerlohn“-Entscheidung des BAG – kritisierend Otto FS Konzen, 2006, 677.

934

„Jede Überprüfung tarifvertraglicher Arbeitsentgelte hat zu berücksichtigen, dass nach Art. 9 Abs. 3 GG und – dieses Grundrecht umsetzend – §§ 1 und 8 des Gesetzes über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11.1.1952 (BGBl. I S. 17) die Regelung von Entgelten grundsätzlich in freier Vereinbarung zwischen den Tarifvertragsparteien durch Tarifverträge erfolgen soll. Den tarifvertraglich ausgehandelten Löhnen und Gehältern wird damit von Verfassungs und Gesetzes wegen eine Richtigkeitsgewähr eingeräumt. Sowohl das Grundgesetz als auch der Gesetzgeber gehen davon aus, dass die in frei ausgehandelten Tarifverträgen vereinbarten Arbeitsentgelte den Besonderheiten der Branche Rechnung tragen und wirksam sind. Auf Grund dieser Wertung kann die Höhe eines tarifvertraglich vereinbarten Arbeitsentgelts nur dann von den Gerichten als sittenwidrig beanstandet werden, wenn der Tariflohn unter Berücksichtigung aller Umstände des räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrags sowie der im Geltungsbereich des Tarifvertrags zu verrichtenden Tätigkeiten einen ‚Hungerlohn‘ darstellt.“ (BAG v. 24.3.2004 – 5 AZR 303/03, NZA 2004, 971)

935

7. Bindung an das MiLoG Literatur: Preis/Ulber, Die Verfassungsmäßigkeit des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns, 2014; Preis/ Ulber, Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz – Der Mindestlohn als unabdingbarer Sockelanspruch, 2014.

Das MiLoG formuliert zwingende Vorgaben im Entgeltbereich, die auch die Tarifvertragsparteien binden (vgl. § 3 S. 1 MiLoG). Verfassungsrechtlich steht es als sozialstaatliche Normierung eines gesetzlichen Rahmens im Einklang mit Art. 9 Abs. 3 GG (ausf. Preis/Ulber Die Verfassungsmäßigkeit des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns, S. 32 ff.; Preis/Ulber Ausschlussfristen und Mindestlohngesetz, 57 ff.; vgl. näher zum MiLoG Bd. 1 Rz. 1254).

936

§ 3 S. 1 MiLoG statuiert, dass „Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen“, insoweit unwirksam sind. Dies erfasst auch Tarifverträge. Das MiLoG normiert damit für Arbeits- und Tarifverträge eine Untergrenze zulässiger Stundenlöhne (derzeit: 12,00 €). Überdies schließt das MiLoG Gestaltungen der Tarifvertragsparteien aus, die die Geltendmachung des Mindestlohnanspruchs erschweren oder ganz auszuschließen (näher zu tariflichen Ausschlussfristen Rz. 558).

937

8. Verbandsinterne Grenzen Verbandsintern bildet das Vereinsrecht eine zulässige Grenze der Regelungsmacht. Den innerverbandlichen Kompetenzabgrenzungen kommt im Grundsatz jedoch nur eine verbandsinterne Wirkung zu. Die Wirksamkeit der Tarifnormen oder die Rechtmäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen im Außenverhältnis tangieren sie nur ausnahmsweise. Die komplexen Details dieser Grenzfragen von Vereins- und Tarifrecht sind höchst umstritten.

249

938

§ 103 Rz. 939 | Grenzen der Regelungsmacht

II. Gemeinwohlbindung Literatur: Rüfner, Zur Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien, RdA 1985, 193; Thüsing, Tarifautonomie und Gemeinwohl, FS 50 Jahre BAG (2004), 889; Seiwerth, Die Gemeinwohlbindung der Koalitionen und des Tarifvertrags, RdA 2017, 373.

1. Ansichten in der Literatur 939

Umstritten ist, ob die Tarifvertragsparteien bei der Normsetzung an das Gemeinwohl gebunden sind. Teilweise wird die Gemeinwohlbindung als immanente Schranke jeder Grundrechtsausübung angesehen (Gamillscheg KollArbR I § 7 III 1 a) (2); ähnlich Baumann RdA 1987, 270, 271). Weiterhin werden Parallelen zur Sozialbindung des Eigentums gezogen (Rüfner RdA 1985, 193, 194). Die Gegenauffassung weist darauf hin, dass es keinen justiziablen Begriff des Gemeinwohls gibt (Waltermann Rz. 646). Eine Bindung der Tarifparteien könne zur Tarifzensur führen (ErfK/Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 81). Zudem würden Gemeinwohlinteressen nicht sachgerecht von den Tarifvertragsparteien vertreten (Löwisch/Rieble Grundlagen Rz. 236). Der eigentliche Anwendungsbereich der These der Gemeinwohlbindung findet sich allerdings im Arbeitskampfrecht und dem Schutz unbeteiligter Dritter. Ausdruck einer Gemeinwohlbindung bzw. übergreifenden Verantwortung der Tarifparteien ist heute die Berücksichtigung von Drittbelangen bei der arbeitskampfrechtlichen Angemessenheitsprüfung (Rz. 1312 ff., 1322 ff.), die in Bereichen der Daseinsvorsorge besondere Bedeutung erlangt (Greiner ZFA 2016, 451): Ein Beispiel ist die Pflicht zu Notdiensten. Häufig übersehen wird dabei jedoch, dass die unter dem Topos Gemeinwohlbindung diskutierten Aspekte eigentlich Ausdruck staatlicher Schutzpflichten für die Grundrechte sind.

2. Ansicht in der Rechtsprechung 940

Angeführt wird von den Befürwortern einer solchen Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien i.d.R. eine Entscheidung des BVerfG, in der dieses es für selbstverständlich hält, dass die Tarifvertragsparteien angesichts der Bedeutung ihrer Tätigkeit für die gesamte Wirtschaft und ihres Einflusses auf weite Bereiche des öffentlichen Lebens das gemeine Wohl berücksichtigen müssen (BVerfG v. 18.12.1974 – 1 BvR 430/65, 1 BvR 259/66, NJW 1975, 1265). Einer umfassenden Gemeinwohlbindung der Tarifparteien – jenseits der allgemein anerkannten Verhältnismäßigkeitsbindung im Arbeitskampf – stand das BAG mit Recht schon früh ablehnend gegenüber: Zu groß wäre die Gefahr einer „Tarifzensur“, die über die allgemeine Verpflichtung zur Beachtung des Gemeinwohls bewirkt werden könnte. Das BAG betont demgegenüber, dass die Tarifparteien eine Rechtsetzungsbefugnis nur für ihre Mitglieder besitzen (BAG v. 29.1.1986 – 4 AZR 465/84, BAGE 51, 59). Nach Auffassung des BGH (BGH v. 14.3.1978 – VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032) können sich Dritte nicht auf die Gemeinwohlbindung der Tarifparteien berufen.

3. Problem: Rechtsfolgen einer potentiellen Gemeinwohlbindung 941

Problematisch ist vor allem, welche Rechtsfolgen aus der Gemeinwohlbindung gezogen werden sollen. Kern der Diskussion ist die Frage, ob das Gemeinwohl den Charakter einer Leitlinie für die Ausgestaltung der Tarifinhalte entfalten kann. Selbst Befürworter verneinen dies und wollen nicht den Inhalt eines Tarifvertrags im Sinne einer Tarifzensur überprüfen lassen. Teilweise wird das Gemeinwohl als Maßstab bei der Auslegung von Tarifnormen betrachtet (Gamillscheg KollArbR I § 7 III 1 b). Andere sehen in der Gemeinwohlbindung kein Sonderrecht zu Lasten der Tarifvertragsparteien, sondern befürworten lediglich die Anwendung des § 138 BGB (Zöllner/Loritz/Hergenröder § 41 Rz. 26 f.). Konsequenz der so verstandenen Gemeinwohlbindung soll sein, dass die Koalitionen sich um die Verwirklichung des Gemeinwohls bemühen sollen; sie müssten sachlich argumentieren und dürften – im Sinne einer Exzesskontrolle (Rz. 1043, 1080) – ihre Befugnisse nicht gemeinwohlschädigend missbrauchen. 250

IV. Tarifverantwortung | Rz. 946 § 103

Nahezu einhellig wird die Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien heute zu Recht nicht in dem Sinne verstanden, dass sie diesen bestimmte Tarifziele oder ein bestimmtes Verhalten vorgebe. Vielmehr wird von den Tarifparteien lediglich Rücksichtnahme auf die Allgemeinheit verlangt. Konsequenz ist folgerichtig, dass die Gemeinwohlbindung mehr politischer als rechtlicher Natur ist (Rüfner RdA 1985, 193, 199). Eine rechtlich verpflichtende Gemeinwohlbindung der Tarifvertragsparteien ist demnach – schon angesichts ihrer mangelnden Bestimmtheit – grundsätzlich abzulehnen. Grenzziehungen sind nur dort akzeptabel, wo sie, wie beim Arbeitskampf, Ausdruck staatlicher Schutzpflichten sind.

942

III. Rechtsstaatsgebot Teilweise wird gefordert, dass die Tarifparteien das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG beachten müssen (HAS/Fuchs § 29 Rz. 119). Zum einen sei das Rechtsstaatsprinzip mit Blick auf die gebotene Klarheit und Bestimmtheit der Normen zu berücksichtigen. Die erforderliche Klarheit und Bestimmtheit ergibt sich aber bereits aus der Klarstellungsfunktion des § 1 Abs. 2 TVG (vgl. BAG v. 26.2.2020 – 4 AZR 48/19, NZA 2020, 1121 m.w.N.). Der zweite Bereich ist die Problematik der Rückwirkung von Tarifverträgen (Löwisch/Rieble § 1 TVG Rz. 1011; hierzu Rz. 767).

943

IV. Tarifverantwortung In Rspr. und Literatur wird häufig angeführt, dass den Koalitionen mit der Tarifautonomie die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen worden ist, die Arbeitsbedingungen sinnvoll zu ordnen (vgl. BVerfG v. 26.5.1970 – 2 BvR 664/65, NJW 1970, 1635; BAG v. 9.7.1980 – 4 AZR 564/78, NJW 1981, 1574) Die ihnen überantwortete Tarifmacht hätten die Tarifparteien verantwortlich wahrzunehmen. Konkrete inhaltliche Pflichten werden aus der Tarifverantwortung aber ebenso wenig hergeleitet wie aus dem eng verwandten Postulat der Gemeinwohlbindung.

944

Allerdings wird die Übertragung der Normsetzungsbefugnis auf Dritte aufgrund der Tarifverantwortung begrenzt: Die Tarifparteien müssen der ihnen übertragenen Verantwortung im Grundsatz selbst gerecht werden. Zu beachten ist dies im Hinblick auf die Zulässigkeit von dynamischen Verweisungen in Tarifverträgen.

945

Formulierungsbeispiel: „Im Geltungsbereich dieses Tarifvertrags sollen die jeweiligen Tarifverträge, die zwischen dem Verband metallindustrieller Arbeitgeberverbände NRW e.V. und der IG Metall abgeschlossen werden, gelten.“

Rspr. und h.L. sind der Ansicht, dass die Tarifvertragsparteien ihre Normsetzungsbefugnis selbst ausüben müssen. Eine dynamische Verweisung auf andere Tarifverträge sei nur dann möglich, wenn diese von denselben Tarifparteien abgeschlossen werden oder ein besonders enger Sachzusammenhang besteht (vgl. BAG v. 9.7.1980 – 4 AZR 564/78, AP Nr. 7 zu § 1 TVG Form mit Anm. Wiedemann); letzteres ist der Fall bei Anschlusstarifverträgen (Rz. 382) innerhalb derselben Branche und erst recht den heute gesetzlich anerkannten „Nachzeichnungstarifverträgen“ (§ 4a Abs. 4 TVG; Rz. 859). Des Weiteren ist eine pauschale Übertragung der Normsetzungsbefugnis auf die Betriebsparteien nicht zulässig; hiervon abzugrenzen ist aber die „Öffnung“ einer im Grundsatz tariflich getroffenen Regelung für abweichende Betriebsvereinbarungen („Öffnungsklauseln“, vgl. § 4 Abs. 3 TVG, § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG; Rz. 2138).

251

946

§ 103 Rz. 947 | Grenzen der Regelungsmacht

V. Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien Literatur: Bepler, Tarifverträge und der Gleichheitssatz, FS I. Schmidt, 2021, 67; Dieterich, Die Grundrechtsbindung von Tarifverträgen, FS Schaub, 1998, S. 117; Dieterich, Anm. RdA 2005, 177; Jacobs, Zur Grundrechtskontrolle von Tarifverträgen, RdA 2023, 9; Lobinger, Zur Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien – insbes. bei Beteiligung der öffentlichen Hand, FS I. Schmidt, 2021, 319; Schlachter, Gleichheitswidrige Tarifnormen, FS Schaub, 1998, S. 651; Schwarze, Die Grundrechtsbindung der Tarifnormen aus der Sicht grundrechtlicher Schutzpflichten, ZTR 1996, 1; Singer, Tarifvertragliche Normenkontrolle am Maßstab der Grundrechte?, ZfA 1995, 611; Waltermann, Grundrechtsbindung des Tarifvertrags, FS I. Schmidt, 2021, 623. 947

Inwieweit die Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind, ist umstritten. Dabei stehen die verschiedenen Ansätze naturgemäß in engem Zusammenhang mit den Theorien zur Begründung der Normwirkung von Tarifverträgen (Rz. 878).

1. Die grundsätzliche Bindung an die Grundrechte a) Unmittelbare Grundrechtsbindung aa) Befürworter 948

Das BAG und die h.M. befürworteten früher eine unmittelbare Grundrechtsbindung. Dies ist vom Boden derjenigen Theorien, welche die Normsetzungsbefugnis der Tarifparteien als vom Staat verliehen ansehen, auch konsequent, denn der Staat kann keine weiterreichenden Befugnisse verleihen, als er selber innehat. Ebenso wenig kann er Regelungen normative Geltung verleihen, ohne dass dabei die Grundrechte Beachtung fänden. Wie gesehen (Rz. 878) kann diesen Theorien nicht gefolgt werden, sodass auch eine entsprechende Begründung für eine unmittelbare Grundrechtsbindung entfällt.

949

Eine unmittelbare Grundrechtsbindung wird jedoch auch von Vertretern gefordert, welche die Normsetzungsbefugnis der Tarifparteien grundsätzlich privatautonom erklären, allerdings mit sehr unterschiedlichen Begründungen. So wird beispielsweise § 1 Abs. 1 TVG als gesetzliche Anordnung der Grundrechtsbindung interpretiert (Löwisch RdA 2000, 314). Eine andere Ansicht sieht den Grund für die Grundrechtsbindung in der Eingliederung der Tarifnormen in die Normenhierarchie, nach der die Tarifverträge nicht gegen ranghöhere Normen, also auch nicht gegen die Grundrechte, verstoßen dürfen (Säcker/Oetker S. 243). Schließlich wird die unmittelbare Grundrechtsbindung mit der sozialen Macht begründet, welche die Verbände gegenüber ihren Mitgliedern hätten (Gamillscheg AcP 1964, 385, 407; vgl. Käppler NZA 1991, 745, 749; Schwarze ZTR 1996, 1, 7). bb) Ablehnende Ansicht

950

Demgegenüber lehnt ein Teil der Literatur und nunmehr auch überwiegend das BAG eine unmittelbare Grundrechtsbindung der Tarifparteien bei der Normsetzung ab (BAG v. 11.6.1997 – 7 AZR 186/ 96, NZA 1997, 1290; BAG v. 25.2.1998 – 7 AZR 641/96, NZA 1998, 715; BAG v. 16.12.2010 – 6 AZR 437/09, NZA-RR 2011, 322; anders nur BAG v. 4.4.2000 – 3 AZR 729/98, NZA 2002, 917; Dieterich FS Schaub, 117 ff.; Zöllner RdA 1964, 443, 448; eine unmittelbare Grundrechtsbindung lehnt das BAG auch bei Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes ab, vgl. BAG v. 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, NZA 2020, 734); dies überzeugt, da staatliche Stellen hier nicht „unilateral“ als Normsetzer agieren, sondern im Zusammenwirken mit den Gewerkschaften tätig werden (vgl. Spelge ZTR 2020, 127, 130; Jacobs RdA 2023, 9, 10). Adressat der Grundrechte sei grundsätzlich nur der Staat. Dabei seien die Grundrechte jedoch nicht nur Abwehrrechte gegenüber staatlicher Gewalt. Bei der Ausgestaltung der Tarifautonomie müsse der Staat aufgrund einer ihn treffenden Schutzpflicht vielmehr Sorge dafür tragen, dass die Wertentscheidung der Grundrechte auch im Bereich privatautonomer Rechtsverhältnisse Beachtung findet. Dies spreche für eine mittelbare Grundrechtsbindung. Eine solche mittelbare Bindung der Tarifparteien über die Schutzfunktion der Grundrechte entspricht am ehesten der dogmatischen Begründung der Normwirkung von Tarifverträgen über die privatautonome Legitimation. 252

V. Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien | Rz. 951a § 103

Teile der neueren Literatur gehen noch darüber hinaus und lehnen auch eine mittelbare Grundrechtsbindung weitgehend ab (insbes. Jacobs RdA 2023, 9 ff. m.w.N.). Die Anerkennung eines autonomen inhaltlichen Gestaltungsspielraums durch Art. 9 Abs. 3 GG hindert die Gerichte nach dieser Sichtweise generell daran, eigene Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle des tarifautonom erzielten Verhandlungsergebnisses zu setzen. Nichts anderes geschehe jedoch insbes. bei einer angenommenen Bindung an den extrem wertungsoffenen allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Doch noch weitergehend mache die kollektiv-privatautonome Grundlage der Tarifnormsetzung (Rz. 886 ff.) eine (mittelbare) Grundrechtsbindung auch hinsichtlich der Wertungen der Freiheitsgrundrechte, etwa Art. 12 Abs. 1 GG, entbehrlich: Mit der selbstbestimmten Möglichkeit zum Koalitionsbei- und -austritt sowie durch das Postulat einer demokratischen Binnenorganisation (Rz. 87, 303) seien hinreichende Mechanismen zur Abwendung unangemessener Fremdbestimmung vorhanden, die eine mit der Tarifautonomie strukturell unvereinbare Tarifzensur durch Grundrechtsbindung entbehrlich machten.

950a

cc) Stellungnahme Die vorherrschende Begründung einer mittelbaren Drittwirkung hat in der Tat entscheidende dogmatische Schwächen. Denn auch sie bindet die Tarifvertragsparteien vollumfänglich an die grundsätzlich staatsgerichteten Vorschriften des Grundrechtskatalogs. Sieht man die Tarifvertragsparteien als Private, so kann ihre Regelungsbefugnis nur durch einfaches Gesetzesrecht, das gegebenenfalls verfassungskonform ausgelegt wird, begrenzt werden, nicht aber durch die Grundrechte oder grundrechtliche Schutzpflichten. Dies gilt umso mehr, als eine Kontrolle anhand von Grundrechten oder staatlichen Schutzpflichten sich als Eingriff in die Tarifautonomie darstellt, der nicht nur einer verfassungsmäßigen Rechtfertigung, sondern auf Grund des Gesetzesvorbehalts auch einer entsprechenden einfachrechtlichen Grundlage bedarf. Dieser „multipolaren“ Struktur des Grundrechts- und Freiheitskonflikts ist jedenfalls dadurch Rechnung zu tragen, dass dem Freiheitsrecht des Art. 9 Abs. 3 GG auch dort entscheidende Bedeutung beigemessen werden muss, wo Grundrechte der tarifgebundenen Koalitionsmitglieder betroffen sind. Zwischen den konfligierenden Freiheitsrechten ist „praktische Konkordanz“ herzustellen. Bereits deswegen muss den Tarifparteien eine wesentlich größere inhaltliche Gestaltungsautonomie und Wertungsfreiheit eingeräumt werden als sie das BVerfG dem (ausschließlich grundrechtsverpflichteten) staatlichen Gesetzgeber zugesteht. Im Ergebnis lässt sich daher nur eine mittelbare Grundrechtsbindung befürworten, die den evidenten Exzess unterbindet, d.h. eine tarifliche Regelung für rechtsunwirksam erklärt, die grundrechtliche Wertentscheidungen in gänzlich unvertretbarer Weise außer Acht lässt und somit ihrerseits nicht den Schutz einer grundrechtsgeprägten Rechtsordnung genießen kann (i. Erg. ähnlich Jacobs RdA 2023, 9, 15).

951

Der dargestellten Kritik (Jacobs RdA 2023, 9 ff. m.w.N.; dazu Rz. 950a) ist auf dieser Grundlage vor allem insofern zu folgen, als sie sich gegen eine (auch mittelbare) Drittwirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) richtet. Dieses Gleichheitsgebot ist extrem wertungsoffen, da bei seiner Anwendung gleich vier wertende Entscheidungen zu treffen sind:

951a

(1.) Was ist der nach dem Schutzzweck der Norm zugrunde zu legende Vergleichsmaßstab (tertium comparationis), an dem die zu vergleichenden Fallkonstellationen zu messen sind? (2.) Sind nach dem so ermittelten Maßstab die Fälle wesentlich gleich oder ungleich? (3.) Liegt gemessen daran eine rechtfertigungsbedürftige Ungleich- oder Gleichbehandlung vor? (4.) Besteht eine Rechtfertigung? Art. 3 Abs. 1 GG hat selbst keinen konkretisierten Wertungs- und Regelungsgehalt jenseits der wertungsoffenen Vorgabe, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, wenn keine hinreichende Rechtfertigung für eine Abweichung von diesem Grundprinzip gegeben ist. Eine hinreichende Rechtfertigung kann dabei strukturell in dem den Tarifvertragsparteien durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesenen inhaltlichen Gestaltungsraum („Tarifautonomie“) gefunden werden. Als problematischer Freiheitsexzess der Tarifvertragsparteien bleibt dann noch die evident willkürliche Un253

§ 103 Rz. 951a | Grenzen der Regelungsmacht gleichbehandlung bzw. Benachteiligung. In derartigen Fällen sind stets auch Freiheitsgrundrechte der benachteiligten Person betroffen, z.B. das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder das individuelle, gleichfalls durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Mitgliedschaftsrecht in der Koalition. Da diese Freiheitsrechte einen klarer ausgeformten normativen Wertungskern haben, spricht alles dafür, die mittelbaren Grundrechtswirkungen auf die Freiheitsgrundrechte zu beschränken, dabei auch Gleichbehandlungsaspekte angemessen zu berücksichtigen, von einer mittelbaren Drittwirkung des Art. 3 Abs. 1 GG aber abzusehen (ausf. Greiner/Kalle JZ 2022, 542). Sieht man dies anders, droht – wie insbes. die jüngste Rechtsprechungsentwicklung zu den Nachtarbeitszuschlägen zeigt (Rz. 962a) – eine ins Detail gehende richterliche Gerechtigkeitskontrolle, die den tarifautonomen Gestaltungsspielraum ignoriert und die Gestaltungskompetenz von den Tarifparteien zur Arbeitsgerichtsbarkeit verlagert. 951b

An einer mittelbaren Drittwirkung der Freiheitsrechte ist dagegen festzuhalten: Dass die Freiheitsgrundrechte eine objektive Wertordnung konstituieren, die auch auf Privatrechtsverhältnisse einwirkt, ist durch die Rspr. des BVerfG seit langem anerkannt (seit BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198 ff. [Lüth]) und kann mittlerweile fast zu den Grundprinzipien unserer Verfassungsordnung gerechnet werden. Dass das privatautonome Eigenverantwortungsprinzip in disparitätischen Über- und Unterordnungsverhältnissen die grundrechtlichen Wertentscheidungen nicht verdrängt, ist gleichfalls anerkannt (grundlegend BVerfG v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, BVerfGE 89, 214): Andernfalls müssten staatliche Gerichte Tarifinhalten selbst dann zur Durchsetzung verhelfen, wenn diese inhaltlich der grundgesetzlichen Werteordnung vollständig entgegengesetzt sind. Das Argument der innerverbandlichen Demokratie lässt sich einer mittelbaren Wirkung der Freiheitsgrundrechte im beschriebenen, zurückgenommenen Umfang (s. Rz. 951) nicht entgegenhalten, ist doch der staatliche Gesetzgeber trotz seiner demokratischen Legitimation zweifellos grundrechtsgebunden. Einfachrechtlich wäre eine solche Sichtweise nicht kohärent, da z.B. im Gesellschaftsrecht für die Fallkonstellation des sog. Stimmrechtsmissbrauchs gleichfalls anerkannt ist, dass auch die demokratische Mehrheitsentscheidung nicht von grundrechtlichen Bindungen befreien kann (exemplarisch BGH v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352; näher etwa Altmeppen GmbHG, 11. Aufl. 2023, § 47 Rz. 84).

b) Voraussetzungen und Kontrollmaßstab 952

Allerdings stellt die Frage nach der Herleitung der Grundrechtsbindung nicht das zentrale Problem der Begrenzung der Tarifmacht durch die Grundrechte dar. Dieses liegt vielmehr in der Frage nach dem Ausmaß der inhaltlichen Kontrolle von Tarifverträgen. aa) Grenze zur Tarifzensur

953

Eine vollständige Überprüfung der Tarifnormen anhand der Grundrechte, wie sie bei der gesetzlichen Normenkontrolle stattfindet, kann nicht erfolgen. Die verfassungsrechtlich gewährleistete tarifliche Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen (Art. 9 Abs. 3 GG) schränkt – im Wege der Grundrechtskollision – zwingend die Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 12 GG ein. Bei der Überprüfung nach den Grundsätzen für Gesetze erfolgt immer eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Gefahr einer zu weitgehenden Inhaltsprüfung von Tarifverträgen, also einer Tarifzensur, ist dann nicht mehr auszuschließen. Dies gilt vor allem deshalb, weil die Verhältnismäßigkeitsprüfung als Einfallstor für subjektive Wertungen dient und die begrenzte Prognostizierbarkeit von Entscheidungen Rechtsunsicherheiten produzieren kann, die geeignet sind, die Tarifautonomie zu beeinträchtigen. So müssen die Tarifvertragsparteien bereits vor Arbeitskämpfen erkennen können, ob ihre Forderungen rechtmäßig sind. bb) Voraussetzungen einer Kontrolle

954

Ausgehend von den allgemeinen Grundsätzen, die zu der Grundrechtsbindung in Privatverhältnissen entwickelt wurden, ist zunächst eine strukturelle Disparität der Verhandlungsstärke erforderlich, die sich dann in dem Verhandlungsergebnis als unverhältnismäßige Benachteiligung einer Partei niederschlägt. Bei dieser Paritätsstörung kann es aber nicht auf das Verhältnis der Tarifparteien zueinander 254

V. Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien | Rz. 957 § 103

ankommen, denn der Sinn kollektiv ausgeübter Privatautonomie liegt gerade darin, die strukturelle Unterlegenheit Einzelner auszugleichen. Aus diesem Paritätsprinzip wird überdies die Richtigkeitsgewähr der Tarifverträge abgeleitet. Wie gesehen (Rz. 877) wirken bei dem Zustandekommen eines Tarifvertrags aber mehrere Privatrechtsverhältnisse zusammen. Eines davon ist das Verhältnis des vertragsschließenden Verbands zu seinen Mitgliedern. Hier sind strukturell bedingte Benachteiligungen sehr wohl möglich, sei es, dass der Verband Einschränkungen vereinbart, welche die Mitglieder nach Art und Intensität nicht hinnehmen wollten, sei es, dass Minderheiten innerhalb einer Koalition ihre Interessen nicht angemessen zur Geltung bringen konnten. Voraussetzung für eine Kontrolle von Tarifverträgen ist also zunächst einmal, dass eine (gravierende) Störung des Willensbildungsprozesses innerhalb einer Koalition vorliegt (so auch Schliemann ZTR 2000, 198, 203; Dieterich FS Schaub, 117, 125), die zu einem offenkundigen Schutzdefizit zulasten einzelner Gruppen oder zu offenkundiger Willkür führt. cc) Maßstab Was das Maß der Inhaltskontrolle angeht, sind die Besonderheiten des Tarifvertragssystems als zwingende Wertungskriterien zu beachten. Zum einen stellt der Abschluss von Tarifverträgen selbst eine grundrechtlich geschützte Tätigkeit dar. Zum anderen lässt sich Privatautonomie nur kollektiv ausüben, wenn dabei Einzelinteressen in den Hintergrund treten. Art. 9 Abs. 3 GG schützt bewusst keine inhaltlichen Ergebnisse, sondern hauptsächlich ein Verfahren. Zwar ist die Tarifautonomie dadurch, dass ihr Ziel in dem Ausgleich der generell vermuteten Disparität zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer liegt, primär privatnützig geprägt. Dies führt aber gerade nicht dazu, dass das Individuum als solches eine erhebliche Aufwertung erfährt, die sogar einen gesteigerten Grundrechtsschutz zur Folge hat (so aber Rieble ZfA 2000, 5, 26). Der freiwillige Verbandsbeitritt bedeutet also eine gewisse Selbsteinschränkung hinsichtlich einzelner Grundrechtspositionen. Dass diese allerdings nur den dispositiven Bereich der Grundrechte betreffen kann, ist eine Selbstverständlichkeit. Eine weitergehende Konkretisierung des Umfangs der Grundrechtsbindung ist auf abstrakter Ebene nicht möglich. Dem Tarifvertragssystem wird nur eine nach dem jeweiligen Grundrecht und Normadressaten differenzierte Bewertung gerecht, wobei es jedoch die genannten Prinzipien nahelegen, eine zurückhaltende Grundrechtskontrolle zu praktizieren. Das BAG verwirklicht diese Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolldichte im Grundsatz durch den Rückgriff auf den Beurteilungs- und Ermessensspielraum der Tarifvertragsparteien („Einschätzungsprärogative“).

955

„Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht, der die Arbeitsgerichte als Grundrechtsadressaten zu genügen haben, rechtfertigt und gebietet es, auch tarifvertraglich normierte Befristungen einer gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. Deshalb bedürfen auch tarifliche Normen über Befristungen zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden Sachgrunds […]. Allerdings steht den Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung eine Einschätzungsprärogative zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten, der betroffenen Interessen und der Regelungsfolgen geht. Ferner verfügen sie über einen Beurteilungsund Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung.“ (BAG v. 9.12.2009 – 7 AZR 399/08, NZA 2010, 495)

956

Diesen Kontrollmaßstab verengt das BAG aber dort, wo der Gesetzgeber bereits Vorschriften mit einer Leitbildfunktion geschaffen hat.

957

„Das Erfordernis eines die Befristung rechtfertigenden Sachgrunds i.S.v. § 14 Abs. 1 TzBfG entfällt dadurch jedoch nicht. Dessen Bestehen haben die Gerichte im Rahmen der Befristungskontrolle zu prüfen […]. Dabei haben sie die den Tarifvertragsparteien zustehende Einschätzungsprärogative zu respektieren […]. Es kann vorliegend dahinstehen, ob dies den Tarifvertragsparteien bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen weitergehende Gestaltungsspielräume eröffnet als den Arbeitsvertragsparteien. Jedenfalls haben sie sich bei ihrer Normsetzung an den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG zu orientieren und zu beachten, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags nur dann sachlich gerechtfertigt sein kann, wenn ein rechtlich anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers vorliegt, statt eines unbefristeten nur ein

255

§ 103 Rz. 957 | Grenzen der Regelungsmacht befristetes Arbeitsverhältnis zu begründen. Diesen Anforderungen muss ein tariflich bestimmter Sachgrund für die Befristung genügen.“ (BAG v. 9.12.2009 – 7 AZR 399/08, NZA 2010, 495) 957a

Speziell im Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz geht das BAG in seiner jüngsten Rspr. darüber weit hinaus und hält die Tarifvertragsparteien – unter Ausblendung ihres eigenen betätigten Freiheitsgrundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG – für ebenso gleichheitsgebunden wie den staatlichen Gesetzgeber (BAG v. 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, AP TVöD § 46 Nr. 5 Rz. 25; BAG v. 27.5.2020 – 5 AZR 258/19, AP TVG § 1 Tarifverträge: Lufthansa Nr. 66 Rz. 37). dd) Besonderheiten bei Betriebsnormen

958

Konsequenz der in erster Line auf die privatautonome Legitimation abstellenden Sichtweise des BAG ist, dass dort, wo die Tarifnormsetzung keine oder jedenfalls keine alleinige privatautonome Legitimation besitzt, also z.B. bei Betriebsnormen, eine vollständige Grundrechtsbindung bestehen soll (BAG v. 8.12.2010 – 7 ABR 98/09, NZA 2011, 751, 756 f.).

2. Bindung an Art. 3 GG a) Dogmatische Begründungsansätze 959

Hinsichtlich Art. 3 GG setzt die Begründung an verschiedenen Punkten an. Einerseits wird darauf hingewiesen, dass bei willkürlicher Ungleichbehandlung, also wenn kein sachlicher Grund erkennbar ist, die kollektive Interessenvertretung gestört sei; dies sei nicht mehr von der mitgliedschaftlichen Legitimation erfasst (Dieterich FS Schaub, S. 128 f.); damit wird die Problematik – zutreffend – auf ein freiheitsgrundrechtliches Argument zurückgeführt (s. Rz. 951 ff.). Angesichts der st. Rspr. des BAG zur unmittelbaren Geltung des Art. 3 GG im Tarifvertragsrecht sprechen Wiedemann/Peters (RdA 1997, 100, 101) bereits von Gewohnheitsrecht. Die Rspr. sieht die Bindung heute darin begründet, dass Art. 3 GG als grundlegende Gerechtigkeitsnorm in seiner Ausstrahlungswirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidung eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie bildet (BAG v. 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, NZA 2020, 734; BAG v. 9.12.2020 – 10 AZR 335/20, BeckRS 2020, 45444). „Der Schutzauftrag der Verfassung verpflichtet die Arbeitsgerichte auch dazu, gleichheitswidrige Differenzierungen in Tarifnormen zu unterbinden. Der Gleichheitssatz bildet als fundamentale Gerechtigkeitsnorm eine ungeschriebene Grenze der Tarifautonomie […]. Insoweit kommt ihm Ausstrahlungswirkung zu. Darauf, dass Art. 3 I GG anders als Freiheitsrechte keinen Schutzbereich hat, kommt es daher ebenso wenig an wie darauf, ob Schutzpflichten auch für Gleichheitsrechte in Betracht kommen […]. Tarifnormen sind deshalb im Ausgangspunkt uneingeschränkt auch am Gleichheitssatz als fundamentaler Gerechtigkeitsnorm zu messen.“ (BAG v. 19.12.2019 – 6 AZR 563/18, NZA 2020, 734)

b) Prüfungsmaßstab 960

Bei der Überprüfung von Tarifverträgen anhand des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist aber zu beachten, dass in Tarifverträgen andere sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung vorliegen können als bei vergleichbaren gesetzlichen Bestimmungen. Aufgrund der besonderen Sachnähe der Tarifvertragsparteien ist i.d.R. von der Sachgerechtigkeit bestimmter Gruppenbildungen auszugehen. Insbes. kann ein Ungleichgewicht bei den Verpflichtungen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern nicht überprüft werden, denn der Ausgleich zwischen diesen Gruppen ist gerade Zweck der Tarifvertragsverhandlungen (vgl. Dieterich FS Schaub, 1998, S. 130). Dazu hat das BAG ausgeführt, dass die Tarifvertragsparteien in eigener Verantwortung Zugeständnisse in einer Hinsicht mit Vorteilen in anderer Hinsicht ausgleichen können (BAG v. 21.3.1991 – 2 AZR 616/90, NZA 1991, 803). Beispiel: Das BVerfG hat die unterschiedlichen Kündigungsfristen für Angestellte und Arbeiter in § 622 BGB a.F. für unvereinbar mit Art. 3 GG erklärt. Tarifverträge, die eine eigenständige inhaltsgleiche Regelung enthielten,

256

V. Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien | Rz. 962b § 103 haben nicht zwangsläufig auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Es musste im Einzelfall überprüft werden, ob in den Tarifverträgen nicht sachliche Gründe erkennbar waren (vgl. BAG v. 21.3.1991 – 2 AZR 616/90, NZA 1991, 803).

Im Gesamtbild vertrat das BAG bei der Kontrolle mit Blick auf den Gleichheitssatz lange Zeit einen eher großzügigen Kontrollmaßstab.

961

„Den Tarifvertragsparteien steht allerdings ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie brauchen nicht die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung zu wählen; vielmehr genügt es, wenn sich für die getroffene Regelung ein sachlich vertretbarer Grund ergibt […]. Der Gleichheitssatz wird durch eine Tarifnorm nur verletzt, wenn die Tarifvertragsparteien es versäumt haben, tatsächliche Gemeinsamkeiten oder Unterschiede der zu ordnenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen, die so bedeutsam sind, dass sie bei einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise beachtet werden müssen. Die Grenzen der Gestaltungsfreiheit sind insbes. dann überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten.“ (BAG v. 25.10.2007 – 6 AZR 95/07, NZA-RR 2008, 386) Das BAG hält deshalb die richterliche Kontrolle von Tarifverträgen auf Gleichheitsverstöße für nicht unbeschränkt eröffnet. Es müssten die Einschränkungen beachtet werden, die sich aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung der Tarifautonomie ergäben; der Kompromisscharakter von Tarifverträgen als Verhandlungsergebnis divergierender Interessen müsse in dem Sinne berücksichtigt werden, dass an die Systemgerechtigkeit tarifvertraglicher Regelungen nicht allzu hohe Erwartungen gestellt werden dürften.

962

„Im Übrigen ist anerkannt, dass die Tarifpartner – im Interesse praktikabler, verständlicher und übersichtlicher Regelungen – typisierende Regelungen treffen können. Aus diesem Grunde kann bei der Prüfung eines möglichen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nicht auf die Einzelfallgerechtigkeit abgestellt werden, sondern nur auf die generellen Auswirkungen der Regelung […]. Die aus dem Gleichheitssatz folgenden Grenzen sind jedoch dann überschritten, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können.“ (BAG v. 22.12.2009 – 3 AZR 895/07, NZA 2010, 521) Obwohl es auch noch in seiner jüngeren Rspr. an diesen Obersätzen festhält, verschärft und intensiviert das BAG die Kontrollmaßstäbe und gelangt so zu einer – kritikwürdigen – Detailkontrolle des Gerechtigkeitsgehalts der von den Tarifparteien ausgehandelten Regelungen. Eine Überschreitung der durch Art. 3 Abs. 1 GG gezogenen Grenze bejahte das BAG z.B. bei einer Ausgestaltung tariflicher Branchenzuschläge in der Arbeitnehmerüberlassung, die einen „ununterbrochenen Einsatz“ im Entleihbetrieb voraussetzten, und stützte darauf eine verfassungskonforme Auslegung dieses Merkmals im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG (BAG v. 21.3.2018 – 5 AZR 862/16, BAGE 162, 144 Rz. 31 ff.). Gleichheitswidrig soll ebenfalls eine unterschiedliche Höhe von Nachtzuschlägen für unregelmäßige Nachtarbeit und Nachtzuschlägen im Schichtbetrieb (BAG v. 21.3.2018 – 10 AZR 34/17, NZA 2019, 622 Rz. 45) oder eine nach Arbeitnehmergruppen differenzierende Regelarbeitszeit sein (BAG v. 26.4.2017 – 10 AZR 856/15, NZA-RR 2017, 478).

962a

Verschärft wird das Spannungsverhältnis zur Tarifautonomie dadurch, dass die Konsequenz gleichheitswidriger Tarifnormen demnach in einer „Anpassung nach oben“, also z.B. der Anhebung der Vergütung der schlechter gestellten Gruppe, bestehen soll (BAG v. 9.12.2020 – 10 AZR 334/20, NZA 2021, 1110; eine auf die Verletzung der Tarifautonomie gestützte Verfassungsbeschwerde gegen eine Parallelentscheidung ist derzeit anhängig, Az. beim BVerfG: 1 BvR 1109/21). Im Schrifttum mehrt sich die Kritik an dieser Judikatur (exemplarisch Creutzfeld NZA 2021, 1520; Kleinebrink, Anm. AP Nr. 21 zu § 6 ArbZG). Auch bei den Landesarbeitsgerichten bildete sich eine Art „Phalanx des Widerstandes“ gegen die BAG-Rspr., der mit unterschiedlichen Begründungsansätzen eine zu geringe Gewichtung der Tarifautonomie und eine Überakzentuierung der Gleichheitsbindung vorgeworfen wird (exemplarisch

962b

257

§ 103 Rz. 962b | Grenzen der Regelungsmacht LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 19.10.2021 – 5 Sa 21/21, ArbRB 2022, 43 [Kw.]; LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 19.5.2021 – 3 Sa 290/20; LAG Niedersachsen v. 26.11.2020 – 5 Sa 486/20; v. 19.11.2020 – 5 Sa 372/20; LAG München v. 10.7.2020 – 3 Sa 212/20).

c) Persönlicher Geltungsbereich 963

Die Bindung an Art. 3 GG ist auch unter einem anderen Aspekt in den Blick geraten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz kann mit der Tarifautonomie der Koalitionen kollidieren. So ist etwa fraglich, ob es den Tarifparteien verwehrt ist, bestimmte Berufsgruppen und Tätigkeiten aus dem persönlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags auszuschließen. Die Rspr. hat der Koalitionsfreiheit den Vorzug gegeben (BAG v. 24.4.1985 – 4 AZR 457/83, NZA 1985, 602 = AP Nr. 4 zu § 3 BAT mit krit. Anm. Wiedemann/Lembke). Die Tarifvertragsparteien könnten in freier Selbstbestimmung festlegen, ob und für welche Berufsgruppen sie überhaupt tarifliche Regelungen treffen wollen, soweit damit keine Differenzierung der Rechtsfolgen bezweckt werde. Für Art. 3 Abs. 1 GG sei in diesem Bereich kein Raum, lediglich die materiellen Arbeitsbedingungen des Tarifvertrags seien an dem Gleichheitssatz zu messen.

964

„Dem Grundrecht der Koalitionsfreiheit ist vor der Bindung der Tarifvertragsparteien an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG im bezeichneten Umfang deshalb Vorrang einzuräumen, weil bei Tarifverträgen, insbes. bei der Vereinbarung ihrer persönlichen Geltungsbereiche, das Grundrecht der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) auch den Handlungsrahmen der Tarifvertragsparteien schützt. […] Sie sind vielmehr […] bis zur Grenze der Willkür frei, in eigener Selbstbestimmung den persönlichen Geltungsbereich ihrer Tarifregelungen festzulegen. Die Grenze der Willkür ist erst überschritten, wenn die Differenzierung im persönlichen Geltungsbereich unter keinem Gesichtspunkt, auch koalitionsspezifischer Art, plausibel erklärbar ist.“ (BAG v. 30.8.2000 – 4 AZR 563/99, NZA 2001, 613)

965

Teile der Literatur sehen hingegen keinen Anlass für die Beschneidung eines Grundrechtsschutzes; eine unkontrollierbare Macht dürfe den Tarifparteien auch in diesem Bereich nicht zugestanden werden (Baumann RdA 1987, 270, 271; Wiedemann/Lembke Anm. AP Nr. 4 zu § 3 BAT).

966

Inzwischen hat das BAG entschieden, dass ein Vergleich von Arbeitnehmergruppen nach Art. 3 GG nicht daran scheitern dürfe, dass die Arbeitsverhältnisse vergleichbarer Arbeitnehmergruppen von denselben Tarifparteien in unterschiedlichen Tarifverträgen geregelt werden (BAG v. 17.10.1995 – 3 AZR 882/94, NZA 1996, 656). Die Eigenschaft als Arbeiter oder Angestellter dürfte somit in immer weniger Bereichen ein sachlicher Grund für eine Differenzierung sein. Die Gleichbehandlung von Arbeitern und Angestellten ist ein zentraler Punkt der Rspr. zu Art. 3 GG im Rahmen des Tarifrechts.

967

Im Zentrum der Anwendung des Art. 3 GG im Tarifvertragsrecht steht zudem die Gleichbehandlung von Mann und Frau. Bereits früh hat das BAG entschieden, dass der Gleichberechtigungsgrundsatz auch den Grundsatz der Lohngleichheit umfasst (BAG v. 15.1.1955 – 1 AZR 305/54, NJW 1955, 684). Beispiel: In einem Tarifvertrag ist vereinbart, dass verheiratete männliche Arbeitnehmer Anspruch auf eine monatliche Ehefrauenzulage i.H.v. 5 € haben; verheiratete weibliche Arbeitnehmer erhalten keine derartige Zulage. Das BAG hat die Nichtigkeit dieser Tarifnorm wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz festgestellt (BAG v. 13.11.1985 – 4 AZR 234/84, NZA 1986, 321).

d) Rechtsfolge bei Verstößen 968

Tarifnormen, die gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, sind unwirksam. Rechtsfolge einer solchen Unwirksamkeit ist aber nicht zwangsläufig, dass etwa weiblichen und männlichen Arbeitnehmern ein entsprechender Anspruch für die Zukunft zusteht. Eine solche Rspr. wäre ein Eingriff in

258

V. Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien | Rz. 973 § 103

die Tarifautonomie. Allein die Tarifparteien haben zu entscheiden, wie sie eine nichtige Tarifnorm ersetzen oder ergänzen (BAG v. 13.11.1985 – 4 AZR 234/84, NZA 1986, 321). Die gleichheitswidrig benachteiligten Arbeitnehmer haben jedoch Anspruch auf die Vergünstigung, wenn dem Gleichheitssatz nur auf diese Weise Rechnung getragen werden kann (BAG v. 4.5.2010 – 9 AZR 181/09, ZTR 2010, 583; BAG v. 22.4.2010 – 6 AZR 966/08, NZA 2010, 947).

969

e) Vertiefungsproblem: Altersdiskriminierung In der Sache gelten die gleichen Grundsätze auch bei Verstößen gegen andere besondere Diskriminierungsverbote, für die die Rspr. zur Gleichbehandlung von Mann und Frau paradigmatischen Charakter hat. Das zeigt sich insbes. an der jüngsten Rspr. zu altersdiskriminierenden Regelungen in Tarifverträgen, die das Entgelt oder den Urlaub betreffen. Formal werden (zu Recht) die Verfahren am Maßstab des AGG geprüft (BAG v. 29.9.2011 – 2 AZR 177/10, NZA 2012, 754; BAG v. 15.11.2016 – 9 AZR 534/15, NZA 2017, 339), die aber in der Sache auch auf Art. 3 GG zurückgeführt werden könnten.

970

Am 20.3.2012 (9 AZR 529/10, NZA 2012, 803) entschied das BAG, dass die Differenzierung der Urlaubsdauer nach dem Lebensalter in § 26 Abs. 1 S. 2 TVöD Beschäftigte benachteiligt, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Eine solche Regelung verstieße unmittelbar gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Alters. Die tarifliche Urlaubsstaffelung verfolge kein legitimes Ziel, etwa einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Menschen Rechnung zu tragen. Ein gesteigertes Erholungsbedürfnis von Beschäftigten bereits ab dem 30. bzw. 40. Lebensjahr ließe sich nicht begründen. Der Verstoß der in § 26 Abs. 1 S. 2 TVöD angeordneten Staffelung der Urlaubsdauer gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters könne nur beseitigt werden, indem die Dauer des Urlaubs der wegen ihres Alters diskriminierten Beschäftigten „nach oben“ angepasst wird, sodass auch ihr Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr 30 Arbeitstage beträgt (vgl. dazu auch BAG v. 11.12.2018 – 9 AZR 161/18, EzA-SD 2019, Nr. 9, 6; v. 15.11.2016 – 9 AZR 534/15, NZA 2017, 339, 442; EuGH v. 13.9.2011 – C-447/09 „Prigge u.a.“, Slg. 2011, I-8003 Rz. 47 f. = NZA 2011, 1039).

971

Zuvor hatte das BAG bereits die früheren Altersstaffelungen in den Lohntarifverträgen des BAT beanstandet. Auch hier konnte der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden. Die Angleichung „nach oben“ sei schon deshalb gerechtfertigt, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden könne (BAG v. 10.11.2011 – 6 AZR 481/09, NZA-RR 2012, 100).

972

3. Bindung an Art. 12 Abs. 1 GG Ganz anders ist das Verhältnis von Berufsfreiheit und Tarifautonomie zu bewerten, allein schon deshalb, weil es hier um zwei sich überschneidende Grundrechte mit eigenen Schutzbereichen geht. Darüber hinaus bildet der tarifliche Regelungsgegenstand der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen allerdings die breiteste Möglichkeit zur Regelung der Berufsausübung (vgl. Wiedemann/Jacobs Einl. TVG Rz. 467 ff.). Insofern ist es auch aus verfassungsrechtlicher Sicht geradezu konsequent, diese der staatlichen Regelungskompetenz zu entziehen und den Betroffenen zur Selbstregelung zu überlassen (vgl. Däubler/Ulber Einl. TVG Rz. 498; ähnlich auch Thüsing/Braun/Thüsing 1. Kap. Rz. 37). Dies legt die Vermutung nahe, bei der Umsetzung der Tarifautonomie im Rahmen des Art. 9 Abs. 3 GG handele es sich um ein autonomes Ausgestaltungsrecht im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG. Eine tarifliche Ausgestaltung der Berufsausübung bedeutete demnach keinen Eingriff und bedürfte somit auch keiner gesonderten Rechtfertigung. Jedoch müsste auch bei einem derartigen Verständnis des Verhältnisses von Tarifautonomie und Berufsfreiheit zwischen grundrechtsfreier Ausgestaltung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen und grundrechtsgebundener Einschränkung der Berufsfreiheit abgegrenzt werden, was im Ergebnis zu der gleichen Problematik führte wie eine nach den Besonderheiten des Tarifvertragssystems modifizierte Bindung der Tarifparteien an Art. 12 Abs. 1 GG. Das Verhältnis von Ta-

259

973

§ 103 Rz. 973 | Grenzen der Regelungsmacht rifautonomie und Berufsfreiheit kann daher nur im Sinne einer praktischen Konkordanz gelöst werden. Dabei sind zunächst die Fälle auszunehmen, die nicht in den tariflichen Autonomiebereich fallen (Rz. 914). Innerhalb des Bereichs der Tarifautonomie ist aufgrund der allgemeinen Prinzipien der Grundrechtsbindung der Tarifparteien von einer weiten Einschätzungsprärogative auszugehen (BAG v. 9.12.2009 – 7 AZR 399/08, NZA 2010, 495; zustimmend Däubler/Ulber Einl. TVG Rz. 504). Eine Übertragung der vom Verfassungsgericht entwickelten Drei-Stufen-Theorie (BVerfG v. 11.6.1958 – 1 BvR 596/56, NJW 1958, 1035) auf Tarifnormen – obwohl vielfach gefordert – ist dabei nicht sachgemäß. Allerdings sollten bei Regelungen, die geeignet sind, die Berufswahl zu beschränken, besondere Interessen sowohl an einer tariflichen Regelung generell als auch an der speziell getroffenen Vereinbarung bestehen. Dies ist besonders bei Regelungen der Arbeitszeit, von Altersgrenzen und der Befristung von Arbeitsverträgen der Fall.

a) Tarifliche Arbeitszeitregelungen 974

Grundsätzlich fallen Arbeitszeitregelungen in die Kompetenz der Tarifparteien. Arbeitszeitgrenzen können einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Arbeitgebers darstellen, wenn dieser dadurch gezwungen ist, entweder mehr Arbeitnehmer einzustellen oder eine geringere Produktivität seines Betriebs hinzunehmen. Sie dienen aber der Gesundheit und dem Erhalt der Arbeitskraft des Arbeitnehmers und sind somit – als Inhaltsnorm – gerechtfertigt. Ebenso ist jedoch auch ein Eingriff in die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer denkbar, wenn nämlich eine vorübergehende Arbeitszeitverkürzung zur wirtschaftlichen Entlastung des Arbeitgebers vereinbart wurde. In beiden Fällen sind konkrete sachliche Gründe für eine entsprechende Regelung zu fordern, bei deren Vorliegen aber eine Einschränkung der Berufsfreiheit im weiten Ermessen der Tarifparteien liegen sollte. Die Grenze ist erst dort zu ziehen, wo eine Arbeitszeitverkürzung entweder nicht mehr für den Erhalt eines Berufsstands oder für einen angemessenen Verdienstsockel ausreicht. Ebenso dürfen Umfang und Lage der vereinbarten Arbeitszeit nicht zu einer erheblichen Wettbewerbsbenachteiligung des Arbeitgebers führen.

b) Tarifliche Befristung von Arbeitsverträgen 975

Auch tarifvertragliche Befristungsregelungen fallen in die Kompetenz der Tarifparteien (BAG v. 9.12.2009 – 7 AZR 399/08, NZA 2010, 495). Seit langem haben diese Befristungsregelungen getroffen. Mit Blick auf § 14 Abs. 1 TzBfG unterliegen die Tarifvertragsparteien allerdings einer besonderen Bindung. „Tarifliche Regelungen über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen aufgrund von Befristungen unterliegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats der arbeitsgerichtlichen Befristungskontrolle und bedürfen zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden Sachgrunds i.S.v. § 14 Abs. 1 TzBfG […]. Auch ein tariflich geregelter Sachgrund muss den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG genügen, da von dieser Vorschrift nach § 22 Abs. 1 TzBfG auch durch Tarifvertrag nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Die befristungsrechtlichen Bestimmungen in § 14 Abs. 1 TzBfG sind – ebenso wie die von der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des TzBfG entwickelten Grundsätze zur Befristungskontrolle – nicht tarifdispositiv […]. Dem stehen weder die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie entgegen […] noch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28.6.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge.“ (BAG v. 9.12.2009 – 7 AZR 399/08, NZA 2010, 495)

976

Streng genommen geht es damit bei der Kontrolle von Tarifbestimmungen mit Befristungsregelungen nicht um eine Grundrechtskontrolle, sondern um eine Rechtskontrolle des Tarifvertrags. Das BAG sieht eine solche Kontrolle aber als rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Tarifautonomie an, den es durch die staatliche Schutzpflicht für die Grundrechte der Tarifunterworfenen als gerechtfertigt ansieht. Diese Konzeption führt dazu, dass das BAG den Tarifvertragsparteien bei der Befristungskontrolle erneut im Grundsatz eine weite Einschätzungsprärogative zubilligt.

260

V. Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien | Rz. 979 § 103

„Bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen schützen die Bestimmungen des TzBfG vor einer unangemessenen Beeinträchtigung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die verfassungsrechtliche Schutzpflicht, der die Arbeitsgerichte als Grundrechtsadressaten zu genügen haben, rechtfertigt und gebietet es, auch tarifvertraglich normierte Befristungen einer gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. Deshalb bedürfen auch tarifliche Normen über Befristungen zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden Sachgrunds […]. Allerdings steht den Tarifvertragsparteien bei ihrer Normsetzung eine Einschätzungsprärogative zu, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Gegebenheiten, der betroffenen Interessen und der Regelungsfolgen geht. Ferner verfügen sie über einen Beurteilungs- und Ermessensspielraum hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltung der Regelung […]. Das Erfordernis eines die Befristung rechtfertigenden Sachgrunds i.S.v. § 14 Abs. 1 TzBfG entfällt dadurch jedoch nicht. Dessen Bestehen haben die Gerichte im Rahmen der Befristungskontrolle zu prüfen […]. Dabei haben sie die den Tarifvertragsparteien zustehende Einschätzungsprärogative zu respektieren […]. Es kann vorliegend dahinstehen, ob dies den Tarifvertragsparteien bei der Befristung von Arbeitsverhältnissen weitergehende Gestaltungsspielräume eröffnet als den Arbeitsvertragsparteien. Jedenfalls haben sie sich bei ihrer Normsetzung an den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG zu orientieren und zu beachten, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags nur dann sachlich gerechtfertigt sein kann, wenn ein rechtlich anerkennenswertes Interesse des Arbeitgebers vorliegt, statt eines unbefristeten nur ein befristetes Arbeitsverhältnis zu begründen. Diesen Anforderungen muss ein tariflich bestimmter Sachgrund für die Befristung genügen.“ (BAG v. 9.12.2009 – 7 AZR 399/08, NZA 2010, 495)

977

Der Senat vermeidet es erkennbar, den Tarifvertrag unmittelbar an § 14 Abs. 1 Nr. 1–8 TzBfG zu messen. In der Sache ist der Unterschied bei einer Kontrolle anhand der Wertmaßstäbe dieser Vorschriften aber wohl marginal. Trotz der sehr großzügigen Kontrollmaßstäbe hat das BAG unlängst eine tarifvertragliche Befristungsregelung für unwirksam erklärt, weil sie die Anforderungen an einen Sachgrund soweit herabgesetzt hatte, dass sie den Wertungsmaßstäben des § 14 Abs. 1 TzBfG nicht mehr entsprach (BAG v. 9.12.2009 – 7 AZR 399/08, NZA 2010, 495).

978

c) Tarifliche Altersgrenzen Literatur: Belling, Anm. AP Nr. 9 zu § 620 BGB Bedingung; Eichenhofer, Gleitender Übergang in den später beginnenden Ruhestand – eine Zukunftsperspektive für die Rentenversicherung?, JZ 1998, 808; Gitter/Boerner, Altersgrenzen in Tarifverträgen, RdA 1990, 129; Hanau, Zur Wirksamkeit vertraglicher Altersgrenzen zwischen dem 1.1.1992 und dem 31.7.1994, DB 1994, 2394; Lüderitz, Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen, 2005; Moll, Altersgrenzen ohne Ende?, NJW 1994, 499; Nußberger, Altersgrenzen als Problem des Verfassungsrechts, JZ 2002, 524; Preis, Neuer Wein in alten Schläuchen – zur Neuauflage der Altersgrenzendebatte, FS Stahlhacke, 1995, S. 417; Preis, Welche arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen empfehlen sich zur Anpassung der Rechtsstellung und zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Arbeitnehmer?, Gutachten B zum 67. DJT, 2008; Preis, Schlangenlinien in der Rspr. des EuGH zur Altersdiskriminierung, NZA 2010, 1323; Temming, Altersdiskriminierung im Erwerbsleben, 2007; Waltermann, Berufsfreiheit im Alter, 1989; Waltermann, Altersdiskriminierung und Europäisches Gemeinschaftsrecht – zu den Schlussanträgen in der Sache Palacios de la Villa, ZESAR 2007, 361.

aa) Begriff und Bedeutung Eine gesetzliche Altersgrenze kennt das Arbeitsrecht anders als das Beamtenrecht nicht. An ihre Stelle rücken zumeist tarifliche Altersgrenzen. Diese lassen ebenso das Arbeitsverhältnis automatisch, also ohne vorherige Kündigung, bei Erreichen eines bestimmten Lebensalters, i.d.R. mit Erreichung der Rentenaltersgrenze (früher 65 Jahre; für Versicherte ab dem Geburtsjahrgang 1947 sukzessive ansteigend auf 67 Jahre, vgl. § 235 SGB VI), enden. Unterschieden werden allgemeine und besondere Altersgrenzen. Eine typische Klausel für eine allgemeine Altersgrenze bezieht sich auf das Erreichen der Regelaltersgrenze im Sinne der §§ 35, 235 SGB VI und lautet vielfach:

261

979

§ 103 Rz. 979 | Grenzen der Regelungsmacht Beispiel: „Das Arbeitsverhältnis endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf, am Ende des Monats, in dem die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Regelaltersgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung erreicht.“ 980

Derartige tarifliche Altersgrenzen waren und sind immer wieder Gegenstand der rechtspolitischen Diskussion und der Rspr. (bspw. BAG v. 27.7.2005 – 7 AZR 443/04, NZA 2006, 37; BAG v. 20.10.1993 – 7 AZR 135/93, NZA 1994, 128; Preis DJT-Gutachten, B 46 ff.). Die Zulässigkeit tariflicher Altersgrenzen ist im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG besonders problematisch, da es sich hier nach überwiegender Ansicht um einen Eingriff sowohl in die freie Wahl des Arbeitsplatzes als auch des Berufs handelt. Die hiervon betroffenen Arbeitnehmer werden mit Erreichen der jeweiligen Altersgrenze faktisch zur vollständigen Aufgabe ihres bisherigen Berufs gezwungen. Darüber hinaus bedeutet dies angesichts der derzeitigen Situation auf dem Arbeitsmarkt für den regelmäßig älteren Arbeitnehmer zugleich ein Ende seiner gesamten Erwerbstätigkeit, sodass zudem ein mittelbarer Eingriff in die Berufswahlfreiheit vorliegt (s. auch Tettinger DVBl. 2005, 1397 ff.).

981

Angesichts dessen müsste der Wertentscheidung des Art. 12 Abs. 1 GG hier eigentlich eine besondere Bedeutung zukommen, die die Tarifvertragsparteien bei der Vereinbarung solcher Altersgrenzen zu beachten haben. Da Altersgrenzen den Arbeitsvertrag befristen, unterzieht die Rspr. Altersgrenzen einer gesonderten Inhaltskontrolle anhand der für die Sachgrundbefristung von Arbeitsverhältnissen geltenden Maßstäbe (vgl. dazu Bd. 1 Rz. 3257). bb) Akzeptanz in der Rechtsprechung

982

Die Tarifparteien sind im Falle der Altersgrenzen nach der zutreffenden Rspr. des BAG nicht direkt an Art. 12 Abs. 1 GG gebunden, sondern haben aufgrund des Grundsatzes, dass der Kündigungsschutz und das TzBfG nicht zu ihrer Disposition stehen, dessen einfachgesetzliche Ausprägungen zu beachten. Seine maßstabbildende Wirkung kann Art. 12 Abs. 1 GG also höchstens mittels des grundrechtlichen Schutzpflichtkonzepts entfalten. Wie die folgenden Ausführungen jedoch zeigen, ist die Wirkkraft dieses Grundrechts äußerst gering. Denn seit Jahrzehnten halten die Fachgerichtsbarkeiten und auch EuGH sowie BVerfG an der Zulässigkeit allgemeiner Altersgrenzen unbeirrbar fest (Rechtsprechungsübersicht bei Temming Altersdiskriminierung im Erwerbsleben, 304 f. m.w.N.). cc) Altersrente als Sachgrund

983

Zur wirksamen Befristung von Arbeitsverhältnissen hat das BAG seit jeher wegen § 620 BGB einen sachlichen Grund verlangt, um den Kündigungsschutz nicht leer laufen zu lassen (BAG v. 20.12.1984 – 2 AZR 3/84, NZA 1986, 325). Dies entspricht zum Teil nunmehr dem seit 2001 geltenden § 14 Abs. 1 TzBfG. Dadurch hat sich zumindest für die Zulässigkeitskontrolle auch der Streit um die rechtliche Charakterisierung von Altersgrenzen als Befristung oder auflösende Bedingung erledigt, da aufgrund der Verweisung in § 21 TzBfG die Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TzBfG auch für die auflösende Bedingung gelten. Den Tarifvertragsparteien steht in diesem Zusammenhang eine Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zu. Die richterliche Kontrolle beschränkt sich daher auf das Vorliegen eines sachlichen Grundes und die Frage, ob mit der konkreten Regelung diese Einschätzungsprärogative überschritten wurde (BAG v. 31.7.2002 – 7 AZR 140/01, NZA 2002, 1155).

984

Rspr. und die ihr zustimmende Literatur ziehen zur Rechtfertigung tariflicher Altersgrenzen als Sachgrund § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG heran („in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe“; BAG v. 18.6.2008 – 7 AZR 116/07, NZA 2008, 1302; ErfK/Müller-Glöge § 14 TzBfG Rz. 56 ff.). Unabhängig von der Bandbreite der sachlichen Gründe, die das BAG für allgemeine Altersgrenzen in der jahrzehntelangen Rückschau insgesamt angeführt hat (dazu Laux NZA 1991, 967, 969 ff.), konzentriert sich die Problematik letztlich auf einen einzigen Aspekt: die wirtschaftliche Absicherung des Arbeitnehmers durch eine gesetzliche Altersrente bzw. eine gleichwertige Entgeltersatzleistung. Das zeigt die Entschei-

262

V. Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien | Rz. 987 § 103

dung des BAG v. 27.7.2005 (7 AZR 443/04, NZA 2006, 37) in exemplarischer Weise. In keinem anderen Urteil zeichnet das BAG so deutlich den inneren Zusammenhang zwischen der Wirksamkeit einer allgemeinen Altersgrenze und dem Rentenanspruch nach. Der 7. Senat des BAG erwartet von Arbeitnehmern, dass sie ihre Erwerbsphase zum Zeitpunkt des normalen Rentenbezugs beenden: „Das Erfordernis der wirtschaftlichen Absicherung folgt aus der sich aus Art. 12 [Abs. 1] GG ergebenden Schutzpflicht, die den Staat im Bereich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen trifft. […] Der sich aus Art. 12 [Abs. 1] GG ergebenden Schutzpflicht ist bereits dann genügt, wenn der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt und der Vertragsdauer eine Altersversorgung in der gesetzlichen Rentenversicherung erwerben kann. […] Die Höhe der sich aus der gesetzlichen Rentenversicherung ergebenden Ansprüche ist für die Wirksamkeit einer auf die Regelarbeitsgrenze bezogenen Befristung grundsätzlich ohne Bedeutung. Da die sich aus der Beitragszahlung ergebende Versorgung vorhersehbar ist und auch der Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand feststeht, ist der Arbeitnehmer gehalten, seine Lebensplanung auf die zu erwartenden Versorgungsbezüge einzustellen.“ (BAG v. 27.7.2005 – 7 AZR 443/04, NZA 2006, 37) dd) Kritik Obwohl die Rspr. angreifbar ist, muss davon ausgegangen werden, dass nach einem intensiven Rechtsprechungsprozess nach Judikaten des EuGH und des BAG die Frage der Verfassungs- und Europarechtskonformität tariflicher Regelaltersgrenzen geklärt ist. Angesichts dieser Rspr. ist die Problematik der allgemeinen Altersgrenze faktisch auf die rechtspolitische Ebene verlagert worden (ausf. Preis, DJT-Gutachten, S. B 46 ff.).

985

Nach einer heftigen verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Diskussion, die u.a. mit Vorlagefragen an den EuGH geführt wurde (vgl. EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04 „Mangold“, NZA 2005, 1345; EuGH v. 16.10.2007 – C-411/05 „Palacios de la Villa“, NZA 2007, 1219; EuGH v. 12.10.2010 – C-45/09 „Rosenbladt“, NZA 2010, 1167; EuGH v. 18.11.2010 – C-250/09, C-268/09 „Georgiev“, NZA 2011, 29; EuGH v. 10.3.2011 – C-109/09 „Deutsche Lufthansa“, NZA 2011, 397; EuGH v. 21.7.2011 – C-159/10 „Fuchs“, NVwZ 2011, 1249; EuGH v. 5.7.2012 – C-141/11 „Hörnfeldt“, NZA 2012, 785), kann festgehalten werden, dass sowohl der EuGH als auch das BAG trotz der Problematik der Altersdiskriminierung an der Rechtfertigung von Regelaltersgrenzen im Arbeitsverhältnis festhalten.

986

ee) Neuere Rechtsprechung In der Entscheidung des BAG vom 8.12.2010 (7 AZR 438/09, NZA 2011, 586) fasst das Gericht den auch heute noch geltenden Rechtsstand zusammen. Danach gilt: Vertragliche und kollektivvertragliche Altersgrenzen unterliegen der Befristungskontrolle und bedürfen zu ihrer Wirksamkeit eines sie rechtfertigenden Sachgrundes i.S.d. § 14 Abs. 1 TzBfG. Den Bestandsschutzinteressen der Arbeitnehmer, die durch Art 12 Abs. 1 GG im Sinnes eines staatlichen Mindestschutzes garantiert sind, hat der Gesetzgeber durch das TzBfG hinreichend Rechnung getragen (s. auch BAG v. 17.6.2009 – 7 AZR 112/08 (A), NZA 2009, 1355), zumal von den zwingenden Regelungen in § 14 TzBfG nach § 22 Abs. 1 TzBfG nicht zuungunsten der Arbeitnehmer – auch nicht durch Tarifvertrag – abgewichen werden kann. Das BAG hält auch unter diesen normativen Prämissen eine auf die Regelaltersgrenze der Sozialversicherung abstellende Befristungsnorm für sachlich gerechtfertigt (BAG v. 18.6.2008 – 7 AZR 116/07, NZA 2008, 1302). Den legitimen wirtschaftlichen und ideellen Wunsch des Arbeitnehmers, darüber hinaus in seinem bisherigen Arbeitsverhältnis tätig zu bleiben, erachtet es als nicht so gewichtig, wenn und soweit es sich um ein Fortsetzungsverlangen eines mit Erreichen der Regelaltersgrenze wirtschaftlich abgesicherten Arbeitnehmers handelt, der bereits ein langes Berufsleben hinter sich hat, und dessen Interesse an der Fortführung seiner beruflichen Tätigkeit aller Voraussicht nach nur noch für eine begrenzte Zeit besteht.

263

987

§ 103 Rz. 988 | Grenzen der Regelungsmacht 988

Demgegenüber sieht das BAG das Bedürfnis des Arbeitgebers nach einer sachgerechten und berechenbaren Personal- und Nachwuchsplanung als vorrangig an, insbes. danach, beizeiten geeigneten Nachwuchs einzustellen oder bereits beschäftigte Arbeitnehmer fördern zu können. Freilich sei die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer Altersgrenzenregelung verfassungsrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn an die Stelle der Arbeitsvergütung der dauerhafte Bezug von Leistungen aus einer Altersversorgung trete. Dies relativiert es jedoch in dem entscheidenden Punkt, dass die Wirksamkeit der Befristung nicht von der konkreten wirtschaftlichen Absicherung des Arbeitnehmers bei Erreichen der Altersgrenze abhängig sei. Es verweist insoweit auf den Prüfungsmaßstab des Befristungsrechts, der auf den Zeitpunkt des Vertragsschluss abstellt. Der sich aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Schutzpflicht sei genügt, wenn der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nach dem Vertragsinhalt und der Vertragsdauer eine Altersversorgung in der gesetzlichen Rentenversicherung erwerben kann oder bei Vertragsschluss bereits die für den Bezug einer Altersrente erforderliche rentenrechtliche Wartezeit erfüllt hat. Mit den Vorschriften über die gesetzliche Rentenversicherung und ihre Ausgestaltung habe der Gesetzgeber ein geeignetes Altersversorgungssystem für Arbeitnehmer geschaffen, das nach ihrem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben ihren Lebensunterhalt sicherstellt. Die Höhe der entsprechenden Ansprüche bleibt bei der Beurteilung außer Acht. Hier ist mit Lipke (KR § 14 TzBfG Rz. 294) kritisch anzumerken, dass diese Auffassung angesichts künftig stetig sinkender Rentenbezüge möglicherweise zu relativieren ist (vgl. dazu auch Zöllner GS Blomeyer (2003), 517, 522 ff.). ff) Altersdiskriminierung

989

Dieses traditionelle Ergebnis sieht das BAG auch nicht durch das Verbot der Altersdiskriminierung nach § 7 Abs. 1 AGG in Frage gestellt. Mit der Altersgrenze sei zwar eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters verbunden. Arbeitnehmer, die die Altersgrenze erreicht haben, erhalten im Vergleich zu allen anderen Arbeitnehmern eine weniger günstige Behandlung, was folglich eine unmittelbare Diskriminierung i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG darstellt. Diese sei aber durch § 10 S. 3 Nr. 5 AGG erlaubt, der eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters dann billigt, wenn diese objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Diese Norm steht nach einer Überprüfung durch den EuGH (12.10.2010 C-45/09 „Rosenbladt“, NZA 2010, 1167) im Einklang mit Unionsrecht. Zweifel bestanden an der Vereinbarkeit mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf. Danach wiederum wird das legitime Ziel dahingehend konkretisiert, dass darunter rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und beruflicher Bildung zu verstehen sind. Solche verfolgt die Norm. Der EuGH folgt den Stellungnahmen der Bundesregierung, wonach Altersgrenzen ein Ausdruck eines in Deutschland seit vielen Jahren bestehenden politischen und sozialen Konsenses seien, welcher vor allem auf dem Gedanken der Arbeitsteilung zwischen den Generationen beruhe. So komme einerseits die Beendigung der Arbeitsverhältnisse älterer Arbeitnehmer den jüngeren Beschäftigten zugute, indem die durch vermehrte Arbeitslosigkeit erschwerte berufliche Integration gefördert wird. Auf der anderen Seite sei diese Regelung auch im Interesse der ausscheidenden Arbeitnehmer, da diese zum einen finanziell abgesichert seien und zum anderen nach Erreichen des Rentenalters gar nicht weiterarbeiten wollten. Hinzu komme, dass die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses beiden Vertragsparteien den oftmals schwer zu führenden und mitunter demütigenden Nachweis der verringerten oder nicht mehr bestehenden Arbeitsfähigkeit erspare. § 10 S. 3 Nr. 5 AGG berücksichtigt neben dem politischen, sozialen und demographischen Konsens auch den Umstand, dass der ausscheidende Arbeitnehmer durch Erhalt einer Altersrente finanziell abgesichert ist. Die Übertragung der Regelungsbefugnis auf die Tarifvertragsparteien gewährleiste zudem die Berücksichtigung der speziellen Merkmale des jeweiligen Beschäftigungsverhältnisses. Dem Arbeitgeber ist eine flexible Personalplanung möglich, während der Arbeitnehmer eine gewisse Stabilität in der Beschäftigung erfährt und gleichzeitig langfristig seinen Eintritt in den Ruhestand vorhersehen kann. Damit hat das BAG erst einmal einen Schlusspunkt unter eine lange Zeit hitzig geführte Debatte gesetzt. Wenn auch rechtspolitisch weiterhin Zweifel bestehen (vgl. dazu auch Temming NZA 2007, 1193, 1195 f.), ist die Rspr. – trotz gewisser Schwankungen (hierzu Preis NZA 2010, 1323) – als weithin gefestigt anzuerkennen. 264

VI. Bindung an das Unionsrecht | Rz. 993 § 103

gg) Besondere Altersgrenzen Aus dieser Rspr. ist zu folgern, dass die Vereinbarung einer Altersgrenze, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf Rentenansprüche des Arbeitnehmers vorsieht, regelmäßig nicht zulässig ist. Anzuerkennende Ausnahmefälle können bei besonderen Anforderungen des Berufs vorliegen, wenn die Beendigung zu einem früheren Zeitpunkt erforderlich ist. Ein derartiges Erfordernis ist bislang nur beim Cockpit-Personal anerkannt worden. Hier hat zwar das BAG die tarifvertragliche Begrenzung des Arbeitsverhältnisses auf das 55. bzw. 60. Lebensjahr bereits mehrfach als zulässig erachtet, wenn bei weiterer Eignung Verlängerungsverträge vorgesehen sind (BAG v. 6.3.1986 – 2 AZR 262/85, EzA Nr. 6 zu § 620 BGB Bedingung; BAG v. 12.2.1992 – 7 AZR 100/91, DB 1993, 443; BAG v. 25.2.1998 – 7 AZR 641/96, NZA 1998, 715; BAG v. 11.3.1998 – 7 AZR 700/96, NZA 1998, 716). Der EuGH ist jedoch dieser Auffassung nicht gefolgt und entschied, dass die Gewährleistung der Flugsicherheit kein legitimes Ziel i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG („Gleichbehandlungsrichtlinie“) bei der unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters sei (EuGH v. 13.9.2011 – C-447/09 „Prigge u.a.“, NZA 2011, 1039). Die Festlegung einer Altersgrenze auf 60 Jahre sei daher nicht mit der Richtlinie 2000/78/EG zu vereinbaren.

990

Bezogen auf das Kabinenpersonal hat das BAG schon im Jahre 2002 eine tarifliche Altersgrenze von 55 Jahren mangels sachlichen Grundes für unwirksam erklärt (BAG v. 31.7.2002 – 7 AZR 140/01, NZA 2002, 1155). Ein altersbedingtes Sicherheitsrisiko war hier insbes. im Vergleich zu dem CockpitPersonal nicht festzustellen. Ein etwaiges Interesse der Fluggesellschaft an einem möglichst jungen Erscheinungsbild des Kabinenpersonals stellt keinen anerkennenswerten Sachgrund für eine besondere Altersgrenze dar. Eine tarifliche Altersgrenzenregelung, die das Ausscheiden von Fluglotsen mit Erreichen des 55. Lebensjahres vorsieht, erklärte das LAG Düsseldorf für unwirksam (LAG Düsseldorf v. 9.3.2011 – 12 TaBV 81/10, NZA-RR 2011, 474; bestätigend LAG Düsseldorf v. 4.5.2011 – 12 TaBV 27/ 11). So seien arbeitsmedizinische Gutachten, die einen Leistungsabfall ab diesem Alter feststellten, mittlerweile überaltert und trügen den jetzigen Arbeitsbedingungen von Fluglotsen nicht mehr ausreichend Rechnung. Dies wird auch aus zwischenzeitlich geänderten gesetzlichen Bestimmungen deutlich, hier § 32 Abs. 4 Nr. 4 LuftVG, die eine Beschäftigung über das 57. Lebensjahr hinaus zulassen.

991

4. Grundrechtsbindung bei AVE Die AVE ist ein staatlicher Rechtsakt. Der Staat ist nach Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Diese hat er auch bei der AVE zu beachten. Allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge sind aus diesem Grund anhand der Grundrechte der Normunterworfenen zu prüfen (vgl. BVerfG v. 15.7.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, NJW 1981, 215; in diese Richtung gehend BAG v. 28.8.2019 – 10 AZR 549/18, NZA 2019, 1732, wobei das Gericht jedoch offenlässt, ob sich die unmittelbare Grundrechtsbindung „nur auf die Allgemeinverbindlicherklärung selbst beschränkt oder sie auch die für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge erfasst“). Die Beteiligung des Staates führt auch zu einer insoweit gleichlaufenden Bindung an das Unionsrecht (Däubler/Schiek Einl. TVG Rz. 716, m.w.N.; zur Frage der grundsätzlichen Bindung der Tarifvertragsparteien an das Unionsrecht Rz. 993 ff.; zur AVE Rz. 630). Zuletzt hat das BAG für die vergleichbare Tariferstreckung durch das SokaSiG (Rz. 662) entschieden, dass die hierdurch in Bezug genommenen Tarifnormen nur „in verfassungskonformem Zustand“ gelten, sodass die intensivierte Grundrechtsbindung des Staates im Wirkbereich der Tariferstreckung eine verfassungskonforme Auslegung erfordert. Die Wirksamkeit der Erstreckung als solche bleibt davon unberührt (BAG v. 20.11.2018 – 10 AZR 121/18, NZA 2019, 552 Rz. 67).

992

VI. Bindung an das Unionsrecht Neben der Frage der Grundrechtsbindung ist auch die Frage der Bindung der Tarifvertragsparteien an das Unionsrecht relevant (Bd. 1 Rz. 381).

265

993

§ 103 Rz. 994 | Grenzen der Regelungsmacht

1. Primärrecht 994

Die wichtigsten Vorschriften des geschriebenen Primärrechts sind unmittelbar anwendbar. Der Einzelne kann sich daher auf diese berufen. Verpflichtete des Primärrechts sind zunächst die Organe der Europäischen Union selbst und die Mitgliedstaaten. Freilich ist der Kreis der Verpflichteten vom EuGH nach und nach auch auf Private ausgeweitet worden. Was die wichtigen Grundfreiheiten betrifft, sind an die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV), Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit (Art. 56 und 49 AEUV) nach seiner Auffassung auch privatrechtlich organisierte Verbände (bspw. Gewerkschaften, Sportverbände) gebunden (EuGH v. 12.12.1974 – C-36/74 „Walrave und Koch“, Slg. 1974, 1405 = NJW 1975, 1093 f.; EuGH v. 15.12.1995 – C-415/93 „Bosman“, Slg. 1995, I-4921, 5065 = NJW 1996, 505 ff.; EuGH v. 11.12.2007 – C-438/05 „Viking“ NZA 2008, 124; EuGH v. 18.12.2007 – C-341/ 05 „Laval“, NZA 2008, 159; vgl. Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 1 Rz. 161 ff.). Das betrifft seit den beiden wichtigen Entscheidungen Viking und Laval (Rz. 1501 ff.) nicht nur das Innenverhältnis der privatrechtlich organisierten Verbände zu ihren Mitgliedern, sondern auch das Außenverhältnis dieser Verbände bspw. mit Blick auf ihren sozialen Gegenspieler. Die Grundfreiheiten entfalten damit also auch Dritt- oder Horizontalwirkung, die nicht unumstritten geblieben ist, allerdings eine st. Rspr. des EuGH darstellt. Dieselben Grundsätze der Horizontalwirkung von Primärrecht gelten für den Entgeltgleichheitsgrundsatz gem. Art. 157 AEUV (EuGH v. 8.4.1976 – C-43/75 „Defrenne II“, Slg. 1976, 455 ff. = NJW 1976, 2068 ff.). Auch an diesen sind u.a. privatrechtlich organisierte Verbände gebunden. Dies gilt auch für die Tarifvertragsparteien (EuGH v. 9.9.1999 – C-281/97 „Krüger“, Slg. 1999, I-5127 = EAS Teil C EG-Vertrag Art 119 Nr. 51). Die Grundrechtecharta entfaltet hingegen grundsätzlich keine unmittelbare Wirkung gegenüber den Tarifvertragsparteien (Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 1 Rz. 164; ausgehend von der früheren Rspr. des EuGH differenziert KeZa/Kocher TVG Grundlagen Rz. 400). Ebenfalls im Ausgangspunkt nicht unmittelbar anwendbar sind die vom EuGH entwickelten und im Primärrecht verorteten „allgemeinen Grundsätze“ (Thüsing/Braun/Thüsing 1. Kap. Rz. 45), z.B. der Grundsatz der Gleichbehandlung (vgl. EuGH v. 22.11.2005 – C-144/04 „Mangold“, NZA 2005, 1345; EuGH v. 19.1.2010 – C-555/07 „Kücükdeveci“, NZA 2010, 85).

2. Sekundärrecht a) Verordnungen 995

Das sekundäre Unionsrecht kann ebenfalls unmittelbare Wirkung entfalten, soweit die Vorschriften hinreichend klar und inhaltlich unbedingt sind. Deshalb können auch Vorschriften einer Verordnung unmittelbar anwendbar sein und sich natürliche oder juristische Personen vor den mitgliedstaatlichen Behörden oder Gerichten auf diese berufen. Dabei ist es bei den Verordnungen kein Problem, dass sie sich auch zu Lasten eines Einzelnen auswirken können; eine horizontale Wirkung ist also zulässig (EuGH v. 4.12.1974 – C-41/74 „van Duyn“, Slg. 1974, 1337 ff., Rz. 12; Schlussanträge des GA Geelhoed v. 13.12.2001 – C-194/94 „CIA Security“, Slg. 1996, I-2201 ff. Rz. 37 bis 49 = EuZW 1996, 379). Beispiele: Nach Art. 7 Abs. 4 der Wanderarbeitnehmerverordnung VO 492/2011 sind u.a. alle Bestimmungen in Tarifverträgen oder sonstigen Kollektivvereinbarungen betreffend Zugang zur Beschäftigung, Beschäftigung, Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbedingungen von Rechts wegen nichtig, soweit sie für Arbeitnehmer, die Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen oder zulassen. Art. 7 Abs. 4 der Freizügigkeitsverordnung VO 1612/68 steht tariflichen Vereinbarungen entgegen, die hinsichtlich zu gewährender Arbeitsbedingungen nach der Staatsangehörigkeit differenzieren und somit diskriminierend wirken.

b) Richtlinien 996

Anerkannt ist ebenfalls die unmittelbare Wirkung von einzelnen Richtlinienbestimmungen. Freilich ist hier zu unterscheiden, gegenüber wem sich der Einzelne auf diese Bestimmung berufen möchte. 266

VI. Bindung an das Unionsrecht | Rz. 998 § 103

Eine unmittelbare Wirkung von Richtlinienbestimmungen gegenüber dem Staat ist immer möglich, unabhängig davon, in welcher Rolle dieser dem Einzelnen gegenüber tritt. Auch wenn der Staat als Tarifvertragspartei auftritt, kann sich der Einzelne ihm gegenüber somit auf eine Richtlinienbestimmung berufen (EuGH v. 20.3.2003 – C-187/00 „Kutz-Bauer“, NZA 2003, 506, 509). Hingegen ist eine flächendeckende Anerkennung der unmittelbaren Wirkung von Richtlinienbestimmungen gegenüber Privaten und damit auch den Tarifvertragsparteien vom EuGH nicht anerkannt worden (zustimmend Däubler/Schiek Einl. TVG Rz. 740 ff.; Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 1 Rz. 173; Löwisch/ Rieble § 1 TVG Rz. 607; a.A. Stein Rz. 296). Sowohl der EuGH als auch das BVerfG halten eine derartige Ausweitung für eine unzulässige Kompetenzüberschreitung (BVerfG v. 8.4.1987 – 2 BvR 687/ 85, NJW 1988, 1459; EuGH v. 14.7.1994 – C-91/92 „Paola Faccini Dori“, NJW 1994, 2473, 2474). Daran hat auch zunächst die Mangold-Entscheidung nichts geändert; vielmehr bestätigte der EuGH seine einschlägigen Grundsatzentscheidungen bspw. in der Entscheidung Carp wieder (EuGH v. 7.6.2007 – C-80/06 „Carp“, NZBau 2007, 429, 430 Rz. 20). Diese strenge Unterscheidung zwischen Staat und Einzelnen ist auch in der Palacios-Entscheidung des EuGH deutlich geworden. Bei der Frage der Vereinbarkeit von allgemeinen tarifvertraglichen Altersgrenzen mit Unionsrecht band der EuGH nicht die spanische Gewerkschaft an die Art. 2 und 6 der Rahmenrichtlinie 2000/78/EG, sondern prüfte die Problematik der gerechtfertigten unmittelbaren Altersdiskriminierung allein in Bezug auf das spanische Gesetz, welches allgemeine tarifvertragliche Altersgrenzen unter bestimmten Voraussetzungen für gültig erklärte. „Das in der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf konkretisierte Verbot jeglicher Diskriminierung wegen des Alters ist dahin gehend auszulegen, dass es einer nationalen Regelung wie der des Ausgangsverfahrens nicht entgegensteht, die in Tarifverträgen enthaltenen Klauseln über die Zwangsversetzung in den Ruhestand für gültig erklärt, in denen als Voraussetzung lediglich verlangt wird, dass der Arbeitnehmer die im nationalen Recht auf 65 Jahre festgesetzte Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand erreicht hat und die übrigen sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für den Bezug einer beitragsbezogenen Altersrente erfüllt, sofern

997

– diese Maßnahme, auch wenn sie auf das Alter abstellt, objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, das in Beziehung zur Beschäftigungspolitik und zum Arbeitsmarkt steht, gerechtfertigt ist und – die Mittel, die zur Erreichung dieses im Allgemeininteresse liegenden Ziels eingesetzt werden, nicht als dafür unangemessen und nicht erforderlich erscheinen.“ (EuGH v. 16.10.2007 – C-411/05 „Palacios“, NZA 2007, 1219 ff.) Zusammenfassend gilt: Eine unmittelbare Bindung an unionsrechtliche Vorschriften kann sich für die privaten Tarifvertragsparteien im Arbeitsrecht nur aufgrund einer unmittelbar anwendbaren Bestimmung aus einer Verordnung oder aus dem Primärrecht ergeben. Für den Fall, dass der EuGH die privaten Tarifvertragsparteien bspw. an das Verbot der Altersdiskriminierung binden möchte, müsste er auf das ungeschriebene Primärrecht zurückgreifen. Auf dieser Ebene hat er in der oben erwähnten Mangold-Entscheidung das Unionsgrundrecht des Verbotes der Altersdiskriminierung geschaffen. Freilich hat er anders als im geschriebenen Primärrecht in Bezug auf die Grundfreiheiten oder Art. 157 AEUV für den Bereich des ungeschriebenen Primärrechts eine Horizontalwirkung der Unionsgrundrechte bislang (noch) nicht anerkannt. Die Frage der Bindung Privater an Unionsgrundrechte ist umstritten, aber grundsätzlich abzulehnen.

267

998

§ 103 Rz. 999 | Grenzen der Regelungsmacht

VII. Gerichtliche Kontrolle 999

Die Rechtmäßigkeit einzelner Regelungen bestehender Tarifverträge kann grundsätzlich gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO im Rahmen einer Feststellungsklage von den Arbeitsgerichten überprüft werden.

1. Keine gerichtliche Kontrolle im Vorfeld von Tarifverhandlungen 1000

In der Praxis ist es weiterhin häufiger dazu gekommen, dass einzelne Tarifparteien die rechtliche Zulässigkeit einer Forderung bereits im Vorfeld des Tarifabschlusses gerichtlich klären lassen wollten. Hierfür müsste bereits während der Tarifvertragsverhandlungen oder sogar in der Anbahnungsphase ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO bestehen. Als solches kann logischerweise nicht der Tarifvertrag selbst in Betracht kommen. Ein Rechtsverhältnis ließe sich nur dann annehmen, wenn man davon ausginge, dass jeder Tarifpartei ein Anspruch gegen den sozialen Gegenspieler auf Führung von Tarifverhandlungen zustünde. Einen solchen Rechtsanspruch hat das BAG indessen grundsätzlich verneint (BAG v. 14.7.1981 – 1 AZR 159/78, NJW 1982, 2395) und diese Rspr. mehrfach bestätigt (vgl. BAG v. 19.6.1984 – 1 AZR 361/82, NZA 1984, 261). Zur Begründung führt das BAG aus:

1001

„Doch die Bedenken gegen eine solche gerichtliche Vorprüfung überwiegen. Zunächst steht der Inhalt des Tarifvertrags noch nicht fest. Beurteilt werden könnten nur Entwürfe. Diese sind noch keine ausreichende tatsächliche Grundlage. Überdies könnte sich die Beurteilung immer nur auf eine bestimmte Formulierung des Entwurfs beziehen. Über die rechtliche Beurteilung tarifpolitischer Ziele wäre in vielen Fällen keine Klarheit geschaffen. Tarifpolitische Ziele können in verschieden ausgestalteten rechtlichen Regelungen ihren Niederschlag finden. Die Tarifvertragsparteien könnten die Gerichte aus taktischen Gründen einschalten. Das würde der Tarifautonomie eher schaden als nützen. Eine von einer Gewerkschaft erhobene positive Feststellungsklage über die rechtliche Zulässigkeit einzelner beabsichtigter tariflicher Regelungen könnte die Arbeitgeberseite unter Druck setzen. Denn wäre die Tarifforderung einer Gewerkschaft erst mit dem Etikett versehen ‚rechtlich zulässig‘, dann könnte dies zumindest in der Öffentlichkeit leicht den Eindruck erwecken, als ob das Gericht diese Forderung auch für rechtlich wünschenswert halte. Würde – wie hier – umgekehrt das Gericht Bestimmungen des Entwurfs für einen Tarifvertrag im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzungen über die Zulässigkeit solcher Regelungen verwerfen, wären weitere Initiativen der Gewerkschaft von vornherein erschwert, obwohl das eigentliche tarifpolitische Ziel unter Umständen mit anderen rechtlichen Mitteln durchaus weiterverfolgt werden könnte.“ (BAG v. 19.6.1984 – 1 AZR 361/82, NZA 1984, 261)

2. Inzidente Kontrolle im Rahmen von arbeitskampfrechtlichen Streitigkeiten 1002

Das BAG hält eine – allerdings auf die Frage der „tariflichen Regelbarkeit“ reduzierte – Überprüfung der Zulässigkeit von Tarifzielen dann für rechtlich möglich, wenn diese im Wege des Arbeitskampfs erstritten werden sollen. In dem Fall, dass es sich um unzulässige Ziele handele, drohe dem Tarifgegner eine Verletzung von Rechten durch einen rechtswidrigen Arbeitskampf. Für einzelne Arbeitgeber wurde dabei auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verwiesen, das ein sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB darstellt (näher Rz. 1438). Gegen eine solche drohende Rechtsverletzung könne sich der Arbeitgeber mit der vorbeugenden Unterlassungsklage wehren, innerhalb derer die Zulässigkeit der Tarifforderung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des geplanten Arbeitskampfes gerichtlich überprüft wird (BAG v. 3.4.1990 – 1 AZR 123/89, NZA 1990, 886).

1003

In der Literatur ist die generelle Ablehnung einer Verhandlungspflicht teils auf Kritik gestoßen (vgl. Gamillscheg KollArbR I § 7 I 4 m.w.N.). Allerdings ändert sich für das erforderliche Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO nichts, ginge man von dem Bestehen eines allgemeinen Anspruchs auf Tarifverhandlungen aus. Ein solcher kann nämlich allenfalls darauf gerichtet sein, ernstlich Verhandlungen zu führen. Hieraus lässt sich jedoch kein konkreter Anspruch bezüglich einer geplanten Vertragsklau268

I. Einleitung | Rz. 1006 § 104

sel oder eines bestimmten Tarifziels ableiten, sodass auch kein Streit über einen solchen Anspruch bestehen kann, der mittels einer Feststellungsklage gerichtlich geklärt werden könnte (vgl. Wiedemann Anm. AP Nr. 3 zu § 1 TVG Verhandlungspflicht).

3. Rechtsschutz für nicht am Abschluss des Tarifvertrags beteiligte Parteien Mangels Feststellungsinteresse haben Tarifparteien, die nicht am Abschluss eines Tarifvertrags durch andere Tarifparteien beteiligt waren, keine Möglichkeit, die Unwirksamkeit dieser Tarifverträge feststellen zu lassen. Da eine Zwangstarifgemeinschaft mehrerer Gewerkschaften nach der Rspr. des BAG verfassungswidrig ist, kann auch keine Pflicht bestehen, eine solche zu bilden. Es fehlt daher an der rechtlichen Betroffenheit durch den Tarifvertrag, es sei denn, dieser beinhaltet Regelungen, die unmittelbar in die Rechte der konkurrierenden Gewerkschaft eingreifen (BAG v. 9.12.2009 – 4 AZR 190/08, NZA 2010, 712).

1004

6. Abschnitt: Internationales Tarifvertragsrecht Literatur: Ales u.a., Transnational Collective Bargaining: Past, Present and Future, Final Report for the European Commission (Ed.), 2006; Deinert, Partizipation europäischer Sozialpartner an der Gemeinschaftsrechtsetzung, RdA 2004, 211; Greiner, Chancen, Herausforderungen und Grenzen der Internationalisierung des kollektiven Arbeitsrechts, FS Wilhelm Moll, 2019, S. 205; Hergenröder, Internationales Tarifvertragsrecht, AR-Blattei 1550.15; Hornung-Draus, Europäischer Sozialer Dialog – Entwicklungsperspektiven und Grenzen aus der Sicht der Arbeitgeber, in: Liber Amicorum Manfred Weiss, 2005, S. 205; Langenbrinck, Europäische Aspekte kollektiven Arbeitsrechts, DB 1998, 1089; MüArbR/Oetker, § 13 Rz. 151 ff., Europäisches und Internationales Arbeitsrecht; Sciarra, Die Entwicklung des Collective Bargaining in Europa 1990–2004, ZESAR 2006, 185; Waas, Der Stand des Europäischen Arbeitsrechts, ZTR 1995, 294; Weiß, Transnationale Kollektivvertragsstrukturen in der EG: Informalität oder Verrechtlichung?, FS Birk, 2008, S. 957; Zachert, Europäische Tarifverträge – von korporatistischer zu autonomer Normsetzung?, FS Schaub, 1998, S. 811.

Beim internationalen Tarifvertragsrecht muss unterschieden werden: Einerseits besteht die Frage nach internationalen Tarifverträgen und der notwendigen Tarifmacht zu internationaler Tarifnormsetzung; andererseits ist nach der Anwendbarkeit deutschen Tarifrechts bei Arbeitsverhältnissen mit Auslandsberührung zu fragen.

1005

§ 104 Überstaatliche Tarifverträge I. Einleitung Die wachsende Zahl multinationaler Konzerne als Konsequenz der verstärkten Internationalisierung der Wirtschaftsbeziehungen – Stichwort Globalisierung – führt seit einigen Jahren vorwiegend auf Gewerkschaftsseite zu Rufen nach grenzüberschreitenden Tarifverträgen. Verlangt wird ein internationaler Konzerntarifvertrag (vgl. AR-Blattei/Hergenröder Rz. 5). Die Forderung wird vor allem mit der Ge-

269

1006

§ 104 Rz. 1006 | Überstaatliche Tarifverträge fahr begründet, dass multinationale Unternehmen die Arbeitnehmerinteressen verschiedener nationaler Produktionsstandorte gegeneinander ausspielen. Ganz neu sind Ideen, die sich um einen europäischen Tarifvertrag ranken, allerdings nicht. Sie wurden schon in den 1960er Jahren juristisch angedacht (vgl. bspw. Stadler NJW 1969, 962 ff.; Schnorr FS Nipperdey, Bd. II, 897 ff.). Beispiel: Ein multinationaler Konzern mit Sitz in der Bundesrepublik entscheidet sich, einen Betrieb in Spanien zu errichten, weil dort ohne große Schwierigkeiten auch samstags gearbeitet werden darf. Würde ein grenzüberschreitender Tarifvertrag existieren, der die Samstagsarbeit einheitlich in Spanien und der Bundesrepublik sowie in anderen europäischen Staaten regelt, bestünde kein Anlass, die Standortentscheidung von den unterschiedlichen Arbeitszeitregelungen abhängig zu machen.

II. Kein europäischer Tarifvertrag 1007

Die Lösung dieses Beispiels mit Hilfe eines internationalen Tarifvertrages, der bestimmte Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmer einheitlich regelt, die gewöhnlich in unterschiedlichen Staaten ihre Arbeit verrichten, scheitert bislang. Denn damals wie heute existiert eine notwendige Rechtsgrundlage für solche Tarifverträge weder in den zwischenstaatlichen Abkommen noch im Unionsrecht (vgl. dazu Jacobs/Krause/Oetker/Schubert § 1 Rz. 190; KeZa/Kocher § 4 TVG Rz. 125). Insbes. das Unionsrecht enthält keine dem TVG vergleichbaren Regelungen. Gem. Art. 153 Abs. 5 AEUV sind das Arbeitsentgelt, Koalitions-, Streik- und Aussperrungsrecht aus der sekundärrechtlichen Rechtsetzungskompetenz der Europäischen Union ausgeklammert. Diese Bereiche verbleiben also weiterhin in der Domäne der Mitgliedstaaten; dort herrscht gerade in Bezug auf das Tarifvertragsrecht ein vielgestaltiges und in seinen Wirkungen verschiedenes System (dazu Sciarra ZESAR 2006, 185 m.w.N.). Ein europäisches Tarifvertragsrecht kann auch nicht auf Art. 156 Abs. 1 AEUV gestützt werden. Danach fördert die Kommission die Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten und erleichtert die Abstimmung ihres Vorgehens auf dem Gebiet der Sozialpolitik u.a. auf dem Gebiet des Koalitionsrechts sowie der Kollektivverhandlungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Freilich kann sie nur mittels Untersuchungen, Stellungnahmen und dem Vorbereiten von Beratungen tätig werden und nicht bspw. mittels einer Richtlinie, vgl. Art. 156 Abs. 2 AEUV. Auch der Soziale Dialog auf Gemeinschaftsebene kennt keinen europäischen Tarifvertrag. Art. 155 AEUV bestimmt lediglich, dass es Vereinbarungen der Sozialpartner auf Unionsebene geben kann. Diese Vorschrift begründet aber keine besonderen Rechte und Pflichten, schon gar nicht die aus deutscher Sicht bekannte normative Wirkung dieser Vereinbarung (AR-Blattei/Hergenröder Rz. 23; KeZa/Kocher § 4 TVG Rz. 126; für – nicht weiter verfolgte – rechtspolitische Vorschläge s. Löwisch/Rieble Grundlagen Rz. 466 ff.).

III. Gemeinsamer Antrag der Sozialpartner nach Art. 155 Abs. 2 AEUV 1008

Allerdings können Vereinbarungen auf gemeinsamen Antrag der Sozialpartner nach Art. 155 Abs. 2 AEUV durch Beschluss des Rates auf Vorschlag der Kommission förmlich als Richtlinie beschlossen werden. Dies ist u.a. durch die Richtlinie 1999/70/EG des Rates zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 28.6.1999 geschehen (Bd. 1 Rz. 478). Derartige Sozialpartnervereinbarungen sind allerdings keine Tarifverträge, sondern schaffen Regelungsvorlagen für den europäischen Gesetzgeber. Keinen europäischen Tarifvertrag stellen auch die im Rahmen der Richtlinie 94/45/EG über Europäische Betriebsräte geschlossenen Vereinbarungen dar (Art. 6 RL 94/ 45/EG). Dennoch können sie bei europaweiten Umstrukturierungen eine nicht unwesentliche Rolle spielen und könnten daher das Potential besitzen, sich als Vorläufer europaweiter Konzerntarifverträge zu entpuppen (so vorsichtig Weiss FS Birk, 2008, 957, 969 f.).

270

V. Reformen durch den Vertrag von Amsterdam | Rz. 1012 § 104

Mangels einer Rechtsgrundlage für europäische Tarifverträge ist daher in grenzüberschreitenden bzw. internationalen Sachverhalten das Kollisionsrecht zu bemühen, um die Frage zu klären, welches Tarifstatut auf einen Tarifvertrag mit Auslandsbezug Anwendung findet (Rz. 1013). Im Ergebnis wird es u.a. auf den Regelungsschwerpunkt des Tarifvertrages ankommen. In Bezug auf das obige Beispiel bedeutet die geltende Rechtslage, dass die Gewerkschaften in den betroffenen Ländern verschiedene Tarifverträge möglichst mit demselben Inhalt für die jeweiligen Länder abschließen müssten (zu einem denkbaren Modell sozialpartnerschaftlicher Koordinierung Greiner FS Moll, 2019, S. 205, 211 f.). Denn der Regelungsschwerpunkt betrifft mehrere Länder gleichzeitig, sodass das Problem mit Hilfe eines einzigen Tarifvertrags, der nur einer Rechtsordnung unterworfen ist, nicht gelöst werden kann.

1009

IV. Keine europäische Tarifstruktur Die wichtigsten potentiellen Tarifparteien auf europäischer Ebene, der organisatorisch schwache Europäische Gewerkschaftsbund (EGB), auf Arbeitgeberseite BusinessEurope, ein aus der Union der Industrien der Gemeinschaft (UNICE) sowie der Europäische Zentrale der Öffentlichen Wirtschaft (CEEP) hervorgegangener Dachverband, müssten neben den tariflichen Regelungen im Zusammenwirken mit dem europäischen Gesetzgeber auch Bestimmungen vereinbaren, die eine dem TVG vergleichbare Tarifordnung festsetzen. Bis heute sind jedoch nur zaghafte Ansätze im Hinblick auf ein Entstehen europäischer Tarifstrukturen zu erkennen; es hat nur vereinzelte Vereinbarungen auf europäischer Ebene gegeben, die nach dem Willen der Beteiligten keine rechtliche Bindungswirkung haben. Die Entwicklung ist diesbezüglich noch im Fluss, wird aber wegen Art. 153 Abs. 5 AEUV in naher Zukunft keine Quantensprünge vollziehen (näher Greiner, Sozialer Dialog und Kollektivvereinbarungen, in: Schlachter/Heinig (Hrsg.), Enzyklopädie Europarecht Bd. 7, 2. Aufl. 2019, § 21 Rz. 96 ff.).

1010

V. Reformen durch den Vertrag von Amsterdam Seit dem Amsterdamer Vertrag werden den Sozialpartnern stärkere Mitwirkungs- und Initiativrechte bei der Ausarbeitung und Verabschiedung sozialpolitischer Rechtsakte der Europäischen Union eingeräumt. Damit wird die zunehmende Aufwertung der europäischen Sozialpartner seit der Einheitlichen Akte von 1986 fortgesetzt. Wichtigstes Instrument ist neben dem Sektoralen Sozialen Dialog vor allem der bereits angesprochene Soziale Dialog gem. Art. 154 ff. AEUV mit seiner Möglichkeit, Vereinbarungen der europäischen Sozialpartner gem. Art. 155 Abs. 2 AEUV „eins zu eins“ in europäisches Sekundärrecht zu gießen (s. auch Europäische Kommission, Partnerschaft für den Wandel in einem erweiterten Europa – Verbesserung des Beitrags des europäischen sozialen Dialogs, KOM 2004, 557 endg., v. 12.8.2004 und Europäische Kommission, Sozialpolitische Agenda, KOM 2005, 33 endg., v. 9.2.2005). Auf zwei Hauptprobleme sei in diesem Kontext kurz hingewiesen. Problematisch ist zum einen die untergeordnete Rolle des Europäischen Parlaments im Verfahren gem. Art. 155 Abs. 3 AEUV; es muss im Rechtsetzungsverfahren noch nicht einmal angehört werden; die Kommission muss es lediglich informieren. Zum anderen führt die Art und Weise der rechtlichen Normsetzung von Vereinbarungen der europäischen Sozialpartner zum Problem der Repräsentativität dieser Vereinigungen (vgl. dazu den Rechtsstreit des Dachverbandes UEAPME für die mittelständische Wirtschaft gegen den europäischen Rat, EuG 17.6.1998 – T-135/96, AP Nr. 1 zu EWG-Richtlinie Nr. 96/34).

1011

Von europarechtlicher Bedeutung ist schließlich noch, dass Richtlinien der EU mittels Tarifvertrag umgesetzt und durchgeführt werden können, Art. 153 Abs. 3 AEUV. In Bezug auf das deutsche Recht ist eine derartige Umsetzung aber nicht möglich. Der Grund dafür liegt darin, dass die Sozialpartner in Deutschland aufgrund ihrer Organisation keine flächendeckende und einheitliche Umsetzung bewirken können (dazu EuGH v. 10.7.1986 – C-235/84 „Kommission/Italien“, Slg. 1986, 2291 Rz. 21– 24). Erforderlich wären in diesen Fällen daher eine staatliche Mitwirkung durch AVE gem. § 5 TVG

1012

271

§ 104 Rz. 1012 | Überstaatliche Tarifverträge oder Rechtsverordnung gem. §§ 7, 7a AEntG sowie die konzertierte Zusammenarbeit aller Sozialpartner (vgl. zum ganzen Zachert FS Schaub, 813; Röthel NZA 2000, 65).

§ 105 Tarifrecht mit Auslandsberührung 1013

Viele Tätigkeiten führen einerseits deutsche Arbeitnehmer auf Dauer oder nur für begrenzte Zeit ins Ausland. Andererseits arbeiten auch ausländische Mitarbeiter in deutschen Unternehmen bzw. in deutschen Filialen ausländischer Unternehmen. Es stellt sich jeweils die Frage, inwieweit solche Arbeitsverhältnisse oder die Rechtsverhältnisse der Sozialpartner untereinander von deutschen Tarifnormen erfasst werden. Für die Ermittlung der auf den normativen sowie den schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags anwendbaren Rechtsordnung – sog. Tarifvertragsstatut – werden verschiedene Lösungen diskutiert (ausf. MüArbR/Oetker § 13 Rz. 151 ff.; Deinert FS Bepler, 2012, S. 83 ff.).

I. Lösung über Anwendung kollisionsrechtlicher Grundsätze 1014

Eine Ansicht wendet allgemeine kollisionsrechtliche Grundsätze an und lässt ausschließlich eine objektive Anknüpfung zu. Danach ist deutsches Tarifrecht zur Anwendung berufen, wenn der Tarifvertrag seinen Regelungsschwerpunkt im Inland hat, sog. Territorialitätsprinzip (vgl. Löwisch/Rieble, Grundlagen Rz. 388 ff.). Dies ist der Fall, wenn die ihm unterworfenen Arbeitsverhältnisse ihren Schwerpunkt in Deutschland haben. Geht es um im Ausland tätige Arbeitnehmer, dürfte das TVG demnach nur dann anwendbar sein, wenn die vertragsschließenden Parteien die Arbeitstätigkeit von Deutschland aus initiieren und steuern. Dies ist zumindest dann ausgeschlossen, wenn an dem Tarifvertrag allein ausländische und nicht auch in Deutschland tätige Sozialpartner mitgewirkt haben oder die Arbeitsverhältnisse dauerhaft im Ausland durchgeführt werden (kein Entsendesachverhalt). In beiden Fällen – Tätigkeit im Inland oder Ausland – ist es also denkbar, dass nicht nur inländische, sondern auch ausländische Sozialpartner Tarifverträge abschließen können. Wichtig ist immer, dass ein Bezug zur inländischen Wirtschafts- und Arbeitsverfassung der Bundesrepublik Deutschland gegeben ist. Eine Rechtswahl (subjektive Anknüpfung) wird ausnahmsweise nur im Falle des § 21 Abs. 4 S. 2 FlaggRG zugelassen (zu dieser Vorschrift BVerfG v. 10.1.1995 – 1 BvF 1/90, 1 BvR 342/90, 1 BvR 348/90, NZA 1995, 272). Danach findet das TVG auf von ausländischen Gewerkschaften abgeschlossene Tarifverträge im Hinblick auf Arbeitsverhältnisse von bestimmten Besatzungsmitgliedern eines im Internationalen Seeschifffahrtsregister eingetragenen Kauffahrteischiffes nur dann Anwendung, wenn für diese Tarifverträge die Anwendung des TVG sowie die Zuständigkeit der deutschen Gerichte vereinbart worden ist.

II. Lösung über Anwendung von Unionsrecht 1015

Die Gegenansicht greift auf das Unionsrecht, also die Rom I-VO zurück. Da Art. 8 Rom I-VO nur Individualarbeitsverträge betrifft, bestimmt sich das Tarifvertragsstatut – also das auf den Tarifvertrag anwendbare Gesetzesrecht – nach den allgemeinen Regeln der Art. 3 und Art. 4 Rom I-VO. Im Unterschied zur ersten Auffassung ist den Sozialpartnern damit auch eine ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl auf Grundlage des Art. 3 Rom I-VO eröffnet. Für diese Möglichkeit spricht insbes. der weite Anwendungsbereich des Art. 3 Rom I-VO, der ohne inhaltliche Einschränkung allgemein vom 272

II. Lösung über Anwendung von Unionsrecht | Rz. 1017 § 105

„Vertrag“ spricht. Trotz des dogmatisch unterschiedlichen Ansatzpunktes der beiden dargestellten Auffassungen dürften im Regelfall zumindest eine konkludente Rechtswahl und das objektive Vertragsstatut zur Anwendung derselben Rechtsordnung führen. Noch nicht beantwortet ist damit die Frage, die Bestimmungen welches Tarifvertrags in einem multinational tätigen Unternehmen auf ein grenzüberschreitend durchgeführtes Arbeitsverhältnis Anwendung finden. Diese Frage dürfte nach entsenderechtlichen Vorschriften (Rz. 1017) und subsidiär als Frage des Individualvertragsstatuts zu beantworten sein: Die anwendbaren Tarifnormen sind demnach arbeitsverhältnisbezogen nach Art. 8 Rom-IVO zu bestimmen (näher Greiner FS Moll, 2019, S. 205, 211 f.). Führen Rechtswahl oder objektive Anknüpfung zum deutschen Tarifvertragsstatut, unterliegen die Tariffähigkeit der vertragsschließenden Parteien sowie Abschluss, Anwendungsbereich, Bindung, Wirkung, Bestand des Tarifvertrages sowie seine eventuelle Allgemeinverbindlichkeit grundsätzlich den Vorschriften des TVG oder anderer einschlägiger Gesetze. Die Bedeutung des TVG für das deutsche Tarifvertragsstatut resultiert aus der Tatsache, dass erst dieses Gesetz dem Tarifvertrag das rechtliche Leben einhaucht. Das folgt aus der Normgeprägtheit der Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 GG. Von einer vertieften Darstellung des internationalen Tarifvertragsrechts soll in diesem Rahmen aber abgesehen werden. Insoweit sei auf die weiterführende Literatur verwiesen (vgl. Deinert FS Bepler, S. 75 ff.; MüArbR/Oetker § 13 Rz. 151 ff.; AR-Blattei/Hergenröder Rz. 1 ff.; Gamillscheg KollArbR I § 12 5; KeZa/Kocher § 4 TVG Rz. 21 ff.).

1016

Wenngleich das Unionsrecht einen „internationalen Tarifvertrag“, der normativ zwingend in mehreren Mitgliedstaaten wirken kann, nicht kennt, bedeutet dies nicht, dass das Unionsrecht keine materiell-rechtlichen Vorgaben für die Sozialpartner bereithält (Bd. 1 Rz. 381). Insbes. hat der EuGH diese unter bestimmten Umständen an Vorschriften des Primär- und Sekundärrechts unmittelbar gebunden (Bd. 1 Rz. 436). Findet bspw. die Entsende-RL 96/71/EG (novelliert durch die RL 2018/957) Anwendung (s. Bd. 1 Rz. 474, 523) und handelt es sich bei den im Tarifvertrag aufgeführten Bedingungen u.a. um solche, die in Art. 3 Abs. 1 RL 96/71/EG aufgeführt werden (der sog. „harte Kern zwingender Arbeitsbedingungen“), hat Deutschland als EU-Mitgliedstaat sicherzustellen, dass diese Bedingungen für alle betroffenen ausländischen wie inländischen Wirtschaftsteilnehmer gelten – also auch die entsandten Arbeitnehmer. Dies geschieht mit Hilfe der §§ 3, 7 AEntG, die insoweit die Entsenderichtlinie umsetzen. Sind diese Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmer günstiger als das materielle Arbeitsvertrags- und Tarifvertragsrecht derjenigen Rechtsordnung, die normalerweise zur Anwendung berufen wäre, setzen sich jene gegenüber dem ausländischen Arbeits- und Tarifvertragsstatut durch. Schließlich hat die Bindung der Sozialpartner, namentlich der Gewerkschaften, an das Unionsrecht auch Auswirkungen auf die Zulässigkeit von Arbeitskämpfen in grenzüberschreitenden Sachverhalten (Rz. 1492).

1017

273

Vierter Teil: Arbeitskampf und Schlichtungswesen 1. Abschnitt: Einführung Literatur: Kittner, Arbeitskampf, Geschichte – Recht – Gegenwart, 2005; Kittner, Arbeitskampf und Arbeitskampfrecht im Wandel, JbArbR 43 (2006), 107; Konzen, 50 Jahre richterliches Arbeitskampfrecht, FS 50 Jahre BAG, 2004, S. 515; Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, 2005. 1018

§ 106 Grundgedanken und Grundlagen des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . I. Sinn und Zweck von Arbeitskämpfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historische Entwicklung des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mittelalter bis Neuzeit . . . . . . . . . . 2. Arbeitskampf in der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nationalsozialismus . . . . . . . . . . . . 4. Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . III. Wirtschaftliche Bedeutung des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 107 Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs . I. Verfassungsrechtliche Grundlage . . . . II. Abwehr- und Angriffskampfmittel der Arbeitgeberseite . . . . . . . . . . . . . . III. Ausdehnung auf weitere Gruppen (abhängig) Beschäftigter? . . . . . . . . . . IV. Internationale Quellen . . . . . . . . . . . . 1. EU-Recht, insbes. Europäische Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . 2. Europäische Sozialcharta . . . . . . . . 3. IAO-Abkommen und UN-Sozialpakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1019 1019

§ 108

1024 1024 1027 1029 1030 1031 1037 1037

I. II.

III. IV. § 109 I.

1050 1052 1053 II. 1054 1057

III.

4. Europäische Menschenrechtskonvention . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1061 Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch Gesetz und Richterrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1065 Kodifikation und Richterrecht . . . . . 1065 Die Ausgestaltung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit im Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1069 Richterliche Prüfungskompetenz . . . 1077 Abweichende Maßstäbe bei arbeitskampfunterstützenden Maßnahmen . 1082 Grundsätze des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1083 Grundsatz der Parität . . . . . . . . . . . . 1084 1. Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1084 2. Inhalt des Paritätprinzips . . . . . . . 1090 a) Formelle Parität . . . . . . . . . . . . . 1091 b) Normative Parität . . . . . . . . . . . 1093 c) Materielle Parität . . . . . . . . . . . . 1094 Grundsatz der staatlichen Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1099 Arbeitskampf und kirchliche Dienstgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . 1102

1060

§ 106 Grundgedanken und Grundlagen des Arbeitskampfrechts I. Sinn und Zweck von Arbeitskämpfen 1019

In der freiheitlichen Wirtschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland sollen Regelungsschwierigkeiten zwischen den Tarifvertragspartnern im freien Spiel der Kräfte ohne staatliche Zwangsschlich274

I. Sinn und Zweck von Arbeitskämpfen | Rz. 1023 § 106

tung ausgetragen werden (BAG v. 13.7.1993 – 1 AZR 676/92, NZA 1993, 1135). Der Gesetzgeber hat daher in Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen und den dort organisierten Arbeitgebern und Arbeitnehmern das Recht eingeräumt, Bestimmungen über alle regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags treffen zu können. Die insoweit ausgeübte staatliche Zurückhaltung beruht auf der Überlegung, dass die unmittelbar betroffenen Parteien besser wissen und aushandeln können, was ihren beiderseitigen und gemeinsamen Interessen entspricht. Sie ist ferner Ausdruck der für nicht öffentlich-rechtliche Beziehungen charakteristischen Privatautonomie (BVerfG v. 27.2.1973 – 2 BvL 27/69, NJW 1973, 1320). In den meisten Fällen kommt eine Einigung über den Inhalt des Tarifvertrags zwischen Gewerkschaft und Arbeitgeberseite zustande. Tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten treten auf, wenn eine Verständigung nicht gelingt. Soll aber ein Rückschritt zur staatlichen Zwangsschlichtung oder zum individualrechtlichen Instrument des Arbeitsvertrags vermieden werden, muss den Sozialpartnern die Möglichkeit gewährt werden, auf anderem Wege für die Verhandlungsbereitschaft der Gegenseite und damit letztlich für das Zustandekommen von Tarifverträgen Sorge zu tragen. Das ihnen zu diesem Zweck an die Hand gegebene Mittel ist das Recht zum Arbeitskampf. Ohne dieses Mittel, so das BAG anschaulich, seien Tarifverhandlungen nicht mehr als „kollektives Betteln“ (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642).

1020

„Arbeitskämpfe müssen […] nach unserem freiheitlichen Tarifvertragssystem möglich sein, um Interessenkonflikte über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im äußersten Fall austragen und ausgleichen zu können.“ (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668) Durch die kollektive arbeitnehmerseitige Zurückhaltung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung, sog. Streik, soll auf der Gegenseite ein wirtschaftlicher Druck erzeugt werden, unter dessen Eindruck dann eine Verhandlungs- und Einigungsbereitschaft bezüglich der strittigen Verhandlungspunkte entsteht. Das äquivalente Instrument auf der Arbeitgeberseite ist die Möglichkeit zur Verwehrung der Arbeitsmöglichkeit, die sog. Aussperrung (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). Neben diesen beiden klassischen Formen des Arbeitskampfs stehen beiden Seiten weitere Mittel zur Verfügung. Das BAG betont seit seinem Unterstützungsstreik-Urteil (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055) die Freiheit der Arbeitskampfmittelwahl und ermutigt die Kampfparteien zu kreativen wechselseitigen Reaktionen. In der Folge fand dies z.B. in der Anerkennung des Flashmobs (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347) oder der Streikbruchprämie (BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NJW 2019, 538) als Arbeitskampfmittel Niederschlag. Generell verdrängen auf Arbeitgeberseite heute Instrumente zur Aufrechterhaltung des Betriebs (z.B. Streikbrechereinsatz, Streikbruchprämien) praktisch die klassische Aussperrung, die wegen des mit ihr verbundenen Selbstschädigungseffekts zunehmend als nicht interessengerecht wahrgenommen wird.

1021

Der Arbeitskampf dient der Durchsetzung widerstreitender tariflicher Interessen der Koalitionspartner und damit letztlich der Herstellung und Sicherung der Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems. Er lässt sich daher als ein Instrument der Konfliktlösung ansehen.

1022

Vielfach wird er als der einzige Bereich angesehen, in dem die deutsche Rechtsordnung, sieht man von Notwehr und Notstand einmal ab, Gewalt zur Durchsetzung eigener Interessen zulässt (Brox/Rüthers Rz. 14: „Wirtschaftsbürgerkrieg“). Den Arbeitskampf als Gewaltmittel einzustufen oder ihn sogar als kriegerisch zu bezeichnen, schafft allerdings einen völlig falschen Eindruck dieses Instituts. In Anbetracht seiner Funktion ist der Arbeitskampf vielmehr als Instrument des Markts zu begreifen: Die Regelung von Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag dient der Korrektur von Defiziten des Arbeitsmarkts, die aufgrund des Ungleichgewichts zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern bestehen. Die zeitweilige kollektive Zurückhaltung der Arbeitskraft ersetzt im bestandsgeschützten Arbeitsverhältnis das bei anderen Vertragsverhältnissen gegebene preis- und marktsteuernde Instrument der Vertragsabschlussverweigerung und ermöglicht eine regelmäßige Neuverhandlung der Arbeitsbedingungen, ohne zugleich den bestandsgeschützten Fortbestand der Arbeitsverhältnisse infrage zu stellen. Arbeitskampf kann daher als wettbewerbliche, marktförmige Auseinandersetzung durch die gemeinschaft-

1023

275

§ 106 Rz. 1023 | Grundgedanken und Grundlagen des Arbeitskampfrechts liche Zurückhaltung des Guts Arbeitskraft und als Einsatz gebündelter Marktmacht gedeutet werden. Das sozialpartnerschaftliche Wirtschaftsmodell Deutschlands und insbes. auch die Einbindung der Gewerkschaften in die (Unternehmens-)Mitbestimmung führen dazu, dass die durchschnittliche Anzahl der Streiktage in Deutschland im internationalen Vergleich sehr niedrig ist (vgl. die jährlich aktualisierte Arbeitskampfbilanz des WSI-Tarifarchivs: https://www.boeckler.de/wsi-tarifarchiv_64142. htm): Deutschland ist kein arbeitskampffreudiges Land; ein Gutteil denkbarer Auseinandersetzungen wird institutionalisiert im Mitbestimmungssystem ausgetragen. An dieser Grundaussage ändert auch der sprunghafte Anstieg des Jahres 2018, der vor allem einer geänderten Kampftaktik der IG Metall geschuldet war (sog. 24-Stunden-Streik; Rz. 1034, 1289), nichts. Die rückläufige Bindung der Unternehmen an Flächen- bzw. Verbandstarifverträge sowie die Segmentierung der gewerkschaftlichen Interessenvertretung führen allerdings zu einer Zunahme von Auseinandersetzungen um Haus- und Berufsgruppentarifverträge. Arbeitskampf dient dann nicht mehr die Ordnung und Befriedung einer gesamten Branche, sondern erreicht lediglich die tarifliche Regulierung für einzelne Betriebe oder Berufsgruppen.

II. Historische Entwicklung des Arbeitskampfrechts Literatur: Kissel, Arbeitskampfrecht, 2002, § 2; Kittner, Arbeitskampf, Geschichte – Recht – Gegenwart, 2005; Linsenmaier, Modernes Arbeitskampfrecht – eine fortwährende Herausforderung, FS I. Schmidt, 2021, 297; Ramm, Das deutsche kollektive Arbeitsrecht zwischen den beiden Weltkriegen, ZfA 1988, 157; Siegl, Arbeitskämpfe seit dem Spätmittelalter, 1993; Söllner, Zur Zulässigkeit der Aussperrung nach geltendem Recht aus rechtsgeschichtlicher Sicht, RdA 1980, 14; Wohlgemuth, Staat und Arbeitskampf, 1974, S. 4.

1. Mittelalter bis Neuzeit 1024

Bereits im Mittelalter fanden wirtschaftliche Auseinandersetzungen zwischen den in sog. Bruderschaften organisierten Handwerksgesellen und den Zünften der Handwerksmeister statt. Der älteste bisher bekannte Gesellenaufstand datiert aus dem Jahr 1329. Mit dem Ziel einer Anpassung der Löhne legten die Gürtlergesellen für ein Jahr die Arbeit nieder. Organisatoren der Kämpfe dieser Zeit waren die sog. Gesellenschaften, die genossenschaftlich organisiert die Standesinteressen ihrer Mitglieder wahrnahmen. Die Auseinandersetzungen erschöpften sich nicht wie heute in der reinen Arbeitsniederlegung, sondern waren stets mit einem „Verruf“ des betroffenen Meisters oder einer ganzen Stadt verbunden. Kein Geselle durfte mehr bei dem verrufenen Meister arbeiten, ohne als ehrlos aus der Gesellenschaft und damit vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen zu werden. Sofern eine ganze Stadt als verrufen galt, suchten die Gesellen in anderen Städten nach Arbeit. Spezielle Regelungen, welche die Zulässigkeit und den Ablauf von Arbeitskämpfen regelten, bestanden nicht. In der Zeit des Mittelalters fand sich der Staat mit dieser Vorgehensweise bei der Regelung von Arbeitsbedingungen noch ab.

1025

Während des Absolutismus kam es im Jahre 1530 zu ersten Verboten von Gesellenverbindungen. Die Reichszunftordnung sprach dann unter dem Eindruck der sich im Laufe des 15. bis 17. Jahrhunderts häufenden Lohnstreiks ausdrücklich das Verbot von Koalitionen zur Regelung der Arbeitsbedingungen und der Durchführung von Arbeitskämpfen unter Strafandrohung aus. Erst im Zuge der Wirtschaftsliberalisierung hob die Gewerbeordnung von 1869 dieses Verbot wieder auf.

1026

Dass man dem Arbeitskampf dennoch weiterhin kritisch gegenüber stand, brachten die §§ 152 und 153 GewO 1869 und ihre Anwendung durch das Reichsgericht zum Ausdruck. § 153 GewO 1869 sah die Möglichkeit der Verhängung einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten gegen die Beteiligten und Initiatoren von Arbeitskämpfen vor, soweit es dabei zur Anwendung von körperlicher Gewalt, Ehrverletzungen oder Verrufserklärungen kam. Das Reichsgericht legte diese Vorschrift sogar so weit aus, dass bereits das Zurufen „Streikbrecher“ zur Erfüllung des Straftatbestands ausreichend war. Instanzgerichte ließen bereits das Rufen von „Hurra“ oder „Pfui“ genügen. Eine große Belastung für das Koaliti-

276

II. Historische Entwicklung des Arbeitskampfrechts | Rz. 1030 § 106

onsrecht war § 152 Abs. 2 GewO 1869, der den Koalitionen den zivilrechtlichen Schutz versagte mit der Folge, dass jedem Teilnehmer der Rücktritt von Verabredungen oder Austritt aus der Vereinigung freistand bzw. die vertraglichen Regelungen nicht einklagbar waren. Dies verhinderte insbes. den Einsatz von Vertragsstrafen als wirkungsvolles Druckmittel. Die Regelungen des § 152 Abs. 2 GewO 1869 wurde vom Reichsgericht zeitweilig auf Tarifverträge angewandt, sodass deren Regelungen nicht einklagbar waren und deshalb als unverbindlich galten. Gleichwohl kam es 1873 als Ergebnis eines erfolgreichen Streiks zum ersten Buchdruckertarifvertrag. Die kollektiven Absprachen galten allerdings als unverbindlich. Unter Otto v. Bismarck mussten die Vereinigungen zunächst neue und weitergehende Einschränkungen hinnehmen. Dies blieb jedoch ein Intermezzo. Gegen Ende des ersten Weltkriegs wurde, den Bestrebungen der Gewerkschaften nachgebend, der ungeliebte § 153 GewO 1869 endgültig aufgehoben.

2. Arbeitskampf in der Weimarer Republik Zu Beginn der Weimarer Republik wurden Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften durch die Verordnung über Tarifverträge erstmals formal zur Rechtsetzung durch Tarifverträge ermächtigt. Art. 159 WRV sah die Vereinigungsfreiheit vor. Art. 165 WRV erkannte die beiderseitigen Organisationen und ihre Vereinbarungen an. Damals war terminologisch noch unklar, wie sich die Begriffe Koalition und Streik voneinander unterscheiden. Über eine ausdrückliche verfassungsrechtliche Regelung konnte man sich daher insofern nicht einigen; auf eine Aufnahme des Begriffs „Koalitionsfreiheit“ in die Verfassung verzichtete man. Ursache hierfür war nicht, dass man den Streik grundsätzlich ablehnte, sondern dass man sich nicht über die Schranken des Streikrechts einigen konnte. In der Folge entschloss man sich, überhaupt nichts zu regeln. Damit fehlte es auch weiterhin an einem verfassungsrechtlich abgesicherten Arbeitskampfrecht. Es blieb allein bei der Aufhebung der Rechtswidrigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen im Sinne der Gewerbeordnung. Dennoch ist die Weimarer Reichsverfassung als Geburtsstätte des deutschen Arbeitskampfrechts anzusehen. Durch die Gewährleistung der Vereinigungsfreiheit des Einzelnen konnte der Arbeitskampf zumindest als durch die allgemeine Handlungsfreiheit gedeckte Handlung verstanden werden.

1027

Die Kampfmaßnahmen waren damit den allgemeinen Regeln des privaten und öffentlichen Rechts unterstellt. Sie konnten daher nur nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Wahrung der äußerst kurzen ordentlichen Kündigungsfristen rechtmäßig vorgenommen werden. Aussperrungen waren demgegenüber als ordentliche Massenkündigung durch den Arbeitgeber zulässig. Vor diesem Hintergrund blieb dem Reichsgericht nur eine Bewertung der Rechtmäßigkeit des Verhaltens im Arbeitskampf am Maßstab der Sittenwidrigkeit. Staatliche Eingriffe im Wege der Zwangsschlichtung waren in der Weimarer Republik möglich.

1028

3. Nationalsozialismus Mit der Zerschlagung der Gewerkschaften 1933 (an ihre Stelle trat die „Deutsche Arbeitsfront“) und 1934 dem Erlass des „Gesetzes zur Ordnung der nationalen Arbeit“ (AOG) wurde in der nationalsozialistischen Zeit den Gewerkschaften das Recht genommen, Tarifverhandlungen zu führen. Ihre Aufgabe wurde von Beamten des Arbeitsministeriums übernommen, den sog. „Treuhändern der Arbeit“. Arbeitskämpfe wurden durch § 36 Abs. 1 AOG generell verboten. Sie wurden als Angriff gegen den Staat gewertet und dementsprechend geahndet.

1029

4. Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland In den Nachkriegsjahren hob das Kontrollratsgesetz vom 1.1.1947 das AOG wieder auf. Die entstehenden Landesverfassungen knüpften zur Regelung des Arbeitskampfrechts teilweise an die Weimarer Reichsverfassung an, gingen aber vielfach mit der ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Anerkennung des Streikrechts über diese hinaus. Das Grundgesetz hingegen ließ in seiner ursprünglichen Fassung – im Gegensatz zu den Landesverfassungen – den Arbeitskampf zunächst gänzlich unerwähnt. 277

1030

§ 106 Rz. 1030 | Grundgedanken und Grundlagen des Arbeitskampfrechts Im Laufe der Debatten im Parlamentarischen Rat über die ausdrückliche Festschreibung eines verfassungsrechtlich gewährleisteten Streikrechts entzündete sich jedoch ein Streit, der letztlich darin endete, dass von einer ausdrücklichen Normierung der Streikgarantie abgesehen und Art. 9 Abs. 3 GG in seiner gegenwärtigen Fassung aufgenommen wurde. Das Recht zum Arbeitskampf galt daher zunächst nur als durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Das Fehlen einer ausdrücklichen Arbeitskampfgarantie in Art. 9 Abs. 3 GG führte dazu, dass bis in die 1950er Jahre die Frage der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Streikrechts offen blieb. In der Grundsatzentscheidung des Großen Senats im Jahre 1955 (BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, BB 1955, 605) unter seinem Präsidenten Nipperdey wurde schließlich anerkannt, dass tariffähige Parteien zur Erreichung tariflicher Ziele den Streik als Ultima-Ratio einsetzen dürften. Ausdrücklich wurde dem Streikrecht verfassungsrechtlicher Schutz aus dem Koalitionsrecht dabei nicht zugesprochen. Bis weit in die 1980er Jahre dauerte es, bis auch die Aussperrung als verfassungsrechtlich geschütztes Arbeitskampfmittel der Arbeitgeber durch das BAG anerkannt wurde (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393; BAG v. 26.4.1988 – 1 AZR 399/86, NZA 1988, 775). Diese Feststellung wurde im Urteil des BVerfG aus dem Jahre 1991 schließlich bestätigt (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809). Ist die Aussperrung als verfassungsrechtlich durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt anzusehen, kann für das Streikrecht nichts anderes gelten. Diesen Schluss hat auch das BAG in seinen nachfolgenden Entscheidungen gezogen (BAG v. 11.8.1992 – 1 AZR 103/92, AP Nr. 124 zu Art. 9 GG).

III. Wirtschaftliche Bedeutung des Arbeitskampfs 1031

Arbeitskämpfe bringen für alle Beteiligten erhebliche wirtschaftliche Nachteile mit sich. Auf Arbeitnehmerseite führen sie zum Verlust der Lohnansprüche. Den Unternehmern wiederum drohen Produktions- und Umsatzausfälle neben der Weiterfinanzierung laufender Kosten. Aufgrund moderner Marktstrukturen darf auch das Risiko des Marktanteilsverlustes nicht unterbewertet werden. Des Weiteren wird auch die Allgemeinheit vom Arbeitskampf betroffen: Geringere Steuereinnahmen, Beitragsausfall in den Sozialversicherungen, Ausfall von Dienstleistungen. Gleichwohl darf nicht verkannt werden, dass die mit dem Arbeitskampf bezweckte Steigerung der Einkommen der Arbeitnehmer positive Effekte auf die Binnennachfrage haben kann. In jüngerer Zeit wird die Betroffenheit der Allgemeinheit sowohl von den Gewerkschaften als auch von den Arbeitgeberverbänden strategisch eingesetzt, um den entstehenden „Druck von außen“ auf die gegnerische Seite für die Durchsetzung der eigenen Interessen nutzbar zu machen. In den letzten Jahren machen sich die Folgen der Privatisierung staatlicher Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge und der Verzicht auf die Verbeamtung von Personal in diesem Bereich auch im Arbeitskampfrecht bemerkbar: Die Gesellschaft muss hier letztlich entscheiden, ob sie die Kosten einer hoheitlichen, von Beamten getragenen Erbringung öffentlicher Dienstleistungen tragen möchte. Wer dies scheut und in diesen Bereichen privatrechtliche Verträge schließt, muss auch mit der Konsequenz leben, dass in diesen Bereichen gestreikt wird. Die Privatisierung der Deutschen Bahn oder der Flugsicherung sind Beispiele für diese Konfliktlage.

1032

Vereinzelte Arbeitskämpfe haben große Bedeutung erlangt. Dies lässt sich teilweise auf ihre erheblichen wirtschaftlichen Ausmaße zurückführen. Zudem zeigt sich ihre Bedeutung darin, dass diese Arbeitskämpfe der Rspr. teilweise die Möglichkeit gaben, das deutsche Arbeitskampfrecht fortzuentwickeln. Die wohl namhaftesten werden im Folgenden angeführt:

1033

Übersicht: Namhafte Arbeitskämpfe in der Vergangenheit: – Der Streik von Netzmachern der Deutschen Hochseefischerei AG hatte die außerordentliche Kündigung eines teilnehmenden Betriebsratsmitglieds zur Folge. Dieser Sachverhalt bot Anlass für die erste Grundsatzentscheidung des Großen Senats des BAG zum Arbeitskampfrecht (BAG GS v. 28.1.1955 – GS 1/54, BB 1955, 605).

278

III. Wirtschaftliche Bedeutung des Arbeitskampfs | Rz. 1034 § 106 – Die Auseinandersetzung um die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für Arbeiter in der Metallindustrie Schleswig-Holstein vom 24.10.1956 bis 14.2.1957 mit rund 30.000 streikenden und ausgesperrten Arbeitnehmern (BAG v. 31.10.1958 – 1 AZR 632/57, NJW 1959, 356). – Die Auseinandersetzung um die 40-Stunden-Woche in der Metallindustrie Baden-Württemberg vom 24.4. bis 10.5.1963 mit 119.000 streikenden und 200.000 ausgesperrten Arbeitnehmern. – Der Arbeitskampf der Croupiers der Spielbank Bad Neuenahr im Jahre 1967, in dem sich der Arbeitgeber der lösenden Aussperrung bediente, war Auslöser für die zweite Grundsatzentscheidung des Großen Senats (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). – Die Auseinandersetzung um eine Lohnerhöhung um 10,5 bis 11 % vom 23.11. bis 10.12.1971 in der Metallindustrie Baden-Württemberg mobilisierte 120.000 streikende Arbeitnehmer (BSG v. 9.9.1975 – 7 Rar 5/73, NJW 1976, 689). – Die Auseinandersetzung um die 35-Stunden-Woche vom 28.12.1978 bis 7.1.1979 in der Stahlindustrie Nordrhein-Westfalen betraf 60 000 streikende und 30 000 zusätzlich ausgesperrte Arbeitnehmer (dazu BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653). – Die Auseinandersetzung um die 35-Stunden-Woche 1984 in der Metall- und Druckindustrie bildete den historischen Höhepunkt mit 399.470 streikenden und 137.795 zusätzlich ausgesperrten Arbeitnehmern. – An der Auseinandersetzung über die Durchführung der Stufentarifverträge in der Metall- und Stahlindustrie Ost beteiligten sich zunächst ca. 100.000 Arbeitnehmer in über 220 Betrieben an Warnstreiks. Nach erfolglosem Schlichtungsversuch gingen täglich jeweils 30.000 Arbeitnehmer in den Ausstand. – Die Arbeitsniederlegung von Piloten der Lufthansa nach Aufruf durch die Gewerkschaft Cockpit nach Scheitern der Vergütungstarifverhandlungen 2001 betraf einen wichtigen Arbeitskampf einer Spartengewerkschaft. – Ihm folgte der Arbeitskampf der Berufsgewerkschaft „Marburger Bund“ um verbesserte Arbeitsbedingungen für die Ärzte im Jahr 2006. Bei diesem wurde zunächst mit der Tarifgemeinschaft der Länder und anschließend mit den Kommunalen Arbeitgebern ein separater Tarifvertrag für die Ärzte geschlossen. – Der über sechsmonatige Arbeitskampf der Gewerkschaft der Lokführer (GDL) mit der Bahn um einen eigenständigen Tarifvertrag im Jahr 2007 bildete einen weiteren Höhepunkt eines Streiks einer Berufsgewerkschaft. – Der weitgehend unbemerkte und dennoch längste Tarifkonflikt in der Geschichte ereignete sich im Einzelhandel der Bundesrepublik Deutschland in den Jahren 2007/2008. Ausgelöst durch die längeren Ladenöffnungszeiten konnte man sich hier lange Zeit nicht über die Zuschläge für „ungünstige“ Arbeitszeiten einigen. – Die Tarifauseinandersetzung des Jahres 2018 in der Metall- und Elektroindustrie zeichnete sich – trotz einer vergleichsweise kurzen Dauer – durch hohe Beteiligung an verhandlungsbegleitenden 24-StundenStreiks aus; dies schlägt sich statistisch in einem sprunghaften Anstieg der Streiktage nieder.

Im internationalen Vergleich mit anderen Wirtschaftsstaaten muss Deutschland dennoch als ein weitgehend arbeitskampfarmes Land angesehen werden. So lag in den Jahren 1990–2000 die durchschnittliche Zahl der Arbeitsausfalltage pro 1000 Beschäftigten in Deutschland bei nur 9,3 Tagen, während andere europäische Länder wie Dänemark oder Finnland Werte von 135 oder 169 Tagen erreichten (IAB Kurzbericht 13/2005). Die geringe Zahl der Arbeitsausfalltage in Deutschland zeigt die hohe Befriedungsfunktion, die das deutsche Tarifrecht auf den Arbeitsmarkt hat. Durch das Erstarken von Spartengewerkschaften wird dieser Effekt allerdings zunehmend in Frage gestellt. Dennoch ist die Zahl der streikbedingten Arbeitsausfalltage in Deutschland im internationalen Vergleich nach wie vor gering. Auf Grund der hohen Diskrepanz der streikbedingten Arbeitsausfalltage zwischen den großen Industrienationen scheinen die Bedenken, Streiks könnten sich ökonomisch spürbar nachteilig für ein Land auswirken, eher unbegründet. Insbes. wirken sie sich offenbar kaum auf das Wirtschaftswachstum aus.

279

1034

§ 106 Rz. 1035 | Grundgedanken und Grundlagen des Arbeitskampfrechts 1035

Arbeitskämpfe 1990–2022 (ab 1993 inkl. Ostdeutschland) Jahr

Beteiligte Beschäftigte

Ausgefallene Arbeitstage

Ausfalltage pro 1000 Beschäftigte

Wirtschaftswachstum

1990

257.160

363.547

13,3

5,1

1991

208.497

153.589

5,5

–

1992

598.364

1.545.320

54,7

2,2

1993

132.555

592.995

17,5

-0,8

1994

400.676

229.436

6,8

2,7

1995

183.369

247.460

7,3

1,9

1996

165.749

98.135

2,9

1,0

1997

13.801

52.896

1,6

1,8

1998

4286

16.102

0,5

2,0

1999

187.749

78.785

2,3

2,0

2000

7429

10.776

0,3

3,2

2001

60.948

26.833

0,8

1,2

2002

428.303

310.149

8,8

0,0

2003

57.205

163.281

4,7

-0,2

2004

101.419

50.673

1,5

1,1

2005

17.097

18.633

0,5

0,8

2006

168.723

428.739

12,4

2,9

2007

106.483

286.368

8,1

2,5

2008

154.052

131.679

3,7

1,1

2009

28.281

63.708

1,8

-5,6

2010

12.000

24.501

0,7

4,1

2011

11.000

69.896

1,9

3,7

2012

22.000

86.051

2,3

0,5

2013

67.000

149.584

4,0

0,5

2014

58.000

154.745

4,0

2,2

2015

230.000

1.092.121

28,4

1,7

2016

215.000

209.000

5,3

2,2

2017

131.000

238.000

5,9

2,2

2018

1.150.000

1.030.000

25,7

1,4

2019

270.000

360.000

8,7

1,1

2020

276.000

342.000

8,4

-3,7

2021

909.000

596.000

14,4

2,6

2022

930.000

674.000

16,0

1,8

Quellen: Statistisches Bundesamt, Bundesagentur für Arbeit, Hans-Böckler-Stiftung, eigene Berechnungen

280

I. Verfassungsrechtliche Grundlage | Rz. 1037 § 107 1036

Arbeitskampfbedingte Ausfalltage pro 1000 abhängig Beschäftigte Jahresdurchschnitt 2012-2021 Belgien

96

Frankreich

92

Kanada

78

Dänemark

53

Finnland

48

Spanien

48

Norwegen

42

Niederlande

22

Deutschland

18

Irland

16

Polen

16

UK

13

Portugal

12

USA

9

Ungarn

4

Schweden

2

Schweiz

1

Österreich

1

Slowakei

0

Quelle: WSI-Tarifstatistik, Arbeitskampfbedingte Ausfalltage

§ 107 Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs I. Verfassungsrechtliche Grundlage Literatur: Dütz, Die Grenzen von Aussperrung und arbeitskampfbedingter Entgeltverweigerung nach Risiko-Prinzip und Kurzarbeitsregeln, DB-Beil. 14/1979, 1; Engels, Verfassung und Arbeitskampfrecht, 2008; Fischinger, Arbeitskämpfe bei Standortverlagerung und -schließung, 2006; Glauben, Verfassungsrechtliche Garantien und Schranken des Streikrechts, DRiZ 2008, 1; Höfling, Streikbewehrte Forderung nach Abschluss von Tarifsozialplänen anlässlich konkreter Standortentscheidungen – Eine verfassungsrechtliche Kritik der arbeitsrechtlichen Judikatur, ZfA 2008, 1; Konzen, Tarifbindung, Friedenspflicht und Kampfparität beim Verbandswechsel des Arbeitgebers, ZfA 1975, 401; Löwisch, Besteht ein Grund, die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Aussperrung zu ändern?, RdA 1980, 1; Rieble, Zeitarbeitsverbot im Streik, FS Wank, 2014, S. 475.

Der Begriff des Arbeitskampfs ist, obwohl er in Art. 9 Abs. 3 S. 3 GG sowie in § 36 Abs. 3, §§ 100, 160, § 320 Abs. 5 SGB III, § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG, § 11 Abs. 5 AÜG, § 25 KSchG und § 74 Abs. 2 BetrVG verwendet wird, weder gesetzlich geregelt noch existiert ein eigenständiges Grundrecht, das ein Recht 281

1037

§ 107 Rz. 1037 | Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs zum Arbeitskampf vorsieht. Selbst Satz 3 von Art. 9 Abs. 3 GG, der normiert, dass sich staatliche Maßnahmen im Notstandsfall nicht gegen Arbeitskämpfe richten dürfen, enthält nach herrschender Ansicht keine eigenständige Gewährleistung des Arbeitskampfs, sondern allein eine Sonderregelung für den Notstandsfall. „In verschiedenen arbeits- und sozialrechtlichen Gesetzen des Bundes werden der ,Arbeitskampf‘ bzw. die ‚Arbeitskämpfe‘ berücksichtigt, so in § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG, § 74 Abs. 2 BetrVG […]. Der Große Senat hat diese Vorschriften […] als ‚neutral‘ bezeichnet. Damit hat er zum Ausdruck bringen wollen, dass diese Bestimmungen keine Grundsätze des Arbeitskampfrechts enthalten. Ihnen kann aber entnommen werden, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Arbeitskampfmittels der Aussperrung als Teil der Rechtsordnung voraussetzt.“ (BAG v. 26.4.1988 – 1 AZR 399/86, NZA 1988, 775) 1038

Aus Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich jedoch die instrumentelle verfassungsrechtliche Garantie des Arbeitskampfs ableiten. Anknüpfend an die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Koalitionsrechts wird der verfassungsrechtliche Schutz der Koalitionsbetätigung angenommen. Es wird zunächst davon ausgegangen, dass ein Recht auf Koalitionsbildung nur dann sinnvoll erscheint, wenn auch ihre Betätigung geschützt bleibt. Anderenfalls bliebe der Grundrechtsschutz der Koalition nur eine „leere Hülse“ (BVerfG v. 18.11.1954 – 1 BvR 629/52, BVerfGE 4, 96, 101 f.; BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 419/78, BVerfGE 50, 290, 367; BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 224). Für die Richtigkeit dieses Verständnisses steht der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG, der von der Wahrung und Förderung spricht, und damit eine „Verfassungserwartung“ oder einen Verfassungsauftrag zum Tätigwerden der Koalition heraushebt. Aus dieser Funktionszuweisung folgt dann, dass instrumentell die Betätigung der Koalition in ihrem Wirkungskreis durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet ist. Im Vordergrund dieser Gewährleistung steht die Möglichkeit zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Tarifvertrag.

1039

Die neuere grundrechtsdogmatische Entwicklung schließt es weitgehend aus, koalitionsspezifische Maßnahmen des Arbeitskampfes von vornherein aus der Garantie des Schutzbereichs des Art. 9 Abs. 3 GG auszuklammern. Dies hat weitreichende Konsequenzen für die Feinjustierung des Arbeitskampfrechts, was zunächst in den drei zentralen Entscheidungen des BAG zum sog. Sympathie- oder Unterstützungsstreik (Rz. 1200), zum Streik um einen Tarifsozialplan (Rz. 1197) und zum Aufruf zu einem sog. „Flashmob“ (Rz. 1340) erkennbar wurde. In der Entscheidung zu Streikbruchprämien wurde sie 2018 konsequent auf Abwehrmaßnahmen der Arbeitgeberseite übertragen (Rz. 1158 ff., 1363 ff.). Die verfassungsgerichtliche Aufgabe der Kernbereichsformel bei der Interpretation des Art. 9 Abs. 3 GG (Rz. 121) lässt viele frühere dogmatischen Vorfestlegungen im Arbeitskampfrecht heute als obsolet erscheinen.

1040

„Soweit den Ausführungen des Senats im Urteil vom 5.3.1985 […] die Beurteilung zugrunde gelegen haben sollte, ein Unterstützungsstreik unterfalle von vorneherein nicht dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG, beruhte dies, wie die vom Senat in diesem Urteil angeführten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts deutlich machen, noch auf der bis dahin vom Bundesverfassungsgericht verwendeten ‚Kernbereichsformel‘, die weithin dahin (miss-)verstanden wurde, Art. 9 Abs. 3 GG schütze die Betätigungsfreiheit der Koalitionen nur in einem Kernbereich. Bei einem solchen Verständnis wird jedoch die ‚Kernbereichsformel‘ unvollständig wiedergegeben und der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG unzulässig verkürzt. Dies hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 14.11.1995 […] klargestellt und hieran in der Folgezeit festgehalten […]. Der Senat hat sich dem hiernach gebotenen, alle koalitionsspezifischen Betätigungen umfassenden Verständnis des Schutzbereichs des Art. 9 Abs. 3 GG in ständiger Rechtsprechung angeschlossen.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055)

1041

Die rechtsökonomische Grundlage des Arbeitskampfs liegt in einer angenommenen strukturellen Marktstörung bei der Regelung von Arbeitsbedingungen, die auf die strukturelle Unterlegenheit der Arbeitnehmer gegenüber ihrem potentiellen Vertragspartner Arbeitgeber zurückgeht: Der Arbeitgeber ist aufgrund seiner Machtstellung hinsichtlich des Wirtschaftsguts „Arbeitsplatz“ im Verhandlungsvorteil. Grundvoraussetzung eines „frei“ ausgehandelten Vertragswerks ist die Gleichgewichtigkeit in der 282

I. Verfassungsrechtliche Grundlage | Rz. 1044 § 107

Verhandlungsstärke der potentiellen Vertragspartner. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, besteht die Gefahr der einseitigen Durchsetzung vertraglicher Inhalte durch die überlegene Seite. Zur Vermeidung einer solchen Störung des Verhandlungsprinzips bedarf es eines Kompensationsmodells. Da das auf den Güter- und Dienstleistungsmärkten etablierte Druckmittel der Vertragsabschlussverweigerung im bestandsgeschützten, regelmäßig auf Dauer angelegten Arbeitsverhältnis nicht zur Verfügung steht, erweist sich hier das Modell der Tarifautonomie als interessengerecht, welches die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Kollektivvereinbarungen vorsieht. Dieses System verbessert zwar die Verhandlungs- und Abschlusssituation zu Gunsten der Arbeitnehmerseite. Einen völligen Ausgleich der Strukturschwäche kann es allein jedoch nicht leisten, da es einen Verständigungs- und Einigungswillen der Vertragsparteien hinsichtlich der tarifvertraglich zu regelnden Inhalte voraussetzt. Sind Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverbände aber weder verhandlungs- noch abschlussbereit, liefe das tarifvertragliche Kompensationsmodell leer. Der Schließung dieser Lücke im System dient die Zulassung des Arbeitskampfs. Durch diesen sollen die Verhandlungspositionen der beteiligten Parteien auf ein weitgehend ausgeglichenes Niveau angehoben werden, indem die Verhandlungsbereitschaft der Arbeitgeberseite durch wirtschaftlichen Druck erzwungen werden kann. Das Recht zum Arbeitskampf ergänzt damit die kollektive Vertragsfreiheit an ihrer Schwachstelle und vermittelt dem Gesamtsystem seine Funktionsfähigkeit (BVerfG v. 6.5.1964 – 1 BvR 79/62, BVerfGE 18, 18, 31; BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/ 77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, BVerfGE 50, 290, 371; BAG v. 9.7.1968 – 1 ABR 2/67, DB 1968, 1715). Das Recht auf Arbeitskampf lässt sich verfassungsrechtlich somit als Vorbedingung zur Ausübung des Freiheitsrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG deuten: Neben dem Tarifsystem muss die Koalitionsfreiheit auch ein Mittel zur Druckausübung umfassen (vgl. BAG v. 26.4.1988 – 1 AZR 399/86, NZA 1988, 775). Heute stellt zu Recht niemand mehr die mittelbare oder unmittelbare Anerkennung eines verfassungsrechtlich geschützten Arbeitskampfs in Frage. Der Arbeitskampf ist zentrales Element der Betätigungsgarantie im Rahmen der (individuellen und kollektiven) Koalitionsfreiheit zur Lösung tariflicher Interessenkonflikte (Rz. 113).

1042

Wurde bis in die fünfziger und sechziger Jahre des vorigen Jahrhunderts eine verfassungsrechtliche Garantie einzelner Arbeitskampfmittel noch überwiegend abgelehnt, hat sich heute angesichts der verfassungsrechtlichen Herleitung des Arbeitskampfrechts (Rz. 1037 ff.) und insbes. infolge der Aufgabe der „Kernbereichstheorie“ durch Urteil des BVerfG v. 14.11.1995 (1 BvR 601/92, BVerfGE 93, 352 = NZA 1996, 381, dazu Rz. 121) in der Rspr. die Sichtweise durchgesetzt, dass staatsfern praktizierte Tarifautonomie nur dann funktionsfähig ist, wenn die Tarifparteien im Arbeitskampf eine freie Auseinandersetzung ohne gerichtliche Detailkontrolle führen können. In zahlreichen Entscheidungen hat das BAG mittlerweile anerkannt, dass beide Seiten grundsätzlich autonom über die eingesetzten Arbeitskampfmittel entscheiden können. Die Freiheit der Kampfmittelwahl ist heute für beide Seiten elementarer Bestandteil des durch Art. 9 Abs. 3 GG bewirkten Grundrechtsschutzes (grundlegend BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86, BVerfGE 92, 365 = NZA 1995, 754 Rz. 108; BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rz. 19). Die früher praktizierte arbeitsgerichtliche Detailkontrolle des Arbeitskampfmitteleinsatzes und seine Beschränkung auf ein mildestes Mittel ist heute dem Gegenteil gewichen: Die Arbeitsgerichtsbarkeit beschränkt sich zu Recht auf eine bloße Exzesskontrolle und vertraut im Übrigen auf die selbstregulierende Wirkung der wechselseitigen Druckentfaltung in einem sozialpartnerschaftlichen System.

1043

Historisch am Anfang dieser Entwicklung stand allerdings die Erkenntnis, dass jedenfalls der Streik als Arbeitskampfmittel durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet sein muss:

1044

„Das Recht der Gewerkschaft, zur Durchsetzung von Arbeitsbedingungen einen Streik ausrufen zu dürfen, ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 GG. Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet für jedermann und für alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen – Koalitionen – zu bilden. Diese Gewährleistung umfasst auch den Schutz der Koalition als solcher und ihr Recht, durch spezifische koalitionsmäßige Betätigung den in Art. 9 Abs. 3 GG genannten Zweck zu verfolgen. Zu der geschützten koalitionsmäßigen Betätigung gehört auch der Abschluss von Tarifverträgen. […] Tarif283

§ 107 Rz. 1044 | Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs verträge kommen nur zustande, wenn sie gegebenenfalls von der Gewerkschaft mit den Mitteln eines Arbeitskampfes erzwungen werden können. Die Gewerkschaften sind auf die Bereitschaft der Arbeitgeber oder Arbeitgeberverbände zum Abschluss von Tarifverträgen angewiesen. Sie wollen in der Regel eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen ihrer Mitglieder erreichen. Andererseits kann sich die Arbeitgeberseite auf die Ablehnung einer Vereinbarung beschränken. Deshalb hilft den Gewerkschaften nur ein weiterer Druck. Das folgt aus der bisherigen Sozialgeschichte ebenso wie aus der geltenden Wirtschaftsordnung. Nach dieser fließen Gewinne aus Preiserhöhungen und Produktivitätssteigerungen zunächst dem Unternehmen zu. Bei diesem Interessengegensatz wären Tarifverhandlungen ohne das Recht zum Streik nicht mehr als ‚kollektives Betteln‘. Deshalb muss der Streik in unserem freiheitlichen Tarifsystem zum Ausgleich sonst nicht lösbarer Interessenkonflikte möglich sein.“ (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NJW 1985, 85) 1045

Dass auch der Arbeitgeberseite verfassungsrechtlich geschützte Arbeitskampfmittel zustehen, wurde früher mitunter bestritten. Die ganz h.M. bejahte dies allerdings bereits früh, um kein strukturelles Übergewicht der Arbeitnehmerseite eintreten zu lassen (vgl. statt vieler Söllner RdA 1980, 14, 21; Löwisch RdA 1980, 1, 4). Die Gegenansicht sah die Aussperrung nicht als verfassungsrechtlich geschütztes Kampfmittel an: Art. 9 Abs. 3 GG sei ausschließlich ein Arbeitnehmergrundrecht mit der Folge, dass allein der Streik verfassungsrechtlich gewährleistet sei; die Aussperrung als Abwehrmittel verstoße ggf. sogar gegen die Menschenwürde der Arbeitnehmer (u.a. Dütz DB-Beil. 14/1979, 1 ff.; vgl. heute noch Däubler/Rödl Arbeitskampfrecht § 21 Rz. 43 ff.).

1046

Diese Sichtweise hat jedoch die Grundrechtsdogmatik des Art. 9 Abs. 3 GG heute lange hinter sich gelassen: Wie schon der Wortlaut („für jedermann und alle Berufe“) nahelegt und Genese und Telos der Norm bestätigen, ist Art. 9 Abs. 3 GG gleichermaßen Arbeitnehmer- und Arbeitgebergrundrecht. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG zweifellos intendierte Tarifautonomie kann nur funktionieren, wenn die freie Auseinandersetzung beider Seiten durch Druck und Gegendruck gewährleistet ist; dies setzt die Einbeziehung von Abwehrmitteln der Arbeitgeberseite zwingend voraus. Auch insofern kommt seit Aufgabe der „Kernbereichsformel“ durch das BVerfG (v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NZA 1996, 381) eine Schutzbereichsverengung auf das mildeste Abwehrmittel (z.B. eine Massenänderungskündigung, vgl. dazu Brox/Rüthers Rz. 187) nicht in Betracht.

1047

Das BVerfG hat früh – und sogar noch in Anwendung der „Kernbereichsformel“ – die suspendierende Aussperrung zur Abwehr von Teil- und Schwerpunktstreiks als verfassungsmäßig gewährleistet angesehen (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NJW 1991, 2549). „Die Koalitionsfreiheit gilt gem. Art. 9 Abs. 3 GG für jedermann und alle Berufe. Sie ist also, obwohl historisch vor allem den Arbeitnehmern vorenthalten und von diesen erstritten, nicht als ArbeitnehmerGrundrecht ausgestaltet, sondern steht ebenso Arbeitgebern zu. […] Das BAG hält […] die suspendierende Abwehraussperrung als Reaktion auf begrenzte Teilstreiks […] für ein unerlässliches Mittel zur Aufrechterhaltung einer funktionierenden Tarifautonomie. Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Wie weit die Aussperrung allgemein verfassungsrechtlich geschützt ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Der Schutz umfasst jedenfalls Aussperrungen der hier umstrittenen Art, die mit suspendierender Wirkung in Abwehr von Teil- oder Schwerpunktstreiks zur Herstellung der Verhandlungsparität eingesetzt werden. Derartige Aussperrungen sind nicht generell geeignet, die durch die Anerkennung des Streiks angestrebte Herstellung von Verhandlungsparität wieder zu Lasten der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen.“ (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809)

1048

Durch Veränderungen des Arbeitskampfgeschehens verlagert sich heute die Diskussion allerdings von der – faktisch nicht mehr praktizierten (vgl. Rieble FS Wank, S. 475, 479: „Die Aussperrung ist praktisch tot.“; Franzen RdA 2015, 141, 151) – Aussperrung zu Abwehrmaßnahmen, die der Aufrechterhaltung des Betriebs trotz Streikaufrufs dienen (Streikbrechereinsatz, Streikbruchprämien etc., Rz. 1158 ff., 1363 ff.).

284

II. Abwehr- und Angriffskampfmittel der Arbeitgeberseite | Rz. 1051 § 107

Die neuere Rspr. des BAG lässt keinen Zweifel daran, dass alle Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind, durch das Grundrecht des Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind. Das BAG vermeidet Festlegungen, bestimmte Arbeitskampfmittel a priori für zulässig oder unzulässig zu erklären. Insbes. kommt eine Ausklammerung aus dem (sachlichen) Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG nicht in Betracht; Arbeitskampfmittel können sich erst in der stets gebotenen Verhältnismäßigkeitskontrolle als unzulässig erweisen. Das entscheidende Merkmal liegt insofern heute in der Frage, ob die jeweiligen Maßnahmen (im Schwerpunkt) „auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind“, also auf die Verwirklichung des durch Art. 9 Abs. 3 GG privilegierten Regelungsziels abzielen.

1049

„Der Schutz erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbes. die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht […]. Die Wahl der Mittel, mit denen die Koalitionen die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuchen und die sie hierzu für geeignet halten, überlässt Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich ihnen selbst. Dementsprechend schützt das Grundrecht als koalitionsmäßige Betätigung auch Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind. Sie werden jedenfalls insoweit von der Koalitionsfreiheit erfasst, als sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055)

II. Abwehr- und Angriffskampfmittel der Arbeitgeberseite Legt man den heutigen Stand der Grundrechtsdogmatik zugrunde, fallen auch theoretisch denkbare Angriffsmittel der Arbeitgeberseite in den sachlichen Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG. Faktisch geht ein Arbeitskampf allerdings von der Gewerkschaftsseite aus; das Handeln der Arbeitgeber ist reaktiv und dient der Streikabwehr. In der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland ist es bislang nie zu einer Angriffsaussperrung gekommen. In der Vergangenheit stark diskutiert wurde indes die Frage, ob rechtlich nicht nur eine Abwehraussperrung als Reaktion auf gewerkschaftliche Kampfmaßnahmen, sondern auch eine Angriffsaussperrung verfassungsrechtlichen Schutz genießt, um z.B. eine Absenkung des Vergütungsniveaus in einer Unternehmenskrise durchzusetzen. Nach der oben skizzierten heutigen Sichtweise auf Art. 9 Abs. 3 GG ist dies zu bejahen. Auch der Paritätsgrundsatz steht dem nicht entgegen: Er ist nicht geeignet, koalitionsspezifische und damit unter Art. 9 Abs. 3 GG fallende Verhaltensweisen von vornherein aus dem Schutzbereich auszuklammern, da Verhandlungsparität immer nur aus dem freien Wechselspiel von Druck und Gegendruck beider Seiten resultieren kann.

1050

Die rechtsökonomische Betrachtung untermauert dies: Bei regulären wirtschaftlichen Verhältnissen bewirken Inflation und Wirtschaftswachstum, dass die Arbeitnehmer fortwährend Entgeltverbesserung anstreben müssen, um Reallohnverluste zu vermeiden und am volkswirtschaftlichen Wachstum zu partizipieren. Die Arbeitnehmerseite ist also typischerweise in der Rolle des „Angreifers“, um an Verbesserungen der wirtschaftlichen Situation teilzuhaben bzw. einen Ausgleich für Preissteigerung und Geldentwertung zu erhalten. Dennoch ist es denkbar, dass unter umgekehrten wirtschaftlichen Voraussetzungen die Arbeitgeberseite „angreifen“ muss. Lehnt etwa die Gewerkschaft nach Ablauf oder Kündigung eines Tarifvertrags ein Verhandeln über eine verschlechternde tarifliche Regelung kategorisch ab, obwohl der Arbeitgeber angesichts einer Unternehmenskrise oder volkswirtschaftlichen Rezession darauf angewiesen ist, müssen auch der Arbeitgeberseite Angriffsmittel zur Verfügung stehen, um – insbes. angesichts des bestehenden Kündigungsschutzes – eine tarifvertragliche Änderung der Arbeitsbedingungen durchsetzen zu können. Bereits früh erkannten BAG und überwiegendes Schrifttum daher die Gewährleistung der Angriffsaussperrung in dieser Konstellation als notwendig an (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; Brox/Rüthers Rz. 186 f.; a.A. u.a. Seiter § 21 III unter Verweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz). Insbes. eine pauschale Beschränkung auf die individualrechtliche Alternative der Massenänderungskündigung (dafür Seiter § 21 III) kommt nicht in Betracht. Weder lässt sie sich grundrechtsdogmatisch begründen noch stellt sie ein milderes Mittel dar: Den Arbeitnehmern fehlt es an einem kollektiven Abwehrmittel gegenüber der Änderungs-

1051

285

§ 107 Rz. 1051 | Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs kündigung. Gegen die Aussperrung können sie sich dagegen nach den Regeln des Arbeitskampfrechts zur Wehr setzen (so auch Gamillscheg KollArbR I § 21 III 4 b (2)), sodass das arbeitskampfrechtliche Grundprinzip der freien kollektiven Auseinandersetzung durch Angriff und Abwehr, Druck und Gegendruck, auch in dieser atypischen Kampfsituation tragfähig bleibt.

III. Ausdehnung auf weitere Gruppen (abhängig) Beschäftigter? 1052

Heute richtet sich die Diskussion zunehmend auf die Frage, ob der weite Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG („jedermann und alle Berufe“) es gebietet, auch andere Personengruppen als Arbeitgeber und Arbeitnehmer in den persönlichen Schutzbereich einzubeziehen und ihnen somit Tarifverhandlungsund Streikrecht zuzugestehen. Weit gediehen ist unter dem Einfluss des Art. 11 EMRK und der diesbezüglichen Rspr. (Rz. 1061 ff., 1243) die Diskussion über die Einbeziehung von Beamten. Das BVerfG (v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12, NJW 2018, 2695) bejaht jüngst zwar ihre Einbeziehung in den Schutzbereich, verneint aber im Ergebnis wegen des kollidierenden Art. 33 Abs. 5 GG ein Tarifverhandlungsund Streikrecht entschieden (krit. Greiner JbArbR 2018, unter IV. 6.). Vergleichbare Bedenken dürften im Digitalisierungskontext einem Tarifverhandlungs- und Streikrecht von (Solo-)Selbständigen gegenüber ihren Auftraggebern nicht entgegenstehen. § 12a TVG ermöglicht unter bestimmten Voraussetzungen eine Regelung der Arbeitsbedingungen arbeitnehmerähnlicher Personen (zum Begriff Bd. 1 Rz. 251 ff.). Grenzen setzt insofern der denkbare grundrechtsimmanente Konflikt mit dem Prinzip der Gegnerfreiheit (s. Rz. 75), wonach eine Koalition nicht auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite agieren kann. Auch wird zu diskutieren sein, wie weit die tarifrechtliche Ausnahme vom Kartellverbot (s. Rz. 232) auf den freien Dienstleistungsmarkt ausgedehnt werden kann. Das Unionsrecht (grundlegend EuGH v. 21.9.1999 – C-67/96 „Albany“, AP Nr. 1 zu Art. 85 EG-Vertrag) spricht insofern gegen eine zu weite Ausdehnung; letztlich hängt diese Frage aber untrennbar mit der im Kern mitgliedstaatlich verantworteten Abgrenzung von Arbeitnehmern und Selbständigen (s. Bd. 1 Rz. 177 ff.) zusammen.

IV. Internationale Quellen Literatur: Bepler, Deutsches Streikrecht und Europäische Sozialcharta (ESC), FS Wißmann, 2005, S. 97; Brameshuber, Das Recht auf Streik nach Art. 28 Grundrechtecharta – Ein Beitrag zur inhaltlichen Verortung, EuZA 2016, 46; Buchholtz, Streiken im europäischen Grundrechtsgefüge, 2014; Buschmann, Arbeitskampf zwischen Europäischem Unionsrecht, Europäischen und Internationalen Menschenrechten und Verfassungsrecht, FS Kempen, 2013, S. 255; Däubler/Kittner/Lörcher, Internationale Arbeits- und Sozialordnung, 1994; Evju, Das Recht auf kollektive Maßnahmen unter der Sozialcharta des Europarates, AuR 2012, 276; Greiner, EMRK, Beamtenstreik und Daseinsvorsorge, DÖV 2013, 623; Greiner, Die Entwicklung des Arbeitskampfrechts im Jahr 2018, JbArbR 56 (2018), S. 103; Lindner, Dürfen Beamte doch streiken?, DÖV 2011, 305; Lörcher, Neue Entwicklungen im Streikrecht durch die EGMR-Urteile Tymoshenko und HLS, AuR 2015, 126; Sagan, Das Gemeinschaftsgrundrecht auf Kollektivmaßnahmen, 2008; Schlachter, Beamtenstreik im Mehrebenensystem, RdA 2011, 341; Waltermann, Auslegung von Art. 9 Abs. 3 GG im Licht der europarechtlichen Gewährleistung der Tarifautonomie, EuZA 2015, 15. 1053

Neben den bundesrechtlichen Normen findet das Arbeitskampfrecht in internationalen Abkommen eine europarechtliche bzw. völkerrechtliche Stütze. Überlegungen, ob die völkerrechtlichen Verpflichtungen Anpassungen des deutschen Arbeitskampfrechts erforderlich machen, etwa die Zulassung des Beamtenstreiks oder politischen Streiks, hat das BVerfG in seiner Entscheidung zum Beamtenstreik (BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12, NJW 2018, 2695) eine deutliche Absage erteilt: Die grundsätzliche Pflicht zur „völkerrechtsfreundlichen Auslegung“ nationalen Rechts findet demnach ihre Grenze, wenn Verfassungsgrundsätze dem entgegenstehen. Beim Streik- oder Tarifverhandlungsrecht der Beamten hielt das BVerfG diese Grenze angesichts Art. 33 Abs. 5 GG für erreicht. Erst recht dürfte dasselbe für den politischen Streik gelten. Einen deutlich stärkeren Anwendungsvorrang – auch gegen286

IV. Internationale Quellen | Rz. 1057 § 107

über nationalem Verfassungsrecht – entfaltet dagegen über Art. 23 GG das EU-Recht (s. BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12, NJW 2018, 2695 Rz. 132), dessen Regelungsintensität für das Tarif- und Arbeitskampfrecht aber bislang eher schwach ist (s. Rz. 1055 ff.).

1. EU-Recht, insbes. Europäische Grundrechtecharta Art. 28 GRC garantiert das Recht auf Kollektivmaßnahmen. Mit dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1.12.2009 wurde die GRC gem. Art. 6 Abs. 1 EU-Vertrag verbindlicher Teil des europäischen Primärrechts. Gewissermaßen als Vorläufernorm fungiert Nr. 13 der Gemeinschaftscharta der Sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer vom 9.12.1989, der jedoch keine Rechtverbindlichkeit erlangte und dessen Gewährleistungsgehalt heute vollumfänglich von Art. 28 GRC abgebildet wird.

1054

Art. 28 GRC Recht auf Kollektivverhandlungen und Kollektivmaßnahmen: „Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber oder ihre jeweiligen Organisationen haben nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten das Recht, Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen.“

Zur Bedeutung der Grundrechtecharta für die Entwicklung im deutschen Arbeitsrecht vgl. im Bd. 1 Rz. 527. Im praktischen Ergebnis begründet auch der heutige Art. 28 GRC gegenüber dem verfassungsrechtlichen Standard der Bundesrepublik Deutschland keine weitergehenden Rechte der Koalitionen; dies verdeutlicht schon sein Rekurs auf die „einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“. Die Charta-Grundrechte beschränken sich auf das Prinzip, insbes. das Recht auf Kollektivmaßnahmen als Grundrecht anzuerkennen. Die Substanz dieses Grundrechts wird sich dagegen – jedenfalls soweit es um nicht grenzüberschreitende Arbeitskämpfe geht (Rz. 1499 und Rz. 1500) – eher aus den nationalen Rechten speisen (Dorf JZ 2005, 126, 130). Dennoch hängt die praktische Wirksamkeit davon ab, wie weitgehend der EuGH diese Grundrechtsgarantien „autonom“ interpretiert.

1055

Gestützt wird diese Einschätzung durch Art. 153 Abs. 5 AEUV, wonach der Europäischen Union keine Sekundärrechtsetzungskompetenz auf dem Gebiet des Arbeitskampfs zukommt.

1056

Art. 153 Abs. 5 AEUV: „Dieser Artikel gilt nicht für das Arbeitsentgelt, das Koalitionsrecht, das Streikrecht sowie das Aussperrungsrecht.“

Trotz dieses Ausschlusses einer Sekundärrechtssetzungskompetenz wirkt das Unionsrecht heute, wie exemplarisch die Entscheidungen des EuGH in den Rs. „Viking“ (EuGH v. 11.12.2007 – C-438/05 „Viking“, NZA 2008, 124 ff.) und „Laval“ (EuGH v. 18.12.2007 – C-341/05 „Laval“, NZA 2008, 159 ff.) gezeigt haben, vor allem beschränkend auf die nach nationalem Recht gewährleistete Arbeitskampffreiheit ein: Demnach führt bei grenzüberschreitenden Sachverhalten eine Betroffenheit der europäischen Grundfreiheiten auf Unternehmensseite (z.B. der Niederlassungsfreiheit, Art. 49 AEUV) u.U. zu Beschränkungen der Arbeitskampffreiheit, die nach mitgliedstaatlichem Recht bzw. bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt nicht bestünden (ausf. Rz. 1501 ff.). Dieses Verhältnis von Marktfreiheiten und sozialen Rechten neu und besser auszutarieren, ist gegenwärtig eine der großen europäischen Reformaufgaben.

2. Europäische Sozialcharta Art. 6 Nr. 4 der Europäischen Sozialcharta (ESC) vom 18.10.1961: „Um die wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten, verpflichten sich die Vertragspartner […] und anerkennen das Recht der Arbeitnehmer und Arbeitgeber auf kollektive Maßnah-

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1057

§ 107 Rz. 1057 | Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs men einschließlich des Streiks im Falle von Interessenkonflikten, vorbehaltlich etwaiger Verpflichtungen aus geltenden Gesamtarbeitsverträgen.“ 1058

Im Fall des Art. 6 Nr. 4 ESC ist umstritten, ob es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht oder um ein Auslegungsmittel für nationales Recht handelt. Sowohl vom BAG als auch vom BVerfG ist diese Frage bisher offengelassen worden, in jedem Fall stellt die ESC aber eine Auslegungshilfe dar (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393). Das BAG berücksichtigt die von der Bundesrepublik Deutschland eingegangene völkerrechtliche Verpflichtung, wenn es das Arbeitskampfrecht anhand der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen ausgestaltet. Bei einer Begrenzung des in Art. 6 Nr. 4 ESC anerkannten Streikrechts dürfen die Gerichte nur solche Grundsätze aufstellen, die nach Art. 31 Abs. 1 ESC zulässig sind. Dieser gestattet Beschränkungen des Streikrechts unter anderem dann, „wenn diese gesetzlich vorgeschrieben und in einer demokratischen Gesellschaft zum Schutze der Rechte und Freiheiten anderer … notwendig sind“. Das BAG sieht in der „gesetzesvertretenden Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“ eine solche zulässige Beschränkung des Arbeitskampfrechts (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Zu allgemeinen Grenzen der „völkerrechtsfreundlichen Auslegung“ bereits Rz. 1053.

1059

Einstweilen frei.

3. IAO-Abkommen und UN-Sozialpakt 1060

Auf völkerrechtlicher Ebene ist besondere Bedeutung dem Abkommen Nr. 87 ILO beizumessen (Konzen Anm. EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 75, 76). Es stellt geltendes, innerstaatliches Recht im Range eines einfachen Gesetzes dar und verpflichtet in Art. 11 die Mitglieder, alle erforderlichen Maßnahmen zur Gewährleistung der freien Ausübung der Vereinigungsfreiheit zu treffen. Zwar enthält das Abkommen keine ausdrückliche Anerkennung des Arbeitskampfrechts, aber die Überwachungsausschüsse der IAO sehen den Streik, auch in Form eines Sitzstreiks oder der friedlichen Besetzung des Betriebs, als von der Vereinigungsfreiheit des Art. 3 des IAO-Abkommens umfasst und damit als rechtmäßig an (näher MüArbR/Ricken § 269 Rz. 32 f.). Diese Interpretation durch die Spruchpraxis der eingesetzten Organe bleibt jedoch innerstaatlich unverbindlich. Auch sind erneut die allgemeinen Grenzen der „völkerrechtsfreundlichen Auslegung“ (s. Rz. 1053) zu beachten, die z.B. in der Frage der Betriebsbesetzung einer Verschiebung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe entgegenstünden. Eine weitere völkerrechtliche Gewährleistung des Streikrechts, allerdings gekoppelt an die „Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung“ und somit ohne Veränderungspotential, enthält der UN-Sozialpakt: Art. 8 Abs. 1 Buchst. d des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19.12.1966: „Die Vertragsstaaten verpflichten sich, folgende Rechte zu gewährleisten: […] das Streikrecht, soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ausgeübt wird […].“

4. Europäische Menschenrechtskonvention 1061

Artikel 11 EMRK Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit: „(1) Jede Person hat das Recht, sich frei und friedlich mit anderen zu versammeln und sich frei mit anderen zusammenzuschließen; dazu gehört auch das Recht, zum Schutz seiner Interessen Gewerkschaften zu gründen und Gewerkschaften beizutreten. (2) Die Ausübung dieser Rechte darf nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Dieser Artikel steht rechtmäßigen Einschränkun-

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IV. Internationale Quellen | Rz. 1064 § 107 gen der Ausübung dieser Rechte für Angehörige der Streitkräfte, der Polizei oder der Staatsverwaltung nicht entgegen.“

In jüngerer Zeit ist Art. 11 EMRK in den Fokus des wissenschaftlichen Interesses gerückt (instruktiv NK-ArbR/Sagan Art. 11 EMRK Rz. 1 ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) entnimmt diesem in seiner neueren Rspr. das Recht, Tarifverhandlungen mit dem Arbeitgeber zu führen.

1062

„Aus diesen Gründen ist der Gerichtshof unter Berücksichtigung der Fortentwicklung des internationalen und staatlichen Arbeitsrechts und der Praxis der Konventionsstaaten der Auffassung, dass das Recht, Tarifverhandlungen mit dem Arbeitgeber zu führen, grundsätzlich ein wesentliches Element des in Art. 11 EMRK garantierten Rechts geworden ist, mit anderen eine Gewerkschaft zu gründen und Mitglied einer Gewerkschaft zu werden, um seine Interessen zu schützen.“ (EGMR v. 12.11.2008 – Beschwerde Nr. 34503/97 „Demir u. Baykara ./. Türkei“, NZA 2010, 1425) Aus dieser Gewährleistung hat der EGMR dann die Gewährleistung des Streikrechts entwickelt und eine Beschränkung eines Streiks als Eingriff in Art. 11 EMRK angesehen.

1063

„Die Konvention verpflichtet aber dazu, dass die Gesetzgebung einer Gewerkschaft im Rahmen von Regelungen, die mit Art. 11 EMRK vereinbar sind, erlaubt, sich für die Durchsetzung der Rechte ihrer Mitglieder einzusetzen […]. Ein Streik, der den Gewerkschaften ermöglicht, sich Gehör zu verschaffen, ist für Gewerkschaftsmitglieder wichtig für den Schutz ihrer Interessen […]. Das Streikrecht ist von den Kontrollorganen der ILO als untrennbarer Teil der von der Konvention C 87 der ILO über die Vereinigungsfreiheit und den Schutz der Vereinigungsrechte anerkannt worden […]. Auch die Europäische Sozialcharta erkennt das Streikrecht als ein Mittel an, die wirksame Ausübung des Rechts auf Kollektivverhandlungen zu gewährleisten. Aus diesen Gründen weist der Gerichtshof die Einrede der Regierung zurück.“ (EGMR v. 21.4.2009 – Beschwerde Nr. 68959/01 „Enerji Yapi-Yol Sen ./. Türkei“, NZA 2010, 1423) Diese Sichtweise des EGMR hat sich mittlerweile verfestigt: Das Streikrecht unterliegt dem Schutz der konventionsrechtlichen Koalitionsfreiheit (EGMR v. 8.4.2014 – Beschwerde Nr. 31045/10 „RMT ./. Vereinigtes Königreich“, NJOZ 2015, 1744 Rz. 84 f.; EGMR v. 2.10.2014 – Beschwerde Nr. 48408/12 „Tymoshenko u.a. ./. Ukraine“, AuR 2015, 140 Rz. 78; EGMR v. 27.11.2014 – Beschwerde Nr. 36701/09 „HLS ./. Kroatien“, AuR 2015, 146 Rz. 49; EGMR v. 20.11.2018 – Beschwerde Nr. 44873/09 „Ognevenko ./. Russland“). Anders als das Tarifverhandlungsrecht zählt das Streikrecht allerdings in der Rspr. des EGMR wohl nicht zum „Wesensgehalt“ des Art. 11 EMRK, sondern zu den leichter beschränkbaren Ausübungsmitteln (vgl. BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12, NJW 2018, 2695 Rz. 180; Greiner DÖV 2013, 623 ff.; NK-ArbR/Sagan Art. 11 EMRK Rz. 15). Dies ist vor allem für eine mögliche Rechtfertigung im Rahmen von Art. 11 Abs. 2 EMRK von Relevanz, die von der Intensität des Eingriffs in die Koalitionsfreiheit abhängt (vgl. auch Jacobs/Schmidt EuZA 2016, 82). Jedenfalls ein generelles Streikverbot ist nicht mit Art. 11 EMRK zu vereinbaren (vgl. EGMR v. 21.4.2009 – Beschwerde Nr. 68959/01 „Enerji Yapi-Yol Sen ./. Türkei“, NZA 2010, 1423 Rz. 32; zur Rechtfertigung eines gesetzlichen Verbots von Sympathiearbeitskämpfen Rz. 1216). Auffällig an dieser Rspr. ist die Parallele zur Rspr. in Deutschland. Auch der EGMR leitet aus der Vereinigungsfreiheit zunächst ein durch die Konvention geschütztes Recht auf Kollektivverhandlungen ab. Notwendiger Bestandteil dieses Rechts wiederum ist der Arbeitskampf. Die Akzessorietät der grundrechtlichen Gewährleistung von Arbeitskampf und Tarifautonomie wird damit auch durch den EGMR anerkannt (vgl. EGMR v. 27.11.2014 – Beschwerde Nr. 36701/09 „HLS ./. Kroatien“, AuR 2015, 146, 152 Rz. 16). Eine besondere Bedeutung hat die Rspr. des EGMR in Deutschland für das Beamtenrecht. Denn die Rspr. des EGMR sieht das Streikrecht auch für die Beschäftigten im öffentlichen Dienst als gewährleistet an. Daraus hat sich in Deutschland eine Kontroverse darüber entwickelt, ob und unter welchen Voraussetzungen auch Beamten ein Streikrecht zusteht (Lindner DÖV 2011, 305; Schlachter RdA 2011, 341; monographisch Ickenroth, Das deutsche Beamtenstreikverbot im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2015). Während das BVerwG ein Einschreiten des Gesetzgebers verlangte, um die widerstreitenden Interessen, z.B. durch Einführung eines Tarifverhandlungs289

1064

§ 107 Rz. 1064 | Rechtsgrundlage des Arbeitskampfs modells für Beamte, besser in Einklang zu bringen (BVerwG v. 27.2.2014 – 2 C 1/13, NZA 2014, 616 Rz. 29, 47), erteilte das BVerfG 2018 jedem relevanten Einfluss völkerrechtlicher Verpflichtungen auf diese Frage eine Absage: Zweifelhaft sei schon, inwieweit aus Art. 11 EMRK überhaupt ein Recht auf Tarifverhandlungen und Kollektivmaßnahmen für Beamten folge. Jedenfalls sei ein solches mit tragenden Strukturprinzipien der durch Art. 33 Abs. 4, 5 GG gewährleisteten Institution des Berufsbeamtentums unvereinbar und die Grenze einer „völkerrechtsfreundlichen Auslegung“ nationalen Rechts somit erreicht. Die durch das BVerwG postulierte einfachrechtliche Anpassung des Beamtenrechts sei weder geboten noch verfassungsrechtlich zulässig (BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12, NJW 2018, 2695; krit. Greiner JbArbR 2018, unter IV. 6.).

§ 108 Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch Gesetz und Richterrecht Literatur: Engels, Verfassung und Arbeitskampfrecht, Verfassungsrechtliche Grenzen arbeitsgerichtlicher Arbeitskampfjudikatur, 2008; Friauf, Die verfassungsrechtlichen Vorgaben einer gesetzlichen oder tarifvertraglichen Kampfordnung, RdA 1986, 188; Greiner, Das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, 2018; Lerche, Koalitionsfreiheit und Richterrecht, NJW 1987, 2465; Rieble, Das neue Arbeitskampfrecht des BAG, BB 2008, 1507; Treber, Die Ausgestaltung der kollektiven Koalitionsfreiheit im Arbeitskampfrecht durch die Gerichte, FS I. Schmidt, 2021, 595; Wank, Zum Vorschlag einer Kodifizierung des Arbeitskampfrechts, RdA 1989, 263; Wank, Anm. AP Nr. 173 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

I. Kodifikation und Richterrecht 1065

Die Erwähnung des Arbeitskampfs in § 36 Abs. 3, §§ 100, 160, 320 Abs. 5 SGB III, § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG, § 11 Abs. 5 AÜG, § 25 KSchG und § 74 Abs. 2 BetrVG darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass diese Vorschriften das Recht des Arbeitskampfs nicht regeln, sondern nur einzelne Rechtsfragen behandeln, die sich als Folge eines Arbeitskampfs ergeben können. Welche Kampfhandlungen zum Arbeitskampfrecht zählen, welches ihre Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen sind und zu welchen Folgen ein rechtswidriger bzw. rechtmäßiger Arbeitskampf führen kann, ist hingegen gesetzlich nicht normiert. Die Bemühungen, in einem einheitlichen Arbeitsgesetzbuch das Arbeitskampfrecht zu regeln, sind bislang ebenso wenig erfolgreich gewesen wie der sog. Professorenentwurf von Birk/Konzen/Löwisch/Raiser/Seiter zur Regelung kollektiver Arbeitskonflikte. Das gleiche Schicksal hat den Professorenentwurf zum Streik in der Daseinsvorsorge von Franzen/Thüsing/Waldhoff ereilt, obschon die diesbezügliche Diskussion in der jüngeren Vergangenheit wieder an Fahrt aufgenommen hat. In der verfassungsrechtlichen Literatur wird immer wieder – auf der Basis der Wesentlichkeitstheorie und der Schutzpflichttheorie – eine Kodifikation gefordert (hierzu Engels Verfassung und Arbeitskampfrecht, 2008). Es ist aber nicht erkennbar, dass es für jegliche Regelung des Arbeitskampfrechts eine politische Mehrheit in Deutschland gibt. Die derzeitige Rechtslage wurde verfassungsrechtlich nochmals im Rahmen der Entscheidung des BVerfG über die Zulässigkeit eines „Flashmobs“ als Arbeitskampfmittel als zulässig erachtet (BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NJW 2014, 1874). Erneut hat das BVerfG keine Kodifikation verlangt und die Regelung durch Richterrecht akzeptiert. Das BVerfG überprüft die fachgerichtlichen Grundsätze in ständiger Rspr. nach den gleichen Maßstäben, nach denen es ein einfaches Gesetz beurteilen würde.

1066

„Das Arbeitskampfrecht ist weitgehend durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts richterrechtlich geregelt. Auch wenn dieses Richterrecht auf der Grundlage von Art. 9 Abs. 3 GG entwickelt worden

290

II. Die Ausgestaltung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit im Arbeitskampfrecht | Rz. 1070 § 108

ist, bleibt es einfaches Recht, dessen Auslegung und Anwendung vom Bundesverfassungsgericht nach denselben Maßstäben zu überprüfen ist, nach denen entsprechendes Gesetzesrecht zu überprüfen wäre.“ (BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338) Wichtigste Quelle des Arbeitskampfrechts bildet daher die in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsfreiheit, aus deren Anwendungsbereich die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts im Einzelnen folgt. Inhalt und Grenzen der Koalitionsfreiheit selbst sind in Art. 9 Abs. 3 GG nun aber ebenso wenig ausdrücklich angesprochen wie das Arbeitskampfrecht selbst. In weiten Teilen ist es vielmehr die Rspr., die der Koalitionsfreiheit ihr Wesen und ihren Inhalt verleiht, insbes. den Begriff der Koalition sowie deren Rechte festlegt. Daraus folgt zugleich, dass auch das Arbeitskampfrecht als Ausfluss der Koalitionsfreiheit in Ermangelung einer gesetzlichen Normierung maßgebend durch die Rspr. geprägt wird und weitgehend auf Richterrecht beruht. Das BVerfG (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809) hat es als verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet, dass das BAG die maßgeblichen Grundsätze des Arbeitskampfrechts entwickelt, ohne sich auf ein gesetzliches Regelungssystem stützen zu können. Das Richterrecht ist notwendige Folge der fehlenden gesetzlichen Grundlagen.

1067

„Die Gerichte müssen bei unzureichenden gesetzlichen Vorgaben das materielle Recht mit den anerkannten Methoden der Rechtsfindung aus den allgemeinen Rechtsgrundlagen ableiten, die für das betreffende Rechtsverhältnis maßgeblich sind. Das gilt auch dort, wo eine gesetzliche Regelung, etwa wegen einer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht, notwendig wäre. Nur so können die Gerichte die ihnen vom Grundgesetz auferlegte Pflicht erfüllen, jeden vor sie gebrachten Rechtsstreit sachgerecht zu entscheiden.“ (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809 Andererseits gilt, dass der Gesetzgeber nicht an die gegenwärtige, stets zeitbedingte Konkretisierung des Arbeitskampfrechts durch die Rspr. des BAG gebunden ist. Er kann auch andere Regeln aufstellen, die etwa verhindern sollen, dass eine der Tarifvertragsparteien ein Übergewicht bei Tarifverhandlungen erhält (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754).

1068

II. Die Ausgestaltung des Grundrechts der Koalitionsfreiheit im Arbeitskampfrecht Eingedenk dieser Situation steht die Rspr. vor einer schwierigen Situation: Sie soll die Grundrechte aller Beteiligten zur Wirkung bringen, die Drittbetroffenheit durch Arbeitskämpfe berücksichtigen und gleichzeitig einem hochkomplexen Vorgang rechtliche Spielregeln geben. Das BAG weiß, dass es Arbeitskampfmaßnahmen nicht grenzenlos zulassen kann. Grundrechte müssen durch die Rechtsordnung – jedenfalls im Sinne einer praktischen Konkordanz bei Grundrechtskollisionen – begrenzt werden.

1069

Dabei sind folgende schwergewichtige Eckpfeiler bei einer arbeitskampfrechtlichen Auseinandersetzung in Ausgleich zu bringen (hierzu BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055):

1070

– Beide Tarifvertragsparteien bzw. Koalitionen genießen den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG in gleicher Weise. – Beide Tarifvertragsparteien stehen bei der Wahrnehmung des Grundrechts in Gegnerschaft zueinander. – Gleichzeitig sind beide Tarifvertragsparteien aber auch vor staatlichen Einflussnahmen geschützt. – Dieser Schutz gilt auch eingedenk des Umstandes, dass sie zum Austragen ihrer Interessengegensätze Kampfmittel mit beträchtlichen Auswirkungen auf den Gegner und die Allgemeinheit einsetzen.

291

§ 108 Rz. 1071 | Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch Gesetz und Richterrecht 1071

Das BAG steht vor der anspruchsvollen Aufgabe, diese Schutzbelange so zu koordinieren, dass gewährleistet werden kann, dass die aufeinander bezogenen Grundrechtspositionen trotz ihres Gegensatzes nebeneinander bestehen können. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sollen dabei Sinn und Zweck der Freiheitsrechte sowie die verfassungsrechtliche Ordnung wahren (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754). Da der Gesetzgeber als ordnende Kraft faktisch ausfällt, muss die Rspr. auch dort handeln, wo an sich eine gesetzliche Regelung wegen verfassungsrechtlicher Schutzpflichten notwendig wäre. Die massive Kritik, die nahezu jede arbeitskampfrechtliche Entscheidung des BAG in der Literatur erfährt, ist damit nicht immer fair (u.a. Rieble BB 2008, 1507).

1072

In diesem Dilemma nennt das BAG (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055) drei Maximen zur Ausgestaltung: (1) Die wesentlichen Beschränkungen ihrer Arbeitskampffreiheit begründen die Tarifvertragsparteien regelmäßig selbst durch den Abschluss von Tarifverträgen und die sich daraus ergebende Friedenspflicht. (2) Für die Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts stellt die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sowohl Rechtfertigung als auch Grenze dar. Das BAG bestätigt die „Hilfsfunktion des Arbeitskampfes zur Sicherung der Tarifautonomie“ (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987). (3) Zentraler Maßstab für die Beurteilung der unterschiedlichen Erscheinungsformen des Arbeitskampfs ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinn.

1073–1075 1076

Einstweilen frei.

Kritisch zu betrachten, aber wohl alternativlos, ist der Umstand, dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip zur alles entscheidenden Maxime wird. Dies ist eine Erscheinung, die die gesamte höchstrichterliche Rspr. zunehmend prägt. Bei der Anwendung des Prinzips wird die Prüfungsdichte von herausragender Bedeutung sein.

III. Richterliche Prüfungskompetenz 1077

Besonders wichtig erscheint deshalb an der neueren Rspr., dass sich das BAG – stärker als in früheren Jahren – bei der gesetzesvertretenden Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts zurücknimmt. Dies ist die Konsequenz aus der weiterreichenden Gewährleistung des Schutzbereichs von Art. 9 Abs. 3 GG in der neueren Rspr. des BVerfG (Rz. 121). Jede richterrechtliche Einschränkung des Arbeitskampfgeschehens ist nach Auffassung des BAG zugleich eine Einschränkung des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG. Auch bei der Bestimmung des rechtlichen Rahmens einzelner Arbeitskampfmittel hält sich das BAG zurück und verweist – hinsichtlich Geeignetheit und Erforderlichkeit eines Arbeitskampfmittels – auf die Einschätzungsprärogative der Koalitionen. Damit erkennt es eine Arbeitskampfmittelwahlfreiheit der Tarifparteien als Teil der grundrechtlichen Gewährleistung an.

1078

„Bei der Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts haben die Gerichte insbes. zu beachten, dass jegliche Reglementierung zugleich eine Beschränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit darstellt, die der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Aus der Bedeutung des Art. 9 Abs. 3 GG als Freiheitsrecht der Koalitionen und der Staatsferne der Koalitionsfreiheit folgt, dass die Wahl der Mittel, welche die Koalitionen zur Erreichung des Zwecks der Regelungen für geeignet halten, den Koalitionen selbst obliegt […]. Es ist grundsätzlich den Tarifvertragsparteien selbst überlassen, ihre Kampfmittel an sich wandelnde Umstände anzupassen, um dem Gegner gewachsen zu bleiben und ausgewogene Tarifabschlüsse zu erzielen.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055)

1079

Unter Bezugnahme auf das BVerfG (BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03, NZA 2004, 1338) meint das BAG deshalb, dass eine Bewertung von Arbeitskampfmaßnahmen durch die Fachgerichte als rechts292

IV. Abweichende Maßstäbe bei arbeitskampfunterstützenden Maßnahmen | Rz. 1082 § 108

widrig grundsätzlich nur in Betracht kommt, wenn eine Arbeitskampfmaßnahme offensichtlich ungeeignet oder nicht erforderlich ist (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Damit werden engere Grenzen als bisher gesetzt, bestimmte Arbeitskampfmaßnahmen von vornherein als unrechtmäßig zu kategorisieren. Der Umstand, dass durch den Arbeitskampf andere Grundrechte betroffen sein können, wird erst auf der Ebene der Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit i.e.S., Angemessenheit, Proportionalität) berücksichtigt: Dort rücken Rechtsgüter und Interessen der Kampfparteien außerhalb der Tarifauseinandersetzung (z.B. der Schutz des Eigentums, Art. 14 GG) sowie Rechtsgüter und Interessen Dritter in den Fokus. Aber auch hier befleißigt sich das BAG heute einer zurückhaltenden Kontrolle, obwohl insofern keine vergleichbare Einschätzungsprärogative der Kampfparteien gilt. Die neuere Entwicklung des Arbeitskampfrechts macht deutlich, dass mit der Frage nach dem Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgebots diejenige nach der Reichweite der richterlichen Kontrollmöglichkeit eng verknüpft ist. Anders als in anderen Bereichen des Privatrechts findet der Richter im Arbeitskampf nur dürftige normative Anhaltspunkte, an denen er die Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auszurichten vermag. Die richterliche Rechtskontrolle über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darf nicht so dicht und dezidiert ausfallen, dass ein Tätigwerden des demokratischen Gesetzgebers überflüssig würde. Eigenständige richterliche Konfliktlösungen müssen immer auf das unerlässliche Maß und die konkret zu lösende Frage beschränkt bleiben. Hinzu kommen zentrale verfassungsrechtliche Wertentscheidungen, die den Richter von einer allzu dichten Rechtskontrolle trotz des grundsätzlich zulässigen Rückgriffs auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abhalten. So hat das Grundgesetz in Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen einen besonderen, eigenen Gestaltungsspielraum eingeräumt, woraus eine besondere Freiheit und damit auch ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der koalitionsspezifischen Betätigung, einschließlich der Konfliktlösung durch Arbeitskämpfe, folgen. Mit diesem Spielraum unvereinbar wäre es, wenn Gerichte die Koalitionen über das Verhältnismäßigkeitsprinzip in ihrer Beweglichkeit zu sehr einschränken würden. Im Arbeitskampf muss daher insbes. ein Beurteilungsspielraum der Koalitionen hinsichtlich der strategischen Frage bestehen, wie wirksam (geeignet) ein eingesetztes Mittel ist. Die Erforderlichkeitsprüfung der Gerichte muss sich auf das mildere Mittel beschränken, das nach der Eignungsbewertung der Koalition als gleich wirksam eingeschätzt wird. Im Hinblick auf die Tarifautonomie der Arbeitskampfparteien und die Funktion des Arbeitskampfs ist der Rspr. daher ausschließlich die Aufgabe der Missbrauchsoder Exzesskontrolle zugewiesen. Zur Zweckmäßigkeitskontrolle der eingesetzten Maßnahme ist sie hingegen nicht befugt (zum Ganzen Preis FS Dieterich, 436, 437 f.; monographisch Greiner Das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, 2018).

1080

Erst recht hütet sich das BAG davor, den Umfang von Streikzielen, sofern diese tariflich regelbar sind, zu überprüfen, denn dies wäre mit der Tarifautonomie als dem institutionellen Kern von Art. 9 Abs. 3 GG unvereinbar.

1081

„Eine gerichtliche Kontrolle des Umfangs von Streikforderungen, die auf tariflich regelbare Ziele gerichtet sind, beschränkt die Koalitionsbetätigungsfreiheit von Gewerkschaften unverhältnismäßig.“ (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987)

IV. Abweichende Maßstäbe bei arbeitskampfunterstützenden Maßnahmen Diese großzügigen Maßstäbe gelten allerdings nur für die Beurteilung „eigenständiger“ Arbeitskampfmittel, nicht z.B. für eine lediglich streikunterstützende Werbeaktion. In seiner Entscheidung zur Einrichtung eines Streikpostens auf dem Betriebsgelände bejaht das BAG jüngst eine Zuordnung zu letzterer Kategorie und nimmt eine deutlich strengere Verhältnismäßigkeitsprüfung vor (BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NZA 2019, 402): Die Frage, ob ein Streikposten außerhalb des Betriebsgeländes ein geeignetes milderes Mittel wäre, unterliegt demnach nicht der gewerkschaftlichen Einschätzungsprärogative hinsichtlich Geeignetheit und Erforderlichkeit, sondern umfassender gericht293

1082

§ 108 Rz. 1082 | Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts durch Gesetz und Richterrecht licher Kontrolle. Maßnahmen mit lediglich streikunterstützendem Charakter sind somit insgesamt stärker reglementiert: Sie unterliegen selbst einer strengeren Verhältnismäßigkeitsbindung, die auch auf die Verteidigungsmöglichkeiten der Arbeitgeberseite ausstrahlt und diese wiederum begrenzt (Rz. 1351a ff.; zu diesem Zusammenhang ausf. Greiner JbArbR 56 (2018), 103 ff., unter III. 4. d). Die Grenzziehung zwischen „eigenständiger“ und „unterstützender“ Arbeitskampfmaßnahme wird damit rechtlich entscheidend. Sie fällt nicht leicht und sollte anhand einer „Schwerpunktbetrachtung“ vollzogen werden (näher Greiner JbArbR 56 (2018), 103 ff., unter III. 4. d).

§ 109 Grundsätze des Arbeitskampfrechts Literatur: Buchner, Das Arbeitskampfrecht unter den Anforderungen der Verhandlungsparität und der Staatsneutralität, RdA 1986, 7; Erbguth, Die Rechtsprechung zum Paritätsgrundsatz im Arbeitskampfrecht, 2001; Heenen, Kampfparität und Bilaterales Monopol, 1988; Ruhland, Arbeitskampfparität, 2001; Seiter, Staatliche Neutralität im Arbeitskampf, 1985; Seiter, Die neue Aussperrungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, RdA 1981, 65; Zöllner, Aussperrung und arbeitskampfrechtliche Parität, 1974. 1083

Das Arbeitskampfrecht wird geprägt durch den Grundsatz der Parität und die Verpflichtung des Staates zur Neutralität.

I. Grundsatz der Parität 1. Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie 1084

Den Koalitionen ist mit dem Tarifvertrag ein Gestaltungsmittel an die Hand gegeben worden, um die im Bereich des Arbeits- und Wirtschaftslebens auftretenden Interessenkonflikte sachnah zu lösen. Durch den Einsatz dieses Vertragsinstrumentariums soll sichergestellt werden, dass trotz der unterschiedlichen Interessenlage der sozialen Gegenspieler durch gegenseitiges Handeln und Nachgeben ein Kompromiss gefunden wird. Funktionsvoraussetzung eines Vertragssystems ist jedoch die Möglichkeit der potentiellen Vertragspartner, gleichgewichtig an den Verhandlungen teilzunehmen (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393). Diese Chancengleichheit wird als Parität bezeichnet (Brox/ Rüthers Rz. 166).

1085

Das Paritätstheorem wird vielfach gleichgesetzt mit der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754, 756 f.). Aufgabe der Ausgestaltung des Art. 9 Abs. 3 GG ist die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit. Denn nur wenn die Tarifautonomie „funktioniert“, besteht auch die verfassungsrechtliche Legitimation, dass Tarifvertragsparteien mit Drittwirkung ohne staatliche Einflussnahme eigenverantwortlich Rechtsnormen schaffen können. Die Tarifautonomie „funktioniert“, wenn Bedingungen gegeben sind, unter denen sie die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln ausgleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen ermöglichen kann. „Funktionsfähig ist die Tarifautonomie nur, solange zwischen den Tarifvertragsparteien ein ungefähres Gleichgewicht (Parität) besteht. Unvereinbar mit Art. 9 Abs. 3 GG wäre eine Ausgestaltung daher jedenfalls dann, wenn sie dazu führte, dass die Verhandlungsfähigkeit einer Tarifvertragspartei bei Tarifauseinandersetzungen einschließlich der Fähigkeit, einen wirksamen Arbeitskampf zu führen, nicht mehr gewahrt bliebe und ihre koalitionsmäßige Betätigung weitergehend beschränkt würde, als es zum Aus294

I. Grundsatz der Parität | Rz. 1089 § 109

gleich der beiderseitigen Grundrechtspositionen erforderlich ist.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055) Begrifflich ist zwischen Verhandlungs- und Kampfparität zu unterscheiden. Mit dem Grundsatz der Parität ist in erster Linie ein Gleichgewicht in der Verhandlungschance angesprochen (Verhandlungsparität). Sofern friedliche Verhandlungen keine Einigung herbeiführen, kommt den Koalitionen das Recht zum Arbeitskampf zu, um auf diese Weise eine paritätische Verhandlungsgrundlage schaffen zu können. Stünde aber von vornherein fest, dass eine Partei im Arbeitskampf aufgrund ihrer übermächtigen Kampfmittel obsiegen wird, liefe dieses Modell leer. Daher muss Sorge dafür getragen werden, dass eine Kampfparität, also ein Gleichgewicht in den Mitteln der Gewerkschaft und der Arbeitgeberseite, besteht. Andernfalls könnte eine Seite das Kampfgeschehen bestimmen und so das auf dem Grundsatz freier Vereinbarungen basierende Tarifvertragssystem in Frage stellen (BAG GS v. 21.4.1971 AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf).

1086

„Könnte die eine Seite […] das Kampfgeschehen bestimmen und wäre […] (die andere Seite) auf ein Dulden und Durchstehen des Arbeitskampfes beschränkt, so bestünde die Gefahr, dass die Regelung der Arbeitsbedingungen nicht mehr auf einem System freier Vereinbarungen beruht, das Voraussetzung für ein Funktionieren und innerer Grund des Tarifvertragssystems ist.“ (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668) Der Grundsatz der Parität bestimmt somit das Arbeitskampfrecht; ihm kommt die Funktion einer Richtschnur zu, nach der Zulässigkeit, Rechtmäßigkeit, Umfang und Rechtsfolgen der im Arbeitskampf gewählten Mittel zu beurteilen sind.

1087

„Die Verhandlungsparität ist der oberste Grundsatz des Arbeitskampfrechts, an dem alle weiteren Grundsätze zu messen sind. Die Verhandlungsparität soll sicherstellen, dass nicht eine Tarifvertragspartei der anderen von vornherein ihren Willen aufzwingen kann, sondern dass möglichst gleiche Verhandlungschancen bestehen. Auf andere Weise kann nämlich die Tarifautonomie unter Ausschluss der staatlichen Zwangsschlichtung nicht funktionieren.“ (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393) Freilich hat das BAG in seiner Entscheidung zum Unterstützungsstreik (Rz. 1200) davor gewarnt, die Aussagefähigkeit des Paritätsbegriffs zu überschätzen. Wegen seiner Abstraktionshöhe könnten aus ihm keine konkreten Handlungsanweisungen für die gerichtliche Ausgestaltung getroffen werden. Eine richterrechtliche „Feinsteuerung“ der Kampfparität durch Zuerkennung oder Versagung einzelner Kampfmittel wäre ein nicht zu rechtfertigender Eingriff in die freie Auseinandersetzung, die Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet. Im Grundsatz soll nicht die Arbeitsgerichtsbarkeit „für Parität sorgen“, sondern Parität soll sich im freien Ringen der Tarifparteien durch Aktion und Reaktion, Angriff und Abwehr, einstellen. Bei der paritätsbezogenen Rechtskontrolle durch Gerichte kann es daher nur darum gehen, „exzessive“ Arbeitskampfmaßnahmen zu untersagen, denen offensichtlich nicht durch eine erfolgversprechende Abwehrstrategie der Gegenseite begegnet werden kann. Damit unterscheidet sich die jüngere Rspr. von der früheren Sichtweise, nach der das Paritätsprinzip wie die allumfassende Leitmaxime für die konkrete Verhältnismäßigkeitsprüfung einer Arbeitskampfmaßnahme erschien (Rz. 1337; zu Fragen des Wellenstreiks Rz. 1363 und Rz. 1463).

1088

„Die Kampfstärke von Koalitionen hängt von einer im Einzelnen kaum überschaubaren Fülle von Faktoren ab, die in ihren Wirkungen schwer abschätzbar sind […]. Die Vorgabe, möglichst für Parität zwischen den Tarifvertragsparteien zu sorgen, genügt daher als Handlungsanweisung für die konkrete gerichtliche Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts allein in der Regel nicht. Das Paritätsprinzip ist wegen seiner Abstraktionshöhe als Maßstab zur Bewertung einzelner Kampfsituationen regelmäßig nicht ausreichend […]. Es bezeichnet aber zumindest eine Grenze, die bei der gerichtlichen Ausgestaltung nicht überschritten werden darf. Durch diese darf die Parität, deren Bewahrung oder Herstellung sie gerade dienen soll, nicht beseitigt und ein vorhandenes Gleichgewicht der Kräfte nicht gestört oder ein Ungleichgewicht verstärkt werden.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055) Einstweilen frei.

1089

295

§ 109 Rz. 1090 | Grundsätze des Arbeitskampfrechts

2. Inhalt des Paritätsprinzips 1090

Die Richtigkeit dieser Relativierung des Paritätsprinzips in der jüngeren BAG-Judikatur zeigt sich an der Untauglichkeit der früher entwickelten Paritätstheorien, die jeweils untrennbar mit dem zugrundeliegenden Verständnis von Art. 9 Abs. 3 GG verknüpft sind. Nach Aufgabe der „Kernbereichsrechtsprechung“ sind sie weitgehend mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben unvereinbar und folglich obsolet. Die meisten Paritätstheorien zielen darauf ab, konkrete Maßstäbe zu entwickeln, nach denen sich das Vorliegen oder Fehlen eines Verhandlungsgleichgewichts situationsbezogen im Detail beurteilen lässt. Dabei haben sich verschiedene Paritätsverständnisse herausgebildet:

a) Formelle Parität 1091

Gestützt auf den Grundsatz der Neutralität des Staates (Rz. 1099) und historische Entwicklungen wurde zunächst die Lehre von der „formellen“ Parität begründet (Hueck/Nipperdey Bd. II 2, S. 929). Dieses Paritätsverständnis stützt sich bei seiner Herleitung nicht auf Art. 9 Abs. 3 GG, sondern auf den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Da der Staat keine der Kampfparteien bevorzugt behandeln dürfe, sei von einer paritätischen Lage auszugehen, wenn den Parteien gleichwertige und rechtlich identisch behandelte Kampfmittel zur Verfügung gestellt würden. Danach kommt es nicht auf das tatsächliche Kräfteverhältnis zwischen den Kampfparteien an, sondern auf die grundsätzliche „Waffengleichheit“, d.h., jeder Waffe auf der einen Seite muss ein analoges Gegenstück auf der anderen Seite entsprechen: Aussperrung und Streik, lösende Aussperrung und lösender Streik etc. Tatsächliche Unterschiede in der Verhandlungsstärke der einzelnen Parteien sind bei diesem Verständnis zu vernachlässigen. Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass sich das formelle Paritätsverständnis darauf beschränkt, den Beteiligten adäquate Mittel zur Behauptung ihrer Verhandlungsposition zur Verfügung zu stellen. In gewisser Weise entspricht diese Sichtweise der jüngeren Rspr., die eine Detailkontrolle der konkreten Verhandlungssituation gerade vermeiden möchte. Das formale Denken in Kampfmittelkategorien, die in bestimmter Weise aufeinander bezogen anzuwenden sind, ist dennoch mit dem heute vorherrschenden Grundrechtsverständnis von Art. 9 Abs. 3 GG schwerlich kompatibel.

1092

Einstweilen frei.

b) Normative Parität 1093

Diesen Einwand vermeidet das sog. normative Paritätsverständnis (dafür Mayer-Maly DB 1979, 95; Richardi NJW 1978, 2057 ff.). Demnach ergibt sich aus der Rechtsordnung die normative Wertung, dass im Grundsatz von einem faktischen Gleichgewicht zwischen Arbeitgeberseite und Gewerkschaften ausgegangen werden muss. Die normative Anknüpfung wird in der Literatur mitunter lediglich als Spielart der formell verstandenen Parität gesehen (Gamillscheg KollArbR I § 20 IV 1; MüArbR/Ricken § 272 Rz. 55 ff.). Unbestreitbar beinhaltet der normative Ansatz formelle Elemente, dennoch ist er als eigenständiger, von rein formellen Überlegungen abzugrenzender Ansatz zu begreifen. Dafür spricht schon der dogmatische Ausgangspunkt, der sich von dem der formellen Parität unterscheidet. Die Überlegungen zur normativen Parität stützen sich nämlich unmittelbar auf Art. 9 Abs. 3 GG: Da die Gleichgewichtslage in der Verhandlungsposition Funktionsvoraussetzung der Tarifautonomie sei, müsse der Verfassungsgeber bei Schaffung des Koalitionsrechts von einer solchen ausgeglichenen Verhandlungssituation ausgegangen sein. Die Parität sei somit ein „Axiom“ des Tarifvertragsrechts. Danach erfordert eine Intervention zur Herstellung von Parität eine besondere Rechtfertigung, insbes. die Darlegung, dass sich überhaupt eine Verschiebung in der Paritätssituation ereignet hat, die es nunmehr auszugleichen gilt. Auch nach dem normativen Verständnis wird allerdings nicht von einer absoluten Festschreibung des Verhandlungsgleichgewichts ausgegangen, sondern denkbar bleiben atypische disparitätische Verhandlungssituationen, die den normativ durch Art. 9 Abs. 3 GG gesetzten Rahmen überschreiten und dann auch eine gerichtliche Intervention durch Rechtswidrigkeitsverdikt legitimieren können.

296

II. Grundsatz der staatlichen Neutralität | Rz. 1099 § 109

c) Materielle Parität Für die Rspr. und die herrschende Lehre kam es – unter Geltung der „Kernbereichsrechtsprechung“ des BVerfG (Rz. 120 f.) – lange entscheidend darauf an, dass ein tatsächlich feststellbares Verhandlungsgleichgewicht besteht. Ein Gleichgewicht der Verhandlungsposition sei entgegen den anderen Auffassungen weder normativ anzuordnen noch formal zu fingieren. Entscheidend müssten vielmehr die tatsächlichen Gegebenheiten sein. Daran schließt sich die Frage an, welche Kriterien zur Bewertung dieser materiellen Parität konkret heranzuziehen seien. Weitgehende Einigkeit bestand darin, dass es einer Begrenzung der paritätserheblichen Faktoren bedürfe, da eine Berücksichtigung aller denkbaren Faktoren den Rechtsanwender überfordern würde.

1094

„Ein funktionierendes Tarifvertragssystem setzt annähernd gleichgewichtige Verhandlungschancen der sozialen Gegenspieler voraus. Das erforderliche Verhandlungsgleichgewicht lässt sich aber weder formal fingieren noch normativ anordnen, es muss wenigstens in groben Zügen tatsächlich feststellbar sein. Deshalb hat der Große Senat den Grundsatz der formellen Parität aufgegeben, um zu einer materiellen Paritätsbetrachtung überzugehen […]. Hierbei bleibt der erkennende Senat. Auch die weit überwiegende Auffassung im Schrifttum verlangt materielle Parität, also im Prinzip ein tatsächliches Gleichgewicht der sozialen Gegenspieler.“ (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642) Einstweilen frei.

1095

Der Grundsatz der materiellen Parität und die freihändige Auswahl der einzubeziehenden Kriterien eröffnet erhebliche Richtermacht und bereitete die dogmatische Grundlage insbes. für eine Detailkontrolle der Intensität eingesetzter Abwehrmittel der Arbeitgeberseite (sog. „Aussperrungsarithmetik“, vgl. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; näher Rz. 1303). Mit der jüngeren Sichtweise auf die Grundrechtsdogmatik von Art. 9 Abs. 3 GG ist dies nicht mehr vereinbar. Ohne es so zu benennen, ist das BAG folglich von einem „materiellen“ Paritätsverständnis mittlerweile abgerückt und erkennt die Grundlage jeder Paritätschance heute in der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten und gewollten freien Interaktion der Tarifparteien. In gewisser Weise beinhaltet die zurückhaltende neuere BAG-Rspr. (Rz. 1077 ff., 1273 ff.) eine Rückkehr zur normativen Parität: Eine disparitätische und damit rechtswidrige Verhandlungssituation tritt demnach erst dann ein, wenn einer Seite keine taugliche Verteidigungsmöglichkeit mehr zur Verfügung steht. Nur dann besteht Raum für gerichtliche Intervention in das Arbeitskampfgeschehen, während im Übrigen das freie, tarifautonome Wechselspiel von Druck und Gegendruck interessengerechte Ergebnisse herbeiführt. Genau darin liegt das durch Art. 9 Abs. 3 GG normativ gewollte und vor staatlicher Intervention geschützte Verfahren zur tarifautonomen Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen.

1096

Einstweilen frei.

1097–1098

II. Grundsatz der staatlichen Neutralität Als zweites zentrales Element liegt dem Arbeitskampf das Gebot der staatlichen Neutralität zugrunde: Der Staat darf nicht selber in die konkreten Verhandlungen eingreifen und so das Gleichgewicht zwischen den Parteien beeinflussen (Ossenbühl/Richardi Neutralität im Arbeitskampf, 1987, S. 107 ff.). Diese Pflicht zur staatlichen Neutralität ist dabei nicht nur Folge, sondern auch Voraussetzung der Parität (Gamillscheg KollArbR I § 20 IV 6), wobei ein deutliches Spannungsverhältnis zu einem „materiellen“ Paritätsverständnis mit starken richterlichen Interventionsmöglichkeiten evident ist. Als Konsequenz staatlicher Neutralität dürfen Gesetzgeber, Verwaltung und Gerichte richtigerweise weder Partei für die eine oder andere Seite nehmen noch einzelne Kampfmittel zur Herstellung eines (vermeintlichen) Kräftegleichgewichts beschränken. Der Arbeitskampf verlöre seinen der Tarifautonomie dienenden Sinn, wenn das Ergebnis eine staatliche Paritätsvorstellung und nicht das tatsächliche Kräfteverhältnis der Tarifparteien widerspiegelte.

297

1099

§ 109 Rz. 1099 | Grundsätze des Arbeitskampfrechts Beispiele staatlicher Neutralität: – Der grundsätzliche Ausschluss staatlicher Zwangsschlichtung. – Die in § 160 SGB III niedergelegte Neutralitätsverpflichtung der Bundesagentur für Arbeit, nach der der Anspruch auf Arbeitslosengeld während der Dauer des Arbeitskampfs dann ruht, wenn der Antragsteller durch seine Beteiligung an einem Arbeitskampf arbeitslos geworden ist; dies selbst dann, wenn der Arbeitnehmer nur mittelbar von dem Arbeitskampf betroffen war. Gleiches gilt (praktisch relevanter) gem. § 100 i.V.m. § 160 SGB III auch für den Anspruch auf Kurzarbeitergeld. 1100

Die Pflicht zur staatlichen Neutralität berechtigt den Staat jedoch nicht dazu, das Arbeitskampfrecht gänzlich den Tarifvertragsparteien zu überlassen. In Anbetracht der Bedeutung der Parität muss er vielmehr sicherstellen, dass diese in einem gewissen Rahmen tatsächlich gewährleistet wird. Ihm obliegt daher die Schaffung eines paritätsfördernden Arbeitskampfsystems, in dessen Rahmen die Tarifpartner agieren können. Denn nur so kann gewährleistet werden, dass die konträren Grundrechtspositionen nebeneinander bestehen können. Staatliche Neutralität bedeutet damit, dass es dem Staat verwehrt ist, den Ausgang des Arbeitskampfs zu beeinflussen, insbes. durch eine Feinsteuerung der Parität. Dem Staat ist es hingegen nicht verwehrt, den Rahmen festzuschreiben, in dem sich die gegenüberstehenden Kräfte messen können.

1101

Die in § 160 SGB III geregelte Neutralitätspflicht der Bundesagentur für Arbeit hat bezüglich der Vorgängerregelung in § 116 AFG a.F. zu einem Verfassungsstreit geführt, der nicht nur das Neutralitätsgebot verdeutlichte, sondern auch dem Gesetzgeber die Ausgestaltungskompetenz für das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG bescheinigte (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754; kritisch zu § 160 SGB III zuletzt Kocher et al. Noch verfassungsgemäß? Fernwirkungen bei Arbeitskämpfen in der Automobilindustrie und die Verfassungsmäßigkeit des § 160 Abs. 3 SGB III, 2017). Dabei wird deutlich, dass Neutralitätspflicht des Staates und Paritätsprinzip eng zusammenhängen. Der Staat muss sich einerseits neutral verhalten, um die angenommene Parität der Koalitionen nicht zu gefährden. Andererseits darf der er Art. 9 Abs. 3 GG gesetzlich ausgestalten, um die Parität zu sichern und (wie im vorliegenden Fall) seine Neutralität zu wahren: „Bei dieser Ausgestaltung hat der Gesetzgeber einen weiten Handlungsspielraum. Das Grundgesetz schreibt ihm nicht vor, wie die gegensätzlichen Grundrechtspositionen im Einzelnen abzugrenzen sind. Es verlangt auch keine Optimierung der Kampfbedingungen. Grundsätzlich ist es den Tarifvertragsparteien selbst überlassen, ihre Kampfmittel den sich wandelnden Umständen anzupassen, um dem Gegner gewachsen zu bleiben und ausgewogene Tarifabschlüsse zu erzielen. Andererseits ist der Gesetzgeber aber auch nicht gehindert, die Rahmenbedingungen von Arbeitskämpfen zu ändern, sei es aus Gründen des Gemeinwohls, sei es, um gestörte Paritäten wieder herzustellen.“ (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754)

III. Arbeitskampf und kirchliche Dienstgemeinschaft Literatur: Joussen, Das Modell der Zwangsschlichtung im kirchlichen Arbeitsrecht, NZA 2007, 730; Klumpp, Kirchliches Selbstbestimmungsrecht und Koalitionsfreiheit nach der EMRK – bringt die „Pastorul“-Entscheidung Neues für den Dritten Weg?, ZAT 2014, 39; Krause, Arbeitskampf in kirchlichen Einrichtungen – dritter Weg, JA 2013, 944; Krönke, Arbeitskampf in den Kirchen?, ZfA 2013, 241; Kocher/Krüger/ Sudhof, Streikrecht in der Kirche im Spannungsfeld zwischen Koalitionsfreiheit und kirchlichem Selbstbestimmungsrecht, NZA 2014, 880; Reichold, Ein „Ja, aber“ zum Streikverbot in den Kirchen und ihren Einrichtungen, NZA 2013, 585; Reichold, Arbeitskampf in der Kirche – kein Sakrileg!, FS I. Schmidt, 2021, 429; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, § 10, 12–14; Richardi, Das Bundesarbeitsgericht zur Streikfreiheit im kirchlichen Dienst, FS I. Schmidt, 2021, 455; Schubert, Rechtwidrigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen in kirchlichen Einrichtungen auf dem Zweiten und Dritten Weg – Kirchliche Selbstbestimmung und kollektive Koalitionsfreiheit im Konflikt, JArbR 50 (2013), 101.

298

III. Arbeitskampf und kirchliche Dienstgemeinschaft | Rz. 1105 § 109

Der soeben dargestellte Zweckzusammenhang zwischen dem Paritätsprinzip und Arbeitskampfrecht stößt auf Besonderheiten, wenn es um das Streikrecht in kirchlichen Betrieben geht. Der antagonistische Mechanismus des Arbeitskampfrechts gerät hier in Konflikt mit dem im Sinne einer Dienstgemeinschaft wahrgenommenen kirchlichen Dienst. Aufgrund der verschieden gelagerten Interessen haben sich im Kern zwei Alternativwege für kirchliche Betriebe entwickelt, die den Interessenkonflikt auflösen sollen, ohne einen Widerspruch zum Leitbild der christlichen Dienstgemeinschaft zu erzeugen.

1102

Dem sog. „zweiten Weg“ liegt ein modifiziertes Tarifsystem zu Grunde, sodass hier der Abschluss von Tarifverträgen i.S.d. TVG auch in kirchlichen Einrichtungen möglich ist. Allerdings unterliegt der zweite Weg der Besonderheit, dass Arbeitskämpfe durch eine absolute Friedenspflicht der Gewerkschaft ausgeschlossen sind. Im Fall des Scheiterns von Tarifverhandlungen kann daher durch Arbeitskampfmaßnahmen kein Druck auf die Arbeitgeberseite aufgebaut werden – es kommt vielmehr zu einem zwingenden Schlichtungsverfahren. Überwiegend wird der gängige Mechanismus von Tarifverhandlungen und -abschlüssen dagegen durch den sog. „dritten Weg“ kompensiert (Richardi Arbeitsrecht in der Kirche, § 13 Rz. 28 ff.). Im Bereich der katholischen Kirche schließt § 7 Abs. 2 Grundordnung der katholischen Kirche den Abschluss von Tarifverträgen sogar im Grundsatz aus, sodass sich die katholische Kirche letztlich auf diesen Weg festlegt. Im Rahmen dieses Alternativweges werden die Kollektivvereinbarungen durch von Vertretern der kirchlichen Einrichtungen und Mitarbeitern paritätisch besetzte Kommissionen vereinbart. Ein qualitativer Unterschied zwischen den auf dem regulären Weg abgeschlossenen Tarifverträgen und den im dritten Weg zustande gekommenen Kollektivvereinbarungen ist darin zu sehen, dass im dritten Weg gefundenen Kollektivvereinbarungen keine normative Wirkung zukommt (str., Däubler/Däubler Einl. Rz. 1226 m.w.N.). Die durch die Kommissionen vereinbarten Arbeitsrechtsregelungen bedürfen daher der individualvertraglichen Inkorporation in den Arbeitsvertrag (BAG v. 17.4.1996 – 10 AZR 558/95, NZA 1997, 55).

1103

Im Hinblick auf das Arbeitskampfrecht und seinen verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt in Art. 9 Abs. 3 GG sind beide Alternativmodelle konfliktträchtig, da sie den Einfluss der Gewerkschaft in kirchlichen Betrieben bewusst zurückdrängen. Insbes. gegen die Zulässigkeit des dritten Weges wurden daher verfassungsrechtliche Zweifel vorgetragen, entfällt hier mit dem Abschluss von Tarifverträgen doch das Kerninstrument zur Gestaltung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen nach Art. 9 Abs. 3 GG. Das Arbeitsrechtssetzungsverfahren erfolgt hier intern durch die Mitglieder der Dienstgemeinschaft selbst, und in der Konsequenz mithin unter weitgehendem Ausschluss der Gewerkschaften (Däubler/Nebe § 1 TVG Rz. 282). In zwei Entscheidungen vom 20.11.2012 hat das BAG allerdings verfassungsrechtliche Zweifel hinsichtlich beider Alternativwege im Grundsatz ausgeräumt (zum zweiten Weg BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437; zum dritten Weg BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448). Beide Entscheidungen suchen erkennbar den Kompromiss zwischen kirchlicher Selbstbestimmung und Koalitionsfreiheit. Dementsprechend erteilte das BAG zuvor vertretenen Tendenzen eines absoluten Vorranges kirchlicher Autonomie auch eine entschiedene Absage. Die Zulässigkeit des Arbeitskampfes in kirchlichem Einrichtungen ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, sondern im Sinne praktischer Konkordanz nur bis zu dem Grad, der zur Wahrung des Leitbildes einer christlichen Dienstgemeinschaft i.S.v. Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 WRV erforderlich ist. Dementsprechend unterfällt die Wahl des Systems dem kirchlichen Autonomierecht (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437 Rz. 43; BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448 Rz. 79). Bei der konkreten Ausgestaltung ergeben sich sodann aus der Abwägung mit Art. 9 Abs. 3 GG aber Grenzen, ohne deren Einhaltung die Koalitionsfreiheit über Gebühr – und damit unverhältnismäßig – beeinträchtigt wird.

1104

Für den zweiten Weg stellt das BAG maßgeblich darauf ab, dass ein funktionsfähiges Tarifsystem auch ohne gewerkschaftliches Streikrecht existieren könne und Art. 9 Abs. 3 GG dieses auch nicht als zwingenden Teil voraussetze. Eine Versteifung auf das Mittel des Arbeitskampfes lässt sich tatsächlich nicht aus Art. 9 Abs. 3 GG ableiten, der vielmehr die kollektive Betätigungsfreiheit insgesamt ga-

1105

299

§ 109 Rz. 1105 | Grundsätze des Arbeitskampfrechts rantiert. In Anbetracht der Tatsache, dass der zweite Weg den Abschluss von Tarifverträgen nach wie vor ermöglicht, bewirkt der Austausch des Arbeitskampfes gegen das zwingende Schlichtungsverfahren keine Verletzung von Art. 9 Abs. 3 GG (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437 Rz. 56 ff.). 1106

Hinsichtlich des dritten Weges lässt das BAG drei Voraussetzungen erkennen, die bei der Ausgestaltung durch die kirchliche Einrichtung jedenfalls gewahrt werden müssen, um den dritten Weg nicht unter Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG auszugestalten. – Erstens muss ein Schlichtungsverfahren vorgesehen sein, das beiden Seiten offensteht und dessen Ausgestaltung für beide Parteien Neutralität gewährleistet (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448 Rz. 117). – Zweitens müssen die Gewerkschaften in ausreichendem Maße organisatorisch in das System eingebunden werden. Ausdrücklich nicht gebilligt hat das BAG hier jedenfalls den Fall, dass durch Besetzungsregeln für die Arbeitsrechtliche Kommission und Schiedskommission Gewerkschaften von einer frei gewählten Mitwirkung ausgeschlossen werden (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448 Rz. 118). – Letztlich muss das Ergebnis des Schlichtungsverfahrens verbindlich sein (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448 Rz. 119). Diese Voraussetzung ist in Anbetracht der fehlenden normativen Wirkung von entscheidender Bedeutung. Denn nur so bewirkt man, dass das im dritten Weg gefundene Ergebnis in der Folge auch sicher in die Arbeitsverträge inkorporiert wird. Erst mit diesem Schritt schafft man ein dem Tarifvertrag vergleichbares Instrument, das die Interessen der Vertragsparteien angemessen austariert.

1107

Die vom BAG entwickelten (Mindest-)Voraussetzungen des dritten Weges verdeutlichen, dass der Paritätsgedanke auch den dritten Weg entscheidend beeinflusst. Auch wenn der Arbeitskampf nicht in das Bild der Dienstgemeinschaft passt, muss ein paritätischer Interessenausgleich durch das Alternativmodell gewährleistet werden. Die vom BAG gezogenen Linien für ein ausreichendes Maß an Koalitionsfreiheit bewirken in jedem Fall, dass die Gewerkschaften auch in kirchlichen Einrichtungen eingebunden werden müssen.

1108

Abschließend sei darauf hingewiesen, dass das BAG seine Rspr. auch in Einklang mit supranationalem Recht, insbes. der EMRK, sieht (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437 Rz. 63 ff.). Nach der Einbeziehung der Tarifautonomie in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 EMRK hatte der EGMR in der Folge auch über die Gewerkschaftsfreiheit von Priestern zu entscheiden. In dem rumänischen Ausgangsverfahren ging es um eine verweigerte Gewerkschaftsregistrierung (EGMR v. 9.7.2013 – Beschwerde Nr. 2330/09 „Sindicatul Pastorul cel Bun ./. Rumänien“, NJOZ 2014, 1715). Der EGMR bejahte zwar den Eingriff in Art. 11 Abs. 1 EMRK, betonte im Rahmen der Rechtfertigung aber sodann den weiten Ermessensspielraum des Signaturstaates. Dies gilt auch für die Ausgestaltung von Alternativwegen zum Arbeitskampf in kirchlichen Einrichtungen, zumal das kirchliche Autonomierecht konventionsrechtlich in Art. 9 Abs. 1 EMRK gleichfalls anerkannt ist. Auf diesen Umstand rekurriert mit Recht auch das BAG, wenn das Gericht feststellt, dass die Vorgaben des EGMR nicht über die eigens geforderte praktische Konkordanz hinausgehen (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437 Rz. 73 ff.).

300

Begriff des Arbeitskampfs | Rz. 1113 § 110

2. Abschnitt: Begriff und Mittel des Arbeitskampfs § 110 Begriff des Arbeitskampfs . . . . . . . . . . § 111 Arbeitskampfmittel . . . . . . . . . . . . . . . I. Streik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gemeinschaftliche Arbeitsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gewerkschaftliche Organisation . . 4. Arten des Streiks . . . . . . . . . . . . . . II. Aussperrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Boykott . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sonstige Formen des Arbeitskampfs . . . 1. Verdeckter Streik: Schlechtleistung und „go sick“ . . . . . . . . . . . . .

1110 1115 1118 1120 1122 1124 1126 1133 1140 1147 1148

2. Partielle Arbeitsniederlegung . . . . 3. Betriebsbesetzung und Betriebsblockade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gründung von Konkurrenzunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Betriebsstilllegung . . . . . . . . . . . . . 6. Einsatz von Streikbrechern und Zahlung von Streikbruchprämien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Anordnung von Sonntagsarbeit . . 8. Flashmob . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Massen(änderungs)kündigung . . . 10. Drohung mit Arbeitgebersanktionen bei Streikteilnahme . . . . . . . .

1150

1109

1151 1155 1156

1158 1162 1168 1169 1172

§ 110 Begriff des Arbeitskampfs Es existiert keine gesetzliche Definition des Arbeitskampfs. Dies bringt die Schwierigkeit mit sich, einen Begriff eigenständig festlegen zu müssen, der seinerseits im Idealfall der Zielrichtung der verschiedenen Normierungen (u.a. Art. 9 Abs. 3 GG, § 2 Abs. 1 ArbGG, § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG, § 11 Abs. 5 AÜG, § 25 KSchG, §§ 100, 160 SGB III) gerecht wird. Ganz abstrakt betrachtet lässt sich jedenfalls sagen, dass Arbeitskampf die kollektive Einflussnahme einer Arbeitspartei auf die andere zur Erreichung eines bestimmten Ziels ist (BAG v. 31.10.1958 – 1 AZR 632/57, NJW 1959, 356; MüArbR/ Ricken § 265 Rz. 1). Offensichtlich ist aber auch, dass diese sehr offene Beschreibung konkretisierungsbedürftig ist. Wie weit diese Konkretisierung zu gehen hat und welchen Inhalt sie dem Arbeitskampfbegriff vermitteln soll, ist höchst umstritten.

1110

Die herrschende Auffassung in Rspr. und Literatur sieht die Aufgabe des Arbeitskampfbegriffs darin, Lebenssachverhalte zu erfassen, für die eine rechtliche Würdigung nach arbeitskampfrechtlichen Grundsätzen überhaupt in Betracht kommt. Dabei soll eine Präjudizierung möglichst vermieden werden.

1111

Definition: Arbeitskampf: Daher versteht die ganz herrschende Meinung den Arbeitskampf als – zielgerichtete Ausübung – kollektiven Drucks durch Arbeitnehmer oder Arbeitgeber – mittels der Zufügung von Nachteilen oder deren Abwehr.

1112

Gegenauffassungen vertreten teilweise einen engeren Arbeitskampfbegriff. Mitunter schränkt man den Arbeitskampfbegriff nach seiner Zielsetzung ein und erkennt nur solche Kampfmaßnahmen überhaupt als „Arbeitskampf“ an, die auf die Erzwingung kollektiver Arbeitsbedingungen für die Zukunft, d.h. auf die Schaffung neuer Rechtsansprüche zielen (Hueck/Nipperdey/Säcker II/2 S. 870). Andere fordern eine Präzisierung des Begriffs der „Druckausübung“. Für sich genommen sei der Begriff zu unbe-

1113

301

§ 110 Rz. 1113 | Begriff des Arbeitskampfs stimmt, um einen Sachverhalt ausreichend erfassen zu können. Ausschließlich bei Störungen der arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer – genauer einzelner Pflichten aus dem Arbeitsvertrag – handele es sich begrifflich um „Arbeitskampf“ (Wesch Die Bedeutung neuer Arbeitskampfmittel am Beispiel von Betriebsbesetzung und Blockade, 1993; ähnlich Rieble Arbeitsmarkt und Wettbewerb, 1996). Beide Ansätze zielen erkennbar darauf ab, missliebige Kampfformen wie den politischen Streik (Rz. 1185), den Unterstützungsstreik (Rz. 1200), die Betriebsblockade (Rz. 1151) oder den Flashmob (Rz. 1168) bereits begrifflich auszuklammern. Beide Ansichten sind abzulehnen: Sie versuchen, bereits auf der Begriffsebene eine normative Wertung einzuführen, die mit allgemeinem Begriffsverständnis nicht im Einklang steht. Normative Wertungen sollten aber nie „unter der Hand“ durch Änderung des Inhalts etablierter Terminologien eingeführt, sondern offen als normative Wertentscheidung ausgewiesen werden. Richtigerweise verortet die h.M. die Beschränkungen daher nicht vorschnell bei einer Verengung des Arbeitskampfbegriffs, sondern trägt ihnen (teilweise) durch Ausgestaltung der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen (z.B. Rz. 1175) Rechnung. 1114

Einstweilen frei.

§ 111 Arbeitskampfmittel 1115

Im Rahmen der Arbeitskämpfe in den vergangenen Jahrzehnten wurde eine Vielzahl von Arbeitskampfmitteln und -taktiken entwickelt und eingesetzt. Nach neuer Rspr. umfasst Art. 9 Abs. 3 GG alle koalitionsspezifischen Betätigungen (BVerfG v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 u.a., NZA 1995, 754; Rz. 119 ff.). Demzufolge sind zunächst einmal alle Arbeitskampfmittel als vom Schutz der Verfassung erfasst anzusehen. Einschränkungen ihrer Rechtmäßigkeit bedürfen daher der Begründung. Als zentrale, klassische Kampfmittel sind Streik, Aussperrung und Boykott zu nennen. Aufgrund der Weite und Entwicklungsoffenheit des Koalitionsgrundrechts sind Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Arbeitskampf aber keineswegs auf diese Mittel beschränkt. Schon hinsichtlich des Einsatzes klassischer Kampfmaßnahmen sind daher in den vergangenen Jahrzehnten erhebliche Änderungen feststellbar. Daneben wurden neuartige Kampfmittel entwickelt und eingesetzt (Rz. 1147).

1116

Aus dem „Gesamtzusammenhang unserer Wirtschaft und sozialverfassungsrechtlichen Grundprinzipien“, aus dem unter anderem die Notwendigkeit des freien Spiels der Kräfte folgt, leitete das BAG (BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, BB 1955, 605) bereits 1955 den Grundsatz der Kampfmittelfreiheit ab. Diese Begründung ist ebenso missverständlich wie der daraufhin entbrannte Streit, ob diese sog. Kampfmittelfreiheit auch die Entwicklung neuer Arbeitskampfformen zulässt. Allein entscheidend ist, ob ein Kampfmittel als koalitionsspezifische Verhaltensweise gewertet werden kann. Die Wahl der Kampfmittel überlässt die Verfassung den Koalitionen demgemäß selbst. Dies hat das BAG in der Entscheidung zum sog. Unterstützungsstreik nochmals – in Übereinstimmung mit der Rspr. des BVerfG – herausgestellt: „Die Wahl der Mittel, mit denen die Koalitionen die Regelung der Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge zu erreichen versuchen und die sie hierzu für geeignet halten, überlässt Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich ihnen selbst. Dementsprechend schützt das Grundrecht als koalitionsmäßige Betätigung auch Arbeitskampfmaßnahmen, die auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind. Sie werden jedenfalls insoweit von der Koalitionsfreiheit erfasst, als sie erforderlich sind, um eine funktionierende Tarifautonomie sicherzustellen. Dazu gehört auch der Streik. Er ist als Arbeitskampfmittel grundsätzlich verfassungsrechtlich gewährleistet […]. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel schützt nicht nur bestimmte Formen des Streiks. Der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ist nicht etwa von vorneherein auf den Bereich des Unerlässlichen beschränkt. Der Grundrechtsschutz er302

I. Streik | Rz. 1119 § 111

streckt sich vielmehr auf alle Verhaltensweisen, die koalitionsspezifisch sind. Ob eine koalitionsspezifische Betätigung für das Wahrnehmen der Koalitionsfreiheit unerlässlich ist, kann erst bei Einschränkungen dieser Freiheit Bedeutung erlangen.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055) Diese Rspr. hat das BAG erneut in der Entscheidung zum sog. Flashmob (Rz. 1351) bestätigt und die Notwendigkeit betont, dass die Tarifvertragsparteien ihre Arbeitskampfmittel dynamisch an veränderte Umstände anpassen und gegebenenfalls neue Kampfmittel entwickeln können müssen.

1117

„Hiernach unterfallen streikbegleitende ‚Flashmob-Aktionen‘ der Gewerkschaften, die der Verfolgung tariflicher Ziele dienen, dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Es handelt sich dabei um eine koalitionsspezifische Betätigung der Gewerkschaft. Dem steht nicht entgegen, dass derartige ‚Flashmob-Aktionen‘ bislang kein typisches, in der Geschichte des Arbeitskampfs schon seit längerem bekanntes und anerkanntes, sondern ein neues Arbeitskampfmittel sind. Dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG unterfällt nicht nur ein historisch gewachsener, abschließender numerus clausus von Arbeitskampfmitteln. Vielmehr gehört es zur verfassungsrechtlich geschützten Freiheit der Koalitionen, ihre Kampfmittel an die sich wandelnden Umstände anzupassen, um dem Gegner gewachsen zu bleiben und ausgewogene Tarifabschlüsse zu erzielen […].“ (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347) Zuletzt hat das BAG diesen Grundsatz auch auf Abwehrmaßnahmen der Arbeitgeberseite übertragen und die Zulässigkeit der Auslobung sog. Streikbruchprämien als Teil des freiheitlichen Wechselspiels von Druck und Gegendruck anerkannt:

1117a

„Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss der Arbeitgeber die Folgen einer gegen ihn gerichteten arbeitskampfbedingten Arbeitsniederlegung nicht hinnehmen. Er kann vielmehr versuchen, durch Gegenmaßnahmen die Folgen der streikbedingten Betriebsstörung zu begrenzen. Solche Maßnahmen sind durch die Arbeitsniederlegung bedingt und Teil des Systems von Druck und Gegendruck, das den Arbeitskampf kennzeichnet […]. Das während einer Auseinandersetzung um den Abschluss eines Tarifvertrags erfolgte arbeitgeberseitige Versprechen einer finanziellen Zusatzleistung mit dem Ziel, die zum Streik aufgerufenen Arbeitnehmer von der Beteiligung am Streik abzuhalten („echte“ Streikbruchprämie, […]), stellt eine Arbeitskampfmaßnahme dar. Der Arbeitgeber nimmt Einfluss auf das Arbeitskampfgeschehen, indem er streikbedingte betriebliche Ablaufstörungen zu minimieren und damit die Wirksamkeit des gewerkschaftlichen Arbeitskampfmittels zur Druckausübung abzuschwächen versucht. […] Diese durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel […] steht bei der die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sichernden Ausgestaltung des Arbeitskampfrechts auch dem einzelnen Arbeitgeber zu.“ (BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100, Rz. 30, 34)

I. Streik Das bedeutendste und in der Praxis zumeist eingesetzte Kampfmittel der Arbeitnehmerseite ist der früher auch als „Ausstand“ bezeichnete Streik. Darunter ist nach einhelliger Ansicht die kollektive Niederlegung der vertraglich geschuldeten Arbeit zu verstehen.

1118

Definition: Streik: Ein Streik liegt daher vor, wenn – eine größere Anzahl von Arbeitnehmern – gemeinschaftlich und – planmäßig – zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels – ihre vertraglich geschuldete Arbeit niederlegen, – in der Absicht, diese nach Beendigung der Arbeitsverweigerung wieder aufzunehmen (str.).

1119

303

§ 111 Rz. 1120 | Arbeitskampfmittel

1. Gemeinschaftliche Arbeitsniederlegung 1120

Eine gemeinschaftliche Arbeitsniederlegung setzt voraus, dass sich eine größere Anzahl von Arbeitnehmern an der Arbeitsniederlegung beteiligt (BAG GS v. 28.1.1955 – GS 1/54, BB 1955, 605). Genaue Zahlen gibt das BAG nicht vor. Entscheidend ist, dass es sich um eine nicht unerhebliche Anzahl handelt. Ausnahmsweise kann bereits eine Arbeitsniederlegung durch eine kleine Gruppe als ausreichend angesehen werden, wenn die Arbeit in entsprechenden Schlüsselstellungen (sog. Spezialistenstreik) niedergelegt wird. Die Arbeitsniederlegung muss sich stets auf die arbeitsvertraglich geschuldeten Pflichten beziehen. Ein Streik liegt daher dann nicht vor, wenn die Arbeitnehmer vertraglich nicht geschuldete Arbeit, wie z.B. vom Arbeits- oder Tarifvertrag nicht umfasste Überstunden, verweigern.

1121

Obgleich der Streik begrifflich allein die Arbeitsniederlegung erfasst, zählen sowohl der Versuch, streikwillige Arbeitnehmer mit den Mitteln des gütlichen Zuredens und des Appells an die Solidarität von einer Arbeitsaufnahme abzuhalten, als auch die Information der Öffentlichkeit zu den Maßnahmen des Streiks: Es handelt sich dabei nicht um eigenständige Arbeitskampfmaßnahmen, sondern um streikunterstützende, streikakzessorische Maßnahmen (BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NZA 2019, 402), für deren Rechtmäßigkeitsprüfung und Abwehr andere Maßstäbe gelten als für eigenständige Arbeitskampfmittel (Rz. 1351a ff.).

2. Zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels 1122

Ein Streik scheidet überdies dann aus, wenn mit der gemeinsamen Arbeitsniederlegung kein gemeinsames Ziel verfolgt wird. Für den Begriff des Streiks ist aber nicht entscheidend, dass das gemeinsame Ziel ein wirtschaftliches oder gar tariflich regelbares Ziel, wie beispielsweise die Verbesserung der Arbeitsbedingungen, ist. Die Frage danach ist keine der Begrifflichkeit, sondern vielmehr der Zulässigkeit des Streiks (allg. Rz. 1113).

1123

Umstritten ist, ob die streikenden Arbeitnehmer die Absicht haben müssen bzw. diese nicht zwischenzeitlich aufgegeben haben dürfen, nach Beendigung der Arbeitskampfmaßnahme an die Arbeit zurückzukehren (für die Aufnahme dieses Kriteriums in die Streikdefinition: BAG v. 6.12.1963 – 1 AZR 223/63, NJW 1964, 941; Gamillscheg KollArbR I § 21 II; Hueck/Nipperdey II/2 S. 876; a.A. Brox/Rüthers S. 18). Dafür, dieses Merkmal für die Einordnung als Streik zu fordern, soll einerseits sprechen, dass das Ziel des Streiks, die Lösung von Konflikten im Rahmen einer tarifvertraglichen Regelungsstreitigkeit, ohne Rückkehrwillen nicht mehr erreicht werden kann. Zudem ist die endgültige Abkehr vom Arbeitsvertrag eine rein individualrechtlich, anhand der Regeln zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu beantwortende Frage. Viel spricht dafür, dass die Frage mit Einführung des Schriftformerfordernisses für Kündigungen und Aufhebungsverträge (§ 623 BGB) weithin obsolet geworden ist: Der nicht formwirksam erklärte Abkehrwille des Arbeitnehmers ist demnach schon aus Gründen des Übereilungsschutzes rechtlich bedeutungslos. Erklärt der Arbeitnehmer dagegen formwirksam (§ 623 BGB) seinen Beendigungswillen, führt dies zweifellos dazu, dass sein weiteres Verhalten nicht mehr als arbeitskampfspezifisch eingestuft werden kann.

3. Gewerkschaftliche Organisation 1124

Fehlt es an einem Streikaufruf der zuständigen Gewerkschaft, liegt ein unzulässiger, sog. wilder oder verbandsfreier Streik vor. Der Streikaufruf muss von dem satzungsmäßig zuständigen Organ der Gewerkschaft beschlossen und dem Arbeitgeber mitgeteilt werden. Hat eine nicht vertretungsberechtigte Stelle zum Streik aufgerufen, kann der Aufruf rückwirkend von dem vertretungsberechtigten Organ genehmigt werden. Gleiches gilt für den Fall, dass überhaupt kein Streikaufruf vorliegt. Auch hier kann der wilde Streik durch die Gewerkschaft übernommen werden. Nach der Rspr. des BAG wirkt die Genehmigung nicht nur für die Fortsetzung des Streiks, sondern auch rückwirkend (BAG v. 5.9.1955 – 1 AZR 480/54, AP Nr. 3 zu Art. 2 GG Arbeitskampf). Die Übernahme muss ebenso wie der Streikbeginn dem Kampfgegner gegenüber unmissverständlich erklärt werden. Interne gewerkschaftliche Beschlüsse reichen hierfür nicht aus. Ebenfalls besteht eine zeitliche Grenze für die Genehmigungsmöglichkeit. 304

I. Streik | Rz. 1132 § 111

Aus Gründen der Rechtssicherheit muss sie vor Abschluss der Kampfhandlung erfolgen (LAG Hamm v. 21.8.1980 – 8 Sa 66/80, DB 1981, 482). Ein Streik muss ferner planmäßig, d.h. durchorganisiert, sein. Denn das BAG geht davon aus, dass allein die Gewerkschaften angesichts ihrer Stellung im Arbeitsleben, ihrer Bedeutung in wirtschaftlicher Hinsicht und ihres Wissens auf dem Gebiet des Arbeitskampfs die Gewähr dafür bieten können, dass ausschließlich in begründeten Fällen gestreikt wird und die im Allgemeininteresse erforderlichen Kampfregeln eingehalten werden (BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 76/76, NJW 1979, 236; BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 372/86, NZA 1988, 883).

1125

4. Arten des Streiks Es lassen sich verschiedene Arten des Streiks unterscheiden. Diese Kategorien dienen heute weitgehend der strukturierten Beschreibung des Phänomens „Streik“; rechtliche Unterschiede sind – abgesehen von Sonderformen wie dem Unterstützungsstreik (Rz. 1200) – damit kaum noch verbunden: Es handelt sich um ein einheitliches Phänomen, das in unterschiedlichen Spielarten auftreten kann (ausf. Greiner Das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, 2018, S. 117).

1126

In der Regel ist der Streik ein Angriffsstreik, mit dem die Gewerkschaft den Arbeitskampf beginnt. Ging dem Streik hingegen eine arbeitgeberseitige Aussperrung oder andere Angriffsmaßnahme (Rz. 1050 f.) voraus, der mittels eines Streiks begegnet wird, handelt es sich um einen Abwehrstreik.

1127

Sind von dem Streik alle Unternehmen eines Tarifgebiets erfasst, handelt es sich um einen Voll- oder Flächenstreik. Ein Teilstreik liegt vor, wenn nicht alle Arbeitnehmer, für die später der Tarifvertrag gelten soll, ihre Arbeit verweigern. Als Schwerpunktstreik bezeichnet man, wenn einzelne Unternehmen des Tarifgebiets oder innerhalb eines Unternehmens einzelne Betriebe oder Abteilungen für den Streik herausgegriffen werden. Wird der Streikaufruf auf einzelne Arbeitnehmergruppen in Sonderpositionen oder Schlüsselstellungen beschränkt, handelt es sich um einen Spezialistenstreik. Legen die Arbeitnehmer aller oder der wesentlichen Industriezweige ihre Arbeit nieder, nennt man dies Generalstreik.

1128

Beim Wechselstreik werden kurze Arbeitsniederlegungen in immer wechselnden Unternehmen durchgeführt. Diese Streikausformung wird auch als rollierender oder rotierender Streik bezeichnet. Ein Wellenstreik liegt vor, wenn die streikenden Arbeitnehmer eines Betriebs nicht gleichzeitig und gemeinsam, sondern die einzelnen Abteilungen und Schichten zu verschiedenen Zeiten die Arbeit niederlegen, ohne dass dies dem Arbeitgeber vorher angekündigt wurde. Anschließend bieten die Arbeitnehmer der jeweiligen Schicht oder Abteilung umgehend wieder ihre Arbeitsleistung an.

1129

Flankiert der Streik laufende Tarifvertragsverhandlungen, die noch nicht als gescheitert betrachtet werden, liegt ein Warnstreik vor (Rz. 1296). Häufig hat er kurzen, punktuellen Charakter („Nadelstich“). Ein Streik, der nach „Scheitern“ von Tarifverhandlungen typischerweise breiter und mit längerer Dauer ausgerollt wird, wird als Erzwingungsstreik bezeichnet. Die zunehmende Relativierung des Begriffs des „Scheiterns“ führt dazu, dass die Grenzen zwischen beiden Kategorien heute wenig trennscharf sind (Rz. 1292). Auf der Grenze zwischen klassischem Warn- und Erzwingungsstreik liegen z.B. die 2018 erstmals verhandlungsbegleitend praktizierten 24-Stunden-Streiks (Rz. 1034, 1289).

1130

Dient der Streik hingegen nicht der Durchsetzung eines bestimmten Ziels, sondern allein dazu, die Arbeitgeberseite auf den Unwillen der Arbeitnehmer hinzuweisen, handelt es sich um einen Demonstrationsstreik. Ist der Demonstrationsstreik politisch motiviert oder dient er dazu, den Gesetzgeber zu einem bestimmten Verhalten zu motivieren, spricht man von einem politischen Streik. Ihm fehlt es an einem „legitimen Ziel“; er ist strukturell rechtswidrig (Rz. 1185 ff.).

1131

Erfolgt die Arbeitsniederlegung durch Arbeitnehmer, die nicht dem räumlichen oder fachlichen (betrieblichen) Geltungsbereich des umkämpften Tarifvertrags zugeordnet werden, so liegt ein Sympa-

1132

305

§ 111 Rz. 1132 | Arbeitskampfmittel thie-, Unterstützungs- oder Solidaritätsstreik vor (Rz. 1200). Er zeichnet sich also dadurch aus, dass er nicht der Verfolgung eigener inhaltlicher Ziele dient, sondern der Unterstützung eines fremden Arbeitskampfs.

II. Aussperrung 1133

Das klassische Pendant des Arbeitnehmerkampfmittels Streik ist auf Arbeitgeberseite die Aussperrung. Dabei handelt es sich um die Ausschließung einer Mehrzahl von Arbeitnehmern von der Arbeit durch den Arbeitgeber. Die praktische Bedeutung der Aussperrung ist heute äußerst gering (vgl. Rieble FS Wank, S. 475, 479; Franzen RdA 2015, 141, 151): Das Unternehmensinteresse ist in aller Regel auf das gegenteilige Ziel gerichtet, den Betrieb – soweit möglich – während des Arbeitskampfes aufrechtzuerhalten bzw. nach Streikende schnellstmöglich wieder aufzunehmen. Gemessen daran erweist sich eine Aussperrung i.d.R. aus Unternehmensperspektive als selbstschädigend und interessenwidrig. Praktisch treten an ihre Stelle neue Arbeitskampfmittel, die darauf abzielen, den Streik wirkungslos zu machen bzw. die Streikwirkungen möglichst einzudämmen (Rz. 1158 ff., 1363 ff.).

1134

Definition: Aussperrung: Aussperrung ist demnach die – planmäßige – Ausschließung mehrerer Arbeitnehmer von der Beschäftigung und Lohnzahlung durch den Arbeitgeber – zur Erreichung eines Ziels, – in der Absicht, sie nach Ende der Aussperrung wieder zu beschäftigen (str.).

1135

Die Arten der Aussperrung entsprechen im Wesentlichen denen des Streiks:

1136

Ist die Aussperrung die erste Handlung innerhalb des Arbeitskampfs, ist sie eine Angriffsaussperrung. Diese Aussperrungsart ist in der Geschichte der Bundesrepublik bisher allerdings noch nicht vorgekommen. Reagiert der Arbeitgeber hingegen mit der Aussperrung auf einen Streik, liegt eine Abwehraussperrung vor.

1137

Darüber hinaus kann zwischen der Einzelaussperrung durch einen einzelnen Arbeitgeber und der Verbandsaussperrung seitens eines Arbeitgeberverbands unterschieden werden. Werden alle Arbeitnehmer eines Tarifgebiets ausgesperrt, spricht man von einer Vollaussperrung. Sind hingegen nur einzelne Betriebe oder Unternehmen erfasst, liegt eine Teil- oder Schwerpunktaussperrung vor.

1138

Soll die gegnerische Tarifvertragspartei nur gewarnt werden, spricht man von einer Warnaussperrung. Soll das Arbeitsverhältnis durch die Aussperrung aufgelöst werden, handelt es sich um eine lösende Aussperrung.

1139

Zielt die Aussperrung auf die Unterstützung fremder Kampfziele, liegt eine Sympathie- bzw. Unterstützungsaussperrung vor.

III. Boykott 1140

Als dritte Form zählt der Boykott zu den sog. klassischen Arbeitskampfmitteln.

1141

Definition: Boykott: Unter einem Boykott wird die – von Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerseite durchgeführte – planmäßige Absperrung des Gegners

306

IV. Sonstige Formen des Arbeitskampfs | Rz. 1148 § 111 – vom geschäftlichen Verkehr – zur Erreichung eines gemeinsamen Ziels verstanden.

Ein Boykott kann in der Weise durchgeführt werden, dass die kämpfende Partei und ihre Mitglieder mit dem Boykottierten selber keine Verträge (mehr) schließen oder geschlossene Verträge nicht einhalten. Nicht als Boykott im arbeitskampfrechtlichen Sinne ist aber der sog. wettbewerbsrechtliche oder gesellschaftliche Boykott anzusehen. Ein solcher liegt vor, wenn Personen, die gerade nicht (potentielle) Arbeitnehmer sind (Verbraucher, Konkurrenten), zu derartigem Verhalten aufrufen. Wie auch beim Streik und der Aussperrung lässt sich zwischen verschiedenen Boykottformen differenzieren:

1142

– Ein Arbeitgeberboykott liegt in der Aufforderung, missliebige Personen nicht einzustellen, sog. Einstellungsboykott (schwarze Liste). – Gewerkschaftlicher Boykott ist die Aufforderung, dass Arbeitswillige mit dem bestreikten Unternehmen keine Arbeitsverträge abschließen sollen, dass Kunden des boykottierten Unternehmens keine Produkte kaufen oder Vertragspartner des bestreikten Unternehmens ihre Verträge nicht erfüllen sollen. Einstweilen frei.

1143–1146

IV. Sonstige Formen des Arbeitskampfs Literatur: Bauer/Haußmann, Arbeiten verboten! – Das neue Streikbrecherverbot für Leiharbeitnehmer, NZA 2016, 803; Beckerle/Stolzenberg, Kollektive Krankmeldungen – Rückkehr eines atypischen Kampfmittels?, NZA 2016, 1313; Dommermuth-Alhäuser, Sonntagsarbeit im Streik, NZA 2016, 522; Franzen, Die neuere Rechtsprechung des Ersten Senats des BAG zum Arbeitskampfrecht, JbArbR 47 (2010), 119; Greiner, „Streikbegleitende „Flashmob-Aktion“ im Einzelhandel – Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“ EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 143; Hellenthal, Zur Rechtswidrigkeit von sog. Betriebsbesetzungen, NZA 1987, 52; Hilbrandt, Massenänderungskündigung und Arbeitskampf, 1997; Hindrichs/Mäulen/Scharf, Neue Technologie und Arbeitskampf, 1990; IG-Metall, Stellungnahme des Beirats der IG-Metall zu Betriebsbesetzungen in Arbeitskämpfen, RdA 1986, 47; Löwisch, Zur rechtlichen Beurteilung besonderer Arbeitskampfmaßnahmen im Medienrecht, RdA 1987, 219; Loritz, Betriebsbesetzungen – Ein rechtswidriges Mittel im Arbeitskampf, DB 1987, 223; Rehder/Deinert/Callsen, Atypische Arbeitskampfformen der Arbeitnehmerseite, ArbuR 2012, 103; Rolfs, Zur Zulässigkeit von Streikbruchprämien im Arbeitskampf, DB 1994, 1237; Ubber/Löw, Der Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher, BB 2015, 3125; Wißmann, Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Arbeitskampfrecht, Arbeitsrecht der Gegenwart 35 (1997), 115.

Nach Ansicht des BVerfG besteht kein geschlossenes System des Arbeitskampfs. Die Koalitionen sind mithin nicht auf die „klassischen“ Kampfmittel beschränkt (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809). Neben dem Streik, der Aussperrung und dem Boykott können die Tarifvertragsparteien daher zu weiteren Mitteln greifen, um ihre Interessen durchzusetzen.

1147

1. Verdeckter Streik: Schlechtleistung und „go sick“ Als Streikalternative wird mitunter die bewusste und kollektive minderwertige Erbringung der Arbeitsleistung eingesetzt: Beim sog. Bummelstreik handelt es sich um eine verlangsamte Wahrnehmung der vertraglich geschuldeten Arbeit. Eine Ausprägung dieser Variante stellt der im öffentlichen Dienst praktizierte „Dienst nach Vorschrift“ dar. Dabei wird eine im gewöhnlichen Arbeitsablauf praktizierte Leistungsdichte auf ein Mindestmaß zurückgeschraubt, wodurch es zu erheblichen Verzögerungen im Arbeitsablauf kommen kann. Auf diese Weise lässt sich ein erheblicher Druck auf den Arbeitgeber aufbauen, ohne dass die Arbeit offiziell niedergelegt würde. Mit Recht wird daher von „verdeckten“ Kampfmaßnahmen gesprochen (MüArbR/Ricken § 265 Rz. 8). Ähnlich gelagert ist die aus dem angloamerikanischen Bereich übernommene Nichtleistung in Form des sog. „go sick“. Dabei melden sich 307

1148

§ 111 Rz. 1148 | Arbeitskampfmittel aufgrund gemeinsamer Verabredung mehrere Arbeitnehmer „krank“ (näher Beckerle/Stolzenberg NZA 2016, 1313), ohne dass krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Frage des Einzelfalls ist, ob sich das Verhalten überhaupt nach arbeitskampfrechtlichen Maßstäben beurteilen lässt oder es bereits an allgemeinen Voraussetzungen wie einer gewerkschaftlichen Organisation fehlt. Auch wenn ersteres der Fall ist, erschwert die Intransparenz der Kampfführung die Verteidigung so gravierend, dass sie sich i.d.R. als rechtswidrig darstellen dürfte. 1149

Klar hiervon abzugrenzen ist die koordinierte Ausübung von Zurückbehaltungsrechten durch die Belegschaft oder Teile davon: Den Arbeitnehmern steht es frei, das ihnen jeweils individuell zustehende Zurückbehaltungsrecht gem. §§ 273, 320 BGB auch gemeinschaftlich – d.h. koordiniert – auszuüben, ohne dass es sich hierbei um einen Streik handelt. Praktisch denkbar ist dies z.B. bei Verstößen des Unternehmens gegen Arbeitsschutzvorschriften (§ 273 BGB) oder Nichtzahlung des Entgelts (§ 320 BGB). Das Zurückbehaltungsrecht kann allerdings nur von den selbst zurückbehaltungsberechtigten Arbeitnehmern geltend gemacht werden. Unschädlich ist es, wenn die kollektive Ausübung von der Gewerkschaft organisiert wird (BAG v. 20.12.1963 – 1 AZR 428/62, NJW 1964, 883). Da sich die Arbeitseinstellung wegen eines Regelungskonflikts und einer Rechtsstreitigkeit äußerlich nicht unterscheiden, obliegt es den Arbeitnehmern klarzustellen, was der Grund ihrer Arbeitseinstellung ist.

2. Partielle Leistungsverweigerung 1150

Von der verdeckten Arbeitseinstellung, wie sie die Schlechtleistungsfälle darstellen, sind die Fälle zu unterscheiden, in denen die Arbeitnehmer kollektiv und offen die Erfüllung an sich vertraglich geschuldeter Einzelleistungen verweigern. Bekanntester Fall ist der sog. „Bleistiftstreik“ oder auch Computerstreik: Ärzte des öffentlichen Dienstes behandeln die Patienten, lehnen es aber ab, die für eine Abrechnung mit den Krankenkassen oder Patienten benötigten Formulare auszufüllen (zur Rechtmäßigkeit dieses Kampfmittels Rz. 1352).

3. Betriebsbesetzung und Betriebsblockade 1151

In neuerer Zeit wird die Besetzung und Blockade des Betriebs gegen den Willen des Arbeitgebers als weiteres Kampfmittel diskutiert (vgl. dazu Treber Aktiv produktionsbehindernde Maßnahmen, 1996; die Gegenposition zu Treber bezieht Richter Grenzen aktiver Produktionsbehinderung im Arbeitskampf, 2004).

1152

Als Betriebsbesetzung versteht man den Aufenthalt von Arbeitnehmern auf dem Betriebsgelände. Natürlich kann dabei das Verweilen von Arbeitnehmern im Betrieb überhaupt nur als Betriebsbesetzung klassifiziert werden, wenn dies gegen den ausdrücklichen Willen des Arbeitgebers geschieht. Neben dem Begriff der Betriebsbesetzung werden für dieses Arbeitskampfmittel auch andere Formulierungen, wie beispielsweise das „Ausharren“, das „Verweilen“, das „Verbleiben“, der „Streik am Arbeitsplatz“ verwandt. Dabei handelt es sich jedoch mehr um sprachliche als um inhaltliche Differenzierungen.

1153

Als Betriebsblockade wird gemeinhin das Verhindern des Hinein- oder Herausgelangens von Menschen oder Sachen in einen oder aus einem Betrieb angesehen. Dies geschieht durch das Absperren der betrieblichen Zugänge oder Werkstore. Das BAG sieht die „Blockade“ daher als eine „Absperrung von außen“ an (BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NZA 1989, 475). Ziel der Betriebsblockade ist es – wie bei der Besetzung – die bereits mit der Arbeitsniederlegung intendierte Produktionsstörung herbeizuführen oder abzusichern.

1154

Mit der Betriebsbesetzung und Blockade soll die Produktion unmittelbar gestört oder verhindert werden mit dem Fernziel, die Dispositionsmöglichkeit des Arbeitgebers über die Produktionsmittel und deren Absatz zu beeinträchtigen. Ihren Ursprung hat die Diskussion um die Betriebsbesetzung in den hochtechnisierten Druckindustrieunternehmen, die ihre Produktion von Zeitschriften und Zeitungen mit einem sehr geringen Teil der Stammbelegschaft sicherstellen können, sodass ein Streik 308

IV. Sonstige Formen des Arbeitskampfs | Rz. 1159 § 111

selbst bei umfangreicher Teilnahme der Arbeitnehmer leer läuft (zur Rechtmäßigkeit der Betriebsbesetzung und Blockade Rz. 1393). Eine verwandte Spielart stellen die sog. „Flashmob-Aktionen“ dar (hierzu BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347; Rieble NZA 2008, 796; sogleich näher Rz. 1168).

4. Gründung von Konkurrenzunternehmen Zurückgehend auf einen Fliesenlegerstreik in Nordrhein-Westfalen 1967 wird teilweise die Gründung von Konkurrenzunternehmen durch streikende Arbeitnehmer als Arbeitskampfmaßnahme erörtert. Angesichts der bisherigen Einmaligkeit des Falls ist diesem Problem jedoch nur geringe Bedeutung beizumessen.

1155

5. Betriebsstilllegung Wesentlich praxisrelevanter schien die im Jahre 1994 durch das BAG vorgenommene Erweiterung des Kampfarsenals der Arbeitgeber. Das BAG hatte seinerzeit dem Arbeitgeber das Recht zugesprochen, auf einen nur teilweise befolgten Streikaufruf einen bestreikten Betrieb stillzulegen, obwohl die wirtschaftliche Möglichkeit der Aufrechterhaltung des Betriebs bestand. Dabei sollte – angelehnt an die damalige Rspr. zur „Aussperrungsarithmetik“ (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642; näher Rz. 1303) – der Umfang der Stilllegung am Umfang des Streikaufrufs zu orientieren sein (BAG v. 22.3.1994 – 1 AZR 622/93, NZA 1994, 1097). Auf diesem Weg räumte das BAG dem Arbeitgeber die Möglichkeit ein, auch denjenigen Arbeitnehmern die Beschäftigung und Lohnzahlung zu verweigern, die sich dem Streikaufruf nicht angeschlossen haben. Die Betriebsstilllegung kann folglich schon eingesetzt werden, wenn die Voraussetzungen für die Lohnverweigerung nach der Arbeitskampfrisikolehre (Rz. 1469) noch nicht vorliegen.

1156

Wie bei der Aussperrung ist allerdings auch hier erforderlich, dass der Arbeitgeber unmissverständlich zum Ausdruck bringt, er wolle angesichts des bestehenden Streiks seinen Betrieb stilllegen. Bringt er hingegen zum Ausdruck, er wolle die Arbeitnehmer beschäftigen und tut dies dann doch nicht, liegt keine Suspendierung vor. Die Rechtsfolgen richten sich dann nach den allgemeinen Prinzipien der Arbeitskampfrisikolehre (Rz. 1397 und 1469).

1157

6. Einsatz von Streikbrechern und Zahlung von Streikbruchprämien Mit Aussperrung und Betriebsstilllegung wird jeweils das Ziel verfolgt, die Betriebskosten für den Zeitraum des Streiks möglichst gering zu halten. Heutzutage wesentlich praxisrelevanter ist der konträre Weg, die Produktion trotz des Streikaufrufs möglichst umfangreich aufrecht zu erhalten.

1158

Dies kann durch den Einsatz betriebsfremder Arbeitskräfte auf den vorläufig freigewordenen Arbeitsplätzen geschehen, z.B. durch Versetzung zwischen Betrieben des bestreikten Unternehmens (vgl. BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571: Das Mitbestimmungsrecht aus § 99 BetrVG besteht demnach während des Arbeitskampfs nicht, Rz. 1409 ff.). Auch eine streikbrechende Versetzung zwischen (Konzern-)Unternehmen dürfte durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sein (a.A. LAG Hamburg v. 25.4.2018 – 2 TaBV 1/18, NZA-RR 2018, 551). Eine gesetzliche Besonderheit gilt für den Einsatz von Leiharbeitnehmern. Leiharbeitnehmer sind nicht verpflichtet, bei einem bestreikten Entleiher tätig zu werden (§ 11 Abs. 5 S. 3 und 4 AÜG). Trotz dieses Leistungsverweigerungsrechts hat in jüngerer Zeit der – seitens des Gesetzgebers unerwünschte – Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher zugenommen. Entsprechende Verbote in Tarifverträgen haben sich als praktisch unwirksam erwiesen. Seit der AÜG-Novelle vom 1.4.2017 verbietet § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG nunmehr zusätzlich Entleihern, deren Betrieb unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen ist, deshalb

1159

– Leiharbeitnehmern Aufgaben zuzuweisen, die bisher von nun streikenden Stammarbeitnehmern erledigt worden sind, vgl. § 11 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 AÜG (unmittelbare Streikbrechertätigkeit) sowie

309

§ 111 Rz. 1159 | Arbeitskampfmittel – Leiharbeitnehmern Aufgaben von Stammarbeitnehmern zuzuweisen, die diese von nun im Streik befindlichen Stammarbeitnehmern übernommen haben, vgl. § 11 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 AÜG (mittelbare Streikbrechertätigkeit). 1160

Der bestreikte Entleiher darf Leiharbeitnehmer weder zu streikbrechenden Tätigkeiten anweisen noch das Arbeitszeitvolumen erhöhen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Leiharbeitnehmer vor oder nach Streikbeginn in den Betrieb des Entleihers entsandt worden ist. Vor Streikbeginn entsandte Leiharbeitnehmer dürfen dagegen ihre bisherigen Tätigkeiten während des Streiks fortführen. § 11 Abs. 5 S. 1 AÜG ist betriebs- und nicht rechtsträgerbezogen (Lembke NZA 2017, 1, 11) und berührt folgerichtig das Konzernprivileg aus § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG nicht. Setzt ein Entleiher, dessen Betrieb unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen ist, Leiharbeitnehmer künftig als Streikbrecher ein, droht ihm ein Bußgeld in Höhe von bis zu 500.000 €, § 16 Abs. 1 Nr. 8a AÜG. Angesichts der heutigen Grundrechtsdogmatik zu Art. 9 Abs. 3 GG scheint der punktuelle gesetzliche Ausschluss eines bestimmten Arbeitskampfmittels verfassungsrechtlich zweifelhaft und wurde in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren überprüft; das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde allerdings nicht zur Entscheidung angenommen: Es bestünden „keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie oder die grundsätzliche Parität der Beteiligten durch die zur Prüfung stehende Regelung unzumutbar beeinträchtigt wird“ (BVerfG v. 19.6.2020 – 1 BvR 842/17, NZA 2020, 1186; zuvor schon einen Eilantrag ablehnend BVerfG (Kammer) 25.2.2019 – 1 BvR 842/17, NZA 2019, 415; kritisch zu § 11 Abs. 5 AÜG u.a. Franzen RdA 2015, 141, 149 f.; Bauer/Haußmann NZA 2016, 803; Greiner ZFA 2016, 451).

1161

Eine praktikablere, jüngst durch das BAG bestätigte Möglichkeit ist es, den Streikenden die Rückkehr an die Arbeit durch Zahlung von Streikbruchprämien schmackhaft zu machen (BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100). Soweit sie diesem Angebot Folge leisten, kann der Arbeitgeber einerseits mit Hilfe dieser Arbeitskräfte den Betrieb ohne größere finanzielle Einbußen fortführen, während gleichzeitig die Streikmoral auf Arbeitnehmerseite durch den Streikbruch angegriffen oder sogar gebrochen wird. Die einzelnen Gestaltungsformen der Streikbruchprämien sind vielfältig (zu ihrer Rechtmäßigkeit und der Relevanz des § 612a BGB in diesen Fällen Rz. 1363 ff.).

7. Anordnung von Sonntagsarbeit 1162

Neben dem oder zusätzlich zum Einsatz von Fremdpersonal kann die Arbeitgeberseite erwägen, arbeitszeitrechtliche Gestaltungsspielräume zu nutzen. Die im Kern individualarbeitsrechtliche Frage, ob der Arbeitgeber z.B. Sonntagsarbeit anordnen darf, um Streikfolgen zu kompensieren, ist im Zuge eines Tarifkonflikts der Deutschen Post und ver.di im Jahr 2015 neuralgisch geworden. Die Deutsche Post AG ließ Sendungen, die unter der Woche streikbedingt nicht ausgeliefert worden waren, sonntags von bis zu 11.000 Mitarbeitern und Hilfskräften zustellen (vgl. OVG NRW v. 10.7.2015 – 4 B 791/15, DVBl 2015, 1266).

1163

Einstweilen frei.

1164

Die Antwort ist im öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzrecht – genauer: §§ 9 und 10 ArbZG zu suchen (zum Arbeitszeitrecht ausf. Bd. 1 Rz. 1109). Gem. § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Arbeitnehmer an Sonntagen nicht beschäftigt werden. Ausnahmen von diesem Grundsatz enthält namentlich § 10 ArbZG (s. im Übrigen § 13 Abs. 3 bis 5 ArbZG). Kann der Arbeitgeber auf § 10 ArbZG rekurrieren, darf er Sonntagsarbeit anordnen – auch, um Streikfolgen zu kompensieren.

1165

Im Fall des Post-Streiks von 2015 kam als Ausnahmetatbestand zum Sonntagsarbeitsverbot § 10 Abs. 1 Nr. 10 ArbZG in Betracht. Die Deutsche Post transportiert Nachrichten für andere, ist mithin ein „Verkehrsbetrieb“ im Sinne dieser Vorschrift (Anzinger/Koberski § 5 ArbZG Rz. 47; vgl. auch BAG v. 4.5.1993 – 1 ABR 57/92, NZA 1993, 856, 859). Zentral war deshalb, ob die an Sonntagen angeordneten Zustellungsdienste nicht an Werktagen, d.h. von Montag bis Samstag hätten erledigt werden können, § 10 Abs. 1 vor Nr. 1 ArbZG. Sofern dies technisch unmöglich ist (Buschmann/Ulber § 10 ArbZG Rz. 9) 310

IV. Sonstige Formen des Arbeitskampfs | Rz. 1169 § 111

oder mit unverhältnismäßigen wirtschaftlichen oder sozialen Nachteilen verbunden wäre (ErfK/Roloff § 10 ArbZG Rz. 2 m.w.N.), kann Arbeit i.S.d. Einleitungssatzes von § 10 Abs. 1 ArbZG nicht an Werktagen vorgenommen werden. Im Rahmen der angezeigten Interessenabwägung sind sowohl Arbeitnehmer-, Arbeitgeber- als auch Drittinteressen zu berücksichtigen (Dommermuth-Alhäuser NZA 2016, 522, 524 m.w.N.). In der Grundkonstellation streiten regelmäßig die von § 9 ArbZG konkretisierten Positionen des Arbeitnehmers aus Art. 4 Abs. 1, Abs. 2 GG (Religionsfreiheit), Art. 2 Abs. 2 GG (physische und psychische Regeneration), Art. 6 Abs. 1 GG (Ehe und Familie) und Art. 9 Abs. 1 GG (Vereinigungsfreiheit) gegen die von § 10 ArbZG bedachten Positionen des Arbeitgebers resp. Dritter aus Art. 12 GG (Unternehmerfreiheit) und Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgarantie). In der Sonderkonstellation, dass der Arbeitgeber Sonntagsarbeit streikbedingt anordnet, ist zudem Art. 9 Abs. 3 GG relevant.

1166

Auf dieser Basis erklärten die entscheidungszuständigen Verwaltungsgerichte die Weisung der Deutschen Post zur Sonntagsarbeit während des Tarifkonflikts mit ver.di für unzulässig (nur OVG NRW 10.7.2015 – 4 B 791/15, DVBl 2015, 1266; dagegen Dommermuth-Alhäuser NZA 2016, 522, 524 f., der die Anordnung von Sonntagsarbeit trotz rechtmäßigen Streiks ausnahmsweise für zulässig hält, soweit es um Aufgaben der Daseinsvorsorge geht und – etwa bei langdauernder Arbeitsniederlegung – unverhältnismäßige Drittschäden drohen). Die durch einen Streik entstandenen Rückstände dürften nur durch Anordnung von Sonntagsarbeit abgebaut werden, wenn an den Sonntagen in einem beachtlichen Umfang gerade solche Tätigkeiten vorgenommen werden sollen, die an Werktagen nicht vorgenommen werden können. Die Deutsche Post habe nicht darlegen und beweisen können, dass die Zustellungen – bei Ausschöpfung aller arbeitsrechtlich zulässigen Maßnahmen – nicht an Werktagen zu bewältigen waren. Dass die Zustellung von Paketen und Briefen eine öffentliche Aufgabe i.S.d. Art. 87f Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GG ist, rechtfertige keine andere Entscheidung. Es sei nicht ersichtlich, dass zusätzliche Zustellungsdienste an (künftigen) Sonntagen streikbedingte Beeinträchtigungen des öffentlichen Interesses an der Erbringung von Postdienstleistungen signifikant verhindern könnten.

1167

8. Flashmob Eine neue, besonders umstrittene Form des Arbeitskampfs ist der sog. Flashmob-Arbeitskampf.

1168

Beispiel: Dieses Kampfmittel hat die Gewerkschaft ver.di im Rahmen einer Tarifauseinandersetzung im Einzelhandel entwickelt. Nachdem ein längerer Streik die Arbeitgeberseite nicht zu einer Einigung veranlasste, weil diese durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern und Streikbrechern den Arbeitskampf neutralisiert hatte, führte die Gewerkschaft einen sog. Flashmob in einer Einzelhandelsfiliale durch. Die Gewerkschaft rief dazu Personen, die sich zuvor bei ihr registriert hatten, per SMS auf, sich vor einer bestimmten Einzelhandelsfiliale zu versammeln und sodann gemeinsam wie folgt vorzugehen: „Viele Menschen kaufen zur gleichen Zeit einen Pfennig-Artikel und blockieren damit für längere Zeit den Kassenbereich. Viele Menschen packen zur gleichen Zeit ihre Einkaufswagen voll (bitte keine Frischware!!!) und lassen sie dann stehen.“ (Entnommen dem Tatbestand von BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347).

Das BAG hat diese Kampfform als vom Grundsatz der Kampfmittelfreiheit gedeckt angesehen und grundsätzlich dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG unterstellt. Den konkreten Arbeitskampf hielt das BAG für rechtmäßig, betonte aber den Einzelfallcharakter der Entscheidung. Die gegen diese Entscheidung von der Arbeitgeberseite eingelegte Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NZA 2014, 493). Der Nichtannahmebeschluss bestätigt die Entscheidung des BAG (näher zur Rechtmäßigkeit Rz. 1283).

9. Massen(änderungs)kündigung Ein weiteres Mittel, mit dem die Arbeitnehmer auf den Arbeitgeber Druck auszuüben vermögen, ist die gemeinschaftliche Kündigung durch eine Mehrzahl von Arbeitnehmern, sog. Massen(änderungs)

311

1169

§ 111 Rz. 1169 | Arbeitskampfmittel kündigung. In Betracht kommt sowohl eine Kündigung verbunden mit dem Angebot an den Arbeitgeber, neue Arbeitsverträge abzuschließen, sog. Änderungskündigung, als auch eine allein das Arbeitsverhältnis auflösende Kündigung. Auch Arbeitgeber können an Stelle der Aussperrung auf die aussperrungsersetzende Massen(änderungs)kündigung zurückgreifen (BAG v. 1.2.1957 – 1 AZR 521/54, BB 1957, 327). Ob ein solches Vorgehen auf der Schnittstelle von Individual- und Kollektivarbeitsrecht als kollektive Kampfmaßnahme an den Privilegierungen des Art. 9 Abs. 3 GG teilnimmt, ist einzelfallabhängig. Wie bei Schlechtleistung und „go sick“ (oben Rz. 1148) hängt dies zunächst – in Abgrenzung zu „wilden“ Kampfmaßnahmen – von der Trägerschaft einer tariffähigen Kampfpartei ab. Liegen die strukturellen Voraussetzungen eines rechtmäßigen Arbeitskampfmittels vor, wird es regelmäßig allerdings ebenso wie bei der lösenden Aussperrung an der arbeitskampfrechtlichen Proportionalität fehlen (Rz. 1309 ff., 1393 ff.). § 25 KSchG entbindet die kündigende Partei dagegen von den individualrechtlichen Voraussetzungen des KSchG. Wegen der eintretenden Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses hat die „Kampfkündigung“ (beider Seiten) heute keine praktische Bedeutung.

10. Drohung mit Arbeitgebersanktionen bei Streikteilnahme 1170

Die Streikbereitschaft kann empfindlich geschwächt werden, wenn der Arbeitgeber z.B. die Drohung ausspricht, befristete Arbeitsverträge streikender Arbeitnehmer nicht zu verlängern. Unabhängig von ihrer rechtlichen Umsetzbarkeit trägt schon die bloße Drohung erhebliche Unsicherheit in die Reihen der streikenden Arbeitnehmer und kann – gerade bei einem hohen Anteil befristeter Arbeitsverhältnisse – dem Streik faktisch die Grundlage entziehen. Praktiziert wurde dies 2015 in der Postdienstleistungsbranche. Vergleichbare Wirkungen können von anderen Drohungen ausgehen, z.B. mit einem Beförderungsstopp für streikende Arbeitnehmer. Ähnlich gelagert sind auch die 2019 bekannt gewordenen „Streikverbotsklauseln“ in Arbeitsverträgen des Bewachungsgewerbes, die zwar wegen Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG unwirksam sind, dem Arbeitnehmer aber vortäuschen, im Falle der Streikteilnahme eine sanktionierbare Pflichtverletzung zu begehen. Die hinter allen Konstellationen stehende Rechtsfrage zielt darauf ab, ob die streikbrechende Drohung mit rechtswidrigem Verhalten des Arbeitgebers und die damit verbundene Täuschung über die Rechtslage zulässiges, von Art. 9 Abs. 3 GG privilegiertes Arbeitskampfmittel sein können.

1171

Dies ist überaus zweifelhaft: Zwar darf der Arbeitgeber im laufenden Arbeitskampf von seiner Einstellungsfreiheit in der Weise Gebrauch machen, dass er auslaufende Befristungen Streikender nicht verlängert. Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG steht dem nicht entgegen, da er sich nicht auf Arbeitskampfhandlungen bezieht (vgl. BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100). Klar rechtswidrig wäre es dagegen, nach Beendigung des Arbeitskampfs eine Verlängerungs- oder Beförderungsentscheidung vom Verhalten des Arbeitnehmers während des Arbeitskampfs abhängig zu machen. Dies verstieße gegen Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG sowie § 612a BGB (Rz. 1366) und wäre in zeitlicher Hinsicht nicht mehr als Abwehrmittel im Rahmen eines laufenden Arbeitskampfs privilegiert. Bezieht sich die während eines laufenden Arbeitskampfes ausgesprochene Drohung auch auf Verlängerungs- oder Beförderungsentscheidungen, die nach Abschluss des Arbeitskampfes anstehen, ist die Drohung, isoliert betrachtet, in zeitlicher Hinsicht zwar ein privilegiertes Arbeitskampfmittel. Es spricht aber viel dafür, dass die Androhung eines rechtswidrigen Verhaltens auch als Arbeitskampfmittel nicht rechtmäßig sein kann. Ihr fehlt es an einer rechtmäßigen Zweck-Mittel-Relation. Zudem dürfte die durch Täuschung herbeigeführte Intransparenz der Kampfsituation – ähnlich wie spiegelbildlich bei Schlechtleistung und „go sick“ (Rz. 1148) – die Kampfführung der Gegenseite so erschweren, dass regelmäßig von evident fehlender Geeignetheit zur Herbeiführung einer paritätischen Verhandlungssituation auszugehen ist: Vorbedingung für Parität ist eine faire und transparente Kampfführung. Schließlich spricht viel dafür, Drohungen nicht als eigenständige Kampfmittel einzuordnen und ihnen somit die Privilegierung durch Einschätzungsprärogativen in der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu versagen (vgl. Rz. 1351a ff.).

1172

Einstweilen frei. 312

Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Arbeitskampfs | Rz. 1174 3. Abschnitt

3. Abschnitt: Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Arbeitskampfs § 112 Zulässiges Arbeitskampfziel . . . . . . . . 1173 I. Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1175 II. Vertiefungsproblem: Streik um einen Tarifsozialplan . . . . . . . . . . . . . . 1197 III. Vertiefungsproblem: Unterstützungsarbeitskampf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1200 § 113 Anforderungen an die Arbeitskampfparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1217 I. Verbände als Träger des Arbeitskampfrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1218 1. Gewerkschaften . . . . . . . . . . . . . . . 1218 2. Arbeitgebervereinigungen und Einzelarbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . 1222 II. Individuelle Beteiligung . . . . . . . . . . . 1223 1. Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123 a) Beteiligung am Streik . . . . . . . . .1223 b) Aussperrung . . . . . . . . . . . . . . . .1228 c) Besondere Personengruppen . . . .1232 aa) Arbeitnehmerähnliche Personen und Heimarbeiter . . 1232 bb) Mütter und Schwerbehinderte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1233 cc) Minderjährige und Auszubildende . . . . . . . . . . . . . 1234 dd) Betriebsratsmitglieder . . . . 1236 ee) Leitende Angestellte und Organe juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241 ff) Beamte und Angestellte des Öffentlichen Dienstes . . 1242 2. Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1245 a) Verbandsangehöriger Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1246 b) Außenseiter-Arbeitgeber . . . . . . .1252 c) Vertiefungsproblem: Streik bei Wechsel des Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft . . . . . . . . 1256

§ 114 Voraussetzungen für den Kampfbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1257 I. Einhaltung der Friedenspflicht . . . . . 1257 1. Relative Friedenspflicht . . . . . . . . . 1257 2. Absolute Friedenspflicht . . . . . . . . 1262 II. Verbandsbeschluss – interne Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1263 III. Erklärung über den Beginn und die Beendigung des Arbeitskampfs . . . . . 1266 § 115 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . 1273 I. Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1274 1. Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . 1274 2. Maßgeblicher Bezugspunkt . . . . . . 1278 3. Geeignetheit zur Herstellung von Tarifverhandlungsparität . . . . . . . . 1284 II. Das Kriterium der Erforderlichkeit . . 1287 1. Ultima-Ratio-Grundsatz (zeitlicher Aspekt) . . . . . . . . . . . . . . . . 1289 a) Festlegung des Zeitpunkts des Scheiterns der Verhandlungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . 1294 b) Vertiefungsproblem: Warnstreik und neue Beweglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1296 2. Kriterium des mildesten Mittels (inhaltlicher Aspekt) . . . . . . . . . . . 1301 a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . .1301 b) Vertiefungsproblem: Aussperrungsquoten . . . . . . . . . . . . . . . 1303 c) Suspendierung statt Lösung des Arbeitsverhältnisses . . . . . . 1308 III. Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. (Angemessenheit, Proportionalität) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1312

Prüfungsschema:

1173

1174

I. Zulässiges Arbeitskampfziel – Liegt eine kollektive, auf ein tariflich regelbares Ziel gerichtete Druckausübung vor? 1. Getragen und organisiert durch tariffähige Koalitionen – U.U.: Vermutung der Rechtmäßigkeit zugunsten streikender Arbeitnehmer

313

3. Abschnitt Rz. 1174 | Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines Arbeitskampfs 2. Tariflich regelbares Ziel – Problem: enge oder weite Betrachtung, Unterstützungsarbeitskampf – Keine: – einzelvertraglichen Regelungen – betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen (i.e.S.), aber Tarifsozialplan möglich – politischen Forderungen, es sei denn koalitionsspezifische, tariflich regelbare Forderungen – Durchsetzung bestehender Verpflichtungen oder arbeitsrechtlicher Streitigkeiten II. Einhaltung der Friedenspflicht III. Erklärung über den Beginn und die Beendigung des Arbeitskampfs – Konkludente, aber eindeutige Erklärung möglich, keine formelle Erklärung erforderlich IV.Verhältnismäßigkeit – Probleme: Bezugspunkt der Prüfung, Reichweite der Einschätzungsprärogative der Kampfparteien 1. Geeignetheit – Geeignet ist ein Kampfmittel, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des zulässigen Kampfziels gefördert werden kann – weite Einschätzungsprärogative 2. Erforderlichkeit – Erforderlich ist ein Kampfmittel, wenn mildere Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels nach der Beurteilung der den Arbeitskampf führenden Koalition nicht zur Verfügung stehen – weite Einschätzungsprärogative – Probleme: Ausschöpfung der Verhandlungsmöglichkeiten; keine Überraschungsarbeitskämpfe, Warnstreik, Aussperrungsquoten 3. Angemessenheit, Proportionalität, Verhältnismäßigkeit (i.e.S.) – Verhältnismäßig im engeren Sinne (proportional) ist ein Arbeitskampfmittel, das sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten Kampfziels unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt. Drei wichtige Besonderheiten sind zu beachten: – Bezugspunkt der Prüfung ist der Charakter und die Funktion der jeweiligen Arbeitskampfmaßnahme. – Der Arbeitskampfpartei steht hier keine Einschätzungsprärogative zu, da es nicht um eine tatsächliche Einschätzung, sondern um eine rechtliche Abwägung geht. – Zu beachten ist, dass es gerade das Wesen einer Arbeitskampfmaßnahme ist, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels auszuüben. – Unverhältnismäßig ist ein Arbeitskampfmittel daher erst, wenn es sich auch unter Berücksichtigung dieser Zusammenhänge als unangemessene Beeinträchtigung gegenläufiger, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen darstellt. Eckpfeiler dieser Prüfung: – Beide Tarifvertragsparteien bzw. Koalitionen genießen den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG in gleicher Weise.

314

I. Tarifvertrag | Rz. 1178 § 112

– Beide Tarifvertragsparteien stehen bei der Wahrnehmung des Grundrechts in Gegnerschaft zueinander. – Gleichzeitig sind beide Tarifvertragsparteien aber auch vor staatlichen Einflussnahmen geschützt. – Dieser Schutz gilt auch eingedenk des Umstandes, dass sie zum Austragen ihrer Interessengegensätze Kampfmittel mit beträchtlichen Auswirkungen auf den Gegner und die Allgemeinheit einsetzen.

§ 112 Zulässiges Arbeitskampfziel I. Tarifvertrag Die verfassungsrechtliche Anerkennung des Arbeitskampfs bedeutet noch nicht, dass er zu jedem Ziel, durch jedermann oder ohne Beachtung weiterer Voraussetzungen geführt werden darf.

1175

1. Zulässige tarifvertragliche Regelung Aus der Anknüpfung des Arbeitskampfs an die verfassungsrechtlich gewährleistete Tarifautonomie folgt, dass das Ziel des Arbeitskampfs auf den Abschluss einer zulässigen tarifvertraglichen Regelung gerichtet sein muss (s. auch § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG, der von Arbeitskämpfen tariffähiger Parteien spricht; § 1 des „Professorenentwurfs“). Unzulässig sind mithin Ziele, die nicht von der Regelungsoder Satzungskompetenz der jeweiligen Sozialpartner umfasst sind oder die von der Rechtsordnung missbilligte Inhalte betreffen (vgl. etwa BAG v. 4.5.1955 – 1 AZR 493/54, SAE 1956, 12; BAG v. 21.3.1978 – 1 AZR 11/76, NJW 1978, 2114).

1176

Maßgebend für die Ermittlung des Kampfziels ist in erster Linie der nach außen bekannt gegebene Streikbeschluss der Gewerkschaft bzw. der Aussperrungsbeschluss des Arbeitgeberverbands (vgl. BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987 Rz. 109). Außerhalb des förmlichen Streikbeschlusses liegende Umstände, zumindest die Einlassungen vertretungsberechtigter Mitglieder des kampfführenden Sozialpartners (LAG Hessen v. 9.9.2015 – 9 SaGa 1082/15, NZA 2015, 1337 Rz. 31), können herangezogen werden, um das wahre, aber rechtswidrige Kampfziel aufzudecken (vgl. BAG v. 19.6.1973 – 1 AZR 521/72, NJW 1973, 1994; v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987 Rz. 110; 26.7.2016 – 1 AZR 160/14, NZA 2016, 1543 Rz. 39 [„nach den gesamten Umständen“]; kritisch Fischer NZA 2015, 1303). Nie zu berücksichtigen sind – bereits aus Gründen der Rechtssicherheit – Verlautbarungen nicht vertretungsberechtigter Mitglieder (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987 Rz. 109).

1177

Die Voraussetzung, dass der Arbeitskampf einem tariflich regelbaren Ziel zu dienen hat, folgt aus dem Grundsatz, dass der Arbeitskampf seine Legitimation aus Art. 9 Abs. 3 GG zieht und insoweit der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie zu dienen hat. Dennoch bleiben schon bei diesem Merkmal Entscheidungsspielräume. Denkbar scheint, die Regelung eines tariflichen Zieles auf das Verhältnis der konkreten Tarif- und Arbeitskampfparteien innerhalb des umkämpften Tarifgebiets zu begrenzen (enge Betrachtung). Das BAG vertritt dagegen seit seinem zweiten Unterstützungsstreikurteil, es sei ausreichend, dass die Arbeitskampfmaßnahme überhaupt im Kontext einer tariflichen Forderung erfolgt (weite Betrachtung). Auf dieser Grundlage ist auch ein Unterstützungsarbeitskampf gegen ein Unternehmen möglich, das nicht an den umkämpften Tarifvertrag gebunden ist (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Zur entscheidenden Grenze wird, ob die Kampfmaßnahme noch

1178

315

§ 112 Rz. 1178 | Zulässiges Arbeitskampfziel eine koalitionsspezifische Betätigung darstellt, die auf eine tarifliche Regelung abzielt. Weitere Grenzen ergeben sich dann nur aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. 1179

Besteht eine Regelungskompetenz, weil es sich um Inhalts-, Abschluss- oder Beendigungsnormen bzw. um betriebliche oder betriebsverfassungsrechtliche Normen handelt, sind hierauf gerichtete Arbeitskämpfe wegen des tariflich regelbaren Ziels grundsätzlich möglich. Gleichwohl lässt das BAG erkennen, dass es dies nicht für alle tarifvertraglichen Regelungen als selbstverständlich ansieht.

2. Tarifverträge nach § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG 1180

Die umstrittene Frage, ob auch Tarifverträge nach § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG (Rz. 871) erstreikt werden können, hat das BAG bejaht. „Eine tarifzuständige Gewerkschaft kann mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln, zu denen auch der Arbeitskampf gehört, den Arbeitgeber zur Beendigung eines bestehenden und zum Neuabschluss eines Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG anhalten. Dies folgt nicht schon aus dem Wortlaut der Norm, die sich zur Erstreikbarkeit von entsprechenden Tarifverträgen nicht verhält, sondern im Wesentlichen aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Normzweck. Vor der Reform des BetrVG ist die Erstreikbarkeit von Tarifverträgen nach § 3 BetrVG a.F. von der überwiegenden Auffassung im Schrifttum bejaht worden […]. Die Gesetzesbegründung zur Neuregelung enthält keine Aussage über die Zulässigkeit eines entsprechenden Arbeitskampfs. Während der Reformdiskussion und des Gesetzgebungsverfahrens ist vorgeschlagen worden, ein ausdrückliches Arbeitskampfverbot in das Gesetz aufzunehmen […]. Diese Anregung hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen, was als beredtes Schweigen des Gesetzgebers zugunsten einer Erzwingbarkeit von Tarifverträgen nach § 3 BetrVG zu werten ist […]. Die von der Gegenauffassung gegen die Erzwingbarkeit vorgebrachten Einwände überzeugen nicht. Tarifnormen über die Organisation der Betriebsverfassung zählen zu den betriebsverfassungsrechtlichen Normen, die von dem Begriff der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG erfasst werden. Der Abschluss von Tarifverträgen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG dient auch der Verfolgung mitgliederbezogener Verbandsinteressen […], weil er das Vertretensein der Gewerkschaft in den vom tariflichen Geltungsbereich betroffenen Einheiten voraussetzt. Die Bindung an die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 BetrVG bei der Durchsetzung der Mitgliederinteressen schließt ein Verbandsinteresse der kampfführenden Gewerkschaft nicht aus, sondern begrenzt nur ihr Kampfziel […].“ (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424)

1181

Grundsätzlich muss gelten: Das normativ Regelbare kann erkämpft werden (MüArbR/Ricken § 272 Rz. 40; vgl. auch BAG v. 21.5.2014 – 4 AZR 50/13, NZA 2015, 115). Auch bei dieser erweiterten Betrachtung lassen sich doch noch einige klare Fälle unzulässiger Kampfziele festhalten.

3. Einzelvertragliche Ansprüche, betriebsverfassungsrechtliche Regelungen und sonstige Streitigkeiten 1182

Kein zulässiges Arbeitskampfziel liegt vor, wenn mit dem Arbeitskampf einzelvertragliche Ansprüche, betriebsverfassungsrechtliche Regelungen (BAG v. 17.12.1976 – 1 AZR 772/75, NJW 1977, 918) oder arbeitsrechtliche Streitigkeiten durchgesetzt werden sollen. Diesbezüglich bleiben die Parteien auf individuelle Vertragsverhandlungen, Verhandlungen der Betriebsparteien bzw. den Rechtsweg verwiesen. Beispiele: – Arbeitsniederlegungen wegen und in zeitlichem Zusammenhang mit Verhandlungen zwischen Betriebsrat und dem Arbeitgeber über eine Änderung der Arbeitszeit, also über einen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Tatbestand.

316

I. Tarifvertrag | Rz. 1187 § 112 – Durchführung eines Streiks, durch den der Arbeitgeber veranlasst werden soll, den Antrag beim Arbeitsgericht auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds zurückzunehmen (BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 372/86, NJW 1989, 63).

Da sich tarifliche, betriebsverfassungsrechtliche und einzelvertragliche Regelungsmaterien nicht eindeutig abgrenzen lassen, bleibt aber stets entscheidend, ob eine tariflich regelbare Materie betroffen ist und der Arbeitskampf eine tarifliche Regelung anstrebt. Dass dies auch bei vermeintlich betriebsverfassungsrechtlichen Regelungsmaterien in Betracht kommt, zeigt sich insbes. an der Frage der Erstreikbarkeit eines Tarifsozialplans (Rz. 1197).

1183

Generell unzulässig sind zudem Arbeitskämpfe, die alleine der Feststellung einer Rechtslage dienen. Arbeitskämpfe müssen Regelungsfragen betreffen. Gleiches gilt für die Durchsetzung festgestellter Rechtspositionen. Für beide Fälle gilt das Gewaltmonopol des Staates. Danach bleiben die Parteien auf das staatliche Zwangsvollstreckungssystem sowie die Einrede des nichterfüllten Vertrags und das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB beschränkt.

1184

Beispiel: Ein Streit über das Bestehen von Lohnansprüchen soll durch Druckausübung auf den Arbeitgeber im Wege der Arbeitsniederlegung zu einer Lösung gebracht werden.

4. Politischer Arbeitskampf, Demonstrations- und Motivationsstreik Auch die Durchsetzung politischer Interessen (sog. politischer Arbeitskampf) ist kein zulässiges Arbeitskampfziel, und zwar auch dann nicht, wenn kritisierte staatliche Maßnahmen Fragen der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen i.S.d. Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG betreffen. Ein Recht zum Erzwingungsstreik gegen staatliche Organe ließe sich allenfalls aus Art. 20 Abs. 4 GG ableiten.

1185

Fraglich ist, ob reine Demonstrationsstreiks, mit denen ohne Bezug auf einen Tarifvertrag lediglich Protest oder Sympathie – etwa für oder gegen Entscheidungen des Gesetzgebers – zum Ausdruck gebracht werden sollen, zulässig sind. Das BAG hat dies offengelassen (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Die Zulässigkeit eines politischen Streiks ist grundsätzlich zu verneinen (ErfK/Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 119, 122). Je näher aber ein solcher Demonstrationsstreik an die koalitionsspezifische Betätigung heranrückt, umso mehr ist fraglich, ob eine solche Maßnahme schon a priori rechtswidrig ist, weil sie nicht einmal vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst ist, oder ob sie „nur“ auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit begrenzt werden kann. Für die Einbeziehung des politischen Streiks in den sachlichen Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich anführen, dass aus Sicht des BVerfG selbst der Beamtenstreik einbezogen und erst aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts rechtswidrig ist (BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12, NJW 2018, 2695; zu Schlussfolgerungen auf den politischen Streik Greiner JbArbR 56 (2018), 103 ff., unter IV. 2.), ferner, dass auch die politische Druckausübung durch Gewerkschaften außerhalb des Streikrechts in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG fällt (zu einer Unterschriftenaktion, mit der der Forderung nach einer Stellenvermehrung im Polizeidienst Nachdruck verliehen werden sollte BAG v. 25.1.2005 – 1 AZR 657/03, NZA 2005, 592; BVerfG v. 6.2.2007 – 1 BvR 978/05, NZA 2007, 394).

1186

Beispiel: Die Gewerkschaft ver.di ruft ihre Mitglieder im Bereich der Krankenpflege zu Arbeitsniederlegungen auf, um für die Einstellung von mehr Personal zu demonstrieren. Mit diesem Demonstrationsstreik wird zwar kein Tarifvertragsabschluss gefördert. Dennoch ist er zweifellos eine koalitionsspezifische Maßnahme, die im Lichte des Art. 9 Abs. 3 GG der Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient. Im Ergebnis dürfte ein Erzwingungsstreik mit diesem Ziel unzulässig sein, weil und wenn die Maßnahme nicht durch eine normative tarifliche Regelung erfolgen soll.

Kein tariflich regelbares Ziel verfolgt die Gewerkschaft, wenn ein Streik erklärtermaßen und ausschließlich der Mitgliedermotivation, Mitgliederbindung oder Mitgliederwerbung dient. Dominiert im Motivbündel der Gewerkschaft dagegen der Wille, tariflich regelbare Ziele zu regeln, dürfte es für die Recht317

1187

§ 112 Rz. 1187 | Zulässiges Arbeitskampfziel mäßigkeit des Streiks unschädlich sein, wenn auch derartige Motive – wie regelmäßig – eine nicht unerhebliche Rolle spielen (zur Kombination zulässiger und unzulässiger Streikziele Rz. 1190 ff.).

5. Anpassung eines bereits laufenden Tarifvertrags 1188

Wegen Verstoßes gegen die relative Friedenspflicht (Rz. 423 ff., 1257), nicht hingegen wegen struktureller Unzulässigkeit des Arbeitskampfziels stellt auch die Forderung nach Anpassung eines bereits laufenden Tarifvertrags an geänderte Bedingungen keine taugliche Kampfforderung dar. Bereits tariflich geregelte Inhalte können während der Laufzeit des Tarifvertrags nur einvernehmlich – d.h. ohne Arbeitskampfdruck – geändert werden. Dies gilt aufgrund der Relativität der Friedenspflicht aber nicht, wenn es um Inhalte geht, die im bestehenden Tarifvertrag nicht geregelt sind. Wirkt der Tarifvertrag hingegen lediglich gem. § 4 Abs. 5 TVG nach, ist der Arbeitskampf um einen Folgetarifvertrag zulässig, da dann die Friedenspflicht bereits geendet hat.

6. Verstoß gegen gesetzliche Regelungen 1189

Unzulässig sind Arbeitskämpfe, welche der Durchsetzung von Inhalten dienen, denen zwingende gesetzliche Regelungen entgegenstehen. So wäre ein Streik rechtswidrig, der auf Durchsetzung eines die Vorgaben des ArbZG zum Arbeitszeitumfang verletzenden Tarifvertrags gerichtet ist.

7. Problem: Zusammentreffen zulässiger und unzulässiger Ziele 1190

Umstritten sind die Folgen für die Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfs, wenn neben zulässigen auch unzulässige Ziele verfolgt werden. Zum Diskussionsstand:

1191

„Der Senat hat bisher offengelassen, ob bei einem Streik, der um den Abschluss eines zahlreiche Regelungen umfassenden Tarifvertrags geführt wird, die Rechtswidrigkeit schon einer Forderung zu dessen Rechtswidrigkeit führt […]. Jedenfalls dann, wenn es sich bei der die Friedenspflicht verletzenden oder tarifwidrigen Forderung um eine zentrale Forderung handelt, bedingt dies die Rechtswidrigkeit des gesamten Streiks […]. Im Schrifttum wird [erstens] vertreten, ein Streik sei rechtswidrig, wenn er sich auch auf die Durchsetzung einzelner unerlaubter Forderungen richte […]. Zum Teil wird unter Heranziehung schadenszurechnungsrelevanter Kriterien die Rechtswidrigkeit eines Streiks danach beurteilt, ob er auch ohne die unzulässige Forderung geführt worden wäre […]. Nach wiederum anderer Auffassung kommt es ausgehend von einem verobjektivierten Maßstab darauf an, welche der dem Arbeitgeber übermittelten Forderungen dem Arbeitskampf im Rahmen einer Gesamtschau das Gepräge geben […]; bei Kampfzielen, die eine Einheit bildeten, sei das unrechtmäßige Ziel entscheidend […].“ (BAG v. 26.7.2016 – 1 AZR 160/14, NZA 2016, 1543 Rz. 50)

1192

Einstweilen frei.

1193

Das BAG hat sich in seiner Entscheidung vom 26.7.2016 der erstgenannten Literaturansicht angeschlossen (kritisch mit Blick auf Art. 11 EMRK Jacobs/Schmidt EuZA 2016, 82, 94 f.): „Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann ein Arbeitskampf nur zur Durchsetzung tarifvertraglich regelbarer und friedenspflichtwahrender Ziele geführt werden […]. […] Forderungen, die diesen Anforderungen nicht genügen, sind nicht durch Art. 9 Abs. 3 GG gedeckt und beeinträchtigen grundrechtlich geschützte Interessen des Kampfgegners. Dieser hat zwar davon auszugehen, dass eine Gewerkschaft auf eine uneingeschränkte Umsetzung der verlautbarten Streikziele typischerweise nicht besteht, sondern mit Widerstand rechnet. […] Jede Tarifforderung hat aber auch arbeitskampftaktische und verbandspolitische Gründe sowie die Funktion, die jeweiligen Mitglieder zu motivieren und Tarifverhandlungen zunächst einmal in Gang zu bringen. Zwangsläufig hat jede verlautbarte Tarifforderung Einfluss auf die Verteidigungsmöglichkeiten der Arbeitgeberseite. Sie muss sich auf die ihr gegenüber erhobenen Forderungen einstellen und sowohl ihr Verhandlungsangebot als auch ihre Kampfstrategie darauf ein-

318

I. Tarifvertrag | Rz. 1196 § 112

richten. Hierin wird sie unzulässig beeinträchtigt, wenn sie ihre Verhandlungsmacht dafür einsetzen muss, eine durch Art. 9 Abs. 3 GG nicht gedeckte Forderung abzuwehren. […] Die graduelle Bewertung einer Tarifforderung im Verhältnis zu anderen und eine daran knüpfende gewichtende Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines um deren Durchsetzung geführten Arbeitskampfes sind einer Rechtskontrolle nicht zugänglich […].“ (BAG v. 26.7.2016 – 1 AZR 160/14, NZA 2016, 1543 Rz. 52 f.) Hiernach lassen sich unzulässige Arbeitskampfziele nicht einfach „heraussubtrahieren“, um die Zulässigkeit der Arbeitskampfmaßnahme sicherzustellen. Dies bezieht sich jedoch nur auf das Regelungsziel, d.h. die Tarifforderung der Gewerkschaft. Andere (sekundäre) Motive, die die Gewerkschaft ebenfalls zum Streikaufruf veranlasst und in ihrem Motivbündel eine Rolle gespielt haben, z.B. der mit jedem Streik verbundene Mitgliedermotivations- und Werbeeffekt, sind nach anderen Maßstäben zu beurteilen und stehen der Rechtmäßigkeit eines Streiks mit einem für sich genommen rechtmäßigen Regelungsziel nicht entgegen. Insofern ist zwischen primärem Regelungsziel (Tarifforderung) und sekundären Streikmotiven klar zu trennen. Die vom BAG vorgetragenen Gründe verfangen gegen den von Gamillscheg vorgeschlagenen Mittelweg im Übrigen nur eingeschränkt: Er vertritt sachgerecht, der teilweise auf unzulässige Ziele gerichtete Arbeitskampf werde erst dann rechtswidrig, wenn der Arbeitskampf trotz Bereitschaft der Gegenseite, über die zulässigen Ziele zu verhandeln, weitergeführt werde (Gamillscheg KollArbR I § 22 I 2 a (3)). Dem Arbeitgeber bleibt die Option, sich hinsichtlich der zulässigen Ziele (diesbezüglich wäre der Arbeitskampf ohnehin zulässig) verhandlungsbereit zu verhalten; mit dem rechtswidrigen Ziel muss er sich nicht auseinandersetzen. Führt die Gewerkschaft den Arbeitskampf dann fort, verhält sie sich rechtswidrig.

1194

Nach Ansicht des BAG können die Arbeitskampfparteien gegen einen Schadensersatzanspruch wegen rechtswidriger Kampfmaßnahmen nicht erfolgreich einwenden, der Schaden wäre auch bei einer möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden („rechtmäßiges Alternativverhalten“; dagegen LAG Hessen v. 5.12.2013 – 9 Sa 592/13, BeckRS 2013, 67520). Dies hat das Gericht ausdrücklich für den Fall eines friedenspflichtwidrigen Streiks entschieden; die Ausführungen lassen sich aber auch auf inhaltlich unzulässige Streikziele übertragen:

1195

„Hiervon ausgehend kann die Bekl. nicht entlasten, dass ein von ihr getragener Streik ohne friedenspflichtverletzende Forderungen […] die (genau) gleichen Folgen gehabt hätte. Es hätte sich wegen des dann anderen Streikziels um einen anderen Arbeitskampf gehandelt. Ein solcher vermag keine Alternativhandlung abzugeben. Anderenfalls würde im Rahmen von Zurechnungserwägungen an die Stelle eines aus materiellen Gründen rechtswidrigen Streiks ein Streik mit anderem Inhalt und auf anderer Grundlage gesetzt. Eine solche Fallgestaltung erfasst der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens regelmäßig nicht.“ (BAG v. 26.7.2016 – 1 AZR 160/14, NZA 2016, 1549 Rz. 72)

8. Problem: Rechtmäßigkeitsvermutung gewerkschaftlich getragener Arbeitskampfmaßnahmen Das BAG vertrat ursprünglich die Auffassung, ein gewerkschaftlich getragener, laut Aufruf zur Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen geführter Streik trage die Vermutung seiner Rechtmäßigkeit in sich (BAG v. 19.6.1973 – 1 AZR 521/72, NJW 1973, 1994). Diese Vermutung sieht sich zu Recht der Kritik ausgesetzt, soweit es nicht darum geht, das Vertrauen der zum Kampf aufgerufenen Arbeitnehmer in die Rechtmäßigkeit des Streiks zu schützen (MüArbR/Ricken § 276 Rz. 32; Richardi SAE 1975, 177, 180). Denn eine Vermutung im Rechtssinne kann alleine Tatsachen betreffen; bei den Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen handelt es sich demgegenüber überwiegend um Rechtsfragen (beispielsweise, ob überhaupt eine Regelungskompetenz der aufrufenden Gewerkschaft hinsichtlich des angestrebten tarifvertraglichen Ziels besteht). Aufgrund dieser berechtigten Kritik hat das BAG (BAG v. 29.11.1983 – 1 AZR 469/82, NZA 1984, 34) zwischenzeitlich klargestellt, dass keine Rechts-, sondern eine sehr beschränkte Tatsachenvermutung bestehe, die lediglich die Beweislast dahingehend umkehre, 319

1196

§ 112 Rz. 1196 | Zulässiges Arbeitskampfziel dass der Arbeitgeber dartun muss, ob seitens der Gewerkschaft in Wahrheit ein rechtswidriges Streikziel verfolgt werde. Somit dürfen weder Dritte noch die Gewerkschaft auf die Rechtmäßigkeit eines von der Gewerkschaft aufgerufenen Streiks vertrauen, der Arbeitnehmer selber schon.

II. Vertiefungsproblem: Streik um einen Tarifsozialplan Literatur: Bayreuther, Der Streik um einen Tarifsozialplan, NZA 2007, 1017; Fischinger, Anm. AP Nr. 2 zu § 1 TVG Sozialplan; Gaul, Neue Felder des Arbeitskampfs: Streikmaßnahmen zur Erzwingung eines Tarifsozialplans, RdA 2008, 13; Greiner, „Tarifsozialplan“ bei Betriebsübergang?, NZA 2008, 1274; Höfling, Streikbewehrte Forderung nach Abschluss von Tarifsozialplänen anlässlich konkreter Standortentscheidungen – eine verfassungsrechtliche Kritik der arbeitsrechtlichen Judikatur, ZfA 2008, 1; Paschke/Ritschel, Erstreikbarkeit von Tarifverträgen aus Anlass von Standortentscheidungen, AuR 2007, 110; Sunnus, Arbeitskampfrecht in Bewegung, AuR 2008, 1; Thüsing/Ricken, Anm. LAGE Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 74. 1197

Kontrovers diskutiert wird, ob Regelungen erstreikt werden können, die das Gesetz vermeintlich den Betriebsparteien zuweist. Dies betrifft insbes. die Frage, ob Gewerkschaften einen sog. Tarifsozialplan erstreiken können, der Forderungen enthält, die auch in einem Sozialplan nach Maßgabe der §§ 111, 112, 112a BetrVG enthalten sein können. Beispiel: Die Gewerkschaft erhebt die Forderung nach einem firmenbezogenen Verbandstarifvertrag. Wirtschaftlicher Hintergrund ist, dass die Arbeitnehmerschaft die Schließung eines Werkes verhindern und mit der Kampfkraft ihrer Gewerkschaft weitergehende Sozialplanregelungen erreichen will, als sie über die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung erreichen könnte. Zu diesem Zwecke erhebt die Gewerkschaft u.a. Forderungen nach Verlängerung der Kündigungsfristen (zwei Monate je Beschäftigungsjahr), Qualifizierungsmaßnahmen bis zu 24 Monaten sowie Abfindungen in Höhe von zwei Monatsgehältern je Beschäftigungsjahr.

1198

Das BAG (24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987) hat die Erstreikbarkeit dieser Forderungen bejaht. Streiks um verlängerte Kündigungsfristen, tarifliche Abfindungsregelungen und Qualifizierungsmaßnahmen bei Betriebsänderungen seien tariflich regelbare Ziele. Abfindungsregelungen und Qualifizierungsmaßnahmen seien Rechtsnormen i.S.v. § 1 Abs. 1 TVG, die eine Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen. Kündigungsfristen seien Inhaltsnormen. Die in der Literatur vertretene Auffassung (Hohenstatt/Schramm DB 2004, 2214 ff.; Bauer/Krieger NZA 2004, 1019), es fehle an der Erforderlichkeit des Streiks, weil die Rechtsordnung mit den Regelungen der §§ 111 ff. BetrVG ein friedliches und weniger belastendes Verfahren bereithalte, um zu einem Nachteilsausgleich für die Arbeitnehmer zu gelangen, sei mit Art. 9 Abs. 3 GG unvereinbar. Eine solche Beschränkung der grundgesetzlich verbürgten Autonomie der Tarifvertragsparteien sei einfach-gesetzlich nicht geregelt. Das BetrVG gebe nicht zu erkennen, dass damit Regelungskompetenzen der Tarifvertragsparteien aus Art. 9 Abs. 3 GG, § 1 TVG zurückgedrängt werden sollten. Vielmehr sprächen die Vorschriften des § 2 Abs. 3, § 112 Abs. 1 S. 4 BetrVG für das Gegenteil. Sie zeigten, dass dem Gesetzgeber die mögliche Konkurrenz tariflicher und betrieblicher Regelungen – insbes. im Gegenstandsbereich eines Sozialplans – bewusst war. Ein Streik um tarifliche Abfindungsregelungen verletze auch nicht den Grundsatz der Kampfparität. Das Verhandlungsgleichgewicht der Tarifvertragsparteien sei durch die Parallelität von erzwingbarer Mitbestimmung und arbeitskampfrechtlicher Erzwingbarkeit nicht strukturell zu Lasten der Arbeitgeberseite verschoben. Die kampflose Erzwingbarkeit eines betrieblichen Sozialplans könne sich sogar negativ auf die Streikwilligkeit der Arbeitnehmer auswirken. Im Übrigen müsse die Kampfparität in diesem Fall durch Einschränkungen der betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechte gewahrt werden und nicht umgekehrt durch Beschränkung der Koalitionsbetätigungsfreiheit zugunsten des Betriebsrats.

1199

Der Entscheidung des BAG ist zuzustimmen. Sie ist verfassungsrechtlich und rechtssystematisch zutreffend begründet. Eine Sperre für die tarifliche Regelbarkeit von Abfindungen oder andere Kompen320

III. Vertiefungsproblem: Unterstützungsarbeitskampf | Rz. 1202 § 112

sationsleistungen kann den §§ 111 ff. BetrVG nicht entnommen werden. Soweit die Streikziele auf ein tariflich als Rechtsnorm i.S.v. § 1 Abs. 1 TVG regelbares Ziel gerichtet sind, ist der Arbeitskampf auch bei hohen Forderungen zulässig (Rz. 1312). Nur wenn der tariflich regelbare Bereich überschritten wird, ist dem Streik der verfassungsrechtliche Schutz aus Art. 9 Abs. 3 GG zu versagen.

III. Vertiefungsproblem: Unterstützungsarbeitskampf Literatur: v. Hoyningen-Huene, Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen aktueller Arbeitskampfmittel der Gewerkschaften, JuS 1987, 511; Junker, Anm. JZ 2008, 102; Konzen, Der Sympathiestreik bei inkongruenter Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien, DB-Beil. 6/1990, 3; Konzen, Die erweiterte Zulassung des Unterstützungsstreiks, SAE 2008, 1; Paukner, Die Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks – Zum Urteil des Bundesarbeitsgerichts v. 19.6.2007, ZTR 2008, 130; Plander, Solidaritätsverbot durch Solidaritätsstreikverbot?, ZTR 1989, 135; Preis, Anm. EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 73; Rieble, Das neue Arbeitskampfrecht des BAG, BB 2008, 1507; Wank, Anm. AP Nr. 173 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Wohlgemuth, Rechtsfragen des Solidaritätsstreiks, AuR 1980, 33.

1. Problemaufriss und frühere Ansicht der Rechtsprechung Keine Fragestellung markiert die jüngere dogmatische Ausrichtung des Koalitions- und Arbeitskampfrechts grundlegender als die Entscheidung des BAG zum Unterstützungsarbeitskampf vom 19.6.2007 (1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Bis zu dieser Entscheidung war nach überwiegender Auffassung in Rspr. und Rechtslehre der Unterstützungsarbeitskampf (auch: Sympathiearbeitskampf) – also die Arbeitsniederlegung durch Arbeitnehmer, die nicht dem fachlichen und räumlichen Geltungsbereich des umkämpften Tarifvertrags unterfallen – in Ermangelung eines eigenen tarifvertraglich regelbaren Ziels im Grundsatz unzulässig. Da der bestreikte Arbeitgeber nicht Tarifvertragspartner der streikführenden Gewerkschaft werden solle, könne er auch die gewerkschaftlichen Forderungen nicht erfüllen. Damit diene der Sympathiearbeitskampf keinem durch die vom Arbeitskampf unmittelbar Betroffenen regelbaren tariflichen Ziel und sei folglich unzulässig (BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83, NZA 1985, 504, bestätigt durch BAG v. 12.1.1988 – 1 AZR 219/86, NZA 1988, 474).

1200

„Streik – und in begrenztem Umfang auch eine Abwehraussperrung – müssen zum Ausgleich sonst nicht lösbarer Interessenkonflikte bei Tarifverhandlungen möglich sein. Der Sympathiestreik dient nicht unmittelbar diesem Zweck. Er richtet sich nicht gegen den Tarifpartner, mit dem ein Tarifvertrag abgeschlossen werden soll. Der von dem Sympathiestreik betroffene Unternehmer kann die Forderungen, die von der Gewerkschaft erhoben werden, nicht erfüllen. Er kann den Arbeitskampf nicht durch Nachgeben vermeiden oder zwischen Kampf und Nachgeben wählen. Er bedarf deshalb eines größeren Schutzes als der unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffene Arbeitgeber. Das rechtfertigt es, das Streikrecht der Gewerkschaft für den Regelfall auf den Streik gegen den unmittelbaren Tarifpartner zu beschränken.“ (BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83, NZA 1985, 504)

1201

2. Paritätsgrundsatz Symptomatisch an der Debatte ist, dass Befürworter und Gegner des Unterstützungsarbeitskampfes – neben der Frage des tariflich regelbaren Ziels – nahezu ausschließlich mit dem Paritätsgedanken operierten. Die Kritiker der früheren Rspr. beriefen sich – neben historischen Argumenten – insoweit auf das Paritätsprinzip, als die Zulassung des Sympathiestreiks wegen Vorliegens einer generellen Paritätsstörung in ganzen Industriezweigen aufgrund fortschreitender technischer Entwicklung notwendig sei (Däubler/Unterhinninghofen Arbeitskampfrecht § 17 Rz. 208 ff.; Wohlgemuth AuR 1980, 33 ff.). Das BAG argumentierte ebenfalls mit dem Paritätsgrundsatz: Sähen sich die jeweils zuständigen Arbeitgeber- und Arbeitnehmervereinigungen aufgrund fehlender sozialer Mächtigkeit nicht in der Lage, ausreichend Druck auf die Gegenseite zu erzeugen, um das angestrebte Ziel durchzusetzen, so könne

321

1202

§ 112 Rz. 1202 | Zulässiges Arbeitskampfziel dies nicht dazu ermächtigen, Druck mit Hilfe von fremden, vom Tarifabschluss nicht betroffenen Arbeitnehmern zu erzielen. Das Paritätsverhältnis sei nicht allein deshalb gestört, weil sich im Einzelfall die eine Tarifvertragspartei im Tarifgebiet als tatsächlich mächtiger erweise als die andere (BAG v. 12.1.1988 – 1 AZR 219/86, NZA 1988, 474). 1203

Nur in Ausnahmefällen sah das BAG (5.3.1985 – 1 AZR 468/83, NZA 1985, 504) einen Sympathiestreik zum Ausgleich einer Paritätsstörung als erforderlich an: – zum einen dort, wo der vom Sympathiestreik betroffene Arbeitgeber zuvor durch die Übernahme der Produktion seine „Neutralität“ verloren hat, – zum anderen dort, wo der Arbeitgeber rechtlich selbstständig, wirtschaftlich aber mit dem zunächst alleine bestreikten Arbeitgeber verbunden ist.

1204

Das BAG (19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055) hat diese Sichtweise in drei entscheidenden Punkten umgekehrt: – Es bejaht eine koalitionsspezifische Maßnahme, die auch auf die Durchsetzung einer tariflichen Forderung zielt. – In Hinblick auf den weiten Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG und die neuere Rspr. des BVerfG kehrt der Senat das Regel-Ausnahme-Verhältnis um. Der Unterstützungsarbeitskampf ist in der Regel zulässig, im Ausnahmefall unzulässig. Die frühere Rspr. des BAG beruhe auf der „Kernbereichsformel“, durch die nach ausdrücklicher Rspr. des BVerfG der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG unzulässig verkürzt werde. – Das Paritätsprinzip wird zwar nicht aufgegeben, aber in seiner normativen Aussagekraft in Frage gestellt (ausf. Rz. 1084 ff.).

3. Friedenspflicht 1205

Verworfen hat das BAG sogar die Argumentation, dass das Streikrecht durch die (relative) Friedenspflicht der im Gebiet des Unterstützungsstreiks geltenden Tarifverträge begrenzt sei. Hier argumentiert das BAG angreifbar: Diese werde bei einem Unterstützungsstreik angesichts ihrer Relativität regelmäßig nicht verletzt, weil der Unterstützungsstreik die bestehenden Tarifinhalte im Gebiet des Unterstützungsstreiks nicht in Frage stelle. Es gehe um fremde Tarifinhalte. Dagegen kann man einwenden, dass die Friedenspflicht nicht nur die Durchführung eines bestehenden Tarifvertrags sichern will, sondern auch generell die störungsfreie Durchführung der Arbeitsverhältnisse für die Zeitdauer des im Tarifgebiet geltenden Tarifvertrages (so Kissel § 24 Rz. 24).

4. Grenzen des Tarifgebiets 1206

Unterstützungsstreiks seien auch nicht deshalb generell unzulässig, weil die Grenzen des Tarifgebiets überschritten würden (für diesen Ansatz Konzen DB-Beil. 6/1990, 2, 14 f.); dieser generellen Begrenzung von Streiks auf das Tarifgebiet steht aus Perspektive des BAG Art. 6 Nr. 4 ESC (Rz. 1057 ff.) entgegen. Um dies zu begründen, muss man allerdings gar nicht auf die völkerrechtliche Ebene (mit ihrer vergleichsweise schwachen Wirkung, Rz. 1053, 1064) zurückgreifen, sondern vielmehr verbietet bereits das heutige Schutzbereichsverständnis zu Art. 9 Abs. 3 GG ein vorschnelles Rechtswidrigkeitsverdikt. Insofern spiegelt das umgekehrte Regel-Ausnahme-Verhältnis die seit Aufgabe der Kernbereichs-Judikatur (Rz. 121) geänderte Grundrechtsdogmatik konsequent wider (ausf. Greiner Das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, 2018, S. 70 ff.; sehr krit. allerdings Rieble BB 2008, 1507; Konzen SAE 2008, 1).

322

III. Vertiefungsproblem: Unterstützungsarbeitskampf | Rz. 1212 § 112

5. Verhältnismäßigkeit Seine Grenze finde der Unterstützungsarbeitskampf im Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Danach sei ein Unterstützungsstreik rechtswidrig, wenn er zur Unterstützung des Hauptarbeitskampfs offensichtlich ungeeignet, nicht erforderlich oder unter Berücksichtigung der schützenswerten Interessen der betroffenen Dritten unangemessen sei. Entscheidender Bezugspunkt sei die hinreichende Beziehung zum Hauptarbeitskampf.

1207

Den kampfführenden Koalitionen wird aber eine weit gezogene Einschätzungsprärogative zugestanden (kritisch Reinartz/Olbertz DB 2008, 814, 817 f.; Hohenstatt/Schramm NZA 2007, 1034, 1035).

1208

Beispiele: – Offensichtlich ungeeignet ist der Unterstützungsarbeitskampf selten. Dem BAG genügt sogar, dass „psychischer Druck“ ausgeübt wird. Gerade die gezeigte Solidarität könne die Kampfbereitschaft der den Hauptarbeitskampf führenden Gewerkschaftsmitglieder stärken. Anderes könne nur gelten, wenn die Beteiligten des Hauptarbeitskampfs und des Unterstützungsstreiks branchenmäßig, wirtschaftlich oder räumlich so weit voneinander entfernt seien, dass der Unterstützungsstreik offensichtlich den sozialen Gegenspieler des Hauptarbeitskampfs nicht mehr zu beeindrucken geeignet ist. Eine „reine Demonstration der Macht“, die nicht mehr auf die Durchsetzung tariflicher Forderungen gerichtet sei, soll nicht ausreichen. – Offensichtlich nicht erforderlich könne ein Unterstützungsstreik ebenfalls nur selten sein. Das BAG bringt das (erfundene) Beispiel, dass der Unterstützungsstreik gegen den Willen der den Hauptarbeitskampf führenden Gewerkschaft ausgerufen und dieser gleichsam „aufgedrängt“ wird. Die Erforderlichkeit eines Unterstützungsstreiks könne dagegen nicht mit der Erwägung verneint werden, es müsse zuvor der Hauptstreik intensiviert oder ausgeweitet werden. Die Entscheidung, wann und wem gegenüber sie welches Arbeitskampfmittel für erforderlich erachtet, obliege vielmehr der Gewerkschaft.

1209

Was bleibt, ist der Prüfungsschwerpunkt der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn (Angemessenheit, Proportionalität): Rechtswidrig ist ein Unterstützungsstreik, wenn er trotz der durch das Grundgesetz gewährleisteten gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit unter Berücksichtigung der ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen des bestreikten Arbeitgebers nicht angemessen (proportional) ist. Bei dieser Frage sei eine Einschätzungsprärogative nicht gegeben, da es sich nicht um eine tatsächliche Einschätzung, sondern um eine rechtliche Abwägung handle. Insoweit erkennt der Senat nach wie vor an, dass der von einem Unterstützungsstreik betroffene Arbeitgeber schutzbedürftiger ist als der Kampfgegner des Hauptarbeitskampfs (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 und zuvor BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83, NZA 1985, 504). In die Verhältnismäßigkeitsprüfung integriert das BAG dann die spezifischen Rechtsfragen:

1210

Regelmäßig unangemessen ist ein Unterstützungsstreik,

1211

– wenn schon der Hauptstreik rechtswidrig ist: Akzessorietät. Die Dauer des Hauptarbeitskampfs bilde wegen dieser notwendigen Akzessorietät grundsätzlich auch den äußersten zeitlichen Rahmen des Unterstützungsstreiks. Der Unterstützungsstreik ist dagegen umso eher angemessen,

1212

– je näher dieser dem unterstützten Hauptarbeitskampf steht. Bei einer engen Verbindung sei die Einbeziehung eines Arbeitgebers in den Arbeitskampf regelmäßig eher angemessen als in Fällen, in denen sich der Unterstützungsstreik räumlich, branchenmäßig oder wirtschaftlich vom Hauptarbeitskampf weit entfernt. Eine Identität der streikführenden und unterstützenden Gewerkschaft spreche für ein hinreichendes „Näheverhältnis“. – je enger die wirtschaftlichen Verflechtungen zum Adressaten des Hauptarbeitskampfs sind. Solche Verflechtungen seien „regelmäßig besonders ausgeprägt in Fällen, in denen der Hauptarbeitskampf und der Unterstützungsstreik Unternehmen desselben Konzerns“ beträfen. Begründet wird dies mit der „Kontrolle und Leitungsmacht“, die die Konzernobergesellschaft „über das Vermögen 323

§ 112 Rz. 1212 | Zulässiges Arbeitskampfziel aller einbezogenen Tochterunternehmen ausübt“. Diese unterlägen der wirtschaftlichen Disposition des Mutterunternehmens; die Unternehmen seien trotz ihrer rechtlichen Selbstständigkeit wirtschaftlich als unselbstständige Betriebsstätten zu charakterisieren. 1213

Schließlich seien bei der Abwägung auch Dauer und Umfang des Unterstützungsstreiks wesentlich. Unangemessen könne ein Unterstützungsstreik sein, wenn „der Schwerpunkt des gesamten Arbeitskampfs signifikant auf den Unterstützungsstreik verlagert wird und dieser seinen Charakter als Unterstützung eines ernsthaft geführten Hauptarbeitskampfs verliert“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rz. 49).

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Beispiel: Im Frankfurter Flughafenstreik 2012 führte der Hauptstreik durchschnittlich zu 183 Flugausfällen pro Tag. Da durch den Unterstützungsstreik ca. 500 Flugausfälle drohten, wurde er per einstweiliger Verfügung vom ArbG Frankfurt a.M. wegen potentieller Schwerpunktverlagerung des Arbeitskampfes untersagt. Insoweit würde eine solche Maßnahme bezogen auf ihre Auswirkungen und ihre Bedeutung „nicht mehr lediglich als unterstützende Streikmaßnahme bzw. als ‚erhebliche Nadelstiche‘ angesehen werden können, sondern vielmehr das Gewicht des Hauptstreiks“ erreichen (ArbG Frankfurt aM. v. 28.2.2012 – 9 Ga 25/12, NZA 2012, 579).

6. Bedeutung für das gesamte Arbeitskampfrecht 1215

Die Bedeutung dieser Entscheidung des BAG für die Dogmatik dieses Rechtsgebiets kann gar nicht hoch genug eingeschätzt werden. Sie setzt die Axiome in denkendem Gehorsam gegenüber der verfassungsrechtlichen Dogmatik neu, verlagert das Regel-Ausnahme-Verhältnis, reduziert die richterliche Kontrolle des Arbeitskampfgeschehens und relativiert die Aussagekraft des Paritätsprinzips. Gleichwohl entfernt sie sich im Ergebnis nicht weiter als erforderlich von bekannten Beurteilungsmaximen. So werden in der Schlussabwägung ähnliche Formeln verwendet wie in der aufgegebenen Entscheidung des BAG vom 5.3.1985 (1 AZR 468/83, NZA 1985, 504). Das gilt etwa für die Aussage, dass bei Konzerngesellschaften regelmäßig eine besondere Verflechtung anzunehmen sei ebenso wie für die Bedeutung der Frage, ob der vom Unterstützungsstreik betroffene Arbeitgeber sich bereits zuvor (aktiv) in den Arbeitskampf „eingemischt“ habe.

1216

Hinweis: Sympathiestreik und EMRK: Sympathiestreiks sind nach der Rspr. des EGMR konventionsrechtlich als Teil der Gewerkschaftsfreiheit aus Art. 11 EMRK geschützt (EGMR v. 8.4.2014 – Beschwerde Nr. 31045/10 „RMT ./. Vereinigtes Königreich“, NJOZ 2015, 1744 Rz. 75 f.). Ein Verbot von Sympathiestreiks kann aus Sicht des EGMR nach Art. 11 Abs. 2 EMRK gerechtfertigt sein, wenn der Gesetzgeber damit ein berechtigtes Ziel verfolge und es in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig anzusehen sei. Um letzterem zu genügen, müsse das Verbot einem dringenden sozialen Bedürfnis entsprechen; zudem das Verhältnis zum angestrebten Ziel wahren (EGMR v. 8.4.2014 – Beschwerde Nr. 31045/10 „RMT./. Vereinigtes Königreich“, NJOZ 2015, 1744 Rz. 79 f.). Nach dem Judikat des EGMR „RMT ./. Vereinigtes Königreich“ erfüllt das im Vereinten Königreich kraft Gesetz geltende – pauschale – Sympathiestreikverbot diese Voraussetzungen. Das Verbot diene dem legitimen Ziel, die Rechte und Freiheiten von Personen zu schützen, die mit dem Arbeitskampf nichts zu tun haben (EGMR v. 8.4.2014 – Beschwerde Nr. 31045/10 „RMT ./. Vereinigtes Königreich“, NJOZ 2015, 1744 Rz. 79–82). Das fragliche Sympathiestreikverbot berühre den Wesensgehalt von Art. 11 EMRK nicht, es beeinträchtige nicht die Streikmöglichkeit als solche. Der britische Gesetzgeber habe deshalb eine weite Einschätzungsprärogative, ob das Verbot in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig anzusehen ist. Hiervon habe er in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht (im Einzelnen EGMR v. 8.4.2014 – Beschwerde Nr. 31045/10 „RMT ./. Vereinigtes Königreich“, NJOZ 2015, 1744 Rz. 83–104).

324

I. Verbände als Träger des Arbeitskampfrechts | Rz. 1221 § 113

§ 113 Anforderungen an die Kampfparteien Literatur: Däubler/Bepler, Das Recht der Tarifeinheit, 2015; Greiner, Dogmatik und Praxis der gesetzlichen Tarifeinheit, NZA 2015, 769; Heinze, Mitbestimmung des Betriebsrats und Arbeitskampf, DB-Beil. 23/1982; Jansen, Die betriebliche Mitbestimmung im Arbeitskampf, 1999; Linsenmaier, Tarifpluralität, Tarifkonkurrenz, Tarifeinheit – Folgen für das Arbeitskampfrecht, RdA 2015, 369; Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, 1993; Rolfs/Bütefisch, Gewerkschaftliche Betätigung des Betriebsratsmitglieds im Arbeitskampf, NZA 1996, 17; Thüsing, Der Außenseiter im Arbeitskampf, 1996.

Die Bindung des Arbeitskampfs an den Tarifvertrag wirkt sich auch auf die Frage aus, wer sich rechtmäßig an einem Arbeitskampf beteiligen bzw. diesen führen darf. Da der Arbeitskampf bislang nur zur Regelung tarifvertraglicher Inhalte eingesetzt werden darf, kann er auch nur von Parteien geführt werden, denen die Berechtigung zum Abschluss des umkämpften Tarifvertrags zukommt.

1217

I. Verbände als Träger des Arbeitskampfrechts 1. Gewerkschaften Dies trifft jedenfalls auf tariffähige und zuständige Verbände zu: Aus Art. 9 Abs. 3 GG ergibt sich nicht nur das Recht des einzelnen Arbeitnehmers, Vereinigungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu bilden, sondern er gewährt diesen Vereinigungen auch ein heute weit verstandenes Recht auf koalitionsmäßige Betätigung, zu der unter anderem der Abschluss von Tarifverträgen gehört (BAG v. 26.4.1988 – 1 AZR 399/86, NZA 1988, 775; Rz. 119 ff.). Dies greift § 2 TVG auf und erklärt Arbeitnehmerverbände und ihre Spitzenorganisationen für tariffähig.

1218

Da Art. 9 Abs. 3 GG Koalitionen, die nach dem Berufsverbandsprinzip organisiert sind, ebenso schützt wie nach dem Industrieverbandsprinzip organisierte, genießt auch der Arbeitskampf durch eine Berufsoder Spartengewerkschaft gleichen verfassungsrechtlichen Schutz. Problematisch sind daher Ausgestaltungen des Arbeitskampfrechts, die diese Organisationsformen strukturell benachteiligen (Greiner Anm. LAGE Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 80, S. 49; vgl. zu den hieraus resultierenden Bedenken gegen das Tarifeinheitsgesetz Rz. 863 f.).

1219

Arbeitnehmerkoalitionen, denen es an der notwendigen sozialen Mächtigkeit mangelt (etwa im Gründungstadium) kommt nach ganz überwiegender Ansicht keine Tariffähigkeit i.S.d. § 2 Abs. 1 TVG zu (Rz. 267). Folglich steht es ihnen, so die Folgerung der Rspr. und der herrschenden Lehre, nicht offen, Arbeitskämpfe zu führen (BAG v. 17.2.1998 – 1 AZR 364/97, AP Nr. 87 zu Art. 9 GG mit Anm. Oetker; Dütz AuR 1995, 337, 338). Kann eine Koalition keine wirksamen Tarifverträge abschließen, bedarf sie auch nicht des Hilfsmittels „Arbeitskampf“, um tarifliche Regelungen durchzusetzen. An dieser Konsequenz ändert sich auch vor dem Hintergrund nichts, dass die erfolgreiche Durchführung eines Arbeitskampfs Anhaltspunkt für das Vorliegen einer gewissen Durchsetzungskraft ist. Auf diese Weise würde man das Kriterium der sozialen Mächtigkeit aushebeln. So hat dann auch das BAG einer Gewerkschaft im „status nascendi“ den Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG zugesprochen, die Kampfberechtigung aber dennoch von der Erstarkung des Verbands abhängig gemacht (BAG v. 17.2.1998 – 1 AZR 364/97, NZA 1998, 754).

1220

Problem: Arbeitskampffähigkeit von Minderheitsgewerkschaften: Eines der größten inhaltlichen Probleme des Tarifeinheitsgesetzes (dazu Rz. 838) sind dessen Auswirkungen auf das Arbeitskampfrecht. Obwohl nach Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit (vgl. Rz. 833) die Beschränkung des Streikrechts eines der Hauptgründe für die Forderung einer gesetzlichen Tarifeinheit war, sah der Gesetzgeber letztlich wegen des massiven Widerstands der Gewerkschaften von einer ausdrücklichen

1221

325

§ 113 Rz. 1221 | Anforderungen an die Kampfparteien gesetzlichen Regelung ab. Gleichwohl brachte er in der Gesetzesbegründung die Passage unter, ein Streik für einen Tarifvertrag, der voraussichtlich (wegen einer Verdrängung nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG) nicht zur Anwendung kommt, diene nicht der Sicherung der Tarifautonomie (BT-Drs. 18/4062 S. 12). Daraus wird zum Teil gefolgert, dass entsprechende Arbeitskampfmaßnahmen als unverhältnismäßig anzusehen seien (Hromadka/Maschmann § 14 Rz. 74a). Eine eindeutige Aussage über den konkreten Umfang der Unzulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen aufgrund des Tarifeinheitsgesetzes hat der Gesetzgeber nicht gemacht. Freilich kann derzeit ein enormes Spannungsverhältnis identifiziert werden, das zwischen der soeben dargelegten Passage in der Gesetzesbegründung und dem erklärten Ziel des TEG, das Arbeitskampfrecht nicht tangieren zu wollen, besteht. Das BVerfG hat die Frage mittlerweile dahingehend geklärt, dass § 4a TVG das Streikrecht der Minderheitsgewerkschaft nicht einschränkt (ausf. Rz. 857, 864, 1286). Eher theoretischer Natur dürfte die Möglichkeit für Minderheitsgewerkschaften sein, einen Arbeitskampf um einen Anschlusstarifvertrag bzw. die Nachzeichnung des Mehrheitstarifvertrages nach § 4a Abs. 4 TVG zu führen (Däubler/Bepler Tarifeinheitsrecht Rz. 197; kritisch auch Fischinger/Monsch NJW 2015, 2212; Preis jM 2015, 369, 373). Praktisch verlagert sich die Diskussion heute zur Frage, ob Minderheitsgewerkschaften als Alternative zu einem – ihnen versagten – Tarifvertrag schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen über tariflich regelbare Inhalte schließen und einen darauf bezogenen Arbeitskampf führen können (dazu Greiner NZA 2015, 769, 776)

2. Arbeitgebervereinigungen und Einzelarbeitgeber 1222

Träger des Rechts auf Arbeitskampf auf der Gegenseite sind die Arbeitgeberverbände selbst sowie ihre Spitzenorganisationen. Sie sind im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 GG und nach Maßgabe des § 2 TVG berechtigt, Tarifverträge abzuschließen. Aus gleichem Grunde ist auch der einzelne Arbeitgeber potentielle Kampfpartei; dies gilt sowohl für die Auseinandersetzung um einen Firmentarifvertrag als auch für Maßnahmen im Kampf um den Verbandstarifvertrag, die durch einen Arbeitgeberverband organisiert sind.

II. Individuelle Beteiligung 1. Arbeitnehmer a) Beteiligung am Streik 1223

Aus Art. 9 Abs. 3 GG lässt sich zudem ableiten, dass Träger des Arbeitskampfrechts unter dem Vorbehalt eines Streikaufrufs durch eine zuständige Gewerkschaft auch der einzelne Arbeitnehmer ist (Ausfluss individueller Koalitionsfreiheit; Rz. 93). Dabei muss der Arbeitnehmer individuell über seine Teilnahme an einem Arbeitskampf entscheiden. Gegen seinen Willen kann er daher weder an einem Streik beteiligt werden, noch kann seine Arbeit ohne seine entsprechende Willenserklärung als niedergelegt gelten.

1224

Die Mitgliedschaft in der den Arbeitskampf organisierenden Gewerkschaft ist allerdings nicht Voraussetzung für die Ausübung des in Art. 9 Abs. 3 GG verankerten Rechts. Jeder Arbeitnehmer kann am Arbeitskampf teilnehmen. Dies ergibt sich aus der Geltung des Grundsatzes der Einheit von Betrieb und Belegschaft: Da die Ergebnisse des Arbeitskampfs den nicht- oder andersorganisierten Arbeitnehmern gleichfalls zugute kommen – sei es faktisch, aufgrund betrieblicher Übung, Gesamtzusage oder arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel –, kämpfen auch sie letztlich um eigene Arbeitsbedingungen (sog. Partizipationsgedanke, Gamillscheg KollArbR I § 21 II 4 b). Tragend sind im Übrigen Paritätserwägungen: Die streikende Gewerkschaft könne die erforderliche Verhandlungsmacht nur erzielen, wenn sie Unterstützung durch die gesamte Belegschaft erfahre. Das Tarifsystem sei nur unter Einbeziehung der Außenseiter in den Arbeitskampf funktionsfähig (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 331/79, NJW 1980, 1653).

326

II. Individuelle Beteiligung | Rz. 1228 § 113

Diese Grundannahmen stimmen bei einer Akzeptanz der Tarifpluralität (Rz. 820) allerdings nicht mehr: Streikt z.B. nur eine einzelne Berufsgruppe um gruppenspezifische Arbeitsbedingungen, enthält der erstreikte Tarifvertrag keinerlei Regelungen für die Arbeitnehmer anderer Berufsgruppen. Da diese am Tarifergebnis nicht mittelbar partizipieren, kann der Partizipationsgedanke ihre Streikteilnahme nicht rechtfertigen. Auch Paritätserwägungen sprechen dann eher gegen die Belegschaftseinheit, denn eine Streikteilnahme jeweils der gesamten Belegschaft beim Streik aller konkurrierenden Gewerkschaften liefe auf eine paritätsverzerrende Vervielfältigung der gewerkschaftlichen Durchsetzungskraft hinaus. Mit der zwischenzeitlichen Akzeptanz der Tarifpluralität nach dem grundlegenden Urteil des BAG v. 7.7.2010 (4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068) konnte daher auch der Grundsatz der arbeitskampfrechtlichen Einheit von Betrieb und Belegschaft nicht unverändert aufrechterhalten werden (vgl. auch Greiner Anm. LAGE Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 80, S. 54). Dabei ist allerdings streng darauf zu achten, dass Beschränkungen nur dann in Betracht kommen, wenn rechtliche Reflexe auf andere Tarifverträge ausbleiben. Denn konkurrierende Gewerkschaften können nicht nur beim Abschluss von Sanierungstarifverträgen, sondern auch im Bereich der Organisation der Betriebsverfassung (§ 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG) ggf. entgegengesetzte Interessen haben. Das BAG hat in einer ersten Entscheidung zu § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG versucht, diese aufzulösen: Jeder Gewerkschaft bleibe es unbenommen, den Tarifvertrag einer konkurrierenden Gewerkschaft dadurch zu beseitigen, dass sie den Arbeitgeber gegebenenfalls mittels eines Arbeitskampfes dazu bringe, den bestehenden Tarifvertrag zu beenden und einen neuen Tarifvertrag mit ihr abzuschließen. Daran ist zwar grundsätzlich richtig, dass keine Gewerkschaft hinnehmen muss, dass ihre Mitglieder durch Normen fremder Tarifverträge Nachteile erleiden und sich hiergegen mit den Mitteln der Tarifautonomie zur Wehr setzen darf. Ob man allerdings in Bereichen, in denen nach dem gesetzlichen Leitbild ein Nebeneinander von Tarifverträgen nicht möglich ist, wie etwa bei betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen, die Gewerkschaften derart auf Konfrontationskurs schicken sollte, muss bezweifelt werden. Hier böte sich mit dem Repräsentativitätsprinzip nicht nur eine für den innerbetrieblichen Frieden verträglichere Lösung an. Es würde in diesen Bereichen auch eine möglichst breite Legitimationsgrundlage für die Tarifverträge sichergestellt. Das BAG hat den Gedanken bislang leider nicht aufgegriffen.

1225

„Eine tarifzuständige Gewerkschaft kann mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln, zu denen auch der Arbeitskampf gehört, den Arbeitgeber zur Beendigung eines bestehenden und zum Neuabschluss eines Tarifvertrags nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG anhalten. Dies folgt nicht schon aus dem Wortlaut der Norm, die sich zur Erstreikbarkeit von entsprechenden Tarifverträgen nicht verhält, sondern im Wesentlichen aus der Gesetzgebungsgeschichte und dem Normzweck.“ (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, NZA 2009, 1424)

1226

Hinweis: Keine Abhilfe durch das Tarifeinheitsgesetz: Der Gesetzgeber hätte diese Situation mit dem Tarifeinheitsgesetz sachgerecht nach dem Repräsentativitätsbzw. Mehrheitsprinzip auflösen können. Unglücklicherweise sind aber – jedenfalls ausdrücklich (vgl. Rz. 857 f.) – gerade keine konkreten arbeitskampfrechtlichen Vorgaben aufgenommen worden. Damit verbleibt es bei einer konfliktträchtigen Situation: Jede Gewerkschaft muss um betriebliche Mehrheiten ringen, um überleben zu können. Folge werden hart geführte Kämpfe sein; das Tarifeinheitsgesetz wird die angespannte Tariflandschaft also nicht beruhigen, sondern die Gräben weiter vertiefen (Preis jM 2015, 369, 372) und damit zu einem „Brandbeschleuniger“ (so Greiner RdA 2015, 36, 43).

1227

b) Aussperrung Adressat der Aussperrung ist jeder einzelne Arbeitnehmer. Hierzu zählen auch die bereits streikenden Arbeitnehmer. Gleiches gilt für nicht- und andersorganisierte sowie für arbeitswillige Arbeitnehmer, denn auch insoweit schlägt bislang der Grundsatz der Einheit der Belegschaft und des Betriebs durch (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). „Auch die Aussperrung arbeitswilliger Arbeitnehmer, seien sie nun gewerkschaftlich organisiert oder nicht, ist grundsätzlich zulässig. […] An einem von einer Gewerkschaft getragenen Streik können sich auch die nicht organisierten […] Arbeitnehmer beteiligen, dann dürfen sie aber auch ausgesperrt werden. […] 327

1228

§ 113 Rz. 1228 | Anforderungen an die Kampfparteien Wenn durchweg auch nicht- und anders organisierte Arbeitnehmer streiken und damit den gewerkschaftlichen Kampfruf unterstützen, so tragen sie das Risiko des Arbeitskampfes mit. […] Der Arbeitgeber kann die Arbeitnehmerschaft als Einheit sehen und werten.“ (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668) 1229

In pluralen Gewerkschafts- und Tarifstrukturen wird auch die Annahme, nur eine einheitliche Aussperrung komme in Betracht, zweifelhaft. Dies steht oft in einem Spannungsverhältnis zu der Friedenspflicht aus bestehenden Tarifverträgen mit konkurrierenden Gewerkschaften (Greiner NZA 2007, 1023, 1027). Auch an dieser Ausprägung der arbeitskampfrechtlichen Belegschaftseinheit kann daher in Situationen der Tarifpluralität nicht festgehalten werden; eine Aussperrung, die sich ausschließlich auf die Mitglieder der streikführenden Gewerkschaft bezieht, ist dann zuzulassen.

1230

Hinweis: Die Notwendigkeit für eine „gewerkschaftsbezogene“ Aussperrung ist auch nicht mit Einführung der gesetzlichen Tarifeinheit beseitigt worden. Insoweit schließt das Gesetz nicht per se aus, dass es zu Tarifpluralitäten und damit zu nicht miteinander korrelierenden Friedenspflichten kommt, was deutlich in § 4a Abs. 2 S. 1 TVG erkennbar wird. Dass § 4a TVG pluralen Friedenspflichten nicht entgegensteht, verdeutlicht auch das BVerfG, wenn es mit Recht darauf hinweist, dass die Verdrängungswirkung nur Tarifnormen, nicht aber schuldrechtliche Vereinbarungen (wie die Friedenspflicht) erfasst (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, NZA 2017, 915 Rz. 181).

1231

Das BAG bejaht ferner die Zulässigkeit der Aussperrung von im Urlaub befindlichen Arbeitnehmern (BAG v. 31.5.1988 – 1 AZR 200/87, NZA 1988, 887). Ein bereits bewilligter Urlaub bleibt allerdings von der Aussperrung unberührt. Denn in der bloßen Erklärung des Arbeitgebers, er sperre seine Arbeitnehmer aus, liegt in der Regel kein Widerruf der bereits erteilten Urlaubsbewilligung. Als Kehrseite des Streikrechts können nach herrschender Ansicht auch arbeitsunfähig kranke Arbeitnehmer ausgesperrt werden (BAG v. 7.6.1988 – 1 AZR 597/86, NZA 1988, 890; Gamillscheg KollArbR I S. 994 ff.).

c) Besondere Personengruppen aa) Arbeitnehmerähnliche Personen und Heimarbeiter 1232

Arbeitnehmerähnliche Personen sind gem. § 12a TVG, Heimarbeiter gem. § 17 HAG Arbeitnehmern gleichgestellt. Auch sie können daher an einem Arbeitskampf teilnehmen. bb) Mütter und Schwerbehinderte

1233

Natürlich können auch Frauen, denen das MuSchG besonderen Schutz zuteilwerden lässt (werdende Mütter und Wöchnerinnen) sowie Schwerbehinderte i.S.d. § 152 SGB IX als Arbeitnehmer von ihrem aus Art. 9 Abs. 3 GG resultierenden Streikrecht Gebrauch machen. Dementsprechend können sie im Grundsatz wie alle anderen Arbeitnehmer ausgesperrt werden. Angesichts ihrer besonderen Schutzbedürftigkeit unterliegt ihre Aussperrung jedoch der Besonderheit, dass sie allein mit suspendierender Wirkung zulässig ist. Eine lösende Aussperrung oder Kampfkündigung ist nicht zulässig, wie sich aus ihrem Sonderstatus nach dem MuSchG bzw. Schwerbehindertenrecht (SGB IX) ergibt (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). cc) Minderjährige und Auszubildende

1234

Auch minderjährige Arbeitnehmer können sich am Arbeitskampf beteiligen, denn der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG kennt keine Altersbegrenzung. Einfachrechtlich umfasst die Ermächtigung gem. § 113 BGB auch die Entscheidung, sich an einem Streik zu beteiligen.

1235

Im Fall der Auszubildenden ist die Streikberechtigung umstritten, aber zu bejahen. Die überwiegende Ansicht unterscheidet nicht zwischen Auszubildenden und Arbeitnehmern. Die Ausbildungsver-

328

II. Individuelle Beteiligung | Rz. 1240 § 113

gütung sei Teil der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG und daher dem Streik zugänglich (Gamillscheg KollArbR I § 21 II 4 b (3)). Das BAG hat das Streikrecht der Auszubildenden dementsprechend zumindest für kurze, zeitlich befristete Warnstreiks anerkannt (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393). Die Gegenansicht lehnt eine Streikbefugnis Auszubildender hingegen mit der Begründung ab, dass ein längerer Streik den Ausbildungszweck gefährde. Auch sollte ein Auszubildender nicht der Gefahr der Aussperrung ausgesetzt sein (Löwisch BB 1981, 1373; Natzel DB 1983, 1488 ff.). Beide Begrenzungen sind mit dem heutigen Stand der Grundrechtsdogmatik zu Art. 9 Abs. 3 GG nicht in Einklang zu bringen. dd) Betriebsratsmitglieder Für Betriebsratsmitglieder in ihrer Funktion als Arbeitnehmer ergeben sich prinzipiell keine betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkte, die ihnen die Teilnahme an einem Streik verwehren könnten. Angesichts ihrer Funktion als Vertreter der Arbeitnehmerinteressen sind bei ihnen allerdings Besonderheiten zu beachten.

1236

Das Betriebsratsamt als solches bleibt vom Arbeitskampf unberührt: Weder entfällt noch ruht es (BAG GS 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668; bestätigt durch BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968). Beteiligungsrechte werden in bestimmten Sachfragen dagegen arbeitskampfbedingt suspendiert (insbes. § 99 BetrVG bei arbeitskampfbedingten Versetzungen sowie § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bei arbeitskampfbedingter Arbeitszeitverkürzung; BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, AP GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 176; a.A. DKW/Berg § 74 BetrVG Rz. 21 ff.; Fitting § 74 BetrVG Rz. 19 f.).

1237

Betriebsratsmitgliedern obliegt zudem gem. § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG eine betriebsverfassungsrechtliche Friedens- und Neutralitätspflicht. Danach darf ihr Amt nicht in den Arbeitskampf eingebracht werden (näher Rz. 1409).

1238

Beispiele: Den Betriebsratsmitgliedern ist es daher in Wahrnehmung ihres Amts weder gestattet, – die Arbeitnehmer zur Unterstützung gewerkschaftlicher Arbeitskampfmaßnahmen aufzufordern oder auf deren Nichtteilnahme an einem Streik hinzuwirken, – noch Räumlichkeiten sowie Sach- und Personalmittel, die dem Betriebsrat gem. § 40 Abs. 2 BetrVG zur Verfügung gestellt werden, für den Arbeitskampf einzusetzen (vgl. BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/12, NZA 2014, 319: Kein Streikaufruf mittels arbeitgeberseitig gestellter E-Mail-Accounts/gestellter Telefonanlage des Betriebsrats), – sowie generell die Mitgestaltung der betrieblichen Ordnung zu verweigern. – Nach überwiegender Auffassung sind selbst Stellungnahmen des Betriebsrats zum Arbeitskampf sowie die Behandlung des Arbeitskampfs als Thema einer Betriebsversammlung unzulässig, soweit sie über eine rein sachliche Information hinausgehen.

Die Pflicht zur Neutralität besteht dabei sowohl in denjenigen Fällen, in denen der Arbeitskampf den eigenen Betrieb betrifft, als auch in Fällen der Fernwirkung (Rz. 1417). So dürfen Betriebsratsmitglieder ebenfalls nicht zu Unterstützungsmaßnahmen wie der Sammlung von Solidaritätsunterschriften greifen. Sie haben sich jeglicher Einflussnahme im Arbeitskampf, die aus ihrer Funktion als Betriebsratsmitglied resultieren kann, zu enthalten. An einem Arbeitskampf darf sich das Betriebsratsmitglied folglich allein „als Arbeitnehmer“ beteiligen.

1239

Ebenso wie der besondere Kündigungsschutz für Mütter und Schwerbehinderte (s. Rz. 1233) auf das Aussperrungsrecht des Arbeitgebers durchschlägt, gilt dies für den Kündigungsschutz nach § 103 BetrVG. Die Aussperrung von Betriebsratsmitgliedern darf daher nur suspendierend und nicht lösend erfolgen (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668 und BAG v. 25.10.1988 – 1 AZR 368/87, NZA 1989, 353). Dem liegt aber nicht nur die Erwägung des Kündigungsschutzes aus § 103 BetrVG zugrunde, sondern auch die Überlegung, dass in den betroffenen Betrieben nach Beendigung des Arbeitskampfs die Möglichkeit der Interessenwahrung erheblich eingeschränkt wäre, würden die Arbeits-

1240

329

§ 113 Rz. 1240 | Anforderungen an die Kampfparteien verhältnisse der Betriebsratsmitglieder aufgrund eines Arbeitskampfs enden (BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968). „Das geltende Recht hebt die Betriebsratsmitglieder in verfassungskonformer Weise aus der Arbeitnehmerschaft heraus. Die Tätigkeit des Betriebsrats dient verfassungsrechtlich anerkannten Zwecken; er soll die Arbeitsbedingungen wahren und fördern. Der Betriebsrat ist das demokratisch gewählte Organ, in dem sich der Wille der Belegschaft widerspiegelt und über das die betriebliche Mitwirkung und Mitbestimmung gegenüber dem Arbeitgeber ausgeübt wird. Den in der Wahl zum Ausdruck kommenden Willen der Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber hinzunehmen. Dementsprechend wird das einzelne Betriebsratsmitglied vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers geschützt. So ist die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds ausgeschlossen; eine außerordentliche Kündigung bedarf nunmehr der Zustimmung des Betriebsrats (vgl. § 103 BetrVG 1972). […] Die gesetzliche Regelung zeigt, dass der Arbeitgeber grundsätzlich nicht durch einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Betriebsratsamt beenden kann. Der gesetzgeberische Sinn könnte verfehlt werden, wenn der Arbeitgeber durch lösende Aussperrung die Möglichkeit hätte, das Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsratsmitglied zu beenden (§ 24 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG 1972; § 24 BetrVG 1952) und auf diese Weise die Zusammensetzung des Betriebsrats zu beeinflussen. […] Schließlich liegt es regelmäßig auch nicht im Interesse des Arbeitgebers selbst, dass bei einer Aussperrung mit lösender Wirkung das Arbeitsverhältnis endet und damit die Mitgliedschaft im Betriebsrat erlischt; denn die Funktionsfähigkeit des Betriebsrats während des Arbeitskampfes erleichtert notwendige Regelungen z.B. über die Durchführung erforderlicher Erhaltungsarbeiten.“ (BVerfG v. 19.2.1975 – 1 BvR 418/71, NJW 1975, 968) ee) Leitende Angestellte und Organe juristischer Personen 1241

Anders als im Fall der Organe juristischer Personen ergibt sich für leitende Angestellte aufgrund ihrer besonderen Stellung im Unternehmen im Allgemeinen keine Veränderung gegenüber einfachen Arbeitnehmern, sodass sie grundsätzlich an einem Streik teilnehmen können. Organe juristischer Personen nehmen hingegen Unternehmeraufgaben wahr und sind damit trotz ihres Angestelltenvertrags keine Arbeitnehmer. Sie können daher nicht an einem Streik teilnehmen (Henssler RdA 1992, 289 ff.). ff) Beamte und Angestellte des Öffentlichen Dienstes (1) Bisheriger Streitstand

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Für Beamte, Richter und Soldaten folgt aus dem in Art. 33 Abs. 5 GG niedergelegten Verständnis des Beamtentums der Ausschluss des Streikrechts (BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12 u.a., NJW 2018, 2695; BVerwG v. 27.2.2014 – 2 C 1/13, NZA 2014, 616). Denn zum einen werden die Bedingungen, nach denen Beamten ihre Dienste erbringen, aufgrund des Alimentationsprinzips durch Gesetz und Verordnungen festgeschrieben. Dementsprechend besteht hier nicht die Möglichkeit, Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag zu gestalten. Dann besteht aber auch keine Notwendigkeit für den Einsatz von Arbeitskämpfen. Zum anderen begründet die Einstellung als Beamter ein öffentlich-rechtliches Treueverhältnis, das dem Beamten die Pflicht zu einer am Wohl der Allgemeinheit orientierten Amtsführung auferlegt (§ 33 BeamtStG). Der Beamte hat sich demgemäß mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen und sein Amt uneigennützig nach bestem Gewissen zu verwalten (§ 34 BeamtStG). Mit diesen Pflichten stünde es nicht im Einklang, würde er mittels der Ausübung von Zwang seine Interessen durchzusetzen versuchen und so die Erfüllung der ihm übertragenen Pflichten verweigern. In der Vergangenheit hielt das BVerwG spiegelbildlich den Einsatz von Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen grundsätzlich für zulässig. Durch diese Vorgehensweise verstoße der Staat weder gegen seine Neutralitätspflicht, noch gefährde er die Parität in erheblichem Maße (BVerwG v. 10.5.1984 – 2 C 18/82, NZA 1984, 401). Das BVerfG hat demgegenüber entschieden, dass der Einsatz der Beamten auf bestreikten Arbeitsplätzen einer gesetzlichen Grundlage bedürfe. Da eine solche bislang nicht bereitstehe, verletze die Anordnung von Streikarbeit die Koalitionsfreiheit der streikführenden Gewerkschaft aus Art. 9 Abs. 3 GG (BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379). Man wird den 330

II. Individuelle Beteiligung | Rz. 1246 § 113

Leitsatz dieses Urteils aber dahingehend verstehen müssen, dass eine gesetzliche Grundlage nur für die Anordnung von Streikarbeit gegen den Willen der Beamten erforderlich ist. Ist der Beamte einverstanden, spricht mithin nichts gegen seinen Einsatz auf einem bestreikten Arbeitsplatz (ArbG Bonn v. 26.5.2015 – 3 GA 18/15, LAGE Nr. 100 zu Art. 9 GG; a.A. ErfK/Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 190 a.E.). (2) Bewegung aufgrund neuer Rechtsprechung des EGMR Vor dem Hintergrund der neueren Rspr. des EGMR zur Gewährleistung des Streikrechts aus Art. 11 EMRK (EGMR v. 21.4.2009 – Beschwerde Nr. 68959/01 „Enerji Yapi-Yol Sen ./. Türkei“, NZA 2010, 1423) ist die Unzulässigkeit des Beamtenstreiks in Deutschland zunehmend umstritten. Es findet nunmehr eine wesentliche kritischere Debatte unter der Fragestellung statt, ob das Verbot tatsächlich für alle Beamte gleichermaßen gelten kann oder tätigkeitsspezifisch argumentiert werden muss (Schlachter RdA 2011, 341; Rothballer NZA 2016, 1119; auch OVG Münster 7.3.2012 – 3d A 317/11.O, ZBR 2012, 170; monographisch Ickenroth Das deutsche Beamtenstreikverbot im Lichte der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2016). Das BVerfG hat jüngst entschieden, dass Beamte zwar in den persönlichen Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG fallen, das Streikverbot für Beamte jedoch als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG Vorrang genieße. Angesichts des hohen verfassungsrechtlichen Ranges des Beamtenrechts als eines unlösbaren Geflechts von Privilegien und Pflichten sei auch keine Veränderung durch völkerrechtsfreundliche Auslegung möglich. Selbst kompromisshaften Vorschlägen, etwa einem gesetzlich auszugestaltenden, stärker formalisierten Verhandlungsmodell unter Einbeziehung der Gewerkschaften (dafür noch BVerwG v. 26.2.2015 – 2 B 6/15, NZA 2015, 505), erteilte das BVerfG eine harsche Absage (BVerfG v. 12.6.2018 – 2 BvR 1738/12 u.a., NJW 2018, 2695; dazu krit. Greiner JbArbR 56 (2018), 103 ff., unter IV. 6.).

1243

Die Frage nach dem Recht zum Arbeitskampf stellt sich für Angestellte im Öffentlichen Dienst wiederum anders dar. Sie unterliegen nicht dem beamtenrechtlichen Alimentationsprinzip und sind daher, ebenso wie die Arbeitnehmer in der Privatwirtschaft, darauf angewiesen, ihre Arbeitsbedingungen mit dem Mittel des Tarifvertrags zu konkretisieren. Ihnen muss daher konsequenter Weise die Möglichkeit der Teilnahme an einem Arbeitskampf offen stehen und zwar unabhängig davon, ob sie hoheitliche oder andere Aufgaben wahrnehmen (BVerfG v. 2.3.1993 – 1 BvR 1213/85, NJW 1993, 1379; Zöllner/Loritz/Hergenröder § 44 Rz. 88 m.w.N.). Gleichwohl darf nicht verkannt werden, dass die zunehmende Privatisierung von Aufgaben der Daseinsvorsorge verschärfte und dem Gemeinwohl nicht immer zuträgliche Arbeitskampfkonflikte vorprogrammiert.

1244

2. Arbeitgeber Literatur: Fischinger, Die Tarif- und Arbeitskampffähigkeit des verbandsangehörigen Arbeitgebers, ZTR 2006, 518; Lieb, Die Rechtsstellung des Außenseiterarbeitgebers im Arbeitskampf, FS Kissel, 1994, S. 673; Willemsen/Mehrens, Die Friedenspflicht im Zeitraum der Nachbindung, NZA 2009, 169.

Die Berechtigung des einzelnen Arbeitgebers, sich am Arbeitskampf aktiv zu beteiligen oder in einen Arbeitskampf passiv einbezogen zu werden, ergibt sich bereits aus seiner Tariffähigkeit nach § 2 Abs. 1 TVG.

1245

a) Verbandsangehöriger Arbeitgeber Im Schrifttum wird aber problematisiert, ob Firmentarifverträge mit verbandsangehörigen Arbeitgebern erstreikt werden können. Einige Stimmen in der Literatur vertreten, dass die Verfassung dem einzelnen Arbeitgeber gestatte, sich mit dem Beitritt in einen Arbeitgeberverband dem Arbeitskampf um einen Firmentarifvertrag zu entziehen (Lieb DB 1999, 2058 ff. m.w.N.). Der Arbeitgeber verliere durch den Verbandsbeitritt bereits seine Tariffähigkeit. Zudem werde das arbeitskampfrechtliche Paritätsgebot verletzt, wenn der verbandsangehörige Arbeitgeber einem Arbeitskampf um einen Firmentarifvertrag ausgesetzt werde. Die Möglichkeit, einen Firmentarifvertrag zu erstreiken, sei zudem mit 331

1246

§ 113 Rz. 1246 | Anforderungen an die Kampfparteien der kollektiven Koalitionsfreiheit des Arbeitgeberverbandes unvereinbar (Reuter NZA 2001, 1097). Die überwiegende Ansicht lehnt derartige Einschränkungen mit Recht ab (Henssler ZfA 1998, 517, 534; Konzen FS Kraft, 291, 314 ff.; MüArbR/Ricken § 272 Rz. 32). Das BAG ist der letzteren Ansicht gefolgt, solange die Gegenstände, um die der Arbeitskampf geführt wird, nicht durch einen geltenden Verbandstarifvertrag mit derselben Gewerkschaft umfassend und abschließend geregelt sind (Rz. 432). Der verbandsangehörige Arbeitgeber verliere durch den Beitritt zum Arbeitgeberverband nicht seine Tariffähigkeit nach § 2 Abs. 1 TVG. Auch stelle der Paritätsgrundsatz kein Hindernis für die Möglichkeit dar, gegenüber einem verbandsangehörigen Arbeitgeber einen Firmentarifvertrag zu erstreiken. 1247

„Wie an der dem einzelnen Arbeitgeber in § 2 Abs. 1 TVG verliehenen Tariffähigkeit deutlich wird, geht der Gesetzgeber im Verhältnis zwischen Gewerkschaft und einzelnen Arbeitgebern jedenfalls grundsätzlich von einem Verhandlungs- und Kampfgleichgewicht aus. Könnte ein Tarifvertrag gegenüber einem einzelnen Arbeitgeber nicht erforderlichenfalls auch durch einen Streik erzwungen werden, würde § 2 Abs. 1 TVG seinen Zweck, auf jeden Fall auf Arbeitgeberseite die Existenz eines Tarifpartners sicherzustellen, nur unvollständig erfüllen. […] Ist aber bei einem Streik, der gegen einen einzelnen, keinem Verband angehörenden Arbeitgeber geführt wird, grundsätzlich von einem Verhandlungs- und Kampfgleichgewicht auszugehen, so kann bei einem Streik gegen einen verbandsangehörigen Arbeitgeber jedenfalls typisierend nichts anderes gelten. Denn dessen Verteidigungsfähigkeit ist typischerweise nicht geringer als die eines verbandsfremden Arbeitgebers. Durch den Beitritt zu einem Arbeitgeberverband wird der einzelne Arbeitgeber zumindest nicht schwächer. Ebenso wie ein verbandsfremder Arbeitgeber kann er auf Streikmaßnahmen – z.B. bei einem Teilstreik – mit Abwehrmaßnahmen – etwa mit einer weitergehenden Aussperrung – reagieren. Darüber hinaus kann er die Unterstützung des Arbeitgeberverbands in Anspruch nehmen, wenngleich sich diese – sei es aus tatsächlichen, sei es aus rechtlichen Gründen – häufig auf die Beratung des Mitglieds beschränken dürfte.“ (BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734)

1248

Schließlich werde auch weder die individuelle Koalitionsfreiheit des verbandsangehörigen Arbeitgebers noch die kollektive Koalitionsfreiheit des Arbeitgeberverbandes verletzt. „Durch den gegen einen verbandsangehörigen Arbeitgeber um einen Firmentarifvertrag geführten Streik wird die individuelle Vereinigungsfreiheit des einzelnen Arbeitgebers jedenfalls nicht generell verletzt. Seine Freiheit, in dem Verband zu verbleiben oder aus ihm auszutreten, wird regelmäßig nicht beeinträchtigt. […] Auch die kollektive Koalitionsfreiheit des Arbeitgeberverbands ist durch den um den Abschluss eines Firmentarifvertrags gegen ein Verbandsmitglied geführten Streik jedenfalls so lange nicht beeinträchtigt, wie der Verband seine Betätigungsfreiheit weder durch den Abschluss einschlägiger Tarifverträge, die noch gelten, wahrgenommen hat, noch wahrzunehmen beabsichtigt. Zumindest soweit bestimmte Arbeitsbedingungen durch Verbandstarifverträge weder geregelt sind noch demnächst geregelt werden sollen, rechtfertigt die kollektive Betätigungsfreiheit des Arbeitgeberverbands es nicht, der Gewerkschaft die kampfweise Durchsetzung eines Firmentarifvertrags gegenüber einem einzelnen Arbeitgeber zu untersagen. Die Koalitionsfreiheit des Arbeitgeberverbands verlangt nicht, dass eine Gewerkschaft Arbeitskämpfe nur gegen den Verband führt.“ (BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734)

1249

Das BAG hat das Streikrecht sogar für den besonderen Fall bejaht, dass der Arbeitgeber gegenüber seinem Verband satzungsrechtlich verpflichtet ist, keine Firmentarifverträge abzuschließen: „Weiter ist ein Streik auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der bestreikte Arbeitgeber, der einem Arbeitgeberverband angehört, diesem satzungsmäßig verpflichtet ist, keinen Firmentarifvertrag abzuschließen. […] Wenn es einer Gewerkschaft erlaubt ist, ihre gewerkschaftlichen Aufgaben und Ziele durch einen Tarifvertrag zu verwirklichen, zu dessen Abschluss der Arbeitgeber notfalls durch Streik veranlasst werden soll, dann kann der Arbeitgeber einem solchen Streik die Legitimität nicht dadurch nehmen, dass er sich anderweitig Dritten gegenüber verpflichtet oder verpflichtet hat, einen solchen Tarifvertrag nicht abzuschließen.“ (BAG v. 4.5.1955 – 1 AZR 493/54, SAE 1956, 12).

332

II. Individuelle Beteiligung | Rz. 1256 § 113

Einstweilen frei.

1250

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht, soweit sich hinter dem Streik die Absicht verbirgt, den Arbeitgeberverband in seinem Bestand zu schwächen (BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02, NZA 2003, 734) oder der einzelne Arbeitgeber rein willkürlich ausgewählt worden ist (v. Hoyningen-Huene ZfA 1980, 453 ff.).

1251

b) Außenseiter-Arbeitgeber In den Streik kann auch ein nicht organisierter, sog. Außenseiter-Arbeitgeber einbezogen werden. Dies gilt auch dann, wenn der Streik nicht auf den Abschluss eines besonderen Firmentarifvertrags, sondern eines Verbandstarifvertrags gerichtet ist. Die Zulässigkeit der Einbeziehung des AußenseiterArbeitgebers ergibt sich aus der faktischen Anwendung des Verbandstarifvertrags, sodass zumindest materiell für dieselben Arbeitsbedingungen gestreikt wird (BAG v. 9.4.1991 – 1 AZR 332/90, NZA 1991, 815).

1252

Im Streik um einen Verbandstarifvertrag billigte das BVerfG ferner die Aussperrungsbefugnis eines Außenseiter-Arbeitgebers, wenn der umstrittene Tarifvertrag auch seine Interessen betrifft, weil er beispielsweise in seinen Arbeitsverträgen auf den Verbandstarifvertrag Bezug nimmt. Denn auch ein Unternehmen, das sich als Außenseiter einer Verbandsaussperrung anschließt, betätigt sich i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG koalitionsmäßig (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809).

1253

„Das Kampfbündnis eines Außenseiters mit einem tariffähigen Verband kann eine Vereinigung i.S.v. Art. 9 Abs. 3 GG sein, wenn es den Abschluss eines Tarifvertrags im Interesse des Außenseiters beeinflussen soll.“ (BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809) Diese Entscheidung ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen (Lieb FS Kissel, 1994, S. 672 ff.; Otto § 6 Rz. 20; Rieble Anm. EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 97). Zum einen wird bereits der Koalitionscharakter des sog. Kampfbündnisses zwischen Außenseiter-Arbeitgeber und Arbeitgeberverband kritisiert, da es sowohl an der verbandsgemäßen Willensbildung als auch an einer gemeinsamen Organisationsstruktur i.S.d. Art. 9 Abs. 3 GG (Rz. 47) fehle (so Otto § 6 Rz. 20). Zum anderen stelle sich bei der Beteiligung des Außenseiter-Arbeitgebers wie bei einem Unterstützungsstreik die Frage der Verhältnismäßigkeit (Lieb FS Kissel, 2014, S. 673 f.; vgl. allg. Rz. 1273). Beide Einwände sind angesichts des heutigen Sichtweise auf die Grundrechtsdogmatik des Art. 9 Abs. 3 GG (Rz. 113 ff.) und das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip (Rz. 1273 ff.) indes obsolet.

1254

Einstweilen frei.

1255

c) Vertiefungsproblem: Streik bei Wechsel des Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft Ist ein Arbeitgeber innerhalb eines Arbeitgeberverbandes OT-Mitglied, kann eine Gewerkschaft das Unternehmen nicht bestreiken, um ihre verbandsbezogenen Tarifforderungen durchzusetzen. Über einen Sonderfall befand das BAG mit Urteil vom 19.6.2012 (1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372). Dazu folgendes Fallbeispiel: Die A-GmbH stellt Verpackungen und Packungsbeilagen für Medikamente her. Bis zum 29.3.2009 war sie tarifgebundenes Mitglied im Arbeitgeberverband „Druck und Medien Hessen e.V.“ (VDMH). Mit Wirkung vom 30.9.2009 wechselte die A-GmbH – während laufender Tarifverhandlungen zwischen dem VDMH und der Gewerkschaft ver.di – innerhalb des VDMH – rechtswirksam – in eine OT-Mitgliedschaft (zu den Voraussetzungen Rz. 624). Zugleich wurde die A-GmbH Mitglied im Arbeitgeberverband papier-, pappe- und kunststoffverarbeitende Unternehmen (VPU), der ebenfalls Tarifpartner von ver.di ist. Die Gewerkschaft wurde während eines Gesprächs ihres Bezirksvertreters mit dem Geschäftsführer der A-GmbH am 22.5.2009 über den Statuswechsel im VDMH und am 19.5.2009 schriftlich über die Neumitgliedschaft im VPU informiert. Am 29.5.2009 rief ver.di die Beschäftigten der A-GmbH mit dem Ziel, eine „fünfprozentige Lohnerhöhung

333

1256

§ 113 Rz. 1256 | Anforderungen an die Kampfparteien in der Druckerindustrie“ durchzusetzen, zum Warnstreik (von 6 bis 22 Uhr) auf. Dem Aufruf leisteten alle an diesem Datum in der Produktion der A-GmbH tätigen Arbeitnehmer Folge. War der Warnstreik rechtmäßig? Zentral ist, ob die A-GmbH in den von ver.di am 29.5.2009 ausgerufenen Warnstreik einbezogen werden durfte. Das BAG verneinte die Frage: „Auf Grund des wirksamen Wechsels von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine OT-Mitgliedschaft innerhalb des VDMH vor dem Warnstreik vom 29.5.2009 war dieser rechtswidrig. Wechselt ein Unternehmen innerhalb eines Arbeitgeberverbands während laufender Tarifverhandlungen von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine OT-Mitgliedschaft, kann die Gewerkschaft nach einem ihr rechtzeitig mitgeteilten Statuswechsel grundsätzlich nicht mehr zur Durchsetzung ihrer verbandsbezogenen Tarifforderungen zu einem Warnstreik in diesem Unternehmen aufrufen. Da dieses nicht an den angestrebten Tarifabschluss gebunden ist, ist ein solcher Streik rechtswidrig. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Gewerkschaft der Statuswechsel des Verbandsmitglieds nicht bekannt war. In diesem Fall ist der satzungsrechtlich zwar zulässige Wechsel wegen Verstoßes gegen Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG i. V. mit § 134 BGB tarifrechtlich unwirksam und arbeitskampfrechtlich unbeachtlich.“ (BAG v. 19.6.2012 – 1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372 Rz. 36, 37) „[Ver.di hat] die Beschäftigten der [A-GmbH] für den 29.5.2009 zu einem verbandsbezogenen Warnstreik aufgerufen. Sie hat in diesem Aufruf durch ihren Bundesvorstand die Kampfmaßnahme gegenständlich (Warnstreik zur Durchsetzung einer Lohn- und Gehaltserhöhung in der Druckindustrie) und zeitlich (29.5.2009 von 6 Uhr bis 22 Uhr) bestimmt und die [A-GmbH] als Gegnerin dieses Warnstreiks bezeichnet. Dem Streikaufruf ist damit hinreichend deutlich zu entnehmen, dass der Warnstreik im Rahmen der Auseinandersetzung um einen Verbandstarifvertrag erfolgt und sich gegen die [A-GmbH] als Mitglied des VDMH richtet. Ein anderes Kampfziel und Kampfmittel kann dem Aufruf nicht entnommen werden. Hierfür fehlt es an Anhaltspunkten.“ (BAG v. 19.6.2012 – 1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372 Rz. 40) Ver.di sei im Rahmen des Gesprächs zwischen ihrem Bezirksvertreter und dem Geschäftsführer der AGmbH am 22.5.2009 hinreichend über deren Wechsel in die OT-Mitgliedschaft informiert worden: „Entgegen der Auffassung des ArbG und [Ver.di] war die [A-GmbH] nicht verpflichtet, einen schriftlichen Nachweis über den Statuswechsel durch VDMH zu führen. Ein solcher Beleg gehört nach der Rechtsprechung des 4. Senats des BAG zum sog. Blitzwechsel in eine OT-Mitgliedschaft nicht zu dessen Wirksamkeitsvoraussetzungen und ist auch nicht aus arbeitskampfrechtlichen Gründen geboten. Die Unterrichtung über den Statuswechsel unterliegt keinen besonderen formalen Anforderungen. Entscheidend ist, dass der maßgebliche Sachverhalt der Gewerkschaft hinreichend klar mitgeteilt wird. Dem Transparenzerfordernis ist jedenfalls genügt, wenn der Arbeitgeber selbst die Gewerkschaft über den Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft mündlich unterrichtet und begründete Zweifel an der Richtigkeit der Information nicht bestehen. Solche hat [Ver.di] nicht geltend gemacht.“ (BAG v. 19.6.2012 – 1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372 Rz. 35) Abschließender Hinweis: Die Deutung des rechtswidrigen Warnstreiks als rechtskonformer Partizipationsoder Unterstützungsstreik schied im vorliegenden Fall aus: „Der Partizipationsstreik richtet sich gegen einen Außenseiter-Arbeitgeber, der zwar keinem Arbeitgeberverband angehört, gleichwohl aber kein an der Verbandsauseinandersetzung unbeteiligter Dritter ist. Merkmal und Wirksamkeitsvoraussetzung eines Partizipationsstreiks ist, dass der Außenseiter nicht lediglich faktisch am Ergebnis eines Verbandsarbeitskampfes mehr oder weniger wahrscheinlich teilhat, sondern die Übernahme des umkämpften Verbandstarifvertrags rechtlich gesichert ist […] [V]orliegend [war] die generelle Übernahme des umkämpften Entgelttarifvertrags der Druckindustrie durch die [A-GmbH] nicht gesichert. Dieser Tarifvertrag galt bei der [A-GmbH] bis Ende März 2009 kraft tarifgebundener Mitgliedschaft in VDMH und nicht auf Grund eines Firmentarifvertrags mit dynamischer Bezugnahme auf die Verbandstarifverträge der Druckindustrie. Nach ihrem Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft und der Begründung einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung im VPU gab es keine objektiven Anhaltspunkte mehr für eine rechtlich gesicherte Übernahme der Entgelttarifverträge der Druckindustrie durch die [A-GmbH]. [Ver.di] musste vielmehr davon ausgehen, dass nunmehr bei dieser die mit dem VPU abgeschlossenen Tarifverträge maßgeblich sein würden.“ (BAG v. 19.6.2012 – 1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372 Rz. 42–46) „Zu Unrecht hat das LAG den Warnstreik vom 29.5.2009 als Unterstützungsstreik angesehen und einer rechtlichen Beurteilung unterzogen. Diese Annahme wird schon durch den Streikaufruf nicht gedeckt. Der Warnstreik sollte ersichtlich nicht zur Unterstützung des Hauptstreiks in der Druckindustrie geführt werden, sondern war nach dem Streikaufruf ein Teil dessen.“ (BAG v. 19.6.2012 – 1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372 Rz. 48)

334

I. Einhaltung der Friedenspflicht | Rz. 1260 § 114

§ 114 Voraussetzungen für den Kampfbeginn I. Einhaltung der Friedenspflicht 1. Relative Friedenspflicht Dem Zweck des Tarifvertrags, eine Friedensordnung für den durch ihn geregelten Bereich zu etablieren, lässt sich entnehmen, dass während der Laufzeit bestehender Tarifverträge kollektivrechtliche Auseinandersetzungen unzulässig sind (Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.2; Rz. 420). Man spricht insoweit von Friedenspflicht. Liegt sie vor, hat dies ein Kampfverbot zur Folge (MüArbR/Ricken § 272 Rz. 44). Die Friedenspflicht muss nicht gesondert vereinbart werden. Sie ist dem Tarifvertrag als Friedensordnung immanent (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055) und Inhalt seines schuldrechtlichen Teils (Rz. 420 ff.).

1257

Die Friedenspflicht wirkt ohne weitergehende Abrede der Tarifvertragsparteien nur hinsichtlich solcher Arbeitskampfziele, die bereits als tarifvertragliche Regelung festgehalten sind. Sie wirkt also nur relativ. Ist der Arbeitskampf auf die vertragliche Festlegung bislang nicht zwischen den Tarifvertragsparteien geregelter Inhalte gerichtet, steht ihm die Friedenspflicht nicht entgegen. Die Feststellung dessen, was als bereits durch den Tarifvertrag geregelt gelten soll, kann im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Schuldner der Friedenspflicht sind nur die Tarifvertragsparteien selber, Gläubiger hingegen auch die Verbandsmitglieder. Die Friedenspflicht weist insoweit Wirkung zugunsten Dritter auf.

1258

„Ein Tarifvertrag ist in seinem schuldrechtlichen Teil insoweit ein Vertrag zu Gunsten Dritter, als er die Mitglieder der Tarifvertragsparteien davor schützt, hinsichtlich der tariflich geregelten Materie mit Arbeitskampfmaßnahmen überzogen zu werden […]. Andere Dritte sind regelmäßig nicht in die schuldrechtlichen Vereinbarungen von Tarifvertragsparteien einbezogen. Eine solche Erweiterung der Haftung für die jeweilige Tarifvertragspartei ist für diese wegen der fehlenden Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit der wirtschaftlichen Folgen regelmäßig nicht zumutbar. Für eine gegenteilige Auslegung der schuldrechtlichen Vereinbarungen müssen besondere Anhaltspunkte bestehen, an denen es vorliegend jedoch fehlt.“ (BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 875/13, NZA 2016, 179 Rz. 43) Die Friedenspflicht endet aufgrund ihrer schuldrechtlichen Wirkung durch Zeitablauf oder Austritt aus dem Verband. Die Nachbindung i.S.d. § 3 Abs. 3 TVG beschränkt sich allein auf den normativen Teil des Tarifvertrags; sie vermag die Friedenspflicht daher nicht aufrecht zu erhalten (BAG v. 5.9.1955 – 1 AZR 480/54, AP Nr. 3 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; LAG Hessen v. 17.9.2008 – 9 SaGa 1442/08, NZA-RR 2009, 26; a.A. Willemsen/Mehrens NZA 2009, 169; zur Reichweite der Friedenspflicht im Unterstützungsarbeitskampf Rz. 1205).

1259

„Wesentliche Beschränkungen ihrer Arbeitskampffreiheit begründen die Tarifvertragsparteien regelmäßig selbst durch den Abschluss von Tarifverträgen und die sich daraus ergebende Friedenspflicht. Ein Tarifvertrag ist in seinem schuldrechtlichen Teil zugleich ein Vertrag zugunsten Dritter und schützt die Mitglieder der Tarifvertragsparteien davor, hinsichtlich der tariflich geregelten Materie mit Arbeitskampfmaßnahmen überzogen zu werden […]. Die Friedenspflicht muss nicht gesondert vereinbart werden. Sie ist vielmehr dem Tarifvertrag als einer Friedensordnung immanent […]. Sofern von den Tarifvertragsparteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, wirkt die Friedenspflicht allerdings nicht absolut, sondern relativ. Sie bezieht sich nur auf die tarifvertraglich geregelten Gegenstände […]. Sie verbietet es den Tarifvertragsparteien lediglich, einen bestehenden Tarifvertrag inhaltlich dadurch in Frage zu stellen, dass sie Änderungen oder Verbesserungen der vertraglich geregelten Gegenstände mit Mitteln des Arbeitskampfrechts durchzusetzen versuchen […].“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055)

1260

335

§ 114 Rz. 1261 | Voraussetzungen für den Kampfbeginn 1261

Fraglich ist allerdings, welche kollektiven Verhaltensweisen im Einzelnen durch das Vorliegen der Friedenspflicht verboten sind. Dem Zweck der Friedenspflicht entsprechend sind dies jedenfalls echte Arbeitskampfmaßnahmen (Streik, Aussperrung etc., Rz. 1115 ff.). Nach herrschender Meinung soll aber auch schon der während eines laufenden Tarifvertrags gefasste Streikbeschluss als der Friedenspflicht entgegenstehende Kampfhandlung anzusehen sein (Gamillscheg KollArbR I § 22 II; vgl. auch BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 875/13 NZA 2016, 179 Rz. 26: Aufruf zur Arbeitsniederlegung). Drohungen mit Arbeitskampfmaßnahmen sind hingegen zulässig, sodass eine Urabstimmung durch die Gewerkschaften nicht als unzulässig angesehen werden kann.

2. Absolute Friedenspflicht 1262

Da die Friedenspflicht vertraglicher Bestandteil des Tarifvertrags ist, steht es den Tarifvertragsparteien offen, ihre relative Wirkung dahingehend zu modifizieren, dass sie absolut gilt, also jedwede Kampfmaßnahmen während der Laufzeit des Tarifvertrags verbietet, unabhängig davon, ob es sich um Forderungen handelt, die bereits Gegenstand eines Tarifvertrags sind. Auch eine Erweiterung der Friedenspflicht über den Zeitablauf des Tarifvertrags hinaus ist möglich.

II. Verbandsbeschluss – interne Vorgaben Literatur: Rieble, Urabstimmung als Streikvoraussetzung, FS Canaris, 2007, S. 1439. 1263

Zwingende Voraussetzung für einen durch einen Verband getragenen Arbeitskampf ist ein diesbezüglicher Beschluss des zuständigen Gremiums.

1264

Dem Beschluss ist durch die Satzungen der Gewerkschaften häufig eine Urabstimmung der Mitglieder über die Durchführung eines (Erzwingungs-)Streiks vorgeschaltet. Hat sich in dieser die Mehrheit der gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer für einen Streik ausgesprochen, wird der Streikbeschluss im satzungsrechtlich zuständigen Gremium (Vorstand etc.) gefasst. Beispiele satzungsmäßig vorgesehener Urabstimmungen: – § 22 der Satzung der IG Metall, Stand Januar 2020, setzt voraus, dass mindestens 75 % der Gewerkschaftsmitglieder in der vom Vorstand beschlossenen geheimen Urabstimmung für die Arbeitsniederlegung gestimmt haben. – Ebenfalls 75 % verlangt § 10 der Satzung der IG BCE, Stand Oktober 2021.

1265

Ist die Urabstimmung auch regelmäßig satzungsmäßig geboten, ist sie dennoch nach h.M. grundsätzlich keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für den Streik (Zöllner/Loritz/Hergenröder § 44 Rz. 74; MüArbR/Ricken § 272 Rz. 51; Brox/Rüthers Rz. 490; Seiter S. 511). Fehlt sie, obwohl die Satzung sie vorsieht, hat dies grundsätzlich allein verbandsinterne Folgen, macht den Streik aber nicht im Außenverhältnis rechtswidrig.

III. Erklärung über den Beginn und die Beendigung des Arbeitskampfs 1. Beginn 1266

Zu Beginn eines Arbeitskampfs steht der Aufruf der den Arbeitskampf initiierenden Kampfpartei. Er muss der Gegenseite auch zugehen. „Nach der Senatsrechtsprechung haben die Arbeitskampfparteien vor Beginn einer Arbeitskampfmaßnahme dem jeweiligen Gegner den Kampfbeschluss bekanntzugeben […]. Die von einer Arbeitskampfmaßnahme des Gegenspielers betroffene Seite muss wissen, woran sie ist (…) und was von ihr verlangt 336

III. Erklärung über den Beginn und die Beendigung des Arbeitskampfs | Rz. 1271 § 114

wird, damit sie ihr eigenes Verhalten darauf einrichten und von ihren arbeitskampfrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten Gebrauch machen kann […]. An Form und Inhalt der Unterrichtung sind dabei keine hohen Anforderungen zu stellen.“ (BAG v. 19.6.2012 – 1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372 Rz. 39) Dabei sieht das BAG allerdings bereits eine Verlautbarung an die Öffentlichkeit als ausreichend an, wenn sie von der Gegenpartei tatsächlich vernommen werden konnte und die wesentlichen Angaben enthält (BAG v. 23.10.1996 – 1 AZR 269/96, NZA 1997, 397). Auch hat das BAG ein im zu bestreikenden Betrieb verteiltes Flugblatt, das Angaben über die Arbeitskampfmaßnahme und den Zeitraum des Streiks enthielt, als ausreichenden Streikaufruf gewertet (BAG v. 31.10.1995 – 1 AZR 217/95, NZA 1996, 389). Dies gilt für die Kampferöffnung der Arbeitnehmer- ebenso wie für diejenige der Arbeitgeberseite (zu Angriffskampfmaßnahmen der Arbeitgeber allg. Rz. 1050 f.).

1267

Der Streikaufruf des Verbands ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des individuellen Verhaltens demgegenüber allein nicht ausreichend. Der Arbeitgeber kann prinzipiell nicht davon ausgehen, dass alle Arbeitnehmer, die bei Streikbeginn nicht zur Arbeit erscheinen, auch zwingend an dem Streik teilnehmen. Sie können vielmehr auch arbeitsunfähig erkrankt, beurlaubt oder als Betriebsratsmitglied für eine Schulungsmaßnahme freigestellt sein (BAG v. 15.1.1991 – 1 AZR 178/90, NZA 1991, 604; BAG v. 1.10.1991 – 1 AZR 147/91, NZA 1992, 163). Daher ist zwingend die Willenserklärung jedes einzelnen Arbeitnehmers erforderlich, die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsverpflichtung für die Dauer des Streiks suspendieren zu wollen. Denn allein der Arbeitnehmer ist Vertragspartner des Arbeitgebers (BAG v. 31.5.1988 – 1 AZR 192/87, NZA 1988, 889). Diese Willenserklärung kann sowohl ausdrücklich als auch schlüssig durch Nichterscheinen am Arbeitsplatz oder durch das Einreihen in eine Streikkette erfolgen (BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 875/13, NZA 2016, 179 Rz. 28).

1268

Aufruf durch die Gewerkschaft und Willenserklärung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber hinsichtlich der Teilnahme am Arbeitskampf sind damit gleichermaßen als Voraussetzung für eine Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfs zu begreifen. Eine Arbeitsniederlegung durch einzelne Arbeitnehmer ohne Aufruf des zuständigen Verbands (wilder Streik) ist ebenso wenig rechtmäßig wie die Zurückbehaltung der Entgeltzahlung unter Hinweis auf den Arbeitskampfaufruf des zuständigen Verbands gegenüber einem Arbeitnehmer, der seine Beteiligung am Arbeitskampf gerade nicht ausgesprochen hat.

1269

Vertiefungsproblem: Streikbeginn gegenüber Außenseiter-Arbeitgeber: Als problematisch kann sich die Notwendigkeit der Erklärung des Arbeitskampfbeginns im Falle eines Streiks gegen einen Außenseiter-Arbeitgeber darstellen, wenn die Gewerkschaft einen Verbandstarifvertrag anstrebt. Denn regelmäßig wird die zum Kampf aufrufende Gewerkschaft nur den Arbeitgeberverband, nicht aber den bestreikten Außenseiter-Arbeitgeber über ihre Forderungen und den Kampfbeginn in Kenntnis gesetzt haben. Diesem fehlt es mithin an den notwendigen Informationen, um reagieren und gegebenenfalls zur Abwendung des Arbeitskampfs auf den Arbeitgeberverband einwirken zu können. Aufgrund dieses Aspekts fordert das BAG von den Gewerkschaften, dass Kampfbeginn und Forderungen auch gegenüber dem nicht verbandsangehörigen Außenseiter-Arbeitgeber erklärt werden (BAG 9.4.1991 – 1 AZR 332/90, NZA 1991, 815). Dies ergebe sich schon aus dem Grundsatz der Rechtsklarheit.

1270

Die Aussperrung beginnt entsprechend mit einer Erklärung gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern oder der streikführenden Gewerkschaft. Voraussetzung ist allerdings, dass die Erklärung des Arbeitgebers seine Aussperrungsabsicht eindeutig zum Ausdruck kommen lässt. Hieran fehlt es beispielsweise, wenn bei der Schließung des Betriebs unklar bleibt, ob der Arbeitgeber lediglich mittels der Suspendierung auf die streikbedingte Betriebsstörung reagiert oder selbst eine Kampfmaßnahme ergreift, weil der Arbeitgeber die Arbeitnehmer allein mit der Begründung nach Hause schickt, ein geordneter Arbeitsablauf sei nicht gesichert (BAG v. 27.6.1995 – 1 AZR 1016/94, NZA 1996, 212).

1271

337

§ 114 Rz. 1272 | Voraussetzungen für den Kampfbeginn

2. Beendigung 1272

Ein Streik endet, wenn die Gewerkschaft den Streikbefehl widerruft oder der einzelne Arbeitnehmer an seinen Arbeitsplatz mit der (schlüssigen) Erklärung der Beendigung seiner Arbeitsniederlegung zurückkehrt. Ausreichend für eine Beendigungserklärung durch die Gewerkschaft ist – entsprechend den Kriterien bei der Eröffnungserklärung – eine öffentliche Verlautbarung, aus der hinreichend genau und vollständig für den Kampfgegner hervorgeht, wann, wo und inwieweit die Kampfmaßnahme enden soll und wer Urheber des Beschlusses ist. Fehlt es hingegen an einem entsprechenden Beschluss, bleiben die Arbeitsverhältnisse der streikenden Arbeitnehmer so lange suspendiert, bis die Gewerkschaft reagiert. Die Aussperrung endet entsprechend ihrem Beginn, sobald sie vom Arbeitgeberverband bzw. dem einzelnen Arbeitgeber beschlossen und hinreichend bekannt gemacht wurde (ErfK/ Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 262).

§ 115 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Literatur: Buchner, Das Arbeitskampfrecht unter den Anforderungen der Verhandlungsparität und Staatsneutralität, RdA 1986, 7; Deinert/Kittner, Richterrechtliches Verhältnismäßigkeitsprinzip im Arbeitskampf und völkerrechtliche Vorgaben, FS Lörcher, 2013, S. 283; Fischinger, Zur Begrenzung des Streikrechts durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, RdA 2007, 99; Greiner, Das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, 2018; Greiner, Alternativen zum Streik in der Daseinsvorsorge?, ZFA 2016, 451; Greiner, Die Entwicklung des Arbeitskampfrechts im Jahr 2018, in Schmidt (Hrsg.), Jahrbuch des Arbeitsrechts 2019 – Dokumentation für das Jahr 2018 (JbArbR) Bd. 56, S. 103–136; Höpfner/Schneck, Die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen am Beispiel des Tagesstreiks – Teil I und II (RdA 2022, 131 und RdA 2022, 206); v. Hoyningen-Huene, Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen aktueller Arbeitskampfmittel, JuS 1987, 505; Konzen, Die besondere Entscheidung: Parität, Übermaßverbot und Aussperrungsquoten, Jura 1981, 25; Kreuz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Arbeitskampfrecht, 1988; Peters, Das Scheitern der Tarifverhandlungen als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für Arbeitskampfmittel, 1997; Preis, Verhältnismäßigkeit und Privatrechtsordnung, FS Dieterich, 1999, S. 436; Reuter, Die Grenzen des Streikrechts, ZfA 1990, 535; C. Schubert, Streik und Verhältnismäßigkeit, FS I. Schmidt, 2021, 577; Seiter, Die neue Aussperrungsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, RdA 1981, 65; Wank, Grundlagen des Arbeitskampfrechts, FS Kissel, 2014, S. 1225; Wank, Anm. AP Nr. 173 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Hanau, Wie kann man dem neuen arbeitskampfrechtlichen Verhältnismäßigkeitsmaßstab Kontur verleihen?, in Giesen/Junker/Rieble (Hrsg.), Entgrenzter Arbeitskampf? (2015), 15. 1273

Die Auswirkungen eines Arbeitskampfs sind facettenreich. Jeder Arbeitskampf führt zu wirtschaftlichen Einbußen auf beiden Seiten. Die Arbeitnehmer verlieren ihren Entgeltanspruch, der Arbeitgeber muss zwar kein Entgelt zahlen, kann aber auch keine Wertschöpfung aus der Arbeitsleistung ziehen. Die Auswirkungen eines Arbeitskampfs zeigen sich jedoch nicht nur im Rechtskreis der potentiellen Koalitionspartner, sondern berühren zugleich die Rechte Dritter. Im Zuge von Arbeitskämpfen werden beispielsweise auch nicht streikende Arbeitnehmer und nicht bestreikte Arbeitgeber durch die kampfbedingten Produktionsausfälle betroffen (zur Fernwirkungsproblematik Rz. 1469 ff.). Ebenfalls kann die Allgemeinheit betroffen sein, wenn infolge von Arbeitskämpfen „die Daseinsvorsorge“ nicht mehr vollständig gewährleistet ist. Deshalb entspricht es allgemeiner Ansicht, dass Arbeitskämpfe nur rechtmäßig sind, wenn sie die Rechte des Koalitionspartners und Dritter nicht unverhältnismäßig beeinträchtigen. Andererseits sind auch nicht unerhebliche ökonomische Schäden hinzunehmen. So wird beispielsweise deshalb, weil durch einen Streik von Lokomotivführern der Personen- und Güterverkehr beeinträchtigt wird, die Schwelle zur Unzulässigkeit grundsätzlich nicht überschritten (LAG Sachsen v. 2.11.2007 – 7 SaGa 19/07, NZA 2008, 59). Arbeitskämpfe zielen immer auch darauf ab, der Gegenseite finanzielle Nachteile zuzufügen. Diese entstehen in aller Regel dadurch, dass der Arbeit338

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz | Rz. 1273c § 115

geber gegenüber seinem Vertragspartner nicht oder nicht rechtzeitig leistet und dadurch Verluste erleidet. Dementsprechend sind in jedem Arbeitskampf Drittbetroffenheit und ökonomische Schäden nicht nur unvermeidbar, sondern geradezu notwendig, um das Kampfziel zu erreichen. Gleichwohl darf dieses nicht in maßloser Weise verfolgt werden. Wann die Schwelle zur Unzulässigkeit überschritten wird, ist eine Frage des Einzelfalles. Der Arbeitskampf untersteht demgemäß dem Gebot der Verhältnismäßigkeit, das der Unterbindung von funktionswidrigen Freiheitsexzessen und der Herstellung praktischer Konkordanz zwischen widerstreitenden Grundrechtspositionen dient. Das Verhältnismäßigkeitsgebot hat zwei Facetten: Es bezieht sich zum einen auf die Wahl und Ausgestaltung des Kampfmittels an sich (inhaltlicher Aspekt) als auch auf die zeitliche Komponente, wann ein in bestimmter Weise ausgestaltetes Kampfmittel zum Einsatz kommt (zeitlicher Aspekt, sog. arbeitskampfrechtliches „Ultima-Ratio-Prinzip“). Beide Fragen beziehen sich gleichermaßen auf die Kampfstrategie und das im Grundsatz freie Wechselspiel von Aktion und Reaktion; sie sind letztlich untrennbar miteinander verbunden. Auch die deutliche Relativierung des Verhältnismäßigkeitsgebots in der gegenwärtigen Rspr. – insbes. durch Anerkennung von Einschätzungsprärogativen bzgl. Geeignetheit und Erforderlichkeit (Rz. 1077, 1208) – bezieht sich auf beide Aspekte.

1273a

Die gleichsam dem öffentlichen Recht entlehnte Prüfungsstruktur der arbeitskampfrechtlichen Verhältnismäßigkeitskontrolle wird im jüngeren Schrifttum mitunter kritisiert. So plädieren insbes. Höpfner/Schneck (RdA 2022, 131 und RdA 2022, 206) dafür, den Arbeitskampf wesentlich enger am Privatrecht auszurichten; sie deuten ihn gewissermaßen als Teil gewöhnlicher Vertragsverhandlungen. Folgerichtig sollen die im privatrechtlichen Regelungskontext bestehenden rechtlichen Bindungen, insbes. die Rücksichtnahmepflichten des § 241 Abs. 2 BGB, das Arbeitskampfgeschehen prägen. In der Konsequenz entstünde der gewollte Raum für eine richterliche Feinsteuerung des Arbeitskampfgeschehens über eine Vielzahl von Schutz- und Rücksichtnahmepflichten. Insbes. leiten die Autoren aus ihrem spezifischen Paritätsverständnis ab, dass Warnstreiks während laufender Tarifverhandlungen strukturell rechtswidrig seien, da sie immer eine disparitätische Verhandlungssituation zulasten der Arbeitgeberseite schüfen. Als Druckmittel der Gewerkschaften während laufender Tarifverhandlungen genüge „in der Regel die latente Drohung mit einem Erzwingungsstreik“, der irgendwann einmal theoretisch nach förmlicher Scheiternserklärung stattfinden könnte. Die Autoren wollen auf diese Weise das Arbeitskampfrecht neu erfinden: Charakteristische Gestaltungselemente sind dabei die privatrechtliche Verortung, die Zurückdrängung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die gerichtliche Feinsteuerung der Verhandlungsparität und die Restriktion zulässiger Kampfmittel, insbes. das Verbot des Warnstreiks. Die tarifpolitische Zielstellung ist dabei offenkundig: Den Gewerkschaften sollen ihre wirkungsvollsten Mittel genommen, die Position der Arbeitgeberseite gestärkt werden.

1273b

Diese Sichtweise trägt dem besonderen Charakter des Tarifverhandlungsprozesses als Spiel von Druck und Gegendruck nicht hinreichend Rechnung. Mit dem vorbehaltlos durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Autonomieraum geht funktionsnotwendig einher, dass das Verhandlungsgeschehen keiner einfachrechtlichen Pflichtenbindung unterliegen kann, wie sie bei „normalen“ Vertragsverhandlungen in den Normen des BGB, insbes. § 241 Abs. 2 BGB, Ausdruck findet. Nach dem grundgesetzlichen Regelungsmodell handelt es sich im Verhältnis von Arbeitgeberseite und Gewerkschaften um ein freies Verhandlungsgeschehen. Gerichtlich austarierte Parität und eine Restriktion des Einsatzes von Arbeitskampfmitteln zur Herstellung ausgewogener Kräfteverhältnisse sind mit dem Ziel tarifautonomer – d.h. staatsferner – Vereinbarungen nicht in Einklang zu bringen. Gegenüber dem hohen freiheitsgrundrechtlichen Schutzniveau, das seit der Aufgabe der Kernbereichsjudikatur (durch BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, AP Nr. 80 zu Art. 9 GG, s. Rz. 120 ff.) in der Rspr. von BVerfG und BAG zu Art. 9 Abs. 3 GG realisiert ist, wirkt die dargestellte Literaturmeinung beinahe wie ein Rückfall in die „Arbeitskampfarithmetik“ der 1980-Jahre (s. dazu Rz. 1276 f.).

1273c

339

§ 115 Rz. 1274 | Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

I. Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 1. Entwicklung 1274

Die Bindung des Arbeitskampfs an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz war jedoch nicht zu jeder Zeit eine Selbstverständlichkeit. Vielmehr hat sich dieses Verständnis über mehrere Jahrzehnte hin erst entwickelt. Im Wesentlichen lassen sich dabei mehrere Rechtsprechungsphasen unterscheiden.

1275

Zunächst hatte das BAG – der Auffassung seines damaligen Präsidenten Nipperdey folgend – die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen allein am Gesichtspunkt ihrer Sozialadäquanz gemessen (BAG GS v. 28.1.1955 – GS 1/54, SAE 1956, 10; vgl. auch Hueck/Nipperdey II/2 § 49 S. 1000 f.). Im Jahre 1971 schrieb der Große Senat (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668) erstmals ausdrücklich fest, dass auch für den Bereich des Arbeitskampfs das Gebot der Verhältnismäßigkeit maßgebend sei. Seither gelten Arbeitskämpfe nur dann als zulässig, wenn sie zur Erreichung rechtmäßiger Ziele geeignet und sachlich erforderlich sind, sowie ihre Durchführung als proportional (Verhältnismäßigkeit i.e.S.) zum angestrebten Zweck anzusehen ist. „Arbeitskämpfe müssen zwar nach unserem freiheitlichen Tarifvertragssystem möglich sein, um Interessenkonflikte über Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im äußersten Fall austragen und ausgleichen zu können. In unserer verflochtenen und wechselseitig abhängigen Gesellschaft berühren aber Streik wie Aussperrung nicht nur die am Arbeitskampf unmittelbar Beteiligten, sondern auch Nichtstreikende und sonstige Dritte sowie die Allgemeinheit vielfach nachhaltig. Arbeitskämpfe müssen deshalb unter dem obersten Gebot der Verhältnismäßigkeit stehen. […] Arbeitskämpfe dürfen nur insoweit eingeleitet und durchgeführt werden, als sie zur Erreichung rechtmäßiger Kampfziele und des nachfolgenden Arbeitsfriedens geeignet und sachlich erforderlich sind. […] Die Mittel des Arbeitskampfes dürfen ihrer Art nach nicht über das hinausgehen, was zur Durchsetzung des erstrebten Ziels jeweils erforderlich ist. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit betrifft also nicht nur Zeitpunkt und Ziel, sondern auch die Art der Durchführung und die Intensität des Arbeitskampfes. Der Arbeitskampf ist deshalb nur dann rechtmäßig, wenn und solange er nach Regeln des fairen Kampfes geführt wird.“ (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668)

1276

Trotz umfangreicher Kritik im Schrifttum hinsichtlich der Anwendbarkeit und aufgrund der Unbestimmtheit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (vgl. statt vieler Brox/Rüthers Rz. 193) bestätigte das BAG im Jahr 1980 die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, präzisierte dabei aber diesen als Oberbegriff, der gleichbedeutend mit dem Begriff des Übermaßverbots sei (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642). „Der Große Senat des BAG hat in seinem Beschluss vom 21.4.1971 (BAGE 23, 292, 346 = AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf) den allgemeinen Grundsatz formuliert: ‚Arbeitskampfmaßnahmen stehen unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit‘. […] An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. […] Der Senat unterscheidet nicht zwischen dem Übermaßverbot und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Beide Bezeichnungen versteht er in Auffaltung des vom Großen Senat des BAG verwendeten allgemeinen Begriffs der Verhältnismäßigkeit als gleichbedeutende Sammelbegriffe, die die Merkmale der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Proportionalität zusammenfassen“ (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642)

1277

Im Jahr 1985 setzte das BAG sodann die Elemente des Verhältnismäßigkeitsgebots ausdrücklich mit dem Gebot der Parität in Bezug, indem es ausführte, dass die Verhandlungsparität nicht nur für die Frage von Bedeutung sei, welche Kampfmittel den Arbeitskampfparteien überhaupt zur Verfügung stehen müssten, sondern ebenfalls im Rahmen der Prüfung, ob das Kampfmittel im konkreten Fall verhältnismäßig sei. „Der Senat bleibt bei den Grundsätzen, die der Große Senat des BAG im Jahre 1971 entwickelt hat. Danach müssen sich alle Rechtsregeln zum Arbeitskampf am Grundsatz des Verhandlungsgleichgewichts und der Kampfparität orientieren (vgl. BAGE 23, 292, 308 = AP Nr. 43 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). […] 340

I. Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes | Rz. 1281 § 115

Die Herstellung der Verhandlungsparität gewinnt daher noch einmal im Rahmen der Prüfung, ob das Kampfmittel verhältnismäßig ist, entscheidende Bedeutung.“ (BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NZA 1985, 537)

2. Maßgeblicher Bezugspunkt Höchst umstritten war bei alledem, zu welchem Bezugspunkt die Arbeitskampfmaßnahme geeignet, erforderlich und proportional sein muss. Teilweise wird angeführt, dass der Zweck die Verwirklichung einer bestimmten Kampftaktik sei (Löwisch ZfA 1971, 319, 326). Andere stellen auf die Durchsetzung des konkreten Tarifziels (Brox/Rüthers Rz. 22; Wank FS Kissel, 1225, 1234) oder auf die Beeinflussung des Willens der Gegenseite (v. Hoyningen-Huene JuS 1987, 505, 507) ab.

1278

a) Tarifliche Regelbarkeit, Herstellung von Parität, Drittbelange Mittlerweile hat sich in der höchstrichterlichen Rspr. eine relativ klare Position herausgebildet, die letztlich drei Aspekte umfasst: Das legitime Ziel liegt zum einen in der angestrebten tariflichen Regelung (inhaltliche Zielsetzung): Es muss sich somit um eine tariflich regelbare Sachmaterie handeln (vgl. etwa BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rz. 51). Vorbedingung für das potentielle Gelingen einer tariflichen Einigung ist aber zum anderen, dass eine möglichst paritätische Verhandlungssituation erreicht wird (vgl. bereits BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NZA 1985, 537; zuletzt etwa BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347; BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100). Dies entspricht der schon früh vorherrschenden Literaturmeinung, dass das rechtmäßige Ziel in der Herstellung gleichwertiger Verhandlungschancen, also in der Schaffung von Verhandlungsund Kampfparität, liegt (statt vieler: Konzen Jura 1981, 585, 587; Seiter RdA 1981, 65, 75 f.).

1279

Mit der heutigen, grundrechtlich begründeten Relativierung des Paritätsprinzips (Rz. 1084 ff.) ist allerdings klar, dass eine richterliche Feinsteuerung bzw. Erzwingung von Parität ausscheidet. Daher kann es lediglich um eine Exzesskontrolle gehen, die solche Kampfmittel für rechtswidrig erklärt, die mangels geeigneter Abwehrmöglichkeiten eine evident einseitige Verhandlungssituation eintreten lassen („Erpressung“) und somit auf ein „Tarifdiktat“ (Rz. 277) hinauslaufen. So verstanden bleibt der – relativierte – Paritätsgrundsatz auch heute zentraler Bezugspunkt der Verhältnismäßigkeitsprüfung.

1279a

Dritter Aspekt ist der Schutz sonstiger Rechtsgüter der kampfbetroffenen Verbände, Arbeitnehmer und Unternehmen sowie kampfbetroffener Dritter. In der gerichtlichen Prüfung rücken diese Drittbelange erst auf der Stufe der Proportionalität (Angemessenheit, Verhältnismäßigkeit i.e.S.) in den Fokus. Insofern ist jedoch – anders als hinsichtlich der Paritätseignung – keine Einschätzungsprärogative der Kampfparteien anzuerkennen: Möglich bleibt eine gerichtliche Detailprüfung, da der Schutz von Drittbelangen ansonsten nicht hinreichend gesichert wäre (s. Rz. 1210).

1279b

b) Reduzierte Paritätskontrolle in der Rechtsprechung des BAG Die beschriebene Relativierung des Paritätsgrundsatzes kommt bereits in der Entscheidung zum Unterstützungsstreik zum Ausdruck (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Das zeigt sich insbes. an der bereits ausführlich erörterten relativierenden Bemerkung zur Aussagekraft des Paritätsprinzips (Rz. 1200) sowie an der nunmehr anerkannten gewerkschaftlichen Einschätzungsprärogative auf den Prüfungsstufen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit der Arbeitskampfmaßnahme (Rz. 1077, 1208). Auch insofern ist die Unterstützungsstreikentscheidung des BAG im Sinne einer Rücknahme der Prüfungsdichte zu deuten: Parität ergibt sich idealtypisch aus einem freien, „kreativen“ Wechselspiel von Aktion und Reaktion beider Kampfparteien ohne gerichtliche Feinsteuerung; die Arbeitsgerichtsbarkeit beschränkt sich bei der paritätsbezogenen Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf eine Exzesskontrolle.

1280

Einstweilen frei.

1281

341

§ 115 Rz. 1282 | Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 1282

Diese Tendenz ist vom BAG in seiner Entscheidung zum Flashmob als Arbeitskampfmittel bestätigt worden. „Zunächst haben die Gerichte zu berücksichtigen, dass jegliche Reglementierung zugleich eine Beschränkung der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit darstellt, die der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Aus der Bewertung des Art. 9 Abs. 3 GG als Freiheitsrecht der Koalitionen und der Staatsferne der Koalitionsfreiheit folgt, dass die Wahl der Mittel, welche die Koalitionen zur Erreichung des Zwecks der Regelungen für geeignet halten, den Koalitionen selbst obliegt. Eine Bewertung von Arbeitskampfmaßnahmen durch die Fachgerichte als rechtswidrig kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn eine Arbeitskampfmaßnahme offensichtlich ungeeignet oder nicht erforderlich oder wenn sie unverhältnismäßig ist.“ (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347)

1283

Das vorstehende Prüfungsprogramm hat das BVerfG in seinem Nichtannahmebeschluss gegen die Entscheidung zum Flashmob des BAG insgesamt gebilligt. „Danach unterliegt es von Verfassung wegen keinen Bedenken, dass das BAG die Flashmob-Aktionen auf der Grundlage des geltenden Rechts nach Maßgabe näherer Ableitungen aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht als generell unzulässig beurteilte. Der hierfür vom BAG maßgeblich herangezogene Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist zwar inhaltlich unbestimmt, aber dogmatisch detailliert durchformt. Das BAG präzisiert so die Anforderungen an einen Flashmob, nachdem die übrigen Voraussetzungen des Schutzes von Art. 9 Abs. 3 GG bejaht worden sind. Die Verhältnismäßigkeit strukturiert die gerichtliche Überprüfung der Grenzen, die einer grundrechtlich geschützten Freiheit gesetzt sind. Dies genügt den Anforderungen, die sich aus der Verfassung für die auf das Recht bezogene Handlungsorientierung der Arbeitskampfparteien stellen.“ (BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NZA 2014, 493 Rz. 41) In der Entscheidung zur Streikbruchprämie (BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100) wurde dieses Prüfungsprogramm jüngst erneut bestätigt und auf Abwehrmittel der Arbeitgeberseite übertragen. Eine ausdifferenzierte, strengere Prüfung von Geeignetheit und Erforderlichkeit ergibt sich dagegen für lediglich kampfmittelunterstützende Begleithandlungen wie die Errichtung eines Streikpostens auf dem Betriebsgelände (BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 189/17, NZA 2019, 402; dazu Greiner JbArbR 56 (2018), 103 ff., unter III. 4. d; ausf. Rz. 1351a ff.).

3. Geeignetheit zur Herstellung von Tarifverhandlungsparität 1284

Unter Berücksichtigung des Bezugs des Arbeitskampfs zur Tarifautonomie zählen nur diejenigen Arbeitskampfmaßnahmen zu den geeigneten Maßnahmen, die es vermögen, bei dem Gegner Verhandlungsbereitschaft hinsichtlich des in Frage stehenden Tarifvertrags zu wecken. Allgemein formuliert: Geeignet ist ein Kampfmittel, wenn durch seinen Einsatz die Durchsetzung des zulässigen Kampfziels gefördert werden kann (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Hinsichtlich der Eignung des Mittels räumt das BAG den Koalitionen eine Einschätzungsprärogative ein. „Sie haben einen Beurteilungsspielraum bei der Frage, ob eine Arbeitskampfmaßnahme geeignet ist, Druck auf den sozialen Gegenspieler auszuüben. Die Einschätzungsprärogative ist Teil der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Freiheit in der Wahl der Arbeitskampfmittel. Sie betrifft grundsätzlich nicht nur die Frage, welches Kampfmittel eingesetzt wird, sondern auch, wem gegenüber dies geschieht […]. Nur wenn das Kampfmittel zur Erreichung des zulässigen Kampfziels offensichtlich ungeeignet ist, kann eine Arbeitskampfmaßnahme aus diesem Grund für rechtswidrig erachtet werden […].“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055)

1284a

In seinem Urteil zur Zulässigkeit einer Streikbruchprämie hat das BAG diesen Maßstab sachgerecht auf die Kampfmittel der Arbeitgeberseite erstreckt: „Die Prämie ist nicht von vornherein ungeeignet, das von der Arbeitgeberseite verfolgte Ziel – die Abwehr oder Milderung der Folgen eines Streiks – zu erreichen. Der durch eine kollektive Arbeitsniederlegung ausgeübte Druck auf die Arbeitgeberseite als Tarifvertragspartei ist umso geringer, je weniger Arbeitnehmer einem Streikaufruf folgen. Die Wahl des Mittels, welches der Arbeitgeber für diesen Zweck für geeig342

I. Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes | Rz. 1286 § 115

net hält, unterliegt in der jeweiligen konkreten Arbeitskampfsituation seiner Einschätzungsprärogative.“ (BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100 Rz. 38) Bei diesem großzügigen Maßstab sind nur wenige Arbeitskampfmaßnahmen denkbar, die zur Erreichung des Ziels ungeeignet sind. Hier kann es sich nur um Fälle handeln, in denen evident das von der Koalition verfolgte Ziel nicht erreicht werden kann, z.B. weil es schon erfüllt ist.

1285

Beispiele nicht geeigneter Maßnahmen: – Ungeeignet wäre eine Arbeitskampfmaßnahme, die lediglich eine Machtdemonstration ist, aber nicht auf die Durchsetzung einer tariflichen Forderung zielt. – Ungeeignet zur Erzielung einer paritätischen Kampf- und Verhandlungssituation wäre eine Arbeitskampfmaßnahme, die so intensiv und einseitig ausgestaltet ist, dass für den Gegner offensichtlich eine Situation absoluter Verteidigungsunfähigkeit eintritt, sodass er faktisch nur die Position der kampfführenden Partei akzeptieren kann.

Auch der Gesetzgeber sieht die Beziehung zwischen Arbeitskampf und Tarifautonomie als Umstand, der im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung einer Arbeitskampfmaßnahme zu berücksichtigen ist, was in der Gesetzesbegründung zum Tarifeinheitsgesetz besonders deutlich wird. So könne der Arbeitskampf seinem Ziel, der Sicherung der Tarifautonomie, nicht gerecht werden, soweit dem Tarifvertrag einer Minderheitsgewerkschaft, der durch den Arbeitskampf erwirkt werden soll, keine Ordnungsfunktion mehr zukomme, weil er nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG verdrängt wird. Aus diesem Grund müsse „über die Verhältnismäßigkeit von Arbeitskämpfen, mit denen ein kollidierender Tarifvertrag erwirkt werden soll“, „im Einzelfall i.S.d. Prinzips der Tarifeinheit“ entschieden werden (BT-Drs. 18/4062 S. 12). Demnach spricht der Gesetzgeber einer solchen Arbeitskampfmaßnahme letztlich die Geeignetheit zur Sicherung der Tarifautonomie ab. Diese Sichtweise lässt sich aber nur mit einer ganz anderen Zwecksetzung als der richterrechtlich entwickelten (Rz. 1077) begründen, nämlich mit einer übergreifenden „Ordnungsfunktion“ von Tarifverträgen (allg. dazu Rz. 228 f.). Sie bewirkt letztlich einen gravierenden Eingriff in die Tarifautonomie, die durch das Tarifeinheitsgesetz vorgeblich geschützt werden soll. Das BVerfG hat in seinem diesbezüglichen Beschluss dann auch anerkannt, dass – entgegen der Gesetzesbegründung – die gesetzliche Anordnung von Tarifeinheit im Betrieb das Streikrecht betroffener Gewerkschaften nicht beschränkt: „Zwar mag der Schutz von Unternehmen und Öffentlichkeit vor zunehmendem Streikgeschehen ein Motiv des Gesetzgebers gewesen sein. Doch hat sich dieser bewusst gegen Vorschläge entschieden, Vorgaben für den Arbeitskampf zur Vermeidung untragbarer Auswirkungen auf Dritte zu regeln […]. Zwar nimmt die Begründung zum Gesetzentwurf auf den Arbeitskampf Bezug (BT-Drucks. 18/4062, S. 12). Doch wirkt sich die Kollisionsregel des § 4a TVG nicht auf die Zulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen aus. Auch das Streikrecht einer Gewerkschaft, die in allen Betrieben nur die kleinere Zahl von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern organisieren kann, bleibt unangetastet; das gilt selbst dann, wenn die Mehrheitsverhältnisse bereits bekannt sind. Das ergibt sich schon daraus, dass die Kollisionsregel des § 4a Abs. 2 Satz 2 TVG ebenso wie der Anspruch auf Nachzeichnung in § 4a Abs. 4 TVG den Abschluss eines weiteren Tarifvertrags voraussetzt; dieser muss also erkämpft werden können. Jedenfalls ist ein Arbeitskampf, der sich auf einen Tarifvertrag richtet, der sich mit einem anderen Tarifvertrag überschneiden wird, nicht schon deshalb rechtswidrig und insbes. nicht unverhältnismäßig. Auch darf die vom Gesetzgeber bewusst erzeugte Unsicherheit über das Risiko einer Verdrängung im Vorfeld eines Tarifabschlusses weder bei klaren noch bei unsicheren Mehrheitsverhältnissen für sich genommen ein Haftungsrisiko einer Gewerkschaft für Arbeitskampfmaßnahmen begründen; dies haben die Arbeitsgerichte gegebenenfalls in verfassungskonformer Anwendung der Haftungsregelungen sicherzustellen.“ (BVerfG v. 11.7.2017 – 1 BvR 1571/15, BVerfGE 146, 71 ff. = NZA 2017, 915 Rz. 139 f.)

343

1286

§ 115 Rz. 1287 | Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

II. Das Kriterium der Erforderlichkeit 1287

Der Arbeitskampf verliert ferner dann seine Rechtfertigung aus Art. 9 Abs. 3 GG, wenn seine Durchführung nicht erforderlich ist. Der Erforderlichkeitsgrundsatz wird auch – insbes. in seiner zeitlichen Facette (Rz. 1273a) als „Ultima-Ratio-Prinzip“ bezeichnet. Dies geht auf eine Formel des Großen Senats zurück, an der auch heute noch festgehalten wird (freilich mit ganz anderen Schlussfolgerungen): Arbeitskämpfe sollen demnach das letztmögliche Mittel sein, um den Abschluss eines Tarifvertrags zu erreichen. Erst wenn alle Verhandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft seien und die Verhandlungen als gescheitert angesehen werden könnten, dürften Arbeitskampfmaßnahmen als letztmögliches Mittel ergriffen werden (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). Arbeitskampf soll demnach die Ultima Ratio auf dem Weg zum Tarifvertrag sein. Das kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Frage, ob „das letzte Mittel“ ergriffen wird, letztlich auch eine Frage der Kampftaktik ist, die zur koalitionsspezifischen, grundrechtlich geschützten Betätigung gehört. Insofern ist der „Kampfbegriff“ des „Ultima-Ratio-Prinzips“ mit Vorsicht zu genießen. Die Rspr. gewährt den Koalitionen auch insoweit eine Einschätzungsprärogative (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). „Erforderlich ist ein Kampfmittel, wenn mildere Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels nach der Beurteilung der den Arbeitskampf führenden Koalition nicht zur Verfügung stehen. Auch insoweit umfasst deren Betätigungsfreiheit grundsätzlich die Einschätzung, ob sie zur Erreichung des verfolgten Ziels das gewählte Mittel für erforderlich oder andere Mittel für ausreichend erachtet […]. Die Grenze bildet auch hier der Rechtsmissbrauch. Ein solcher liegt dann vor, wenn es des ergriffenen Kampfmittels zur Erreichung des Ziels – etwa deshalb, weil der Gegner dazu erkennbar ohnehin bereit ist – offensichtlich nicht bedarf.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055)

1288

Einstweilen frei.

1. Ultima-Ratio-Grundsatz (zeitlicher Aspekt) 1289

Unter dem Stichwort des „Ultima-Ratio-Prinzips“ als Teil der Erforderlichkeitsprüfung wird insbes. seit langem die Frage diskutiert, zu welchem Zeitpunkt eine Kampfpartei welches Arbeitskampfmittel einsetzen darf. Dies betraf vor allem die Frage des Übergangs vom verhandlungsbegleitenden „Warnstreik“ zum „Erzwingungsstreik“ nach Scheitern der Tarifverhandlungen. In dieser Frage nahm das Warnstreikurteil des Jahres 1988 (BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86, NZA 1988, 846) letztlich die heutige Entwicklung zu einer sehr zurückhaltenden arbeitsgerichtlichen Kontrolle von Geeignetheit und Erforderlichkeit bereits vorweg: Die zuvor anerkannte strikte begriffliche Trennung von Warnund Erzwingungsstreik mit unterschiedlichen, richterrechtlich geprägten Ausgestaltungen und Voraussetzungen wurde aufgegeben und der verhandlungsbegleitende Einsatz von Arbeitsniederlegungen nach denselben Maßstäben beurteilt wie der klassische Erzwingungsstreik nach erklärtem Scheitern der Verhandlungen. Darin lag eine Rechtsprechungswende, die den Weg zum heute anerkannten freien Wechselspiel von Aktion und Reaktion ohne richterliche Feinsteuerung ebnete. Heute ermöglicht dieser Richtungswechsel intensivierte verhandlungsbegleitende Arbeitsniederlegungen (24-Stunden-Streiks in der Tarifauseinandersetzung der Metall- und Elektroindustrie 2018), die das klassische Erscheinungsbild eines Warnstreiks hinter sich lassen (Rz. 1034).

1290

Von der ursprünglichen Formel, dass das Ultima-Ratio-Prinzip Arbeitskämpfe verbietet, solange eine ernsthafte Verhandlungsbereitschaft auf der Gegenseite noch vorhanden ist, ist man damit seit langem abgerückt. Und dies zu Recht: Die Schlüsselfrage, welches Maß an Verhandlungs- und Einigungsbereitschaft damit gemeint ist sowie die damit zusammenhängende Frage, wie die Verhandlungsbereitschaft (im Nachhinein) gerichtlich überprüft werden kann, ist niemals zufriedenstellend beantwortet worden. Der zutreffende, grundrechtskompatible Kern des Ultima-Ratio-Prinzips liegt heute in der Exzesskontrolle: Die Gegenseite muss mit der Tarifforderung zunächst „friedlich“ und ohne begleitende Kampfmaßnahmen konfrontiert werden, sodass sie die Möglichkeit hätte, die Forderung vollumfänglich zu akzeptieren und dadurch jeden Arbeitskampf zu vermeiden. Überfallartige Kampfaktio344

II. Das Kriterium der Erforderlichkeit | Rz. 1294 § 115

nen wären damit als Verstoß gegen das Ultima-Ratio-Prinzip und als Arbeitskampfexzess zu werten. Arbeitskämpfe dürfen also nicht „vom Zaun gebrochen werden“. Ist hingegen erkennbar, dass die Gegenseite die Forderung nicht akzeptiert und gelangt eine Tarifpartei zu der autonomen Einschätzung, es bedürfe verhandlungsbegleitender Arbeitskampfmaßnahmen, um die Verhandlungen im eigenen Sinne zu unterstützen, bedarf es keiner besonderen Wartefrist mehr. Dies gilt natürlich erst recht, wenn das Scheitern der Verhandlungen (ausdrücklich oder konkludent) erklärt wurde oder die Gegenseite von vorneherein jedwede Verhandlungsbereitschaft negiert. Dann soll nicht künstlich ein Verhandlungsversuch gestartet werden. Vielmehr ist die generelle Ablehnung von Verhandlungen gleichbedeutend mit der Erklärung des Scheiterns von Verhandlungen.

1291

Dass es logisch die früher postulierte strikte Trennung von Verhandlungsphase (in der allenfalls Warnstreiks klassischer Ausprägung, Rz. 1296 ff., zulässig sein sollten) und Kampfphase nicht geben kann, zeigt sich auch daran, dass die kampfführende Partei selbst nach erklärtem Scheitern zu jeder Zeit bereit sein muss, die Verhandlungen wieder aufzunehmen, wenn die Gegenseite Kompromiss- oder Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Die Verhandlungsbereitschaft muss in diesem Sinne – als Bereitschaft, den Verhandlungsfaden bei erkennbarem Einlenken der Gegenseite wieder aufzunehmen – permanent fortbestehen; endet sie, verliert auch der geführte Arbeitskampf sein legitimes Ziel, schnellstmöglich einen Tarifabschluss zu erreichen. Die Einschätzung des „Scheiterns“ ist somit höchst subjektiv und zugleich höchst situativ. Verhandlungsbereitschaft und Verhandlungsphase bestehen auch während laufender Erzwingungshandlungen fort; umgekehrt schließt ein bereits angesetzter neuer Verhandlungstermin die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit flankierender Erzwingungsmaßnahmen nicht per se aus (BAG 21.6.1988 – 1 AZR 651/86 Rz. 79, NZA 1988, 846).

1292

Aus dem Ultima-Ratio-Prinzip lässt sich schließlich nicht die zwingende Notwendigkeit der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens vor Kampfbeginn ableiten. Dies wäre zwar wünschenswert und entspräche jüngsten Tendenzen des Gesetzgebers, derartige Verfahren einer streitigen Auseinandersetzung vor Gericht voranzustellen (vgl. die Notwendigkeit der Durchführung eines Gütetermins gem. § 54 ArbGG und gem. § 286 Abs. 2 und 3 ZPO). Auch wenn einiges dafür spricht, dem Arbeitskampf ein solches Schlichtungsverfahren voranzustellen, wurde ein obligatorisches Schlichtungsverfahren bislang nicht installiert. Allein die LSchliO Baden sieht einen Einlassungszwang vor, wenn eine der beiden Parteien die Schlichtungsstelle freiwillig angerufen hat. Die Tarifvertragsparteien können aber vereinbaren, dass vor Beginn eines Arbeitskampfs ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist. In diesem Falle ist die Durchführung des Verfahrens für die kampfwillige Partei zwingend erforderlich. Erst wenn auch dieses Schlichtungsverfahren keine Einigung zwischen den Tarifvertragsparteien herbeiführen konnte, ist der Arbeitskampf als Ultima Ratio zulässig.

1293

a) Festlegung des Zeitpunkts des Scheiterns der Verhandlungsmöglichkeiten Der Zeitpunkt, ab welchem die Verhandlungen als gescheitert angesehen werden, liegt in der Entscheidung der Tarifvertragsparteien. Bedeutung hat diese Feststellung heute vor allem noch im Innenrecht der Gewerkschaften: Die Erklärung des Scheiterns ist häufig als Vorbedingung für die Durchführung einer Urabstimmung und den Übergang zum Erzwingungsstreik (mit Gewährung von Streikunterstützung) ausgestaltet. Ihre früher starke Bedeutung für die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle (vgl. BAG v. 31.10.1958 – 1 AZR 632/57, NJW 1959, 356) hat sie infolge des Warnstreikurteils von 1988 (BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86, NZA 1988, 846) und der dortigen Relativierung des Ultima-RatioGrundsatzes in seiner zeitlichen Ausprägung eingebüßt: Seitdem verzichtet das BAG auf eine förmliche Erklärung des Scheiterns und begreift bereits die Einleitung der Arbeitskampfmaßnahmen als konkludente und damit ausreichende Erklärung, dass die Verhandlungsmöglichkeiten ohne flankierende Arbeitskampfmaßnahmen erschöpft seien (BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86, NZA 1988, 846). Diese Sichtweise nimmt die spätere umfassende Deregulierung des Arbeitskampfrechts, insbes. durch Anerkennung von Kampfmittelwahlfreiheit und Einschätzungsprärogativen (Rz. 1077, 1208) partiell vorweg. In der Tat lässt sich kaum deutlicher das – situative – Scheitern der Verhandlungen erklären

345

1294

§ 115 Rz. 1294 | Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als dadurch, Vorbereitungen für einen Arbeitskampf zu treffen. Es ist nicht angemessen, das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG an die Quisquilien formeller Erklärungen zu binden. Dessen ungeachtet wären gesetzliche Verfahrensregeln – insbes. zum Schutze Drittbetroffener im Bereich der Daseinsvorsorge (Rz. 1322 ff.) – vorstellbar und auch verfassungskonform. Es ist aber nicht angezeigt, dass das Richterrecht sich derart weitgehend in die Einzelheiten des Arbeitskampfgeschehens einmischt. 1295

Einstweilen frei.

b) Vertiefungsproblem: Warnstreik und neue Beweglichkeit Literatur: Buchner, Der „Warnstreik“ nach der Bundesarbeitsgerichtsentscheidung vom 21.6.1988, BB 1989, 1334; Greiner, Das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, 2018; Heinze, Der Warnstreik und die „Neue Beweglichkeit“, NJW 1983, 2409; Loritz, Das Bundesarbeitsgericht und die „Neue Beweglichkeit“, ZfA 1985, 185; Otto, Symposion Hugo Seiter zum Gedächtnis, 1990, S. 49; Picker, Der Warnstreik und die Funktionen des Arbeitskampfes in der Privatrechtsordnung, 1983; Rieble, Urabstimmung als Streikvoraussetzung, FS Canaris, 2007, S. 1439. 1296

Das BAG ging ursprünglich davon aus, Warnstreik und Erzwingungsstreik seien von unterschiedlicher Art und Güte. Der Warnstreik stelle aufgrund seiner kurzen Dauer und geringen Schadensverursachung gegenüber einem Erzwingungsstreik das mildere Mittel dar. Insbes. meinte es, der UltimaRatio-Grundsatz sei auf den Warnstreik nicht anwendbar. Nach Ansicht des Gerichts war der Grundsatz, dass Arbeitskampfmaßnahmen nur nach Ausschöpfung aller Verständigungsmöglichkeiten ergriffen werden dürften, nur für zeitlich längerfristige oder unbegrenzte Arbeitskampfmaßnahmen aufgestellt worden, die nicht auf eine Beschleunigung bestehender Tarifverhandlungen, wie es Ziel eines Warnstreiks sei, sondern auf die Erzwingung abschließender Regelungen zielten (BAG v. 17.12.1976 – 1 AZR 605/75, DB 1977, 824). Dem lag die Überlegung zugrunde, dass der Zweck einer Warnung verfehlt würde, müssten für ihre Durchführung zunächst alle (Verhandlungs-)Brücken abgebrochen werden. Des Weiteren führte es unterstützend für die Unanwendbarkeit des Ultima-Ratio-Grundsatzes an, Warnstreiks gefährdeten überdies auch nicht die Verhandlungsparität zwischen den Tarifvertragsparteien, da sie in der Regel keine oder nur geringste Schäden verursachten (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393).

1297

Diese Rspr. verdeutlichte die selbstgeschaffene Falle des BAG, das Ultima-Ratio-Prinzip ohne hinreichende Betonung der Einschätzungsprärogative der Koalitionen entwickelt zu haben. Denn die milde Maßnahme des Warnstreiks sollte wegen Nichtausschöpfung der Verhandlungsmöglichkeiten unzulässig sein, obwohl sie alle Beteiligten schonte. Die dargestellte Freizeichnung vom Ultima-Ratio-Prinzip nutzten die Gewerkschaften phantasievoll unter dem Stichwort „neue Beweglichkeit“: Die Einladung der Rspr. wurde angenommen; es wurden vermehrt Kurzstreiks organisiert, die während der Dauer der Tarifvertrags- oder Schlichtungsverhandlungen im Sinne „kleiner Nadelstiche“ Druck auf die Arbeitgeber ausüben sollten. Das BAG ordnete diese Vorgehensweise wie erwartet dem klassischen „Warnstreik“ zu, mit der Folge einer Nichtbindung dieser Kampfmaßnahme an den Ultima-Ratio-Grundsatz (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393).

1298

Aus diesem Dilemma befreite sich die Rspr. mit einer Richtungsänderung, die sich im Ergebnis als richtig erweist: Sie stellte den Warnstreik mit dem Erzwingungsstreik gleich und verzichtete zugleich auf das Erfordernis der ausdrücklichen Erklärung des Scheiterns der Tarifverhandlungen. Danach wurden zwar Warnstreiks dann für unzulässig erklärt, wenn sie vor dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen durchgeführt werden (BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86, NZA 1988, 846). Die Aufgabe seiner bisherigen Rspr. begründete der Senat mit der Erkenntnis, dass eine Wesensverschiedenheit von Warnund Erzwingungsstreik unter Berücksichtigung der Entwicklung der Warnstreikpraxis in den vergangenen Jahren nicht gegeben sei. „Warnstreiks auch in der Form der neuen Beweglichkeit unterscheiden sich in ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht von Erzwingungsstreiks. […] Ein Schaden und damit der Druck auf den Tarifpartner ist nicht stets und notwendig geringer, wenn ein Betrieb mehrfach für wenige Stunden bestreikt wird, als im 346

II. Das Kriterium der Erforderlichkeit | Rz. 1302 § 115

Fall eines durchgehenden Streiks während einer größeren Zahl von Stunden. Die ‚Kürze‘ eines Streiks, sein ‚milder Druck‘ oder der durch ihn bewirkte ‚geringere Schaden‘ wären als Kriterien zur Unterscheidung von Warnstreiks vom Erzwingungsstreik allenfalls dann brauchbar, wenn sie näher definiert würden. Die Demonstration der Kampfbereitschaft in Form von Warnstreiks, d.h. von Arbeitsniederlegungen, demonstriert nicht nur Kampfbereitschaft und übt nicht nur psychologischen Druck aus, sondern ist unmittelbar materielle Druckausübung durch die Folgen und Schäden der Arbeitsniederlegung selbst. […] Damit unterscheidet sich der Warnstreik auch in der Form der neuen Beweglichkeit nicht in irgendwelchen relevanten Kriterien vom Erzwingungsstreik.“ (BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86, NZA 1988, 846) Im gleichen Kontext erkannte das BAG jedoch auch die bereits aufgeführten vereinfachten Anforderungen hinsichtlich der Erklärung des Scheiterns der Verhandlungen an. In der Durchführung des Warnstreiks (auch in Form der „neuen Beweglichkeit“) sieht es nun die konkludente Erklärung des – situativen – Scheiterns der Verhandlungen und damit die Eröffnung eines folgenden zulässigen Arbeitskampfs (bereits Rz. 1295). Nimmt man dies mit der Aussage zusammen, dass die Verhandlungsbereitschaft stets – auch nach förmlicher Scheiternserklärung fortbestehen muss (Rz. 1292) – ist es konsequent, die frühere terminologische und rechtliche Trennung von Warn- und Erzwingungsstreik ganz aufzugeben: Denn bereits der Warnstreik hat eine die Einigung fördernde und gewissermaßen erzwingende Wirkung. Umgekehrt dient auch der Erzwingungsstreik zu nichts anderem als die gewollte Wiederaufnahme der Verhandlungen zu fördern und die weiterhin angestrebte Einigung zu unterstützen. Konsequent scheint es, wenn das BAG in der Folge an die Stelle der damit eigentlich obsoleten Warnstreikterminologie zunächst die wertungsneutrale Kategorie des „Kurzstreiks“ treten lässt (BAG 11.8.1992 – 1 AZR 103/92, NZA 1993, 39 („sog. Warnstreik“); in manchen nachfolgenden Entscheidungen, insbes. ab 2005, wird allerdings – aber wohl unreflektiert – wieder auf die Warnstreikterminologie zurückgegriffen, etwa in BAG v. 26.7.2005 – 1 AZR 133/04, NZA 2005, 1402, ausf. Greiner Das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, 2018, S. 97). Nur für das gewerkschaftliche Satzungsrecht bleibt die Kategorie heute relevant.

1299

Wie jeder Rechtsprechungswandel wurde auch die Aufwertung des Warnstreiks mitunter kritisch beurteilt (insbes. Picker Der Warnstreik und die Funktion des Arbeitskampfs in der Privatrechtsordnung, 1983; Rieble FS Canaris, 1439). Doch erweist es sich im Ergebnis als die einzig sinnvolle Alternative, keine Filigrandogmatik der einzelnen Arbeitskampfformen zu entwickeln, sondern der Einschätzungsprärogative der Koalitionen sowohl hinsichtlich der Kampfmittel als auch der Scheiternserklärungen Raum zu lassen. Rechtsökonomisch erweist sich der damit eingeschlagene Weg im Rückblick als segensreich: Gerade die große Wirkungsmacht klassischer Warnstreiks oder der bloßen Arbeitskampfdrohung bereits ab Tarifverhandlungsbeginn führt dazu, dass die Schwelle zum Erzwingungsarbeitskampf im industriellen Sektor nur selten erreicht wird. Insofern ist die erleichterte Zulassung des Warnstreiks eine in hohem Maße verständigungsfördernde und die Dauer von Tarifauseinandersetzungen verkürzende Erfolgsgeschichte; darin liegt ein historisches Verdienst der neueren Warnstreikjudikatur des BAG (ausf. Greiner Das arbeitskampfrechtliche Verhältnismäßigkeitsprinzip, 110 ff.).

1300

2. Kriterium des „mildesten Mittels“ (inhaltlicher Aspekt) a) Grundsätzliches Neben den mit dem Ultima-Ratio-Grundsatz angesprochenen zeitlichen Aspekt tritt ein inhaltlicher Aspekt der „Erforderlichkeit“: Welches Mittel darf eine Kampfpartei in welchem Verhandlungsstadium einsetzen? Ist sie zunächst auf „mildeste“ Mittel beschränkt, um mit fortschreitender Dauer der Auseinandersetzung zu immer stärker intensivierten Kampfstrategien übergehen zu dürfen („Eskalationsmodell“; vgl. Däubler Arbeitskampfrecht § 14 Rz. 7 ff.)? Der Grundgedanke jeder Erforderlichkeitsprüfung scheint dies nahezulegen: Danach ist nur der Einsatz solcher Maßnahmen zulässig, die unter den gleich geeigneten Mitteln das mildeste darstellen.

1301

Diese Messlatte kann und darf im Arbeitskampfrecht jedoch nicht zu streng gehandhabt werden. Dies lässt sich einmal damit begründen, dass dem Kriterium des mildesten Mittels der anerkannte Grund-

1302

347

§ 115 Rz. 1302 | Verhältnismäßigkeitsgrundsatz satz der Kampfmittelfreiheit gegenübersteht. Danach steht es den Parteien frei zu entscheiden, welches der ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln sie im konkreten Fall einsetzen. Sie haben auch in dieser Frage eine Einschätzungsprärogative (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Dieses Recht würde mit einem zu eng verstandenen Grundsatz des „schonendsten Mittels“ auf ein Minimum reduziert. Ihre Wahl würde sich auf die gleichgeeigneten und gleich milden Mittel beschränken. Auf diese Weise würde das Vorgehen der kampfführenden Partei für die Gegenseite bis auf wenige Details gänzlich vorhersehbar: ein scharfer Eingriff in die Tarifautonomie. Zudem droht rechtliche Überforderung: Angesichts der Komplexität einer Arbeitskampfsituation ist der Kampfpartei die Feststellung, ob ein gleich geeignetes, dabei aber weniger einschneidendes Vorgehen möglich ist, kaum möglich. 1302a

Nur offenkundige, rechtsmissbräuchliche Verstöße gegen das Prinzip des mildesten Mittels stellen daher einen rechtswidrigen Arbeitskampfexzess dar. Das BAG benennt dabei exemplarisch die Fallgruppe, dass der Kampfgegner bereit ist, auch kampflos die Forderung zu akzeptieren: „Die Grenze bildet auch hier der Rechtsmissbrauch. Ein solcher liegt dann vor, wenn es des ergriffenen Kampfmittels zur Erreichung des Ziels – etwa deshalb, weil der Gegner dazu erkennbar ohnehin bereit ist – offensichtlich nicht bedarf.“ (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055 Rz. 27)

1302b

In seinem Urteil zu Streikbruchprämien hat das BAG diesen sehr beschränkten Kontrollmaßstab stimmig und konsequent auf Abwehrmaßnahmen der Arbeitgeberseite übertragen: „Die Prämie ist kein offensichtlich nicht erforderliches Mittel, um dem Druck, der durch einen Streik ausgeübt werden könnte, entgegenzuwirken. Ein Arbeitgeber, demgegenüber von Seiten der Gewerkschaft Streikmaßnahmen konkret in Aussicht gestellt werden, muss mit der Auslobung der Streikbruchprämie auch nicht warten, bis ein Streik tatsächlich begonnen hat. Soll mit dem Zahlungsversprechen der Druckausübung durch einen Streik begegnet werden, ist es ohnehin kein milderes Mittel, hiermit bis zum Beginn der kollektiven Arbeitsniederlegung zuzuwarten. Zudem ist es den Tarifpartnern grundsätzlich unbenommen, schon vor der kampfweisen Auseinandersetzung ihre Kampfmittel offenzulegen.“ (BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100 Rz. 39)

1302c

Evident rechtsmissbräuchliche, nicht erforderliche Kampfexzesse der Arbeitgeberseite dürften vor allem dann anzunehmen sein, wenn in einer „normalen“ Arbeitskampfsituation der Bestand des Arbeitsverhältnisses – etwa durch Kampfkündigung (§ 25 KSchG) oder lösende Aussperrung – infrage gestellt wird (Rz. 1309 ff., 1393 ff.). Insbes. infolge der stark eingeschränkten Eskalationsfähigkeit der Gewerkschaft dürften derart intensivierte Kampfmittel wohl erst in einer atypisch lang andauernden Kampfsituation mit existenzgefährdenden wirtschaftlichen Schäden auf Unternehmensseite erforderlich sein. Der Betroffenheit von wirtschaftlicher Existenz und Persönlichkeitsrechten der Arbeitnehmer ist parallel dazu auf der Prüfungsstufe der Proportionalität (Rz. 1312 ff.) Rechnung zu tragen.

b) Vertiefungsproblem: Aussperrungsquoten 1303

Der Wandel der Sichtweise auf die Erforderlichkeit wird vor allem deutlich, wenn man die heutige Beschränkung auf eine Exzesskontrolle (Rz. 1077, 1208) mit der äußerst restriktiven gerichtlichen Kontrolle der sog. Aussperrungsquoten vergleicht: In den 1980er Jahren beurteilte das BAG (10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642) die zahlenmäßige Erforderlichkeit einer Abwehraussperrung als Reaktion auf einen Streik nach der Anzahl der streikenden Arbeitnehmer. „Wenn durch einen Streikbeschluss weniger als 1/4 der Arbeitnehmer des Tarifgebietes zur Arbeitsniederlegung aufgefordert werden, so handelt es sich um einen eng geführten Teilstreik, bei dem die beschriebene Belastung für die Solidarität der Arbeitgeber und damit eine Verschiebung des Kräftegleichgewichts anzunehmen ist. Hier muss die Arbeitgeberseite den Kampfrahmen erweitern können, wobei eine Ausdehnung um 25 % der betroffenen Arbeitnehmer nicht unproportional erscheint. Eine weitergehende Re-

348

II. Das Kriterium der Erforderlichkeit | Rz. 1308 § 115

aktion wird regelmäßig nicht proportional sein. Werden mehr als 1/4 der Arbeitnehmer des Tarifgebietes zum Streik aufgerufen, ist das Bedürfnis der Arbeitgeber zur Erweiterung des Kampfrahmens entsprechend geringer. Insgesamt scheint nach dem Eindruck des Senats manches dafür zu sprechen, dass eine Störung der Kampfparität nicht mehr zu befürchten ist, wenn die Hälfte der Arbeitnehmer eines Tarifgebietes entweder zum Streik aufgerufen wird oder von einem Aussperrungsbeschluss betroffen ist.“ (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, NJW 1980, 1642) Die Festlegung des Senats auf derartige Größen hat in der Literatur zu Recht erhebliche Kritik erfahren (Löwisch BB 1987, 1030 ff.; Gamillscheg KollArbR I § 24 III 2 a). Diese stützte sich vor allem darauf, dass die Erforderlichkeit von Kampfmitteln nicht nach Prozenten messbar sei. Jedenfalls könnten bei den erheblichen Unterschieden in den einzelnen Branchen und Tarifgebieten nicht für alle die gleichen prozentualen Margen angelegt werden. Dieser Kritik ist zuzustimmen. Letztlich war diese Rspr. der Endpunkt des Irrweges einer zu weitreichenden Regulierung des Arbeitskampfgeschehens durch Richterrecht.

1304

In seinen späteren Entscheidungen hat das BAG daher von konkreten Größenangaben abgesehen und ausgeführt, dass das Verhältnis der streikenden und von der Aussperrung betroffenen Arbeitnehmer ein Indiz für die Beurteilung der Erforderlichkeit der Abwehraussperrung sei. Ausgangspunkt sei dabei die Zahl der tatsächlich streikenden Arbeitnehmer. Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt sei der des Aussperrungsbeschlusses (BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NZA 1985, 537).

1305

„Das Missverhältnis, das sich aus der Zahl der am Streik beteiligten Arbeitnehmer und der Zahl der von der Aussperrung betroffenen Arbeitnehmer ergibt, kann für die Beurteilung der Einhaltung der Grenzen der Verhältnismäßigkeit ein wichtiges Indiz sein. […] Die Grenze muss insgesamt dort gezogen werden, wo die legitime Reaktion aufhört.“ (BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NZA 1985, 537) Die Rspr. hat danach im Ansatz die Verhältnismäßigkeitskontrolle auf eine Missbrauchskontrolle reduziert. In einem Einzelfall hat das BAG eine legitime Reaktionsmöglichkeit verneint bei einer zweitägigen Abwehraussperrung als Reaktion auf einen halbstündigen Teilstreik (BAG v. 11.8.1992 – 1 AZR 103/92, NZA 1993, 39; kritisch hierzu Otto Anm. EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 105) oder der Aussperrung zweier aufeinander folgender Schichten, obwohl nur in der Frühschicht zu drei Viertel gestreikt wurde (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 18.7.1996 – 1 Sa 330/95, NZA-RR 1997, 163).

1306

Da die Aussperrung heute praktisch an Bedeutung eingebüßt hat (Rz. 1048, 1133), sind jüngere Entscheidungen kaum zu verzeichnen (vgl. aber – zu restriktiv – ArbG Frankfurt/Main v. 2.4.2011 – 1 Ga 63/11 zur Unzulässigkeit einer „selektiven“ Aussperrung im tarifpluralen Betrieb sowie LAG Hamm v. 14.11.2001 – 18 Sa 530/01, NZA-RR 2002, 367). Heute dürften jedoch auch die dargestellten relativierenden Entscheidungen des BAG im Lichte der heutigen Arbeitskampfdogmatik als zu streng zu bewerten sein. Wesentlich ist die Erkenntnis, dass sich auch der Arbeitgeber mit einer Aussperrung selbst schädigt, was – wie bei Auslobung einer Streikbruchprämie – zu einem „ökonomisch-selbstregulierenden Effekt“ (vgl. BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100 Rz. 42) der Aussperrung führt und auch breit angelegte suspendierende Aussperrungen nicht als Arbeitskampfexzess erscheinen lässt.

1307

c) Suspendierung statt Lösung des Arbeitsverhältnisses aa) Bedeutung Der Grundsatz der Erforderlichkeit wirkt sich nicht nur bei den Voraussetzungen, sondern auch bei den Rechtsfolgen von Arbeitskampfmaßnahmen erheblich aus. Hatte die früher herrschende Ansicht in Rspr. und Lehre noch vertreten, dass die Arbeitsverhältnisse vor dem Arbeitskampf im Wege der Kündigung zu lösen sind, vertritt das BAG seit seiner Wende zur sog. kollektiven Betrachtungsweise (BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, SAE 1956, 10), spätestens jedoch seit seiner Entscheidung aus dem Jahre 1971 (BAG GS v. 21.4.1971 – 1/68, NJW 1971, 1668) die Auffassung, dass es durch den Arbeitskampf lediglich zu einer Suspendierung der Hauptpflichten komme; eine vorherige Kündigung oder lösende Wirkung des Arbeitskampfs scheide insoweit aus. Die Suspendierung stelle sich nämlich als mildere 349

1308

§ 115 Rz. 1308 | Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Folge im Verhältnis zur gänzlichen Lösung des Vertrags mit anschließendem Wiedereinstellungsanspruch dar. bb) Verbleibende Bedeutung der lösenden Aussperrung? 1309

Fraglich bleibt insoweit noch, ob Fallkonstellationen denkbar sind, in denen es nach Maßgabe der „neuen“ Rspr. zu Kampfmaßnahmen mit lösender Wirkung kommen könnte. Das BAG hat in der oben genannten Entscheidung (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668) dazu die Auffassung vertreten, dass eine lösende Aussperrung zumindest insoweit in Betracht komme, als ein rechtmäßiger Streik besonders andauernd geführt werde oder es sogar zum Wegfall von Arbeitsplätzen komme. Auch der „Professorenentwurf“ sieht Gleiches in seinem § 28 Abs. 1 S. 1 vor. Darüber hinaus sei, so das BAG, dahingehend zu unterscheiden, ob die lösende Aussperrung als Gegenmaßnahme auf einen rechtmäßigen oder einen rechtswidrigen Streik erfolgt:

1310

Im Anfangsstadium eines rechtmäßigen Arbeitskampfs besteht in der Regel kein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers, über die suspendierende Aussperrung hinauszugehen. Im Laufe des Arbeitskampfs kann sich jedoch die Intensität des Arbeitskampfs derart verändern, dass es gerechtfertigt sein kann, dass der Arbeitgeber zu einer lösenden Aussperrung übergeht. Dies gilt z.B. dann, wenn der Streik über einen längeren Zeitraum andauert oder vor dem Hintergrund des Streiks Rationalisierungsmaßnahmen ergriffen werden, die Arbeitsplätze dauerhaft wegfallen lassen. Dann kann auch eine lösende Aussperrung in Betracht gezogen werden. Insbes. als Reaktion auf den effizienten Streik von „Spezialisten“ in Schlüsselfunktionen (Greiner NZA 2007, 1023, 1027) oder in der Situation des „Tarifsozialplans“ könnte die erweiterte Zulassung der lösenden Aussperrung ein systemkonformer Ansatz sein: Sie wahrt die Parität nicht durch eine verfassungsrechtlich problematische Beschränkung des Streikrechts, sondern durch die erweiterte Freigabe der ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Kampfmittel der Arbeitgeberseite.

1311

Liegt hingegen ein rechtswidriger Streik vor, gilt es nach Ansicht des BAG grundsätzlich als zulässig, dass der Arbeitgeber zu einer lösenden Aussperrung greift, sofern es sich nicht um einen kurzen Arbeitskampf handelt. Dieser Ansicht wird in der Lehre widersprochen. Zunächst weist Otto (§ 8 Rz. 16) darauf hin, dass sich eine Kündigung im Hinblick auf das Ziel des Arbeitskampfs (Regelung der Arbeitsbedingungen) als rechtsmissbräuchliche Maßregelung i.S.d. § 612a BGB darstelle. Der Zulässigkeit der lösenden Aussperrung als spezifische Reaktion auf rechtswidrige Kampfmaßnahmen der Gewerkschaft steht bereits die Möglichkeit der verhaltensbedingten Kündigung wegen Vertragsbruchs entgegen, sofern ihre Voraussetzungen gegeben sind. Wird die lösende Aussperrung nicht „paritätsorientiert“ sondern als Reaktion auf individuell rechtswidriges Verhalten eingesetzt, droht eine Umgehung der kündigungsrechtlichen Prinzipien, die durch § 25 KSchG wohl unberührt bleiben. Den Arbeitgebern und ihren Verbänden steht es zudem offen, Unterlassung zu fordern und Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

III. Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. (Angemessenheit, Proportionalität) 1. Grundsätzliches 1312

Da die heutige Rspr. im Lichte des Art. 9 Abs. 3 GG der verfassungsrechtlich gewährleisteten Koalitionsbetätigung des Arbeitskampfes auf den Prüfungsstufen der Geeignetheit und Erforderlichkeit durch Anerkennung von Einschätzungsprärogativen mehr Raum verschafft, wird die Angemessenheitsprüfung häufig zum entscheidenden Kriterium (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055). Hierbei geht es zum einen um eine Rechtsmissbrauchskontrolle, zum anderen aber auch um den Schutz der Grundrechte unmittelbar und mittelbar Betroffener.

350

III. Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. (Angemessenheit, Proportionalität) | Rz. 1317 § 115 Merke: Verhältnismäßig im engeren Sinne (proportional) ist ein Arbeitskampfmittel, das sich unter hinreichender Würdigung der grundrechtlich gewährleisteten Betätigungsfreiheit zur Erreichung des angestrebten Kampfziels unter Berücksichtigung der Rechtspositionen der von der Kampfmaßnahme unmittelbar oder mittelbar Betroffenen als angemessen darstellt.

1313

Dabei sind drei wichtige Besonderheiten zu beachten:

1314

– Bezugspunkt der Prüfung ist der Charakter und die Funktion der jeweiligen Arbeitskampfmaßnahme. – Der Arbeitskampfpartei steht keine Einschätzungsprärogative zu, da es hier nicht um eine tatsächliche Einschätzung, sondern um eine rechtliche Abwägung geht. – Zu beachten ist, dass es gerade das Wesen einer Arbeitskampfmaßnahme ist, durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile Druck zur Erreichung eines legitimen Ziels auszuüben. Gleichwohl hat dieser Wesenszug Grenzen, die das BAG in der Entscheidung zum sog. Flashmob nochmals betont hat. „Insbes. bei anderen als den ‚klassischen‘ Arbeitskampfmitteln des Streiks und der Aussperrung kann für die Beurteilung der Angemessenheit von Bedeutung sein, ob das Kampfmittel mit eigenen Opfern des Angreifers verbunden ist und ob dem Gegner effektive Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Ein Arbeitskampfmittel, das frei von eigenen Risiken eingesetzt werden kann und zugleich dem Gegner keine Verteidigungsmöglichkeiten lässt, gefährdet typischerweise die Verhandlungsparität. Zwar ist ein Arbeitskampf darauf angelegt, für die Gegenseite hohe Kosten zu verursachen, um möglichst schnell zu einem Tarifabschluss zu gelangen […]. Doch darf die Rechtsordnung keiner Seite so starke Kampfmittel zur Verfügung stellen, dass dem Gegenspieler keine wirksame Reaktionsmöglichkeit bleibt, sondern die Chancen auf die Herbeiführung eines angemessenen Verhandlungsergebnisses zerstört werden.“ (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347)

1315

Unverhältnismäßig ist ein Arbeitskampfmittel daher erst, wenn es sich auch unter Berücksichtigung dieser Zusammenhänge als unangemessene Beeinträchtigung gegenläufiger, ebenfalls verfassungsrechtlich geschützter Rechtspositionen darstellt. Es ist darauf zu achten, dass Einschränkungen der Betätigungsfreiheit der Koalitionen nur dann mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sind, wenn sie entweder dem Schutz des jeweiligen Koalitionspartners und damit gerade der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie oder dem Schutz der Grundrechte Dritter dienen oder sie durch die Rücksicht auf andere Rechte mit Verfassungsrang gerechtfertigt sind (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987; vgl. auch BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, NZA 1991, 809). Es wird klar, dass insoweit in Anbetracht des jeweiligen Kampfmittels komplizierte einzelfallbezogene Erwägungen geboten sein können.

1316

2. Einzelfragen a) Keine Kontrolle von Streikzielen und -forderungen Verfehlt wäre es, im Rahmen der Proportionalität eine Angemessenheitskontrolle des Umfangs von Streikforderungen, die auf tariflich regelbare Ziele gerichtet sind, vorzunehmen. Hierdurch würde unverhältnismäßig in die Koalitionsbetätigungsfreiheit eingegriffen (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987). Zugleich läge eine unzulässige Tarifzensur durch die Gerichte vor (Rz. 129). Kein taugliches Argument ist überdies, bei hohen Forderungen das Paritätsprinzip gefährdet zu sehen. Durch die Höhe der Forderung werden die Handlungsmöglichkeiten der jeweils anderen Seite nicht eingeschränkt. Das BAG führt zur Unzulässigkeit der Kontrolle von Streikzielen aus: „Die Höhe einer Streikforderung greift nicht in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen der Arbeitgeber aus Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG ein. Von einer für ein tariflich regelbares Ziel erhobenen Streikforderung als solcher geht keine Beeinträchtigung aus. Eine bloße Tarifforderung hat keine rechtsgestaltende, für den Gegner verbindliche Wirkung […]. Der Umfang einer Streikforderung ist keine recht351

1317

§ 115 Rz. 1317 | Verhältnismäßigkeitsgrundsatz lich bedeutsame Größe. Die Aussicht auf eine uneingeschränkte Umsetzung eines Streikziels besteht typischerweise nicht. Eine Streikforderung rechnet mit dem Widerstand der Arbeitgeberseite. Sie geht aus den verschiedensten Motiven regelmäßig über dasjenige Maß hinaus, bei dessen Erreichen die Gewerkschaft zum Tarifabschluss bereit ist. Sie hat die Funktion, die jeweiligen Mitglieder zu motivieren und Tarifverhandlungen zunächst einmal in Gang zu bringen […]. Mit der Rechtskontrolle schon des Umfangs der Streikforderung würde deshalb eine nur potentielle Norm in Unkenntnis ihrer späteren Konkretisierung auf eine mögliche Grundrechtswidrigkeit überprüft. Das ist mit der Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren und widerspräche dem Grundgedanken der Tarifautonomie […]. Diese besteht auch darin, selbst über Arbeitskampfmodalitäten und -strategien und damit u.a. über das als erforderlich angesehene Maß einer Streikforderung entscheiden zu können.“ (BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, ZA 2007, 987)

b) Grenzen des Kampfgebiets 1318

Wirkung entfaltet der Proportionalitätsgedanke etwa bei der Frage nach den Grenzen des Kampfgebiets. Insoweit sei – so das BAG – das Kampfgebiet als verhältnismäßig anerkannt, wenn es sich am Tarifgebiet orientiert (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653): „Zunächst ist davon auszugehen, dass das Tarifgebiet regelmäßig auch als angemessene Grenze des Kampfgebietes angesehen werden muss. Der räumliche und fachliche Geltungsbereich eines Tarifvertrags grenzt nicht nur den Kreis der Normadressaten ab, sondern bestimmt auch auf beiden Seiten den Mitgliederbestand der unmittelbaren Verhandlungspartner und damit einen wesentlichen Faktor des Kräfteverhältnisses. Kommt es zur Auseinandersetzung um die gewerkschaftliche Forderung eines Verbandstarifvertrags, so ist für den angegriffenen Arbeitgeberverband die Solidarität seiner Mitgliedsunternehmen im Tarifgebiet erforderlich, aber auch ausreichend. Diese Unternehmen müssen nämlich in irgendeinem Verfahren darüber bestimmen, ob und inwieweit sie den Forderungen der zuständigen Gewerkschaften entgegentreten oder entsprechen wollen. Deshalb wirken sich Störungen der Solidarität in diesem Kreis unmittelbar auf die Verhandlungsstärke des Arbeitgeberverbandes aus. Die Abgrenzung des Tarifgebietes ist das Ergebnis freiwilliger Absprachen. Man kann davon ausgehen, dass die Tarifvertragsparteien in diesem Zusammenhang die Erfordernisse der Verhandlungsparität beachten.“ (BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79, NJW 1980, 1653)

1319

Das bedeutet aber nicht, dass das Tarifgebiet stets die Zulässigkeitsgrenze eines Arbeitskampfes markiert. Dies ist am Fall des Unterstützungsstreiks deutlich geworden (Rz. 1200). Gleichwohl ist die Nähe des Arbeitskampfes zum jeweiligen Tarifgebiet natürlich nicht ohne Bedeutung: Die Überschreitung des Tarifgebiets muss im Lichte des Zwecks des Arbeitskampfes, ein bestimmtes tarifliches Ziel zu erreichen, legitimierbar sein. Dabei ist in der Abwägung mitentscheidend zu beachten, ob der mit dem Arbeitskampf überzogene Arbeitgeber als Außenseiter in den Arbeitskampf einbezogen wird: Anders als beim Hauptarbeitskampf hat der vom Unterstützungsstreik betroffene Arbeitgeber regelmäßig nicht die Möglichkeit, durch eigenes Nachgeben oder durch Einflussnahme in seinem Arbeitgeberverband die gewerkschaftlichen Forderungen zu erfüllen und zu einem Tarifabschluss zu gelangen. Bereits aus diesem Grund bedarf er eines größeres Schutzes als der unmittelbar von einem Hauptarbeitskampf betroffene Arbeitgeber (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055).

c) Faire Kampfführung 1320

Bestandteil des Proportionalitätsgedankens ist das Gebot der fairen Kampfführung. Danach darf der Arbeitskampf nicht auf die wirtschaftliche Vernichtung des Gegners abzielen (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). Letztlich fehlt es dann bereits an einem legitimen Kampfziel (Rz. 1175 ff.). Dass ein solches Vernichtungsbegehren vorliegt, dürfte jedoch erst dann anzunehmen sein, wenn die kampfführende Partei trotz der Bereitschaft der Gegenseite, auf die gestellten Forderungen einzugehen, nicht zu einer Beendigung des Arbeitskampfs bereit ist (Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.2 Rz. 232). In diesen Fällen ist davon auszugehen, dass die wirtschaftliche Vernichtung des Gegners im

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III. Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. (Angemessenheit, Proportionalität) | Rz. 1323 § 115

Vordergrund steht. Freilich ist dies angesichts der Tatsache, dass die streikenden Arbeitnehmer ja ein Interesse am Bestand ihrer Arbeitsplätze haben, kein realistisches Szenario. Das Gebot der fairen Kampfführung verlangt ferner, dass für den Gegner im Arbeitskampf erkennbar ist, dass eine Arbeitskampfmaßnahme gegen ihn vorliegt, damit er eine Gegenreaktion ergreifen kann. Er muss also erkennen können, ob es sich um eine „wilde“, unkoordinierte Verhaltensweise handelt oder eine von der Gegenseite verantwortete Aktion.

1321

„Um dem Gegner eigene Reaktionen zu ermöglichen, bedarf es in der Regel der Erkennbarkeit einer Kampfmaßnahme als solcher. Dies entspricht dem arbeitskampfrechtlichen Gebot der fairen Kampfführung. Danach muss der Angegriffene wissen, von welcher Maßnahme er betroffen ist, um sich in seinem eigenen Verhalten darauf einstellen zu können […]. An die sich daraus ergebende Pflicht zur Deklaration arbeitskampfbezogener Handlungen sind allerdings keine formalen Anforderungen im Sinne ausdrücklicher Erklärungen an die Gegenseite zu stellen. Das Arbeitskampfgeschehen ist einer Formalisierung weitgehend entzogen. Daher müssen der Gegenseite Inhalt und Umfang einer Arbeitskampfmaßnahme nicht förmlich mitgeteilt werden. Vielmehr genügt es, wenn der Gegenspieler aus den ihm bekannten Umständen erkennen kann, welcher von der Gegenseite getragenen Arbeitskampfmaßnahme er ausgesetzt ist […]. In jedem Fall muss erkennbar sein, dass es sich nicht um eine ‚wilde‘ oder anonyme, sondern um eine von der Gegenseite getragene Kampfmaßnahme handelt. Um sich verteidigen zu können, muss der Angegriffene erkennen können, wer die Verantwortung für den Angriff trägt.“ (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347)

d) Gemeinwohl, Notstands- und Erhaltungsarbeiten, Daseinsvorsorge In seiner frühen Rspr. hat das BAG ausgeführt, dass durch Arbeitskämpfe das Gemeinwohl nicht offensichtlich verletzt werden dürfe (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). Diese Aussage ist im Prinzip richtig, besagt aber wegen der Unbestimmtheit des Gemeinwohlbegriffs alles und nichts. Letztlich lädt sie damit zu Fehlinterpretationen ein und erweist sich als höchst irreführend (vgl. ErfK/ Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 126). Ihren zutreffenden Kern hat der Verweis auf das Gemeinwohl, sofern damit der Schutz konfligierender Rechtsgüter von Verfassungsrang gemeint ist. Dies wird v.a. bei der Frage der Erhaltungsarbeiten und Notdienste relevant.

1322

Letztere betreffen insbes. den Bereich der Daseinsvorsorge: Von Arbeitskämpfen sind häufig auch Dritte – wie etwa Kunden von Dienstleistungsunternehmen, Fahrgäste, Flugpassagiere, Patienten, Zulieferer, Abnehmer etc. – betroffen. Das ist eine typische Folge von Arbeitskämpfen. Grundrechtlich geschützte Rechte kampfunbeteiligter Dritter dürfen nicht übermäßig beeinträchtigt werden. Die im Rahmen eines Arbeitskampfs durch ausgefallene oder verspätete Lieferungen, durch Beschwerden von Kunden oder durch den Verlust von Aufträgen erlittenen Schäden sind allerdings im Prinzip „normale“ Auswirkungen eines Arbeitskampfs, die hinzunehmen sind. Etwas anderes gilt erst dann, wenn unbeteiligte Dritte über Gebühr beeinträchtigt werden oder ernstliche Gefahren für Leib, Leben, Gesundheit oder Eigentum zu befürchten sind. Letzteres gilt insbes. für den Bereich der Daseinsvorsorge: Wird durch den Streik die Mindestversorgung mit lebenswichtigen Gütern wie Strom, Gas und Wasser oder medizinischen Dienstleistungen unterbunden, ist der Streik unverhältnismäßig. Die Schwelle zur Unverhältnismäßigkeit ergibt sich allerdings nicht bereits aus der Tatsache, dass im Bereich der Daseinsvorsorge gestreikt wird, sondern dass die konkreten Folgen des Arbeitskampfs unverhältnismäßig sind (vgl. LAG Hessen v. 7.11.2014 – 9 SaGa 1496/14, NZA-RR 2015, 441, Ls. 4). Stellen die Arbeitskampfparteien sicher, dass eine Mindestversorgung besteht, bleibt der Arbeitskampf zulässig. Bloße Belästigungen durch einen Arbeitskampf sind hinzunehmen.

1322a

Erhaltungsarbeiten sind solche Arbeiten, die erforderlich sind, „um die Anlagen und Betriebsmittel während des Arbeitskampfs so zu erhalten, dass nach Beendigung des Arbeitskampfs die Arbeit fortgesetzt werden kann“ (BAG v. 31.1.1995 – 1 AZR 142/94, NZA 1995, 958). Sie dienen damit der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Betriebs. Darunter fallen insbes. Wartungs- und Kontrolltätigkeiten. Auf Grundrechtsebene dienen sie dem Schutz von Eigentum (Art. 14 GG) sowie Berufs- und Unter-

1323

353

§ 115 Rz. 1323 | Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nehmerfreiheit (Art. 12, 2 Abs. 1 GG), die im Rahmen der Angemessenheitsprüfung mit der Arbeitskampffreiheit in schonenden Ausgleich zu bringen sind (sog. „praktische Konkordanz“). Bei Notdiensten handelt es sich um Tätigkeiten, „die zur Befriedigung der elementaren persönlichen, sozialen und staatlichen Bedürfnisse die erforderliche Mindestversorgung“ gewährleisten (BAG v. 31.1.1995 – 1 AZR 142/94, NZA 1995, 958). Insofern können Grundrechte wie Leben, Gesundheit und körperliche Integrität der Bevölkerung (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie – z.B. bei Streiks im Verkehrssektor oder in der Kinderbetreuung – die Berufsfreiheit Drittbetroffener (Art. 12 GG) einzubeziehen sein. 1324

Über die Notwendigkeit solcher Arbeiten trotz laufenden Arbeitskampfs besteht allseits Einigkeit. Gestritten wird aber darüber, wer Träger der Notdienstarbeiten ist, also wer darüber entscheidet, welche Tätigkeiten von wem vorzunehmen sind. Dieser Streit schließt die Frage ein, woraus sich die Arbeitspflicht im Verhältnis zum Recht des einzelnen Arbeitnehmers aus Art. 9 Abs. 3 GG auf Beteiligung am Arbeitskampf herleiten lässt. Das BAG hat sich zu diesen Fragen bislang nicht geäußert, insbes. da diese Fragen regelmäßig im einstweiligen Verfügungsverfahren ausgetragen werden, das vor dem LAG endet (Rz. 3114). Richtig dürfte sein, dass zunächst beide Parteien gemeinsam auf die Einrichtung der Arbeiten hinwirken müssen (soweit auch noch das BAG v. 31.1.1995 – 1 AZR 142/94, NZA 1995, 958). Kommt es hingegen nicht zu einer Einigung, spricht viel dafür, dass jede Seite unilateral versuchen kann, ihren Pflichten einseitig gerecht zu werden: Die Arbeitgeberseite durch Anordnung notwendiger Erhaltungsarbeiten und Notdiensten im Wege des Weisungsrechts (vgl. § 106 S. 1 GewO), die Gewerkschaft durch Ausarbeitung eines Erhaltungs- bzw. Notdienstplanes. Hält eine der Seiten die Maßnahmen der anderen Seite für überschießend bzw. unzureichend, öffnet der Streit darüber den Weg zur arbeitsgerichtlichen Kontrolle: Es ist dann Sache des Gerichts, die erforderlichen Notdienst- und Erhaltungsarbeiten verbindlich durch einstweilige Verfügung (Rz. 3100) anzuordnen (LAG SchleswigHolstein v. 26.9.2018 – 6 SaGa 7/18, ArbR 2019, 52, Kurzwiedergabe). Anders lassen sich Proportionalität und die dem Staat obliegende grundrechtliche Schutzpflicht gegenüber Drittbelangen nicht wahren; der damit zwangsläufig verbundene Eingriff in die Arbeitskampfführung verpflichtet das Gericht jedoch zu „minimalinvasivem“ Vorgehen, beschränkt es also seinerseits auf das zum Schutz der geschützten Drittbelange Unerlässliche.

1325

Einstweilen frei.

e) Besonderheiten im Bereich der Medien Literatur: Buchner, Der Arbeitskampf im Medienbereich – eine Sonderform des allgemeinen Arbeitskampfrechts?, RdA 1987, 209; Kisker, Der Arbeitskampf im Medienbereich aus der Sicht der Art. 5 Abs. 1 und 9 Abs. 3 des Grundgesetzes, RdA 1987, 194; Löwisch, Zur rechtlichen Beurteilung besonderer Arbeitskampfmaßnahmen im Medienbereich, RdA 1987, 219. 1326

Teil der Proportionalität des Arbeitskampfs und der gebotenen praktischen Konkordanz sind auch die anerkannten Besonderheiten im Bereich der Medien: Besondere Bedeutung hat hier Art. 5 GG, der als konstitutives Prinzip der Demokratie gilt und dem Einzelnen das Recht gewährt, sich ungehindert zu informieren. Ein absoluter Vorrang des Grundsatzes der Pressefreiheit besteht allerdings nicht (Brox/ Rüthers Rz. 96). Arbeitskämpfe im Medienbereich sind daher grundsätzlich zulässig (BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NZA 1985, 537). „Die Presse ist privatrechtlich in Wirtschaftsunternehmen organisiert. Art. 9 Abs. 3 GG garantiert auch in dieser Branche den autonomen Lohnfindungsprozess und damit den Arbeitskampf, der das Erscheinen von Presseerzeugnissen teilweise oder ganz verhindern kann. Im Interesse einer auch für die Arbeitnehmer im Pressebereich funktionierenden Tarifautonomie muss es die Öffentlichkeit hinnehmen, wenn Zeitungen zeitweise nicht erscheinen können und dadurch das Meinungs- und Informationsangebot reduziert wird.“ (BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NZA 1985, 537)

1327

Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn durch einen Arbeitskampf die Informations- und Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) nachhaltig gefährdet würde.

354

Rechtmäßigkeit besonderer Arbeitskampfmittel und -taktiken | Rz. 1331 4. Abschnitt

„Besonderheiten könnten sich nur dann ergeben, wenn durch einen Arbeitskampf die Informations- und Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) nachhaltig gefährdet würde. Die Grundrechte der Meinungsfreiheit und der Informationsfreiheit sind für die freiheitlich demokratische Grundordnung schlechthin konstituierend, da sie den geistigen Kampf, die freie Auseinandersetzung der Ideen und Interessen gewährleisten, die für das Funktionieren dieser Staatsordnung lebensnotwendig sind.“ (BAG v. 12.3.1985 – 1 AZR 636/82, NZA 1985, 537) Als Beispiele für eine nachhaltige Gefährdung nennt das BAG: – die Lahmlegung aller Massenmedien (Presse, Rundfunk und Fernsehen) oder eines unter den Wertungsgrundsätzen des Art. 5 Abs. 1 GG relevanten Teils – die erkennbare Ausrichtung des Streiks auf Unternehmen einer bestimmten Tendenz

Einstweilen frei.

1328–1330

4. Abschnitt: Zur Vertiefung: Rechtmäßigkeit besonderer Arbeitskampfmittel und -taktiken Literatur: Rehder/Deinert/Callsen, Atypische Arbeitskampfformen der Arbeitnehmerseite, AuR 2012, 103. § 116 Wellenstreik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1332 § 117 Betriebsblockade und Betriebsbesetzung; Flashmob . . . . . . . . . . . . . . 1337 § 118 Kampfunterstützende Maßnahmen: Streikposten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1351a

§ 119 Schlechtleistung und partielle Arbeitsniederlegung . . . . . . . . . . . . . . § 120 Suspendierende Betriebsstilllegung . . § 121 Streikbruchprämie . . . . . . . . . . . . . . . § 122 Massen(änderungs)kündigung . . . . . .

1331 1352 1356 1363 1368

Nachdem die Rechtmäßigkeitskriterien des Arbeitskampfrechts vorgestellt wurden, sollen im Folgenden einige Arbeitskampfmittel an ihnen gemessen und beurteilt werden, die besonders im Fokus von Rspr. und Literatur standen oder stehen. Hervorzuheben ist, dass auf Konstellationen mit großer sachlicher Nähe zu Grundfragen des Verhältnismäßigkeitsprinzips bereits ausführlich im Rahmen der allgemeinen Darstellung eingegangen wurde: Dies betrifft vor allem den Warnstreik (Rz. 1296 ff.) sowie den Unterstützungsstreik (Rz. 1200 ff.). Sie werden im Folgenden trotz ihrer großen Bedeutung nicht mehr gesondert dargestellt. Nochmals zu betonen ist, dass ein abschließender Kanon zulässiger Kampfformen nicht existiert. Es gilt der Grundsatz der Kampfmittelwahlfreiheit (s. Rz. 1077 f.), sodass die folgende Auswahl nur exemplarischen Charakter haben kann.

355

§ 116 Rz. 1332 | Wellenstreik

§ 116 Wellenstreik Literatur: Auktor, Wellenstreik im System des Arbeitskampfrechts, 2002; Rieble, Arbeitskampfrisiko bei „Wellenstreiks“, SAE 1997, 281. 1332

Der Wellenstreik ist eine Variante des „klassischen Streiks“ (Rz. 1126). Er zeichnet sich durch kurzfristige, dem Arbeitgeber nicht angekündigte Arbeitsniederlegungen und die schnelle Wiederaufnahme der Arbeit aus. Diese Streiktaktik erschwert der Arbeitgeberseite Planung und Umsetzung von Abwehrmaßnahmen. Insbes. läuft er Gefahr, dass bei plötzlicher Wiederaufnahme der Arbeit Vertretungskräfte den Arbeitsplatz besetzen und er gegenüber den zuvor streikenden Arbeitnehmern in Annahmeverzug (§§ 615, 293 ff. BGB) gerät. Da den Gewerkschaften die Wahl des Zeitpunkts, des Orts und der Dauer einer Arbeitsniederlegung grundsätzlich freisteht, spricht – entgegen früherer Kritik aus der Literatur (Rieble SAE 1997, 281 ff.) – nichts prinzipiell gegen seine Rechtmäßigkeit. Dementsprechend ist auch das BAG in seinen vier Entscheidungen zum Wellenstreik nicht weiter auf die Frage der Rechtmäßigkeit des Einsatzes dieser Arbeitskampftaktik eingegangen (BAG v. 12.11.1996 – 1 AZR 364/96, EzA Nr. 127 zu Art. 9 GG Arbeitskampf mit Anm. Treber = SAE 1997, 281 ff. mit Anm. Rieble; 17.2.1998 – 1 AZR 386/97, EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 129 mit Anm. Nicolai; 15.12.1998 – 1 AZR 289/98, NZA 1999, 552 und 15.12.1998 – 1 ABR 9/98, NZA 1999, 722). Es kann daher davon ausgegangen werden, dass das Gericht den Wellenstreik als ebenso unproblematisch einsetzbar ansieht wie den „klassischen Streik“. Dies gilt umso mehr, nachdem das BAG heute das Arbeitskampfgeschehen zu Recht als freies Wechselspiel von Aktion und Reaktion begreift und Freiheit und Staatsferne des Tarifkonflikts als Leitbild betrachtet (Rz. 1077 f.). Evident paritätsverfehlend (Rz. 1279 ff.) ist der Wellenstreik jedenfalls nicht; seine besondere Wirkung kann ihm z.B. bereits durch eine klassische Abwehraussperrung genommen werden.

1333–1335 1336

Einstweilen frei.

Die Rspr. begrenzt allerdings die potentiell besondere Wirksamkeit des Wellenstreiks bereits systemgerecht auf der Rechtsfolgenseite (näher noch Rz. 1469): Der Arbeitgeber wird vom Annahmeverzugsrisiko hinsichtlich der nach Beendigung der Kampfmaßnahme von den „Streikenden“ wieder angebotenen Leistungen befreit, indem die Arbeitskampfrisikolehre auf diese „Wiederanlaufphase“ ausgedehnt wird. Diese spezifische Risikoumverteilung nach den Grundsätzen der Arbeitskampfrisikolehre greift nach Auffassung des Gerichts aber nur dann ein, wenn der Arbeitsplatz durch die Vertretungskraft und den zuvor streikende Stammarbeitnehmer doppelt belegt ist und die „Doppelbelegung“ auf der Kurzfristigkeit der Beendigung der Kampfmaßnahme beruht. Hatte der Arbeitgeber ausreichend Zeit, durch Outsourcing oder sonstige Maßnahmen einen Annahmeverzug zu vermeiden, verbleibt das Betriebsrisiko bei ihm (BAG v. 15.12.1998 – 1 AZR 289/98, NZA 1999, 552).

§ 117 Betriebsblockade und -besetzung; Flashmob Literatur: Berghaus, Rechtsprobleme der Betriebsbesetzung und Betriebsblockade, 1989; Bertke, BVerfG und Flashmob-Rechtsprechung, NJW 2014, 1852; Greiner, Der Flashmob-Beschluss des BVerfG, jM 2014, 414; Greiner, Anm. EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 143; Herbert, Flashmob im öffentlichen Dienst – ein „stumpfes Schwert“ in den Händen der Gewerkschaft, ZTR 2014, 639; Krieger/Günther, Streikrecht 2.0 – Erlaubt ist, was gefällt!?, NZA 2010, 20; Löwisch, Besitzschutz gegen Flashmob, NZA 2010, 209; Löwisch, Zur

356

II. Flashmob | Rz. 1340 § 117 rechtlichen Beurteilung besonderer Arbeitskampfmaßnahmen im Medienbereich, RdA 1987, 221; Löwisch/ Krauß, Die rechtliche Bewertung von Betriebsblockaden nach der Sitzblockadeentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, DB 1995, 1330; Müller-Roden, Betriebsbesetzung – Neue Form im Arbeitskampf, ZRP 1988, 161; Richter, Grenzen aktiver Produktionsbehinderung im Arbeitskampf, 2004; Rieble, Flash-Mob – ein neues Kampfmittel?, NZA 2008, 796; Treber, Aktiv Produktionsbehindernde Maßnahmen, 1996; Wesch, Die Bedeutung neuer Arbeitskampfmittel am Beispiel von Betriebsbesetzung und Betriebsblockade, 1993.

I. Betriebsblockaden und -besetzungen Die Gewerkschaften sehen Betriebsbesetzung und Betriebsblockade als ein weiteres zulässiges Arbeitskampfmittel an. Betriebsbesetzungen seien schon zur Herstellung paritätischer Ausgangspositionen erforderlich, da sich das Kampfmittel des Streiks aufgrund des technologischen Fortschritts mehr und mehr als wirkungslos darstelle. Aufgrund des vermehrten Einsatzes von Computern sei es den Arbeitgebern in Zeiten des Streiks möglich, die Störungen der Produktion mit geringen personellen Umstrukturierungen und mit Hilfe weniger Arbeitswilliger zu kompensieren. Die bloße Arbeitsniederlegung ginge damit faktisch ins „Leere“, worin eine eindeutige Störung des Kampfgleichgewichts zu sehen sei (IG-Metall RdA 1986, 47; Hindrichs/Mäulen/Scharf Neue Technologie und Arbeitskampf, 1990, S. 249 ff.; Treber Aktiv Produktionsbehindernde Maßnahmen, 1996).

1337

Die überwiegende Ansicht lehnt die Betriebsbesetzung als Mittel des Arbeitskampfs zu Recht ab. Weder der Grundsatz der freien Wahl der Kampfmittel noch Paritätserwägungen rechtfertigen es, allgemeine zivil- und strafrechtliche Verbotstatbestände außer Kraft zu setzen. Sowohl Betriebsbesetzung als auch -blockade können sich als eine Eigentumsstörung, die Betriebsbesetzung gar als Hausfriedensbruch i.S.d. § 123 StGB darstellen. Beide Kampfvarianten können den Tatbestand der Nötigung i.S.d. § 240 StGB erfüllen (ähnlich BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86, NZA 1988, 884; Löwisch RdA 1987, 219, 220).

1338

Zwar kann man einer Betriebsblockade nicht von vornherein den Charakter einer koalitionsspezifischen Maßnahme absprechen. Schon ihre Geeignetheit (Rz. 1284 ff.) ist aber zu verneinen. Auch unter Berücksichtigung der gewerkschaftlichen Einschätzungsprärogative ist sie zur Herbeiführung einer paritätischen Verhandlungssituation evident ungeeignet: Die Verteidigung gegen aktiv betriebshindernde Mittel ist regelmäßig so erschwert, dass durch sie regelmäßig eine evident paritätsverfehlende Verhandlungssituation droht. Anders als das BAG im Flashmob-Urteil (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347, dazu sogleich Rz. 1340 ff.) meint, stellt insbes. die repressive Hausrechtsausübung kein handhabbares Abwehrmittel dar. Betriebsblockaden und -besetzungen stellen somit im Grundsatz ebenso einen Arbeitskampfexzess dar wie umgekehrt Abwehrmaßnahmen der Arbeitgeberseite mit lösender Wirkung (Rz. 1309 ff., 1393 ff.). Jedenfalls fehlt es ihnen an Proportionalität: Zu gravierend ist bei diesen Kampfformen die Beeinträchtigung der Eigentums- und Unternehmerfreiheit (Art. 12, 14, 2 Abs. 1 GG) des blockierten bzw. besetzten Unternehmens sowie der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) arbeitswilliger Beschäftigter. Dass auch das BAG insoweit – trotz aller Entfesselungstendenzen – skeptisch bleibt, lässt sich ggf. aus der Entscheidung v. 20.11.2018 (1 AZR 179/17, NZA 2019, 402; dazu ausf. § 118) entnehmen, wenn es dort eine als milderes Mittel erwogene Verlagerung des Streikpostens in den öffentlichen Straßenraum gerade wegen ihrer potentiell blockierenden Wirkung ablehnt.

1339

II. Flashmob Eine der am stärksten umstrittenen arbeitskampfrechtlichen Entscheidungen der letzten Dekade betrifft den sog. Flashmob als Arbeitskampfmittel (Rz. 1168).

357

1340

§ 117 Rz. 1341 | Betriebsblockade und -besetzung; Flashmob 1341

Definition: „Flashmob“: Hierbei handelt es sich um eine (meist streikbegleitende) Aktion, mit der eine Gewerkschaft in einem öffentlich zugänglichen Betrieb kurzfristig und überraschend eine Störung betrieblicher Abläufe hervorrufen will, um zur Durchsetzung tariflicher Ziele Druck auf die Arbeitgeberseite auszuüben.

1. Entscheidung des BAG 1342

Das BAG hatte 2009 (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347) über einen Flashmob zu entscheiden, bei dem viele – durch einen allgemeinen (Internet-)Aufruf dazu motivierte – Menschen koordiniert zur gleichen Zeit Artikel von geringem Wert einkauften, um so für längere Zeit den Kassenbereich zu blockieren, bzw. ihre Einkaufswagen befüllten, um diese dann an der Kasse oder anderswo in den Filialräumen stehen zu lassen. Das BAG hat diese Arbeitskampfform zwar grundsätzlich als vom Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasst angesehen, jedoch die Zulässigkeit als eine Frage des Einzelfalles qualifiziert. Das BAG argumentierte im Wesentlichen wie folgt:

1343

Aufgrund des Grundsatzes der Kampfmittelfreiheit sei die Gewerkschaft befugt, auch neue Kampfmittel zu entwickeln. Der Flashmob sei als Kampfmittel jedenfalls nicht stets offensichtlich ungeeignet, um die von der Gewerkschaft in Arbeitskämpfen verfolgten tariflichen Ziele durchzusetzen.

1344

Der Einsatz des Mittels sei auch nicht offensichtlich nicht erforderlich, um zur Durchsetzung der tariflichen Ziele Druck auf den Gegner ausüben zu können. Der Gewerkschaft stehe eine weitgehende Einschätzungsprärogative zu, die sich darauf erstrecke, ob durch den bisherigen Verlauf des Arbeitskampfs ausreichender wirtschaftlicher Druck auf die Gegenseite aufgebaut werden konnte.

1345

Der Flashmob sei auch nicht generell unverhältnismäßig. Trotz dieses Resultats wird dennoch eine erhebliche Zurückhaltung des BAG gegenüber diesem Kampfmittel deutlich. Das BAG bezieht sich auf den Einzelfall und schließt im Ergebnis gegenteilige Entscheidungen nicht aus. Es unterwirft den Flashmob deutlich strengeren Kriterien als herkömmliche Arbeitskampfmittel: „Allerdings unterscheiden sich derartige Aktionen von dem herkömmlichen Arbeitskampfmittel des Streiks in seinen unterschiedlichen Erscheinungsformen nicht unbeträchtlich. Zwar zielt der Einsatz beider Arbeitskampfmittel darauf ab, die betriebliche Tätigkeit zu behindern und hierdurch dem Arbeitgeber einen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen. Gleichwohl handelt es sich um ganz unterschiedliche Mittel. Während die Betriebsstörung beim Streik durch die ‚passive‘, aber nach Zeit und Ort koordinierte kollektive Verweigerung der von den einzelnen Arbeitnehmern vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung hervorgerufen werden soll, geht es bei ‚Flashmob-Aktionen‘ um eine ‚aktive‘ Störung betrieblicher Abläufe. Auch kann ein Streik seinem Charakter nach nur von Arbeitnehmern geführt werden, während die Beteiligung an ‚Flashmob-Aktionen‘ in öffentlich zugänglichen Betrieben auch anderen Personen möglich ist. Vor allem aber liegt ein erheblicher Unterschied zwischen dem Streik und den ‚Flashmob-Aktionen‘ darin, dass diese als solche nicht mit einem erheblichen wirtschaftlichen eigenen Nachteil für die Aktionsteilnehmer verbunden sind. Der Streik als klassisches Arbeitskampfmittel der Arbeitnehmer führt in seinen verschiedenen Erscheinungsformen stets unmittelbar zu einem eigenen finanziellen Opfer der Streikenden. Da sie durch den Streik ihren Vergütungsanspruch verlieren, ist mit dieser Arbeitskampfmaßnahme immer eine Selbstschädigung verknüpft. Dies trägt – jedenfalls typischerweise – dazu bei, dass Gewerkschaften und Arbeitnehmer mit diesem Arbeitskampfmittel (eigen-)verantwortlich umgehen ([…]. Schließlich sind gewerkschaftlich getragene und organisierte Streiks regelmäßig zuverlässig beherrschbar und stehen typischerweise nicht in Gefahr, durch ein weniger beeinflussbares Verhalten Dritter außer Kontrolle zu geraten.“ (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347)

1346

Das BAG identifiziert somit als Besonderheit des Kampfmittels die Beteiligung Dritter, die durch den Arbeitskampf keine eigenen wirtschaftlichen Nachteile erleiden. Dies kann im Einzelfall die Steuerungsfunktion der Gewerkschaft beeinträchtigen. Deswegen verlangt das BAG hier besondere Vorkehrungen der Gewerkschaft: Insbes. muss sie dafür sorgen, dass der Flashmob als von ihr getragene und zu verantwortende Arbeitskampfmaßnahme erkennbar ist.

358

II. Flashmob | Rz. 1349 § 117

Dem Arbeitgeber müssten allerdings wirksame Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, um keine evident „paritätsverfehlende“ Verhandlungssituation eintreten zu lassen. Dies sei bei FlashmobAktionen der Fall, weil der Arbeitgeber von seinem Hausrecht Gebrauch machen könne oder den Betrieb vorübergehend schließen könne. Solange der Flashmob kurzfristig sei (im konkreten Fall zwischen 45 Minuten und einer Stunde), liege auch keine Betriebsblockade vor.

1347

2. Stellungnahmen aus dem Schrifttum An der Entscheidung des BAG zum sog. Flashmob hat sich eine überwiegend kritische Diskussion im Schrifttum entzündet. Zentraler Kritikpunkt sind die folgenden – auf die Abwehr durch Hausrechtsausübung und Betriebsschließung – bezogenen Zeilen des Urteils:

1348

„Der von einer ‚Flashmob-Aktion‘ betroffene Inhaber eines Einzelhandelsgeschäfts ist dementsprechend rechtlich nicht gehindert, Teilnehmer an der Aktion des Betriebs zu verweisen. Sein auf Eigentum und Besitz beruhendes Hausrecht muss der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten gewerkschaftlichen Betätigungsfreiheit nicht weichen. Dabei kann dahinstehen, ob auch ein privater Hausrechtsinhaber gehalten ist, sein Hausrecht ‚grundrechtsfreundlich‘ auszuüben […]. Jedenfalls muss der Inhaber eines Betriebs die Inanspruchnahme seines Besitztums zum Zwecke der Herbeiführung von Betriebsablaufstörungen auch im Arbeitskampf nicht dulden (vgl. dazu, dass Betriebsablaufstörungen auch dem gewerkschaftlichen Zutrittsrecht zum Zwecke der Mitgliederwerbung entgegenstehen können […] Die hiernach dem von einer „Flashmob-Aktion“ betroffenen Arbeitgeber aufgrund seines Hausrechts eröffnete Verteidigungsmöglichkeit ist nicht etwa aus tatsächlichen Gründen zur Gegenwehr typischerweise ungeeignet. Allerdings mag die sofortige Identifikation aller Teilnehmer an einer derartigen Aktion im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Die Möglichkeit, die Aktionsteilnehmer jedenfalls alsbald als solche zu erkennen, ist aber regelmäßig gegeben. Sofern Aktionsteilnehmer – wie etwa bei der Aktion vom 8.12.2007 zumindest ein Teil von ihnen – bereits an äußeren Anzeichen, wie Bekleidung oder Anstecknadeln, erkennbar sind oder sofern sie sich durch ihre Äußerungen oder Handlungen als Teilnehmer der Aktion zu erkennen geben, steht der Ausübung des Hausrechts ihnen gegenüber ohnehin nichts im Wege. Aber auch wenn Aktionsteilnehmer nicht unmittelbar bereits äußerlich als solche erkennbar sind, bleibt ihre Teilnahme nicht längere Zeit verborgen, sondern wird spätestens dann offenbar, wenn sie gemeinsam mit vielen anderen mit lediglich einem „Cent-Artikel“ im Einkaufswagen an der Kasse eine Warteschlange bilden oder einen gefüllten Einkaufswagen stehen lassen. Zwar mögen bereits dadurch in begrenztem Umfang Störungen eintreten. Länger dauernden, nachhaltigen Störungen kann der Betriebsinhaber aber regelmäßig bereits durch Ausübung seines Hausrechts begegnen. Es kann auch nicht etwa angenommen werden, dass die Aktionsteilnehmer typischerweise einer Aufforderung des Betriebsinhabers oder seiner Repräsentanten, die Einzelhandelsfiliale zu verlassen, auf die Gefahr hin, sich nach § 123 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar zu machen, keine Folge leisten. Dies gilt insbes., wenn es sich nicht um eine „wilde“, sondern um eine von der Gewerkschaft organisierte, gesteuerte und zu verantwortende Aktion handelt. […] Der von einer „Flashmob-Aktion“ in einer bestreikten, wenngleich nicht geschlossenen, Einzelhandelsfiliale betroffene Arbeitgeber hat ferner die Möglichkeit, der gewerkschaftlichen Arbeitskampfmaßnahme durch eine vorübergehende Betriebsschließung zu begegnen.“ (BAG v. 22.9.2009 – 1 AZR 972/08, NZA 2009, 1347) Kritisch wird im Schrifttum insbes. angemerkt, dass der Arbeitgeber mit diesen Gegenmaßnahmen keine effektive Gegenwehr ausüben könne (Thüsing/Waldhoff ZfA 2011, 329, 359 ff.). Beide Maßnahmen liefen letztlich darauf hinaus, dass der Arbeitgeber die ökonomischen Nachteile durch den Arbeitskampf nur noch vertiefe, statt sie abzuwehren. Ungeachtet ihrer Effektivität folgt aus der Anerkennung der Gegenmaßnahmen, dass einem rechtmäßigen Flashmob keine umfassend rechtfertigende Wirkung, namentlich mit Blick auf zivilrechtliche Normen, zukommt. Das passt nicht zur Grundannahme, dass der Arbeitgeber rechtmäßige Arbeitskampfmaßnahmen nicht repressiv abwehren darf (ausf. Greiner jM 2014, 414, 418 f.: „rechtmäßiges und zugleich schwebend rechtswidriges“ Kampfmittel). Bemerkenswert ist, dass das BAG in seiner jüngsten Entscheidung zum Streikposten auf dem Betriebsgelände (BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 179/17, NZA 2019, 402; hierzu Rz. 1351a ff.) ausdifferenziert und eine Abwehr durch Hausrechtsausübung gerade nicht anerkennt; möglicherweise fie-

359

1349

§ 117 Rz. 1349 | Betriebsblockade und -besetzung; Flashmob le also auch die Beurteilung der bei einem Flashmob bestehenden Verteidigungsmöglichkeiten heute anders aus (näher, auch zu den Konsequenzen, Greiner JbArbR 56 (2018), 103 ff., unter III. 3.–4.). 1349a

Weitere – teils eher rechtspolitische – Argumente zielen auf die Einbeziehung Dritter („Politaktivisten“, so Rieble NZA 2008, 796, 797) ins Arbeitskampfgeschehen und die nachteiligen Folgen für die bislang praktizierte sozialpartnerschaftliche Arbeitskampfkultur, wenn ein aggressiver Flashmob mittels repressiver Abwehr durch Hausrechtsausübung – ggf. unter Zuhilfenahme der Polizei – beantwortet werden muss (Greiner Anm. EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 143). Offenbleibt auch die Frage, wieso das Hausrecht nur repressiv in der eskalierten Situation zur Abwehr eingesetzt werden kann, nicht aber geordnet mit einem präventiven gerichtlichen Unterlassungsantrag, wenn erneut zu einem Flashmob aufgerufen wird. Soweit die Flashmob-Entscheidung zunächst als generelle gravierende Verschiebung des Gleichgewichtes zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite empfunden wurde, lässt sich dies allerdings kaum empirisch verifizieren: Flashmobs als Arbeitskampfmittel blieben seltene Einzelphänomene und haben sich keinesfalls flächendeckend etabliert.

1350

Möglicherweise war die Entscheidung des BAG einzelfallbezogen auch dadurch geprägt, dass es um einen verhältnismäßig kurzen und in seiner wirtschaftlichen Wirkung überschaubaren Flashmob in einem bereits lang andauernden Tarifkonflikt ging. Ob das BAG allerdings gut daran tut, durch die im hohen Maße einzelfallabhängigen Kontrollmaßstäbe die Praxis über das Ausmaß des Zulässigen im Unklaren zu lassen, darf man mit Fug und Recht bezweifeln. Ein neuralgischer Punkt bleibt die Einbeziehung Dritter in die Arbeitskampfmaßnahme. Im Übrigen gilt das zu Betriebsblockaden Gesagte weithin entsprechend: Bejaht man – trotz Beteiligung Dritter – das Vorliegen einer koalitionsspezifischen Maßnahme, ist die arbeitskampfrechtliche Geeignetheit (Rz. 1284 ff.) zur Herbeiführung einer paritätischen Verhandlungssituation auch hier zweifelhaft: Die Verteidigung ist so erschwert, dass durch sie eine evident paritätsverfehlende Verhandlungssituation droht. Die repressive Hausrechtsausübung stellt aus den genannten Gründen kein praktikables und systemgerechtes Abwehrmittel dar. Zweifelhaft bleibt auch die Proportionalität – zum einen angesichts der intensiven Beeinträchtigung der Eigentums- und Unternehmerfreiheit (Art. 12, 14, 2 Abs. 1 GG), die jeder aktiv betriebshindernden Maßnahme anhaftet, zum anderen angesichts der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) der arbeitswilligen Kassierer/-innen, die durch einen Flashmob der dargestellten Art einer herabsetzenden Behandlung ausgeliefert werden.

3. Billigung durch das BVerfG 1351

Das BVerfG hat allerdings die Flashmob-Entscheidung des BAG am 26.3.2014 (1 BvR 3185/09, NZA 2014, 493) bestätigt. Sie verletze kein spezifisches Verfassungsrecht. „Die vom Bundesarbeitsgericht herangezogenen Kriterien zur Beurteilung von Flashmob-Aktionen sind auch hinsichtlich der Grenzen der Koalitionsfreiheit verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. […] Das Bundesarbeitsgericht berücksichtigt insbes., dass sich durch die Teilnahme Dritter an Flashmob-Aktionen die Gefahr erhöhen kann, dass diese außer Kontrolle geraten, weil das Verhalten Dritter weniger beeinflussbar ist. Es setzt der – im Ausgangsfall auch tatsächlich eingeschränkten – Teilnahme Dritter daher auch rechtliche Grenzen. So muss der Flashmob als gewerkschaftlich getragene Arbeitskampfmaßnahme erkennbar sein, also deutlich werden, dass es sich nicht um eine ‚wilde‘, nicht gewerkschaftlich getragene Aktion handelt, was auch für Schadensersatzforderungen der Arbeitgeber bei rechtswidrigen Aktionen von Bedeutung ist. In verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt das Bundesarbeitsgericht auch, dass Flashmob-Aktionen – anders als Streiks – kein Element unmittelbarer Selbstschädigung der Teilnehmenden in Form des Verlustes des Arbeitsentgelts innewohnt, das einen (eigen-)verantwortlichen Umgang mit dem Arbeitskampfmittel fördern kann. Der Gehalt des Art. 9 Abs. 3 GG, der sowohl die Gewerkschaft als auch die Arbeitgeberseite schützt, wird jedoch nicht verkannt, wenn das Bundesarbeitsgericht darauf abstellt, dass der Arbeitgeberseite geeignete Verteidigungsmittel gegen die hier in Rede stehenden Aktionen zur Verfügung stünden. Es ist nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, eine ei360

Kampfunterstützende Maßnahmen: Streikposten | Rz. 1351b § 118

gene Einschätzung zur praktischen Wirksamkeit von Reaktionsmöglichkeiten der Arbeitgeberseite an die Stelle derjenigen der Fachgerichte zu setzen, solange diese nicht einer deutlichen Fehleinschätzung folgen. Eine solche ist hier nicht erkennbar, denn das Bundesarbeitsgericht hat sich mit der Frage nach wirksamen Gegenmaßnahmen der Arbeitgeberseite gegen einen streikbegleitenden Flashmob intensiv auseinandergesetzt. […] Das Bundesarbeitsgericht verkennt den Schutzgehalt des Art. 9 Abs. 3 GG auch nicht mit Blick auf die vorübergehende Erschwerung des Zugangs zu den Kassen durch beladene Einkaufswagen und durch den Einkauf von Cent-Artikeln, denn die an sich durchaus gewichtige Beeinträchtigung des Betriebs war nicht umfassend und von vergleichsweise kurzer Dauer. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kassenbereich durch die hier konkret zu beurteilende Aktion nachhaltig blockiert gewesen wäre […].“ (BVerfG v. 26.3.2014 – 1 BvR 3185/09, NZA 2014, 493, 494 f.)

§ 118 Kampfunterstützende Maßnahmen: Streikposten Literatur: Greiner, Die Entwicklung des Arbeitskampfrechts im Jahr 2018, in Schmidt (Hrsg.), Jahrbuch des Arbeitsrechts 2019 – Dokumentation für das Jahr 2018 (JbArbR) Bd. 56, S. 103–136.

In einem beträchtlichen Spannungsverhältnis zum Flashmob-Urteil steht die BAG-Entscheidung vom 20.11.2018 (1 AZR 179/17, NZA 2019, 402) zur Errichtung eines Streikpostens auf dem Betriebsgelände, die nachfolgend durch das BVerfG gebilligt wurde: Dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerden wurde nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG v. 9.7.2020 – 1 BvR 719/19, 1 BvR 720/19, NZA 2020, 1118).

1351a

Fallbeispiel: Der Sachverhalt des Verfahrens war durch Besonderheiten geprägt: Der Eingang des Betriebsgebäudes ließ sich lediglich über den unmittelbar angrenzenden Firmenparkplatz von beträchtlicher Größe erreichen. Trotz der auf dem Gelände aufgestellten Schilder mit dem Hinweis, dass Unbefugten das Betreten verboten sei, hatte die streikführende Gewerkschaft unmittelbar vor dem Haupteingang des Betriebsgebäudes Stehtische und Sonnenschirme mit Gewerkschaftslogo aufgebaut, ferner Trommeln und Tonnen. Gemeinsam mit streikenden Arbeitnehmern verteilten Gewerkschaftsrepräsentanten Flyer und forderten die bislang nicht streikwilligen Mitarbeiter zur Streikbeteiligung auf. Die Aufforderung von Unternehmensvertretern, das Betriebsgelände zu verlassen, blieb erfolglos.

Auf Basis des Flashmob-Urteils hätte es nahegelegen, im freien Wechselspiel von Aktion und Reaktion zwar die Rechtmäßigkeit der Errichtung des Streikpostens anzuerkennen, dem Unternehmen aber die Abwehr durch Hausrechtsausübung zuzugestehen. Die Entscheidung des BAG geht einen anderen Weg und verdeutlicht, dass der Arbeitskampf dann doch kein ungeregelter Schlagabtausch ist. Das Abwehrmittel der Hausrechtsausübung stand in der konkreten Situation nicht zur Verfügung: Offenbar in Abgrenzung zum „eigenständigen“ Kampfmittel des Flashmobs ordnet das Urteil die Errichtung des Streikpostens als eine lediglich streikunterstützende, gewissermaßen streikakzessorische Maßnahme ein, für die andere rechtliche Maßstäbe gelten sollen: Derartige Maßnahmen sind einerseits privilegiert, indem sie eine Duldungspflicht des Unternehmens auslösen. Sie sind demnach – anders als der Flashmob – nicht durch Hausrechtsausübung abwehrbar. Die Besitzbeeinträchtigung des Unternehmens an dem (gepachteten) Grundstück stelle nicht verbotene Eigenmacht i.S.d. § 858 Abs. 1 BGB dar. Die gebotene Abwägung zwischen dem Hausrecht (Art. 13, 14 GG) und der Unternehmerfreiheit (Art. 12 GG) des Unternehmens einerseits und andererseits der Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaft (Art. 9 Abs. 3 GG) lasse letztere überwiegen.

361

1351b

§ 118 Rz. 1351c | Kampfunterstützende Maßnahmen: Streikposten 1351c

Als einzelfallbezogene Abwägungskriterien, die auch für die künftige Handhabung in ähnlich gelagerten Fällen bedeutsame Leitlinien darstellen dürften, werden dabei genannt: – die zeitlich-räumlich enge Begrenzung der streikunterstützenden Maßnahme (Rz. 31, 40), – ferner die Tatsache, dass die Nutzbarkeit des Firmenparkplatzes sowie die Zugangs- bzw. Zufahrtsmöglichkeiten nicht substantiell beeinträchtigt wurden (Rz. 31).

1351d

Im Gegenzug unterwirft das BAG die Kategorie der „streikunterstützenden“ Maßnahmen aber einer deutlich strengeren Verhältnismäßigkeitsbindung als sie bei „eigenständigen“ Kampfmaßnahmen heute etabliert ist (Rz. 1077, 1208): Ohne jeglichen Hinweis auf eine gewerkschaftliche Einschätzungsprärogative prüft das BAG mildere Alternativen, für die es aber wegen der konkreten räumlichen Gegebenheiten keinen Raum sah: – Keine gleiche Eignung hinsichtlich des angestrebten Zieles weise die Kommunikation mittels gewerkschaftlicher Vertrauensleute innerhalb des Betriebes auf (Rz. 37), mit der möglicherweise sogar eine stärkere Beeinträchtigung der konfligierenden Grundrechte auf Unternehmensseite einhergehe. – Gleichfalls fehle es einer Kommunikation über elektronische Systeme oder die Berichterstattung der Medien an gleicher Eignung (Rz. 37 f.).

1351e

Um begründen zu können, warum die – seinerzeit gleichfalls für rechtmäßig befundene – FlashmobAktion keine Duldungspflicht auslöste und der Arbeitgeber dort auf das Verteidigungsmittel der Hausrechtsausübung verwiesen werden konnte, dieselbe Argumentation vorliegend aber nicht trägt, erfindet das BAG also eine neue kategoriale Unterscheidung zwischen „eigenständigen“ atypischen Aktionen auf dem Betriebsgelände und „streikunterstützenden“ Aktionen. Nur für erstere sollen die Maßstäbe der Flashmob-Entscheidung gelten, während sich die jüngere Entscheidung ausschließlich auf letztere Kategorie bezieht. Diese Ausdifferenzierung überzeugt letztlich nicht: Sie birgt große Abgrenzungsschwierigkeiten und führt zu einer systemwidrigen, deutlich eingriffsintensiveren Ausformung der Verhältnismäßigkeitskontrolle. Vielleicht lässt sie auch ein – nachvollziehbares – Unbehagen hinsichtlich des im Flashmob-Urteil eingeschlagenen Pfades erkennen. So richtig und systemgerecht das Ergebnis im konkreten Fall auch ist: Besser wäre es gewesen, keine neue Ausdifferenzierung zwischen „eigenständigen“ und „streikunterstützenden“ Aktionen vorzunehmen, sondern den schon im Flashmob-Urteil nicht überzeugenden Ansatz, die Hausrechtsausübung sei ein reguläres, taugliches Abwehrmittel, generell wieder aufzugeben. Für die künftige Handhabung sowohl der arbeitskampfrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung als auch der zur Verfügung stehenden Abwehrmittel auf Arbeitgeberseite dürfte diese kategoriale Unterscheidung dennoch bis auf Weiteres von Bedeutung sein.

§ 119 Schlechtleistung und partielle Arbeitsniederlegung Literatur: Reuß, Der Ärztestreik, RdA 1972, 321. 1352

Nicht vom Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG wird die Schlechtleistung (Beispiel: vorsätzliches Herstellen von Ausschussware) durch die „streikenden“ Arbeitnehmer erfasst (so schon das Reichsgericht 9.6.1925 – III 322/24, RGZ 111, 105, 112; BGH v. 31.1.1978 – VI ZR 32/77, NJW 1978, 816; ebenso: „Professorenentwurf“ § 21 Abs. 3). Folglich stellt sich die Schlechtleistung – weil einer Rechtfertigung nach Art. 9 Abs. 3 GG nicht zugänglich – als Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten dar. Die Schlechtleistung ist etwas qualitativ anderes als die Zurückhaltung der Arbeitsleistung. 362

Schlechtleistung und partielle Arbeitsniederlegung | Rz. 1355 § 119

Diskutiert wird aber, ob nicht Formen der kollektiven Verlangsamung der Arbeitsleistung (sog. Bummelstreik, „go slow“) als zulässiges Arbeitskampfmittel erachtet werden müssen. Zur Begründung der Zulässigkeit wird angeführt, dass diese Vorgehensweisen sich als mildere Mittel gegenüber einer umfassenden Arbeitsniederlegung darstellen (Brox/Rüthers Rz. 28; Löwisch/Rieble AR-Blattei SD 170.2 Rz. 256; Zöllner/Loritz/Hergenröder § 44 Rz. 77). Dem wird mit Recht widersprochen: Jedenfalls wenn der Bummelstreik nicht offen also solcher kenntlich gemacht wird, führt die Intransparenz des Kampfmittels dazu, dass der Arbeitgeberseite die Möglichkeit zur kollektiven Gegenwehr so erschwert wird, dass eine evident disparitätische Kampfsituation droht. Zudem entfällt dann der Selbstschädigungseffekt auf Gewerkschaftsseite, da die Arbeitnehmer (zumindest faktisch) ihren Entgeltanspruch realisieren können und die Streikkasse nicht belastet wird. Gegen die Anerkennung des „Bummelstreiks“ spricht auch seine Nähe zur Betriebsbesetzung: Es kann keinen Unterschied machen, ob die Arbeitnehmer den Betrieb besetzen oder ob sie dies unter dem Vorwand zu arbeiten tun (vgl. Gamillscheg KollArbR I § 21 V 4 c).

1353

Anders zu beurteilen ist die lediglich partielle Arbeitsniederlegung (Bleistiftstreik, „Computerstreik“). Bei dieser Kampfvariante nehmen die Arbeitnehmer nur einen abgrenzbaren Teil ihrer arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht wahr. Wird dies offen und transparent als Arbeitskampfmittel eingesetzt, besteht – ähnlich wie beim Wellenstreik (Rz. 1332 f.) – im Lichte der Einschätzungsprärogative der Gewerkschaft kein Anlass, an der Zulässigkeit dieser Kampfweise zu zweifeln: Sie beschränkt sich allein auf die Zurückhaltung der geschuldeten Arbeitsleistung. Allein der Umstand, dass durch den partiellen Charakter der Arbeitsniederlegung dem Arbeitgeber die Kompensation durch externe Arbeitswillige unter Umständen erschwert wird, erlaubt keine Untersagung dieses Kampfmittels. Auch hier kann der Arbeitgeber mit teilweiser Lohnverweigerung oder Aussperrung reagieren. Eine andere Sichtweise ist im Lichte der neueren Rspr. des BAG kaum vertretbar.

1354

Die Richtigkeit dieser Position zeigt sich in Bereichen, in denen Arbeitnehmer im Interesse der Allgemeinheit nicht vollständig streiken können bzw. dürfen. In besonderen Berufssparten wird dem Arbeitnehmer trotz seiner Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG kein Recht auf eine umfassende tarifbezogene Arbeitsniederlegung zugestanden. Nach überwiegender Ansicht kommt Arbeitnehmern, die Aufgaben der elementaren allgemeinen Daseinsvorsorge wahrnehmen, ein Recht zur Arbeitsniederlegung hinsichtlich dieser Aufgaben nicht zu (Rz. 1322 ff.). Jedoch soll ihnen ihr Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG nicht gänzlich genommen werden. Demgemäß muss es ihnen zumindest zugestanden werden, solche Arbeiten zu verweigern, die nicht unmittelbar die lebenswichtige Versorgung der Allgemeinheit betreffen. Einen Notdienst müssen sie aber sicherstellen.

1355

Beispiel: Elementare Aufgaben der allgemeinen Daseinsvorsorge nimmt beispielsweise ein in der Notfallaufnahme eines öffentlichen Krankenhauses tätiger Arzt wahr. Nach dem vorstehend skizzierten Maßstab muss er seine Behandlungstätigkeiten weiterhin durchführen, kann aber die verwaltungstechnischen Bereiche seiner Tätigkeit (Ausfüllen von Berichten, damit der öffentliche Träger mit den Krankenkassen abrechnen kann) einstellen. Hier kann der Arbeitgeber praktisch nur mit Lohnabzug reagieren, weil die vollständige Aussperrung wiederum die lebenswichtige Versorgung gefährden würde.

363

§ 120 Rz. 1356 | Suspendierende Betriebsstilllegung

§ 120 Suspendierende Betriebsstilllegung I. Entwicklung in der Rechtsprechung 1356

Die oben (Rz. 1156) bereits vorgestellte, Mitte der 1990er Jahre vom BAG anerkannte Kampfvariante der Betriebsstilllegung war damals ein sehr umstrittenes Kampfmittel der Arbeitgeberseite. Heute gilt rechtstatsächlich dasselbe wie für die Aussperrung: Das Interesse der Unternehmen im Arbeitskampf ist i.d.R. nicht mehr darauf gerichtet, den Betrieb stillzulegen, sondern ihn vielmehr in größtmöglichem Umfang aufrechtzuerhalten (Rz. 1048, 1133). Strategie und Diskussion haben sich daher zu anderen Arbeitskampfmitteln verlagert.

1357

Während das BAG 1993 noch die Möglichkeit der Suspendierung als Arbeitskampfmaßnahme ablehnte und die Lohnzahlung der nichtstreikenden Arbeitnehmer mit Hilfe des Instrumentariums der Arbeitskampfrisikolehre dem Arbeitgeber auferlegte (BAG v. 14.12.1993 – 1 AZR 550/93, NZA 1994, 331), vertrat das BAG später die Rechtsauffassung, dass der Arbeitgeber für die Dauer des Streiks nicht verpflichtet sei, den bestreikten Betrieb oder Betriebsteil aufrechtzuerhalten. „Nach der Senatsrechtsprechung muss der Arbeitgeber allerdings die Folgen einer gegen ihn gerichteten streikbedingten Arbeitsniederlegung nicht widerstandslos hinzunehmen. Er kann vielmehr – abgesehen von Aussperrungsmaßnahmen – versuchen, durch betriebsorganisatorische Gegenmaßnahmen die Folgen der streikbedingten Betriebsstörung zu begrenzen. Solche Maßnahmen sind durch die Arbeitsniederlegung bedingt und Teil des Systems von Druck und Gegendruck, das den Arbeitskampf kennzeichnet. […] Zu den Gegenmaßnahmen des Arbeitgebers gehört auch die Befugnis, die vom Streik betroffene betriebliche Einheit für die Dauer des Streiks ganz oder teilweise stillzulegen. Dies gilt auch, wenn ihm deren teilweise Aufrechterhaltung technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar wäre.“ (BAG v. 13.12.2011 – 1 AZR 495/10, NZA 2012, 995 Rz. 15 f.)

1358

Die Voraussetzungen für eine Entgeltverweigerung nach den Grundsätzen der Arbeitskampfrisikolehre (Rz. 1469) müssen mithin nicht vorliegen (BAG v. 14.12.1993 – 1 AZR 550/93, NZA 1994, 331; BAG v. 22.3.1994 – 1 AZR 622/93, NZA 1994, 1097; BAG v. 31.1.1995 – 1 AZR 142/94, NZA 1995, 958; BAG v. 27.6.1995 – 1 AZR 1016/94, NZA 1996, 212; BAG v. 11.7.1995 – 1 AZR 63/95, NZA 1996, 214). Die Betriebsstilllegung ist keine Aussperrung; gemeinsam hat sie mit der Aussperrung lediglich, dass ihr Einsatz die Suspendierung der vertraglichen Hauptpflichten auslöst.

II. Begründungsansatz des BAG und Kritik 1359

Das BAG rechtfertigt die Stilllegungsbefugnis des Arbeitgebers mit der Erwägung, dass der Arbeitgeber während eines andauernden Streiks nicht mit einer unverändert anhaltenden Arbeitsbereitschaft der bisher nicht streikenden Arbeitnehmer rechnen könne. Wolle er die Streikfolgen für sein Unternehmen minimieren, müsse er die Möglichkeit haben, seine arbeitsvertraglichen Pflichten der arbeitskampfrechtlichen Lage anzupassen. In der Stilllegungsbefugnis sei auch kein Eingriff in die Kampfparität zu erblicken, da der Arbeitgeber mit der Stilllegung im Umfang des gewerkschaftlichen Streikbeschlusses nur das vollziehe, was die kampfführende Arbeitnehmerseite anstrebe, nämlich die vollständige Arbeitsniederlegung durch alle Arbeitnehmer des Betriebs. „Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur teilweisen Aufrechterhaltung des bestreikten Betriebs oder Betriebsteils im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen folgt nicht aus der den arbeitswilligen Arbeitnehmern gegenüber bestehenden arbeitsvertraglichen Beschäftigungspflicht. […] Der Arbeitgeber kann keineswegs mit unverändert fortdauernder Arbeitsbereitschaft und uneingeschränkter Erfüllung der Arbeits364

II. Begründungsansatz des BAG und Kritik | Rz. 1362 § 120

pflicht rechnen. Er muss deshalb seinerseits die Möglichkeit haben, seine arbeitsvertraglichen Pflichten der arbeitskampfrechtlichen Lage anzupassen. Das geschieht durch seine Erklärung, den bestreikten Betrieb oder Betriebsteil nicht aufrechterhalten zu wollen und die Arbeitsverhältnisse der betroffenen Arbeitnehmer für die Dauer des Arbeitskampfes zu suspendieren. […] Die Belastungen der Außenseiter durch ihre Einbeziehung in das Arbeitskampfgeschehen wird nach weit überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum durch die Vorteile aufgewogen, die sich mittelbar auch für sie durch eine effiziente Tarifpraxis und Erfolg der gewerkschaftlichen Tarifpolitik ergeben. Eine unzulässige Beeinträchtigung der negativen Koalitionsfreiheit liegt darin nicht.“ (BAG v. 22.3.1994 – 1 AZR 622/93, NZA 1994, 1097) Anders als bei der Aussperrung stelle die Stilllegung damit keine aktive Arbeitskampfhandlung dar (BAG v. 27.6.1995 – 1 AZR 1016/94, NZA 1996, 212). Der Arbeitgeber reagiere mit ihr allein auf eine Arbeitskampfmaßnahme der Gegenseite. Anders als bei der Aussperrung könne er daher das Kampfgebiet auch nicht erweitern (Wißmann Arbeitsrecht der Gegenwart 35 [1997], 115, 120). Seine Reaktionsmöglichkeit „Stilllegung“ bestehe nur innerhalb des zeitlich und gegenständlichen Rahmens des andauernden Streiks. Zudem dürfe der Arbeitgeber während der Stilllegung des Betriebs-/Betriebsteils seine „Geschäftstätigkeit“ (kritisch Löwisch Anm. AP Nr. 175 zu Art. 9 GG Arbeitskampf unter I.) – abgesehen von Erhaltungs- und Notstandsarbeiten – weder selbst ausführen noch von einem Dritten ausführen lassen. An diesen spezifischen Grundsätze hat das BAG auch nach Aufgabe der Kernbereichstheorie (Rz. 121) ausdrücklich festgehalten (BAG v. 13.12.2011 – 1 AZR 495/10, NZA 2012, 995 Rz. 16, 20).

1360

In der Rechtslehre ist die Stilllegungsbefugnis mit der Folge der Suspendierung von den arbeitsvertraglichen Pflichten überwiegend auf Kritik gestoßen. Kritisiert wird zum einen die mangelnde normative Herleitung des Stilllegungsrechts (Konzen Anm. AP Nr. 137, 138, 139 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Otto § 11 Rz. 22); zum anderen wird vorgebracht, dass die Betriebsstilllegung nicht nur als reaktive, sondern als aktive Maßnahme zu betrachten sei und in Anbetracht der Suspendierungswirkung das Paritätsverhältnis zu Lasten der Arbeitnehmer verschoben werde (Lieb SAE 1996, 182 ff.; Rieble SAE 1996, 227, 232 ff.). Dem kann gefolgt werden:

1361

Entweder ist die Betriebsstilllegung als Kampfmittel zu begreifen, dann wäre überaus fraglich, wie sie zur Herstellung von Parität durch die Arbeitgeber eingesetzt werden soll, da die Schließung allenfalls zu dem Ergebnis führt, das durch die Gewerkschaft angestrebt wurde. Auch das häufig angebrachte Argument, es handele sich bei der Stilllegung um das gegenüber der Aussperrung mildere Mittel, weshalb es zulässig sein müsse, greift nicht durch, denn die Maßnahme ist für die Arbeitswilligen keinesfalls milder. Oder die Möglichkeit der Betriebsstilllegung lehnt sich an das Leistungsstörungsrecht und die Arbeitskampfrisikolehre an. Dann ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb der Anspruch auf Lohnzahlung der Arbeitswilligen bereits entfallen soll, obschon die Arbeit noch möglich bzw. die Annahme dem Arbeitgeber noch zumutbar ist. Die Arbeitskampfrisikolehre modifizierte bislang allein den Fall der Gegenleistungspflicht bei Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Leistungserbringung bzw. -annahme dahingehend, dass der Arbeitgeber ausnahmsweise von seinem gem. § 615 S. 3 BGB zu tragenden Betriebsrisiko befreit wird. Voraussetzung für die Einschlägigkeit der Arbeitskampfrisikolehre war aber jedenfalls, dass überhaupt eine Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit hinsichtlich der Arbeitsleistungserbringung vorlag. Weshalb nunmehr durch die Arbeitskampfrisikolehre nicht nur die Rechtsfolge, sondern auch die Voraussetzungen abgeändert werden sollen, ist nicht ersichtlich. Die allein für die Betriebsstilllegung denkbaren Ansätze vermögen die Legitimation der Suspendierungswirkung der Hauptleistungspflichten mithin nicht zu stützen. In Wahrheit ist die suspendierende Betriebsstilllegung eine echte Arbeitskampfmaßnahme – wie die Aussperrung auch – die nur nicht als solche bezeichnet wird. Sie ist aber zweifellos als koalitionsspezifische Betätigung des Arbeitgebers bzw. des Arbeitgeberverbandes zulässig.

1362

365

§ 121 Rz. 1363 | Streikbruchprämie

§ 121 Streikbruchprämie 1363

Die Zulässigkeit von Sonderzahlungen an Arbeitnehmer, die mit dem Ziel gewährt werden, sie zur Leistungserbringung trotz Streikaufrufs zu motivieren, steht in einem erkennbaren Spannungsverhältnis zwischen der Arbeitskampffreiheit des sie auslobenden Unternehmens und dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sowie dem Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Man könnte auch einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG in Betracht ziehen, da die Streikbruchprämie gezielt solche Arbeitnehmer benachteiligt, die von ihrem Streikrecht Gebrauch machen. Letzteres verneint die Rspr.: Gegen die positive Koalitionsfreiheit richten sich Streikbruchprämien nicht, wenn sie allen Arbeitnehmern – ungeachtet der Gewerkschaftszugehörigkeit – angeboten werden, BAG v. 13.7.1993 – 1 AZR 676/92, NZA 1993, 1135, 1137; ArbG Braunschweig v. 2.6.2016 – 6 Ca 529/15, NZA-RR 2016, 426, 427); zudem seien Arbeitskampfmaßnahmen generell nicht an Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG zu messen (BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100).

I. Prämie vor und während eines Arbeitskampfs 1364

Konsequent erkennt das BAG an, dass Streikbruchprämien, die als Abwehrmittel in einem laufenden Arbeitskampf eingesetzt werden, dem Grundsatz der Arbeitskampfmittelwahlfreiheit unterliegen BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100; mit ähnlicher Tendenz bereits BAG v. 13.7.1993 – 1 AZR 676/92, NZA 1993, 1135). Fallbeispiel: Im konkret entschiedenen Fall war der klagende Arbeitnehmer bei der Beklagten, einem nicht tarifgebundenen Einzelhandelsunternehmen, als Verkäufer beschäftigt und bekleidete zugleich das Amt des einzigen Betriebsratsmitglieds. In einer Tarifauseinandersetzung um den Abschluss eines Firmentarifvertrags zur Anerkennung des Einzelhandels-Branchentarifvertrags lobte das Unternehmen, nachdem bereits mehrere kurzzeitige Streiks stattgefunden hatten, vor Beginn neuerlicher Arbeitsniederlegungen durch Aushang im Betrieb eine „Streikbruchprämie“ i.H.v. zunächst 200 €, dann 100 € pro Streiktag aus, die „allen arbeitswilligen Mitarbeitern und Auszubildenden, die bei einem Streik ihrer regulären Tätigkeit nachgehen und nicht streiken“ zustehen sollte. Der klagende Arbeitnehmer nahm an einem Streiktag an einer Betriebsratsschulung teil und legte im Übrigen die Arbeit nieder. Er begehrte mit seiner Klage dennoch für sämtliche Tage Zahlung der Streikbruchprämie.

1364a

Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz begründe, so das BAG, keinen Anspruch auf Zahlung der Streikbruchprämie. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (LAG Niedersachsen v. 18.5.2017 – 7 Sa 815/16, LAGE § 612a BGB 2002 Nr. 11) hält das BAG die mit der Streikbruchprämie verbundene Ungleichbehandlung streikender und nicht streikender Arbeitnehmer für rechtmäßig: Die Auslobung von Streikbruchprämien sei Teil des Systems von Druck und Gegendruck, das den Arbeitskampf kennzeichne. Ausgehend vom Grundsatz der Kampfmittelwahlfreiheit, der auch für die Arbeitgeberseite gelte, sei sie am arbeitskampfrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Hinsichtlich Geeignetheit und Erforderlichkeit erkennt das BAG erneut die Einschätzungsprärogative der jeweiligen Arbeitskampfpartei an (std. Rspr. seit BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 396/06, NZA 2007, 1055; Rz. 1077, 1208) und überträgt dies hier erstmals konsequent auf Abwehrmittel der Arbeitgeberseite. Insbes. könne die Erforderlichkeit daher nicht deshalb verneint werden, weil als milderes Mittel eine Prämienauslobung nach Streikbeginn in Betracht gekommen wäre.

1364b

Bei der Frage der Proportionalität verortet das BAG die auf das Binnenverhältnis der Kampfparteien bezogene Frage, ob das Kampfmittel mit eigenen Opfern verbunden sei und dem Gegner effektive Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden (richtigerweise sind dies wohl eher Fragen der – pari366

II. Prämie nach Beendigung des Arbeitskampfs | Rz. 1367 § 121

tätsbezogenen – Geeignetheit, vgl. Rz. 1284). Beide Aspekte bejaht das BAG. Es skizziert denkbare Gegenstrategien der Gewerkschaft, etwa eine „Prämienrotation“ der streikbeteiligten Arbeitnehmer sowie Maßregelungsklauseln. Keinen Bedenken unterliege daher auch die Höhe der zugesagten Prämien: Das BAG vertraut insofern auf einen „ökonomisch-selbstregulierenden Effekt“, da mit dem durch eine hohe Prämie ausgeübten Anreiz zugleich die Höhe der Arbeitgeberaufwendungen und die potentielle Wirksamkeit gewerkschaftlicher Gegenmaßnahmen steige. Dem in der Instanzrechtsprechung vertretenen Ansatz einer strengen Kontrolle der Prämienhöhe (vgl. ArbG Braunschweig v. 2.6.2016 – 6 Ca 529/15, NZA-RR 2016, 426) schließt sich das BAG mit Recht nicht an. Die Streikbruchprämie sei im Übrigen mit einer konventionsrechtlich unzulässigen Prämie für den Gewerkschaftsaustritt (vgl. EGMR, 2.7.2002 – 30668/96 u.a., AuR 2003, 77) keineswegs vergleichbar. Diese Sichtweise fügt sich stimmig in die heutige Arbeitskampfdogmatik (Rz. 1077 f.) ein; ihr ist beizupflichten. Sonderzahlungen, die vor und während des Arbeitskampfs versprochen werden, verstoßen folglich nicht gegen § 612a BGB, da die Ungleichbehandlung zwischen streikenden und arbeitswilligen Arbeitnehmern ihren sachlichen Grund gerade im Arbeitskampfgeschehen findet (vgl. auch LAG Berlin-Brandenburg v. 29.7.2016 – 2 Sa 787/16, NZA-RR 2017, 29). An Geeignetheit fehlt es der Maßnahme nicht: Eine evident disparitätische Verhandlungssituation droht nicht, denn mit der vom BAG aufgezeigten Möglichkeit einer „Prämienrotation“ ist eine wirkungsvolle Gegenstrategie benannt. Die Gewerkschaft kann sich die zugesagte Streikbruchprämie zunutze machen, indem sie strategisch gezielt mal eine Arbeitnehmergruppe, mal eine andere zum Streik einsetzt und den jeweils anderen Belegschaftsangehörigen Gelegenheit gibt, durch Erarbeitung der Prämie die streikbedingten Entgeltausfälle zu kompensieren. Ein solches Rotationsmodell kann im Ergebnis die Angriffsmacht der Gewerkschaft sogar steigern, ihre Kampfkasse schonen und in zeitlicher Hinsicht die – i.d.R. nach kurzer Zeit sinkende – Streikbereitschaft erhöhen. Darin liegt bei hinreichender Durchsetzungs- und Koordinierungsfähigkeit der Gewerkschaft in der Tat eine geeignete Strategie, um die intendierten streikbrechenden Wirkungen der Streikbuchprämie zu unterlaufen und sie sogar zum eigenen Vorteil einzusetzen.

1365

II. Prämie nach Beendigung des Arbeitskampfs Etwas anderes gilt hingegen für solche außerordentlichen Vergütungen, die erst nach Beendigung des Arbeitskampfs erfolgen. Da sie nicht auf die Erreichung eines konkreten Arbeitskampfziels gerichtet sind (BAG v. 11.8.1992 – 1 AZR 103/92, NZA 1993, 39), sondern allein auf eine Maßregelung der an einem Streik beteiligten Arbeitnehmer abzielen, bieten sie keinen sachlichen Differenzierungsgrund zwischen streikenden und arbeitswilligen Arbeitnehmern (BAG v. 4.8.1987 – 1 AZR 486/85, NZA 1988, 61 und BAG v. 17.9.1991 – 1 AZR 26/91, NZA 1992, 164) und sind daher unzulässig. Da es sich nicht um eine Arbeitskampfmaßnahme handelt, kann sich eine solche Prämie nicht auf die grundrechtliche Privilegierung durch Art. 9 Abs. 3 GG stützen; vielmehr dürfte sich ihre Unzulässigkeit bereits auf Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG und nicht erst aus § 612a BGB ergeben.

1366

In Ausnahmefällen kann anderes gelten, wenn die Prämie einen Ausgleich für erhebliche, über das normale Maß hinausgehende, streikarbeitsbedingte Belastungen darstellt (BAG v. 11.8.1992 – 1 AZR 103/92, NZA 1993, 39). Derartige Belastungen liegen allerdings noch nicht vor, wenn die arbeitswilligen Arbeitnehmer allein der Kritik ihrer streikenden Kollegen ausgesetzt sind oder Streikposten passieren müssen. Erhebliche Einwirkungen sind erst z.B. bei Gewaltakten oder groben Beschimpfungen durch Streikposten anzunehmen (Löwisch/Krauß AR-Blattei SD 170.3.1 Rz. 76).

1367

367

§ 122 Rz. 1368 | Massen(änderungs)kündigung

§ 122 Massen(änderungs)kündigung I. Massen(änderungs)kündigung durch die Arbeitnehmer 1368

Umstritten ist, ob auch die gemeinschaftliche individualrechtliche Kündigung durch die Arbeitnehmer eine Maßnahme des kollektiven Arbeitskampfs darstellt. Das BAG nimmt dies an und hielt daher die gemeinsame Kündigung – jedenfalls sofern sie nicht gewerkschaftlich organisiert ist – für unzulässig (BAG v. 28.4.1966 – 2 AZR 176/65, DB 1966, 905).

1369

Diese Auffassung des BAG ist in der Literatur auf Kritik gestoßen (Brox/Rüthers Rz. 565; Däubler Arbeitskampfrecht § 28 Rz. 11; Gamillscheg KollArbR I § 21 II 2): Art. 9 Abs. 3 GG sei keine Verbotsnorm für eine kollektive individualrechtliche Betätigung der Arbeitnehmer. Fraglich sei allein, ob die arbeitskampfrechtlichen Regelungen auf die Massen(änderungs-)kündigung Anwendung finden müssten; hinsichtlich der Einhaltung der Friedenspflicht sei dies zu bejahen (Brox/Rüthers Rz. 565). Die Gewerkschaft dürfe daher nicht zu einer kollektiven Kündigung aufrufen, solange die Ausübung des Streiks nicht zulässig sei. Auf Basis der heutigen Grundrechtsdogmatik dürfte richtigerweise auch eine gewerkschaftlich initiierte Massen(änderungs)kündigung durch die Arbeitnehmer vom Grundsatz der Kampfmittelwahlfreiheit umfasst sein; es kommt dann auf die Beachtung der einzelnen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen an. Wegen der damit einhergehenden Bestandsgefährdung des Arbeitsverhältnisses wird sie aber nur sehr selten interessengerecht sein.

II. Massen(änderungs)kündigung durch den Arbeitgeber 1370

Auch Arbeitgeber können an Stelle der Aussperrung auf die aussperrungsersetzende Massen(änderungs)kündigung zurückgreifen. Auf diese Fälle findet § 25 KSchG Anwendung.

1371

Diese Vorschrift schließt die Anwendbarkeit des KSchG für arbeitskampfbedingte Kündigungen aus. Der Regelungsgehalt des § 25 KSchG erklärt sich insoweit allein aus der Historie. Denn nach der zur Zeit der Verabschiedung des KSchG 1951 vertretenen individuellen Arbeitskampftheorie bedurfte die Beteiligung an einem Streik der vorhergehenden Kündigung seitens der Arbeitnehmer. Fehlte es an einer solchen Kündigung, war es dem Arbeitgeber möglich, den Arbeitnehmer wegen der Arbeitsverweigerung zu entlassen. Damit es durch die Anwendung des KSchG aber nicht zu einer einseitigen Begünstigung der Arbeitnehmer im Arbeitskampf kommen konnte, sah § 25 KSchG zum Schutz der Kampfparität die grundsätzliche Kündigungsfreiheit vor.

1372

Mit der Anerkennung der sog. kollektiven Arbeitskampftheorie (BAG v. 28.1.1955 – GS 1/54, SAE 1956, 10), nach der der Streik nicht länger individualrechtlich, sondern als kollektive Maßnahme mit suspendierender Wirkung zu verstehen ist, die eine arbeitnehmerseitige Kündigung vor Beginn des Streiks obsolet werden lässt, verliert § 25 KSchG seinen ursprünglichen Anwendungsbereich. Dennoch ist die Massenänderungskündigung als Arbeitskampfmaßnahme einzustufen (vgl. Zöllner/Loritz/Hergenröder § 43 Rz. 65). Die gegenwärtige Bedeutung des § 25 KSchG liegt mithin allein in der Funktion, die Grenzen für die Anwendbarkeit des KSchG festzuschreiben (BAG v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668), sodass eine Kampfkündigung durch den Arbeitgeber nicht am allgemeinen Kündigungsschutz des KSchG zu messen wäre. Sonstige Grundsätze und Prinzipien des Kündigungsrechts sind aber zu beachten. Für die Kampfkündigung durch den Arbeitgeber gilt das zur Aussperrung Gesagte erst recht: Gerade in Zeiten von Vollbeschäftigung und Fachkräftemangel ist die damit verbundene Selbstschädigung langfristig und gravierend. Sie ist daher i.d.R. kein interessengerechtes Arbeitskampfmittel. Im Übrigen fehlt es lösenden Kampfmitteln aus den dargestellten Gründen i.d.R. auch bei Anerkennung einer Einschätzungsprärogative an Erforderlichkeit und Proportionalität (Rz. 1309 ff., 1393 ff.). 368

Suspendierung der arbeitsvertraglichen Pflichten | Rz. 1375 § 123

5. Abschnitt: Rechtsfolgen rechtmäßiger Arbeitskämpfe Literatur: Gerauer, Keine Jahressonderzahlungen für streikende Arbeitnehmer bei Fehlen einer tarifvertraglichen Regelung, ZTR 1995, 442; Meyer, Vergütungsfragen im Arbeitskampf und bei Tarifmehrheit, SAE 2013, 30; Nicolai, Verweigerung von Streikarbeit, 1993. § 123 Suspendierung der arbeitsvertraglichen Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswirkungen auf die Arbeitsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Auswirkungen auf die Arbeitsvergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entgeltrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonderzahlungen . . . . . . . . . . . . . . 3. Entgeltersatzansprüche . . . . . . . . . 4. Mutterschaftsgeld . . . . . . . . . . . . . . 5. Erholungsurlaub und Urlaubsentgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Betriebsratstätigkeit . . . . . . . . . . . . 7. Kompensation auf Arbeitnehmerseite: Streikgeld . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kompensation auf Arbeitgeberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1374 1377 1381 1381 1385 1386 1388 1389 1390 1391 1392

§ 124 § 125 I. II. III. IV.

V. VI.

Lösende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . Anderweitige Rechtsfolgen . . . . . . . . . Kündigung des Arbeitsverhältnisses . . Schadensersatzansprüche und anderweitige Maßregelungen . . . . . . . . . . . . Mietverhältnis über Werkwohnung . . . Sozialrechtliche Auswirkungen . . . . . . 1. Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kranken- und Rentenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arbeitslosengeld . . . . . . . . . . . . . . 4. Unfallversicherung . . . . . . . . . . . . Berechnungszeiten für die Betriebszugehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einschränkung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats . . . . . . . . . . . .

1393 1397 1397

1373

1399 1401 1402 1402 1404 1406 1407 1408 1409

§ 123 Suspendierung der arbeitsvertraglichen Pflichten Während grundsätzlich der Arbeitgeber das sog. Betriebs- und Wirtschaftsrisiko trägt, er also den Lohn auch dann zahlen muss, wenn er die Arbeitnehmer ohne sein Verschulden aus betrieblichen Gründen nicht beschäftigen kann (Betriebsrisiko, § 615 S. 3 BGB) oder die Fortsetzung des Betriebs wegen ines Auftrags- oder Absatzmangels wirtschaftlich sinnlos wird (Wirtschaftsrisiko), ist dieses Risiko in der Folge eines rechtmäßigen Arbeitskampfs nach Ansicht der Rspr. dem Grundsatz der Parität entsprechend auf die beteiligten Arbeitskampfparteien zu verteilen (BAG v. 14.12.1993 – 1 AZR 550/ 93, NZA 1994, 331). Wesentlichste Folge des rechtmäßigen Arbeitskampfs ist, dass er für seine gesamte Dauer die gegenseitigen Hauptpflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus dem Arbeitsvertrag suspendiert.

1374

Das bedeutet:

1375

– Der Arbeitgeber ist nicht zur Beschäftigung und zur Entgeltzahlung verpflichtet. – Der Arbeitnehmer schuldet keine Arbeitsleistung. – Das Arbeitsverhältnis an sich ebenso wie die allgemeine Fürsorge- und Treuepflicht bestehen hingegen fort.

369

§ 123 Rz. 1376 | Suspendierung der arbeitsvertraglichen Pflichten 1376

Ansprüche, die in einer Zeit vor dem Arbeitskampf entstanden sind, können aufgrund der zeitlichen Bindung der Suspendierung an den Arbeitskampf beidseitig nicht verweigert werden. Die Suspendierung beginnt mit der ausdrücklichen bzw. stillschweigenden Erklärung der Arbeitsvertragspartei, eine Arbeitskampfmaßnahme vorzunehmen, und endet dementsprechend mit der Erklärung, sich nicht mehr am Arbeitskampf zu beteiligen, bzw. den Arbeitskampf für beendet anzusehen oder mit dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitskampf unzulässig wird.

I. Auswirkungen auf die Arbeitsverpflichtung 1377

Die suspendierende Wirkung hat zur Folge, dass die Arbeitnehmer die durch den Arbeitskampf ausgefallene Arbeitszeit nicht nachzuarbeiten brauchen (Fixschuldcharakter der Arbeitsleistung).

1378

Ebenso wenig besteht eine Verpflichtung zur Streikarbeit, also dazu, die Arbeit eines streikenden Kollegen zu übernehmen (Nicolai Verweigerung von Streikarbeit, 1993). Gehört die zugewiesene Tätigkeit bereits nach dem Arbeitsvertrag nicht zu dem Aufgabenbereich des Arbeitnehmers, ist die Weisung des Arbeitgebers, Streikarbeit zu leisten, ohnehin unwirksam. Beispiel: Ein Meister wird angewiesen, die Tätigkeit eines Drehers zu übernehmen.

1379

Fällt die zugewiesene Streikarbeit hingegen an sich in den Aufgabenbereich des Arbeitnehmers, kann er sie im Streikfalle dennoch verweigern (BAG v. 25.7.1957 – 1 AZR 194/56, DB 1958, 572). Gleiches gilt, wenn dem Arbeitnehmer Aufgaben eines anderen Arbeitnehmers zugewiesen werden, der seinerseits Streikarbeit leistet. Denn Streikarbeit gilt angesichts der Solidarität der Arbeitnehmer allgemein als unzumutbar. Dementsprechend sieht § 11 Abs. 5 AÜG vor, dass Leiharbeitnehmer nicht verpflichtet sind, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. Seit 2017 ist der Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher beim Entleiher nach § 11 Abs. 5 AÜG zudem verboten (bereits Rz. 1158 ff.).

1380

Etwas anderes gilt allerdings für Not- und Erhaltungsarbeiten, zu denen selbst Streikende herangezogen werden können. In der Praxis liegen daher vielfach sog. Notdienstvereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber und der Gewerkschaft vor, die den Einsatz der Arbeitnehmer für Notdienste während eines Streiks vorsehen.

II. Auswirkungen auf die Arbeitsvergütung 1. Entgeltrisiko 1381

Als Korrelat zur fehlenden Verpflichtung, die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, entfällt für die Dauer des Arbeitskampfs der Entgeltanspruch der streikenden und ausgesperrten Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmer tragen insofern das Entgeltrisiko. Verweigern die Arbeitnehmer ihre Leistung nur teilweise, verringert sich – sofern man diese Verfahrensweise als zulässig im Arbeitskampf ansieht (Rz. 1393) – das Entgelt entsprechend pro rata temporis.

a) Einheit von Betrieb und Belegschaft 1382

Die Übertragung des Lohnrisikos im Arbeitskampf auf die Arbeitnehmer gilt entsprechend dem Gedanken der Einheit des Betriebes nicht nur für die sich an einem Streik beteiligenden Arbeitnehmer und für die Frage der Fernwirkung von Arbeitskämpfen, sondern auch für die nicht streikenden Arbeitnehmer, wenn dem Arbeitgeber ihre Beschäftigung angesichts der Streikauswirkungen unmög-

370

II. Auswirkungen auf die Arbeitsvergütung | Rz. 1384 § 123

lich oder unzumutbar geworden ist. In der Folge der Anerkennung der suspendierenden Stilllegungsbefugnis des bestreikten Arbeitgebers (Rz. 1151) hat dieser Aspekt jedoch erheblich an Relevanz eingebüßt. Denn folgt man dieser Rspr., führt bereits die Stilllegung des Betriebes zu der Suspendierung der Hauptleistungspflichten, sodass ein Rückgriff auf eine Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung obsolet geworden ist. Freilich muss der Arbeitgeber die Stilllegung in betriebsüblicher Form („im Betrieb übliche Kommunikationsform“) im Voraus, namentlich gegenüber den arbeitswilligen Arbeitnehmern, bekannt machen (BAG v. 13.12.2011 – 1 AZR 495/10, NZA 2012, 995 Rz. 18). Entscheidet sich der Arbeitgeber hingegen nicht für eine Stilllegung seines Betriebes, sondern führt er ihn fort, entfallen die Lohnansprüche der nicht streikenden Arbeitnehmer nur, wenn die Wahrung der Parität die Übertragung des Lohnrisikos rechtfertigt (BAG v. 11.7.1995 – 1 AZR 63/95, NZA 1996, 214).

b) Problem: Tarifpluralität Zweifelhaft scheint, inwieweit man auch in der Situation einer Tarifpluralität an der bisherigen Verteilung des Lohnrisikos festhalten kann: Kann der Arbeitgeber wegen des Streiks einer Berufsgruppe andere Arbeitnehmer nicht beschäftigen, scheint es problematisch, das Risiko der Nichteinigung zwischen Arbeitgeber und streikender Gewerkschaft auf Arbeitnehmer abzuwälzen, die am laufenden Arbeitskampf weder aktiv teilnehmen noch an seinem Ergebnis partizipieren. Die Parität durch Belastung nicht kampfbeteiligter Dritter herzustellen, scheint unbillig. Eher muss man im Innenverhältnis der Kampfparteien Wege zur Herstellung einer ungestörten Parität suchen (Greiner Anm. LAGE Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 80, S. 54; a.A. Kamanabrou ZfA 2008, 241, 260; abwägend Hanau RdA 2008, 98, 103 f.). Dieses Problem wurde durch das Tarifeinheitsgesetz (Rz. 838 ff.) nur teilweise entschärft. Sofern es entweder zu einer gewillkürten Tarifeinheit oder zu der Auflösung einer Tarifkollision nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG kommt, bleibt es aufgrund des Partizipationsgedankens bei der Einheit von Betrieb und Belegschaft. Sofern jedoch – z.B. wegen wirksamer Abbedingung des § 4a Abs. 2 S. 2 TVG (Rz. 852) – in einem Betrieb Tarifpluralität besteht und daher der Arbeitskampf nur Teile der Belegschaft betrifft, sollte auf eine Lösung im Innenverhältnis der Kampfparteien zurückgegriffen werden.

1383

c) Zeitliche Reichweite Grundsätzlich haben die Arbeitnehmer das Lohnrisiko lediglich während der suspendierenden Wirkung des Arbeitskampfs zu tragen. Nach der Beendigung der Kampfhandlung trägt der Arbeitgeber wieder das Betriebsrisiko. Etwas anderes gilt nach herrschender Ansicht dann, wenn nach der Beendigung des Streiks die Beschäftigung der zuvor streikenden Arbeitnehmer streikbedingt nicht mehr möglich ist. In diesem Fall verbleibt das Lohnrisiko bei den Arbeitnehmern. Hauptanwendungsfälle sind Warn- und Wellenstreik. Beispiele: – Das Publikum einer Opernvorstellung hat angesichts eines kurzen Streiks die Oper bereits verlassen. – Die Arbeitnehmer führen einen Teil- oder Wellenstreik durch, in dessen Rahmen sie in wechselnden Abteilungen für kurze Zeit die Arbeit niederlegen. Vereinbart der Arbeitgeber daraufhin mit Arbeitswilligen ein „Notprogramm“ zur Aufrechterhaltung des Betriebs, ist das „Notprogramm“ eine streikbedingte Abwehrmaßnahme, deren Folgen die Arbeitnehmer zu tragen haben (BAG v. 12.11.1996 – 1 AZR 364/96, NZA 1997, 393). Dies gilt auch dann, wenn sich die durch einen Teilstreik verursachte Betriebsstörung in einem anderen Betriebsteil auswirkt, da die Störung den Arbeitgeber unmittelbar belastet. Nicht ausreichend ist es hingegen, wenn der Arbeitgeber, der bereits mehrfach kurzzeitigen Arbeitsniederlegungen ausgesetzt war, im Vorfeld einer vermeintlichen weiteren Welle der Arbeitsniederlegung vorsorglich die Arbeit an eine Fremdfirma vergibt. In derartigen Vorsorgefällen behalten die Arbeitnehmer ihren Lohnanspruch, da kein streikbedingter Arbeitsausfall vorliegt. Eine Verlagerung des Lohnrisikos ist nur dann gerechtfertigt, wenn ein enger tatsächlicher Zusammenhang mit vorangegangenen Arbeitsniederlegungen besteht (BAG v. 15.12.1998 – 1 AZR 289/98, NZA 1999, 552). Denn nur in diesen Fällen reagiert der Arbeitgeber allein auf eine Arbeitskampfmaßnahme, ohne selbst aktiv in den Arbeitskampf einzugreifen.

371

1384

§ 123 Rz. 1385 | Suspendierung der arbeitsvertraglichen Pflichten

2. Sonderzahlungen 1385

Auf das Jahr bezogene Sonderleistungen wie Jahresprämien sind grundsätzlich voll zu gewähren, da sie an den Bestand des Arbeitsverhältnisses anknüpfen. Dies gilt hingegen nicht für Anwesenheitsprämien (LAG Köln v. 18.12.1986 – 8 Sa 880/86, EzA Nr. 82 zu Art. 9 GG Arbeitskampf).

3. Entgeltersatzansprüche 1386

Wird ein Arbeitskampf während eines Feiertags geführt, entfällt das Feiertagsentgelt, da mit der Suspendierung des regulären Entgeltanspruchs auch der Entgeltersatzanspruch entfällt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Suspendierung nach dem Feiertag beginnt oder vor dem Feiertag endet. Denn Voraussetzung der Entgeltfortzahlung ist, dass der gesetzliche Feiertag die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall ist. Der Entgeltfortzahlungsanspruch besteht daher auch dann, wenn die Gewerkschaft vor einem gesetzlichen Feiertag den Streik für beendet erklärt und ihn am Tag nach dem Feiertag wieder aufnimmt (BAG v. 11.5.1993 – 1 AZR 649/92, NZA 1993, 809 und BAG v. 1.3.1995 – 1 AZR 786/ 94, NZA 1995, 996).

1387

Da nach überwiegender Auffassung auch ein kranker Arbeitnehmer ausgesperrt werden kann, verliert dieser im Falle der Suspendierung seinen Anspruch aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz (BAG v. 1.10.1991 – 1 AZR 147/91, NZA 1992, 163). Dem steht auch nicht die aus dem Sozialstaatsprinzip abgeleitete Entgeltfortzahlungspflicht entgegen, da diese den erkrankten Arbeitnehmer so stellen soll, wie er ohne Erkrankung stehen würde, nicht jedoch besser. Beginnt hingegen ein Streik während der Krankheit, behält der Arbeitnehmer seinen Entgeltanspruch, wenn er während des Streiks hätte weiterbeschäftigt werden können (Gamillscheg KollArbR I § 25 I 2 c (3)). Mutmaßungen, ob er mitgestreikt hätte oder nicht, sind aufgrund der individuellen Koalitionsfreiheit des einzelnen Arbeitnehmers unbeachtlich. Hätte der Kranke dagegen auch als Gesunder nicht weiterbeschäftigt werden können, entfällt wiederum sein Lohnanspruch.

4. Mutterschaftsgeld 1388

Angesichts der Suspendierung der arbeitsvertraglichen Pflichten besteht für die Dauer eines rechtmäßigen Arbeitskampfs auch für werdende Mütter kein Anspruch auf das Arbeitsentgelt nach § 18 MuSchG sowie für den Zuschuss nach § 20 MuSchG (BAG v. 22.10.1986 – 5 AZR 550/85, NZA 1987, 494).

5. Erholungsurlaub und Urlaubsentgelt 1389

Streikt ein Arbeitnehmer oder wird er ausgesperrt, hat er während des Streiks keinen Anspruch auf die Gewährung von Erholungsurlaub oder dessen Abgeltung. Beginnt der Streik hingegen während des bereits bewilligten Urlaubs, hat dies keinen Einfluss auf das Urlaubsentgelt, da der Arbeitgeber allein durch die Aussperrung den bereits bewilligten Urlaub nicht widerruft, gleichgültig, ob er bei Beginn der Aussperrung schon angetreten war oder nicht.

6. Betriebsratstätigkeit 1390

Auch die Entgeltfortzahlung bei Betriebsratstätigkeit (§ 37 Abs. 2, 3, 6 BetrVG; Rz. 1951 ff.) entfällt nach Ansicht des BAG mit der Suspendierung (vgl. BAG v. 14.8.2018 – 1 AZR 287/17, NZA 2019, 100). Etwas anderes soll gelten, wenn der Betriebsrat sich im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber aktiv um die Beilegung des Streiks bemüht hat (BAG v. 25.10.1988 – 1 AZR 368/87, NZA 1989, 353); dies ist allerdings – wegen des Ehrenamtsprinzips (§ 37 Abs. 1 BetrVG) und wegen problematischer Anreizwirkungen – zweifelhaft.

372

Lösende Wirkung | Rz. 1394 § 124

7. Kompensation auf Arbeitnehmerseite: Streikgeld Um die Belastungen der Arbeitnehmer während eines Streiks zu mildern, gewähren die zum Streik aufrufenden Gewerkschaften regelmäßig ihren Gewerkschaftsmitgliedern eine finanzielle Unterstützung in der Form des sog. Streikgeldes.

1391

Beispiele satzungsmäßig vorgesehenen Streikgeldes: – § 11 Nr. 2 Satzung der IG Bauen-Agrar-Umwelt, Stand September 2022: Die Höhe der wöchentlichen Beihilfe beträgt das Elffache des letzten gezahlten Betrags gem. § 8 Nr. 2 (1,15 % des Monatseinkommens). Sie erhöht sich nach fünfjähriger Mitgliedschaft auf das Elfeinhalbfache und nach zehnjähriger Mitgliedschaft auf das Zwölffache des Beitrags. – § 23 Satzung der IG Metall, Stand Januar 2020: Die Höhe der Unterstützungssätze richtet sich nach dem Beitragsleistungszeitraum. Erfolgte die Beitragsleistung bspw. über drei bis zwölf Monate, beträgt die Unterstützungsleistung das Zwölffache des Durchschnittsbeitrags (1 % des monatlichen Bruttoverdienstes), ab zwölf Monaten das Dreizehnfache und ab 60 Monaten das Vierzehnfache. – § 16 Ver.di-Satzung, Stand Oktober 2021, sieht ebenfalls eine Streikunterstützung vor, die sich der Höhe nach allerdings nach den Richtlinien des Hauptvorstands richtet. Auf die Leistung besteht gem. § 15 Nr. 4 kein Rechtsanspruch. Vielmehr muss jede Unterstützungsleistung gesondert beantragt werden; die zuständigen Stellen der Gewerkschaften entscheiden jeweils über die Bewilligung.

8. Kompensation auf Arbeitgeberseite Auch auf Arbeitgeberseite sehen die Satzungen der Arbeitgeberverbände finanzielle Unterstützungsfonds für das bestreikte oder aussperrende Unternehmen vor. Im Bereich der Chemischen Industrie bestehen darüber hinaus Absprachen, die Wohlverhaltensregeln zwischen den Chemieunternehmen vorsehen, die insbes. dem Kundenschutz des kampfbetroffenen Unternehmens dienen sollen.

1392

§ 124 Lösende Wirkung Liegt der Ausnahmefall einer rechtmäßigen lösenden Aussperrung (oder Kampfkündigung) vor, stellt sich nach Beendigung des Arbeitskampfs die Frage, ob der Arbeitnehmer wieder einzustellen ist.

1393

Die Frage der Wiedereinstellung stellt der Große Senat des BAG in das billige Ermessen des Unternehmers.

1394

„Wird der Arbeitskampf nach einer insgesamt oder teilweise lösenden Aussperrung beendet, ist der Arbeitgeber jedoch bei Wiedereinstellung der lösend ausgesperrten Arbeitnehmer nicht völlig ungebunden. Zwar stellt die lösende Aussperrung eine Steigerung des Arbeitskampfmittels der Arbeitgeberseite dar, die deshalb auch zur Auflösung des rechtlichen Bandes des Arbeitsverhältnisses führt. Selbst nach der Steigerung des Arbeitskampfes unter Lösung des rechtlichen Bandes zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entspricht es aber nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, den Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses völlig außer Acht zu lassen. Ein Arbeitskampf dient der Erreichung begrenzter Ziele und führt nach seinem Ende im Allgemeinen zur Fortsetzung der beiderseitigen Beziehungen und zur Wiederaufnahme der Arbeit. Eine Wiedereinstellung kann daher nicht allein im Belieben des Arbeitgebers stehen. […] Deshalb müssen entsprechend dem richtig verstandenen Begriff des Arbeitskampfes nach dessen Ende im Allgemeinen die Arbeitnehmer auch nach lösender Aussperrung wieder eingestellt werden, soweit die Arbeitsplätze noch vorhanden sind. Nach der seit jeher gültigen Begriffsbestimmung der Aussperrung gehört die Wiedereinstellung nach Beendigung des Arbeitskampfes notwendig zum Begriff des Arbeitskampfes und vor allem auch der Aussperrung.“ (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668) 373

§ 124 Rz. 1395 | Lösende Wirkung 1395

Im Rahmen des billigen Ermessens stellt es einen erheblichen Unterschied dar, ob das lösende Kampfmittel als Reaktion auf einen rechtmäßigen oder rechtswidrigen Streik ausgesprochen worden ist. Nach einem rechtmäßigen Streik könnte jedenfalls dann eine Wiedereinstellungspflicht des Arbeitgebers anzuerkennen sein, wenn er nicht zwischenzeitlich anderweitig (z.B. durch Ersatzeinstellungen) über die Arbeitsplätze disponiert hat. War der Streik dagegen rechtswidrig, braucht der Arbeitgeber solche Arbeitnehmer nicht wieder einzustellen, die die Rechtswidrigkeit des Streiks erkannten oder erkennen mussten und sich trotzdem in diesem Streik hervorgetan oder ihn sogar angezettelt haben. Gleichwohl besteht auch nach einem rechtswidrigen Streik eine Wiedereinstellungspflicht nach dem billigen, nachprüfbaren Ermessen des Arbeitgebers, wenn er nicht mit Kündigungen, sondern mit dem kollektivrechtlichen Mittel der lösenden Aussperrung geantwortet hat (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). Im Falle einer Kampfkündigung ist überdies auch ein Wiedereinstellungsanspruch nach allgemeinen kündigungsrechtlichen Grundsätzen in Betracht zu ziehen.

1396

Einstweilen frei.

§ 125 Anderweitige Rechtsfolgen I. Kündigung des Arbeitsverhältnisses 1397

Ein rechtmäßiger Streik berechtigt weder zu einer fristlosen Kündigung gem. § 626 BGB noch zu einer verhaltensbedingten Kündigung seitens des Arbeitgebers.

1398

Nach Ansicht des Großen Senats des BAG bestehen hingegen keine Bedenken gegen die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses gem. § 626 BGB durch den Arbeitnehmer. Dieser könne innerhalb der Zeit, in der er suspendiert sei, seinerseits „abkehren“, d.h., „das bereits dem Bande nach gelockerte Arbeitsverhältnis“ fristlos lösen (BAG GS v. 21.4.1971 – GS 1/68, NJW 1971, 1668). Überzeugender wirkt die Gegenauffassung der Literatur, wonach der Arbeitskampf als solcher keinen „wichtigen Grund“ darstellt, sondern eine fristlose Kündigung nur in Ausnahmefällen zulässig sein kann (MüArbR/Ricken § 276 Rz. 27).

II. Schadensersatzansprüche und anderweitige Maßregelungen 1399

Aus der Nichterfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten können keine Schadensersatzansprüche abgeleitet werden, da die vertraglichen Pflichten insoweit suspendiert sind. Anders ist dies für diejenigen Schäden, die auf eine unerlaubte Handlung des Arbeitnehmers anlässlich des Streiks zurückgehen. Anderweitige Maßregelungen wie die Versetzung, Herabstufung oder das Nichtverlängern der Probezeit sind ebenfalls unzulässig.

1400

Einstweilen frei.

374

IV. Sozialrechtliche Auswirkungen | Rz. 1406 § 125

III. Mietverhältnis über Werkwohnung Da der Arbeitskampf allein die Pflichten aus dem Arbeitsvertrag suspendiert, werden Mietverhältnisse über Werkwohnungen von den Arbeitskampfmaßnahmen nicht berührt.

1401

IV. Sozialrechtliche Auswirkungen 1. Beitragspflicht In der Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung sind die Beiträge aus dem für eine Beschäftigung erzielten Arbeitsentgelt zu entrichten, § 226 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB V, § 162 Nr. 1 SGB VI, § 57 Abs. 1 SGB XI, § 342 SGB III, in der Unfallversicherung wird, anknüpfend an das Beschäftigungsverhältnis, eine arbeitgeberfinanzierte Umlage erhoben. Da rechtmäßig streikende oder ausgesperrte Arbeitnehmer kein Arbeitsentgelt erhalten und auch faktisch nicht beschäftigt sind, wären sie demnach auch nicht beitragspflichtig. Allerdings fingiert § 7 Abs. 3 SGB IV für maximal einen Monat den Fortbestand einer Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert. Ob das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis fortbesteht, richtet sich danach, ob man insofern den Akzent auf den Fortbestand der rechtlichen Verbindung (also den auch im Arbeitskampf fortgeltenden Arbeitsvertrag) oder den tatsächlichen Leistungsaustausch legt, der bei rechtmäßigem Arbeitskampf suspendiert ist. Für das Beitragsrecht ist heute ersteres maßgebend. § 7 Abs. 3 SGB IV führt somit dazu, dass der Arbeitgeber für Zeiten der arbeitskampfbedingten Suspendierung der Hauptpflichten als Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil entrichten muss, solange die einzelne Suspendierung nicht länger als einen Monat andauert (KassKomm/Zieglmeier, 102. EL, März 2022, § 7 SGB IV Rz. 35, 304, 306 m.w.N.). Die u.U. von der Gewerkschaft gewährte Unterstützung (Streikgeld) stellt kein Arbeitsentgelt dar.

1402

Einstweilen frei.

1403

2. Kranken- und Rentenversicherung Der Schutz in der gesetzlichen Krankenversicherung und in der sozialen Pflegeversicherung besteht während eines rechtmäßigen Arbeitskampfs unabhängig von dessen Dauer (beitragsfrei) fort, § 192 Abs. 1 Nr. 1 SGB V (für die Pflegeversicherung i.V.m. § 49 Abs. 2 SGB XI).

1404

In der gesetzlichen Rentenversicherung werden Rentenanwartschaften (Entgeltpunkte) für tatsächlich entrichtete Beiträge erworben, § 197 Abs. 1 SGB VI; auf die für alle Renten erforderliche Wartezeit (§ 50 SGB VI) werden die Zeiten des Arbeitskampfs angerechnet, wenn sie die Dauer eines Monats nicht überschreiten, § 7 Abs. 3 SGB IV.

1405

3. Arbeitslosengeld Wie bereits oben (Rz. 1099) zur Neutralitätsverpflichtung der Bundesagentur für Arbeit ausgeführt wurde, hat der streikende oder ausgesperrte Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld, § 160 Abs. 2 SGB III. Arbeitnehmer, die nur mittelbar von einem Arbeitskampf betroffen sind, also deshalb nicht arbeiten können, weil ein Zulieferer oder Abnehmer bestreikt wird, erhalten Arbeitslosengeld, wenn ihr Unternehmen von einem Tarifvertrag mit einem anderen fachlichen Geltungsbereich erfasst wird als das umkämpfte Unternehmen (z.B.: Streik in der Metallbranche, mittelbar betroffen ist die Chemieindustrie). Ist der mittelbar betroffene Arbeitgeber dagegen dem räumlichen und fachlichen Geltungsbereich des umkämpften Tarifvertrages zuzuordnen oder gehört er zwar nur dem fachlichen Geltungsbereich an, ist aber in seinem Tarifbezirk von der Gewerkschaft eine vergleichbare Forderung

375

1406

§ 125 Rz. 1406 | Anderweitige Rechtsfolgen erhoben worden oder steht zu erwarten, dass der Tarifabschluss in dem anderen Tarifbezirk übernommen wird, ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld, § 160 Abs. 3 SGB III, da er voraussichtlich von dem „Pilotabschluss“ im umkämpften Tarifbezirk profitieren wird (sog. Partizipationsgedanke). Entsprechendes gilt gem. § 100 SGB III – praxisrelevanter – für das Kurzarbeitergeld.

4. Unfallversicherung 1407

Während eines Arbeitskampfs steht der Arbeitnehmer nicht unter dem (regulären) Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung: Arbeitsunfälle sind nämlich ausschließlich Unfälle von Versicherten infolge einer Versicherungsschutz begründenden Tätigkeit, § 8 Abs. 1 S. 1 SGB VII. An der Ausübung der Tätigkeit fehlt es im Arbeitskampf, sodass ein bei einem Streik erlittener Unfall keinen Arbeitsunfall darstellt. Regulären Versicherungsschutz genießen nur diejenigen Arbeitnehmer, die sich am Arbeitskampf nicht beteiligen, Notdienste leisten oder als Betriebsratsmitglieder auch während des Ausstands ihren Amtspflichten nachkommen. Abhängig von der Satzung der zuständigen Berufsgenossenschaft kann Versicherungsschutz nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 SGB VII bestehen. Für Personen, die sich ehrenamtlich für die Gewerkschaft engagieren, besteht darüber hinaus seit 2005 die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 SGB VII.

V. Berechnungszeiten für die Betriebszugehörigkeit 1408

Durch die Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik wird neben dem Arbeitsverhältnis der Berechnungszeitraum für die Betriebszugehörigkeit beispielsweise für § 1 KSchG oder § 4 BUrlG nicht unterbrochen (BAG v. 4.8.1987 – 1 AZR 488/86, NZA 1987, 817).

VI. Einschränkung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats Literatur: Meyer, Lohnrisikoverteilung und Mitbestimmungsrechte bei Fernwirkungen von Arbeitskämpfen, BB 1990, 2482; Richter, Arbeitskampfmaßnahmen des Arbeitgebers und betriebliche Mitbestimmung, FS Preis, 2021, 1033. 1409

Der Betriebsrat behält seine Kompetenzen und Pflichten grundsätzlich auch im Arbeitskampf (BAG v. 5.5.1987 – 1 AZR 292/85, NZA 1987, 2154). Koalitionsrechtliche und betriebsverfassungsrechtliche Rechtsstellungen sind grundsätzlich voneinander zu trennen; sie bestehen auch grundsätzlich nebeneinander, wie § 2 Abs. 3 und § 74 Abs. 3 BetrVG zeigen. „Das Betriebsverfassungsgesetz regelt das Verhältnis von Arbeitskämpfen zur Mitbestimmung des Betriebsrats nicht abschließend. Gem. § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG sind Maßnahmen des Arbeitskampfs zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unzulässig; Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien werden hierdurch allerdings nicht berührt. Entsprechendes gilt nach § 2 Abs. 3 BetrVG, wonach die Aufgaben der Gewerkschaften und Vereinigungen der Arbeitgeber, insbes. die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, durch das Betriebsverfassungsgesetz nicht berührt werden. Hieraus folgt, dass das Betriebsverfassungsgesetz während eines Arbeitskampfs grundsätzlich anzuwenden ist und mögliche Einschränkungen einer arbeitskampfrechtlichen Begründung bedürfen […]. Auch während eines Arbeitskampfs bleibt der Betriebsrat mit allen Rechten und Pflichten im Amt und hat dieses neutral wahrzunehmen […].“ (BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571 Rz. 25)

1410

Die Beteiligungsrechte des Betriebsrats können im Einzelfall, nämlich wenn durch ihre Ausübung die Arbeitskampffreiheit des Arbeitgebers ernsthaft beeinträchtigt würde, im Wege „arbeitskampfkonformer Auslegung“ des BetrVG einschränkt werden (BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571 Rz. 25 f.). 376

VI. Einschränkung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats | Rz. 1415 § 125

„Eine ernsthafte Beeinträchtigung der Kampffähigkeit des Arbeitgebers besteht, wenn die Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats dazu führt, dass der Arbeitgeber an der Durchführung einer beabsichtigten kampfbedingten Maßnahme zumindest vorübergehend gehindert ist und auf diese Weise zusätzlich Druck auf ihn ausgeübt wird. Diese Anforderungen sind nach der Senatsrechtsprechung erfüllt, wenn die Mitbestimmungsrechte die Rechtmäßigkeit des vom Arbeitgeber beabsichtigten Handelns an die Einhaltung einer Frist oder ein positives Votum des Betriebsrats und gegebenenfalls dessen Ersetzung durch die Einigungsstelle knüpfen […]. Einer Einschränkung von Beteiligungsrechten des Betriebsrats bei Maßnahmen des Arbeitgebers, die zwar während des Kampfgeschehens getroffen werden, mit der Kampfabwehr aber in keinem Zusammenhang stehen und sich auf das Kampfgeschehen auch nicht auswirken, bedarf es dagegen nicht […].“ (BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571 Rz. 28) Entscheidend ist mithin eine Betrachtung des jeweiligen Beteiligungsrechts. So existieren auch arbeitskampfunabhängige Beteiligungsrechte des Betriebsrats, die keinen Zusammenhang zum Arbeitskampf aufweisen und daher vom Arbeitgeber beachtet werden müssen. Dies hat das BAG beispielsweise für das Unterrichtungsrecht nach § 80 Abs. 2 BetrVG entschieden:

1411

„Der Unterrichtungsanspruch des Betriebsrats aus § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG besteht auch während der Dauer von Arbeitskampfmaßnahmen im Betrieb. Die Arbeitskampffreiheit des Arbeitgebers wird dadurch nicht eingeschränkt.“ (BAG v. 10.12.2002 – 1 ABR 7/02, NZA 2004, 223) Andererseits gibt es Beteiligungsrechte, deren unmittelbare Auswirkung auf das Arbeitskampfgeschehen evident ist (vgl. Fitting § 74 BetrVG Rz. 21a ff.). Hauptanwendungsfälle finden sich insbes. bei der Mitbestimmung in sozialen und personellen Angelegenheiten.

1412

Beispiel (1): Anordnung von Kurzarbeit: Werden ein Betrieb oder Teile eines Betriebs bestreikt oder ausgesperrt, kann sich für das betroffene Unternehmen die Frage der Kurzarbeit für die verbleibenden Arbeitnehmer stellen. Grundsätzlich steht dem Betriebsrat in der Frage der Kurzarbeit gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zu. Im Falle eines Arbeitskampfs ergibt sich für den Betriebsrat jedoch angesichts der Doppelrolle seiner Mitglieder als Arbeitnehmer einerseits und Betriebsratsmitglieder andererseits die angesprochene Konfliktsituation. Würde der Betriebsrat nun die Einführung der Kurzarbeit verweigern, könnte ihm der Vorwurf der Parteilichkeit zuteil werden. Würde er ihr andererseits zustimmen, könnte ihm die Zustimmung als illoyales Verhalten gegenüber der Belegschaft ausgelegt werden. Das BAG vermeidet diese Konfliktsituation, indem es das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG während des Arbeitskampfs ausgeschlossen hat (BAG v. 24.4.1979 – 1 ABR 43/77, NJW 1980, 140 und v. 22.12.1980 – 1 ABR 76/79, NJW 1981, 942).

1413

„[…] ist der Betriebsrat während eines Arbeitskampfes gehindert, einzelne Beteiligungsrechte bei personellen Maßnahmen des Arbeitgebers, die durch das Kampfgeschehen bedingt sind, auszuüben, weil sonst die legitime Chancengleichheit zwischen den Arbeitskampfparteien beeinträchtigt und der Betriebsrat auch überfordert wäre, wenn er bei Maßnahmen mitwirken sollte, mit denen der Arbeitgeber dem Streik der Belegschaft oder dessen Auswirkungen auf die Belegschaft begegnen will. Entsprechendes muss auch für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der vorübergehenden Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG angenommen werden.“ (BAG v. 24.4.1979 – 1 ABR 43/77, NJW 1980, 140)

„Überfordert“ meint im hiesigen Zusammenhang nicht „subjektive Überforderung“.

1414

„Vielmehr wird zum Ausdruck gebracht, dass dem Betriebsrat in einem solchen Fall eine arbeitskampfneutrale Ausübung des Mitbestimmungsrechts unmöglich ist, da eine zustimmende Entscheidung die Kampfführung des Arbeitgebers und eine Zustimmungsverweigerung letztlich die der Gewerkschaft stärkt.“ (BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571 Rz. 29) Beispiel (2): Anordnung von Überstunden: Vergleichbar der Einführung von Kurzarbeit ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auch suspendiert, wenn der Arbeitgeber während der Dauer einer arbeitnehmerseitigen Arbeitskampfmaßnahme Überstunden für die arbeitswilligen Arbeitnehmer anordnet. Dies gilt allerdings nur, soweit die Arbeitskampfmaßnahme der Arbeitnehmerseite noch im Gange ist und sich die Anordnung der

377

1415

§ 125 Rz. 1415 | Anderweitige Rechtsfolgen Mehrarbeit räumlich und zeitlich mit der Streikmaßnahme deckt, da es sich anderenfalls um eine reine Streikfolgenkompensation handelt (BAG 20.3.2018 – 1 ABR 70/16, NZA 2018, 1081). „Will der Arbeitgeber während eines laufenden Streiks in seinem Betrieb für die arbeitswilligen und zur Ableistung von Mehrarbeit bereiten Arbeitnehmer – begrenzt auf die Dauer der konkreten Arbeitsniederlegung – vorübergehend deren betriebsübliche Arbeitszeit verlängern, bedarf er hierzu nicht der Zustimmung des Betriebsrats […]. Die Tätigkeit solcher Arbeitnehmer dient in einer solchen Konstellation ersichtlich der unmittelbaren Streikabwehr. Dabei kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass diejenigen Arbeitnehmer, die während des im Kampfaufruf genannten Zeitraums zur Arbeit erscheinen, arbeitswillig und bereit sind, ihre Hauptleistungspflicht zu erfüllen. Er kann allerdings Mehrarbeit zur Streikabwehr gegenüber arbeitswilligen Arbeitnehmern nicht ohne eine darauf gerichtete ausdrückliche individualvertragliche Befugnis einseitig anordnen; auch unterliegt sein darauf bezogenes Direktionsrecht arbeitskampfbedingten Beschränkungen […]. Arbeitswillige Arbeitnehmer sind nicht verpflichtet, die Arbeitsleistung „direkt“ auf Arbeitsplätzen zu erbringen, die durch die Streikteilnahme anderer Arbeitnehmer unbesetzt bleiben […]. Nichts anderes gilt beim Warnstreik. Dieser ist Streiktaktik. […] Während laufender Tarifverhandlungen muss der Arbeitgeber stets mit Warnstreiks rechnen. […] Begrenzt er den einvernehmlichen zeitlichen Einsatz arbeitswilliger Arbeitnehmer auf die Dauer der tatsächlichen warnstreikbedingten Betriebsunterbrechung oder -einschränkung, ist hierbei sowohl das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Dienstplangestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG) als auch bei einer Anordnung von Mehrarbeit (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) für die Dauer der Arbeitsniederlegung suspendiert. Zielt aber der Mehreinsatz von Arbeitnehmern darauf, den wirtschaftlichen Folgen drohender künftiger warnstreikbedingter Betriebsunterbrechungen vorzubeugen, erschließt sich die Anordnung des Mehreinsatzes als Arbeitskampfmaßnahme für dienstplanmäßig eingeteilte Arbeitnehmer nicht ohne weiteres. Sie können nicht beurteilen, ob die Anordnung von Mehrarbeit bei Gelegenheit oder mit Blick auf erst zu erwartende Arbeitsniederlegungen erfolgt und auf ein konkretes Kampfgeschehen gerichtet ist. Nur in letzterem Fall käme überhaupt ein Schutz nach Art. 9 Abs. 3 GG in Betracht, der zudem voraussetzt, dass streikbereite Arbeitnehmer von der Anordnung ausgenommen sind und an sich arbeitswillige Arbeitnehmer nicht gegen ihren Willen zu einer arbeitskampfbedingten Mehrarbeit herangezogen werden. Fehlt es hieran, ermangelt es an einem arbeitskampfrechtlichen Grund, der tauglich wäre, Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu beschränken.“ (BAG v. 20.3.2018 – 1 ABR 70/16, NZA 2018, 1081 Rz. 43 f.) Beispiel (3): Versetzung und Einstellung von Streikbrechern: Nach Ansicht des BAG (13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571) hindert auch das an sich gem. § 99 BetrVG (ausf. Rz. 2440 ff.) bei der streikbedingten Versetzung arbeitswilliger Arbeitnehmer durchzuführende Mitbestimmungsverfahren den Arbeitgeber ernsthaft an einer wirksamen Kampfführung. „Durch das Mitbestimmungsrecht bei Versetzungen nach § 99 BetrVG wird der von einem Arbeitskampf betroffene Arbeitgeber in der Führung des Arbeitskampfs eingeschränkt. Er kann den Einsatz eigener arbeitswilliger Arbeitnehmer aus seinen anderen nicht bestreikten Betrieben zur Beseitigung oder Milderung der Streikfolgen nicht allein bestimmen, sondern ist darauf angewiesen, dass der Betriebsrat des jeweils abgebenden Betriebs dem umgehend zustimmt. Dem steht nicht entgegen, dass er nach § 100 BetrVG die Möglichkeit hat, auch vor einer Entscheidung des Betriebsrats über die Zustimmung zu der personellen Maßnahme die Versetzung vorläufig durchzuführen, sofern die arbeitskampfbedingte Versetzung aus sachlichen Gründen als dringend angesehen werden kann. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber im Falle eines Bestreitens des dringenden Erfordernisses der Versetzung durch den Betriebsrat die entsprechende Feststellung beim ArbG zusammen mit einem Zustimmungsersetzungsantrag nach § 99 Abs. 4 BetrVG anhängig machen muss. Das Verfahren nach § 100 BetrVG ist dabei eng mit dem Zustimmungsersetzungsverfahren verbunden und baut hierauf auf. Es ist mitbestimmungsrechtlich nicht ein ‚Weniger‘, sondern eine Ergänzung zum Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG und bietet dem Arbeitgeber eine Art vorläufigen Rechtsschutz, der die Anwendung des einstweiligen Verfügungsverfahrens nach § 85 Abs. 2 ArbGG ausschließt […]. Der Verweis auf § 100 BetrVG ist deshalb nicht geeignet, die durch die Zustimmungsverweigerungsrechte des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 BetrVG bewirkte Beeinträchtigung der Kampfparität zu beseitigen.“ (BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571 Rz. 34) Abschließender Hinweis: „Die Einschränkung des Zustimmungserfordernisses bei arbeitskampfbezogenen Versetzungen besteht […] nicht nur, wenn der abgebende Betrieb, aus dem heraus die Versetzungen erfolgen, im Kampfgebiet liegt und die dort Beschäftigten in den Geltungsbereich des umkämpften Tarifabschlusses fallen, sondern auch dann,

378

Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen der Arbeitnehmerseite | Rz. 1417 § 126 wenn der Arbeitskampf in einem anderen Betrieb des Unternehmens geführt wird und nur die dort beschäftigten Arbeitnehmer von dem Tarifabschluss erfasst werden.“ (BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571 Rz. 37) Ob dieselben Grundsätze auch für arbeitskampfbedingte (Unterstützungs-)Versetzungen zwischen Konzernunternehmen gelten, ist umstritten (dagegen LAG Hamburg, 25.4.2018 – 2 TaBV 1/18, NZA-RR 2018, 551), dürfte aber zu bejahen sein (näher Greiner JbArbR 56 (2018), 103 ff., unter V. 3.).

6. Abschnitt: Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskämpfe § 126 Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen der Arbeitnehmerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1417 I. Erfüllungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 1418 II. Entgeltanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1419 III. Kündigung des Arbeitsverhältnisses . 1421 IV. Kündigung des Tarifvertrags . . . . . . . 1428 V. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . 1429 1. Vertragliche Ansprüche . . . . . . . . . 1430 a) Anspruchsberechtigte und Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . 1430 b) Vertragliche Anspruchsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . 1432 c) Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . .1434 2. Deliktische Ansprüche . . . . . . . . . . 1437 a) Deliktische Handlungen des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . 1438 aa) Anspruchsgrundlagen . . . . 1438 bb) Schadensumfang . . . . . . . . 1442

§ 127

I. II. III.

§ 128 I. II.

b) Deliktische Handlungen der Gewerkschaft und ihrer Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen auf Arbeitgeberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entgeltanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . Beschäftigungspflicht . . . . . . . . . . . . . Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . 1. Vertragliche Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deliktische Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterlassungsanspruch . . . . . . . . . Sozialrechtliche Auswirkungen . . . . . Beitragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1416 1443 1446

1449 1450 1454 1455 1456 1458 1462 1469 1464 1465

§ 126 Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen der Arbeitnehmerseite Literatur: Jacobs/Holle, Streiken unter dem Damoklesschwert einer Schadensersatzhaftung, FS Preis, 2021, 501.

Anders als im Fall eines rechtmäßigen Streiks werden bei einer rechtswidrigen Arbeitskampfmaßnahme die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht suspendiert. Der rechtswidrig streikende Arbeitnehmer verweigert daher unberechtigterweise die Erfüllung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Pflichten. Dies kann eine Vielzahl von Rechtsfolgen nach sich ziehen. Spezifische, insbes. schadensersatz- und kündigungsrechtliche Fragen stellen sich auch bei atypischen „aktiven“ Arbeitskampfmitteln der Arbeitnehmerseite.

379

1417

§ 126 Rz. 1418 | Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen der Arbeitnehmerseite

I. Erfüllungspflicht 1418

Nimmt ein Arbeitnehmer an einem rechtswidrigen Streik teil, kommt er seiner Leistungsverpflichtung zu Unrecht nicht nach. Dem Arbeitgeber steht daher ein einklagbarer Anspruch auf die Arbeitsleistung zu, der im Falle einer vertretbaren Arbeitsleistung gem. § 887 ZPO vollstreckt werden kann (so die h.M. im Zwangsvollstreckungsrecht, vgl. zum Meinungsstand MüKoZPO/Gruber, 6. Aufl. 2020, § 887 ZPO Rz. 15). Im Falle einer unvertretbaren Handlung steht dem Arbeitgeber eine Entschädigung nach § 888 ZPO sowie, wenn ein entsprechender Antrag vorliegt, nach § 61 Abs. 2 ArbGG zu. Hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Erfüllungspflicht ist es dabei unbeachtlich, ob der Arbeitnehmer im guten Glauben an die Rechtmäßigkeit des Streiks dem Aufruf der Gewerkschaft zum Streik gefolgt ist. Ein mögliches Verschulden spielt hier keine Rolle.

II. Entgeltanspruch 1419

In Anbetracht der Einordnung der Arbeitsleistung als absolute Fixschuld verliert der Arbeitnehmer seinen Entgeltanspruch, denn der Arbeitgeber wird nach § 326 Abs. 1 BGB wegen der auf Leistungsseite eintretenden Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) von seiner Vergütungspflicht befreit.

1420

Für die Anwesenheitsprämie, die Feiertagsvergütung, den Urlaubsanspruch sowie den Berechnungszeitraum für die Betriebszugehörigkeit gelten die Ausführungen zum rechtmäßigen Streik entsprechend.

III. Kündigung des Arbeitsverhältnisses 1421

Die Teilnahme an einem rechtswidrigen Streik, dessen Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer erkennbar war, stellt eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten dar. Sie kann daher – grds. nach Abmahnung – sowohl zu einer fristlosen verhaltensbedingten Massenkündigung gem. § 626 BGB als auch zu einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung i.S.v. § 1 KSchG führen. Gleiches gilt für die Teilnahme an rechtswidrigen „aktiven“ Kampfhandlungen wie Betriebsblockade, Betriebsbesetzung oder Flashmob.

1422

Der Arbeitgeber ist allerdings nicht gezwungen, alle rechtswidrig kampfbeteiligten Arbeitnehmer zu entlassen. Er kann die Kündigung auch zunächst auf einen Teil beschränken, um auf die verbleibenden Arbeitnehmer derartig Druck auszuüben, dass sie an ihre Arbeitsplätze zurückkehren. Insbes. ist ihm nach überwiegender Ansicht gestattet, diejenigen Arbeitnehmer zu entlassen, die im Streik eine herausragende Rolle spielen, sog. „Rädelsführer“ (BAG v. 21.10.1969 – 1 AZR 93/68, NJW 1970, 486).

1423

Erfolgt die Kündigung während des Arbeitskampfs, besteht nach herrschender Ansicht keine Verpflichtung, den Betriebsrat gem. § 102 BetrVG anzuhören, und dies unabhängig davon, ob der Betriebsrat selbst an der Arbeitsniederlegung teilgenommen hat oder nicht (BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 76/76, NJW 1979, 236). „Im Hinblick auf die Konfrontation zwischen Arbeitnehmerschaft und Arbeitgeber infolge der Arbeitsniederlegung ist der Betriebsrat rechtlich gehindert, personelle Maßnahmen auszuüben, die der Arbeitgeber als Gegenmaßnahme auf eine rechtswidrige Arbeitsniederlegung trifft. […] Der Betriebsrat wäre in dieser betrieblichen Situation auch überfordert, eine Stellungnahme über außerordentliche Kündigungen einzelner Arbeitnehmer aus Arbeitskampfgründen abzugeben.“ (BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 76/76, NJW 1979, 236)

380

V. Schadensersatzansprüche | Rz. 1432 § 126

Die Gegenansicht stellt hingegen darauf ab, dass die Anhörungspflicht nicht zu einer ernsthaften Beeinträchtigung der Arbeitskampffähigkeit des Arbeitgebers (zu diesem Erfordernis BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571) führe, weshalb sie grundsätzlich aufrechtzuerhalten sei. Keine Anhörungspflicht bestehe jedoch bei der außerordentlichen Kündigung von Betriebsratsmitgliedern wegen der Teilnahme an einem rechtswidrigen Arbeitskampf. An dessen Stelle sei aber die Zustimmung des Arbeitsgerichts in entsprechender Anwendung von § 103 Abs. 2 BetrVG erforderlich (KR/Bader § 25 KSchG Rz. 16).

1424

In den Fällen der außerordentlichen wie der ordentlichen Kündigung ist eine einzelfallbezogene Interessenabwägung erforderlich. Als maßgebend gelten der Grad der Beteiligung, die Dauer der rechtswidrigen Maßnahme, das eingetretene und künftig drohende Ausmaß der Schädigung des Unternehmens sowie eine mögliche Kenntnis der Unzulässigkeit des Arbeitskampfs seitens des Arbeitnehmers. Der unverschuldete Rechtsirrtum des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 76/76, NJW 1979, 236).

1425

Einstweilen frei.

1426

„Übernimmt“ die Gewerkschaft einen zunächst „wilden“ Streik (zu dieser Möglichkeit Rz. 1124), so ändert die rückwirkende Rechtmäßigkeit nichts an der Wirksamkeit der Kündigung. Die einmal eingetretene Gestaltungswirkung bleibt bestehen. In Anbetracht der rechtfertigenden Wirkung der Übernahme sind allerdings die Grundsätze zum Wiedereinstellungsanspruch bei lösender Aussperrung (Rz. 1394 f.) entsprechend anzuwenden (Löwisch/Krauß AR-Blattei SD 170.3.1. Rz. 48).

1427

IV. Kündigung des Tarifvertrags In der Beteiligung einer Gewerkschaft an einer rechtswidrigen Arbeitskampfhandlung kann ein grob schuldhafter Verstoß gegen die tarifvertraglich geschuldete Friedenspflicht liegen, der zu einer fristlosen Kündigung des Tarifvertrags durch den Arbeitgeber oder den Arbeitgeberverband berechtigen kann.

1428

V. Schadensersatzansprüche Rechtswidrige Arbeitskampfhandlungen begründen umfangreiche vertragliche wie deliktische Schadensersatzansprüche (vgl. dazu BAG v. 19.6.2012 – 1 AZR 775/10, NZA 2012, 1372).

1429

1. Vertragliche Ansprüche a) Anspruchsberechtigte und Anspruchsgegner Anspruchsberechtigte eines Schadensersatzanspruchs infolge einer rechtswidrigen Arbeitskampfmaßnahme der Gewerkschaft oder einzelner Arbeitnehmer können der Arbeitgeber als Arbeits- und Tarifvertragspartner sowie die Arbeitgeberverbände sein. Anspruchsgegner können in dieser Konstellation Arbeitnehmer, Gewerkschaften sowie Gewerkschaftsfunktionäre sein.

1430

Einstweilen frei.

1431

b) Vertragliche Anspruchsgrundlagen Kommt der Arbeitnehmer seiner vertraglich geschuldeten Arbeitsverpflichtung nicht nach und begehrt der Arbeitgeber deshalb Ersatz des Vertragsdurchführungsinteresses, bilden wegen der bei Nicht381

1432

§ 126 Rz. 1432 | Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen der Arbeitnehmerseite leistung eintretenden Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) regelmäßig § 280 Abs. 1, 3, § 283 BGB die vertragliche Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers statt der Leistung. Verletzt der Arbeitnehmer arbeitsvertragliche Nebenpflichten (z.B. durch Beschädigung, Blockade oder Besetzung von Betriebsanlagen) und begehrt der Arbeitgeber Ersatz des dadurch entstandenen Integritätsschadens, kommt ein Anspruch nach § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB in Betracht. Die den Arbeitnehmern günstige Beweislastregelung des § 619a BGB ist dabei – mangels betrieblich veranlasster Tätigkeit – nicht anzuwenden. 1433

Aus Verletzungen der im schuldrechtlichen Teil des Tarifvertrags geregelten Pflichten (Rz. 418 ff.) können dagegen keine Ansprüche gegen den einzelnen Arbeitnehmer abgeleitet werden, da dieser nicht selbst Vertragspartner ist. Anspruchsverpflichtete kann insofern allein die Gewerkschaft sein. Ruft die Gewerkschaft zu einem rechtswidrigen Streik auf, ist ggf. die tarifvertragliche Friedenspflicht verletzt; dies kann einen Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB begründet. Da es sich bei dem Tarifvertrag um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handelt, können bei einer Verletzung der Friedenspflicht nicht nur einzelnen Arbeitgeber, die selbst Partei eines Firmentarifvertrags sind, sondern auch den tarifgebundenen Mitgliedern des tarifschließenden Arbeitgeberverbands vertragliche Schadensersatzansprüche zustehen.

c) Vertretenmüssen 1434

Die vertragliche Haftung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung zu vertreten hat, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Problematisch ist vor allem die Frage der Relevanz eines Rechtsirrtums über die Zulässigkeit der Arbeitskampfmaßnahme. Entscheidend ist hier die Vermeidbarkeit des Irrtums. Ein Vertretenmüssen lässt sich nach der Rspr. nur begründen, wenn dem Arbeitnehmer die Unzulässigkeit seiner Arbeitskampfteilnahme unverkennbar vor Augen stand (vgl. BAG v. 29.11.1983 – 1 AZR 469/82, NZA 1984, 34). Dies ist immer dann der Fall, wenn eine höchstrichterliche Rspr. oder eine übereinstimmende Instanzrechtsprechung vorliegt, nach der die Arbeitskampfhandlung unzulässig ist (Löwisch/Krauß AR-Blattei SD 170.3.3. Rz. 40). Daraus folgt, dass ein relevanter Rechtsirrtum im Fall eines wilden Streiks in der Regel ausscheidet. Anders ist dies, wenn es an einer gefestigten Rechtsauffassung fehlt. Gleiches gilt in der Regel für den gewerkschaftlich organisierten aber rechtswidrigen Streik, da der Arbeitnehmer regelmäßig darauf vertrauen darf, dass die Gewerkschaft ihrerseits die Rechtslage hinreichend geprüft hat (Gamillscheg KollArbR I § 26 I 5 c).

1435

Die Gewerkschaft haftet typischerweise als nicht eingetragener Verein analog § 31 BGB für ihre Organe, namentlich auch dann, wenn diese selbstständig den Arbeitskampf initiieren und leiten (für den atypischen Fall einer rechtsfähigen Gewerkschaft gilt § 31 BGB unmittelbar). Gem. § 278 BGB wird ihr zudem das Vertretenmüssen sonstiger Vertreter (z.B. Streikhelfer, Streikposten) zugerechnet.

1436

Für die Ansprüche aus der Verletzung des Arbeitsvertrags sah das BAG eine gesamtschuldnerische Haftung der streikenden Arbeitnehmer analog § 830 BGB vor (BAG v. 17.12.1958 – 1 AZR 349/57, AP TVG § 1 Friedenspflicht Nr. 3). Richtigerweise existiert für eine solche Übertragung deliktischer Haftungsgrundsätze in das Vertragsrecht keine Grundlage; es fehlt an allen Voraussetzungen einer Analogie (MüArbR/Ricken, § 276 Rz. 43 m.w.N.).

2. Deliktische Ansprüche Literatur: Bayreuther, Der Dritte im Arbeitskampf – Schadensersatz Drittbetroffener und Auswirkungen von Streiks auf die Vertragsbeziehungen des Bestreikten mit Dritten, RdA 2016, 181; Löwisch/Meier-Rudolph, Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in der Rechtsprechung des BGH und des BAG, JuS 1982, 237; Sibben, Die Rechtmäßigkeit des streikbedingten Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, NZA 1989, 453; Weitnauer, Rechtmäßigkeit und rechtliche Folgen des „wilden“ Streiks, DB 1970, 1687.

382

V. Schadensersatzansprüche | Rz. 1443 § 126

Neben den vertraglichen Ansprüchen kann die Teilnahme an rechtswidrigen Arbeitskampfhandlungen Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung begründen.

1437

a) Deliktische Handlungen des Arbeitnehmers aa) Anspruchsgrundlagen Im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB ist umstritten, ob allein durch die Teilnahme des Arbeitnehmers an einem rechtswidrigen Streik der Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB verwirklicht ist. Im Zentrum steht dabei die Frage, ob die Verletzung der Arbeitspflicht einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Teilweise wird dies mit der Begründung abgelehnt, ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb setze einen unmittelbaren Eingriff voraus, der von außen erfolgen müsse, was bei der Verletzung vertraglicher Pflichten gerade nicht der Fall sei. § 823 Abs. 1 BGB schütze gerade nicht vor Auseinandersetzungen innerhalb der Produktionsgemeinschaft, sondern nur vor Angriffen seitens Dritter und könne daher im Fall der Verletzung der Arbeitspflicht keine Anwendung finden (Gamillscheg KollArbR I § 26 I 5; Brox/Rüthers Rz. 335). Die Gegenansicht differenziert hingegen nicht zwischen den Sphären, aus denen die Rechtsverletzung hervorgeht, da für die Beteiligten die Interessenlage grundsätzlich gleichgelagert sei (Weitnauer DB 1970, 1687, 1689; Löwisch/Krauß AR-Blattei SD 170.3.3. Rz. 24). Innerhalb dieser Ansicht gehen die Auffassungen allerdings auseinander, wann im Einzelfall § 823 Abs. 1 BGB Anwendung findet. Teilweise gelangt § 823 Abs. 1 BGB nur im Fall eines wilden Streiks zur Anwendung (Hueck/ Nipperdey II/2 § 49 S. 1037), teilweise nur gegen denjenigen Arbeitnehmer, der für die Organisation des Streiks zuständig ist (Löwisch/Krauß AR-Blattei SD 170.3.3. Rz. 62). Unproblematischer ist der Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dagegen bei der Teilnahme an einer rechtswidrigen „aktiven“ Kampfhandlung, z.B. wie Betriebsblockade, Betriebsbesetzung oder Flashmob, zu bejahen, die den Betrieb gewissermaßen „von außen“ final absperrt.

1438

Verletzt der Arbeitnehmer absolut geschützte Rechtsgüter des Arbeitgebers (z.B. das Eigentum an Betriebsanlagen durch Beschädigung), findet § 823 Abs. 1 BGB Anwendung. Darüber hinaus kommt als Anspruchsgrundlage § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz in Betracht. Schutzgesetze sind dabei nicht nur im Strafgesetzbuch (§§ 303, 123, 240 StGB), sondern auch im Betriebsverfassungsgesetz (§ 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG) und im Personalvertretungsrecht zu finden. Ferner kann sich im Falle sittenwidriger Arbeitskämpfe eine Schadensersatzpflicht aus § 826 BGB ergeben. Zum Verschulden gelten die Ausführungen zur vertraglichen Haftung entsprechend (Rz. 1434). Hinsichtlich der gesamtschuldnerischen Haftung mehrerer Arbeitnehmer, die sich an der rechtswidrigen Maßnahme beteiligt haben, gelten die §§ 830, 840 BGB.

1439

Einstweilen frei.

1440–1441

bb) Schadensumfang Der Umfang der Schadensberechnung richtet sich nach den allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen. Der Arbeitnehmer hat daher denjenigen Schaden zu ersetzen, der kausal auf seinem rechtswidrigen Verhalten beruht. Verursachungsbeiträge von Mittätern werden ggf. über § 830 BGB wechselseitig zugerechnet.

1442

b) Deliktische Handlungen der Gewerkschaft und ihrer Organe Organisiert die Gewerkschaft eine rechtswidrige Arbeitskampfmaßnahme, greift sie unmittelbar in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des bestreikten Arbeitgebers ein und haftet gem. § 823 Abs. 1 BGB, ferner gem. § 826 BGB. Zudem haftet die Gewerkschaft gem. § 831 BGB für die Auswahl ihrer Verrichtungsgehilfen, insbes. also der Streikposten, für deren deliktisches Verhalten sie – vorbehaltlich einer Exkulpation nach § 831 Satz 2 BGB – einzustehen hat. Die Haftung

383

1443

§ 126 Rz. 1443 | Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen der Arbeitnehmerseite der Gewerkschaft für Verrichtungsgehilfen gem. § 831 BGB sowie für Organe analog § 31 BGB schließt deren persönliche Haftung allerdings nicht aus. 1444

Für Schäden, die als Streikfolge bei einem nicht bestreikten Unternehmen eintreten (sog. Drittschäden; zu weiteren „Rechtsfolgen für nicht unmittelbar beteiligte Dritte“ noch Rz. 1467 ff.), haftet die streikführende Gewerkschaft nach Auffassung des BAG i.d.R. nicht. „Bei einem Streik folgt die unmittelbare Kampfbetroffenheit des Arbeitgebers aus dem Streikaufruf. Mit ihm wird regelmäßig nicht in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eines kampfunbeteiligten Unternehmens eingegriffen.“ (BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 754/13, NZA 2016, 47 Rz. 38) Es fehle die für einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erforderliche unmittelbare Betriebsbezogenheit (BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 754/13, NZA 2016, 47 Rz. 37 f.; BAG v. 25.8.2015 – 1 AZR 875/13, NZA 2016, 179 Rz. 25 f.; kritisch Löwisch Anm. AP Nr. 182 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Green NZA 2016, 274; zustimmend Bayreuther RdA 2016, 181). Dies überzeugt jedenfalls in der entschiedenen Fallkonstellation (rechtswidriger Fluglotsenstreik, der erkennbar die Verhinderung des Flugbetriebs der geschädigten Fluggesellschaften anstrebte) nicht und ist mit der bürgerlich-rechtlichen Sichtweise auf das Erfordernis der „Betriebsbezogenheit“ schwer in Einklang zu bringen.

1445

Im Verhältnis der Tarifvertragspartner stellt das in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Betätigungsrecht der Koalitionen ein sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB sowie ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB dar. Rechtswidrige Arbeitskampfmaßnahmen, die darauf zielen, die Betätigung des Kampfgegners als Koalition zu stören, begründen mithin einen Schadensersatzanspruch des Tarifvertragspartners.

3. Unterlassungsanspruch 1446

Im Fall einer unerlaubten Handlung stehen dem Arbeitgeber wie den Arbeitgeberverbänden ferner gegen die beteiligten Arbeitnehmer, die Gewerkschaft sowie deren Gewerkschaftsorgane nach den allgemeinen Grundsätzen quasi-negatorische Unterlassungsansprüche analog § 1004 BGB zu (exemplarisch BAG v. 26.4.1988 – 1 AZR 399/86, NZA 1988, 775; BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NZA 1989, 475; v. 20.11.2012 – NZA 2013, 437 Rz. 32, 78 ff.), die entweder an die rechtswidrige Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs oder des Koalitionsgrundrechts (Art. 9 Abs. 3 GG) anknüpfen. Bei rechtswidrigen Beeinträchtigungen des Eigentums resultiert der Unterlassungsanspruch als negatorischer Anspruch unmittelbar aus § 1004 BGB, bei Beeinträchtigungen des Besitzes (z.B. an einem gemieteten oder gepachteten Betriebsgelände) folgen entsprechende Unterlassungsansprüche aus § 862 BGB i.V.m. § 858 BGB (BAG v. 20.11.2018 – 1 AZR 179/17, NZA 2019, 402), auf welche die zu § 1004 BGB (analog) entwickelten Grundsätze übertragbar sind. „Die Gewerkschaft hat – ebenso wie der Arbeitgeberverband – einen gesetzlichen Anspruch gegen den tariflichen Gegenspieler auf Unterlassung rechtswidriger Arbeitskampfmaßnahmen. Dies ergibt sich aus § 1004 BGB i.V.m. § 823 Abs. 1 BGB und Art. 9 Abs. 3 GG. […] Dementsprechend hat die durch Art. 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich privilegierte Rechtsstellung der Koalitionen Rechtsgutcharakter i.S.v. § 823 Abs. 1, § 1004 BGB. […] Sowohl Gewerkschaften wie Arbeitgeberverbände haben aber nicht nur einen Anspruch auf Unterlassung unerlaubter Störungen ihrer Organisation und Tätigkeit, sondern auch einen eigenen Anspruch gegen den sozialen Gegenspieler, rechtswidrige Arbeitskampfmaßnahmen zu unterlassen.“ (BAG v. 26.4.1988 – 1 AZR 399/86, NZA 1988, 775) „Dementsprechend kann ein Arbeitgeber auch einen Unterlassungsanspruch analog § 1004 BGB i.V. mit § 31 BGB gegen eine Gewerkschaft haben, wenn deren Vorstandsmitglieder die ‚Blockade‘ geplant, organisiert oder sonstwie gefördert haben.“ (BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86, NZA 1989, 475)

384

Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen auf Arbeitgeberseite | Rz. 1449 § 127 Beispiele: – Der Arbeitgeber kann gem. § 1004 BGB analog verlangen, dass ein E-Mail Account, den er ausschließlich zur dienstlichen Nutzung zur Verfügung gestellt hat, von Mitarbeitern nicht dafür benutzt wird, im Intranet einen Streikaufruf der Gewerkschaft an Arbeitskollegen zu versenden (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/12, NZA 2014, 319). – U.U. kann der Arbeitgeber von der Gewerkschaft gem. § 1004 BGB analog verlangen, dass Streik- oder Blockademaßnahmen auf dem zum Betriebsgelände des Arbeitgebers gehörenden Parkplatz unterbleiben (differenzierend BAG v. 20.11.2018 (1 AZR 179/17, NZA 2019, 402; vgl. weiterhin ArbG Berlin v. 7.4.2016 – 41 Ca 15029/15; LAG Baden-Württemberg v. 24.2.2016 – 2 SaGa 1/15, ZTR 2016, 527).

1447

Der Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB (analog) setzt Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr voraus (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437 Rz. 78 ff.; v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448 Rz. 81 ff.)

1448

„Wiederholungsgefahr ist die objektive Gefahr der erneuten Begehung einer konkreten Verletzungshandlung. Die Wiederholungsgefahr beschränkt sich dabei nicht auf die identische Verletzungsform, sondern umfasst alle im Kern gleichartigen Verletzungsformen […]. Eine Erstbegehungsgefahr besteht, wenn ein rechtswidriger Eingriff in ein absolutes Recht oder ein sonst vom Recht geschütztes Gut oder Interesse unmittelbar bevorsteht. Dafür muss die Beeinträchtigung eines geschützten Rechts konkret drohen (…), sie muss ernsthaft und greifbar zu befürchten sein […].“ (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 179/11, NZA 2013, 448 Rz. 79–81) Ob die nach § 1004 BGB erforderliche Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls. In seiner Entscheidung vom 20.11.2012 lehnte das BAG Wiederholungsgefahr ab, nachdem das ArbG im einstweiligen Verfügungsverfahren den Unterlassungsantrag des Arbeitgeberverbandes mangels Verfügungsanspruchs formell rechtskräftig abgewiesen hatte (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437 Rz. 91 ff.; dazu ErfK/Linsenmaier Art. 9 GG Rz. 231).

§ 127 Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen auf Arbeitgeberseite Rechtswidrige Arbeitskampfhandlungen der Arbeitgeberseite lösen im Prinzip ähnliche Rechtsfolgen aus. So suspendiert die rechtswidrige Aussperrung ebenso wenig wie der rechtswidrige Streik die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Rechtsökonomisch besteht allerdings ein deutlicher Unterschied zur Arbeitnehmerseite: Bei rechtswidrigen Kampfhandlungen der Arbeitgeberseite droht i.d.R. als quantifizierbarer Schaden lediglich ein Entgeltverlust der betroffenen Arbeitnehmer. Dem wird allerdings bereits durch seine Aufrechterhaltung gem. § 326 Abs. 2, § 615 i.V.m. §§ 293 ff. BGB Rechnung getragen (Rz. 1450 f.). Hingegen kann die rechtswidrige Beeinträchtigung des Tariferfolgs der Gewerkschaft (z.B. durch rechtswidrig eingesetzte Sanktionsdrohungen, Rz. 1170 f.) gravierend sein und dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichten. Der Schaden ist aber insofern kaum quantifizierbar, da die Überlegung, welchen Tarifabschluss der Gewerkschaft ohne die rechtswidrige Handlung hätte durchsetzen können, sehr hypothetisch ist. Die Schadensersatzpflicht der Arbeitgeberseite läuft insofern faktisch ins Leere; zulasten der Gewerkschaft entsteht eine gravierende Schutzlücke.

385

1449

§ 127 Rz. 1450 | Rechtsfolgen rechtswidriger Arbeitskampfhandlungen auf Arbeitgeberseite

I. Entgeltanspruch 1450

Ist eine Aussperrung oder suspendierende Betriebsschließung (Rz. 1356 ff.) rechtswidrig, verletzt der Arbeitgeber die Beschäftigungspflicht. Er gerät gem. §§ 293 ff. BGB unabhängig von einem Vertretenmüssen in Annahmeverzug. § 615 S. 1 BGB erhält dann den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers in Durchbrechung von § 326 Abs. 1 BGB aufrecht. Mangels Vornahme der Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers – Zurverfügungstellung des Arbeitsplatzes – bedarf es hierzu gem. § 296 S. 1 BGB keines tatsächlichen oder wörtlichen Angebots des Arbeitnehmers, um Annahmeverzug auszulösen.

1451

Dieselbe Rechtsfolge ergibt sich, wenn der Arbeitgeber für die rechtswidrige Aussperrung – und somit die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung – allein oder weit überwiegend verantwortlich ist – insbes. also wenn er sie vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat – auch aus § 326 Abs. 2 S. 1 BGB. Für die „Verantwortlichkeit“ des Mitgliedsunternehmens dürften bei Maßnahmen eines Arbeitgeberverbandes dieselben Maßstäbe Anwendung finden, wie sie für das Vertretenmüssen des Arbeitnehmers bei einer gewerkschaftlich getragenen Maßnahme gelten (s. Rz. 1434).

1452

Der Arbeitnehmer muss sich dabei diejenigen Ersparnisse, die aus der unterbliebenen Arbeit resultieren, nach § 615 S. 2 Alt. 1 BGB bzw. § 326 Abs. 2 S. 2 BGB anrechnen lassen. Das klassische Beispiel hierfür bilden die Fahrtkosten. Gleiches gilt für denjenigen Betrag, den er durch eine anderweitige Tätigkeit während der Aussperrung verdient hat. Zu beachten ist allerdings, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich im Arbeitskampf nicht verpflichtet ist, sich eine Ersatztätigkeit zu suchen, sodass in der fehlenden Ersatztätigkeit kein Fall des böswilligen Unterlassens i.S.d. § 615 S. 2 Alt. 2 BGB zu sehen ist.

1453

Nicht anrechnungsfähig ist das sog. Streikgeld, das Gewerkschaftsmitgliedern im Fall eines Arbeitskampfs als finanzielle Unterstützung von ihrer Gewerkschaft gewährt wird. Dieser Leistung liegen Beiträge des Arbeitnehmers zugrunde; schon deshalb scheidet eine Anrechnung aus.

II. Beschäftigungspflicht 1454

Im Fall einer rechtswidrigen Aussperrung kann der Arbeitnehmer auf Erfüllung der arbeitsvertraglich geschuldeten Beschäftigungspflicht klagen. Die Vollstreckung erfolgt angesichts § 888 ZPO bei unvertretbaren Handlungen allerdings in der Form der Festsetzung eines Zwangsgelds.

III. Schadensersatzansprüche 1455

Ebenso wie bei rechtswidrigen Kampfhandlungen der Arbeitnehmerseite kommen auch bei rechtswidrigen Maßnahmen der Arbeitgeberseite, insbes. einer rechtswidrigen Aussperrung oder Betriebsschließung, vertragliche wie deliktische Ansprüche des einzelnen Arbeitnehmers sowie der Gewerkschaft gegen das Unternehmen und die beteiligten Arbeitgeberverbände in Betracht.

1. Vertragliche Schadensersatzansprüche 1456

Entsprechend dem Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers steht dem rechtswidrig ausgesperrten Arbeitnehmer ein auf Ersatz des Erfüllungsschadens (entgangene Vergütung) gerichteter vertraglicher Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1, 3, § 283 BGB zu. Logisch vorrangig ist allerdings die Aufrechterhaltung des Entgeltanspruchs trotz Nichtarbeit gem. § 615 S. 1, § 326 Abs. 2 S. 1 BGB (Rz. 1450 f.), die bereits das Entstehen eines Erfüllungsschadens verhindert.

386

III. Schadensersatzansprüche | Rz. 1462 § 127

Rechtswidrige Kampfmaßnahmen können ggf. die tarifvertragliche Friedens- oder Durchführungspflicht verletzen. Dem einzelnen Arbeitnehmer (über das Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter) und der betroffenen Gewerkschaft stehen daher theoretisch Ansprüche aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB zu, wenn es durch diese Nebenpflichtverletzung zu Integritätsschäden des einzelnen Arbeitnehmers oder der Gewerkschaft kommen sollte. Dies ist jedoch schwer vorstellbar, jedenfalls wenn man ein deliktisch geschütztes „Recht am Arbeitsplatz“ ablehnt (Rz. 1459).

1457

2. Deliktische Schadensersatzansprüche Neben diesen Ansprüchen ist an die deliktische Haftung des aussperrenden Arbeitgebers gem. § 823 Abs. 1, § 823 Abs. 2 i.V.m. Schutzgesetz und 826 BGB zu denken.

1458

Im Fall des § 823 Abs. 1 BGB ist umstritten, ob ein Recht des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB anzuerkennen ist (offengelassen durch BAG v. 4.6.1998 – 8 AZR 786/96, NZA 1998, 1113). Im Schrifttum wird dies teilweise mit der Begründung, aus dem Bestandsschutz des KSchG folge zugleich das Recht am Arbeitsplatz (Hueck/Nipperdey II/2 § 49), oder mit dem Hinweis auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bejaht. Dabei wird darauf verwiesen, dass, da § 823 Abs. 1 BGB die selbstständige Tätigkeit in der Form des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb schütze, dies ebenso für die unselbstständige Tätigkeit gelten müsse, weil beide Tätigkeiten ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 12 GG fänden. Dagegen ist einzuwenden, dass hierdurch die Grenzen zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung vollständig aufgeweicht werden. Es ist wenig überzeugend, die Grundsätze der vertraglichen Haftung – insbes. die Relativität der Schuldverhältnisse – beiseite zu schieben, indem man aus der rein vertraglich konstituierten Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein deliktisch geschütztes Rechtsgut macht (zu derselben Frage im kündigungsrechtlichen Kontext NK-GA/Greiner § 1 KSchG Rz. 31).

1459

Befürworter des Rechts am Arbeitsplatz beschränken teilweise allerdings die Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB – entsprechend den Ausführungen zum Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Rz. 1438) – auf Schädigungen durch Dritte und lehnen so letztlich deliktische Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den aussperrenden Arbeitgeber ab (Brox/Rüthers Rz. 346; Däubler/Öğüt Arbeitskampfrecht § 22 Rz. 43). Erkennt man das Recht am Arbeitsplatz als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB an, folgt daraus, dass dem Arbeitnehmer auch gegen den Arbeitgeberverband ein Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB zustehen kann, sofern dieser zu der rechtswidrigen Arbeitskampfhandlung aufgerufen hat. Dieselbe Rechtsfolge ergibt sich jedoch bei rein vertraglicher Konstruktion über die Deutung des Tarifvertrags als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Rz. 1433).

1460

Der Gewerkschaft steht im Falle einer rechtswidrigen Aussperrung entsprechend den Überlegungen zur Koalitionsfreiheit als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB und als Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB im Falle eines rechtswidrigen Streiks (Rz. 1445) ein eigener deliktischer Schadensersatzanspruch zu, wenn ihr hierdurch ein quantifizierbarer und kausaler Schaden entsteht. Daran dürfte es aber regelmäßig fehlen (Rz. 1449).

1461

3. Unterlassungsanspruch Bei Bejahung eines deliktisch geschützten Rechts am Arbeitsplatz stehen ferner dem einzelnen Arbeitnehmer sowie der Gewerkschaft ggf. quasi-negatorische Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche analog § 1004 BGB gegen den aussperrenden Arbeitgeber sowie gegen den beteiligten Arbeitgeberverband zu.

387

1462

§ 128 Rz. 1463 | Sozialrechtliche Auswirkungen

§ 128 Sozialrechtliche Auswirkungen 1463

Hinsichtlich der sozialrechtlichen Auswirkungen rechtswidriger Arbeitskämpfe ist einerseits zwischen der Beitragspflicht und dem Leistungsrecht, andererseits zwischen Maßnahmen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite zu differenzieren.

I. Beitragsrecht 1464

Im Falle eines rechtswidrigen Streiks gilt das für rechtmäßige Arbeitskämpfe (Rz. 1402) Gesagte entsprechend (zu dieser Gleichstellung bereits BSG v. 11.12.1973 – GS 1/73, SozR Nr. 62 § 1259 RVO): Die Fiktion des § 7 Abs. 3 SGB IV führt heute dazu, dass der Arbeitgeber für Zeiten der arbeitskampfbedingten Nichterfüllung der Hauptpflichten als Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil entrichten muss, solange die Nichtleistung nicht länger als einen Monat andauert (KassKomm/Zieglmeier, 102. EL, März 2022, § 7 SGB IV Rz. 35, 304, 306 m.w.N.). Erfolgt als Reaktion eine Kündigung (Rz. 1421 ff.), endet, ggf. nach Ablauf der Kündigungsfrist, auch das sozialrechtliche Beschäftigungsverhältnis und damit die Beitragspflicht. Dagegen schuldet der Arbeitgeber bei einer rechtswidrigen Aussperrung oder Betriebsschließung ohnehin Annahmeverzugslohn aus § 615 S. 1 BGB, der – nicht anders als in anderen Fällen des Annahmeverzugs – der gewöhnlichen Beitragspflicht unterliegt.

II. Leistungsrecht 1465

Bei einem rechtswidrigen Streik bleibt der Kranken- und Pflegeversicherungsschutz für die Dauer eines Monats bestehen, § 7 Abs. 3 SGB IV. Die weitergehende Regelung des § 192 Abs. 1 Nr. 1 SGB V findet dagegen explizit nur noch auf rechtmäßige Arbeitskämpfe Anwendung (vgl. BT-Drs. 13/8011 S. 69). In der Rentenversicherung wird maximal der Monatszeitraum als Wartezeit angerechnet, jedoch erwirbt der Arbeitnehmer mangels Beitragszahlung keine Entgeltpunkte und damit keine (weiteren) Rentenanwartschaften. Arbeitslosengeld und Kurzarbeitergeld werden auch bei einem rechtswidrigen Streik gem. §§ 100, 160 SGB III nicht gewährt, regulärer Unfallversicherungsschutz besteht mangels betrieblich veranlasster Tätigkeit gleichfalls nicht (näher Rz. 1407). Anders liegen die Dinge bei einer rechtswidrigen Aussperrung: Hier besteht wegen des aufrecht erhaltenen Entgeltanspruchs (Rz. 1450) das Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt fort, auch wenn der Arbeitgeber den Entgeltanspruch (zunächst) nicht erfüllt. Der Arbeitnehmer steht daher während des gesamten Zeitraums unter dem Schutz der Sozialversicherung, insbes. auch der gesetzlichen Unfallversicherung, soweit er sich zum Zwecke des Arbeitsangebots zu seinem Betrieb begibt. Da der Beitragsanspruch des Rentenversicherungsträgers unverändert fortbesteht und auch durchgesetzt wird, erhöht sich auch die Rentenanwartschaft des Versicherten.

1466

Damit der Arbeitnehmer auch während der u.U. langwierigen Auseinandersetzung über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Aussperrung nicht ohne Einkommen bleibt, gewährt die Arbeitslosenversicherung während einer rechtswidrigen Aussperrung Arbeitslosengeld im Wege der sog. „Gleichwohlgewährung“ (§ 157 Abs. 3 SGB III; so ErfK/Rolfs, 23. Aufl. 2023, § 160 SGB III Rz. 6; Gagel/Bender, SGB II/III, Stand: 85. EL März 2022, § 160 SGB III Rz. 99). In Höhe der Leistung geht der Entgeltanspruch kraft Gesetzes auf die Bundesagentur für Arbeit über, § 115 SGB X, im Übrigen verbleibt sie beim Arbeitnehmer.

388

II. Frühere Rechtsprechung: Sphärentheorie | Rz. 1470 § 129

7. Abschnitt: Rechtsfolgen für nicht unmittelbar beteiligte Dritte Literatur: Franzen, Das Ende der Tarifeinheit und die Folgen, RdA 2008, 193; Giesen, Tarifeinheit im Betrieb, NZA 2009, 11; Kamanabrou, Der Streik durch Spartengesellschaften – Zulässigkeit und Grenzen, ZfA 2008, 241; Linnenkohl/Rauschenberg, Zur arbeitskampfbedingten Betriebsstörung, AuR 1990, 137; Meyer, Lohnrisikoverteilung und Mitbestimmungsrechte bei Fernwirkungen von Arbeitskämpfen, BB 1990, 2482.

Von den Rechtsfolgen für die sich an einem Arbeitskampf beteiligenden Arbeitnehmer und Arbeitgeber sind diejenigen für dritte Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu unterscheiden, die sich nicht unmittelbar, sondern allein mittelbar über die Auswirkungen des Arbeitskampfs ergeben.

1467

Einstweilen frei.

1468

§ 129 Arbeitsvergütung I. Problemaufriss Kontrovers wird die Frage des Entgeltrisikos im Rahmen der sog. Fernwirkung des Arbeitskampfs diskutiert. Gemeint sind die Fälle, in denen nicht unmittelbar am Arbeitskampf beteiligte Betriebe aufgrund des Arbeitskampfs ihre Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen können. Da weder ein eigener Streik noch eine Aussperrung vorliegen, wäre grundsätzlich der Arbeitgeber entsprechend dem ihm obliegenden allgemeinen Betriebs- und Wirtschaftsrisiko verpflichtet, den Arbeitnehmern gem. § 615 S. 1 und 3 BGB die Arbeitsvergütung fortzuzahlen. Die Last der Beschäftigungs- und Lohnzahlungspflicht kann jedoch vor dem Hintergrund der Fernwirkung eines Arbeitskampfs nicht uneingeschränkt dem betroffenen Arbeitgeber aufgebürdet werden. Die Ursachen und Folgen der Fernwirkung von Arbeitskämpfen müssen vielmehr bei der Risikoverteilung berücksichtigt werden. Es geht um die Verteilung des Arbeitskampfrisikos (BAG v. 22.12.1980 – 1 ABR 2/79, NJW 1981, 937).

1469

„Vom allgemeinen Betriebs- und Wirtschaftsrisiko im Grundsatz scharf zu unterscheiden ist das besondere Risiko, das legitime Arbeitskämpfe darstellen (Arbeitskampfrisiko). Obwohl Streiks und Aussperrungen regelmäßig auf Teile eines Betriebs oder Tarifgebietes beschränkt werden, führen sie zwangsläufig zu Störungen auch bei solchen Unternehmen, die nicht unmittelbar vom Arbeitskampf betroffen sind, aber mit solchen kampfbetroffenen Unternehmen eng zusammenarbeiten. So können betriebsnotwendige Materialien oder Halbfertigprodukte ausbleiben oder der Absatz in einem so starken Umfang stocken, dass die weitere Produktion unmöglich oder sinnlos wird. Für dieses Arbeitskampfrisiko müssen andere Grundsätze gelten als für das allgemeine Betriebs- und Wirtschaftsrisiko.“ (BAG v. 22.12.1980 – 1 ABR 2/79, NJW 1981, 937)

II. Frühere Rechtsprechung: Sphärentheorie Ursprünglich wurde das Lohnrisiko bei arbeitskampfbedingter Fernwirkung mit der sog. „Sphärentheorie“ auf den Arbeitnehmer übertragen. Anlass für die Entwicklung dieser Theorie bot der Kieler Straßenbahnkonflikt vom 9.5. bis 20.5.1920, bei dem im stadteigenem Kraftwerk die Arbeitnehmer 389

1470

§ 129 Rz. 1470 | Arbeitsvergütung streikten, sodass in der Folge die Fahrer, Schaffner und Kontrolleure des städtischen Straßenbahnbetriebs nicht beschäftigt werden konnten. Diese beanspruchten für die Zeit des Beschäftigungsausfalls dennoch von der Stadt Kiel die Fortzahlung ihres Arbeitsentgelts. Das RG hielt diese Forderung für unbegründet (RG v. 6.2.1923 – III 93/22, RGZ 106, 272). Es vertrat die Auffassung, dass im Fall der Fernwirkung keine individuelle, sondern eine umfassende Betrachtung vorzunehmen sei. Denn es handele sich nicht um das Verhältnis des einzelnen Arbeitgebers zum Arbeitnehmer, sondern um das zweier sich tatsächlich gegenüberstehender Gesellschaftsgruppen, nämlich Arbeitnehmerschaft und Unternehmertum. Der einzelne Arbeitnehmer könne daher seine Mitverantwortlichkeit für die fernwirkungsbedingte Betriebsstörung dann nicht ablehnen, wenn sie aus der Sphäre der Arbeitnehmerschaft herrühre. „Inzwischen hat aber der Gedanke der sozialen Arbeits- und Betriebsgemeinschaft Anerkennung gefunden, der das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern, wenigstens bei größeren Betrieben der hier vorliegenden Art, beherrscht. […] Es handelt sich nicht mehr um das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber, sondern um eine Regelung zwischen zwei Gruppen der Gesellschaft, dem Unternehmertum und der Arbeitnehmerschaft. […] Ist der einzelne Arbeiter ein Glied der Arbeiterschaft und der zwischen dieser und dem Unternehmer bestehenden, die Grundlage des Betriebs bildenden Arbeitsgemeinschaft, dann ist es selbstverständlich, dass, wenn infolge Handlungen der Arbeiterschaft der Betrieb stillgelegt wird und die Betriebseinnahmen versiegen, es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, für die Lohnfortzahlung aus anderen Mitteln zu sorgen. Das muss auch für den hier vorliegenden Fall gelten, dass das Versagen der Arbeitsgemeinschaft nur von einem Teil der Arbeitnehmerschaft ausgeht, während andere Arbeitnehmer des Betriebs arbeitsfähig und arbeitswillig bleiben. Es handelt sich dabei nicht um eine Haftung der Arbeitswilligen […], sondern darum, dass mit der durch einen Teil der Arbeiterschaft verursachten Stilllegung des Betriebs die Grundlage für die Lohnzahlung im Betrieb ganz allgemein weggefallen ist. Die Folgen des Wegfalls dieser Zahlungen müssen sich deshalb auch diejenigen Arbeitnehmer gefallen lassen, die sich dem Streik der anderen nicht angeschlossen haben. Wollte man anders entscheiden, so würden sich unmögliche Zustände ergeben. Es könnte sein, dass nur ein kleiner Teil der Arbeitnehmerschaft mit einer für die Fortführung des Betriebs unentbehrlichen Tätigkeit durch Streik den gesamten Betrieb stilllegte, und der Unternehmer allen anderen Arbeitern den Lohn zahlen müsste, obwohl diese nur deshalb nicht arbeiten können, weil ihre Genossen nicht arbeiten. Dies ist mit dem Gedanken der Arbeitsgemeinschaft als Grundlage des Betriebs nicht vereinbar.“ (RG v. 6.2.1923 – III 93/22, RGZ 106, 272) 1471

Auch das BAG schloss sich zunächst der Auffassung des RG an, dass der einzelne Arbeitnehmer als Glied der gesamten Arbeitnehmerschaft solidarisch für alle Störungen einstehen müsse, die sich auf die Sphäre der Arbeitnehmerschaft zurückführen lassen.

III. Nunmehr: Grundsatz der Kampfparität 1472

Die Sphärentheorie und die ihr zugrunde liegende Vorstellung einer unabhängig von allen Interessengegensätzen bestehenden Solidarität aller Arbeitnehmer wurde in der Folge jedoch als bloße Fiktion abgelehnt. Als maßgebend gilt heute der Grundsatz der Kampfparität (BAG v. 22.12.1980 – 1 ABR 2/ 79, NJW 1981, 937). „Maßgebend ist der in der Tarifautonomie wurzelnde Grundsatz der Kampfparität, der sich nicht nur auf die Ausgestaltung der Kampfmittel, sondern auch auf das Recht der Leistungsstörungen auswirkt. […] Arbeitskämpfe haben den Zweck, die Voraussetzungen für den Abschluss von Tarifverträgen zu schaffen. Das bedeutet, dass die Rechtsordnung keiner Seite so starke Kampfmittel zur Verfügung stellen darf, dass dem sozialen Gegenspieler keine gleichwertige Verhandlungschance bleibt. Entscheidend ist der Druck, der durch die beiderseitigen Kampffolgen auf den jeweiligen Verhandlungsgegner ausgeübt wird. Dabei wirken sich nicht nur die Schäden aus, die in den unmittelbar kampfbetroffenen Betrieben für die Arbeitnehmer und die Gewerkschaften einerseits wie auch für die Arbeitgeber und ihre Verbände andererseits 390

Arbeitskampfstreitigkeiten | Rz. 1479 8. Abschnitt

entstehen. Auch die Fernwirkungen in ‚Drittbetrieben‘ können das Verhandlungsgleichgewicht wesentlich beeinflussen. Sie sind weitgehend vorhersehbar und beim Einsatz der beiderseitigen Kampfmittel bis zu einem gewissen Grad kalkulierbar. […] Soweit die Fernwirkungen eines Streiks für die kämpfenden Parteien Bedeutung gewinnen, weil sie deren Verhandlungsstärke beeinflussen, müssen sie im Arbeitskampfrecht berücksichtigt werden. Insoweit kann den betroffenen Arbeitgebern das Beschäftigungs- und Lohnrisiko nicht aufgebürdet werden, weil sie sonst stärker belastet würden als die unmittelbar betroffenen Arbeitgeber. Insgesamt ergäbe sich ein wesentlicher kampftaktischer Vorteil für die Gewerkschaften. Diese könnten sich darauf beschränken, besonders wichtige Schlüsselbetriebe oder kleine Funktionseliten in einen Teilstreik zu führen, ohne die erheblichen Fernwirkungen einer solchen Kampftaktik mit Lohneinbußen erkaufen zu müssen; gleichzeitig stünden die bestreikten Arbeitgeber unter Umständen unter dem latenten oder sogar realen Druck der mittelbar betroffenen Arbeitgeber, den Forderungen der Gewerkschaften nachzugeben.“ (BAG v. 22.12.1980 – 1 ABR 2/79, NJW 1981, 937) Die Durchbrechung des Grundsatzes des allgemeinen Betriebsrisikos zulasten der Arbeitnehmer ist damit nach der Rspr. des BAG nur dann gerechtfertigt, wenn die Fernwirkung eines Arbeitskampfs unmittelbar oder mittelbar die Kampfparität stört, beispielsweise aufgrund wirtschaftlicher oder koalitionspolitischer Interessenverbindungen zwischen Kampfgebiet und mittelbar Betroffenen. Dabei ist es unerheblich, ob die Betriebsstörung aufgrund eines rechtmäßigen Streiks oder aufgrund einer rechtmäßigen Aussperrung erfolgt (BAG v. 22.12.1980 – 1 ABR 2/79, NJW 1981, 937). Diese Verteilung des Arbeitskampfrisikos wird auch nicht durch § 615 S. 3 BGB tangiert.

1473

Nach Akzeptanz der Tarifpluralität durch das BAG-Urteil vom 7.7.2010 (4 AZR 549/08, NZA 2010, 1068; Rz. 833 ff.) wurde diskutiert, ob diese paritätsbezogene Betrachtung und die damit verbundene Zuweisung des Arbeitskampfrisikos noch trägt: Trotz der eingeschränkten Entlastung nicht am Tarifabschluss partizipierender Arbeitnehmer innerhalb des Betriebs durch Kurzarbeiter- und Arbeitslosengeld (Rz. 1406) scheint es fragwürdig, die Parität in einem fremden Arbeitskampf auf dem Rücken nicht und anders organisierter Arbeitnehmer herzustellen, insbes. wenn diese – mangels gegebener Tarifzuständigkeit – nicht einmal die Möglichkeit haben, der streikführenden Gewerkschaft oder zumindest einer mit dieser durch eine gemeinsame Spitzenorganisation verbundenen Gewerkschaft beizutreten. Viel scheint dafür zu sprechen, in dieser Konstellation zunächst nach Wegen zur Wahrung der Kampfparität im Innenverhältnis der Kampfparteien zu suchen (so Greiner Rechtsfragen S. 435 ff.; vgl. auch Giesen NZA 2009, 11, 15; a.A. Franzen RdA 2008, 193, 203; Kamanabrou ZfA 2008, 241, 260). Die Frage ist auch nach Inkrafttreten des § 4a TVG unverändert virulent, da plurale Arbeitskämpfe weiterhin möglich sind (Rz. 857).

1474

Einstweilen frei.

1475–1477

8. Abschnitt: Arbeitskampfstreitigkeiten 1488 1489 1490 1491

1478

Der Rechtsschutz bei Arbeitskämpfen richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der Arbeits- und Zivilgerichtsbarkeit. Vereinzelt bestehen jedoch Besonderheiten.

1479

§ 130 Allgemeine Voraussetzungen . . . . . . . 1480 I. Zuständigkeit der Arbeitsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1480 II. Verfahrensarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1485

§ 131 I. II. III.

Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . Gerichtsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . .

391

§ 130 Rz. 1480 | Allgemeine Voraussetzungen

§ 130 Allgemeine Voraussetzungen I. Zuständigkeit der Arbeitsgerichte 1480

Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG sind die Arbeitsgerichte für bürgerliche Streitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten aus unerlaubter Handlung, soweit es sich um Maßnahmen zum Zwecke des Arbeitskampfs handelt, zuständig. Nach teilweise vertretener Ansicht ist der Begriff des Arbeitskampfs in Nr. 2 weit auszulegen, sodass er nicht nur Auseinandersetzungen um Arbeitsbedingungen erfasse, sondern jede kollektive Druckausübung (GMP/Schlewing § 2 ArbGG Rz. 36). Auf das Ziel des Arbeitskampfs komme es nicht an. Daher seien neben den klassischen Arbeitskampfmitteln Streik, Aussperrung, Boykott auch politische Streiks und die gemeinsame Geltendmachung von Individualrechten – unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit – erfasst. Die Rspr. und ein Teil des Schrifttums sehen hingegen von § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG nur diejenigen kollektiven Maßnahmen erfasst, die auf den Abschluss von Arbeitsbedingungen zielen (Brox/Rüthers Rz. 718; BGH v. 29.9.1954 – VI ZR 232/53, NJW 1954, 1804). Dies umfasst heute aber ein deutlich erweitertes Spektrum tarifbezogener Arbeitskampfmaßnahme, sodass Unterstützungsstreiks, suspendierende Betriebsschließungen etc. unproblematisch einbezogen sind. „Ebenso lässt sich aber auch, was nach dem Sprachgebrauch näher liegt, als Arbeitskampf nur eine solche den Arbeitsfrieden zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer störende Maßnahme bezeichnen, die ein Einlenken des Sozialpartners auf bestimmte, die Arbeitsbedingungen betreffende Forderungen bezweckt. […] Für die Auslegung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG erscheint in erster Linie wesentlich, von welchen Vorstellungen der Gesetzgeber ausgegangen ist. […] Die Zuweisung ist in einer Bestimmung erfolgt, die in ihrem übrigen Teil Streitigkeiten aus dem Tarifvertragsrecht den Arbeitsgerichten überweist. Schon das deutet darauf hin, dass die unerlaubten Handlungen, deren Würdigung den Arbeitsgerichten bei Schadensersatzklagen überlassen ist, mit dem Tarifvertragsrecht zusammenhängen sollen. Noch stärker kommt das darin zum Ausdruck, dass nicht etwa allgemeine Streitigkeiten aus unerlaubter Handlung, die mit Arbeitskämpfen zusammenhängen, den Arbeitsgerichten zugewiesen sind, sondern dass Voraussetzung hierfür die Tariffähigkeit wenigstens einer der streitenden Parteien ist.“ (BGH v. 29.9.1954 – VI ZR 232/53, NJW 1954, 1804)

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Aus der Zielsetzung des § 2 ArbGG, arbeitskampfbedingte unerlaubte Handlungen der Arbeitsgerichtsbarkeit zu unterstellen, folgt ferner, dass der Begriff des „Dritten“ i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG sowohl die Koalitionsmitglieder als auch anders und nicht organisierte Arbeitnehmer umfasst, die am koalitionsgeführten Arbeitskampf teilnehmen.

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Der Begriff der unerlaubten Handlung ist nach herrschender Ansicht ebenfalls weit auszulegen, sodass auch Unterlassungsansprüche hierunter fallen (BAG v. 10.9.1985 – 1 AZR 262/84, NZA 1985, 814). „Dieser Begriff ist weit auszulegen. Die Vorschrift will mit ihrer weiten Fassung ersichtlich alle Rechtsstreitigkeiten aus der Beteiligung der Koalitionen am Arbeitskampf und aus ihrer Betätigung am Arbeitsleben erfassen, deren Zulässigkeit und Rechtmäßigkeit umstritten ist. Unter unerlaubter Handlung im Sinne dieser Vorschrift ist daher nicht nur ein unter § 823 BGB zu subsumierendes Verhalten zu verstehen, sondern jedes Verhalten, das als Maßnahme zum Zweck des Arbeitskampfes oder als Betätigung der Koalition sich als rechtswidrig darstellen kann.“ (BAG v. 10.9.1985 – 1 AZR 262/84, NZA 1985, 814)

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Die unerlaubte Handlung muss freilich zum Zwecke und nicht bloß anlässlich des Arbeitskampfes begangen werden (OLG Dresden v. 11.11.2011 – 4 W 1075/11, NZA-RR 2012, 210). Im Übrigen bleiben die ordentlichen Gerichte zuständig.

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Einstweilen frei. 392

I. Gerichtsstand | Rz. 1489 § 131

II. Verfahrensarten Arbeitskampfstreitigkeiten sind regelmäßig im Urteilsverfahren zu klären. Etwas anders gilt gem. § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG für betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten, z.B. hinsichtlich der Verletzung der betrieblichen Friedenspflicht oder der Auseinandersetzung um betriebliche Mitbestimmungsrechte im Arbeitskampf. Hier gilt das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren.

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Die Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfs kann nur inzident geprüft werden, da der Arbeitskampf selbst kein Rechtsverhältnis darstellt, sodass eine Feststellungsklage ausscheidet (BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, NZA 1984, 393).

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Bei einem laufenden oder drohenden Arbeitskampf können die Koalitionen eine (vorläufige) Unterlassungsklage erheben. Da der Arbeitskampf jedoch in der Regel vor der Entscheidung der ersten Instanz beendet sein wird, ist der vorläufige Rechtsschutz von besonderer praktischer Bedeutung.

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§ 131 Einstweiliger Rechtsschutz Literatur: Fischer, Gerichtswahl in eilbedürftigen Arbeitskampfsachen, FA 2008, 2; Löwisch, Reichweite und Durchsetzung der tariflichen Friedenspflicht am Beispiel der Metalltarifrunde 1987, NZA-Beil. 2/1988, 1; Reichold, Grundrechtssuspendierung durch einstweilige Verfügungen, FA 2008, 98.

Der einstweilige Rechtsschutz bei rechtswidrigen Arbeitskämpfen hat wegen der typischen Eilbedürftigkeit im Arbeitskampfrecht große Bedeutung. Er richtet sich nach § 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935 ff. ZPO (ausf. Rz. 3100 ff.). Erforderlich ist daher das Vorliegen von Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund. Da ein Arbeitskampf nicht beliebig eingeleitet oder vertagt werden kann und Schadensersatzansprüche gem. § 945 ZPO im Falle eines Erfolgs des Verfügungsberechtigten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die Nachteile nicht voll auszugleichen vermögen (Rz. 1449), kommt der einstweiligen Verfügung im Arbeitskampf besondere Tragweite zu. Umstritten ist daher, welche Anforderungen an die Voraussetzungen von Verfügungsgrund und -anspruch zu stellen sind.

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I. Gerichtsstand Hinsichtlich einstweiliger Verfügungen gegen Arbeitskämpfe fand anlässlich des Arbeitskampfes der Gewerkschaft Deutscher Lokführer (GDL) und der Deutschen Bahn das Problem des sog. „ForumShoppings“ Beachtung. Der Begriff bezeichnet die Problematik, dass ein Kläger durch die Auswahl eines für seine Position vermeintlich besonders günstigen Gerichtsstands versucht, das Verfahren zu beeinflussen. Es kommt eine Vielzahl von Gerichtsständen in Betracht (vgl. §§ 12, 17, 22, 29 ZPO): Sitz des Arbeitgebers oder der beteiligten Verbände, der Ort der jeweils bestreikten Niederlassung des Arbeitgebers oder der Erfüllungsort des Tarifvertrags hinsichtlich der Friedenspflicht (LAG Hamburg v. 24.3.1987 – 8 Sa 25/87, LAGE Nr. 33 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; a.A. LAG München v. 27.3.1987 – 4 Sa 264/87, AP Nr. 2 zu § 29 ZPO). Problematisch ist dies vor allem bei bundesweiten Streiks. Da § 32 ZPO die örtliche Zuständigkeit nicht nur am Handlungs-, sondern auch am Erfolgsort der unerlaubten Handlung begründet, besteht bei einem bundesweiten Streik – beispielsweise im Verkehr der Deutsche Bahn – ein erhebliches Auswahlpotential. Im Schrifttum wird diese Auswahlmöglichkeit zwischen zahlreichen Arbeitsgerichten massiv kritisiert, weil ihr nicht nur der Geruch einer Ermögli-

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§ 131 Rz. 1489 | Einstweiliger Rechtsschutz chung des Forum-Shoppings anhaftet, sondern sie durch die Gefahr divergierender instanzgerichtlicher Entscheidungen auch erhebliche Rechtsunsicherheit produziert. Es werden deswegen verfassungsrechtliche Bedenken gegen die entsprechenden prozessualen Möglichkeiten erhoben, weil sie mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes unvereinbar seien (Fischer FA 2008, 2 ff.). In der Tat wäre im Interesse der Rechtssicherheit eine Konzentration der Rechtsfragen bei einem Gericht, nämlich am Sitz der Tarifvertragspartei, um deren vermeintlich rechtswidriges Verhalten es geht, eine denkbare rechtspolitische Lösung des Problems (Fischer FA 2008, 2 ff.).

II. Verfügungsanspruch 1490

Voraussetzung eines wirksamen Verfügungsanspruchs ist das Vorliegen eines materiell-rechtlichen Anspruchs, i.d.R. eines Unterlassungsanspruchs (Rz. 1446 ff., 1462). Ein bestehender Verfügungsanspruch setzt voraus, dass die Rechtslage für den Antragsteller spricht, d.h. die Rechtswidrigkeit des Arbeitskampfs oder einer einzelnen Maßnahme – auf Basis des glaubhaft gemachten (§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) Tatsachenvortrags – feststeht. Nach teilweiser vertretener Auffassung ist darüber hinaus erforderlich, dass die Rechtswidrigkeit offensichtlich sein müsse (Gamillscheg KollArbR I S. 1292 ff. m.w.N. in Fn. 22). Die Gegenauffassung sieht in dieser Forderung hingegen eine unzulässige Einschränkung (Otto § 19 Rz. 30 ff. m.w.N. in Fn. 75). Mit Blick darauf, dass im Falle des Arbeitskampfes das einstweilige Verfügungsverfahren häufig den Charakter der Endgültigkeit hat (Fischer FA 2008, 2, 3) und damit de facto eine Vorwegnahme der Hauptsache darstellt, ist ein gegenüber der Arbeitskampfmaßnahme großzügiger Prüfungsmaßstab nicht fernliegend (Reichold FA 2008, 98 ff.). Dies gilt insbes. durch das erhöhte Gewicht, das dem Arbeitskampf als koalitionsspezifischer Betätigung im Rahmen der neueren Rspr. des BAG zugebilligt wird.

III. Verfügungsgrund 1491

Notwendig ist ferner das Vorliegen eines Verfügungsgrunds, d.h. die Eilbedürftigkeit der Entscheidung angesichts drohender Schäden. Keine Einhelligkeit besteht bislang allerdings in der Frage, welche Anforderungen an einen ausreichenden Verfügungsgrund zu stellen sind. Teilweise wird jede drohende Rechtsverletzung als ausreichend angesehen. Andere wiederum verlangen das Vorliegen drohender wesentlicher oder gar existenzgefährdender Nachteile oder stellen auf eine Interessenabwägung ab, die ergeben müsse, ob eine relevante Rechtsverletzung drohe (Reichold FA 2008, 98 ff.). Selbst in der Rspr. der Instanzgerichte hat sich bisher keine einheitliche Linie herausgebildet. Dennoch ist auch hier mit Blick auf die obenstehende Problematik der Vorwegnahme der Hauptsache eine grundrechtsfreundliche Sichtweise geboten.

9. Abschnitt: Internationales Arbeitskampfrecht Literatur: Deinert, Arbeitskampf und anwendbares Recht, ZESAR 2012, 311; Geffken, Internationales Recht im Seeleutestreik, NJW 1979, 1739; Hergenröder, Internationales Arbeitskampfrecht, FS Birk, 2008, S. 197; Hergenröder, Internationales Arbeitskampfrecht, AR-Blattei SD, 170.8; Junker, Internationales Arbeitsrecht im Konzern, 1992; Kadner Graziano, Das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht nach Inkrafttreten der Rom II-Verordnung, RabelsZ 73, 1; Kocher, Kollektivverhandlungen und Tarifautonomie – welche Rolle spielt das europäische Recht?, AuR 2008, 13; Maeßen, Auswirkungen der EuGH-

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I. Objektive Anknüpfungspunkte für das Arbeitskampfstatut | Rz. 1495 § 132 Rechtsprechung auf das deutsche Arbeitskampfrecht unter besonderer Berücksichtigung der Entscheidungen in den Rechtssachen Viking und Laval, 2010; Rebhahn, Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking, ZESAR 2008, 109; Sagan, Das Gemeinschaftsgrundrecht auf Kollektivmaßnahmen – Eine dogmatische Analyse des Art. 28 der Europäischen Grundrechtecharta, 2008; Temming, Das „schwedische Modell“ auf dem Prüfstein in Luxemburg – der Fall Laval, ZESAR 2008, 231; Thüsing/Traut, Zur begrenzten Reichweite der Koalitionsfreiheit im Unionsrecht RdA 2012, 65; Wagner, Der Arbeitskampf als Gegenstand des Rechts der Europäischen Union, 2010; Wendeling-Schröder, Streikrecht und gemeinschaftsrechtliche Grundfreiheiten – Kritische Anmerkungen zur neuen EuGH-Rechtsprechung, AiB 2008, 179; Witter, Europarechtliche Aspekte des Streikrechts, 2008; Zelfel, Der Internationale Arbeitskampf nach Art. 9 Rom II-Verordnung, 2011; Zwanziger, Arbeitskampf- und Tarifrecht nach den EuGH-Entscheidungen „Laval“ und „Viking“, DB 2008, 294. § 132 Arbeitskampfstatut . . . . . . . . . . . . . . . I. Objektive Anknüpfungspunkt für das Arbeitskampfstatut . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 133 Arbeitskämpfe mit Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 134 Arbeitskämpfe mit Europarechtsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bindung an die unionsrechtlichen Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . III. Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1492 1500 1500 1501 1506

Arbeitskämpfe müssen sich nicht zwangsläufig allein auf nationaler Ebene abspielen. Angesichts der Globalisierung der Weltmärkte und der Vielzahl der Arbeitnehmer, die ihre Arbeitsleistung ganz oder teilweise außerhalb ihres Heimatstaates erbringen, können Arbeitskämpfe leicht einen internationalen Bezug erlangen. Für die Fragen der Rechtmäßigkeitsüberprüfung dieser Arbeitskampfmaßnahmen mit internationalem Bezug ist zum einen von entscheidender Bedeutung, welche Rechtsordnung maßgebend ist. Dies ist die Frage nach dem sog. Arbeitskampfstatut (Rz. 1494). Zum anderen zeigen auch die neueren Entwicklungen im Unionsrecht, dass diese Rechtsmaterie auch vor Arbeitskämpfen mit grenzüberschreitendem europäischem Bezug nicht haltmacht. Das hat Auswirkungen auf die Bewertung der Zulässigkeit von Arbeitskämpfen mit unionsrechtlichem Einschlag (Rz. 1499 und 1500).

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§ 132 Arbeitskampfstatut I. Objektive Anknüpfungspunkte für das Arbeitskampfstatut Art. 9 VO 864/2007 (Rom-II-VO) regelt, dass – ungeachtet der Anknüpfung an einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt der Arbeitskampfbeteiligten in demselben Staat gem. Art. 4 Abs. 2 VO 864/ 2007 – grundsätzlich das Recht des Staates zur Anwendung gelangt, in dem die Arbeitskampfmaßnahmen erfolgen sollen oder stattgefunden haben. Die Sonderkollisionsnorm für die außervertragliche Haftung bei bevorstehenden oder durchgeführten Arbeitskampfmaßnahmen lässt die Bedingungen für die Durchführung solcher Maßnahmen nach nationalem Recht und die im Recht der Mitgliedstaaten vorgesehene Rechtsstellung der Gewerkschaften unberührt (MüKoBGB/Junker Art. 9 VO 864/2007 Rz. 1).

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Einstweilen frei.

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§ 132 Rz. 1496 | Arbeitskampfstatut 1496

Art. 9 VO 864/2007 stellt nunmehr auf den Ort des Arbeitskampfes ab. Überwiegend wurde dieser schon zuvor als ausschlaggebend angesehen, da allein die Anknüpfung an den Kampfort dem Umstand Rechnung trage, dass Arbeitskämpfe einen starken Bezug zu ihrer Umgebung aufweisen, verfassungsrechtlich relevant sind und öffentliche Interessen berühren (MüArbR/Oetker § 13 Rz. 161; a.A. Hergenröder FS Birk, 197, 206, der auf den Schwerpunkt der rechtlichen Beziehungen der Arbeitskampfbeteiligten abstellte). Regelmäßig sei dies der Ort des Arbeitskampfs selbst. Diese Fokussierung ist sinnvoll, da den Akteuren nicht abverlangt werden kann, die Rechtsordnungen aller Staaten in Betracht zu ziehen, in denen sich die geplanten Arbeitskampfmaßnahmen negativ auf das Vermögen anderer auswirken können (Wagner IPRax 2006, 372, 386). Überdies stehen beim Arbeitskampf nicht so sehr Schadensersatz-, sondern Unterlassungsbegehren im Vordergrund (MüKoBGB/Junker Art. 9 VO 864/2007 Rz. 3). Deshalb scheint es sinnvoll, rechtswidrige Kampfmaßnahmen dort rechtlich wirksam unterbinden zu können, wo sie real erfolgten (Knöfel EuZA 2008, 228, 236).

II. Rechtswahl 1497

Aus dem Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 VO 864/2007 und einem Umkehrschluss aus Art. 6 Abs. 4, Art. 8 Abs. 3 VO 864/2007 wird teilweise gefolgert, dass auch im Anwendungsbereich des Art. 9 VO 864/ 2007 eine Rechtswahl nach Art. 14 nicht ausgeschlossen ist. Die Wahl des Arbeitskampfdeliktsstatuts soll zumindest im Nachhinein möglich sein, obwohl der Normzweck des Art. 9 VO (EG) 864/2007 eher gegen die Zulassung einer Rechtswahl generell spreche (MüKoBGB/Junker Art. 9 VO (EG) 864/ 2007 Rz. 7).

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Hinsichtlich der Wahl der Anknüpfungspunkte ist demnach eine dreistufige Prüfung einzuhalten: (1) Zunächst ist zu fragen, ob die Beteiligten wirksam ein Arbeitskampfdeliktsstatut gewählt haben. (2) Ist diese Frage zu verneinen, folgt aus Art. 9 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 VO (EG) 864/2007 die Frage, ob der Geschädigte und der Anspruchsgegner zum Zeitpunkt des Schadenseintritts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat hatten. (3) Wird auch dies verneint, ist das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Arbeitskampfmaßnahme erfolgen soll oder erfolgt ist.

§ 133 Arbeitskämpfe mit Auslandsbezug 1499

Nachfolgend seien zwei Beispiele für die Ermittlung des einschlägigen Arbeitskampfstatuts genannt (bzgl. weiterer Fallkonstellationen für Arbeitskämpfe mit Auslandsberührung s. auch Hergenröder AR-Blattei SD, 170.8 Rz. 6): Beispiele: – Bei Arbeitskämpfen außerhalb des Festlands Bundesrepublik Deutschland, durchgeführt von im Ausland tätigen Arbeitnehmern um einem Tarifvertrag nach deutschem Recht mit extraterritorialer Wirkung, auf den die Entsenderichtlinie 96/71/EG keine Anwendung findet, ist zu unterscheiden: Handelt es sich um einen Streik von Arbeitnehmern, die bspw. in einer deutschen Botschaft oder auf einem Schiff unter deutscher Flagge beschäftigt sind, richtet sich das Arbeitskampfstatut nach deutschem Arbeitskampfrecht. Findet der Streik hingegen auf fremden Territorium statt, gilt nach Art. 9 VO (EG) 864/2007

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II. Rechtsprechung des EuGH | Rz. 1502 § 134 das Arbeitskampfstatut des ausländischen Staates. Das angerufene zuständige ausländische Gericht am Ort des Arbeitskampfes wird das eigene nationale Arbeitskampfrecht anwenden. – Die Rechtmäßigkeit eines in der Bundesrepublik Deutschland geplanten und durchgeführten Unterstützungsstreiks, der einen im Ausland von ausländischen Arbeitnehmern durchgeführten Hauptstreik unterstützen soll, richtet sich – mangels abweichender Rechtswahl – nach dem deutschen Arbeitskampfrecht. Freilich hängt die Zulässigkeit des Unterstützungsstreiks nach deutschem Verständnis entscheidend von der Rechtmäßigkeit des (nach ausländischem Recht zu beurteilenden) Hauptstreiks ab (Rz. 1200).

§ 134 Arbeitskämpfe mit Europarechtsbezug I. Bindung an die unionsrechtlichen Grundfreiheiten Das mit den obigen Grundsätzen des internationalen Privatrechts ermittelte nationale Arbeitskampfstatut ist u.U. nicht das einzige materielle Recht, das zur Bewertung der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit des Arbeitskampfs heranzuziehen ist. Im Einzelfall kann daneben wegen seines Vorrangs auch das Unionsrecht zu beachten sein. Zu unionsrechtlichen Implikationen kann es vor allem bei grenzüberschreitenden Arbeitskämpfen oder grenzüberschreitenden Unternehmens- bzw. Produktionsverlagerungen innerhalb der EU kommen. Berührt sind in solchen Fällen die für einen Unternehmer streitende Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV oder Niederlassungsfreiheit gem. Art. 49 AEUV bzw. diese Grundfreiheiten konkretisierendes Sekundärrecht. Letzteres ist beispielsweise mit der Verordnung 4055/86/EWG des Rates vom 22.12.1986 zur Anwendung des Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs auf die Seeschifffahrt zwischen Mitgliedstaaten sowie zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern der Fall.

1500

II. Rechtsprechung des EuGH Die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten resultiert daraus, dass der EuGH auch Gewerkschaften hieran gebunden hat (sog. horizontale Wirkung oder Drittwirkung des Primärrechts, s. Bd. 1 Rz. 422). In zwei wichtigen Entscheidungen aus dem Jahre 2007 hat der EuGH diese Bindungswirkung in Bezug auf Gewerkschaften nicht nur auf das Diskriminierungsverbot, sondern auch auf das Beschränkungsverbot im Verhältnis zu einem außenstehenden Dritten – insbes. den sozialen Gegenspieler – erstreckt (EuGH v. 11.12.2007 – C-438/05 „Viking“, NZA 2008, 124 ff.; EuGH v. 18.12.2007 – C-341/05 „Laval“, NZA 2008, 159 ff. mit Anm. Temming ZESAR 2008, 231). Als kollidierende Rechtsposition können die Gewerkschaften jedoch das Unionsgrundrecht auf Durchführung kollektiver Maßnahmen gem. Art. 28 Grundrechtecharta EU (GRC) in Anspruch nehmen (s. Bd. 1 Rz. 476). Die den Sozialpartnern zustehenden gegenläufigen subjektiven Rechte müssen gegeneinander abgewogen und zu einem Ausgleich gebracht werden.

1501

1. Rechtssache „Laval“ In der Entscheidung Laval ging es um eine typische Entsendekonstellation in der Bauwirtschaft (s. Bd. 1 Rz. 523):

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1502

§ 134 Rz. 1502 | Arbeitskämpfe mit Europarechtsbezug Beispiel: Das lettische Unternehmen Laval hatte einen Bauauftrag in Schweden auszuführen. Da es aufgrund des „schwedischen Modells“ (vgl. Greiner SR 2019, Sonderausgabe, S. 17, 21 ff.) weder einen gesetzlichen bzw. tariflichen Mindestlohn noch ein mit der deutschen Allgemeinverbindlicherklärung vergleichbares Institut gibt, trat die regional zuständige Untergliederung der Baugewerkschaft an Laval heran, um die Anwendung des einschlägigen Tarifvertrags für die Baubranche durchzusetzen. Erst nach Unterzeichnung des Tarifvertrags sollte dann für die Sozialpartner die Friedenspflicht gelten. Laval wehrte sich gegen die Forderungen und wollte seine entsandten Arbeitnehmer nach dem niedrigeren lettischen Niveau entlohnen. So kam es zu Streik- und Blockadeaktionen mehrerer schwedischer Gewerkschaften. Dies war möglich, weil das schwedische Recht die Friedenspflicht nur auf Unternehmen erstreckte, die an einen schwedischen Tarifvertrag gebunden sind. Die Aktionen hatten Erfolg: Laval konnte den Auftrag nicht durchführen und schickte seine entsandten Arbeitnehmer nach Lettland zurück.

2. Rechtssache „Viking“ 1503

Die Konstellation in der Entscheidung Viking betraf Streikmaßnahmen im Rahmen einer grenzüberschreitenden Unternehmensverlagerung: Beispiel: Das finnische Fährunternehmen Viking Line ABP wollte wegen des niedrigeren Lohnniveaus in Estland und der starken estnischen Konkurrenz eine Niederlassung dorthin verlegen sowie eines seiner Fährschiffe, die Rosella, unter estnischer Flagge betreiben. Die finnische Gewerkschaft FSU und der diese unterstützende internationale Gewerkschaftsverband ITF versuchten, dies zu verhindern und drohten mit Streiks und Boykotts, sollte Viking Line ABP trotz Verlagerung des Geschäftssitzes und der Umflaggung der Rosella das finnische Lohnniveau nicht beibehalten.

1504

Nach dem Urteil Laval verstoßen die Arbeitskampfmaßnahmen sowie die schwedische Vorschrift bzgl. der Reichweite der Friedenspflicht gegen Art. 56 AEUV. Die gewerkschaftlichen Aktionen sind somit unzulässig. Maßgeblich für die Entscheidungsfindung sind für den EuGH die Wertungen der Entsenderichtlinie 96/71/EG (s. Bd. 1 Rz. 523), die mittlerweile durch die Richtlinie 2018/957/EU weiterentwickelt und modifiziert wurde. Sie regelt zum einen die Art und Weise, wie die Bindung der Wirtschaftsteilnehmer der Bauwirtschaft an den Kern zwingender Arbeitsbedingungen zu vollziehen ist. Für Entsendefälle in anderen Branchen sieht sie lediglich einen abschließenden Kern von Mindestarbeitsbedingungen vor. Darüber hinaus gehende Forderungen dürfen nicht erstreikt werden: Die Richtlinie gibt zum Ausgleich zwischen Sozialschutz und Binnenmarktfreiheiten nicht nur ein Mindest-, sondern auch ein Höchstmaß an gebotenem arbeitsrechtlichem Schutz entsandter Arbeitnehmer vor.

1505

Demgegenüber ging der EuGH in der Entscheidung Viking vorsichtiger vor und überließ die abschließende Klärung der Rechtsfragen zum weit überwiegenden Teil dem vorlegenden englischen Court of Appeal. Der Grund dürfte darin liegen, dass anders als in der Laval-Konstellation keine sekundärrechtlichen Wertungen wie die Entsenderichtlinie 96/71/EG herangezogen werden konnten. Denn eine spezielle „Richtlinie über grenzüberschreitende Betriebsverlagerungen“ gibt es (noch) nicht. Daher zieht der EuGH in diesem Zusammenhang nur eine einzige klare rechtliche Linie: Eine einseitige, nur auf die Verhinderung der Verlagerung gerichtete Gewerkschaftspolitik ist im Rahmen des Art. 49 AEUV nie zu rechtfertigen. Das würde übrigens das BAG im Kontext der Art. 9 Abs. 3 GG und Art. 12 Abs. 1 GG wohl ebenso sehen (vgl. BAG v. 3.4.1990 – 1 AZR 123/89, NZA 1990, 886, 889). Abgesehen davon sagt der EuGH im Grunde nur, dass Arbeitskampfmaßnahmen grundsätzlich gerechtfertigt werden können, wenn sie dem Schutz der Arbeitnehmer dienen und zudem verhältnismäßig sind.

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III. Bedeutung | Rz. 1509 § 134

III. Bedeutung 1. Allgemein Beide Entscheidungen des EuGH sind für das Arbeitskampfrecht von hoher Bedeutung. Berühren Grundfreiheiten oder Regelungen des Sekundärrechts Fragen des Arbeitskampfrechts, begründet dies aus Sicht des EuGH seine Entscheidungskompetenz, obwohl Art. 153 Abs. 5 AEUV das Tarif- und Arbeitskampfrecht angesichts der höchst unterschiedlichen Traditionslinien innerhalb der Mitgliedstaaten von der Kompetenz zur sozialpolitischen Sekundärrechtssetzung nach Art. 153 AEUVeigentlich ausnimmt. Durch die Art und Weise, wie er dabei das Unionsgrundrecht auf Durchführung kollektiver Maßnahmen gem. Art. 28 GRC auslegt, könnte er möglicherweise sogar zu einem arbeitskampfrechtlichen Gegenspieler des BVerfG und BAG werden: Anders als die deutschen Gerichte geht es ihm nicht um gleichberechtigte praktische Konkordanz von Arbeitskampffreiheit und Binnenmarktfreiheiten; vielmehr betrachtet er letztere als Ausgangspunkt und zieht Art. 28 GRC nur als möglicherweise legitimen Rechtfertigungsgrund für Eingriffe heran. Diese Struktur der Verhältnismäßigkeitsprüfung widerspricht teilweise derjenigen des deutschen Arbeitskampfrechts. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die für Unternehmen streitenden Grundfreiheiten nicht tarifdispositiv ausgestaltet sind und die Gewerkschaften diesbezüglich somit einer vollständigen Rechtskontrolle unterliegen, über deren Reichweite der EuGH wegen Art. 19 Abs. 1 S. 2 EUV allein bestimmt.

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2. Konflikt mit Art. 9 Abs. 3 GG Konflikte drohen insbes., wenn Art. 9 Abs. 3 S. 1 GG so auszulegen sein sollte, dass er gewerkschaftliche Aktionen gestattet, welche die Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 56 AEUV) rechtmäßig beschränken. Dieses Potential haben vor allem die BAG-Entscheidungen zur Erstreikbarkeit von Tarifsozialplänen: Hier ist die Kontrolle gewerkschaftlicher Forderungen so reduziert, dass auch die faktische Verhinderung einer Betriebsverlagerung ins Ausland möglich scheint (vgl. BAG v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, NZA 2007, 987 ff.). Hingegen scheut sich der EuGH nicht, tarifliche Forderungen einer weitgehenden Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen (Viking bzw. Laval) und diese – wenn rechtliche Wertungen vorhanden sind – gegebenenfalls für unionsrechtswidrig zu erklären (Laval).

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3. Sonderfall: Grenzüberschreitende Unternehmensverlagerungen Insbes. grenzüberschreitende Unternehmensverlagerungen innerhalb der EU stellen aus juristischer Sicht eine große Herausforderung dar. Es ist die Aufgabe von Rspr. und Literatur, justiziable Maßstäbe zu entwickeln, anhand derer die rechtlichen Grenzen gewerkschaftlicher Maßnahmen in dieser Konstellation bestimmt werden können. Dabei wird das größte Problem sein, die qualitative Grenze zu bestimmen, jenseits derer das „Wie“, also die Höhe der gewerkschaftlich erstreikbaren Kosten der Unternehmensverlagerung, das „Ob“ der Unternehmensverlagerung an sich infrage stellt. Angesichts der Tatsache, dass auch den Arbeitgebern Arbeitskampfmittel zur Verfügung stehen und sie den Betrieb z.B. auch stilllegen können (Rz. 1356 ff.), dürften die Grenzen weit zu ziehen sein. Eine wichtige Rolle wird den Anforderungen hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers in Bezug auf die ökonomischen Folgen der gewerkschaftlichen Forderungen zukommen.

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Die beiden genannten Urteile des EuGH – Viking und Laval – zeigen, dass ältere Entscheidungen deutscher Arbeitsgerichte hinsichtlich gewerkschaftlicher Maßnahmen mit grenzüberschreitendem Bezug nach heutiger Sichtweise zusätzliche unionsrechtliche Fragen aufgeworfen hätten. Freilich befand sich das Unionsrecht damals noch nicht auf dem heutigen Stand; die Entwicklungen waren in dieser Zuspitzung daher nicht vorhersehbar. Zwei Entscheidungen – eine aus den 1970er, eine aus den 1980er Jahren – mögen dies verdeutlichen:

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399

§ 134 Rz. 1509 | Arbeitskämpfe mit Europarechtsbezug Beispiele: Die im Vereinigten Königreich von dem Verlag Times Newspaper Ltd. herausgegebene Tageszeitung „The Times“ stellte im Dezember 1978 aufgrund längerer Streitigkeiten mit der britischen Gewerkschaft ihr Erscheinen ein. Im April 1979 beabsichtigte der bestreikte Verlag, mit Hilfe einer deutschen Druckerei in Deutschland eine für den europäischen Kontinent und Nordamerika bestimmte Wochenzeitung herauszubringen. Daraufhin fasste der Hauptvorstand der IG Druck und Papier den Beschluss, die „deutschen Arbeitnehmer“, die mit der Satzproduktion und dem Druck beschäftigt werden sollten, zur „Nichtausführung dieser Tätigkeit aufzufordern“. Es kam an drei aufeinanderfolgenden Tagen zu mehreren Versammlungen vor dem Betriebsgelände, die im Ergebnis dazu führten, dass die deutsche Druckerei auf den geplanten Druck verzichtete. Die auf § 823 BGB gestützte Schadensersatzklage der Druckerei hatte Erfolg (LAG Hessen v. 22.12.1983 – 4/10 Sa 816/81, BB 1985, 1850). Um Außenseiterredereien zu einem Tarifabschluss zu bewegen, rief die ÖTV ausländische Schwesterorganisationen auf, Seeschiffe der von ihr bekämpften deutschen Reeder zu boykottieren. Daraufhin wurde in einem dänischen Hafen eines der Schiffe der deutschen Reederei erst dann vom dänischen Hafenpersonal abgefertigt, nachdem die beklagte Reederei in einem Vorvertrag dem zukünftigen Abschluss eines Tarifvertrages zugestimmt hatte. Im Nachgang zu dem Urteil des BAG wurde die beklagte Reederei dann verurteilt, mit der ÖTV einen entsprechenden Tarifvertrag abzuschließen (BAG v. 19.10.1976 – 1 AZR 611/75, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Form mit krit. Anm. Wiedemann). 1510

In dem durch das LAG Hessen entschiedenen Fall hätte sich die deutsche Druckerei gegenüber der Gewerkschaft auf die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV berufen können. Da das Gericht die gewerkschaftlichen Aktionen nicht als Arbeitskampfmaßnahme bewertete und daher im Rahmen der Art. 5 Abs. 1 GG und Art. 8 GG bewertete, wären auf europäischer Ebenen die Unionsgrundrechte der Meinungs- und Versammlungsfreiheit gem. Art. 11 und Art. 12 GRC einschlägig gewesen. Die Konstellation ähnelt somit derjenigen in der Schmidberger-Entscheidung des EuGH, in der Demonstranten auf friedliche Weise die Brenner-Autobahn in Österreich für den Warenfernverkehr blockierten (EuGH v. 12.6.2003 – C-112/00 „Schmidberger“, Slg. 2003, I-5659 ff. Rz. 70 ff. = EuZW 2003, 592 ff.). Es ist nicht auszuschließen, dass der EuGH die konfligierenden Rechtspositionen so gewichtet hätte, dass die Art, 11, 12 GRC ebenso wie Art. 5 Abs. 1 und Art. 8 GG die bezweckte Verhinderung einer Zeitungsproduktion nicht rechtfertigen und der Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 56 AEUV damit Vorrang eingeräumt werden muss.

1511

Der zweite Fall ähnelt der Viking-Entscheidung, wenngleich es nicht um eine grenzüberschreitende Unternehmensverlagerung ging. Die von den Instanzgerichten für zulässig erkannte gewerkschaftliche Maßnahme der ÖTV sowie die Boykotthandlung der dänischen Hafenarbeiter wären vom Schutzbereich des Unionsgrundrechts auf Durchführung kollektiver Maßnahmen gem. Art. 28 GRC umfasst gewesen. Gleichzeitig hätte sich die deutsche Reederei auf die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 1 Abs. 4 VO 4055/86/EWG i.V.m. Art. 56 AEUV berufen können. Aufgrund des weiten Wertungsspielraums und der Zurückhaltung des EuGH in der Viking-Entscheidung ist das Ergebnis offen, aber jedenfalls nicht auszuschließen, dass der EuGH die gewerkschaftlich organisierten Maßnahmen im Rahmen der Rechtfertigungsprüfung unionsrechtlich akzeptiert hätte.

10. Abschnitt: Tarifliches Schlichtungsrecht 1512

§ 135 Grundlagen des Schlichtungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1513 I. Begriff und Zweck der Schlichtung . . . 1513

400

II. Gestaltungsformen der tariflichen Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1516 III. Historische Entwicklung der tariflichen Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . 1517

II. Gestaltungsformen der tariflichen Schlichtung | Rz. 1516 § 135 § 136 Vereinbarte Schlichtung . . . . . . . . . . . I. Schlichtungsabkommen als vertragliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . 1. Schlichtungsstelle . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . III. Schlichtungsspruch . . . . . . . . . . . . . . . .

1522 1522 1524 1525 1526 1530

§ 137 Staatliche Schlichtung . . . . . . . . . . . . . I. Freiwilliger Charakter der staatlichen Schlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schlichtungsverfahren . . . . . . . . . . . . . 1. Schlichtungsorgane . . . . . . . . . . . . 2. Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . 3. Schlichtungsspruch . . . . . . . . . . . .

1532 1532 1534 1534 1535 1537

§ 135 Grundlagen des Schlichtungsrechts Literatur: Lembke, Staatliche Schlichtung in Arbeitsstreitigkeiten nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 35, RdA 2000, 235; Schelp, Die geschichtliche Entwicklung des Schlichtungswesens unter besonderer Berücksichtigung der derzeitigen tariflichen Schlichtung, AuR 1955, 1.

I. Begriff und Zweck der Schlichtung Als Schlichtung wird die Hilfeleistung zur Beendigung einer Kollektivstreitigkeit zwischen Kollektivvertragsparteien über kollektivrechtliche Fragen im Wege des Abschlusses einer Kollektivvereinbarung bezeichnet. Die Streitigkeit kann sich sowohl auf betriebliche als auch auf überbetriebliche Fragen beziehen. Tarifliche Schlichtung im engeren Sinn liegt hingegen nur dann vor, wenn eine Streitigkeit zwischen Tarifvertragsparteien über tarifliche Regelungen besteht.

1513

Die tarifliche Schlichtung ist daher sowohl von der betriebsverfassungsrechtlichen Schlichtung als auch vom Schieds- und Arbeitsgerichtsverfahren zu unterscheiden. Ihren Gegenstand bilden ausschließlich tarifliche Regelungsstreitigkeiten. Betriebliche Konflikte sowie Rechtsstreitigkeiten über bestehende tarifvertragliche Regelungen zwischen den Tarifvertragsparteien scheiden insofern als Schlichtungsgegenstand aus. Die betrieblichen Konflikte können im Verfahren vor der Einigungsstelle gem. § 76 BetrVG beigelegt werden (Rz. 2046). Rechtsstreitigkeiten, zu denen auch die Frage des Bestehens und des Inhalts eines Tarifvertrags zählt, sind dem Arbeits- und Schiedsgerichtsverfahren (vgl. §§ 101 ff. ArbGG) zuzuordnen. Gegenstand der tariflichen Schlichtung sind daher allein Streitfragen zwischen den Tarifvertragsparteien über zukünftige Tarifinhalte, sodass die tarifliche Schlichtung einen tarifvertragsfreien Zustand voraussetzt.

1514

Die tarifliche Schlichtung dient wie der Arbeitskampf der Konfliktlösung bestehender Regelungsstreitigkeiten zwischen den Tarifvertragsparteien. Ihr Mittel ist jedoch nicht der Kampf, sondern das friedliche Gespräch, d.h. die Vermittlung zwischen den Tarifvertragsparteien mit dem Ziel einer einvernehmlichen Konfliktbeendigung.

1515

II. Gestaltungsformen der tariflichen Schlichtung Die tarifliche Schlichtung kann innerhalb zweier Verfahren erfolgen. Zum einen im Wege der staatlichen Schlichtung (Rz. 1532), zum anderen im Wege der vereinbarten Schlichtung (Rz. 1522). Die vereinbarte Schlichtung beruht auf einer tarifvertraglichen Vereinbarung zwischen den Tarifvertragspartnern. Die staatliche Schlichtung ist hingegen im Kontrollratsgesetz (KRG) Nr. 35 (abgedruckt in der 401

1516

§ 135 Rz. 1516 | Grundlagen des Schlichtungsrechts Sammlung Nipperdey I Nr. 520) sowie in der Landesschlichtungsordnung für das Bundesland BadenWürttemberg (abgedruckt in der Sammlung Nipperdey I Nr. 521) geregelt. Die Bundesländer Berlin, Nordrhein-Westfalen sowie Rheinland-Pfalz haben zum Kontrollratsgesetz Nr. 35 eigene Verfahrensbzw. Durchführungsverordnungen erlassen (abgedruckt in der Sammlung Nipperdey I Nr. 522 bis 524).

III. Historische Entwicklung der tariflichen Schlichtung 1517

Die Wurzeln der tariflichen Schlichtung lassen sich auf die Kämpfe zwischen Zünften und Gesellenverbänden im Mittelalter zurückführen, bei denen die städtische Obrigkeit erstmals schlichtend eingriff. Mit der Anerkennung der Koalitionsfreiheit 1871 und der aus ihr folgenden Möglichkeit, Tarifverträge zu schließen (Rz. 40), wurde auch das Schlichtungsverfahren Bestandteil der Tarifverträge.

1518

Die erste staatliche Regelung zum Schlichtungswesen sah das Gewerbegerichtsgesetz von 1890 vor, nach dem das Gewerbeamt auf Antrag beider Parteien zur Beilegung von „Streitigkeiten zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern über die Beendigung der Fortsetzung oder Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses“ tätig werden konnte. Die Einigungsämter waren paritätisch mit Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretern besetzt. Ihnen kam die Aufgabe zu, eine Einigung zwischen den streitigen Parteien zu erzielen, ohne dass der Schlichtungsspruch für die Parteien allerdings verbindliche Bedeutung besaß. Während der Zeit des Ersten Weltkriegs wuchs die Bedeutung der Schlichtung als Mittel zur Verhinderung von wirtschaftlichen Schäden. Mit dem Hilfsgesetz von 1916 wurden daher die ersten eigenständigen Schlichtungsausschüsse gebildet. Ausreichend für ein Tätigwerden der Schlichtungsstelle war bereits der Antrag einer Partei.

1519

Die Verordnung über das Schlichtungswesen von 1923 beinhaltete erstmals eine Einleitung des Schlichtungsverfahren von Amts wegen (sog. Zwangsschlichtung) und die Möglichkeit, den Schlichtungsspruch der Schlichtungsstelle für verbindlich zu erklären. Dem Schiedsspruch kam die Wirkung eines allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags zu. Das Schlichtungswesen wurde in der Folge von den staatlichen Stellen zur sukzessiven Aushöhlung des Verhandlungsprozesses der Tarifvertragsparteien eingesetzt. Arbeitgeber wie Gewerkschaften missbrauchten den Ruf nach der staatlichen Schlichtung, um ihre Interessen der Gegenseite mit Hilfe des Staates aufzuzwingen. Die zunehmenden staatlichen Eingriffe in den tarifvertraglichen Einigungsprozess höhlten die Tarifautonomie sukzessive aus.

1520

Mit der Auflösung der Gewerkschaften 1933 wurde zugleich die Schlichtungsverordnung von 1923 aufgehoben. In der Zeit von 1933 bis 1945 existierte damit weder ein vereinbartes noch ein staatliches Schlichtungswesen.

1521

Das Kontrollratsgesetz Nr. 35 von 1946 schuf wieder die Grundlage für eine freiwillige staatliche Schlichtung neben der tarifvertraglich vereinbarten, wie sie bereits 1890 bestanden hatte.

§ 136 Vereinbarte Schlichtung I. Schlichtungsabkommen als vertragliche Grundlage 1522

Die vereinbarte Schlichtung ist eine freiwillige Möglichkeit, Regelungsstreitigkeiten über tarifliche Inhalte beizulegen. Ein Einlassungszwang besteht grundsätzlich ebenso wenig wie eine Pflicht, den

402

III. Schlichtungsspruch | Rz. 1530 § 136

Schlichtungsspruch der Schlichtungsstelle anzunehmen. Nur wenn beide Tarifvertragsparteien sich einig sind, kann das Schlichtungsverfahren daher durchgeführt werden und der Schlichtungsspruch Verbindlichkeit erlangen. Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass die Tarifvertragsparteien einvernehmlich einen Einlassungszwang vereinbaren, wenn eine der beiden Parteien die Schlichtungsstelle anruft. Die vereinbarte Schlichtung beruht auf einer Vereinbarung zwischen den Tarifvertragsparteien, dem sog. Schlichtungsabkommen. Die Möglichkeit, ein Schlichtungsabkommen zu vereinbaren, folgt aus der in Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie. Das Schlichtungsabkommen legt die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien im Hinblick auf das Schlichtungsverfahren fest und ist damit ein Tarifvertrag i.S.d. § 1 Abs. 1 TVG.

1523

II. Schlichtungsverfahren Das Verfahren der vereinbarten Schlichtung sowie die Besetzung der Schlichtungsstelle ist in den einzelnen Tarifverträgen unterschiedlich ausgestaltet. Dem sog. Margarethenhof-Abkommen vom 7.9.1954 zwischen der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände und dem deutschen Gewerkschaftsbund (abgedruckt in RdA 1954, 383 f.) kommt dabei zumeist eine gewisse Vorbildfunktion zu.

1524

1. Schlichtungsstelle Unterschieden werden kann zwischen dauerhaft bestehenden Schlichtungsstellen und solchen, die nur im Bedarfsfall eingerichtet werden. Die Schlichtungsstellen im Rahmen der vereinbarten Schlichtung sind keine staatlichen, sondern private Einrichtungen. Möglich ist sowohl eine paritätische Besetzung als auch die Einbeziehung eines unparteiischen Vorsitzenden.

1525

2. Verfahrensablauf Die Einleitung des Schlichtungsverfahrens erfordert im Regelfall, dass vorangegangene Tarifverhandlungen gescheitert sind. Wann ein Scheitern gegeben ist, legen die Tarifvertragsparteien fest (Rz. 1273). In der Regel genügt es für die Einleitung, wenn eine Partei die Schlichtungsstelle anruft. Zumeist sind ferner Form- und Fristenregelungen vereinbart. Zu beachten ist, dass die den Tarifverträgen innewohnende relative Friedenspflicht nicht nur einem Arbeitskampf (Rz. 1257), sondern auch einer Schlichtung entgegensteht.

1526

Einstweilen frei.

1527

Die Verhandlungen zwischen den Tarifvertragsparteien im Schlichtungsverfahren sind regelmäßig nicht öffentlich und werden, sofern ein Vorsitzender bestellt ist, von diesem geleitet. Kommt es zu einer Einigung zwischen den Tarifvertragsparteien, wird die Einigung schriftlich niedergelegt. Kommt es zu keiner Einigung, fällt die Schlichtungsstelle einen Schlichtungsspruch.

1528

Für das Verfahren gilt die Dispositionsmaxime, sodass die Parteien über den Gegenstand des Schlichtungsverfahrens und des Schlichtungsspruchs bestimmen. Die Parteien können darüber hinaus Verhandlungs- und Untersuchungsmaxime vereinbaren.

1529

III. Schlichtungsspruch Die Wirkung der tariflichen Schlichtung kann unterschiedlich ausgestaltet sein. Einerseits kann der Schlichtung allein die Aufgabe der Gesprächsmoderation zukommen, zum anderen kann sie aber auch mit einem Schlichtungsspruch enden. Dem Schlichtungsspruch selbst können ebenfalls unterschiedli403

1530

§ 136 Rz. 1530 | Vereinbarte Schlichtung che Bedeutungen zukommen. Er kann sowohl den Charakter einer Handlungsempfehlung als auch einer verbindlichen Lösung tragen, indem die Tarifvertragsparteien ihn nachträglich annehmen oder sich ihm im Vorhinein unterwerfen. Dem verbindlichen Schlichtungsspruch kommt dann die Wirkung eines Tarifvertrags zu. 1531

Liegt ein verbindlicher Schlichtungsspruch vor, kann er im Rahmen einer Inzidentkontrolle sowie einer Feststellungsklage hinsichtlich seiner Verbindlichkeit sowie seines Inhalts gerichtlich überprüft werden.

§ 137 Staatliche Schlichtung I. Freiwilliger Charakter der staatlichen Schlichtung 1532

Die staatliche Schlichtung ist trotz ihrer gesetzlichen Normierung im Kontrollratsgesetz Nr. 35 und den dazu ergangenen Verfahrens- und Durchführungsregelungen einzelner Bundesländer ein freiwilliges Verfahren, dessen sich die Tarifvertragsparteien bedienen können, jedoch nicht müssen. Staatliche Schlichtung ist keine staatliche Zwangsschlichtung. Diese widerspräche der in Art. 9 Abs. 3 GG niedergelegten Tarifautonomie sowie der Neutralitätspflicht des Staates in Tarifstreitigkeiten. Der Schlichtungsspruch ist daher nur in den Fällen bindend, in denen sich die Tarifvertragsparteien ihm von vornherein unterworfen haben oder ihn nachträglich annehmen (BAG v. 20.11.2012 – 1 AZR 611/11, NZA 2013, 437 Rz. 56).

1533

Die vereinbarte Schlichtung geht der staatlichen Schlichtung vor (Art. I KRG Nr. 35).

II. Schlichtungsverfahren 1. Schlichtungsorgane 1534

Schlichtungsorgane des staatlichen Schlichtungsverfahrens können nach den Kontrollratsgesetz Nr. 35 ein einzelner Schlichter wie auch ein Schlichtungsausschuss sein (Art. III KRG Nr. 35). Art. IV, V KRG Nr. 35 sieht die Einrichtung von Schiedsausschüssen bei den Landesbehörden vor, die mit einem unparteiischen Vorsitzenden und bis zu fünf Beisitzern besetzt sind.

2. Verfahrensablauf 1535

Das Schlichtungsverfahren beginnt mit der Übergabe des Interessenkonflikts an die Landesbehörde zur Unterbreitung der Streitigkeit durch den Schiedsausschuss (Art. II KRG Nr. 35). Erfolgt die Übertragung nicht einvernehmlich, so ist das Verfahren von der Zustimmung der zweiten Partei abhängig (Art. VIII KRG Nr. 35). Die Schlichtungsorgane haben zur Aufgabe, die Verhandlungen zwischen den Parteien zu moderieren und eine Einigung zu erzielen.

1536

Die Landesarbeitsbehörde setzt zudem die Verfahrensregelungen fest (Art. IX KRG Nr. 35). Es gilt das Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. IX Abs. 4 KRG Nr. 35). Der Schiedsausschuss kann Zeugen und Sachverständige vernehmen (Art. IX Abs. 3 KRG Nr. 35). Seine Entscheidungen ergehen in einfacher Mehrheit.

404

II. Schlichtungsverfahren | Rz. 1537 § 137

3. Schlichtungsspruch Der Schlichtungsspruch der Landesarbeitsbehörde ist ein Verwaltungsakt. Er muss schriftlich niedergelegt werden (Art. IX Abs. 5 KRG Nr. 35). Er unterliegt dann der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, wenn er bindend ist, d.h. sich die Tarifvertragsparteien ihm unterworfen haben.

405

1537

Fünfter Teil: Mitbestimmungsrecht

1. Abschnitt: Einführung in das System des Mitbestimmungsrechts § 138 Grundlagen der Mitbestimmung I. Mitbestimmung als gesellschaftspolitisches Leitprinzip 1538

Unter Mitbestimmung versteht man die Beteiligung an Entscheidungsstrukturen und Entscheidungsmacht. Sie ist ein gesellschaftspolitisches Leitprinzip demokratisch verfasster Gesellschaften (zur geschichtlichen Entwicklung vgl. Rz. 1583). Die von den Entscheidungen Betroffenen wirken an diesen mit und legitimieren sie dadurch.

1539

Da eine direkte Teilhabe aller Betroffenen an den Entscheidungsprozessen in der Regel nicht sinnvoll ist, sind nur Formen repräsentativer Mitbestimmung von praktischer Relevanz. Die Betroffenen haben einerseits ein aktives Wahlrecht, d.h. sie wählen ihre Interessenvertreter und andererseits ein passives Wahlrecht, d.h. sie können selbst zum Interessenvertreter gewählt werden. Bei der Ausübung der Mitbestimmung orientieren sich daher die gewählten Repräsentanten in der Regel an den Repräsentierten und wahren deren Interessen.

1540

Die institutionelle Ausformung der Mitbestimmung muss den in Frage stehenden Interessen und Umständen gerecht werden. Art und Umfang der Mitbestimmung sind daher je nach Sachgebiet höchst unterschiedlich ausgeprägt. Im Bereich der Wirtschaft und des Arbeitslebens trägt die Mitbestimmung seitens der Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft (z.B. der Aktionäre in der Hauptversammlung) anderen Interessen Rechnung als die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Betrieb und Unternehmen.

1541

Dabei entstehen Überschneidungen und Interessenkonflikte. Die Arbeitnehmermitbestimmung hat Entscheidungen in Betrieb und Unternehmen zum Gegenstand, also eben jene Entscheidungen, auf die sich auch die Mitbestimmung der Anteilseigner bezieht. Durch die institutionelle Beteiligung der Arbeitnehmer an diesen Entscheidungen wird in Strukturprinzipien der traditionellen Unternehmensund Wirtschaftsordnung eingegriffen. Die gesetzlichen Regelungen über die Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer spielen in Theorie und Praxis des Arbeitsrechts daher eine herausragende Rolle.

II. Sinn und Zweck der Mitbestimmung 1542

Mitbestimmung der Arbeitnehmer soll durch deren institutionelle Beteiligung an den wirtschaftlichen und sozialen Entscheidungen in Betrieb und Unternehmen verwirklicht werden. Gewählte Repräsentanten der Arbeitnehmer werden in die Entscheidungsstrukturen des Unternehmens (Aufsichtsrat) integriert oder dem Arbeitgeber gegenübergestellt (Betriebsrat u.a.). Die Arbeitnehmer sollen auf diese Weise auf alle sie betreffenden Entscheidungen Einfluss nehmen können und sie nach Möglichkeit mittragen. 406

III. Verfassungsrechtliche Verankerung der Mitbestimmung | Rz. 1547 § 138

Mitbestimmung in Betrieb und Unternehmen dient damit im weitesten Sinne dem Ausgleich der Interessen von Kapital und Arbeit. Die institutionelle Beteiligung der Arbeitnehmerschaft an den Entscheidungsprozessen im Unternehmen mindert die strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers innerhalb eines ursprünglich allein der Disposition des Arbeitgebers unterliegenden Arbeits- und Lebensbereichs. Dadurch soll ein ausreichender sozialer Schutz für die Arbeitnehmer gewährleistet werden. Es geht bei der Mitbestimmung um die „Grundsätze der Selbstbestimmung, die Achtung der Würde des Menschen und den Ausgleich oder den Abbau einseitiger Machtstellungen durch Kooperation der Beteiligten und die Mitwirkung an Entscheidungen durch die von der Entscheidung Betroffenen“ (Bericht der Mitbestimmungskommission BT-Drs. VI/334 S. 65).

1543

Es ist nicht Zweck der Mitbestimmung, Individualinteressen des Einzelnen zu verfolgen. Es kommt darauf an, einen Ausgleich divergierender Interessen der Arbeitnehmer untereinander zu finden und sie gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen. Diese Aufgabe kann nur von einer kollektiven Interessenvertretung wahrgenommen werden.

1544

Im sog. Mitbestimmungsurteil vom 1.3.1979 (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 593) führt das BVerfG zur allg. gesellschaftspolitischen Bedeutung der Mitbestimmung aus:

1545

„Das Mitbestimmungsgesetz 1976 hat […] die Aufgabe, die mit der Unterordnung der Arbeitnehmer unter fremde Leitungs- und Organisationsgewalt […] verbundene Fremdbestimmung durch die institutionelle Beteiligung an den unternehmerischen Entscheidungen zu mildern […] und die ökonomische Legitimation der Unternehmensleitung durch eine soziale zu ergänzen. Dies dient nicht nur einem reinen Gruppeninteresse. Vielmehr haben die durch die institutionelle Mitbestimmung angestrebte Kooperation und Integration, die eine Berücksichtigung auch anderer als der unmittelbaren eigenen Interessen erfordern, allgemeine gesellschaftspolitische Bedeutung; die Mitbestimmung ist namentlich als geeignet angesehen worden, die Marktwirtschaft politisch zu sichern. In dieser Bedeutung soll sie – ungeachtet ihrer Ausgestaltung im Einzelnen – dem Wohl der Allgemeinheit dienen.“ (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 593)

III. Verfassungsrechtliche Verankerung der Mitbestimmung Literatur: Badura, Paritätische Mitbestimmung und Verfassung, 1985; Badura/Rittner/Rüthers, Mitbestimmungsgesetz 1976 und Grundgesetz, 1977; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, 1973; Farthmann/ Coen, Tarifautonomie, Unternehmensverfassung und Mitbestimmung, in Benda/Maihofer/Vogel, Hrsg., Handbuch des Verfassungsrechts, 2. Aufl. 1994; Hanau, Die arbeitsrechtliche Bedeutung des Mitbestimmungsurteils des Bundesverfassungsgerichts, ZGR 1979, 524; Kempen O.E., Der lange Weg der Unternehmensmitbestimmung in die Koalitionsfreiheit, FS Richardi, 2007, S. 587; Nagel, Paritätische Mitbestimmung und Grundgesetz, 1988; Schwerdtfeger, Unternehmerische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und Grundgesetz, 1972.

Das GG enthält keine ausdrücklichen Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in Betrieb und Unternehmen; es enthält auch keine unmittelbare Festlegung und Gewährleistung einer bestimmten Wirtschaftsordnung. Das GG beschränkt sich vielmehr auf die Gewährleistung der Koalitionsfreiheit und damit der Tarifautonomie durch Art. 9 Abs. 3 GG (vgl. BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/ 77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 593). Die Regelungen über die Mitbestimmung im Arbeitsrecht sind jedoch Ausdruck des im GG verankerten Sozialstaatsprinzips (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG) und dienen dem Schutz der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) sowie dem Grundrecht der individuellen Freiheit (Art. 2 Abs. 1 GG).

1546

Die grundlegende Diskussion um die Vereinbarkeit der Arbeitnehmer-Mitbestimmung mit dem GG wurde anlässlich der Einführung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 geführt. Bedenken wurden hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgarantie) – von dem auch das Anteils-

1547

407

§ 138 Rz. 1547 | Grundlagen der Mitbestimmung eigentum und das Eigentum der Unternehmensträger umfasst wird – sowie der Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG geltend gemacht. Ferner wurde eine Verletzung der Berufsfreiheit des Arbeitgebers (Art. 12 Abs. 1 GG) gerügt. Problematisiert wurde des Weiteren, ob die Regelungen des MitbestG mit der Garantie der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar sind – müssen die Koalitionen als Partner von Tarifverträgen doch frei gebildet, gegnerfrei und auf überbetrieblicher Grundlage organisiert sowie ihrer Struktur nach unabhängig genug sein, um die Interessen ihrer Mitglieder auf arbeits- und sozialrechtlichem Gebiet nachhaltig zu vertreten. Auch Art. 3 GG (Gleichberechtigung) kann bei der Frage des Umfangs der Mitbestimmung eine Rolle spielen. 1548

Das BVerfG hat die vorgetragenen Bedenken für unbegründet gehalten und die Regelungen des MitbestG für grds. verfassungskonform erklärt (vgl. BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 593). Sie stellen lediglich eine inhaltliche Schranke des (Anteils-) Eigentums dar, welche sich mit Blick auf den sozialen Bezug und die soziale Funktion des Eigentumsobjekts in den Grenzen einer verfassungsrechtlich zulässigen Sozialbindung hält, zumal nur die mitgliedschaftlichen Verfügungsbefugnisse der Anteilseigner und auch diese nur in begrenztem Ausmaß von den Regelungen des MitbestG erfasst werden.

1549

Auch die Grenze zulässiger Ausgestaltung der Vereinigungsfreiheit wird nicht überschritten. Insbes. kann weder davon ausgegangen werden, dass das MitbestG die Funktionsfähigkeit der Gesellschaften gefährdet, noch liegt in der Mitwirkung von Personen, die nicht von den Mitgliedern der Gesellschaft gewählt worden sind, an der Willensbildung im Aufsichtsrat eine mit Art. 9 Abs. 1 GG unvereinbare „Fremdbestimmung“ der Gesellschaft (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/ 78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 593).

1550

Des Weiteren verstoßen die Regelungen des MitbestG auch nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG, soweit hierdurch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit geschützt wird. Denn soweit die Regelungen des Gesetzes den personalen Kern des Grundrechts der Berufsfreiheit (am Rande) berühren, ist dies „der Preis der angestrebten Ergänzung der ökonomischen durch eine soziale Legitimation der Unternehmensleitung in größeren Unternehmen, der Kooperation und Integration aller im Unternehmen tätigen Kräfte, deren Kapitaleinsatz und Arbeit Voraussetzung der Existenz und der Wirksamkeit des Unternehmens ist“ (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 593).

1551

Auch die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) ist nicht in ihrem Kernbereich verletzt. Die Vorschriften des MitbestG lassen die Gründungs- und Beitrittsfreiheit sowie die Garantie staatsfreier Koalitionsbetätigung unberührt, betreffen vielmehr nur die Binnenstruktur der (potentiellen) Gründer und Mitglieder von Arbeitgeberkoalitionen. Ebenso ist die Entscheidung über den Beitritt oder Austritt von Mitgliedsunternehmen allein eine Frage der internen Willensbildung der Unternehmen. Zudem kann eine sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens, um die es in Art. 9 Abs. 3 GG geht, auf verschiedenen Wegen angestrebt werden: In Betracht kommen nicht nur Gestaltungen, die – wie das Tarifsystem – durch die Grundelemente der Gegensätzlichkeit der Interessen, des Konflikts und des Kampfs bestimmt sind, sondern auch solche, die Einigung und Zusammenwirken in den Vordergrund rücken, wenngleich sie Konflikte und deren Austragung nicht ausschließen. Daher ist der Gesetzgeber zur Beschränkung der Tarifautonomie befugt, wenn diese im Prinzip erhalten und funktionsfähig bleibt (Rz. 142).

1552

Im Einzelfall finden jedoch die konkreten Regelungen der Mitbestimmung in den Grundrechten der Arbeitgeber ihre Begrenzung.

408

II. Betriebliche Mitbestimmung | Rz. 1557 § 139

§ 139 System der Mitbestimmung im deutschen Arbeitsrecht Literatur: Biedenkopf u.a., Mitbestimmung im Unternehmen, BT-Drs. VI/334; Däubler, Gewerkschaftsrechte im Betrieb, 12. Aufl. 2017; Gamillscheg, Kollektives Arbeitsrecht Band II, § 32; Kempen O.E., „Der lange Weg der Unternehmensmitbestimmung in die Koalitionsfreiheit“, FS Richardi, 2007, S. 587; Loritz, Sinn und Aufgabe der Mitbestimmung heute, ZfA 1991, 35; Richardi, Beteiligung der Arbeitnehmer an betrieblichen Entscheidungen in der Bundesrepublik Deutschland, RdA 1984, 88; Schlachter, Bewährung und Reformbedürftigkeit des Betriebsverfassungsrechts, RdA 1993, 313.

I. Kategorien der Mitbestimmung Zwei Kategorien der Mitbestimmung im Arbeitsrecht sind zu unterscheiden:

1553

– die betriebliche Mitbestimmung, bezogen auf soziale, personelle und wirtschaftliche Angelegenheiten in der räumlich-organisatorischen Einheit Betrieb und – die unternehmensbezogene Mitbestimmung, welche die Beteiligung der Arbeitnehmer an den zentralen unternehmerischen Planungs-, Lenkungs- und Organisationsentscheidungen im Unternehmen als juristischer Einheit zum Ziel hat. Betriebliche und unternehmensbezogene Mitbestimmung werden auf überbetrieblicher Ebene durch das Tarifvertragsrecht und das Arbeitskampfrecht sowie auf staatlicher Ebene durch die Arbeitnehmerkammern – die allerdings nur im Saarland und in Bremen eingerichtet sind (abgedruckt in der Sammlung Nipperdey I Nr. 553, 554) – ergänzt.

1554

II. Betriebliche Mitbestimmung Die betriebliche Mitbestimmung ist im Betriebsverfassungsgesetz 2001 (BetrVG), dem Sprecherausschussgesetz (SprAuG), dem Gesetz über Europäische Betriebsräte (EBRG) sowie im Bereich des öffentlichen Dienstes durch das Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) und die Personalvertretungsgesetze der Länder (LPersVG) geregelt.

1555

Intention betrieblicher Mitbestimmung ist es, den Arbeitnehmern bei den betrieblichen Entscheidungen, die ihre Rechts- und Interessenlage – mit anderen Worten: ihr tägliches Berufs-Dasein – gestalten, Mitwirkungsbefugnisse zu gewähren. Die Regelungsbefugnis des Arbeitgebers im Hinblick auf Organisation und Tätigkeit der Arbeitnehmer soll durch Mitbestimmungsrechte begrenzt werden und nicht allein dem Arbeitgeber zustehen. Gegenstand der betrieblichen Mitbestimmung ist folglich die Beteiligung der Arbeitnehmer an Leitung und Gestaltung der betrieblichen Ordnung im weitesten Sinne. Diese stellt sich in der Regel als Folge unternehmerischer Entscheidungen dar.

1556

Grundlage der Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer und deren Beziehung zum Arbeitgeber ist in privatrechtlich organisierten Unternehmen die Betriebsverfassung; für leitende Angestellte gilt das Sprecherausschussgesetz. Der Betrieb erhält eine auch für den Arbeitgeber verbindliche Konstitution. Sie ist als eine Art Spiegelbild der Demokratisierung des Staates auf betrieblicher Ebene gedacht. Dabei ist Betriebsverfassungsrecht nicht nur Organisationsrecht, das sich auf die institutionelle Regelung der Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte beschränkt. Vielmehr gibt die Betriebsverfassung auch grundlegende inhaltliche Wertungen vor, die bei der Entscheidungsfindung beachtet und denen die getroffenen Entscheidungen gerecht werden müssen.

1557

409

§ 139 Rz. 1558 | System der Mitbestimmung im deutschen Arbeitsrecht 1558

Betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung knüpft nicht am Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und einzelnem Arbeitnehmer an, sondern am Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Belegschaft. Die Interessen der Belegschaft werden insoweit vom Betriebsrat (bzw. von den Sprecherausschüssen der leitenden Angestellten) wahrgenommen. Diese stehen als Repräsentanten der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber – zu vertrauensvoller Zusammenarbeit verpflichtet (§ 2 Abs. 1 BetrVG/SprAuG) – gegenüber.

1559

Zur Wahrung der Belegschaftsinteressen stellt das Betriebsverfassungsgesetz den Arbeitnehmervertretern ein differenziertes System von Informations-, Anhörungs-, Beratungs-, Veto- und Initiativrechten zur Verfügung. Die durch das Gesetz eingeräumten Beteiligungsrechte begründen aber auch Pflichten. So sind die Arbeitnehmervertreter insbes. zum ordnungsgemäßen und vertrauensvollen Zusammenwirken mit dem Arbeitgeber verpflichtet. Zuordnungssubjekt der Rechte und Pflichten ist dabei der Betriebsrat bzw. Sprecherausschuss als Kollegialorgan, nicht also deren einzelnes Mitglied.

1560

Betriebliche Mitbestimmung findet indessen nicht nur – auf betrieblicher Ebene durch den Betriebsrat (geregelt im BetrVG), den Sprecherausschuss (geregelt im SprAuG) und – im Bereich des öffentlichen Dienstes – durch die Personalräte statt, sondern auch – auf der Unternehmensebene durch den Gesamtbetriebsrat (vgl. §§ 47 bis 53 BetrVG) sowie – auf Konzernebene durch den Konzernbetriebsrat (vgl. §§ 54 bis 59 BetrVG). – In europaweit operierenden Unternehmen kommt die Bildung Europäischer Betriebsräte hinzu (geregelt im EBRG; Rz. 2830).

1561

Bemerkenswert ist insoweit, dass unter betrieblicher Mitbestimmung auch Mitbestimmung auf Unternehmens-, Konzern- und sogar auf europäischer Ebene verstanden wird. Neben etymologischen Gründen könnte diese Bezeichnung in der Gegenüberstellung von Mitbestimmung im Betrieb und Mitbestimmung im Unternehmen ihre Berechtigung finden. Unternehmensmitbestimmung bezieht sich auf die juristische Einheit von Unternehmen und findet in Unternehmensorganen statt, während betriebliche Mitbestimmung an den Betrieb anknüpft und eigene Belegschaftsorgane betriebsbezogene Interessen der Arbeitnehmer wahrnehmen.

1562

Der Gegenstand der Mitbestimmung und die Reichweite der Zuständigkeiten ist auf den verschiedenen Ebenen grds. unterschiedlich ausgestaltet, auch wenn die Abgrenzung der Zuständigkeiten nicht starr geregelt ist (vgl. nur § 50 Abs. 1 und § 58 Abs. 1 BetrVG; Rz. 1656). Ohnehin kann der sachliche Geltungsbereich der betrieblichen Mitbestimmung auf den verschiedenen Ebenen nebeneinander eröffnet sein und ggf. sogar miteinander kollidieren.

III. Unternehmensbezogene Mitbestimmung 1563

Die Mitbestimmung im Unternehmen ist im Montanmitbestimmungsgesetz (MontanMitbestG), im Montanmitbestimmungsergänzungsgesetz (MontanMitbestErgG), im Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelG), das an die Stelle des Betriebsverfassungsgesetz 1952 (BetrVG 1952) getreten ist, und im Mitbestimmungsgesetz 1976 (MitbestG) geregelt (Rz. 2738).

1564

Unternehmensmitbestimmung zielt darauf ab, bei den zentralen unternehmerischen Planungen und Grundentscheidungen neben den Interessen der Anteilseigner auch die Interessen der Arbeitnehmer einzubringen. Es geht um die Gestaltung der Unternehmenspolitik in ihren Grundzügen sowie um die Auswahl und Kontrolle der Unternehmensleitung. Mitbestimmung im Unternehmen erfasst demnach das Unternehmen als wirtschaftliche und juristische Einheit und ist, anders als die betriebliche Mitbestimmung, nicht auf kasuistisch festgelegte Mitbestimmungstatbestände beschränkt. 410

III. Unternehmensbezogene Mitbestimmung | Rz. 1570 § 139

Die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Leitung des Unternehmens wird durch eine institutionelle Veränderung der Unternehmensverfassung gewährleistet. Dabei begründen die Gesetze zur Mitbestimmung im Unternehmen keine individuellen, im Arbeitsverhältnis der einzelnen Arbeitnehmer verankerten subjektiven Rechte auf Mitbestimmung. Auch wird dem Arbeitgeber kein neues, die Arbeitnehmerinteressen vertretendes Organ gegenübergestellt. Vielmehr werden Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat integriert (sog. Einheitsmodell bzw. Integrationsmodell; vgl. zu den Aufgaben des Aufsichtsrats § 84 Abs. 1 und § 111 AktG; Rz. 2777, 2812 und 2824). Bei der mitbestimmten GmbH ist der Aufsichtsrat insoweit obligatorisch.

1565

Daneben sehen § 13 MontanMitbestG und § 33 MitbestG als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs den sog. Arbeitsdirektor vor. Dieser ist als Mitglied der Geschäftsführung für die personellen und sozialen Angelegenheiten der Belegschaft zuständig. Arbeitnehmervertreter ist der Arbeitsdirektor allerdings nicht. Nur nach der Ausnahmeregelung des § 13 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestG kann der Arbeitsdirektor nicht gegen die Stimmen der Mehrheit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bestellt oder abberufen werden.

1566

Unternehmensbezogene Mitbestimmung ist insofern rechtsformspezifisch, als auf den Aufsichtsrat sowie die gesetzliche Vertretung der Unternehmen in der Rechtsform juristischer Personen abgestellt wird, mithin auf Unternehmensorgane. Entsprechend kennt die gegenwärtige Rechtsordnung Unternehmensmitbestimmung nur bei Kapitalgesellschaften, Genossenschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit.

1567

Welches Gesetz im unternehmensbezogenen Mitbestimmungssystem Anwendung findet, richtet sich nach der Zahl der Arbeitnehmer und dem Gegenstand des Unternehmens:

1568

– Bei Kapitalgesellschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern muss der Aufsichtsrat zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen (§ 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 DrittelbG). – Werden in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 1 Abs. 1 MitbestG), haben die Arbeitnehmer ein paritätisches Mitbestimmungsrecht (vgl. § 7 MitbestG) nach Maßgabe des MitbestG. Der Aufsichtsratsvorsitzende, der den Anteilseignern zuzurechnen ist (vgl. § 27 Abs. 2 MitbestG), hat bei Stimmengleichheit allerdings zwei Stimmen (vgl. § 29 Abs. 2 MitbestG). – Die Mitbestimmung in Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie richtet sich – bei echter Parität – nach dem MontanMitbestG. Zur Überwindung von Pattsituationen gehört dem Aufsichtsrat hier ein weiteres Mitglied an, der sog. neutrale Mann. Unternehmensmitbestimmung ist Mitbestimmung in Unternehmensorganen juristischer Personen. Da nach geltender Rechtsordnung der Konzern keine juristische Person ist, findet Mitbestimmung im Konzern auf der Ebene des herrschenden Unternehmens statt. Für die Anwendung des MitbestG und des DrittelbG gelten insoweit die Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen als solche des herrschenden Unternehmens (vgl. § 5 MitbestG; § 2 DrittelbG).

1569

Die Mitbestimmung in Unternehmen, die montan-mitbestimmte Unternehmen beherrschen, richtet sich nach dem MontanMitbestErgG. Maßgeblich für die Anwendung des Gesetzes ist der Unternehmenszweck des Konzerns; dieser muss einen ausreichenden Montan-Bezug aufweisen (vgl. § 3 MontanMitbestErgG). Nach dem Urteil des BVerfG vom 2.3.1999 vermittelt zwar die in Nr. 1 des § 3 Abs. 2 S. 1 Mitbestimmungsergänzungsgesetz bestimmte Montan-Umsatzquote von mindestens einem Fünftel der Umsätze sämtlicher abhängiger Unternehmen, nicht aber die in Nr. 2 dieser Vorschrift festgelegte Arbeitnehmerzahl von in der Regel 2000 Arbeitnehmern einen ausreichenden Montan-Bezug (BVerfG v. 2.3.1999 – 1 BvL 2/91, NZA 1999, 43). Das Differenzierungsmerkmal des § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MontanMitbestErgG ist demnach nicht mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar (hierzu Raiser RdA 1999, 394):

1570

„Zwar bildet die Zahl der Beschäftigten, die in montan-mitbestimmten Konzernunternehmen tätig sind, kein grundsätzlich ungeeignetes Kriterium für die Feststellung des Montan-Bezugs. Doch kann die Wahl einer absoluten Zahl im Unterschied zu einer Prozentzahl wie beim Wertschöpfungskriterium den Grad 411

§ 139 Rz. 1570 | System der Mitbestimmung im deutschen Arbeitsrecht des Montan-Bezugs nicht hinreichend zum Ausdruck bringen. […] Einen Hinweis auf den Montan-Anteil ergibt die Beschäftigtenzahl […] erst im Vergleich mit der Gesamtzahl der Arbeitnehmer im Konzern.“ (BVerfG v. 2.3.1999 – 1 BvL 2/91, NZA 1999, 43)

IV. Verhältnis von betrieblicher zu unternehmensbezogener Mitbestimmung 1571

Die betriebliche Mitbestimmung begründet Mitwirkungsrechte, die auf die Sphäre des Betriebs zugeschnitten sind, während die unternehmensbezogene Mitbestimmung auf den unternehmerischen Entscheidungsprozess abstellt. Betriebliche und unternehmerische Mitbestimmung beziehen sich also grds. auf verschiedene Regelungsgegenstände. Auch wenn sich – insbes. in wirtschaftlichen Angelegenheiten – Überschneidungen ergeben, erlangen betriebliche und unternehmerische Mitbestimmung daher unabhängig voneinander Geltung und sind in dieser rechtlichen Struktur streng zu unterscheiden.

1572

Fraglich ist, ob aus der institutionellen Trennung von unternehmerischer und betrieblicher Mitbestimmung rechtliche Folgerungen hinsichtlich Inhalt und Umfang der Mitbestimmungsrechte zu ziehen sind. Problematisch ist insoweit, ob Beteiligungs- und Initiativrechte des Betriebsrats in unternehmerische Entscheidungsprozesse eingreifen dürfen oder ob die unternehmerische Entscheidung stets vorrangig ist. Nach im Schrifttum vertretener Ansicht finden die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats dort eine Grenze, wo sie die unternehmerische Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen oder im Kern berühren (vgl. Lieb DB-Beil. 17/1981; Reuter ZfA 1981, 165 ff., jeweils m.w.N.). Begründet wird dies damit, dass von einer Regelung zur Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen im BetrVG bewusst abgesehen wurde. In die eigentliche unternehmerische Entscheidung solle daher durch Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nicht eingegriffen werden.

1573

Eine derart globale Betrachtung führt indessen nicht weiter. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zieht bereits durch seine bloße Existenz erhebliche Eingriffe in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit nach sich. Der abstrakte und globale Gesichtspunkt der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit kann das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats weder von vornherein begrenzen noch gibt es einen allg. Grundsatz der Mitbestimmungsfreiheit unternehmerischer Entscheidungen.

1574

Das BetrVG enthält keine umfassende Mitbestimmung in Form einer Generalklausel, sondern einen klaren, abgegrenzten und abgestuften Katalog punktueller Mitbestimmungstatbestände. Die Grenzen der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats müssen sich aus der Interpretation von Wortlaut, Sinn und Zweck der jeweiligen gesetzlichen Mitbestimmungstatbestände ergeben. Zu Recht hat daher das BAG ausgeführt, dass die unternehmerische Entscheidungsfreiheit durch einzelne gesetzliche Mitbestimmungsregeln durchaus eingeschränkt werden kann: „Diese Grundentscheidung des Gesetzgebers rechtfertigt jedoch nicht die Annahme einer immanenten Schranke für positiv-rechtlich geregelte Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Der Gesetzgeber hat gesehen, dass durch die Beteiligung des Betriebsrats an Entscheidungen des Unternehmers dieser in seiner Entscheidungsfreiheit grundsätzlich berührt wird. Er hat daher im BetrVG die Beteiligungsrechte des Betriebsrats an den einzelnen Entscheidungen und Maßnahmen unterschiedlich stark ausgestaltet und damit selbst seiner Grundentscheidung Rechnung getragen, indem er schwächere Beteiligungsrechte dort gewährt hat, wo ihm die Erhaltung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit ganz oder in größerem Umfange geboten erschien, als dies bei der Gewährung von Zustimmungs- oder echten Mitbestimmungsrechten möglich gewesen wäre. Er hat damit den Konflikt zwischen einer aus einer Beteiligung des Betriebsrats an unternehmerischen Entscheidungen notwendig folgenden Beschränkung dieser Entscheidungsfreiheit und seiner Grundkonzeption, in eigentliche unternehmerische Entscheidungen, insbes. auf wirtschaftlichem Gebiet nicht einzugreifen, selbst entschieden. Soweit Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu einer Beschränkung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit führen, liegt daher nicht ein Wertungswiderspruch vor, der eine Beschränkung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats erforderlich machen 412

VI. Rolle der Gewerkschaften | Rz. 1579 § 139

könnte. Die Gewährung von Mitbestimmungsrechten auch mit einer solchen Auswirkung stellt vielmehr die gesetzliche Lösung des Wertungswiderspruches zwischen Mitbestimmung und Freiheit der unternehmerischen Entscheidung selbst dar. Diese Entscheidung des Gesetzgebers haben die Gerichte zu respektieren. […] Grenzen eines Mitbestimmungsrechtes des Betriebsrats können sich daher nur aus der Regelung des Mitbestimmungstatbestandes selbst, aus anderen gesetzlichen Vorschriften sowie aus der Systematik und dem Sinnzusammenhang des BetrVG ergeben.“ (BAG v. 31.8.1982 – 1 ABR 27/80, NJW 1983, 953; vgl. auch BVerfG v. 18.12.1985 – 1 BvR 143/83, NJW 1986, 1601)

V. Vor- und Nachteile der Mitbestimmung Das System der Mitbestimmung in Betrieb und Unternehmen ist Ergebnis lebhafter gesellschaftspolitischer Auseinandersetzungen. In seiner Ausprägung als unternehmensbezogene Mitbestimmung ist es in anderen Ländern zudem eher selten. Außer in Deutschland finden sich Elemente der Unternehmensmitbestimmung noch in Schweden und Dänemark, in geringerem Ausmaß in Finnland, Österreich und Frankreich (Rebhahn NZA 2001, 763). Der Frage nach Bewährung und Reformbedürftigkeit des Mitbestimmungsrechts kommt daher eine besondere Bedeutung zu. Die Diskussion wird allerdings zunehmend vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen im Hinblick auf die Unternehmensmitbestimmung geführt (einen Überblick gibt Oetker RdA 2005, 337; zur zunehmenden Zahl von Unternehmen mit ausländischer Rechtsform vgl. Sick/Pütz WSI-Mitteilungen 2011, 34 ff.).

1575

Gewisse Nachteile des deutschen Mitbestimmungssystems sind unübersehbar: Jede Mitbestimmung verlangt ein aufwändiges System der Entscheidungsfindung und kann sich damit effektivitäts- und planungshemmend auswirken. Zudem birgt Mitbestimmung die Gefahr in sich, dass wichtige und einschneidende Entscheidungen nicht, verzögert oder nur in abgeschwächter Form getroffen werden können. Auch ist nicht unproblematisch, inwieweit sachfremde Erwägungen trotz institutioneller Trennung von betrieblicher und unternehmensbezogener Mitbestimmung in die jeweilige Entscheidungsfindung einfließen. Entgegenkommen bei der Unternehmensleitung könnte mit Zugeständnissen hinsichtlich betrieblicher Fragen erwirkt werden und umgekehrt.

1576

Die Vorteile der Mitbestimmung liegen dennoch auf der Hand: Durch die Einbeziehung der Argumente der Arbeitnehmer sollen ein Überprüfungs- und Begründungszwang für den Arbeitgeber geschaffen und damit eine Kontrolle der arbeitgeberseitigen Maßnahmen erreicht werden. Mitwirkung und Mitbestimmung stellt zudem die Berücksichtigung solidarischer Interessen der Arbeitnehmerschaft sicher, wodurch der soziale Frieden gestärkt wird. Daneben wird den Arbeitnehmern die Möglichkeit gegeben, Sachkompetenz einzubringen und auch zu erlangen. Durch die Beteiligung der Arbeitnehmer an den Entscheidungsprozessen erfahren die getroffenen Entscheidungen eine stärkere Legitimation und Akzeptanz. Es soll also die Motivation der Arbeitnehmer und die Plausibilität und Transparenz der Entscheidungsfindung im Unternehmen verbessert werden.

1577

Schon früh hat das BAG ausgeführt, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht zu einer Lahmlegung des Betriebs führe, sondern „Ruhe und Ordnung im Betrieb und damit die Arbeitsfreudigkeit und Arbeitswilligkeit der Betriebsgemeinschaft“ fördere (BAG v. 7.9.1956 – 1 AZR 646/54, SAE 1958, 8). Die dem System immanente Verzögerung sieht das BVerfG als unproblematisch an, wenn die breitere Konsensbasis die Tragfähigkeit der Entscheidungen nachhaltig erhöht (BVerfG v. 2.3.1999 – 1 BvL 2/91, NZA 1999, 435).

1578

VI. Rolle der Gewerkschaften Das deutsche Mitbestimmungsrecht ist durch eine – in anderen Ländern so unbekannte – kooperative Trennung von Gewerkschaften und betrieblichen Arbeitnehmervertretern gekennzeichnet. Diese neh413

1579

§ 139 Rz. 1579 | System der Mitbestimmung im deutschen Arbeitsrecht men zwar grds. unabhängig voneinander die Interessen der von ihnen Repräsentierten wahr (vgl. auch § 2 Abs. 3 BetrVG), doch werden den Gewerkschaften bei der Mitbestimmung in Betrieb und Unternehmen auch Rechte eingeräumt und Pflichten auferlegt. 1580

Die Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft steht der Wahl zum Arbeitnehmervertreter weder entgegen noch ist sie deren Voraussetzung. Betriebsverfassungsrechtliche Funktionsträger werden ungeachtet ihrer gewerkschaftlichen Organisationszugehörigkeit gewählt. Betriebsräte können also, müssen aber keineswegs einer Gewerkschaft angehören. Hinsichtlich der unternehmensbezogenen Mitbestimmung gilt dies nicht uneingeschränkt. Unter den nach dem MitbestG gewählten Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat müssen sich nach § 7 Abs. 2 MitbestG auch Vertreter von Gewerkschaften befinden (vgl. zu dem Problem einer möglichen Interessenkollision Rz. 2758). Weder Aufsichtsrat noch Betriebsrat kennen aber ein imperatives Mandat.

1581

Das Gesetz hat den Gewerkschaften in der Betriebsverfassung nur bestimmte, gesetzlich eng umschriebene Befugnisse eingeräumt. Zudem sind die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften zu vertrauensvollem Zusammenwirken mit dem Arbeitgeber, den Arbeitgebervereinigungen und dem Betriebsrat verpflichtet (vgl. § 2 Abs. 1 BetrVG). Als Befugnisse der Gewerkschaften sind hier das Zugangsrecht zum Betrieb (§ 2 Abs. 2 BetrVG) sowie die beratende Teilnahme an Betriebsratssitzungen (§ 31 BetrVG, auf Antrag) und an Betriebsversammlungen (§ 46 Abs. 2 BetrVG) hervorzuheben.

1582

Insgesamt ist festzuhalten, dass der Einfluss der Gewerkschaften von Branche zu Branche unterschiedlich ist. Faktisch ist der Betriebsrat oftmals die unterste Ebene der Gewerkschaft im Betrieb. Über 70 % der Betriebsratsmitglieder sollen gewerkschaftlich organisiert sein (DKKW/Däubler Einl. Rz. 60). Vielfach wird die gewerkschaftliche Unterstützung für die betriebliche Konfliktlösung als unerlässlich erachtet.

§ 140 Geschichtliche Entwicklung Literatur: Gamillscheg, Hundert Jahre Betriebsverfassung, AuR 1991, 272; Gräfl/Lunk/Oetker/Trebinger (Hrsg.), 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht, 2020; Hanau, Schlankere Betriebs- und Unternehmensverfassung, FS Kissel, 1994, S. 347; Henssler, Bewegung in der deutschen Unternehmensmitbestimmung, RdA 2005, 330; Reichold, 100 Jahre Betriebsverfassung, ZfA 2020, 5; Richardi, Beteiligung der Arbeitnehmer an betrieblichen Entscheidungen in der Bundesrepublik Deutschland, RdA 1984, 88; Schiefer/Worzalla, 10 Jahre novelliertes Betriebsverfassungsgesetz – Eine Bestandsaufnahme, NZA 2011, 727; Wiese, Entwicklung des Rechts der Betriebs- und Unternehmensverfassung, JuS 1994, 99; Wlotzke/Wißmann, Die Gesetzesinitiative der Bundesregierung zur Montan-Mitbestimmung, DB 1981, 623.

I. Betriebsverfassungsrecht 1. Entwicklung der Betriebsverfassung bis zum Jahre 2000 1583

Der Gedanke einer betrieblichen Arbeitnehmervertretung hat in den Arbeiterbewegungen des 19. Jahrhunderts seinen Ursprung. Auch wenn der Frankfurter Nationalversammlung von 1848 der Entwurf einer Gewerbeordnung vorlag, die einen Fabrikausschuss vorsah, erfolgte eine gesetzliche Regelung lange Zeit nicht. Erst mit dem sog. Arbeiterschutzgesetz vom 1.6.1891 wurde die fakultative Errichtung von Arbeiterausschüssen ermöglicht, welche vor Erlass einer nunmehr obligatorischen Ar-

414

I. Betriebsverfassungsrecht | Rz. 1587 § 140

beitsordnung durch den Arbeitgeber anzuhören waren; das Gesetz blieb jedoch praktisch fast bedeutungslos. Noch vor dem Ersten Weltkrieg wurden im Königreich Bayern (1900) und in Preußen (1905) zwingende Arbeiterausschüsse eingeführt. Entscheidende Änderungen brachte indessen erst die Kriegswirtschaft des Ersten Weltkriegs mit dem Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst vom 5.12.1916 mit sich, dessen § 11 die Errichtung von Arbeiter- und Angestelltenausschüssen in kriegs- und versorgungswichtigen Betrieben mit mehr als 50 Arbeitern vorschrieb. Zwingende Mitbestimmungsrechte sah aber auch dieses Gesetz nicht vor. Ähnlich wie beim Tarifvertragsrecht liegen auch die Grundlagen des modernen Betriebsverfassungsrechts in den Anfängen der Weimarer Republik. Die Verordnung über Tarifverträge, Arbeiter- und Angestelltenausschüsse und Schlichter von Arbeitsstreitigkeiten vom 23.12.1918 (TVVO) legte nicht nur den Vorrang des Tarifvertrags gegenüber dem Einzelarbeitsvertrag fest, vielmehr sah sie auch die Einrichtung von Arbeiter- und Angestelltenausschüssen für alle Betriebe mit mehr als 20 Arbeitnehmern vor. Sie gewährte den Arbeitnehmern erstmals ein Mitwirkungsrecht bei der Regelung von Löhnen und sonstigen Arbeitsbedingungen. Nachdem der Versuch, eine Räterepublik zu errichten, gescheitert war, sollte auf Grundlage des Art. 165 WRV der Rätegedanke als gesellschaftliches Prinzip einer wirtschaftlichen Interessenvertretung verwirklicht werden. Es war eine hierarchische Ordnung von Arbeiter- und Wirtschaftsräten geplant, die jedoch lediglich zu einem kleinen Teil, nämlich nur auf der Ebene der Betriebe, verwirklicht wurde. Das Betriebsrätegesetz vom 4.2.1920 (BRG) gewährte den Arbeitnehmern nun auch innerhalb einer Betriebsverfassung Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte bei sozialen und personellen Angelegenheiten.

1584

Ebenso wie die Gewerkschaften wurden die Betriebsräte in der nationalsozialistischen Zeit beseitigt. Durch das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.1934 (AOG) wurde das Führerprinzip auf der Betriebsebene eingeführt, da dieses nicht nur im politischen Bereich gelten sollte. Danach leitete der sog. Betriebsführer den Betrieb und seine Gefolgschaft (wie man die Belegschaft bezeichnete) in eigenständiger Verantwortung. Zwar sah das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit Vertrauensräte vor, doch hatte die Gefolgschaft weder auf die Auswahl der Vertrauensräte noch auf deren Vorsitz – den der Betriebsführer innehatte – Einfluss. Zudem hatte der Vertrauensrat keine Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte mehr, sondern lediglich beratende Funktion.

1585

Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde durch das Kontrollratsgesetz Nr. 22 vom 10.4.1946 wieder die Möglichkeit der Bildung von Betriebsräten geschaffen. Da das Kontrollratsgesetz nur als Rahmengesetz konzipiert war, konnte es Rechtseinheit auf dem Gebiet der betrieblichen Arbeitnehmervertretung nicht gewähren; vielmehr entwickelten sich teilweise eigene Betriebsverfassungsgesetze der Bundesländer, sodass es bei Gründung der Bundesrepublik Deutschland verschiedene Betriebsrätegesetze gab. Mit dem Erlass eines Bundesgesetzes sollte dieser Rechtszersplitterung schnell entgegengetreten werden. Indessen kam es, nachdem schon um die Mitbestimmung in den Betrieben des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie hart gekämpft worden war, zu erbitterten politischen Auseinandersetzungen um die Ausgestaltung des Betriebsverfassungsgesetzes vom 11.10.1952 (BetrVG 1952). In einem grundsätzlichen Streit über die Neuordnung der deutschen Wirtschaft forderten die Gewerkschaften die Mitbestimmung bei allen wirtschaftlich maßgeblichen Entscheidungen im Sinne einer vertikal konzipierten Wirtschaftsdemokratie. Diesem Gedanken wurde für die eisen- und stahlerzeugende Industrie sowie für den Bergbau durch die Einführung der Montanmitbestimmung Rechnung getragen. Für die gesamte Wirtschaft wurden die Regelungen der Montanmitbestimmung dagegen nicht übernommen. Das BetrVG 1952 hatte Kompromisscharakter.

1586

Nachdem das BetrVG 1952 den veränderten sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr entsprach, wurde das Betriebsverfassungsgesetz vom 18.1.1972 (BetrVG) erlassen, welches die Organisation der Betriebsverfassung ausbaute und die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats verstärkte sowie Regelungen hinsichtlich der Rechtsstellung des einzelnen Arbeitnehmers im Betrieb schuf. Dieses Gesetz hatte bis zur Reform des BetrVG im Jahre 2001 nur geringfügige Änderungen erfahren.

1587

415

§ 140 Rz. 1588 | Geschichtliche Entwicklung 1588

Als gesetzliche Grundlage zur Bildung von Vertretungsorganen für leitende Angestellte – die bis dahin nur auf freiwilliger Vereinbarung beruhten – wurde die Betriebsverfassung um das Gesetz über Sprecherausschüsse der leitenden Angestellten vom 20.12.1988 (SprAuG) ergänzt. Nach Vollendung des Europäischen Binnenmarkts erging die Richtlinie 94/45/EG des Rats vom 22.9.1994 über die Errichtung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und Unternehmensgruppen (ABl. EG Nr. L 254 S. 64). Diese wurde durch das Gesetz über Europäische Betriebsräte vom 28.10.1996 (EBRG) in deutsches Recht umgesetzt.

1589

Im Bereich des öffentlichen Dienstes ist mit dem Bundespersonalvertretungsgesetz vom 15.3.1974 (BPersVG) und den entsprechenden Personalvertretungsgesetzen der Länder (LPersVG) eine dem Betriebsverfassungsgesetz weitgehend nachgebildete Regelung getroffen worden.

1590

Mit seiner Entstehungsgeschichte hängt die praktisch wenig relevante Frage der Einordnung des Betriebsverfassungsrechts zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht zusammen. Wegen der Verankerung der Betriebsräte in Art. 165 WRV nahm das Reichsarbeitsgericht und ein Teil der Lehre an, dass der Betriebsrat eine Einrichtung des öffentlichen Rechts wäre (vgl. RG v. 25.9.1923 – III 768/22, RGZ 107, 244; RG v. 13.5.1924 – III 429/23, RGZ 108, 167). Heute dagegen wird die Betriebsverfassung der privaten Wirtschaft zumeist dem Privatrecht zugerechnet, da die Errichtung eines Betriebsrats weder obligatorisch ist noch die Wahrnehmung der Beteiligungsrechte unter staatlicher Kontrolle steht und auch Betriebsvereinbarungen nicht der Staatsaufsicht unterliegen (vgl. Reichold Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, 1995, 399 ff.).

2. Reform der Betriebsverfassung im Jahre 2001 Literatur: Buchner, Betriebsverfassungs-Novelle auf dem Prüfstand, NZA 2001, 633; Däubler, Eine bessere Betriebsverfassung? Der Reformentwurf zur Reform des BetrVG, AuR 2001, 1; Fischer, Die Vorschläge von DGB und DAG zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, NZA 2000, 167; Hanau, Denkschrift zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, RdA 2001, 65; Konzen, Der Regierungsentwurf des Betriebsverfassungsreformgesetzes, RdA 2001, 76; Richardi/Annuß, Neues Betriebsverfassungsgesetz: Revolution oder strukturwahrende Reform?, DB 2001, 41; Rieble, Die Betriebsverfassungsgesetz-Novelle 2001 in ordnungspolitischer Sicht, ZIP 2001, 133.

a) Entwicklung der Reform 1591

Das BetrVG blieb nach 1972 Gegenstand fortwährender rechtspolitischer Diskussion. Während die Gewerkschaften die Ausweitung von Mitbestimmungsrechten forderten, lehnten die Arbeitgeber jede Ausweitung als zusätzliche Benachteiligung deutscher Unternehmen im internationalen Wettbewerb ab. Bereits 1985 und 1988 legten der DGB und die DAG, allerdings erfolglos, Entwürfe zur Novellierung des BetrVG vor. Im Jahre 1998 und 1999 starteten DGB und DAG erneut Initiativen für eine Erneuerung des BetrVG. Im Jahre 2001 legte die von SPD und Bündnis 90/Die Grünen geführte Bundesregierung einen Regierungsentwurf zur Reform des BetrVG vor (BT-Drs. 14/5741). Einen wichtigen Anstoß erhielt die Reform des BetrVG 2001 durch die „Kommission Mitbestimmung“ der Bertelsmann-Stiftung und der Hans-Böckler-Stiftung, welche in ihrem Bericht (Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen, Bilanz und Perspektiven, Gütersloh 1998) eine Bilanz über die Praxis der Mitbestimmung zog. Dabei wurde festgestellt, dass die Quote der durch Betriebsräte vertretenen Arbeitnehmer seit 1981 ständig gesunken ist. Als Therapie schlug die Kommission u.a. die Öffnung der Mitbestimmung für Verhandlungslösungen sowie die stärkere Berücksichtigung von Belangen der Klein- und Mittelunternehmen vor.

416

I. Betriebsverfassungsrecht | Rz. 1594a § 140

b) Durchführung der Reform Nach einer kontroversen Diskussion ist mit Wirkung vom 28.7.2001 das BetrVG 2001 in Kraft getreten. Gegenstand der Diskussion waren vor allem veränderte Schwellenwerte, das Wahlverfahren und die Erweiterung der Mitbestimmungsrechte.

1592

Folgende Schwerpunkte kennzeichnen das reformierte BetrVG:

1593

Reaktionen auf geänderte Betriebsstrukturen: – Anerkennung des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen (§ 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG) – Erweiterung der Möglichkeit, durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung vom Gesetz abw. Strukturen betriebsratsfähiger Organisationseinheiten zu schaffen (§ 3 BetrVG) – Neuordnung der Zuordnung von Kleinstbetrieben und Betriebsteilen (§ 4 BetrVG) – Aktives Wahlrecht für Leiharbeitnehmer, die länger als drei Monate im Entleiherbetrieb eingesetzt werden (§ 7 BetrVG) – Regelung des Übergangs- und Restmandats des Betriebsrats (§§ 21a, 21b BetrVG) Wahlverfahren: – Wegfall des Gruppenprinzips: Aufgabe der Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten – Vereinfachung des Wahlverfahrens in Kleinbetrieben (§ 14a BetrVG) Stärkung der Rechte des Betriebsrats: – Herabsetzung der Schwellenwerte für die Betriebsratsgröße (§ 9 BetrVG) und Freistellungen der Betriebsratsmitglieder (§ 38 BetrVG) – Möglichkeit der Übertragung von Aufgaben auf Arbeitsgruppen (§ 28a BetrVG) – Erweiterte Zuständigkeit des Gesamt- und Konzernbetriebsrats (§§ 50 ff., 54 ff. BetrVG) – Erweiterung des Aufgabenkatalogs des Betriebsrats nach § 80 BetrVG – Erweiterung des Kündigungsschutzes von Betriebsratsmitgliedern (§ 15 Abs. 3a KSchG, § 103 Abs. 3 BetrVG) – Einführung eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG bei der Durchführung von Gruppenarbeit – Möglichkeit der Hinzuziehung eines Beraters bei Betriebsänderungen in Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern (§ 111 S. 2 BetrVG)

c) Kritik der Neuregelungen Nachdem die Reform des BetrVG nunmehr über mehrere Jahre lang in der Praxis gewirkt hat, zeigt sich, dass die zunächst geäußerte massive Kritik an der Novelle abgeklungen ist. Einzelprobleme und ungelöste Rechtsfragen sind freilich verblieben. In zahlreichen Fragen (etwa zu § 3 und § 7 BetrVG) hat die Rspr. durch verständige Interpretation Rechtssicherheit geschaffen.

1594

3. Neuere Gesetzesentwicklung

1594a

Eine umfangreichere Modernisierung erfolgte zuletzt im Zuge der Covid-19-Pandemie mit dem „Gesetz zur Förderung der Betriebsratswahlen und der Betriebsratsarbeit in einer digitalen Arbeitswelt“ (Betriebsrätemodernisierungsgesetz, BGBl. I 2021, 1762 ff.) vom 14.6.2021. Hier hat der Gesetzgeber insbes. einige digitale Elemente in die Betriebsverfassung eingebaut: So kann nun die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung gem. § 30 Abs. 2 BetrVG auch mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen; eine Aufzeichnung der Sitzung ist nach Satz 2 der Regelung unzulässig. Ein „zugeschaltetes“ Betriebsratsmitglied muss seine Teilnahme nach § 34 Abs. 1 Satz 4, 5 BetrVG im Rahmen der Sitzungsniederschrift in Textform dokumentieren. Flankierend ermöglicht § 51 Abs. 3 Satz 2 BetrVG eine elektronische/hybride Beschlussfassung im Gesamtbetriebsrat. Betriebsvereinbarungen können nun nach § 77 Abs. 2 3 a BetrVG auch in elektronischer Form geschlossen werden; Arbeitgeber und Betriebsrat müssen hierzu abweichend von § 126a Abs. 2 BGB dasselbe Dokument elektronisch signieren. Dieselbe Formerleichterung gilt nach § 112 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BetrVG auch für den Interessenausgleich, und die elektronische Form ist gemäß § 76 Abs. 3 Satz 4 Var. 2 BetrVG auch für den Einigungsstellenspruch zulässig. § 95 Abs. 2a BetrVG berücksichtigt nun den denkbaren Einsatz Künstlicher Intel417

§ 140 Rz. 1594a | Geschichtliche Entwicklung ligenz (KI) bei der Personalauswahl und erstreckt das Zustimmungserfordernis bei Auswahlrichtlinien auch auf diese Fälle. § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG sieht nun ein neu geschaffenes Mitbestimmungsrecht vor für die „Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird“. § 79a BetrVG verpflichtet den Betriebsrat – weitgehend allerdings nur im Sinne eines deklaratorischen Verweises auf BDSG und DSGVO – zur Einhaltung der „Vorschriften über den Datenschutz“. Das Wahlalter wurde in § 7 Satz 1 BetrVG von 18 auf 16 Jahre gesenkt, die Wählbarkeit in § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aber bei 18 Jahren belassen. Das Wahlverfahren in §§ 14, 14a, 63 BetrVG wurde etwas vereinfacht. 1594b

Mit Erlass des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes v. 22.7.2021 (BGBl. I 2021, 2959 ff.) wurde die Zuständigkeit des Wirtschaftsausschusses in § 106 Abs. 3 Nr. 5b BetrVG auf „Fragen der unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten“ erweitert.

1594c

Hinsichtlich des Geltungsbereichs wurde § 117 Abs. 1 BetrVG durch das Qualifizierungschancengesetz v. 18.12.2018 (BGBl. I S. 2651) m.W.v. 1.5.2019 neugefasst: Nunmehr findet das BetrVG auch – subsidiär – auf im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen Anwendung, wenn keine Vertretung durch Tarifvertrag nach § 117 Abs. 2 S. 1 BetrVG errichtet ist. § 117 Abs. 2, 3 BetrVG stellt nunmehr die zuvor umstrittene Frage klar, dass auch ein Betriebsverfassungstarifvertrag zur Errichtung einer Bordvertretung der Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG fähig ist.

1594d

§ 92 Abs. 1 S. 1 BetrVG bezieht in die Personalplanung seit Neufassung durch das „Gesetz zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze“ v. 21.2.2017 (BGBl. I 2017, 258) m.W.v. 1.4.2017 G explizit auch die geplante Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen, ein. Dies betrifft Leiharbeitnehmer und auch den Arbeitnehmereinsatz durch Subunternehmer (im Rahmen eines Werk- und Dienstvertrags)im Betrieb und stellt damit eine – zurückhaltend ausgestaltete – Konsequenz der umfassenderen Debatte um die Berücksichtigung des echten Fremdpersonaleinsatzes in der Betriebsverfassung dar (dazu Greiner RdA 2014, 262 ff.).

1594e

Hinzuweisen ist darauf, dass in jüngerer Zeit die kodifizierte Regelung der Betriebsverfassung im BetrVG zunehmend um betriebsverfassungsrechtliche „Nebengesetze“ für einzelne Sachmaterien ergänzt wird. So finden sich Beteiligungsrechte und Aufgaben des Betriebsrats im 2017 in Kraft getretenen Entgelttransparenzgesetz; dem Betriebsrat wird durch § 13 EntgTranspG eine Art „Wächteramt“ über die Entgeltgleichstellung mit entsprechenden Zuständigkeiten und speziellen Rechten eingeräumt (zu einzelnen Rechtsfragen u. Rz. 2026c). Die hier verwirklichte neue Regelungstechnik der „Auslagerung“ betriebsverfassungsrechtlicher Normen in Nebengesetze schadet jedenfalls der Übersichtlichkeit des Betriebsverfassungsrechts eher als dass sie ihr nutzt.

II. Unternehmensmitbestimmung 1595

Die Geschichte der Mitbestimmung im Unternehmen hat – wie die betriebliche Mitbestimmung – ihren Anfang in den Arbeiterbewegungen des 19. Jahrhunderts. Eine gesetzliche Regelung findet sich aber erstmals in § 70 des Betriebsrätegesetzes vom 4.2.1920 (BRG), der die Entsendung von ein oder zwei Betriebsratsmitgliedern in den Aufsichtsrat vorschrieb. Durch das Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit vom 20.1.1934 wurden nach der nationalsozialistischen Machtübernahme das Betriebsrätegesetz und dessen Ausführungsbestimmungen allerdings wieder aufgehoben.

1596

In der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg gelang es den Gewerkschaften unter dem Einfluss der Besatzungsmächte, für die Unternehmen der Eisen- und Stahlindustrie eine weitgehende Form der Unternehmensmitbestimmung durchzusetzen. So wurden die paritätische Beteiligung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsräten sowie die Bestellung von Arbeitsdirektoren in den Vorständen vertraglich vereinbart.

418

II. Unternehmensmitbestimmung | Rz. 1600 § 140

Mit Gesetz Nr. 27 der Alliierten Hohen Kommission vom 16.5.1950 sollten die Unternehmen der Montanindustrie in „Einheitsgesellschaften“ überführt werden. Für diese war deutsches Recht vorgesehen, welches aber keine Regelung der Mitbestimmung enthielt. Nach heftigen politischen Auseinandersetzungen und unter dem Druck gewerkschaftlicher Streikandrohungen erließ der Gesetzgeber daher das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 21.5.1951 (MontanMitbestG). Durch das sog. Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz vom 7.8.1956 wurde die Montanmitbestimmung auf die inzwischen entstandenen Konzernobergesellschaften in der Montanindustrie, die selber keiner qualifizierten Form der Mitbestimmung unterlagen, erstreckt. Um zu verhindern, dass Konzernobergesellschaften infolge von Unternehmensumstrukturierungen und geringerer Montantätigkeit aus dem Geltungsbereich der Montan-Mitbestimmung herausfallen, wurde das MontanMitbestErgG seitdem mehrfach geändert; erstmals durch das Änderungsgesetz vom 27.4.1967, dem sog. Lex Rheinstahl, zuletzt durch das Gesetz […] zur Sicherung der Montan-Mitbestimmung vom 20.12.1988 (MontanMitbestimmungssicherungsG, zur Verfassungsmäßigkeit vgl. BVerfG v. 2.3.1999 – 1 BvL 2/91, NZA 1999, 435; Rz. 1563).

1597

Ein Jahr nach Inkrafttreten des MontanMitbestG und nach erneut heftigen Auseinandersetzungen wurde das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 erlassen. Der Versuch der Gewerkschaften, eine der Montan-Mitbestimmung gleichwertige Mitbestimmung für alle größeren Unternehmen durchzusetzen, war allerdings gescheitert. Nach dem BetrVG 1952, das durch das Drittelbeteiligungsgesetz im Jahre 2004 abgelöst wurde, muss der Aufsichtsrat nur zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen (Rz. 2802).

1598

Erst Mitte der 1960er Jahre kam, gestützt auf Untersuchungen über die Wirkungsweise und Bewährung der Montan-Mitbestimmung, wieder die Forderung nach einer paritätischen Mitbestimmung im Unternehmen auf. Daraufhin wurde von der damaligen Bundesregierung eine Mitbestimmungskommission (sog. Biedenkopf-Kommission, BT-Drs. VI/334) einberufen, die eine Erweiterung der Mitbestimmung im Aufsichtsrat von Großunternehmen bis knapp unter die Grenze der Parität empfahl. Nach weiteren Auseinandersetzungen, denen nunmehr der Bericht der Mitbestimmungskommission maßgeblich zugrunde lag, wurde schließlich das Mitbestimmungsgesetz vom 4.5.1976 (MitbestG) erlassen. Mit Urteil des BVerfG v. 1.3.1979 (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/ 78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 593; Rz. 2749), das die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes bestätigt, hat die Diskussion um das MitbestG ihr vorläufiges Ende gefunden.

1599

Während sich die innerdeutsche Diskussion um die Mitbestimmung auf der Basis nationaler Regelungen beruhigt hat, wurde in den letzten Jahren erheblich um die Mitbestimmung in Unternehmen gestritten, die grenzüberschreitend tätig werden (zu den Hintergründen Henssler RdA 2005, 330). Da diese im Grundsatz ausschließlich dem Gesellschaftsrecht desjenigen Mitgliedstaats unterliegen, in dem sie gegründet worden sind, bestand die Gefahr, dass nationale Mitbestimmungsregeln ausgehebelt werden. Nach jahrelangen Verhandlungen über eine Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, SE) wurden die Verordnungen 2001/2157/EG (ABl. EG Nr. L 294, S. 1 v. 10.11.2001) und die Richtlinie 2001/86/EG (ABl. EG Nr. L 284, S. 22 v. 10.11.2001) erlassen. Die Richtlinie (im Folgenden „SE-RL“) enthält Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE. Zur Umsetzung ist das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft vom 22.12.2004 (BGBl. I S. 3686; im Folgenden „SEBG“ genannt) erlassen worden (Rz. 2869). Rechtspolitische Debatten über die Einführung einer „kleinen“ europäischen Gesellschaftsform – als Äquivalent etwa zur deutschen GmbH oder UG – wurden im Hinblick auf die sog. Societas Privata Europaea (SPE) und Societas Unius Personae (SUP) geführt, jedoch bislang nicht gesetzgeberisch umgesetzt. Als Hindernis erwies sich dabei insbes. aus deutscher Sicht die angestrebte Wahrung der Arbeitnehmermitbestimmung. Seit 2006 existiert als weitere europäische Gesellschaftsform die Europäische Genossenschaft (Societas Cooperativa Europaea, SCE); Mitbestimmungsfragen sind im Hinblick auf diese Gesellschaftsform im „Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in einer Europäischen Genossenschaft“ (SCE-Beteiligungsgesetz) geregelt.

1600

419

§ 141 Rz. 1601 | Gliederung des Betriebsverfassungsrechts

2. Abschnitt: Betriebsverfassungsrecht § 141 Gliederung des Betriebsverfassungsrechts I. Das BetrVG von 1972 in der Fassung der Bekanntmachung vom 25.9.2001 1601

Das BetrVG 1972 ist der amtlichen Systematik nach in acht Teile gegliedert, die sich ihrem Inhalt nach in drei Abschnitte unterteilen lassen: – Im ersten Abschnitt sind Fragen der Organisation geregelt (erster, zweiter und dritter Teil des BetrVG, §§ 1 bis 73b BetrVG). – Im zweiten Abschnitt, der dem vierten Teil der amtlichen Systematik des BetrVG entspricht, finden sich die eigentlichen Bestimmungen zur Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer (§§ 74 bis 113 BetrVG). – Der dritte Abschnitt enthält schließlich in den Teilen fünf bis acht des BetrVG verschiedene Sonderregelungen (§§ 114 bis 132 BetrVG).

1602

Die allg. Bestimmungen über den Anwendungsbereich des BetrVG und die betriebsverfassungsrechtliche Organisation sind in den ersten drei Teilen des BetrVG enthalten: – Der erste Teil (§§ 1 bis 6 BetrVG) enthält allg. Vorschriften über die Errichtung von Betriebsräten und zu den sonstigen der Betriebsverfassung unterfallenden Einrichtungen und Personen sowie deren Stellung zueinander. – Im zweiten Teil finden sich Vorschriften über die Zusammensetzung und Wahl sowie über die Amtszeit und Geschäftsführung des Betriebsrats (§§ 7 bis 41 BetrVG). In diesem Teil finden sich in den §§ 42 bis 46 BetrVG auch Regelungen über die Betriebsversammlung, in §§ 47 bis 53 BetrVG über den Gesamtbetriebsrat und schließlich über den Konzernbetriebsrat (§§ 54 bis 59a BetrVG). – Bestimmungen über die Jugend- und Auszubildendenvertretung einschließlich der Gesamt- und Konzernjugendvertretung (dritter Teil, §§ 60 bis 73b BetrVG) schließen diesen organisatorischen Abschnitt ab.

1603

Die eigentlichen Regelungen der Mitwirkung und Mitbestimmung hat der Gesetzgeber im vierten Teil des BetrVG getroffen. Die §§ 74 bis 113 BetrVG stellen damit das Kernstück des BetrVG dar: – Nach allg. Bestimmungen über die Zusammenarbeit von Arbeitgeber und Betriebsrat sowie den allg. Aufgaben des Betriebsrats (§§ 74 bis 80 BetrVG) folgen – die Mitwirkungs- und Beschwerderechte der einzelnen Arbeitnehmer (§§ 81 bis 86a BetrVG). – Die Mitwirkung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten ist in den §§ 87 bis 89 BetrVG geregelt, – die §§ 90 und 91 BetrVG enthalten Regelungen für die Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung.

420

II. Sonstige gesetzliche Regelungen | Rz. 1606 § 141

– Von herausragender Bedeutung sind die Bestimmungen über die Mitwirkung des Betriebsrats in personellen Angelegenheiten. Sie unterteilen sich in allg. personelle Angelegenheiten (§§ 92 bis 95 BetrVG), in den Bereich der Berufsbildung (§§ 96 bis 98 BetrVG) sowie in personelle Einzelmaßnahmen (§§ 99 bis 105 BetrVG). Hierzu zählt insbes. die Kündigung. – Schließlich finden sich noch Regelungen über die Mitwirkung des Wirtschaftsausschusses und des Betriebsrats in wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 106 bis 113 BetrVG). Dort sind die praktisch überaus bedeutsamen Vorschriften über den Interessen- und Nachteilsausgleich sowie über die Sozialplanpflicht bei Betriebsänderungen niedergelegt (§§ 111 bis 113 BetrVG). Das BetrVG enthält im fünften Teil Sonderregelungen für die Seeschifffahrt, die Luftfahrt sowie für Tendenzbetriebe und Religionsgemeinschaften (§§ 114 bis 118 BetrVG), im sechsten Teil Straf- und Bußgeldvorschriften (§§ 119 bis 121 BetrVG) und schließlich verschiedene Bestimmungen über die Änderung von anderen Gesetzen sowie Übergangs- und Schlussvorschriften im siebenten und achten Teil (§§ 122 bis 132 BetrVG).

1604

II. Sonstige gesetzliche Regelungen Das Betriebsverfassungsrecht ist allerdings im BetrVG nicht abschließend geregelt, vielmehr enthalten auch verschiedene andere Gesetze einzelne betriebsverfassungsrechtliche Regelungen. Dabei kann zwischen betriebsverfassungsrechtlichen Normen im engeren und im weiteren Sinne unterschieden werden:

1605

Zum Betriebsverfassungsrecht im engeren Sinne zählen jene Bestimmungen, die nicht im BetrVG geregelt sind, aber Angelegenheiten und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats begründen. Systematisch von weitreichender Bedeutung sind solche Normen in speziellen arbeitsrechtlichen Gesetzen, in denen Normabweichungen oder -konkretisierungen durch Betriebsvereinbarung (§ 77 BetrVG) gestattet werden (Beispiele: § 2 Abs. 2 AltersteilzeitG; §§ 7, 12, 21a Abs. 6 ArbZG). Ein insolvenzrechtliches Sonderbetriebsverfassungsrecht mit spezifischen Abweichungen vom BetrVG enthalten die §§ 120 ff. InsO. Hinzu kommen Anhörungs- und Mitberatungsrechte im Rahmen des Insolvenzverfahrens (§§ 156, 218, 232, 235 InsO). In der Regel ist der Betriebsrat bei der Bestellung und Abberufung von Betriebsbeauftragten zu beteiligen, z.B. Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit (§ 9 Abs. 3 ASiG) sowie von Sicherheitsbeauftragten (§ 22 Abs. 1 SGB VII). Darüber hinaus gibt es in zahlreichen Arbeitsschutzgesetzen eine Verpflichtung der zuständigen Behörden, Betriebsräte zu hören und zu informieren (z.B. § 12 Abs. 2 und 4 ASiG). Im KSchG kann im Rahmen des § 1 Abs. 2 S. 2, Abs. 4 und Abs. 5 KSchG das Verhalten des Betriebsrats erhebliche Bedeutung für den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers bekommen. Weitgehend nutzlos ist hingegen das in § 3 KSchG begründete Recht, gegen eine Kündigung des Arbeitgebers „Einspruch beim Betriebsrat“ einzulegen. Der materielle Kündigungsschutz betriebsverfassungsrechtlicher Funktionsträger ist in § 15 KSchG geregelt. Ferner ist eine Mitwirkung des Betriebsrats bei Massenentlassungen vorgesehen (§ 17 Abs. 2 und 3 KSchG). Bei der Kündigung schwerbehinderter Menschen gibt der Betriebsrat eine Stellungnahme gegenüber dem Integrationsamt ab (§ 170 Abs. 2 SGB IX); schon zur Verhinderung von Kündigungen wirkt der Betriebsrat in Präventionsverfahren und im betrieblichen Eingliederungsmanagement mit (§ 167 SGB IX). In § 176 SGB IX wird den Betriebsräten allg. die Förderung der Eingliederung schwerbehinderter Menschen zur Aufgabe gemacht. Im HAG ist der Kündigungsschutz für in Heimarbeit beschäftigte Betriebsratsmitglieder geregelt. Betriebsverfassungsrechtliche Rechte der Schwerbehindertenvertretung sind in § 178 SGB IX geregelt. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz begründet in § 14 AÜG eine Zuständigkeit des Betriebsrats für Leiharbeitnehmer. § 17 Abs. 2 AGG eröffnet im Diskriminierungsrecht die Beantragung von Sanktionsmöglichkeiten gegen den Arbeitgeber nach § 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG bei Verstößen gegen die arbeitsrechtlichen Vorschriften des AGG (§§ 6–16 AGG). Im Gesellschafts- bzw. Mitbestimmungsrecht hat der Betriebsrat bzw. Gesamtbetriebsrat nach § 98 Abs. 2 Nr. 4 und 6 AktG (vgl. ferner §§ 99, 104 AktG) das Antragsrecht, über die richtige Zusammensetzung des

1606

421

§ 141 Rz. 1606 | Gliederung des Betriebsverfassungsrechts Aufsichtsrats eine gerichtliche Entscheidung herbeizuführen; in der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds ist der jeweils zuständige Betriebsrat parteifähig sowie in einigen Fällen antragsbefugt (vgl. § 251 Abs. 2 AktG). Anfechtungsrechte im Rahmen der Wahl der Arbeitnehmerbank im Aufsichtsrat bestehen für den Betriebsrat nach Maßgabe der §§ 21, 22 BetrVG. Darüber hinaus hat der Betriebsrat im Rahmen des UmwG eine Vielzahl von Informationsrechten (§ 5 Abs. 3, § 17 Abs. 1, § 122e, § 126 Abs. 3, § 194 Abs. 2 UmwG). Schließlich sind Sonderregelungen in zahlreichen Landesgesetzen enthalten (insbes. in Gesetzen über öffentliche Unternehmen wie Landesbanken und Universitätskliniken). 1607

Betriebsverfassungsrecht in einem weiteren Sinne sind solche Regelungen, die Mitwirkungsrechte von Institutionen begründen, welche dem Betriebsrat vergleichbar sind. Hierzu zählen u.a. der Sprecherausschuss für leitende Angestellte (geregelt im SprAuG) und der Europäische Betriebsrat (geregelt im EBRG), aber auch die Schwerbehindertenvertretung nach §§ 176 ff. SGB IX.

III. Einschränkung und Erweiterung der Mitbestimmungsrechte Literatur: Beuthien, Tarifverträge betriebsverfassungsrechtlichen Inhalts, ZfA 1986, 131; Franzen, Zwingende Wirkung der Betriebsverfassung, NZA 2008, 250; v. Hoyningen-Huene/Meier-Krenz, Flexibilisierung des Arbeitsrechts durch Verlagerung tariflicher Regelungskompetenzen auf den Betrieb, ZfA 1988, 293; Lerch/ Weinbrenner, Vertragliche Ausweitung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats, NZA 2011, 664; Säcker/Oetker, Alleinentscheidungsbefugnisse des Arbeitgebers in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten aufgrund kollektivrechtlicher Dauerregelungen, RdA 1992, 16; Spilger, Tarifvertragliches Betriebsverfassungsrecht, 1988; Spinner/Wiesenecker, Unwirksame Vereinbarungen über die Organisation der Betriebsverfassung, FS Löwisch, 2007, S. 375. 1608

Fraglich ist, ob die gesetzlichen Regelungen der Betriebsverfassung abschließend sind oder aber durch Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag und Arbeitsvertrag die betriebsverfassungsrechtliche Organisation geändert und Rechte des Betriebsrats begründet, erweitert oder beschnitten werden können.

1. Betriebsverfassungsrechtliche Organisation 1609

Das Organisationsrecht des BetrVG ist prinzipiell zwingend. Betriebsverfassungsrechtliche Organisationsnormen können nur dann abweichend vom Gesetz geregelt werden, wenn das BetrVG selbst dies ausdrücklich zulässt, argumentum e contrario §§ 3, 38 Abs. 1 S. 5, § 47 Abs. 4 und 5, § 55 Abs. 4, § 72 Abs. 4 und 5 BetrVG (vgl. auch § 76 Abs. 1 S. 2 und Abs. 4 sowie §§ 8, 86, 117 Abs. 2 BetrVG). So können etwa die Tarifpartner nur unter den Voraussetzungen des § 3 BetrVG zusätzliche betriebsverfassungsrechtliche Vertretungen der Arbeitnehmer bzw. vom Gesetz abweichende betriebsratsfähige Organisationseinheiten schaffen.

2. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte 1610

Ob und inwiefern von den gesetzlichen Bestimmungen der Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte abgewichen werden kann, wird in Rspr. und Literatur kontrovers diskutiert (vgl. Richardi/Richardi Einl. Rz. 140 f.; DKW/Däubler Einl. Rz. 85 ff.). Zur Behandlung dieser Streitfrage ist nach der Art der Vereinbarung zu unterscheiden sowie danach, ob Rechte des Betriebsrats erweitert oder eingeschränkt werden sollen.

a) Beschränkung der Mitbestimmungsrechte 1611

Die Vorschriften des BetrVG enthalten als Schutzgesetze zugunsten der Arbeitnehmer Mindestanforderungen an eine wirksame Interessenvertretung, von denen zum Nachteil der Arbeitnehmer nur aufgrund gesetzlicher Bestimmungen abgewichen werden darf. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebs422

III. Einschränkung und Erweiterung der Mitbestimmungsrechte | Rz. 1615 § 141

rats kann daher lediglich durch Tarifvertrag in den durch Gesetz ausdrücklich und abschließend geregelten Fällen eingeschränkt werden (vgl. § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG). Dabei muss den Betriebspartnern aber ein Kernbereich betriebsverfassungsrechtlicher Zuständigkeiten verbleiben. Durch Betriebsvereinbarung oder Regelungsabrede kann der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht dagegen nicht beschränken, auch wenn er faktisch auf die Ausübung der Mitbestimmungsrechte ganz oder teilweise verzichten könnte. „Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats darf ein Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht nicht in der Weise ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet.“ (BAG v. 26.4.2005 – 1 AZR 76/04, NZA 2005, 892) Beispiel: Eine Betriebsvereinbarung, die die Ausgestaltung von Leistungsprämien auf paritätisch besetzte Kommissionen überträgt, ist nicht wirksam, wenn die Letztentscheidungsbefugnis in Pattsituationen beim Arbeitgeber liegt. Durch diese Vorgehensweise wird das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unzulässig im Kernbereich auf ein schlichtes Beteiligungsrecht reduziert (BAG v. 26.4.2005 – 1 AZR 76/04, NZA 2005, 892).

Nach st. Rspr. des BAG kann der Inhalt der Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte aber durch Betriebsvereinbarungen konkretisiert sowie unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer modifiziert werden. Danach ist die Zubilligung einseitiger Gestaltungsbefugnisse im Rahmen einer generellen Regelung zulässig, solange die Substanz der Mitbestimmungsrechte unberührt bleibt. Dem Arbeitgeber kann mithin das Recht eingeräumt werden, ohne Zustimmung des Betriebsrats bestimmte Maßnahmen zu treffen. Denn hierin liegt keine unzulässige Einschränkung der Mitbestimmung des Betriebsrats, sondern eine vorweggenommene Ausübung gesetzlicher Befugnisse (BAG v. 26.7.1988 – 1 AZR 54/87, NZA 1989, 109).

1612

„Durch Betriebsvereinbarung kann das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zwar nicht aufgehoben oder eingeschränkt werden […]. Wird das Mitbestimmungsrecht durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung ausgeübt, kann diese allerdings auch vorsehen, dass der Arbeitgeber allein unter bestimmten – in der Betriebsvereinbarung geregelten – Voraussetzungen eine Maßnahme treffen kann oder dass die Gestaltung einer mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit im Einzelfall einer Kommission übertragen wird, in der Arbeitgeber und Betriebsrat paritätisch vertreten sind. Durch eine solche Regelung darf das Mitbestimmungsrecht nur nicht in seiner Substanz beeinträchtigt werden.“ (vgl. BAG v. 7.9.1956 – 1 AZR 646/54, BAGE 3, 207, 212) Entscheidendes Abgrenzungskriterium zwischen einem unzulässigen Verzicht auf ein Mitbestimmungsrecht und einer zulässigen vorweggenommenen Ausübung ist die Regelungsdichte der Vereinbarung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. Wird der Arbeitgeber durch diese hinreichend in der Ausübung beschränkt und tritt ein Lenkungseffekt bei der Entscheidung über die Durchführung der Maßnahme ein, so ist das Mitbestimmungsrecht gewahrt. Denn in diesem Fall wird die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit durch beide Betriebsparteien vorgenommen, weil der Rahmen, in dem der Arbeitgeber letztlich agiert, durch den Betriebsrat (mit-)ausgestaltet wurde (BAG v. 26.7.1988 – 1 AZR 54/87, NZA 1989, 109). Es müssen also zumindest irgendwelche Grundregeln, Grundsätze und Kriterien oder im Einzelnen geregelte Voraussetzungen für die Umsetzung der Maßnahme durch den Arbeitgeber vorhanden sein (ErfK/Kania § 77 BetrVG Rz. 42).

1613

Arbeitsvertraglich kann die Mitbestimmung des Betriebsrats nicht ausgeschlossen werden.

1614

b) Erweiterung der Mitbestimmungsrechte Das BetrVG enthält über die Zulässigkeit einer Erweiterung der Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte keine klare Aussage. Maßgebend ist insoweit, ob das Gesetz nur einseitig zwingenden Charakter hat und damit lediglich Mindestbestimmungen enthält oder aber zweiseitig zwingenden Charakter

423

1615

§ 141 Rz. 1615 | Gliederung des Betriebsverfassungsrechts hat und damit – vorbehaltlich einzelner Sondervorschriften – auch die Erweiterung der Mitbestimmungsrechte ausschließt. 1616

Den Betriebspartnern ist durch eine Reihe von Bestimmungen im BetrVG die Möglichkeit eröffnet, selbst die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu verstärken. Beispiele: – Aus § 76 Abs. 6 BetrVG folgt, dass sich die Betriebsparteien auch in nicht mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten dem verbindlichen Spruch einer Einigungsstelle unterwerfen können. – Nach § 86 BetrVG kann die Ausgestaltung des Beschwerdeverfahrens durch Betriebsvereinbarung geregelt werden. – Nach § 102 Abs. 6 BetrVG kann vereinbart werden, dass Kündigungen nur bei Zustimmung des Betriebsrats wirksam sind. – Aus § 88 BetrVG ergibt sich zudem, dass freiwillige Betriebsvereinbarungen grds. bei allen sozialen Angelegenheiten zulässig sind („insbes.“).

1617

Zu bedenken ist, dass Betriebsvereinbarungen nur mit Zustimmung des Arbeitgebers geschlossen werden können. Insoweit bestehen keine Bedenken gegen die Erweiterung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats durch Betriebsvereinbarung zwischen den Betriebspartnern. Problematischer sind allerdings die immanenten Grenzen der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien (Rz. 2157).

1618

Das BAG hat anerkannt, dass die Betriebsparteien das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten (§ 87 BetrVG) sogar durch Regelungsabrede erweitern können, obwohl diese nicht formgebunden ist. Das BAG verweist auf § 88 BetrVG, wonach die Betriebsparteien über § 87 Abs. 1 BetrVG hinaus weitere Angelegenheiten durch Betriebsvereinbarung der Mitbestimmung unterwerfen können. Dabei sind sie nicht auf die in § 88 BetrVG genannten Regelungsgegenstände beschränkt. Freilich verpflichtet eine solche Regelungsabrede, die eine Erweiterung des Mitbestimmungsrechts über § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hinaus schafft, den Arbeitgeber nur gegenüber dem Betriebsrat, von seinen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten in bestimmter Weise Gebrauch zu machen. Die Missachtung einer solchen schuldrechtlichen Verpflichtung bleibt im Verhältnis zum Arbeitnehmer jedoch folgenlos (vgl. Lerch/Weinbrenner NZA 2011, 664, 666). Sie verschafft keine über die vertragliche Abmachung hinausgehenden Rechte. Die Durchsetzung der Rechte des Betriebsrats verlangt nicht die Sanktion der zivilrechtlichen Unwirksamkeit. Zur Durchsetzung der Regelungsabrede steht dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch zur Verfügung (BAG v. 14.8.2001 – 1 AZR 744/00, NZA 2002, 342).

1619

Problematisch ist, inwieweit die Erweiterung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats durch Tarifvertrag zulässig, das BetrVG also (einseitig) tarifdispositiv ist. Hiergegen wird vorgebracht, dass das BetrVG eine solche Erweiterung durch Tarifvertrag nur punktuell (§ 76 Abs. 8, § 86 BetrVG) zulasse. Auch habe der Gesetzgeber mit dem BetrVG aufgrund eines politischen Kompromisses eine in sich ausgewogene betriebsverfassungsrechtliche Gesamtordnung geschaffen und die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats abschließend und somit zweiseitig zwingend ausgestaltet. Eine tarifliche Erweiterung der Mitbestimmungsrechte greife ferner in den Kernbereich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, der durch Art. 2 GG geschützt werde, und in die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 GG) des Unternehmers in verfassungswidriger Weise ein (vgl. insoweit v. Hoyningen-Huene § 2 IV Rz. 25). Zudem handele es sich bei den Regelungen des BetrVG über die Mitbestimmung des Betriebsrats nicht um Arbeitnehmerschutzbestimmungen. Die Einräumung eines Mitbestimmungsrechts eröffne die paritätische Beteiligung an einer Gestaltung, die nicht nur zugunsten, sondern auch zu Lasten des Arbeitnehmers wirken könne (vgl. Richardi/Richardi Einl. Rz. 139, 144 ff.).

1620

Diesen Bedenken folgt das BAG in st. Rspr. indessen nicht. Vielmehr stünde den Tarifpartnern nach § 1 Abs. 1 und § 3 Abs. 2 TVG die Kompetenz zu, betriebsverfassungsrechtliche Regelungen mit normativer Wirkung zu vereinbaren und demzufolge auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu verstärken (BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, NZA 1987, 779):

424

III. Einschränkung und Erweiterung der Mitbestimmungsrechte | Rz. 1623 § 141

„Eine tarifliche Bestimmung [hinsichtlich der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats] ist eine Rechtsnorm über betriebsverfassungsrechtliche Fragen i.S.v. § 1 Abs. 1 TVG. […] Sie gilt nach § 3 Abs. 2 TVG nur in Betrieben, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die gesetzliche Befugnis der Tarifvertragsparteien, das Verhältnis des Arbeitgebers zum Betriebsrat und umgekehrt zu regeln, erstreckt sich damit nur auf Arbeitgeber, die durch ihren Beitritt zum Arbeitgeberverband sich dieser Normsetzungsbefugnis unterworfen haben. Die gesetzliche Betriebsverfassung und damit die von allen Arbeitgebern zu beachtenden Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats werden damit durch den Tarifvertrag nicht erweitert. Der Einwand, das Betriebsverfassungsgesetz enthalte eine ausgewogene und damit abschließende Regelung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats und sei einer Veränderung durch Tarifvertrag nicht zugänglich, überzeugt daher nicht.“ (BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, NZA 1987, 779) Diese Auffassung, die im Ergebnis zur Tarifdispositivität des BetrVG zugunsten der Arbeitnehmer führt, steht auch mit der Maßgabe in Einklang, dass die Regelungen zur Mitbestimmung des Betriebsrates dem Arbeitnehmerschutz dienen. Arbeitnehmerschutzbestimmungen sind aber regelmäßig einseitig zwingender Natur, sodass die negative Abweichung ausscheidet (s.o.), eine Verbesserung aber möglich ist (BAG v. 10.2.1988 – 1 ABR 70/86, NZA 1988, 699; BAG v. 31.1.1995 – 1 ABR 35/94, NZA 1995, 1059; abw. Richardi/Richardi Einl. Rz. 142, 147 ff.). Dieser Ansicht kann auch nicht entgegenhalten werden, dass eine tarifliche Erweiterung des BetrVG nur in den bereits o.g. Normen möglich ist. Denn diese betreffen nur die betriebliche Organisation und erlauben keinen Rückschluss auf eine Erweiterung materieller Mitbestimmungsrechte. Ferner ist in den Blick zu nehmen, dass die Einschränkung der Regelungsbefugnis der Tarifpartner angesichts der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) rechtfertigungsbedürftig ist und eine entsprechende Regelung nicht existiert (vgl. BAG v. 21.3.2018 – 7 AZR 428/16, NZA 2018, 999 Rz. 22: „Die Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien folgt aus der Tarifautonomie“). Nach § 2 Abs. 3 BetrVG lässt das BetrVG die Befugnisse der Tarifparteien unberührt. Daher überzeugt es, wenn das BAG davon ausgeht, dass die Möglichkeit, Mitbestimmungsrechte durch Tarifverträge zu erweitern, als „betriebsverfassungsrechtliche“ Frage von § 1 Abs. 1 TVG erfasst ist.

1621

„Gerade weil dasselbe Problem bereits für das BetrVG 1952 kontrovers diskutiert worden und dem Gesetzgeber des BetrVG 1972 darüber hinaus bekannt gewesen ist, dass das BAG in mehreren Entscheidungen die Erweiterung und Verstärkung der Beteiligungsrechte durch Tarifvertrag für zulässig gehalten hatte […], hätte es der Gesetzgeber klar zum Ausdruck bringen müssen, wenn er die Erweiterung der Mitwirkungsrechte durch Tarifvertrag untersagen wollte.“ (BAG v. 10.2.1988 – 1 ABR 70/86, NZA 1988, 699) Diese Auffassung teilt das Schrifttum wohl überwiegend (Fitting § 1 BetrVG Rz. 346 f.), teilweise wird jedoch zwischen den verschiedenen Mitbestimmungsrechten differenziert (Gamillscheg KollArbR II, S. 232 ff.). Das BAG hat in fast allen Bereichen des BetrVG eine Erweiterung der Beteiligungsrechte durch Tarifvertrag anerkannt. Lediglich für die wirtschaftlichen Angelegenheiten ist die Frage noch offen und umstritten (vgl. Fitting § 1 BetrVG Rz. 349).

1622

Beispiele: – Erweiterung der Beteiligungsrechte in Tendenzbetrieben (§ 118 BetrVG) bzw. Verzicht auf Tendenzschutz (BAG v. 31.1.1995 – 1 ABR 35/94, NZA 1995, 1059; BAG v. 5.10.2000 – 1 ABR 14/00, NZA 2001, 1325). – Zustimmungsrechte bei personellen Einzelmaßnahmen wie Einstellung und Beförderungen (BAG v. 10.2.1988 – 1 ABR 70/86, NZA 1988, 699). Möglich ist es daher auch, die Wirksamkeit einer Kündigung von der Zustimmung des Betriebsrates abhängig zu machen (BAG v. 17.6.2000 – 4 AZR 379/99, NZA 2001, 271). Gleiches gilt für die tariflich zugelassene Verlängerung sachgrundlos befristeter Arbeitsverhältnisse über die in § 14 Abs. 2 S. 3 TzBfG vorgesehene Dauer von zwei Jahren hinaus (BAG v. 21.3.2018 – 7 AZR 428/16, NZA 2018, 999, insbes. Rz. 22). – Erweiterung der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, z.B. durch Erstreckung der Mitbestimmung über § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG auch auf die Dauer der Arbeitszeit (BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/ 86, NZA 1987, 779).

1623

425

§ 142 Rz. 1624 | Leitprinzipien des Betriebsverfassungsgesetzes

§ 142 Leitprinzipien des Betriebsverfassungsgesetzes 1624

Umfang und Grenzen der betrieblichen Mitbestimmung sind nach wie vor sozial- und rechtspolitisch umkämpft. Dennoch können aus dem Dickicht der zahlreichen Einzelregelungen und der sie ausfüllenden Rspr. einige tragende Leitmaximen des Betriebsverfassungsrechts herausgestellt werden, die für das Verständnis zahlreicher Einzelfragen wesentlich sind. Dabei kann zwischen den Grundsätzen für die Zusammenarbeit der Betriebspartner und den Grundsätzen für die Behandlung der Betriebsangehörigen unterschieden werden:

1625

Nach § 2 Abs. 1 BetrVG sollen Arbeitgeber und Betriebsrat zum Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebs vertrauensvoll zusammenarbeiten. Eng mit dem Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit verbunden sind die Friedenspflicht (§ 74 Abs. 2 BetrVG) und das Verbot parteipolitischer Betätigung (§ 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG).

1626

Nach § 75 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass alle Betriebsangehörigen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbes. dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung getragen wird.

I. Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit Literatur: Buchner, Kooperation als Leitmaxime des Betriebsverfassungsrechts, DB 1974, 530; Freckmann/ Koller-van Delden, Vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat – hehres Ziel oder zu praktizierende Wirklichkeit?, BB 2006, 490; Preis, Vertrauensvolle Zusammenarbeit, FS I. Schmidt, 2021, S. 413; Weber, Die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat gem. § 2 Abs. 1 BetrVG, 1989; Weber, Der Anwendungsbereich des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit gem. § 2 Abs. 1 BetrVG, ZfA 1991, 187. 1627

§ 2 Abs. 1 BetrVG verpflichtet Arbeitgeber und Betriebsrat zu einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zum Wohle der Arbeitnehmer und des Betriebs. Dieses Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit (Kooperationsmaxime) ist ein zentrales, wenn nicht das zentrale Leitprinzip des Betriebsverfassungsrechts. Hierdurch soll der Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bzw. Betriebsrat nicht negiert werden, vielmehr setzt das BetrVG diesen Interessengegensatz voraus. Bei der Wahrnehmung ihrer jeweiligen Interessen sollen die Betriebspartner aber zu einer effektiven Zusammenarbeit zu ihrem beiderseitigen Nutzen angehalten werden, wobei bestehende Meinungsverschiedenheiten nicht überspielt werden sollen, sondern auch mit Entschiedenheit ausgetragen werden dürfen. Eine Grenze setzt § 2 Abs. 1 BetrVG bei destruktiver oder querulatorischer Konfliktführung (exemplarisch: LAG Köln v. 14.1.2022 – 9 TaBV 34/21, NZA-RR 2022, 448 (Kw.)). Über den Wortlaut des § 2 Abs. 1 BetrVG („Wohl des Betriebs“) finden dabei auch die Ziele des Unternehmens Berücksichtigung, da die Realisierung sozialer, wirtschaftlicher oder personeller Angelegenheiten auf betrieblicher Ebene immer auch im engen Zusammenhang mit dem Wohl des Unternehmens steht (BAG v. 21.4.1983 – 6 ABR 70/82, NJW 1984, 2309). „Im Betrieb hat der Betriebsrat die Interessen der von ihm repräsentierten Belegschaft wahrzunehmen. Das wird durch § 2 Abs. 1 BetrVG sowie auch durch § 74 Abs. 1 S. 1 und § 76 BetrVG nur insoweit modifiziert, dass anstelle möglicher Konfrontation die Pflicht zur beiderseitigen Kooperation tritt. Dennoch bleibt der Betriebsrat Vertreter der Belegschaft gegenüber dem Arbeitgeber. Er ist zu vertrauensvoller Zusammenarbeit, nicht aber dazu verpflichtet, die Interessen der Belegschaft zurückzustellen. Damit obliegt dem Betriebsrat eine ‚arbeitnehmerorientierte Tendenz‘ der Interessenvertretung […].“ (BAG v. 21.4.1983 – 6 ABR 70/82, NJW 1984, 2309)

426

I. Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit | Rz. 1631 § 142

Das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit spiegelt dabei häufig auch die betriebliche Wirklichkeit wider. In der Mehrzahl der Unternehmen bezeichnen Arbeitgeber und Betriebsräte ihre Zusammenarbeit als gut bzw. sehr gut (vgl. zu empirischen Befunden über die Zusammenarbeit Gamillscheg KollArbR II, S. 138 f.). Öffentliche Wahrnehmung und betriebliche Praxis fallen also auch hier bisweilen auseinander. Deswegen wird im Schrifttum zu Recht darauf hingewiesen, dass kein Gegensatz zwischen den Interessen von Arbeitgeber und Betriebsrat besteht, wenn man das gemeinsame Interesse am Erfolg des Unternehmens zum Maßstab nimmt (Gamillscheg a.a.O.).

1628

Zwar ist das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG als Konkretisierung des allg. Grundsatzes von Treu und Glauben unmittelbar geltendes Recht. Aus § 2 Abs. 1 BetrVG folgt die Nebenpflicht, alles zu unterlassen, was die Wahrnehmung von Mitbestimmungsrechten vereitelt. Der Arbeitgeber darf keine vollendeten Fakten schaffen (Fitting § 2 BetrVG Rz. 26), indem er bspw. innerhalb des Zeitraums zwischen Neuwahl und Konstituierung des Betriebsrats einseitig Maßnahmen ergreift. Seiner Normstruktur nach ist § 2 Abs. 1 BetrVG ein Programmsatz und eine Auslegungsregel (WPK/Preis § 2 BetrVG Rz. 5), sodass das Kooperationsgebot zumeist erst i.V.m. konkreten gesetzlichen Ausgestaltungen der Mitwirkungsrechte des Betriebsrats sichtbar wird (BAG v. 21.4.1983 – 6 ABR 70/82, NJW 1984, 2309). Aus den aus § 2 Abs. 1 BetrVG folgenden wechselseitigen Rücksichtspflichten kann kein Anspruch auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung hergeleitet werden, die der Betriebsrat nicht selbst abgeschlossen hat (BAG v. 18.5.2010 – 1 ABR 6/09, NZA 2010, 1433). § 2 Abs. 1 BetrVG kommt demnach immer nur in Kombination mit einem Mitwirkungs- oder Mitbestimmungsrecht zum Zug. Die Norm ist daher weder geeignet, solche Mitwirkungs- oder Mitbestimmungsrechte zu kreieren, noch eine Beseitigung oder Einschränkung solcher Rechte zu bewirken:

1629

„Jedoch kann aus § 2 Abs. 1 BetrVG nicht unabhängig vom Bestehen konkreter betriebsverfassungsrechtlicher Rechtsvorschriften das Entstehen von Rechten und Pflichten des Arbeitgebers oder des Betriebsrats hergeleitet werden. Die Bestimmung betrifft lediglich die Art der Ausübung bestehender Rechte.“ (BAG v. 28.5.2014 – 7 ABR 36/12, NZA 2014, 1213 Rz. 35) Die Betriebspartner sind mithin nach § 2 Abs. 1 BetrVG allg. verpflichtet, ein kooperatives Verhalten an den Tag zu legen. Dabei bezieht sich § 2 Abs. 1 BetrVG zunächst nur auf das betriebsverfassungsrechtliche Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat als Kollegialorgan (BAG v. 28.5.2014 – 7 ABR 36/12, NZA 2014, 1213 Rz. 35). Die Vorschrift regelt also weder das Verhältnis der Betriebsratsmitglieder untereinander noch etwa das Verhältnis einzelner Arbeitnehmer zum Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer untereinander (BAG v. 13.7.1962 – 1 AZR 496/60, NJW 1962, 2268). Andererseits bezieht sich § 2 Abs. 1 BetrVG auch nicht allein auf das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat:

1630

„[…] auch das einzelne Betriebsratsmitglied ist verpflichtet, durch sein Verhalten die Grundlagen des Vertrauens nicht nachhaltig zu stören. Das einzelne Betriebsratsmitglied hat sich bei seiner Betriebsratstätigkeit innerhalb der Grenzen zu halten, die sich aus den allgemeinen Vorschriften der Rechtsordnung, insbes. aus denen des BetrVG ergeben; es darf durch sein Verhalten nicht störend in das betriebliche Geschehen eingreifen, indem es nachhaltig den Betriebsfrieden stört […].“ (BAG v. 5.12.1975 – 1 AZR 94/74, DB 1976, 583) Zudem erfasst der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach h.M. alle betriebsverfassungsrechtlichen Gremien: § 2 Abs. 1 BetrVG richtet sich demnach auch an die Ausschüsse des Betriebsrats, den Gesamtbetriebsrat, den Konzernbetriebsrat, die Jugend- und Auszubildendenvertretungen, die Schwerbehindertenvertretung und die Sondervertretungen nach § 3 BetrVG sowie an die einzelnen Arbeitnehmer als Mitglieder dieser Institutionen. Daneben sind auch die im Betrieb vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen zur vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet, soweit sie betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben wahrnehmen (BAG v. 26.11.1974 – 1 ABR 16/ 74, DB 1975, 1178).

427

1631

§ 142 Rz. 1631 | Leitprinzipien des Betriebsverfassungsgesetzes „Das ergibt sich bereits aus der Stellung der Vorschrift im Eingang des BetrVG 1972, aber auch aus ihrem inneren Gewicht; beides weist sie als eine allgemeine, das gesamte Betriebsverfassungsrecht beherrschende Maxime aus.“ (BAG v. 26.11.1974 – 1 ABR 16/74, DB 1975, 1178) 1632

Beispiele für Ausprägungen des Prinzips der vertrauensvollen Zusammenarbeit: – Nach § 74 Abs. 1 BetrVG ist über strittige Fragen mit dem ernsten Willen zur Einigung zu verhandeln und sind Vorschläge für die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zu machen. – Aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit kann auch folgen, dass eine Betriebspartei sich nicht mehr auf die Rechtsunwirksamkeit bestimmter, vorheriger Vorgänge berufen kann, wenn sie insoweit einen Vertrauenstatbestand gesetzt hat (BAG v. 29.1.2008 – 3 AZR 42/06, NZA-RR 2008, 469). – Das BAG zieht das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit bei der Auslegung von Mitwirkungsund Mitbestimmungsrechten heran. – Der Arbeitgeber soll nicht berechtigt sein, von ihm zunächst überobligatorisch getragene Kosten der Betriebsratsarbeit im Wege der Aufrechnung von dem betroffenen Betriebsratsmitglied zurückzuverlangen; die Kooperationsmaxime überlagert und verdrängt insofern Rückforderungsansprüche nach bürgerlichem Recht (so LAG Niedersachsen 30.8.2022 – 9 Sa 945/21, NZA-RR 2022, 640, Revision anh.: 7 AZR 338/22). – Unmittelbare Rechte und Pflichten hat das BAG hinsichtlich der Modalitäten der Wahrnehmung von Informationsrechten abgeleitet (BAG v. 15.6.1976 – 1 ABR 116/74, DB 1976, 1773: Zur „Einsichtnahme“ in Gehaltslisten gehöre auch das Recht, dass der Betriebsrat sich Aufzeichnungen machen darf). Direkt aus der Kooperationsmaxime soll auch folgen, dass der Betriebsrat eine (im BetrVG nicht vorgesehene) Befragung der Mitarbeiter des Betriebes durch Fragebögen durchführen darf (LAG Sachsen v. 15.7.2022 – 4 TaBVGa 1/22, BB 2023, 51 (Ls.). – Bedeutung hat das BAG dem Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit bei der Bestellung von Beisitzern der Einigungsstelle (§ 76 Abs. 2 S. 1 BetrVG) zugesprochen (BAG v. 28.5.2014 – 7 ABR 36/12, NZA 2014, 1213). Konkrete Ausprägung fand § 2 Abs. 1 BetrVG hier insoweit, als es den Betriebsparteien verwehrt ist, Beisitzer zu bestellen, die offensichtlich ungeeignet sind. Das betrifft insbes. den Fall, dass die Person hinsichtlich ihrer Kenntnisse und Erfahrungen erkennbar nicht in der Lage ist, über die Regelungsmaterie zu entscheiden (BAG v. 28.5.2014 – 7 ABR 36/12, NZA 2014, 1213).

II. Friedenspflicht Literatur: Löwisch, Abwehr und Sanktion friedenspflichtwidriger Streiks, ZfA 2018, 374; Rolfs/Bütefisch, Gewerkschaftliche Betätigung des Betriebsratsmitglieds im Arbeitskampf, NZA 1996, 17; Wiese, Stellung und Aufgaben des Betriebsrats im Arbeitskampf, NZA 1984, 378. 1633

Mehr als eine Konkretisierung des Grundsatzes der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat stellt die betriebsverfassungsrechtliche Friedenspflicht dar (§ 74 Abs. 2 S. 1 und 2 BetrVG). Sie erfasst neben dem Arbeitgeber den Betriebsrat als Organ, aber auch jedes seiner Mitglieder. Auch wenn die Betriebspartner alle Möglichkeiten der Beilegung von Meinungsverschiedenheiten ausgeschöpft haben, gilt für sie eine absolute Friedenspflicht; diese ist selbst dann noch zu beachten, wenn ein Betriebspartner seinerseits das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit schwer und nachhaltig missachtet hat. Die Friedenspflicht wird durch das Verbot parteipolitischer Betätigung im Betrieb (§ 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG) ergänzt.

1634

Nach § 74 Abs. 2 S. 2 BetrVG ist den Betriebspartnern jede Betätigung verwehrt, durch die der Arbeitsablauf oder der Frieden des Betriebs nicht nur abstrakt beeinträchtigt wird. Als wesentlicher Inhalt der Friedenspflicht fällt hierunter insbes. auch das absolute Verbot von Arbeitskämpfen durch einen Betriebspartner gegen den anderen gem. § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG. Somit darf weder der Betriebsrat zur Durchsetzung seiner Ziele zum Streik aufrufen noch kann der Arbeitgeber in solch einem Fall Arbeitnehmer wegen Meinungsverschiedenheiten über das Mitbestimmungsrecht aussperren. Alle Meinungsverschiedenheiten auf betrieblicher Ebene sind ausschließlich durch Verhandlungen (§ 74 Abs. 1 S. 2 BetrVG), durch die Einschaltung der Einigungsstelle (§ 76 BetrVG) oder aber vor den Arbeitsgerichten auszutragen: 428

III. Verbot der parteipolitischen Betätigung | Rz. 1637 § 142

„Wenn und soweit es über […] strittige Fragen der Betriebsverfassung nicht zu einer Einigung zwischen den Betriebspartnern kommt, ist darüber in dem gesetzlich geordneten Verfahren entweder durch die Einigungsstelle oder das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren zu entscheiden. Deshalb darf wegen betriebsverfassungsrechtlichen Streitfragen ein Arbeitskampf im Betrieb nicht geführt werden […]. Vielmehr müssen alle Meinungsverschiedenheiten auf dem Gebiet der Betriebsverfassung auf friedlichem Wege ausgetragen werden.“ (BAG v. 17.12.1976 – 1 AZR 772/75, NJW 1977, 918) Die betriebsverfassungsrechtliche Friedenspflicht hindert Betriebsratsmitglieder allerdings nicht, an zulässigen gewerkschaftlichen Maßnahmen, also insbes. an Streiks teilzunehmen (§ 74 Abs. 3 und § 2 Abs. 3 BetrVG). Doch haben die Betriebsratsmitglieder bei Ausübung ihres Amtes Neutralität gegenüber einem von den Tarifparteien geführten Arbeitskampf zu wahren und dürfen hierbei auch keine leitenden Funktionen wahrnehmen. Insbes. dürfen sie also ihre Stellung als Betriebsratsmitglieder nicht ausnutzen (vgl. Rolfs/Bütefisch NZA 1996, 17, 20). Demnach ist es Betriebsratsmitgliedern durch § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG konsequenterweise auch untersagt, die Sachmittel für Arbeitskampfmaßnahmen in Anspruch zu nehmen, die dem Betriebsrat nach § 40 Abs. 2 BetrVG zu Zwecken der Betriebsratsarbeit vom Arbeitgeber gestellt werden.

1635

Beispiel: Während laufender Tarifverhandlungen nutzt ein Betriebsratmitglied den vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten E-Mail-Account, um einen Streikaufruf des ver.di-Landesverbandes im Intranet zu verbreiten. Dies geschah über ein namensbezogenes E-Mail-Konto, das nach dem Muster „[email protected]“ aufgebaut ist. Die E-Mail signierte das Betriebsratsmitglied mit den Worten: „Für die ver.di Betriebsgruppe“. Das BAG hat entschieden, dass der Arbeitgeber es nicht dulden muss, wenn ein Betriebsratsmitglied über das vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte Intranet zum Streik aufruft (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/12, NZA 2014, 319). Andernfalls würde der Arbeitgeber über § 40 BetrVG indirekt die – gegen ihn gerichtete – Arbeitskampfmaßnahme unterstützen. Hier verstößt der Arbeitnehmer gegen die Neutralitätspflicht, weil er sich in seiner Eigenschaft als Betriebsratsmitglied am Arbeitskampf beteiligt hat. Zwar will das BAG aus § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG keinen betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruch ableiten (s. zur Frage des Unterlassungsanspruches Rz. 1830). Der Arbeitgeber könne sich gegen ein solches Verhalten aber mittels des Unterlassungsanspruches aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB wehren.

Das Spannungsverhältnis zwischen der Eigenschaft, einerseits Interessenvertretung der Arbeitnehmer, andererseits aber zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber verpflichtet zu sein, bricht vor allem bei Arbeitskämpfen auf. Zwar darf ein Streik nie vom Betriebsrat, sondern stets nur von einer tariffähigen Gewerkschaft geführt werden, jedoch ergeben sich in einer Streiksituation schwer auflösbare Loyalitätskonflikte für die Betriebsratsmitglieder (zur Beschränkung der Mitbestimmungsrechte im Arbeitskampf s. Rz. 2074).

1636

III. Verbot der parteipolitischen Betätigung Literatur: Bauer/E. Willemsen, Der parteipolitische Betriebsrat, NZA 2010, 1089; Berg, Der Betrieb als „politikfreie Zone“?, FS Gnade, 1992, S. 215; Hofmann, Das Verbot parteipolitischer Betätigung im Betrieb, 1984; Husemann, Das Verbot der parteipolitischen Betätigung – Zur Auslegung des § 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG, 2013; Krülls, Politische Betätigung im Betrieb, 2021; Pauly, Parteipolitische Betätigung eines Betriebsratsmitglieds, JuS 1978, 163; Rieble/Wiebauer, Meinungskampf im Betrieb, ZfA 2010, 63.

Eine wichtige Konsequenz der betriebsverfassungsrechtlich gebotenen Friedenspflicht ist das Verbot der parteipolitischen Betätigung, das in § 74 Abs. 2 S. 3 Halbs. 1 BetrVG ausdrücklich geregelt ist. Das Verbot parteipolitischer Betätigung verpflichtet zur politischen Neutralität gegenüber allen Betriebsangehörigen und gilt absolut und abstrakt, d.h. es kommt nicht darauf an, ob durch parteipolitische Betätigung der Betriebsfrieden gestört oder konkret gefährdet wird. Hierdurch unterscheidet sich das Verbot der parteipolitischen Betätigung von der allg. Friedenspflicht, die Meinungsäußerungen nur

429

1637

§ 142 Rz. 1637 | Leitprinzipien des Betriebsverfassungsgesetzes dann untersagt, wenn der Arbeitsablauf oder der Betriebsfrieden gestört wird (BAG v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76, DB 1978, 1547). „Parteipolitische Betätigung ist danach schlechthin untersagt, ohne Rücksicht darauf, ob im Einzelfall eine konkrete Gefährdung des Betriebsfriedens zu besorgen ist.“ (BAG v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76, DB 1978, 1547) 1638

§ 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG unterscheidet zwischen der unzulässigen parteipolitischen Betätigung einerseits und der zulässigen Behandlung von Angelegenheiten tarifpolitischer, sozialpolitischer oder wirtschaftlicher Art, die den Betrieb oder seine Arbeitnehmer unmittelbar betreffen, andererseits. Die Reichweite von § 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG entscheidet sich mithin am Begriff der Parteipolitik Das BAG hat diesen lange Zeit weit ausgelegt und darunter das Eintreten für eine bestimmte politische Richtung auch dann subsumiert, wenn dies nicht auf eine bestimmte politische Partei abzielt. Verboten sollte also grds. jede politische Betätigung sein (BAG v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76, DB 1978, 1547; BAG v. 12.6.1986 – 6 ABR 67/84, DB 1987, 1898). Später zeigten sich beim BAG aber Zweifel, ob an seiner eher strengen Linie festzuhalten ist (BAG v. 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NZA 2010, 1133). Jedenfalls Äußerungen allgemeinpolitischer Art, die eine politische Partei, Gruppierung oder Richtung weder unterstützen noch sich gegen sie wenden, fallen nach der neueren Rspr. nicht unter das Verbot des § 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG. Den Aufruf, sich an bevorstehenden Wahlen zu beteiligen, hat das BAG daher nicht unter das Verbot parteipolitischer Betätigung subsumiert. „Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Begriff der parteipolitischen Betätigung in § 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG weit auszulegen. […] Dem Betriebsrat ist danach in erster Linie die unmittelbare Betätigung für eine Vereinigung durch Verbreitung von politischen Zeitungen, Druckschriften, Anschlägen oder Flugblättern verboten. Außerdem werden hiernach von dem Verbot auch das Abhalten von politischen Abstimmungen oder Umfragen im Betrieb sowie politische Stellungnahmen zu außerbetrieblichen Maßnahmen und Ereignissen erfasst. Nach der bisherigen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Trennung in eine zulässige allgemeinpolitische Betätigung und in eine verbotene parteipolitische Betätigung nicht möglich […]. Für den Streitfall kann offenbleiben, ob daran festzuhalten ist, dass schon das Eintreten für oder gegen eine bestimmte politische Richtung unabhängig von einem konkreten Bezug zu einer politischen Partei unter das Verbot der parteipolitischen Betätigung fällt. Jedenfalls erfasst das Verbot nicht jede Äußerung allgemeinpolitischen Inhalts. Äußerungen allgemeinpolitischer Art, die eine politische Partei, Gruppierung oder Richtung weder unterstützen noch sich gegen sie wenden, fallen nicht unter das Verbot des § 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift unter Berücksichtigung des Wertegehalts von Art. 5 Abs. 1 GG sowie aus Sinn und Zweck des Neutralitätsgebots.“ (BAG v. 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NZA 2010, 1133)

1639

Adressaten des Verbots parteipolitischer Betätigung sind der Arbeitgeber, der Betriebsrat als Kollegialorgan sowie die einzelnen Betriebsratsmitglieder, sofern sie ihre betriebsverfassungsrechtliche Funktion wahrnehmen (BAG v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76, DB 1978, 1547). Dagegen richtet sich § 74 Abs. 2 S. 3 Halbs. 1 BetrVG nicht an die einzelnen Arbeitnehmer. Für sie bleibt es bei der nebenvertraglichen Pflicht, Handlungen zu unterlassen, die den Arbeitsablauf oder den Betriebsfrieden beeinträchtigen. In seiner Amtseigenschaft wird ein Betriebsratsmitglied tätig, wenn die parteipolitische Betätigung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Betriebsrats steht, etwa mit der Leitung der Betriebsversammlung oder der Wahrnehmung der Sprechstunde des Betriebsrats. Auch darf ein Betriebsrat die Betriebsversammlung nicht dazu nutzen, um in Zeiten des Wahlkampfs einem Politiker Gelegenheit für einen Wahlkampfauftritt zu geben: „Es liegt aber eine unzulässige parteipolitische Betätigung vor, wenn ein derartiges Referat gerade und nur zu Zeiten des Wahlkampfes von einem Spitzenpolitiker in seinem Wahlkreis im Rahmen seiner Wahlkampfstrategie gehalten wird.“ (BAG v. 13.9.1977 – 1 ABR 54/76, DB 1978, 1547)

430

IV. Grundsätze für die Behandlung von Betriebsangehörigen (§ 75 BetrVG) | Rz. 1645 § 142

Verfassungsrechtlich bestehen gegen die Vorschrift des § 74 Abs. 2 BetrVG, die sich nicht gegen die Meinungsäußerung als solche richtet, sondern vornehmlich der Gewährleistung des Betriebsfriedens dient, keine Bedenken (BVerfG v. 28.4.1976 – 1 BvR 71/73, NJW 1976, 1627). Allerdings schränkt die Vorschrift das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung aus Art. 5 Abs. 1 GG ein. Bei § 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG handelt es sich mithin um ein allg. Gesetz i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG, sodass bei der Anwendung im Einzelfall ein verhältnismäßiger Ausgleich mit den Gewährleistungen der Meinungsfreiheit herzustellen ist (sog. „Wechselwirkungslehre“, vgl. dazu BAG v. 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NZA 2010, 1133 Rz. 39). Der Wertgehalt der Meinungsfreiheit ist daher bei der Anwendung von § 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG stets zu beachten. Die frühere Rspr. des BAG hat die wertsetzende Bedeutung des Art. 5 GG nicht beachtet. Die enge Auslegung des Begriffs der parteipolitischen Betätigung in § 74 Abs. 2 S. 3 BetrVG durch die neuere Rspr. ist daher zu begrüßen (a.A. Bauer/E. Willemsen NZA 2010, 1089).

1640

Bei einem Verstoß gegen das Verbot der parteipolitischen Betätigung steht dem Arbeitgeber nach dem BAG gegenüber dem Betriebsrat kein Unterlassungsanspruch zu (BAG v. 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NZA 2010, 1133; bestätigt durch BAG v. 28.5.2014 – 7 ABR 36/12, NZA 2014, 1213 Rz. 20). Nachdem das BAG früher angenommen hat, aus § 74 Abs. 2 S. 2 BetrVG ergebe sich ein eigenständiger Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers, hat es diese Rspr. nunmehr aufgegeben. Die Entscheidung hat insoweit grds. Bedeutung, als sie nicht nur in diesem Fall, sondern prinzipiell gegen die Möglichkeit eines Unterlassungsanspruches gegen den Betriebsrat über das spezifische Sanktionsinstrumentarium des § 23 Abs. 1 BetrVG hinaus spricht (Rz. 2042).

1641

Einstweilen frei.

1642–1643

IV. Grundsätze für die Behandlung von Betriebsangehörigen (§ 75 BetrVG) Literatur: Fischer, Heimliche und verdeckte Arbeitnehmer-Videoüberwachung: Auge des Gesetzes oder Big Brother Horror, Personalrecht im Wandel, FS Küttner, 2006, S. 75; Fritsch, Gleichbehandlung als Aufgabe von Arbeitgeber und Betriebsrat nach § 75 Abs. 1 BetrVG, BB 1992, 701; Säcker, Europäische Diskriminierungsverbote und Deutsches Zivilrecht, BB-Beil. 16/2004, 16; Weber, Persönlichkeitsschutz als Grenze des Auskunftsanspruchs des Betriebsrats?, FS I. Schmidt, 2021, S. 637; Wiese, Grenzen und Begrenzbarkeit der Entfaltungsfreiheit i.S.d. § 75 Abs. 2 BetrVG in sozialen Angelegenheiten, FS Kreutz, 2010, S. 499.

1. Bedeutung der Vorschrift Gem. § 75 Abs. 1 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Zur Behandlung nach Recht und Billigkeit gehören insbes. die Gleichbehandlung (§ 75 Abs. 1 BetrVG) und die Möglichkeit und Förderung der freien Entfaltung der Persönlichkeit (§ 75 Abs. 2 BetrVG). Die Norm enthält nicht nur einen unverbindlichen Appell an die Betriebspartner, sondern zwingendes materielles Recht. Sie stellt eine grundlegende Richtlinie für die Auslegung und Anwendung des BetrVG dar. Neben dem Gebot vertrauensvoller Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) kann § 75 BetrVG als „Magna Charta des Betriebsverfassungsrechts“ bezeichnet werden. Die Norm zieht insbes. auch Betriebsvereinbarungen und Regelungsabreden Grenzen. Entsprechend bedeutsam ist § 75 Abs. 1 BetrVG als Grenze der Betriebsautonomie (Rz. 2157).

1644

§ 75 Abs. 1 BetrVG verpflichtet die Betriebspartner dazu, darüber zu wachen, dass die im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden, insbes. dass der Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet wird. Dabei entfaltet § 75 Abs. 1 BetrVG nicht nur unmittelbare Wirkung:

1645

431

§ 142 Rz. 1645 | Leitprinzipien des Betriebsverfassungsgesetzes – Zum einen müssen Arbeitgeber und Betriebsrat ihre eigenen Maßnahmen und Entscheidungen an den Grundsätzen von Recht und Billigkeit ausrichten. – Darüber hinaus haben die Betriebspartner aber auch dafür Sorge zu tragen, dass alle Betriebsangehörigen sich nach dem Gebot von Recht und Billigkeit verhalten. 1646

Der Arbeitgeber muss demnach nicht nur bei Ausübung seines Direktionsrechts, sondern ganz allg. bei der Organisation des betrieblichen Geschehens und der allg. Arbeitsbedingungen diesem Grundsatz über die Behandlung der Betriebsangehörigen entsprechen; der Betriebsrat muss nicht nur bei Ausübung der Mitbestimmung dem Grundsatz von Recht und Billigkeit genügen, vielmehr muss er auch auf die Arbeitnehmer einwirken, dass etwaige Verstöße unterbleiben. Entsprechend kann der Betriebsrat die Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer verlangen (§ 104 BetrVG) oder die Zustimmung zur Einstellung oder Versetzung verweigern (§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG).

1647

Von praktischer Bedeutung ist die Vorschrift des § 75 BetrVG daneben auch, weil sie durch das BAG in st. Rspr. (BAG v. 28.4.1993 – 10 AZR 222/92, DB 1993, 2034; BAG v. 22.3.2005 – 1 AZR 49/04, NZA 2005, 773) zur Legitimation der Inhaltskontrolle von Betriebsvereinbarungen genutzt wird (Rz. 2168). „Nach § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG [a.F.] haben Arbeitgeber und Betriebsrat darüber zu wachen, dass alle im Betrieb tätigen Personen nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Daraus ergibt sich eine entsprechende Bindung der Betriebspartner an diese Grundsätze für ihre eigenen Regelungen. Hierbei ist der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz der wichtigste Unterfall der Behandlung nach Recht und Billigkeit. Ob eine Regelung für einen Arbeitnehmer billig oder unbillig ist, zeigt sich in erster Linie daran, wie er im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern behandelt wird.“ (BAG v. 28.4.1993 – 10 AZR 222/92, DB 1993, 2034)

1648

Dabei sieht das BAG die Betriebspartner sowohl an den Gleichbehandlungsgrundsatz, auf dem § 75 Abs. 1 BetrVG maßgeblich aufbaut (BAG v. 18.5.2010 – 1 AZR 187/09, NZA 2010, 1304), als auch an die sonstigen Freiheitsrechte gebunden. Damit findet das BAG im Betriebsverfassungsrecht – anders als im Tarifvertragsrecht – eine einfachrechtliche Einbruchstelle für die Annahme einer Grundrechtsbindung vor. „Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Betriebsparteien beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen gem. § 75 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BetrVG zur Wahrung der grundrechtlich geschützten Freiheitsrechte verpflichtet […].“ (BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453)

2. Diskriminierungsverbote 1649

Die Grundsätze von Recht und Billigkeit finden ihre Konkretisierung im absoluten Diskriminierungsverbot des § 75 Abs. 1 BetrVG, wonach eine unterschiedliche Behandlung eines Arbeitnehmers wegen seiner Rasse, Abstammung, Religion oder Weltanschauung, Nationalität, Herkunft, Behinderung, politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen seines Geschlechts oder seiner sexuellen Identität zu unterbleiben hat. Dieser Katalog ist im Wege der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG erweitert und entsprechend angeglichen worden (s. im Bd. 1 Rz. 1491). Fraglich ist, in welchem Verhältnis das AGG, das mit seinem Benachteiligungsverbot nach § 7 Abs. 2 AGG auch Betriebsvereinbarungen erfasst, zu dem allgemeinen, zum Teil weiteren Grundsatz des § 75 BetrVG steht. Das BAG meinte in zahlreichen Entscheidungen, dass der Gesetzgeber die in § 1 AGG geregelten Benachteiligungsverbote in § 75 Abs. 1 BetrVG bereichsspezifisch abgebildet habe. Da allerdings das AGG sehr viel spezifischere Regelungen enthält als § 75 Abs. 1 BetrVG, ist demnach die Norm des § 75 BetrVG wegen ihres Standortes spezieller, in ihren Tatbestandsvoraussetzungen indes allgemeiner als das AGG. Das AGG als gleichrangige Rechtsnorm war daher gewissermaßen in § 75 BetrVG „hineinzulesen“. Jedenfalls konnte die unterschiedliche Behandlung der Betriebsangehörigen aus einem in § 1 AGG genannten Grund nur unter den im AGG normierten Voraussetzungen zulässig sein. Sind diese erfüllt, war zugleich auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz 432

IV. Grundsätze für die Behandlung von Betriebsangehörigen (§ 75 BetrVG) | Rz. 1655 § 142

i.S.d. § 75 Abs. 1 BetrVG gewahrt (BAG v. 23.3.2010 – 1 AZR 832/08, NZA 2010, 774; BAG v. 7.12.2021 – 1 AZR 562/20, NZA 2022, 281 m.w.N.). In seiner jüngsten Rspr. wendet das BAG nun allerdings den betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ohne Rückgriff auf die Regelungen des AGG an (BAG v. 11.10.2022 – 1 AZR 129/21, NZA 2023, 233 zu altersdiskriminierenden Höchstbetragsregelungen in Sozialplänen) und gelangt so zu einer weniger am Gesetz ausgerichteten, freien richterlichen Rechtfertigungsprüfung bei Ungleichbehandlungen. Zentrale Bedeutung hat diese Frage hinsichtlich der Rechtfertigungsvoraussetzungen für Ungleichbehandlungen. Ganz im Vordergrund des Interesses steht dabei die Benachteiligung wegen des Alters. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 1 AGG verstoßen, unwirksam. Der Begriff der Benachteiligung bestimmt sich nach § 3 AGG. Eine mittelbare Benachteiligung kann schon nach § 3 Abs. 2 AGG gerechtfertigt sein. Bei einer unmittelbaren Benachteiligung richtet sich die Rechtfertigung nach der strengen Norm des § 8 AGG. Die unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung kann nach § 10 S. 1 und 2 AGG gerechtfertigt sein, die eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters gestatten, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und wenn die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Eine spezielle Norm zur Rechtfertigung altersdifferenzierender Sozialplanregelungen enthält § 10 S. 3 Nr. 6 AGG (Rz. 2616).

1650

Neben § 75 Abs. 1 BetrVG gilt – wie ohnehin im gesamten Arbeitsrecht – ein allg. Grundsatz der Gleichbehandlung, zu dem jedoch einzelne Abweichungen und Besonderheiten bestehen: So gilt der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz einerseits nur hinsichtlich der in § 75 Abs. 1 BetrVG aufgeführten Gesichtspunkte; der allg. Gleichbehandlungsgrundsatz gilt dagegen umfassend (s. im Bd. 1 Rz. 1445). Andererseits geht § 75 BetrVG insoweit über den allg. Gleichbehandlungsgrundsatz hinaus, als eine Ungleichbehandlung hier zwingend untersagt wird, wogegen der allg. Gleichbehandlungsgrundsatz einzelvertraglich vereinbarte Benachteiligungen oder Bevorzugungen zulässt.

1651

Das BAG hat in jüngerer Zeit vermehrt Anlass gehabt, die Wahrung des betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes bei Sozialplänen zu prüfen (Rz. 2616).

1652

Nach alter Fassung der Vorschrift schrieb § 75 Abs. 1 S. 2 BetrVG die Verpflichtung der Betriebspartner fest, darauf zu achten, dass Arbeitnehmer nicht wegen Überschreitung bestimmter Altersstufen benachteiligt werden. Nunmehr ist das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters mit in den Katalog absoluter Diskriminierungsverbote aufgenommen worden (s. im Bd. 1 Rz. 1491). Gegenstand der Rspr. war insoweit hauptsächlich die Altersdiskriminierung durch Höchstbetragsklauseln in Sozialplänen (vgl. nur BAG v. 2.10.2007 – 1 AZN 793/07, NZA 2008, 848; Rz. 2642).

1653

3. Freie Entfaltung der Persönlichkeit Schließlich verpflichtet § 75 Abs. 2 BetrVG die Betriebspartner dazu, die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern sowie nach § 75 Abs. 2 S. 2 BetrVG die Selbstständigkeit und Eigeninitiative der Arbeitnehmer und Arbeitsgruppen zu fördern. Dieser Auftrag an die Betriebspartner findet primär als Auslegungsmaxime bei den einzelnen Beteiligungsrechten des Betriebsrats Anwendung, insbes. bei den Mitbestimmungsrechten nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG. Darüber hinaus ergibt sich aus § 75 Abs. 2 BetrVG aber auch eine immanente Schranke für die Ausübung der Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Der einzelne Arbeitnehmer darf nicht zum bloßen Objekt betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung gemacht werden; seine Persönlichkeitsrechte stehen vielmehr unter dem Schutz des § 75 Abs. 2 BetrVG.

1654

In die Diskussion gerät insoweit immer wieder die Videoüberwachung am Arbeitsplatz. Dabei geht das BAG in st. Rspr. davon aus, dass die Betriebsparteien Regelungen über die Einführung einer Videoüberwachung auf der Basis des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG treffen können (BAG v. 12.11.2002 – 1 AZR 58/02, NZA 2003, 1287). Schranke für die Regelungsbefugnis ist indes § 75 Abs. 2 S. 1 BetrVG.

1655

433

§ 142 Rz. 1655 | Leitprinzipien des Betriebsverfassungsgesetzes Daran gemessen war die Einführung der nahezu permanenten Videoüberwachung in einem Briefzentrum, die Gegenstand einer Entscheidung des BAG war, unzulässig (BAG v. 29.6.2004 – 1 ABR 21/ 03, NZA 2004, 1278). Ob das allg. Persönlichkeitsrecht verletzt ist, muss in einer Güterabwägung unter Berücksichtigung der beidseitigen Interessen bewertet werden. Auf der Arbeitgeberseite steht bei der Einführung von Videoüberwachungsmaßnahmen regelmäßig das Interesse an Aufklärung und Vermeidung von Straftaten am Arbeitsplatz im Vordergrund. Eine permanente Videoüberwachung beeinträchtigt das Persönlichkeitsrecht durch den ständig ausgeübten Überwachungsdruck in erheblicher Weise und verlangt daher, dass der Arbeitgeber konkrete Tatsachen für entsprechende Geschehnisse darlegt. „Daher ist bedeutsam, wie viele Personen wie intensiven Beeinträchtigungen ausgesetzt sind und ob diese Personen einen Anlass gegeben haben. Das Gewicht der Beeinträchtigung hängt auch davon ab, ob die Betroffenen als Personen anonym bleiben, welche Umstände, Inhalte der Kommunikation erfasst werden können und welche Nachteile den Grundrechtsträgern aus der Überwachungsmaßnahme drohen oder von ihnen nicht ohne Grund befürchtet werden. Auch macht es einen Unterschied, ob die Überwachungsmaßnahmen in einer Privatwohnung oder in Betriebs- oder Geschäftsräumen stattfinden und ob und in welcher Zahl unverdächtige Dritte mitbetroffen sind. Die Intensität der Beeinträchtigung hängt ferner maßgeblich von der Dauer und der Art der Überwachungsmaßnahme ab.“ (BAG v. 29.6.2004 – 1 ABR 21/03, NZA 2004, 1278) 1655a

Ein anderes Beispiel für die Anwendung von § 75 Abs. 2 BetrVG ist die Hinzuziehung des Betriebsrats zu Personalgesprächen: Hier hat das BAG zu Recht entschieden, dass eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung nach § 75 Abs. 2 BetrVG unwirksam ist, die den Arbeitgeber dazu verpflichtet, zu einem aus Anlass eines vorgeworfenen Fehlverhaltens durchgeführten Personalgespräch gleichzeitig auch den Betriebsrat zu laden (BAG v. 11.12.2018 – 1 ABR 12/17, NZA 2019, 480). Der Persönlichkeitsschutz des betroffenen Arbeitnehmers ist nur gewahrt, wenn er selbst über die Hinzuziehung oder Abwesenheit eines Betriebsratsmitglieds entscheiden kann (vgl. auch § 81 Abs. 4 Satz 3, § 82 Abs. 2 Satz 2 BetrVG).

§ 143 Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts 1656

I. II. III. 1. 2.

434

Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1657 Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . 1662 Persönlicher Geltungsbereich Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1665 Arbeitnehmer und sonstige Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1667 a) Inhalt des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG . . 1670 b) Arbeitnehmerähnliche Personen; Heimarbeiter und Leiharbeitnehmer aa) Heimarbeiter . . . . . . . . . . . . . . .1677 bb) Leiharbeitnehmer . . . . . . . . . . . .1679 (1) Die sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ . . . . . . . 1680

(2) Gesetzeszweckorientierte Auslegung und gesetzliche Umsetzung . . . . . . . . . . . (3) Materielle Mitbestimmung durch den Betriebsrat beim Entleiher . . . . . . . . (4) Wahlrecht . . . . . . . . . . . . c) Anwendung auf Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in privatrechtlich organisierten Unternehmen . . . . . . . . . . d) Anwendung auf im Ausland tätige Beschäftigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Leitende Angestellte . . . . . . . . . . . . . .

1681 1685b 1686

1688 1689 1691

I. Überblick | Rz. 1659 § 143 IV. Sachlicher Geltungsbereich 1. Betrieb, Unternehmen, Konzern . . . . . 1702 2. Betriebsratsfähiger Betrieb (Schwellenwert) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1710 3. Bestimmung des „Nukleus“ der Betriebsverfassung a) Der Betriebsbegriff aa) Traditionelle Begriffsbildung . . . .1716 bb) Teleologische Begriffsbildung . . .1720 b) Zuordnung von Betriebsteilen und Kleinstbetrieben . . . . . . . . . . . . . . . 1728 aa) Betriebsteile . . . . . . . . . . . . . . . . .1729 bb) Kleinstbetriebe . . . . . . . . . . . . . .1737 cc) Nebenbetriebe . . . . . . . . . . . . . . .1741 4. Der so genannte Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen . . . . . . . 1743 5. Organisation der Betriebsverfassung durch Kollektivvertrag a) Kollektivvertragliche Flexibilisierung der Betriebsverfassung . . . . . . 1753 b) Voraussetzungen und Grenzen . . . . 1755 c) Folgewirkungen . . . . . . . . . . . . . . . 1758 6. Modifikationen des Geltungsbereichs a) Tendenzbetriebe . . . . . . . . . . . . . . . 1761 b) Seeschifffahrt und Luftfahrt . . . . . . 1771

7. Ausnahmen vom sachlichen Geltungsbereich a) Religionsgemeinschaften . . . . . . . . b) Öffentlicher Dienst . . . . . . . . . . . . V. Zuständigkeitsabgrenzungen der Betriebsräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Betriebsrat a) Freiwillige Bildung . . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Gesamtbetriebsrat a) Zwingende Bildung . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Konzernbetriebsrat a) Fakultative Bildung . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Durchführungsansprüche . . . . . . . . . . VI. Weitere betriebsverfassungsrechtliche Organe und Gremien . . . . . . . . . 1. Die Jugend- und Auszubildendenvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Betriebsversammlung . . . . . . . . . . 3. Der Wirtschaftsausschuss . . . . . . . . . . 4. Die Arbeitsgruppe als Mitbestimmungsorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1773 1777 1779 1780 1781 1782 1788 1806 1813 1817 1819 1820 1821 1822 1823

I. Überblick Die Fragen des Geltungsbereichs und der Zuständigkeitsabgrenzungen im Betriebsverfassungsrecht sind auf den ersten Blick spröde Materien. Freilich gilt dies nur für den Anfänger, nicht für den Kenner der Materie. Denn alle Fragen des Geltungsbereichs sind von höchster Praxisrelevanz. Um Zuständigkeitsfragen wird bei nahezu jedem Mitbestimmungsrecht lebhaft gestritten.

1657

Der räumliche Geltungsbereich (Rz. 1662) grenzt das Territorium des Betriebsverfassungsrechts ab. Diese Frage ist deshalb wichtig, weil die anwendbaren Mitbestimmungsregeln für international tätige Unternehmen unter Umständen ausschlaggebend für die Wahl des Sitzes des Unternehmens sind. In der politischen Diskussion wird die ausgeprägte Mitbestimmung in Deutschland oftmals als „Standortnachteil“ in Bezug auf ausländische Investoren gesehen. Wie schwierig die Diskussion ist, zeigt sich an dem langen und schwierigen Prozess in der Europäischen Union, gemeinsame Mitbestimmungsregeln für die Europäische Gesellschaft (Societas Europaea) zu finden (Rz. 2866). Damit zusammen hängt die Frage des personellen Geltungsbereichs des BetrVG für Unternehmen mit Sitz in Deutschland, die Mitarbeiter im Ausland beschäftigen (Rz. 1689). Die „Ausstrahlung“ des BetrVG kann dazu führen, dass auch im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer der deutschen Mitbestimmung unterliegen.

1658

Der persönliche Geltungsbereich des BetrVG (Rz. 1665) entscheidet darüber, ob im Unternehmen tätige Personen überhaupt dem Schutz der Betriebsverfassung unterfallen. Die Frage ist deshalb rechtspolitisch lebhaft umstritten, weil – nach dem BetrVG 2001 – der Tendenz Vorschub geleistet wurde, auch nicht dauerhaft im Unternehmen Beschäftigte (sog. Randbelegschaft) in die Betriebsverfassung einzubeziehen (z.B. Tele- und Heimarbeiter, vgl. § 5 Abs. 1 BetrVG). Bes. umstritten ist die Rechtsstellung der Leiharbeitnehmer, die unter bestimmten Voraussetzungen in zwei Betrieben (dem Verleihund dem Entleiherunternehmen) wahlberechtigt sind (Rz. 1679).

1659

435

§ 143 Rz. 1660 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts 1660

Der sachliche Geltungsbereich (Rz. 1702) betrifft die schwierige Frage, auf welcher Organisationsebene die Mitbestimmung der Betriebsräte ansetzt (Betrieb, Unternehmen oder Konzern). Das weitaus größte Problem liegt in der Bestimmung der untersten Ebene der Mitbestimmung, die traditionell in der Definition des Begriffs „Betrieb“ gesucht wurde. In diesem Bereich hat der Gesetzgeber des BetrVG 2001 einige Neuerungen in den Zentralnormen der §§ 1, 3 und 4 BetrVG vorgenommen, die allerdings die Kernfrage des Betriebsbegriffs nicht lösen.

1661

Eng von dem sachlichen Geltungsbereich hängt die Zuständigkeit (Rz. 1779) des jeweiligen Mitbestimmungsorgans ab. Von der Definition des Betriebs hängt auch ab, wie viele Betriebsratseinheiten es in einem Unternehmen gibt. Dabei scheint auf den ersten Blick klar zu sein, dass im Betrieb der Betriebsrat, im Unternehmen der Gesamtbetriebsrat und im Konzern der Konzernbetriebsrat zuständig ist. Doch auch hier gibt es mannigfache Abgrenzungsprobleme – je nach Mitbestimmungstatbestand – insbes. zwischen Betriebsrat und Gesamtbetriebsrat.

II. Räumlicher Geltungsbereich Literatur: Birk, Auslandsbeziehungen und Betriebsverfassungsgesetz, FS Schnorr v. Carolsfeld, 1973, S. 61; Birk, Betriebszugehörigkeit bei Auslandstätigkeit, FS Molitor, 1988, S. 19; Boemke, „Ausstrahlungen“ des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, NZA 1992, 112; Herfs-Röttgen, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte der Auslandstätigkeit, NZA 2018, 150; Neugebauer, Beteiligung des Betriebsrats bei internationalen Arbeitsverhältnissen ZESAR 2022, 104. 1662

Eine ausdrückliche Regelung über seinen räumlichen Geltungsbereich enthält das BetrVG nicht. Nach überwiegender Auffassung erfasst das BetrVG alle Betriebe (zum Begriff des Betriebs Rz. 1702) in der Bundesrepublik Deutschland und die in ihnen tätigen Personen; Anknüpfungspunkt ist dabei der Sitz des jeweiligen Betriebs (sog. Territorialitätsprinzip, vgl. BAG v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89, NZA 1990, 658; BAG v. 22.3.2000 – 7 ABR 34/98, NZA 2000, 1119; BAG v. 21.8.2007 – 3 AZR 269/06, NZARR 2008, 649). Es kommt weder auf die Staatsangehörigkeit des Arbeitgebers noch auf die der Arbeitnehmer an (BAG v. 9.11.1977 – 5 AZR 132/76, NJW 1978, 1124). Unerheblich ist zudem jede vertragliche Regelung über das anwendbare Recht (sog. Vertragsstatut). Auch ausländische Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse sich nach ausländischem Recht richten, können zur Belegschaft eines inländischen Betriebs gehören, auf die deutsches Betriebsverfassungsrecht anzuwenden ist. Beispiel: Wird ein brasilianischer Staatsbürger in einem VW-Betrieb in Wolfsburg beschäftigt, so greift das BetrVG umfassend. Für die Anwendbarkeit des BetrVG spielt der Umstand der brasilianischen Staatsbürgerschaft keine Rolle. Ebenfalls unbeachtlich wäre eine Vereinbarung, nach der für das Arbeitsverhältnis brasilianisches Recht gilt. Alleine entscheidend ist, dass der Betrieb sich in der Bundesrepublik Deutschland befindet. Den umgekehrten Fall erfasst das BetrVG dagegen nicht. Ein deutscher Staatsangehöriger, der bei VW beschäftigt ist, aber dauerhaft an einem brasilianischen Standort in dem dort ansässigen Betrieb tätig wird, fällt nicht in den Anwendungsbereich des BetrVG (Rz. 1689).

„Sie gehören zur ‚verfassten‘ Arbeitnehmerschaft des Betriebs, die durch den Betriebsrat repräsentiert wird. Die Kompetenz des Betriebsrats erstreckt sich auch auf diese Arbeitnehmer. Sie kann weder durch Betriebsvereinbarung noch durch Einzelabrede beschränkt werden (vgl. BAG AP Nr. 9 zu § 5 BetrVG 1972 […]). Da die Betriebsverfassung sich für einen ganzen Betrieb nur einheitlich durchführen lässt, kann die betriebsverfassungsrechtliche Stellung des einzelnen Arbeitnehmers nicht von seinem einzelvertraglich vereinbarten Arbeitsstatut abhängen […]. Dem steht nicht entgegen, dass durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung auch zwingendes deutsches Privatrecht ausgeschlossen wird. Die Möglichkeit der Rechtswahl beruht auf dem das deutsche Internationale Privatrecht beherrschenden Grundsatz der Parteiautonomie. Die Parteiautonomie findet 436

III. Persönlicher Geltungsbereich | Rz. 1666 § 143

jedoch ihre Grenze an den Rechten Dritter. Im betrieblichen Bereich begegnet der einzelne Arbeitnehmer aber nicht mehr allein als Subjekt seiner eigenen abgrenzbaren Rechtssphäre, sondern er ist zugleich Beteiligter eines anderen, alle Betriebsangehörigen einbeziehenden Rechtskreises. Es liegt deshalb nicht mehr in der Rechtsmacht der Arbeitsvertragsparteien, die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Belegschaft und ihrer Organe durch Vereinbarung eines ausländischen Arbeitsstatuts zu schmälern.“ (BAG v. 9.11.1977 – 5 AZR 132/76, NJW 1978, 1124) Dagegen findet auf deutsche Staatsangehörige in ausländischen Betrieben das BetrVG keine Anwendung und zwar auch dann nicht, wenn die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich die Anwendung deutschen Rechts vereinbart haben (BAG v. 25.4.1978 – 6 ABR 2/77, DB 1978, 1840; BAG v. 30.4.1987 – 2 AZR 192/86, NZA 1988, 135). Konsequenz des Territorialitätsprinzips ist z.B. auch, dass selbst bei Existenz inländischer Betriebe ein Konzernbetriebsrat nur dann errichtet werden kann, wenn das herrschende Unternehmen seinen Sitz im Inland hat oder eine Teilkonzernspitze im Inland besteht (BAG v. 23.5.2018 – 7 ABR 60/16, NZA 2018, 1562).

1663

Demgegenüber kann aber auch auf einen im Ausland tätigen Mitarbeiter eines inländischen Betriebs das BetrVG anzuwenden sein. Wenn eine hinreichend konkrete materielle Beziehung zum Inlandsbetrieb bestehen bleibt, gilt das BetrVG auch für diese Arbeitnehmer, sog. „Ausstrahlung“ des BetrVG (BAG v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89, NZA 1990, 658; BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, NZA 2018, 1396). Dabei handelt es sich allerdings um eine Frage des persönlichen, nicht des räumlichen Geltungsbereichs des BetrVG (BAG v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89, NZA 1990, 658; BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, NZA 2018, 1396; dazu Rz. 1689). Die Beziehung zum Inlandsbetrieb kann sich dabei daraus ergeben, dass die Tätigkeit nur vorübergehend im Ausland erfolgt, z.B. auch, wenn ein bei einem inländischen Leiharbeitsunternehmen beschäftigter und in dessen Betrieb eingegliederter Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung zeitweilig bei einem ausländischen „Entleiher“ eingesetzt wird (BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, NZA 2018, 1396). Entscheidend ist also die zeitliche Beschränkung des Auslandseinsatzes oder die jederzeitige Beendigungsmöglichkeit des Einsatzes durch ein Rückholrecht. Denkbar ist aber auch die Zugehörigkeit von Arbeitnehmern, die nur für eine Tätigkeit im Ausland eingestellt werden, wenn der Arbeitnehmer im Ausland nach wie vor den Weisungen aus dem Inlandsbetrieb unterliegt und im Rahmen seiner Zwecksetzung tätig wird.

1664

III. Persönlicher Geltungsbereich 1. Arbeitgeber In den persönlichen Anwendungsbereich des BetrVG fallen zunächst die Arbeitgeber sowie deren Vertreter (vgl. § 43 Abs. 2 S. 2, § 108 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Der Arbeitgeber ist unmittelbar Adressat betriebsverfassungsrechtlicher Rechte und Pflichten und tritt insoweit den übrigen betriebsverfassungsrechtlichen Institutionen gegenüber. Dennoch wird der Begriff des Arbeitgebers im BetrVG nicht definiert, vielmehr vorausgesetzt, weshalb auf die allg. arbeitsrechtliche Definition des Arbeitgebers zurückgegriffen werden kann: Hiernach ist Arbeitgeber, wer einen anderen als Arbeitnehmer beschäftigt. Dabei wird darauf abgestellt, wer der Vertragspartner des Arbeitnehmers bei Abschluss des Arbeitsvertrags ist (s. im Bd. 1 Rz. 129).

1665

Mit Blick auf den gemeinschaftlichen Betrieb mehrerer Unternehmen ist hervorzuheben, dass die Arbeitgeberfunktion in einer durch Führungsvereinbarung gegründeten, eigenständigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts wahrgenommen werden kann (zur Arbeitgebereigenschaft der GbR s. im Bd. 1 Rz. 135).

1666

437

§ 143 Rz. 1667 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts

2. Arbeitnehmer und sonstige Beschäftigte 1667

Kernfrage des persönlichen Geltungsbereichs des BetrVG ist, welche Beschäftigtengruppen durch den Betriebsrat repräsentiert werden. Der Betriebsrat ist Repräsentationsorgan der Arbeitnehmer, wie der Gesetzgeber sie in § 5 Abs. 1 BetrVG zu umschreiben versucht. Er repräsentiert nicht die in § 5 Abs. 2 BetrVG bezeichneten Personen, die aus unterschiedlichen Gründen nicht dem Zuständigkeitsbereich des Betriebsrats unterfallen sollen. Das sind in erster Linie die Organe juristischer Personen und zur Geschäftsführung berufene Mitglieder von Personengesellschaften (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BetrVG); ferner Beschäftigte in karitativen oder religiösen Einrichtungen (§ 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG) sowie Beschäftigte in medizinischen oder erzieherischen Einrichtungen (§ 5 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG). Nachvollziehbar ist ferner, dass Familienangehörige, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber leben (§ 5 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG), nicht durch den Betriebsrat repräsentiert werden (müssen).

1668

Die praktisch und theoretisch anspruchsvollste Fragestellung ist in § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG verborgen: Leitende Angestellte werden nicht durch den Betriebsrat vertreten, weil sie der Arbeitgeberseite zugerechnet werden (s. im Bd. 1 Rz. 140).

1669

Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft i.S.v. § 5 BetrVG ist unter anderem von zentraler Bedeutung für das passive und aktive Wahlrecht (§§ 7, 8 BetrVG) sowie für die Bestimmung der Schwellenwerte, die für die Errichtung eines Betriebsrats (§ 1 Abs. 1 BetrVG) bzw. für die Berechnung der Anzahl der Betriebsratsmitglieder (§ 9 BetrVG) maßgeblich sind. Zudem kann der Betriebsrat Mitbestimmungsrechte wahrnehmen, die sich auf die Arbeitnehmer auswirken (z.B. bei Kündigung oder Versetzung).

a) Inhalt des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG Literatur: Hanau, Denkschrift zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, RdA 2001, 65; Rohlfing, Die Arbeitnehmereigenschaft von Auszubildenden und Umschülern i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes und des Betriebsverfassungsgesetzes, NZA 1997, 365; Schaub, Heim- und Telearbeit sowie bei Dritten beschäftigte Arbeitnehmer im Referenten- und Regierungsentwurf zum BetrVG, NZA 2001, 364; Schneider/Trümner, Zum betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff, FS Gnade, 1992, 175. 1670

Nach § 5 Abs. 1 BetrVG sind „Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes […] Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten.“

1671

Diese gesetzliche Regelung ist eine Scheindefinition. Richardi bemerkt gar, der Gesetzgeber habe sich mit der Regelung lächerlich gemacht (Richardi/Richardi § 5 BetrVG Rz. 10). In der Tat kann man die Regelung nur vor dem Hintergrund verstehen, dass es politischer Auftrag war, die Problematik der Scheinselbstständigkeit auch im Betriebsverfassungsrecht aufzugreifen. Dies wäre freilich der falsche Standort gewesen. Außerdem hatte sich der Gesetzgeber gerade kurz zuvor bei der Neufassung des § 7 SGB IV mit der Frage der Definition des Arbeitnehmerbegriffs im Sozialrecht die Finger verbrannt (hierzu näher im Bd. 1 Rz. 202 ff.). Übrig geblieben ist eine Regelung, deren Aussagegehalt gering ist: – Die Regelung belehrt darüber, dass Arbeitnehmer auch Arbeitnehmerinnen sind. Das ist bislang nirgends in Frage gestellt worden. – Die Definition nimmt die Begriffe Arbeiter und Angestellte auf, definiert sie aber nicht, was angesichts der erfolgten Aufgabe des Gruppenprinzips auch unnötig ist. – Da der Begriff des Arbeitnehmers nicht definiert ist, muss auf die allg. Begriffsbestimmung des Arbeitsrechts zurückgegriffen werden (s. im Bd. 1 Rz. 152). – Der zweite Halbsatz des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG, der „regelt“, dass der – nicht geregelte Arbeitnehmerbegriff – unabhängig davon gilt, ob die Arbeitnehmer im Betrieb, im Außendienst oder mit Telear438

III. Persönlicher Geltungsbereich | Rz. 1674 § 143

beit beschäftigt werden, ist aussagelos und in der Sache nicht einmal eine Klarstellung. Denn entscheidend ist, ob die Begriffsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit erfüllt sind. – Einzige materielle Aussage des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist, dass die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten Arbeitnehmer sind und damit auch durch den Betriebsrat repräsentiert werden. Das BAG hatte sich wiederholt zu § 5 Abs. 1 BetrVG mit der Frage zu befassen, welche Personengruppen unter die „zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten“ fallen. Dabei ging es vor allem um die Frage, ob Umschüler und Rehabilitanden in sog. Berufsförderungswerken, deren ausschließlicher Zweck darin besteht, diesen Personen eine Berufsausbildung zukommen zu lassen, darunter zu subsumieren und damit wahlberechtigt und wählbar sind. Die Frage ist von erheblicher praktischer Relevanz, weil die Auszubildenden in diesen Betrieben zahlenmäßig weit überwiegen und ihre Interessenlage eine ganz andere als die der dort beschäftigten Ausbilder ist. Nachdem das BAG zunächst mehrfach geschwankt ist, fasst das BAG Auszubildende als zur Berufsausbildung Beschäftigte unter den Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG, sofern neben eines privatrechtlichen Ausbildungsvertrages eine betriebliche praktische Unterweisung durch den Ausbilder vorliegt. Die berufspraktische Ausbildung muss sich daher im Rahmen der jeweiligen arbeitstechnischen Zwecksetzung des Betriebes vollziehen. Faktisch verlangt das BAG damit einschränkend, dass der Auszubildende vom Ausbilder mit solchen Tätigkeiten befasst wird, die mit den beruflichen Aufgaben der Arbeitnehmer des Betriebes übereinstimmen.

1672

„Die betriebsverfassungsrechtlich entscheidende Eingliederung des Auszubildenden liegt indes nur vor, wenn sich die berufspraktische Ausbildung im Rahmen der jeweiligen arbeitstechnischen Zwecksetzung des Betriebs vollzieht, zu dessen Erreichen die betriebsangehörigen Arbeitnehmer zusammenwirken. Dazu muss die Berufsausbildung mit dem laufenden Produktions- oder Dienstleistungsprozess des Betriebs verknüpft sein. Das ist der Fall, wenn der Auszubildende mit solchen Tätigkeiten beschäftigt wird, die zu den beruflichen Aufgaben der Arbeitnehmer dieses Betriebs gehören. Ist dagegen der Betriebszweck des Ausbildungsbetriebs auf die Vermittlung einer berufspraktischen Ausbildung beschränkt und werden daneben keine arbeitstechnischen Zwecke verfolgt, sind die dortigen Auszubildenden nicht in vergleichbarer Weise wie die übrigen Arbeiter oder Angestellten in den Betrieb eingegliedert.“ (BAG v. 20.3.1996 – 7 ABR 46/95, NZA 1997, 326) Diese einschränkende Rspr. wird jedoch nicht auf Beschäftigte in Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen (ABM) übertragen. Sinn und Zweck von ABM ist es, die Bereitstellung von zusätzlichen Arbeitsplätzen zu fördern und nicht die Ausbildung der Beschäftigten. Daher besteht auch nicht die Gefahr, dass die Beschäftigten lediglich außerhalb des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs ausgebildet werden. Sie werden uneingeschränkt als Arbeitnehmer i.S.v. § 5 Abs. 1 BetrVG angesehen (BAG v. 13.10.2004 – 7 ABR 6/04, NZA 2005, 480).

1673

Wenn es mehrere Betriebe gibt, kann die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Betrieb (insbes. – aber nicht nur – bei Außendienstmitarbeitern) Schwierigkeiten bereiten. Nach Auffassung des BAG gehören Außendienstmitarbeiter zu dem Betrieb, von dem die Entscheidungen über ihren Einsatz ausgehen und in dem somit die Leitungsmacht des Arbeitgebers ausgeübt wird. Entscheidend ist dabei, von welchem Betrieb das Direktionsrecht ausgeübt wird und die auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Anweisungen erteilt werden. Die Ausübung der Fachaufsicht ist hingegen nur von untergeordneter Bedeutung (BAG v. 10.3.2004 – 7 ABR 36/03, AiB 2005, 761). Auch in anderen Konstellationen kommt es auf die Erteilung fachlicher Weisungen nicht entscheidend an, sodass allein die Unterstellung eines in einem Betrieb tätigen Arbeitnehmers unter das fachliche Weisungsrecht eines in einem anderen Betrieb ansässigen Vorgesetzten nicht zur Eingliederung des Arbeitnehmers in den Beschäftigungsbetrieb des Vorgesetzten führt (BAG v. 26.5.2021 – 7 ABR 17/20, NZA 2021, 1494). Entscheidend sind vielmehr andere Weisungsaspekte, also die zeitlich-örtliche Personaleinsatzsteuerung, die Ausübung anderer Kompetenzen in personeller und sozialer Hinsicht durch die jeweilige Betriebsleitung sowie – ganz entscheidend – die Eingliederung in den Betrieb, die sich regelmäßig in der Erbringung zumindest eines Teils der Arbeitsleistung „vor Ort“ innerhalb der Be-

1674

439

§ 143 Rz. 1674 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts triebsstrukturen manifestiert (vgl. BAG v. 26.5.2021 – 7 ABR 17/20, NZA 2021, 1494; BAG v. 14.6.2022 – 1 ABR 13/21, NZA 2022, 1414). 1675

Nur der Verwirrung dient, dass der Gesetzgeber in § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG noch erwähnt, dass Arbeitnehmer „Arbeiter und Angestellte“ sind. Abgesehen davon, dass die Unterscheidung im Arbeitsrecht allg. ihre Bedeutung verloren hat, hat doch der Gesetzgeber des BetrVG 2001 gerade dieses Gruppenprinzip als eine längst überholte Unterscheidung aufgegeben (vgl. BT-Drs. 14/5741 S. 23 f.). Warum der Gesetzgeber Arbeiter und Angestellte in § 5 Abs. S. 1 BetrVG aufführt, obwohl in Aufhebung des Gruppenprinzips §§ 6, 10 und 12 BetrVG 1972 ersatzlos gestrichen und die Wahlvorschriften entsprechend angepasst wurden, bleibt sein Geheimnis. Mit der Aufhebung des Gruppenprinzips ist gleichzeitig der Minderheitenschutz des zuvor geltenden § 10 BetrVG 1972 weggefallen.

1676

Hintergrund: Angesichts der schwindenden Bedeutung der Gruppe der Arbeiter war die Aufgabe des Gruppenprinzips überfällig. Das Gruppenwahlrecht war schwerfällig und kompliziert, verursachte hohe Kosten und häufige Wahlanfechtungen wegen Streitigkeiten über die Zuordnung der einzelnen Arbeitnehmer.

b) Arbeitnehmerähnliche Personen; Heimarbeiter und Leiharbeitnehmer Literatur: Blanke, Die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der Leiharbeit, DB 2008, 1153; Brors, „Fremdpersonaleinsatz“ – Wer ist gem. § 7 S. 2 BetrVG wahlberechtigt?, NZA 2005, 797; Dörner, Der Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung, FS Wißmann, 2005, S. 286; Düwell/Dahl, Mitbestimmung des Betriebsrats beim Einsatz von Leiharbeitnehmern, NZA-RR 2011, 1; Hennige, Betriebliche Mitbestimmung bei Arbeitnehmerüberlassung nach der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, in Bauer/Rieble, Arbeitsrecht 2001, RWS-Forum 21, 2002, S. 59; Linsenmeier/Kiel, Der Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung – „ZweiKomponenten-Lehre“ und normzweckorientierte Gesetzesauslegung, RdA 2014, 135; Löwisch, Beamte als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG, BB 2009, 2316; Löwisch/Wegmann, Zahlenmäßige Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern in Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht, BB 2017, 373; Oetker, Arbeitnehmerüberlassung und Unternehmensmitbestimmung im entleihenden Unternehmen nach § 14 Abs. 2 S. 5 und 6 AÜG, NZA 2017, 29; Reichold, Personale Grenzen der „Mitbestimmung 4.0“, FS Preis, 2021, S. 1003; Thüsing, Schnellschuss ins Ungewisse: Zur Änderung des § 5 BetrVG, BB 2009, 2036.

aa) Heimarbeiter 1677

Nach § 5 Abs. 1 S. 2 BetrVG gelten als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG auch die in Heimarbeit Beschäftigten, die in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten. Die Regelung stellt damit auf die Zuordnung zu dem Betrieb ab, für den der Heimarbeiter überwiegend tätig ist. Diese Regelung war zuvor im aufgehobenen § 6 BetrVG 1972 enthalten. Hiermit wird ein klassischer Bereich der sog. arbeitnehmerähnlichen Personen, die in der Regel auf der Basis eines Werkvertrags Dienstleistungen erbringen, durch das BetrVG erfasst. Wer Heimarbeiter ist, bestimmt sich nach § 2 Abs. 1 HAG (BAG v. 25.3.1992 – 7 ABR 52/91, NZA 1992, 899).

1678

In einem gewissen Widerspruch hierzu steht, dass nach der gesetzlichen Konzeption die sonstigen arbeitnehmerähnlichen Personen nicht als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG anzusehen sind. Sie fallen nicht unter den traditionellen Arbeitnehmerbegriff. Der Gesetzgeber hat punktuell nur für den Bereich der Heimarbeiter und den noch zu behandelnden Bereich der Leiharbeitnehmer eine Sonderregelung geschaffen. bb) Leiharbeitnehmer Literatur: Kort, Schwellenwerte Leiharbeitnehmer, NZG 2014, 778; Linsenmeier/Kiel, Der Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung – „Zwei-Komponenten-Lehre“ und normzweckorientierte Gesetzesauslegung, RdA 2014, 135.

440

III. Persönlicher Geltungsbereich | Rz. 1681 § 143

Ein besonderer Fokus im Rahmen des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffes lag zuletzt auf der Frage, ob dieser Leiharbeitnehmer erfasst. Relevant wurde die Frage regelmäßig bei der Berechnung des Schwellenwertes des § 9 BetrVG, der über die Größe des zu wählenden Betriebsrates entscheidet. Die Sonderstellung des Leiharbeitnehmers im Rahmen des § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG ergibt sich aus der gesetzlichen Konzeption der Leiharbeit. Denn der Leiharbeitnehmer schließt den Arbeitsvertrag mit dem Verleiher, wird allerdings an den Entleiher überlassen und erbringt seine Tätigkeit daher in dessen Betrieb. § 5 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat nun aber die Konstellation im Blick, dass der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber vertraglich gebunden ist, in dessen Betrieb er auch eingesetzt wird. Aus dieser Überlegung hat das BAG die zwei Komponenten des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffes herausgebildet. Um als Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne anerkannt zu werden, bedarf es danach sowohl eines Arbeitsvertrages zum Betriebsinhaber als auch der tatsächlichen Eingliederung in dessen Betrieb. Der Konflikt zwischen dieser „Zwei-Komponenten-Lehre“ und drittbezogenem Personaleinsatz – wie der Leiharbeit – ist insoweit offensichtlich. Denn der Leiharbeitnehmer erfüllt jeweils nur eine der beiden Voraussetzungen: Zum Verleiher besteht die Komponente des Arbeitsvertrages, es fehlt aber an der tatsächlichen Eingliederung in Folge der Überlassung an den Entleiher. Beim Entleiher liegt die Komponente der tatsächlichen Eingliederung regelmäßig vor, mit ihm wurde aber kein Arbeitsvertrag geschlossen. In Folge der Aufspaltung der Arbeitgeberstellung sitzt der Leiharbeitnehmer betriebsverfassungsrechtlich „zwischen den Stühlen“ (Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 138). Die Friktionen bei der betriebsverfassungsrechtlichen Zuordnung von Leiharbeitnehmern sind daher vorprogrammiert.

1679

(1) Die sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ Das BAG ließ in seiner früheren Rspr. für die Größe des Betriebsrates beim Entleiher eingesetzte Leiharbeitnehmer unberücksichtigt (BAG v. 16.4.2003 – 7 ABR 53/02, NZA 2003, 1345). Für § 9 BetrVG sollte nur auf die Stammbelegschaft abgestellt werden. Diese Entscheidung steht im Zeichen einer strikten Anwendung der „Zwei-Komponenten-Lehre“: Der Leiharbeitnehmer steht in keinem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber, sodass es stets an einer der beiden Komponenten fehlt. Das BAG stützte dieses Ergebnis weiter maßgeblich mit dem klaren Gesetzeswortlaut des § 14 Abs. 1 AÜG, wonach Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers bleiben. Aus ihrer Zugehörigkeit zum Verleiherbetrieb folge die grds. Zuständigkeit des Verleiherbetriebsrats für die Belange der Leiharbeitnehmer. Die in § 14 Abs. 2 S. 2 AÜG partiell geregelte Interessenvertretung durch den Betriebsrat des Entleihers trage dem Umstand, dass der tatsächliche Einsatz beim Entleiher erfolge, ausreichend Rechnung. Diese vereinzelten Rechte im Entleiherbetrieb führen aber nicht zu einer vollständigen Betriebszugehörigkeit.

1680

Der im Jahre 2001 neu gestaltete § 7 S. 2 BetrVG billigt dagegen Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, ein aktives Wahlrecht zu, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. Auch die Verleihung eines aktiven Wahlrechts im Entleiherbetrieb sah das BAG nicht als ausreichend an, um seine Rspr. zu ändern. Mit der Änderung solle der Leiharbeitnehmer zwar an die Stammbelegschaft herangeführt werden, ohne ihm jedoch die vollständige Betriebszugehörigkeit zuzusprechen. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Norm zwischen Arbeitnehmern des Betriebs (S. 1) und solchen eines anderen Arbeitgebers (S. 2) unterscheide. Die grds. Zuweisung zum Verleiherbetrieb stelle daher auch das aktive Wahlrecht im Entleiherbetrieb nicht in Frage (BAG v. 16.4.2003 – 7 ABR 53/02, NZA 2003, 1345, 1346). Die frühere Auffassung des BAG wurde plakativ mit der Wendung zusammengefasst, dass Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb zwar „wählen, aber nicht zählen“ (Dörner FS Wißmann, 2005, S. 286, 292). (2) Gesetzeszweckorientierte Auslegung und gesetzliche Umsetzung 2011 und insbes. 2013 vollzog das BAG dann eine Kehrtwende und rückte von der „Zwei-Komponenten-Lehre“ ab. Was in der Entscheidung vom 15.12.2011 (BAG v. 15.12.2011 – 7 ABR 65/10, NZA 441

1681

§ 143 Rz. 1681 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts 2012, 519) schon anklang, wurde in dem Beschluss vom 13.3.2013 (BAG v. 13.3.2013 – 7 ABR 69/11, NZA 2013, 789) vollendet: An der Maßgabe, dass Leiharbeitnehmer im Rahmen von § 9 S. 1 BetrVG bei der Schwellenwertberechnung nicht zu berücksichtigen seien, wollte das Gericht nicht mehr festhalten. Diese Wende in der Rspr. war zu begrüßen, weil sie im Rahmen einer gesetzesorientierten Auslegung dem Sinn und Zweck des Schwellenwertes aus § 9 S. 1 BetrVG Rechnung trug: Der Schwellenwert bezweckt die Anpassung der Betriebsratsgröße an die Anzahl der Betriebszugehörigen, weil mit einer höheren Anzahl an Betriebszugehörigen der Arbeitsaufwand des Betriebsrates steigt. Ein Missverhältnis an dieser Stelle bedroht eine effektive und angemessene Interessenwahrnehmung. Ein kleiner Betriebsrat verfügt schlicht nicht über die personellen Ressourcen, um die Betriebsratsarbeit für eine größere Belegschaft zu erledigen. Auf den Betriebsrat kommt aber ein erheblicher Zuwachs an Arbeitsaufwand zu, wenn Leiharbeitnehmer im Betrieb eingesetzt werden, da er partiell auch die Interessen von Leiharbeitnehmern vertritt. Zu Recht rekurrierte das BAG insofern auf das Recht auf Teilnahme an Sprechstunden (§ 14 Abs. 2 S. 2 AÜG), die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, 6, 7, 13 BetrVG) sowie das Mitbestimmungsrecht bei Einstellungen nach § 99 Abs. 1 S. 1 1. Alt BetrVG. Der Umstand, dass Leiharbeitnehmer häufig den Betrieb wechseln, führt eher zu einer weiteren Erhöhung des Arbeitsaufwandes als zu seiner Verringerung. 1682

Hervorzuheben ist, dass sich die dargestellte „Kehrtwende“ des BAG keineswegs auf alle anderen Schwellenwerte des BetrVG übertragen ließ (z.B. § 95 Abs. 2, § 99 Abs. 1 S. 1, § 106 Abs. 1 S. 1, § 111 S. 1 BetrVG; einen Überblick zu allen Schwellenwerten im materiellen Mitbestimmungsrecht bieten Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 147 ff.). Auch dort musste die Frage aufgeworfen werden, ob es Sinn und Zweck des Schwellenwertes entsprach, Leiharbeitnehmer mitzuzählen. Für § 111 S. 1 BetrVG hatte das BAG dies mit Blick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens bereits 2011 bejaht (BAG v. 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, NZA 2012, 221).

1683

Den dargestellten Stand der Rspr. hat der Gesetzgeber dann 2017 im Zuge der Leiharbeitsreform kodifiziert (vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 29). Seitdem regelt § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG eindeutig und klar, dass bei den Schwellenwerten des BetrVG Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb grundsätzlich mitzählen (ausf. dazu Oetker NZA 2017, 29). Eine Ausnahme zu diesem Grundsatz bildet § 112a BetrVG. Die vom BAG zuvor geforderte schutzzweckorientierte Betrachtung hat der Gesetzgeber aufgegriffen (BTDrs. 18/9232 S. 29) und selbst – mit Ausnahme des § 112a BetrVG – grundsätzlich bejahend beantwortet. Für eine schutzzweckorientierte „Korrektur“ des § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG bleibt daher kein Raum (zutr. ErfK/Roloff § 14 AÜG Rz. 15).

1684

Nicht abschließend geklärt ist hingegen, ob die vom BAG im Ausgangspunkt verlangte Einsatzzeit von drei Monaten (BAG v. 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, NZA 2012, 221 Rz. 14) für § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG als Kriterium fortbesteht. Die Gesetzesbegründung nimmt das einschlägige Urteil jedenfalls in Bezug (BT-Drs. 18/9232 S. 29), wenngleich der Wortlaut der Norm selbst schweigt. Anders als zu den in § 14 Abs. 2 S. 5, 6 AÜG behandelten Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung gibt es zudem keine gesetzliche Regelung einer Mindesteinsatzzeit. Dies spricht dafür, im Umkehrschluss zu § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG bei den Schwellenwerten der betrieblichen Mitbestimmung keine Mindesteinsatzzeit zu verlangen.

1685

Für die Handhabung der Norm des § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG ist ferner wesentlich, dass die Norm nur die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit von Leiharbeitnehmern klarstellt. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen des jeweiligen Schwellenwerts, wie bspw. das Merkmal „in der Regel“ (vgl. § 9 S. 1 BetrVG oder § 111 S. 1 BetrVG), müssen stets gesondert geprüft werden (vgl. BT-Drs. 18/9232 S. 29).

1685a

Bereits an dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass sich § 14 Abs. 2 AÜG nicht auf das BetrVG beschränkt, sondern bereits in § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG. die dargestellten Grundsätze auch auf die Schwellenwerte im Recht der Europäischen Betriebsräte erstreckt (s. Rz. 2838). Gleiches gilt in § 14 Abs. 2 S. 5 und 6 AÜG für den Bereich der Unternehmensmitbestimmung; hier geht der Gesetzgeber durch die Einbeziehung in die Schwellenwerte über die bisherige Rspr. des BAG hinaus (Rz. 2765).

442

III. Persönlicher Geltungsbereich | Rz. 1685b § 143

(3) Materielle Mitbestimmung durch den Betriebsrat beim Entleiher Von der mittlerweile gesetzlich geklärten Fragestellung, ob Leiharbeitnehmer bei Schwellenwerten mitzählen, ist die Frage zu unterscheiden, inwieweit materielle Mitbestimmungsrechte durch den Entleiherbetriebsrat für Leiharbeitnehmer ausgeübt werden können. Mit der Verabschiedung von der „Zwei-Komponenten-Lehre“ ist auch hier im Wege gesetzesorientierter Auslegung zu ermitteln, ob das jeweilige Mitbestimmungsrecht einschlägig ist (BAG v. 24.8.2016 – 7 ABR 2/15, NZA 2017, 269 Rz. 21; BAG v. 7.6.2016 – 1 ABR 25/14, NZA 2016, 1420 Rz. 13). Damit geht zudem die Feststellung einher, dass die Betriebspartner keine umfassende Normsetzungsbefugnis für die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer beanspruchen können (Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 149). Vielmehr ist der Normsetzungsbefugnis dort eine Grenze zu ziehen, wo der Zweck des Mitbestimmungsrechts lediglich ein Tätigwerden des Verleiherbetriebsrats erlaubt. Als Leitlinie kann die Maßgabe dienen, dass eine Erfassung von Leiharbeitnehmern jedenfalls ausscheidet, sofern der Mitbestimmungstatbestand an den Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Verleiher, oder an unmittelbar aus diesem resultierende Verpflichtungen anknüpft. Sofern das Gesetz in seinen Bestimmungen nicht voraussetzt, dass zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis besteht, kommen daher die Bestimmungen des BetrVG auch für den Leiharbeitnehmer zur Anwendung (BAG v. 19.6.2001 – 1 ABR 43/00, NZA 2001, 1263). Die Frage, welcher Betriebsrat für die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte der Leiharbeitnehmer zuständig ist, richtet sich damit nach dem Gegenstand des Mitbestimmungsrechts und der darauf bezogenen Entscheidungsmacht des jeweiligen Arbeitgebers: Wo die Entscheidungen getroffen werden, ist auch die Mitbestimmungszuständigkeit zu lokalisieren. „Ob bei Maßnahmen, die Leiharbeitnehmer betreffen, der Betriebsrat des Verleiherbetriebs oder derjenige des Entleiherbetriebs mitzubestimmen hat, richtet sich danach, ob der Vertragsarbeitgeber oder der Entleiher die mitbestimmungspflichtige Entscheidung trifft. Die Entsendung von Leiharbeitnehmern in Betriebe, deren betriebsübliche Arbeitszeit die vom Leiharbeitnehmer vertraglich geschuldete Arbeitszeit übersteigt, ist nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig, sofern die Entsendung für eine entsprechend verlängerte Arbeitszeit erfolgt. Das Mitbestimmungsrecht steht dem beim Verleiher gebildeten Betriebsrat zu.“ (BAG v. 19.6.2001 – 1 ABR 43/00, NZA 2001, 1263) Beispiele: – § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG erfasst nach Auffassung des BAG Leiharbeitnehmer (BAG v. 15.12.1992 – 1 ABR 38/92, NZA 1993, 513; BAG v. 18.7.2017 – 1 ABR 15/16, NZA 2017, 1542 Rz. 23 für Personalgestellung). Geht es um Fragen zur Lage der Arbeitszeit, so stellen sich diese Fragen für alle im Betrieb tätigen Personen, unabhängig, ob es um Stammpersonal oder Leiharbeitnehmer geht. Einzig sinnvoll ist es daher, den Betriebsrat des Entleiherbetriebes für Leiharbeitnehmer mitbestimmen zu lassen, weil die Lage der Arbeitszeit gerade diesen Betrieb betrifft. Erkennbar zwecklos wäre es, hier den Betriebsrat des Verleiherbetriebes über die Lage der Arbeitszeit beim Entleiher mitbestimmen zu lassen. – Für andere Mitbestimmungstatbestände in sozialen Angelegenheiten ist es dagegen zweckwidrig den Entleiherbetrieb mitbestimmen zu lassen. So wäre es sinnwidrig, den Entleiherbetrieb über die Modalitäten zur Auszahlung der Arbeitsentgelte der Leiharbeitnehmer nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG mitbestimmen zu lassen. Das Arbeitsentgelt schuldet der Verleiher, sodass auch nur der Betriebsrat sinnvoll mitbestimmen kann, dessen Arbeitgeber diese Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag obliegt. – Anerkannt ist wiederum die Anwendbarkeit von § 99 Abs. 1 S. 1 1. Alt BetrVG für Leiharbeitnehmer. Vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers ist der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 14 Abs. 3 AÜG i.V.m. § 99 BetrVG zu beteiligen. Allerdings ist erst der jeweilige konkrete Einsatz von Leiharbeitnehmern beim Entleiher mitbestimmungspflichtig. Die Aufnahme von Leiharbeitnehmern in einen Stellenpool, aus dem der Verleiher auf Anforderung des Entleihers Kräfte für die Einsätze in seinem Betrieb aussucht, unterliegt noch nicht der Mitbestimmung nach § 14 Abs. 3 AÜG i.V.m. § 99 BetrVG (BAG v. 23.1.2008 – 1 ABR 74/06, NZA 2008, 603). – Für die Mitbestimmung bei Kündigungen von Leiharbeitnehmern nach §§ 102, 103 BetrVG ist die Mitbestimmung durch den Entleiherbetrieb wiederum nicht denkbar. Die Kündigungsentscheidung trifft als Vertragspartner alleine der Verleiher.

443

1685b

§ 143 Rz. 1685b | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts – Für die Mitbestimmungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten erscheint es ebenfalls zweifelhaft, ob ein Interessenausgleich/Sozialplan Regelungen für die Leiharbeitnehmer enthalten muss, wenn man bedenkt, dass diese – anders als die Stammbelegschaft – nicht mit dem Verlust ihres Arbeitsverhältnisses rechnen müssen. Sie kehren letztlich zum Verleiher zurück. Gerade wenn man – wie das BAG – dem Sozialplan eine Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion zuspricht, dürften Leiharbeitnehmer vom Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts aus § 112 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 3 BetrVG nicht erfasst sein.

(4) Wahlrecht 1686

Abschließend ist auf das Wahlrecht von Leiharbeitnehmern einzugehen, das etwas unübersichtlich in § 14 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 AÜG und § 7 S. 2 BetrVG geregelt ist. Die Wahlberechtigung, also das aktive Wahlrecht, richtet sich nach § 7 S. 2 BetrVG. Es entsteht schon dann, wenn die Beschäftigung des Leiharbeitnehmers für den Zeitraum von drei Monaten vorgesehen ist und nicht erst dann, wenn die drei Monate abgelaufen sind. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 7 S. 2 BetrVG, der von „eingesetzt werden“ spricht. Erfolgt also die Betriebsratswahl am ersten Arbeitstag, sind die Leiharbeitnehmer wahlberechtigt, bei denen eine drei Monate überschreitende Einsatzdauer prognostiziert werden kann (vgl. BT-Drs. 14/5741, 36). Voraussetzung ist natürlich, dass auch die übrigen Voraussetzungen für das aktive Wahlrecht bestehen. Problematisch erscheint an dieser Regelung allerdings, dass ein Leiharbeitnehmer wegen der meist kurzen Einsätze den Betrieb möglicherweise schon wieder verlassen hat, bevor der Betriebsrat gebildet ist. Der Leiharbeitnehmer darf also den Betriebsrat wählen, der ihn später vielleicht gar nicht repräsentiert. Damit werden die Grundlagen demokratischer Repräsentation durch den Gesetzgeber nicht hinreichend beachtet. Ein passives Wahlrecht im Entleiherbetrieb steht den Leiharbeitnehmern dagegen nach dem klaren Wortlaut von § 14 Abs. 2 Satz 1 AÜG nicht zu (BAG v. 17.2.2010 – 7 ABR 51/08, NZA 2010, 832). Dies scheint angesichts ihrer strukturell begrenzten Einsatzdauer (vgl. § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG: maximal 18 Monate) folgerichtig. Die Leiharbeitnehmer erlangen durch die Zubilligung des aktiven Wahlrechts im Entleiherbetrieb im Rahmen des Wahlverfahrens bestimmte Rechte, weil sie nach § 7 S. 2 BetrVG „Wahlberechtigte“ sind: Sie werden – nach § 16 BetrVG bei der Bestellung des Wahlvorstands mitberücksichtigt und – sind nach § 19 BetrVG zur Anfechtung der Wahl berechtigt.

1687

Keine Probleme bereitet die Situation im Verleiherbetrieb: Ihm bleiben die Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 1 AÜG auch während der Überlassung an einen anderen Betrieb betriebsverfassungsrechtlich zugeordnet. Dort steht ihnen kontinuierlich das aktive Wahlrecht nach § 7 S. 1 BetrVG als auch das passive Wahlrecht nach § 8 BetrVG zu. Die Leiharbeitnehmer werden daher im Gesamtbild nach obigen Grundsätzen durch zwei Betriebsräte repräsentiert (s. Rz. 1685b); sie nehmen dementsprechend an beiden Betriebsratswahlen teil.

c) Anwendung auf Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes in privatrechtlich organisierten Unternehmen 1688

Durch den 2009 neu eingefügten § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG wurde der Arbeitnehmerbegriff des BetrVG dahingehend erweitert, dass nunmehr auch Beamte (Beamtinnen und Beamte), Soldaten (Soldatinnen und Soldaten) sowie Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen tätig sind, vom Arbeitnehmerbegriff erfasst werden. Dies betrifft insbes. die privatisierten Unternehmen der – früher staatlichen – Daseinsvorsorge (Post, Telekom). Die Dauer ihrer Beschäftigung spielt für die Qualifikation als Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn keine Rolle (BAG v. 5.12.2012 – 7 ABR 17/11, NZA 2013, 690 4. Orientierungssatz). Sie sind damit aktiv und passiv wahlberechtigt (BAG v. 12.9.2012 – 7 ABR 37/11 NZA-RR 2013, 197 Rz. 17 ff.) und zählen jedenfalls bei allen organisatorischen Schwellenwerten mit, was neben § 9 BetrVG auch § 38 BetrVG erfasst (BAG v. 5.12.2012 – 7 ABR 17/11, NZA 2013, 690 Rz. 18). Ausgenommen bleiben diese Arbeitnehmer dann, wenn sie als leitende Angestellte i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG anzusehen sind. 444

III. Persönlicher Geltungsbereich | Rz. 1690 § 143

d) Anwendung auf im Ausland tätige Beschäftigte Literatur: Herfs-Röttgen, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte der Auslandstätigkeit, NZA 2018, 150; Neugebauer, Beteiligung des Betriebsrats bei internationalen Arbeitsverhältnissen, ZESAR 2022, 104; Boemke, „Ausstrahlungen“ des Betriebsverfassungsgesetzes ins Ausland, NZA 1992, 112; Gaul, Betriebsverfassungsrechtliche Aspekte einer Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland, BB 1990, 697.

Inwieweit das BetrVG auf Mitarbeiter deutscher Betriebe Anwendung findet, die im Ausland tätig sind, ist problematisch. Einigkeit besteht darüber, dass deutsches Betriebsverfassungsrecht auf im Ausland tätige Mitarbeiter anwendbar ist, soweit sich deren Auslandstätigkeit als sog. „Ausstrahlung“ des Inlandsbetriebs darstellt (vgl. BAG v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89, NZA 1990, 658; BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, NZA 2018, 1396). Ob das der Fall ist, ist anhand des Einzelfalls zu entscheiden. Folgende Kriterien sind dabei unter anderem zu prüfen:

1689

– Umfang und Inhalt der Weisungsbefugnis des inländischen Arbeitgebers gegenüber dem im Ausland eingesetzten Mitarbeiter; – zeitliche Dauer des Auslandseinsatzes und Eingliederung in den Auslandsbetrieb; – Vereinbarung eines Rückrufrechts; – bloße Einstellung durch Inlandsbetrieb für Auslandseinsatz (BAG v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89, NZA 1990, 658; BAG v. 24.5.2018 – 2 AZR 54/18, NZA 2018, 1396). Beispiele: – Auf vorübergehend im Ausland eingesetzte Arbeitnehmer inländischer Betriebe bleibt das BetrVG anwendbar, soweit sie dort – z.B. als Montagearbeiter, LKW-Fahrer oder fliegendes Personal – außerhalb einer betrieblichen Organisation beschäftigt werden (vgl. BAG v. 25.4.1978 – 6 ABR 2/77, DB 1978, 1840). – Ist der Einsatz zeitlich beschränkt – z.B. bei einer Vertretung oder der Erledigung eines zeitlich befristeten Auftrags, der Vereinbarung eines Rückrufrechts – kann das BetrVG auch auf Arbeitnehmer eines inländischen Betriebs anzuwenden sein, die im Ausland in eine betriebliche Organisation eingegliedert tätig sind (BAG v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89, NZA 1990, 658). – Auch bei dem vorübergehenden Verleih eines Arbeitnehmers in das Ausland ist das BetrVG über § 14 AÜG auf den in Deutschland ansässigen Vertragsarbeitgeber des Leiharbeitnehmers anwendbar (BAG v. 22.3.2000 – 7 ABR 34/98, NZA 2000, 1119). – Die erforderliche materielle Beziehung zum Inlandsbetrieb fehlt dagegen, wenn Arbeitnehmer nur für einen Auslandseinsatz von einem inländischen Betrieb eingestellt werden (BAG v. 21.10.1980 – 6 AZR 640/79, NJW 1981, 1175).

Die jeweilige Zuordnung kann erhebliche betriebsverfassungsrechtliche und individualrechtliche Konsequenzen haben, wenn der Arbeitnehmer trotz des Auslandseinsatzes unter das BetrVG fällt. Beispiele: – Den Arbeitnehmern steht das aktive und passive Wahlrecht nach den §§ 7 und 8 BetrVG zu. – Teilnahmerecht an Betriebsversammlungen. – Mitberücksichtigung als Zählfaktor bei Schwellenwerten (insbes. §§ 1, 9, 19, 38, 99, 106, 110, 111 BetrVG). – Der Betriebsrat kann Mitbestimmungsrechte in personellen Angelegenheiten und in den sozialen Angelegenheiten wahrnehmen, welche sich auf diese Arbeitnehmer auswirken – z.B. bei Kündigung oder Versetzung. – Betriebsvereinbarungen – z.B. Sozialpläne – sind für diese Arbeitnehmer möglich.

3. Leitende Angestellte Literatur: Hromadka, Der Begriff des leitenden Angestellten, BB 1990, 57; Hromadka, 100 Jahre leitende Angestellte?, FS 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht, 2020, S. 227; Kock, „Wir müssen leider draußen bleiben“ – der Leitendenbegriff im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG im Wandel der Zeiten, FS 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht, 2020, S. 335; Martens, Die Neuabgrenzung der leitenden Angestellten und die begrenzte Leis-

445

1690

§ 143 Rz. 1691 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts tungsfähigkeit moderner Gesetzgebung, RdA 1989, 73; Richardi, Der Begriff des leitenden Angestellten, AuR 1991, 33; Schrader/Klagges/Siegel/Lipski, Wer ist leitender Angestellter im Sinne des Betriebsverfassungsrechts?, NZA 2023, 209. 1691

Nach § 5 Abs. 3 BetrVG findet das BetrVG auf leitende Angestellte (allg. zum differenzierten Begriff des leitenden Angestellten im deutschen Arbeitsrecht s. im Bd. 1 Rz. 243) grds. keine Anwendung. Für diese gilt vielmehr das Sprecherausschussgesetz von 1988 (SprAuG). Der Grund für die Herausnahme leitender Angestellter aus dem Anwendungsbereich des BetrVG liegt darin, dass die leitenden Angestellten als Vertreter des Arbeitgebers ihrer Funktion nach der Arbeitgeberseite nahe stehen. Es erscheint nicht sinnvoll, etwa einen Betriebsleiter, der in dieser Funktion der Gegenspieler des Betriebsrats, aber ansonsten (individualarbeitsrechtlich) Arbeitnehmer ist, durch den Betriebsrat mit vertreten zu lassen. Man wollte also verhindern, dass der Betriebsleiter, wenn er mit dem Betriebsrat verhandelt, gleichsam seiner eigenen Interessenvertretung gegenüber sitzt.

1692

Zum Problem der Abgrenzung der leitenden Angestellten existiert eine sehr umfangreiche Rspr. des BAG. Als gesichert kann gelten, dass die Abgrenzungsregelungen des § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG zwingend sind, d.h. nicht durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgeändert werden können (BAG v. 19.2.1975 – 1 ABR 55/73, NJW 1975, 1941).

1693

Die Zuordnung eines Arbeitnehmers zum Kreis der leitenden Angestellten erfolgt in vier Stufen:

1694

Erste Stufe: Die Stellung eines leitenden Angestellten wird durch überwiegend formale Merkmale wie eine selbstständige Einstellungs- und Entlassungsbefugnis, Generalvollmacht bzw. eine nicht im Innenverhältnis stark beschränkte Prokura festgelegt. So ist nach § 5 Abs. 3 S. 2 BetrVG leitender Angestellter, wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb – zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt ist (Nr. 1) oder – Generalvollmacht oder Prokura besitzt und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist (Nr. 2).

1695

Das Recht zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung darf nicht nur im Außenverhältnis, sondern muss auch im Innenverhältnis zum Arbeitgeber gegeben sein. Gleichzeitig ist erforderlich, dass der Angestellte die Einstellung oder Entlassung ohne Anweisungen des Arbeitgebers vornehmen kann. Erst wenn diese Merkmale erfüllt sind, kann man von einer „selbstständigen“ Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis sprechen. Die unternehmerische Bedeutung der Personalverantwortung kann aus der Anzahl der Arbeitnehmer folgen, auf die sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis bezieht. Wenn es sich um eine geringe Zahl handelt, muss sie sich aus anderen Umständen ergeben. Für das unternehmerische Gewicht der Personalaufgabe ist dann entscheidend, welche Bedeutung die Tätigkeit der betreffenden Mitarbeiter für das Unternehmen hat (BAG v. 16.4.2002 – 1 ABR 23/01, NZA 2003, 56). Hinsichtlich der Prokura ist erforderlich, dass der Angestellte von den in der Generalvollmacht oder der Prokura begründeten Befugnissen nicht nur in unbedeutendem Umfang Gebrauch machen darf. Dieses Merkmal ist funktionsbezogen dahingehend zu verstehen, dass auch der der Prokura zu Grunde liegende Aufgabenbereich nicht unbedeutend sein darf (BAG v. 29.6.2011 – 7 ABR 5/10, NZA-RR 2011, 647 Rz. 19). Zu diesen Merkmalen entschied das BAG (25.3.2009 – 7 ABR 2/08, NZA 2009, 1296), dass Angestellte in Stabsfunktion nicht nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG als leitende Angestellte zu qualifizieren sind, weil der unternehmerische Einfluss auf das Innenverhältnis beschränkt ist. „Ausschlaggebend für die Zuordnung eines Prokuristen zum Personenkreis der leitenden Angestellten i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG sind daher nicht nur die mit der Prokura verbundenen formellen und umfassenden Vertretungsbefugnisse im Außenverhältnis, sondern auch die damit verbundenen unternehmerischen Aufgaben, um derentwillen dem Arbeitnehmer die Prokura verliehen worden ist. Diese unternehmerischen Aufgaben dürfen nach Sinn und Zweck des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG nicht von einer untergeordneten Bedeutung sein, weil es sonst an dem vom Gesetzgeber für den Personenkreis der leitenden Angestellten

446

III. Persönlicher Geltungsbereich | Rz. 1697 § 143

angenommenen Interessengegensatz zum Betriebsrat fehlen würde […]. Als leitender Angestellter muss ein Prokurist unternehmerische Führungsaufgaben wahrnehmen […]. Die dem Prokuristen obliegenden unternehmerischen Führungsaufgaben dürfen sich aber – anders als bei leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG – nicht in der Wahrnehmung sog. Stabsfunktionen erschöpfen. In einer Stabsfunktion erfüllt der leitende Angestellte eine unternehmerische bedeutsame Aufgabe dadurch, dass er planend und beratend tätig wird und kraft seines besonderen Sachverstandes unternehmerische Entscheidungen auf eine Weise vorbereitet, die es der eigentlichen Unternehmensführung nicht mehr gestattet, an seinen Vorschlägen vorbeizugehen […]. Denn aufgrund weitreichender technischer, wirtschaftlicher und sozialer Veränderungen ist der eigentliche Arbeitgeber kaum mehr in der Lage, sämtliche Unternehmerfunktionen selbst auszuüben. Es bedarf der gezielten Vorbereitung durch besonders qualifizierte Personen, die Sachverhalte strukturieren, Probleme analysieren und darauf aufbauend Vorschläge unterbreiten und damit die unternehmerische Entscheidung maßgeblich bestimmen. Auf diese Weise erlangen sie einen erheblichen Einfluss auf die Führung des Unternehmens […]. Das rechtfertigt, soweit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG erfüllt sind, ihre Zuordnung zum Kreis der leitenden Angestellten.“ (BAG v. 25.3.2009 – 7 ABR 2/08, NZA 2009, 1296; vgl. auch BAG v. 29.6.2011 – 7 ABR 5/10, NZA-RR 2011, 647 Rz. 19 f.) Zweite Stufe: Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG kann leitender Angestellter sein, wer unternehmerische Funktionen ausübt. Es müssen also Aufgaben wahrgenommen werden, die für Bestand und Entwicklung eines Unternehmens oder Betriebs von Bedeutung sind. Diese Aufgaben müssen den Schwerpunkt der Tätigkeit bilden und dürfen nicht lediglich vorübergehend wahrgenommen werden. Wichtig ist auch, dass der Angestellte seine Entscheidungen im Rahmen seiner unternehmerischen Aufgaben eigenständig und ohne Weisung trifft, ja sie sogar maßgeblich beeinflusst. So ist bei Chefärzten nicht bereits deshalb, weil diese frei und eigenverantwortlich Entscheidungen etwa über die Einführung spezieller Untersuchungs-, Behandlungs- und Therapiemethoden fällen, von einer Stellung als leitende Angestellte auszugehen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Arzt nach dem Arbeitsvertrag und der tatsächlichen Stellung in der Klinik der Leitungs- und Führungsebene zuzurechnen ist und unternehmens- oder betriebsleitende Entscheidungen entweder selbst trifft oder maßgeblich vorbereitet. Ausdruck einer solchen Stellung können z.B. die selbstständige Verwaltung eines nicht ganz unerheblichen Budgets oder die zwingende Mitsprache bei Investitionsentscheidungen sein (BAG v. 5.5.2010 – 7 ABR 97/08, NZA 2010, 955). Mit den Worten des BAG geht es darum, ob der leitendende Angestellte „kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann“ (BAG v. 5.5.2010 – 7 ABR 97/08, NZA 2010, 955 Rz. 22).

1696

„Der nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann. Je tiefer die Entscheidungsstufe in der Unternehmenshierarchie liegt, auf der der Angestellte unternehmens- oder betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, umso größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht wurden. Von welcher Delegationsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr beschäftigt werden, lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen. Der maßgebliche Einfluss fehlt jedenfalls dann, wenn der Angestellte nur bei der reinen arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen.“ (BAG v. 25.3.2009 – 7 ABR 2/08, NZA 2009, 1296) Dritte Stufe: Schließlich gibt der Gesetzgeber in § 5 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 BetrVG noch eine methodisch eigenartige Auslegungsregel für Zweifelsfälle, die zeigt, dass ihm seine eigene Begriffsbestimmung nicht hinreichend praktikabel erscheint. Danach ist leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG im Zweifel, wer

447

1697

§ 143 Rz. 1697 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts – aus Anlass der letzten Wahl des Betriebsrats, des Sprecherausschusses oder von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer oder durch rechtskräftige gerichtliche Entscheidung den leitenden Angestellten zugeordnet worden ist (Nr. 1) oder – einer Leitungsebene angehört, auf der in dem Unternehmen überwiegend leitende Angestellte vertreten sind (Nr. 2) oder – ein regelmäßiges Jahresarbeitsentgelt erhält, das für leitende Angestellte in dem Unternehmen üblich ist (Nr. 3). Wie sich das regelmäßige Jahresentgelt bestimmt erschließt sich aus § 14 SGB IV. 1698

Vierte Stufe: Nur soweit auch bei Anwendung von § 5 Abs. 4 Nr. 3 BetrVG noch Zweifel bestehen, wird gem. § 5 Abs. 4 Nr. 4 BetrVG auf das Jahreseinkommen abgestellt. Dieses muss das Dreifache der Bezugsgröße nach § 18 SGB IV überschreiten. Für das Jahr 2023 liegt die Grenze in den alten Bundesländern bei 122.220 € und in den neuen Bundesländern bei 118.440 €. Weil sich die „Üblichkeit“ regelmäßig bestimmen lässt ist, diese weitere Zweifelsregelung „praktisch bedeutungslos“ (Fitting § 5 BetrVG Rz. 442).

1699

Für die Bejahung eines leitenden Angestellten ist es erforderlich, dass dieser die im Gesetz genannten Aufgaben auch tatsächlich wahrnimmt. Es reicht nicht allein aus, dass diese Aufgaben im Arbeitsvertrag festgelegt werden, ohne dass der „leitende Angestellte“ diese Aufgaben auch tatsächlich ausführt.

1700

Der bedeutsamste Tatbestand für die Qualifikation des leitenden Angestellten ist § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG. Die Ausübung unternehmerischer Funktion kann auch bei Vorgaben insbes. aufgrund von Rechtsvorschriften, Plänen oder Richtlinien sowie bei Zusammenarbeit mit anderen leitenden Angestellten gegeben sein. Das Gesetz will diejenigen Angestellten vom persönlichen Geltungsbereich des BetrVG ausnehmen, die nach ihrem Arbeitsvertrag im Unternehmen typische Unternehmeraufgaben mit einem erheblichen eigenen Entscheidungsspielraum wahrnehmen und deswegen im Spannungsfeld des natürlichen Interessengegensatzes zwischen Arbeitgeber (Unternehmer) und durch den Betriebsrat repräsentierter Belegschaft auf der Seite des Arbeitgebers stehen. Diese Zuordnung lässt sich sowohl nach der ausgeübten Tätigkeit als auch bezogen auf das Unternehmen nur einheitlich vornehmen: „Ob ein Angestellter […] Unternehmerfunktionen wahrnimmt, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung seiner arbeitsvertraglichen Tätigkeit innerhalb des Unternehmens beurteilen […]. Ist der Begriff des leitenden Angestellten aber unternehmensbezogen, so kann das Vorliegen seiner Voraussetzungen im Einzelfall für das gesamte Unternehmen und alle seine Betriebe nur einheitlich festgestellt werden. Die damit gebotene einheitliche Beurteilung der Rechtsstellung eines Arbeitnehmers führt, wenn der Arbeitnehmer, wie im Entscheidungsfalle, nur teilweise die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG als erfüllende Funktionen ausübt, zu seiner Eigenschaft als leitender Angestellter, sofern diese Aufgaben seine Tätigkeit prägen, d.h. sie schwerpunktmäßig bestimmen.“ (BAG v. 25.10.1989 – 7 ABR 60/88, NZA 1990, 820) „Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe ist, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht, d.h. er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben […]. Erforderlich ist schließlich auch, dass die unternehmerische Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, d.h. sie schwerpunktmäßig bestimmt […]. Dazu ist es erforderlich, dass jedenfalls ein beachtlicher Teil der Arbeitszeit von diesen Tätigkeiten beansprucht wird […].“ (BAG v. 5.5.2010 – 7 ABR 97/08, NZA 2010, 955)

1701

Beispiele: Die Erfüllung der Voraussetzungen des Begriffs des leitenden Angestellten hat die Rspr. in folgenden Fällen bejaht: – Chefpilot einer Fluggesellschaft, der eine sichere und effektive Durchführung des Flugbetriebs mit ca. 255 Piloten, Copiloten und Bordingenieuren zu gewährleisten hat (BAG v. 25.10.1989 – 7 ABR 60/88, NZA 1990, 820).

448

III. Persönlicher Geltungsbereich | Rz. 1701 § 143 – Alleinmeister im Baubetrieb (BAG v. 10.4.1991 – 4 AZR 479/90, NZA 1991, 857). – Stellvertretender Leiter der Wertpapierabteilung der Niederlassung einer deutschen Großbank (LAG Düsseldorf v. 24.2.1989 – 2 TaBV 113/86, LAGE § 5 BetrVG 1972 Nr. 17). – Leiter eines einzelnen Restaurants einer Restaurantkette, wenn er innerhalb des Unternehmens das Restaurant eigenverantwortlich führt, dabei bedeutungsvolle unternehmerische Teilaufgaben wahrnimmt, Vorgesetzter der im Restaurant Beschäftigten ist und bei seiner Tätigkeit einen erheblichen Entscheidungsspielraum hat (BAG v. 25.11.1993 – 2 AZR 517/93, NZA 1994, 837). – Als Sonderfall hervorzuheben sind angestellte Wirtschaftsprüfer mit erteilter Prokura (BAG v. 29.6.2011 – 7 ABR 15/10, NZA 2012, 408). Das BAG hält die Fiktion des § 45 S. 2 WPO für verfassungskonform, wenn eine Prokura im Innenverhältnis besteht und verzichtet im Übrigen auf eine weitere Einzelfallprüfung des § 5 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG (abl. Diller ArbRAktuell 2012, 124). Verneint wurde die Eigenschaft als leitender Angestellter in folgenden Fällen: – Angestellte Rechtsanwälte/Steuerberater sind nicht bereits deshalb leitende Angestellte, weil sie nach den gesetzlichen Bestimmungen des StBerG und der BRAO ihren Beruf unabhängig und eigenverantwortlich ausüben (BAG v. 29.6.2011 – 7 ABR 5/10, NZA-RR 2011, 647) – Leiter eines Verbrauchermarkts, der im personellen und kaufmännischen Bereich keinen nennenswerten eigenen Entscheidungsspielraum hat (BAG v. 19.8.1975 – 1 AZR 565/74, DB 1975, 223). – Zentraleinkäufer mit beschränktem Warensortiment und -umsatz (BAG v. 25.10.2001 – 2 AZR 358/00, NZA 2002, 584). – Prokuristen, soweit ihre Befugnis zur Ausübung der Vertretungsmacht im Innenverhältnis beschränkt ist (BAG v. 27.4.1988 – 7 ABR 5/87, NZA 1988, 809). – Chefarzt der geriatrischen Abteilung eines Krankenhauses, der die in § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BetrVG genannten Befugnisse gegenüber noch nicht einmal einem Prozent der Gesamtbelegschaft ausübt (BAG v. 10.10.2007 – 7 ABR 61/06, NZA 2008, 664; vgl. auch die Folgeentscheidung BAG v. 5.5.2010 – 7 ABR 97/ 08, NZA 2010, 955). Beispielsfall (BAG v. 23.1.1986 – 6 ABR 51/81, NZA 1986, 484): In der kohlefördernden Schachtanlage in D werden unter Tage etwa 240 Angestellte und 2800 Arbeiter beschäftigt. Nach dem Organisationsplan der D steht an der Spitze der Schachtanlage der Werksdirektor, der von dem die Produktion leitenden Betriebsdirektor vertreten wird. Dem Betriebsdirektor unterstehen wiederum der Tages- und der Grubenbetrieb. Der Grubenbetrieb ist in vier Betriebsführungsabteilungen gegliedert: Aus-, Vorrichtungen und Dienstleistungen (BFA I), Grubenfeld West, Grubenfeld Ost (BFA II und III) und Maschinen- und Elektrobetrieb (BFA IV). Die BFA I wird von dem Betriebsführer B geleitet, welchem der Obersteiger Bo. als ständiger Vertreter unterstellt ist und der für die Bereiche Aus- und Vorrichtung zuständig ist. Ein ebenfalls dem B unterstellter Obersteiger ist für den Bereich Dienstleistungen zuständig. Dem B unterstehen insgesamt 1250 Arbeitnehmer. Er ist Diplom-Bergingenieur. B ist Verhandlungspartner der Bergaufsichtsbehörde. Er ist an den einmal im Monat stattfindenden Änderungen der Kolonnen- und Ausbaupläne beteiligt, indem er hierzu Vorschläge unterbreiten kann, und wirkt bei der Einstellung seiner ihm unterstehenden Arbeitnehmer mit, indem er gegenüber dem Personaldirektor Vorschläge oder Bedenken äußern kann. Eigene verbindliche Entscheidungen obliegen ihm nicht. Ist der Betriebsführer B leitender Angestellter? Lösung: Die Zuordnung des B zur Gruppe der leitenden Angestellten richtet sich nach § 5 Abs. 3 und 4 BetrVG. In einem ersten Schritt ist daher zu prüfen, ob B die Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BetrVG erfüllt. Dann müsste der B zur selbstständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt sein. Dies ist zu verneinen. B hat zwar eine gewisse Verantwortung für die Personalentscheidungen, er wirkt bei den Personalmaßnahmen jedoch lediglich mit. So kann er Bedenken gegenüber dem Personaldirektor geltend machen, trifft allerdings keine Entscheidung oder verbindliche Vorentscheidung in diesem Bereich. Ihm kommt damit keine eigene Entscheidungskompetenz in Personalfragen zu. Einstellungen, Entlassungen und weitere wichtige Personalmaßnahmen verantwortet allein der Personaldirektor. B erfüllt auch nicht die Voraussetzung des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BetrVG, da er keine Prokura besitzt. In einem zweiten Schritt ist nun zu prüfen, ob B nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG unternehmerische Funktionen ausübt. Erforderlich ist daher, dass B Aufgaben eigenständig und ohne Weisung wahrnimmt, die für Bestand und Entwicklung eines Unternehmens oder Betriebs von Bedeutung sind. B übt lediglich eine schlichte Vorgesetztenstellung aus, die nicht über seine Abteilung hi-

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§ 143 Rz. 1701 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts naus in das Unternehmen wirkt. Zum einen hat B keinen erheblichen Entscheidungsspielraum auf personellem Gebiet und zum anderen kommt auch seiner Tätigkeit als Verhandlungspartner der Bergaufsichtsbehörde kein entscheidendes Gewicht zu. Der Betriebsführer ist zwar für die sich nach dem Bergrecht zur ordnungsgemäßen Führung eines Betriebs ergebenden öffentlich-rechtlichen Pflichten verantwortlich, allerdings bleibt er nur ein Glied in der betrieblichen Verantwortungskette für die einwandfreie technische Leitung, an deren Spitze der Bergwerksbesitzer steht. Die verwaltungsrechtliche Verantwortung erfordert nur entsprechende Fachkunde und die Wahrnehmung von Führungsaufgaben. Allein dadurch werden allerdings keine erheblichen Entscheidungsspielräume zur Verfügung gestellt, welche den B zum leitenden Angestellten machen. Allein der Umstand, dass B 1250 Arbeitnehmer unterstehen, lässt nicht auf erhebliche Entscheidungsspielräume schließen. Die Tatsache, dass B an den einmal im Monat stattfindenden Änderungen der Kolonnen- und Ausbaupläne beteiligt ist, spricht auch nicht für einen erheblichen Entscheidungsspielraum. So ist es dem B nicht gestattet, selbstständig die Streckenführung oder den Ausbau zu ändern. Vielmehr darf er diesbezüglich nur entsprechende Vorschläge unterbreiten. Es bleiben auch keine Zweifel mehr übrig, dass B möglicherweise doch aufgrund des § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG leitender Angestellter sein könnte, sodass die Zweifelsregeln des § 5 Abs. 4 BetrVG vorliegend nicht zum Tragen kommen.

IV. Sachlicher Geltungsbereich Literatur: Böhm, 60 Jahre Betriebsverfassungsgesetz – Rückblick und Ausblick anhand der Zentralbegriffe Betrieb und Arbeitnehmer, RdA 2013, 193; Commandeur/Kleinbrink, Der „neue“ Betriebsbegriff bei Massenentlassungen und dessen Folgen, NZA 2015, 853; Gallini/Delden, Betriebsratsfähigkeit (un-)selbstständiger Zweigniederlassungen ausländischer Gesellschaften, BB 2021, 2484; Gamillscheg, „Betrieb“ und „Bargaining unit“, ZfA 1975, 357; Gamillscheg, Betrieb und Unternehmen – Zwei Grundbegriffe des Arbeitsrechts, AuR 1989, 33; Haas/Salamon, Die Betrieb in einer Filialstruktur als Anknüpfungspunkt für die Bildung von Betriebsräten, RdA 2008, 146; Haas/Salamon, Betrieb, Betriebsteil und Hauptbetrieb – Die Zuordnung und Reichweite des Leitungsapparats, NZA 2009, 299; Hexel/Kuhn, Der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff in Filialunternehmen, DB 2021, 2758; Preis, Legitimation und Grenzen des Betriebsbegriffs, RdA 2000, 257; Richardi, Der Betriebsbegriff als Chamäleon, FS Wiedemann, 2002, S. 493; Rieble/Klebeck, Betriebsteil (§ 4 Abs. 1 BetrVG), FS Richardi, 2007, S. 693.

1. Betrieb, Unternehmen, Konzern 1702

Im Hinblick auf den sachlichen Anwendungsbereich knüpft das BetrVG an die Organisationseinheit Betrieb zur Begründung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats an. Mit dieser Vorschrift wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass jedenfalls dort ein Betriebsrat gebildet wird, wo die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht wird. Was ein Betrieb i.S.d. BetrVG ist, bedarf der Klärung (Rz. 1716).

1703

„Betriebliche“ Mitbestimmung im richtig verstandenen Sinne (Rz. 1555) findet im Betrieb, im Unternehmen und auch im Konzern statt. Elemente der betrieblichen Mitbestimmung sind europaweit sogar auf grenzüberschreitende Unternehmen und Unternehmensgruppen durch Bildung europäischer Betriebsräte (Rz. 2830) ausgeweitet worden. Wichtig ist zu begreifen, dass die Gliederung von Unternehmen und Konzernen sich in der Mitbestimmung abbildet. So ist der jeweiligen Ebene regelmäßig auch ein Organ der „betrieblichen“ Mitbestimmung zugeordnet: Beispiel: – Auf der untersten Organisationseinheit, das sind Betriebe (§ 1 BetrVG), Betriebsteile und Kleinstbetriebe (§ 4 BetrVG), ist der Betriebsrat das zuständige Mitbestimmungsorgan. – Die nächsthöhere Organisationseinheit ist das Unternehmen (der Rechtsträger). Hier ist nach Maßgabe der Zuständigkeitsnorm (§ 50 BetrVG) der zwingend zu bildende Gesamtbetriebsrat (§ 47 BetrVG) das zuständige Mitbestimmungsorgan. – In Konzernen ist fakultativ ein Konzernbetriebsrat (§ 54 BetrVG) zu errichten, dessen Zuständigkeit sich aus § 58 BetrVG ergibt. – In grenzüberschreitenden Unternehmen und Konzernen ist im Bereich der Mitgliedstaaten der Europäischen Union zusätzlich ein Europäischer Betriebsrat zu errichten (Rz. 2830).

450

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1707 § 143

Erkennbar wird, dass die Mitbestimmungsebenen eng mit der Zuständigkeitsfrage verwoben sind, weshalb die Fragestellungen hier auch zusammen behandelt werden. Darüber hinaus findet ein enges Zusammenspiel und auch eine personelle Verflechtung der verschiedenen Mitbestimmungsorgane statt. Die Rechtsbegriffe des Betriebs, des Unternehmens und des Konzerns dienen insoweit der Abgrenzung der Mitbestimmungsebenen.

1704

Der betriebsverfassungsrechtlichen Dimension des Unternehmensbegriffs kommt insoweit eine eigenständige Bedeutung im BetrVG zu, als in einem Unternehmen mit mehreren Betriebsräten nach § 47 BetrVG ein – obligatorischer – Gesamtbetriebsrat errichtet werden muss; in Unternehmen mit in der Regel mehr als 100 ständig Beschäftigten ist ein Wirtschaftsausschuss zu bilden (§ 106 BetrVG). Darüber hinaus knüpft das BetrVG zunehmend Schwellenwerte an den Begriff des Unternehmens an (vgl. § 99 BetrVG und § 111 BetrVG). Der eigenständigen betriebsverfassungsrechtlichen Bedeutung des Unternehmens muss bei der Begriffsbestimmung im BetrVG Rechnung getragen werden. Denn die einzelnen Rechtsgebiete erfassen und regeln den Inhalt des Unternehmensbegriffs jeweils nach dem Sinn und Zweck des betreffenden Gesetzes. Daher kann der Unternehmensbegriff des BetrVG – wie auch der Betriebsbegriff – nicht uneingeschränkt auf andere Gesetze übertragen werden (BAG v. 29.11.1989 – 7 ABR 64/87, NZA 1990, 615).

1705

„Das Betriebsverfassungsgesetz kennt keinen eigenständigen Unternehmensbegriff, sondern setzt ihn voraus. Es knüpft dabei an die in anderen Gesetzen für das Unternehmen vorgeschriebenen Rechts- und Organisationsformen an. Nach den Vorschriften des Aktiengesetzes, des GmbH-Gesetzes, des HGB und des BGB können die Kapitalgesellschaften, die Gesellschaften des Handels- und des bürgerlichen Rechts wie auch Vereine jeweils nur Träger eines einheitlichen Unternehmens sein […]. Für das Betriebsverfassungsgesetz folgt die das Unternehmen kennzeichnende Einheitlichkeit seines Rechtsträgers vor allem aus der im Gesetz angelegten Unterscheidung zwischen Konzern und Unternehmen. Ein Konzern ist unabhängig von seiner konkreten Ausgestaltung trotz einer einheitlichen Leitung kein einheitliches Unternehmen, sondern ein Zusammenschluss rechtlich selbständiger Unternehmen, die infolge des Zusammenschlusses ihre rechtliche Selbständigkeit als Unternehmen nicht verlieren. Die rechtliche Selbständigkeit von Kapitalgesellschaften und Gesamthandsgesellschaften des Handelsrechts geht auch nicht dadurch verloren, dass sie mit einem oder mehreren anderen Unternehmen wirtschaftlich verflochten sind oder Personengleichheit der Geschäftsführung besteht […]. Dementsprechend kann sich ein Unternehmen i.S.d. Betriebsverfassungsgesetzes nicht über den Geschäfts- und Tätigkeitsbereich seines Rechtsträgers hinaus erstrecken. Vielmehr markiert der Rechtsträger mit seinem Geschäfts- und Tätigkeitsbereich die Grenzen des Unternehmens. Der Begriff des Unternehmens setzt damit auch in § 47 BetrVG die Einheitlichkeit und rechtliche Identität des betreibenden Unternehmens voraus.“ (BAG v. 13.2.2007 – 1 AZR 184/06, NZA 2007, 825) Die organisatorischen Einheiten Betrieb und Unternehmen werden traditionell nach ihrem Zweck unterschieden: Der Betrieb soll einen arbeitstechnischen Zweck verfolgen, wogegen das Unternehmen einen übergreifenden wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Das ist überwiegend Begriffsakrobatik ohne gesetzessystematischen Nutzen, wie sich an dem Betriebsbegriff zeigt (Rz. 1716). Denn der Zusammenhang zwischen arbeitstechnischem und wirtschaftlichem Zweck ist nicht zu verkennen: Ein wirtschaftlicher Zweck wird nicht ohne ein Minimum an arbeitstechnischer Organisation verfolgt; ein arbeitstechnischer Zweck stellt sich andererseits in der Regel als Teilzweck eines dahinterstehenden wirtschaftlichen oder auch ideellen Ziels dar.

1706

Freilich zieht der Unternehmensbegriff gewisse organisatorische Grenzen. Einen Gesamtbetriebsrat gibt es nur in einem Unternehmen. Mehrere Unternehmen können allenfalls einen Gemeinschaftsbetrieb (Rz. 1743) bilden oder für mehrere Unternehmen kann ein Konzernbetriebsrat nach Maßgabe der §§ 54 ff. BetrVG gebildet werden (Rz. 1806).

1707

„Der Unternehmensbegriff in § 47 Abs. 1 BetrVG bestimmt sich nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Gesetze, die den Inhalt des Unternehmensbegriffs erfassen und regeln. Die in diesen Gesetzen festgelegten Rechts- und Organisationsformen sind zwingend. Die Normen des Betriebsverfassungsgesetzes können 451

§ 143 Rz. 1707 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts vorausgesetzte und gesellschaftsrechtliche Auswirkungen der Selbständigkeit von Unternehmen weder ändern noch beeinflussen. Juristische Personen können wegen dieser zwingenden organisatorischen Vorschriften jeweils nur ein einziges Unternehmen betreiben. Für mehrere rechtlich selbständige Unternehmen kann ein Gesamtbetriebsrat nach § 47 Abs. 1 BetrVG auch dann nicht errichtet werden, wenn sie untereinander organisatorisch und wirtschaftlich verflochten sind.“ (BAG v. 5.12.1975 – 1 ABR 8/74, NJW 1976, 870) 1708

Betriebliche Mitbestimmung kann auch auf Konzernebene von Relevanz sein. Das BetrVG bestimmt daher in § 54 Abs. 1 BetrVG, dass für einen Konzern – fakultativ – ein Konzernbetriebsrat errichtet werden kann; von Bedeutung ist der Konzern daneben aber z.B. auch in § 8 Abs. 1, § 18a Abs. 3 S. 1, § 76a Abs. 2 S. 2, § 87 Abs. 1 Nr. 8, § 88 Nr. 2, § 112 Abs. 5 Nr. 2 BetrVG. Dennoch ist der Begriff des Konzerns – ebenso wie im gesamten Arbeitsrecht – auch für das Betriebsverfassungsrecht nicht spezifisch definiert. Vielmehr knüpft der Konzernbegriff des BetrVG in der Regel mit Verweis auf die Bestimmung des § 18 Abs. 1 AktG (vgl. etwa § 8 Abs. 1, § 54 BetrVG) an die gesellschaftsrechtliche Rechtslage an. Danach bilden ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen (vgl. § 17 AktG) einen Unterordnungskonzern, wenn die abhängigen Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst sind (BAG v. 29.11.1989 – 7 ABR 64/87, NZA 1990, 615). Insoweit erklärt sich auch der begriffliche Unterschied zwischen dem Konzern selbst und den weiterhin selbstständig fortbestehenden Konzernunternehmern in § 58 Abs. 1 S. 1 BetrVG (BAG v. 29.11.1989 – 7 ABR 64/87, NZA 1990, 615).

1709

Der sog. Gleichordnungskonzern nach § 18 Abs. 2 AktG ist betriebsverfassungsrechtlich grds. nicht relevant.

2. Betriebsratsfähiger Betrieb (Schwellenwert) 1710

Nach § 1 Abs. 1 BetrVG ist ein Betrieb nur dann betriebsratsfähig, wenn in diesem in der Regel mindestens fünf ständige wahlberechtigte Arbeitnehmer, von denen drei wählbar sind, beschäftigt werden. Nach § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG gelten diese allg. Voraussetzungen auch für gemeinsame Betriebe mehrerer Unternehmen (Rz. 1743).

1711

Es muss sich um Arbeitnehmer i.S.d. § 5 Abs. 1 BetrVG handeln (Rz. 1743). Die in § 5 Abs. 2 BetrVG umschriebenen Personen und leitende Angestellte i.S.d. § 5 Abs. 3 BetrVG (Rz. 1691) dürfen bei der Frage, wann ein Betrieb betriebsratsfähig ist, nicht mitberücksichtigt werden. Bei Leiharbeitnehmern ist zu differenzieren. Da ihnen kein passives Wahlrecht zusteht (Rz. 1679), gehören sie jedenfalls nicht zu den drei Arbeitnehmern, die wählbar sind. Mit Aufgabe der „Zwei-Komponenten-Lehre“ ist allerdings das wesentliche Hindernis entfallen, sie als betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmer im Hinblick auf § 1 Abs. 1 S. 1 zu berücksichtigen. Gerade weil es jedenfalls drei „Stammarbeitnehmer“ geben muss, um das Quorum zur Betriebsratsfähigkeit zu überschreiten, droht auch nicht die Konstellation, dass die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern den Betrieb zwar betriebsratsfähig macht, dann aber Personen fehlen, die als Betriebsratsmitglieder gewählt werden können.

1712

Liegen die Voraussetzungen des § 1 BetrVG für die Errichtung eines Betriebsrats vor, so ist der Betrieb betriebsratsfähig. Ein Betriebsrat kann damit, muss aber nicht gewählt werden. Vielmehr liegt die Entscheidung hierüber allein bei den Arbeitnehmern des Betriebs. Da das BetrVG für die Errichtung von Betriebsräten die Beschäftigung von mindestens fünf Arbeitnehmern verlangt, werden Betriebsräte in Kleinstbetrieben nicht gewählt. Falls allerdings neben dem Kleinstbetrieb ein Hauptbetrieb besteht, kann der Kleinstbetrieb nach § 4 Abs. 2 BetrVG dem Hauptbetrieb zugeordnet werden, sodass er dann von dem Betriebsrat des Hauptbetriebs mitvertreten wird.

1713

Die Mindestzahl von fünf Arbeitnehmern ist Voraussetzung für die erstmalige Wahl eines Betriebsrats wie auch für dessen Wiederwahl und Fortbestand. Wenn die Zahl der ständig beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend unter diese Zahl sinkt, endet das Amt des Betriebsrats. Wesentlich ist damit, welche Arbeitnehmer als ständig Beschäftigte angesehen werden können: 452

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1716 § 143

Insoweit ist auf die jeweilige Arbeitsaufgabe, die ein Arbeitnehmer im Rahmen des Betriebs übernehmen soll, abzustellen. Es kommt nicht darauf an, ob der einzelne Arbeitnehmer schon längere Zeit im Betrieb beschäftigt wird. Vielmehr ist entscheidend, dass der Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend, sondern einen erheblichen Zeitraum dem Betrieb angehören und in diesen eingegliedert werden soll. Beispiele: – Aushilfen oder Saisonarbeiter, die von vornherein wegen einer begrenzten Arbeitsaufgabe nur vorübergehend beschäftigt werden sollen, gehören nicht zu den ständig Beschäftigten. – Bei befristet eingestellten Vertretungskräften für zeitweilig ausfallendes Stammpersonal sind nicht sowohl die Stammarbeitnehmer als auch die Vertretungskräfte als in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer des Betriebes i.S.v. § 9 BetrVG zu berücksichtigen (BAG v. 15.3.2006 – 7 ABR 39/05, AiB 2009, 523). – Unerheblich ist, ob ein Arbeitnehmer nur befristet beschäftigt wird, wenn nur die Aufgabe, die er wahrnimmt, dauerhaft im Betrieb erledigt werden muss. Auch wer zur Probe befristet eingestellt wird, gehört zu den ständig Beschäftigten (Richardi/Richardi/Maschmann § 1 BetrVG Rz. 127 m.w.N.).

Auf die Arbeitszeit stellt der Begriff „ständig“ dagegen nicht ab. Auch der nur Teilzeitbeschäftigte zählt voll zu den „ständig“ Beschäftigten, sofern die Beschäftigung für unbestimmte und nicht nur vorübergehende Zeit vorgesehen ist. Anders als § 23 KSchG kennt das BetrVG damit keine quotale Berücksichtigung. Die Betriebsgröße wird pro Kopf ermittelt.

1714

Nach § 1 BetrVG ist weitere Voraussetzung der Betriebsratsfähigkeit, dass mindestens fünf ständige Arbeitnehmer „in der Regel“ dem Betrieb angehören. Die Vorschrift stellt mithin – wie auch eine Anzahl weiterer Bestimmungen des BetrVG (vgl. § 9 Abs. 1, § 14 Abs. 4, § 99 Abs. 1, § 106 Abs. 1, § 110 Abs. 1, § 111 S. 1 und § 116 Abs. 2 Nr. 2a BetrVG) – nicht auf den vorübergehenden Beschäftigungsstand an einem Stichtag ab. Vielmehr kommt es auf den „normalen“ Zustand des im regelmäßigen Gang befindlichen Betriebs an. Zeiten außergewöhnlich gesteigerter Tätigkeit bleiben ebenso unberücksichtigt wie Zeiten vorübergehenden Arbeitsrückgangs. Es muss folglich in die Vergangenheit geblickt und die zukünftige Entwicklung eingeschätzt werden:

1715

„Allerdings kommt es nicht auf die zufällige tatsächliche Beschäftigtenzahl im Zeitpunkt der Entstehung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats an; maßgebend ist vielmehr die Regelarbeitnehmerzahl. Dies ist nicht die durchschnittliche Beschäftigtenzahl eines bestimmten Zeitraums, sondern die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist.“ (BAG v. 22.2.1983 – 1 AZR 260/81, NJW 1984, 323) Beispiele zur Bestimmung der Beschäftigtenzahl: – Auch wenn Aushilfskräfte nicht zu den ständig Beschäftigten zählen, können sie mitberücksichtigt werden, soweit eine bestimmte Anzahl regelmäßig zur Erfüllung einer Arbeitsaufgabe beschäftigt wird (LAG Düsseldorf v. 26.9.1990 – 12 TaBV 74/90, DB 1991, 238). – Beurlaubte, Kranke, wegen Wehr- oder Zivildienst, Elternzeit oder Mutterschutz Abwesende (BAG v. 19.7.1983 – 1 AZR 26/82, DB 1983, 2634) zählen ebenfalls mit, nicht aber ihre Vertreter. – Zur Berufsausbildung Beschäftigte, Volontäre, Umschüler und Praktikanten müssen mitgezählt werden, Helfer im freiwilligen sozialen Jahr jedoch nicht (BAG v. 12.2.1992 – 7 ABR 42/91, NZA 1993, 334).

3. Bestimmung des „Nukleus“ der Betriebsverfassung a) Der Betriebsbegriff aa) Traditionelle Begriffsbildung Der Betriebsbegriff ist gesetzlich nicht definiert. Auch der Gesetzgeber des neugefassten BetrVG 2001 hat sich an eine Definition des Betriebsbegriffs nicht herangewagt. Mittels einer systematischen Auslegung oder einer Abgrenzung zu anderen betriebsverfassungsrechtlichen Vorschriften, so insbes. zu § 4 BetrVG, lassen sich ebenfalls keine Rückschlüsse auf den Betriebsbegriff ziehen.

453

1716

§ 143 Rz. 1717 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts 1717

So herrscht bis heute nach fast allg. Meinung ein dem Gesetz vorgelagerter abstrakter Betriebsbegriff, dessen Grundsteine Erwin Jacobi 1926 gelegt hat (Betrieb und Unternehmen als Rechtsbegriffe, in FS Ehrenberg, 1 ff.). Betrieb ist nach Jacobi „die Vereinigung von persönlichen, sächlichen und immateriellen Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines von einem oder mehreren Rechtssubjekten gemeinsam gesetzten technischen Zweckes“. Diese Definition blieb bis heute weitgehend unangetastet und wurde sogar häufig auf das gesamte Arbeitsrecht übertragen.

1718

Das BAG (BAG v. 14.9.1988 – 7 ABR 10/87, NZA 1989, 190; BAG v. 18.1.1990 – 2 AZR 355/89, NZA 1990, 977) ist – mit wenigen Ausnahmen – bis heute im Grundsatz der Auffassung, es gebe einen allg. Betriebsbegriff, der dem Gesetz vorgegeben sei und sowohl für das Betriebsverfassungsgesetz als auch für das Individualarbeitsrecht einheitlich zu bestimmen sei (hierzu abl. bereits im Bd. 1 Rz. 342). Die Kritik von Joost (Betrieb und Unternehmen als Grundbegriffe im Arbeitsrecht, 1988), den Betriebsbegriff einer teleologischen, an den jeweiligen Normzusammenhang anknüpfenden Begriffsbestimmung zuzuführen, trägt langsam Früchte.

1719

Zu fragen ist, ob der tradierte Betriebsbegriff nicht im Blick auf moderne, flexible Betriebsstrukturen überdacht werden muss. Die abstrakte Begriffsbildung führte zu stimmigen Resultaten, als der klassische Betrieb noch einen mit Personalvollmachten versehenen Leiter hatte und regelmäßig eine räumliche Einheit bildete. In der gegenwärtigen Zeit, in der es zunehmend zu Unternehmens- und Betriebsaufspaltungen, Ausgliederungen, Betriebsstilllegungen oder zergliederten Dienstleistungseinheiten kommt, gerät die abstrakte Begriffsbildung allerdings ins Wanken und kann diese Strukturveränderungen kaum sachadäquat erfassen (beispielhaft zur Diskussion im Kontext „Arbeitsrecht 4.0“ Günther/Böglmüller NZA 2015, 1025, 1027). Es ist daher erforderlich, dem Betriebsbegriff eine zeitgemäße Definition mit Blick auf den Sinn und Zweck des BetrVG zuzuführen. bb) Teleologische Begriffsbildung

1720

Der Betrieb stellt die unterste Organisationseinheit für das gesamte BetrVG dar. Er ist die „Wurzel der Mitbestimmungsrechte“. Kurz formuliert: Ohne den Betrieb gibt es keinen Betriebsrat. Ausgangspunkt ist die Frage, warum das BetrVG für die Bildung eines Betriebsrats an den Betrieb anknüpft. Dies kann nur dann geklärt werden, wenn man den Betriebsbegriff in § 1 BetrVG einer teleologischen Auslegung unterzieht. Dem Gesetzgeber ging es bei Schaffung der Norm um eine möglichst arbeitnehmernahe Ausgestaltung der Mitbestimmungsrechte. Dabei ging er davon aus, dass die Arbeitsleistung der Arbeitnehmer im „Betrieb“ erbracht wird. Der Kontakt zwischen den Arbeitnehmern und dem sie vertretenden Betriebsrat sollte möglichst eng sein. Die Arbeitnehmer benötigen einen Ansprechpartner für die betrieblichen Probleme. Dem Betriebsrat muss es möglich sein, sich vor Ort über die Belange der Arbeitnehmer zu informieren bzw. darüber informiert zu werden. Damit der Betriebsrat die Arbeitnehmerinteressen durchsetzen kann, muss er aber auch dort angesiedelt sein, wo sich die personelle Leitungsmacht befindet. Sinn und Zweck der Festlegung des Betriebsbegriffs im Rahmen des BetrVG ist es daher zum einen, eine möglichst arbeitnehmernahe Vertretung zu gewährleisten und zum anderen, den Betriebsrat nah an der Entscheidungsebene anzusiedeln. Dem wird der tradierte Betriebsbegriff allerdings in den meisten Fällen nicht gerecht, allenfalls in Unternehmen oder Betrieben, die noch eine ganz traditionelle Struktur aufweisen. Mit der herkömmlichen Definition können die beiden o.g. Ziele in modernen Betriebsstrukturen nicht verwirklicht werden. Außerdem bezweckt das BetrVG gerade nicht, die „sächlichen oder immateriellen Arbeitsmittel eines Arbeitgebers“ dem betriebsverfassungsrechtlichen Schutz zu unterstellen, sondern vielmehr die persönliche Stellung der Arbeitnehmer zu schützen. Nach herkömmlicher Definition ist es aber nicht ausschlaggebend, dass der Betrieb dort anzusiedeln ist, wo sich die Arbeitnehmer befinden, da sie das Merkmal der „Mitarbeiter“ beim Betriebsbegriff nur als Alternativvoraussetzung vorsieht.

1721

Der gesetzliche Verzicht auf eine Definition des Betriebsbegriffs ermöglicht es, den Betriebsbegriff dem gesellschaftlichen Wandel und dem Sinn und Zweck des BetrVG anzupassen bzw. offener zu ge-

454

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1724 § 143

stalten und auf diesem Wege die Mitbestimmungsrechte sicherzustellen. Wo der Betrieb zu bilden ist, hängt nach der hier vertretenen Auffassung danach von drei wesentlichen Kriterien ab: – der Art und organisatorischen Struktur des Unternehmens, – von der Erreichbarkeit der Betriebsvertretung für die Vertretenen (Arbeitnehmernähe), insbes. der räumlichen Nähe, – von der Organisationsebene, in der personelle Leitung ausgeübt wird (Entscheidungsnähe). Leitmaxime dieser Kriterien ist, eine möglichst repräsentationsnahe, effektive Interessenvertretung in der personellen und sozialen Mitbestimmung sicherzustellen. Dafür bedarf es einer etwas offener ausgestalteten Definition des Betriebsbegriffs im BetrVG als dies bisher nach allg. Meinung der Fall war (zum Ganzen Preis RdA 2000, 257 ff.):

1722

„Betrieb i.S.d. BetrVG ist die organisierte Untergliederung des Tätigkeitsbereichs eines (oder mehrerer) Unternehmen, in dem die personelle oder technische oder organisatorische Umsetzung einer unternehmerischen Zielsetzung unter einheitlicher personeller Leitung erfolgt.“ Noch vor wenigen Jahren hat das BAG bei der Definition des Betriebsbegriffes auf den arbeitstechnischen Zweck abgestellt. In der Sache gleicht sich das BAG aber der hier vertretenen Formel an. Der Obersatz des BAG lautete:

1723

„Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist ein Betrieb i.S.d. [§ 1 Abs. 1 S. 1] BetrVG eine organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den von ihm beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Dazu müssen die in der Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt und die menschliche Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert werden.“ (BAG v. 17.5.2017 – 7 ABR 21/15, NZA 2017, 1282 Rz. 17) Mittlerweile rekurriert die Rspr. zutreffend entscheidend auf die institutionalisierte Leitungsmacht und die Zusammenfassung von Weisungsrechten. Sie gelangt somit im Vergleich zum klassischen Betriebsbegriff zu einer teleologisch sinnvollen Fokussierung: „Nur dann, wenn sich die in der organisatorischen Einheit ausgeübte Leitungsmacht auf alle wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstreckt, handelt es sich um einen eigenständigen Betrieb i.S.v. § 1 Abs. 1 BetrVG.“ (BAG v. 4.5.2022 – 7 ABR 14/21, NZA 2022, 1280 Rz. 43) Die hier vertretene Definition ermöglicht es, den Betrieb dort zu bilden, wo sich die Belegschaft befindet und gewährleistet gleichzeitig, den Betriebsrat nah an der Entscheidungsebene anzusiedeln. Notwendig ist eine Gesamtbetrachtung. Dabei darf man nicht von der Fehleinschätzung ausgehen, die unterste Organisationseinheit der betrieblichen Mitbestimmung könne in der differenzierten Wirtschaftswelt durch einen abstrakten, subsumtionsfähigen Betriebsbegriff bestimmt werden (vgl. auch GK-BetrVG/Franzen § 1 Rz. 35 f.). Vielmehr ist, wie bei § 613a BGB, anhand der aufgezeigten teleologischen Kriterien eine fallorientierte und damit flexible Konkretisierung zu ermöglichen. Zu Recht wird hervorgehoben, dass die Frage, was ein Betrieb ist, von der Organisation des Arbeitgebers abhängt. Ist das Unternehmen zentral organisiert, gibt es für mehrere Arbeitsstätten einen Betriebsrat; bei dezentraler Organisation kann es mehrere örtliche Betriebsräte geben (Fitting § 1 BetrVG Rz. 102). Dass flexible Unternehmensstrukturen auch eine begrifflich flexible Betriebsverfassung voraussetzen, erscheint unausweichlich. Die Kriterien sind nicht weit entfernt von der herrschenden Handhabung des Betriebsbegriffs. Das erklärt sich daraus, dass der betriebsverfassungsrechtliche Begriff – im Unterschied zu anderen Rechtsgebieten (s. im Bd. 1 Rz. 342) – bereits im Ansatz nach teleologischen Kriterien entwickelt worden ist.

455

1724

§ 143 Rz. 1724 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts Beispiele: – Trifft die Unternehmensleitung selbst die mitbestimmungsrelevanten Entscheidungen für eine oder mehrere Produktions- oder Vertriebsbereiche, liegt in der Regel nur ein Betrieb vor; werden diese Entscheidungen in getrennten selbstständigen Leitungsapparaten getroffen, kann man von mehreren Betrieben ausgehen. – Voraussetzung des einheitlichen Leitungsapparats ist nicht, dass alle mitbestimmungsrelevanten Entscheidungen bei der jeweiligen „Betriebs“leitung fallen. Es kommt vor allem auf die Entscheidungskompetenz in sozialen (§§ 87 ff. BetrVG) und personellen (§§ 92 ff. BetrVG) Fragen, nicht aber im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 106 ff. BetrVG) an (BAG v. 23.9.1982 – 6 ABR 42/81, DB 1983, 1498). 1725

In der Praxis hat die Unschärfe des Betriebsbegriffs einschließlich der Interpretationsschwierigkeiten zu § 4 BetrVG dazu geführt, dass die Betriebsräte dort gebildet werden, wo es nach der Unternehmensstruktur zweckmäßig erscheint, wohl wissend, dass damit der „Betriebsbegriff“ verkannt worden sein könnte. Die Auswirkungen dessen sind praktisch gleichwohl gering, was mit der Rspr. des BAG zur Wahlanfechtung zusammenhängt. Das BAG hält eine Betriebsratswahl, die auf einer Verkennung des Betriebsbegriffs oder des § 4 BetrVG beruht, nur für anfechtbar (§ 19 BetrVG), aber nicht für nichtig (BAG v. 19.11.2003 – 7 ABR 25/03, ArbRB 2004, 139). Daraus folgt, dass, wenn eine Anfechtung nicht erfolgt ist, dem Betriebsrat Mitbestimmungsrechte nicht mit dem Argument verwehrt werden können, er sei gar nicht in einer betriebsratsfähigen Einheit gewählt worden: „Auch für die Ausübung der Beteiligungsrechte muss die Annahme gelten, dass die Einheit, für die der Betriebsrat gewählt worden ist, einen Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne darstellt. Würde der Betriebsrat wegen der Verkennung des Betriebsbegriffs in der Ausübung seines Amtes beschränkt, so widerspräche dies der in § 19 BetrVG enthaltenen Wertung, nach der ein Rechtsverstoß, der die Wahlanfechtung begründet, unbeachtlich wird, wenn die Anfechtung unterbleibt.“ (BAG v. 27.6.1995 – 1 ABR 62/94, NZA 1996, 164)

1726

Zweifel, ob ein Nebenbetrieb oder ein Betriebsteil selbstständig oder zum Hauptbetrieb zuzuordnen ist, können der Arbeitgeber, jeder beteiligte Betriebsrat, jeder beteiligte Wahlvorstand oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft nach § 18 Abs. 2 BetrVG gerichtlich klären lassen (Rz. 1860).

1727

In neuerer Rspr. räumt das BAG der Tatsacheninstanz bei der Frage einen Beurteilungsspielraum ein, ob eine Organisationseinheit ein Betrieb bzw. ein selbstständiger oder ein unselbstständiger Betriebsteil ist (BAG v. 22.11.2017 – 7 ABR 40/16, NZA 2018, 724 Rz. 30). Die Begriffe Betrieb und Betriebsteil seien unbestimmte Rechtsbegriffe. Präzise revisible Rechtssätze werden mit dieser Rspr. vermieden.

b) Zuordnung von Betriebsteilen und Kleinstbetrieben Literatur: Haas/Salomon, Betrieb, Betriebsteil und Hauptbetrieb – Die Zuordnung und Reichweite des Leitungsapparates, NZA 2009, 299; Mengel, Digitale Betriebssteuerung und die betriebsverfassungsrechtlichen Begriffe für Betriebe und Betriebsteile, FS Windbichler, 2020, S. 309. 1728

Das Gesetz will einerseits eine möglichst flächendeckende Geltung seiner Vorschriften sowie eine möglichst arbeitnehmernahe Repräsentation der Belegschaft durch Betriebsräte erreichen (Richardi/Richardi/Maschmann § 4 BetrVG Rz. 14). Andererseits soll es aber zu keiner Aufspaltung von Einheiten kommen, die wirtschaftlich und organisatorisch als ein Betrieb aufgefasst werden können. Deshalb trifft § 4 BetrVG Bestimmungen über die Einordnung von Betriebsteilen und Kleinstbetrieben. aa) Betriebsteile

1729

Der Begriff Betriebsteil ist nicht gesetzlich definiert. Betriebsteile sind räumlich und organisatorisch unterscheidbare Betriebsbereiche, die wegen ihrer Eingliederung in den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs allein nicht bestehen könnten. Sie haben innerhalb des Betriebs eine bestimmte Aufgabe zu leisten, die sich zwar von den Aufgaben anderer Abteilungen erkennbar unterscheidet, die 456

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1733 § 143

jedoch in ihrer Zielsetzung in aller Regel dem arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs dienen (vgl. BAG v. 29.1.1992 – 7 ABR 27/91, NZA 1992, 894). Die Arbeitnehmer in Betriebsteilen nehmen grds. an der Betriebsratswahl des Betriebs teil, zu dem der Betriebsteil gehört und werden von dessen Betriebsrat vertreten. Denn in einem Betriebsteil fehlt ein eigener (betriebsverfassungsrechtlicher) Leitungsapparat, der die wesentlichen beteiligungspflichtigen Entscheidungen im personellen und sozialen Bereich selbstständig trifft. Betriebsteile sind dem (Haupt-)Betrieb zuzuordnen, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BetrVG.

1730

Danach kann in Betriebsteilen nur dann ein selbstständiger Betriebsrat gewählt werden, wenn sie

1731

– die Mindestzahl wahlberechtigter und wählbarer Arbeitnehmer erreichen, die für die Wahl des Betriebs erforderlich sind (§ 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG) und – entweder räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt (Nr. 1) oder – durch Aufgabenbereich und Organisation relativ eigenständig (Nr. 2) sind. Praktisch regelmäßig von Bedeutung ist die Frage der räumlich weiten Entfernung. Ob ein Betriebsteil i.S.d. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG „räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt“ ist, entscheidet sich nicht allein unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen (objektiven) Entfernung. Eine rein räumliche Betrachtung wird dem Zweck der Regelung nicht umfassend gerecht. Wie gezeigt soll die Zurechnungsnorm des § 4 BetrVG die effektive Interessenvertretung der Arbeitnehmer absichern. In diesem Kontext ist die Zurechnung zu einem Hauptbetrieb sinnvoll, wenn über diesen eine entsprechende Interessenvertretung gewährleistet wird. Für diesen Fall bedarf es keines gesonderten Betriebsrates. Soweit die Umstände es aber gerade nicht erlauben, dass der Betriebsrat des Hauptbetriebes die Interessen der Arbeitnehmer des Betriebsteiles vertritt, wird eine eigenständige Interessenvertretung notwendig. Die räumliche Distanz zum Hauptbetrieb ist damit ein wesentlicher Faktor, der Rückschlüsse zu dieser Frage erlaubt. Die räumliche Trennung erschwert sicherlich oftmals die (persönliche) Kontaktaufnahme mit dem Betriebsrat, wie die Teilnahme an Betriebsratssitzungen durch die Betriebsratsmitglieder. Sie aber zum alleinigen Entscheidungsmerkmal zu machen, würde dem Normzweck kaum gerecht. Zu Recht entscheidet sich die Frage daher daran, ob eine ordnungsgemäße Betreuung der Belegschaft und eine effektive Interessenvertretung trotz der gegebenen Entfernung durch den Betriebsrat des Hauptbetriebs möglich sind:

1732

„Maßgeblich ist also sowohl die leichte Erreichbarkeit des Betriebsrats aus Sicht der Arbeitnehmer wie auch umgekehrt die Erreichbarkeit der Arbeitnehmer für den Betriebsrat […]. Der Senat hat entschieden, dass die Erreichbarkeit des im Hauptbetrieb bestehenden Betriebsrats per Post, Telefon oder moderner Kommunikationsmittel für die Beurteilung der Frage, ob Filialen räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, unerheblich sei, da § 4 I 1 Nr. 1 BetrVG allein auf die räumliche Entfernung abstelle. Dadurch werde eine jederzeitige persönliche Erreichbarkeit des Betriebsrats für die Arbeitnehmer und der Arbeitnehmer für den Betriebsrat gewährleistet. Für die jederzeitige Erreichbarkeit ist nicht auf die ungünstigste Verkehrssituation, sondern auf die regelmäßigen Verkehrsverhältnisse abzustellen. Auf die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln kommt es dann an, wenn für einen nicht unerheblichen Teil der Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit besteht, den Hauptbetrieb mit einem eigenen Pkw oder mit einem vom Arbeitgeber eingerichteten Zubringerdienst zu erreichen.“ (BAG v. 17.5.2017 – 2 ABR 21/15, NZA 2017, 1282 Rz. 20 ff.) Zu dem Erfordernis einer räumlichen Entfernung gibt es eine umfangreiche Kasuistik (Übersicht bei GK-BetrVG/Franzen § 4 Rz. 13 f.). Wegen der Relativität der Bewertungsfaktoren, auf die zur Bestimmung des Tatbestandsmerkmals „räumlich weite Entfernung“ zurückzugreifen ist, ist keine verallgemeinerungsfähige Grenzziehung nach Entfernungskilometern möglich. Es ist vielmehr auf eine Gesamtbetrachtung zurückzugreifen. Bedeutung wird neben der Kilometerentfernung auch der Leichtigkeit der Verkehrsanbindung zugemessen (BAG v. 5.6.1964 – 1 ABR 11/63, SAE 1966, 69). Eine Be-

457

1733

§ 143 Rz. 1733 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts rücksichtigung technischer Kommunikationsmöglichkeiten in der Gesamtabwägung kommt nach dem BAG nicht in Betracht, da gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG allein die räumliche Entfernung maßgeblich ist (BAG v. 7.5.2008 – 7 ABR 15/07, NZA 2009, 328; BAG v. 17.5.2017 – 7 ABR 21/15, NZA 2017, 1282 Rz. 23; anders noch: BAG v. 14.1.2004 – 7 ABR 26/03, AiB 2005, 759). Beispiele: – Verneint wurde die räumlich weite Entfernung für eine Distanz von 24 km zwischen beiden Betriebsstätten, wobei die Verkehrsanbindung so ausgestaltet war, dass eine Fahrtdauer von maximal 20 Minuten angesetzt wurde. Mit den öffentlichen Verkehrsmitteln betrug die Fahrtzeit ca. 71–84 Minuten (BAG v. 14.1.2004 – 7 ABR 26/03, FA 2004, 118). – Ein Auslieferungslager, das vom Stammbetrieb mit einem Pkw in ca. 25 Minuten bei einer Straßenentfernung von 22 km zu erreichen ist und in dem in personellen und sozialen Angelegenheiten keine nennenswerten Entscheidungen zu treffen sind, ist nicht betriebsratsfähig i.S.v. § 4 BetrVG (BAG v. 17.2.1983 – 6 ABR 64/81, DB 1983, 2039). – Die Göttinger Filiale eines Lebensmittelfilialunternehmens mit Sitz in Kassel ist angesichts der Verkehrsverbindungen und Kommunikationsmöglichkeiten räumlich nicht weit vom Hauptbetrieb entfernt, wenn die Betriebsstätte in Göttingen am Zubringer zur Autobahn Kassel-Göttingen liegt und der Bus vom Hauptbahnhof Göttingen eine Fahrtzeit von ungefähr 10 Minuten bis zu dieser Betriebsstätte hat (vgl. BAG v. 24.2.1976 – 1 ABR 62/75, DB 1976, 1579). Letztlich entscheidend soll jedoch allein die Erreichbarkeit mit öffentlichen Verkehrsmitteln sein (BAG v. 7.5.2008 – 7 ABR 15/07, NZA 2009, 328). – Bejaht wurde die räumlich weite Entfernung für eine Distanz von etwa 11 km zwischen zwei Produktionsstandorten, wobei die Fahrt mit dem Pkw ca. 20–30 Minuten, mit öffentlichen Verkehrsmitteln etwa 90 Minuten dauert und an dem kleineren Produktionsstandort ein „Störfallbetrieb“ beschäftigt ist, bei dem die Arbeitnehmer ihre Arbeit während der Schicht nicht um mehr als 30 Minuten unterbrechen können (BAG v. 17.5.2017 – 7 ABR 21/15, NZA 2017, 1282). 1734

Zu beachten ist, dass andere arbeitsrechtliche Vorschriften, wie insbes. § 23 KSchG, nicht zwischen Betrieb und räumlich entferntem Betriebsteil, der als selbstständiger Betrieb gilt, differenzieren. Konkret bedeutet dies, dass die Sozialauswahl trotz der Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei lediglich räumlich weiter Entfernung nicht auf Betriebsteile oder Betriebsabteilungen beschränkt werden kann (BAG v. 3.6.2004 – 2 AZR 577/03, NZA 2005, 175).

1735

In Fällen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG – ist das Bestehen einer eigenen Leitung erforderlich, die Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt (BAG v. 17.5.2017 – 7 ABR 21/15, NZA 2017, 1282 Rz. 17). Die hinreichende relative Eigenständigkeit bleibt hinter der Verselbständigung zurück, die der Betriebsbegriff erfordert (Rz. 1720 ff.): Sie setzt keinen umfassenden eigenen Leitungsapparat voraus (BAG 4.5.2022 – 7 ABR 14/21, NZA 2022, 1280 Rz. 43; BAG v. 9.12.2009 – 7 ABR 38/08, NZA 2010, 906 Rz. 24). Ein Mindestmaß an organisatorischer Selbstständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb genügt. Maßgeblich ist das Bestehen einer Leitung, die überhaupt Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt. Diese Weisungsrechte müssen sich nicht auf sämtliche mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten erstrecken (BAG v. 19.2.2002 – 1 ABR 26/01, NZA 2002, 1300). Die Qualität der personellen Leitungsmacht entscheidet letztlich auch darüber, ob die jeweilige Einheit ein selbstständiger Betrieb oder lediglich ein selbstständiger Betriebsteil ist. „Erstreckt sich die in der organisatorischen Einheit ausgeübte Leitungsmacht auf alle wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten, handelt es sich um einen eigenständigen Betrieb i.S.v. § 1 [Abs. 1] BetrVG. Für das Vorliegen eines Betriebsteils […] genügt ein Mindestmaß an organisatorischer Selbständigkeit gegenüber dem Hauptbetrieb. Dazu reicht es aus, dass in der organisatorischen Einheit überhaupt eine den Einsatz der Arbeitnehmer bestimmende Leitung institutionalisiert ist, die Weisungsrechte des Arbeitgebers ausübt.“ (BAG v. 17.5.2017 – 7 ABR 21/15, NZA 2017, 1282 Rz. 17) Beispiel: Das Deutsche Symphonieorchester ist Betriebsteil der Rundfunk-Orchester und Chöre GmbH, weil der Orchesterdirektor mit dem Chefdirigenten die Entscheidung über die Einstellung von Musikern trifft. Ferner werden Abmahnungen und Kündigungen von der GmbH als Arbeitgeberin nur auf Wunsch des Orchester-

458

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1740 § 143 direktors ausgesprochen; Dienst- und Urlaubspläne werden ausschließlich von dem Orchesterdirektor erstellt (BAG v. 21.7.2004 – 7 ABR 57/03, NZA-RR 2005, 671).

Nach § 4 Abs. 1 S. 2 BetrVG besteht aber auch die Möglichkeit, dass die Arbeitnehmer eines selbstständigen Betriebsteils, in dem kein eigener Betriebsrat besteht bzw. gewählt wurde, mit Stimmenmehrheit formlos beschließen, anstelle der Wahl eines ortsnahen bzw. eigenen Betriebsrats an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb teilzunehmen. Fraglich war allerdings, ob ein solcher Zuordnungsbeschluss zu einer Zuordnung der Arbeitnehmer zum Hauptbetrieb führt. Dies wurde durch den Beschluss des LAG München vom 26.1.2011 (LAG München v. 26.1.2011 – 11 TaBV 77/10, NZARR 2011, 299) in Zweifel gezogen. Die Entscheidung überzeugt nicht, weil das BAG den selbstständigen Betriebsteil bereits auf Grund einer „rechtswidrigen“ Wahl eines gemeinsamen Betriebsrats betriebsverfassungsrechtlich im Hauptbetrieb aufgehen lässt. Dies muss erst recht gelten, wenn die Durchführung einer gemeinsamen Wahl aufgrund des Beschlusses der Arbeitnehmer rechtmäßig war (Bayreuther NZA 2011, 727). Auch das BAG hat sich dem LAG München nicht angeschlossen und geht davon aus, dass der Beschluss zur gemeinsamen Wahl dazu führt, dass der Betriebsteil dem Hauptbetrieb zuzuordnen ist (BAG v. 17.9.2013 – 1 ABR 21/12, NZA 2014, 96 2. Orientierungssatz). Die umfassende Zuordnung zum Hauptbetrieb muss konsequenterweise dazu führen, dass die Arbeitnehmer des zuzurechnenden Betriebsteils für die Schwellenwerte der § 9 S. 1, § 38 Abs. 1 S. 1 BetrVG und auch für die Mitbestimmungsrechte des Hauptbetriebs zu beachten sind (Löwisch RdA 2014, 317, 319 f.).

1736

bb) Kleinstbetriebe Kleinstbetriebe sind Betriebe, die zwar eine hinreichend verselbständigte Leitung in personellen und sozialen Angelegenheiten aufweisen (Rz. 1721), also den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff erfüllen, aber den Schwellenwert von fünf Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG) nicht erreichen. Sie sind stets dem Hauptbetrieb zuzuordnen (§ 4 Abs. 2 BetrVG).

1737

Durch diese Regelung soll gewährleistet werden, dass die in – nicht betriebsratsfähigen – Kleinstbetrieben eines Unternehmens tätigen Arbeitnehmer nicht von einer kollektiven Interessenvertretung ausgeschlossen sind. Mit dieser Bestimmung wird zudem verhindert, dass Arbeitnehmer innerhalb eines Unternehmens nur deshalb vertretungslos bleiben, weil es sich aus zergliederten Kleinstbetrieben zusammensetzt und diese in keinem bestimmten Verhältnis zu einem anderen Betrieb stehen. Das Gesetz bestätigt damit die schon seit langem anerkannte Rspr. des BAG (BAG v. 3.12.1985 – 1 ABR 29/84, NZA 1986, 334). Die Ausgliederung von Betriebsabteilungen kann also nicht dazu führen, dass ein Betrieb, in dem an sich ein Betriebsrat gewählt werden könnte, durch Zersplitterung in einzelne, weit vom Hauptbetrieb entfernte kleine Betriebsteile die Eigenschaft verliert, einen Betriebsrat besitzen zu können.

1738

Wenn kleine selbstständige Betriebe, deren arbeitstechnischer Zweck in einer Hilfsfunktion für den Hauptbetrieb besteht, auf jeden Fall eine Betriebsvertretung haben sollen, so muss dies erst recht für kleine selbstständige Betriebe gelten, deren arbeitstechnischer Zweck der gleiche ist wie der des Hauptbetriebs. Aus diesem Grunde hat der Gesetzgeber die Zuordnungsregelung des § 4 Abs. 2 BetrVG nicht mehr nur auf Nebenbetriebe beschränkt (Richardi/Richardi/Maschmann § 4 BetrVG Rz. 46).

1739

Unklar ist, wenn ein Unternehmen mehrere Betriebe hat, welcher dieser Betriebe „Hauptbetrieb“ i.S.d. § 4 Abs. 2 BetrVG ist, dem die nicht betriebsratsfähigen Teile zuzuordnen sind. Aus der Systematik des § 4 BetrVG ergibt sich, dass insoweit dem Gesichtspunkt der räumlichen Nähe ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Hauptbetrieb i.S.d. § 4 Abs. 2 BetrVG ist deshalb der räumlich nächstgelegene betriebsratsfähige Betrieb oder selbstständige Betriebsteil (Richardi/Richardi/Maschmann § 4 BetrVG Rz. 47; Fitting § 4 BetrVG Rz. 10). Anders sieht dies das BAG: Die räumliche Komponente soll nur Bedeutung erlangen, wenn sich nicht ein betriebsratsfähiger Betrieb finden lässt, in dem auch personelle Leitungsfunktionen für den Kleinstbetrieb wahrgenommen werden. Wird die Leitung des nicht betriebsratsfähigen Betriebs in personellen und sozialen Angelegenheiten von der Leitung eines der

1740

459

§ 143 Rz. 1740 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts anderen Betriebe beratend unterstützt, ist dieser Betrieb Hauptbetrieb i.S.v. § 4 Abs. 2 BetrVG (BAG v. 17.1.2007 – 7 ABR 63/05, NZA 2007, 703). cc) Nebenbetriebe 1741

Nebenbetriebe sind Betriebe, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG nicht erfüllen und arbeitstechnische Hilfsfunktionen für den Hauptbetrieb wahrnehmen. Das geltende BetrVG erwähnt im Gegensatz zur vorherigen Rechtslage in § 4 BetrVG a.F. nicht mehr ausdrücklich den Begriff der Nebenbetriebe. § 4 Abs. 2 BetrVG umfasst nunmehr nicht nur Kleinstbetriebe, sondern auch die nach früherer Rechtslage in § 4 BetrVG a.F. genannten Nebenbetriebe. Der Begriff des Nebenbetriebs hat dadurch seine selbstständige Bedeutung verloren (Richardi/Richardi/Maschmann § 4 BetrVG Rz. 6). Da der Gesetzgeber den Begriff des Hauptbetriebs aufrechterhalten hat und § 4 Abs. 2 BetrVG bestimmt, dass „Betriebe, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG nicht erfüllen, dem Hauptbetrieb zuzuordnen sind“, kann daraus nur der Schluss gezogen werden, dass die dort genannten Betriebe als „Nebenbetriebe“ anzusehen sind. § 4 Abs. 2 BetrVG differenziert nicht mehr danach, ob der jeweilige Betrieb arbeitstechnische Hilfsfunktionen wahrnimmt oder einen anderen arbeitstechnischen Zweck als der Hauptbetrieb verfolgt.

1742

Der Unterschied zwischen einem Nebenbetrieb und einem Betriebsteil ist hingegen auch nach der neuen Gesetzeslage von Bedeutung, da ein Betriebsteil nur dann einen eigenen Betriebsrat wählen kann, wenn er die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 BetrVG erfüllt, also über mindestens fünf wahlberechtigte Arbeitnehmer verfügt und entweder räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt ist oder durch Aufgabenbereich und Organisation eigenständig ist. Der Nebenbetrieb kann dagegen stets einen eigenen Betriebsrat wählen, wenn er nach § 1 Abs. 1 BetrVG betriebsratsfähig ist. Nebenbetriebe sind organisatorisch selbstständige Betriebe, die unter eigener Leitung auch einen eigenen Betriebszweck verfolgen, also alle Voraussetzungen eines Betriebs erfüllen, jedoch in ihrer Aufgabenstellung meist auf die Hilfestellung für einen Hauptbetrieb ausgerichtet sind und den dort erstrebten Betriebszweck unterstützen (BAG v. 17.2.1983 – 6 ABR 64/81, DB 1983, 2039; BAG v. 25.9.1986 – 6 ABR 68/84, NZA 1987, 708). Für sie ist grds. ein eigener Betriebsrat zu wählen. Nur wenn sie die Mindestbeschäftigtenzahl (§ 1 BetrVG) nicht erreichen, werden sie gem. § 4 Abs. 2 BetrVG dem Hauptbetrieb zugeordnet (BAG v. 3.12.1985 – 1 ABR 29/84, NZA 1986, 334). Insoweit hat sich an der Rechtslage nichts geändert.

4. Der so genannte Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen Literatur: Annuß, Grundfragen des gemeinsamen Betriebs, NZA-Sonderheft 2001, 12; Kreutz, Gemeinsamer Betrieb und einheitliche Leitung, FS Richardi, 2007, S. 637; Schmidt, Gemeinschaftsbetriebe und Gesamtbetriebsrat, Personalrecht im Wandel, FS Küttner, 2006, S. 499; Röder, Unternehmensspaltungen, Gemeinschaftsbetrieb und Betriebsübergang, FS Moll, 2019, S. 585; Walle, Der Gemeinschaftsbetrieb als Gestaltungsinstrument, FS Moll, 2019, S. 711; Zöllner, Gemeinsame Betriebsnutzung, FS Semler, 1993, S. 995. 1743

Nach § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG können Betriebsräte auch in gemeinsamen Betrieben mehrerer Unternehmen gebildet werden. Das bedeutet: Ein Betrieb hat nicht einen Betriebsinhaber, sondern die in einem Betrieb Beschäftigten sind arbeitsvertraglich an mehrere Arbeitgeber gebunden. Eine gesetzliche Definition des Gemeinschaftsbetriebs gibt es nicht. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG erkennt nur das Phänomen des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen an. Ein gemeinsamer Betrieb liegt dann vor, wenn mehrere Unternehmen gemeinsam die personelle oder technische oder organisatorische Umsetzung einer unternehmerischen Zielsetzung unter einheitlicher personeller Leitung verfolgen. Diese Konstruktion war bis zur Novellierung des BetrVG bereits ausdrücklich in § 322 Abs. 1 UmwG anerkannt. Beispiele für einen gemeinsamen Betrieb: – Zwei Versicherungsgesellschaften betreiben gemeinsam ein „Call-Center“, in dem rund um die Uhr Schadensfälle gemeldet werden können. – Arbeitsgemeinschaften von Baugesellschaften für gemeinsame Bauprojekte (sog. ARGE).

460

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1747 § 143

Nach Auffassung des BAG setzt die Bildung eines gemeinsamen Betriebs durch zwei oder mehrere Unternehmen voraus,

1744

– dass die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel – für den oder die arbeitstechnischen Zwecke zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden, – der Einsatz von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird – und dass die beteiligten Unternehmen sich zu gemeinsamer Führung des Betriebs rechtlich verbunden, mithin eine rechtliche Vereinbarung (Führungsvereinbarung) über die einheitliche Leitung des gemeinsamen Betriebs geschlossen haben (BAG v. 24.5.2022 – 9 AZR 337/21, NZA 2022, 1530 Rz. 50; BAG v. 23.11.2016 – 7 ABR 3/15, NZA 2017, 1003; BAG v. 13.2.2013 – 7 ABR 36/11, NZARR 2013, 521 Rz. 28; BAG v. 11.12.2007 – 1 AZR 824/06, NZA-RR 2008, 298; BAG v. 7.8.1986 – 6 ABR 57/85, NZA 1987, 131, mit ausf. Darstellung der Gegenmeinung; BAG v. 25.11.1980 – 6 ABR 108/78, DB 1981, 1047). Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Zu den wesentlichen, betriebsverfassungsrechtlich relevanten Entscheidungen eines Arbeitgebers gehören z.B. Einstellungen, Entlassungen, Versetzungen oder die Anordnung von Überstunden (BAG v. 9.6.2011 – 6 AZR 132/10, ZTR 2011, 566). Der bloße Abschluss einer Führungsvereinbarung reicht nicht aus, vielmehr ist ein wechselseitiger Personal- und Betriebsmitteleinsatz erforderlich (BAG v. 20.2.2018 – 1 ABR 53/16, NZA 2018, 954 Rz. 11). Mindestvoraussetzung ist ferner eine gemeinsame Betriebsstätte (BAG v. 13.8.2008 – 7 ABR 21/07, NZA-RR 2009, 255).

1745

Arbeitnehmerüberlassung und Gemeinschaftsbetrieb schließen einander aus (BAG v. 24.5.2022 – 9 AZR 337/21, NZA 2022, 1530 Rz. 45). Daher ist für eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG logisch kein Raum, wenn der Arbeitnehmer in einem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigt wird, zu dessen gemeinsamer Führung sich sein Arbeitgeber und ein Dritter rechtlich verbunden haben. Indizwirkung können nach Auffassung des BAG für die Abgrenzungsfrage die Betriebsratsstrukturen haben, denn für einen Gemeinschaftsbetrieb sei nach § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG die Errichtung eines gemeinsamen Betriebsrats charakteristisch. Daher deute es auf eine nach Vertragsarbeitgebern getrennte Personalführung hin, wenn innerhalb eines Betriebs auf tarifvertraglicher Grundlage mehrere Betriebsräte bestünden, die jeweils für die Arbeitnehmer eines der verbundenen Arbeitgeber zuständig sind. Dies soll bei wechselseitigem Personaleinsatz gegen einen Gemeinschaftsbetrieb und für Arbeitnehmerüberlassung sprechen (BAG v. 24.5.2022 – 9 AZR 337/21, NZA 2022, 1530 Rz. 65 f.). Kritisch ist dagegen einzuwenden, dass allein die Betriebsratsstruktur für die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Gemeinschaftsbetriebs ohne echte Aussagekraft ist; insbes. die tarifvertragliche Schaffung einer nach Rechtsträgern strukturierten Betriebsverfassung kann vielfältige Ursachen haben, die nicht den Rückschluss auf das Fehlen einer Führungsvereinbarung zulassen (ähnlich Sura, NZA-RR 2022, 668).

1745a

Der Annahme eines gemeinsamen Betriebs steht es nicht entgegen, wenn dieser mehrere arbeitstechnische Zwecke verfolgt. Von der Notwendigkeit, dass es sich überhaupt um einen Betrieb handelt, befreit § 1 Abs. 2 BetrVG aber unter keinen Umständen:

1746

„Führen mehrere Unternehmen gemeinsam mehrere Betriebe, werden die Betriebe durch die gemeinsame Führung nicht zu einem einheitlichen Betrieb. Die Unternehmen führen dann vielmehr mehrere jeweils gemeinsame Betriebe. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrVG ‚überwindet‘ in diesem Sinn zwar betriebsverfassungsrechtlich die Unternehmensgrenzen, hebt die Strukturen der gesetzlichen Betriebsverfassung im Übrigen aber nicht auf.“ (BAG v. 18.1.2009 – 7 ABR 72/10, NZA-RR 2013, 133 Rz. 40) Wie beim allg. Betriebsbegriff ist eine wesentliche Voraussetzung ein einheitlicher Leitungsapparat für den gemeinsamen Betrieb, der die wesentlichen mitbestimmungsrelevanten Entscheidungen im sozialen und personellen Bereich trifft. Nicht ausreichend ist die rein unternehmerische Zusammen461

1747

§ 143 Rz. 1747 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts arbeit, etwa auf der Basis von Organ- oder Beherrschungsverträgen (BAG v. 14.9.1988 – 7 ABR 10/87, NZA 1989, 190), oder wenn sich die Beteiligung eines Arbeitgebers auf die Überlassung seiner Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber beschränkt (BAG v. 24.5.2022 – 9 AZR 337/21, NZA 2022, 1530 Rz. 45; BAG v. 17.2.2010 – 7 ABR 51/08, NZA 2010, 832; BAG v. 23.9.2010 – 8 AZR 567/09, NZA 2011, 197). Werden die Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten durch eine gemeinsame Personalabteilung beider Betriebe getroffen, ist dies ein Indiz für einen einheitlichen Leitungsapparat (BAG v. 11.4.2004 – 7 ABR 27/03, NZA 2004, 618, 619 f.). Beispiel: Ein Gemeinschaftsbetrieb wird auch noch nicht durch die bloße Konzernweisung einer Konzernholding an das Tochterunternehmen begründet, bestimmte Aufgaben zu erledigen (BAG v. 29.4.1999 – 2 AZR 352/98, NZA 1999, 932). 1748

Die Konstruktion des Gemeinschaftsbetriebs ist aus der klassischen Betriebsstruktur als Frage des Betriebsverfassungsrechts hervorgegangen. Als Phänomen ist der Gemeinschaftsbetrieb schon lange bekannt. Der Gemeinschaftsbetrieb erzeugt zahlreiche Rechtspflichten im BetrVG und KSchG: – wechselseitige Zurechnung der Arbeitnehmer; – unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigungspflicht (vgl. BAG v. 13.6.1985 – 2 AZR 452/84, NZA 1986, 600); – Erstreckung der Sozialauswahl auf den Gemeinschaftsbetrieb, vorausgesetzt, er besteht im Zeitpunkt der Kündigung noch (BAG v. 29.11.2007 – 2 AZR 763/06, DB 2008, 1756); – Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG (BAG v. 19.11.2003 – 7 AZR 11/03, NZA 2004, 435).

1749

Diese können allerdings nicht mit einem vorgesetzlichen organisationsrechtlichen „Betriebsbegriff“ gerechtfertigt werden. Eine solche Pflichtenerweiterung kann nur aus einem rechtsgeschäftlichen, gesetzlichen oder ggf. konzernrechtlichen Zurechnungstatbestand hergeleitet werden. Deshalb ist auch richtig, dass der Kern der gemeinschaftsbetrieblichen Zurechnung in der Voraussetzung einer ausdrücklichen oder konkludenten Führungsvereinbarung liegt. Die Existenz einer Führungsvereinbarung kann nach Auffassung des BAG aus den tatsächlichen Umständen geschlossen werden (BAG v. 11.12.2007 – 1 AZR 824/06, NZA-RR 2008, 298; BAG v. 25.5.2005 – 7 ABR 38/04, DB 2005, 1914; BAG v. 11.2.2004 – 7 ABR 27/03, NZA 2004, 618). Sie muss aber rechtfertigen können, dass den unterschiedlichen Rechtsträgern wechselseitig das Beschäftigungsrisiko aufgebürdet wird (vgl. auch Richardi/Richardi/Maschmann § 1 BetrVG Rz. 71). Nur unter dieser Prämisse kann der BAG-Rspr. gefolgt werden (ebenso Zöllner FS Semler, 1993, S. 995, 1005). Eine solche Führungsvereinbarung genügt insbes. im Konzernverbund für die individualarbeitsrechtliche Zurechnung, ohne dass es auf weitere Voraussetzungen betriebsverfassungsrechtlicher Begriffsakrobatik (einheitlicher Leitungsapparat etc.) ankommt. Überdies können „Betriebe“ als organisatorische Einheit keine „Führungsvereinbarung“ treffen. Dies kann nur durch die Rechtsträger, d.h. die verbundenen Unternehmen selbst erfolgen. Die Legitimation des sog. Gemeinschaftsbetriebs wird somit zum Zurechnungstatbestand zu Lasten der verbundenen Rechtsträger. Vor diesem Hintergrund ist es auch konsequent, dass das BAG – unabhängig vom Begriff des Gemeinschaftsbetriebs – eine kündigungsrechtliche Zusammenrechnung (Geltungsbereich, Weiterbeschäftigung) von der einheitlichen Führung abhängig macht (BAG v. 12.11.1998 – 2 AZR 459/97, NZA 1999, 590, 591 f.).

1750

Durch das BetrVG 2001 ist eine Vermutungsregel eingeführt worden (§ 1 Abs. 2 BetrVG), die die Feststellung der Voraussetzungen des Gemeinschaftsbetriebs in der Praxis erleichtern soll (BAG v. 11.2.2004 – 7 ABR 27/03, NZA 2004, 618). Danach wird ein Gemeinschaftsbetrieb vermutet, „wenn zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke die Betriebsmittel sowie die Arbeitnehmer von den Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden“ (Nr. 1) oder „die Spaltung eines Unternehmens zur Folge hat, dass von einem Betrieb ein oder mehrere Betriebsteile einem an der Spaltung beteiligten anderen Unternehmen zugeordnet werden, ohne dass sich dabei die Organisation des betroffenen Betriebs wesentlich ändert“ (Nr. 2). Die Regelung in Nr. 2 entspricht im Wesentlichen der Bestimmung des bisherigen § 322 462

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1752 § 143

Abs. 1 UmwG. Sie beschränkt sich nicht nur auf die Vermutung einer Führungsvereinbarung (vgl. auch Richardi/Richardi/Maschmann § 1 BetrVG Rz. 73; a.A. Fitting § 1 BetrVG Rz. 128). Die Vermutungswirkung der Nr. 1 läuft dagegen ins Leere, wenn sich ohnehin der Nachweis führen lässt, dass Betriebsmittel und Arbeitnehmer von mehreren Unternehmen gemeinsam eingesetzt werden. Umgekehrt kann die Vermutungsregel widerlegt werden, wenn die beteiligten Rechtsträger nachweisen, dass keine Führungsvereinbarung besteht. Voraussetzung für die Vermutungsregel ist der Nachweis eines gemeinsamen Einsatzes der Betriebsmittel und der Arbeitnehmer zur Verfolgung arbeitstechnischer Zwecke. Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 BetrVG kann nicht auf das Kündigungsschutzrecht übertragen werden. Es kann mithin kein Gemeinschaftsbetrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne vermutet werden. Allein die Vermutung des § 1 Abs. 2 BetrVG kann also nicht zu einer unternehmensübergreifenden Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung führen.

1751

Betriebsverfassungsrechtliche Konsequenz der Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs ist, dass für den gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen nur ein Betriebsrat zu wählen ist. Deshalb kann auch im arbeitsrechtlichen Beschlussverfahren analog § 18 Abs. 2 BetrVG jederzeit festgestellt werden, ob ein einheitlicher Betrieb oder mehrere selbstständige Betriebe vorliegen (BAG v. 25.9.1986 – 6 ABR 68/84, NZA 1987, 708; BAG v. 17.8.2005 – 7 ABR 62/04, AiB 2009, 521). Wenn der Gemeinschaftsbetrieb aufgelöst ist, weil eines der beiden Unternehmen seine betriebliche Tätigkeit einstellt, wird hierdurch grds. nicht die Amtszeit des für den Gemeinschaftsbetrieb gewählten Betriebsrats beendet. Er nimmt für die verbleibenden Arbeitnehmer des anderen Unternehmens weiterhin seine Rechte und Pflichten wahr (BAG v. 19.11.2003 – 7 AZR 11/03, NZA 2004, 435). Genießt eines der beteiligten Unternehmen Tendenzschutz i.S.d. § 118 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG (u. 1761 ff.), kann der Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebs dennoch einen – stets unternehmensbezogenen (u. Rz. 2563) – Wirtschaftsausschuss nach § 106 BetrVG bilden, wenn das andere Unternehmen tendenzfrei ist. Dem Wirtschaftsausschuss stehen dann jedoch nur gegenüber dem tendenzfreien, nicht gegenüber dem Tendenzunternehmen, Rechte zu (BAG v. 26.2.2020 – 7 ABR 20/18, NZA 2020, 960; vgl. aber auch BAG v. 19.11.2019 – 7 ABR 3/18, NZA 2020, 598 für eine Sonderkonstellation).

1752

Beispiel: Die Verwaltungsgebäude und Produktionsstätten der Kurbelwellen GmbH und der Zahnradfabrik GmbH befinden sich auf zwei nebeneinander gelegenen Grundstücken. Beide Unternehmen gehören denselben Gesellschaftern. Die K-GmbH erledigt Lohnabrechnungen, Buchhaltungs- und Kassenführungsarbeiten auch für die Z-GmbH mit. Verschieden sind dagegen die von beiden Firmen hergestellten Produkte: die Z-GmbH fertigt Zahnräder, wogegen die K-GmbH Kurbelwellen herstellt. Als Betriebsratswahlen ins Haus stehen, stellt sich die Frage, ob die Belegschaftsangehörigen beider Gesellschaften einen gemeinsamen Betriebsrat wählen können. Ein gemeinsamer Betriebsrat kann gewählt werden, wenn die Verwaltungsgebäude und Produktionsstätten sich als einheitlicher Betrieb darstellen, wobei es entscheidend darauf ankommt, ob Leitung und Organisation aufgrund vertraglicher Vereinbarung einheitlich ausgeübt werden (BAG v. 7.8.1986 – 6 ABR 57/85, NZA 1987, 131). Das BAG (17.1.1978 – 1 ABR 71/76, DB 1978, 1133) hat das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs im zugrunde liegenden Originalfall verneint: Für einen einheitlichen Betrieb komme es darauf an, ob eine organisatorische Einheit vorliege, mit der ein arbeitstechnischer Zweck fortgesetzt verfolgt werde. Dieser arbeitstechnische Zweck ergebe sich aus den jeweils hergestellten Produkten, die hier verschieden seien. Demgegenüber würden die vorhandenen Gemeinsamkeiten in der Verwaltung und die Identität der Gesellschafter zurücktreten. Zwar erscheint es dem BAG als möglich, dass ein einheitlicher Betrieb mehrere (verschiedene) arbeitstechnische Zwecke gleichzeitig verfolgt: Die Besonderheit des vorliegenden Falls bestehe jedoch darin, dass sich der jeweilige arbeitstechnische Zweck nahtlos mit dem jeweiligen unterschiedlichen Unternehmenszweck decke. In diesem Fall würden die verschiedenen Unternehmenszwecke notwendig zu selbstständigen Betrieben i.S.d. § 1 BetrVG führen.

463

§ 143 Rz. 1752 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts

5. Organisation der Betriebsverfassung durch Kollektivvertrag Literatur: Annuß, Schwierigkeiten mit § 3 I Nr. 3 BetrVG?, NZA 2002, 290; Gaul/Mückl, Vereinbarte Betriebsverfassung – Was ist möglich, was sinnvoll?, NZA 2011, 657; Hanau, Besprechung des Beschlusses BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/08, RdA 2010, 312; Kania/Klemm, Möglichkeiten und Grenzen der Schaffung anderer Arbeitnehmervertretungsstrukturen nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG, RdA 2006, 22; Preis, Auswirkungen der Reform des Betriebsverfassungsgesetzes auf das Kündigungsschutzrecht, in: Bauer/Rieble, Arbeitsrecht 2001, RWS-Forum 21, 2002, S. 83; Reinhard, Alternative Betriebsratsstrukturen, ArbRB 2010, 56; Richardi, Betriebsratswahlen nach § 3 BetrVG – nicht „Wie es Euch gefällt!“, NZA 2014, 232; Rose/Hansen, Kein Arbeitskampf um Zuordnungstarifverträge, FS I. Schmidt, 2021, S. 465; Sprenger, Freiräume und Grenzen für Zuordnungstarifverträge aus § 3 BetrVG: Gut gemeint und schlecht(-)gemacht?, NZA 2013, 990; Teusch, Organisationstarifvertrag nach § 3 BetrVG, NZA 2007, 124; Ulber, Anm. EzA § 3 BetrVG 2001 Nr. 3.

a) Kollektivvertragliche Flexibilisierung der Betriebsverfassung 1753

Bis zur Neufassung des BetrVG im Jahre 2001 war der Betriebsbegriff als Organisationsbegriff zwingend. Er konnte durch die Betriebsparteien nicht abbedungen werden. Modifikationen durch Tarifverträge waren nur unter den engen Voraussetzungen des § 3 BetrVG a.F. zugelassen. Mit der Neufassung hat der Gesetzgeber den Tarifpartnern und – subsidiär den Betriebsparteien – in § 3 BetrVG die Möglichkeit gegeben, durch Tarifverträge von dem Betriebsbegriff abweichende oder diesen ergänzende Organisationsformen zu vereinbaren. § 3 BetrVG ist ein gesetzgeberischer Kompromiss. Denn an eine Definition des Betriebsbegriffs selbst hat er sich nicht herangewagt. In seiner geltenden Fassung bietet § 3 BetrVG den Tarifvertragsparteien flexiblere Gestaltungsmöglichkeiten in der Weise, dass sie mit Hilfe von Vereinbarungslösungen Arbeitnehmervertretungen schaffen können, die auf die besondere Struktur des jeweiligen Betriebs, Unternehmens oder Konzerns zugeschnitten sind. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage ist das Erfordernis einer staatlichen Zustimmung zu abweichenden Regelungen nicht mehr vorgesehen. Beispiele: – So wird den Tarifvertragsparteien nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ermöglicht, durch Tarifvertrag die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats oder die Zusammenfassung mehrerer Betriebe zu vereinbaren. – Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG können in Unternehmen und Konzernen sog. Spartenbetriebsräte gebildet werden. – Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG steht es den Tarifvertragspartnern darüber hinaus frei, beliebig andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen zu schaffen. Einzige Eingrenzung erfährt dieser weite Tatbestand lediglich dadurch, dass die Arbeitnehmervertretungsstruktur einer wirksamen und zweckmäßigen Interessenvertretung der Arbeitnehmer dient.

1754

Zweck der Ausnahmeregelung in § 3 BetrVG ist es, über eine andere Zuordnung Organisationseinheiten zu schaffen, die eine optimale Wahrnehmung der Beteiligungsrechte und eine bestmögliche Betreuung der Arbeitnehmer ermöglichen (BAG v. 21.9.2011 – 7 ABR 54/10, NZA-RR 2012, 186). Die starre Anbindung des Betriebsrats an den Betrieb als ausschließliche Organisationsbasis soll gelockert werden. Der Organisationstarifvertrag bietet insbes. auch die Möglichkeit, dort einen Betriebsrat zu installieren, wo ansonsten kein Betriebsrat gewählt werden würde. So können die Tarifpartner in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben einen unternehmenseinheitlichen Betriebsrat bilden oder in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben jeweils mehrere Betriebe zusammenfassen. Damit ist sowohl eine Zusammenfassung von Betriebsteilen und Nebenbetrieben als auch von selbstständigen Betrieben möglich.

b) Voraussetzungen und Grenzen 1755

Dieses, den Tarifpartnern in die Hände gegebene Flexibilisierungsinstrument ist gleichwohl nicht grenzenlos einsetzbar (Sprenger NZA 2013, 990, 992 ff.). Die Norm will die Organisation der Betriebsverfassung jedenfalls nicht zur vollständigen Disposition der Tarif- bzw. Betriebspartner stellen (BAG 464

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1758 § 143

v. 13.3.2013 – 7 ABR 70/11, NZA 2013, 738 Rz. 35, 38). Vorausgesetzt ist, dass die Bildung von Betriebsräten erleichtert wird oder die Regelung einer sachgerechten Wahrnehmung der Interessen der Arbeitnehmer dient. Für die Frage, ob die Bildung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats sachdienlich ist (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, 2. Alt BetrVG) kommt es nach dem BAG insbes. darauf an, wo die mitbestimmungspflichtige Entscheidung im Betrieb getroffen wird (BAG v. 24.4.2013 – 7 ABR 71/11, DB 2013, 1913 Rz. 27). Denn der unternehmenseinheitliche Betriebsrat bietet sich naturgemäß dort an, wo die Entscheidungskompetenzen zentral auf Unternehmensebene gebündelt sind. Daneben ist auch von Bedeutung, ob die Errichtung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats der Sachdienlichkeit der Mitbestimmung durch größere räumliche Entfernungen abträglich ist. Unter Rekurs auf den auch in § 4 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG wiederzufindenden Rechtsgedanken ist z.B. an die erschwerte Durchführung von Betriebsversammlungen zu denken (BAG v. 24.4.2013 – 7 ABR 71/11, DB 2013, 1913 Rz. 28): „Die Betriebsparteien haben daher bei der Errichtung eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Abs. 2 BetrVG nicht nur den Umstand zentralisierter unternehmerischer Entscheidungen, sondern auch den Grundsatz der Ortsnähe zu berücksichtigen.“ (BAG v. 24.4.2013 – 7 ABR 71/11, DB 2013, 1913 Rz. 29) Gegen die Sachdienlichkeit soll es aus Sicht des LAG Nürnberg sprechen, wenn zugleich eine Erhöhung der Zahl der Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG vereinbart wird oder dem unternehmenseinheitlichen Gremium Vorgaben für die Berücksichtigung bereichs- oder spartenspezifischer Belange gemacht werden (LAG Nürnberg v. 29.11.2022 – 1 TaBV 22/22, juris; Rechtsbeschwerde anh.: 7 ABR 2/23). Die dadurch bewirkte Detailkontrolle der Vereinbarung scheint – insbes. bei tarifvertraglicher Vereinbarung mit Blick auf Art. 9 Abs. 3 GG – zweifelhaft.

1755a

Soll der Organisationstarifvertrag die Bildung von Betriebsräten erleichtern (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, 1. Alt BetrVG), so ist in jedem Fall vorausgesetzt, dass sich dies nicht bereits durch die Zusammenfassung von Betrieben sachgerecht bewerkstelligen lässt (BAG v. 24.4.2013 – 7 ABR 71/11, DB 2013, 1913 Rz. 30).

1756

Für § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verlangt das BAG zudem, dass ein Zusammenhang zwischen vornehmlich organisatorischen oder kooperativen Spezifika auf Arbeitgeberseite und wirksamer sowie zweckmäßiger Interessenvertretung der Arbeitnehmer besteht. Auch insoweit kann sich der Organisationstarifvertrag nicht von einer sachdienlichen und effektiven Interessenvertretung lossagen, vielmehr muss das tarifliche Konzept „besser geeignet“ sein als das gesetzliche (BAG v. 13.3.2013 – 7 ABR 70/11, NZA 2013, 738 Rz. 38):

1757

„Sinn und Zweck gebieten daher ein Verständnis dahingehend, dass die wirksame und zweckmäßige Interessenvertretung der Arbeitnehmer eine Relation zu den in der Norm beschriebenen organisatorischen oder kooperativen oder ähnlichen Besonderheiten aufweisen muss. […] Die mit dem Betriebsverfassungsgesetz verfolgten Zwecke müssen innerhalb einer alternativen Repräsentationsstruktur besser erreicht werden können als im Rahmen des gesetzlichen Vertretungsmodells.“ (BAG v. 13.3.2013 – 7 ABR 70/11, NZA 2013, 738 Rz. 41)

c) Folgewirkungen Hoch umstritten war bis dato die Frage, wie im Zuge des zunehmenden Koalitionspluralismus mit Fällen einer potentiellen oder tatsächlichen Konkurrenz mehrerer Gewerkschaften beim Abschluss von Tarifverträgen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG umgegangen werden soll (vgl. auch Rz. 821). An dieser Stelle ist nun der durch das Tarifeinheitsgesetz geschaffene § 4a TVG zu beachten. Für die „alte“ Streitfrage existiert damit eine gesetzliche Vorgabe, was allerdings nicht über die nun erkennbar werdenden Folgefragen hinwegtäuschen soll. Das BAG erachtete für den Abschluss solcher Tarifverträge jedenfalls eine gewisse Mindestrepräsentanz im Betrieb als erforderlich (BAG v. 29.7.2009 – 7 ABR 27/

465

1758

§ 143 Rz. 1758 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts 08, NZA 2009, 1424; zu den sich nun stellenden Folgefragen eingehend Fitting § 3 BetrVG Rz. 16a–16 f. sowie die Ausführungen unter Rz. 820). 1759

Aber nicht nur den Tarifparteien wird nach § 3 BetrVG die Schaffung anderer Organisationsformen ermöglicht, sondern auch den Betriebspartnern wird nach § 3 Abs. 2 BetrVG diese Möglichkeit gegeben. Zu beachten ist allerdings, dass dies wiederum durch den in § 3 Abs. 2 BetrVG genannten Tarifvorbehalt stark eingeschränkt wird. So ist eine Betriebsvereinbarung nur dann zulässig, wenn im Unternehmen zum einen kein Tarifvertrag i.S.d. § 3 BetrVG und zum anderen auch kein anderer Tarifvertrag gilt. So sperrt etwa ein bestehender Entgelttarifvertrag die Schaffung einer betrieblichen Regelung. Betriebsvereinbarungen über andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG sind den Betriebspartnern zudem stets versagt.

1759a

Noch weiter subsidiär ermöglicht § 3 Abs. 3 BetrVG auch der Belegschaft, mit Stimmenmehrheit die Wahl eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats zu beschließen, wenn in einem Unternehmen mit mehreren Betrieben (BAG v. 24.3.2021 – 7 ABR 16/20, NZA 2021, 1337 Rz. 37) weder eine tarifliche Regelung noch ein Betriebsrat existiert. Erfolgt eine derartige „basisdemokratische“ Beschlussfassung, so gilt diese Abstimmung nach Rspr. des BAG nicht nur für die erste auf die Abstimmung folgende Betriebsratswahl, sondern vielmehr auch für weitere, nachfolgende Betriebsratswahlen, bis wiederum ein „basisdemokratischer“ gegenteiliger Beschluss als „actus contrarius“ gefasst wird (BAG v. 24.3.2021 – 7 ABR 16/20, NZA 2021, 1337). Ein Beschluss nach § 3 Abs. 3 BetrVG verliert seine Wirkungen durch Änderungen der Betriebsstruktur innerhalb des Unternehmens nicht, da gerade die unternehmenseinheitliche Betriebsratszuständigkeit davon unbeeinträchtigt bleibt. Anderes gilt z.B. bei Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs (Rz. 1743 ff.); in der Folge sind dann wieder entsprechend den gesetzlichen Regelungen Betriebsräte zu wählen (BAG v. 24.3.2021 – 7 ABR 16/20, NZA 2021, 1337 Rz. 56).

1760

Die aufgrund eines Tarifvertrags oder ggf. einer Betriebsvereinbarung nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BetrVG gebildeten betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheiten gelten nach § 3 Abs. 5 BetrVG nur als Betriebe i.S.d. BetrVG. Der aus einer Betriebswahl hervorgegangene Betriebsrat ist damit Repräsentant der Belegschaft, die durch den tariflichen Betriebszuschnitt festgelegt wurde (BAG v. 18.11.2014 – 1 ABR 21/13, NZA 2015, 694 1. Orientierungssatz). Das bedeutet aber auch, dass die gebildeten Konstruktionen nicht als Betriebe i.S.d. KSchG gelten können (BAG v. 27.6.2019 – 2 AZR 38/19, NZA 2019, 1427 Rz. 21 f.). Das KSchG ist überdies weder tarif- noch betriebsvereinbarungsdispositiv. Dies wirft bei notwendigen Kündigungen große Probleme auf und mindert die praktische Tauglichkeit des § 3 BetrVG (hierzu Preis RWS-Forum 21, 83, 103 ff.). Die Betriebsparteien könnten – in Ansehung des hier vertretenen Betriebsbegriffs – gut beraten sein, flexible Betriebszuschnitte außerhalb des § 3 BetrVG zu suchen. Für die Errichtung der Schwerbehindertenvertretung i.S.v. § 177 Abs. 1 S. 1 SGB IX sind die nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BetrVG abw. festgelegten Organisationseinheiten jedoch aufgrund der gesetzlichen Verweisung in § 170 Abs. 1 S. 2 SGB IX maßgeblich (vgl. BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 17/04, NZA 2005, 895).

6. Modifikationen des Geltungsbereichs a) Tendenzbetriebe Literatur: Bauschke, Tendenzbetriebe – allgemeine Problematik und brisante Themenbereiche, ZTR 2006, 69; Bepler, Interessenausgleich mit Namensliste in Tendenzbetrieben und Einrichtungen der katholischen Kirche?, ZAT 2019, 116; Müller, Überlegungen zur Tendenzträgerfrage, FS Hilger und Stumpf, 1983, S. 477; Weber, Umfang und Grenzen des Tendenzschutzes im Betriebsverfassungsrecht, NZA Beil. 3/1989, 2. 1761

Nach § 118 Abs. 1 BetrVG findet das BetrVG für Unternehmen und Betriebe mit sog. Tendenzcharakter insoweit keine Anwendung, als die Eigenart des Unternehmens oder Betriebs dem entgegensteht. Tendenzunternehmen dienen unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder aber Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung. Zu den Tendenzbetrieben nach

466

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1765 § 143

§ 118 Abs. 1 BetrVG zählen etwa die Betriebe politischer Parteien, der Gewerkschaften sowie der Arbeitgeberverbände, ferner auch Bibliotheken, Museen, Theater, Presseunternehmen und Nachrichtenagenturen. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, die Unternehmensträger bei der Ausübung von Grundrechtspositionen wie der Meinungs- und Pressefreiheit nach Art. 5 GG, der Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG oder der Glaubensfreiheit nach Art. 4 GG von Beeinträchtigungen in ihrer tendenzspezifischen Betätigung durch das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer – insbes. in personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten – freizuhalten (BAG v. 22.4.1975 – 1 AZR 604/73, NJW 1975, 1907).

1762

„Durch die Neugestaltung der Tendenzschutzbestimmung sollte ‚eine ausgewogene Regelung zwischen dem Sozialstaatsprinzip und den Freiheitsrechten der Tendenzträger gefunden werden‘ (schriftl. Bericht des BT-Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung zu BT-Drs. VI/2729 S. 17 […]). Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist also, den Konflikt und das Spannungsverhältnis zwischen dem Freiheitsraum des Einzelnen einerseits und dem Sozialstaatsgedanken andererseits angemessen und ausgewogen zu lösen […].“ (BAG v. 22.4.1975 – 1 AZR 604/73, NJW 1975, 1907) Die Bestimmung des § 118 Abs. 1 BetrVG ist mithin einerseits verfassungsrechtlich geboten (vgl. BVerfG v. 30.4.2015 – 1 BvR 2274/12, NZA 2015, 820), andererseits durch die unbestimmte Einschränkung, wonach jeweils auf „die Eigenart des Unternehmens oder des Betriebs“ abzustellen ist, bes. schwer zu handhaben. In der Sache geht es um eine Einzelfallbetrachtung, die sich an dem konkreten Gegenstand des Mitbestimmungsrechts orientiert und danach fragt, in welchem Umfang eine Sperre des BetrVG erforderlich ist, um die freie Tendenzverwirklichung zu gewährleisten. Mit anderen Worten: Ein Ausschluss greift immer dort, wo die alleinige Entscheidung des Arbeitgebers aus Tendenzschutzgründen notwendig ist (BAG v. 22.4.1975 – 1 AZR 604/73, NJW 1975, 1907). Ohne Betrachtung von Sinn und Zweck der Einschränkung kann § 118 BetrVG daher nicht sinnvoll gehandhabt werden.

1763

Erforderlich ist, dass die in Frage stehende Maßnahme einen sog. Tendenzträger betrifft. Ein Beschäftigter ist Tendenzträger, wenn die Bestimmungen und Zwecke des Unternehmens oder Betriebs für seine Tätigkeit prägend sind (BAG v. 30.5.2006 – 1 ABR 17/05, NZA 2006, 1291). Dies setzt voraus, dass der Beschäftigte die Möglichkeit einer inhaltlich prägenden Einflussnahme auf die Tendenzverwirklichung hat. Abzugrenzen ist dies von der bloßen Mitwirkung an der Tendenzverfolgung ohne eigenen bestimmenden Einfluss:

1764

„Eine bloße Mitwirkung bei der Tendenzverfolgung genügt dafür nicht […]. Wird der Arbeitnehmer auch mit nicht tendenzbezogenen Aufgaben beschäftigt, muss allerdings der Anteil der tendenzbezogenen Aufgaben an der Gesamtarbeitszeit nicht überwiegen. Für seine Eigenschaft als Tendenzträger ist es ausreichend, wenn er überhaupt solche Arbeiten in nicht völlig unbedeutendem Umfang verrichtet […].“ (BAG v. 20.4.2010 – 1 ABR 78/08, NZA 2010, 902) Beispiele: – Der Leiter der Kostümabteilung eines Theaters ist z.B. in der Regel kein Tendenzträger (BAG v. 13.2.2007 – 1 ABR 14/06, NZA 2007, 1121). – Der DRK-Blutspendedienst ist kein Tendenzträger (BAG v. 22.5.2012 – 1 ABR 7/11, NZA-RR 2013, 78). – In Wohnheimen eines karitativen Unternehmens beschäftigte pädagogische Mitarbeiter sind keine Tendenzträger in Bezug auf die von der Arbeitgeberin verfolgte karitative Tendenz (BAG v. 14.9.2010 – 1 ABR 29/09, NZA 2011, 225); wohl aber die in Tagesförderungsstätten beschäftigten Psychologen (BAG v. 14.9.2010 – 1 ABR 29/09, NZA 2011, 225). Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist die therapeutische und konzeptionelle Gestaltungsmöglichkeit des Tendenzträgers.

Neben der Tatsache, dass ein Tendenzträger betroffen ist, muss zudem danach unterschieden werden, ob die betreffende Angelegenheit tatsächlich auch einen Tendenzbezug aufweist (sog. Maßnahmentheorie; vgl. BAG v. 7.11.1975 – 1 AZR 282/74, NJW 1976, 727; BAG v. 22.4.1997 – 1 ABR 74/96, NZA 1997, 1297). Das BAG nimmt an dieser Stelle eine sehr feine Ausdifferenzierung vor.

467

1765

§ 143 Rz. 1765 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts Beispiel: So hat nach der Rspr. des BAG der Betriebsrat bei der Einführung eines Formulars, in dem Redakteure einer Wirtschaftszeitung auf Grund einer vertraglichen Nebenabrede den Besitz bestimmter Wertpapiere dem Arbeitgeber anzuzeigen haben, ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, der Tendenzschutz greift insoweit nicht. Allerdings kommt der Tendenzschutz nach § 118 Abs. 1 S. 1 BetrVG zum Zug, wenn Regeln eingeführt werden, die für die Redakteure den Besitz von Wertpapieren oder die Ausübung von Nebentätigkeiten mit dem Ziel einschränken, die Unabhängigkeit der Berichterstattung zu gewährleisten (BAG v. 28.5.2002 – 1 ABR 32/01, NZA 2003, 166). 1766

Überdies ist einschränkend festzuhalten, dass nur echte Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte mit dem Tendenzschutz in Kollision geraten können; bloße Informations-, Mitberatungs- und Anhörungsrechte des Betriebsrats können hingegen als tendenzneutral bezeichnet werden (BAG v. 27.7.1993 – 1 ABR 8/93, NZA 1994, 329). „Bei der Versetzung von Tendenzträgern wird nach § 118 Abs. 1 BetrVG das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG eingeschränkt: Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat über die personelle Einzelmaßnahme zu informieren, muss aber nicht dessen Zustimmung einholen; dies gilt in der Regel unabhängig davon, ob vom Betriebsrat sog. tendenzneutrale oder tendenzbezogene Zustimmungsverweigerungsrechte geltend gemacht werden.“ (BAG v. 27.7.1993 – 1 ABR 8/93, NZA 1994, 329)

1767

Aus dem Tendenzcharakter des Unternehmens kann sich auch eine bloße Ausübungsschranke bei den Mitbestimmungsrechten ergeben (BAG v. 11.2.1992 – 1 ABR 49/91, NZA 1992, 705). „Der Umstand, dass die Aktualität einer Berichterstattung auch von der Lage der Arbeitszeit derjenigen Arbeitnehmer abhängt, die an dieser Berichterstattung mitwirken, führt noch nicht dazu, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit dieser Arbeitnehmer entfällt. Erst die konkrete mitbestimmte Regelung über die Lage der Arbeitszeit, die eine aktuelle Berichterstattung ernsthaft gefährdet oder unmöglich macht, ist von diesem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht mehr gedeckt und damit unwirksam.“ (BAG v. 11.2.1992 – 1 ABR 49/91, NZA 1992, 705)

1768

Ständiger Streitpunkt ist ferner, ob ein Betrieb überhaupt zu den Tendenzbetrieben i.S.d. § 118 Abs. 1 BetrVG gehört. Dies hängt von seiner konkreten Tätigkeit, nicht aber von der Eigenschaft des Rechtsträgers ab. Es kommt darauf an, in welchem Umfang und mit welcher Intensität ein Betrieb seine Tätigkeit Zielen i.S.d. § 118 Abs. 1 BetrVG im Vergleich zu anderen, nicht tendenzgeschützten Zielen widmet (vgl. BAG v. 3.7.1990 – 1 ABR 36/89, NZA 1990, 903). Wesentlich ist dabei, dass das BAG sich die Prüfung der konkreten Tätigkeit vorbehält. „Eine Rundfunkanstalt dient auch dann überwiegend Zwecken der Berichterstattung und Meinungsäußerung, wenn das Programm neben 10 % Wortbeiträgen und 50 % moderierten Musikbeiträgen auch 40 % Musiksendungen enthält, für die – überwiegend in der Nachtzeit – die Mitarbeiter der Technik verantwortlich sind.“ (BAG v. 27.7.1993 – 1 ABR 8/93, NZA 1994, 329) Beispiele: Als Tendenzunternehmen wurden u.a. bejaht: – Zeitungs- und Zeitschriftenverlage (BAG v. 14.1.1992 – 1 ABR 35/91, NZA 1992, 512), – Rundfunk- und Fernsehsender (BAG v. 11.2.1992 – 1 ABR 49/91, NZA 1992, 705), – Theater, da sie künstlerischen Bestimmungen dienen (BAG v. 28.10.1986 – 1 ABR 16/85, NZA 1987, 530), – eine von einer Partei getragene politische Stiftung (BAG v. 28.8.2003 – 2 ABR 48/02, NZA 2004, 501). Als Tendenzunternehmen wurden u.a. abgelehnt: – Ein Landessportverband (BAG v. 23.3.1999 – 1 ABR 28/98, NZA 1999, 1347), – Sprachschulen, da sie lediglich der Vermittlung bestimmter Kenntnisse und Fertigkeiten dienen (BAG v. 7.4.1981 – 1 ABR 62/78, AP Nr. 17 zu § 118 BetrVG 1972).

1769

Rechtsfolgen zeitigt § 118 Abs. 1 BetrVG insbes. bei der Anwendbarkeit der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates. Gerade der organisatorische Teil des Mitbestimmungsrechts (§§ 1–73b BetrVG) ist 468

IV. Sachlicher Geltungsbereich | Rz. 1772 § 143

grds. tendenzneutral, sodass sich an der Anwendbarkeit insoweit nichts ändert (ErfK/Kania § 118 BetrVG Rz. 21). Differenzierte Rechtsfolgen ergeben sich aber bei den materiellen Rechten des Betriebsrates. Gesetzlich geregelt ist zum einen der vollständige Ausschluss der §§ 106 bis 110 BetrVG, § 118 Abs. 1 S. 2 1. Halbs. BetrVG. Bei einem Tendenzunternehmen entfällt damit insbes. die Pflicht zur Errichtung eines Wirtschaftsausschusses nach § 106 Abs. 1 S. 1 BetrVG (BAG v. 22.7.2014 – 1 ABR 93/12, NZA 2014, 1417). Die Regeln zum Interessenausgleich, Sozialplan und Nachteilsausgleich finden nach § 118 Abs. 1 S. 2 2. Halbs. BetrVG dagegen nur eingeschränkt Anwendung. Wenn die §§ 111 bis 113 BetrVG hier nur gelten sollen, soweit sie den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile bezwecken, ist damit inhaltlich der Sozialplan angesprochen. Für alle anderen Bereiche bemisst sich der Ausschluss nach den oben dargestellten Maßstäben. Bedeutsam ist dies insbes. für die Mitbestimmung des Betriebsrates in sozialen und personellen Angelegenheiten: Übersicht:

1770

– Soziale Angelegenheiten: Die Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 10 BetrVG regeln den Arbeitsablauf im Betrieb, der im Ausgangspunkt tendenzneutral ist. Das Mitbestimmungsrecht bleibt hier regelmäßig vollständig erhalten. So ist bspw. die Festlegung von Beginn und Ende der Arbeitszeit regelmäßig nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG mitbestimmungspflichtig, sofern sich dies auf die tendenzneutrale Ordnung des betrieblichen Arbeitsablaufes beschränkt (BAG v. 30.6.2015 – 1 ABR 71/13, BeckRS 2015, 72430 Rz. 28). Bedeutung hat die Frage der Einschränkung von Mitbestimmungsrechten vor allem beim Mitbestimmungsrecht zum Ordnungsverhalten im Betrieb (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Diskutiert – und vom BAG verneint – wurde dies u.a. für die Einführung von Ethikregeln für Redakteure einer Wirtschaftszeitung (BAG v. 28.5.2003 – 1 ABR 32/01, NZA 2003, 166, 171). – Personelle Angelegenheiten stellen den Hauptanwendungsbereich für § 118 Abs. 1 BetrVG dar, wobei es insbes. um das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrates aus § 99 Abs. 2 BetrVG, sowie um das Anhörungsrecht bei Kündigungen nach § 102 BetrVG geht. Anders als personelle Einzelmaßnahmen sind die allg. personellen Angelegenheiten der §§ 92–98 BetrVG tendenzneutral. Für § 99 Abs. 2 BetrVG geht das BAG davon aus, dass das Zustimmungsverweigerungsrecht bei Einstellungen und Versetzungen eines Tendenzträgers entfällt. Bei § 102 BetrVG wirkt sich der Tendenzschutz dergestalt aus, dass das Widerspruchsrecht des § 102 Abs. 3 BetrVG – und damit auch der Weiterbeschäftigungsanspruch aus § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG – nicht anwendbar ist. Systematisch werden die Einschränkungen an den Stellen verortet, die dem Betriebsrat die Möglichkeit geben, die Entscheidung des Arbeitgebers zu beeinflussen. Wo dies schon im Vorhinein nicht droht, besteht auch kein Grund die Befugnisse des Betriebsrates einzuschränken. Konsequenterweise bleiben daher die Unterrichtungs- und Anhörungsrechte (§ 99 Abs. 1, § 102 Abs. 1 BetrVG) auch unberührt (s.o.).

b) Seeschifffahrt und Luftfahrt Im fünften Teil des BetrVG gibt es Sonderregelungen für einzelne Wirtschaftssparten, die den Besonderheiten dieser Betriebsarten Rechnung tragen sollen. So gilt das BetrVG zwar grds. auch für Seeschifffahrtsunternehmen und ihre Betriebe, jedoch nur soweit sich aus den §§ 114 bis 116 BetrVG nicht etwas anderes ergibt. Infolgedessen ist nach § 115 BetrVG auf einzelnen Schiffen eine Bordvertretung zu wählen; in Seebetrieben werden Seebetriebsräte gewählt (vgl. § 116 BetrVG).

1771

Bei Luftfahrtunternehmen ist das BetrVG nach § 117 Abs. 1 S. 1 BetrVG grds. nur auf Landbetriebe, nicht aber auf den Flugbetrieb anzuwenden (zum Begriff: Linsenmaier EF Preis, 2021, 759). Für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen kann vorrangig gem. § 117 Abs. 2 BetrVG durch Tarifvertrag eine Vertretung errichtet werden (vgl. hierzu LAG Hamm v. 25.9.2009 – 10 TaBV 19/09, BeckRS 2010, 65203). Ist eine solche allerdings nicht errichtet, kann nach dem am 1.5.2019 eingefügten § 117 Abs. 1 S. 2 BetrVG auch für im Flugbetrieb beschäftigte Arbeitnehmer von Luftfahrtunternehmen ein Betriebsrat gewählt werden (vertiefend: Ludwig BB 2019, 180; Müller/

1772

469

§ 143 Rz. 1772 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts Becker BB 2019, 884); damit wird eine Schutzlücke geschlossen und eine unionsrechtskonforme Regelungssituation hergestellt (vgl. EnzEuR/Greiner § 21 Rz. 18 ff.).

7. Ausnahmen vom sachlichen Geltungsbereich a) Religionsgemeinschaften Literatur: Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 8. Aufl. 2020. 1773

Nach § 118 Abs. 2 BetrVG sind Religionsgemeinschaften und deren karitative und erzieherische Einrichtungen von der Anwendung des BetrVG ausgenommen. Nicht vom BetrVG erfasst werden mithin etwa kirchliche Krankenhäuser (BAG v. 31.7.2002 – 7 ABR 12/01, NZA 2002, 1409), Kindergärten und Stiftungen sowie kirchliche Presseverbände. Auf die Rechtsform der karitativen oder erzieherischen Einrichtung kommt es insoweit nach § 118 Abs. 2 a.E. BetrVG nicht an. Auch auf ein privatrechtlich organisiertes Krankenhaus ist das BetrVG nicht anwendbar, soweit es von einer Religionsgemeinschaft betrieben wird. Der Begriff der Religionsgemeinschaft ist insoweit weit auszulegen (BAG v. 24.7.1991 – 7 ABR 34/90, NZA 1991, 977). „Der Begriff der Religionsgemeinschaft in § 118 Abs. 2 BetrVG ist ebenso zu verstehen wie der Begriff der Religionsgesellschaft i.S.d. Art. 137 Abs. 3 WRV. Nach dem Selbstverständnis der evangelischen Kirche umfasst die Religionsausübung nicht nur die Bereiche des Glaubens und des Gottesdienstes, sondern auch die Freiheit zur Entfaltung und zur Wirksamkeit in der Welt, wie es ihrer religiösen Aufgabe entspricht. Hierzu zählt auch die Öffentlichkeitsarbeit mit publizistischen Mitteln als teilkirchlicher Mission. Auf einen rechtlich selbständigen evangelischen Presseverband als Teil der evangelischen Kirche findet das BetrVG keine Anwendung.“ (BAG v. 24.7.1991 – 7 ABR 34/90, NZA 1991, 977)

1774

Voraussetzung für die Zuordnung nach § 118 Abs. 2 BetrVG ist eine institutionelle Verbindung zwischen der Kirche und der Einrichtung. Die Kirche muss über ein Mindestmaß an Einflussmöglichkeiten verfügen, um auf Dauer eine Übereinstimmung der religiösen Betätigung der Einrichtung mit kirchlichen Vorstellungen gewährleisten zu können (BAG v. 5.12.2007 – 7 ABR 72/06, NZA 2008, 653).

1775

In § 118 Abs. 2 BetrVG werden allerdings nur die karitativen und erzieherischen Einrichtungen unabhängig von ihrer Rechtsform von der Geltung des BetrVG ausgenommen, wobei die Kirche nach ihrem Selbstverständnis bestimmt, was zur Kirche und damit zu ihren Einrichtungen nach § 118 Abs. 2 BetrVG gehören soll (BVerfG v. 11.10.1977 – 2 BvR 209/76, NJW 1978, 581; BAG v. 23.10.2002 – 7 ABR 59/01, NZA 2004, 334). Daraus folgt im Umkehrschluss, dass nur Wirtschaftsbetriebe einer Religionsgemeinschaft, sofern sie privatrechtlich organisiert sind, dem Betriebsverfassungsrecht unterliegen können.

1776

Mit Blick auf den praktischen Anwendungsbereich des § 118 Abs. 2 BetrVG und dessen Verhältnis zu § 130 BetrVG ist dabei nicht zu verkennen, dass die evangelische sowie die katholische Kirche öffentlich-rechtlich organisierte Körperschaften sind. Nach BAG v. 30.7.1987 (6 ABR 78/85, NJW 1988, 933) fallen öffentlich-rechtlich organisierte und damit „verfasste“ Kirchen nicht unter § 118 Abs. 2 BetrVG, sondern unter § 130 BetrVG. § 118 Abs. 2 BetrVG betrifft daher nur die anderen, nicht öffentlichrechtlich organisierten Kirchen sowie die karitativen und erzieherischen Einrichtungen der öffentlichrechtlich organisierten Kirchen, soweit diese Einrichtungen privatrechtlich organisiert sind (s. hierzu BAG v. 30.4.1997 – 7 ABR 60/95, NZA 1997, 1240). Allerdings haben die evangelische und die katholische Kirche Mitarbeitervertretungen auf freiwilliger Grundlage geschaffen, die weitgehende Ähnlichkeiten mit dem BetrVG aufweisen (vgl. BAG v. 11.3.1986 – 1 ABR 26/84, NZA 1986, 685); nur dadurch steht die Regelungssituation im Kirchendienst mit den unionsrechtlichen Vorgaben der RL 2002/14/ EG (sog. Konsultations-RL) im Einklang (vgl. EnzEuR/Greiner § 21 Rz. 17).

470

V. Zuständigkeitsabgrenzungen der Betriebsräte | Rz. 1780 § 143

b) Öffentlicher Dienst Das BetrVG findet gem. § 130 BetrVG auf den öffentlichen Dienst keine Anwendung. Zum öffentlichen Dienst gehören die Verwaltung und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Damit hängt die Anwendbarkeit des BetrVG von der Rechtsform der Unternehmen ab: Ist ein städtischer Betrieb öffentlich-rechtlich organisiert, so ist das BetrVG nicht anwendbar. Ist dagegen ein Betrieb privatrechtlich organisiert, so ist das BetrVG in vollem Umfang anwendbar. Im öffentlichen Dienst gilt das Personalvertretungsrecht, also das BPersVG auf Bundesebene und die entsprechenden Landespersonalvertretungsgesetze auf Landesebene. Die Personalvertretungsgesetze folgen zumeist den gleichen Grundlinien wie das BetrVG, jedoch mit einigen wichtigen Abweichungen.

1777

Zum Gemeinschaftsbetrieb einer Körperschaft des öffentlichen Rechts mit einer privatwirtschaftlichen GmbH hat das BAG erkannt:

1778

„Nach § 130 BetrVG findet das BetrVG keine Anwendung auf Körperschaften des öffentlichen Rechts. Diese Vorschrift grenzt den Geltungsbereich des BetrVG gegenüber dem Personalvertretungsrecht des Bundes und der Länder ab, wobei dem BetrVG keine Ersatz- oder Auffangfunktion zukommt. Anknüpfungspunkt der Kollisionsnorm ist nach ständiger Rechtsprechung des BAG und einhelliger Auffassung in der Literatur die formelle Rechtsform des Betriebs, nicht hingegen, wer wirtschaftlich gesehen Inhaber des Betriebs ist oder zu wem die Arbeitsverhältnisse der in diesem Betrieb Beschäftigten bestehen. Danach bestimmt sich auch die Abgrenzung zum Personalvertretungsrecht des Bundes bzw. der Länder. Wird der Betrieb von einer Verwaltung geführt und ist er öffentlich-rechtlich organisiert, gilt das Personalvertretungsrecht.“ (BAG v. 24.1.1996 – 7 ABR 10/95, NZA 1996, 1110)

V. Zuständigkeitsabgrenzungen der Betriebsräte Literatur: Buchner, Konzernbetriebsratsbildung trotz Auslandssitz der Obergesellschaft, FS Birk, 2008, S. 11; Schipp, Die Regelungskompetenz des Gesamtbetriebsrats bei Betriebsänderungen, FS I. Schmidt, 2021, S. 515; Schubert, Anm. EzA BetrVG 2001 § 54 Nr. 3; Thüsing, Zur Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates, ZfA 2010, 195; Werner, Die Zuständigkeitsverteilung der Betriebsrats-Gremien, NZA-RR 2019, 1.

Träger der Mitbestimmung können der Betriebsrat, der Gesamtbetriebsrat oder der Konzernbetriebsrat sein. „Betriebliche“ Mitbestimmung findet folglich auf Betriebs-, Unternehmens- und Konzernebene statt. Jede Ebene hat ihr eigenes Repräsentationsorgan. Die merkwürdige Begrifflichkeit (Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat) ergibt sich aus der Schwierigkeit, das jeweilige Organ richtig zu kennzeichnen. Die jeweiligen Mitbestimmungsträger als „Unternehmensrat“, „Konzernrat“ – oder auf europäischer Ebene – gar als „Europarat“ zu bezeichnen, wäre sicher mehr als missverständlich. Der Einschub des Begriffs „Betrieb“ kennzeichnet, dass es um die Repräsentationsorgane in der „betrieblichen“ Mitbestimmung geht (Rz. 1555). Begrifflich einheitlicher und klarer wäre es allerdings gewesen, den Gesamtbetriebsrat als Unternehmensbetriebsrat zu bezeichnen (Rz. 1782).

1779

1. Der Betriebsrat a) Freiwillige Bildung Ein Betriebsrat wird nicht automatisch dann gebildet, wenn in einem Betrieb in der Regel mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden, sondern erst dann, wenn die Belegschaft sich für die Wahl eines Betriebsrats entscheidet. Die Bildung des Betriebsrats ist trotz der Formulierung in § 1 BetrVG („… werden Betriebsräte gewählt“) nämlich nicht zwingend. Ohne den Willen der Belegschaft kann kein Betriebsrat gebildet werden. Es ist daher möglich, dass auch in größeren Betrieben, die die Voraussetzungen des § 1 BetrVG erfüllen, kein Betriebsrat besteht. Diese Betriebe unterliegen dann auch nicht dem BetrVG und die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats können gegenüber dem Arbeit471

1780

§ 143 Rz. 1780 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts geber nicht ausgeübt werden. Möglich ist allerdings, dass in betriebsratsfähigen Betrieben eines Unternehmens, in denen kein Betriebsrat gewählt wurde, der Gesamtbetriebsrat zuständig ist (§ 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG).

b) Zuständigkeit 1781

Sinn und Zweck der betrieblichen Mitbestimmung ist, den Betriebsrat dort einzurichten, wo gearbeitet wird. Um eine möglichst repräsentationsnahe Mitbestimmungspraxis zu gewährleisten, geht das Gesetz daher von einer Primärzuständigkeit der Einzelbetriebsräte aus (BAG v. 21.3.1996 – 2 AZR 559/ 95, NZA 1996, 974). Der Betriebsrat ist grds. für alle Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte in sozialen oder personellen Angelegenheiten, die den Betrieb betreffen, zuständig. Seine Hauptaufgaben liegen in der Mitwirkung und Mitbestimmung bei betrieblichen Entscheidungen. Man teilt die Angelegenheiten, in denen eine solche Mitwirkungs- und Mitbestimmungsbefugnis des Betriebsrats besteht, in soziale (§§ 87 ff. BetrVG), personelle (§§ 92 ff. BetrVG) und wirtschaftliche Angelegenheiten (§§ 106 ff. BetrVG) ein. Den sozialen Angelegenheiten stehen Beteiligungsrechte bei der Arbeitsplatzgestaltung (§§ 90 und 91 BetrVG) gleich. Den wesentlichen Teil der täglichen Betriebsratsarbeit stellt die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten (Rz. 2196) sowie die Mitwirkung in einigen personellen Angelegenheiten, insbes. bei der Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern, dar (Rz. 2367). Nur wenn eine Angelegenheit das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betrifft und diese Angelegenheit nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden kann, besteht eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats (Rz. 1782).

2. Der Gesamtbetriebsrat a) Zwingende Bildung 1782

Ein Gesamtbetriebsrat ist zu bilden, wenn in einem Unternehmen mehrere Betriebsräte bestehen (§ 47 Abs. 1 BetrVG). Dies ist der Fall, wenn das Unternehmen aus mehreren Betrieben besteht oder mehrere betriebsratsfähige Organisationseinheiten nach § 3 BetrVG geschaffen worden sind. Der Gesamtbetriebsrat vertritt die Belange der Arbeitnehmer auf Unternehmensebene. Damit kommt dem Unternehmensbegriff, der nach dem Sinn und Zweck des jeweiligen Gesetzes zu bestimmen ist, wesentliche Bedeutung zu. Hiernach ist das Unternehmen die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmer einen über den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs hinausgreifenden wirtschaftlichen oder ideellen Zweck verfolgt (vgl. BAG v. 23.9.1980 – 6 ABR 8/78, AP Nr. 4 zu § 47 BetrVG 1972). Zudem und entscheidend ist an den für das Gesellschaftsrecht geltenden Unternehmensbegriff anzuknüpfen. Voraussetzung für die Bildung des Gesamtbetriebsrats ist danach das Vorhandensein eines einheitlichen Rechtsträgers, der im Betriebsverfassungsrecht notwendig mit dem Arbeitgeber identisch ist. Es gibt also keinen Gesamtbetriebsrat, der für mehrere Unternehmen zuständig ist: „Ein Unternehmen i.S.v. § 47 Abs. 1 BetrVG setzt einen einheitlichen Rechtsträger für alle ihm zugehörigen Betriebe voraus. Betriebsräte aus Betrieben, die verschiedenen Rechtsträgern angehören, können keinen gemeinsamen einheitlichen Gesamtbetriebsrat bilden.“ (BAG v. 29.11.1989 – 7 ABR 64/87, NZA 1990, 615)

1783

Hieraus folgt auch, dass der Betriebsrat eines Gemeinschaftsbetriebs jeweils Mitglieder in sämtliche Gesamtbetriebsräte entsenden muss, die in den verschiedenen Trägerunternehmen bestehen; dabei soll es nicht erforderlich sein, dass das jeweils entsandte Mitglied in einem Arbeitsverhältnis zu diesem Unternehmen steht (so BAG v. 1.6.2022 – 7 ABR 41/20, NZA 2022, 1542). Ein gemeinsamer Gesamtbetriebsrat kann für Betriebe verschiedener Rechtsträger hingegen nicht errichtet werden (BAG v. 25.2.2020 – 1 ABR 40/18, NZA 2020, 881 Rz. 14; BAG v. 13.2.2007 – 1 AZR 184/06, NZA 2007, 825). Eine durch einen solchen Betriebsrat geschlossene Betriebsvereinbarung ist unwirksam (BAG v. 17.3.2010 – 7 AZR 706/08, NZA 2010, 1144).

472

V. Zuständigkeitsabgrenzungen der Betriebsräte | Rz. 1788 § 143

Zwingend erforderlich ist, dass mindestens zwei Betriebsräte im Unternehmen existieren. Ansonsten unterbleibt die Bildung eines Gesamtbetriebsrats. Wird durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung für ein Unternehmen mit mehreren Betrieben ein unternehmenseinheitlicher Betriebsrat vereinbart (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) oder durch die Arbeitnehmer eines Unternehmens die Wahl eines unternehmenseinheitlichen Betriebsrats beschlossen, so wird kein Gesamtbetriebsrat gebildet. Der unternehmenseinheitliche Betriebsrat tritt an dessen Stelle.

1784

Umstritten ist die Frage der Bildung eines Gesamtbetriebsrats bei ausländischen Unternehmen, die über mindestens zwei Betriebe innerhalb des Geltungsbereiches des BetrVG verfügen, in denen ein Betriebsrat besteht. Ein Teil der Literatur nimmt an, hier sei nur dann ein Gesamtbetriebsrat zu bilden, wenn die in Deutschland liegenden Betriebe einer einheitlichen Leitung unterstehen, die als Adressat einer betriebsübergreifenden Beteiligung in Betracht kommt (Schubert Anm. EzA BetrVG 2001 § 54 Nr. 3). Hintergrund ist, dass das BAG die Möglichkeit der Errichtung eines Konzernbetriebsrats bei ausländischer Konzernspitze für den Fall abgelehnt hat, dass es keine inländische Teilkonzernspitze gibt (BAG v. 14.2.2007 – 7 ABR 26/06, NZA 2007, 999; vgl. dazu Rz. 1806). Gegen diese Sichtweise wird eingewandt, dass sie zu stark auf den Gesichtspunkt abstellt, ob dem Betriebsrat innerhalb Deutschlands ein Ansprechpartner zur Verfügung steht und damit im Widerspruch zum territorialen Geltungsanspruch des BetrVG steht (Fitting § 47 BetrVG Rz. 23). Im Übrigen führt die Tatsache, dass auch schon bei einem einzigen Betrieb eines im Ausland ansässigen Unternehmens Probleme hinsichtlich eines Ansprechpartners für den Betriebsrat bestehen, nicht dazu, dass die Möglichkeit der Bildung eines Betriebsrates bestritten wird. Das spricht dagegen, dass unüberbrückbare Schwierigkeiten bestehen, die der Möglichkeit der Bildung eines Gesamtbetriebsrats entgegenstehen (Buchner FS Birk, 2008, S. 11, 13).

1785

Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so muss der Gesamtbetriebsrat gebildet werden. Seine Errichtung ist zwingend. In einem Unternehmen kann nur ein Gesamtbetriebsrat gebildet werden. Dieser besteht dann neben den Betriebsräten der einzelnen Betriebe des Unternehmens.

1786

Der Gesamtbetriebsrat wird nicht von den Arbeitnehmern des Unternehmens gewählt. Vielmehr besteht er aus den entsandten Mitgliedern der Einzelbetriebsräte (§ 47 Abs. 2 BetrVG). Die betriebsratslosen Betriebe bleiben bei der Zusammensetzung – nicht aber bei der Zuständigkeit – des Gesamtbetriebsrats unberücksichtigt. In den Gesamtbetriebsrat entsendet jeder Betriebsrat mit bis zu drei Mitgliedern eines seiner Mitglieder und jeder Betriebsrat mit mehr als drei Mitgliedern entsendet zwei seiner Mitglieder. Bei der Entsendung ist darauf zu achten, dass die Geschlechterverhältnisse angemessen berücksichtigt werden. Die Mitgliederzahl des Gesamtbetriebsrats kann allerdings nach § 47 Abs. 4 BetrVG durch Tarifvertrag abw. geregelt werden. Die Entsendung erfolgt in der Regel durch einfachen Mehrheitsbeschluss des beschlussfähigen Betriebsrats gem. § 33 Abs. 1 BetrVG (BAG v. 21.7.2004 – 7 ABR 58/03, NZA 2005, 170). Ein einmal entsandtes Betriebsratsmitglied kann jederzeit ohne besonderen Grund abberufen werden und durch ein anderes ersetzt werden. Die Abberufung erfolgt im gleichen Verfahren wie die Entsendung. Für jedes Mitglied des Gesamtbetriebsrats hat der Betriebsrat mindestens ein Ersatzmitglied zu bestellen und die Reihenfolge des Nachrückens festzulegen (§ 47 Abs. 3 BetrVG).

1787

b) Zuständigkeit Gesetzlich zwingend ist auch die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 BetrVG geregelt. Danach ist der Gesamtbetriebsrat zuständig für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betreffen und die nicht durch die einzelnen Betriebsräte innerhalb ihrer Betriebe geregelt werden können. Hierbei spricht man von einer originären Zuständigkeit, da diese dem Gesamtbetriebsrat nach § 50 Abs. 1 BetrVG kraft Gesetzes zugebilligt wird. Diese Zuständigkeit kann daher nicht abbedungen werden. Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats tritt jedoch nur ein, wenn die genannten Voraussetzungen kumulativ vorliegen. Fehlt eine von beiden, so ist eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht gegeben (BAG v. 26.1.1993 – 1 AZR 303/92, NZA

473

1788

§ 143 Rz. 1788 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts 1993, 714). Der Gesamtbetriebsrat ist den einzelnen Betriebsräten weder über- noch untergeordnet. Er ist daher auch nicht berechtigt, den einzelnen Betriebsräten Weisungen zu erteilen. Der Gesamtbetriebsrat ist neben dem Betriebsrat ein gleichberechtigtes betriebsverfassungsrechtliches Organ, das mit den gleichen Rechten und Pflichten wie der Betriebsrat ausgestattet ist. Freilich ergibt sich eine gewisse Abhängigkeit der Gesamtbetriebsräte von den Betriebsräten, da die Mitglieder jederzeit durch die entsendenden Betriebsräte abberufen werden können (§ 49 BetrVG). Nach dem Grundprinzip des Gesetzes schließen sich Mitbestimmungsrechte des Gesamtbetriebsrats und der Einzelbetriebsräte aus. Es gilt der Grundsatz der Zuständigkeitstrennung. Übt der Gesamtbetriebsrat sein Mitbestimmungsrecht nicht aus oder ist er gesetzeswidrig gar nicht gebildet worden, entfällt das Mitbestimmungsrecht und geht nicht etwa auf die Betriebsräte über. Es gibt keine Auffangzuständigkeit der Betriebsräte (Fitting § 50 BetrVG Rz. 9). „Im Bereich der zwingenden Mitbestimmung gilt für das Verhältnis der betriebsverfassungsrechtlichen Organe der Grundsatz der Zuständigkeitstrennung. Hier sind ausschließlich entweder die einzelnen Betriebsräte oder der Gesamtbetriebsrat oder der Konzernbetriebsrat zuständig. Die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung ist zwingend und unabdingbar.“ (BAG v. 14.11.2006 – 1 ABR 4/06, NZA 2007, 399) 1789

Aus dieser normativen Ausgangslage folgt eine Primärzuständigkeit der Einzelbetriebsräte. Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats ist daher rechtfertigungsbedürftig. Es muss eine sachliche Notwendigkeit für eine unternehmenseinheitliche Regelung bestehen. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen begründen ebenso wenig die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats wie ein Kosteninteresse des Arbeitgebers. In der Praxis wird erstaunlich häufig um die Zuständigkeit gestritten; im Einzelfall ist die Abgrenzung oftmals schwierig.

1790

Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats setzt im Ausgangspunkt kumulativ voraus: – eine überbetriebliche Angelegenheit, die nur gegeben ist, wenn mindestens zwei Betriebe betroffen sind; – eine Angelegenheit, die nicht durch die einzelnen Betriebsräte geregelt werden kann. Das setzt keine objektive Unmöglichkeit der Regelung voraus. Verlangt wird aber auch ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder zumindest betriebsübergreifende Regelung: „Der Begriff des ‚Nicht-Regeln-Könnens‘ setzt nicht eine objektive Unmöglichkeit der Regelung durch den Einzelbetriebsrat voraus. Ausreichend, aber auch zu verlangen ist, dass ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche oder zumindest betriebsübergreifende Regelung besteht, wobei auf die Verhältnisse des einzelnen konkreten Unternehmens und der konkreten Betriebe abzustellen ist. Reine Zweckmäßigkeitsgründe oder das Koordinierungsinteresse des Arbeitgebers allein genügen nicht.“ (BAG v. 26.1.1993 – 1 AZR 303/92, NZA 1993, 714)

1791

Ein solches zwingendes Erfordernis einer betriebseinheitlichen Regelung ergibt sich auch nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 75 Abs. 1 BetrVG. Diese schränken die Regelungskompetenz der Betriebsverfassungsparteien ein, begründen selbst als Schrankenregelungen aber keine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats: „Weder der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz noch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG wirken indes zuständigkeitsbegründend. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein Gebot der Verteilungsgerechtigkeit, die es gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Er ist zugleich Anspruchsgrundlage und Schranke der Rechtsausübung […]. Dementsprechend begrenzt der Gleichbehandlungsgrundsatz die Regelungsmacht der Betriebsparteien bei der Ausübung der Mitbestimmungsrechte, er hat jedoch keinen Einfluss auf die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung zwischen den Betriebsverfassungsorganen. Die Verpflichtung zur Gleichbehandlung ist gleichsam kompetenzakzessorisch. Erst die jeweiligen Betriebsvereinbarungen sind am Maßstab des Gleichbehandlungsgrundsatzes des § 75 Abs. 1 BetrVG zu messen.“ (BAG v. 23.3.2010 – 1 ABR 82/08, NZA 2011, 642) 474

V. Zuständigkeitsabgrenzungen der Betriebsräte | Rz. 1795 § 143

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, lässt sich nicht ohne Berücksichtigung des jeweiligen Inhalts und Zwecks des in Frage stehenden Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats beantworten. Das führt bei komplexeren Sachverhalten, etwa Unternehmensumstrukturierungen, dazu, dass für Maßnahmen unterschiedliche Betriebsebenen zuständig sein können. Als grobe Faustregel kann man ausgeben, dass für personelle und soziale Angelegenheiten der Gesamtbetriebsrat nur in Ausnahmefällen zuständig ist. Auch für Überwachungsaufgaben nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG besteht eine prinzipielle Zuständigkeit der Betriebsräte (BAG v. 16.8.2011 – 1 ABR 22/10, NZA 2012, 342; s.a. Bachner/Rupp NZA 2016, 207 ff.).

1792

Bei personellen Einzelmaßnahmen, z.B. bei Versetzungen und Kündigungen, ist für die Beteiligungsrechte nach §§ 99 ff. BetrVG regelmäßig der Betriebsrat zuständig, auch wenn mehrere Betriebe von diesen Maßnahmen betroffen sind (BAG v. 21.3.1996 – 2 AZR 559/95, NZA 1996, 974; BAG v. 26.1.1993 – 1 AZR 303/92, NZA 1993, 714; BAG v. 22.10.2019 – 1 ABR 13/18, NZA 2020, 61 für die gleichzeitige Einstellung in mehrere Betriebe). Dies gilt auch für die Geltendmachung einer betriebsbezogenen Ausschreibungspflicht nach § 93 BetrVG (BAG v. 29.9.2020 – 1 ABR 17/19, NZA 2021, 68). Der Gesamtbetriebsrat ist allerdings zuständig für die Aufstellung unternehmenseinheitlicher Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG (BAG v. 31.5.1983 – 1 ABR 6/80, NZA 1984, 49) und für allg. Regelungen zur Durchführung von Berufsbildungsmaßnahmen im Rahmen unternehmenseinheitlicher Personalplanung (BAG v. 12.11.1991 – 1 ABR 21/91, NZA 1992, 657).

1793

Auch bei sozialen Angelegenheiten (§ 87 BetrVG) besteht nur in Ausnahmefällen eine zwingende sachliche Notwendigkeit für eine unternehmenseinheitliche Regelung. So ist etwa für die Festlegung des Beginns und des Endes der täglichen Arbeitszeit der Gesamtbetriebsrat nur zuständig, wenn zwischen den Betrieben eine produktionstechnische Abhängigkeit besteht, die eine einheitliche Regelung zwingend erfordert (BAG v. 23.9.1979 – 2 AZR 559/95, NZA 1996, 974; BAG v. 19.6.2012 – 1 ABR 19/ 11, NZA 2012, 1237). Das BAG betont hier in zahlreichen Entscheidungen den Vorrang der Einzelbetriebsräte. So wird der Gesamtbetriebsrat auch nicht dadurch zuständig, dass ein Tarifvertrag, der die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit regelt, nur freiwillige ergänzende Betriebsvereinbarungen zulässt und der Arbeitgeber nur zum Abschluss einer unternehmenseinheitlichen Betriebsvereinbarung mit dem Gesamtbetriebsrat bereit ist (BAG v. 9.12.2003 – 1 ABR 49/02, NZA 2005, 234). Auch der durch drohende Insolvenz entstandene Zwang zur Unternehmenssanierung begründet für sich allein keinen überbetrieblichen Regelungsbedarf in sozialen Angelegenheiten. Das BetrVG enthält keinen allg. Mitbestimmungstatbestand der Unternehmenssanierung, auf Grund dessen der Gesamtbetriebsrat allg. zur Abschaffung der die Arbeitnehmer begünstigenden betrieblichen Vereinbarungen zuständig sein könnte (BAG v. 15.1.2002 – 1 ABR 10/01, NZA 2002, 988). Denkbar ist die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates aber für Fragen einer unternehmenseinheitlichen Dienstbekleidung, mit der das Personal den Kunden gegenüber kenntlich gemacht werden soll (BAG v. 17.1.2012 – 1 ABR 45/10, NZA 2012, 687 für einheitliche Dienstkleidung des Bodenpersonals eines Luftfahrtunternehmens).

1794

In wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 106 ff. BetrVG) ist die Wahrscheinlichkeit der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats groß, da vielfach das ganze Unternehmen oder mehrere Betriebe betroffen sind. Das gilt insbes. bei sog. Betriebsänderungen, etwa bei der Zusammenlegung oder Stilllegung mehrerer Betriebe. Liegt der Maßnahme ein unternehmenseinheitliches Konzept zugrunde, ist der Interessenausgleich mit dem Gesamtbetriebsrat zu vereinbaren (BAG v. 20.9.2012 – 6 AZR 155/11, NZA 2013, 32 Rz. 35 ff.). Die Rspr. folgert im Anschluss an diese Zuständigkeit auch die Zuständigkeit für die dem Interessenausgleich enthaltende Namensliste i.S.v. § 1 Abs. 5 KSchG (BAG v. 19.7.2012 – 2 AZR 386/11, NZA 2013, 333 Rz. 24). Dagegen erlaubt die Zuständigkeit zum Interessenausgleich keinen zwingenden Rückschluss zur Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates für die Aushandlung des Sozialplans (BAG v. 11.12.2001 – 1 AZR 193/01, NZA 2002, 688; BAG v. 3.5.2006 – 1 ABR 15/05, NZA 2007, 1245 Rz. 27), weil für den Ausgleich der mit der unternehmerischen Entscheidung verbundenen Nachteile kein zwingendes Bedürfnis nach unternehmenseinheitlicher Regelung bestehe. Dieses zwingende Bedürfnis muss also explizit geprüft werden. Hierfür ist allein der Umstand, dass die für den Sozialplan erforderlichen Mittel von ein und demselben Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen sind,

1795

475

§ 143 Rz. 1795 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts nicht ausreichend. Der Betriebsverfassung liegt zugrunde, dass der Unternehmer die Kosten der betrieblichen Mitbestimmung zu tragen hat. Der Gesamtbetriebsrat ist allerdings dann zuständig, wenn ein mit dem Arbeitgeber im Rahmen eines Interessenausgleichs vereinbartes, das gesamte Unternehmen betreffendes Sanierungskonzept nur auf der Grundlage eines bestimmten Sozialplanvolumens realisiert werden kann, das auf das gesamte Unternehmen bezogen ist (BAG v. 3.5.2006 – 1 ABR 15/05, NZA 2007, 1245). 1796

Allerdings kann der Umstand, dass der Arbeitgeber eine unternehmenseinheitliche Regelung anstrebt, z.B. für personelle Instrumente oder etwa für den Bereich der freiwilligen Leistungen, unternehmensweiter Sozialeinrichtungen oder der Einführung von EDV-Systemen, eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats begründen (BAG v. 26.1.1993 – 1 AZR 303/92, NZA 1993, 714; BAG v. 23.3.2010 – 1 ABR 82/08, NZA 2011, 642): „Es entspricht inzwischen gefestigter Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber nur dann, wenn er mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob er eine Leistung überhaupt erbringt, diese auch von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung herbeiführen kann […]. Dies gilt dagegen nicht, soweit die nach § 87 Abs. 1 BetrVG zwingende Mitbestimmung reicht. Hier kann der Arbeitgeber die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht dadurch begründen, dass er eine betriebsübergreifende Regelung verlangt […].“ (BAG v. 23.3.2010 – 1 ABR 82/08, NZA 2011, 642)

1797

Zu beachten ist, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, den Betriebspartner zu wechseln, wenn er dessen Zuständigkeit nach diesem Maßstab einst begründet hatte. Hatte er zuvor bei einer mitbestimmungsfreien Entscheidung die Regelungsebene des Gesamtbetriebsrates gewählt, um eine überbetriebliche Regelung zu schaffen, kann er insbes. bei der Aufhebung oder Abänderung dieser Regelung nicht auf die betriebliche Ebene zurückspringen (BAG v. 11.12.2001 – 1 AZR 193/01, NZA 2002, 688, 690).

1798

Beispiele für die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats: – Bei der Einführung von technischen Einrichtungen kann der Gesamtbetriebsrat zuständig sein, wenn der Arbeitgeber unternehmenseinheitlich EDV-Systeme (BAG v. 14.9.1984 – 1 ABR 23/82, NZA 1985, 28), eine Telefonvermittlungsanlage (BAG v. 11.11.1998 – 7 ABR 47/97, NZA 1999, 947) oder ein elektronisches Datenverarbeitungssystem, das zur Verhaltens- und Leistungskontrolle bestimmt ist (BAG v. 14.11.2006 – 1 ABR 4/06, NZA 2007, 399), einführen will. Gleiches gilt im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG für die unternehmenseinheitliche Nutzung von Microsoft Office 365 mit der Möglichkeit einer zentralen Kontrolle von Verhalten und Leistung der Arbeitnehmer; sie erfordert nach Rspr. des BAG aus zwingenden technischen Gründen eine betriebsübergreifende Regelung, für die der Gesamtbetriebsrat zuständig ist (BAG v. 8.3.2022 – 1 ABR 20/21, NZA 2022, 1134). – Ebenso ist der Gesamtbetriebsrat für die unternehmenseinheitlichen Sozialeinrichtungen zuständig (zur Altersversorgung BAG v. 8.12.1981 – 3 ABR 53/80, NJW 1982, 1416; BAG v. 21.1.2003 – 3 ABR 26/02, NZA 2003, 992). – Betreffen Arbeitsanweisungen unternehmensweit einheitliche Montagearbeiten, die typischerweise im Außendienst erbracht werden, ist für die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG der Gesamtbetriebsrat zuständig (BAG v. 16.6.1998 – 1 ABR 68/97, NZA 1999, 49). – Zuständig sein soll der Gesamtbetriebsrat bei „subjektiver Unmöglichkeit“ einzelbetrieblicher Regelungen. Davon ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung nur zu einer betriebsübergreifenden Maßnahme, Regelung oder Leistung bereit ist. Wenn er mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob er eine Leistung überhaupt erbringt, kann er sie von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats herbeiführen (BAG v. 18.5.2010 – 1 ABR 96/08, NZA 2011, 171; BAG v. 10.10.2006 – 1 ABR 59/05, NZA 2007, 523; ebenso zu freiwilligen Zulagen BAG v. 26.4.2005 – 1 AZR 76/04, NZA 2005, 892). So hat das BAG zur Vergütung von AT-Angestellten entschieden, dass hier kein Fall subjektiver Unmöglichkeit vorliege, weil der Arbeitgeber nicht frei darin ist, AT-Angestellte überhaupt zu vergüten. Das bloße Kosteninteresse des Arbeitgebers sei nicht geeignet, die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zu begründen (BAG v. 18.5.2010 – 1 ABR 96/08, NZA 2011, 171). – Unter die Fallgruppe „subjektive Unmöglichkeit“ fallen hingegen keine Regelungen, die die Arbeitnehmer belasten sollen (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 454/06, NZA 2007, 1184).

476

V. Zuständigkeitsabgrenzungen der Betriebsräte | Rz. 1804 § 143 – Der Gesamtbetriebsrat ist zuständig für die Überwachung der Wahrung der unternehmenseinheitlichen Lohngerechtigkeit (BAG v. 26.9.2017 – 1 ABR 27/16, NZA 2018, 108 Rz. 14 ff.).

Vom Grundsatz der Zuständigkeitstrennung gibt es eine Ausnahme. Nach § 50 Abs. 2 BetrVG besteht die Möglichkeit, dass der Gesamtbetriebsrat von einem oder mehreren Betriebsräten mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder schriftlich mit Angelegenheiten betraut wird, die an sich in die Zuständigkeit des einzelnen Betriebsrats fallen. Im Falle der abgeleiteten Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats kann dieser allerdings nicht für die vertretungslosen Betriebe handeln. Der Betriebsrat kann den Gesamtbetriebsrat mit jeder Angelegenheit beauftragen, die in seinen eigenen Zuständigkeitsbereich fallen würde. Die Angelegenheit muss bei der abgeleiteten Zuständigkeit gerade keinen überbetrieblichen Bezug aufweisen. Die Beauftragung muss aber für den konkreten Fall stets neu erfolgen. § 50 Abs. 2 BetrVG billigt dem Betriebsrat nicht zu, dass dieser den Gesamtbetriebsrat generell für eine Vielzahl von Angelegenheiten beauftragt. Das würde nämlich gegen das Prinzip des Vorrangs der Zuständigkeit und die arbeitnehmernahe Repräsentation durch den Betriebsrat verstoßen. Der Beschluss, den Gesamtbetriebsrat mit einer Angelegenheit zu beauftragen, ist nach § 50 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 27 Abs. 2 S. 4 BetrVG jederzeit widerruflich.

1799

Allerdings billigt das Gesetz dem Gesamtbetriebsrat auch einige ausdrücklich normierte Kompetenzen zu. Dies sind stets Angelegenheiten, die auf Unternehmensebene liegen. Nach § 54 Abs. 1 BetrVG beschließt der Gesamtbetriebsrat die Errichtung eines Konzernbetriebsrats. Nach § 107 Abs. 2 S. 2 BetrVG bestimmt er die Mitglieder des Wirtschaftsausschusses (zum Wirtschaftsausschuss s. Rz. 2562). Zudem beschließt er nach § 107 Abs. 3 S. 6 BetrVG über die anderweitige Wahrnehmung der Aufgaben des Wirtschaftsausschusses.

1800

Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 S. 1 BetrVG erstreckt sich auch auf Betriebe ohne Betriebsrat, soweit der Gesamtbetriebsrat originär zuständig ist. Mit dieser Neuregelung wollte der Gesetzgeber verhindern, dass die vertretungslosen Einheiten weiterhin außerhalb der Betriebsverfassung stehen. Diese kamen nämlich auch häufig nicht in den Genuss von Regelungen, die für sie von Vorteil gewesen wären, z.B. im Falle eines unternehmenseinheitlichen Sozialplans. Die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats geht hierbei aber nicht so weit, dass der Gesamtbetriebsrat in die Rolle des Betriebsrats im betriebsratslosen Betrieb schlüpft. Vielmehr ist er nur befugt, überbetriebliche Angelegenheiten zu regeln und nicht dazu, sich mit betriebsbezogenen Gegenständen zu befassen. Nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut erstreckt sich seine Zuständigkeit nur im Rahmen seiner Zuständigkeit als Gesamtbetriebsrat („insoweit“) auf betriebsratslose Betriebe. Es besteht also keine Ersatzzuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für Betriebe ohne Betriebsrat.

1801

Der Gesamtbetriebsrat ist eine dauernde Einrichtung (instruktiv dazu Boemke FS Windbichler, 2020, S. 191 ff.). Anders als der Einzelbetriebsrat hat er keine Amtszeit. Sein Amt wird nur dadurch beendet, dass die Voraussetzungen für seine Errichtung entfallen (BAG v. 5.12.1975 – 1 ABR 8/74, NJW 1976, 870). Dies ist etwa der Fall, wenn in dem Unternehmen nicht mehr mehrere Betriebsräte bestehen oder wenn ein Unternehmen seine sämtlichen Betriebe auf zwei andere, rechtlich selbstständige Unternehmen überträgt (BAG v. 5.6.2002 – 7 ABR 17/01, NZA 2003, 336).

1802

Das Amt als Mitglied im Gesamtbetriebsrat ist ehrenamtlich. Die Mitglieder erhalten bereits Arbeitsentgelt als Betriebsratsmitglieder. Sie haben aber einen Anspruch auf eine zusätzliche Befreiung von ihrer beruflichen Tätigkeit, soweit dies nach Art und Umfang des Unternehmens zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben des Gesamtbetriebsrats erforderlich ist. Ihr Arbeitsentgelt darf insoweit nicht gemindert werden. Eine gänzliche Freistellung von der Arbeitspflicht ist für Mitglieder des Gesamtbetriebsrats dagegen nicht möglich. Eine Freistellung kann sich jedoch aus § 38 Abs. 1 BetrVG ergeben, denn das Mitglied des Gesamtbetriebsrats ist immer auch Mitglied des Betriebsrats (§ 47 Abs. 2 S. 1 BetrVG).

1803

Nach § 48 BetrVG können mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer des Unternehmens, der Arbeitgeber, der Gesamtbetriebsrat oder eine im Unternehmen vertretene Gewerkschaft

1804

477

§ 143 Rz. 1804 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts beim ArbG den Ausschluss eines Mitglieds aus dem Gesamtbetriebsrat wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragen. Mit dem Ausschluss aus dem Gesamtbetriebsrat ist aber der Ausschluss aus dem entsendenden Betriebsrat nicht verbunden. Hierzu bedarf es nämlich eines Verfahrens nach § 23 Abs. 1 BetrVG. Im umgekehrten Fall gilt nach § 49 BetrVG allerdings, dass der Verlust der Mitgliedschaft im Betriebsrat zum Erlöschen der Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat führt. 1805

Die Kosten der Gesamtbetriebsratstätigkeit trägt nach § 51 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 40 BetrVG der Arbeitgeber. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Erstattung von Kosten der Betriebsratstätigkeit. Der Arbeitgeber hat bspw. auch die Kosten zu tragen, die den Mitgliedern des Gesamtbetriebsrats entstehen, wenn sie zu den Sitzungen des Gesamtbetriebsrats anreisen müssen. Diese müssen natürlich stets erforderlich und verhältnismäßig sein (BAG v. 24.7.1979 – 6 ABR 96/77, NJW 1980, 1128).

3. Der Konzernbetriebsrat a) Fakultative Bildung 1806

In einem Unterordnungskonzern nach § 18 Abs. 1 AktG kann durch Beschlüsse der einzelnen Gesamtbetriebsräte ein Konzernbetriebsrat errichtet werden (§ 54 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Maßgeblich ist der Konzernbegriff des § 18 Abs. 1 AktG, es gibt keinen betriebsverfassungsrechtlichen Konzernbegriff (BAG v. 13.10.2004 – 7 ABR 56/03, NZA 2005, 647: Wenn mehrere Gesellschafter an mehreren Unternehmen paritätisch beteiligt sind, sodass sie die Gemeinschaftsunternehmen nur gemeinsam i.S.d. §§ 15 ff. AktG beherrschen können, kann kein Konzernbetriebsrat gebildet werden). Das BAG hält vorerst daran fest, dass für § 54 Abs. 1 BetrVG der gesellschaftsrechtliche Begriff der Abhängigkeit maßgeblich bleibt (BAG v. 9.2.2011 – 7 ABR 11/10, NZA 2011, 866), hält sich aber eine Weiterentwicklung offen, wenn die Abhängigkeit so stark ist, dass das herrschende Unternehmen über die rechtlich verstetigte Möglichkeit verfügt, grds. alle unternehmensrelevanten Entscheidungen des abhängigen Unternehmens zu steuern. Die Rechtsform der im Konzern zusammengefassten Unternehmen ist für die Beurteilung, ob ein Konzern nach § 54 BetrVG vorliegt, irrelevant (BAG v. 11.2.2015 – 7 ABR 98/ 12, BeckRS 2015, 69307 Rz. 24).

1807

Die Bildung des Konzernbetriebsrats ist nicht zwingend. Die Errichtung eines Konzernbetriebsrats dient allerdings der Effektivität der Mitbestimmung, denn so wird sichergestellt, dass die Mitbestimmung auf der Ebene des jeweiligen Leitungsorgans stattfindet. Sehen die Gesamtbetriebsräte von der Errichtung eines Konzernbetriebsrats ab, so können die auf Konzernebene bestehenden Mitbestimmungsrechte nicht ausgeübt werden. Besteht in einem Konzernunternehmen nur ein Betriebsrat, dann nimmt dieser die Aufgaben eines Gesamtbetriebsrats nach den Vorschriften der §§ 54 ff. BetrVG wahr (§ 54 Abs. 2 BetrVG). Insofern können Betriebsräte und die Gesamtbetriebsräte ein Entsendungsrecht zum Konzernbetriebsrat nach Maßgabe des § 55 Abs. 1 BetrVG haben. Das gilt auch für den Betriebsrat eines Gemeinschaftsbetriebs i.S.d. § 1 Abs. 2 BetrVG; er ist berechtigt, zwei seiner Mitglieder in den Konzernbetriebsrat zu entsenden, wenn in einem oder mehreren seiner Trägerunternehmen kein anderer Betriebsrat besteht (BAG v. 29.7.2020 – 7 ABR 27/19, NZA-RR 2020, 641). Überdies erfordert die Errichtung eines Konzernbetriebsrats nach § 54 Abs. 1 S. 2 BetrVG die Zustimmung der Gesamtbetriebsräte der Konzernunternehmen, in denen insgesamt mehr als 50 vom Hundert der Arbeitnehmer der Konzernunternehmen beschäftigt sind. Dabei ist auf die Zahl der Arbeitnehmer aller Konzernunternehmen abzustellen, gleichgültig, inwieweit dort (Gesamt-)Betriebsräte bestehen oder nicht (BAG v. 29.7.2020 – 7 ABR 27/19, NZA-RR 2020, 641 Rz. 47: BAG v. 11.8.1993 – 7 ABR 34/92, DB 1994, 480). Diese Auffassung des BAG führt zu einer weiteren Schwächung der Rechtsstellung des Konzernbetriebsrats, der nach der Konzeption des BetrVG ohnehin nicht mit wesentlichen Aufgaben und Befugnissen betraut ist. Sie hat zur Konsequenz, dass die Etablierung eines Konzernbetriebsrats davon abhängt, zunächst hinreichend viele (Gesamt-)Betriebsräte in den Einzelbetrieben und -unternehmen zu bilden, um überhaupt die 50 %-Hürde bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl zu erreichen. Der Konzernbetriebsrat ist ebenso wenig wie der Gesamtbetriebsrat den einzelnen Betriebsräten oder Gesamtbetriebsräten übergeordnet; er hat weder Weisungsbefugnisse noch eine Richtlinien-

478

V. Zuständigkeitsabgrenzungen der Betriebsräte | Rz. 1813 § 143

kompetenz. Vielmehr ist die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats zur Zuständigkeit der Betriebsräte und des Gesamtbetriebsrats nur subsidiär. Gerade bei Konzernen kommt es häufig vor, dass sich die einzelnen Unternehmen nicht mehr nur in einem Land befinden. Für die Errichtung eines Konzernbetriebsrats gilt das Territorialitätsprinzip des AktG. Erforderlich ist daher, dass sowohl die unter einer einheitlichen Leitung zusammengefassten Unternehmen als auch die Konzernobergesellschaft ihren Sitz im Inland haben (BAG v. 16.5.2007 – 7 ABR 63/06, NZA 2008, 320). Es reicht nach Ansicht des BAG aber aus, wenn das herrschende Unternehmen über eine im Inland ansässige Teilkonzernspitze verfügt (BAG v. 14.2.2007 – 7 ABR 26/06, NZA 2007, 999). Für einen mehrstufigen Konzern entschied das BAG, dass ein Konzernbetriebsrat mit einer im Inland ansässigen Tochtergesellschaft als Konzernspitze gebildet werden könne, wenn der Tochtergesellschaft wesentliche Leitungsaufgaben zur eigenständigen Ausübung gegenüber den ihr nachgeordneten Unternehmen verbleiben und sie bezüglich dieser über einen wesentlichen Entscheidungsspielraum in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten verfügt (BAG v. 23.5.2018 – 7 ABR 60/ 16, NZA 2018, 1562).

1808

In den Konzernbetriebsrat entsendet nach § 55 Abs. 1 BetrVG jeder Gesamtbetriebsrat zwei seiner Mitglieder. Welche Mitglieder in den Konzernbetriebsrat entsandt werden, entscheidet jeder Gesamtbetriebsrat durch Beschluss. Der Konzernbetriebsrat wird daher ebenso wie der Gesamtbetriebsrat nicht gewählt. Bei der Entsendung der Mitglieder sollen aber die Geschlechterverhältnisse angemessen berücksichtigt werden. Nach § 55 Abs. 2 BetrVG hat der Gesamtbetriebsrat für jedes Mitglied des Konzernbetriebsrats mindestens ein Ersatzmitglied zu bestellen und die Reihenfolge des Nachrückens festzulegen.

1809

Der Konzernbetriebsrat ist eine dauernde Einrichtung mit wechselnder Mitgliedschaft. Eine feste Amtszeit ist für ihn nicht vorgesehen. Beendet wird der Konzernbetriebsrat erst dann, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen für seine Errichtung entfallen. Daneben besteht aber noch die Möglichkeit der Auflösung des Konzernbetriebsrats durch Mehrheitsbeschluss der Gesamtbetriebsräte. Der Konzernbetriebsrat kann sich allerdings nicht selbst durch Beschluss auflösen; es ist allenfalls möglich, dass die einzelnen Mitglieder ihr Amt niederlegen.

1810

Ein einmal vom Gesamtbetriebsrat entsandtes Mitglied kann vom Gesamtbetriebsrat jederzeit abberufen werden. Die Mitgliedschaft kann nach § 57 BetrVG allerdings auch durch Erlöschen der Mitgliedschaft im Gesamtbetriebsrat, durch Amtsniederlegung oder durch Ausschluss aus dem Konzernbetriebsrat auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung enden.

1811

Die Kosten der Konzernbetriebsratstätigkeit trägt nach § 59 Abs. 1, § 40 BetrVG der Arbeitgeber.

1812

b) Zuständigkeit Nach § 58 Abs. 1 BetrVG ist der Konzernbetriebsrat originär nur für solche Angelegenheiten zuständig, die den Konzern oder mehrere Konzernunternehmen betreffen und die nicht durch die einzelnen Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen geregelt werden können. Die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats ist daher nur dann begründet, wenn ein zwingendes Bedürfnis für eine einheitliche Regelung auf Konzernebene besteht. Die Regelung ist der Zuständigkeitsformel in § 50 Abs. 1 BetrVG zwischen Einzelbetriebsrat und Gesamtbetriebsrat nachgebildet, sodass für die Abgrenzung entsprechende Grundsätze gelten (Rz. 1788). So gilt auch hier: Allein der Wunsch nach einer konzerneinheitlichen Regelung, Kosten- oder Koordinierungsinteresse und reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte können keine Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats begründen. Es ist jeweils auf die konkreten Umstände des Konzerns, seiner Unternehmen und Betriebe abzustellen. Insbes. folgt auch keine rechtliche Notwendigkeit aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 454/06, NZA 2007, 1184 zur Verringerung des 13. Monatsgehalts durch Betriebsvereinbarung).

479

1813

§ 143 Rz. 1814 | Geltungsbereich und Zuständigkeitsabgrenzungen des Betriebsverfassungsrechts 1814

Seine Zuständigkeit erstreckt sich insoweit auch auf Unternehmen, die einen Gesamtbetriebsrat nicht gebildet haben, sowie auf Betriebe der Konzernunternehmen ohne Betriebsrat (§ 58 Abs. 1 S. 1 letzter Halbs. BetrVG). Auch diese Zuständigkeit besteht nur dann, wenn eine konzerneinheitliche Regelung nötig ist.

1815

Beispiele für die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats: – Konzernweiter Austausch von Mitarbeiterdaten (BAG v. 20.12.1995 – 7 ABR 8/95, NZA 1996, 945); Nutzung eines Personalverwaltungssystems, das von der Personalverwaltung eines konzernangehörigen Tochterunternehmens wahrgenommen wird (BAG v. 25.9.2012 – 1 ABR 45/11, NZA 2013, 275). – Konzernweite Institution einer Altersversorgung (BAG v. 14.12.1993 – 3 AZR 618/93, NZA 1994, 554, 556). – Einführung eines einheitlichen elektronischen Datenverarbeitungssystems (BAG v. 14.11.2006 – 1 ABR 4/06, NZA 2007, 399).

1816

Zu beachten ist auch § 58 Abs. 2 BetrVG, wonach der Konzernbetriebsrat vom Gesamtbetriebsrat mit qualifizierter Mehrheit und unter Beachtung der notwendigen Schriftform beauftragt werden kann, eine Angelegenheit für ihn zu behandeln. Voraussetzung ist allerdings, dass die Angelegenheit in den Zuständigkeitsbereich des Gesamtbetriebsrats fällt (BAG v. 17.3.2015 – 1 ABR 49/13, NZA 2015, 960). Im Übrigen finden die für die Beauftragung des Gesamtbetriebsrats durch einen Betriebsrat geltenden Grundsätze entsprechende Anwendung.

4. Durchführungsansprüche 1817

Ein Sonderproblem im Zusammenhang mit der vertikalen Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den verschiedenen Betriebsräten stellt sich mit Blick auf die Frage, welcher Betriebsrat vom Arbeitgeber die Durchführung von Betriebsvereinbarungen verlangen kann, wenn dieser seiner Durchführungspflicht nicht nachkommt. Das BAG vertritt hierzu die Auffassung, dass der Anspruch auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung grds. dem Betriebsrat zusteht, der selbst Partei der Betriebsvereinbarung ist (BAG v. 18.5.2010 – 1 ABR 6/09, NZA 2010, 1433; dazu Ahrendt NZA 2011, 774).

1818

Dieser Grundsatz wird auch auf den Abschluss von Betriebsvereinbarungen angewandt, die der Gesamtbetriebsrat oder der Konzernbetriebsrat abgeschlossen haben, sodass die nicht am Abschluss der Vereinbarung beteiligten örtlichen Betriebsräte diese Betriebsvereinbarungen grds. nicht selbst durchsetzen können. Von diesem Grundsatz gilt aber dann eine Ausnahme, wenn die abgeschlossene Betriebsvereinbarung einem nicht an ihrem Abschluss beteiligten Betriebsrat ausdrücklich eigene Rechte einräumt. Dies gilt auch dann, wenn der Gesamtbetriebsrat durch die Einzelbetriebsräte nach § 50 Abs. 2 BetrVG oder der Konzernbetriebsrat durch die Gesamtbetriebsräte nach § 58 Abs. 2 BetrVG beauftragt wird, eine Betriebsvereinbarung zu schließen. Denn in diesem Fall liegt eine Vertretung der beauftragenden Betriebsräte vor, für die Einzelbetriebsvereinbarungen geschlossen werden. In diesem Fall steht der Durchführungsanspruch dem vertretenen Betriebsrat oder Gesamtbetriebsrat zu (BAG v. 18.5.2010 – 1 ABR 6/09, NZA 2010, 1433).

VI. Weitere betriebsverfassungsrechtliche Organe und Gremien 1819

Der Betriebsrat ist nicht das einzige, wenn auch das weitaus wichtigste Organ der Betriebsverfassung. Zu nennen ist etwa die Schwerbehindertenvertretung (§ 177 SGB IX). Sie kann an allen Sitzungen des Betriebsrats beratend teilnehmen (§ 178 Abs. 4 SGB IX). Als weitere relevante Organe und Gremien sind zu nennen:

480

VI. Weitere betriebsverfassungsrechtliche Organe und Gremien | Rz. 1823 § 143

1. Die Jugend- und Auszubildendenvertretung Eine Jugend- und Auszubildendenvertretung ist zu wählen, wenn ein Betriebsrat existiert und im Betrieb mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder die in einem Berufsausbildungsverhältnis stehen und das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 60 Abs. 1 BetrVG). Die in § 70 BetrVG aufgezählten Aufgaben beziehen sich auf Fragen und Bereiche sozialer, personeller und wirtschaftlicher Art und auf Fragen der Gleichstellung und Integration ausländischer Arbeitnehmer, die Jugendliche oder die zu ihrer Berufsausbildung beschäftigten Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar betreffen.

1820

Das Betriebsrätemodernisierungsgesetz (BGBl. I 2021, 1762 ff.) vom 14.6.2021 (Rz. 1594a) hat hinsichtlich Wahl und Amtsdauer der Jugend- und Auszubildendenvertretung einige erwähnenswerte Neuerungen gebracht: Nach der Neufassung des § 64 Abs. 3 BetrVG führt die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht zur Beendigung des Amtes als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Zudem ist in §§ 60, 61 BetrVG die Höchstgrenze von 25 Jahren für das aktive und passive Wahlrecht zur Jugend- und Auszubildendenvertretung entfallen. In der Folge sind auch ältere Auszubildende nun wählbar und wahlberechtigt.

1820a

2. Die Betriebsversammlung Die Betriebsversammlung besteht aus sämtlichen Arbeitnehmern eines Betriebs (§ 42 Abs. 1 S. 1 BetrVG) und ist vierteljährlich vom Betriebsrat einzuberufen (§ 43 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Sie dient der Aussprache zwischen Betriebsrat und Arbeitnehmerschaft und soll die Arbeitnehmer über sie interessierende wesentliche Fragen informieren. Sie erfüllt damit die Funktion eines Bindeglieds zwischen der Belegschaft und dem Betriebsrat. Gegenstand der Betriebsversammlung können alle Angelegenheiten, auch tarif-, sozial-, umwelt- und wirtschaftspolitischer Art sowie Fragen der Förderung der Gleichstellung von Frauen und Männern oder der Integration der im Betrieb beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer sein, die den Betrieb unmittelbar betreffen (§ 45 S. 1 BetrVG). Auf der Betriebsversammlung hat der Betriebsrat einen Rechenschaftsbericht über seine Tätigkeit abzugeben (§ 43 Abs. 1 S. 1 BetrVG); den Betriebsrat bindende Beschlüsse kann sie nicht erlassen.

1821

3. Der Wirtschaftsausschuss Ein Wirtschaftsausschuss ist in allen Unternehmen zu bilden, die in der Regel mehr als 100 Arbeitnehmer ständig beschäftigen (§ 106 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Nach der gesetzlichen Vorstellung ist er kein eigenständiges Organ, sondern nur ein Hilfsorgan des Betriebsrats bzw. des Gesamtbetriebsrats (zum Wirtschaftsausschuss s. Rz. 2562).

1822

4. Die Arbeitsgruppe als Mitbestimmungsorgan Literatur: Engels, Der neue § 28a BetrVG, Arbeitsrecht im sozialen Dialog, FS Wißmann, 2005, S. 302; Engels/Trebinger, Industrie 4.0 als zweite Chance für § 28a BetrVG, FS Klebe, 2018, S. 118; Krause, Agile Arbeit und Betriebsverfassung, 2021; Federlin, Arbeitsgruppen im Betrieb, FS Leinemann, 2006, S. 505; Linde, Übertragung von Aufgaben des Betriebsrats auf Arbeitsgruppen gem. § 28a BetrVG, 2006.

Die im Rahmen der Reform des Betriebsverfassungsrechts im Jahre 2001 neu aufgenommene Vorschrift des § 28a BetrVG eröffnet erstmals die Möglichkeit zur Delegation von Aufgaben des Betriebsrats (nicht des Gesamt- und Konzernbetriebsrats, vgl. § 51 Abs. 1 und § 59 Abs. 1 BetrVG) an Arbeitnehmergruppen. Diese völlig neue Form der unmittelbaren Arbeitnehmerbeteiligung fügt sich nur schwer in das dem BetrVG zugrundeliegende Konzept der repräsentativen Mitbestimmung ein und wirft eine Vielzahl neuartiger Fragestellungen auf. Sie bleiben aber bislang theoretischer Natur, denn in der Praxis wird von § 28a BetrVG kein Gebrauch gemacht. Perspektivisch könnte die praktische Relevanz im Zuge der Digitalisierung steigen.

481

1823

§ 144 Rz. 1824 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats

§ 144 Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats 1824

I. II. III. 1.

2.

3.

4. 5. IV. 1. 2. 3. 1825

Stellung des Betriebsrats . . . . . . . . . . . Zusammensetzung des Betriebsrats . . Wahl des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . Das Wahlrecht a) Aktives Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . b) Passives Wahlrecht . . . . . . . . . . . . . Der Wahlvorstand a) Bestellung des Wahlvorstands . . . . b) Aufgaben des Wahlvorstands . . . . . Das Wahlverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Nichtigkeit der Wahl wegen grober und offensichtlicher Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Anfechtbarkeit der Wahl wegen Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften . . . . . . . . . . c) Verstöße gegen nicht wesentliche Wahlvorschriften . . . . . . . . . . . . . . Schutz der Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vereinfachtes Wahlverfahren in Kleinbetrieben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Amtszeit des Betriebsrats Zeitpunkt der Betriebsratswahlen . . . . . Erlöschen des Betriebsratsamts . . . . . . . Das Übergangsmandat . . . . . . . . . . . . .

1826 1835 1838

4. V. 1. 2.

1839 1842 1847 1851 1860 VI. 1863 1867

1. 2. 3.

1876 1877 1882 1886 1889 1893

4. 5. 6.

Das Restmandat . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1907 Geschäftsführung Vorsitzender/Stellvertreter . . . . . . . . . . 1914 Kosten der Geschäftsführung des Betriebsrats a) Grundsatz und Voraussetzungen . 1920 b) Grundsatz der Erforderlichkeit . . . 1926 c) Ausstattung mit Informationsund Kommunikationstechnik gem. § 40 Abs. 2 BetrVG . . . . . . . . 1931 d) Kosten für Schulungsveranstaltungen (§ 37 Abs. 6 und 7 BetrVG) . . 1939 Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1945 Ehrenamtliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . 1946 Arbeitsbefreiung und Freizeitausgleich 1951 Schulungs- und Bildungsveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1962 a) Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 6 BetrVG . . 1963 b) Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 7 BetrVG . . 1970 Schutz der Betriebsratsmitglieder . . . . 1972 Haftung der Betriebsratsmitglieder . . . 1985 Geheimhaltungspflicht der Betriebsratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1987a

Träger der Betriebsverfassung sind der Betriebsrat, weitere Betriebsverfassungsorgane, der Arbeitgeber sowie – mit geringerer Bedeutung – der einzelne Arbeitnehmer und die Koalitionen.

I. Stellung des Betriebsrats Literatur: Belling, Die Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder für Pflichtverletzungen, 1990; Besgen, Sachmittelanspruch des Betriebsrats nach § 40 Abs. 2 BetrVG bezogen auf moderne Kommunikationseinrichtungen, Bewegtes Arbeitsrecht, FS Leinemann, 2006, S. 471; Brill/Derleder, Zur zivilrechtlichen Haftung des Betriebsrats und seiner Mitglieder, AuR 1980, 353; Hanau, Repräsentation des Arbeitgebers und der leitenden Angestellten durch den Betriebsrat?, RdA 1979, 324; Raab, Die Vertretung des Betriebsrats, ZfA 2022, 149. 1826

Der Betriebsrat ist die wichtigste Einrichtung der Betriebsverfassung. Gleichwohl ist der Betriebsrat selbst nicht rechtsfähig und auch nicht vermögensfähig. Insbes. ist der Betriebsrat keine juristische Person. Insofern ist auch eine Haftung des Betriebsrats ausgeschlossen, weil er kein Vermögen besitzt. Eine darüber hinausgehende generelle Vermögensfähigkeit kann auch nicht durch Vereinbarung geschaffen werden. Die Betriebsparteien können den Betriebsrat nicht über das Gesetz hinaus als Vermögenssubjekt installieren. Soweit der Betriebsrat nicht vermögensfähig ist, besitzt er auch keine 482

I. Stellung des Betriebsrats | Rz. 1830 § 144

Rechtsfähigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, durch die eigene vermögensrechtliche Ansprüche begründet werden sollen. Beispiel: Aus der fehlenden Vermögens- und Rechtsfähigkeit folgt, dass die Betriebsparteien keine Vereinbarung treffen können, durch die sich der Arbeitgeber verpflichtet, an den Betriebsrat im Falle der Verletzung von Mitbestimmungsrechten eine Vertragsstrafe zu bezahlen (BAG v. 29.9.2004 – 1 ABR 30/03, NZA 2005, 123). Das Gleiche gilt nach Ansicht des BAG auch dann, wenn die Vertragsstrafe an einen Dritten gezahlt werden soll. Das BetrVG sehe allg. und abschließende Instrumentarien für die Durchsetzung von Mitbestimmungsrechten vor, die einer solchen Vereinbarung entgegenstünden (BAG v. 19.1.2010 – 1 ABR 62/08, NZA 2010, 592). Praktisch wichtigste Konsequenz ist, dass Unterlassungsansprüche gegen den Betriebsrat als solchen verneint werden, da ein Zwangsgeld mangels Vermögensfähigkeit des Betriebsrats nicht vollstreckbar wäre (BAG v. 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NZA 2010, 1133 Rz. 27, s. noch Rz. 1830).

Er verfügt jedoch über eine partielle Vermögensfähigkeit, soweit er Träger vermögensrechtlicher Ansprüche und Positionen z.B. nach § 40 Abs. 1 BetrVG ist:

1827

„Gem. § 40 Abs. 1 BetrVG trägt der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten. Hierzu gehören auch die Honorarkosten für einen Rechtsanwalt, dessen Heranziehung in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der Betriebsrat in Wahrnehmung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Rechte für erforderlich halten durfte […]. Durch diese Kostentragungspflicht entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat ein vermögensrechtliches gesetzliches Schuldverhältnis. Gläubiger ist der Betriebsrat. Wenngleich ihm das Betriebsverfassungsgesetz keine generelle Rechts- und Vermögensfähigkeit verleiht […], ist er insoweit als – partiell – vermögensfähig anzusehen.“ (BAG v. 24.10.2001 – 7 ABR 20/00, NZA 2003, 53, 54) Konsequenz der partiellen Vermögensfähigkeit des Betriebsrates ist eine partielle Rechtsfähigkeit des Betriebsrates (BGH v. 25.10.2012 – III ZR 266/11, NZA 2012, 1382 Rz. 13 ff. m.w.N. zum Streitstand bis zu dieser Entscheidung). In Bezug auf Geschäfte mit Dritten, die der Betriebsrat im Rahmen seines gesetzlichen Wirkungskreises tätigt, kann er folglich Verträge abschließen. In der Konsequenz wird der Betriebsrat damit Schuldner, bspw. eines Beratervertrages im Kontext des § 111 S. 2 BetrVG. Der „gesetzliche Wirkungskreis“ des Betriebsrates ergibt sich damit aus dem Umfang des Freistellungsanspruches nach § 40 BetrVG. Maßgebliches Argument ist insoweit, dass der Betriebsrat gegen den Arbeitgeber nur dann einen Freistellungsanspruch haben kann, wenn er zuvor Schuldner einer eigenen Verbindlichkeit ist. Insbes. bei Betrachtung der sonst denkbaren Vertragskonstellationen überzeugt dieser Rückschluss. Eine direkte vertragliche Bindung der Betriebsratsmitglieder ist mit der unentgeltlichen Ausgestaltung der Betriebsratstätigkeit als Ehrenamt kaum vereinbar. Würde man den Arbeitgeber zum Vertragspartner des Dritten machen, so müsste der Betriebsrat stets an den Arbeitgeber herantreten und diesen zu einem Vertragsschluss bewirken. Das steht erkennbar in Widerspruch zur gesetzlichen Maßgabe des § 111 S. 2 BetrVG, der dies gerade nicht vorsieht. Im Ergebnis ist damit eine partielle Rechtsfähigkeit des Betriebsrates vorzuziehen, die letztlich bewirkt, dass der Betriebsrat im Rahmen seiner Zuständigkeit voll handlungsfähig ist (ausf. Preis/Ulber JZ 2013, 579 f.).

1828

Die einzelnen Mitglieder des Betriebsrats haften nach allg. Regeln, so z.B., wenn sie im Namen des Betriebsrats, aber außerhalb des durch das BetrVG abgedeckten Bereichs handeln (BAG v. 24.4.1986 – 6 AZR 607/83, NZA 1987, 100, 101). Es gibt aber keine durch das Amt bedingte Ausweitung der Haftung (Richardi/Thüsing Vor § 26 BetrVG Rz. 15). Ferner haften sie wie jeder andere Arbeitnehmer auch bei unerlaubten Handlungen (§ 823 BGB) oder vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigungen (§ 826 BGB). Bei gemeinschaftlicher Handlung haften sie nach §§ 830, 840 BGB gesamtschuldnerisch.

1829

Haftet der Betriebsrat als Kollegialorgan mithin nicht, stellt sich die weitere Frage, ob der Arbeitgeber nicht wenigstens Unterlassungsansprüche wegen betriebsverfassungswidrigen Handelns des Betriebsrats geltend machen kann. Aus dem Kontext erschließt sich in § 74 Abs. 2 BetrVG unmittelbar, dass Arbeitgeber und Betriebsrat sowohl Arbeitskämpfe, Störungen des Betriebsfriedens als auch jede parteipolitische Betätigung im Betrieb zu unterlassen haben. In seiner früheren Rspr. hat das BAG –

1830

483

§ 144 Rz. 1830 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats neben den Sanktionsmöglichkeiten des § 23 Abs. 1 BetrVG – einen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Betriebsrat wegen Verstoßes gegen die betriebsverfassungsrechtliche Friedenspflicht bejaht (BAG v. 22.7.1980 – 6 ABR 5/78, NJW 1981, 1800). Das BAG meinte seinerzeit, es bestünden keinerlei Gründe, gegen den Wortlaut etwas anderes anzunehmen. Das sieht das BAG (17.3.2010 – 7 ABR 95/08, NZA 2010, 1133; abl. Bauer/E.M. Willemsen NZA 2010, 1089) jetzt anders und gibt seine frühere Rspr. für das Verbot parteipolitischer Betätigung ausdrücklich auf. Bereits den Wortlaut hält das BAG nicht mehr für eindeutig. Des Weiteren argumentiert das BAG mit dem systematischen Gesamtzusammenhang und der Vermögenslosigkeit des Betriebsrats: „Die bei Pflichtverletzungen der beiden Betriebsparteien verschiedenen Rechtsfolgen entsprechen den unterschiedlichen rechtlichen Eigenschaften von Arbeitgeber und Betriebsrat. Die für den Betriebsrat in § 23 Abs. 1 S. 1 BetrVG vorgesehene Auflösung – mit anschließender Neuwahl – kommt für den Arbeitgeber nicht in Betracht. Ihm gegenüber ist der in § 23 Abs. 3 S. 1 BetrVG normierte Unterlassungsanspruch des Betriebsrats verbunden mit der in § 23 Abs. 3 S. 2 bis 5 BetrVG geregelten Vollstreckung die sachgerechte Lösung. Dagegen ergibt ein gegen den Betriebsrat gerichteter Unterlassungsanspruch vollstreckungsrechtlich keinen Sinn. Da der Betriebsrat vermögenslos ist, kommt ihm gegenüber eine Androhung, Festsetzung oder Vollstreckung von Ordnungsgeld nicht in Betracht. Das Gesetzeskonzept des § 23 BetrVG sieht deshalb einen Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Betriebsrat nicht vor. Der vom BAG außerhalb des § 23 Abs. 3 BetrVG zur Sicherung bestimmter Mitbestimmungsrechte anerkannte allgemeine Unterlassungsanspruch des Betriebsrats (vgl. grundlegend 3.5.1994 – 1 ABR 24/93, BAGE 76, 364) gebietet es nicht, auch dem Arbeitgeber einen Unterlassungsanspruch gegen den Betriebsrat zuzubilligen. Anders als ein Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers entspricht der – weitere – Unterlassungsanspruch des Betriebsrats dem strukturellen Konzept des § 23 BetrVG.“ (BAG v. 17.3.2010 – 7 ABR 95/ 08, NZA 2010, 1133) 1831

Die neue Rspr. des BAG, die nicht nur für § 74 Abs. 2 BetrVG, sondern schlechthin für jede betriebsverfassungsrechtliche Vorschrift Anwendung finden soll (vgl. so BAG v. 28.5.2014 – 7 ABR 36/12, NZA 2014, 1213 Rz. 20; zum Verbot von Maßnahmen des Arbeitskampfs nach § 74 Abs. 2 S. 1 Halbs. 1 BetrVG noch BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 31/12, NZA 2014, 319), ist äußerst zweifelhaft und führt zu einer unterschiedlichen Behandlung von Arbeitgeber und Betriebsrat in der Frage der Sanktionen für rechtswidriges Verhalten, die nicht überzeugend begründet werden kann. So kann der Verweis auf den systematischen Gesamtzusammenhang und auf § 23 Abs. 1 BetrVG bereits deshalb nicht durchgreifen, weil dieser gar keine Unterlassungsansprüche, sondern wesensverschiedene anderweitige Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers betrifft. Der Rückgriff auf die Vermögenslosigkeit des Betriebsrats vermag bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil so vom Vollstreckungsverfahren auf das von diesem grds. getrennte Erkenntnisverfahren rückgeschlossen wird. Dies ist mit elementaren Prinzipien des deutschen Zivilprozesses nicht vereinbar (ausf. Lukes Der betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Betriebsrat, S. 24 ff., 214 ff.). In der Praxis bleibt dem Arbeitgeber nur die Sanktion des § 23 Abs. 1 BetrVG, eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO oder die angesprochenen Ansprüche aus unerlaubter Handlung.

1832

Wenn man davon spricht, dass der Betriebsrat die Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber „vertritt“, dann handelt es sich hierbei nicht um eine rechtsgeschäftliche Vertretung i.S.d. §§ 164 ff. BGB, sondern nur um eine Geltendmachung von Arbeitnehmerinteressen. Er vertritt die Interessen der Belegschaft; er ist kein Vertretungsorgan der Gewerkschaften im Betrieb. Der Betriebsrat und seine Mitglieder repräsentieren stets alle Belegschaftsmitglieder, nicht etwa nur die Gewerkschaftsangehörigen.

1833

Man kann den Betriebsrat schlicht als die gewählte Vertretung, als den Repräsentanten für die Arbeitnehmer des Betriebs bezeichnen, der deren Mitbestimmungsbefugnisse ausübt. Dabei hat der Betriebsrat ein freies, nicht etwa ein imperatives Mandat, zumal auch die Belegschaft selbst keine juristische Person und als solche nicht handlungsfähig ist. Die Betriebsversammlung (§§ 42 bis 46 BetrVG) kann dem Betriebsrat Anträge unterbreiten und zu seinen Beschlüssen Stellung nehmen, ihm jedoch keine Weisungen erteilen. Während der Wahlperiode kommt die Auflösung des Betriebsrats oder ein 484

III. Wahl des Betriebsrats | Rz. 1838 § 144

Ausschluss einzelner Mitglieder nur durch arbeitsgerichtliche Entscheidung in Betracht, wobei neben dem Arbeitgeber oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft bzw. dem Betriebsrat mindestens ein Viertel der wahlberechtigten Arbeitnehmer antragsberechtigt ist (§ 23 BetrVG). In wessen Aufgabe und mit welcher Zielrichtung der Betriebsrat zu handeln hat, ist daher unsicher. Sicher handelt der Betriebsrat vorwiegend im kollektiven Interesse der Belegschaft, hat allerdings nach § 2 Abs. 1 BetrVG zugleich das Wohl des Betriebs zu beachten. Der Betriebsrat hat darüber hinaus auch zahlreiche Aufgaben, die vorrangig im Interesse einzelner Arbeitnehmer wahrgenommen werden, sei es bei der Behandlung von Beschwerden (§ 85 BetrVG), bei der Urlaubsfestsetzung (§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG) oder zahlreichen personellen Einzelmaßnahmen (§§ 99, 102 BetrVG).

1834

II. Zusammensetzung des Betriebsrats Aus § 9 BetrVG ergibt sich die Größe des Betriebsrats. Sie hängt von der Anzahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer ab. In kleinen Betrieben von mindestens 5 (denn erst ab dieser Größe kann überhaupt ein Betriebsrat gewählt werden) bis 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus nur einer Person. Stufenweise steigt die Zahl der Betriebsratsmitglieder. Ein Betrieb mit 9.000 Arbeitnehmern besitzt einen Betriebsrat mit 35 Mitgliedern, danach steigt die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats je angefangene weitere 3.000 Arbeitnehmer um zwei Mitglieder an. Eine Pattsituation bei Abstimmungen im Betriebsrat soll durch die ungerade Anzahl der Betriebsratsmitglieder vermieden werden.

1835

„In der Regel“ beschäftigte Arbeitnehmer i.S.v. § 9 BetrVG sind diejenigen, die normalerweise während des größten Teils des Jahres in dem Betrieb beschäftigt werden. Maßgeblich ist nicht die durchschnittliche Anzahl der Beschäftigten eines bestimmten Zeitraums, sondern diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Der Wahlvorstand muss sowohl den bisherigen Personalstand als auch die künftige Entwicklung des Beschäftigungsstandes berücksichtigen, die wegen konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwarten ist. Dabei ist auf die Verhältnisse bei Erlass des Wahlausschreibens abzustellen (BAG v. 16.4.2003 – 7 ABR 53/02, NZA 2003, 1345, 1347). Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres beschäftigt werden (BAG v. 7.5.2008 – 7 ABR 17/07, NZA 2008, 1142).

1836

Nach § 15 Abs. 1 BetrVG soll sich der Betriebsrat möglichst aus Arbeitnehmern der einzelnen Organisationsbereiche und der verschiedenen Beschäftigungsarten der im Betrieb tätigen Arbeitnehmer zusammensetzen. Daneben verlangt § 15 Abs. 2 BetrVG zwingend, dass das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein muss, wenn dieser aus mindestens drei Mitgliedern besteht. Die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern – die nach § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG nicht in den Entleiherbetriebsrat wählbar sind – ist umstritten (differenzierend Richardi/Thüsing § 15 BetrVG Rz. 13 m.w.N.). Wie die Sitze im Betriebsrat auf die Geschlechter verteilt werden, bestimmt die WahlO.

1837

III. Wahl des Betriebsrats Literatur: Nießen, Fehlerhafte Betriebsratswahlen, 2006.

Die Wahl des Betriebsrats ist in einigen Vorschriften des BetrVG und in der Wahlordnung zum BetrVG geregelt.

485

1838

§ 144 Rz. 1839 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats

1. Das Wahlrecht a) Aktives Wahlrecht 1839

Gem. § 7 BetrVG dürfen alle Arbeitnehmer des Betriebs, die das 16. Lebensjahr vollendet haben, den Betriebsrat wählen. Sie müssen am Tag der Wahl in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen und tatsächlich in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sein (BAG v. 10.3.2004 – 7 ABR 49/03, NZA 2004, 1340, 1341; BAG v. 22.3.2000 – 7 ABR 34/98, NZA 2000, 1119). Maßgeblich ist der Arbeitnehmerbegriff des § 5 BetrVG (Rz. 1670). Da z.B. Auszubildende in reinen Ausbildungsbetrieben nicht als Arbeitnehmer i.S.d. § 5 BetrVG gelten, sind sie auch nicht gem. § 7 BetrVG wahlberechtigt (BAG v. 13.6.2007 – 7 ABR 44/06, NZA-RR 2008, 19 Rz. 11).

1840

Leiharbeitnehmer stehen zwar in keinem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber des Entleiherbetriebs. § 7 S. 2 BetrVG sieht aber ausdrücklich vor, dass auch sie im Entleiherbetrieb ein aktives Wahlrecht haben, wenn sie (prognostisch) länger als drei Monate in dem Betrieb eingesetzt werden (Rz. 1677).

1841

Gekündigte Arbeitnehmer, deren Kündigungsfrist am Wahltag abgelaufen ist, und die auch danach nicht mehr vorläufig weiterbeschäftigt werden, haben kein aktives Wahlrecht. Die arbeitsvertraglichen Beziehungen werden mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet, und die gekündigten Arbeitnehmer sind nicht mehr eingegliedert, sobald sie nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr weiterbeschäftigt werden (BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04, NZA 2005, 707; BAG v. 14.5.1997 – 7 ABR 26/96, NZA 1997, 1245). An dem Verlust des Wahlrechts mit Ablauf der Kündigungsfrist ändert auch die erhobene Kündigungsschutzklage nichts (anders beim passiven Wahlrecht, s.u.). Wird eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen, so wird das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang der Kündigungserklärung beendet. Das aktive Wahlrecht entfällt demnach in diesem Zeitpunkt, es sei denn der Arbeitnehmer hat einen Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG v. 14.5.1997 – 7 ABR 26/96, NZA 1997, 1245, 1246).

b) Passives Wahlrecht 1842

Nach § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind alle Wahlberechtigten, die das 18. Lebensjahr vollendet haben und sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb gearbeitet haben, wählbar. In Betrieben, die noch keine sechs Monate bestehen, ist die Dauer der Betriebszugehörigkeit kein Kriterium für die Wählbarkeit. Es reicht die Zugehörigkeit zum Betrieb im Zeitpunkt der Wahl (§ 8 Abs. 2 BetrVG). Seine Wählbarkeit verliert ein Arbeitnehmer, sobald er sein Wahlrecht i.S.v. § 7 BetrVG verliert. Leiharbeitnehmer sind nicht wählbar, auch wenn sie mehr als sechs Monate im Entleiherbetrieb tätig sind (BAG v. 17.2.2010 – 7 ABR 51/08, NZA 2010, 832). Ein passives Wahlrecht steht dagegen Beschäftigten des öffentlichen Dienstes zu, die in Betrieben privatrechtlich organisierter Unternehmen eingesetzt werden. Dies leitet das BAG direkt aus § 5 Abs. 1 S. 3 BetrVG ab und geht davon aus, dass diese Norm – gleichwohl der Tatsache, dass es um Arbeitnehmerüberlassung geht – § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG verdrängt (BAG v. 15.9.2012 – 7 ABR 34/11, NZA 2013, 107 Rz. 25).

1843

Das BAG macht jedoch eine Ausnahme bei gekündigten Arbeitnehmern, die eine Kündigungsschutzklage erhoben haben. Sie bleiben sogar dann wählbar, wenn die Betriebsratswahl nach Ablauf der Kündigungsfrist durchgeführt und der gekündigte Arbeitnehmer nicht weiterbeschäftigt wird. Dabei ist unerheblich, ob es sich um eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung handelt (BAG v. 14.5.1997 – 7 ABR 26/96, NZA 1997, 1245; BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04, NZA 2005, 707). Zur Begründung für die unterschiedliche Behandlung gekündigter Arbeitnehmer in Bezug auf ihr Wahlrecht und ihre Wählbarkeit stützt sich das BAG im Wesentlichen auf den unterschiedlichen Schutzzweck der §§ 7, 8 BetrVG und die unterschiedliche Auswirkung des Ausgangs des Kündigungsschutzprozesses auf die Wahl: „Erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG, bleibt die rechtswirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Schwebe. Ebenso wenig steht fest, ob seine Eingliederung auf Dauer beendet oder nur unterbrochen 486

III. Wahl des Betriebsrats | Rz. 1846 § 144

wurde. Deshalb gilt ein Arbeitnehmer hinsichtlich der Wählbarkeit solange als betriebszugehörig, als nicht rechtskräftig geklärt ist, ob die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung wirksam war. Diese Unterscheidung zwischen Wählbarkeit nach § 8 BetrVG und Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG bei gekündigten und nicht weiterbeschäftigten Arbeitnehmern folgt aus dem unterschiedlichen Schutzzweck der beiden Normen über das aktive und passive Wahlrecht. Wahlberechtigung und Wählbarkeit unterscheiden sich grundlegend. Zum Zeitpunkt der Wahl muss feststehen, ob der Arbeitnehmer nach § 7 BetrVG wählen darf oder nicht. Die Beteiligung nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer kann nicht mehr korrigiert werden. Ebenso wenig kann die Stimmabgabe eines gekündigten Arbeitnehmers nachgeholt werden, sobald rechtskräftig die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird. Dagegen kann die Wählbarkeit in der Schwebe bleiben. Denn bei ihr wird der Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens dadurch Rechnung getragen, dass das Betriebsratsmitglied bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens an der Ausübung seines Amtes verhindert ist. In diesem Fall tritt das Ersatzmitglied nach § 25 Abs. 1 S. 2 BetrVG vorübergehend in das Amt ein […]. Stellt sich nach der Wahl die Unwirksamkeit der Kündigung heraus, entfällt der Hinderungsgrund. Das gewählte Betriebsratsmitglied kann sein Betriebsratsamt ausüben. Wird dagegen die Kündigungsschutzklage abgewiesen, erlischt die Mitgliedschaft im Betriebsrat nach § 24 Nr. 3 BetrVG. Das Ersatzmitglied rückt endgültig gem. § 25 Abs. 1 S. 1 BetrVG nach.“ (BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04, NZA 2005, 707) Leiharbeitnehmern steht kein passives Wahlrecht zu (Rz. 1686). Möglich ist aber die Anrechnung der Einsatzdauer beim Entleiher auf die von § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG geforderten sechs Monate, wenn der Leiharbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung an den Entleiher von diesem fest eingestellt wird (BAG v. 10.10.2012 – 7 ABR 53/11, NZA 2013, 863 Ls.). Dies begründet das BAG überzeugend mit dem Zweck der sechsmonatigen Frist in § 8 Abs. 1 S. 1 BetrVG, die sicherstellen soll, dass Betriebsratsmitglieder zuvor mit den betrieblichen Gegebenheiten vertraut sind, bevor sie sodann die Interessen der Betriebsmitglieder vertreten. Dies erfüllt auch der Leiharbeitnehmer während seiner Überlassung an den Entleiher, sodass die Anrechnung dieses Zeitraumes nur folgerichtig ist.

1844

Diskutiert wird auch, ob auch Mitglieder des Wahlvorstands, welcher für die Organisation und Kontrolle der Betriebsratswahl zuständig ist, wählbar sind. Die h.M. sieht in § 8 BetrVG eine abschließende Bestimmung über die Wählbarkeit zum Betriebsratsmitglied und hält auch aus praktischen Erwägungen die Mitgliedschaft im Wahlvorstand mit der Wählbarkeit zum Betriebsratsmitglied für vereinbar:

1845

„Eine Unvereinbarkeit (Inkompatibilität) zwischen dem Amt als Mitglied des Wahlvorstandes und als (zukünftiges) Mitglied des Betriebsrats besteht nicht. […] § 8 BetrVG enthält erschöpfend die Voraussetzungen für die Wählbarkeit zum Betriebsrat. […] Schließlich gebieten auch keine allgemeinen Grundsätze des Wahlrechts oder gar des Verfassungsrechts keine andere Entscheidung. Es mag zwar sein, dass, um jeden Anschein einer Parteilichkeit zu vermeiden, Bewerber um ein Betriebsratsamt möglichst nicht zu Mitgliedern des Wahlvorstandes bestellt werden sollten. In kleineren Betrieben würden aber zum Teil kaum überwindbare Schwierigkeiten auftreten, insbes. wenn man auch noch die Arbeitnehmer nicht zu Mitgliedern des Wahlvorstandes bestellen dürfte, die einen Wahlvorschlag unterzeichnet haben.“ (BAG v. 12.10.1976 – 1 ABR 1/76, NJW 1977, 647) Die vom BAG genannten Praktikabilitätserwägungen sind jedoch nicht zweifelsfrei. Der Wahlvorstand hat, auch wenn das Verfahren durch die WahlO im Einzelnen vorgegeben und weitgehend formalisiert ist, durch die Art und Weise seiner Behandlung des Wahlverfahrens durchaus nicht unerhebliche Einflussnahmemöglichkeiten. Deshalb sah sich das LAG Hessen veranlasst, jedenfalls auf die besondere Neutralitätspflicht der Wahlvorstandsmitglieder hinzuweisen: „Wahlvorstandsmitgliedern, die zugleich Wahlbewerber sind, obliegt gegenüber ihren Mitbewerbern insoweit eine besondere Loyalitäts- und Sorgfaltspflicht. Der Wahlvorstand ist das gesetzlich berufene Gremium zur ordnungsgemäßen und fairen Durchführung der Betriebsratswahl. Er hat die in der Betriebsratswahl zum Ausdruck kommende Willensbildung der Belegschaft unparteilich, gerecht und fair zu fördern

487

1846

§ 144 Rz. 1846 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats und muss schon jeden Anschein, seinerseits den Wahlausgang durch ‚Verhindern‘ von Wahlvorschlägen zu beeinflussen, vermeiden.“ (LAG Hessen v. 21.12.1995 – 12 TaBVGa 195/95, NZA-RR 1996, 461, 463) 1846a

Jüngst in den Blickpunkt der Rspr. von EuGH und BAG gerückt ist die umstrittene Frage, ob Betriebsratsamt und Funktion des betrieblichen Datenschutzbeauftragten (vgl. §§ 5, 6, 38 BDSG) miteinander kompatibel sind. Hintergrund ist, dass der Betriebsrat – z.B. nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG – intensiv über datenschutzrelevante Fragen mitentscheidet und somit ein Interessenkonflikt zwischen der Rechtssetzungstätigkeit im Betriebsrat und der datenschutzrechtlichen „Wächterfunktion“ des Datenschutzbeauftragten droht. Während das BAG in seinem Vorlagebeschluss (BAG 27.4.2021 – 9 AZR 383/19 (A), NZA 2021, 1183, hierzu Sommer ZESAR 2022, 171) die Tendenz erkennen lässt, einen relevanten Interessenkonflikt zu verneinen, hat der EuGH sich in der Rs. X-FAB Dresden AG (EuGH v. 9.2.2023 – C-453/21, NZA 2023, 221) eher skeptisch, zugleich aber im Ergebnis unentschieden geäußert: „Daraus folgt insbesondere, dass einem Datenschutzbeauftragten keine Aufgaben oder Pflichten übertragen werden dürfen, die ihn dazu veranlassen würden, die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten bei dem Verantwortlichen oder seinem Auftragsverarbeiter festzulegen. Nach den Datenschutzvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten muss der Datenschutzbeauftragte die Überwachung dieser Zwecke und Mittel nämlich unabhängig durchführen […]. Ob ein Interessenkonflikt im Sinne von Art. 38 Abs. 6 DSGVO vorliegt, ist im Einzelfall auf der Grundlage einer Würdigung aller relevanten Umstände, insbesondere der Organisationsstruktur des Verantwortlichen oder seines Auftragsverarbeiters, und im Licht aller anwendbaren Rechtsvorschriften, einschließlich etwaiger interner Vorschriften des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters, festzustellen.“ (EuGH v. 9.2.2023 – C-453/21, NZA 2023, 221)

1846b

Richtigerweise wird man daraus folgern müssen, dass die Inkompatibilität angesichts der weitreichenden Verantwortung des Betriebsrats für datenschutzrelevante Fragen nach deutschem Betriebsverfassungsrecht relativ klar zu bejahen ist. Sieht man dies so, stellt sich die Folgefrage, ob es für den betrieblichen Datenschutzbeauftragten bereits an der Wählbarkeit in den Betriebsrat fehlt oder diese Konsequenz nicht eintritt. Die Alternative läge darin, in der Wahl in den Betriebsrat stets einen wichtigen Grund i.S.d. § 6 Abs. 4 Satz 1 BDSG i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB zur Abberufung aus der Datenschutzbeauftragtenfunktion zu erkennen. Wegen der geringeren Eingriffsintensität spricht mehr dafür, die Frage im letztgenannten Sinne zu entscheiden. Ist jemand bereits Betriebsratsmitglied, steht das der wirksamen Ernennung zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten entgegen, da es an der von Art. 38 Abs. 5 und 6, Art. 39 Abs. 2 DS-GVO geforderten Zuverlässigkeit und Freiheit von Interessenkonflikten fehlt.

2. Der Wahlvorstand a) Bestellung des Wahlvorstands 1847

Die Wahl des Betriebsrats wird von einem in der Regel aus drei, jedenfalls aber einer ungeraden Zahl von Beschäftigten bestehenden Wahlvorstand geleitet (§ 1 Abs. 1 WahlO). Nach § 16 Abs. 1 S. 5 BetrVG sollen dem Wahlvorstand zudem Frauen und Männer angehören. Die Bestellung des Wahlvorstands hängt davon ab, ob in dem Betrieb bereits ein Betriebsrat existiert oder nicht:

1848

In Betrieben mit Betriebsrat ist es nach § 16 Abs. 1 BetrVG Aufgabe des Betriebsrats, spätestens zehn Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit einen Wahlvorstand zu bestellen. Zweckmäßigerweise werden auch gleich Ersatzmitglieder für den Fall bestellt, dass ein Wahlvorstandsmitglied ausscheidet. Ist der Betriebsrat seiner Pflicht auch acht Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit noch nicht nachgekommen, bestellt das Arbeitsgericht auf Antrag von mindestens drei wahlberechtigten Arbeitnehmern oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft den Wahlvorstand (§ 16 Abs. 2 BetrVG). Diese Möglichkeit bietet sich nach § 16 Abs. 3 BetrVG auch für den Gesamt- oder Konzernbetriebsrat.

488

III. Wahl des Betriebsrats | Rz. 1852 § 144

Besteht im Betrieb noch kein Betriebsrat, so bestellt der Gesamtbetriebsrat oder, falls ein solcher nicht besteht, der Konzernbetriebsrat einen Wahlvorstand (§ 17 Abs. 1 BetrVG). Falls weder ein Gesamtbetriebsrat noch ein Konzernbetriebsrat besteht, können drei wahlberechtigte Arbeitnehmer oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft (nicht aber der Arbeitgeber) zu einer Betriebsversammlung einladen, die dann einen Wahlvorstand bestellen kann, § 17 Abs. 2 BetrVG. Kommt die Betriebsversammlung nicht zustande oder bestellt sie keinen Wahlvorstand (aber nur dann, nicht dagegen, wenn schon nicht ordnungsgemäß eingeladen wurde, vgl. BAG v. 26.2.1992 – 7 ABR 37/91, DB 1992, 2147), kann nach § 17 Abs. 4 BetrVG wiederum das Arbeitsgericht auf Antrag von drei wahlberechtigten Arbeitnehmern oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft einen Wahlvorstand bestellen. Hierfür ist nicht erforderlich, dass auf der Betriebsversammlung erfolglos mehrere Wahlgänge abgehalten wurden, um den Wahlvorstand im Wege einer Wahl durch die Belegschaft zu bestellen (BAG v. 20.2.2019 – 7 ABR 40/17, NZA 2019, 1147). Obwohl mehrere Wahlgänge zulässig sind, genügt ein erfolgloser Wahlgang, um die gerichtliche Bestellung zu beantragen. Eine Mindestbeteiligung von Arbeitnehmern an der Betriebsversammlung ist nicht erforderlich, es genügt, dass ein einziger Arbeitnehmer an ihr teilnimmt. Der Arbeitgeber ist nicht nur verpflichtet, die Betriebsversammlung zu dulden (vgl. § 20 Abs. 1, § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG), sondern muss diese in Grenzen auch unterstützen:

1849

„In der Regel bedarf es zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Einladung zu einer Betriebsversammlung mehr oder weniger der Mitwirkung durch den Arbeitgeber, sei es, dass er Anschläge oder Aushänge (‚Schwarzes Brett‘), die sich an alle Arbeitnehmer richten, in seinen Betriebsräumen zu dulden hat, sei es, dass er in anderer Weise durch Handeln daran mitwirken muss, dass eine ordnungsgemäße Einladung vorgenommen werden kann. […] Jedenfalls können die Initiatoren einer Betriebsratswahl vom Arbeitgeber verlangen, allen Arbeitnehmern, die aufgrund ihrer typischen Tätigkeit in der Regel nicht in den Räumen des Betriebs arbeiten oder erreichbar sind, eine Einladung zur Betriebsversammlung zum Zwecke der Bestellung eines Wahlvorstandes auf seine Kosten (vgl. § 20 Abs. 3 S. 1 BetrVG) zukommen zu lassen.“ (BAG v. 26.2.1992 – 7 ABR 37/91, DB 1992, 2147) Unabhängig von einer voraussichtlichen Nichtigkeit der eingeleiteten Betriebsratswahl (Rz. 1863) hat der Arbeitgeber Anspruch darauf, dass die Durchführung der Wahl unterlassen wird, wenn das Gremium, das als Wahlvorstand auftritt, in dieser Funktion überhaupt nicht bestellt wurde oder seine Bestellung nichtig ist. Bei Fehlern bei der Bestellung, die hierfür nicht ausreichen, bleibt die Möglichkeit zur Anfechtung der Wahl (Rz. 1867; BAG v. 27.7.2011 – 7 ABR 61/10, NZA 2012, 345).

1850

b) Aufgaben des Wahlvorstands Zu den wichtigsten Aufgaben des Wahlvorstands gehören:

1851

– Die Leitung der Betriebsratswahl.

1852

– Die Aufstellung einer Wählerliste (§ 2 WahlO), weil nur in der Wählerliste eingetragene Arbeitnehmer wahlberechtigt sind: Der Wahlvorstand muss die Wählerliste getrennt nach Geschlechtern aufstellen. Ein Abdruck der Wählerliste sowie ein Abdruck der WahlO sind vom Tage der Einleitung der Wahl bis zum Abschluss der Stimmabgabe an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen. Die Aufstellung kann auch mittels der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik bekannt gemacht werden, wenn alle Arbeitnehmer von der Bekanntmachung Kenntnis erlangen können und Vorkehrungen getroffen werden, dass nur der Wahlvorstand Änderungen an der Bekanntmachung vornehmen kann. Besteht in dem Betrieb auch ein Sprecherausschuss (nach dem SprAuG), haben sich der Wahlvorstand für den Betriebsrat und der Wahlvorstand für den Sprecherausschuss über die Zuordnung zur Gruppe der leitenden Angestellten zu verständigen, notfalls einen Vermittler hinzuzuziehen (§ 18a BetrVG). Bei der Aufstellung der Wählerliste muss der Wahlvorstand u.U. auch entscheiden, ob Kleinstbetriebe, Nebenbetriebe und Betriebsteile (§ 4 BetrVG) einen eigenen Betriebsrat wählen oder ob diese dem Hauptbetrieb zugerechnet werden. Soweit Letzteres der Fall ist, müssen auch die dort beschäftigten Arbeitnehmer in die Wählerliste eingetragen werden. Besteht keine Zuordnung zum Hauptbetrieb, ist der Wahlvorstand für den Ne489

§ 144 Rz. 1852 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats benbetrieb oder Betriebsteil nicht zuständig, sodass er dort auch nicht tätig werden darf. Ggf. ist dort eine eigenständige Betriebsversammlung einzuberufen, die einen Wahlvorstand zu bestellen hat. – Der Erlass und die Bekanntmachung eines Wahlausschreibens, das die in § 3 Abs. 2 WahlO im Einzelnen aufgeführten Angaben enthalten muss. Zu diesen gehört z.B., dass nur Arbeitnehmer wählen oder gewählt werden können, die in die Wählerliste eingetragen sind und dass Einsprüche gegen die Wählerliste nur vor Ablauf von zwei Wochen seit dem Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Wahlvorstand eingelegt werden können. Ferner muss das Wahlausschreiben den Anteil der Geschlechter enthalten und den Hinweis, dass das Geschlecht in der Minderheit im Betriebsrat mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein muss, wenn der Betriebsrat aus mindestens drei Mitgliedern besteht. Darüber hinaus muss das Wahlausschreiben die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder sowie die auf das Geschlecht in der Minderheit entfallenden Mindestsitze im Betriebsrat angeben. – Die Überprüfung der eingereichten Wahlvorschläge auf ihre Vereinbarkeit mit § 14 Abs. 4 und 5 BetrVG sowie § 6 WahlO (s. BAG v. 25.5.2005 – 7 ABR 39/04, NZA 2006, 116, wonach die erforderlichen Stützunterschriften i.S.v. § 14 Abs. 4 BetrVG zumindest deutlich erkennbar eine einheitliche Urkunde mit der Bewerberliste bilden müssen). Werden auch innerhalb einer Nachfrist von einer Woche (§ 9 Abs. 1 WahlO) keine gültigen Wahlvorschläge eingereicht, fällt die Betriebsratswahl aus, das Amt des Wahlvorstands endet. – Nach § 5 WahlO muss der Wahlvorstand feststellen, welches Geschlecht von seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betrieb in der Minderheit ist. Danach errechnet er den Mindestanteil der Betriebsratssitze für das Geschlecht in der Minderheit nach den Grundsätzen der Verhältniswahl (s. hierzu § 5 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 WahlO). Der Wahlvorstand muss dem Geschlecht in der Minderheit dann so viele Mitgliedersitze zuteilen, wie Höchstzahlen auf es entfallen. – Die Bekanntmachung der Wahlvorschläge und ggf. die Versendung der Briefwahlunterlagen. – Die Durchführung des Wahlvorgangs einschließlich der erforderlichen Absprachen mit dem Arbeitgeber betreffend Bereitstellung von Räumlichkeiten etc.: Findet die Betriebsratswahl gleichzeitig an mehreren Orten statt, ist darauf zu achten, dass während des gesamten Wahlvorgangs in jedem Wahllokal mindestens zwei Mitglieder des Wahlvorstands oder, wenn Wahlhelfer bestellt sind (§ 1 Abs. 2 WahlO), mindestens ein Wahlvorstandsmitglied und ein Wahlhelfer anwesend sind. Daraus resultiert u.U. eine bestimmte Größenordnung des Wahlvorstands oder die Notwendigkeit, an unterschiedlichen Tagen wählen zu lassen. – Die unverzügliche Auszählung der Stimmen, die Bekanntmachung des Wahlergebnisses und die Benachrichtigung der gewählten Arbeitnehmer sowie schließlich die Einberufung der konstituierenden Sitzung des Betriebsrats. Diese wird bis zur Wahl eines Betriebsratsvorsitzenden vom Vorsitzenden des Wahlvorstands geleitet. 1853–1859

Einstweilen frei.

3. Das Wahlverfahren Literatur: Eylert/Rinck, Besonderer Kündigungsschutz durch Betriebsratswahlen, BB 2018, 308; Schiefer/ Korte, Die Durchführung von Betriebsratswahlen nach neuem Recht Teil 1 und Teil 2, NZA 2002, 57 und 113; Thüsing/Lambrich, Die Wahl des Betriebsrats nach neuem Recht, NZA Sonderheft 2001, 79. 1860

Nach § 14 Abs. 1 BetrVG wird der Betriebsrat in geheimer und unmittelbarer Wahl gewählt. Der Arbeitnehmerbegriff knüpft auch hier an den von Rspr. und Literatur entwickelten allg. Arbeitnehmerbegriff an.

490

III. Wahl des Betriebsrats | Rz. 1864 § 144

Gewählt wird grds. nach dem Prinzip der Verhältniswahl, d.h. die Arbeitnehmer können den verschiedenen Listen (Wahlvorschlägen) ihre Stimme geben und ihre Stimme nicht für einen einzelnen Bewerber abgeben. Jeder Wahlberechtigte hat nur eine Stimme. Die Verteilung der Betriebsratssitze auf die Listen erfolgt nach dem d’Hondtschen Höchstzahlverfahren. An die Reihenfolge der Kandidaten auf der Liste ist der Wähler gebunden. Falls nur ein Wahlvorschlag eingereicht wird oder wenn der Betriebsrat im vereinfachten Wahlverfahren nach § 14a BetrVG zu wählen ist, finden nach § 14 Abs. 2 S. 2 BetrVG die Grundsätze des Mehrheitswahlrechts Anwendung. Hier können den einzelnen Kandidaten auf der Liste Stimmen gegeben werden, jeder Wähler hat so viele Stimmen wie der Betriebsrat Sitze hat.

1861

Angesichts der komplizierten Wahlvorschriften kann es beim Wahlverfahren zu verschiedenen Fehlern kommen, die unterschiedliche rechtliche Folgen haben. Die Qualifikation der Fehlertypen bei der Wahl des Betriebsrats wirkt sich auch auf die Möglichkeit aus, diese geltend zu machen. Insoweit ist zu beachten, dass die Wahlanfechtung nach § 19 BetrVG nur für solche Fehler greift, die zur Anfechtbarkeit führen. Ist die Wahl dagegen angesichts der Schwere des Verstoßes nichtig, so ist die Geltendmachung zu jeder Zeit und in jeder Form möglich. Zu unterscheiden sind:

1862

a) Die Nichtigkeit der Wahl wegen grober und offensichtlicher Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften Der Normalfall bei Fehlern bei der Betriebsratswahl ist die Anfechtbarkeit der Wahl. In besonderen Ausnahmefällen nimmt das BAG hingegen eine Nichtigkeit der Wahl an:

1863

„Voraussetzung für die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl ist ein so eklatanter Verstoß gegen fundamentale Wahlgrundsätze, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr besteht. Wegen der weitreichenden Folgen einer von Anfang an unwirksamen Betriebsratswahl kann deren jederzeit feststellbare Nichtigkeit nur bei besonders gravierenden und krassen Wahlverstößen angenommen werden. Es muss sich um einen offensichtlichen und besonders groben Verstoß gegen Wahlvorschriften handeln, so dass ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist.“ (BAG v. 30.6.2021 – 7 ABR 24/20, NZA 2021, 1561) Es muss also ein grober und offensichtlicher Verstoß gegen die gesetzlichen Wahlregeln vorgelegen haben. Maßgeblich für die Beurteilung der Offenkundigkeit eines Verstoßes gegen wesentliche Wahlvorschriften ist nach der Rspr. des BAG der Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Dritten. Die Nichtigkeit der Betriebsratswahl kann daher nicht auf Umstände gestützt werden, die nur für die Mitglieder des Wahlvorstandes erkennbar sind (BAG v. 30.6.2021 – 7 ABR 24/20, NZA 2021, 1561). Die Häufung von mehreren Verstößen, die für sich allein betrachtet jeweils lediglich die Anfechtung der Wahl ermöglichen, kann nach neuerer Rspr. weder im Wege einer Gesamtwürdigung noch durch Summieren der Fehler zur Nichtigkeit führen. Die frühere gegenteilige Rspr., die auch in der Literatur fast einstimmig angenommen wurde, hat der 7. Senat nun ausdrücklich aufgegeben, um mehr Rechtsklarheit und Rechtssicherheit für die Betriebspartner zu bewirken. Denn für die Gesamtabwägung existierten keine festen Vorgaben, sodass eine sichere Prognose zur Wirksamkeit der Betriebsratswahl kaum möglich war: „Damit konnten Betriebspartner, die durchaus Fehler bei der Betriebsratswahl erkannt hatten, sie aber als nicht schwerwiegend hingenommen hatten, auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist nicht ausschließen, dass sich der andere oder Dritte bei gegebenem Anlass (z.B. bei der fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats oder bei der Anwendbarkeit von Betriebsvereinbarungen) auf die Nichtigkeit der Wahl im Wege einer Gesamtwürdigung berufen würde. Dieser Schwebezustand verträgt sich nicht mit der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Betriebspartner und der verantwortungsvollen Ausübung von Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten durch den Betriebsrat. Nur diejenigen Betriebsangehörigen, die einen oder mehrere grobe Verstöße ohne weiteres erkennen, weil sie offensichtlich sind und die Wahl dennoch akzeptieren, müssen mit einem jederzeitigen Nichtigkeitsantrag oder einer entsprechenden Einwendung in einem anderen betriebsverfassungsrechtlichen Streit rechnen und gegebenenfalls die schwerwie491

1864

§ 144 Rz. 1864 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats genden nachteiligen Folgen einer Nichtigkeitsfeststellung tragen.“ (BAG v. 19.11.2003 – 7 ABR 24/03, NZA 2004, 395, 398 unter Aufgabe von BAG v. 27.4.1976 – 1 AZR 482/75, NJW 1976, 2229) Beispiele für Nichtigkeit: – Wahl eines Betriebsrats durch Personen, die keine Arbeitnehmer sind (BAG v. 16.2.1995 – 8 AZR 714/ 93, NZA 1995, 881), – Bildung eines Betriebsrats in einer Betriebsversammlung spontan durch Zuruf (BAG v. 12.10.1961 – 5 AZR 423/60, NJW 1962, 268), – Wahl eines Betriebsrats für einen nicht betriebsratsfähigen Betrieb (BAG v. 9.2.1982 – 1 ABR 36/80, NJW 1982, 1894), – Wahl einer Person, die offensichtlich kein Arbeitnehmer des Betriebs ist. Nicht ausreichend für Nichtigkeit: – Nichtzulassung von wahlberechtigten Arbeitnehmern (BAG v. 30.6.2021 – 7 ABR 24/20, NZA 2021, 1561), – Die Verkennung des Betriebsbegriffs (BAG v. 27.7.2011 – 7 ABR 61/10, NZA 2012, 345), – Wahl eines Wahlvorstandes durch die Belegschaft in einer Betriebsstätte, obwohl bereits der gemeinsame Wahlvorstand für eine einheitliche Betriebsratswahl im Gemeinschaftsbetrieb bestellt war (BAG v. 19.11.2003 – 7 ABR 24/03, NZA 2004, 395). 1865

Folge der Nichtigkeit ist, dass der Betriebsrat rechtlich weder existent ist noch war. Der Arbeitgeber braucht also keine Mitbestimmungsrechte zu beachten, die „Betriebsratsmitglieder“ genießen als solche keinen besonderen Kündigungsschutz (wohl aber ggf. den nachwirkenden Kündigungsschutz für Wahlbewerber). Einer Wahlanfechtung bedarf es nicht. Die Nichtigkeit kann jederzeit in jedem Verfahren – auch inzident – festgestellt werden. Angesichts dieser weitreichenden Wirkungen sind die Voraussetzungen für die Annahme der Nichtigkeit hoch.

1866

Kann der Arbeitgeber bereits vor der Durchführung der Wahl absehen, dass diese voraussichtlich nichtig sein wird, kann er den Abbruch der Wahl verlangen. Die bloße Anfechtbarkeit der Wahl reicht hingegen nicht aus: „Würde schon im Fall der voraussichtlich sicheren Anfechtbarkeit der bevorstehenden Wahl ein Abbruch zugelassen, würde verhindert, dass zumindest vorläufig ein Betriebsrat zustande kommt, wie es das Betriebsverfassungsgesetz vorsieht. Damit würde ein betriebsratsloser Zustand aufrechterhalten, der nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes lediglich bei einer nichtigen Wahl eintreten darf. Das Betriebsverfassungsgesetz will betriebsratslose Zustände möglichst vermeiden.“ (BAG v. 27.7.2011 – 7 ABR 61/10, NZA 2012, 345 Rz. 33)

b) Die Anfechtbarkeit der Wahl wegen Verstößen gegen wesentliche Wahlvorschriften Literatur: Salomon, Betriebsratswahlen unter Verkennung des Betriebsbegriffs, NZA 2014, 175. 1867

§ 19 BetrVG ermöglicht die Anfechtung einer Betriebsratswahl, wenn kumulativ – gegen wesentliche Vorschriften über das (aktive) Wahlrecht, die (passive) Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist, – der Verstoß das Wahlergebnis beeinflusst haben kann und – der Verstoß nicht berichtigt wurde und auch durch das Gericht nicht mehr berichtigt werden kann.

1868

Der praktisch wichtige Unterschied der bloßen Anfechtbarkeit zur Nichtigkeit ist, dass die Wahlanfechtung innerhalb der kurz bemessenen Frist von zwei Wochen (§ 19 Abs. 2 BetrVG) ab Bekanntgabe des Wahlergebnisses zu erfolgen hat; andernfalls gilt der gewählte Betriebsrat als rechtsbeständig im Amt. Zudem wirkt die Anfechtung im Gegensatz zur Nichtigkeit nur ex nunc.

492

III. Wahl des Betriebsrats | Rz. 1873 § 144

Sinn und Zweck des § 19 BetrVG ist es, Rechtssicherheit zu schaffen. Darüber hinaus belässt er den Anfechtungsberechtigten die Möglichkeit, die Frist verstreichen und die Wahl unangefochten zu lassen. Hierzu dient auch die kurze Anfechtungsfrist von zwei Wochen gem. § 19 Abs. 2 BetrVG.

1869

„Es würde dem Erfordernis der Rechtssicherheit, dem § 19 BetrVG dient, widersprechen, wenn bei Ausübung eines jeden einzelnen Beteiligungsrechts jeweils zu klären wäre, ob der gewählte Betriebsrat überhaupt für den Betrieb i.S.d. Betriebsverfassungsgesetzes gewählt bzw. zuständig ist.“ (BAG v. 3.6.2004 – 2 AZR 577/03, NZA 2005, 175, 176)

1870

Wesentlich i.S.v. § 19 BetrVG sind alle zwingenden Vorschriften, insbes. die §§ 7 ff. BetrVG. Verstöße gegen bloße Ordnungs- oder Sollvorschriften legitimieren dagegen die Anfechtung nicht (Richardi/ Thüsing § 19 BetrVG Rz. 5; Fitting § 19 BetrVG Rz. 10 ff., mit ausf. Kasuistik zu den Anfechtungsgründen in Rz. 22).

1871

Beispiele für hinreichende Anfechtungsgründe: – Der Wahlvorstand wurde nicht ordnungsgemäß, insbes. von einer nicht zuständigen Stelle bestellt (z.B. von einer Betriebsversammlung, obwohl ein Betriebsrat existierte). – Wahl einer unzutreffenden Zahl von Mitgliedern für den Betriebsrat (BAG v. 7.5.2008 – 7 ABR 17/07, NZA 2008, 1142); Verstöße gegen die Geschlechtsrepräsentation (§ 15 Abs. 2 BetrVG). – Es wurden Personen zur Wahl zugelassen, die nicht wahlberechtigt sind (Jugendliche unter 18 Jahren, leitende Angestellte, vgl. BAG v. 4.5.2022 – 7 ABR 14/21, NZA 2022, 1280), oder umgekehrt, wahlberechtigte Personen nicht zugelassen (Teilzeitbeschäftigte oder Leiharbeitnehmer, vgl. BAG v. 30.6.2021 – 7 ABR 24/ 20, NZA 2021, 1561). – Personen wurden zur Wahl gestellt, die (z.B. mangels ausreichender Dauer der Betriebszugehörigkeit) nicht wählbar sind, oder der Wahlvorstand hat Wahlbewerber von der Vorschlagsliste gestrichen, obwohl diese wählbar sind (Verstöße gegen die Wählbarkeit). – Verstöße gegen das Wahlverfahren (§§ 9 bis 18 BetrVG; WahlO): z.B. wenn der Wahlvorstand generell die schriftliche Stimmabgabe nach § 24 Abs. 3 WahlO anordnet, obwohl dessen Voraussetzungen nicht vorliegen (BAG v. 16.3.2022 – 7 ABR 29/20, NZA 2022, 1062) oder er seiner Pflicht nach § 7 Abs. 2 S. 2 WahlO nicht nachkommt, wonach er am letzten Tag der Frist zur Einreichung von Wahlvorschlägen Vorkehrungen treffen muss, damit er eingehende Wahlvorschläge möglichst sofort prüfen und die Listenvertreter über etwaige Mängel informieren kann (BAG v. 20.10.2021 – 7 ABR 36/20, NZA 2022, 569; BAG v. 25.5.2005 – 7 ABR 39/04, NZA 2006, 116; für einen Verstoß gegen § 3 Abs. 4 S. 2 WahlO s. z.B. BAG v. 5.5.2004 – 7 ABR 44/03, NZA 2004, 1285). – Verkennung des Betriebsbegriffs (§ 1 BetrVG) durch den Wahlvorstand oder falsche Zuordnung von Betriebsteilen (BAG v. 15.10.2014 – 7 ABR 53/12, NZA 2015, 1014). Die gleichen Maßstäbe legt das BAG an den Fall an, dass der Tarifvertrag, der den betriebsverfassungsrechtlichen Zuschnitt nach § 3 BetrVG regelt, unwirksam ist (BAG v. 13.3.2013 – 7 ABR 70/11, NZA 2013, 738; gegen eine Gleichstellung beider Konstellationen und für die Nichtigkeit dagegen Richardi NZA 2014, 232, 234). – Änderung der Wählerliste am Wahltag (BAG v. 21.3.2017 – 7 ABR 19/15, NZA 2017, 1075 Rz. 22 ff.); Änderung der Wählerliste, ohne die veröffentlichte Fassung der Liste entsprechend zu ergänzen (BAG v. 2.8.2017 – 7 ABR 42/15, NZA 2018, 182 Rz. 23 ff.).

Voraussetzung der Anfechtbarkeit ist darüber hinaus stets, dass der wesentliche Verstoß nicht rechtzeitig berichtigt worden ist und dass er Einfluss auf das Wahlergebnis haben konnte. Dafür ist zu prüfen, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte (BAG v. 16.3.2022 – 7 ABR 29/20, NZA 2022, 1062 Rz. 40; BAG v. 19.11.2003 – 7 ABR 24/03, NZA 2004, 395). An einem Einfluss auf das Wahlergebnis fehlt es z.B., wenn die obsiegende Liste einen so großen Vorsprung hat, dass die fehlerhafte Zulassung oder Nichtzulassung einzelner Arbeitnehmer zur Wahl das Ergebnis nicht beeinflussen kann.

1872

Die Anfechtung muss spätestens innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses durch Einleitung eines Beschlussverfahrens vor dem ArbG erfolgen (§ 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG). Das Anfechtungsverfahren kann auch schon vor Fristbeginn angestrengt werden. Antragsberechtigt sind

1873

493

§ 144 Rz. 1873 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats der Arbeitgeber, mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft. 1874

Die erfolgreiche Wahlanfechtung führt dazu, dass dem Betriebsrat mit Rechtskraft der arbeitsgerichtlichen Entscheidung für die Zukunft die Grundlage entzogen ist und der Betrieb als betriebsratsloser Betrieb fortgeführt wird (BAG v. 27.7.2011 – 7 ABR 61/10, NZA 2012, 345 Rz. 32). Die Bestimmung des § 142 BGB kann insoweit nicht auf die Anfechtung von Wahlen im Bereich der Betriebsverfassung übertragen werden (BAG v. 13.3.1991 – 7 ABR 5/90, NZA 1991, 946). Bis zur rechtskräftigen Entscheidung gilt die Wahl als ordnungsgemäß, sodass dem Betriebsrat alle Rechte und Pflichten nach dem BetrVG zukommen. Alle bis dahin vorgenommenen Rechtshandlungen sind und bleiben gültig. Unterbleibt die Wahlanfechtung, so ist die Wahl – mit allen Konsequenzen – als wirksam anzusehen: „Eine solche Anfechtung hat innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist von 2 Wochen (§ 19 Abs. 2 BetrVG) zu erfolgen. Fehlt es – wie hier – an einer Anfechtung oder ist diese nicht fristgerecht erfolgt, so ist der in Verkennung des Betriebsbegriffes gewählte Betriebsrat für die Dauer seiner Amtszeit das rechtmäßig fungierende betriebsverfassungsrechtliche Vertretungsorgan. Eine entsprechende kollektivrechtliche Bindungswirkung besteht sowohl für die Belegschaft als auch für den Arbeitgeber.“ (BAG v. 26.10.1979 – 7 AZR 752/77, NJW 1980, 1484; bestätigt durch BAG v. 19.11.2003 – 7 ABR 25/03, AP Nr. 55 zu § 19 BetrVG 1972; BAG v. 3.6.2004 – 2 AZR 577/03, NZA 2005, 175)

1875

Bei einer nicht angefochtenen Betriebsratswahl repräsentiert der Betriebsrat nur die Belegschaft, die ihn mitgewählt hat. Er ist daher z.B. nicht zuständig für Betriebsteile nach § 4 BetrVG, die sich nicht an der Wahl beteiligt haben (BAG v. 3.6.2004 – 2 AZR 577/03, NZA 2005, 175).

c) Verstöße gegen nicht wesentliche Wahlvorschriften 1876

Wenn § 19 BetrVG nur die Anfechtung bei wesentlichen Verstößen gegen Wahlberechtigung, Wählbarkeit oder Wahlverfahren ermöglicht, so folgt daraus im Umkehrschluss, dass unwesentliche Verstöße nicht einmal die Anfechtung ermöglichen. Unwesentlich sind Verstöße gegen bloße Ordnungsvorschriften oder Sollbestimmungen, z.B. § 15 Abs. 1 BetrVG, es sei denn, dass gegen sie in bes. massiver Weise verstoßen worden wäre. Eine exakte Abgrenzung hat das BAG bislang nicht entwickelt, es formuliert salvatorisch: Mussvorschriften sind „grundsätzlich“ wesentlich, Soll- und Ordnungsvorschriften „in der Regel“ nicht; in beide Richtungen werden damit Ausnahmemöglichkeiten angezeigt.

4. Schutz der Wahl 1877

Die Behinderung der Wahl ist jedermann, nicht nur dem Arbeitgeber und den Betriebsangehörigen, sondern z.B. auch den Verbänden, verboten (§ 20 Abs. 1 BetrVG) und steht unter Strafe (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Allerdings dürfen die Wahlbewerber ihre Wahlwerbung nicht während der Arbeitszeit betreiben, sodass entsprechende Anweisungen des Arbeitgebers keine Wahlbehinderung darstellen. Das BAG entschied, dass aus dem in § 20 Abs. 2 BetrVG normierten Verbot, die Wahl des Betriebsrats durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen oder durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen zu beeinflussen, auch für den Arbeitgeber kein striktes Neutralitätsgebot im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen folge (BAG v. 25.10.2017 – 7 ABR 19/16, NZA 2018, 458 Rz. 13 ff.; a.A.: Fitting § 20 BetrVG Rz. 23 m.w.N.).

1878

Um zu verhindern, dass der Arbeitgeber die Betriebsratswahl durch Kündigung der Mitglieder des Wahlvorstands oder der Wahlbewerber behindert, genießen diese Personen gem. §§ 15 KSchG, 103 BetrVG einen besonderen Kündigungsschutz für die Dauer ihres Amtes, ihrer Kandidatur und für weitere sechs Monate. In den Genuss des Kündigungsschutzes zugunsten von Wahlbewerbern kann nur kommen, wer auch wählbar (§ 8 BetrVG) ist (BAG v. 26.9.1996 – 2 AZR 528/95, NZA 1997, 666). Dabei reicht es aus, wenn die Wählbarkeit im Zeitpunkt der Wahl vorliegt (BAG v. 7.7.2011 – 2 AZR 377/10, NZA 2012, 107).

494

III. Wahl des Betriebsrats | Rz. 1884 § 144

Der Wahlvorschlag ist aufgestellt, wenn die Wahl eingeleitet ist und alle Voraussetzungen, die für einen nicht von vornherein ungültigen Wahlvorschlag vorliegen, erfüllt sind. Dann greift der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG ein. Daher besteht der besondere Kündigungsschutz auch, wenn der Wahlvorschlag nur behebbare Mängel aufweist (BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 361/77, NZA 2005, 1064). Der Kündigungsschutz besteht bei der Einsetzung des Wahlvorstandes durch das ArbG ab der Verkündung der gerichtlichen Entscheidung, nicht erst mit deren Rechtskraft (BAG v. 26.11.2009 – 2 AZR 185/08, NZA 2010, 443).

1879

Der nachwirkende Kündigungsschutz für die Dauer von sechs Monaten verschafft dem Arbeitnehmer aber keinen absoluten Schutz vor einer Sanktionierung während dieser Zeit begangenen Fehlverhaltens. Denn nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist kann der Arbeitgeber auch aufgrund von Umständen kündigen, die während der Schutzfrist eingetreten sind, soweit sie nicht im Zusammenhang mit der Wahl stehen (BAG v. 13.6.1996 – 2 AZR 431/95, NZA 1996, 1032; BAG v. 14.2.2002 – 8 AZR 175/01, NZA 2002, 1027). Gerade das verdeutlicht, dass die Norm das Wahlverfahren absichern will und weniger auf den individuellen Schutz des Mitgliedes vor Kündigungen abstellt.

1880

„Der nachwirkende Kündigungsschutz soll vor allem der Abkühlung eventuell während der betriebsverfassungsrechtlichen Tätigkeit aufgetretener Kontroversen mit dem Arbeitgeber dienen. Dieser Zweck macht es nicht erforderlich, dem Arbeitnehmer für den Nachwirkungszeitraum Narrenfreiheit einzuräumen, sodass er wegen Pflichtverletzungen auch nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr durch eine wegen § 626 Abs. 2 BGB dann regelmäßig nur noch mögliche ordentliche Kündigung zur Rechenschaft gezogen werden könnte.“ (BAG v. 13.6.1996 – 2 AZR 431/95, NZA 1996, 1032, 1033) Traurige Berühmtheit hat der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erlangt (dazu BGH v. 13.9.2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88). Innerhalb der Siemens AG wurde die sog. „unabhängige Arbeitnehmervertretung“ (AUB) durch Zahlungen gefördert. Mit den Geldern wurde „plangemäß erreicht, dass Kandidaten, die auf der Liste der AUB bei Betriebsratswahlen antraten, in die Betriebsräte gewählt werden konnten, um so über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall zu verändern“. Durch gezielte Bevorteilung der AUB wurden Betriebsratswahlen beeinflusst, um so einfacher Arbeitgeberinteressen durchzusetzen. Mit dieser Art von Wahlbeeinflussung erreichte man, „dass an den Standorten, an denen die AUB im Betriebsrat vertreten war und in den von der AUB dominierten Betriebsräten firmenstrategische Maßnahmen der Siemens AG u.a. durch Betriebsvereinbarungen erleichtert wurden und dieser wirtschaftliche Vorteile brachten“ (BGH v. 13.9.2010 – 1 StR 220/09, NJW 2011, 88 Rz. 56, 61).

1881

5. Vereinfachtes Wahlverfahren in Kleinbetrieben Nach § 14a BetrVG wird der Betriebsrat in Kleinbetrieben mit 5 bis 100 Arbeitnehmern in einem vereinfachten zweistufigen Verfahren nach den Grundsätzen des Mehrheitswahlrechts (§ 14 Abs. 2 S. 2 BetrVG) gewählt:

1882

– Auf einer ersten Wahlversammlung wird der Wahlvorstand nach § 17a Nr. 3 BetrVG gewählt. – Auf einer zweiten Wahlversammlung nach nur einer Woche wird der Betriebsrat in geheimer und unmittelbarer Wahl gewählt. Wahlberechtigten Arbeitnehmern, die an der Wahlversammlung zur Wahl des Betriebsrats nicht teilnehmen können (z.B. wegen Krankheit oder Urlaub), ist Gelegenheit zur schriftlichen Stimmabgabe zu geben (§ 14a Abs. 4 BetrVG). Musste ein Wahlvorstand nicht gewählt werden, weil der bisherige Betriebsrat, der Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat oder das ArbG diesen bestellt haben, wird nach § 14a Abs. 3 BetrVG der Betriebsrat im einstufigen Verfahren auf nur einer Wahlversammlung gewählt.

1883

In Betrieben mit 101 bis 200 Arbeitnehmern kann das vereinfachte Wahlverfahren nach § 14a Abs. 5 BetrVG nur durch Vereinbarung zwischen Wahlvorstand und Arbeitgeber eingeführt werden. Sie

1884

495

§ 144 Rz. 1884 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen (BAG v. 19.11.2003 – 7 ABR 24/03, NZA 2004, 395). Für beide Schwellenwerte sind Leiharbeitnehmer mitzuzählen (Rz. 1679). 1885

Die Bestellung des Wahlvorstands im vereinfachten Wahlverfahren richtet sich nach § 17a BetrVG. Danach besteht durch Verweisung auf die §§ 16 und 17 BetrVG die Befugnis, den Wahlvorstand durch den Gesamt- oder den Konzernbetriebsrat zu bestellen. Bei der Bestellung des Wahlvorstands gelten hier einige Besonderheiten gegenüber dem normalen Wahlverfahren. So werden die Fristen für die Bestellung des Wahlvorstands in Betrieben, in denen bereits ein Betriebsrat besteht, verkürzt. – Der Betriebsrat hat spätestens vier Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit den Wahlvorstand (§ 17a Nr. 1 BetrVG) zu bestellen. – Unterlässt der Betriebsrat die Bestellung des Wahlvorstands bis drei Wochen vor Ablauf seiner Amtszeit, erfolgt die Bestellung auf Antrag von mindestens drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft (§ 16 Abs. 1 S. 1 BetrVG).

IV. Amtszeit des Betriebsrats 1. Zeitpunkt der Betriebsratswahlen 1886

Der Betriebsrat wird von den Arbeitnehmern für eine Amtszeit von vier Jahren gewählt. Seine Amtszeit beginnt mit der Bekanntgabe des Wahlergebnisses oder – wenn zu diesem Zeitpunkt noch ein Betriebsrat amtiert – mit dem Ablauf von dessen Amtszeit (§ 21 BetrVG). Betriebsratswahlen finden seit 1990 regelmäßig alle vier Jahre (2022, 2026, 2030) in der Zeit vom 1.3. bis zum 31.5. statt (§ 13 Abs. 1 BetrVG).

1887

Außerhalb dieser regelmäßigen Betriebsratswahlen können Wahlen in Sonderfällen, die in § 13 Abs. 2 BetrVG geregelt sind, durchgeführt werden. Das gilt selbstredend, wenn ein Betriebsrat überhaupt noch nicht besteht (§ 13 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG) oder der Betriebsrat zurückgetreten, die Betriebsratswahl angefochten oder der Betriebsrat durch gerichtliche Entscheidung aufgelöst worden ist (§ 13 Abs. 2 Nr. 3–5 BetrVG). Wichtig ist bei Unternehmensumstrukturierungen oder Teilbetriebsstilllegungen, dass ein Betriebsrat nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dann vorzeitig neu zu wählen ist, wenn die Zahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer um die Hälfte, mindestens aber um fünfzig, gestiegen oder gesunken ist oder wenn nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG die Gesamtzahl der Betriebsratsmitglieder nach Eintreten sämtlicher Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Zahl der Betriebsratsmitglieder gesunken ist. In diesen Fällen führt der Betriebsrat die Geschäfte weiter, bis ein neuer Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekannt gegeben ist (§ 22 BetrVG). Diese Geschäftsführungsbefugnis besteht auch dann fort, wenn nach dem Erlöschen der Mitgliedschaft der anderen Mitglieder nur noch ein Betriebsratsmitglied im Amt ist (BAG v. 30.6.2021 – 7 ABR 24/20, NZA 2021, 1561).

1888

Hinweis: Leiharbeitnehmer sind für die Frage, wann Schwankungen in der Belegschaftsstärke eine Neuwahl auslösen, mitzuzählen. § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG liegt wie § 9 BetrVG die Erwägung zu Grunde, die Größe des Betriebsrats an den anfallenden Arbeitsaufwand neu anzupassen. Werden Leiharbeitnehmer schon bei der erstmaligen Legitimation des Betriebsrates berücksichtigt, so ist dies konsequenterweise auf Neuwahlen zu übertragen (vgl. Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 145).

2. Erlöschen des Betriebsratsamts 1889

Die Mitgliedschaft im Betriebsrat erlischt nach § 24 BetrVG in folgenden Fällen: – Ablauf der Amtszeit, – Niederlegung des Betriebsratsamts, 496

IV. Amtszeit des Betriebsrats | Rz. 1893 § 144

– Beendigung des Arbeitsverhältnisses (hiervon wird nicht die Elternzeit erfasst, BAG v. 25.5.2005 – 7 ABR 45/04, NZA 2005, 1002), – Verlust der Wählbarkeit, – Ausschluss aus dem Betriebsrat oder Auflösung des Betriebsrats auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung (eine Pflichtverletzung, die während einer vorangegangenen Amtszeit des Betriebsrats begangen wurde, kann den Ausschluss des Betriebsratsmitglieds aus dem neu gewählten Betriebsrat nicht rechtfertigen, BAG v. 27.7.2016 – 7 ABR 14/15, NZA 2017, 136 Rz. 21 m.w.N.), – gerichtliche Entscheidung über die Feststellung der Nichtwählbarkeit. Wird der Betrieb stillgelegt oder verliert er seine Identität, z.B. durch Betriebsumwandlung (Spaltung und Zusammenlegung), endet auch die Amtszeit des Betriebsrats. Zur Sicherung der Kontinuität der Mitbestimmungsrechte hat der Gesetzgeber im Jahre 2001 die Sonderfälle des Übergangs- und Restmandats des Betriebsrats (§§ 21a und 21b BetrVG) geschaffen (Rz. 1907).

1890

Wichtig ist, dass nur Auswirkungen auf Betriebsebene das Betriebsratsamt berühren können. Stets entscheidend ist die tatsächliche Änderung der Betriebsorganisation. Gesellschaftsrechtlich relevante Änderungen im Bereich der Anteilseigner und Rechtsträger führen noch nicht zu Veränderungen im Betrieb. Darauf kommt es aber bei der „betrieblichen“ Mitbestimmung an. Bleibt das „betriebliche Substrat“ (BAG v. 24.5.2012 – 2 AZR 62/11, NZA 2013, 277 Rz. 49) unverändert – und der Betriebsrat daher nach allg. Grundsätzen im Amt – besteht für ein Übergangsmandat kein Raum (BAG v. 8.5.2014 – 2 AZR 1005/12, NZA 2015, 889 Rz. 36 zum Fall des Betriebsüberganges).

1891

– Die Fusion von Gesellschaften oder die Rechtsformänderung allein haben keinen Einfluss auf den Bestand des Betriebsrats, sofern die Identität des Betriebs nicht berührt wird (BAG v. 28.9.1988 – 1 ABR 37/87, NZA 1989, 188). – Das Gleiche gilt für Gesellschafterwechsel und alle Fallgruppen nach dem UmwG (z.B. Verschmelzung, Spaltung von Unternehmen, Vermögensübertragungen; s. im Bd. 1 Rz. 3574), solange sich die Veränderungen auf der Ebene der Anteilseigner oder Rechtsträger nicht auf den Betrieb auswirken. – Selbst ein Betriebsübergang nach § 613a BGB führt nicht zu einer Beendigung der Amtszeit, da der neue Betriebsinhaber kraft Gesetzes in die Rechtsstellung des bisherigen Arbeitgebers eintritt und die Identität des Betriebs erhalten bleibt. Das Betriebsratsamt endet jedoch, wenn der Betriebserwerber nicht unter den Geltungsbereich des BetrVG fällt (BAG v. 9.2.1982 – 1 ABR 36/80, NJW 1982, 1894). Bei Teilbetriebsübergängen wird hingegen der Betrieb in seiner Zusammensetzung berührt. Hier kann nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG eine vorzeitige Neuwahl der Betriebsräte betroffener Betriebe in Betracht kommen. Ferner kommen – je nach Fallgestaltung – Übergangs- und Restmandate der Betriebsräte nach §§ 21a und 21b BetrVG in Betracht.

1892

3. Das Übergangsmandat Literatur: Kreutz, Übergangsmandate in Gemeinschaftsbetrieben, FS I. Schmidt, 2021, S. 249; Lelley, Kollision von Übergangs- und Restmandat – Ein betriebsverfassungsrechtliches Dilemma?, DB 2008, 1433; Löwisch/Kessel, Die gesetzliche Regelung von Übergangsmandat und Restmandat nach dem Betriebsverfassungsreformgesetz; Reinhard, Betriebliche Mitbestimmung bei Auflösung lokaler betrieblicher Strukturen, FS I. Schmidt, 2021, S. 441; BB 2001, 2162; Rieble, Das Übergangsmandat nach § 21a BetrVG, NZA 2002, 233.

Von den aufgezeigten Möglichkeiten, die zum Erlöschen des Betriebsratsamts führen, macht das Gesetz zwei wichtige Ausnahmen: Ein temporärer Fortbestand der Zuständigkeit des bisherigen Betriebsrats kann sich aufgrund eines Übergangs- oder eines Restmandats ergeben. 497

1893

§ 144 Rz. 1894 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats 1894

§ 21a BetrVG sieht ein allg. Übergangsmandat im Falle der Betriebsspaltung (Abs. 1) und der Zusammenfassung von Betrieben und Betriebsteilen (Abs. 2) vor. Grundfall des Gesetzes ist die Betriebsspaltung. Beispiele für eine Betriebsspaltung: – Ausgliederung von Teilen eines Betriebs (Abspaltung). – Aufspaltung einer bisher einheitlichen betrieblichen Einheit: So kann eine Druckerei, die bisher sämtliche Abteilungen einschließlich ihrer Verwaltung und ihres Vertriebs an einem Ort betrieb, die gesamte Verwaltung einschließlich des Vertriebs in eine nahegelegene Großstadt verlegen. Im Unterschied zur Abspaltung verliert durch die Aufspaltung der bisherige Betrieb seine Identität; er wird aufgelöst (BAG v. 1.6.2022 – 7 ABR 41/20, NZA 2022, 1542 Rz. 25). – Ein Teil eines Unternehmens wird veräußert (z.B. eine bestimmte Produktsparte eines Unternehmens) mit entsprechenden Auswirkungen auf Betriebsebene. – Aufgeben der Führung eines gemeinsamen Betriebs zweier Unternehmen.

1895

Sinn des § 21a BetrVG ist die Vermeidung betriebsratsloser Zeiten im Falle von Umstrukturierungsmaßnahmen im Unternehmen, zumal gerade betriebliche Umstrukturierungen eine erhöhte Schutzbedürftigkeit der Belegschaft nach sich ziehen. Zu diesem Zweck wird die Zuständigkeit des Betriebsrats zeitlich befristet betriebsübergreifend ausgeweitet. Bei der Spaltung eines Betriebs bleibt dessen Betriebsrat im Amt und führt die Geschäfte für die ihm bislang zugeordneten Betriebsteile unter folgenden Voraussetzungen weiter (§ 21a Abs. 1 BetrVG): – Die ab- oder aufgespaltenen Betriebsteile müssen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG auch nach der Spaltung noch erfüllen und – diese Betriebsteile dürfen nicht in einen Betrieb mit bestehendem Betriebsrat eingegliedert werden.

1896

Auch letztere Voraussetzung ergibt sich aus Sinn und Zweck des Gesetzes: Wenn die abgespaltenen Betriebsteile nach der Abspaltung unter das Mitbestimmungsregime eines anderen Betriebs schlüpfen, ist die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Rechte nicht gefährdet. Die Betriebsteile benötigen keinen Übergangsschutz durch ein Übergangsmandat.

1897

Sinn und Zweck des Gesetzes erklären auch die Kernaufgabe des Übergangsbetriebsrats: Er muss nach § 21a Abs. 1 S. 2 BetrVG unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) Wahlvorstände für die neuen Betriebe bestellen. Besteht acht Wochen vor Ablauf des Übergangsmandats noch kein Wahlvorstand, können mindestens drei Wahlberechtigte oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft seine Bestellung beim ArbG beantragen (§ 16 Abs. 2, § 17a Nr. 1 BetrVG).

1898

Das Übergangsmandat ist bei dieser Hauptaufgabe befristet. Nach § 21a Abs. 1 S. 3 BetrVG endet das Übergangsmandat, wenn in den einzelnen Betriebsteilen ein neuer Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekannt gegeben ist. Es endet jedoch spätestens sechs Monate nach dem Wirksamwerden der Spaltung, d.h. sechs Monate nach dem tatsächlichen Vollzug der Spaltung. Allerdings besteht die Möglichkeit, die Dauer des Übergangsmandats durch Tarifvertrag (Verbandstarifvertrag oder Haustarifvertrag) oder Betriebsvereinbarung um weitere sechs Monate zu verlängern (§ 21a Abs. 1 S. 4 BetrVG). Es kann daher vorkommen, dass das Übergangsmandat in einem Betrieb bereits beendet ist und in einem anderen noch fortbesteht. Der Betriebsrat des früheren Betriebs nimmt dann weiterhin das Übergangsmandat für die Betriebe wahr, in denen noch kein neuer Betriebsrat gewählt wurde.

1899

Während dieser Übergangszeit übt der Betriebsrat sein Übergangsmandat als Vollmandat aus. Dem Betriebsrat stehen alle Befugnisse aus dem BetrVG zu. Er kann z.B. für die neu entstandenen Betriebe Betriebsvereinbarungen abschließen. Auch kann er Mitglieder in den Gesamtbetriebsrat oder den Konzernbetriebsrat entsenden. Das ergibt Sinn, weil ja gerade die Schmälerung der Mitbestimmungsrechte für den Überbrückungszeitraum vermieden werden soll. Auch die personelle Besetzung des Betriebsrats bleibt für die Zeit des Übergangsmandats bestehen. Für die Betriebsratsmitglieder bedeutet das

498

IV. Amtszeit des Betriebsrats | Rz. 1907 § 144

Übergangsmandat, dass alle Rechte und Pflichten weitergelten, die ihnen aufgrund ihrer Stellung als Betriebsratsmitglied zustehen. So genießen sie den Kündigungsschutz nach § 15 KSchG (Rz. 1980), welcher bis zum Ablauf eines Jahres nach Ende des Übergangsmandats nachwirkt. Werden dagegen Betriebe oder Betriebsteile zu einem Betrieb zusammengefasst, so bestimmt § 21a Abs. 2 BetrVG, dass der Betriebsrat des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betriebs oder Betriebsteils das Übergangsmandat wahrnimmt. In diesem Fall ist es nicht sinnvoll, dass alle früheren Betriebsräte ein Übergangsmandat erhalten. Hier musste der Gesetzgeber eine Entscheidung treffen, welcher Betriebsrat das Mandat wahrnimmt.

1900

Beispiele: – Zusammenlegung von zwei bisher selbstständigen Betrieben zu einem Betrieb. – Bildung eines gemeinsamen Betriebs durch mehrere Unternehmen.

Die Zusammenlegung von Betrieben oder Betriebsteilen, die zur bloßen Eingliederung eines Betriebs in einen anderen führt, bei dem ein Betrieb seine Identität behält, begründet kein Übergangsmandat nach § 21a Abs. 2 BetrVG. Der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs, dessen Betriebsidentität gewahrt worden ist, bleibt im Amt und ist dann auch für die Arbeitnehmer zuständig, die zum eingegliederten Betrieb gehörten.

1901

Die Besonderheit des § 21a Abs. 2 BetrVG ist, dass das Übergangsmandat sich auch auf einen bislang betriebsratslosen Betrieb erstrecken könnte, der mit anderen, bislang mitbestimmten Betrieben zusammengelegt wird. Sollte – ausnahmsweise – der nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größte Betrieb bzw. Betriebsteil betriebsratslos sein, nimmt der nächstgrößte Betrieb das Übergangsmandat wahr (ErfK/Koch § 21a BetrVG Rz. 4; Fitting § 21a BetrVG Rz. 19). Das kann in Extremfällen dazu führen, dass ein kleiner mitbestimmter Betrieb mit 20 Arbeitnehmern im Falle der Zusammenlegung das Übergangsmandat für einen großen Betrieb mit vielleicht 500 Arbeitnehmern wahrnimmt. Insoweit ist verständlich, dass diese Konsequenz in der Literatur umstritten ist.

1902

Eine Ansicht (Fitting § 21a BetrVG Rz. 19, 23; Richardi/Thüsing § 21a BetrVG Rz. 14; Thüsing DB 2002, 738, 740; ErfK/Koch § 21a BetrVG Rz. 4, 7; Kallmeyer/Willemsen Vor § 322 UmwG Rz. 32) bejaht ein Übergangsmandat, das sich dann auf den ganzen Betrieb bezieht.

1903

Andere wollen ein Übergangsmandat für den ganzen Betrieb nur für den Fall anerkennen, dass mehrere Betriebe zu einem neuen Betrieb zusammengefasst werden. Die erstgenannte „Maximallösung“ greife hingegen nicht für die Eingliederung in einen bestehenden Betrieb (Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert/Seibt/Hohenstatt D Rz. 86 f.).

1904

Nach wiederum anderer Ansicht (HWGNRH/Worzalla § 21a BetrVG Rz. 11; WPK/Wlotzke § 21a BetrVG Rz. 25) entsteht in diesem Fall ein Übergangsmandat, es wird allerdings personell beschränkt auf die Betriebsteile, die bereits vor Zusammenfassung über einen Betriebsrat verfügt haben.

1905

Die letztere Auffassung scheint nach Sinn und Zweck des § 21a BetrVG überzeugend, da es für die bislang betriebsratslosen Betriebe „nichts zu überbrücken“ gibt. Das Übergangsmandat soll Mitbestimmungsrechte sichern, nicht neue schaffen.

1906

4. Das Restmandat Im Falle des Untergangs eines Betriebs durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung sieht § 21b BetrVG ein Restmandat des Betriebsrats vor. Dieser bleibt danach solange im Amt, wie das „zur Wahrnehmung der mit einer Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung in Zusammenhang stehenden Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte erforderlich ist“. Restmandat und Übergangsmandate können auch nebeneinander bestehen: Im Falle der identitätsvernichtenden Betriebsaufspaltung (o. Rz. 1894) erhält der Betriebsrat unter den Voraussetzungen des § 21a Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein zeitlich begrenztes Übergangsmandat für die Betriebsteile und hat zugleich nach § 21b BetrVG ein Restman499

1907

§ 144 Rz. 1907 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats dat für den untergegangenen Ursprungsbetrieb (BAG v. 1.6.2022 – 7 ABR 41/20, NZA 2022, 1542 Rz. 25). Im Fall der bloßen Abspaltung besteht dagegen der ursprüngliche Betrieb in seiner Identität fort, sodass auch das originäre Vollmandat des Betriebsrats aufrecht erhalten bleibt. Raum für ein Restmandat ist dann nicht, sondern allein für den abgespaltenen Betriebsteil entsteht ein Übergangsmandat nach § 21a Abs. 1 Satz 1 BetrVG (BAG v. 1.6.2022 – 7 ABR 41/20, NZA 2022, 1542 Rz. 25). 1908

Entscheidend für das Entstehen eines Restmandats ist somit der „Untergang eines Betriebs“, sodass in der Praxis das Restmandat zumeist nur bei der Stilllegung eines Betriebs zum Tragen kommt. Wenn der Betrieb irgendwie – sei es auch nur vorübergehend oder an anderem Ort – weiterexistiert, kommt noch kein Restmandat in Betracht (z.B.: Verlegung oder Übertragung eines Betriebs). Ein identitätswahrender Fortbestand des Betriebs soll nach (zweifelhafter) Rspr. des BAG auch bei einem Gemeinschaftsbetrieb i.S.d. § 1 Abs. 2 BetrVG (s. Rz. 1743 ff.) in Betracht kommen, wenn die beteiligten Unternehmen ihre – eigentlich identitätsprägende – Betriebsführungsgemeinschaft aufgelöst haben und es somit zu einer Betriebsaufspaltung gekommen ist. Entscheidend soll also nicht der Fortbestand der Führungsvereinbarung sein, sondern vielmehr der Fortbestand des „räumlichen und funktionalen Zusammenhangs“, der das „Betriebssubstrat“ konstituiert (BAG v. 8.3.2022 – 1 ABR 19/21, NZA 2022, 1068).

1908a

Bleibt dies erhalten, behält der Betriebsrat sein Vollmandat. Auch die bloße Absicht, einen Betrieb stillzulegen, reicht nicht für die Begründung eines Restmandats aus. Erst mit der tatsächlichen Stilllegung des Betriebs und der darauf bezogenen Beendigung auch der Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder endet das betriebsverfassungsrechtliche Rechtsverhältnis der Betriebsparteien (BAG v. 14.8.2001 – 1 ABR 52/00, NZA 2002, 109). Solange in dem Betrieb noch mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden und die Betriebsratsmitglieder noch Arbeitnehmer des Betriebs sind, behält der Betriebsrat sein reguläres Mandat. Erst wenn der Betrieb bei Teilstilllegungen betriebsratsunfähig wird, z.B. weil die Zahl von fünf Arbeitnehmern unterschritten wird, kommt es zum Restmandat. Wird der Betrieb nicht endgültig stillgelegt, kommt es auch nicht zu einem Restmandat. Das Restmandat setzt ferner einen die Stilllegung eines Betriebs überdauernden Regelungsbedarf voraus.

1909

Das Restmandat ist gegenüber dem Übergangsmandat subsidiär. Dies ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut, der nur dann ein Restmandat im Falle der Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung eines Betriebs bejaht, solange dies zur Wahrnehmung der damit im Zusammenhang stehenden Mitwirkungsund Mitbestimmungsrechte „erforderlich“ ist. Bei der Spaltung oder Zusammenlegung eines Betriebs wird meist schon ein Übergangsmandat nach § 21a BetrVG begründet, sodass das Restmandat gar nicht erst eingreift. Dasselbe gilt, wenn bei einer Eingliederung eines Betriebs in einen anderen Betrieb die Betriebsidentität gewahrt bleibt und der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs die Zuständigkeit auch für die Arbeitnehmer des eingegliederten Betriebs erhält.

1910

Auch bei der Zusammenlegung von Betrieben kann es ein Zusammenspiel von Übergangs- und Restmandat geben. So kann in diesen Fällen der eingegliederte Betrieb untergehen und aus den zusammengelegten Betriebsräten ein neuer Betrieb entstehen. In diesem Fall erfasst das Restmandat den Betrieb vor seinem Untergang. Insbes. werden dort die Beteiligungsrechte aus § 111 BetrVG im Rahmen des Restmandats wahrgenommen. Das Übergangsmandat erstreckt sich auf die neu entstandene Einheit. Das Restmandat wird gegenüber dem Inhaber des „abgebenden“ Betriebs, das Übergangsmandat gegenüber dem Inhaber des „aufnehmenden“ Betriebs wahrgenommen (ErfK/Koch § 21b BetrVG Rz. 2).

1911

Das Restmandat ist im Gegensatz zum Übergangsmandat kein Vollmandat. Vielmehr ist es nur ein nachwirkendes Mandat, das durch die mit der Abwicklung des Betriebs einhergehenden betriebsverfassungsrechtlichen Rechte ausgefüllt wird: „Das Restmandat ist funktional bezogen auf alle im Zusammenhang mit der Stilllegung sich ergebenden betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte. Dazu gehören z.B. der Abschluss eines Sozialplans gem. § 112 BetrVG und die betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben, die sich daraus

500

V. Geschäftsführung | Rz. 1915 § 144

ergeben, dass trotz tatsächlicher Stilllegung des Betriebs noch nicht alle Arbeitsverhältnisse rechtlich beendet sind und einzelne Arbeitnehmer mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt werden.“ (BAG v. 12.1.2001 – 7 ABR 61/98, NZA 2000, 669, 670) Das Restmandat erstreckt sich auf alle Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte, die im Zusammenhang mit der Betriebsstilllegung stehen. Dazu zählen auch die Aufgaben, die daraus folgen, dass trotz der Stilllegung noch nicht alle Arbeitsverhältnisse beendet sind, wie z.B. die Anhörung nach § 102 BetrVG (BAG v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, NZA-RR 2008, 367; BAG v. 26.7.2007 – 8 AZR 769/06, NJW 2008, 317). Zu den Befugnissen des Betriebsrats, der das Restmandat ausübt, zählen darüber hinaus z.B. Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan nach §§ 111 ff. BetrVG oder Informations- und Zustimmungsrechte bei Versetzungen nach § 99 BetrVG. Mitwirkungs- oder Mitbestimmungsrechte, die nicht aufgrund des Untergangs erfolgen, sind dem im Restmandat agierenden Betriebsrat versagt (vgl. BAG v. 8.12.2009 – 1 ABR 41/09, NZA 2010, 665: kein Mitbestimmungsrecht bei Versetzungen; BAG v. 11.10.2016 – 1 ABR 51/14, NZA 2017, 68: kein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG). Schließt der Betriebsrat hierüber dennoch Betriebsvereinbarungen, so haben diese keine Gültigkeit.

1912

Die personelle Zusammensetzung des Restmandats unterscheidet sich nicht von der des regulären Mandats. Falls Mitglieder ausscheiden, werden ihre Stellen durch Ersatzmitglieder aufgefüllt. Das Restmandat erlischt erst, wenn es nicht mindestens noch von einem (Ersatz-)Mitglied des Betriebsrats wahrgenommen werden kann. Aus dem nachwirkenden Charakter des Restmandates ergibt sich, dass es durch die zwischenzeitliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unberührt bleibt. § 24 Nr. 3 BetrVG ist auf den restmandatierten Betriebsrat nicht anwendbar (BAG v. 5.5.2010 – 7 AZR 728/08, NZA 2010, 1025). Dies gilt sowohl dann, wenn die Beendigung der Arbeitsverhältnisse Folge des Untergangs des Betriebs ist, als auch dann, wenn sie aus anderen Gründen eintritt.

1913

V. Geschäftsführung 1. Vorsitzender/Stellvertreter Der Betriebsrat wählt aus seiner Mitte einen Betriebsratsvorsitzenden und einen Stellvertreter (§ 26 BetrVG). Der Vorsitzende bzw. im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter vertreten den Betriebsrat nach außen (§ 26 Abs. 2 S. 1 BetrVG); sie nehmen ferner die dem Betriebsrat gegenüber abzugebenden Erklärungen entgegen (§ 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG). Ein Fall der Verhinderung des (freigestellten, s. Rz. 1960) Vorsitzenden liegt insbes. bei dessen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit vor (BAG v. 28.7.2020 – 1 ABR 5/19, NZA 2021, 1417 Rz. 28 f.) – mit der Konsequenz aktiver und passiver Vertretungsmacht des Stellvertreters. Daneben treffen den Vorsitzenden und seinen Stellvertreter noch eine Reihe von gesetzlichen Eigenzuständigkeiten, wie etwa die Führung der laufenden Geschäfte des Betriebsrats im Falle des § 27 Abs. 2 BetrVG, die Einberufung von Betriebsratssitzungen (§ 29 Abs. 2 S. 1 BetrVG), die Leitung der Betriebsversammlung (§ 42 Abs. 1 S. 1 BetrVG) und anderes mehr.

1914

Der Betriebsratsvorsitzende hat die Mitglieder des Betriebsrates zudem rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu den Sitzungen zu laden (§ 29 Abs. 2 S. 3 BetrVG). Fasst der Betriebsrat einen Beschluss zu einem Punkt, der nicht in der Tagesordnung genannt ist, stellt sich die Frage nach den Fehlerfolgen und Heilungsmöglichkeiten. Nahm das BAG früher an, eine Ergänzung der Tagesordnung könne nur unter Anwesenheit aller Betriebsratsmitglieder beschlossen werden (BAG v. 10.10.2007 – 7 ABR 51/06, NZA 2008, 369), so haben der erste (BAG v. 15.4.2014 – 1 ABR 2/13 (B), NZA 2014, 551) und der vierte Senat (BAG v. 22.1.2014 – 7 AS 6/13, NZA 2014, 441; dazu Joussen NZA 2014, 505) diese Linie nun aufgegeben. Für die Heilung eines solchen Verfahrensmangels reicht es vielmehr aus, dass alle Betriebsratsmitglieder – einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder – rechtzeitig geladen worden sind und die tatsächlich anwesenden Betriebsratsmitglieder eine Ergänzung der Tagesordnung einstimmig beschließen. Es müssen demnach nicht mehr alle Betriebsratsmitglieder anwesend sein,

1915

501

§ 144 Rz. 1915 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats jedoch mindestens die Hälfte, um die Beschlussfähigkeit des Betriebsrates zu gewährleisten (§ 33 Abs. 2 BetrVG). 1916

Der Betriebsratsvorsitzende und im Falle seiner Verhinderung der Stellvertreter vertritt den Betriebsrat im Rahmen der von ihm mit Stimmenmehrheit gefassten Beschlüsse (§ 26 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Die Beschlüsse sind das zentrale Instrument zur Willensbildung und -bekundung des Kollegialorgans Betriebsrat. Bei ihnen kommt daher dem Aspekt der Rechtsklarheit und -sicherheit besondere Bedeutung zu. In der Konsequenz erfordert ein Beschluss des Betriebsrats nach § 33 BetrVG grds. eine Abstimmung über einen bestimmten, zur Abstimmung gestellten Antrag. Eine stillschweigende Beschlussfassung gibt es nicht (BAG v. 24.3.2021 – 7 ABR 6/20, NZA 2021, 1044).

1916a

Der Betriebsratsvorsitzende ist damit lediglich ein „Vertreter in der Erklärung“, jedoch kein Vertreter „im Willen“. Eine Eigenzuständigkeit und Entscheidungsbefugnis aus eigenem Recht haben der Vorsitzende und sein Stellvertreter mithin nur in den durch Gesetz ausdrücklich zugewiesenen Angelegenheiten. Überschreiten der Vorsitzende oder sein Stellvertreter die Grenzen der gefassten Beschlüsse, so sind die von ihnen abgegebenen Erklärungen für den Betriebsrat nicht bindend. Davon unberührt bleibt jedoch die Möglichkeit der Genehmigung, die auch konkludent erfolgen kann. Der Stellvertreter des Vorsitzenden ist zur Entgegennahme von gegenüber dem Betriebsrat abzugebenden Erklärungen nur berechtigt, wenn und solange der Vorsitzende selbst verhindert ist (BAG v. 7.7.2011 – 6 AZR 248/ 10, NZA 2011, 1108).

1917

Schließt der Betriebsratsvorsitzende (oder sein Stellvertreter) ohne wirksamen Beschluss des Betriebsrats Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber, handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht und es kommen die allg. zivilrechtlichen Regelungen zu Anwendung. Sie gelten auch für gesetzliche Vertreter. Demnach sind derartige Vereinbarungen gem. § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Der Betriebsrat kann sie jedoch durch eine spätere ordnungsgemäße Beschlussfassung nach § 184 Abs. 1 BGB nachträglich genehmigen (BAG v. 9.12.2014 – 1 ABR 19/13, NZA 2015, 368 Rz. 15).

1918

Allerdings ist es nicht gerechtfertigt, jeden Mangel in der Willensbildung des Betriebsrats zu Lasten des Arbeitgebers gehen zu lassen. Teilweise wurde im Schrifttum vertreten, der Arbeitgeber könne grds. davon ausgehen, dass das Handeln des Vorsitzenden bzw. seines Stellvertreters von einem wirksamen Betriebsratsbeschluss gedeckt sei (MüArbR/Joost 3. Aufl. 2009, § 218 Rz. 9, 12). Demgegenüber sehen andere Stimmen im Schrifttum weder den guten Glauben des Arbeitgebers an die Vertretungsmacht noch eine Rechtsscheinhaftung als geschützt an (ErfK/Koch § 26 BetrVG Rz. 2). Das BAG und die h.M. verfolgen eine vermittelnde Linie. Danach kann bei nicht von der Vertretungsmacht gedeckten Erklärungen des Vorsitzenden der Betriebsrat an diese nach den Grundsätzen der Rechtsscheinoder Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens gebunden sein. Die Vermutung, dass der Vorsitzende im Rahmen eines wirksamen Beschlusses gehandelt hat, wirkt sich lediglich dahingehend aus, dass derjenige, der sich auf ein unbefugtes Handeln des Vorsitzenden beruft, hierfür die Beweislast trägt: „Demgegenüber stehen Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend zu Recht auf dem Standpunkt, Erklärungen, die der Vorsitzende unbefugt abgebe, seien rechtsunwirksam, könnten jedoch genehmigt werden; unter Umständen komme eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht in Betracht, der gute Glaube des Arbeitgebers werde aber grundsätzlich nicht geschützt […]. Jedoch spricht eine gesetzliche Vermutung dafür, der Vorsitzende habe aufgrund und im Rahmen eines ordnungsgemäßen Beschlusses gehandelt […]. Die Darlegungs- und Beweislast liegt also bei demjenigen, der ein unbefugtes Handeln des Betriebsratsvorsitzenden geltend macht (§ 292 ZPO).“ (BAG v. 24.2.2000 – 8 AZR 180/99, NZA 2000, 785, 787)

1919

Die angesprochenen Grundsätze der Rechtscheinhaftung setzen voraus, dass der Betriebsrat in ihm zurechenbarer Weise den Anschein gesetzt hat, die Erklärung des Vorsitzenden sei durch einen Beschluss gedeckt (Fitting § 26 BetrVG Rz. 33). Eine Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhal-

502

V. Geschäftsführung | Rz. 1924 § 144

tens kommt demgegenüber nur unter ganz engen Voraussetzungen in Betracht (Fitting § 26 BetrVG Rz. 34).

2. Kosten der Geschäftsführung des Betriebsrats a) Grundsatz und Voraussetzungen Nach § 40 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber die „durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten“ zu tragen. Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber darüber hinaus in erforderlichem Umfang für die Sitzungen, die Sprechstunden und die laufende Geschäftsführung Räume, sachliche Mittel, Informations- und Kommunikationstechnik sowie Büropersonal zur Verfügung zu stellen.

1920

Eine andere Lösung ist kaum möglich, da weder der Betriebsrat noch der Arbeitgeber für die Kosten der Betriebsratstätigkeit Beiträge erheben dürfen (§ 41 BetrVG), den Betriebsratsmitgliedern aber aus ihrer Tätigkeit auch keine Nachteile erwachsen dürfen (§ 78 S. 2 BetrVG). Diese weitgehende Kostenbelastung ist den Arbeitgebern nicht angenehm, weshalb es vielfach zu Einzelfragen der Erforderlichkeit Streit gibt.

1921

Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers setzt Folgendes voraus:

1922

– Die Kosten müssen durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstanden sein. Das setzt zunächst voraus, dass ein Betriebsrat zur Zeit der Kostenentstehung rechtsbeständig im Amt ist. – Die Kostentragungspflicht besteht nur für solche Tätigkeiten, die sich innerhalb des dem Betriebsrat durch Gesetz zugewiesenen Aufgabenbereichs halten. – Schließlich müssen die Kosten zur Erfüllung der Betriebsratstätigkeit notwendig sein. Dieses Merkmal ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus dem Gesetz, kann aber mittelbar sowohl aus § 37 Abs. 2 BetrVG als auch aus § 40 Abs. 2 BetrVG hergeleitet werden. Allg. lässt sich festhalten, dass sich die Inanspruchnahme des Arbeitgebers durch den Betriebsrat am Maßstab der Verhältnismäßigkeit messen lassen muss. Dies hat das BAG in st. Rspr. anerkannt (BAG v. 31.10.1972 – 1 ABR 7/72, NJW 1973, 822). Das BAG leitet gleichsam ein „Wirtschaftlichkeitsgebot“ zudem auch aus dem in § 2 Abs. 1 BetrVG normierten Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit (s. Rz. 1627 ff.) ab. Demnach muss der Betriebsrat darauf bedacht sein, die durch seine Tätigkeit verursachten Kosten auf das notwendige Maß zu beschränken (BAG v. 24.10.2018 – 7 ABR 23/17, NZA 2019, 407). – Nicht erforderlich ist hingegen, dass der Arbeitgeber den Aufwendungen zustimmt, soweit der Betriebsrat die Aufwendungen für erforderlich halten darf (Fitting § 40 BetrVG Rz. 11). Die denkbaren Kosten der Betriebsratstätigkeit sind mannigfaltig (Fahrtkosten, Reisekosten, Druckkosten bis hin zu Kosten für die Führung eines Rechtsstreits).

1923

„Zu den vom Arbeitgeber zu tragenden Kosten gehören nicht nur die dem Gremium entstehenden Aufwendungen. Vielmehr hat der Arbeitgeber auch die erforderlichen Aufwendungen einzelner Betriebsratsmitglieder zu erstatten, die diesen durch die Wahrnehmung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben entstehen. Zur Betriebsratstätigkeit gehören alle Tätigkeiten eines Betriebsratsmitglieds, die dieses gerade im Hinblick auf seine Mitgliedschaft im Betriebsrat zur Erfüllung seiner insbes. im Betriebsverfassungsgesetz, aber auch in anderen Gesetzen genannten Aufgaben durchführt.“ (BAG v. 23.6.2010 – 7 ABR 103/08, NZA 2010, 1298) Eine Pauschalierung der Kosten wird überwiegend und zu Recht für unzulässig gehalten (Richardi/ Thüsing § 40 BetrVG Rz. 48). Sie verstößt gegen § 37 Abs. 1 und 2 BetrVG, weil sie entweder dem Betriebsratsmitglied berechtigte Ansprüche vorenthält oder ihm eine unzulässige Vergütung verschafft. Der Arbeitgeber hat damit nur die wirklich entstandenen Kosten zu ersetzen.

503

1924

§ 144 Rz. 1925 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats 1925

Auch wenn der Arbeitgeber nicht zustimmen muss, hat der Betriebsrat keine Vertretungsmacht für den Arbeitgeber zu handeln, sondern lediglich einen Freistellungsanspruch. Beschließt der Betriebsrat jedoch seinen Freistellungsanspruch an den Gläubiger abzutreten, wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch des Gläubigers gegen den Arbeitgeber um (BAG v. 24.10.2001 – 7 ABR 20/00, NZA 2003, 53). Da es leicht zu Streit kommt, ist in Grenzfällen eine Verständigung mit dem Arbeitgeber sinnvoll. Verursacht der Betriebsrat Kosten, die nicht erforderlich sind, kann der Arbeitgeber dies dem Zahlungsverlangen des Gläubigers im arbeitsgerichtlichen Einziehungsverfahren auch dann entgegenhalten, wenn die Erforderlichkeit in einem vorherigen zivilrechtlichen Rechtsstreit zwischen Betriebsrat und Gläubiger bejaht wurde; die Entscheidung im Vorprozess entfaltet keine Bindungswirkung ggü. dem im Vorprozess nicht als Partei beteiligten Arbeitgeber (BAG v. 18.11.2020 – 7 ABR 37/19, NZA 2021, 657). Auch vom Betriebsrat als Kollegialorgan kann er dann keine Zahlung verlangen, da dieser nicht rechtsfähig und vermögenslos ist (Rz. 1826). Letztlich haben die Betriebsratsmitglieder die Kosten (alleine oder als Gesamtschuldner, § 427 BGB) selbst zu tragen, wenn sie sich im eigenen Namen verpflichtet haben oder infolge Rückgriffs durch den Arbeitgeber, wenn sie – ausnahmsweise – als Vertreter des Arbeitgebers gehandelt haben.

b) Grundsatz der Erforderlichkeit 1926

Kernpunkt der Auseinandersetzungen über das Ausmaß der Kostenbelastung ist der Grundsatz der Erforderlichkeit. Die Kosten müssen zur ordnungsgemäßen Amtsausübung erforderlich und vertretbar sein, wobei es genügt, wenn der Betriebsrat die Aufwendungen bei pflichtgemäßer Beurteilung der Sachlage für erforderlich und verhältnismäßig erachten durfte. Zur Konkretisierung des Umfangs der Kostenerstattung zieht das BAG auch das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG heran: „[Zu den erstattungsfähigen Kosten] zählen auch die von einem Mitglied des Betriebsrats gemachten Aufwendungen, wenn sie durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstanden sind. Allerdings dürfen wegen des in § 2 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Gebotes der vertrauensvollen Zusammenarbeit dem Arbeitgeber nur die für eine sachgerechte Interessenwahrnehmung erforderlichen Kosten auferlegt werden.“ (BAG v. 18.1.1989 – 7 ABR 89/87, NZA 1989, 641, 642)

1927

Bei der Frage, ob ein Sachmittel zur Erledigung von Betriebsaufgaben erforderlich ist, sind nicht nur die Interessen des Betriebsrates maßgeblich. Stets muss er auch die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigen, wozu das BAG auch den Umstand zählt, dass die Kosten am Ende vom Arbeitgeber zu tragen sind. „Die Entscheidung hierüber darf er nicht allein an seinen subjektiven Bedürfnissen ausrichten. Von ihm wird vielmehr verlangt, dass er die betrieblichen Verhältnisse und die sich ihm stellenden Aufgaben berücksichtigt. Dabei hat er die Interessen der Belegschaft an einer sachgerechten Ausübung des Betriebsratsamts einerseits und berechtigte Interessen des Arbeitgebers, auch soweit sie auf eine Begrenzung der Kostentragungspflicht gerichtet sind, gegeneinander abzuwägen.“ (BAG v. 16.5.2007 – 7 ABR 45/06, NZA 2007, 1117, 1119) Beispiele: – Die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 6 BetrVG ist stets erforderlich. Nicht erforderlich ist, dass bei gleichwertigen Schulungsinhalten ein teureres Angebot wahrgenommen oder eine Schulungsveranstaltung besucht wird, bei der höhere Fahrtkosten als notwendig anfallen. – Zu den Geschäftsführungskosten können auch die Gebühren eines vom Betriebsrat mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragten Rechtsanwalts gehören (BAG v. 21.6.1989 – 7 ABR 78/87, NZA 1990, 107). Die Beauftragung eines Rechtsanwalts in einem Beschlussverfahren ist regelmäßig erforderlich. Nicht erforderlich sind dagegen Kosten, die aus einer besonderen Honorarvereinbarung resultieren, welche die RVG-Gebühren überschreitet (BAG v. 20.10.1999 – 7 ABR 25/98, NZA 2000, 556; bestätigt durch BAG v. 14.12.2016 – 7 ABR 8/15, NZA 2017, 514), oder die dadurch entstehen, dass der Betriebsrat dem Rechtsanwalt ohne gewichtigen Grund das Mandat entzieht und einen anderen bevollmächtigt.

504

V. Geschäftsführung | Rz. 1930 § 144 Nicht erforderlich ist auch die Anstrengung von Parallelverfahren, vielmehr kann dem Betriebsrat das Abwarten auf eine Entscheidung in einem Musterprozess zugemutet werden. – Grds. nicht erforderlich sind dagegen die Kosten für einen Rechtsanwalt zur gesonderten Vertretung der Jugend- und Auszubildendenvertretung neben der Interessenvertretung des Betriebsrats selbst (BAG v. 18.1.2012 – 7 ABR 83/10, NZA 2012, 683). Dies hängt entscheidend mit dem Umstand zusammen, dass die Jugend- und Auszubildendenvertretung (Rz. 1820) kein eigenständiges Mitwirkungsorgan ist. – Nimmt ein Mitglied des Betriebsausschusses außerhalb seiner Arbeitszeit an Sitzungen des Ausschusses teil und muss er den Betrieb ausschließlich deswegen aufsuchen, ist der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG zur Erstattung der Reisekosten verpflichtet, die dem Betriebsratsmitglied für die Fahrten von seiner Wohnung zum Betrieb entstehen (BAG v. 16.1.2008 – 7 ABR 71/06, NZA 2008, 546).

Immer wieder gibt es Streit um die Frage, ob und inwieweit der Betriebsrat auf Kosten des Arbeitgebers Kommentarliteratur (dazu auch BAG v. 26.10.1994 – 7 ABR 15/94, NZA 1995, 386) oder Fachzeitschriften beschaffen kann. Dazu hat das BAG erkannt:

1928

„Die in § 2 Abs. 1 BetrVG geforderte vertrauensvolle Zusammenarbeit von Arbeitgeber und Betriebsrat wäre unnötig erschwert, wenn nicht nahezu unmöglich, wäre die Tätigkeit des Betriebsrats auf die Interessenwahrnehmung der Belegschaft ohne ausreichende Kenntnis über seine gesetzlichen Befugnisse und Pflichten beschränkt. Die Erfüllung dieser Aufgabe und die Erlangung der dafür notwendigen Fachkenntnisse sind sachlich nicht voneinander zu trennen […]. Schulungs- und Bildungsveranstaltungen i.S.v. § 37 Abs. 6 und 7 BetrVG können die Aufgabe, Betriebsräte mit dem notwendigen Wissen auszustatten, nicht allein erfüllen. Auch eine intensive Schulung ist notwendig auf Einzelgebiete beschränkt und vermag nicht umfassend das anzusprechen, was der Betriebsrat täglich an aktuellen Rechtskenntnissen benötigt. Die Verfügung über und die Unterrichtung durch Fachliteratur sind damit eine weitere Grundvoraussetzung für eine dem Gesetz entsprechende Ausübung der Amtspflichten.“ (BAG v. 21.4.1983 – 6 ABR 70/ 82, NJW 1984, 2309, 2309) Auch hinsichtlich des Bezugs von Zeitschriften legt die Rspr. den Erforderlichkeitsmaßstab an. Nützliche Anschaffungen kann der Betriebsrat nicht verlangen, sie müssen zur Erbringung der Tätigkeit erforderlich sein. So hat der Betriebsrat keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber ihm etwa die Zeitung „Handelsblatt“ zur Verfügung stellt:

1929

„Im Gegensatz zu einer Fachzeitschrift vermittelt das ‚Handelsblatt‘ nur selten Fachkenntnisse, die einen unmittelbaren Bezug zu aktuellen Betriebsratsaufgaben aufweisen und die der Betriebsrat sofort benötigt. Die Zeitung enthält vornehmlich allgemeine Informationen aus Politik und Wirtschaft. Diese Informationen können sich im Rahmen von Betriebsratsarbeit durchaus mittelbar als nützlich erweisen. Dieser Umstand macht die Zeitung aber nicht zur unmittelbaren Durchführung von Betriebsratsarbeit erforderlich.“ (BAG v. 29.11.1989 – 7 ABR 42/89, NZA 1990, 448, 449) In der Sachausstattung ist der Betriebsrat allerdings begrenzt. Er kann nicht die gleiche Ausstattung verlangen wie der Arbeitgeber sie für seinen Betrieb vorhält (BAG v. 17.2.1993 – 7 ABR 19/92, NZA 1993, 854). Nach § 40 Abs. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat für die Sitzungen, die Sprechstunden und die laufende Geschäftsführung in erforderlichem Umfang Räume, sachliche Mittel, Informations- und Kommunikationstechnik sowie Büropersonal zur Verfügung zu stellen. Die Entscheidung darüber, ob und in welchem Umfang diese Hilfsmittel zur Erledigung von Betriebsratsaufgaben erforderlich und deshalb vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen sind, obliegt dem Betriebsrat. Auch hier gilt der Maßstab der Erforderlichkeit in gleicher Weise, sodass der Betriebsrat auch bei Sachausstattung die Interessen des Arbeitgebers und die betrieblichen Verhältnisse mitberücksichtigen muss. Dieser darf seine Entscheidung allerdings nicht allein an seinen subjektiven Bedürfnissen ausrichten (BAG v. 20.4.2005 – 7 ABR 14/04, NZA 2005, 1010).

505

1930

§ 144 Rz. 1931 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats

c) Ausstattung mit Informations- und Kommunikationstechnik gem. § 40 Abs. 2 BetrVG 1931

Umstritten ist insbes. die Ausstattung mit Informations- und Kommunikationstechnik. Der entsprechende Hinweis in § 40 Abs. 2 BetrVG ist im Jahre 2001 aufgenommen worden. Das BAG hat hierzu inzwischen eine klare Linie entwickelt.

1932

Die besondere Erforderlichkeitsprüfung muss auch für die Ausstattung mit Kommunikations- und Informationstechnik durchgeführt werden. Hieran hat auch die ausdrückliche Erwähnung in § 40 Abs. 2 BetrVG nichts geändert. Der Wortlaut des § 40 Abs. 2 BetrVG stellt die Kommunikations- und Informationstechnik gleichrangig neben Räume, sachliche Mittel und Büropersonal. Die Gesetzesbegründung zeigt, dass die neue Fassung des § 40 Abs. 2 BetrVG nur eine klarstellende Regelung ist (BT-Drs. 14/5741 S. 41). Auch der Sinn und Zweck der Erforderlichkeitsprüfung ist eindeutig. Der Arbeitgeber soll finanziell nicht übermäßig belastet werden; diese Gefahr besteht aber gerade im Bereich moderner Bürotechnik (BAG v. 3.9.2003 – 7 ABR 12/03, NZA 2004, 278).

1933

Auch wenn der Computer mit Zubehör und Software inzwischen ein Standardarbeitsmittel ist, muss auch hier wieder im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob er für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich ist. Insbes. reicht die Üblichkeit der Nutzung eines Hilfsmittels wie Computer oder Internet alleine noch nicht aus, um die Erforderlichkeit zu begründen: „Die allgemeine Üblichkeit der Nutzung eines technischen Hilfsmittels besagt nichts über die Notwendigkeit, dieses auch zur Bewältigung der gesetzlichen Aufgaben des Betriebsrats einzusetzen. Die fortschreitende technische Entwicklung und die Üblichkeit der Nutzung technischer Mittel ist im Rahmen von § 40 Abs. 2 BetrVG nur von Bedeutung, wenn sie sich in den konkreten betrieblichen Verhältnissen niedergeschlagen hat, die der Betriebsrat im Rahmen seiner Prüfung, ob ein Sachmittel für die Erledigung seiner Aufgaben erforderlich ist, zu berücksichtigen hat.“ (BAG v. 23.8.2006 – 7 ABR 55/05, NZA 2007, 337, 338)

1934

Insbes. in kleineren Betrieben kann der Betriebsrat nicht unbedingt eine entsprechende Ausstattung verlangen. Es reicht nicht aus, dass der Betriebsrat seine Aufgaben mit Hilfe eines PC effektiver erledigen kann. Effektivitätsgründe können nur dann eine Erforderlichkeit begründen, wenn der Betriebsrat ohne diese technische Ausstattung seine Aufgaben vernachlässigen müsste (BAG v. 16.5.2007 – 7 ABR 45/06, NZA 2007, 1117).

1935

Auch das technische Ausstattungsniveau des Arbeitgebers ist allein kein Maßstab. Wenn der Arbeitgeber sich jedoch bei Verhandlungen mit dem Betriebsrat der elektronischen Datenverarbeitung bedient, kann es für den Betriebsrat erforderlich sein, dass auch er über entsprechende Sachmittel verfügt. Dies entspricht dem Zweck des § 40 Abs. 2 BetrVG, nach dem der Betriebsrat durch die Ausstattung mit sachlichen Mitteln in der Lage sein soll, seine Aufgaben selbst zu erledigen (BAG v. 12.5.1999 – 7 ABR 36/97, NZA 1999, 1290).

1936

Das unternehmens- oder betriebsinterne Intranet fällt unter die Informations- und Kommunikationstechnik i.S.v. § 40 Abs. 2 BetrVG (BAG v. 1.12.2004 – 7 ABR 18/04, NZA 2005, 1016). Für die Überprüfung, ob Zugang und Nutzung des Intranets erforderlich sind, muss berücksichtigt werden, ob der Einsatz moderner Medien im Unternehmen üblich ist, ob die Arbeitnehmer einen direkten Zugang zum Intranet haben und ob das Unternehmen das Intranet zur Verteilung seiner Informationen einsetzt. Der Einsatz moderner Kommunikationsmittel auf Arbeitgeberseite kann den erforderlichen Umfang der dem Betriebsrat zur Verfügung zu stellenden Sachmittel beeinflussen. Beispiel: Wenn das Intranet im Unternehmen das übliche Kommunikationsmittel ist, kann der Betriebsrat nicht mehr ausschließlich auf das „schwarze Brett“ verwiesen werden. Ist die Nutzung des Intranets im Einzelfall erforderlich, hat der Betriebsrat insbes. einen Anspruch auf die Veröffentlichung seiner Informationen auf

506

V. Geschäftsführung | Rz. 1942 § 144 einer eigenen Homepage, auch in einem vom Arbeitgeber eingerichteten betriebsübergreifenden Intranet (BAG v. 1.12.2004 – 7 ABR 18/04, NZA 2005, 1016).

Zu den sachlichen Mitteln der Informationstechnik gem. § 40 Abs. 2 BetrVG gehört grds. auch das Internet (BAG v. 23.8.2006 – 7 ABR 55/05, NZA 2007, 337; BAG v. 17.2.2010 – 7 ABR 81/09, NZARR 2010, 413). Das BAG ist in dieser Hinsicht schrittweise großzügiger geworden. In Wahrnehmung seines Beurteilungsspielraums darf der Betriebsrat davon ausgehen, dass die Eröffnung von Internetanschlüssen für die einzelnen Mitglieder seiner Aufgabenerfüllung dient (BAG v. 14.7.2010 – 7 ABR 79/08, NJW-Spezial, 2010, 20). Es ist grds. eine geeignete Quelle, über die sich der Betriebsrat die notwendigen Informationen für seine Aufgaben beschaffen kann. So kann er sich auf dem schnellsten Weg über die arbeits- und betriebsverfassungsrechtlichen Entwicklungen in Gesetzgebung und Rspr. erkundigen und sich mit Hilfe von Suchmaschinen zu einzelnen betrieblichen Problemstellungen umfassend informieren (BAG v. 3.9.2003 – 7 ABR 8/03, NZA 2004, 280). Auch ein nicht personalisierter Internetzugang ist denkbar, sofern berechtigte Interessen des Arbeitgebers dem nicht entgegenstehen (BAG v. 18.7.2012 – 7 ABR 23/11, NZA 2013, 49 1. Orientierungssatz). Gleiches gilt für die außerbetriebliche E-Mail Nutzung (BAG v. 14.7.2010 – 7 ABR 80/08, NJW-Spezial 2011, 20).

1937

Für die Prüfung, ob ein Internetzugang im konkreten Fall erforderlich ist, muss jedoch darauf abgestellt werden, wie die Internetnutzung generell im Betrieb geregelt ist. Wenn z.B. im Betrieb die Nutzung zur Informationsbeschaffung nicht allg. üblich ist und nur ausnahmsweise zwei Mitarbeiter darüber verfügen, so reicht es nach Ansicht des BAG aus, wenn der Betriebsrat Zugang zum Intranet hat und hierüber mit der Belegschaft und den anderen Betriebsräten kommunizieren kann (BAG v. 23.8.2006 – 7 ABR 55/05, NZA 2007, 337).

1938

d) Kosten für Schulungsveranstaltungen (§ 37 Abs. 6 und 7 BetrVG) Die Kosten, die durch die Teilnahme von Betriebsratsmitgliedern an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen entstehen, sind ebenfalls nach § 40 Abs. 1 BetrVG unter den beschriebenen Voraussetzungen vom Arbeitgeber zu tragen. Auch diese Erstattungspflicht ist durch die Grundsätze der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit beschränkt. Darüber hinaus müssen die Schulungs- und Bildungsveranstaltungen selbst geeignet und erforderlich sein (Rz. 1926). Die Kosten einer erforderlichen Schulung nach § 37 Abs. 6 BetrVG hat der Arbeitgeber stets zu tragen.

1939

Soweit es um die Teilnahme an einer nach § 37 Abs. 7 BetrVG als geeignet anerkannten Veranstaltung geht (Rz. 1970), muss die Teilnahme des einzelnen Betriebsratsmitglieds erforderlich sein.

1940

Der Arbeitgeber darf nur mit solchen Kosten belastet werden, die der Betriebsrat der Sache nach für erforderlich und zumutbar halten kann. Sie müssen in einem vertretbaren Verhältnis zu Größe und Leistungsfähigkeit des Betriebs und der Schulungszweck in einem angemessenen Verhältnis zu den aufzuwendenden Mitteln stehen (BAG v. 28.6.1995 – 7 ABR 55/94, NZA 1995, 1216). Nicht vom Betriebsrat verlangt werden kann dagegen, „an Hand einer umfassenden Marktanalyse den günstigsten Anbieter zu ermitteln und ohne Rücksicht auf andere Erwägungen auch auszuwählen“ (BAG v. 28.6.1995 – 7 ABR 55/94, NZA 1995, 1216).

1941

Zu den erstattungsfähigen Schulungskosten gehören auch die notwendigen Reisekosten sowie Verpflegungskosten abzüglich ersparter Eigenaufwendungen. Besteht in dem Betrieb eine zumutbare allg. Reisekostenregelung, ist diese auch für Betriebsratsmitglieder anwendbar. Die Übernachtung in einem Tagungshotel kann nur unter Darlegung besonderer Umstände als notwendig angesehen werden (BAG v. 28.3.2007 – 7 ABR 33/06, AP Nr. 89 zu § 40 BetrVG 1972; BAG v. 27.5.2015 – 7 ABR 26/13, NZA 2015, 1141). Aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) folgt, dass das Betriebsratsmitglied für Reisen zu Schulungsveranstaltungen grds. das kostengünstigste zumutbare Verkehrsmittel in Anspruch zu nehmen hat, wobei es grds. zumutbar ist, eine Fahrgemeinschaft zu bilden (BAG v. 24.10.2018 – 7 ABR 23/17, NZA 2019, 407 Rz. 12). Eine Pflicht zum Einsatz des privaten PKWs besteht dabei aber nicht (BAG 24.10.2018 – 7 ABR 23/17, NZA 2019, 407). Gibt es wert-

1942

507

§ 144 Rz. 1942 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats haltige und nicht erforderliche „Seminarbeigaben“ (im konkreten Fall u.a. einen „Tablet-PC für die Betriebsratsarbeit“, eine Ausgabe des „Fitting“ und einen Laserpointer), lässt sich dies der Erforderlichkeit der Seminarkosten jedenfalls dann nicht pauschal entgegenhalten, wenn alternative, gleichwertige Seminarangebote ohne „Beigaben“ teurer gewesen wären (noch großzügiger BAG 17.11.2021 – 7 ABR 27/20, NZA 2022, 564). 1943

Die Kostentragungspflicht für Betriebsratsschulungen besteht auch dann, wenn diese durch Gewerkschaften durchgeführt werden (BAG v. 28.6.1995 – 7 ABR 33/06, BeckRS 2008, 54838). Diese Rspr. ist verfassungskonform (BVerfG v. 14.2.1978 – 1 BvR 466/75, NJW 1978, 1310). Begrenzt wird die Kostenerstattungspflicht durch den koalitionsrechtlichen Grundsatz, dass kein Verband zur Finanzierung des gegnerischen Verbands verpflichtet werden kann. Daraus folgt noch nicht, dass eine Gewerkschaft prinzipiell kein geeigneter Schulungsveranstalter ist; die Gewerkschaft darf jedoch aus solchen Schulungsveranstaltungen keinen Gewinn ziehen (BAG v. 30.3.1994 – 7 ABR 45/93, NZA 1995, 382; BAG v. 15.1.1992 – 7 ABR 23/90, NZA 1993, 189). Diese Einschränkung, die das BAG auch auf gewerkschaftsnahe Schulungseinrichtungen ausgedehnt hat (BAG v. 28.6.1995 – 7 ABR 55/94, NZA 1995, 1216), wird teilweise abgelehnt, weil das pauschale Verbot, Gewinne zu erwirtschaften, gegen die Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG verstoßen soll (DKKW/Wedde § 40 BetrVG Rz. 94). Das BAG hingegen stützt sich auf den Gedanken, dass das Verbot erforderlich sei, um den Grundsatz zu wahren, dass kein sozialer Gegenspieler verpflichtet ist, zur Finanzierung des gegnerischen Verbandes beizutragen. Gegen den Einwand, dass die Gewinne aus Schulungsveranstaltungen im Umfang nicht geeignet seien, eine Abhängigkeit von der Gegenseite zu begründen (so Däubler AiB 1995, 132 ff.), bringt das BAG vor: „Das schließt aber die Berücksichtigung koalitionsrechtlicher Erwägungen nicht aus. Tätig werden die Gewerkschaften aufgrund ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Unterstützungsfunktion. Dabei haben sie den in § 2 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zu beachten. Ihre betriebsverfassungsrechtliche Aufgabenstellung dürfen sie dann nicht als Einnahmequelle zur Gewinnerzielung nutzen. Der Arbeitgeber muss nicht damit rechnen, über die Erstattung von Schulungskosten zur Finanzierung seines sozialpolitischen Gegenspielers beizutragen. Das wäre ihm nicht zumutbar.“ (BAG v. 28.6.1995 – 7 ABR 55/94, NZA 1995, 1216, 1217)

1944

Der Anspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber auf Übernahme von Kosten nach § 40 Abs. 1 BetrVG, die einem Betriebsratsmitglied anlässlich des Besuchs einer Schulungsveranstaltung nach § 37 Abs. 6 BetrVG entstanden sind, setzt einen Beschluss des Betriebsrats zur Teilnahme an der vom Betriebsratsmitglied besuchten Veranstaltung voraus. Ein vorangehender Beschluss über die Teilnahme an einem anderen Seminar genügt nicht. Auch ein Beschluss des Betriebsrats, der nach dem Besuch der Schulung gefasst wird und in dem die Teilnahme des Betriebsratsmitglieds gebilligt wird, begründet keinen Anspruch des Betriebsrats nach § 40 Abs. 1 BetrVG auf Kostentragung (BAG v. 8.3.2000 – 7 ABR 11/98, NZA 2000, 838).

VI. Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder Literatur: Deinert, Betriebsratsvergütung zwischen Ehrenamt und Begünstigung, VSSAR 2022, 295; Jacobs/ Frieling, Betriebsratsvergütung – Grundlagen und Grenzen der Bezahlung freigestellter Betriebsratsmitglieder, ZfA 2015, 241; Joussen, Der Betriebsrat und die Privatnutzung eines Dienstwagens, NZA 2018, 139; Kudlich/Scheuch/Thüsing, Überhöhte Betriebsratsvergütung als betriebsverfassungsrechtliche Begünstigung, gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung und strafrechtliche Untreue, ZIP 2023, 609; Preis/Ulber, Anm. JZ 2013, 579; Scheske, Der Begünstigungsgedanke im kollektiven Arbeitsrecht, 2023; Winkler, Das Ehrenamt des Betriebsrats, 2019. 1945

§ 37 BetrVG regelt die wesentlichen Fragen der Rechtsstellung von Betriebsratsmitgliedern. Die Betriebsratsmitglieder sind im erforderlichen Umfang unter Fortzahlung ihres Arbeitsentgelts von ihrer Arbeit freizustellen (§ 37 Abs. 2 BetrVG). In größeren Betrieben (ab 200 Arbeitnehmern) muss sogar 508

VI. Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder | Rz. 1948 § 144

nach § 38 BetrVG eine entsprechend der Belegschaftsstärke gestaffelte Anzahl von Betriebsräten völlig von der Arbeit freigestellt werden.

1. Ehrenamtliche Tätigkeit Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt, wie es in § 37 Abs. 1 BetrVG heißt, unentgeltlich als Ehrenamt. Sie bekommen zwar die Zeit der Betriebsratstätigkeit vergütet, dürfen aber, wie ergänzend auch § 78 S. 2 BetrVG verdeutlicht, weder besser noch schlechter gestellt werden als vergleichbare Arbeitnehmer. Das Ehrenamtsprinzip stellt einen fundamentalen Grundsatz des BetrVG dar und dient der Absicherung der Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder:

1946

„Das Ehrenamtsprinzip wahrt die innere Unabhängigkeit der Betriebsräte. Sie können sich stets vergegenwärtigen, dass besondere Leistungen des Arbeitgebers auf ihr Votum keinen Einfluss genommen haben können. Das Ehrenamtsprinzip sichert aber auch ihre äußere Unabhängigkeit. Es trägt entscheidend dazu bei, dass die vom Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer davon ausgehen können, dass die Vereinbarungen zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber nicht durch die Gewährung oder den Entzug materieller Vorteile für die Mitglieder des Betriebsrats beeinflussbar sind. Das begründet oder stärkt die Akzeptanz der vom Betriebsrat mit zu tragenden Entscheidungen, die, wie die Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte des Betriebsrats im Bereich der sozialen Angelegenheiten, der Kündigungen und der Aufstellung von Sozialplänen zeigen, zwangsläufig auch mit Nachteilen für die Belegschaft oder einzelne Arbeitnehmer verbunden sind. Die durch das Ehrenamtsprinzip gesicherte Unabhängigkeit der Betriebsräte gegenüber dem Arbeitgeber als betrieblichem Gegenspieler der Arbeitnehmer ist damit wesentliche Voraussetzung für eine sachgerechte Durchführung von Mitwirkung und Mitbestimmung nach dem BetrVG.“ (BAG v. 5.3.1997 – 7 AZR 581/92, NZA 1997, 1242, 1244) Wegen der herausragenden Bedeutung der Unabhängigkeit des Betriebsrats ist die vorsätzliche Begünstigung oder Benachteiligung wegen der Betriebsratstätigkeit gem. § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG strafbar. Hierunter fallen z.B. die im Zusammenhang mit der „Lust-Reisen“-Affäre bei VW ans Licht gekommenen durch das Unternehmen finanzierten Reisen von Betriebsräten nach Brasilien (LG Braunschweig v. 25.1.2007 – 6 KLs 48/06, CCZ 2008, 32). Gerade pauschale Zahlungen an Betriebsratsmitglieder, die in der Sache versteckte Lohnerhöhungen abseits des Lohnausfallprinzips darstellen, sind von dem Straftatbestand erfasst (Moll/Roebers NZA 2012, 57, 61; einen ausf. Überblick zu Haftungsund Strafbarkeitsrisiken geben Dzida/Mehrens NZA 2013, 753, 756 f.). Auch ohne Begünstigungsabsicht sind Vereinbarungen, die gegen das Begünstigungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG verstoßen, gem. § 134 BGB nichtig (BAG v. 8.11.2017 – 5 AZR 11/17, NZA 2018, 528). Keine unzulässige Begünstigung ist regelmäßig der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Betriebsratsmitglied und die damit zusammenhängende Vereinbarung einer Abfindungszahlung, auch wenn die Höhe der Abfindung maßgeblich durch den Sonderkündigungsschutz nach §§ 15 KSchG, 103 BetrVG beeinflusst wird (BAG v. 21.3.2018 – 7 AZR 590/16, NZA 2018, 1019 Rz. 17 ff.).

1947

Die Ausgestaltung des Betriebsratsamts als unentgeltliches Ehrenamt wirft Zielkonflikte auf. Einerseits ist die Unentgeltlichkeit im Interesse der Unabhängigkeit notwendig. Andererseits darf dem Betriebsratsmitglied aus der Amtsführung auch kein Nachteil entstehen (§ 78 S. 2 BetrVG). Deswegen behalten Betriebsratsmitglieder während ihrer Betriebsratstätigkeit Anspruch auf ihr regelmäßiges Arbeitsentgelt (§ 37 Abs. 2 BetrVG). Voraussetzung ist aber, dass tatsächlich eine Arbeitspflicht des Betriebsratsmitglieds besteht. Daher erhalten Betriebsratsmitglieder im restmandatierten Betriebsrat, deren Arbeitsverhältnis bereits beendet ist, keine Vergütung nach § 37 Abs. 2 BetrVG.

1948

„§ 37 Abs. 2, 3 BetrVG begründet unmittelbar keinen Anspruch auf Vergütung von Betriebsratsarbeit im restmandatierten Betriebsrat. Der Freistellungsanspruch bei Entgeltfortzahlung aus § 37 Abs. 2 BetrVG sowie der Vergütungsanspruch für aufgewendete Mehrarbeit nach § 37 Abs. 3 S. 3 BetrVG, die aus betriebsbedingten Gründen nicht innerhalb der Frist des § 37 Abs. 3 S. 2 BetrVG ausgeglichen werden kann, setzen eine Arbeitspflicht des Betriebsratsmitglieds voraus. Daran fehlt es nach einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses.“ (BAG v. 5.5.2010 – 7 AZR 728/08, NZA 2010, 1025 Rz. 24) 509

§ 144 Rz. 1949 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats 1949

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung bei berechtigter Befreiung zwecks Betriebsratstätigkeit ergibt sich daher aus dem Arbeitsvertrag i.V.m. § 611a BGB (vgl. BAG v. 29.4.2015 – 7 AZR 123/13, NZA 2015, 1328 Rz. 12). Es gilt wegen der Unentgeltlichkeit des Ehrenamts das Lohnausfallprinzip. Streit kann allerdings darüber entstehen, welche Bestandteile des Entgelts dem regelmäßig zu zahlenden Arbeitsentgelt zuzurechnen sind. Entscheidend ist mithin eine Einzelfallbetrachtung, die danach fragt, ob die Leistung nach ihrer inhaltlichen Ausgestaltung und objektiven Zweckrichtung dem Lohn zugehörig ist. Insoweit verwundert es kaum, dass sich zu diesen Fragen eine umfangreiche Kasuistik entwickelt hat.

1950

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Das in dieser Vorschrift normierte Lohnfortzahlungsprinzip gilt auch für gem. § 38 BetrVG freigestellte Betriebsratsmitglieder. Dementsprechend hat ein Betriebsratsmitglied immer dann Anspruch auf Fortzahlung eines Entgeltbestandteils, wenn er ohne seine Freistellung die Anspruchsvoraussetzungen erfüllen würde und überdies die verlangte Zahlung als Arbeitsentgelt i.S.d. § 37 Abs. 2 BetrVG anzusehen ist. Das BAG hat letzteres für den Fall der Aufwandsentschädigung verneint: „Nach ständiger Rechtsprechung, an der der [7.] Senat festhält, gehören zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt i.S.d. § 37 Abs. 2 BetrVG nicht Aufwandsentschädigungen, die solche Aufwendungen abgelten sollen, die dem Betriebsratsmitglied infolge seiner Befreiung von der Arbeitspflicht nicht entstehen.“ (BAG v. 18.9.1991 – 7 AZR 41/90, NZA 1992, 936, 937) Beispiel: Die Abgrenzungsschwierigkeiten lassen sich an der Überlassung eines Dienstwagens aufzeigen. § 37 Abs. 2 BetrVG gilt auch für Sachmittel, die als Teil des Arbeitsentgelts gewährt werden. Zum Arbeitsentgelt zählt dieser nur, wenn im Rahmen der Überlassung auch die private Nutzung gestattet wird. Dann handelt es sich der objektiven Zwecksetzung nach um eine zusätzliche Gegenleistung für die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung. In diesem Fall greift dann auch das Lohnausfallprinzip ein. Wird der Dienstwagen dagegen ausschließlich zur dienstlichen Nutzung überlassen, entfällt der Vergütungscharakter. Konsequenz dessen ist, dass das freigestellte Betriebsratsmitglied für diesen Zeitraum die Überlassung des Dienstwagens nicht verlangen kann, da diese keinen Lohn darstellt und dem Lohnausfallprinzip nicht unterfallen kann (BAG v. 23.6.2004 – 7 AZR 514/03, NZA 2004, 1287, 1288).

1950a

Aus dem Benachteiligungsverbot folgt schließlich auch, dass langjährig freigestellten Betriebsratsmitgliedern eine Karriereentwicklung ermöglicht werden muss, die der betriebsüblichen Karriere entspricht. Dies verdeutlicht § 37 Abs. 4 BetrVG, nach dem die Vergütung nicht geringer bemessen werden darf „als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung“ (instruktiv zur systematischen Einbindung der Regelung BAG v. 14.10.2020 – 7 AZR 286/18, NZA 2021, 869 Rz. 21). Die folglich gebotene hypothetische Betrachtung einer „fiktiven“ Karriere wirft Probleme und Manipulationsgefahren auf. Stets ist dabei der schmale Pfad zwischen Ehrenamtsprinzip (§ 37 Abs. 1 BetrVG) und Lohnausfallprinzip (§ 37 Abs. 2 BetrVG) sowie zwischen Begünstigungs- und Benachteiligungsverbot (§ 78 S. 2 BetrVG) einzuhalten. Somit ist dem Betriebsratsmitglied die Vergütung zu gewähren, die es auch ohne Übernahme des Betriebsratsamts erhalten hätte – weniger wäre eine verbotene Benachteiligung, mehr eine verbotene Begünstigung. Die große praktische Schwierigkeit bei der Umsetzung dieser vermeintlich simplen Leitlinie liegt darin, die fiktiv-hypothetische Karriereentwicklung nachzuzeichnen, die dem Betroffenen ohne Betriebsratsamt gelungen wäre. Sind dabei Fähigkeiten und Erfahrungen zu berücksichtigen, die im Betriebsratsamt erworben wurden oder sind diese auszuklammern? Das BAG hat dies bereits 2020 verneint: „Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der (…) Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten.“ (BAG 14.10.2020 – 7 AZR 286/18, NZA 2021, 869 Rz. 24)

510

VI. Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder | Rz. 1950e § 144

Das spricht dafür, dass Sonderentwicklungen, die dem Betroffenen allein infolge der Betriebsratstätigkeit möglich geworden sind, keine „hypothetische Beförderung“ und damit auch keine besondere Vergütungssteigerung nach sich ziehen dürfen. Maßstab ist vielmehr die „betriebsübliche“ Karriereentwicklung derjenigen Arbeitnehmer, die bei Amtsübernahme mit dem Betriebsratsmitglied vergleichbar waren. Diese Begrenzung hat zunächst hohe Plausibilität: Zu groß scheint ansonsten die Gefahr, dass ein Unternehmen manipulativ untypische Karrieren fingiert, das grundlegende Ehrenamtsprinzip umgeht und sich eine „gezähmte“, abhängige Arbeitnehmervertretung erkauft. Ganz in diesem Sinne hat nun der BGH entschieden und im Falle des Volkswagen-Konzerns die Untreuestrafbarkeit gem. § 266 StGB von Personalverantwortlichen bejaht, die Betriebsratsmitgliedern auf Basis „fiktiver“ Karrieren üppige Vergütungen von bis zu 750.000 EUR p.a. hatten zukommen lassen (BGH v. 10.1.2023 – 6 StR 133/22, WM 2023, 383). Mit diesem Urteil hat der BGH dem bislang ziemlich „zahnlosen“ Ehrenamtsprinzip strafrechtliche Wirksamkeit verliehen.

1950b

Andererseits bejaht das BAG einen unmittelbar auf das Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB gestützten Anspruch auf zusätzliche Vergütung, wenn einem Betriebsratsmitglied eine ansonsten betriebsübliche Beförderung nur wegen seines Betriebsratsamtes verwehrt wurde:

1950c

„§ 78 Satz 2 Halbs. 2 BetrVG enthält zudem ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen.“ (BAG 14.10.2020 – 7 AZR 286/18, NZA 2021, 869 Rz. 24) Schließlich kann man – de lege ferenda – die Frage stellen, ob ein striktes Ehrenamtsprinzip noch zeitgemäß ist: Arbeitnehmervertreter gehen in größeren Konzernstrukturen vielfach Aufgaben nach, die denen eines „Co-Managers“ nahe kommen (Scheske Der Begünstigungsgedanke im kollektiven Arbeitsrecht, 2023). Verantwortung, kommunikative Fähigkeiten und betriebswirtschaftlicher Sachverstand entfernen sich gerade dann deutlich vom „Ausgangsstatus“, wenn Betriebsratsmitglieder aus eher gering qualifizierten Tätigkeitsbereichen ins Betriebsratsamt eintreten und über viele Jahre hinweg als Arbeitnehmervertreter tätig sind. Oft ist der Wechsel in eine Managementposition nach langjähriger erfolgreicher Betriebsratsarbeit keine unrealistische Perspektive. Kann dem nicht Rechnung getragen werden, entsteht ein wirtschaftlicher Anreiz, das – gesellschaftlich wünschenswerte – Engagement in der Arbeitnehmervertretung zugunsten wirtschaftlich lukrativer Möglichkeiten auf der Gegenseite aufzugeben. Möglicherweise resultieren aus dieser Möglichkeit des lukrativen Seitenwechsels sogar viel problematischere „Wohlverhaltensanreize“ als aus einer angemessen großzügig bemessenen Vergütung für unabhängige Betriebsratsarbeit. Aus dem Ehrenamtsprinzip folgt zudem verstetigte Ungleichbehandlung, wenn Arbeitnehmer unterschiedlicher Hierarchieebenen und Vergütungsstufen ins Betriebsratsamt gewählt werden. Identische Betriebsratsarbeit würde dann über Jahre und Jahrzehnte hinweg unterschiedlich vergütet, weil der Ausgangspunkt unterschiedlich war.

1950d

All dies schürt seit Jahren rechtspolitische Zweifel am Ehrenamtsprinzip, die in der Wissenschaft mitunter deutlich formuliert wurden (monographisch zuletzt etwa Scheske Der Begünstigungsgedanke im kollektiven Arbeitsrecht, 2023), jedoch den Gesetzgeber bislang zu keiner Modernisierung des Betriebsratsvergütungsmodells veranlasst haben. Der Gesetzgeber sollte die Entscheidung des BGH zur Managerstrafbarkeit zum Anlass nehmen, endlich klare Bandbreitenregelungen für eine modernisierte Betriebsratsvergütung zu schaffen. Dabei gilt es, einerseits eine unverhältnismäßig überhöhte Vergütungspraxis auszuschließen, andererseits aber den hohen wirtschaftlichen Wert verantwortungsvoller und professioneller Mitbestimmung angemessen zu honorieren und den dargestellten Gerechtigkeitsproblemen wirksam entgegenzutreten.

1950e

511

§ 144 Rz. 1951 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats

2. Arbeitsbefreiung und Freizeitausgleich 1951

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind die Mitglieder des Betriebsrats ohne Minderung ihres Arbeitsentgelts von ihrer beruflichen Tätigkeit zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist (vgl. BAG v. 18.1.2017 – 7 AZR 224/ 15, NZA 2017, 791 Rz. 22). Die Betriebsratstätigkeit geht der Arbeitspflicht vor. Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft des Arbeitnehmers zur Übernahme eines Betriebsratsamts fördern, indem es ihm die Befürchtung nimmt, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung eines Ehrenamts zu erleiden (BAG v. 14.10.2020 – 7 AZR 286/18, NZA 2021, 869 Rz. 27).

1951a

Die Verknüpfung von Arbeitsbefreiung mit der Formulierung „ohne Minderung ihres Arbeitsentgelts“ wirft die Frage nach der Rechtsnatur der Regelung auf: Richtigerweise begründet § 37 Abs. 2 BetrVG keinen eigenständigen Vergütungsanspruch, sondern sichert den Entgeltanspruch des Betriebsratsmitglieds aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag (sowie dem ggf. anzuwendenden Tarifvertrag), indem er dem Arbeitgeber den Einwand des nicht erfüllten Vertrags nimmt (zutr. BAG v. 14.10.2020 – 7 AZR 286/18, NZA 2021, 869 Rz. 27). Das setzt folgendes voraus:

1952

– Die wahrgenommenen Geschäfte müssen zu den Amtspflichten eines Betriebsratsmitglieds gehören. Streit kann daher darüber bestehen, welche Tätigkeiten zu den Amtspflichten eines Betriebsrats gehören (zu den Amtspflichten gehören bspw. die Teilnahme an den Sitzungen des Betriebsrats und die Abhaltung von Sprechstunden; dagegen fällt die Vorbereitung einer Betriebsratswahl nicht in den Aufgabenbereich des Betriebsrats, sondern des Wahlvorstands). – Ob die Arbeitsbefreiung der Durchführung der Aufgaben des Betriebsrats dient, wird nach objektiven Maßstäben beurteilt. Allerdings entscheidet im konkreten Fall das Betriebsratsmitglied eigenverantwortlich über die Ausübung seiner Betriebsratstätigkeit. Daher wirkt sich insbes. bei schwierigen und ungeklärten Rechtsfragen eine Fehleinschätzung nicht automatisch nachteilig aus. Dies ist nur dann der Fall, wenn bei verständiger Würdigung erkennbar ist, dass es sich bei der Tätigkeit nicht mehr um die Wahrnehmung gesetzlicher Aufgaben des Betriebsrats handelt (BAG v. 21.6.2006 – 7 AZR 418/05, AE 2007, 168). – Handelt es sich um eine Betriebsratstätigkeit, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob und inwieweit zur ordnungsgemäßen Erledigung der Betriebsratstätigkeit eine Arbeitsbefreiung nach Umfang und Art des Betriebs erforderlich ist. Entscheidend für diese Beurteilung ist, ob das Betriebsratsmitglied bei gewissenhafter Überlegung und bei ruhiger, vernünftiger Würdigung aller Umstände die Arbeitsversäumnis für notwendig halten durfte, um den gestellten Aufgaben gerecht zu werden (BAG v. 6.8.1981 – 6 AZR 1086/79, AP Nr. 40 zu § 37 BetrVG 1972).

1953–1954 1955

Einstweilen frei.

Sind die Voraussetzungen erfüllt, kann sich das Betriebsratsmitglied selbstständig vom Arbeitsplatz entfernen. Es muss allerdings grds. den Vorgesetzten bzw. den Arbeitgeber benachrichtigen (zu Ausnahmen vgl. BAG v. 29.6.2011 – 7 ABR 135/09, NZA 2012, 47). Einer Zustimmung des Arbeitgebers zur Arbeitsbefreiung bedarf es dagegen nicht, da dies mit der Unabhängigkeit des Betriebsratsamts unvereinbar wäre. Es muss auch nicht Art und Inhalt der Betriebsratstätigkeit bei der Benachrichtigung mitgeteilt werden, wohl aber Ort, Zeitpunkt und voraussichtliche Dauer. Auch über die Rückkehr an den Arbeitsplatz muss der Arbeitgeber benachrichtigt werden. Die Benachrichtigungspflicht ist vertragliche Nebenpflicht und zwar unabhängig davon, ob das Betriebsratsmitglied temporär oder dauerhaft (§ 38 BetrVG, dazu sogleich) freigestellt ist (BAG v. 24.2.2016 – 7 ABR 20/14, NZA 2016, 831 Rz. 14). Bei Verletzung kann der Arbeitgeber eine Abmahnung aussprechen (BAG v. 15.7.1992 – 7 AZR 466/91, NZA 1993, 220; BAG v. 15.3.1995 – 7 AZR 643/94, NZA 1995, 961). Der Zweck dieser Nebenpflicht ergibt sich aus dem schutzwürdigen Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitsablauf zu koordinieren: „Die Meldepflichten dienen dem Zweck, dem Arbeitgeber die Arbeitseinteilung zu erleichtern, vor allem den Arbeitsausfall des Arbeitnehmers zu überbrücken […]. Um diesen Zweck zu erfüllen, genügt es, 512

VI. Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder | Rz. 1959 § 144

wenn das Betriebsratsmitglied bei der Abmeldung den Ort und die voraussichtliche Dauer der Betriebsratstätigkeit angibt. Auf Grund dieser Mindestangaben ist der Arbeitgeber im Stande, die Arbeitsabläufe in geeigneter Weise zu organisieren und Störungen im Betriebsablauf zu vermeiden. Das Betriebsratsmitglied muss die Art der geplanten Betriebsratstätigkeit deshalb nicht mitteilen.“ (BAG v. 29.6.2012 – 7 ABR 135/09, NZA 2012, 47 Rz. 21) Informationen über Art und Inhalt der Betriebsratstätigkeit kann der Arbeitgeber aber dann verlangen, wenn die Parteien über die Erforderlichkeit der durchgeführten Betriebsratstätigkeit uneins sind:

1956

„Für die Prüfung des Entgeltfortzahlungsanspruches nach § 37 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 611 BGB [jetzt § 611a BGB] kann der Arbeitgeber auch Angaben zur Art der durchgeführten Betriebsratstätigkeit fordern, wenn anhand der betrieblichen Situation und des geltend gemachten Zeitaufwandes erhebliche Zweifel an der Erforderlichkeit der Betriebsratstätigkeit bestehen. Für die gesetzlichen Voraussetzungen des Entgeltfortzahlungsanspruchs nach § 37 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 611 BGB [jetzt § 611a BGB] ist das Betriebsratsmitglied darlegungspflichtig. Es besteht eine abgestufte Darlegungslast.“ (BAG v. 15.3.1995 – 7 AZR 643/94, NZA 1995, 961) Die Pflichten des Arbeitgebers gehen aber über die bloße Freistellung hinaus; der Arbeitgeber muss auch bei der Aufgabenverteilung auf die Betriebsratstätigkeit Rücksicht nehmen:

1957

„Die Freistellungspflicht des Arbeitgebers nach § 37 Abs. 2 BetrVG erschöpft sich nicht darin, den Betriebsratsmitgliedern die zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderliche freie Zeit zu gewähren. Auch bei der Zuteilung des Arbeitspensums muss der Arbeitgeber auf die Inanspruchnahme des Betriebsratsmitglieds durch Betriebsratstätigkeit während der Arbeitszeit angemessen Rücksicht nehmen.“ (BAG v. 27.6.1990 – 7 ABR 43/89, NZA 1991, 430) Kann aus betriebsbedingten Gründen die Betriebsratstätigkeit nur außerhalb der Arbeitszeit durchgeführt werden, hat das Betriebsratsmitglied Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts (§ 37 Abs. 3 S. 1 BetrVG). Der Freizeitausgleichsanspruch besteht in dem zeitlichen Umfang, in dem das Betriebsratsmitglied außerhalb der Arbeitszeit Betriebsratstätigkeiten wahrgenommen hat (BAG v. 26.9.2018 – 7 AZR 829/16, NZA 2019, 259 Rz. 19 ff.). Voraussetzung ist das Vorliegen betriebsbedingter Gründe. Ein solcher liegt nur dann vor, „wenn betriebliche Gegebenheiten und Sachzwänge innerhalb der Betriebssphäre dazu geführt haben, dass die Betriebsratstätigkeit nicht während der Arbeitszeit durchgeführt werden kann“ (BAG v. 28.5.2014 – 7 AZR 404/12, NZA 2015, 564 Rz. 29).

1958

Beispiele: – Ein Betriebsratsmitglied ist in Wechselschicht beschäftigt und muss an außerhalb der Schichtzeit liegenden Betriebsratssitzungen teilnehmen. – Betriebsbedingte Gründe liegen nach § 37 Abs. 3 S. 2 BetrVG auch dann vor, wenn die Betriebsratstätigkeit wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Betriebsratsmitglieder nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Das Gesetz meint mit der unterschiedlichen Arbeitszeit zum einen die unterschiedliche Lage der Arbeitszeit, wie z.B. unterschiedliche Schichtarbeit, und zum anderen den unterschiedlichen Umfang der persönlichen Arbeitszeit, wie z.B. bei einer Teilzeitbeschäftigung (BAG v. 10.11.2004 – 7 AZR 131/04, NZA 2005, 704).

Die Vorschrift greift aber nicht für solche Tätigkeiten, die lediglich aus betriebsratsinternen oder persönlichen Gründen eine Beschäftigung mit der Betriebsratstätigkeit außerhalb der Arbeitszeit erfordern. Hier fehlt der durch den Betrieb selbst verursachte Sachzwang, der verhindert, dass die Tätigkeit während der Arbeitszeit ausgeübt werden kann. So besteht kein Freizeitausgleich, wenn die Betriebsratssitzung über die normale Arbeitszeit hinaus andauert. Das Gleiche gilt für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 6 und 7 BetrVG (BAG v. 19.7.1977 – 1 AZR 302/74, DB 1977, 2458). Ebenfalls zu den persönlichen Gründen zu zählen ist der Fall, dass das Betriebs-

513

1959

§ 144 Rz. 1959 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats ratsmitglied seinen Erholungsurlaub unterbricht, um an einer Betriebsratssitzung teilzunehmen (BAG v. 28.5.2014 – 7 AZR 404/12, NZA 2015, 564 Rz. 29). 1960

In größeren Betrieben reicht die Regelung über die Arbeitsbefreiung nach § 37 Abs. 2 BetrVG nicht aus. Deshalb enthält § 38 Abs. 1 BetrVG für solche Betriebe (beginnend ab 200 Arbeitnehmern) Mindestbestimmungen über die vollständige Freistellung von Betriebsratsmitgliedern von ihrer beruflichen Tätigkeit; möglich ist daneben auch eine Teilfreistellung, z.B. im Umfang von 50 % der Arbeitszeit. Die Möglichkeit der Teilfreistellung muss durch den Betriebsrat nicht gesondert beschlossen werden, sondern darüber wird bei der regulären Wahl der freizustellenden Mitglieder mitentschieden (BAG v. 24.3.2021 – 7 ABR 6/20, NZA 2021, 1044). Die dauerhafte Freistellung verfolgt den Zweck, dem Betriebsratsmitglied die zeitlichen Kapazitäten für die Betriebsratsarbeit einzuräumen. Dafür wird er von der beruflichen Tätigkeit freigestellt, nicht jedoch von seiner Anwesenheitspflicht im Betrieb (BAG v. 24.2.2016 – 7 ABR 20/14, NZA 2016, 831 Rz. 14). Auch wenn das Betriebsratsmitglied mithin keine Rechenschaft über den Umfang seiner Tätigkeit für den Betriebsrat schuldet, dispensiert die dauerhafte Freistellung nicht die vertragliche Nebenpflicht zur Abmeldung gegenüber dem Arbeitgeber, da die Pflicht zur Anwesenheit weiterhin besteht. Die Freistellung von Mitgliedern des Gesamtund des Konzernbetriebsrats kann mangels entsprechender Verweise in § 51 Abs. 1, § 59 Abs. 1 BetrVG nicht auf § 38 Abs. 1 BetrVG gestützt werden, jedoch besteht die Möglichkeit, einen generellen Freistellungsanspruch auf § 51 Abs. 1 bzw. § 59 Abs. 1 i.V.m. § 37 Abs. 2 BetrVG zu stützen, sofern die Freistellung für die ordnungsgemäße Durchführung der Aufgaben des Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrats erforderlich ist (BAG v. 23.5.2018 – 7 ABR 14/17, NZA 2018, 1281 Rz. 25 m.w.N.; BAG v. 26.9.2018 – 7 ABR 77/16, NZA 2019, 117 Rz. 28 ff.). § 38 Abs. 2 BetrVG regelt das Wahlverfahren hinsichtlich der freizustellenden Betriebsratsmitglieder (ErfK/Koch § 38 BetrVG Rz. 6). Die Norm findet weder direkt noch analog Anwendung auf die Freistellung von Gesamt- und Konzernbetriebsratsmitgliedern, vielmehr erfolgt die Wahl der freizustellenden Mitglieder hier grundsätzlich gem. § 51 Abs. 3 S. 1 und 2 BetrVG (i.V.m. § 59 Abs. 1 BetrVG) durch Mehrheitsbeschluss des Gesamt- bzw. Konzernbetriebsrats (vgl. BAG v. 26.9.2018 – 7 ABR 77/16, NZA 2019, 117 Rz. 40 ff.).

1961

Bei gesetzeszweckorientierter Auslegung sind für die gestaffelten Schwellenwerte des § 38 Abs. 1 BetrVG auch Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen (BAG v. 18.1.2017 – 7 ABR 60/15, NZA 2017, 865 Rz. 21 ff.). „[§ 38 Abs. 1 BetrVG und § 9 BetrVG] dienen […] der sachgerechten Erfüllung der betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben des Betriebsrats, deren Umfang typischerweise von der Anzahl regelmäßig beschäftigter Arbeitnehmer maßgeblich geprägt wird.“ (BAG v. 18.1.2017 – 7 ABR 60/15, NZA 2017, 865 Rz. 29; vgl. zu § 9 BetrVG Rz. 2378) Die Freistellungen können auch als Teilfreistellungen gewährt werden (§ 38 Abs. 1 S. 3 und 4 BetrVG). Durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung können anderweitige Regelungen über die Freistellung vereinbart werden (§ 38 Abs. 1 S. 5 BetrVG).

3. Schulungs- und Bildungsveranstaltungen Literatur: Möller, Der Schulungsanspruch des neu gewählten Betriebsrats, ArbRAktuell 2018, 331; Zimmermann, Zur rechtlichen Problematik von Betriebsratsschulungen mit Verwöhncharakter – ein Tabuthema, NZA 2017, 162. 1962

Vor dem Hintergrund, dass die Aufgaben von Betriebsräten überaus vielfältig und kompliziert sein können und die sachgerechte Erfüllung dieser Aufgaben ohne eine entsprechende Schulung nicht möglich ist, sieht das BetrVG die Möglichkeit der Freistellung von Betriebsräten für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen vor. Ziel ist die sach- und fachgerechte Ausübung der Rechte und Befugnisse des Betriebsrats durch seine Mitglieder (Fitting § 37 BetrVG Rz. 141).

514

VI. Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder | Rz. 1965 § 144

„Der Betriebsrat kann seine gesetzlichen Aufgaben nur erfüllen, wenn bei allen seinen Mitgliedern zumindest ein Mindestmaß an Wissen über die Rechte und Pflichten einer Arbeitnehmervertretung vorhanden ist.“ (BAG v. 7.5.2008 – 4 AZR 223/07, NZA 2008, 1263)

a) Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 6 BetrVG Nach § 37 Abs. 6 BetrVG haben Betriebsratsmitglieder Anspruch auf bezahlte Freistellung für die Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen, soweit diese Kenntnisse vermitteln, die für die Arbeit des Betriebsrats erforderlich sind (BAG v. 18.1.2012 – 7 ABR 73/10, NZA 2012, 813). Es geht demnach zunächst um einen Kollektivanspruch, dessen Träger der Betriebsrat ist. Erst wenn der Betriebsrat durch Beschluss eines seiner Mitglieder zur Teilnahme an der Veranstaltung bestimmt, erwächst diesem ein Individualanspruch gegen den Arbeitgeber. Unabhängig davon haben alle einzelnen Betriebsratsmitglieder während ihrer Amtszeit Anspruch auf bezahlte Freistellung für insgesamt drei bzw. vier Wochen zur Teilnahme an als geeignet anerkannten Schulungs- und Bildungsveranstaltungen (§ 37 Abs. 7 BetrVG).

1963

Nimmt ein Betriebsratsmitglied außerhalb seiner Arbeitszeit aus betriebsbedingten Gründen an einer Bildungs- oder Schulungsveranstaltung teil, so steht ihm nach § 37 Abs. 6 S. 1 i.V.m. § 37 Abs. 3 BetrVG ein Anspruch auf Freizeitausgleich unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts zu. Dabei ist nicht auf die betriebsübliche Arbeitszeit abzustellen, sondern auf die Situation des jeweiligen Betriebsratsmitglieds. Hierzu gehören daher z.B. auch Reisezeiten, die ein teilzeitbeschäftigtes Betriebsratsmitglied außerhalb seiner Arbeitszeit aufwendet (BAG v. 10.11.2004 – 7 AZR 131/04, NZA 2005, 704).

1964

Die Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 6 BetrVG müssen für die Betriebsratsarbeit erforderliche Kenntnisse vermitteln. Das Betriebsratsmitglied muss in die Lage versetzt werden, seine Beteiligungsrechte sachgerecht ausüben zu können. Dabei ist die Erforderlichkeit einer Schulungsveranstaltung grds. einheitlich zu bewerten (BAG v. 28.9.2016 – 7 AZR 699/14, NZA 2017, 69; BAG v. 10.5.1974 – 1 ABR 60/73, AP BetrVG 1972 § 65 Nr. 4). Der generelle Schulungsbedarf eines Betriebsratsmitglieds erstreckt sich auf die Organisation der Betriebsratsarbeit. Erforderlich sind stets sowohl Grundkenntnisse im Arbeitsrecht als auch im Betriebsverfassungsrecht, weil ohne diese eine ordnungsgemäße Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Befugnisse kaum denkbar ist (BAG v. 20.8.2014 – 7 ABR 64/12, NZA 2014, 1349; BAG v. 6.11.1973 – 1 ABR 8/73, DB 1974, 780; BAG v. 27.9.1974 – 1 ABR 71/73, DB 1975, 419; BAG v. 15.5.1986 – 6 ABR 74/83, NZA 1987, 63; BAG v. 16.10.1986 – 6 ABR 14/84, NZA 1987, 643). Spezialwissen in Einzelfragen kann aber auch je nach Einzelfall notwendig sein. Im Übrigen muss der akute Anlass die Teilnahme an der Schulung rechtfertigen. Erforderlich sind solche Schulungsveranstaltungen nur dann, wenn sie unter Berücksichtigung der konkreten betrieblichen Situation und des konkreten Wissensstands des Betriebsrats benötigt werden, um die gegenwärtig und künftig anfallenden gesetzlichen Aufgaben wahrzunehmen (BAG v. 19.7.1995 – 7 ABR 49/94, NZA 1996, 442). Dem Betriebsrat kommt hier nach der Rspr. des BAG ein Beurteilungsspielraum zu (BAG v. 18.1.2012 – 7 ABR 73/10, NZA 2012, 813). Die Anforderungen, die das BAG an die Erforderlichkeit von Schulungsveranstaltungen stellt, sind dabei unterschiedlich, je nachdem, ob es sich um Grund- oder Spezialkenntnisse handelt.

1965

„Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung zwischen der Vermittlung von sog. Grundkenntnissen, durch die das Betriebsratsmitglied erst in die Lage versetzt werden soll, seine sich aus der Amtsstellung ergebenden Rechte und Pflichten ordnungsgemäß wahrzunehmen, und anderen Schulungsveranstaltungen, bei denen ein aktueller, betriebsbezogener Anlass für die Annahme bestehen muss, dass die auf der Schulungsveranstaltung zu erwerbenden Kenntnisse derzeit oder in naher Zukunft von dem zu schulenden Betriebsratsmitglied benötigt werden, damit der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte sach- und fachgerecht ausüben kann. Hingegen ist bei Schulungsveranstaltungen, auf denen das für die Ausübung des Betriebsratsamts unverzichtbare Grundwissen vermittelt wird, wegen der mit der Betriebsratsarbeit typischerweise verbundenen Aufgabenstellung auch ohne besondere Darlegung davon auszugehen, dass sie vom Betriebsratsmitglied entweder alsbald oder zumindest demnächst benötigt werden, um seine Betriebsratsaufgaben sachgerecht wahrnehmen zu können. Zu diesen Grundschulungen zählen Schulungs515

§ 144 Rz. 1965 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats veranstaltungen, bei denen Grundkenntnisse im Betriebsverfassungsrecht, im allgemeinen Arbeitsrecht oder im Bereich der Arbeitssicherheit und Unfallverhütung vermittelt werden.“ (BAG v. 7.5.2008 – 4 AZR 223/07, NZA 2008, 1263) 1966

Ständiger Streitpunkt ist, dass nicht alles, was nützlich ist, i.S.d. Gesetzes auch erforderlich ist. Nützlich, aber nicht erforderlich sind allg. rechts- oder gesellschaftspolitische Themen. Beispiele: – Nicht erforderlich i.S.v. § 37 Abs. 6 BetrVG ist die Vermittlung allg. Grundkenntnisse des Sozial- und Sozialversicherungsrechts ohne konkreten betriebsbezogenen Anlass, weil die Beratung von Arbeitnehmern in sozialversicherungsrechtlichen Fragen nicht zu den Aufgaben des Betriebsrats gehört (BAG v. 4.6.2003 – 7 ABR 42/02, NZA 2003, 1248). – Schulungsveranstaltungen über Lohnsteuerrichtlinien sind nicht erforderlich, da deren Kenntnis nicht zu den dem Betriebsrat gesetzlich zugewiesenen Aufgaben gehört. Der Betriebsrat muss weder die einzelnen Arbeitnehmer in steuerrechtlichen Fragen beraten, noch muss er überprüfen, ob der Arbeitgeber bei der Auszahlung des Lohns die steuerrechtlichen Vorschriften beachtet (vgl. BAG v. 11.12.1973 – 1 ABR 37/73, DB 1974, 880).

1967

Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Veranstaltungen die Funktionsfähigkeit des Betriebsrats sichern sollen, sodass nicht jedem einzelnen Betriebsratsmitglied jede Schulungsveranstaltung als Anspruch zusteht. Der Betriebsrat als Gesamtheit hat vielmehr hinsichtlich der Zahl der Teilnehmer den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten (BAG v. 31.10.1972 – 1 ABR 7/72, NJW 1973, 822). Grundkenntnisse wird jedes Mitglied benötigen; Spezialkenntnisse benötigen je nach Zuständigkeitsverteilung im Betriebsrat nur einzelne oder einige der Mitglieder (BAG v. 15.2.1995 – 7 AZR 670/94, NZA 1995, 1036; BAG v. 24.5.1995 – 7 ABR 54/94, NZA 1996, 783).

1968

„Für die Frage, ob eine sachgerechte Wahrnehmung der Betriebsratsaufgaben die Schulung gerade des zur der Schulungsveranstaltung entsandten Betriebsratsmitglieds erforderlich macht, ist darauf abzustellen, ob nach den aktuellen Verhältnissen des einzelnen Betriebs Fragen anstehen oder in absehbarer Zukunft anstehen werden, die der Beteiligung des Betriebsrats unterliegen und für die im Hinblick auf den Wissensstand des Betriebsrats und unter Berücksichtigung der Aufgabenverteilung im Betriebsrat eine Schulung gerade dieses Betriebsratsmitglieds geboten erscheint. Bei seiner Beschlussfassung hat der Betriebsrat die Frage der Erforderlichkeit nicht nach seinem subjektiven Ermessen zu beantworten. Vielmehr muss er sich auf den Standpunkt eines vernünftigen Dritten stellen, der die Interessen des Betriebs einerseits, des Betriebsrats und der Arbeitnehmerschaft andererseits gegeneinander abwägt.“ (BAG v. 15.2.1995 – 7 AZR 670/94, NZA 1995, 1036, 1037)

1969

„Die Teilnahme eines Betriebsratsmitglieds an einer Schulungsveranstaltung ‚Diskussionsführung und Verhandlungstechnik‘ ist nur dann als erforderlich i.S.v. §§ 37 Abs. 6, 40 Abs. 1 BetrVG anzusehen, wenn das entsandte Betriebsratsmitglied im Betriebsrat eine derart herausgehobene Stellung einnimmt, dass gerade seine Schulung für die Betriebsratsarbeit notwendig ist.“ (BAG v. 24.5.1995 – 7 ABR 54/94, NZA 1996, 783) Beispiel: Eine Schulung zum Thema Mobbing darf der Betriebsrat dann für erforderlich halten, wenn im Betrieb Konfliktlagen bestehen, aus denen sich Mobbing entwickeln kann. Auch hier kommt es also auf die konkreten betrieblichen Umstände an. Die rein theoretische Möglichkeit, dass eine solche Frage im Betrieb einmal akut wird, reicht nicht aus (BAG v. 14.1.2015 – 7 ABR 95/12, NZA 2015, 632 Rz. 20).

b) Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 7 BetrVG 1970

Jedes Betriebsratsmitglied hat – unabhängig von § 37 Abs. 6 BetrVG (Fitting § 37 BetrVG Rz. 229) – einen generellen individuellen Schulungsanspruch im Umfang von drei (bei neuen Mitgliedern: vier) Wochen zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 7 BetrVG, die von der obersten Arbeitsbehörde des Landes als „geeignet“ anerkannt worden sind. Soweit der Schu516

VI. Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder | Rz. 1975 § 144

lungsbedarf hiernach abgedeckt ist, kommt ein Anspruch aus § 37 Abs. 6 BetrVG nicht mehr in Betracht. Bei dem Anspruch aus § 37 Abs. 7 BetrVG muss nicht geprüft werden, ob die Teilnahme des Mitglieds erforderlich ist. Entscheidend ist nur die generelle Anerkennung als „geeignete“ Veranstaltung. Bisweilen erkennen die zuständigen Landesarbeitsminister Bildungsveranstaltungen recht großzügig an. Gegen derartige Anerkennungsbescheide können Arbeitgeber bzw. Arbeitgeberverbände Rechtsmittel einlegen. Obwohl es sich bei dem Anerkennungsbescheid nach § 37 Abs. 7 BetrVG um einen Verwaltungsakt der obersten Arbeitsbehörde des Landes handelt, ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben (BAG v. 11.8.1993 – 7 ABR 52/92, NZA 1994, 517). Nicht nur in derartigen Verfahren, sondern auch in Verfahren um den Anspruch der Betriebsratsmitglieder auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird im Einzelnen über die Geeignetheit der jeweiligen Veranstaltung befunden. Bei Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 7 BetrVG BetrVG muss der Bezug zur Betriebsratstätigkeit nicht so eng wie bei § 37 Abs. 6 BetrVG sein. Die Frage der Eignung ist aufgrund einer generalisierenden Betrachtung einheitlich für den gesamten Geltungsbereich des BetrVG zu beantworten, wobei es genügt, dass die vermittelten Kenntnisse nicht nur in irgendeinem Zusammenhang mit der Betriebsratstätigkeit stehen, sondern ihr allg. und nicht zu eng gesehen „dienlich und förderlich“ sind (BAG v. 11.8.1993 – 7 ABR 52/92, NZA 1994, 517; Überblick zu „geeigneten“ Veranstaltungen bei Fitting § 37 BetrVG Rz. 199 ff.). Der für die Betriebsratstätigkeit zu erwartende Nutzen darf jedoch nicht bloß ein Nebeneffekt von untergeordneter Bedeutung sein. Die Veranstaltung ist dann nicht geeignet, wenn sie vornehmlich anderen Zwecken, wie etwa gewerkschaftspolitischen, allgemeinpolitischen oder gar allgemeinbildenden Zwecken dient. Bei Anlegung dieses Maßstabs hat das BAG einen vom Bildungswerk des DGB angebotenen Lehrgang „Brüder, zur Sonne, zur Freiheit“ als nicht geeignet i.S.d. § 37 Abs. 7 BetrVG bezeichnet (BAG v. 11.8.1993 – 7 ABR 52/92, NZA 1994, 517).

1971

4. Schutz der Betriebsratsmitglieder Literatur: Bayreuther, Die „betriebsübliche“ Beförderung des freigestellten Betriebsratsmitglieds, NZA 2014, 235; Benecke, Der europarechtliche Schutz von Betriebsratsmitgliedern, EuZA 2016, 34.

Der Interessengegensatz zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat bringt es mit sich, dass das einzelne Betriebsratsmitglied in besondere Konfliktsituationen geraten kann. Die einzelnen Mitglieder bedürfen deshalb eines besonderen Schutzes, damit ihre Unabhängigkeit gesichert wird.

1972

Im Einzelnen sieht das BetrVG folgende Schutzmechanismen vor:

1973

§ 78 S. 1 BetrVG sieht ein allg. Verbot der Störung oder Behinderung der Betriebsratstätigkeit vor. Der Begriff der Behinderung ist weit zu verstehen. Er umfasst jede unzulässige Erschwerung, Störung oder Verhinderung der Betriebsratstätigkeit, ohne dass ein Verschulden erforderlich wäre (BAG v. 12.11.1997 – 7 ABR 14/97, NZA 1998, 559; BAG v. 3.9.2003 – 7 ABR 12/03, NZA 2004, 278). Bei Verstößen des Arbeitgebers gegen § 78 S. 1 BetrVG steht dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch zu.

1974

Nach § 78 S. 2 BetrVG dürfen Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Sinn und Zweck ist die Sicherstellung der inneren und äußeren Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder (BAG v. 25.2.2009 – 7 AZR 954/07, BeckRS 2010, 71852). Das Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot will jede (objektive) Schlechterstellung oder Bevorzugung tatsächlicher oder rechtlicher Art gegenüber Nichtbetriebsratsmitgliedern verhindern. Das Verbot ist auch einschlägig, wenn eine subjektive Benachteiligungsabsicht fehlt (BAG 14.10.2020 – 7 AZR 286/18, NZA 2021, 869 Rz. 24); Gleiches gilt für die Begünstigungsabsicht. Liegt eine Benachteiligung vor, kann das Betriebsratsmitglied deren Beseitigung nach § 78 BetrVG verlangen. Denkbar sind zudem Schadensersatzansprüche i.V.m. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2 BGB. Die Rechtsfolge des § 249 Abs. 1 BGB erfasst ferner auch den Abschluss eines Folgevertrages, wenn dem Arbeitnehmer – unter Verstoß gegen § 78 S. 2 BetrVG – ein Folgevertrag verweigert wird.

1975

517

§ 144 Rz. 1975 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats Als Beispiel dient der Fall, dass der Arbeitgeber einem Betriebsrat die Folgeanstellung verweigert, weil ihm dessen Betriebsratstätigkeit nicht passt (BAG v. 25.6.2014 – 7 AZR 847/12, NZA 2014, 1209; dazu Pallasch RdA 2015, 108). Hätte der Arbeitnehmer ohne benachteiligendes Verhalten eine Folgeanstellung erhalten, so ist er unter dem Aspekt der Naturalrestitution so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis stünde. Dieses Ergebnis wird auch nicht durch § 15 Abs. 6 AGG in Frage gestellt, der auf § 78 S. 2 BetrVG keine Anwendung findet (BAG v. 25.6.2014 – 7 AZR 847/12, NZA 2014, 1209 Rz. 30 ff.). 1976

Konkretisiert wird das allg. Benachteiligungsverbot des § 78 S. 2 BetrVG durch § 37 Abs. 4 BetrVG, wonach das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden darf als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung (s. auch schon ausf. Rz. 1950a ff.). Dies gilt auch für allg. Zuwendungen des Arbeitgebers. Dieses Gleichbehandlungsgebot wird durch die Absicherung der bisher ausgeübten Tätigkeiten nach § 37 Abs. 5 BetrVG untermauert. Zur Ausfüllung dieser Vorschrift ist ein Vergleich des Betriebsratsmitglieds mit vergleichbaren anderen Arbeitnehmern zu Beginn der Amtstätigkeit erforderlich. Die bloße Vergleichbarkeit der beruflichen Entwicklung in der Vergangenheit ist jedoch noch nicht ausreichend, weil sonst das Merkmal der Betriebsüblichkeit in § 37 Abs. 4 S. 1 BetrVG keine eigene Bedeutung hätte. Die Betriebsüblichkeit des beruflichen Aufstiegs vergleichbarer Arbeitnehmer muss aus einem gleichförmigen Verhalten des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel folgen (BAG v. 18.1.2017 – 7 AZR 205/15, NZA 2017, 935 Rz. 16). Aus dem Erfordernis der Teilnahme an der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung können auch Lohnanpassungen und u.U. Beförderungen des Betriebsratsmitglieds geltend gemacht werden (BAG v. 15.1.1992 – 7 AZR 194/91, BB 1992, 2151). Denkbar ist insoweit auch die Zuweisung einer höherwertigen Tätigkeit, soweit vergleichbare Arbeitnehmer eine solche inzwischen ausüben. Dies gilt gerade dann, wenn der berufliche Aufstieg auf betriebsinternen Fortbildungen basiert, die das Betriebsratsmitglied infolge der Freistellung nicht wahrnehmen konnte (ArbG Berlin v. 12.8.2015 – 28 Ca 18725/14, BeckRS 2015, 71758). „Eine ‚betriebsübliche berufliche Entwicklung‘ entsteht aus einem gleichförmigen Verhalten des Arbeitgebers und einer bestimmten Regel. Beförderungen müssen so typisch sein, dass aufgrund der betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich, d.h. wenigstens in der überwiegenden Mehrzahl der vergleichbaren Fälle damit gerechnet werden kann. § 78 S. 2, der neben § 37 Abs. 4 BetrVG anwendbar ist, enthält […] außer einem Benachteiligungsverbot auch ein an den Arbeitgeber gerichtetes Gebot, dem Betriebsratsmitglied eine berufliche Entwicklung angedeihen zu lassen, wie es sie ohne das Betriebsratsamt genommen hätte. Das Betriebsratsmitglied hat nach § 78 S. 2 BetrVG einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Erfüllung dieses Gebots.“ (BAG v. 15.1.1992 – 7 AZR 194/91, BB 1992, 2151)

1977

Das Betriebsratsmitglied muss im gerichtlichen Verfahren den Nachweis erbringen, dass es ohne die Tätigkeit im Betriebsrat inzwischen mit einer Aufgabe betraut wäre, die ihm den Anspruch auf das begehrte Arbeitsentgelt geben würde (BAG v. 17.8.2005 – 7 AZR 528/04, NZA 2006, 448). Hierfür steht ihm nach § 242 BGB ein Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber hinsichtlich der Gehaltsentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung zur Seite (BAG v. 19.1.2005 – 7 AZR 208/04, AuA 2005, 936).

1978

Die vorgenannten Grundsätze werden für freigestellte Betriebsratsmitglieder durch § 38 Abs. 3 und 4 BetrVG ergänzt.

1979

Eine besondere Schutzregelung enthält § 78a BetrVG für Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung, sofern sie Auszubildende sind und ihr Berufsausbildungsverhältnis mit Ablauf der Ausbildungszeit automatisch endet (§ 21 BBiG). Vom Begriff „Berufsausbildungsverhältnis“ nicht erfasst ist die im Rahmen eines dualen Studiums durchzuführende betriebliche Praxisphase; auch eine Analogie scheidet aus (BAG v. 17.6.2020 – 7 ABR 46/18, NZA 2020, 1723). Sie haben nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses gem. § 78a Abs. 2 BetrVG ein Recht auf Übernahme in ein Ar518

VI. Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder | Rz. 1982 § 144

beitsverhältnis auf unbestimmte Zeit. Der Auszubildende muss rechtzeitig und schriftlich sein Weiterbeschäftigungsverlangen dem Arbeitgeber mitteilen. Der Arbeitgeber kann dann nach § 78a Abs. 4 BetrVG feststellen lassen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet bzw. aufgelöst wird, wenn ihm die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann (zum Begriff der (Un-)Zumutbarkeit in diesem Kontext BAG v. 18.9.2019 – 7 ABR 44/17, NZA 2020, 329 Rz. 39); letzteres kann auch auf Umstände gestützt werden, die im Ausbildungsverhältnis bereits Gegenstand einer Abmahnung waren (BAG v. 18.9.2019 – 7 ABR 44/17, NZA 2020, 329 Rz. 43). Unzumutbarkeit ist auch anzuerkennen, wenn ein Dauerarbeitsplatz nicht zur Verfügung steht, weil der Arbeitgeber sich dann der Situation ausgesetzt sieht, für das gesetzlich entstehende unbefristete Arbeitsverhältnis keinen dauernden Beschäftigungsbedarf zu haben (BAG v. 24.7.1991 – 7 ABR 68/90, NZA 1992, 174). Das Übernahmeverlangen scheitert aber nicht schon deshalb, weil der Arbeitgeber künftig nur noch Leiharbeitnehmer einsetzen will (BAG v. 17.2.2010 – 7 ABR 89/08, BeckRS 2010, 66567). Besonders intensiv ausgeprägt ist der Kündigungsschutz der Betriebsratsmitglieder nach § 103 BetrVG i.V.m. § 15 KSchG. Hiernach gilt, dass die ordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds unzulässig ist. Ausnahmeregelungen enthält nur § 15 Abs. 4 und 5 KSchG für den Fall der Betriebsstilllegung bzw. Stilllegung einer Betriebsabteilung. Sinn und Zweck des besonderen Kündigungsschutzes ist es, den Betriebsrat von der Bedrohung, ordentlich gekündigt zu werden, gerade mit Rücksicht auf seine besondere Stellung auszunehmen (BAG v. 17.1.2008 – 2 AZR 821/06, NZA 2008, 777). Mit § 15 KSchG hat der Gesetzgeber dem Bestands- und Funktionsinteresse des Betriebsrats eine hohe Bedeutung und Priorität verliehen (BAG v. 2.3.2006 – 2 AZR 83/05, NZA 2006, 988). Grds. kann ein Betriebsratsmitglied daher nur aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn die Voraussetzungen des § 626 BGB und die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegen oder letztere durch gerichtliche Entscheidung ersetzt worden ist. In der letztgenannten Konstellation wendet das BAG den auf die Zustimmung des Integrationsamtes bei der Kündigung schwerbehinderter Arbeitnehmer zugeschnittenen § 174 Abs. 5 SGB IX analog an. Dies hat zur Folge, dass eine außerordentliche Kündigung ausnahmsweise auch noch nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB (s. Bd. 1 Rz. 3310) wirksam erklärt werden kann, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird (BAG v. 1.10.2020 – 2 AZR 238/20, NZA 2020, 1639).

1980

Das Zustimmungsrecht nach § 103 BetrVG kann grds. auf einen Betriebsausschuss gem. § 27 Abs. 2 S. 2 BetrVG oder einen besonderen Ausschuss nach § 28 BetrVG übertragen werden, da weder in § 27 noch in § 28 BetrVG eine Beschränkung der Übertragungsmöglichkeiten vorgesehen ist. Erforderlich ist jedoch, dass das Zustimmungsrecht ausdrücklich übertragen wird (BAG v. 17.3.2005 – 2 AZR 361/ 77, NZA 2005, 1064).

1981

Verstöße gegen Amtspflichten können eine außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen, sondern nur die Abberufung des Betriebsratsmitglieds nach § 23 Abs. 1 BetrVG auslösen. Notwendig für eine Kündigung nach § 626 BGB ist prinzipiell eine Vertragspflichtverletzung, die allerdings mit einer Amtspflichtverletzung einhergehen kann („Simultantheorie“). In diesem Falle ist aber an die Rechtfertigung einer fristlosen Kündigung ein strenger Maßstab anzulegen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Betriebsratsmitglied nur durch die Ausübung seiner Amtspflicht in die Gefahr der Vertragspflichtverletzung geraten ist (BAG v. 16.10.1986 – 2 ABR 71/85, NZA 1987, 392; BAG v. 10.2.1999 – 2 ABR 31/98, NZA 1999, 708). Aus diesem Grund ist selbst eine Abmahnung unzulässig, wenn ein Betriebsratsmitglied zwar objektiv fehlerhaft gehandelt hat, dies aber lediglich auf einer Verkennung schwieriger oder ungeklärter Rechtsfragen beruht (BAG v. 31.8.1994 – 7 AZR 893/93, NZA 1995, 225). Im Ergebnis dürften Beendigungskündigungen von Betriebsratsmitgliedern aus wichtigem Grund nur bei Vertragspflichtverletzungen möglich sein, da die Rspr. auch in der Abwägung nach § 626 BGB strenge Anforderungen stellt:

1982

„Fristlos kann einem Betriebsratsmitglied nach §§ 15 KSchG, 626 BGB nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber bei einem vergleichbaren Nichtbetriebsratsmitglied dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der einschlägigen ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Nur so kann der Schutzbestim519

§ 144 Rz. 1982 | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats mung des § 78 S. 2 BetrVG angemessen Rechnung getragen werden, wonach Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Betriebsratstätigkeit nicht benachteiligt werden dürfen.“ (BAG v. 10.2.1999 – 2 ABR 31/98, NZA 1999, 708, 709) Beispiel: Für möglich erachtet wird eine außerordentliche Kündigung bspw. für den Fall einer vorsätzlichen Falschaussage zum Nachteil des Arbeitgebers im Beschlussverfahren durch ein Betriebsratsmitglied. Inhaltlich ging es um die Aufforderung des Betriebsratsvorsitzenden, ohne Lohnerhöhung künftig langsamer zu arbeiten. Das Betriebsratsmitglied, das außerordentlich gekündigt wurde, leugnete gegenüber dem Arbeitgeber, dass eine solche Äußerung gefallen sei. Die Falschaussage unterstellt, liegt darin nicht nur eine Verletzung der Amtspflichten, sondern zugleich auch ein Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsvertrag. Insoweit würde das Betriebsratsmitglied hier gegen „ein für jeden Arbeitnehmer geltendes Verbot“ verstoßen. Auch hier muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die mögliche Pflichtverletzung in Zusammenhang mit den betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben des Betriebsratsmitglieds stand. Die Kündigung wäre daher nur gerechtfertigt, wenn eine Falschaussage vorsätzlich getätigt wird (BAG v. 5.11.2009 – 2 AZR 487/08, NZA-RR 2010, 236). 1983

Dabei sind an die Beurteilung der Unzumutbarkeit nicht allein deshalb strengere Anforderungen zu Lasten des Betriebsrats zu stellen, weil dieser (temporär) ordentlich unkündbar ist. Das macht folgendes Beispiel deutlich: Würde bei gemeinschaftlich begangener Pflichtverletzung eines Betriebsratsmitglieds und eines sonstigen Arbeitnehmers bei im Übrigen vergleichbaren Umständen die fristlose Kündigung gegenüber dem Betriebsratsmitglied allein wegen der absehbar langen Bindungsdauer (zumindest ein Jahr nach Ende des Betriebsratsamts) für wirksam, die fristlose Kündigung gegenüber dem anderen Arbeitnehmer jedoch mit der Begründung für unwirksam erachtet, dessen Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist sei dem Arbeitgeber zumutbar, so würde das Betriebsratsmitglied offensichtlich allein wegen seines Betriebsratsamts einen gravierenden Rechtsnachteil erleiden. Deshalb stellt das BAG bisher bei der Beurteilung der Zumutbarkeit auf die fiktive Kündigungsfrist ab (BAG v. 12.5.2010 – 2 AZR 587/08, NZA-RR 2011, 15 Rz. 17). Die verhaltensbedingte Kündigung mit Auslauffrist, die das BAG für tariflich unkündbare Arbeitnehmer bejaht, ist daher gegenüber einem Betriebsratsmitglied nicht zulässig (BAG v. 17.1.2008 – 2 AZR 821/06, NZA 2008, 777). „Der [2.] Senat hält an der ständigen Rechtsprechung fest, dass bei der Zumutbarkeitsprüfung nach § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB auf die (fiktive) Kündigungsfrist abzustellen ist, die ohne den besonderen Kündigungsschutz bei einer ordentlichen Kündigung gelten würde. Das Arbeitsverhältnis eines Betriebsratsmitglieds kann in aller Regel nach § 15 Abs. 1 S. 1 KSchG, § 626 BGB nicht wegen häufiger krankheitsbedingter Fehlzeiten außerordentlich gekündigt werden.“ (BAG v. 18.2.1993 – 2 AZR 526/92, NZA 1994, 74)

1984

Nach § 103 Abs. 3 BetrVG werden die Betriebsratsmitglieder gegen qualifizierte Versetzungen geschützt. Eine Versetzung, die den Verlust des betriebsverfassungsrechtlichen Amtes oder der Wählbarkeit zur Folge hätte, bedarf der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats und im Falle der Zustimmungsverweigerung einer arbeitsgerichtlichen Entscheidung, die die Zustimmung ersetzt. Nur wenn das betroffene Betriebsratsmitglied mit der Versetzung einverstanden ist, wird auf das Erfordernis einer vorherigen Zustimmung verzichtet.

5. Haftung der Betriebsratsmitglieder 1985

Mit der Anerkennung der partiellen Rechtsfähigkeit des Betriebsrates (Rz. 1826) stellt sich das Folgeproblem, ob eine Haftung der Betriebsratsmitglieder denkbar ist, wenn der Betriebsrat Verträge abschließt, die nicht vom gesetzlichen Wirkungskreis des § 40 BetrVG gedeckt sind (grundlegend BGH v. 25.10.2012 – III ZR 266/11, NZA 2012, 1382, ausf. Analyse bei Preis/Ulber JZ 2013, 579 ff.). Praktisch relevant ist dies insbes. für Beraterverträge, die mit Dienstleistern wie Unternehmensberatern oder Rechtsanwälten geschlossen werden. Sind die Gebühren nicht „erforderlich“ i.S.d. § 40 BetrVG, ist die Frage aufgeworfen, ob der Dritte sich nicht an die Betriebsratsmitglieder halten kann: Denn ein 520

VI. Rechtsstellung der Betriebsratsmitglieder | Rz. 1987a § 144

Anspruch gegen den Betriebsrat selbst scheitert an dessen Vermögenslosigkeit und ein Vorgehen gegen den Arbeitgeber daran, dass der Betriebsrat keinen Freistellungsanspruch aus § 40 BetrVG gegen den Arbeitgeber inne hatte, den er abtreten könnte. Der BGH geht von einer falsus procurator-Haftung analog § 179 Abs. 1 BGB aus (BGH v. 25.10.2012 – III ZR 266/11, NZA 2012, 1382 Rz. 33). Die Parallele zum Vertreter ohne Vertretungsmacht sieht der BGH insoweit gegeben, als der Betriebsratsbeschluss wegen Überschreitung des gesetzlichen Wirkungskreises des § 40 BetrVG unwirksam ist und damit die Grundlage für den Vertragsschluss nicht bestehe. § 179 Abs. 1 BGB umfasse auch die Konstellation, dass der Hintermann deshalb nicht verpflichtet werden könne, weil dieser nicht existent sei (BGH v. 25.10.2012 – III ZR 266/11, NZA 2012, 1382 Rz. 34). Wie auch beim nicht existierenden Hintermann fehle es bei einem unwirksamen Betriebsratsbeschluss an einem Zuordnungsobjekt für die vertragliche Bindung. § 179 Abs. 1 BGB gewährleiste in dieser Konstellation Vertrauensschutz für den Dritten, der auf dieses Zurechnungsobjekt vertraue (BGH v. 25.10.2012 – III ZR 266/11 NZA 2012, 1382 Rz. 35).

1986

Ein grds. Mangel dieser Argumentation ist darin zu sehen, dass durch die Erhöhung des Haftungsrisikos der Betriebsratsmitglieder die gesetzliche Wertung des § 111 S. 2 BetrVG missachtet wird. Wird dem Betriebsrat zu Beschleunigungszwecken dort gerade erlaubt, ohne Beteiligung des Arbeitgebers Berater zu konsultieren, so wird dieses Recht eingeschränkt, wenn sich daraus erhöhte Haftungsrisiken ergeben. Dieser grundlegende systematische Widerspruch wiegt umso schwerer, als der BGH Haftungsprivilegien für Betriebsratsmitglieder nicht in Betracht zieht und es bei § 179 Abs. 2, 3 BGB belassen möchte. Ein solches liegt hier angesichts der Ausgestaltung der Betriebsratstätigkeit als Ehrenamt (§ 37 Abs. 1 BetrVG) nahe, da das Ehrenamt auch an anderen Stellen in der Rechtsordnung haftungsrechtlich privilegiert wird (vgl. bspw. § 31a BGB für ehrenamtliche Vereinsvorstände). Praktisch bedeutsam für die Haftung dürfte insbes. eine analoge Anwendung von § 179 Abs. 3 BGB sein. Denn der BGH geht davon aus, dass die mangelnde Erstattungsfähigkeit des Honorars – sprich der Mangel, der die Unwirksamkeit des Vertrages bewirkt – jedenfalls solchen Beratern bekannt sei, die auf die Beratung von Betriebsräten spezialisiert sind (BGH v. 25.10.2012 – III ZR 266/11, NZA 2012, 1382 Rz. 42). Insbes. der „Betriebsratsanwalt“ und regelmäßig auch der Unternehmensberater, der häufig bei Betriebsänderungen herangezogen wird, werden von dieser Überlegung erfasst.

1987

6. Geheimhaltungspflicht der Betriebsratsmitglieder Aus § 79 Abs. 1 S. 1 BetrVG folgt die Verpflichtung der Betriebsratsmitglieder, „Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen wegen ihrer Zugehörigkeit zum Betriebsrat bekannt geworden und vom Arbeitgeber ausdrücklich als geheimhaltungsbedürftig bezeichnet worden sind, nicht zu offenbaren und nicht zu verwerten“. Bislang wurde unter den Begriff des Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisses jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache subsumiert, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem Willen des Betriebsinhabers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheimgehalten werden soll (BAG v. 26.2.1987 – 6 ABR 46/84, AP BetrVG 1972 § 79 Nr. 2). Das Interesse des Arbeitgebers wurde also zugunsten einer effektiven Aufgabenwahrnehmung des Betriebsrats durch das Merkmal des berechtigten Geheimhaltungsinteresses begrenzt. „Ein dem Betriebsrat mitgeteilter geplanter interessenausgleichspflichtigter Personalabbau als solcher stellt kein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis i.S.d. § 79 BetrVG dar. […] Die nach §§ 111, 112 BetrVG mitbestimmungspflichtige Maßnahme als solche genießt keinen Geheimschutz. Der Arbeitgeber hat kein sachlich begründetes, objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse daran, dass ein Betriebsrat erst kommuniziert, wenn seine Entscheidungen konkret ausverhandelt sind. […] Die sachgerechte Wahrnehmung der Mitbestimmungs- und Mitwirkungsrechte ist ohne einen Informations- und Meinungsaustausch zwischen Betriebsrat und Belegschaft nicht denkbar“ (LAG Hessen v. 20.3.2017 – 16 TaBV 12/17, AuR 2017, 413 Rz. 18)

521

1987a

§ 144 Rz. 1987b | Wahl, Organisation und Rechtsstellung des Betriebsrats 1987b

Die Rechtslage wurde im Ergebnis durch das Inkrafttreten des Geschäftsgeheimnisgesetzes (GeschGehG) am 26.4.2019 nicht verändert. Indes sind unter Geltung des GeschGehG mehrere Lösungswege möglich. In Betracht kommt zunächst, den bisherigen Lösungsweg (Rz. 1987a) beizubehalten. Dem käme es gleich, eine Lösung über § 79 Abs. 1 S. 1 BetrVG unter Geltung des neuen Geschäftsgeheimnisbegriffs des § 2 Nr. 1 lit. c GeschGehG zu suchen, der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung fordert (Preis/Seiwerth RdA 2019, 351 ff.). Denkbar ist auch, dass § 79 Abs. 1 S. 1 BetrVG eine Geheimhaltungsverpflichtung gem. § 4 Abs. 2 Nr. 2, 3 GeschGehG statuiert und eine dennoch erfolgende Nutzung und Offenlegung gem. § 5 GeschGehG zum Schutz eines berechtigten Interesses gerechtfertigt sein kann – diesen Lösungsweg dürfte der Gesetzgeber vor Augen gehabt haben (Preis/ Seiwerth RdA 2019, 351 ff.). Die Gesetzesbegründung ist hier deutlich: „Berechtigtes Interesse [i.S.v. § 5 GeschGehG] kann jedes von der Rechtsordnung gebilligte Interesse sein. Es umfasst auch Interessen wirtschaftlicher oder ideeller Art, wenn diese von der Rechtsprechung gebilligt werden. In Betracht kommen sowohl eigene Interessen wie die Durchsetzung von Ansprüchen oder Abwehr von Beeinträchtigungen wie auch die Verfolgung legitimer Gruppeninteressen, z.B. wenn die Arbeitnehmervertretung über einen bevorstehenden Personalabbau unterrichtet.“ (BT-Drs. 19/4724 S. 28)

1987c

Von einem derartigen berechtigten Interesse ist nach Inkrafttreten des Hinweisgeberschutzgesetzes (HinSchG) zum 2.7.2023 insbes. dann auszugehen, wenn die Voraussetzungen einer berechtigten Offenlegung nach den Maßstäben des HinSchG erfüllt sind. Trotz § 79 Abs. 1 S. 1 BetrVG kommt somit auch ein Betriebsratsmitglied als „Whistleblower“ in Betracht.

§ 145 Rechtsstellung der Koalitionen I. Gewerkschaften und Betriebsräte 1988

Aus Art. 9 Abs. 3 GG bzw. aus der Ausgestaltung, die dieser Artikel durch die Rspr. des BVerfG erfahren hat, leitet sich die Betätigungsgarantie für die Koalitionen ab (Rz. 119). Die Gewerkschaften haben daher ein verfassungsmäßig geschütztes Recht zur Wahrnehmung betrieblicher Arbeitnehmerinteressen. Dem entspricht, dass die Gewerkschaften zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben ein Zugangsrecht zum Betrieb besitzen (§ 2 Abs. 2 BetrVG). § 2 Abs. 1 BetrVG bestimmt ferner, dass Arbeitgeber und Betriebsrat im Zusammenwirken mit den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften zusammenarbeiten. Dieses Gebot gibt den Gewerkschaften kein Recht, in das betriebliche Geschehen kraft eigenen Rechts einzugreifen (Richardi/Maschmann § 2 BetrVG Rz. 35).

1989

Obwohl Gewerkschafts- und Betriebsratsarbeit faktisch oft eng, vor allem personell dadurch verflochten sind, dass rund zwei Drittel aller Betriebsratsmitglieder und drei Viertel aller Vorsitzenden Gewerkschaftsmitglieder sind, liegen beiden völlig andere Grundgedanken zugrunde, die rechtlich eine strikte Trennung erforderlich machen.

1990

Die gewerkschaftliche Interessenvertretung ist durch folgende Grundlagen gekennzeichnet: – Die Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft ist freiwillig, unbeschadet von Kündigungsfristen ist der jederzeitige Austritt möglich. Tarifverträge gelten – abgesehen von Fällen staatlich verantworteter Geltungserstreckung – nur kraft privatautonomer Entscheidung (Mitgliedschaft in der Gewerkschaft oder vertragliche Bezugnahme auf den Tarifvertrag).

522

II. Gewerkschaftsrechte im Betrieb | Rz. 1994 § 145

– Die Kompetenzen der Gewerkschaften werden in ihrer Satzung autonom definiert. Gesetzliche Regelungen bestehen nicht. – Die Interessendurchsetzung erfolgt durch Gewerkschaften im Wege der Verhandlung mit dem Arbeitgeberverband oder einzelnen Arbeitgebern zum Abschluss eines Tarifvertrags, der notfalls im Wege des Arbeitskampfs erzwungen wird. In all diesen zentralen Punkten unterscheidet sich die Vertretung der Arbeitnehmerinteressen durch Betriebsräte:

1991

– Mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses wird jedes Belegschaftsmitglied, soweit ein Betriebsrat besteht, von diesem zwangsweise repräsentiert. Es besteht keine Möglichkeit, aus dem Betriebsverband und damit dem Kreis der Normunterworfenen auszutreten. – Die betriebsverfassungsrechtlichen Organe haben keine „originären“, sondern gesetzlich definierte Kompetenzen. Weitergehende Aufgaben dürfen sie nicht an sich ziehen. Die Regelung weiterer Gegenstände durch freiwillige Betriebsvereinbarungen (§ 88 BetrVG) unterliegt rechtlicher Kontrolle (Rz. 2143). – Die Interessendurchsetzung erfolgt durch den Betriebsrat im Wege der Verhandlung und des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen oder Regelungsabreden. In den Fällen der zwingenden Mitbestimmung erfolgt die Konfliktlösung durch Zwangsschlichtung vor der Einigungsstelle. Maßnahmen des Arbeitskampfs sind in jedem Falle ausgeschlossen. Das BetrVG hat bewusst darauf verzichtet, eine Kooperation zwischen Betriebsrat und Gewerkschaften vorzuschreiben. Ob eine solche stattfindet, ist allein von der Initiative des Betriebsrats abhängig. Vereinzelt gibt es sogar Fälle offener Konfrontation, insbes. wenn der Betriebsrat Maßnahmen des Arbeitgebers duldet oder sogar an ihnen mitwirkt, die den Intentionen der Gewerkschaft oder dem Inhalt eines Tarifvertrags zuwiderlaufen (berühmt ist der „Viessmann-Fall“ des ArbG Marburg v. 7.8.1996 – 1 BV 6/96, NZA 1996, 1331 und 1337; Rz. 503). Eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft kann unter den Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 BetrVG (grobe Verletzung der gesetzlichen Pflichten) die Auflösung des Betriebsrats oder den Ausschluss einzelner Mitglieder aus dem Betriebsrat bei Gericht beantragen. Es besteht ein Unterlassungsanspruch der Koalitionen gegen tarifwidrige betriebliche Regelungen (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887; BAG v. 15.5.2011 – 1 AZR 473/09, NZA 2011, 1169).

1992

II. Gewerkschaftsrechte im Betrieb Abgesehen von der Generalklausel des § 2 BetrVG und der allg. koalitionsspezifischen Betätigung aus Art. 9 Abs. 3 GG hat das BetrVG eine Anzahl betriebsverfassungsrechtlicher Unterstützungs-, Überwachungs-, Initiativ- und Teilnahmerechte geregelt. Gewerkschaften i.S.d. BetrVG sind allerdings nur tariffähige Arbeitnehmerkoalitionen (BAG v. 19.9.2006 – 1 ABR 53/05, NZA 2007, 518).

1993

Folgende Einzelrechte sind hervorzuheben:

1994

– Diverse Vorschlags- und Antragsrechte der Gewerkschaften bei Betriebsratswahlen (vgl. § 14 Abs. 3, §§ 16 bis 19 BetrVG). – Antragsrecht nach § 23 Abs. 1 BetrVG auf Ausschluss eines Mitglieds aus dem Betriebsrat oder Auflösung des Betriebsrats. – Außerdem sind Teilnahmerechte an bestimmten betrieblichen Institutionen vorgesehen (z.B. §§ 31, 43 Abs. 4, §§ 46, 53 Abs. 3 BetrVG). – Einberufung einer Betriebsversammlung (§ 43 Abs. 4 BetrVG). 523

§ 145 Rz. 1995 | Rechtsstellung der Koalitionen 1995

Die Rspr. hat die Rechtsstellung der Gewerkschaften zum Teil über das BetrVG hinaus erweitert, etwa für die Teilnahme an den Sitzungen des Wirtschaftsausschusses: „Die Vorschrift des § 31 BetrVG über die Zuziehung eines Gewerkschaftsbeauftragten zu den Sitzungen des Betriebsrats ist auf die Sitzungen des Wirtschaftsausschusses entsprechend anzuwenden. Dies bedeutet, dass auf Antrag eines Viertels der Mitglieder oder der Mehrheit einer Gruppe des Betriebsrats (Gesamtbetriebsrats) oder auf Beschluss des Betriebsrats (Gesamtbetriebsrats) ein Beauftragter einer im Betriebsrat (Gesamtbetriebsrat) vertretenen Gewerkschaft an den Sitzungen des Wirtschaftsausschusses teilnehmen kann. Der Wirtschaftsausschuss kann die Zuziehung eines solchen Gewerkschaftsbeauftragten jedenfalls dann selbst beschließen, wenn ihm der Betriebsrat (Gesamtbetriebsrat) eine entsprechende Ermächtigung erteilt hat.“ (BAG v. 18.11.1980 – 1 ABR 31/78, BeckRS 9998, 180161)

1996

Einfluss üben auch die gewerkschaftlichen Vertrauensleute aus. Sie sind betriebsangehörige Gewerkschaftsmitglieder, die für die Gewerkschaft im Betrieb bestimmte Aufgaben wahrnehmen (z.B. Werbung, arbeits- und tarifrechtliche Betreuung) und zugleich ihre Gewerkschaft über Probleme und Anliegen der Belegschaft informieren. Ihre Stellung ist allerdings im BetrVG nicht verankert.

III. Zutrittsrecht der Gewerkschaften zum Betrieb 1997

Das BetrVG hat den Gewerkschaften Rechte nur insoweit eingeräumt, wie sie „im Betrieb vertreten“ sind. Das gilt sowohl für das Zutrittsrecht des § 2 Abs. 2 BetrVG als auch z.B. für die die Betriebsratswahl betreffenden Rechte aus § 16 Abs. 2 BetrVG (Antrag auf Bestellung eines Wahlvorstands durch das ArbG), § 17 Abs. 2 BetrVG (Einladung zur Betriebsversammlung) sowie § 19 Abs. 3 BetrVG (Wahlanfechtung). „Im Betrieb vertreten“ ist eine Gewerkschaft, wenn wenigstens ein Arbeitnehmer, der kein leitender Angestellter ist, Mitglied der Gewerkschaft ist. Der Name des Arbeitnehmers braucht nicht offenbart zu werden, die Gewerkschaft kann den Beweis des Vertretenseins auch mittelbar führen: „Die Gewerkschaft kann den erforderlichen Beweis auch durch mittelbare Beweismittel, z.B. durch notarielle Erklärungen führen, ohne den Namen ihres im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigten Mitglieds zu nennen. Ob diese Beweisführung ausreicht, ist eine Frage der freien Beweiswürdigung.“ (BAG v. 25.3.1992 – 7 ABR 65/90, NZA 1993, 134)

1998

Weitergehend verlangt § 31 BetrVG für die Teilnahme eines Gewerkschaftsbeauftragten an den Sitzungen des Betriebsrats, dass die Gewerkschaft im Betriebsrat vertreten ist, ihr also mindestens ein Mitglied des Betriebsrats angehört.

1999

Welche Person das Zugangsrecht wahrnimmt, entscheidet die Gewerkschaft. Diesem „Beauftragten“ ist nach Unterrichtung des Arbeitgebers Zugang zum Betrieb zu gewähren, „soweit dem nicht unumgängliche Notwendigkeiten des Betriebsablaufs, zwingende Sicherheitsvorschriften oder der Schutz von Betriebsgeheimnissen entgegenstehen“ (§ 2 Abs. 2 BetrVG). Nur in Ausnahmefällen kann der Arbeitgeber bestimmten Beauftragten aus Gründen in seiner Person den Zugang verweigern, nämlich wenn dieser rechtsmissbräuchlich wiederholt seine Befugnisse überschritten oder den Betriebsfrieden ernsthaft gestört hat.

2000

Wichtig ist, dass § 2 Abs. 2 BetrVG ein Zutrittsrecht nur zur Wahrnehmung der im BetrVG genannten Aufgaben und Befugnisse gewährt. Es handelt sich damit um ein eingeschränktes Zutrittsrecht, das zweckgebunden ist. Insbes. der praktisch bedeutsame Fall der Mitgliederwerbung durch Gewerkschaften im Betrieb ist nicht erfasst (dazu sogleich). „Während den Gewerkschaften zur Wahrnehmung der im BetrVG genannten Aufgaben und Befugnisse in § 2 Abs. 2 BetrVG unter bestimmten Maßgaben ein Zugangsrecht zum Betrieb ausdrücklich ein-

524

IV. Koalitionswerbung und -arbeit im Betrieb | Rz. 2005a § 145

geräumt ist, fehlt es für ihre allgemeine koalitionsspezifische Betätigung an einer gesetzlichen Ausgestaltung.“ (BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798) Das Zugangsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter für koalitionspolitische Ziele, also jenseits § 2 Abs. 2 BetrVG, war lange umstritten. Die Aufgabe der Kernbereichslehre durch das BVerfG (BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NZA 1996, 381) hat jedoch eine grundlegende Neuorientierung für das Recht der gewerkschaftlichen Information und Werbung im Betrieb eingeleitet (Rz. 124).

2001

„Der Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG beschränkt sich nicht auf diejenigen Tätigkeiten, die für die Erhaltung und die Sicherung des Bestandes der Koalition unerlässlich sind; er umfasst alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen. Dazu gehört die Mitgliederwerbung durch die Koalition und ihre Mitglieder.“ (BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NZA 1996, 381) Diese Neuorientierung hat das BAG zur Kenntnis genommen und bejaht nun das Zugangsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter zur Mitgliederwerbung als Form der koalitionsspezifischen Betätigung.

2002

„Im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist ein Zugangsrecht betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter zum Zwecke der Mitgliederwerbung grundsätzlich gegeben. […] Dazu gehört deren Befugnis, selbst zu bestimmen, welche Personen sie mit der Werbung betrauen, und die Möglichkeit, dort um Mitglieder zu werben, wo Arbeitnehmer zusammenkommen und als solche angesprochen werden können. Da eine gesetzliche Regelung fehlt, müssen die Gerichte auf Grund ihrer grundrechtlichen Schutzpflicht im Wege der Rechtsfortbildung eine entsprechende Ausgestaltung vornehmen.“ (BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798) Das betriebliche Zutrittsrecht ist jedoch nicht unbeschränkt. Angesichts des Umstands, dass keine ausdrücklichen Regelungen über die Mitgliederwerbung für die Gewerkschaft bestehen, muss die konkrete Einzelfallentscheidung in Abwägung des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG und der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit des Arbeitgebers (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie seinem durch Art. 13 und 14 Abs. 1 GG geschützten Haus- und Eigentumsrecht (BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/09, NZA 2010, 1365), die insbes. bei einer Störung des Arbeitsablaufs und des Betriebsfriedens berührt werden, getroffen werden (BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, NZA 2006, 798; Rz. 193). Das Verlangen einer Gewerkschaft, einmal im Kalenderhalbjahr im Betrieb Mitgliederwerbung durch betriebsfremde Beauftragte zu betreiben, entspricht in der Regel dem Gebot praktischer Konkordanz (BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 179/ 09, NZA 2010, 1365).

2003

IV. Koalitionswerbung und -arbeit im Betrieb Zum verfassungsrechtlich verbürgten Betätigungsfeld der Gewerkschaften gehört, dass ihre Mitglieder, die Arbeitnehmer des Betriebs sind, im Betrieb Gewerkschaftspositionen vertreten und Mitgliederwerbung betreiben dürfen (BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NZA 1996, 381).

2004

Dieses Recht beinhaltet auch, Plakate an geeigneter Stelle im Betrieb aushängen zu dürfen („Schwarzes Brett“), nicht aber gestattet es „wildes“ Plakatieren oder das offensive Vertreten allgemeinpolitischer Ansichten. Zu beachten ist (auch von Arbeitgeber und Betriebsrat), dass nicht eine von mehreren konkurrierenden Gewerkschaften bevorzugt wird. Der Betriebsrat selbst darf gar nicht für eine Gewerkschaft eintreten, Mitglieder desselben nur so zurückhaltend, dass Zweifel an ihrer Neutralität (§ 75 BetrVG) nicht aufkommen können.

2005

Ein interessanter Berührungspunkt von Koalitions- und Betriebsverfassungsrecht ist die Frage, ob hinsichtlich der Ausgestaltung (oder Untersagung) gewerkschaftlicher Werbemaßnahmen im Betrieb ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, insbes. nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, besteht. Kann der Betriebsrat also aus eigenem Recht gegen eine Untersagung gewerkschaftlicher Werbemaßnahmen durch

2005a

525

§ 145 Rz. 2005a | Rechtsstellung der Koalitionen den Arbeitgeber vorgehen und hierzu geltend machen, er sei an der Entscheidung nicht beteiligt worden? Das BAG hat diese Frage mit der zutreffenden Überlegung verneint, dass schon keine Regelungsmacht des Arbeitgebers hinsichtlich Zulassung oder Ausgestaltung gewerkschaftlicher Werbemaßnahmen besteht. Vielmehr folge das gewerkschaftliche Betätigungsrecht unmittelbar aus Art. 9 Abs. 3 GG. Komme es zu Konflikten mit Rechtsgütern des Arbeitgebers, sei die rechtliche Konfliktlösung Sache der Arbeitsgerichtsbarkeit. Da es an einer Gestaltungsmacht des Arbeitgebers somit fehle, komme auch eine Mitgestaltungsmacht des Betriebsrats nicht in Betracht (BAG v. 28.7.2020 – 1 ABR 41/18, NZA 2020, 1413).

§ 146 Rechtsstellung der Arbeitnehmer I. Individualrechte des einzelnen Arbeitnehmers 2006

Obwohl das BetrVG von seiner Konzeption her auf die Mitbestimmung durch kollektive Interessenvertretungen der Arbeitnehmer ausgerichtet ist, enthält es neben der Regelung des aktiven und passiven Wahlrechts weitere Individualrechte des Arbeitnehmers, §§ 81 bis 86a BetrVG. Dadurch wird dem Arbeitnehmer ein unmittelbares Mitwirkungsrecht in Bereichen gegeben, die seine konkrete Tätigkeit betreffen. Die Rechte lassen sich unterteilen in solche, die der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber hat, und solche, die dem Arbeitnehmer gegenüber dem Betriebsrat zustehen.

1. Rechte gegenüber dem Arbeitgeber 2007

Systematisch gehören die Rechte, die dem einzelnen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber eingeräumt werden, zum Arbeitsvertragsrecht. Sie konkretisieren die Nebenpflichten des Arbeitgebers und bestehen unabhängig davon, ob ein Betriebsrat gebildet ist. Beispiele: – Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer über dessen Aufgaben, Verantwortung und Art der Tätigkeit, § 81 Abs. 1 S. 1 BetrVG, – Belehrungspflicht über Unfall- und Gesundheitsgefahren im Zusammenhang mit der Tätigkeit, § 81 Abs. 1 S. 2 BetrVG, – Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers über Auswirkungen von geplanten technischen Anlagen, Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen, § 81 Abs. 4 S. 1 BetrVG, – Recht des Arbeitnehmers zur Einsicht in die über ihn geführten Personalakten, § 83 Abs. 1 S. 1 BetrVG, – Beschwerderecht des Arbeitnehmers bei den zuständigen Stellen, wenn er sich vom Arbeitgeber oder anderen Arbeitnehmern beeinträchtigt fühlt, § 84 Abs. 1 S. 1 BetrVG.

2008

Das Gesetz sieht in mehreren Fällen vor, dass der Arbeitnehmer zu den Gesprächen mit dem Arbeitgeber, die die zuvor bezeichneten Pflichten betreffen, ein Betriebsratsmitglied hinzuziehen kann (§ 81 Abs. 4 S. 3, § 82 Abs. 2 S. 2, § 83 Abs. 1 S. 2 und § 84 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Sinn und Zweck des Rechts zur Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds ist es, eine „Waffengleichheit“ mit dem ggf. intellektuell überlegenen Arbeitgeber herzustellen. Zudem kann das Betriebsratsmitglied eine wichtige Kontrollund Korrekturfunktion übernehmen und ggf. als Zeuge dienen (BAG v. 16.11.2004 – 1 ABR 53/03, NZA 2005, 416; BAG v. 23.2.1984 – 6 ABR 22/81, NZA 1985, 128). Einen generellen Anspruch des Arbeitnehmers, sich bei jedem Gespräch von einem Betriebsratsmitglied begleiten zu lassen, sieht das BetrVG jedoch nicht vor.

526

I. Individualrechte des einzelnen Arbeitnehmers | Rz. 2011 § 146

„Ein genereller Anspruch des Arbeitnehmers darauf, bei jedem mit dem Arbeitgeber geführten Gespräch ein Betriebsratsmitglied hinzuzuziehen, folgt aus dem BetrVG nicht. Vielmehr regeln § 81 Abs. 4 S. 3, § 82 Abs. 2 S. 2, § 83 Abs. 1 S. 2 und § 84 Abs. 1 S. 2 BetrVG das Recht des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds jeweils bezogen auf bestimmte Gegenstände und Anlässe. Aus diesem gesetzlichen Zusammenhang folgt im Umkehrschluss, dass der einzelne Arbeitnehmer keinen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch darauf hat, zu den von diesen Vorschriften nicht erfassten Personalgesprächen ein Mitglied des Betriebsrats hinzuzuziehen […].“ (BAG v. 20.4.2010 – 1 ABR 85/08, NZA 2010, 1307) Das in § 81 Abs. 4 S. 3 BetrVG geregelte persönlichkeitsschützende Leitbild, dass der individuell Betroffene über die Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds zu Personalgesprächen entscheiden kann, verwehrt es den Betriebsparteien zugleich nach § 75 Abs. 2 BetrVG (s. Rz. 1654 ff.), eine Regelung zu treffen, nach der generell und unabhängig von einem derartigen Wunsch der Betriebsrat an Personalgesprächen beteiligt werden muss (BAG v. 11.12.2018 – 1 ABR 12/17, NZA 2019, 480).

2008a

Es ist daher erforderlich, dass ein Anspruch für den jeweiligen Einzelfall aus dem BetrVG hergeleitet werden kann.

2009

Beispiel: Anschauungsbeispiel ist das Gespräch zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber über den Abschluss eines Aufhebungsvertrags. Ein Anspruch auf Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds kann aus § 82 Abs. 2 S. 2 BetrVG folgen. Allein die Verhandlung über einen Aufhebungsvertrag fällt nicht zwangsläufig in den Anwendungsbereich dieser Regelung. Es ist vielmehr im konkreten Fall zu prüfen, ob zumindest auch Themen i.S.v. § 82 Abs. 2 S. 1 BetrVG Gegenstand des Gesprächs sind. Wenn es z.B. nicht nur um das „Wie“, sondern auch um das „Ob“ des Abschlusses eines Aufhebungsvertrags geht, können für den Arbeitnehmer die Beurteilung seiner Leistungen und die Möglichkeiten seiner beruflichen Entwicklung im Betrieb von Bedeutung sein, sodass er gem. § 82 Abs. 2 S. 2 BetrVG einen Anspruch auf Hinzuziehung hat (BAG v. 16.11.2004 – 1 ABR 53/03, NZA 2005, 416). Die Erläuterungspflicht aus § 82 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BetrVG betrifft auch den Inhalt von Tätigkeitsbeschreibungen, wenn sich die Vergütung des Arbeitnehmers nach einer tätigkeitsbezogenen Vergütungsordnung bestimmt (BAG v. 20.4.2010 – 1 ABR 85/08, NZA 2010, 1307).

2. Rechte gegenüber dem Betriebsrat Die §§ 85, 86a BetrVG enthalten Rechte des einzelnen Arbeitnehmers, die ihm gegenüber dem Betriebsrat zustehen.

2010

Beispiele: – Pflicht des Betriebsrats zur Entgegennahme von Beschwerden und zur Vermittlung beim Arbeitgeber, § 85 Abs. 1 BetrVG, – Recht des Arbeitnehmers, dem Betriebsrat Themen zur Beratung vorzuschlagen, § 86a S. 1 BetrVG.

Für den Begriff der Beschwerde i.S.v. § 85 BetrVG sind die Anforderungen des § 84 Abs. 1 S. 1 BetrVG übertragbar. Eine Beschwerde liegt demnach vor, wenn der Arbeitnehmer auf eine Benachteiligung, eine ungerechte Behandlung oder eine sonstige Beeinträchtigung durch den Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer des Betriebs hinweist und Abhilfe des belastenden Zustands begehrt. Der Arbeitnehmer muss sich selbst betroffen fühlen. Sog. Popularbeschwerden, mit denen ein Arbeitnehmer sich zum Fürsprecher seiner Kollegen macht, sind nicht von § 85 BetrVG erfasst (BAG v. 22.11.2005 – 1 ABR 50/04, NZA 2006, 803).

527

2011

§ 146 Rz. 2012 | Rechtsstellung der Arbeitnehmer

II. Unterrichtungsrechte der Gesamtheit der Arbeitnehmer in betriebsratslosen Betrieben 2012

§ 81 Abs. 3 BetrVG begründet die Pflicht des Arbeitgebers, in betriebsratslosen Betrieben die Gesamtheit der Arbeitnehmer zu allen Maßnahmen anzuhören, die Auswirkungen auf Sicherheit und Gesundheit haben können. Mit dieser Vorschrift ist die europäische Richtlinie 98/391/EWG (ABl. EG Nr. L 183 S. 1) umgesetzt worden. Diese Richtlinie gilt für alle Betriebe unabhängig von der Zahl der Arbeitnehmer. In richtlinienkonformer Auslegung ist § 81 Abs. 3 BetrVG daher auf alle Betriebe – auch auf Kleinbetriebe, die dem BetrVG nicht unterfallen – anzuwenden (Fitting § 81 BetrVG Rz. 20). Dadurch wird sichergestellt, dass auch in betriebsratslosen Betrieben die Arbeitnehmer in Fragen des Arbeitsschutzes beteiligt werden.

III. Mitbestimmung des Betriebsrats auch gegen den Willen des Arbeitnehmers? 2013

Eine weitere Frage im Zusammenhang mit der Rechtsstellung des Arbeitnehmers ist, ob eine Mitwirkung des Betriebsrats bei Einzelmaßnahmen auch gegen den Willen des betroffenen Arbeitnehmers stattfindet. Denkbar ist z.B. der Fall, dass der Arbeitnehmer eine Versetzung selbst wünscht, der Betriebsrat aber sein Zustimmungsverweigerungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG geltend macht und die Versetzung daher (u.U. bis zu einer gerichtlichen Entscheidung) nicht vorgenommen werden darf (Rz. 2480). In diesen Fällen ist nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts zu differenzieren. Der Betriebsrat vertritt die Interessen der Arbeitnehmer. Durch das Mitbestimmungsrecht soll jedoch nicht nur derjenige Arbeitnehmer selbst geschützt werden, der von der Einzelmaßnahme unmittelbar betroffen ist. Vielmehr bezweckt das Mitbestimmungsrecht auch einen Schutz der übrigen – lediglich mittelbar betroffenen – Arbeitnehmer (Fitting § 99 BetrVG Rz. 3). Ein Ausgleich erfolgt durch eine Interessenabwägung der individuellen und kollektiven Interessen.

2014

Maßgeblich ist also, ob und inwieweit Auswirkungen auf andere Arbeitnehmer bestehen. Hat die Versetzung keine Auswirkungen auf andere Arbeitnehmer, prüft der Betriebsrat lediglich, ob die Versetzung auch dem Interesse des betroffenen Arbeitnehmers entspricht. Wünscht dieser selbst die Versetzung, bedarf er keines Schutzes durch das Mitbestimmungsrecht. Er muss nicht vor seinem eigenen Willen geschützt werden. Eine dennoch erfolgte Zustimmungsverweigerung wäre daher rechtsmissbräuchlich. Sind dagegen auch andere Arbeitnehmer von der Versetzung betroffen, besteht das Mitbestimmungsrecht unabhängig davon, ob der einzelne Arbeitnehmer mit dieser Maßnahme des Arbeitgebers einverstanden ist.

§ 147 Beteiligungsrechte des Betriebsrats 2015

I. Arten der Beteiligungsrechte . . . . . . . . 2016 1. Informations- und Unterrichtungsrechte a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2018

528

b) Unterrichtungspflicht bei allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats (§ 80 BetrVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . 2021 2. Anhörungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 2028

I. Arten der Beteiligungsrechte | Rz. 2018 § 147 Beratungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Widerspruchsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . Zustimmungserfordernisse . . . . . . . . . . Mitbestimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . Initiativrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Durchsetzung der Rechte Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Einigungsstelle 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Einigungsstelle bei erzwingbarer Mitbestimmung 3. 4. 5. 6. 7. II. 1. 2.

2029 2030 2031 2032 2034 2036 2042 2046

a) b) c) d) e)

Fälle erzwingbarer Mitbestimmung . 2055 Einsetzung der Einigungsstelle . . . . 2056 Verfahren vor der Einigungsstelle . . 2059 Entscheidung der Einigungsstelle . . 2060 Gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenspruchs aa) Beschlussverfahren . . . . . . . . . . .2067 bb) Urteilsverfahren . . . . . . . . . . . . .2070 cc) Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . 2071 3. Die Einigungsstelle bei freiwilliger Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2072 IV. Betriebsverfassung und Arbeitskämpfe 2074

I. Arten der Beteiligungsrechte Das BetrVG räumt dem Betriebsrat eine Vielzahl unterschiedlicher Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen, personellen und sozialen Angelegenheiten ein. Dabei sind die Beteiligungsrechte jeweils hinsichtlich ihrer Intensität unterschiedlich ausgestaltet. Wo das Gesetz der Freiheit der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers am stärksten Rechnung tragen will, sind die Beteiligungsrechte des Betriebsrats entsprechend gering ausgestaltet. Wo dagegen die unternehmerische Entscheidung hinter dem Schutz der Arbeitnehmer zurücktritt, hat der Betriebsrat stärkere Beteiligungsrechte. Im Einzelnen sind zu unterscheiden:

2016

– Informations- und Unterrichtungsrechte, – Anhörungsrechte, – Beratungsrechte, – Widerspruchsrechte, – Zustimmungserfordernisse, – Mitbestimmungsrechte und – Initiativrechte. Die Informations- und Unterrichtungsrechte stehen auf der niedrigsten Stufe, die Initiativrechte dagegen bilden das stärkste Beteiligungsrecht des Betriebsrates.

2017

1. Informations- und Unterrichtungsrechte Literatur: Franzen, Datenverarbeitung des Betriebsrats und Datenschutzrecht, FS I. Schmidt, 2021, S. 101; Lembke, Der Betriebsrat – Verantwortlicher im Sinne der DS-GVO?, FS I. Schmidt, 2021, S. 277; Maschmann, Datenschutz im Betriebsratsbüro, FS I. Schmidt, 2021, S. 353

a) Allgemeines Die Informations- und Unterrichtungsrechte sind die schwächste Form der Beteiligung des Betriebsrates. Sie eröffnen dem Betriebsrat keine unmittelbare Einwirkungsmöglichkeit, sind jedoch notwendige Voraussetzung einer sinnvollen Mitwirkung. Oft sind Informationsrechte als Vorstufe zu weiterge-

529

2018

§ 147 Rz. 2018 | Beteiligungsrechte des Betriebsrats henden Beteiligungsrechten vorgesehen. Interessanterweise stehen Informationsrechte dem Betriebsrat als Kollegialorgan, nicht aber dem einzelnen Betriebsratsmitglied zu. Das einzelne Betriebsratsmitglied hat Informationsrechte nur gegenüber dem eigenen Gremium. Beispiele für Informationsrechte: – Gem. § 90 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Planung von Neu- und Umbauten von Fabrikations- oder Verwaltungsräumen zu unterrichten. – Der Jahresabschluss ist dem Wirtschaftsausschuss unter Beteiligung des Betriebsrats zu erläutern (§ 108 Abs. 5 BetrVG). – Weitere Unterrichtungs- und Informationsrechte sind in § 80 Abs. 2 (Wahrnehmung allg. Aufgaben), § 85 Abs. 3 (Behandlung von Beschwerden), § 89 Abs. 4 und 5 (Arbeitsschutz), § 92 Abs. 1 (Personalplanung), § 99 Abs. 1 (personelle Einzelmaßnahmen), § 100 Abs. 2 (Kündigungen), § 105 (Einstellung oder personelle Veränderung von leitenden Angestellten), § 106 und § 109a (wirtschaftliche Angelegenheiten) und § 111 S. 1 (Betriebsänderungen) BetrVG vorgesehen. 2019

Wesentlich sind der Zeitpunkt und der Umfang der Unterrichtungspflichten, die sich je nach Gegenstand und Art der Beteiligung ergeben. Allg. kann festgehalten werden, dass eine Unterrichtung nur dann rechtzeitig erfolgt, wenn hinreichend Zeit zur Information und ggf. Beratung der jeweiligen Maßnahme besteht, um noch Einfluss auf die Entschließung des Arbeitgebers nehmen zu können. Die Information muss aber nicht nur rechtzeitig, sondern auch umfassend erfolgen (Fitting § 80 BetrVG Rz. 54). Im Falle des § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG ist die Unterrichtung und Überlassung von Unterlagen (auch in Unternehmen mit ausländischer Konzernmutter in deutscher Sprache: LAG Hessen v. 19.8.1993 – 12 TaBV 9/93, NZA 1995, 285) schon dann erforderlich, wenn erst die Prüfung der Unterlagen ergeben kann, ob der Betriebsrat zur Erfüllung seiner Aufgaben tätig werden soll oder nicht (BAG v. 27.6.1989 – 1 ABR 19/88, NZA 1989, 929; BAG v. 31.1.1989 – 1 ABR 72/87, NZA 1989, 932). Dass der Betriebsrat ein Mindestmaß an Zeit – je nach Komplexität der Maßnahme – benötigt, verdeutlicht auch § 80 Abs. 2 S. 4 BetrVG. Danach hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat sachkundige Arbeitnehmer als Auskunftspersonen zur Verfügung zu stellen, soweit dies zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung notwendig ist. „Soweit sich für den Betriebsrat Aufgaben erst dann stellen, wenn der Arbeitgeber eine Maßnahme ergreift oder plant, die Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslöst, kann der Betriebsrat die Vorlage von Unterlagen, die zur Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich sind, auch erst dann verlangen, wenn der Arbeitgeber tätig wird und damit Aufgaben des Betriebsrats auslöst. Revisionsberichte, die solche Maßnahmen des Arbeitgebers lediglich anregen, sind daher nicht schon deswegen dem Betriebsrat zur Verfügung zu stellen.“ (BAG v. 27.6.1989 – 1 ABR 19/88, NZA 1989, 929) „Werden im Betrieb des Arbeitgebers Arbeitnehmer von Fremdfirmen beschäftigt, so kann der Betriebsrat verlangen, dass ihm die Verträge mit den Fremdfirmen, die Grundlage dieser Beschäftigung sind, zur Einsicht zur Verfügung gestellt werden. Der Betriebsrat kann auch verlangen, dass ihm die Listen zur Verfügung gestellt werden, aus denen sich die Einsatztage und Einsatzzeiten der einzelnen Arbeitnehmer der Fremdfirmen ergeben.“ (BAG v. 31.1.1989 – 1 ABR 72/87, NZA 1989, 932)

2020

Der Betriebsrat kann verlangen, die ihm zur Verfügung gestellten sachkundigen Arbeitnehmer in Abwesenheit der Arbeitgeberin oder von ihr bestimmter Personen zu befragen (BAG v. 20.1.2015 – 1 ABR 25/13, NZA 2015, 696 Rz. 11). Die sachgerechte Wahrnehmung der vom Betriebsrat repräsentierten Interessen macht es erforderlich, dass sich die Meinungsbildung von Arbeitgeber und Betriebsrat grds. unabhängig voneinander vollzieht (vgl. BAG v. 20.1.2015 – 1 ABR 25/13. NZA 2015, 696 Rz. 19). Eine Vorgabe hinsichtlich der Form der Unterrichtung gibt es im Gesetz nicht. Bei mehreren alternativen Möglichkeiten der Kenntnisgabe hat der Arbeitgeber ein Wahlrecht (BAG v. 16.8.2011 – 1 ABR 22/10, NZA 2012, 342). Eine Einschränkung kann sich allerdings bei umfangreichen und komplexen Angelegenheiten ergeben:

530

I. Arten der Beteiligungsrechte | Rz. 2024 § 147

„Die Bestimmung des § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG verhält sich nicht darüber, in welcher Form der Arbeitgeber die benötigte Auskunft zu erteilen hat. Darin ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei. Insbes. bei umfangreichen und komplexen Angaben ist er allerdings nach § 2 Abs. 1 BetrVG regelmäßig gehalten, die Auskunft schriftlich zu erteilen. Bei einer nur mündlichen Information wird es dem Betriebsrat in einem solchen Fall in der Regel nicht möglich sein zu prüfen, ob sich betriebsverfassungsrechtliche Aufgaben ergeben und wie er diese verantwortlich wahrnehmen kann. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.“ (BAG v. 30.9.2008 – 1 ABR 54/07, NZA 2009, 502)

b) Unterrichtungspflicht bei allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats (§ 80 BetrVG) Die Wahrnehmung allg. Rechte und Pflichten des Betriebsrats nach § 80 Abs. 1 BetrVG bildet oft die Voraussetzung dafür, die speziellen Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte ausüben zu können. Dies ist und bleibt der Hauptzweck der Vorschrift, die insoweit eine starke Verbindungslinie zum Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) sowie zur Besprechungspflicht (§ 74 Abs. 1 BetrVG) aufweist. Grenzen für die Betriebsratstätigkeit und damit auch für die Unterrichtungspflicht ergeben sich aus den verschiedenen Verboten des BetrVG, so z.B. aus §§ 74, 75, 77 Abs. 1 S. 2 BetrVG. Instrumente für die Durchsetzung der allg. Aufgaben und Rechte des Betriebsrats sind das weitreichende Unterrichtungsrecht nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG und die Möglichkeit des Betriebsrats, Sachverständige hinzuzuziehen (§ 80 Abs. 3 BetrVG), aber nur, soweit dies „erforderlich ist“.

2021

„Der Betriebsrat muss vor der Hinzuziehung eines Sachverständigen nach § 80 Abs. 3 BetrVG alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nutzen, um sich das notwendige Wissen anzueignen. Die Beauftragung eines Sachverständigen ist daher nicht erforderlich, wenn sich der Betriebsrat nicht zuvor bei dem Arbeitgeber um die Klärung der offenen Fragen bemüht hat.“ (BAG v. 16.11.2005 – 7 ABR 12/05, NZA 2006, 553)

2022

§ 80 Abs. 3 S. 1 BetrVG setzt bereits nach seinem Wortlaut den Abschluss einer Vereinbarung zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber voraus. Auch für den Fall, dass der Arbeitgeber deren Abschluss verweigert, ist der Betriebsrat aber nicht schutzlos.

2023

„Verweigert der Arbeitgeber eine solche Vereinbarung trotz der Erforderlichkeit der Hinzuziehung des Sachverständigen, so kann der Betriebsrat die fehlende Zustimmung des Arbeitgebers durch eine arbeitsgerichtliche Entscheidung ersetzen lassen […].“ (BAG v. 25.6.2014 – 7 ABR 70/12, NZA 2015, 629 Rz. 20) Durch den 2021 mit dem Betriebsrätemodernisierungsgesetz eingefügten § 80 Abs. 3 S. 2 BetrVG wird die „Erforderlichkeit“ fingiert, wenn der Betriebsrat die Einführung und die Anwendung von „Künstlicher Intelligenz“ (KI) beurteilen muss. Diese Aufgabe hält der Gesetzgeber für so komplex und die Folgen des KI-Einsatzes für so weitreichend, dass stets externer Sachverstand vonnöten ist. Ergänzend sieht Satz 3 die (wenig praxisrelevante) Möglichkeit vor, einen ständigen Sachverständigen für Fragen der Einführung und Anwendung von „Künstlicher Intelligenz“ (KI) zu bestellen. Am Erfordernis einer Vereinbarung über die Hinzuziehung des Sachverständigen (s. Rz. 2023) ändert sich durch die neuen Regelungen nichts (vgl. BT-Drs. 19/28899, S. 22).

2023a

Nach § 80 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BetrVG sind dem Betriebsrat auf sein Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Es genügt, dass der Betriebsrat im Rahmen seiner Aufgaben tätig werden oder prüfen will, ob ihm ein Mitbestimmungsrecht zusteht (BAG v. 26.1.1988 – 1 ABR 34/86, NZA 1988, 620). Nur ein rechtsmissbräuchliches Verlangen (z.B. bei offensichtlicher Unzuständigkeit des Betriebsrats) schließt die Vorlagepflicht des Arbeitgebers aus. Aus dem Wortlaut ergibt sich ein zweistufiges Prüfungsschema (BAG v. 19.2.2008 – 1 ABR 84/06, NZA 2008, 1078):

2024

531

§ 147 Rz. 2024 | Beteiligungsrechte des Betriebsrats – Die Vorlage muss eine Aufgabe des Betriebsrats betreffen und – die Unterlagen müssen zur Durchführung dieser Aufgaben erforderlich sein (BAG v. 19.10.1999 – 1 ABR 75/98, NZA 2000, 837). 2025

„Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Durchführung seiner gesetzlichen Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten. Der Verpflichtung des Arbeitgebers korrespondiert ein entsprechender Anspruch des Betriebsrats. Der Unterrichtungsanspruch besteht nicht nur dann, wenn allgemeine Aufgaben oder Beteiligungsrechte des Betriebsrats bereits feststehen. Die Unterrichtung soll es dem Betriebsrat vielmehr auch ermöglichen, in eigener Verantwortung zu prüfen, ob sich Aufgaben i.S.d. Betriebsverfassungsgesetzes ergeben und er zu ihrer Wahrnehmung tätig werden muss. Dabei genügt eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen von Aufgaben. Die Grenzen des Unterrichtungsanspruchs liegen dort, wo ein Beteiligungsrecht offensichtlich nicht in Betracht kommt. Der Betriebsrat kann nicht losgelöst von dem Bestehen einer gesetzlichen Aufgabe verlangen, dass er vom Arbeitgeber über betriebliche Vorgänge informiert oder über dessen Kenntnisstand unterrichtet wird. Daraus folgt eine zweistufige Prüfung darauf hin, ob überhaupt eine Aufgabe des Betriebsrats gegeben und ob im Einzelfall die begehrte Information zu ihrer Wahrnehmung erforderlich ist.“ (BAG v. 23.3.2010 – 1 ABR 81/08, NZA 2011, 811)

2025a

Durch eine Unterrichtung nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG (und ggf. die Vorlage von Unterlagen nach § 80 Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 BetrVG) gelangt der Betriebsrat u.U. in Kenntnis sensibler personenbezogener Daten. § 79a BetrVG verpflichtet den Betriebsrat generell zur Beachtung datenschutzrechtlicher Vorgaben, verweist hierzu aber recht unspezifisch deklaratorisch auf die geltenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen. Das BAG ergänzt dies spezifisch für § 80 Abs. 2 BetrVG, indem es die Beachtung vorbeugenden Datenschutzes zur Anspruchsvoraussetzung macht, wenn besonders sensible Daten betroffen sind: „Umfasst ein allgemeiner Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG eine besondere Kategorie personenbezogener Daten (sensitive Daten im datenschutzrechtlichen Sinn), ist Anspruchsvoraussetzung, dass der Betriebsrat zur Wahrung der Interessen der von der Datenverarbeitung betroffenen Arbeitnehmer angemessene und spezifische Schutzmaßnahmen trifft.“ (BAG v. 9.4.2019 – 1 ABR 51/17, NZA 2019, 1055 Rz. 40)

2026

Zu den zur Verfügung zu stellenden Unterlagen zählen nicht die Personalakten der einzelnen Arbeitnehmer, wie sich mittelbar aus § 83 BetrVG ergibt (BAG v. 20.12.1988 – 1 ABR 63/87, NZA 1989, 393). Die Unterlagen sind dem Betriebsrat im Original, in Abschrift oder in Fotokopie auszuhändigen, entweder auf Dauer oder zumindest für einen angemessenen Zeitraum. Der Arbeitgeber muss die Unterlagen folglich aus der Hand geben, damit der Betriebsrat sie ohne Beisein des Arbeitgebers auswerten kann (BAG v. 20.11.1984 – 1 ABR 64/82, NZA 1985, 432).

2026a

Die Pflicht zur Unterrichtung des Betriebsrats erstreckt sich auch auf im Betrieb beschäftigte Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen (§ 80 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 BetrVG), was insbes. auf Leiharbeitnehmer zielt (vgl. dazu Kort DB 2010, 1291) und auch andere Formen des Fremdpersonaleinsatzes im Betrieb erfassen kann, etwa den Einsatz von Arbeitskräften durch einen Subunternehmer im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags. Hier ist der mögliche Unterrichtungsumfang problematisch (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg v. 12.10.2022 – 4 TaBV 3/21, NZA 2023, 120). Nach dem Wortlaut des § 80 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 BetrVG sind auch „Umfang des Einsatzes, Einsatzort und Arbeitsaufgaben dieser Personen“ erfasst. Zugleich ergibt sich eine strukturelle Begrenzung daraus, dass bei einem (korrekt durchgeführten) echten Subunternehmervertrag allein dieser über die Auswahl des eingesetzten Personals zur Erfüllung der Aufgabe entscheidet. Die Unterrichtung kann daher nicht auf die Mitteilung persönlicher Angaben zu den eingesetzten Personen abzielen. Da bei echten Subunternehmerverhältnissen keine „Einstellung“ i.S.d. § 99 BetrVG erfolgt (näher Greiner RdA 2014, 262 ff.), muss die Unterrichtung nicht die zur Beurteilung des Vorliegens von Zustimmungsverweigerungsgründen i.S.d. § 99 Abs. 2 BetrVG erforderlichen Angaben umfassen. Das unterscheidet den „echten“ Fremdpersonaleinsatz im Betrieb markant von der Arbeitnehmerüberlassung 532

I. Arten der Beteiligungsrechte | Rz. 2027 § 147

(zu den Unterrichtungspflichten bei dieser exemplarisch Hessisches LAG v. 9.11.2021 – 15 TaBV 158/ 20, ArbR 2022, 136 Kw.) Im Rahmen der nach § 80 Abs. 2 BetrVG bestehenden Unterrichtungsrechte ist der Betriebsausschuss oder ein nach § 28 BetrVG gebildeter Ausschuss berechtigt, in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter Einblick zu nehmen, § 80 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BetrVG; dies wird von der – teils redundanten – Regelung in § 13 Entgelttransparenzgesetz (EntgeltTranspG) bereichsspezifisch überlagert und ergänzt (zum Verhältnis beider Regelungen BAG v. 7.5.2019 – 1 ABR 53/17, NZA 2019, 1218 Rz. 25). Im Hinblick darauf, dass nur ein kleinerer Personenkreis (und nicht der gesamte Betriebsrat) Einblick erhalten soll, ist § 80 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BetrVG lex specialis zu § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG und verdrängt diesen (BAG v. 23.3.2021 – 1 ABR 7/20, NZA 2021, 1261 Rz. 25); diese personelle Begrenzung darf auch nicht über das Protokolleinsichtsrecht des Betriebsrats nach § 34 Abs. 3 BetrVG umgangen werden (zutr. LAG Rheinland-Pfalz v. 5.8.2021 – 5 TaBV 4/21, juris). In Betrieben, in denen kein Betriebsausschuss gebildet ist, kann das Einsichtsrecht durch den Betriebsratsvorsitzenden, dessen Stellvertreter oder ein anderes beauftragtes Betriebsratsmitglied, dem die Führung der laufenden Geschäfte nicht übertragen sein muss, wahrgenommen werden (BAG v. 14.1.2014 – 1 ABR 54/12, NZA 2014, 738 Rz. 19). Dem Einsichtnahmerecht wird durch den Einblick in eine anonymisierte Liste nicht Genüge getan; Anspruchsinhalt ist vielmehr stets auch die Einsichtnahme in eine existierende, nicht anonymisierte Liste (BAG v. 7.5.2019 – 1 ABR 53/17, NZA 2019, 1218). Der Arbeitgeber ist allerdings – außerhalb der Anwendungsfälle von § 13 EntgeltTranspG – nicht verpflichtet, nicht vorhandene Unterlagen erst zu erstellen (BAG v. 7.5.2019 – 1 ABR 53/17, NZA 2019, 1218).

2026b

Besondere Bedeutung hat die Einsichtnahme nunmehr auch für die gleichstellungsbezogenen Betriebsratsaufgaben nach § 80 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 13 EntgeltTranspG. Ergänzende Vorgaben für die Einsichtnahme enthält insofern § 13 Abs. 2, 3 EntgeltTranspG. § 80 Abs. 2 S. 2 Halbs. 2 BetrVG berechtigt generell nicht zur pauschalen, anlasslosen Einsichtnahme, sondern verlangt vielmehr die auf das konkrete Einsichtsverlangen bezogene Prüfung, ob die Einsichtnahme für die Betriebsratsaufgaben erforderlich ist (BAG v. 29.9.2020 – 1 ABR 23/19, NZA 2021, 135). Anderes folgt auch nicht aus den in § 13 EntgeltTranspG geregelten Betriebsratsaufgaben: Sie berechtigen den Betriebsrat nicht zu anlasslosen oder ständigen Einsichtnahmen in die Gehaltslisten; vielmehr ist stets Voraussetzung, dass der Betriebsrat ein konkretes individuelles Auskunftsverlangen nach § 10 EntgeltTranspG zu beantworten hat (BAG v. 23.3.2021 – 1 ABR 7/20, NZA 2021, 1261 Rz. 21). Hat der Arbeitgeber die Erfüllung der Auskunftsverpflichtung nach Maßgabe des EntgeltTranspG berechtigterweise an sich gezogen, besteht demnach kein Einsichtsrecht (BAG v. 28.7.2020 – 1 ABR 6/19, NZA 2020, 1251).

2026c

Wichtige Beispielsfälle: – Überwachung der Einhaltung von Gesetzen, Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen (BAG v. 7.2.2012 – 1 ABR 46/10, NZA 2012, 744, hier: Betriebliches Eingliederungsmanagement). – Unterrichtungsanspruch über außertarifliche Sonderzahlungen (BAG v. 10.10.2006 – 1 ABR 68/05, NZA 2007, 99) und Bandbreiten der Gehälter (BAG v. 24.1.2006 – 1 ABR 60/04, NZA 2006, 1050). – Auskunftsanspruch zur Prüfung der Einhaltung der gesetzlichen Ruhezeiten und der tariflichen wöchentlichen Arbeitszeit bei „Vertrauensarbeitszeit“ (BAG v. 6.5.2003 – 1 ABR 13/02, NZA 2003, 1348). – Unterrichtung über Arbeitsunfälle, die Beschäftigte eines anderen Unternehmens (z.B. Subunternehmer) im Zusammenhang mit der Nutzung der betrieblichen Infrastruktur des Arbeitgebers erleiden; dies ist allerdings auf sachbezogene Daten (Angabe des Datums, der Uhrzeit des Unfalls, der Unfallstelle, des Unfallhergangs sowie über erlittene Verletzungen) beschränkt und umfasst keine personenbezogenen Angaben (BAG v. 12.3.2019 – 1 ABR 48/17, NZA 2019, 850). – Auskunftsanspruch dazu, welche Arbeitnehmer nach § 167 Abs. 2 SGB IX die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements erfüllen (vgl. BAG v. 7.12.2012 – 1 ABR 46/10, NZA 2012, 744). – Dagegen besteht kein Anspruch des Betriebsrats auf Vorlage aller erteilten Abmahnschreiben im Betrieb (BAG v. 17.9.2013 – 1 ABR 26/12, NZA 2014, 269).

2027

533

§ 147 Rz. 2028 | Beteiligungsrechte des Betriebsrats

2. Anhörungsrechte 2028

Die nächste Stufe der Mitwirkung bilden die Anhörungsrechte. Während der Betriebsrat bei den reinen Informationsrechten keinen Anspruch darauf hat, dass der Arbeitgeber sich mit seinen Anregungen oder Bedenken auseinandersetzt, ist dies bei den Anhörungsrechten anders. Wichtigstes Beispiel ist wohl § 102 Abs. 1 BetrVG, die Anhörungspflicht vor jeder Kündigung. Ihre Unterlassung macht die Kündigung unwirksam. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, sich insoweit mit den Anregungen des Betriebsrats auseinanderzusetzen. Er kann die Maßnahme jedoch auch dann ausführen, wenn der Betriebsrat sich dagegen ausgesprochen hat. Auch eine gemeinsame Erörterung ist nicht erforderlich. Weitere Beispiele: – Personalplanung (§ 92 Abs. 2 BetrVG) – Berufsbildung (§ 96 Abs. 1 S. 3 BetrVG)

3. Beratungsrechte 2029

Weiter gegenüber dem Anhörungsrecht gehen die Beratungsrechte. Bei ihnen muss der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht nur informieren und dessen Meinung anhören, sondern er muss den Verhandlungsgegenstand mit ihm auch gemeinsam erörtern. Die Beratung mit dem Betriebsrat muss dabei so rechtzeitig stattfinden, dass dessen Vorschläge und Bedenken noch berücksichtigt werden können. Der Betriebsrat darf nicht vor vollendete Tatsachen gestellt werden (Fitting § 90 BetrVG Rz. 34). Nach § 92 Abs. 1 S. 2 BetrVG hat der Arbeitgeber bspw. mit dem Betriebsrat über Art und Umfang der Personalplanung und über die Vermeidung von Härten zu beraten. Beispiele für weitere Beratungsrechte: – § 89 BetrVG (Arbeitsschutz) – § 90 Abs. 2 BetrVG (Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung) – §§ 96, 97 BetrVG (Berufsbildung) – § 106 Abs. 1 BetrVG (wirtschaftliche Angelegenheiten) – § 111 S. 1 BetrVG (Betriebsänderungen)

4. Widerspruchsrechte 2030

Bei den bloßen Beratungsrechten des Betriebsrats entscheidet der Arbeitgeber allein. Dies ist auch bei den Widerspruchs- oder Vetorechten grds. nicht anders. Ein Widerspruch des Betriebsrates kann jedoch bei Durchführung der Maßnahme zu Konsequenzen führen. So berührt das Widerspruchsrecht des Betriebsrats nach § 102 Abs. 3 BetrVG z.B. die Wirksamkeit der vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung nicht, doch begründet der Widerspruch eine Weiterbeschäftigungspflicht, sofern der betreffende Arbeitnehmer gegen die Kündigung klagt und einen entsprechenden Antrag stellt (§ 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG).

5. Zustimmungserfordernisse 2031

Bei den Zustimmungserfordernissen ist eine Intensitätsstufe erreicht, bei der der Betriebsrat sich mit einer erhöhten Wirksamkeit einschalten kann. Die Zustimmung des Betriebsrats ist insbes. bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG von Belang. Tatsächlich geht es hier allerdings nur um die Verweigerung der Zustimmung („negatives Konsensprinzip“). Der Betriebsrat darf seine Zustimmung nur unter gewissen Voraussetzungen verweigern. Nach Ablauf einer bestimmten Frist wird die Zustimmung fingiert (§ 99 Abs. 3 BetrVG). Hat der Betriebsrat sie zu Unrecht verweigert, so kann sie vom Gericht ersetzt werden (§ 99 Abs. 4 BetrVG).

534

I. Arten der Beteiligungsrechte | Rz. 2034a § 147

6. Mitbestimmungsrechte Die Mitbestimmungsrechte im engeren Sinne stellen die stärkste Art der Beteiligungsmöglichkeiten des Betriebsrats dar. Man könnte auch alle fünf bislang vorgestellten „Rechte“ unter dem Oberbegriff „Mitwirkungsrechte“ zusammenfassen, um den qualitativen Sprung zu den Mitbestimmungsrechten angemessen zu verdeutlichen.

2032

Die Beteiligung des Betriebsrats tritt hier gleichberechtigt neben die des Arbeitgebers. Ob der Betriebsrat zustimmt, steht in seinem Ermessen, seine Zustimmung kann auch nicht gerichtlich ersetzt werden. Steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht in einer Angelegenheit zu, kann der Arbeitgeber Maßnahmen nur im einvernehmlichen Zusammenwirken mit dem Betriebsrat treffen. Es besteht also Einigungszwang („positives Konsensprinzip“). Der Hauptfall sind die Mitbestimmungsrechte in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG (Rz. 2196).

2033

7. Initiativrechte Ein Nachteil aller o.g. Mitwirkungsrechte ist allerdings unübersehbar: Der Arbeitgeber kann davon absehen, überhaupt eine Regelung zu treffen. Das Unterlassen einer Maßnahme selbst ist nicht mitbestimmungspflichtig. Der Arbeitgeber kann den status quo ohne Beteiligung des Betriebsrats aufrechterhalten. Eine weitere Beteiligungsform bilden daher die Initiativrechte. Erst hier ist die volle (gleichberechtigte) Mitbestimmung erreicht, soweit sich das Initiativrecht auf Gegenstände der echten Mitbestimmung bezieht. Hier kann der Betriebsrat von sich aus eine Entscheidung und Einigung verlangen (BAG v. 14.11.1974 – 1 ABR 65/73, DB 1975, 647), ggf. unter Anrufung der Einigungsstelle (§ 76 Abs. 5 BetrVG).

2034

Teilweise sind Initiativrechte ausdrücklich im BetrVG geregelt. Als Beispiele für Initiativrechte lassen sich nennen: – Maßnahmen zum Ausgleich nachteiliger Arbeitsplatzveränderungen (§ 91 BetrVG), – Aufstellung von Auswahlrichtlinien in Großbetrieben (§ 95 Abs. 2 BetrVG), – Aufstellung eines Sozialplans (§ 112 Abs. 4 BetrVG), – Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer (§ 104 S. 1 BetrVG), – weitere Initiativ- und Vorschlagsrechte: § 80 Abs. 1 Nr. 2 und 3, § 92 Abs. 2, § 93, § 96 Abs. 1 S. 3, § 98 Abs. 3 und 4, § 112 Abs. 3 S. 1 BetrVG.

Das BAG ging richterrechtlich deutlich weiter und erkannte insbes. für § 87 BetrVG umfassend Initiativrechte des Betriebsrats an, obwohl es dort an einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage fehlt. „Bestimmt das Gesetz – wie in § 87 Abs. 1 BetrVG –, dass der Betriebsrat mitzubestimmen hat, dann schließt dies grundsätzlich auch das Initiativrecht des Betriebsrats ein, weil die Mitbestimmung schon begrifflich beiden Teilen gleiche Rechte einräumt.“ (BAG v. 14.11.1974 – 1 ABR 65/73, DB 1975, 647) Diese Grundentscheidung blieb – angesichts der Kontinuität zu Vorgängerregelungen und der Gesetzgebungsmaterialien (näher Richardi/Maschmann BetrVG, § 87 Rz. 65 ff.) weitgehend unumstritten. Ein denkbarer Umkehrschluss, gestützt auf die punktuelle ausdrückliche Regelung von Initiativrechten im BetrVG, wurde nicht gezogen. In Folgeentscheidungen differenzierte das BAG den „Grundsatz“ weiter aus; entscheidend wurde dabei die Schutzintention des jeweiligen Mitbestimmungsrechts berücksichtigt: Auch innerhalb des Katalogs von § 87 BetrVG wurden Initiativrechte demnach bei solchen Mitbestimmungstatbeständen verneint, die lediglich der „Abwehr“ eingreifender Arbeitgebermaßnahmen dienen, so etwa bei technischen Überwachungseinrichtungen, § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG (BAG v. 28.11.1989 – 1 ABR 97/88, AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht). In jüngerer Zeit rückt verstärkt in den Blick, dass – insbes. angesichts veränderter technischer Möglichkeiten und Herausforderungen – auch bei derartigen Mitbestimmungsrechten ein Initiativrecht sinnvoll sein kann, z.B. wenn es um die Einführung einer (elektronischen) Arbeitszeiterfassung geht (für ein Initiativrecht im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG: LAG Hamm v. 27.7.2021 – 7 TaBV 79/20, NZA-RR 2021, 602; offengelassen in BAG v. 13.9.2022 – 1 ABR 22/21, NZA 2022, 1616). Somit ist gegenwärtig in der Dis535

2034a

§ 147 Rz. 2034a | Beteiligungsrechte des Betriebsrats kussion um Initiativrechte eine neue Dynamik zu verzeichnen. Zu bejahen ist ein Initiativrecht dagegen bei Maßnahmen mit klar arbeitnehmerschützender Intention (zutr. Richardi/Maschmann BetrVG, § 87 Rz. 72). Insofern konsequent hat das BAG zuletzt etwa ein Initiativrecht über § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG in Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes im Grundsatz bejaht, wenn die Frage nicht bereits gesetzlich oder tariflich geregelt ist (vgl. BAG v. 13.9.2022 – 1 ABR 22/21, NZA 2022, 1616 Rz. 60, sog. „Stechuhrentscheidung“, näher Rz. 2205a). 2035

Auch bei Initiativrechten auf dem Gebiet der echten Mitbestimmung besteht allerdings kein Exekutivrecht des Betriebsrats, d.h. die Durchführung der Vereinbarungen obliegt grds. allein dem Arbeitgeber. Der Betriebsrat darf nicht durch einseitige Handlungen in die Leitung des Betriebs eingreifen (§ 77 Abs. 1 S. 2 BetrVG).

II. Durchsetzung der Rechte Literatur: Benecke, Der Betriebsrat, sein Unterlassungsanspruch und dessen missbräuchliche Ausübung, FS I. Schmidt, 2021, 55; Kittner/Klebe, Die Effektivität der Betriebsverfassung – eine unvollendete Geschichte, AuR 2022, 364; Lukes, Der betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Betriebsrat, 2016; Raab, Negatorischer Rechtsschutz des Betriebsrats gegen mitbestimmungswidrige Maßnahmen des Arbeitgebers, 1993.

1. Allgemeines 2036

Fehlende Exekutivrechte des Betriebsrats bedingen die Frage nach der rechtlichen Durchsetzbarkeit der Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte. Die Frage kann nicht einheitlich beantwortet werden; vielmehr richtet sich die Durchsetzbarkeit nach der Qualität und der Ausgestaltung des jeweiligen Beteiligungsrechts. Zum Teil kann das Beteiligungsrecht über die Einigungsstelle erzwungen werden, vielfach ist der Betriebsrat jedoch auch auf das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren verwiesen.

2037

Als sehr viel effizientere Sanktion erweist sich häufig, dass die Nichtbeachtung von Beteiligungsrechten des Betriebsrats zur Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Maßnahmen führt, wenn der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß eingeschaltet wurde. Die wichtigsten Fallbereiche sind hier die personellen Einzelmaßnahmen. Eine ohne ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats erfolgte Kündigung ist nichtig (§ 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG). Personelle Einzelmaßnahmen wie Einstellung und Versetzung sind bei fehlender Zustimmung des Betriebsrats rückgängig zu machen (§ 101 BetrVG). Individualrechtliche Auswirkungen hat nach der „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ (Rz. 2237, 2341) auch ein Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht im Bereich der sozialen Angelegenheiten nach § 87 Abs. 1 BetrVG (BAG GS v. 16.9.1986 – 1/82, NZA 1987, 168). „Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen bzw. die Theorie der notwendigen Mitbestimmung ist von der Rechtsprechung entwickelt worden, um zu verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Die Rechtsunwirksamkeit von arbeitsvertraglichen Maßnahmen und Abreden soll eine Sanktion dafür sein, dass der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verletzt hat. Derjenige, der sich betriebsverfassungswidrig verhält, soll sich Dritten gegenüber nicht auf die Verletzung berufen können mit dem Ziel, sich so seiner vertraglich eingegangenen Verpflichtungen zu entledigen. Dementsprechend ist die Unwirksamkeitsfolge einer Maßnahme die geeignete Sanktion, wenn der Arbeitgeber bei einer belastenden Maßnahme das Mitbestimmungsrecht verletzt hat.“ (BAG GS v. 16.9.1986 – 1/82, NZA 1987, 168)

2037a

Freilich ist dabei stets durch Auslegung des einzelnen Mitbestimmungstatbestandes zu ermitteln, ob und inwieweit sich das Mitbestimmungsrecht auf Rechtsgeschäfte und auf arbeitsvertragliche Beziehungen erstreckt. Nur dort ist Raum für die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“. Damit hat der Gegenstand und Inhalt des betroffenen Mitbestimmungsrechts entscheidende Bedeutung (BAG v. 536

II. Durchsetzung der Rechte | Rz. 2039 § 147

1.6.2022 – 7 AZR 232/21, NZA 2022, 1548 Rz. 24). Ergibt eine teleologische Auslegung, dass das Mitbestimmungsrecht zumindest auch dazu dient, den Arbeitnehmer vor nachteiligen Maßnahmen oder Vertragsgestaltungen zu schützen, ist im Falle seiner Verletzung die individualrechtliche Rechtsunwirksamkeit geeignet, den Schutzzweck des Mitbestimmungsrechts zu entfalten (BAG v. 1.6.2022 – 7 AZR 232/21, NZA 2022, 1548 Rz. 24). Dient ein Mitbestimmungsrecht dagegen nur kollektiven Schutzgütern, ist für eine derartige Rechtsfolge kein Raum. In dem somit von der „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ erfassten Bereich sind Maßnahmen, die der Arbeitgeber ohne Beteiligung des Betriebsrats durchführt, unwirksam. Dies hat unmittelbare (individual)arbeitsrechtliche Konsequenzen. Die Anordnung von Überstunden ohne Beteiligung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hat zur Folge, dass dem Arbeitnehmer, der die Ableistung von Überstunden verweigert, keine abmahnungs- oder kündigungsrelevante Vertragspflichtverletzung vorzuwerfen ist. Die Unwirksamkeit individualrechtlicher Maßnahmen kann unter Umständen erhebliche finanzielle Konsequenzen für den Arbeitgeber nach sich ziehen. Diese Rechtsfolge wegen Verletzung des Mitbestimmungsrechts ist nicht zu beanstanden:

2038

„Der Senat hat in mehreren Entscheidungen darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber den Kern der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit dadurch berücksichtigt hat, dass er je nach der Intensität des Eingriffs die Beteiligungsrechte des Betriebsrats in sozialen, personellen und wirtschaftlichen Angelegenheiten sehr unterschiedlich ausgestaltet hat […]. Das BVerfG hat entschieden, dass § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG in der Interpretation des BAG nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstößt […]. Sieht aber das verfassungsgemäße Gesetz vor, dass die Mitbestimmungsrechte die unternehmerische Entscheidungsfreiheit einschränken dürfen und auch sollen, so ist schwer nachvollziehbar, weshalb die Sanktion der Umgehung eines Mitbestimmungsrechts gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßen soll.“ (BAG v. 22.10.1991 – 1 ABR 28/91, NZA 1992, 376) Empfindliche Folgen hat die Verletzung des Mitbestimmungsrechts insbes. im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Wenn der Arbeitgeber ohne Zustimmung des Betriebsrats neue Entlohnungsgrundsätze im Betrieb einführt, ist dies nicht nur im Verhältnis zum Betriebsrat rechtswidrig. Vielmehr gilt die getroffene Vergütungsabrede auch im Verhältnis zum Arbeitnehmer nicht, soweit sie zu dessen Nachteil auf der nicht mitbestimmten neuen Vergütungsordnung beruht. Die Konsequenz ist, dass eine ggf. abgesenkte Vergütungsordnung nicht durchgreift und der Arbeitnehmer Zahlungsansprüche aus der alten Vergütungsordnung geltend machen kann (BAG v. 11.6.2002 – 1 AZR 390/01, NZA 2003, 570; BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 853/08, NZA 2010, 1243). Beispiel: Die Arbeitnehmerin war seit 1995 auf der Basis befristeter Verträge beschäftigt. Bis 1997 wendete der Arbeitgeber allg. die tariflich vorgegebene Vergütungsordnung an. Sie war u.a. durch eine Gehaltsdifferenzierung nach Lebensaltersstufen und durch die Möglichkeit eines Bewährungsaufstiegs aus bestimmten Vergütungsgruppen gekennzeichnet. Nachdem die Tarifbindung entfallen war, führte der Arbeitgeber mit Wirkung vom 1.1.1998 ohne Zustimmung des Betriebsrats ein neues betriebliches Vergütungssystem ein, das für die Gehaltsfindung bei allen neuen Vertragsschlüssen die tariflich vorgesehenen Lebensaltersstufen und Bewährungsaufstiege nicht mehr berücksichtigte. Am 15.9.1998 schlossen die Parteien einen unbefristeten Arbeitsvertrag, der auf dem neuen Vergütungssystem basierte. Die Arbeitnehmerin macht nunmehr die höhere Vergütung auf der Basis einer höheren Lebensaltersstufe geltend, wie sie noch in den früher geltenden Tarifverträgen geregelt war. Das BAG stellte fest, dass die Einführung der neuen Vergütungsordnung als kollektive Maßnahme der Mitbestimmung des Betriebsrats unterlag. Mit dem Wegfall der Tarifbindung bestand aber seit dem 1.1.1998 eine das Mitbestimmungsrecht ausschließende zwingende tarifliche Regelung nicht mehr. An der Einführung des neuen Entlohnungssystems ist der Betriebsrat nicht beteiligt worden. Darin liegt ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Darauf, ob der Betriebsrat seine Beteiligung eingefordert hat, kommt es nicht an. Der Arbeitgeber muss in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG von sich aus die Zustimmung des Betriebsrats einholen (BAG v. 11.6.2002 – 1 AZR 390/01, NZA 2003, 570).

537

2039

§ 147 Rz. 2040 | Beteiligungsrechte des Betriebsrats 2040

Der in st. Rspr. bestätigte Grundsatz, dass die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers ist (vgl. BAG v. 26.4.1988 – 3 AZR 168/86, NZA 1989, 219), geht aber nicht so weit, dass bei der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts Ansprüche entstehen, die bisher nicht bestanden haben. Entscheidend für diese Aussage sind Umfang und Grenzen des Mitbestimmungsrechts, z.B. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (vgl. BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 853/08, NZA 2010, 1243). Der Betriebsrat hat hier nämlich lediglich ein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung abstrakt-genereller (kollektiver) Grundsätze zur Lohnfindung, nicht aber bei der Festsetzung des einzelnen Gehalts. Deshalb hat der Betriebsrat auch nicht mitzubestimmen bei der individuellen Gehaltserhöhung. Davon unberührt bleibt, dass ein möglicherweise erklärter Widerruf einer übertariflichen Zulage unwirksam ist und der einzelne Arbeitnehmer wegen der Unwirksamkeit eines Widerrufs Anspruch auf Fortzahlung des bisherigen ungeschmälerten Entgelts hat. Das Mitbestimmungsrecht kann aber keine Ansprüche begründen, die auch bei Beachtung des Mitbestimmungsrechts nicht entstanden wären: „Sowohl bei dem Widerruf von Zulagen als auch bei dem Widerruf von Zusagen der betrieblichen Altersversorgung bestanden Ansprüche bzw. Anwartschaften von Arbeitnehmern, die unter Verletzung von Mitbestimmungsrechten durch einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers beseitigt werden sollten. Im vorliegenden Fall bestand ein entsprechender Anspruch des Klägers vor Ausübung der vom Arbeitgeber mitbestimmungswidrig getroffenen Maßnahme gerade nicht. Der Kläger hatte gerade keinen Anspruch auf Lohnerhöhung. Es ist also zu fragen, ob aus der Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats sich ein individualrechtlicher Anspruch ergeben kann, der zuvor noch nicht bestanden hatte. […] Sie ist zu verneinen, da es keinen rechtlichen Anknüpfungspunkt dafür gibt, wie sich aus der Verletzung von Mitbestimmungsrechten ein vertraglicher Erfüllungsanspruch eines Arbeitnehmers ergeben soll. Dem Grundsatz, dass Maßnahmen unwirksam sind, mit denen unter Verletzung von Mitbestimmungsrechten bestehende Ansprüche von Arbeitnehmern beseitigt werden sollen, kann nicht entnommen werden, dass bei Verletzung eines Mitbestimmungsrechts Ansprüche entstehen, die bisher nicht bestanden und auch bei Beachtung des Mitbestimmungsrechts nicht entstanden wären.“ (BAG v. 20.8.1991 – 1 AZR 326/90, NZA 1992, 225)

2041

Im Interesse harmonischer Arbeitsbeziehungen ist den Betriebsparteien nicht anzuraten, die Gefahr der Unwirksamkeit arbeitgeberseitiger Maßnahmen bei Verletzung des Mitbestimmungsrechts in Kauf zu nehmen. Deshalb liegt es nahe, bei Uneinigkeit der Betriebspartner, ob ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht, dies durch einen Feststellungsantrag im Wege des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens (§ 2a Abs. 1 Nr. 1, §§ 80 ff. ArbGG; Rz. 3074) prüfen zu lassen.

2. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche 2042

Außerordentlich umstritten ist die Frage, ob und inwieweit den Betriebsparteien über spezielle Sanktionsregelungen des BetrVG hinaus ein eigenständiger Unterlassungsanspruch zusteht. Aus der gesamten Sanktionsregelung der §§ 99 ff. BetrVG hat das BAG dies für Fälle der personellen Einzelmaßnahme verneint. Das Gesetz nimmt – anders als bei § 87 Abs. 1 und § 95 Abs. 1 BetrVG – in Kauf, dass eine personelle Maßnahme zumindest vorübergehend praktiziert wird, ohne dass ihre materielle Rechtmäßigkeit feststünde (BAG v. 23.6.2009 – 1 ABR 23/08, NZA 2009, 1430).

2043

Besondere Bedeutung hat der Unterlassungsanspruch bei der Verletzung von (echten) Mitbestimmungsrechten (Rz. 2243). Zumindest im Rahmen der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG nimmt das BAG einen gesetzlich nicht geregelten negatorischen Unterlassungsanspruch an, den es direkt aus den einzelnen Mitbestimmungstatbeständen sowie dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) herleitet (grundlegend BAG v. 3.5.1994 – 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40; zuletzt etwa BAG v. 15.11.2022 – 1 ABR 5/22 Rz. 21, juris; Raab Negatorischer Rechtsschutz des Betriebsrats gegen mitbestimmungswidrige Maßnahmen des Arbeitgebers, 1993; zu abweichenden Konstruktionen Lukes Der betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Betriebsrat, 2016, S. 155 ff.).

538

III. Die Einigungsstelle | § 147

Der richterrechtliche negatorische Unterlassungsanspruch steht immer nur dem Träger des Mitbestimmungsrechts zu. So kann etwa der Betriebsrat nicht Unterlassung der Verletzung von Mitbestimmungsrechten verlangen, deren Träger der Konzernbetriebsrat ist, z.B. wenn konzernweit Ethikrichtlinien eingeführt werden sollen (BAG v. 17.5.2011 – 1 ABR 121/09, AP Nr. 73 zu § 80 BetrVG 1972 Rz. 17).

2044

Ist bereits eine Rechtsverletzung eingetreten, ist der richterrechtliche Unterlassungsanspruch nicht nur auf Unterlassung künftiger gleichartiger Rechtsverstöße gerichtet, sondern beinhaltet auch einen Beseitigungsanspruch (vgl. BAG v. 7.2.2012 – 1 ABR 63/10, NZA 2012, 685 Rz. 14; BAG v. 16.6.1998 – 1 ABR 68/97, NZA 1999, 49), der auf die Beendigung des eingetretenen betriebsverfassungswidrigen Zustands gerichtet ist. So kann der Betriebsrat z.B. die Außerbetriebnahme eines unter Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eingeführten IT-Systems verlangen. Dieser Anspruch reicht aber nicht so weit, dass der Betriebsrat auch die Rückgängigmachung aller sich aus der Verletzung des Mitbestimmungsrechts ergebenden (mittelbaren) Folgen verlangen könnte. So kann er z.B. nicht verlangen, dass die mit einer mitbestimmungswidrig eingeführten Software erstellten Dokumente oder Vorgänge vernichtet werden (vgl. BAG v. 23.3.2021 – 1 ABR 31/19, NZA 2021, 959).

2044a

Strengeren Voraussetzungen unterliegt der – davon gedanklich klar zu trennende – gesetzliche Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Dieser setzt einen „groben“ Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Verpflichtungen aus dem BetrVG voraus (vgl. auch BAG v. 29.2.2000 – 1 ABR 4/99, NZA 2000, 1066). In der Konsequenz kann der Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Handlung zu unterlassen, die Vornahme einer Handlung zu dulden oder eine Handlung vorzunehmen. Ein grober Verstoß liegt nur bei einer erheblichen Belastung der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung vor (BAG v. 14.11.1989 – 1 ABR 87/88, NZA 1990, 357). Auch die einmalige Verletzung der Pflichten aus dem BetrVG kann grob i.S.d. § 23 Abs. 3 BetrVG sein, wenn sie schwerwiegend ist (BAG v. 18.3.2014 – 1 ABR 77/12, NZA 2014, 987).

2044b

„Ein grober Verstoß i.S.v. § 23 Abs. 3 BetrVG liegt vor, wenn eine objektiv erhebliche Belastung für die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung infolge zumindest eines Verstoßes des Arbeitgebers gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten vorliegt. Ein grober Verstoß liegt nicht vor, wenn der Arbeitgeber seine Rechtsposition in einer schwierigen und ungeklärten Rechtslage verteidigt.“ (BAG v. 14.11.1989 – 1 ABR 87/88, NZA 1990, 357) Den Unterlassungsansprüchen des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 und § 23 Abs. 3 BetrVG kann ausnahmsweise der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 2 Abs. 1 BetrVG entgegenstehen (BAG v. 12.3.2019 – 1 ABR 42/17, BeckRS 2019, 9427), etwa wenn der Betriebsrat dauerhaft und massiv gegen seine Verpflichtung verstoßen hat, über strittige Fragen mit dem ernsten Willen zur Einigung zu verhandeln (§ 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) und der Arbeitgeber auf diese Obstruktionsstrategie in eilbedürftigen Fragen durch einseitiges Vorgehen reagiert hat. Generell nicht in Betracht kommt der Unterlassungsanspruch, wenn eine erneute gleichartige Rechtsverletzung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ausgeschlossen ist, z.B. weil die betroffene Betriebsabteilung zwischenzeitlich veräußert wurde (BAG v. 15.11.2022 – 1 ABR 15/21, AP Nr. 179 zu § 99 BetrVG 1972). Umstritten ist, ob und in welchen Fällen der Arbeitgeber gegen den Betriebsrat als Kollegialorgan Unterlassungsansprüche geltend machen kann (Rz. 1830), oder ob er auf die Sanktionsmöglichkeit des § 23 Abs. 1 BetrVG bzw. auf einen Feststellungsantrag nach § 80 Abs. 2, 46 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO beschränkt ist.

III. Die Einigungsstelle Literatur: Ahrendt, Aktuelles zum betrieblichen Einigungsstellenverfahren, FS I. Schmidt, 2021, S. 41; Eisemann, Das Verfahren vor der Einigungsstelle, FS 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen

539

2045

§ 147 Rz. 2046 | Beteiligungsrechte des Betriebsrats Anwaltverein, 2006, S. 837; Henssler, Plädoyer für ein zeitgemäßes Einigungsstellenverfahren, FS I. Schmidt, 2021, S. 147; Müller-Boruttau, Die Einigungsstelle – Teil I, BB 2019, 116; Müller-Boruttau, Die Einigungsstelle – Teil II, BB 2019, 2932; Die Einigungsstelle – Teil III, BB 2020, 116; Sasse, Die gerichtliche Einsetzung einer Einigungsstelle, DB 2015, 2817; Tschöpe, Die Bestellung der Einigungsstelle – Rechtliche und taktische Fragen, NZA 2004, 945; Woitaschek, Ausgewählte Fragen des Verfahrens vor der Einigungsstelle, NZA 2021, 324.

1. Allgemeines 2046

Die Einigungsstelle ist eine betriebsverfassungsrechtliche Institution eigener Art. Sie ist weder Gericht noch Verwaltungsbehörde, sondern eine privatrechtliche Einrichtung zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat. Sie wird üblicherweise nur bei Bedarf gebildet, kann aber auch als ständige Einrichtung installiert sein (§ 76 Abs. 1 BetrVG).

2047

Nach der Konzeption des BetrVG sollen der Arbeitsablauf und der Betriebsfrieden nicht durch Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat gestört werden. Damit korrespondiert die Unzulässigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen zwischen den Betriebspartnern. Vor diesem Hintergrund hatte der Gesetzgeber die Aufgabe, einen Konfliktlösungsmechanismus zu etablieren, der dem Leitbild des im BetrVG angelegten Kooperationsverhältnisses entspricht. Dem entspricht die Einigungsstelle mit ihrer Schlichtungsfunktion (DKW/Wedde Einl. Rz. 180).

2048

Ihr Spruch führt in den Fällen, in denen er die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt, eine Zwangsschlichtung herbei, die von den Gerichten für Arbeitssachen weitgehend nur auf die Einhaltung billigen Ermessens (§ 76 Abs. 5 BetrVG) überprüft werden kann. Ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsgebot des GG liegt hierin nicht: „Die Einigungsstelle ist kein Gericht i.S.v. Art. 92 GG. Sie löst Regelungs- und nicht Rechtsstreitigkeiten. Die Einigungsstellen dienen – auch soweit ihr Spruch die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt – als betriebsverfassungsrechtliche Hilfsorgane eigener Art dem Zweck, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu gewährleisten, weil dadurch nicht nur Rechte des Arbeitgebers, sondern auch der in seinem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer berührt werden. Soweit die Gestaltungs- und Regelungsbefugnisse der Arbeitgeber durch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beschränkt sind, bestehen deshalb von Verfassungs wegen keine Bedenken, zur Beilegung von Meinungsverschiedenheiten Einigungsstellen mit Zwangsschlichtungsbefugnissen vorzusehen.“ (BVerfG v. 18.10.1986 – 1 BvR 1426/83, NJW 1988, 1135)

2049

Die Einigungsstelle besteht aus gleich vielen vom Arbeitgeber und vom Betriebsrat bestellten Beisitzern (typischerweise je zwei pro Seite, nämlich ein Belegschaftsangehöriger [z.B. Personaldirektor bzw. Betriebsratsvorsitzender] und ein Rechtsanwalt oder Verbandsvertreter [Gewerkschaftsbeauftragter bzw. Vertreter des Arbeitgeberverbands]) sowie einem unparteiischen Vorsitzenden, auf den sich beide Seiten geeinigt haben müssen oder der vom Arbeitsgericht bestellt worden ist. Eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit kommt jederzeit entsprechend §§ 1032 ff. ZPO in Betracht (vgl. BAG v. 17.11.2010 – 7 ABR 100/09, NZA 2011, 940 Rz. 16 f.).

2050

Die Kosten der Einigungsstelle trägt der Arbeitgeber (§ 76a Abs. 1 BetrVG). Dazu zählen neben dem Sachaufwand (Bereitstellung der Räumlichkeiten, ggf. einer Schreibkraft etc.) insbes. die Honorare für den Vorsitzenden und die Beisitzer. Insoweit gilt, solange die in § 76a Abs. 4 BetrVG vorgesehene Rechtsverordnung noch nicht erlassen ist, folgende Regelung:

2051

Der Vorsitzende setzt sein Honorar entweder durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, oder, wenn eine Einigung nicht zustande kommt, nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) unter Berücksichtigung der in § 76a Abs. 4 BetrVG genannten Grundsätze selbstständig fest:

540

III. Die Einigungsstelle | Rz. 2055 § 147

„Solange es an der in § 76a Abs. 4 BetrVG vorgesehenen Rechtsverordnung fehlt, bedarf es zur Bestimmung der Höhe der Vergütung entweder einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Einigungsstellenmitglied, oder, wenn eine solche Vereinbarung nicht zustande kommt, einer Bestimmung der Vergütungshöhe durch das anspruchsberechtigte Einigungsstellenmitglied nach billigem Ermessen gem. den §§ 315, 316 BGB unter Beachtung der Grundsätze des § 76a Abs. 4 S. 3 bis 5 BetrVG. Für die gerichtliche Ersetzung der Vergütungshöhe ist nur Raum, wenn die vom Einigungsstellenmitglied getroffene Vergütungsbestimmung nicht der Billigkeit entspricht (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB).“ (BAG v. 12.2.1992 – 7 ABR 20/91, NZA 1993, 605) Wurde das Leistungsbestimmungsrecht einmal wirksam ausgeübt, ist es „verbraucht“, d.h. der Einigungsstellenvorsitzende kann es nicht erneut ausüben, weil er es sich „anders überlegt“ hat: Der Leistungsinhalt wird durch die Leistungsbestimmung endgültig bestimmt. Es handelt sich um eine unwiderrufliche Gestaltungserklärung (BAG v. 11.12.2019 – 7 ABR 4/18, NZA 2020, 526 Rz. 26). Ist der Vergütungsanspruch nach Grund oder Höhe umstritten, kann einem betriebsexternen Einigungsstellenmitglied ein Anspruch auf Ersatz der Anwaltskosten zur Durchsetzung des Honoraranspruchs gegen das Unternehmen auf Grundlage von § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zustehen; im Rahmen des Anspruchs nach § 76a Abs. 1 BetrVG sind diese Kosten nicht ersatzfähig, da es sich um „Kosten der Einigungsstelle“ handelt (BAG v. 11.12.2019 – 7 ABR 4/18, NZA 2020, 526 Rz. 46).

2051a

Die betriebsfremden Beisitzer bestimmen ihre Vergütung in gleicher Weise, wobei sie in der Regel sieben Zehntel des Honorars des Vorsitzenden beanspruchen können:

2052

„Durch einen Abschlag von 3/10 gegenüber der Vorsitzendenvergütung wird im Allgemeinen der Unterschied in den Aufgaben und der Beanspruchung des Vorsitzenden und der Beisitzer der Einigungsstelle ausreichend Rechnung getragen. Eine Bestimmung der Beisitzervergütung in Höhe von 7/10 der Vorsitzendenvergütung hält sich deshalb beim Fehlen besonders zu berücksichtigender individueller Umstände im Rahmen billigen Ermessens (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB).“ (BAG v. 12.2.1992 – 7 ABR 20/91, NZA 1993, 605) Der Vergütungsanspruch setzt die wirksame Bestellung zum Beisitzer und die Annahme dieser Bestellung (als Vertragsschluss i.S.d. § 675 Abs. 1, § 611 BGB) voraus. Dabei ist das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit gem. § 2 Abs. 1 BetrVG zu beachten; in der Konsequenz kann sich der Beisitzer nicht darauf berufen, durch den Betriebsrat wirksam bestellt worden zu sein, wenn der Betriebsrat von seiner Freiheit bei der Bestellung von Beisitzern entgegen dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit aus offenkundig sachwidrigen Motiven Gebrauch gemacht und dies für den Beisitzer erkennbar war. Offenkundig sachwidrig wäre insbes. das Motiv, die Kosten der Einigungsstelle durch die Bestellung in die Höhe zu treiben. Der Geltendmachung des Vergütungsanspruchs steht in derartigen Fällen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen (BAG v. 19.11.2019 – 7 ABR 52/17, NZA 2020, 727).

2052a

Die betriebsangehörigen Beisitzer erhalten keine Vergütung, sondern haben wie Betriebsratsmitglieder Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts bzw., wenn die Einigungsstelle außerhalb der Arbeitszeit tagt, auf Freizeitausgleich, § 76a Abs. 2 i.V.m. § 37 Abs. 2, 3 BetrVG.

2053

Nach § 76 Abs. 8 BetrVG kann durch Tarifvertrag bestimmt werden, dass an Stelle der in Abs. 1 bezeichneten Einigungsstelle eine tarifliche Schlichtungsstelle tritt. Es handelt sich um Regelungen über eine betriebsverfassungsrechtliche Frage, sodass gem. § 3 Abs. 2 TVG die Tarifbindung des Arbeitgebers zur Begründung der Zuständigkeit ausreicht. Die Schlichtungsstelle kann alle oder einen Teil der Aufgaben der Einigungsstelle übernehmen.

2054

2. Die Einigungsstelle bei erzwingbarer Mitbestimmung a) Fälle erzwingbarer Mitbestimmung In vielen Fällen ordnet das Gesetz an, dass der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzt. 541

2055

§ 147 Rz. 2055 | Beteiligungsrechte des Betriebsrats Beispiele: – aus dem organisatorischen Bereich: Streitigkeiten über die zeitliche Lage der Teilnahme an Schulungsund Bildungsveranstaltungen (§ 37 Abs. 6 und 7, § 65 Abs. 1 BetrVG); über die Vertretbarkeit der Auswahl der nach § 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder (§ 38 Abs. 2 BetrVG); über Zeit und Ort der Sprechstunden des Betriebsrats und der Jugend- und Auszubildendenvertretung (§ 39 Abs. 1, § 69 BetrVG); – aus den allg. Angelegenheiten: Streitigkeiten über die Behandlung von Beschwerden des Arbeitnehmers (§ 85 Abs. 2 BetrVG); – aus den sozialen Angelegenheiten: Streitigkeiten über die sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG (§ 87 Abs. 2 BetrVG) sowie die Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung (§ 91 BetrVG); – aus den personellen Angelegenheiten: Streitigkeiten über personelle Einzelmaßnahmen (§ 99 Abs. 4, § 100 Abs. 2, § 103 Abs. 2, § 104 BetrVG); bei der Aufstellung von Personalfragebögen, allg. Beurteilungsgrundsätzen und Auswahlrichtlinien bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen (§§ 94, 95 BetrVG), sowie bei der Durchführung betrieblicher Bildungsmaßnahmen (§ 98 Abs. 4 BetrVG); – aus den wirtschaftlichen Angelegenheiten: Streitigkeiten über die Pflicht des Arbeitgebers zur Erteilung von Auskünften an den Wirtschaftsausschuss (§ 109 BetrVG) und vor allem über die Aufstellung und den Inhalt von Sozialplänen bei Betriebsänderungen (§ 112 Abs. 4 und 5 BetrVG).

b) Einsetzung der Einigungsstelle 2056

In den Fällen erzwingbarer Mitbestimmung wird die Einigungsstelle schon dann tätig, wenn nur eine Seite dies verlangt. Weigert sich die andere Seite, die erforderlichen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, insbes. in Verhandlungen über die Person des Vorsitzenden einzutreten, kann auf Antrag das ArbG die Einigungsstelle errichten, die Person des Vorsitzenden und die Zahl der Beisitzer bestimmen. Aus dem Antrag muss sich der Gegenstand, auf den sich die Einigungsstelle beziehen soll, ergeben. Der Antrag darf nur bei offensichtlicher Unzuständigkeit der Einigungsstelle abgelehnt werden, § 98 Abs. 1 S. 2 ArbGG. Das bedeutet, dass sich die beizulegende Streitigkeit bei fachkundiger Beurteilung durch das Gericht sofort erkennbar nicht unter die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten des BetrVG subsumieren lassen muss (vgl. LAG Berlin v. 18.2.1980 – 9 TaBV 5/79, DB 1980, 2091).

2057

Der Vorsitzende beruft die Einigungsstelle ein und gibt den Beteiligten auf, ihre Beisitzer zu benennen. Kommt eine Seite dem nicht nach oder erscheinen die von ihr benannten Beisitzer zum Termin nicht, entscheiden die übrigen allein (§ 76 Abs. 5 S. 2 BetrVG).

2058

Bei der Einsetzung des Vorsitzenden hat das ArbG besonderes Augenmerk auf dessen Unparteilichkeit zu richten. Die Benennung eines Betriebsangehörigen oder eines Verbandsvertreters scheidet daher aus. Regelmäßig wird ein Richter aus der Arbeitsgerichtsbarkeit den Vorsitz übernehmen. Hat eine Seite gegen die Unparteilichkeit Bedenken, kann sie den Vorsitzenden in entsprechender Anwendung von § 1032 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 42 Abs. 1, Abs. 2 ZPO wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnen (BAG v. 9.5.1995 – 1 ABR 56/94, NZA 1996, 156).

c) Verfahren vor der Einigungsstelle 2059

Die Einigungsstelle soll effektiv schlichten und hat daher einen „weitgehenden Freiraum“ im Hinblick auf die Ausgestaltung des Verfahrens (BAG v. 7.5.2019 – 1 ABR 54/17, NZA 2019, 1295 Rz. 54). Dabei ist sie aber zur Beachtung „allgemein anerkannter elementarer Grundsätze“ verpflichtet, die aus dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes sowie der Funktion der Einigungsstelle folgen (BAG v. 7.5.2019 – 1 ABR 54/17, NZA 2019, 1295 Rz. 54).

2059a

Die Einigungsstelle prüft zunächst ihre Zuständigkeit, die sie selbst dann verneinen kann, wenn sie vom ArbG eingesetzt worden ist (weil das ArbG die Einsetzung nur bei offensichtlicher Unzuständigkeit verweigern kann). Sie erörtert sodann mit den Betriebspartnern den Sach- und Streitstand, hat 542

III. Die Einigungsstelle | Rz. 2062 § 147

ihnen insbes. rechtliches Gehör zu gewähren. Entgegen der Auffassung des BAG (11.2.1992 – 1 ABR 51/91, NZA 1992, 702) müssen die Betriebspartner selbst die Möglichkeit der Äußerung erhalten (wobei sie auf dieses Recht selbstverständlich verzichten und die Vertretung ihrer Interessen allein den von ihnen benannten Mitgliedern der Einigungsstelle überlassen können). Die (willkürfreie) Entscheidung, einen von einer Partei benannten Sachverständigen nicht anzuhören, begründet dabei noch keinen Verstoß gegen die Gewährung rechtlichen Gehörs (BAG v. 7.5.2019 – 1 ABR 54/17, NZA 2019, 1295 Rz. 54). Die abschließende Beratung und Beschlussfassung erfolgt in Abwesenheit der Betriebsparteien (BAG v. 18.1.1994 – 1 ABR 43/93, NZA 1994, 571). Die Beschlussfassung erfolgt zunächst ohne den Vorsitzenden. Ergibt sich (wie meistens) eine Pattsituation, findet eine weitere Beratung statt, in deren Anschluss erneut und diesmal unter Beteiligung des Vorsitzenden abgestimmt wird (§ 76 Abs. 3 BetrVG). Auf die zweite Beratung kann im allseitigen Einvernehmen verzichtet werden (BAG v. 30.1.1990 – 1 ABR 2/89, NZA 1990, 571).

d) Entscheidung der Einigungsstelle § 76 Abs. 3 BetrVG regelt das Verfahren der Tagung und Beschlussfassung der Einigungsstelle. Bes. wichtig ist das Formerfordernis des § 76 Abs. 3 S. 4 BetrVG. Hiernach sind die Beschlüsse der Einigungsstelle schriftlich niederzulegen, vom Vorsitzenden zu unterschreiben und Arbeitgeber und Betriebsrat zuzuleiten. Die Rspr. hält das Formerfordernis, welches in erster Linie der Rechtssicherheit dient, hoch. So ist die Einhaltung der gesetzlichen Schriftform Wirksamkeitsvoraussetzung eines Einigungsstellenspruchs (BAG v. 10.12.2013 – 1 ABR 45/12, NZA 2014, 862 Rz. 12). Maßgeblich für die Beurteilung der Formwirksamkeit ist der Zeitpunkt, in dem der Einigungsstellenvorsitzende den Betriebsparteien den Spruch mit der Absicht der Zuleitung § 76 Abs. 3 S. 4 BetrVG übermittelt. Aus Gründen der Rechtssicherheit scheidet eine nachträgliche, rückwirkende Heilung der Verletzung der Formvorschriften des § 76 Abs. 3 S. 4 BetrVG aus (vgl. BAG v. 10.12.2013 – 1 ABR 45/12, NZA 2014, 862 Rz. 17).

2060

Die Einigungsstelle kann

2061

– sich für unzuständig erklären und das Verfahren einstellen. Sofern eine der Betriebsparteien allerdings der Auffassung ist, die Einigungsstelle sei zuständig, kann sie die Entscheidung gerichtlich überprüfen lassen. – eine gütliche Beilegung des Streits erreichen. Diese kann bspw. darin bestehen, dass eine Seite ihren Antrag zurückzieht, die andere dem Begehren stattgibt oder die Grundlage entzieht (z.B. der Arbeitgeber auf die Einführung von Personalfragebögen verzichtet) oder eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen bzw. eine Regelungsabrede getroffen wird. – einen Spruch fällen, der für beide Seiten bindend ist und die Einigung zwischen den Betriebsparteien ersetzt. Die Rechtsnatur des Spruchs der Einigungsstelle hängt von Gegenstand und Inhalt der Entscheidung ab. Daher wird dem Spruch der Einigungsstelle regelmäßig die Wirkung einer Betriebsvereinbarung zukommen, denkbar ist aber auch die Wirkung einer Regelungsabrede. Der Einigungsstellenspruch ist nur wirksam, wenn er vom Vorsitzenden der Einigungsstelle unterschrieben wurde (§ 76 Abs. 3 S. 4 BGB). Diese Unterschrift kann nicht durch die elektronische Form (§ 126a BGB) oder die Textform (§ 126b BGB) ersetzt werden (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 31/09, NZA 2011, 420). Die Einigungsstelle ist an die Anträge der Betriebsparteien nicht gebunden und muss mit ihrem Spruch eine vollständige Regelung des Streitgegenstands treffen: „Die Einigungsstelle hat übersehen, dass sie nicht an Anträge gebunden ist. Sie kann den Antrag einer Seite zum Inhalt ihres Spruchs machen, jedoch auch eine von den Anträgen abweichende Lösung des Konflikts beschließen. Die Einigungsstelle ist zu diesem Vorgehen sogar verpflichtet, um den Verfahrensgegenstand auszuschöpfen. […] Soweit das Mitbestimmungsrecht reicht, hat die Einigungsstelle den Konflikt vollständig zu lösen.“ (BAG v. 30.1.1990 – 1 ABR 2/89, NZA 1990, 571) 543

2062

§ 147 Rz. 2063 | Beteiligungsrechte des Betriebsrats 2063

Die Einigungsstelle fasst ihre Beschlüsse unter angemessener Berücksichtigung der Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer nach billigem Ermessen (§ 76 Abs. 5 S. 3 BetrVG; BAG v. 17.10.1989 – 1 ABR 31/87 (B), 1 ABR 31/87, NZA 1990, 399). Aufgabe der Einigungsstelle ist es, durch ihren Spruch die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen zu berücksichtigen und zu einem billigen Ausgleich zu bringen. Dabei ist der Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu beachten. Die getroffene Regelung muss in ihrem Ergebnis auch denjenigen Interessen Rechnung tragen, um derentwillen dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Beruht das Mitbestimmungsrecht auf einer tarifvertraglichen Vorgabe, muss die Einigungsstelle die Grenzen des Gestaltungsspielraums beachten, die der Tarifvertrag vorgegeben hat (BAG v. 9.11.2010 – 1 ABR 75/09, NZA-RR 2011, 354). „Das Regelungsermessen der Einigungsstelle wird durch den Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts bestimmt. Dem Zweck dieses Mitbestimmungsrechts muss der Spruch Rechnung tragen. Die getroffene Regelung muss sich als Wahrnehmung dieses Mitbestimmungsrechts darstellen.“ (BAG v. 17.10.1989 – 1 ABR 31/87 (B), 1 ABR 31/87, NZA 1990, 399)

2064

Ein Spruch der Einigungsstelle, der nicht selbst eine Regelung der mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit trifft, sondern die der Einigungsstelle zustehende Regelungsbefugnis auf den Arbeitgeber überträgt, wird der Entscheidungspflicht nicht gerecht. Denn in diesem Fall liegt keine eigene Ermessensentscheidung der Einigungsstelle vor. Letztlich übt der Arbeitgeber das Ermessen aus. Ein solcher Spruch der Einigungsstelle ist rechtsfehlerhaft. „Dementsprechend ist ein – abschließender – Spruch der Einigungsstelle unwirksam, der keine Regelung über den betreffenden Gegenstand vorsieht, sondern dem Arbeitgeber aufgibt, dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung vorzulegen, die sich nach bestimmten, von der Einigungsstelle für richtig gehaltenen Grundsätzen richtet […]. Anders wird ein solcher Beschluss der Einigungsstelle zu beurteilen sein, wenn er nicht einen ihre Tätigkeit beendenden Spruch, sondern lediglich einen – dann nicht isoliert anfechtbaren – Zwischenbeschluss darstellt, nach dessen Vollzug durch den Arbeitgeber die Einigungsstelle ihre Tätigkeit fortsetzen will, um auf der Grundlage des Regelungsentwurfs des Arbeitgebers schließlich durchaus eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen.“ (BAG v. 8.6.2004 – 1 ABR 4/03, NZA 2005, 227)

2065

Auch eine nur vorübergehende, vorläufige Befugnis des Arbeitgebers kann nicht Gegenstand eines Einigungsstellenspruchs nach § 87 Abs. 2, 76 Abs. 5 BetrVG sein (vgl. BAG v. 9.7.2013 – 1 ABR 19/12, NZA 2014, 99 Rz. 30). Nicht ausgeschlossen ist dagegen eine „Regelung“, die dem Arbeitgeber innerhalb eines von der Einigungsstelle in Ausübung ihres Ermessens festgelegten Rahmens inhaltlicher Vorgaben gewisse Entscheidungsspielräume belässt. Doch muss die Einigungsstelle selbst den Regelungsgegenstand gestaltet haben.

2066

Entscheidungen über Ein-, Neu- und Umgruppierungen nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG sind keine Ermessensfragen, sondern betreffen nur die rechtliche Einordnung. Für § 109 BetrVG ist die Frage umstritten (Rz. 2582).

e) Gerichtliche Überprüfung des Einigungsstellenspruchs aa) Beschlussverfahren 2067

Der Spruch der Einigungsstelle unterliegt in mehrfacher Hinsicht der gerichtlichen Kontrolle: Innerhalb von zwei Wochen nach der Zuleitung des Beschlusses kann der Einwand erhoben werden, die Einigungsstelle habe die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens überschritten, § 76 Abs. 5 S. 4 BetrVG. Die wirksame Geltendmachung setzt voraus, dass erkennbar ist, dass Ermessensfehler gerügt werden und Gründe vorgetragen werden, die geeignet sind, Zweifel an der Einhaltung der Ermessensgrenzen zu begründen (BAG v. 26.5.1988 – 1 ABR 11/87, NZA 1989, 26). Diese Kontrolle ist eine reine Rechts-, keine Zweckmäßigkeitskontrolle, insbes. darf das ArbG nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der Einigungsstelle setzen (BAG v. 30.10.1979 – 1 ABR 112/77, NJW 1980, 1542). Die hier

544

III. Die Einigungsstelle | Rz. 2071 § 147

denkbaren Mängel sind zahlreich, weil bei der Interessenberücksichtigung auch der Zweck des Mitbestimmungsrechts beachtet werden muss: „Das LAG [Bremen] ist auch zutreffend von der Rechtsprechung des [1.] Senats ausgegangen, dass die Ermessensüberprüfung eines Einigungsstellenspruchs die Frage zum Gegenstand hat, ob die durch den Spruch getroffene Regelung als solche die Belange des Betriebs und der betroffenen Arbeitnehmer angemessen berücksichtigt und zu einem billigen Ausgleich bringt, wobei diese Belange und auch diejenigen tatsächlichen Umstände, die das jeweilige Gewicht dieser Belange begründen, festzustellen sind. Zutreffend ist auch der weiter vom LAG herangezogene Gesichtspunkt, dass bei dieser Überprüfung auch der Zweck des jeweiligen Mitbestimmungsrechts zu beachten ist, d.h. dass die getroffene Regelung in ihrem Ergebnis auch denjenigen Interessen Rechnung tragen muss, um derentwillen dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht.“ (BAG v. 11.2.1992 – 1 ABR 51/91, NZA 1992, 702) Jedoch ist es für einen Ermessensfehler ohne Bedeutung, ob die von der Einigungsstelle angenommenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände zutreffen und ihre weiteren Überlegungen frei von Fehlern sind und eine erschöpfende Würdigung aller Umstände zum Inhalt haben. Die gerichtliche Beurteilung bezieht sich allein auf die getroffene Regelung als solche. Eine Überschreitung der Grenze des Ermessens i.S.v. § 76 Abs. 5 S. 4 BetrVG muss in der Regelung selbst als Ergebnis des Abwägungsvorgangs liegen, nicht in den von der Einigungsstelle angestellten Erwägungen, sofern diese überhaupt bekannt gegeben worden sind (BAG v. 14.1.2014 – 1 ABR 49/12, NZA-RR 2014, 356 Rz. 23).

2068

Außerdem kann jede Seite den Spruch der Einigungsstelle in vollem Umfang und zeitlich unbegrenzt mit der Begründung anfechten, die Einigungsstelle habe – jenseits der Ermessensüberschreitung – das geltende Recht verletzt. Wichtigster Fall ist, dass die Einigungsstelle das Bestehen oder die Reichweite des Mitbestimmungsrechts verkennt (BAG v. 22.7.2003 – 1 ABR 28/02, NZA 2004, 507).

2069

Weitere Beispiele: Unzuständigkeit der Einigungsstelle, schwere Verfahrensfehler, Verstoß des Spruchs gegen zwingendes höherrangiges Recht (insbes. § 75 BetrVG), fehlerhafte Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs.

bb) Urteilsverfahren § 76 Abs. 7 BetrVG stellt klar, dass durch die Möglichkeit der unmittelbaren Anfechtung des Einigungsstellenspruchs durch die Betriebspartner eine Inzident-Kontrolle im Rahmen individualrechtlicher Streitigkeiten nicht ausgeschlossen wird. Selbst wenn beide Betriebsparteien sich über eine bestimmte Regelung einig geworden sind, steht den betroffenen Arbeitnehmern die Möglichkeit offen, ihre gesetzlichen oder vertraglichen Ansprüche weiter zu verfolgen.

2070

Beispiel: Im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens über die betriebliche Altersversorgung (§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG) einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf eine neue Versorgungsordnung, die den Beschäftigten eine deutlich schlechtere Altersversorgung gewährt als die bislang geltende Regelung. Die betroffenen Arbeitnehmer können durch Feststellungs- oder Leistungsklage ihre Ansprüche auf der Grundlage der früheren Versorgungszusage weiterhin geltend machen, wenn die neue Versorgungsordnung ihnen Ansprüche entzieht, die ihnen nach dem BetrAVG und der Rspr. des BAG zum Widerruf von Versorgungszusagen nicht entzogen werden dürfen. Insoweit muss im Rahmen dieser Individualstreitigkeiten inzident die Wirksamkeit der neuen Versorgungsordnung geprüft werden.

cc) Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Einstweilige Verfügungen, die die Durchführung eines Einigungsstellenspruchs verhindern sollen, sind – wenn überhaupt – nur in engen Grenzen zulässig, nämlich allenfalls dann, wenn der Spruch krasse Rechtsverstöße enthält und diese zudem offensichtlich sind:

545

2071

§ 147 Rz. 2071 | Beteiligungsrechte des Betriebsrats „Einstweilige Verfügungen gegen die Durchführung eines Einigungsstellenspruchs sind – wenn überhaupt – nur in ganz engen Grenzen zulässig […]. Das folgt schon daraus, dass auch das Einigungsstellenverfahren vom Gesetz mit besonderen Beschleunigungsmechanismen ausgestattet ist, weshalb bewusst Abstriche an seiner Richtigkeitsgewähr hingenommen werden: So soll die Einigungsstelle ihre Tätigkeit sogar dann aufnehmen, wenn sie für die zu entscheidende Frage unzuständig ist; es sei denn, die Unzuständigkeit ist ‚offensichtlich‘ (§ 98 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Die letztendliche Überprüfung durch die Gerichte soll grundsätzlich im Nachhinein erfolgen, damit das betriebliche Geschehen zunächst einmal seinen Fortgang nehmen kann (§ 76 Abs. 5 S. 4 BetrVG). Durch eine einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Einigungsstellenspruchs wird nicht nur diese Absicht des Gesetzgebers durchkreuzt, sondern ein kursorisches Verfahren gegen das andere ausgespielt: Das gerichtliche Eilverfahren mit seiner verminderten Richtigkeitsgewähr konkurriert mit dem Einigungsstellenverfahren, dessen verminderte Richtigkeitsgewähr vom Gesetzgeber im Interesse der Beschleunigung bewusst in Kauf genommen wird. Zum anderen führt eine einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Einigungsstellenspruchs zumindest in den Fällen, in denen Ermessensüberschreitung geltend gemacht wird, zu einem ungeregelten Zustand. Der Betriebsrat irrt, wenn er meint, durch eine solche einstweilige Verfügung werde die abgelöste Betriebsvereinbarung wieder in Kraft gesetzt: Eine unterlassene Durchführung schafft den Einigungsstellenspruch und damit auch seine ablösende Wirkung rechtlich nicht aus der Welt. Alles andere ergäbe im Vergleich mit dem Anfechtungsverfahren nach § 76 Abs. 5 BetrVG einen nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch: Das Anfechtungsverfahren im Falle angeblicher Ermessensüberschreitung hat nämlich zur Vermeidung eines betrieblichen Stillstands keine suspendierende Wirkung […]. Suspendiert nicht einmal ein gerichtliches Hauptsacheverfahren einen Einigungsstellenspruch, so kann diese Wirkung keinesfalls einem bloßen Eilverfahren zuerkannt werden, das damit weitreichendere Folgen als das Hauptsacheverfahren hätte. Zu diesem Ergebnis führte es aber, wenn eine auf Verbot der Durchführung gerichtete einstweilige Verfügung eine durch den Einigungsstellenspruch abgelöste Betriebsvereinbarung vorübergehend wieder in Kraft setzte.“ (LAG Köln v. 30.7.1999 – 11 TaBV 35/99, NZA 2000, 334)

3. Die Einigungsstelle bei freiwilliger Mitbestimmung 2072

In Angelegenheiten, in denen dem Betriebsrat ein zwingendes Mitbestimmungsrecht nicht zusteht, kann eine Seite nicht allein die Einrichtung und das Tätigwerden der Einigungsstelle erreichen. Vielmehr bestimmt § 76 Abs. 6 BetrVG, dass diese nur auf Antrag oder im Einverständnis sowohl des Arbeitgebers als auch des Betriebsrats tätig wird. Selbst wenn dieses vorliegt, entfaltet ihr Spruch aber noch keine bindende Wirkung, diese kommt ihm nur zu, wenn beide Seiten sich ihm im Voraus unterworfen oder ihn nachträglich angenommen haben. Mit der Unterwerfung im Voraus etablieren Arbeitgeber und Betriebsrat ein vorrangiges innerbetriebliches Entscheidungsverfahren. Das gilt auch dann, wenn Gegenstand einer im Konfliktfall anzurufenden Einigungsstelle keine Regelungs-, sondern eine Rechtsfrage ist, für die diese außerhalb der ihr gesetzlich zugewiesenen Kompetenzen keine Entscheidungsbefugnis hat (BAG v. 23.2.2016 – 1 ABR 5/14, NZA 2016, 972). Beispiel: Eine von den Betriebsparteien begründete Zuständigkeit der Einigungsstelle für die gegenwärtige Auslegung einer Betriebsvereinbarung verpflichtet Arbeitgeber und Betriebsrat daher, zunächst deren Entscheidung herbeizuführen, bevor sie über diese Rechtsfrage die Gerichte für Arbeitssachen zur Streitentscheidung anrufen (BAG v. 23.2.2016 – 1 ABR 5/14, NZA 2016, 972 Rz. 21).

2073

Hat eine vorherige Unterwerfung nicht stattgefunden, so kann eine Seite die Annahme des Vorschlags schlicht verweigern, sodass ein Bedürfnis nach gerichtlicher Überprüfung nur im gleichen Umfang wie im Vertragsrecht in Betracht kommt (Feststellung der Nichtigkeit oder der wirksamen Anfechtung der Einigung). Bei einer vorherigen Unterwerfung wird man dagegen dieselben Regeln wie bei der erzwingbaren Mitbestimmung anwenden müssen, mit der Einschränkung, dass die Unzuständigkeit der Einigungsstelle oder das Fehlen des Mitbestimmungsrechts nicht geltend gemacht werden kann.

2073a

Vereinzelt existieren Grenzfälle, in denen die Einigungsstelle zwar einseitig anrufbar ist, aber keinen streitigen Spruch gegen den Willen einer Partei fällen kann. Es handelt sich dann nicht um erzwing546

Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit | Rz. 2075 § 148

bare Mitbestimmung. Ein solcher Fall ist seit dem sog. Betriebsrätemodernisierungsgesetz (BGBl. I 2021, 1762 ff.) v. 14.6.2021 (s. Rz. 1594a) in § 96 Abs. 1a BetrVG für den Fall geregelt, dass bei Beratungen über Fragen der Berufsbildungsförderung keine Einigung erzielt wird. Ein vergleichbarer (allerdings) umstrittener Fall ist bei der Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten nach § 112 BetrVG gegeben: Teilweise – bzgl. Sozialplaninhalten – handelt es sich unproblematisch um einen Fall erzwingbarer Mitbestimmung, für die sowohl § 112 Abs. 2 S. 2 BetrVG als auch § 76 Abs. 5 S. 1 BetrVG die Anrufung der Einigungsstelle durch eine Partei vorsehen. Im Hinblick auf den Interessenausgleich handelt es sich dagegen um einen Fall nicht erzwingbarer, freiwilliger Mitbestimmung (s. Rz. 2611). Insofern sieht § 76 Abs. 6 BetrVG eigentlich nur die Anrufung durch beide Seiten gemeinsam vor. Diese allgemeine Regelung dürfte aber von § 112 Abs. 2 S. 2 BetrVG – mit seiner auch auf den Interessenausgleich bezogenen Formulierung – als lex specialis verdrängt werden (str. vgl. Richardi/Annuß § 112 BetrVG Rz. 229 m.w.N.), sodass auch hier die Einigungsstelle einseitig anrufbar ist, aber keinen bindenden, streitigen Spruch fällen kann.

2073b

IV. Betriebsverfassung und Arbeitskämpfe Problematisch ist der Umfang der Beteiligungsrechte des Betriebsrats im Falle des Arbeitskampfs. Das BetrVG enthält hierfür keine spezifischen Vorschriften. Normative Leitmaxime ist lediglich § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG, wonach Maßnahmen des Arbeitskampfs zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unzulässig sind. Dies schließt jedenfalls Maßnahmen des Betriebsrats aus, die unmittelbar als Arbeitskampfmaßnahmen gewertet werden müssen. Ein generelles Ruhen der Beteiligungsrechte folgt daraus jedoch nicht, vielmehr sind im Hinblick auf die Kampffähigkeit des Arbeitgebers im Einzelfall Einschränkungen der Beteiligungsrechte vorzunehmen (ausf. Rz. 1409).

2074

§ 148 Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit I. Betriebsvereinbarung 1. Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz der unmittelbaren Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsatz der zwingenden Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . 2. Inhalt von Betriebsvereinbarungen . . . . . 3. Arten von Betriebsvereinbarungen . . . . . 4. Zustandekommen von Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . b) Sonstige Abschlussmängel . . . . . . . . c) Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beendigung und Nachwirkungen a) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Beendigungsgründe . . . . . . c) Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2077 2078 2079 2081 2090 2093 2098 2101 2107 2111 2112 2117 2118

6. Verhältnis zum Tarifvertrag (Tarifvorrang) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tarifliche oder tarifübliche Regelung c) Ausnahmen der Regelungssperre . . . d) Rechtsfolgen der Sperrwirkung . . . . 7. Verhältnis Betriebsvereinbarung zu Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . 8. Verhältnis zum Arbeitsvertrag . . . . . . . . 9. Grenzen der Betriebsautonomie a) Rechtskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . b) Billigkeitskontrolle . . . . . . . . . . . . . . c) (B)Innenschranken . . . . . . . . . . . . . d) Vertiefend: Individualrechte der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formlose Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Spruch der Einigungsstelle . . . . . . . . . .

2075 2128 2129 2131 2137 2141 2143 2147 2157 2162 2170 2177 2187 2194

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§ 148 Rz. 2076 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit 2076

Können sich Betriebsrat und Arbeitgeber ohne Anrufung der Einigungsstelle über eine Angelegenheit einigen, stellt sich die Frage, in welcher Form das Ergebnis festgehalten wird und welche Auswirkungen diese Einigung auf das Einzelarbeitsverhältnis hat. In Betracht kommen die Betriebsvereinbarung und die formlose Einigung (Regelungsabrede). Der wichtigste Unterschied zwischen beiden besteht in ihrer Wirkung: Die Betriebsvereinbarung wirkt normativ auf die Einzelarbeitsverhältnisse ein, die Regelungsabrede dagegen nicht.

I. Betriebsvereinbarung Literatur: Annuß, Der Eingriff in den Arbeitsvertrag durch Betriebsvereinbarung, NZA 2001, 756; Creutzfeld, Die konkludente Vereinbarung einer „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ von Arbeitsverträgen, NZA 2018, 1111; Franzen, Betriebsvereinbarung – Alternative zu Tarifvertrag und Arbeitsvertrag, NZA-Beil. 3/2006, 107; Hanau, Rechtswirkungen der Betriebsvereinbarung, RdA 1989, 207; Lang, Die verdrängende Betriebsvereinbarung, 2018; Waltermann, Gestaltung von Arbeitsbedingungen durch Vereinbarung mit dem Betriebsrat, NZA 1996, 357; Waltermann, „Umfassende Regelungskompetenz“ der Betriebsparteien zur Gestaltung durch Betriebsvereinbarung?, RdA 2007, 257; Wenning, Betriebliche Übung und Betriebsvereinbarung, 2019.

1. Wirkung 2077

Die Betriebsvereinbarung ist das klassische Instrument für eine gleichberechtigte Beteiligung des Betriebsrats bei der Gestaltung der betrieblichen Ordnung. Eine Betriebsvereinbarung ist ein schriftlicher Vertrag zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zur Regelung der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien und der Regelung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung sowie der Gestaltung der individuellen Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Teilweise wird sie als das „geschaffene Gesetz des Betriebs“ (Fitting § 77 BetrVG Rz. 12) bezeichnet. Wie der Tarifvertrag ist die Betriebsvereinbarung ein privatrechtlicher Vertrag mit normativem Charakter und schuldrechtlichen Wirkungen (sog. Vertragstheorie). Das bedeutet, dass die Betriebsvereinbarung zwar zwischen den Betriebspartnern, dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, abgeschlossen wird, aber nach § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG unmittelbar und zwingend gegenüber allen Arbeitnehmern des Betriebs gilt. Darin gleicht sie dem Tarifvertrag.

a) Grundsatz der unmittelbaren Wirkung 2078

Betriebsvereinbarungen gelten unmittelbar. Das bedeutet, dass jedes Einzelarbeitsverhältnis im Geltungsbereich der jeweiligen Betriebsvereinbarung von dieser automatisch erfasst wird. Es kommt nicht darauf an, ob der einzelne Arbeitnehmer etwas von der Betriebsvereinbarung weiß oder nicht, ja noch nicht einmal, ob er sie billigt oder nicht. Im Unterschied zum Tarifvertrag, der unmittelbar nur für die gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer gilt, erfasst die Betriebsvereinbarung alle Arbeitnehmer in einem Betrieb (BAG GS v. 16.9.1986 – 1/82, NZA 1987, 168). Darunter fallen auch die Arbeitnehmer, die erst nach Abschluss der Betriebsvereinbarung in den Betrieb eingetreten sind. „‚Unmittelbare Wirkung‘ bedeutet, dass die Bestimmungen des normativen Teils der Betriebsvereinbarung – wie anderes objektives Recht auch – den Inhalt der Arbeitsverhältnisse unmittelbar (automatisch) gestalten, ohne dass es auf Billigung oder Kenntnis der Vertragsparteien ankommt. Es bedarf keiner Anerkennung, Unterwerfung oder Übernahme dieser Normen durch die Parteien des Einzelarbeitsvertrags.“ (BAG v. 16.9.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168)

b) Grundsatz der zwingenden Wirkung 2079

Damit allein erschöpft sich die Wirkung einer Betriebsvereinbarung jedoch nicht. Sie gilt vielmehr auch zwingend. Das bedeutet, dass einzelvertraglich nicht vereinbart werden kann, dass eine bestimm-

548

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2082 § 148

te, günstigere Betriebsvereinbarung nicht gelten soll. Auch der Verzicht auf Rechte aus einer Betriebsvereinbarung ist nur mit Zustimmung des Betriebsrats möglich (§ 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG). Beispiel: Der Arbeitgeber hat mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über die Auszahlung eines Weihnachtsgelds geschlossen. Die Betriebsvereinbarung erfasst zwar alle Arbeitnehmer, gleichwohl legt der Arbeitgeber einem erst seit kurzem beschäftigten Arbeitnehmer nahe, doch „freiwillig“ auf die Gratifikation zu verzichten, weil es dem Unternehmen nicht gut gehe. Der Arbeitnehmer erklärt den Verzicht. Später bereut er das. Er kann die Gratifikation dennoch verlangen, weil der Verzicht gem. § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG unwirksam war.

Doch nicht nur für den Fall des Verzichts, sondern für alle Fälle widersprechender einzelvertraglicher Vereinbarungen regelt § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG den Vorrang der Betriebsvereinbarung:

2080

„‚Zwingende Wirkung‘ bedeutet, dass abweichende einzelvertragliche Abmachungen nicht getroffen werden können. Für den Tarifvertrag heißt das: Die Parteien des Arbeitsvertrags können nichts vereinbaren, was gegen den Tarifvertrag verstößt. […] Entsprechendes gilt für die Betriebsvereinbarung: Die Parteien des Arbeitsvertrags können keine entgegenstehenden einzelvertraglichen Abmachungen treffen.“ (BAG v. 16.9.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168)

c) Günstigkeitsprinzip Die zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG wird jedoch im Falle günstigerer arbeitsvertraglicher Vereinbarungen durchbrochen. Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung sind danach nur einseitig zwingend und haben zugunsten der Arbeitnehmer dispositiven Charakter (ausf. Rz. 2143). Zwar enthält das Gesetz in § 77 BetrVG – anders als das Tarifrecht (§ 4 Abs. 3 TVG) – keine ausdrückliche Regelung des Günstigkeitsprinzips. Hieraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber das Günstigkeitsprinzip habe ausschließen wollen. Vielmehr kommt mit dem Günstigkeitsprinzip ein allg. Grundsatz zur Anwendung. § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG ist insoweit unvollständig und durch Auslegung zu ergänzen:

2081

„Doch ist der Inhalt der Kollisionsnorm des § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG durch die angeordnete unmittelbare und zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung noch nicht vollständig beschrieben. § 77 BetrVG sagt nicht ausdrücklich, ob abweichende günstigere Abmachungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die vor oder nach Inkrafttreten einer Betriebsvereinbarung getroffen werden, rechtswirksam oder nichtig sind. Ob und in welchem Umfang günstigere Abreden unberührt bleiben, muss daher durch Auslegung des Gesetzes erschlossen werden.

2082

§ 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG ist § 4 TVG nachgebildet. […] Das in § 4 Abs. 3 TVG nur unvollkommen geregelte Günstigkeitsprinzip ist Ausdruck eines umfassenden Grundsatzes, der unabhängig von der Art der Rechtsquelle und auch außerhalb des Tarifvertragsgesetzes Geltung beansprucht. Alle arbeitsrechtlichen Gestaltungsfaktoren können im Verhältnis zu rangniedrigeren Regelungen, soweit solche nicht von vornherein ausgeschlossen sind (§ 77 Abs. 3 BetrVG), Verbesserungen nicht ausschließen, sie können nur einseitig zwingendes Recht schaffen. […] Das BAG hat das Günstigkeitsprinzip einmal im Anschluss an Hueck/Nipperdey (Lehrbuch des Arbeitsrechts, 7. Aufl., Bd. II 1, § 13 VII 2, S. 232) als ‚verfassungsmäßig anerkannten Grundsatz des kollektiven Arbeitsrechts‘ bezeichnet (BAGE 10, 247, 256 = AP Nr. 2 zu § 4 TVG Angleichungsrecht, unter II 2 a der Gründe). Als allgemeiner Grundsatz gilt das Günstigkeitsprinzip auch für das Verhältnis von Inhaltsnormen einer Betriebsvereinbarung zu günstigeren vertraglichen Abreden. Der Wortlaut des § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG steht nicht entgegen. Die Norm muss wegen der Bedeutung des Günstigkeitsprinzips für die gesamte Arbeitsrechtsordnung und im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte und systematische Überlegungen um die Kollisionsnorm des Günstigkeitsprinzips ergänzt und damit im Ergebnis eingeschränkt werden. Das entspricht der bisherigen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (mit Ausnahme der Entscheidung des 6. Senats vom 12.8.1982 BAGE 39, 295 = AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972) und der nahezu einhelligen 549

§ 148 Rz. 2082 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit Auffassung im Schrifttum. Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung sind danach nur einseitig zwingend und haben zugunsten der Arbeitnehmer stets dispositiven Charakter. Der Gedanke an einen Umkehrschluss, wonach das Schweigen des Betriebsverfassungsgesetzes von 1972 als Ablehnung des Günstigkeitsprinzips zu verstehen wäre, wird mit guten Gründen verworfen. […] Wäre das Günstigkeitsprinzip nicht auf das Verhältnis vertraglicher Abreden zu Normen einer Betriebsvereinbarung anwendbar, hätten die Betriebspartner das Recht, die von ihnen getroffene Regelung als Höchstbedingung festzulegen. Ihre Regelungskompetenz reichte demnach weiter als die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Bei einer tariflichen Regelung von Arbeitsbedingungen blieben günstigere einzelvertragliche Abreden wirksam, nicht aber bei einer betrieblichen Regelung. Andererseits könnte die Verdrängung einer Betriebsvereinbarung durch den Tarifvertrag nach § 77 Abs. 3 BetrVG dazu führen, dass die Wirksamkeit einer einzelvertraglichen Abrede wiederhergestellt wird. Ein Verzicht auf das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis der Individualabrede zur Betriebsvereinbarung führt also zu unlösbaren Wertungswidersprüchen.“ (BAG GS v. 16.9.1986 – 1/82, NZA 1987, 168) 2083

Für die Prüfung, ob eine Regelung günstiger ist, ist ein objektiver Beurteilungsmaßstab anzulegen (BAG v. 27.1.2004 – 1 AZR 148/03, NZA 2004, 667; GK-BetrVG/Kreutz § 77 Rz. 275). Für den Vergleich ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem sich Betriebsvereinbarung und einzelvertragliche Abrede erstmals konkurrierend gegenüberstehen.

2084

Wie auch im Tarifvertragsrecht (Rz. 470) ist bei einer nach den vorstehenden Grundsätzen gegebenen Kollision von arbeitsvertraglicher und betriebsverfassungsrechtlicher Regelung ein sog. Sachgruppenvergleich vorzunehmen. Dabei sind die in einem inneren Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen zu vergleichen. Beim Vergleich von unterschiedlichen Leistungen kommt es darauf an, ob diese funktional äquivalent sind. Ist dies nicht der Fall, ist ein Günstigkeitsvergleich regelmäßig nicht möglich (kein Vergleich von „Äpfel und Birnen“). Auch darf die Günstigkeit einer einzelvertraglichen Regelung gegenüber einer Regelung in einer Betriebsvereinbarung nicht von den Bedingungen des jeweiligen Einzelfalls abhängen (sog. ambivalente Regelung). Vielmehr muss bereits im Voraus feststellbar sein, welche Regelung günstiger ist (BAG v. 19.7.2016 – 3 AZR 134/15, NZA 2016, 1475). Ein Günstigkeitsvergleich scheidet regelmäßig aus, wenn die zu vergleichenden Leistungen mit unterschiedlichen Gegenleistungen verbunden sind (BAG v. 30.3.2004 – 1 AZR 85/03, NZA 2004, 1183).

2085

Beispiel: Besondere Bedeutung hat die Frage bei einem Verzicht auf Sozialplanansprüche gegen Abfindung. Hier ist der Vergleich wegen der Art der Leistungen oftmals schwierig. Falls wiederkehrende Leistungen zu vergleichen sind, muss zur Beurteilung der Günstigkeit ein überschaubarer Zeitraum zu Grunde gelegt werden. Mittelbare Fernwirkungen – z.B. für die Höhe und Bezugsdauer von etwaigem späterem Arbeitslosengeld oder bei der Anwartschaft in der gesetzlichen Altersrente – sollen bereits wegen der Unsicherheit einer Prognose regelmäßig außer Betracht bleiben, ebenso wie unwahrscheinliche Kausalverläufe (z.B. Unfall, frühzeitiger Tod, Krankheit oder Erwerbsunfähigkeit). Wenn Leistungen Dritter, wie z.B. Kurzarbeitergeld, in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehen sein sollten, müssen sie jedenfalls bei sämtlichen zu vergleichenden möglichen Kausalverläufen berücksichtigt werden (BAG v. 27.1.2004 – 1 AZR 148/03, NZA 2004, 667).

2086

Wenn nicht zweifelsfrei feststellbar ist, ob die Abweichung für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger ist, bleibt es bei der zwingenden Geltung der Betriebsvereinbarung (BAG v. 27.1.2004 – 1 AZR 148/03, NZA 2004, 667).

2087

Dieses Grundprinzip wird jedoch oftmals durchbrochen durch die Unterstellung einer sog. Betriebsvereinbarungsoffenheit. So soll in bestimmten Fällen dann, wenn eine ausdrückliche günstigere Regelung im Arbeitsvertrag fehlt, der Arbeitsvertrag im Zweifelsfall „betriebsvereinbarungsoffen“ sein, d.h. unter dem Vorbehalt einer kollektivrechtlichen Änderung stehen. Dies nimmt das BAG sogar in Fallkonstellationen an, in denen es erkennt, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers eine Weisung nicht deckt (z.B. Überstundenanordnung). Eine Betriebsvereinbarungsoffenheit komme allerdings nicht nur bei einzelvertraglichen Vereinbarungen in Betracht, sondern auch dann, wenn eine betriebliche 550

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2089 § 148

Einheitsregelung oder Gesamtzusage vorliege. Für die Arbeitnehmer, meint das BAG, müsse in diesem Fall jedoch erkennbar sein, dass die Leistung einer kollektiven, ggf. auch verschlechternden Änderung zugänglich sein soll. Von einer solchen Erkennbarkeit könne jedenfalls dann gesprochen werden, wenn die vertragliche Einheitsregelung im Zusammenwirken mit dem Betriebsrat zustande gekommen ist oder wenn Änderungen in der Vergangenheit unter dessen Beteiligung durchgeführt wurden (BAG v. 17.7.2012 – 1 AZR 476/11, NZA 2013, 338; BAG v. 17.2.2015 – 1 AZR 599/13, BeckRS 2015, 68731). Für eine Betriebsvereinbarungsoffenheit könne es ebenfalls sprechen, wenn eine Regelung auf einen längeren, unbestimmten Zeitraum angelegt ist (BAG v. 15.1.2013 – 3 AZR 169/10, NZA-RR 2015, 371). Diese Rspr. des BAG lässt sich nur dadurch erklären, dass eine Vielzahl von Betriebsvereinbarungen, etwa die Einführung von Kurzarbeit oder Überstunden nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, ansonsten ihrer praktischen Wirkung beraubt wären. Im Ergebnis fragt das BAG also lediglich, ob eine ausdrückliche günstigere Abrede zwischen den Arbeitsvertragsparteien besteht und nimmt ansonsten keinen Günstigkeitsvergleich vor, weil es von einer zumindest konkludent vereinbarten „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ ausgeht (zweifelnd Fitting § 77 BetrVG Rz. 203; Linsenmaier RdA 2008, 1, 11 f.). De facto wird damit der „umfassenden Regelungskompetenz“ der Betriebspartner der Vorrang vor dem Günstigkeitsprinzip eingeräumt. Kaschiert wird diese Frage der Rechtsquellenhierarchie als Auslegungsfrage des Arbeitsvertrags. „Im Streitfall greifen die Regelungen der Betriebsvereinbarung nicht in Rechtspositionen des Klägers ein. Ist zwischen den Arbeitsvertragsparteien – wie hier – eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Leistung von Überstunden nicht ausgeschlossen, ist der Arbeitsvertrag in diesem Punkt für Betriebsvereinbarungen offen. Unter dieser Voraussetzung ist eine individualrechtliche Wirkungsgrenze für die Regelung von Überstunden durch eine Betriebsvereinbarung nicht feststellbar.“ (BAG v. 3.6.2003 – 1 AZR 349/02, NZA 2003, 1155)

2088

Das BAG geht im Weiteren davon aus, die Betriebsvereinbarungsoffenheit einer Absprache sei auch dann gegeben, wenn der Vertragsgegenstand in AGB enthalten sei und einen kollektiven Bezug aufweise. Denn AGB dienten, ebenso wie die Betriebsvereinbarung, der Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen. Für den Arbeitnehmer sei deshalb eindeutig erkennbar, dass im Betrieb einheitliche Regelungen gelten und die vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarung abänderbar sein sollen. Etwas anderes könne nur dann gelten, wenn die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich Vertragsbedingungen vereinbaren, die unabhängig von einer normativen Regelung Anwendung finden sollen (BAG v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916; BAG v. 24.10.2017 – 1 AZR 846/15, BeckRS 2017, 142553 Rz. 18; für Gesamtzusagen: BAG v. 30.1.2019 – 5 AZR 450/17, BeckRS 2019, 11150 Rz. 60 ff.). Die Entscheidung (BAG v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916) hat in der Literatur reichlich Kritik erfahren (stellvertretend Preis/Ulber RdA 2013, 211, 223 ff.; Waltermann RdA 2016, 296, 298 ff.; Creutzfeld NZA 2018, 1111; dagegen Linsenmaier RdA 2014, 336 ff.). Erhebliche Probleme bestehen insoweit mit Blick auf das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB sowie die Unklarheitenregelung des § 305c BGB. In einem obiter dictum lehnte der vierte Senat die Annahme einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit von Formulararbeitsverträgen ab (BAG v. 11.4.2018 – 4 AZR 119/17, NZA 2018, 1273 Rz. 47 ff.). Im konkreten Fall konnte die Entscheidung im Ergebnis offenbleiben, da von einer konkludent vereinbarten Betriebsvereinbarungsoffenheit individualvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen schon dann nicht auszugehen sei, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich Vertragsbedingungen vereinbaren, die unabhängig von einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden. Dies sei bei einer im Wortlaut zum Ausdruck kommenden einzelvertraglich vereinbarten dynamischen Verweisung auf einen Tarifvertrag stets der Fall (BAG v. 11.4.2018 – 4 AZR 119/17, NZA 2018, 1273 Rz. 56 ff.). Während das BAG seine Rspr. zur konkludent bzw. stillschweigend vereinbarten Betriebsvereinbarungsoffenheit gleichermaßen auf AGB, Gesamtzusagen und Betriebliche Übungen anwendet, könnte eine Fokussierung auf die beiden letztgenannten Vereinbarungsformen zu überzeugenderen Ergebnissen führen (dazu Greiner FS Preis, S. 369 ff.). Freilich setzt das eine gewisse Relativierung der Vertragstheorie (Bd. 1, Rz. 682 f.) und eine Interpretation der genannten Vereinbarungsformen als „unvollkommene Kollektivabreden“

2089

551

§ 148 Rz. 2089 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit voraus. Logische Vorbedingung hierfür wäre somit, die herrschende rechtsdogmatische Begründung für Gesamtzusage und Betriebliche Übung zu hinterfragen. Beispiel: Nach dem Musterarbeitsvertrag ist das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Eine Öffnung des Arbeitsvertrages ist dennoch dahingehend gegeben, dass durch Betriebsvereinbarung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Erreichen der Regelaltersgrenze eingeführt werden kann (BAG v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916).

2. Inhalt von Betriebsvereinbarungen 2090

Welchen Inhalt Betriebsvereinbarungen haben können, bestimmt das BetrVG nicht ausdrücklich; aus § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG geht lediglich hervor, dass der Inhalt von Betriebsvereinbarungen nicht oder nicht üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt sein darf. Gegenstand von Betriebsvereinbarungen können daher betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Regelungen sowie auch normative Regelungen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen (sog. Inhaltsnormen) sein, gleichgültig, ob es sich dabei um materielle oder formelle Arbeitsbedingungen handelt (vgl. BAG v. 9.4.1991 – 1 AZR 406/90, NZA 1991, 734). Innerhalb seiner funktionellen Zuständigkeit kommt dem Betriebsrat als Repräsentant der Belegschaft damit eine umfassende Regelungskompetenz zu: „Für soziale Angelegenheiten folgt die umfassende Regelungsbefugnis zum Abschluss (freiwilliger) Betriebsvereinbarungen aus § 88 BetrVG. Die Regelungsbefugnis lässt sich jedoch inhaltlich nicht auf soziale Angelegenheiten beschränken. Die Grenzen zwischen sozialen, personellen (§§ 92 ff. BetrVG) und wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 106 ff. BetrVG) sind fließend […]. Die allgemeinen personellen Angelegenheiten im Sinne der §§ 92 bis 95 BetrVG haben vielfach einen Bezug zu wirtschaftlichen Entscheidungen des Unternehmers und zu sozialen Angelegenheiten. […] § 77 Abs. 3 BetrVG spricht ebenfalls für eine solche Regelungskompetenz. Nach dieser Bestimmung haben Arbeitgeber und Betriebsrat, wenn auch mit den dort angeführten Beschränkungen, eine umfassende Regelungskompetenz […]. Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können, sofern der Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen nicht ausdrücklich zulässt, Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand von Betriebsvereinbarungen sein. Positiv ausgedrückt bedeutet dies, dass in den Schranken des § 77 Abs. 3 BetrVG jede durch Tarifvertrag gem. § 1 Abs. 1 TVG regelbare Angelegenheit grundsätzlich Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein kann. Neben betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen können daher von Arbeitgeber und Betriebsrat in einer Betriebsverfassung nähere Regelungen über Inhalt, Abschluss und Beendigung von Arbeitsverhältnissen getroffen werden. Die Annahme einer globalen Regelungskompetenz der Betriebsparteien steht in Übereinstimmung mit den Gesetzesmaterialien […].“ (BAG GS v. 7.11.1989 – 3/85, NZA 1990, 816) „Arbeitgeber und Betriebsrat haben innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Grenzen von § 77 Abs. 3, § 75 BetrVG eine umfassende Regelungskompetenz für alle betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen sowie den Inhalt, den Abschluss und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen.“ (BAG v. 10.11.2021 – 10 AZR 696/19, NZA 2022, 345 Rz. 60)

2091

Diese st. Rspr. des BAG, nach der eine umfassende Kompetenz zur Regelung formeller und materieller Arbeitsbedingungen besteht, ist im Schrifttum auf Zustimmung (Linsenmaier RdA 2008, 1), aber auch auf Kritik gestoßen (Waltermann RdA 2007, 257; vgl. dazu Rz. 2157).

2092

Ob darüber hinaus auch schuldrechtliche Verpflichtungen, die allein Arbeitgeber und Betriebsrat ohne unmittelbare Wirkung für die Belegschaft verpflichten, Gegenstand von Betriebsvereinbarungen sein können, ist strittig. Gegen die Möglichkeit, schuldrechtliche Regelungen zu vereinbaren, könnte insbes. sprechen, dass der Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 4 BetrVG unmittelbare und zwingende Geltung zukommt. In Abgrenzung zu § 1 Abs. 1 TVG soll diese Wirkung Betriebsvereinbarungen stets und im Ganzen beigemessen werden (vgl. GK-BetrVG/Kreutz § 77 Rz. 209 m.w.N.). Hingegen lässt die h.M. schuldrechtliche Abreden zwischen den Betriebspartnern zu und unterscheidet insoweit ei552

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2098 § 148

nen normativen und einen schuldrechtlichen Teil der Betriebsvereinbarung, die dann allerdings beide unter das Schriftformerfordernis fallen. Den Regelungsbedürfnissen der Betriebspartner kann durch getrennte Vereinbarungen in Form von Betriebsabsprachen oder Regelungsabreden neben den Betriebsvereinbarungen weder genügt werden noch entsprechen getrennte Vereinbarungen den praktischen Erfordernissen; auch erscheint es sinnvoll, entsprechend dem Formerfordernis des § 77 Abs. 2 BetrVG den ausgehandelten Regelungs- und Sachzusammenhang umfassend zu dokumentieren. Ausschließlich schuldrechtlich wirkende Betriebsvereinbarungen widersprechen dagegen dem klaren Wortlaut des § 77 Abs. 4 BetrVG und sind wegen des fehlenden Regelungszusammenhangs auch nicht zu rechtfertigen. Dies hindert die Wirksamkeit der Vereinbarung allerdings nicht, denn es handelt sich bei ihr unabhängig von der Bezeichnung durch die Betriebsparteien der Sache nach um eine Regelungsabrede (vgl. Fitting § 77 BetrVG Rz. 50).

3. Arten von Betriebsvereinbarungen Im Einzelnen ist zwischen mitbestimmten, teilmitbestimmten und freiwilligen Betriebsvereinbarungen zu unterscheiden.

2093

Mitbestimmt sind diejenigen Betriebsvereinbarungen, die im Streitfall von der Einigungsstelle erzwungen werden können. Die wichtigsten Beispiele finden sich insoweit in den Regelungsgegenständen des § 87 BetrVG (soziale Angelegenheiten) und in § 112 BetrVG (Sozialplan). Demgegenüber sind freiwillige Betriebsvereinbarungen solche, die nicht den zwingenden Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats unterfallen.

2094

Die mitbestimmten Betriebsvereinbarungen unterscheiden sich hinsichtlich des Abschlusstatbestandes und hinsichtlich der Wirkungsweise von den freiwilligen Betriebsvereinbarungen. Sie sind in geringerem Umfang an den Tarifvorbehalt aus § 77 Abs. 3 BetrVG gebunden (Rz. 2128) und sie entfalten Nachwirkung nach § 77 Abs. 4 BetrVG (Rz. 2112).

2095

Eine Betriebsvereinbarung ist teilmitbestimmt, wenn ihr Inhalt teilweise einem Mitbestimmungsrecht unterliegt. Eine solche Betriebsvereinbarung kann zum einen derart ausgestaltet sein, dass einzelne Aspekte der Regelungsmaterie der zwingenden Mitbestimmung unterliegen und andere nicht. Eine solche Betriebsvereinbarung ist teilmitbestimmt und im Streitfall durch die Einigungsstelle erzwingbar. Regelt die Betriebsvereinbarung dagegen ganz verschiedene Materien, muss die Betriebsvereinbarung nicht einheitlich behandelt werden. Jeder Teil kann nach den entsprechenden Regelungen behandelt werden. Es liegt mithin keine „echte“ teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung vor.

2096

Einen Sonderfall bildet die (dreigliedrige) Standortsicherungsvereinbarung. Bei dieser vereinbaren Gewerkschaft, Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam Regelungen zur Standortsicherung. In aller Regel sind in solchen Vereinbarungen ein Tarifvertrag und eine Betriebsvereinbarung in einem Dokument vereinigt. Die Gewerkschaft gestattet in einem solchen (Firmen-)Tarifvertrag die Abweichung von den bislang geltenden tarifvertraglichen Regelungen. Arbeitgeber und Betriebsrat legen bereits in der Standortsicherungsvereinbarung fest, in welcher Weise sie von der Abweichungsmöglichkeit Gebrauch machen wollen. Die Wirksamkeit solcher Vereinbarungen setzt aber voraus, dass jederzeit erkennbar ist, welche Rechtsnatur – Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag – die einzelnen Regelungskomplexe haben (BAG v. 15.4.2008 – 1 AZR 86/07, NZA 2008, 1074).

2097

4. Zustandekommen von Betriebsvereinbarungen Betriebsvereinbarungen kommen als privatrechtliche Vereinbarungen durch einen Vertragsschluss zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat zustande. Nach der ganz herrschenden Vertragstheorie wird die Betriebsvereinbarung als zweiseitiger Vertrag zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geschlossen. Als solcher bedarf die Betriebsvereinbarung zu ihrer Wirksamkeit zweier übereinstimmender Willenserklärungen der Betriebspartner. Die Vertragstheorie findet in § 77 Abs. 2 S. 1 BetrVG („gemeinsam zu beschließen“) ihre Bestätigung. 553

2098

§ 148 Rz. 2099 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit 2099

Auf Seiten des Betriebsrats setzt der Abschluss der Betriebsvereinbarung die Zuständigkeit des Betriebsrates zur Regelung der Angelegenheit voraus (s. zu den Zuständigkeiten unter Rz. 1779). Die Willenserklärung setzt auf Seiten des Betriebsrats einen wirksamen Betriebsratsbeschluss voraus. Der Betriebsratsvorsitzende kann diesen nur im Rahmen seiner Beschlüsse vertreten (vgl. zur Geschäftsführung des Betriebsrats Rz. 1914).

2100

Können die Betriebspartner keine Einigung erzielen, kann die Betriebsvereinbarung in Fällen der erzwingbaren Mitbestimmung durch den Spruch der Einigungsstelle zustande kommen. Auch in Fällen des freiwilligen Verfahrens kann die Betriebsvereinbarung auf dem Spruch der Einigungsstelle beruhen. Dies setzt allerdings voraus, dass die Betriebsparteien sich im Voraus dem Spruch der Einigungsstelle unterworfen oder diesen im Nachhinein angenommen haben.

a) Schriftformerfordernis 2101

§ 77 Abs. 2 BetrVG verlangt, dass die Betriebsvereinbarung schriftlich niedergelegt und von beiden Seiten unterzeichnet wird. Bei dieser Formvorschrift handelt es sich um ein konstitutives Erfordernis, das von der Rspr. streng gehandhabt wird. Arbeitgeber und Betriebsrat müssen die Betriebsvereinbarung eigenhändig und auf einer Urkunde unterzeichnen (§ 126 Abs. 2 S. 1 BGB; S. 2 findet keine Anwendung). Eine nur mündlich geschlossene Betriebsvereinbarung ist gem. § 125 S. 1 BGB nichtig. Die Rspr. wendet insgesamt die allg. Regeln des BGB über das Schriftformerfordernis an, ebenso wie die Anforderungen an die Wahrung des Formerfordernisses bei Gesamturkunden (vgl. BAG v. 11.11.1986 – 3 ABR 74/85, NZA 1887, 122). Letztendlich dient das Schriftformerfordernis dem Gebot der Normenklarheit: So veranlasst es zum einen die Betriebsparteien dazu, präzise Vereinbarungen zu formulieren, zum anderen gewährleistet es, dass die Arbeitnehmer die sich aus der Betriebsvereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten eindeutig erkennen können.

2102

Im Falle des Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis ist an eine Umdeutung in eine (formlose) Regelungsabrede analog § 140 BGB zu denken. Dies ist nach der Rspr. des BAG grds. möglich, wenn die Umdeutung dem Parteiwillen entspricht (vgl. BAG v. 20.11.2001 – 1 AZR 12/01, NZA 2002, 872).

2103

Fraglich ist, ob und inwieweit das Schriftformerfordernis auch durch die Bezugnahme auf andere schriftliche Regelungen, insbes. Tarifverträge gewahrt wird, wenn diese der Betriebsvereinbarung nicht im Wortlaut beigefügt werden. Dennoch widerspricht dies nicht dem Grundsatz der Urkundeneinheit, weil der Tarifvertrag eine Regelung ist und nicht einen Teil des Rechtsgeschäfts darstellt. Gleiches gilt für die Bezugnahme auf eine andere Betriebsvereinbarung. Erforderlich ist jedoch, dass die Regelung, auf die Bezug genommen wird, selbst schriftlich abgefasst ist und genau bezeichnet wird: „Der Nachtrag 1989 verstößt darüber hinaus gegen das Schriftformerfordernis des § 77 Abs. 2 BetrVG. Um dem Gebot der Normenklarheit zu genügen, muss die durch eine Betriebsvereinbarung in Bezug genommene Regelung nicht nur selbst schriftlich abgefasst sein, sondern in der verweisenden Betriebsvereinbarung so genau bezeichnet werden, dass Irrtümer über Art und Ausmaß der in Bezug genommenen Regelung ausgeschlossen sind. Der Nachtrag 1989 verweist nur auf Gesamtbetriebsvereinbarungen, die die ‚betriebsspezifischen Belange der SN-Gas ausreichend berücksichtigen‘. Damit ist nicht hinreichend bestimmt, welche Gesamtbetriebsvereinbarungen in welchem Umfang in Bezug genommen wurden.“ (BAG v. 22.8.2006 – 3 AZR 319/05, NZA 2007, 1187)

2104

Dennoch sind sog. dynamische Blankettverweisungen in Betriebsvereinbarungen unzulässig (BAG v. 28.3.2007 – 10 AZR 719/05, NZA 2007, 1066). Grund dafür ist allerdings das höchstpersönliche Mandat des Betriebsrates, das die Übertragung der Regelungsbefugnis auf andere ausschließt. „Die Betriebspartner entäußern sich durch eine dynamische Blankettverweisung ihrer gesetzlichen Normsetzungsbefugnis. Sie können sich ihrer Regelungsaufgaben nicht dadurch entziehen, dass sie die Gestaltung der betrieblichen Rechtsverhältnisse anderen überlassen. Der Betriebsrat hat sein Mandat höchstpersönlich auszuüben. Das schließt grundsätzlich eine Einigung mit dem Arbeitgeber aus, nach der im Betrieb die Regelung gelten soll, die in einem künftigen Tarifvertrag getroffen wird. Es handelt sich dabei letzt554

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2109 § 148

endlich um einen unzulässigen Verzicht auf eine vorhersehbare und bestimmbare eigene inhaltliche Gestaltung. Anders als die Übernahme bestehender, konkreter Regelungen eines Tarifvertrags ist die vorherige Unterwerfung unter künftige Regelungen mit den Funktionen des Betriebsverfassungsrechts unvereinbar […].“ (BAG v. 23.6.1992 – 1 ABR 9/92, NZA 1993, 229). Ob ähnlich wie beim Tarifvertrag (vgl. BAG v. 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79, DB 1983, 717) anzunehmen ist, dass die Blankettverweisung ausnahmsweise zulässig ist, wenn die Regelung in einem engen sachlichen Zusammenhang mit den in Bezug genommenen Regelungen steht, ist in der Rspr. des BAG nicht eindeutig entschieden (im Ergebnis offengelassen BAG [1. Senat] v. 23.6.1992 – 1 ABR 9/ 92, NZA 1993, 229; BAG [10. Senat] v. 28.3.2007 – 10 AZR 719/05, NZA 2007, 1066). Einen Verweis auf eine Gesamtbetriebsvereinbarung (BAG v. 22.8.2006 – 3 AZR 319/05, NZA 2007, 1187) mit dem Ziel der Angleichung von Arbeitsbedingungen mit denen der Konzernmutter hat das BAG für unzulässig gehalten. Obwohl ein Sachzusammenhang insoweit sicherlich anzunehmen gewesen wäre, hat der Senat den Verweis als unzulässig angesehen und eine Ausnahme ähnlich der Verweisung in einem Tarifvertrag nicht angenommen. Das Gericht hat auch in diesem Fall den Verzicht auf eine eigene inhaltliche Gestaltung durch die Betriebsparteien als unzulässig erachtet. Dem ist zuzustimmen, denn das Mandat des Betriebsrates und dessen Ausübung ist mit der Stellung der Gewerkschaft oder des Verbandes nicht vergleichbar.

2105

Ob und wie die durch die Unzulässigkeit der Verweisung entstehende Lücke zu schließen ist, ist vom Willen der Parteien abhängig. Die in Bezug genommene Regelung kann durchaus in der zum Zeitpunkt des Abschlusses der Betriebsvereinbarung bestehenden Fassung in die Betriebsvereinbarung aufgenommen werden, solange dies dem Parteiwillen entspricht (sog. statische Verweisung). In diesem Fall ist lediglich eine Teilunwirksamkeit hinsichtlich des noch nicht feststehenden zukünftigen Inhalts anzunehmen (vgl. dazu BAG v. 28.3.2007 – 10 AZR 719/05, NZA 2007, 1066). Ist allerdings gerade die dynamische Verweisung gewollt und verliert die Regelung ohne die fortlaufende Anpassung ihren Sinn, so kann eine Teilunwirksamkeit in diesem Sinne nicht mehr angenommen werden. In diesem Fall ist die Betriebsvereinbarung zwangsläufig insgesamt unwirksam (vgl. dazu BAG v. 22.8.2006 – 3 AZR 319/05, NZA 2007, 1187).

2106

b) Sonstige Abschlussmängel Kommt eine Betriebsvereinbarung fehlerhaft zustande, richtet sich die Frage der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit nach den allg. Regeln für die Gültigkeit von Rechtsgeschäften. Ist das Zustandekommen der Betriebsvereinbarung fehlerhaft, weil es an einem ordnungsgemäßen Betriebsratsbeschluss nach § 33 BetrVG fehlt, kann dies nachträglich durch eine ordnungsgemäße Beschlussfassung nach Maßgabe der § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB rückwirkend geheilt werden. Ist jedoch die Wahl eines Betriebsrats nichtig (Rz. 1863), sind ebenso alle mit diesem Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen nichtig.

2107

Sind – aus welchem Rechtsgrund auch immer – einzelne Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung nichtig, bleibt der übrige Teil der Betriebsvereinbarung nach allg. Auffassung davon regelmäßig unberührt, sofern noch eine sinnvolle und dem Parteiwillen entsprechende Regelung verbleibt (BAG v. 11.11.1986 – 3 ABR 74/85, NZA 1987, 449). Die Vorschrift des § 139 BGB findet wegen des Normcharakters der Betriebsvereinbarung nur eingeschränkt Anwendung (vgl. BAG v. 24.8.2004 – 1 ABR 23/03, NZA 2005, 302).

2108

Nicht nur bei der Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses, sondern auch bei sonstigen Unwirksamkeitsgründen kann an eine Umdeutung der unwirksamen Betriebsvereinbarung gem. § 140 BGB in eine Gesamtzusage gedacht werden. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Arbeitgeber sich unabhängig von der Betriebsvereinbarung in jedem Fall verpflichten wollte, die jeweilige Leistung zu erbringen. Dies setzt voraus, dass es hinreichende Anhaltspunkte für einen derartigen hypothetischen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers gibt (BAG v. 23.2.2016 – 3 AZR 960/13, NZA 2016, 642). Ein entsprechender Wille muss sich aus außerhalb der Betriebsvereinbarung liegenden Umstän-

2109

555

§ 148 Rz. 2109 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit den ergeben und auf einen Verpflichtungswillen des Arbeitgebers losgelöst von der Betriebsvereinbarung und gegenüber allen oder einer Gruppe von Arbeitnehmern gerichtet sein (BAG v. 23.1.2018 – 1 AZR 65/17, BeckRS 2018, 8614 Rz. 27). Beispiel: Ist eine Betriebsvereinbarung über die Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unwirksam, kann diese in eine Gesamtzusage umgedeutet werden. Denn die Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich von einer Betriebsvereinbarung und einer Gesamtzusage zu lösen, unterscheiden sich nicht wesentlich. Zwar besteht nach § 77 Abs. 5 BetrVG ein uneingeschränktes Kündigungsrecht für Betriebsvereinbarungen, d.h. es bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt keiner inhaltlichen Kontrolle. Für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung ergeben sich jedoch aufgrund der bereits gesammelten Anwartschaften Besonderheiten unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit (BAG v. 23.2.2016 – 3 AZR 960/13, NZA 2016, 642). Eine Kündigung der Betriebsvereinbarung hätte daher in diesem Fall keine weitergehenden Wirkungen als eine Aufhebungs- oder Änderungsvereinbarung. 2110

Beruhen Willenserklärungen zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung auf einem Willensmangel, kommt eine Anfechtung nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 119, 123 BGB in Betracht. Hinsichtlich der Rechtsfolge ist jedoch auch hier – abw. von § 142 Abs. 1 BGB – nicht von einer rückwirkenden Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts auszugehen. Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei anderen Dauerschuldverhältnissen. Eine bereits in Vollzug gesetzte Betriebsvereinbarung birgt häufig praktisch unüberwindbare Rückabwicklungsschwierigkeiten, sodass in der Regel nur von einer Anfechtungswirkung für die Zukunft auszugehen ist (vgl. BAG v. 15.12.1961 – 1 AZR 207/59, BB 1962, 220). Dass die Betriebsparteien einen anderweitigen Willen beim Abschluss der Betriebsvereinbarung hatten, kann jedoch nur Berücksichtigung finden, wenn die Auslegung der Betriebsvereinbarung nach Wortlaut, Systematik und Telos nicht eindeutig ist. Ein dem Auslegungsergebnis entgegenstehender Wille muss zumindest im Text der Betriebsvereinbarung auf irgendeine Weise Eingang gefunden haben. Ansonsten muss er wegen des Rechtsnormcharakters der Betriebsvereinbarung unberücksichtigt bleiben (BAG v. 10.2.2015 – 3 AZR 576/14, NJOZ 2016, 502).

c) Bekanntmachung 2111

Nach § 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG hat der Arbeitgeber die Betriebsvereinbarung – auch soweit sie auf einem Spruch der Einigungsstelle beruht – an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen. Nach h.M. ist diese Bestimmung eine bloße Ordnungsvorschrift und hat somit keine konstitutive Bedeutung für die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung. Die unterlassene Auslegung wirkt sich also auf die Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung nicht aus.

5. Beendigung und Nachwirkungen Literatur: Hanau/Preis, Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen, NZA 1991, 81; Kort, Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen über Betriebsrenten, NZA 2004, 889; Waltermann, Zur Kündigung der freiwilligen Betriebsvereinbarung, GS Heinze, 2005, S. 1021.

a) Kündigung 2112

Soweit nichts anderes in der Betriebsvereinbarung selbst bestimmt ist, kann die Betriebsvereinbarung nach § 77 Abs. 5 BetrVG mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Auch der Ausschluss der Kündigung ist grds. möglich. In Ausnahmefällen kommt auch die außerordentliche Kündigung einer Betriebsvereinbarung in Betracht.

2113

Die Kündigung einer Betriebsvereinbarung bedarf keiner besonderen Form. Sie muss aber unmissverständlich und eindeutig sein (BAG v. 19.2.2008 – 1 AZR 114/07, NZA-RR 2008, 412). Kommen als möglicher Gegenstand einer Kündigung mehrere Betriebsvereinbarungen in Betracht, muss sich aus der Kündigungserklärung zweifelsfrei ergeben, welche Betriebsvereinbarung gekündigt werden 556

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2117 § 148

soll. Lässt sich im Wege der Auslegung nach § 133 BGB nicht zweifelsfrei feststellen, dass sich eine Kündigung auf eine bestimmte Betriebsvereinbarung bezieht, entfaltet sie keine beendende Wirkung. Die Ausübung des Kündigungsrechts bedarf keiner Rechtfertigung und unterliegt – unabhängig vom Regelungsgegenstand – keiner inhaltlichen Kontrolle. Das bedeutet, dass selbst bei die Arbeitnehmer begünstigenden Regelungen kein Kündigungsschutz besteht. Bislang begrenzt die Rspr. die Kündigungswirkungen einer Betriebsvereinbarung nur in Fällen der betrieblichen Altersversorgung.

2114

„Die Beendigungswirkung der Kündigung ist nicht durch Grundsätze des Vertrauensschutzes oder der Verhältnismäßigkeit eingeschränkt. Mit dem Ablauf einer nachwirkungslos endenden Betriebsvereinbarung verliert diese grundsätzlich jegliche Geltung und damit die Fähigkeit, weiterhin Grundlage für in ihr geregelte Ansprüche zu sein, soweit diese bei Ablauf nicht schon entstanden waren. Ein Vertrauen der bislang Begünstigten auf den Fortbestand der Betriebsvereinbarung ist regelmäßig nicht schützenswert. Etwas anderes gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für Betriebsvereinbarungen über betriebliche Altersversorgung (vergleiche BAG v. 11.5.1999 – 3 AZR 20/98, AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung). Hier dürfen bereits erworbene Versorgungsanwartschaften auch nach Ablauf der Betriebsvereinbarung nicht ohne überwiegende Belange des Arbeitgebers entfallen.“ (BAG v. 19.9.2006 – 1 ABR 58/05, NZA 2007, 1127) Die Zulässigkeit der Teilkündigung einer Betriebsvereinbarung, sofern sie nicht bereits durch die Betriebsvereinbarung ausgeschlossen ist, ist differenziert zu beurteilen. Führt eine Teilkündigung als einseitige Ausübung eines Gestaltungsrechts einer Betriebspartei zu einer Störung des Ordnungs- und Äquivalenzgefüges, so ist sie unzulässig; andernfalls ist sie rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der gekündigte Teil einen selbstständigen Regelungskomplex betrifft, der ebenso in einer eigenständigen Betriebsvereinbarung geregelt werden könnte (BAG v. 6.11.2007 – 1 AZR 826/06, NZA 2008, 422). Das führt zu der „einfachen“ Regel, dass die Teilkündigung dann unzulässig ist, wenn in der Betriebsvereinbarung nur „ein“ betriebsverfassungsrechtlicher Gegenstand geregelt ist.

2115

Beispiel: In sog. „Betriebsordnungen“, die als Betriebsvereinbarungen im Betrieb gelten, sind unterschiedlichste Gegenstände geregelt, z.B. Arbeitskleidung, Arbeitsplatzwechsel, Fahrtkostenzuschüsse, Dienstreisen, dienstliche Benutzung eines privaten PKW, Schichtarbeit, Essensgeldzuschuss, Lohn- und Gehaltszahlung, Lage der Arbeitszeit. In einem solchen Fall kann etwa der Fahrtkostenzuschuss ohne Weiteres im Wege der Teilkündigung beseitigt werden.

Möglich ist auch eine außerordentliche Kündigung der Betriebsvereinbarung aus wichtigem Grund (BAG v. 17.1.1995 – 1 ABR 29/94, NZA 1995, 1010). Dies ergibt sich bereits aus § 120 Abs. 2 InsO. Bei der Beurteilung, ob ein solcher wichtiger Grund vorliegt, ist allerdings ein strenger Maßstab anzulegen.

2116

b) Sonstige Beendigungsgründe Die Bestimmung des § 77 Abs. 5 BetrVG lässt offen, welche sonstigen Beendigungsgründe neben der Kündigung in Betracht kommen. Eine Betriebsvereinbarung kann zulässigerweise, ohne dass es eines besonderen Grundes bedarf, befristet werden. Sie kann daher durch Zeitablauf enden, also ihre unmittelbare und zwingende Wirkung verlieren. Ferner kann die Betriebsvereinbarung durch Zweckerreichung enden, wenn sie zur Erreichung eines bestimmten Zwecks abgeschlossen ist. Die Betriebsparteien können die Betriebsvereinbarung jederzeit durch einen Vertrag aufheben. Dieser bedarf als „actus contrarius“ zur Betriebsvereinbarung der Schriftform des § 77 Abs. 2 BetrVG. Ferner besteht die Möglichkeit der Beendigung der Ablösung durch eine neue Betriebsvereinbarung (Rz. 2143).

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2117

§ 148 Rz. 2118 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit

c) Nachwirkung 2118

Es fragt sich, welche Auswirkungen die Beendigung der Betriebsvereinbarung auf die Einzelarbeitsverhältnisse hat. Für den Fall, dass es sich um eine Angelegenheit handelt, in der der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, d.h. im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung, bestimmt § 77 Abs. 6 BetrVG, dass die Regelungen weiter gelten, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (sog. Nachwirkung). Dies bedeutet, dass die Vorschriften der Betriebsvereinbarung ihre unmittelbare Wirkung behalten. Damit wird in diesen Bereichen ein gewisser Bestandsschutz erreicht. Dagegen geht die zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung mit ihrer Beendigung unter. Mit dem Beendigungszeitpunkt kann die Betriebsvereinbarung durch jede andere Regelung auch einzelvertraglicher Art zum Nachteil des betroffenen Arbeitnehmers verändert werden. Dies gilt allerdings nicht für Regelungsabreden, da diese noch der einzelvertraglichen Umsetzung bedürfen und daher das Arbeitsverhältnis nicht gestalten.

2119

Aus § 77 Abs. 6 BetrVG folgt, dass eine Weitergeltung nur bei sog. erzwingbaren Betriebsvereinbarungen in Betracht kommt, da ansonsten der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nur nach einer freiwilligen Unterwerfung ersetzen kann (§ 76 Abs. 6 S. 2 BetrVG), nicht dagegen bei sog. freiwilligen Betriebsvereinbarungen nach § 88 BetrVG (Rz. 2055, 2072). Davon unberührt bleibt die Möglichkeit, dass die Betriebspartner freiwillig auch eine Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung vereinbaren können. Es ist jedenfalls festzuhalten, dass eine freiwillige Betriebsvereinbarung (§ 88 BetrVG) nach Maßgabe des § 77 Abs. 5 und 6 BetrVG ohne Nachwirkung und Bestandsschutz gekündigt werden kann. Dies bedeutet in der Konsequenz, dass Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung weniger bestandsfest sind als solche aus einer betrieblichen Übung, einer Gesamtzusage oder einer vertraglichen Einheitsregelung.

2120

Eine Nachwirkung besteht ferner dann nicht, wenn die Betriebsvereinbarung nur zu einem bestimmten Zweck abgeschlossen und dieser erreicht ist. Dies ergibt sich daraus, dass die Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG dispositiv ist. Insbes. wenn eine Betriebsvereinbarung einen einmaligen, zeitlich begrenzten Gegenstand regelt, ist aus der Natur der Sache eine konkludente Vereinbarung der Abbedingung anzunehmen (BAG v. 17.1.1995 – 1 ABR 29/94, NZA 1995, 1010).

2121

Vielfach sind in einer Betriebsvereinbarung sowohl mitbestimmungspflichtige als auch mitbestimmungsfreie Gegenstände geregelt. Insoweit ist zu differenzieren, ob der erzwingbare Teil und der freiwillige Teil der Regelung einen einheitlichen Gegenstand, also eine teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung vorliegt, oder eine jeweils aus sich heraus handhabbare Regelung enthalten, d.h. eine teilweise mitbestimmte Betriebsvereinbarung gegeben ist. Sind die Tatbestände untrennbar miteinander verbunden, werden auch die freiwilligen Regelungen ausnahmsweise von der Nachwirkung erfasst. Ansonsten erfasst die Nachwirkung grds. nur den mitbestimmungspflichtigen Teil. „Gem. § 77 Abs. 6 BetrVG gelten nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung deren Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies betrifft die Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung, darunter insbes. diejenigen nach § 87 Abs. 1 BetrVG […], zu denen auch das Mitbestimmungsrecht bei der betrieblichen Lohngestaltung (§ 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG) gehört. Betriebsvereinbarungen über Gegenstände, die nicht der zwingenden Mitbestimmung unterliegen, entfalten kraft Gesetzes keine Nachwirkung. Betriebsvereinbarungen mit teils erzwingbaren, teils freiwilligen Regelungen wirken grundsätzlich nur hinsichtlich der Gegenstände nach, die der zwingenden Mitbestimmung unterfallen […]. Dies setzt allerdings voraus, dass sich die Betriebsvereinbarung sinnvoll in einen nachwirkenden und einen nachwirkungslosen Teil aufspalten lässt. Andernfalls entfaltet zur Sicherung der Mitbestimmung die gesamte Betriebsvereinbarung Nachwirkung.“ (BAG v. 10.11.2009 – 1 AZR 511/08, NZA 2011, 475)

2122

Problematisch ist die Nachwirkung teilmitbestimmter Regelungen insbes. im Bereich der freiwilligen Sozialleistungen. Dabei geht es im Kern um die Umsetzung der mitbestimmungsrechtlichen Grundlagen zu § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (Rz. 2328), wonach das „Ob“ der Leistung mitbestimmungsfrei 558

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2125 § 148

ist, dagegen das „Wie“ der Mitbestimmung des Betriebsrats unterfällt. An dieser Differenzierung orientiert sich gleichermaßen die Nachwirkung. Beabsichtigt der Arbeitgeber mit der Kündigung einer bestehenden Betriebsvereinbarung nur die Änderung der Umstände, über die er mitbestimmungsfrei entscheiden kann („Ob“ der Leistung, Dotierungsrahmen), so wirkt die Betriebsvereinbarung nicht nach. Wenn dabei allerdings der mitbestimmungspflichtige Verteilungs- und Leistungsplan geändert wird, wirkt die gekündigte Betriebsvereinbarung insgesamt so lange nach, bis sie durch eine andere Regelung ersetzt wird (BAG v. 26.8.2008 – 1 AZR 354/07, DB 2008, 2709; anschaulich zu dieser Problematik Fitting § 77 BetrVG Rz. 189 ff.). Beispiel: – Der Arbeitgeber gewährt seinen Mitarbeitern eine freiwillige Leistung in Form eines zusätzlichen Weihnachtsgeldes. Die Leistung ist teilmitbestimmt, weil der Arbeitgeber frei über das „Ob“ der Leistung und den Dotierungsrahmen entscheiden kann, er im Hinblick auf das „Wie“, also den Verteilungsschlüssel, jedoch den Betriebsrat beteiligen muss. Will der Arbeitgeber mit der Kündigung der Betriebsvereinbarung das Weihnachtsgeld vollständig streichen, tritt keine Nachwirkung ein. Hingegen tritt eine Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG ein, wenn er schlicht das zur Verfügung gestellte Volumen reduzieren und gleichzeitig den Verteilungsschlüssel ändern möchte (BAG v. 26.10.1993 – 1 AZR 46/93, NZA 1994, 572). – Durch eine Betriebsvereinbarung wird im Betrieb Schichtarbeit eingeführt und als Ausgleich hierfür eine außertarifliche Zulage gezahlt. Die Regelung über die Schichtarbeit ist gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit. Die Zulagenregelung ist hingegen nur teilmitbestimmt, denn bei der Festsetzung des Dotierungsrahmens ist der Arbeitgeber frei, im Hinblick auf die Ausgestaltung der Leistung jedoch gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG von der Zustimmung des Betriebsrats abhängig. Die Betriebsparteien haben also die Arbeitszeit- und Zulagenregelung dergestalt miteinander verknüpft, dass davon auszugehen ist, dass die Arbeitnehmer die Zulage solange erhalten sollen, wie sie Schichtarbeit leisten. Die Regelungsgegenstände sind daher untrennbar miteinander verbunden. Demzufolge erstreckt sich bei der Kündigung der Betriebsvereinbarung die Nachwirkung der der erzwingbaren Mitbestimmung unterliegenden Schichtregelung auch auf die lediglich teilmitbestimmte Zulagenregelung. Der Arbeitgeber muss daher eine neue Arbeitszeitregelung mit dem Betriebsrat vereinbaren, wenn er sich von der Verpflichtung zur Zulagenzahlung lösen möchte (BAG v. 9.7.2013 – 1 AZR 275/12, NZA 2013, 1438).

2123

In Fortführung dieser Rspr. hält das BAG es allerdings für problematisch, wenn in einer Betriebsvereinbarung sowohl freiwillige als auch andere Vergütungsbestandteile geregelt sind, für die eine vertragliche oder gesetzliche Vergütungspflicht des Arbeitgebers besteht. In diesem Fall sind sämtliche Vergütungskomponenten Teil der Gesamtvergütung, bei deren Ausgestaltung der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitzubestimmen hat. In diesem Fall soll insgesamt eine Nachwirkung eintreten.

2124

„Bei einer umfassenden Regelung des Entgeltsystems, in die neben zusätzlichen Leistungen auch Vergütungsbestandteile einbezogen sind, zu deren Erbringung der Arbeitgeber verpflichtet ist, kann eine rechtssichere Beurteilung, ob und ggf. in welchem Umfang es wegen der vom Arbeitgeber ohne verpflichtenden Tatbestand zur Verfügung gestellten Leistungen zu einer Kompensation bei der Ausgestaltung des jeweiligen Entlohnungssystems gekommen ist, nicht erfolgen. Es ist naheliegend, dass der Betriebsrat im Hinblick auf die in Aussicht gestellten finanziellen Mittel seine Forderungen an anderer Stelle zurücknimmt. Würde die Betriebsvereinbarung nicht insgesamt nach § 77 Abs. 6 BetrVG weiter gelten, ginge dieses Verhandlungsergebnis zulasten der von der Nachwirkung betroffenen Arbeitnehmer. Die Entscheidung über den Wegfall einer zusätzlichen Leistung kann daher nur nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungsfrei sein, wenn diese in einer gesonderten Betriebsvereinbarung geregelt worden ist.“ (BAG v. 5.10.2010 – 1 ABR 20/09, NZA 2011, 598) Der st. Rspr. des BAG wird entgegengehalten, dass sich aus ihr ein Wertungsproblem ergebe. Denn im Ergebnis ist es für den Arbeitgeber schwerer, den Verteilungsschlüssel zu ändern, als die freiwillige Leistung vollständig einzustellen. Die vollständige Kündigung einer Betriebsvereinbarung ist daher wesentlich leichter, da deren Änderung ohne inhaltliche Kontrolle möglich ist. Auf der anderen Seite

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2125

§ 148 Rz. 2125 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit nimmt die Rspr. eine konsequente Anwendung von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vor und differenziert konsequent zwischen mitbestimmungspflichtigen und freiwilligen Tatbeständen. 2126

Dieses darf vom Arbeitgeber aber nicht verwendet werden, um den Betriebsrat unzulässig unter Druck zu setzen (vgl. BAG v. 26.5.1998 – 1 AZR 704/97, NZA 1998, 1292). „Beabsichtigt der Arbeitgeber, eine Tariferhöhung auf übertarifliche Zulagen teilweise anzurechnen, so hat der Betriebsrat bei den Verteilungsgrundsätzen ein Mitspracherecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (st. Rspr.). Dieses Mitspracherecht sowie der Grundsatz vertrauensvoller Zusammenarbeit werden verletzt, wenn der Arbeitgeber eigene Verteilungsgrundsätze vorgibt, über die er keine Verhandlungen zulässt, sondern für den Fall abweichender Vorstellungen des Betriebsrats von vornherein eine mitbestimmungsfreie Vollanrechnung vorsieht. Widerspricht der Betriebsrat in einem solchen Fall nicht der Verteilung, sondern der Kürzung des Leistungsvolumens, so überschreitet er sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Reagiert der Arbeitgeber darauf mit einer vollständigen Anrechnung, um einer Blockade seiner Maßnahme auszuweichen, so ist das nicht zu beanstanden.“ (BAG v. 26.5.1998 – 1 AZR 704/97, NZA 1998, 1292)

2127

Für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung versucht das BAG die Folgen dieser Rspr. dadurch abzumildern, dass die Wirkung der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung mit Hilfe der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zu begrenzen ist; insoweit soll die Betriebsvereinbarung als Rechtsgrundlage bestehen bleiben (BAG v. 11.5.1999 – 3 AZR 21/98, NZA 2000, 322; BAG v. 17.8.1999 – 3 ABR 55/98, NZA 2000, 498; BAG v. 19.9.2006 – 1 ABR 58/05, NZA 2007, 1127; BAG v. 15.2.2011 – 3 AZR 35/09, NZA-RR 2011, 541). „Die sich aus § 77 Abs. 5 BetrVG ergebende einschneidende Wirkung der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung muss mit Hilfe der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit begrenzt werden.“ (BAG v. 11.5.1999 – 3 AZR 21/98, NZA 2000, 322)

6. Verhältnis zum Tarifvertrag (Tarifvorrang) Literatur: Edenfeld, Die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 BetrVG im Gemeinschaftsbetrieb, DB 2012, 575; Greiner, Auswirkungen der Tarifeinheit im Betrieb auf Betriebsvereinbarungen, RdA 2022, 164; Hanau, Die Deregulierung von Tarifverträgen, RdA 1993, 1; Möschel, Das Spannungsverhältnis zwischen Individualvertrag, Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag, BB 2002, 1214; Richardi, Gutachten B für den 61. Deutschen Juristentag 1996, Bd. 1/B; Waltermann, Was kann die Betriebsvereinbarung, FS 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht, S. 765. 2128

Gem. § 77 Abs. 3 BetrVG sind Betriebsvereinbarungen unzulässig, soweit sie Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen enthalten, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden. Der tariflichen oder tarifüblichen Regelung kommt also eine Sperrwirkung zu.

a) Allgemeines 2129

Der sog. Tarifvorrang (oder Tarifvorbehalt) des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG soll die Funktionsfähigkeit der durch Art. 9 Abs. 3 GG verbürgten Tarifautonomie gewährleisten, indem sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang zur Regelung von Arbeitsbedingungen einräumt. Diese Befugnis soll nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass Arbeitgeber und Betriebsrat ergänzende oder abw. Regelungen vereinbaren. Es geht um die Sicherung der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie (BAG v. 24.1.1996 – 1 AZR 597/95, NZA 1996, 948). Die Regelung greift nicht in die negative Koalitionsfreiheit nicht tarifgebundener Arbeitnehmer ein (BAG v. 13.3.2012 – 1 AZR 659/10, NZA 2012, 990). Das tarifvertragliche Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG), wonach Vereinbarungen günstigeren Inhalts tarifliche Bestimmungen verdrängen, findet im Verhältnis zur Betriebsvereinbarung keine Anwendung. Bei einer Anwendung des Günstigkeitsprinzips bestünde nämlich für die Gewerkschaften die Gefahr, dass die einschlägigen Ergebnisse des Tarifvertrags für nichtorganisierte Arbeitnehmer auf dem zweiten kollek560

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2132 § 148

tivrechtlichen Weg, nämlich dem der betrieblichen Mitbestimmung, erreichbar wären. Dadurch würde ein Gewerkschaftsbeitritt an Attraktivität verlieren. Entsprechend hängt die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG auch nicht davon ab, ob ein Arbeitgeber tarifgebunden ist oder nicht (BAG v. 24.1.1996 – 1 AZR 597/95, NZA 1996, 948; vgl. zu denkbaren Ausnahmen bei mitgliedschaftsbezogenen Tarifverträgen BAG v. 23.3.2011 – 4 AZR 268/09, NZA 2012, 231). „Die Vorschrift soll die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie nach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisten. Dazu räumt sie den Tarifvertragsparteien den Vorrang bei der Regelung von Arbeitsbedingungen ein. Zum Schutz der ausgeübten und aktualisierten Tarifautonomie ist jede Normsetzung durch die Betriebsparteien ausgeschlossen, die inhaltlich zu derjenigen der Tarifvertragsparteien in Konkurrenz treten würde. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen weder abweichende noch auch nur ergänzende Betriebsvereinbarungen mit normativer Wirkung abschließen können. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wird auch dann gestört, wenn nicht tarifgebundene Arbeitgeber kollektivrechtliche Konkurrenzregelungen in Form von Betriebsvereinbarungen treffen können.“ (BAG v. 22.3.2005 – 1 ABR 64/03, NZA 2006, 383) Da § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG ausschließlich dem Schutz der Tarifvertragsparteien dient, der nicht zur Disposition der Betriebspartner steht, ist es dem Arbeitgeber nicht gem. § 242 BGB verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit einer gegen den Tarifvorbehalt verstoßenden Betriebsvereinbarung zu berufen, wenn er bei ihrem Abschluss von dem Verstoß wusste (BAG v. 26.1.2017 – 2 AZR 405/16, NZA 2017, 522 Rz. 24; ErfK/Kania § 77 BetrVG Rz. 28). Angesichts der angespannten Arbeitsmarktsituation war zur Jahrhundertwende eine intensive rechtspolitische Diskussion darüber in Gang gekommen, ob die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG aufgehoben oder eingeschränkt werden sollte, um die Arbeitsbedingungen in stärkerem Umfang auf betrieblicher Ebene regeln zu können. Indes ist, ungeachtet wirtschaftlicher Erwägungen, eine Verlagerung der Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien auf die Betriebsparteien schon aus verfassungsrechtlichen Gründen abzulehnen. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) verbietet es, die zwingende und unmittelbare Wirkung der Tarifnormen zu beseitigen (Richardi, Gutachten B für den 61. Deutschen Juristentag 1996, Bd. 1/B, S. 95; Hanau RdA 1993, 1, 5 und 10). Die Diskussion um den Vorschlag einer Arbeitsgruppe zur Änderung des Tarifvertrags- und Betriebsverfassungsrechts zur Einführung eines formalisierten Verfahrens (dazu: Dieterich/Hanau/Henssler/Oetker/Wank/Wiedemann RdA 2004, 65, 70) ist mittlerweile weitgehend abgeklungen.

2130

b) Tarifliche oder tarifübliche Regelung Die Regelungssperre gilt nach § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG für „Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen“, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden. Unter Arbeitsentgelt versteht man dabei jede vermögenswerte Leistung des Arbeitgebers (so z.B. Lohn, Gratifikationen, Deputate, Prämien). Sonstige Arbeitsbedingungen sind alle Bestimmungen, die als tarifvertragliche Inhaltsnormen nach § 1 Abs. 1 TVG den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ordnen, mithin sowohl formelle als auch materielle Arbeitsbedingungen (BAG v. 9.4.1991 – 1 AZR 406/90, NZA 1991, 734; zu konkurrierenden Unkündbarkeitsregeln BAG v. 18.3.2010 – 2 AZR 337/08, NZA-RR 2011, 18).

2131

Voraussetzung für das Eingreifen der Regelungssperre ist, dass die entsprechenden Arbeitsbedingungen „durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden“. Eine tarifliche Regelung im Sinne dieser Vorschrift liegt damit frühestens vor, wenn mindestens ein Tarifvertrag über die fraglichen Arbeitsbedingungen geschlossen ist und der Betrieb bzw. die dort beschäftigten Arbeitnehmer in den räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen (BAG v. 27.1.1987 – 1 ABR 66/85, NZA 1987, 489). Sowohl der Geltungsbereich als auch der Umfang der jeweiligen inhaltlichen Sachregelung sind durch Auslegung zu ermitteln. Haben Tarifvertragsparteien die betreffenden Arbeitsbedingungen abschließend und vollständig durch Tarifvertrag geregelt, ist eine Regelungskompetenz der Betriebspartner ausgeschlossen. Sofern aber der Tarifvertrag über die spezifische Frage keine positive Sachregelung trifft, können sie zum Gegenstand einer Betriebsvereinbarung gemacht werden. Schwieriger ist die Sperrwirkung zu bestimmen, wenn die Tarifvertragspar-

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§ 148 Rz. 2132 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit teien nur Teilregelungen getroffen, insbes. nur ergänzungsbedürftige Rahmenregelungen zur Verfügung gestellt haben. In diesem Fall ist es den Betriebsparteien gestattet, diese auszufüllen und zu ergänzen. So ist etwa neben Lohntarifverträgen nicht ausgeschlossen, dass die Betriebsparteien Modalitäten des Lohnanspruchs durch Betriebsvereinbarung regeln. Ferner schließen Lohntarifverträge nicht die Einführung von übertariflichen Zulagen durch Betriebsvereinbarung aus: „An einer solchen tariflichen Regelung fehlt es, wenn der Tarifvertrag lediglich das Entgelt für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung regelt. Es entspricht dem Wesen tariflicher Entgeltregelungen, dass diese nur Mindestbedingungen setzen. Damit kann aber die tarifliche Entgeltregelung im übertariflichen Bereich gerade diejenige Schutzwirkung nicht entfalten, um derentwillen dem Betriebsrat bei der Lohngestaltung ein Mitbestimmungsrecht eingeräumt worden ist. Die tarifliche Entgeltregelung kann die Durchsichtigkeit der tatsächlichen betrieblichen Lohngestaltung nicht bewirken und innerbetriebliche Lohngerechtigkeit im übertariflichen Bereich nicht gewährleisten.“ (BAG v. 17.12.1985 – 1 ABR 6/84, NZA 1986, 364) 2133

Reine Negativregelungen, also eine solche, bei der die Tarifvertragsparteien vereinbaren, eine bestimmte Materie nicht zum Gegenstand des Tarifvertrages zu machen, lösen die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG allerdings nicht aus. Sie stellen bereits keine Regelung von Arbeitsbedingungen i.S.d. Norm dar.

2134

Schwieriger ist die Feststellung der Tarifüblichkeit einer Regelung. Dass auch diese Sperrwirkung gegenüber Betriebsvereinbarungen entfaltet, ist damit zu begründen, dass die Tarifautonomie auch dadurch gefährdet wird, wenn die Betriebsparteien in der Zeit zwischen der Beendigung eines Tarifvertrages und dem Neuabschluss konkurrierende Regelungen normieren (BAG v. 10.12.2013 – 1 ABR 39/ 12, NZA 2014, 1040). Die Sperrwirkung kann aber auch in diesem Fall nur durch Tarifverträge ausgelöst werden, die in den einschlägigen räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich fallen. Da die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG bereits eintritt, sobald eine Arbeitsbedingung erstmals tariflich geregelt wird, ist eine Regelung schon dann als tarifüblich anzusehen, wenn sie für den Wirtschaftszweig sowie den räumlichen und fachlichen Bereich des Betriebs schon mindestens einmal durch Tarifvertrag geregelt war und ihre künftige tarifliche Regelung demnächst zu erwarten ist. Hiervon ist in der Regel jedenfalls dann auszugehen, wenn und soweit sich die Tarifvertragsparteien erkennbar und ernsthaft um eine Neuregelung bemühen. Fehlende Tarifüblichkeit besteht hingegen dann, wenn es in der Vergangenheit noch keinen einschlägigen Tarifvertrag gab und die Tarifvertragsparteien lediglich beabsichtigen, die Angelegenheit künftig tariflich zu regeln. Dies gilt selbst dann, wenn sie bereits Tarifverhandlungen geführt haben (BAG v. 26.8.2008 – 1 ABR 6/84, NZA 2008, 1426).

2135

Beispiel: – Verwehrt ist den Betriebsparteien jegliche Regelung über die tariflichen Vergütungsbestandteile. Sie können diese weder hinsichtlich ihrer Höhe noch hinsichtlich der Anspruchsberechtigten modifizieren. Sie können daher auch keinerlei Regelungen über Tariferhöhungen treffen und nicht über deren Höhe und Zeitpunkt disponieren. Dies gilt auch, wenn die von ihnen getroffene Regelung für die Arbeitnehmer günstiger ist als diejenige der Tarifvertragsparteien. Eine Betriebsvereinbarung über eine übertarifliche Zulage ist nach der Rspr. des BAG dann mit dem Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG unvereinbar, wenn sie sich in der Aufstockung der Tariflöhne erschöpft. Dies gilt auch für die Gewährung allg., nicht an besondere Voraussetzungen gebundene Zulagen. – Auch mittelbare Einwirkungen von Regelungen können einen Verstoß gegen den Tarifvorrang begründen: So sind Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, welche die vergütungspflichtigen Fahrtzeiten eines Außendienstmitarbeiters verkürzen, wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG unwirksam, wenn die betreffenden Zeiten nach Auslegung der Bestimmungen des einschlägigen Tarifvertrags der entgeltpflichtigen Arbeitszeit zuzurechnen und mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten sind (BAG v. 18.3.2020 – 5 AZR 36/19, NZA 2020, 868). – Dagegen sind die Betriebsparteien grds. nicht gehindert zu bestimmen, ob und inwieweit Tariferhöhungen auf übertarifliche Zulagen angerechnet werden können. Mit einem Anrechnungsverbot regeln die Betriebsparteien nicht das Schicksal der Tariferhöhung, sondern die Behandlung der übertariflichen Zulage. Eine solche Regelung tangiert die Tarifautonomie nicht, sondern nimmt das Tarifgeschehen ledig-

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I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2139 § 148 lich zum Anlass einer Erhöhung der übertariflichen Zulage (BAG v. 30.5.2006 – 1 AZR 111/05, NZA 2006, 1170). – Gleichsam liegt kein Verstoß gegen die Regelungssperre vor, wenn eine Betriebsvereinbarung zusätzliche Leistungen gewährt, die an andere Tatbestandsvoraussetzungen gekoppelt ist als die tarifliche Regelung. So wird durch eine tarifliche Lohnregelung nicht ausgeschlossen, dass die Betriebsparteien betriebsbezogene Prämien oder Leistungszulagen gewähren (BAG v. 20.5.2006 – 1 AZR 111/05, NZA 2006, 1170). – Frei sind die Betriebsparteien darin, die Vergütung von sog. AT-Angestellten zu regeln, deren Vergütung tariflich nicht geregelt ist (BAG v. 18.5.2010 – 1 ABR 96/08, NZA 2011, 171).

Für den Tarifvorrang gem. § 77 Abs. 3 BetrVG kommt es nach (nicht unumstrittener) ständiger Rspr. des BAG nicht auf die Tarifbindung des Arbeitgebers an (vgl. nur BAG v. 22.3.2005 – 1 ABR 64/03, NZA 2006, 383; BAG v. 15.5.2018 – 1 ABR 75/16, NZA 2018, 1150 Rz. 17; a.A. GK-BetrVG/Kreutz § 77 Rz. 115 m.w.N.). Dies begründet das BAG damit, dass es sich bei § 77 Abs. 3 BetrVG nicht um eine Kollisionsnorm, sondern um eine Zuständigkeitsnorm handelt (krit. Buchner NZA 2006, 1377, 1378).

2136

„Ausgehend von diesem Normzweck kann die Sperrwirkung nicht davon abhängen, ob ein Arbeitgeber tarifgebunden ist oder nicht. Es soll vorrangig Aufgabe der Tarifpartner sein, Arbeitsbedingungen kollektivrechtlich zu regeln. Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie würde auch dann gestört, wenn die nicht tarifgebundenen Arbeitgeber kollektivrechtliche ‚Konkurrenzregelungen‘ in der Form von Betriebsvereinbarungen erreichen könnten. Soweit ein Bedürfnis nach betriebsnaher Regelung besteht, stehen Firmentarifverträge als kollektivrechtliches Gestaltungsmittel zur Verfügung; darüber hinaus können ergänzende Betriebsvereinbarungen durch entsprechende tarifliche Öffnungsklauseln zugelassen werden.“ (BAG v. 24.1.1996 – 1 AZR 597/95, NZA 1996, 948) „Die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG hinsichtlich Betriebsvereinbarungen hängt einerseits nicht davon ab, dass der Arbeitgeber tarifgebunden ist. Sie wird andererseits auch durch Firmentarifverträge erzeugt. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG wirkt auch dann, wenn entsprechende Tarifbestimmungen erst später in Kraft treten. Sie erfasst dabei nur Betriebsvereinbarungen i.S.d. § 77 Abs. 4 BetrVG.“ (BAG v. 21.1.2003 – 1 ABR 9/02, NZA 2003, 1097)

c) Ausnahmen der Regelungssperre Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Sie hat in ihrem weiten Anwendungsbereich allerdings in erster Linie Bedeutung für den Bereich der freiwilligen Mitbestimmung. Denn im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung gilt die vorrangige Regelungssperre des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG, welche auch die Tarifbindung des Arbeitgebers voraussetzt (sog. Vorrangtheorie; Rz. 2210).

2137

Darüber hinaus besteht gem. § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG die Möglichkeit, dass die Tarifvertragsparteien sog. Öffnungsklauseln aufnehmen, mit der der Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zugelassen wird. Zwar muss es sich dem Wortlaut nach um ergänzende Regelungen handeln. Darüber hinaus sind jedoch auch Regelungen zulässig, die von dem einschlägigen Tarifvertrag abweichen, soweit sich aus der Tarifnorm hinreichend klar ergibt, dass die Betriebsparteien im Rahmen ihrer Rechtsetzung die im Tarifvertrag festgelegten Bedingungen abändern dürfen (BAG v. 12.3.2019 – 1 AZR 307/17, BeckRS 2019, 6175 Rz. 38). Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Tarifvertragsparteien eine entsprechende Regelung auch gänzlich hätten unterlassen können.

2138

Das BAG (18.8.1987 – 1 ABR 30/86, NZA 1987, 779) hat bspw. die Zulässigkeit einer tariflichen Vereinbarung bejaht, mit der den Betriebspartnern die Befugnis zur Regelung der Dauer der individuellen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit übertragen wurde (sog. Leber/Rüthers-Kompromiss). Diese Entscheidung ist die Grundlage für eine betriebsnahe Tarifpolitik. Solche Öffnungsklauseln sind mittlerweile überaus häufig. Dabei machen die Tarifvertragsparteien den Gebrauch von der Öffnungsklausel bisweilen von ihrer Zustimmung abhängig. Auf die Zustimmung kann ein Anspruch bestehen, wenn ein Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält, nach der beim Vorliegen bestimmter, im Tarifver-

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§ 148 Rz. 2139 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit trag genannter Voraussetzungen die Tarifvertragsparteien einer von den Tarifregelungen abweichenden Betriebsvereinbarung zustimmen „sollen“. Erforderlich ist aber, dass die tariflich bestimmten Voraussetzungen vorliegen, die Betriebsvereinbarung die tariflichen Anforderungen erfüllt und die andere Tarifvertragspartei nicht das Vorliegen eines besonderen Ausnahmesachverhaltes geltend machen kann (BAG v. 20.10.2010 – 4 AZR 105/09, NZA 2011, 468). 2140

Weiterhin findet § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG gem. § 112 Abs. 1 S. 4 BetrVG keine Anwendung auf Sozialpläne nach §§ 112, 112a BetrVG.

d) Rechtsfolgen der Sperrwirkung 2141

Greift die Sperrwirkung ein, können durch Betriebsvereinbarungen weder günstigere noch ungünstigere als die tariflich vereinbarten Arbeitsbedingungen geschaffen werden. Dies gilt für abweichende und zusätzliche Regelungen wie auch für die Übernahme des Inhalts geltender Tarifverträge durch Betriebsvereinbarung, nach der die tarifvertragliche Regelung für alle Arbeitnehmer im Betrieb gelten soll. Das Günstigkeitsprinzip gilt also im Verhältnis von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung zueinander nicht. Die individualrechtliche Vereinbarung übertariflicher Arbeitsbedingungen ist indes nicht von der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG erfasst und daher – vorbehaltlich § 4 Abs. 3 und 5 TVG – immer zulässig (zu Einzelheiten des Verhältnisses von § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG Rz. 2210). Das Gleiche gilt für die Schaffung allg. Arbeitsbedingungen in Form von arbeitsvertraglichen Einheitsregelungen, Gesamtzusagen oder einer betrieblichen Übung. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG versagt den Betriebspartnern auch nicht, Absprachen über günstigere Arbeitsbedingungen in Form einer Regelungsabrede zu treffen, da die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht zum Ziel hat, den Betriebspartnern jegliche kollektiven Absprachen zu untersagen. Zu beachten ist jedoch, dass den Regelungsabreden keine normative Wirkung zukommt und sie daher arbeitsvertraglich umgesetzt werden müssen. Eine unter Verstoß gegen die Sperrwirkung abgeschlossene Betriebsvereinbarung ist nach allg. Meinung unwirksam und damit nichtig. Aber auch vortarifliche Betriebsvereinbarungen werden mit Inkrafttreten der tarifvertraglichen Regelung durch diese abgelöst (BAG v. 26.2.1986 – 4 AZR 535/84, NZA 1986, 790).

2142

Eine gem. § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG unwirksame Betriebsvereinbarung kann nur in Ausnahmefällen gem. § 140 BGB umgedeutet werden (Rz. 2109).

7. Verhältnis Betriebsvereinbarung zu Betriebsvereinbarung 2143

Regeln mehrere Betriebsvereinbarungen denselben Gegenstand, gilt grds. das Ablösungsprinzip (auch Zeitkollisionsregel genannt). Die jüngere Norm ersetzt die ältere mit der Wirkung für die Zukunft (sog. Zeitkollisionsregel, vgl. BAG v. 10.8.1994 – 10 ABR 61/93, NZA; 5.10.2000 – 1 AZR 48/00, NZA 2001, 849, 15.12.2020 – 1 AZR 499/18, NZA 2021, 512). Damit kann auch eine Verschlechterung von (künftig entstehenden) Ansprüchen durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung verbunden sein (BAG v. 15.1.2013 – 3 AZR 169/10, NZA 2013, 1028). Der Eingriff in Besitzstände findet nach der Rspr. des BAG jedoch seine Grenze in den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes (BAG v. 5.10.2000 – 1 AZR 48/00, NZA 2001, 849; Rz. 2157), sodass ein Eingriff in bereits entstandene Ansprüche als Rückwirkungsproblem zu begreifen und generell nach den in Fällen der (echten oder unechten) Rückwirkung geltenden Maximen zu lösen ist (vgl. BAG v. 15.12.2020 – 1 AZR 499/18, NZA 2021, 512). „Die Parteien einer Betriebsvereinbarung können die von ihnen getroffenen Regelungen jederzeit für die Zukunft abändern. Die neue Betriebsvereinbarung kann auch Bestimmungen enthalten, die für die Arbeitnehmer ungünstiger sind. Im Verhältnis zweier gleichrangiger Normen gilt nicht das Günstigkeitsprinzip, sondern die Zeitkollisionsregel. Danach geht die jüngere Norm der älteren vor […]. Allerdings kann eine neue Betriebsvereinbarung bereits entstandene Ansprüche der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht schmälern oder entfallen lassen. Die Möglichkeit einer Rückwirkung normativer Regelungen ist

564

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2148 § 148

durch das Vertrauensschutz- und das Verhältnismäßigkeitsprinzip beschränkt.“ (BAG v. 23.1.2008 – 1 AZR 988/06, NZA 2008, 709) Denkbar ist, dass eine Betriebsvereinbarung rückwirkende Änderungen herbeiführt. Die rückwirkende Abänderung einer Betriebsvereinbarung zuungunsten der Arbeitnehmer unterliegt Grenzen. Das BAG wendet insoweit die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Rückwirkung an.

2144

„Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Rechtsnorm nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift. Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig. Unechte Rückwirkung liegt vor, wenn eine Rechtsnorm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet. Sie ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig. Grenzen der Zulässigkeit können sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Rechtlich ungesicherte, bloß tatsächliche Erwartungshaltungen sind aber aus Rechtsgründen nicht schutzbedürftig.“ (BAG v. 23.1.2008 – 1 AZR 988/06, NZA 2008, 709) Insbes. werden rückwirkende Änderungen dann akzeptiert, wenn die Arbeitnehmer mit einer rückwirkenden Belastung rechnen mussten und sich darauf einstellen konnten. Dies ist bspw. dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber bereits bei Wirksamwerden der Tariferhöhung eine Anrechnung übertariflicher Zulagen ankündigt und die geplanten Änderungen im Hinblick auf die Verteilungsgrundsätze bekannt macht (BAG v. 19.9.1995 – 1 AZR 208/95, NZA 1996, 386). Die Grenzen der Zulässigkeit sind aber überschritten, wenn die vom Normgeber angeordnete unechte Rückwirkung zur Erreichung des Normzwecks nicht geeignet oder nicht erforderlich ist oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe der Neuregelung überwiegen (BAG v. 2.10.2007 – 1 AZR 815/06, NZA-RR 2008, 242). Eine differenzierende Beurteilung nimmt das BAG insbes. bei der betrieblichen Altersversorgung vor mit der Maßgabe, dass, je stärker in Besitzstände des Arbeitnehmers eingegriffen wird, desto schwerwiegender die Gründe für einen Eingriff sein müssen. Das BAG legt dabei ein dreistufiges Prüfungsschema zugrunde: Nur aus zwingenden Gründen darf dem Arbeitnehmer der Teilbetrag wieder entzogen werden, den er nach der bisherigen Ordnung und im Vertrauen auf deren Inhalt erdient hat. Triftige Gründe sind bezüglich einer Änderung der erdienten Dynamik erforderlich. Sachlich-proportionale Gründe genügen hingegen für Eingriffe in zukünftige, noch nicht erdiente zeitabhängige Zuwächse (BAG v. 11.12.2001 – 3 AZR 512/00, NZA, 2003, 1414).

2145

Umstritten ist, ob das Ablösungsprinzip auch gegenüber Arbeitnehmern gilt, die bereits aus dem Unternehmen ausgeschieden sind. Das BAG hat die Frage zuletzt offengelassen (BAG v. 10.2.2009 – 3 AZR 653/07, NZA 2009, 796).

2146

8. Verhältnis zum Arbeitsvertrag Im Verhältnis der Betriebsvereinbarung zum Arbeitsvertrag gelangt das Günstigkeitsprinzip zur Anwendung (Rz. 2081). Es durchbricht den Grundsatz des § 77 Abs. 4 BetrVG, dass Betriebsvereinbarungen unmittelbar und zwingend wirken. Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung sind demnach nur einseitig zwingend und haben zugunsten der Arbeitnehmer dispositiven Charakter. Das Günstigkeitsprinzip gilt dabei für Abweichungen durch arbeitsvertragliche Vereinbarung nach Inkrafttreten einer Betriebsvereinbarung; es schützt aber auch davor, dass günstigere arbeitsvertragliche Regelungen durch nachteilige Regelungen in Betriebsvereinbarungen ersetzt werden (BAG GS v. 16.9.1986 – 1/82, NZA 1987, 168; BAG v. 7.11.1989 – GS 3/85, NZA 1990, 816; zur Frage der Betriebsvereinbarungsoffenheit eines Arbeitsvertrages s. Rz. 2087).

2147

Ungünstigere arbeitsvertragliche Regelungen können durch die Betriebsvereinbarung nur so lange verdrängt werden, wie diese – einschließlich des Nachwirkungszeitraums – wirkt. Dabei macht die günstigere Betriebsvereinbarung die arbeitsvertragliche Regelung jedoch nicht nichtig, sodass diese wieder auflebt, wenn die Betriebsvereinbarung ihre Wirkung verliert (BAG v. 21.9.1989 – 1 AZR 454/88, NZA 1990, 351). Damit wird verhindert, dass durch eine günstigere Betriebsvereinbarung zunächst

2148

565

§ 148 Rz. 2148 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit eine vertragliche Regelung ersetzt wird und die Betriebsvereinbarung dann durch eine weitere insgesamt noch unter dem seinerzeitigen vertraglichen Niveau liegende Betriebsvereinbarung nach dem nun geltenden Ordnungsprinzip abgelöst wird. „Macht damit eine nachfolgende Betriebsvereinbarung eine früher abgeschlossene arbeitsvertragliche Vereinbarung, die ungünstiger als die Betriebsvereinbarung ist, nicht nichtig, sondern lässt sie (latent) bestehen, so fehlt es an jeder in der gesetzlichen Regelung über die Wirkungen einer Betriebsvereinbarung liegenden Grundlage für die Annahme, eine nachfolgende günstigere Betriebsvereinbarung trete an die Stelle der früheren ungünstigeren arbeitsvertraglichen Vereinbarung und löse diese ab. Betriebsvereinbarungen über materielle Arbeitsbedingungen kommt daher hinsichtlich früherer ungünstigerer arbeitsvertraglicher Vereinbarungen keine ablösende Wirkung zu, sofern es sich nicht um arbeitsvertragliche Ansprüche auf Sozialleistungen im Sinne der Entscheidung des Großen Senats handelt, die auf einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung beruhen.“ (BAG v. 21.9.1989 – 1 AZR 454/88, NZA 1990, 351) 2149

Von diesem Grundsatz sind zwei Ausnahmen zu machen. Zum einen die bereits durch das BAG selbst genannte Ausnahme bei Ansprüchen auf Sozialleistungen aus einer Einheitsregelung. Zum anderen gilt ausnahmsweise das Ablöseprinzip, wenn die arbeitsvertragliche (ungünstigere) Regelung zunächst durch Betriebsvereinbarung geregelt war und gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zum Inhalt des Arbeitsvertrages wurde. In diesem Fall ist die arbeitsvertragliche Regelung nicht weiter geschützt, als wenn sie kollektivrechtlich weitergegolten hätte (BAG v. 14.8.2001 – 1 AZR 619/00, NZA 2002, 276, vgl. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB).

2150

Ferner kann eine umstrukturierende Betriebsvereinbarung über Sozialleistungen nach der Rspr. des BAG einzelvertragliche Ansprüche der Arbeitnehmer dann ablösen – und nicht lediglich verdrängen –, wenn diese in einem entsprechenden Bezugssystem zueinander stehen und damit einen kollektiven Bezug zueinander aufweisen: „Vertraglich begründete Ansprüche der Arbeitnehmer auf sog. freiwillige Sozialleistungen, die auf eine vom Arbeitgeber gesetzte Einheitsregelung oder eine Gesamtzusage zurückgehen, können durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung in den Grenzen von Recht und Billigkeit beschränkt werden, wenn die Neuregelungen insgesamt bei kollektiver Betrachtung nicht ungünstiger sind. Solche den einzelnen Arbeitnehmern zukommenden (Sozial-)Leistungen bilden untereinander ein Bezugssystem. […] Durch eine umstrukturierende Betriebsvereinbarung werden daher nur solche einzelvertraglichen Ansprüche der Arbeitnehmer abgelöst, die in einem entsprechenden Bezugssystem zueinander stehen und damit einen kollektiven Bezug zueinander aufweisen. Nur für solche Ansprüche kann von einem Dotierungsrahmen gesprochen werden, nur für diese stellt sich die Frage, wie die durch den Dotierungsrahmen vorgegebenen finanziellen Mittel verteilt werden.“ (BAG v. 28.3.2000 – 1 AZR 366/99, NZA 2001, 49; BAG GS v. 16.9.1986 – 1/82, NZA 1987, 168; bestätigt durch BAG GS v. 7.11.1989 – 3/85, NZA 1990, 816)

2151

Damit hat der 1. Senat seine Rspr. vom 21.9.1989 (BAG v. 21.9.1989 – 1 AZR 454/88, NZA 1990, 351) bestätigt und klargestellt, dass eine Betriebsvereinbarung auch im Bereich der Sozialleistungen arbeitsvertraglich geregelte Arbeitsbedingungen nur dann ablösen kann, wenn die einzelvertraglichen Ansprüche der Arbeitnehmer untereinander ein Bezugssystem in der Weise bilden, dass diese aus einer vorgegebenen Finanzierungsmasse befriedigt werden, die nach bestimmten Verteilungsgrundsätzen zu verteilen ist. Nur in diesem Fall kommt der Betriebsvereinbarung, wenn sie einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhält, eine ablösende Wirkung zu, sodass sie die arbeitsvertragliche Regelung ersetzt und diese auch nach Kündigung der Betriebsvereinbarung nicht wieder auflebt.

2152

Zuletzt hat der 3. Senat allerdings offengelassen, ob eine Betriebsvereinbarung, die einem kollektiven Günstigkeitsvergleich standhält, eine Gesamtzusage ohne weiteres auf Dauer ablösen kann oder ob sie die Ansprüche aus der Gesamtzusage nur verdrängt mit der Folge, dass diese nach Kündigung der Betriebsvereinbarung wieder aufleben (BAG v. 15.2.2011 – 3 AZR 35/09, NZA-RR 2011, 541).

566

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2157 § 148

Diese Linie hat das BAG auch für andere arbeitsvertragliche Ansprüche bestätigt, insbes., wenn die bisher auf einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung beruhenden wesentlichen Arbeitsbedingungen insgesamt neu geregelt werden:

2153

„Regelt eine Betriebsvereinbarung die bisher auf arbeitsvertraglicher Einheitsregelung beruhenden wesentlichen Arbeitsbedingungen insgesamt neu, kommt ihr auch hinsichtlich vertraglich gewährter Sozialleistungen keine ablösende Wirkung in dem Sinne zu, dass ihre Normen an die Stelle der vertraglichen Vereinbarung treten würden. In einem solchen Fall ist kein kollektiver Günstigkeitsvergleich möglich. […] Das gilt vor allem für Ansprüche auf das eigentliche Arbeitsentgelt als Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung, Ansprüche auf Bezahlung von Mehrarbeit, Nachtarbeit und Feiertagsarbeit, Ansprüche auf Urlaub und Urlaubsvergütung, Ansprüche auf Fortzahlung des Lohnes bei Arbeitsverhinderung, aber auch für andere Regelungen, die den Inhalt des Arbeitsverhältnisses bestimmen, wie die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit oder die Kündigungsfristen. Hierauf gerichtete Vereinbarungen haben einen anderen Inhalt und andere Ansprüche zum Gegenstand als eine arbeitsvertragliche Einheitsregelung, die Ansprüche auf (Sozial-)Leistungen begründet, die in einem Bezugssystem zu gleichartigen Ansprüchen anderer Arbeitnehmer stehen. […] Solche Ansprüche werden daher auch nicht durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung abgelöst.“ (BAG v. 28.3.2000 – 1 AZR 366/99, NZA 2001, 49) Für Leistungen, die untereinander in einem Bezugssystem stehen und damit ein geschlossenes Regelungssystem bilden, kommt es demnach auf einen kollektiven Günstigkeitsvergleich an. Ist die Regelung der Betriebsvereinbarung kollektiv günstiger, kann sie die Einheitsregelung oder Gesamtzusage verdrängen.

2154

In den weit überwiegenden Fallgestaltungen ohne ein derartiges Bezugssystem findet das kollektive Günstigkeitsprinzip keine Anwendung (vgl. BAG GS v. 7.11.1989 – 3/85, NZA 1990, 816). Vielmehr gilt der individuelle Günstigkeitsvergleich. Dabei ist es objektiv zu beurteilen, ob arbeitsvertragliche Abreden Betriebsvereinbarungen gegenüber günstiger sind (Rz. 2081). Subjektive Einschätzungen des betroffenen Arbeitnehmers sind mithin ohne Bedeutung, auch wenn der Maßstab für die objektive Beurteilung die Interessen des Arbeitnehmers sind, um dessen privatautonom vereinbarten Arbeitsvertrag es geht.

2155

Des Weiteren besteht die Möglichkeit, dass die Arbeitsvertragsparteien die vertraglichen Absprachen „betriebsvereinbarungsoffen“ ausgestaltet haben, was typischerweise dann der Fall ist, wenn der Vertragsgegenstand in AGB enthalten ist und einen kollektiven Bezug aufweist (BAG v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916; vgl. dazu ausf. Rz. 2081). Dies hat zur Folge, dass die individualvertragliche Regelung durch die Betriebsvereinbarung verdrängt wird, selbst dann, wenn Erstere günstiger ist.

2156

9. Grenzen der Betriebsautonomie Literatur: v. Hoyningen-Huene, Die Billigkeit im Arbeitsrecht, 1978; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, 1979; Linsenmaier, Normsetzung der Betriebsparteien und Individualrechte der Arbeitnehmer, RdA 2008, 1; Linsenmaier, Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung – Kompetenz und Konkurrenz, RdA 2014, 336; Preis/ Ulber, Die Rechtskontrolle von Betriebsvereinbarungen, RdA 2013, 211; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1978; Rolfs, Die Inhaltskontrolle arbeitsrechtlicher Individual- und Betriebsvereinbarungen, RdA 2006, 349; Säcker, Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle, 1972; Waltermann, „Umfassende Regelungskompetenz“ der Betriebsparteien zur Gestaltung durch Betriebsvereinbarung?, RdA 2007, 257.

a) Rechtskontrolle Die Betriebsautonomie findet ihre Grenzen zunächst in höherrangigem Recht, an das die Betriebspartner gebunden sind. Beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen geht zwingendes staatliches, aber auch EU-Recht vor. So kann etwa durch Betriebsvereinbarungen nicht das geltende Kündigungsschutzrecht abgeändert oder umgangen werden (BAG v. 20.11.1987 – 2 AZR 284/86, NZA 1988, 617). 567

2157

§ 148 Rz. 2157 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit Einseitig zwingendes Gesetzesrecht hingegen kann durch Betriebsvereinbarung zugunsten des Arbeitnehmers abgeändert werden. Auch tarifdispositives Gesetzesrecht (etwa § 622 Abs. 4 BGB, § 4 Abs. 4 S. 1 EFZG, § 13 Abs. 1 S. 1 BUrlG) ist für die Betriebsparteien (einseitig) zwingend. Die Tarifdispositivität gilt nicht zugleich für Betriebsvereinbarungen. Eine Analogie kommt angesichts der bewussten gesetzgeberischen Entscheidung, die Disposition zu Lasten des Arbeitnehmers nur den Tarifvertragsparteien zu eröffnen, nicht in Betracht. 2158

Ebenso zum zwingenden Gesetzesrecht gehören die im Betriebsverfassungsgesetz niedergelegten Grundsätze. Darunter fallen maßgeblich die Bindung der Betriebsparteien an das Wohl der Arbeitnehmer und des Betriebes gem. § 2 Abs. 1 BetrVG, wie auch die Grundsätze von Recht und Billigkeit in § 75 Abs. 1 BetrVG, namentlich der Grundsatz der Gleichbehandlung (zuletzt BAG v. 26.4.2016 – 1 AZR 435/14, NZA 2016, 1160), die Benachteiligungsverbote sowie der Persönlichkeitsschutz.

2159

Ob und inwieweit Betriebsvereinbarungen einer unmittelbaren Grundrechtsbindung unterliegen, ist umstritten. Es spricht allerdings viel dafür, eine unmittelbare Grundrechtsbindung grds. nur für den Staat als Adressaten der Grundrechte anzunehmen (Rz. 947). Auch das BVerfG hat mit Hinweis auf den privatrechtlichen Charakter der Betriebsvereinbarung eine unmittelbare Grundrechtsbindung verneint, woraus allerdings im Ergebnis keine minderstrenge Grundrechtsbindung folgen dürfte. Die Grundrechte entfalten über die §§ 134, 138 BGB und vor allem im Rahmen der Generalklauseln der §§ 2 und 75 BetrVG ihre Wirkungskraft (vgl. BVerfG v. 23.4.1986 – 2 BvR 487/80, NJW 1987, 827). Das BAG kontrolliert dabei die Vereinbarkeit von Betriebsvereinbarungen mit den in § 75 Abs. 1 BetrVG aufgenommenen Diskriminierungsverboten (vgl. dazu BAG v. 12.4.2011 – 1 AZR 764/09, NZA 2011, 988). In st. Rspr. nimmt auch das BAG an, dass über § 75 Abs. 1, 2 BetrVG die Betriebspartner insbes. auch an die grundrechtlichen Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gebunden sind. Sie dürfen daher nicht gegen das Übermaßverbot verstoßen (BAG GS v. 7.11.1989 – 3/85, NZA 1990, 816).

2160

Nunmehr geht auch das BAG ausdrücklich von einer mittelbaren Grundrechtsbindung der Betriebsparteien über das Einfallstor des § 75 BetrVG aus. Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen war neben dem Schutz aus Art. 6 GG (BAG v. 12.11.2002 – 1 AZR 58/02, NZA 2003, 1287) immer wieder der Schutz der allg. Handlungsfreiheit betroffener Arbeitnehmer aus Art. 2 Abs. 1 GG gegenüber der kollektiven Regelungsmacht (BAG v. 1.2.2006 – 5 AZR 187/05, NZA 2006, 563; BAG v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NZA 2007, 462; BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453; BAG v. 13.2.2007 – 1 ABR 18/06, NZA 2007, 82). Insoweit ist zu konstatieren, dass die allg. Handlungsfreiheit zwar durch die verfassungsmäßige Ordnung, die auch im Rahmen der Regelungskompetenz der Betriebspartner geschlossene Betriebsvereinbarungen umfasst, eingeschränkt wird. Diese betrieblichen Regelungen müssen jedoch stets dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen. Dabei hat auf Ebene der Angemessenheit eine Gesamtabwägung zwischen der Intensität des Eingriffs und dem Gewicht der rechtfertigenden Gründe zu erfolgen (BAG v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NZA 2007, 462).

2161

Diese Bindung gilt selbstredend auch für die Beschlüsse einer Einigungsstelle (BAG v. 13.2.2007 – 1 ABR 18/06, NZA 2007, 640).

b) Billigkeitskontrolle 2162

Dauerbrenner rechtlicher Diskussionen in diesem Zusammenhang ist, ob der Inhalt von Betriebsvereinbarungen über die Rechtskontrolle nach Maßgabe höherrangigen Rechts gerichtlich hinaus einer allg. Billigkeitskontrolle zu unterziehen ist.

2163

Nach früherer st. Rspr. des BAG unterlag die Betriebsvereinbarung einer solchen gerichtlichen Billigkeitskontrolle (BAG GS v. 16.9.1986 – 1/82, NZA 1987, 168). Dem Gericht sollte damit die Möglichkeit gegeben sein, in den Inhalt von Betriebsvereinbarungen korrigierend einzugreifen, wenn zwingendes höherrangiges Recht und die guten Sitten (§§ 134, 138 BGB) der Betriebsvereinbarung zwar nicht entgegenstehen, der Inhalt der Vereinbarung dem Gericht aber unbillig und unangemessen erschien. 568

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2168 § 148

Gerechtfertigt wurde die Billigkeitskontrolle mit der Argumentation, zwischen den Betriebspartnern herrsche wegen der Abhängigkeit der Mitglieder des Betriebsrats vom Arbeitgeber keine hinreichende Parität; zudem sei dem Betriebsrat der Arbeitskampf verwehrt (BAG v. 30.1.1970 – 3 AZR 44/68, NJW 1970, 1620). Diese vom BAG eingeräumte gerichtliche Möglichkeit des korrigierenden Eingreifens auf den Inhalt von Betriebsvereinbarungen, wenn dieser (nach den Vorstellungen des Gerichts) unbillig oder unangemessen ist, unterlag starker Kritik in der Literatur (vgl. GK-BetrVG/Kreutz § 77 Rz. 342 ff. m.w.N.). So wurde der Rspr. des BAG u.a. entgegengehalten, dass für die Billigkeitskontrolle keine dogmatische Grundlage vorhanden sei. Auch könne eine Billigkeitskontrolle nicht bei kollektiven Tatbeständen vorgenommen werden, da Billigkeit auf die Verwirklichung der Gerechtigkeit im Einzelfall ziele. Nach Auffassung der Literatur sollte sich die gerichtliche Überprüfung der Betriebsvereinbarungen daher auf eine Rechtskontrolle beschränken. Dennoch hat das BAG an dem Erfordernis der Billigkeitskontrolle festgehalten und sie später auf § 75 BetrVG gestützt (BAG v. 24.3.1981 – 1 AZR 805/78, NJW 1982, 70; BAG v. 20.4.1994 – 10 AZR 323/93, NZA 1995, 489).

2164

„Richtig ist allerdings, dass die Überprüfung einer Betriebsvereinbarung andere Maßstäbe erfordert als die Beurteilung einer einzelvertraglichen Regelung. Die generellen und abstrakten Normen einer Betriebsvereinbarung gelten für eine unbestimmte Zahl von Arbeitnehmern und müssen deshalb zunächst an einem verallgemeinernden Maßstab gemessen werden. Es kommt darauf an, ob das Regelungsziel und die Mittel, mit denen es erreicht werden soll, die Grundsätze der Billigkeit beachten. Bei Eingriffen in vorhandene Versorgungsrechte ist zu prüfen, ob der Vertrauensschutz der berechtigten Arbeitnehmer, die sich bei ihrer Vorsorge für das Alter auf eine günstigere Versorgungsregelung eingestellt haben, angemessen berücksichtigt wird. Dieser abstrakten Billigkeitskontrolle kann u.U. eine konkrete Billigkeitskontrolle folgen, wenn die Neuregelung zwar insgesamt nicht zu beanstanden ist, jedoch im Einzelfall Wirkungen entfaltet, die nach dem Regelungsplan nicht beabsichtigt sein können und unbillig erscheinen. Eine solche konkrete Billigkeitskontrolle ändert nichts am Inhalt und der Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung; sie fügt ihr nur gleichsam eine Härteklausel hinzu.“ (BAG v. 8.12.1981 – 3 ABR 53/80, NJW 1982, 1416)

2165

Die Kritik an der Billigkeitskontrolle hat das BAG jedoch nicht gänzlich unberührt gelassen. So kam es der Literatur entgegen und legte der Billigkeitskontrolle das Verständnis einer Rechtskontrolle zugrunde. Zu prüfen sei, ob die betriebliche Regelung gesetzlichen Grundentscheidungen widerspricht, den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot beachtet. Bei der Interessenbewertung der Arbeitnehmer und des Betriebs komme den Betriebsparteien jedoch ein weiter Beurteilungsspielraum zu (BAG v. 22.5.1990 – 3 AZR 128/89, NZA 1990, 813; BAG v. 26.10.1994 – 10 AZR 482/93, NZA 1995, 266).

2166

Das BAG kehrte demnach schon vor der Schuldrechtsmodernisierung vom Prüfungsmaßstab des Grundsatzes von Treu und Glauben sowie der abgestuften abstrakten und konkreten Billigkeitskontrolle ab. Infolge der Kritik an der Billigkeitskontrolle beschränkte sich die Rspr. nunmehr weitgehend auf die Gewährleistung der Freiheitsrechte, den Grundsatz der Gleichbehandlung und das Verhältnismäßigkeitsprinzip, mithin auf eine Rechtskontrolle.

2167

§ 310 Abs. 4 S. 1 BGB schließt eine Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB aus. Diese gesetzgeberische Entscheidung ist zu respektieren (BAG v. 1.2.2006 – 5 AZR 187/05, NZA 2006, 563). Die Inhaltskontrolle einer Betriebsvereinbarung hat sich daher nach wie vor an § 75 BetrVG zu orientieren.

2168

Ausdrücklich offengelassen hat der 5. Senat des BAG in einer Entscheidung zur Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten in Betriebsvereinbarungen jedoch zunächst, ob die Grundsätze der Angemessenheitskontrolle von Individualvereinbarungen auf die Inhaltskontrolle nach § 75 BetrVG übertragbar sind.

569

§ 148 Rz. 2168 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit „Der in der Betriebsvereinbarung vom 2.3.1993 geregelte Widerrufsvorbehalt ist nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB entzogen. Nach § 310 Abs. 4 S. 1 BGB finden die §§ 305 ff. BGB keine Anwendung auf Betriebsvereinbarungen. […] Die Betriebsvereinbarung vom 2.3.1993 unterliegt einer Inhaltskontrolle nach § 75 BetrVG. Ob auf eine Überprüfung von Betriebsvereinbarungen die für die Angemessenheitskontrolle von Individualvereinbarungen geltenden Grundsätze übertragbar sind, wenn auf Grund einer Betriebsvereinbarung Leistungen widerrufen werden, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Auch bei Anwendung der für den Widerruf von Leistungen geltenden Maßstäbe auf das in der Betriebsvereinbarung geregelte Widerrufsrecht sind die erfolgten Widerrufe der Coachtätigkeit nicht zu beanstanden. Nach der Senatsrechtsprechung ist die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts zulässig, soweit der widerrufliche Anteil am Gesamtverdienst unter 25 bis 30 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird.“ (BAG v. 1.2.2006 – 5 AZR 187/05, NZA 2006, 563) 2169

Dagegen hat der 1. Senat in einer späteren Entscheidung gerade auf den Unterschied der Betriebsvereinbarung zu einer Individualvereinbarung hingewiesen und in dieser sowie in folgenden Senatsentscheidungen eine rein betriebsverfassungsspezifische Inhaltskontrolle vollzogen. „Ferner bietet die gleichberechtigte Mitwirkung des Betriebsrats eine gewisse Gewähr dafür, dass die Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigt und diese nicht unangemessen belastet werden. Das bringt der Gesetzgeber durch die Regelung in § 310 Abs. 4 S. 1 BGB zum Ausdruck, nach der Betriebsvereinbarungen nicht der Kontrolle anhand von §§ 305 ff. BGB unterfallen. Darüber hinaus ist der Betriebsrat von der Belegschaft nach demokratischen Grundsätzen gewählt und muss sich in regelmäßigen Abständen zur Neuwahl stellen.“ (BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453)

c) (B)Innenschranken 2170

Im Zusammenhang der Grenzen der Regelungsmacht der Betriebsparteien stellt sich ferner die Frage, ob und inwieweit die Betriebsvereinbarung genuinen Innenschranken unterliegt.

2171

So wird in der Literatur teilweise angenommen, dass sich aus dem Verhältnis von kollektiven Regelungen zu den individuellen Rechtspositionen der Arbeitnehmer innere Grenzen ergeben. Aus dem Schutzzweck einer Betriebsvereinbarung wird daher teilweise abgeleitet, dass diese die Arbeitnehmer nicht ausschließlich belasten dürfe (GK-BetrVG/Kreutz § 77 Rz. 358 ff.). Teilweise wird eine Beschränkung auf Inhalte angenommen, für die der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer die einseitige Regelungsbefugnis hat (Säcker Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, S. 450 ff.).

2172

Diesen Auffassungen in der Literatur ist das BAG jüngst entgegengetreten (BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453). Das BetrVG gehe seiner Konzeption nach von einer umfassenden Kompetenz der Betriebsparteien zur Regelung materieller und formeller Arbeitsbedingungen aus, welche auch die Befugnis einschließe, in Betriebsvereinbarungen Regelungen zu treffen, die die Arbeitnehmer belasten. Die Kompetenz sei auch nicht auf Regelungen beschränkt, für die der Arbeitnehmer die einseitige Regelungsbefugnis hat.

2173

Doch auch das BAG geht nicht von einer schrankenlosen Regelungsbefugnis aus. So hat es unter dem Aspekt der „Innenschranken“ eine Vertragsstrafenregelung in einer Betriebsvereinbarung für unwirksam erklärt, weil durch eine solche Vereinbarung der Zweck der Betriebsvereinbarung in ihr Gegenteil verkehrt werde: „Im Schrifttum wird trotz Bejahung einer umfassenden Regelungskompetenz der Betriebspartner vertreten, dass diese jedoch an ‚Innenschranken‘ gebunden sei. So gehe Individualschutz vor Kollektivschutz […]. Unter diesem Begriff wird die Frage diskutiert, ob in Betriebsvereinbarungen Kostenpauschalen für die Bearbeitung von Lohnpfändungen, Lohnabtretungsverbote, Wettbewerbsverbote oder ein Haftungsausschluss für den Arbeitgeber vereinbart werden kann. Insbes. im Anschluss an eine Entscheidung des 2. Senats vom 5.3.1959 (AP Nr. 26 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht) wird weitgehend die Ansicht vertreten, dass 570

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2178 § 148

Betriebsvereinbarungen nicht ausschließlich Bestimmungen zu Lasten der Arbeitnehmer enthalten dürfen […]. Der [1.] Senat braucht vorliegend nicht abschließend zu entscheiden, welche ‚Innenschranken‘ der grundsätzlich umfassenden Regelungskompetenz der Betriebspartner gezogen sind. Die Betriebspartner missbrauchen jedenfalls ihre Regelungskompetenz, wenn sie das Regelungsinstrument der Betriebsvereinbarung zweckwidrig einsetzen.“ (BAG v. 6.8.1991 – 1 AZR 3/90, NZA 1992, 177) Dies geschah im vorliegenden Fall aus Sicht des BAG deshalb, weil in einer Betriebsvereinbarung die Bestimmung enthalten war, dass einzelvertragliche Vertragsstrafenversprechen der Betriebsvereinbarung auch dann vorgehen, wenn sie für den Arbeitnehmer ungünstiger sind.

2174

In jüngeren Entscheidungen geht das BAG – unter Verwendung einer leicht veränderten Terminologie – jedoch nur noch von „Binnenschranken“ aus, die der Begrenzung durch die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht entsprechen.

2175

„Außerdem unterliegt die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien Binnenschranken. Die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht ist gerichtlich voll überprüfbar. Insbes. diese Prüfung, die ein betroffener Arbeitnehmer im Individualprozess herbeiführen kann, verhindert ungerechtfertigte oder unverhältnismäßige Beschränkung individualrechtlicher Rechtspositionen durch die Ausübung der den Betriebsparteien verliehenen kollektiven Regelungsmacht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Betriebsparteien beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen gem. § 75 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BetrVG zur Wahrung der grundrechtlich geschützten Freiheitsrechte verpflichtet.“ (BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453) Damit ist die Kontrolle der Betriebsvereinbarungen im Hinblick auf die „(B)Innenschranken“ von der allg. Rechtskontrolle in der Judikatur des BAG nicht mehr zu unterscheiden. Der Begriff oder die Thematik hat daher seine eigenständige Bedeutung verloren. Dass das BAG nun die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht teils unter dem Begriff der „Binnenschranken“ erörtert, erscheint indes im Hinblick auf die Begriffswahl verfehlt.

2176

d) Vertiefend: Individualrechte der Arbeitnehmer Dreh- und Angelpunkt der Grenze der Betriebsautonomie ist in der Rspr. des BAG immer wieder die Vereinbarkeit des Inhalts von Betriebsvereinbarungen mit der allg. Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG gewesen, die über § 75 BetrVG zu beachten ist. An diesen Entscheidungen zeigt sich insbes. die „neue Einkleidung“ der Angemessenheitsprüfung im Rahmen der Inhaltskontrolle von Betriebsvereinbarungen. Entscheidend für die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer betrieblichen Norm ist regelmäßig der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

2177

Keinerlei Regelungskompetenz besitzen die Betriebsparteien im Hinblick auf die außerbetriebliche, private Lebensgestaltung der Arbeitnehmer. Dies gilt nicht nur bezüglich ihrer Freizeitgestaltung, sondern auch dahingehend, wofür sie ihr Arbeitsentgelt einsetzen. Unzulässig sind in Betriebsvereinbarungen daher auch sog. Lohnverwendungsabreden. Werden die Arbeitnehmer bspw. mit der Kostentragungspflicht von Kantinenessen belastet, auch wenn sie dieses nicht in Anspruch nehmen, ist eine solche Betriebsvereinbarung eine unzulässige Lohnverwendungsbestimmung, die zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das Recht der Klägerin auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit bzw. auf allg. Handlungsfreiheit führt (BAG v. 11.7.2000 – 1 AZR 551/99, NZA 2001, 462). Selbiges gilt für Betriebsvereinbarungen, die den Arbeitgeber berechtigen, im Fall einer Gehaltspfändung einen gewissen Prozentsatz des Lohnes für die Bearbeitung der Pfändung einzubehalten (vgl. BAG v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NZA 2007, 462). Eine solche Betriebsvereinbarung ist unter Zugrundelegung des o.g. Prüfungsmaßstabs nicht mit höherrangigem Recht vereinbar. Die Regelung ist im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit zum einen schon nicht geeignet, den Zweck zu erreichen, den Arbeitnehmer durch die Auferlegung von Pfändungsgebühren zur ordnungsgemäßen Vermögensverwaltung anzuhalten. Zum anderen erweist sich die Kostenverpflichtung des Arbeitnehmers als unangemessen, weil die Rechtsordnung wegen des Fehlens anderslautender Bestimmungen die dem Drittschuldner [hier: dem Arbeit-

2178

571

§ 148 Rz. 2178 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit geber] entstehenden Kosten selbst zuweist. Diese „Grundentscheidung des Gesetzgebers“ kehren die Betriebsparteien durch die Auferlegung einer „Pfändungsgebühr“ zu Lasten der Arbeitnehmer um (so BAG v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NZA 2007, 462). Eine solche Entscheidung hätte ebenso zu § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergehen können. Denn in der Sache prüft das BAG unter dem Schirm des § 75 BetrVG die „Leitbildfunktion“ gesetzlicher Regelungen. 2179

Gegenstand einer weiteren Entscheidung des BAG vom 13.2.2007 (BAG v. 13.2.2007 – 1 ABR 18/06, NZA 2007, 640) war ein Spruch der Einigungsstelle, der für das gesamte Personal eines staatlich konzessionierten Spielcasinos während der Arbeitszeit das Tragen einer bestimmten, nach Funktionsgruppen differenzierten Kleidung vorschrieb. Die Betriebsvereinbarung sah die Beschaffung der detailliert umschriebenen Kleidung durch die Arbeitnehmer vor, traf indes keine Regelung über die Kostentragung. Das BAG gelangte zur Wirksamkeit des Einigungsstellenspruches und bestätigte unter Zugrundelegung der Maßstäbe der Kantinenessenentscheidung sowohl die Kleiderordnung als auch die Beschaffungspflicht. Im Hinblick auf die Kleiderordnung ging das BAG bei der Gesamtabwägung von einem überwiegenden Interesse des Arbeitgebers an einem einheitlichen Erscheinungsbild der im Spielcasino beschäftigten Angestellten aus. Für ein Spielcasino sei das Erscheinungsbild des Personals von wesentlicher Bedeutung und würde auch von den Casinobesuchern erwartet. Dies müsse den Beschäftigten bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses nach Auffassung des Gerichts auch „klar sein“. Die Selbstbeschaffungspflicht sei ebenfalls geeignet, erforderlich und angemessen. Insbes. sei dies angesichts der Auswahl nach individuellen Vorstellungen das mildere Mittel gegenüber einer Beschaffung durch den Arbeitgeber.

2180

Das Gleiche geschieht in der Frage der Zulässigkeit von Ausschlussklauseln für Ansprüche aus Annahmeverzug während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses (BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453). Durch Bezugnahme auf den Tarifvertrag regelte die streitgegenständliche Betriebsvereinbarung unter anderem, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von drei Monaten nach ihrer Fälligkeit und im Falle ihrer Erfüllungsverweigerung innerhalb von drei Monaten seit der Ablehnung gerichtlich geltend zu machen waren. Eine spätere Geltendmachung war dagegen ausgeschlossen. Die Regelung erklärte das BAG insoweit für unwirksam, als sie bereits während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses die gerichtliche Geltendmachung auch von solchen Annahmeverzugsansprüchen verlangt, die allein vom Ausgang dieses Kündigungsschutzprozesses abhängen. Die Regelung halte einer Verhältnismäßigkeitskontrolle nicht stand, da sie unangemessen die regelmäßigen Verjährungsfristen gem. §§ 195, 199 BGB verkürze. Dieses Ergebnis stützte das BAG abermals auf die entgegenstehende gesetzgeberische Wertung. „Solange über die Wirksamkeit der Kündigung nicht rechtskräftig entschieden ist, kann der Arbeitnehmer das Bestehen von Annahmeverzugsansprüchen nicht zuverlässig beurteilen. Dieser Situation trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass er nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber vom Arbeitnehmer jedenfalls bis zum Ablauf der Verjährungsfrist nicht verlangt, seine Ansprüche aus dem möglicherweise fortbestehenden Arbeitsverhältnis einzuklagen, sondern mit § 4 S. 1 KSchG die Möglichkeit und die Obliegenheit vorsieht, zunächst das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit einer Feststellungsklage gerichtlich zu klären. […] Dies ist Teil einer vom Gesetzgeber seit jeher verfolgten Gesamtkonzeption, dem Arbeitnehmer insbes. beim Streit über den (Fort-)Bestand seines Arbeitsverhältnisses den Weg zu den Gerichten für Arbeitssachen zu ebnen und nicht durch Kostenbarrieren zu sperren. Diese gesetzgeberische Konzeption gerät in Gefahr, wenn der Arbeitnehmer gezwungen ist, seine Annahmeverzugsansprüche bereits während des laufenden Kündigungsschutzprozesses einzuklagen. […] Die mit der Ausschlussfrist verbundenen Eingriffe in die Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers und die dadurch entstehenden wirtschaftlichen Risiken bei der Wahrnehmung der Rechte in Streitigkeiten über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses wiegen deutlich schwerer als das Interesse des Arbeitgebers einer parallel zum Kündigungsschutzprozess erfolgenden gerichtlichen Klärung der Annahmeverzugsansprüche.“ (BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453)

2181

Von besonderer Brisanz ist zudem die Frage nach der Möglichkeit, im Wege von Betriebsvereinbarungen Altersgrenzen dahingehend einzuführen, dass das Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmer (1) mit Er572

I. Betriebsvereinbarung | Rz. 2185 § 148

reichen der Regelaltersgrenze oder (2) sogar schon zu einem früheren Zeitpunkt endet. Eine entsprechende Regelung im Tarifvertrag hielt der EuGH für wirksam, stellte diesbezüglich jedoch auch auf den weiten Ermessensspielraum der Tarifvertragsparteien ab (EuGH v. 12.10.2010 – C-45/09 „Rosenbladt“, NZA 2010, 1167). Dies kann im selben Maße mangels mitgliedschaftlicher und damit privatautonomer Legitimation allerdings nicht für eine Regelung durch Betriebsvereinbarung gelten. Dennoch hielt das BAG jüngst auch eine Regelung der Altersgrenze in Betriebsvereinbarungen für wirksam, die als Beendigungszeitpunkt auf das Erreichen der Regelaltersgrenze abstellt (BAG v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916). Dies jedoch nur unter der Prämisse, dass sie einer von den Grundrechten bestimmten Inhalts- und Verhältnismäßigkeitskontrolle standhält. Legt die Betriebsvereinbarung hingegen einen früheren Zeitpunkt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses fest, so liegt deren Unwirksamkeit nahe, sofern mit einer weitergehenden Tätigkeit bestimmter Arbeitnehmer nicht gewichtige Sicherheitsrisiken verbunden sind. Dabei gilt jedoch ein strenger Maßstab (vgl. zur Unzulässigkeit einer tariflichen Altersgrenze für Piloten von 60 Jahren EuGH v. 13.9.2011 – C-477/09 „Prigge“, NZA 2011, 1039; Rz. 970 ff., 990 ff.). Der Eindruck, durch die Einführung von § 310 Abs. 4 S. 1 BGB sei dem BAG die Grundlage für die Inhaltskontrolle entzogen worden, kann nicht bestätigt werden. Im Gegenteil stellt das BAG nach wie vor strenge Maßstäbe an die Zulässigkeit von Betriebsvereinbarungen, wenn diese in die Rechte der Arbeitnehmer eingreifen. Die Rechtskontrolle ist dabei intensiver als bei Tarifverträgen, obwohl diese gleichermaßen gem. § 310 Abs. 4 S. 1 BGB von der Bereichsausnahme der Inhaltskontrolle erfasst werden.

2182

Auf der Basis des § 75 BetrVG vollzieht das BAG eine Inhaltskontrolle, die in ihrer Intensität derjenigen nach § 307 BGB gleich kommt. Die jüngere Rspr. zeigt, dass – trotz der formalen Anknüpfung an § 75 BetrVG und der bloßen Rechtskontrolle – im praktischen Ergebnis eine Kontrolle erfolgt, die der Angemessenheitskontrolle nach Maßgabe des § 307 BGB entspricht (zur Kontrolle einer Klausel in einer Zielvereinbarung über einen Bonus BAG v. 12.4.2011 – 1 AZR 412/09, NZA 2011, 989, dort unter Bezugnahme auf einschlägige Entscheidungen des 5. und 10. Senats des BAG). Dies wird – wie einige der dargestellten Entscheidungen zeigen – noch dadurch verstärkt, dass das BAG die Angemessenheit von Regelungen in Betriebsvereinbarungen auch daran misst, ob die Betriebsparteien zum Nachteil der Arbeitnehmer von gesetzlichen Regelungen oder gesetzgeberischen Wertungen abweichen. Insoweit entfernt sich das BAG von einer Grundrechtsprüfung im klassischen Sinne, und ein Unterschied zu einer Kontrolle nach § 307 BGB ist kaum mehr erkennbar.

2183

Bei Auswertung der Rspr. und genauerer Betrachtung kann eine Differenzierung jedoch an zwei Gesichtspunkten festgemacht werden. Zum einen betont das BAG mitunter, dass den Betriebsparteien bei der Regelung ein Beurteilungsspielraum zukommt. Insbes. bei der Frage der Geeignetheit und Erforderlichkeit einer in die Rechte der Arbeitnehmer eingreifenden Regelung hat das BAG einen solchen angenommen (BAG v. 29.6.2004 – 1 ABR 21/03, NZA 2004, 1278). Insofern hat es einen Vergleich zum Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers gezogen.

2184

Die Überprüfung von Betriebsvereinbarungen nimmt demnach quasi eine Zwischenposition ein: Sie geht weiter als die Überprüfung von Tarifverträgen, bleibt jedoch bisweilen, etwa in der Frage der Transparenzkontrolle, hinter der „echten“ Inhaltskontrolle vorformulierter Arbeitsverträge zurück. Die gegenüber dem Tarifvertrag erweiterte Kontrolle rechtfertigt das BAG neben der ursprünglichen Argumentation der Abhängigkeit der Mitglieder des Betriebsrates sowie des fehlenden Druckmittels des Arbeitskampfes nunmehr auch damit, dass die einfach gesetzlich gewährleistete Betriebsautonomie sich von der in Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich gewährleisteten Tarifautonomie unterscheidet. Ferner unterscheidet sich der Tarifvertrag von der Betriebsvereinbarung durch die mitgliedschaftliche Legitimation (vgl. BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453). Daher ist auch die Richtigkeitsgewähr einer Betriebsvereinbarung in der Rspr. des BAG, obwohl § 310 Abs. 4 S. 1 BGB insoweit keine Unterscheidung trifft, eine andere als die des Tarifvertrages. Die Kontrolle von Betriebsvereinbarungen als Kollektivvereinbarung geht aber nicht so weit wie die „echte“ Inhaltskontrolle. Dies ist nach der Rspr. des BAG wohl darauf zurückzuführen, dass die gleichberechtigte Mitwirkung des Betriebsrates

2185

573

§ 148 Rz. 2185 | Instrumente der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit eine „gewisse“ Gewähr dafür bietet, dass die Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigt und diese nicht unangemessen belastet werden. Darüber hinaus merkt das Gericht an, dass der Betriebsrat nach demokratischen Grundsätzen gewählt ist und sich in regelmäßigen Abständen zur Neuwahl stellen muss (vgl. BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453). 2186

Insgesamt lässt sich feststellen, dass das BAG eine „betriebsverfassungsimmanente“ Inhaltskontrolle eigener Art vollzieht, deren Maßstäbe eher im Hinblick auf Begrifflichkeiten als auf den Inhalt dem Wandel unterliegen und die sich durch die Schuldrechtsmodernisierung nicht verändert haben. Eher lässt sich konstatieren, dass das BAG vergleichbare Klauseln in Betriebsvereinbarungen und vorformulierten Vertragsbedingungen gleichen Bewertungsmaßstäben unterwirft.

II. Formlose Einigung Literatur: Peterek, Fragen zur Regelungsabrede, FS Gaul, 1992, S. 471; Richardi, Regelungsabrede als Ausübungsform der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, NZA-Beilage 2019, 12. 2187

Statt einer Betriebsvereinbarung können Arbeitgeber und Betriebsrat auch formlose Absprachen (sog. Regelungsabreden oder Betriebsabsprachen) treffen. Diese sind zwar nicht ausdrücklich im BetrVG geregelt, finden aber in der Systematik des Gesetzes sowie im Wortlaut des § 77 Abs. 1 BetrVG („Vereinbarung“) eine Bestätigung und sind als Mittel der betrieblichen Einigung unbestritten. Mit der Regelungsabrede können nicht nur mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten, sondern grds. alle Angelegenheiten betriebsverfassungsrechtlicher Art formlos geregelt werden. Schon daher erweist sich die Regelungsabrede als ein betrieblich sehr flexibles Instrument, mit dem auch kurzfristig und schnell auf dringende betriebliche Fragen durch die Betriebspartner reagiert werden kann. Allerdings kann eine wirksame Betriebsvereinbarung nicht durch eine Regelungsabrede abgelöst werden (BAG v. 27.6.1985 – 6 AZR 392/81, NZA 1986, 401). Ungeklärt ist, ob in einer formlosen Regelungsabrede zugleich ein Aufhebungsvertrag hinsichtlich einer entgegenstehenden Betriebsvereinbarung gesehen werden kann (offengelassen von BAG v. 20.11.1990 – 1 AZR 643/89, NZA 1991, 426).

2188

Anders als die Betriebsvereinbarung wirkt die Regelungsabrede nicht unmittelbar und zwingend (vgl. § 77 Abs. 4 BetrVG). Vielmehr erzeugt sie – wie andere Verträge auch – nur Rechtswirkungen zwischen den Parteien der Absprache. Sie bedarf also im Allgemeinen noch der zusätzlichen Umsetzung in die Einzelarbeitsverträge, etwa durch Vertragsänderung, einzelvertragliche Abreden, Gesamtzusage oder auch durch das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Denkbar sind aber auch Regelungsabreden zugunsten Dritter. Beispiel: Betriebsrat und Arbeitgeber einigen sich auf die Verlegung des Beginns der Arbeitszeit für einen Tag. Wegen dieses einmaligen Ereignisses lohnt sich der Abschluss einer Betriebsvereinbarung nicht. Gem. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG kann auf die Zustimmung des Betriebsrats jedoch nicht verzichtet werden. Hier betrifft die Regelungsabrede einen Bereich, der sonst vom arbeitsrechtlichen Direktionsrecht erfasst wird.

2189

Die Regelungsabrede wird in den meisten Fällen durch Zeitablauf oder durch Zweckerreichung beendet. Sie kann zudem jederzeit aufgehoben oder ersetzt werden.

2190

Die Betriebsparteien können eine formlose Abrede, durch die für einen längeren Zeitraum eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit i.S.v. § 87 Abs. 1 BetrVG geregelt wird, ordentlich mit einer Frist von drei Monaten (analog § 77 Abs. 5 BetrVG) kündigen, sofern keine andere Kündigungsfrist vereinbart worden ist (BAG v. 10.3.1992 – 1 ABR 31/91, NZA 1992, 952). Die Kündigung beseitigt in diesem Fall aber nur die Regelungsabrede als solche. Eine individualrechtliche Umsetzung im Arbeitsvertrag erfasst sie nicht. Entgegen früherer Rspr. (BAG v. 23.6.1992 – 1 ABR 9/92, NZA 1993, 229) wirkt eine gekündigte Regelungsabrede selbst dann nicht analog § 77 Abs. 6 BetrVG nach, wenn sie sich auf eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit bezieht (BAG v. 13.8.2019 – 1 ABR 10/18, NZA 2019, 574

III. Spruch der Einigungsstelle | Rz. 2195 § 148

1651 Rz. 47 unter ausdrücklicher Aufgabe der früheren Sichtweise). Das BAG erkennt damit an, dass die Voraussetzungen einer Rechtsfortbildung durch Analogie in dieser Frage nicht gegeben sind und folgt kritischen Einwänden der Literatur (exemplarisch Heinze NZA 1994, 580, 584; Raab SAE 1993, 171, 172). Ebenso ist umstritten, ob auch Regelungsabreden von der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG zugunsten des Tarifvertrags erfasst sind (so wohl Lieb/Jacobs Arbeitsrecht, Rz. 774). Die herrschende Gegenansicht (vgl. BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG mit Anm. Richardi; GK-BetrVG/Kreutz § 77 Rz. 154) überzeugt jedoch. Der Wortlaut spricht eindeutig nur von Betriebsvereinbarungen. Gegen eine Analogie spricht der Normzweck, der lediglich den Normsetzungsvorrang der Tarifvertragsparteien sichern und solche Vereinbarungen mit gleichem Gegenstand unterbinden soll, die die gleiche Wirkungsweise wie der Tarifvertrag haben, nämlich Betriebsvereinbarungen.

2191

„Dabei kommt allerdings dem Umstand, dass § 77 Abs. 2 BetrVG nur Betriebsvereinbarungen nennt, keine entscheidende Bedeutung zu. Der Wortlaut reicht hier zur Begründung eines Umkehrschlusses nicht aus. Zutreffend wird insoweit darauf verwiesen, dass Regelungsabreden auch sonst nirgends im BetrVG erwähnt werden. Entscheidend ist vielmehr der Zweck der Vorschrift. § 77 Abs. 3 BetrVG soll eine Konkurrenz zur tariflichen Normsetzung auf der betrieblichen Ebene ausschließen. Eine solche Konkurrenz liegt aber nicht bereits im Abschluss einer Regelungsabrede. Anders als Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen können Regelungsabreden mangels normativer Wirkung die Arbeitsverhältnisse nicht unmittelbar gestalten. An dieser Gestaltungsmacht setzt aber die Kompetenzgrenze des § 77 Abs. 3 BetrVG an.“ (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, NZA 1999, 887) Bei Zugrundelegung dieser Auffassung müsste das BAG konsequenterweise aber auch die analoge Anwendung des § 77 Abs. 6 BetrVG ablehnen.

2192

Verpflichtende Betriebsabsprachen sind wirksam. Gleichwohl kann eine Betriebsabsprache, die das Ziel verfolgt, normativ geltende Tarifbestimmungen zu verdrängen, die Tarifvertragsparteien in ihrer kollektiven Koalitionsfreiheit aus Art. 9 Abs. 3 GG verletzen (zur Problematik s. Rz. 503). Zur Abwehr steht der betroffenen Gewerkschaft ein Unterlassungsanspruch entsprechend § 1004 BGB zu (BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, AP Nr. 89 zu Art. 9 GG mit Anm. Richardi).

2193

III. Spruch der Einigungsstelle Besonderes Instrument der gemeinsamen Entscheidungstätigkeit ist der Spruch der Einigungsstelle (Rz. 2046). Dieser ersetzt – bei erzwingbarer Mitbestimmung von sich aus, bei freiwilliger Mitbestimmung unter den Voraussetzungen des § 76 Abs. 6 BetrVG – die Einigung zwischen den Betriebsparteien und entfaltet für beide Seiten bindende Wirkung. Welche Rechtsnatur der Spruch der Einigungsstelle hat, richtet sich nach dessen Gegenstand und Inhalt. Dem Spruch der Einigungsstelle kann damit die Wirkungen einer Betriebsvereinbarung, ggf. aber auch die einer formlosen Einigung zukommen.

2194

Beispiel: Ein Spruch der Einigungsstelle nach § 87 Abs. 2 BetrVG hat die Wirkung einer Betriebsvereinbarung.

Der Spruch der Einigungsstelle unterliegt in vollem Umfang der gerichtlichen Rechtskontrolle; diese betrifft sowohl das Verfahren vor der Einigungsstelle als auch den Inhalt des Spruchs (Rz. 2067). Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei der Betriebsvereinbarung. Im erzwingbaren Einigungsverfahren ist die Rechtskontrolle der Ermessensausübung allerdings zeitlich und sachlich nach § 76 Abs. 5 S. 4 BetrVG beschränkt.

575

2195

§ 149 Rz. 2196 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

§ 149 Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten 2196

I. Die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mitbestimmung bei formellen wie auch bei materiellen Arbeitsbedingungen . . . 2. Individuelle oder kollektive Tatbestände 3. Vorrang des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorrang des Tarifvertrags a) Zweck und Voraussetzungen . . . . . b) Insbes.: Tarifbindung der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfang der Bindungswirkung . . . 5. Zum Verhältnis von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG zu § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Mitbestimmung im Einzelnen 1. Unternehmerische Entscheidung . . . . . 2. Eilfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Notfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Initiativrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausübung der Mitbestimmung . . . . . . . 6. Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung a) Individualrechtliche Konsequenzen b) Kollektivrechtliche Konsequenzen . III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG 1. Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterscheidung Arbeits- und Ordnungsverhalten . . . . . . . . . . . . b) Besondere Fallgruppen . . . . . . . . . 2. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit (Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . .

2197 2199 2201 2204 2210 2214 2218

2220 2224 2226 2228 2230 2232 2237 2242

2245 2247 2250

3. Vorübergehende Verlängerung oder Verkürzung der Arbeitszeit (Nr. 3) a) Regelungszweck und Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2272 b) Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . 2276 4. Auszahlung des Arbeitsentgelts (Nr. 4) 2285 5. Urlaub (Nr. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2291 6. Kontrolleinrichtungen (Nr. 6) . . . . . . . 2299 7. Arbeits- und Gesundheitsschutz (Nr. 7) 2308 8. Betriebliche Sozialeinrichtungen (Nr. 8) 2315 9. Werkmietwohnungen (Nr. 9) . . . . . . . . 2323 10. Betriebliche Lohngestaltung (Nr. 10) a) Regelungsziel und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2328 b) Kollektiver Tatbestand und Strukturformen des Entgelts . . . . . 2331 c) Freiwillige Leistungen . . . . . . . . . . 2336 d) Insbes.: Anrechnung von Tariferhöhungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2337 e) Betriebliche Altersversorgung . . . . 2340 f) Rechtsfolgen und Ansprüche . . . . 2341 11. Akkordlohn (Nr. 11) . . . . . . . . . . . . . . 2345 12. Betriebliches Vorschlagswesen (Nr. 12) 2349 13. Aufstellung von Grundsätzen über die Durchführung von Gruppenarbeit (Nr. 13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2350 14. Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird (Nr. 14) . 2352a IV. Freiwillige Betriebsvereinbarungen . . 2353 V. Arbeitsschutz und betrieblicher Umweltschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2362

2259

I. Die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG 2197

Die wichtigste Beteiligungsvorschrift im Betriebsverfassungsrecht stellt § 87 BetrVG dar. Diese Vorschrift enthält das zentrale Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Zweck dieser Mitbestimmung ist es, dass die Arbeitnehmerinteressen bei der Regelung sozialer Angelegenheiten, die in § 87 BetrVG genannt sind, Berücksichtigung finden: „Die notwendige Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Entscheidungen.“ (BAG v. 24.2.1987 – 1 ABR 18/85, NZA 1987, 639)

576

I. Die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG | Rz. 2203 § 149

Die in § 87 BetrVG enumerativ aufgeführten Angelegenheiten betreffen bspw. Fragen der Ordnung des Betriebs, Arbeitszeitregelungen, Urlaubsgrundsätze oder Lohnregelungen, also Angelegenheiten, die die Arbeitnehmer unmittelbar betreffen. Die Beteiligungsrechte in § 87 BetrVG sind als echtes Mitbestimmungsrecht ausgeformt, sodass die Mitbestimmung des Betriebsrats in den geregelten Bereichen Wirksamkeitsvoraussetzung ist (Theorie der notwendigen Mitbestimmung oder positives Konsensprinzip; Rz. 2032, 2237). Kommt zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber keine Einigung zustande, so ist die Einigungsstelle anzurufen (§ 87 Abs. 2 BetrVG). Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.

2198

1. Mitbestimmung bei formellen wie auch bei materiellen Arbeitsbedingungen Als Grundsatz galt nach der früheren Regelung des § 56 BetrVG 1952, dass regelmäßig Fragen der Ordnung des Betriebs – sog. formelle Arbeitsbedingungen – der Mitbestimmung unterliegen, während die materiellen Arbeitsbedingungen – welche das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung betreffen – nicht von dem Mitbestimmungsrecht erfasst werden.

2199

Dieser Grundsatz ist nach der Regelung des § 87 BetrVG obsolet, da bspw. die Fälle des § 87 Abs. 1 Nr. 3, 10 und 11 BetrVG auch materielle Arbeitsbedingungen erfassen können. Maßgeblich für die Entscheidung der Frage, ob ein Fall der Mitbestimmung vorliegt, sind Wortlaut, Sinn und Zweck des jeweils einschlägigen Mitbestimmungstatbestands des § 87 BetrVG, nicht aber eine abstrakte Kategorisierung in formelle und materielle Arbeitsbedingungen.

2200

2. Individuelle oder kollektive Tatbestände Eine früher wichtige Streitfrage galt dem Problem, ob ausschließlich kollektive Tatbestände, also Maßnahmen, die sich auf eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern auswirken können, oder auch Tatbestände, die sich nur auf einzelne Arbeitnehmer auswirken, der Mitbestimmung unterliegen. Diese Frage kann nur nach verständiger Interpretation des jeweils einschlägigen Mitbestimmungstatbestands des § 87 BetrVG entschieden werden. Nach der h.M. in der Literatur (hierzu Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 19 m.w.N.) bezieht sich daher die Mitbestimmung des Betriebsrats grds. nur auf kollektive Tatbestände, es sei denn, das Gesetz billigt dem Betriebsrat auch bei Individualtatbeständen ein Mitbestimmungsrecht zu, wie es in § 87 Abs. 1 Nr. 5 und 9 BetrVG geschehen ist. Das BAG hat bisher von einer generellen Stellungnahme zu diesem Problem abgesehen, für zentrale Mitbestimmungstatbestände (§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3 und 10 BetrVG) aber entschieden, dass ein kollektiver Tatbestand vorliegen muss, damit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausgelöst wird.

2201

Ein kollektiver Tatbestand setzt voraus, dass ein Regelungsproblem unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines Arbeitnehmers besteht (vgl. Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 29; zu § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG: BAG v. 27.6.1989 – 1 ABR 33/88, NZA 1990, 35; zu § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG: BAG v. 18.11.1980 – 1 ABR 87/78, NJW 1981, 1751; zu § 87 Abs. 1 Nr. 10: BAG GS v. 3.12.1991 – 2/90, NZA 1992, 749). Es geht dabei um eine qualitative Bewertung der Regelungsfrage, nicht in erster Linie um die quantitative Bedeutung für eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern. Ein kollektiver Tatbestand kann daher auch bei einer Regelungsfrage bestehen, die sich faktisch nur für einen Arbeitnehmer auswirkt, von der Fragestellung aber auf die Belegschaft oder eine Gruppe von Arbeitnehmern bezogen ist.

2202

Bes. deutlich wird die Problematik am Beispiel der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, bei der die Rspr. sehr weitgehend vom Vorliegen kollektiver Tatbestände ausgeht, auch wenn der Arbeitgeber in unterschiedlicher Höhe Zulagen oder Sondervergütungen gewährt (vgl. BAG v. 14.6.1994 – 1 ABR 63/93, NZA 1995, 543).

2203

„Das Mitbestimmungsrecht erstreckt sich allerdings nur auf die Entscheidung kollektiver Regelungsfragen. Dagegen unterliegt die individuelle Lohngestaltung, die mit Rücksicht auf besondere Umstände des einzelnen Arbeitsverhältnisses getroffen wird und bei der kein innerer Zusammenhang zur Entlohnung 577

§ 149 Rz. 2203 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten anderer Arbeitnehmer besteht, nicht der Mitbestimmung. Dabei richtet sich die Abgrenzung zwischen den das Mitbestimmungsrecht auslösenden kollektiven Tatbeständen und Einzelfallgestaltungen danach, ob es um Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen geht. Hierfür ist die Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer nicht allein maßgeblich. Sie kann aber ein Indiz dafür sein, ob ein kollektiver Tatbestand vorliegt oder nicht. Es widerspräche nämlich dem Zweck des Mitbestimmungsrechts, wenn es dadurch ausgeschlossen werden könnte, dass der Arbeitgeber mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern jeweils ‚individuelle‘ Vereinbarungen über eine bestimmte Vergütung trifft, ohne sich zu allgemeinen Regeln bekennen zu wollen.“ (BAG v. 14.6.1994 – 1 ABR 63/93, NZA 1995, 543) 2203a

Bei § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist die Frage, ob ein kollektiver Tatbestand vorliegt, von der Frage, ob das Arbeits- oder Ordnungsverhalten betroffen ist (s. Rz. 2247 ff.), klar zu trennen. Auch wenn das Ordnungsverhalten betroffen und damit der sachliche Anwendungsbereich von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG an sich eröffnet ist, soll es an einem kollektiven Tatbestand auch bei Betroffenheit mehrerer Arbeitnehmer von gleichförmigen Weisungen fehlen, wenn diesen keine erkennbare kollektive „Regel“ zugrundeliegt, sondern es sich jeweils um Einzelfallentscheidungen handelt: „Verlangt der Arbeitgeber von Arbeitnehmern auf der Grundlage von § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG in einer bestimmten Form und ggf. innerhalb einer bestimmten Frist den Nachweis jeglicher Arbeitsunfähigkeit, betrifft dieses Verlangen zwar grundsätzlich das Ordnungs- und nicht das – mitbestimmungsfreie – Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer […] Ein für die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG notwendiger kollektiver Sachverhalt ist aber nur gegeben, wenn die entsprechenden Anordnungen des Arbeitgebers regelhaft erfolgen. […] Entgegen der Ansicht des Betriebsrats folgt ein kollektiver Bezug dieser Maßnahmen nicht schon aus der Gleichförmigkeit ihres Inhalts, ihrer Form und des ihnen jeweils vorausgehenden Verfahrens einer Abstimmung zwischen dem Fachvorgesetzten und dem Personalleiter. […] Die äußerst geringe Zahl betroffener Arbeitnehmer innerhalb des mehrjährigen Zeitraums deutet gerade darauf hin, dass es sich jeweils um spezifische Einzelfallentscheidungen handelt, die keiner bestimmten Regelhaftigkeit folgen.“ (BAG v. 15.11.2022 – 1 ABR 5/22, NZA 2023, 369)

3. Vorrang des Gesetzes 2204

Gem. § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG bestehen die Mitbestimmungsrechte nach Abs. 1 nur, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Durch diese Vorrangregelung wird berücksichtigt, dass für die Erreichung des Mitbestimmungszwecks kein Raum vorhanden ist, wenn bereits eine den Arbeitgeber bindende Regelung durch Gesetz oder Tarifvertrag vorliegt. Dort, wo der Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers entfällt, braucht auch der Betriebsrat nicht mitzuentscheiden. Zu beachten ist dabei, dass die Regelung das Mitbestimmungsrecht entfallen lässt. Sie ist daher nicht mit der Bindung der Betriebsparteien an höherrangiges Recht zu verwechseln (Rz. 2157). Für ein Mitbestimmungsrecht besteht in diesen Fällen auch kein Bedürfnis, da die Interessen der Arbeitnehmer durch die bestehende Regelung bereits hinreichend geschützt sind.

2205

Mit gesetzlichen Regelungen sind sämtliche zwingenden Rechtsnormen gemeint, also neben Gesetzen im formellen Sinne auch Rechtsverordnungen, Satzungen autonomer Körperschaften etc. Voraussetzung des Ausschlusses des Mitbestimmungsrechts ist allerdings, dass der jeweilige Sachgegenstand inhaltlich und abschließend geregelt ist (BAG v. 6.11.1990 – 1 ABR 88/89, NZA 1991, 355). In diesem Fall kann der Arbeitgeber nichts bestimmen, sodass auch kein Raum für eine „Mit“bestimmung ist. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts kann also nicht erreicht werden, wenn der Arbeitgeber schon durch die gesetzliche oder tarifliche Regelung gebunden ist (Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 143 f.). Durch den Wortlaut „soweit“ wird ausgedrückt, dass wenn eine gesetzliche Regelung besteht, die einen Gestaltungsspielraum offenlässt, in diesem Umfang auch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erhalten bleibt (BAG v. 22.7.2014 – 1 ABR 96/12, NZA 2014, 1151). „Für die gleichberechtigte Teilhabe an der Entscheidung fehlt das Bedürfnis, wenn der Arbeitgeber selber auch nichts bestimmen kann, weil die betreffende Angelegenheit in einem Tarifvertrag oder Gesetz inhaltlich und abschließend geregelt ist, der Arbeitgeber ohne Entscheidungsspielraum Gesetz oder Tarif578

I. Die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG | Rz. 2208 § 149

vertrag anwenden muss. Dem trägt § 87 Abs. 1 BetrVG Rechnung, der das Mitbestimmungsrecht ausschließt, wenn die an und für sich mitbestimmungspflichtige Angelegenheit inhaltlich und abschließend durch Gesetz oder Tarifvertrag geregelt ist.“ (BAG v. 6.11.1990 – 1 ABR 96/12, NZA 2014, 1151) Für besonderes Aufsehen sorgte 2022 eine Entscheidung, mit der das BAG ein auf § 87 Abs. 1 Nr. 6, 7 BetrVG gestütztes Mitbestimmungsrecht bei der Entscheidung darüber, ob ein Arbeitszeiterfassungssystem einzuführen ist, verneinte. Es stützte seine Entscheidung darauf, dass diese Frage bereits gesetzlich – infolge einer gebotenen unionsrechtskonformen Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 ArbSchG im Lichte der europäischen Arbeitszeit-RL 2003/88/EG – entschieden sei. Sei der Arbeitgeber bereits gesetzlich zur Einführung einer Arbeitszeiterfassung verpflichtet, habe er insofern nichts zu entscheiden und sei folglich auch kein Raum für ein Mitbestimmungsrecht. Raum für ein Mitbestimmungsrecht (nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG) ist demnach allein hinsichtlich der Ausgestaltung (elektronisch oder in „Papierform“?) und der Nutzungsmodalitäten des Systems, soweit diese nicht durch höherrangiges Recht vorgegeben sind (BAG v. 13.9.2022 – 1 ABR 22/21, NZA 2022, 1616, sog. „Stechuhrentscheidung“, krit. Höpfner/Schneck NZA 2023, 1; Greiner/Kalle ZESAR 2023, 51 ff.; zu den praktischen Konsequenzen Bayreuther NZA 2023, 193; zur nachfolgenden Gesetzgebung Greiner/Kalle NZA 2023, 547 ff.).

2205a

Darüber hinaus hat das BAG (9.7.1991 – 1 ABR 57/90, NZA 1992, 126) mit Zustimmung des BVerfG (22.8.1994 – 1 BvR 1767/91, 1 BvR 1117/92, NZA 1995, 129) auch Verwaltungsakten, die dem Arbeitgeber gegenüber bindend (bestandskräftig) geworden sind, eine das Mitbestimmungsrecht ausschließende Wirkung zuerkannt, soweit diese selbst eine abschließende, keinen Regelungsspielraum mehr lassende Anordnung treffen. Diese bindende behördliche Entscheidung steht damit der in § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG genannten gesetzlichen oder tariflichen Regelung gleich (BAG v. 11.12.2012 – 1 ABR 78/11, NZA 2013, 913 Rz. 22 ff.).

2206

Beispiel (BAG v. 11.12.2012 – 1 ABR 78/11, NZA 2013, 913): Die Arbeitgeberin betreibt eine öffentliche Spielbank in Berlin. Die zuständige Senatsverwaltung für Finanzen erteilte die Betriebserlaubnis, in der die Pflicht zur Videoüberwachung und -aufzeichnung geregelt ist. Die Betriebserlaubnis ist ein Verwaltungsakt nach dem BerlSpBG, der auch bestandskräftig ist. Neben der Betriebserlaubnis gab es zudem weitere Regelungen. Demnach hat der Spielbankunternehmer zwecks Vermeidung von Spielmanipulationen den Spielverlauf und die damit verbundenen Kassen- und Zahlungsvorgänge zu überwachen. Diese Videoüberwachung des Spielbankbetriebes führte zu der Frage, ob der Betriebsrat hier nicht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat, ohne dessen Wahrung die Einführung der Videoüberwachung unwirksam wäre. Das BAG im Anschluss an die aufgezeigte Rspr. geht davon aus, dass ein Mitbestimmungsrecht ausscheidet, soweit der Verwaltungsakt die Betreiberin der Spielbank zur Videoüberwachung verpflichtet. Die Interessen der Arbeitnehmer werden hier schon durch die Betriebserlaubnis gewahrt.

Wie auch bei Gesetzen oder Tarifverträgen kann das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG aber nur in dem Rahmen ausgeschlossen sein, indem der bindende Verwaltungsakt den Mitbestimmungsgegenstand regelt. Gerade in dem Fall, dass der Verwaltungsakt die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit nicht regelt, bleibt es auch bei der Mitbestimmungspflicht durch den Betriebsrat. Sie können bei der Ausübung des Mitbestimmungsrechts relevant werden, sperren dieses aber nicht (BAG v. 26.5.1988 – 1 ABR 9/87, NZA 1988, 811).

2207

„Dieses Verständnis einer gesetzlichen oder tariflichen Regelung im Eingangssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG schließt nicht aus, dass gesetzliche und tarifliche Vorschriften, obwohl sie selbst die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit als solche nicht regeln, bei der Ausübung des Mitbestimmungsrechts und der Ausgestaltung der mitbestimmten Regelung zu beachten sind.“ (BAG v. 26.5.1988 – 1 ABR 9/87, NZA 1988, 811) Fallbeispiel (nach BAG v. 9.7.1991 – 1 ABR 57/90, NZA 1992, 126): Die K-GmbH ist Betreiberin einer Kernforschungsanlage und beschäftigt fast 5000 Mitarbeiter. Die Genehmigungsbehörde machte der K zur Auflage, regelmäßig Sicherheitsüberprüfungen des Personals vorzuneh-

579

2208

§ 149 Rz. 2208 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten men. Es ist vorgesehen, diese Überprüfungen anhand von Personal- und Fragebögen über das Innenministerium, über die Polizei und den Verfassungsschutz vornehmen zu lassen. Der Betriebsrat fragt nach seinen Mitbestimmungsrechten. Ein Mitbestimmungsrecht könnte sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG – Fragen der Ordnung des Betriebs – ergeben. Dieses Mitbestimmungsrecht besteht nach dem Eingangssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG jedoch nur, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Die hier vorliegende Auflage der Genehmigungsbehörde erfolgte in Form eines Verwaltungsakts. Zunächst ist festzuhalten, dass ein Verwaltungsakt keine Gesetzesqualität hat. In der Literatur wird jedoch überwiegend angenommen, dass Verwaltungsakte in ihrer Wirkung den Gesetzen i.S.d. § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG gleichstehen. Das BAG hat diese Feststellung bisher nicht getroffen. Mit der Begründung, dass ein Verwaltungsakt, der aufgrund eines Gesetzes erlassen wird, den Gestaltungsspielraum des Arbeitgebers und damit auch des Betriebsrats einschränkt, kommt das BAG aber zu einem ähnlichen Ergebnis. Voraussetzung dafür, dass ein Verwaltungsakt die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats ausschließen kann, ist zunächst, dass der Verwaltungsakt bestandskräftig ist und eine abgeschlossene, aus sich heraus handhabbare Regelung der an sich mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit enthält (BAG v. 26.5.1988 – 1 ABR 9/87, NZA 1988, 811; BAG v. 9.7.1991 – 1 ABR 57/90, NZA 1992, 126). Im vorliegenden Fall ist die Vorgehensweise festgelegt, sodass für den Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht mehr übrig bleibt. 2209

Erhält der Arbeitgeber Subventionen der öffentlichen Hand und ist die Subventionsvergabe an Auflagen geknüpft, so schließt nicht schon die Notwendigkeit, den Auflagen nicht zuwiderzuhandeln, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus. Die daraus resultierenden Zwänge sind nicht rechtlicher, sondern nur faktischer Art, weil der Arbeitgeber bei einem Verstoß die Subventionen u.U. zurückzuzahlen hätte. Derartige faktische Zwänge finden aber bei der Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte ihren Niederschlag insoweit, als der Betriebsrat dabei auch die Belange des Betriebs zu berücksichtigen hat (BAG v. 24.11.1987 – 1 ABR 25/86, NZA 1988, 405).

4. Vorrang des Tarifvertrags Literatur: Ehmann/Schmidt, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, NZA 1995, 193; v. Hoyningen-Huene, Die Bezugnahme auf einen Firmentarifvertrag durch Betriebsvereinbarung, DB 1994, 2026; Kreft, Tarifliche Vergütungsordnung und betriebliche Entlohnungsgrundsätze, FS Kreutz, 2010, S. 263.

a) Zweck und Voraussetzungen 2210

Das Mitbestimmungsrecht besteht des Weiteren nicht, soweit eine tarifliche Regelung existiert (§ 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG). Auch in diesem Fall besteht nämlich bereits hinreichender Schutz der Arbeitnehmer durch das Eingreifen der tariflichen Regelung. Damit unterscheidet sich der Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 BetrVG in seiner Zielsetzung von dem Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG, der die Gewerkschaften vor einer „betrieblichen Konkurrenz“ schützen und so die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sichern soll.

2211

Der Ausschluss der Mitbestimmungsrechte setzt jedoch voraus, dass eine tarifliche Regelung besteht. Der jeweilige Tarifvertrag muss daher im Betrieb mit unmittelbarer und zwingender Wirkung (§ 4 Abs. 1 TVG) gelten (können). Daher muss der Tarifvertrag in Kraft getreten und darf nicht beendet sein. Ein bloß nachwirkender Tarifvertrag kann die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nicht ausschließen. Der Betrieb muss ferner dem räumlichen und fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages unterfallen.

2212

Schließlich muss der Arbeitgeber die persönlichen Voraussetzungen der Tarifgebundenheit erfüllen. Bei einem Verbandstarifvertrag bedeutet dies, dass er Mitglied im tarifschließenden Arbeitgeberverband sein (bzw. gewesen sein) muss (§ 3 TVG); es sei denn, der Tarifvertrag wurde für allgemeinverbindlich erklärt (§ 5 TVG; Rz. 630). Auch insoweit unterscheidet sich § 87 Abs. 1 BetrVG vom Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG, der die Tarifbindung des Arbeitgebers nicht erfordert (Rz. 2128). Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht daher beim nicht tarifgebundenen Arbeitgeber in 580

I. Die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG | Rz. 2217 § 149

vollem Umfang, selbst wenn es Tarifverträge gibt, die Regelungen zu der mitbestimmungspflichtigen Frage enthalten. Besonderheiten ergeben sich, wenn der Arbeitgeber an mehrere Tarifverträge unterschiedlicher Gewerkschaften gebunden ist, die den Betrieb in ihrem Geltungsbereich erfassen (zur Rechtslage vor dem Tarifeinheitsgesetz vgl. BAG v. 14.4.2015 – 1 ABR 66/13, NZA 2015, 1077). Eine solche Tarifpluralität ist nun nach § 4a TVG aufzulösen (zur Handhabung dieser Norm s. Rz. 838). Für die Frage, ob der Vorrang des Tarifvertrages eine Betriebsvereinbarung in diesem Betrieb sperrt, wird dies dann relevant, wenn nur einer der beiden Tarifverträge eine abschließende Regelung zu der Frage enthält. Denkbare Relevanz kommt § 4a TVG auch dann zu, wenn der Mitbestimmungsgegenstand in den Tarifverträgen in unterschiedlicher Intensität geregelt ist und daher die Reichweite des Ausschlusses differiert. Der verdrängte Tarifvertrag kann die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG nicht auslösen, weil er die Inhalte der Arbeitsverhältnisse nicht mehr regelt. Enthalten dagegen beide konkurrierenden Tarifverträge eine abschließende Regelung zum Mitbestimmungsgegenstand, ist die Frage der Verdrängung nach § 4a TVG für das Eingreifen der Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG nur theoretischer Natur, weil die Betriebsvereinbarung als Regelungsinstrument dann unabhängig davon ausgeschlossen ist, welcher Tarifvertrag sich durchsetzt.

2213

b) Insbes.: Tarifbindung der Arbeitnehmer Dagegen ist umstritten, ob neben dem Arbeitgeber auch der Arbeitnehmer tarifgebunden sein muss. Ausgangspunkt der Diskussion ist insoweit, dass Inhaltsnormen eines Tarifvertrages nur dann unmittelbar und zwingend gelten, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifgebunden sind (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 S. 1 TVG). Lediglich für Betriebsnormen genügt die Tarifbindung des Arbeitgebers (§ 3 Abs. 2 TVG; Rz. 628).

2214

Daher geht ein Teil der Literatur davon aus, dass im Falle der Mitbestimmung zu materiellen Arbeitsbedingungen ein Tarifvorrang nur dann anzunehmen sei, wenn auch der Arbeitnehmer tarifgebunden ist (GK-BetrVG/Wiese § 87 Rz. 67 f.). Folgerichtig wird insoweit teilweise gefordert, dass die tarifliche Regelung für den ganzen Betrieb gelten müsse, also sämtliche Arbeitnehmer tarifgebunden sein müssen, wenn nicht der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt wurde (GK-BetrVG/Wiese § 87 Rz. 67 f. in Anlehnung an Nipperdey). Im Ergebnis wären die Mitbestimmungsrechte allein bei Tarifbindung sämtlicher Arbeitnehmer ausgeschlossen oder der Ausschluss würde sich nur auf die Regelung von Arbeitsbedingungen der tarifgebundenen Arbeitnehmer beziehen. Es käme im letzteren Fall hinsichtlich der materiellen Arbeitsbedingungen zu einem mit zahlreichen praktischen Schwierigkeiten verbundenen Nebeneinander von tariflicher Regelung – nämlich für die tarifgebundenen Arbeitnehmer – und einer mitbestimmten Regelung – nämlich für die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer. Im ersten Fall wäre der Ausschluss der Mitbestimmung quasi ohne praktische Bedeutung (vgl. dazu BAG v. 24.2.1987 – 1 ABR 18/85, NZA 1987, 639).

2215

Nach früherer Rspr. des BAG (24.2.1987 – 1 ABR 18/85, NZA 1987, 639) und der h.L. (vgl. Richardi/ Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 154 ff.) genügte daher bereits die Tarifbindung des Arbeitgebers. Diese Auffassung stützte sich neben praktischen Schwierigkeiten auch auf den Zweck der Vorschrift. Da die Vorschrift dem Schutz der Wahrung der Interessen der Arbeitnehmer dient, reiche grds. die Tarifbindung des Arbeitgebers aus. Denn der Arbeitnehmer könne durch den Beitritt zur tarifschließenden Gewerkschaft – ohne weiteres – in den Genuss des Schutzes gelangen.

2216

Diese Rspr. hat das BAG nunmehr deutlich relativiert. Die negative Koalitionsfreiheit verwehre es, den Außenseiter-Arbeitnehmer auf die Möglichkeit zum Beitritt zu verweisen. Die frühere Argumentation stößt mithin an die Grenzen des Art. 9 Abs. 3 GG und wurde insoweit zu Recht nicht weiter aufrechterhalten. Im Übrigen ist die Intention des Gesetzgebers, den Arbeitnehmer in jedem Fall vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers zu schützen, zu berücksichtigen. Stellt man nur auf die Tarifbindung des Arbeitgebers ab, so ist dies nicht vollständig gewährleistet. Den Schutz des Tarifvertrages genießen nur die Arbeitnehmer mit Tarifbindung. Löst nun aber bereits die alleinige Tarif-

2217

581

§ 149 Rz. 2217 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten bindung des Arbeitgebers die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG aus, so scheidet auch die Betriebsvereinbarung als Regelungsmechanismus aus. Folglich bleibt eine Gruppe von Arbeitnehmern zurück, die weder vom Tarifvertrag profitieren noch von einer Betriebsvereinbarung. Das Problem wird daher bei tariflichen Inhaltsnormen virulent, nicht dagegen bei solchen Tarifinhalten, die nach § 3 Abs. 2 TVG einheitlich für den Betrieb gelten, ohne auf die Tarifbindung der Arbeitnehmer abzustellen. Die oben dargelegte Spaltung der Belegschaft kann bezüglich solcher Normen nicht auftreten. Die weiter denkbare Regelungsabrede gewährleistet den Schutz vor einseitiger Gestaltungsmacht gerade nicht, weil sie nicht unmittelbar und zwingend für den Arbeitnehmer wirkt. Im Ergebnis wird die frühere Rspr. des BAG dem Schutzgedanken des § 87 BetrVG nur hinsichtlich der tarifgebundenen Arbeitnehmer gerecht. Die vor diesem Hintergrund bei der Wirkung von tariflichen Inhaltsnormen entstehende Schutzlücke sei daher zu schließen. Dabei legt sich das BAG nicht auf eine schematische Lösung fest, sondern will die Schutzlücke anhand der Besonderheiten des jeweiligen Mitbestimmungstatbestandes schließen. Im Falle des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nahm es nicht an, dass die Tarifsperre nicht greift. Vielmehr sei der Arbeitgeber verpflichtet, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden. Die von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bezweckte Verteilungsgerechtigkeit und Transparenz der betrieblichen Lohngestaltung könne nur gelingen, wenn das gesamte betriebliche Entgeltgefüge in den Blick genommen werde. Eine andere Betrachtung führe faktisch zur Spaltung der Belegschaft, wobei das geltende Entlohnungssystem dann davon abhängt, ob der Arbeitnehmer tarifgebunden ist oder nicht. Eine solche Differenzierung im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sei mangels Sachgrund aber nicht zu rechtfertigen, weil sie nicht tätigkeitsbezogen ist, sondern von der Gewerkschaftszugehörigkeit abhängt (BAG v. 18.10.2011 – 1 ABR 25/10, NZA 2012, 392 Rz. 26; BAG v. 28.3.2017 – 1 ABR 1/16, NZA 2017, 1137 Rz. 25). In der Konsequenz muss das tarifliche Entgeltsystem daher unterschiedslos für alle Arbeitnehmer des Betriebes zur Anwendung gebracht werden, unabhängig von der Tarifbindung der Arbeitnehmer. Die Tarifsperre des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG greift damit für alle Arbeitnehmer ein, sodass eine Regelung durch Betriebsvereinbarung nicht möglich ist. „Allerdings führt das alleinige Abstellen auf die Tarifbindung des Arbeitgebers zu einer Schutzlücke zu Lasten nicht tarifgebundener Arbeitnehmer, wenn der Tarifvorbehalt nicht durch Betriebs-, sondern durch Inhaltsnormen bewirkt wird […]. Dies widerspricht der gesetzgeberischen Intention, die einseitige Gestaltungsmacht des Arbeitgebers im Bereich der sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG entweder durch eine bestehende tarifliche Regelung oder durch die Mitbestimmung des Betriebsrats zu begrenzen. […] Die aus der spezifischen normativen Wirkung tariflicher Inhaltsnormen folgende mitbestimmungsrechtliche Schutzlücke widerspricht aber der erkennbaren Absicht des Gesetzgebers, alle betriebszugehörigen Arbeitnehmer in den sozialen Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG vor der einseitigen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers zu schützen. Sie ist dementsprechend nach dem Zweck des jeweiligen Mitbestimmungstatbestands zu schließen. Im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung führt dies zur Verpflichtung des Arbeitgebers, das tarifliche Entlohnungssystem auch gegenüber nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern anzuwenden, soweit dessen Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG unterliegen.“ (BAG v. 18.10.2011 – 1 ABR 25/10, NZA 2012, 392)

c) Umfang der Bindungswirkung 2218

Wie bei gesetzlichen Regelungen ist auch bei tariflichen Regelungen das Mitbestimmungsrecht lediglich insoweit ausgeschlossen, als der einschlägige Tarifvertrag selbst bindende Festsetzungen enthält, also keine weitere Regelungsmöglichkeit mehr besteht (bejaht bei tariflicher Regelung von Jahressonderzahlung, Urlaubsgeld und vermögenswirksamer Leistung, BAG v. 13.3.2012 – 1 AZR 659/10, NZA 2012, 990). Damit hängt das Mitbestimmungsrecht von der Regelungsintensität des Tarifvertrags ab. Sieht dieser bspw. Zuschläge für Nachtarbeit in bestimmter Höhe vor, ohne die als Nachtstunden geltende Arbeitszeit selbst zu definieren, steht den Betriebspartnern insoweit die Regelungsbefugnis und dem Betriebsrat das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG durch eine tarifliche Vorschrift nur insoweit ausgeschlossen, wie diese selbst eine zwingende und abschließende inhaltliche Regelung ent-

582

I. Die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG | Rz. 2222 § 149

hält und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts genügt. Die Tarifnorm darf sich deshalb nicht darauf beschränken, die notwendige Mitbestimmung des Betriebsrats lediglich auszuschließen, indem sie dem Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht zuweist. Im Ergebnis reicht es nicht aus, zu fragen, ob ein Gegenstand „auch“ im Tarifvertrag geregelt ist, sondern „wie weit“ dieser im Tarifvertrag geregelt ist. Nur dann, wenn die Regelung abschließend ist, ist das Mitbestimmungsrecht ausgeschlossen. Ob dies der Fall ist, ist eine Frage der Auslegung des Tarifvertrags im Einzelfall. Eine solche Tarifnorm muss die betreffende Angelegenheit nicht in jeglicher Hinsicht selbst regeln. Die Tarifvertragsparteien haben in diesem Zusammenhang denselben Spielraum wie die Betriebsparteien selbst. Etwas anderes wäre mit dem Zweck des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG nicht zu vereinbaren und widerspräche überdies der Wertung des Art. 9 Abs. 3 GG. Die Betriebsparteien wiederum dürfen für bestimmte Fälle ein Alleinentscheidungsrecht des Arbeitgebers vorsehen, sofern dadurch das Mitbestimmungsrecht nicht in seiner Substanz beeinträchtigt wird (BAG v. 3.5.2006 – 1 ABR 14/05, DB 2007, 60). Dasselbe gilt auch für Öffnungsklauseln, mit denen die Tarifvertragsparteien ausdrücklich abw. oder ergänzende Betriebsvereinbarungen zulassen. Insoweit ist umstritten, ob der Tarifvertrag sich in diesen Fällen einer Regelung vollständig enthalten muss oder ob er einen Rahmen vorgeben darf, innerhalb dessen das Mitbestimmungsrecht auszuüben ist. In der Literatur wurde geltend gemacht, eine derartige Regelung überschreite die Grenzen der Tarifmacht (Art. 9 Abs. 3 GG), weil die Tarifvertragspartner mit Hilfe der zwingenden Wirkung der Betriebsvereinbarung den Inhalt ihrer tariflichen Regelungen auf alle Arbeitnehmer, auch die nicht tarifgebundenen, erstrecken könnten. Das BAG sieht dies jedoch anders:

2219

„Der Tarifvertrag verletzt auch nicht die negative Koalitionsfreiheit derjenigen Arbeitnehmer, die keiner tarifvertragschließenden Gewerkschaft angehören, deren Arbeitszeit dennoch durch Betriebsvereinbarung entsprechend den Vorgaben des Manteltarifvertrags festgesetzt wird. Die Rechtsstellung dieser Arbeitnehmer wird durch den Tarifvertrag nicht verschlechtert. Der Tarifvertrag lässt nur Betriebsvereinbarungen zu. Die Arbeitnehmer werden nicht von den Normen des Tarifvertrags erfasst.“ (BAG v. 18.8.1987 – 1 ABR 30/86, NZA 1987, 779)

5. Zum Verhältnis von § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG zu § 77 Abs. 3 BetrVG § 77 Abs. 3 BetrVG entfaltet eine Sperrwirkung für die Regelung durch Betriebsvereinbarung, soweit Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden. Da die Regelung keine Unterscheidung zwischen mitbestimmungspflichtigen und mitbestimmungsfreien Tatbeständen trifft, ist fraglich, ob eine lediglich tarifübliche Regelung das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 BetrVG bei Abschluss einer Betriebsvereinbarung ausschließen kann. Dies wäre dann der Fall, wenn im Rahmen des § 87 BetrVG auch die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG Anwendung fände. Das Verhältnis von § 77 Abs. 3 BetrVG und § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG ist heftig umstritten. Praktische Auswirkungen hätte eine solche Regelungssperre bei bloßer Tarifüblichkeit vor allem im Nachwirkungszeitraum (§ 4 Abs. 5 TVG) und bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern im Geltungsbereich eines Verbandstarifvertrags.

2220

Nach der teilweise vertretenen sog. „Zwei-Schranken-Theorie“ findet die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG auch in den Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 BetrVG Anwendung. Die Vertreter der Zwei-Schranken-Theorie (Nachweise bei GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rz. 158 ff.) verweisen darauf, dass das BetrVG der Zuständigkeit der Koalitionen bei der Festsetzung der formellen und materiellen Arbeitsbedingungen den unbedingten Vorrang einräumen wollte. Die Gegenstände, auf die sich der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG bzw. der Tarifvorrang des § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG erstrecken, überschnitten sich teilweise, sowohl in ihren Voraussetzungen als auch in ihren Wirkungen. Beide Vorschriften würden daher im Rahmen des § 87 BetrVG nebeneinander gelten.

2221

Demgegenüber steht die heute zutreffende h.M. im Anschluss an die Beschlüsse des BAG GS v. 3.12.1991 – 2/90, NZA 1992, 749 auf dem Standpunkt, dass § 77 Abs. 3 BetrVG einem Mitbestim-

2222

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§ 149 Rz. 2222 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten mungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG den Normzwecken entsprechend nicht entgegensteht und dieses Mitbestimmungsrecht auch durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung wahrgenommen werden kann (sog. Vorrangtheorie). Nur auf diese Weise wird man dem Schutzzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG gerecht, der sich von dem des § 77 Abs. 3 BetrVG unterscheidet. Während es dort um den Schutz der Tarifautonomie geht, will § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG die Arbeitnehmer vor einseitiger Gestaltungsmacht des Arbeitgebers schützen. Diesem Zweck wird man nur dann gerecht, wenn es bei Ausschluss einer Betriebsvereinbarung eine tarifliche oder gesetzliche Regelung gibt, die die Interessen der Arbeitnehmer wahrt. Will man die Betriebsvereinbarung aber schon bei Tarifüblichkeit sperren, gibt es weder einen Tarifvertrag, eine gesetzliche Regelung und aufgrund der Anwendung von § 77 Abs. 3 BetrVG auch keine Betriebsvereinbarung. Die Wahrnehmung von Mitbestimmung auf die Regelungsabrede zu beschränken widerspricht dem gesetzgeberischen Zweck jedoch gerade. Weil sie weder zwingend noch unmittelbar wirkt, ist sie nicht in gleichem Maße geeignet, die Interessen der Arbeitnehmer zu wahren. Bei lediglich tarifüblicher Regelung ist es damit unerlässlich, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch durch Betriebsvereinbarung ausgeübt werden kann, da nur ihr eine unmittelbare und zwingende Wirkung zukommt. Will man wie die Vertreter der „Zwei-SchrankenTheorie“ obgleich der unterschiedlichen Schutzzwecke dennoch mit dem Schutz der Tarifautonomie argumentieren, so kann dies ebenfalls nicht überzeugen. Denn den Tarifparteien ist es unbenommen, die Regelungsbefugnis der Betriebspartner zum Abschluss von Betriebsvereinbarungen auszuschließen, indem sie einen Tarifvertrag abschließen und damit § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG auslösen (so auch BAG GS v. 3.12.1991 – 1/90, NZA 1992, 749). „Den Vertretern der Zwei-Schranken-Theorie ist zwar zuzugeben, dass eine gewisse ‚Aushöhlung der Tarifautonomie‘ stattfindet, diese beschränkt sich aber praktisch auf den kleinen Bereich des Zeitraums zwischen zwei Tarifverträgen. In Betrieben nicht tarifgebundener Arbeitgeber wird die Tarifautonomie dagegen durch die Möglichkeit des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen nicht unterlaufen, den Gewerkschaften steht es uneingeschränkt frei, einen Firmentarifvertrag zu erstreiten. Der Zwei-Schranken-Theorie ist aber vor allem entgegenzuhalten, dass sie nicht zu erklären vermag, wie das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 BetrVG praktisch ausgeübt werden soll, wenn es wegen bloßer Tarifüblichkeit zwar besteht, gem. § 77 Abs. 3 BetrVG aber nicht in Form einer Betriebsvereinbarung wahrgenommen werden darf. Der Vorrangtheorie ist daher der Vorzug einzuräumen. Der Große Senat schließt sich der Auffassung an, dass § 77 Abs. 3 BetrVG einem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG nicht entgegensteht und dieses Mitbestimmungsrecht auch durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung wahrgenommen werden kann. […] Entscheidend ist eine Gewichtung der Normzwecke: Während durch § 77 Abs. 3 BetrVG die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie gewährt werden soll, ist der Zweck des Tarifvorrangs nach § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG, das Mitbestimmungsrecht nur dann entfallen zu lassen, wenn bereits die Arbeitnehmerinteressen durch im Betrieb anwendbare tarifliche oder gesetzliche Regelungen ausreichend berücksichtigt sind. Dieser Zweck wäre vereitelt, wenn bei bloßer Tarifüblichkeit oder fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers die Mitbestimmung entfallen würde.“ (BAG GS v. 3.12.1991 – 1/90, DB 1991, 2593) 2223

Nach den Kriterien der Vorrangtheorie ist daher der Abschluss von Betriebsvereinbarungen in den Fällen des § 87 BetrVG stets zulässig, wenn keine tarifliche Regelung besteht. Dies gilt ferner, wenn der Tarifvertrag lediglich nachwirkt oder der Arbeitgeber nicht oder nicht mehr tarifgebunden ist.

II. Die Mitbestimmung im Einzelnen 1. Unternehmerische Entscheidung 2224

Zu den Grundfragen aller Mitwirkungsrechte – insbes. aber der zwingenden Mitbestimmungstatbestände des § 87 BetrVG – gehört, ob durch ihre Ausübung in den Kernbestand der unternehmerischen Entscheidung eingegriffen werden darf (Rz. 1571). So stellt sich die Frage, ob die unternehmerische Entscheidung die Mitwirkungsrechte nach § 87 BetrVG begrenzt. Das BetrVG selbst hat durch 584

II. Die Mitbestimmung im Einzelnen | Rz. 2227 § 149

die Abstufung der Mitwirkungsrechte (Rz. 2016) zu erkennen gegeben, dass die Beteiligungsrechte des Betriebsrats dort schwächer sind, wo die Grundrechte des Arbeitgebers tangiert werden. Beispiele: – So ist die Beteiligung des Betriebsrats bei der Gestaltung von Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung auf Unterrichtungs- und Beratungsrechte (§ 90 BetrVG) und auf Maßnahmen zur Abwendung, Milderung oder zum Ausgleich der Belastung beschränkt worden (§ 91 BetrVG). – Im Bereich der wirtschaftlichen Angelegenheiten hat der Wirtschaftsausschuss nur ein Beratungs- und Unterrichtungsrecht (§ 106 BetrVG). Entsprechendes gilt für den Betriebsrat bei Betriebsänderungen (§ 111 BetrVG). Erzwingbar ist auch hier nur ein Sozialplan zum Ausgleich oder zur Milderung der durch die Betriebsänderung bedingten wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer (§ 112 Abs. 4 BetrVG), der Interessenausgleich über die Betriebsänderung selbst kann dagegen nicht erzwungen werden (Rz. 2609, 2616).

Dieser Befund beantwortet aber noch nicht die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht des § 87 BetrVG der immanenten Schranke „unternehmerische Gestaltungsfreiheit“ unterliegt (näher Rz. 1572). Die ganz herrschende Literatur bejaht dies, weil sonst der Betriebsrat bspw. über § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit) aus einem Nachtlokal einen Gasthof mit bürgerlichem Mittagstisch machen könnte (Beispiel von Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 324, der aber dem BAG folgt). Das BAG hat dies anders gesehen und darauf abgestellt, dass der Gesetzgeber durch die differenzierte Intensität der Mitbestimmungsrechte die unternehmerische Gestaltungsfreiheit abschließend ausgestaltet hat (BAG v. 31.8.1982 – 1 ABR 27/80, NJW 1983, 953).

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2. Eilfälle Die Mitbestimmungsrechte könnten ferner in Eilfällen beschränkt sein oder entfallen. Zu § 56 BetrVG 1952 vertrat die herrschende Literatur (Rspr. des BAG lag nicht vor) die Auffassung, dass der Arbeitgeber in Eilfällen, also in Situationen, in denen eine Regelung möglichst umgehend erfolgen muss, der Betriebsrat hingegen noch nicht zugestimmt hat, einseitig Anordnungen treffen könne und lediglich später unverzüglich den Betriebsrat beteiligen müsse. Diese Meinung ist vereinzelt auch nach Inkrafttreten des BetrVG 1972 aufrechterhalten worden, das BAG hat sie jedoch zurückgewiesen (BAG v. 2.3.1982 – 1 ABR 74/78, DB 1982, 1115; BAG v. 9.7.2013 – 1 ABR 19/12, NZA 2014, 99 Rz. 19). Eilfälle folgen daher den allg. Regeln und rechtfertigen keine Einschränkung der Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG des Betriebsrats.

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„Der Gesetzgeber hat die Fälle, in denen im Mitbestimmungsbereich des BetrVG wegen der Dringlichkeit der Angelegenheit einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers zulässig sein sollen, ausdrücklich geregelt (§§ 100, 115 Abs. 7 Nr. 4 BetrVG). Für die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten des § 87 BetrVG ist für Dringlichkeitsfälle keine Sonderregelung getroffen worden, obwohl gerade die vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG kurzfristig erfolgen muss. Das Fehlen einer Sonderregelung für Eilfälle in § 87 BetrVG zeigt, dass der Gesetzgeber in diesem Bereich die Mitbestimmung des Betriebsrats in solchen Fällen nicht einschränken wollte.“ (BAG v. 2.3.1982 – 1 ABR 74/79, DB 1982, 1115) Praktisch werden Eilfälle regelmäßig über den Abschluss von Rahmenbetriebsvereinbarungen gehandhabt. Solche sind möglich, wenn sie konkrete Regeln aufstellen, unter denen der Arbeitgeber dann tätig werden kann, ohne den Betriebsrat zuvor zu beteiligen. Darin liegt keine unzulässige Aufgabe des Mitbestimmungsrechts durch Delegation der Entscheidungsbefugnis an den Arbeitgeber (BAG v. 24.6.2005 – 1 AZR 76/04, NZA 2005, 892, 893), weil der Betriebsrat die Grenzen festlegt, in denen der Arbeitgeber alleine entscheiden kann.

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2227

§ 149 Rz. 2228 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

3. Notfälle 2228

Anders kann hingegen in Notfällen entschieden werden. Ein Notfall ist gegeben, wenn eine plötzliche, nicht vorhersehbare Situation eintritt, die bei Unterbleiben der unaufschiebbaren Maßnahmen zu irreparablen Schäden führt. In solchen Extremsituationen muss das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zurückstehen; der Arbeitgeber hat die Beteiligung des Betriebsrats aber unverzüglich nachzuholen. Beispiele: Überschwemmungen, Brandfälle, Explosionsgefahren

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Zu beachten sind jedoch die strengen Voraussetzungen, die das BAG selbst bei solchen Extremfällen an die Zulässigkeit vorläufiger Maßnahmen stellt: „Diskutiert wird das Recht des Arbeitgebers für einseitige Anordnungen nur in so genannten Notfällen, in denen sofort gehandelt werden muss, um von dem Betrieb oder den Arbeitnehmern Schaden abzuwenden und in denen entweder der Betriebsrat nicht erreichbar ist oder keinen ordnungsgemäßen Beschluss fassen kann. Schon dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) kann entnommen werden, dass in solchen extremen Notsituationen der Arbeitgeber das Recht hat, vorläufig zur Abwendung akuter Gefahren oder Schäden eine Maßnahme durchzuführen, wenn er unverzüglich die Beteiligung des Betriebsrats nachholt.“ (BAG v. 19.2.1991 – 1 ABR 31/90, NZA 1991, 609)

4. Initiativrecht 2230

Aus dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats folgt bei § 87 BetrVG regelmäßig zugleich ein Initiativrecht (Rz. 2034). Dies ergibt sich aus dem Charakter des Mitbestimmungsrechts, der gleiche Rechte für beide Betriebspartner voraussetzt (BAG v. 23.3.2010 – 1 BAR 82/08, NZA 2011, 642 Rz. 13). Das Mitbestimmungsrecht soll sicherstellen, dass die Interessen der Arbeitnehmer bei allen Entscheidungen berücksichtigt werden. Auch der Arbeitgeber hat also auf Initiative des Betriebsrats die Verhandlungen aufzunehmen. Der Betriebsrat kann erforderlichenfalls auch die Einigungsstelle anrufen und mit ihrer Hilfe eine Regelung durchsetzen (§ 87 Abs. 2, § 76 Abs. 5 BetrVG).

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Schwierigkeiten können sich bei der Grenzziehung des mitbestimmungspflichtigen Bereichs, in dem ein Initiativrecht besteht, ergeben. Der Bereich wird durch die Reichweite des Inhalts und dem Sinn und Zweck des einzelnen Mitbestimmungsrechts sowie durch gesetzliche Schranken festgelegt (BAG v. 8.8.1989 – 1 ABR 62/88, NZA 1990, 322). Das Initiativrecht kann auch genutzt werden, um den Versuch zu unternehmen, die bisherige Betriebspraxis zum Inhalt einer Betriebsvereinbarung zu machen (BAG v. 8.8.1989 – 1 ABR 62/88, NZA 1990, 322).

5. Ausübung der Mitbestimmung 2232

Ziel der Mitbestimmungsregeln ist es, die tatsächliche Beteiligung des Betriebsrats sicherzustellen. Mitbestimmung bedeutet daher, dass der Arbeitgeber grds. nur mit Zustimmung des Betriebsrats eine Maßnahme durchführen kann.

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Das Verfahren kommt entweder auf die Initiative des Arbeitgebers oder des Betriebsrats in Gang, woraufhin Verhandlungen aufgenommen werden. Im Einzelnen ist ein spezielles Verfahren nicht vorgesehen. Diese Verhandlungen haben jedoch den allg. Grundsatz des § 74 Abs. 1 S. 2 BetrVG zu beachten. Dieser besagt, dass über strittige Fragen mit dem ernsten Willen zur Einigung zu verhandeln ist und Vorschläge für die Beseitigung von Meinungsverschiedenheiten zu machen sind. Oberstes Ziel ist also, zu einer Einigung zu gelangen.

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Kann eine Einigung erzielt werden, ist eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben. Im Normalfall wird die Einigung jedoch in Form einer Betriebsvereinbarung gem. § 77 BetrVG festgehalten. Eine nach § 77 Abs. 2 BetrVG schriftlich niederzulegende Betriebsvereinbarung, die normative Wirkung entfal586

II. Die Mitbestimmung im Einzelnen | Rz. 2237 § 149

tet, bietet den Vorteil der Rechtssicherheit und der Vermeidung von Streitigkeiten und ist insbes. angebracht, wenn Einigungen getroffen werden, die langfristig Bestand haben sollen. Es ist jedoch auch eine formlose Übereinkunft möglich (Rz. 2187). Für eine solche Übereinkunft werden die Begriffe betriebliche Einigung, Regelungsabrede oder Betriebsabsprache verwandt. Ein solches Vorgehen kann bei Eilfällen oder für die Regelung von Einzelfällen praktikabel sein. Zu beachten ist, dass die Regelungsabrede nicht wie eine Betriebsvereinbarung normativ wirkt und nicht automatisch zu einer Änderung der Individualarbeitsverträge führt (BAG v. 14.2.1991 – 2 AZR 415/90, NZA 1991, 607). Auch bei der Regelungsabrede müssen eine eindeutige Erklärung und ein ordnungsgemäßer Beschluss des Betriebsrats vorliegen. Ein bloßes Stillschweigen kann nicht als Ausübung des Mitbestimmungsrechts des § 87 BetrVG gewertet werden (BAG v. 10.11.1992 – 1 AZR 183/92, NZA 1993, 570). Soll nach dem BetrVG ein Schweigen als Zustimmung gelten, ist dies ausdrücklich geregelt, vgl. § 99 Abs. 3 und § 102 Abs. 2 BetrVG.

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„In allen anderen Fällen gilt Schweigen nicht als Zustimmung; das Schweigen ist insbes. dann nicht als Zustimmung zu interpretieren, wenn der Betriebsratsvorsitzende als Mitglied einer Einigungsstelle zu einer bestimmten Erklärung des Arbeitgebers nicht sofort Stellung nimmt und ein entsprechender Beschluss des Betriebsrats gar nicht vorliegt.“ (BAG v. 10.11.1992 – 1 AZR 183/92, NZA 1993, 570) Der Betriebsrat kann nicht auf seine zwingenden Mitbestimmungsrechte verzichten oder diese dergestalt ausüben, dass er dem Arbeitgeber das alleinige Gestaltungsrecht über den mitbestimmungspflichtigen Tatbestand eröffnet (BAG v. 24.6.2005 – 1 AZR 76/04, NZA 2005, 892, 893). Dagegen ist die Ausübung der Mitbestimmung durch Vorgaben des Betriebsrats, die unter bestimmten, geregelten Voraussetzungen eine Entscheidung des Arbeitgebers im Einzelfall ermöglichen, zulässig (BAG v. 8.6.2004 – 1 ABR 4/03, NZA 2005, 227).

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6. Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung Literatur: Dobberahn, Unterlassungsanspruch des Betriebsrats, NJW 1995, 1333; Konzen, Rechtsfragen bei der Sicherung der betrieblichen Mitbestimmung, NZA 1995, 865; Kothe, Der Unterlassungsanspruch der betrieblichen Arbeitnehmervertretung, FS Richardi, 2007, S. 601; Lobinger, Zum Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderungen, FS Richardi, 2007, S. 657; Prütting, Unterlassungsanspruch und einstweilige Verfügung in der Betriebsverfassung, RdA 1995, 257; Richardi, Kehrtwende des BAG zum betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruch des Betriebsrats, NZA 1995, 8; Walker, Zum Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei mitbestimmungswidrigen Maßnahmen des Arbeitgebers, DB 1995, 1961.

a) Individualrechtliche Konsequenzen Welche Rechtsfolgen für den Arbeitnehmer eintreten, wenn das Mitbestimmungsrecht missachtet wird und der Arbeitgeber einseitige Maßnahmen trifft, hat keine ausdrückliche Regelung in § 87 BetrVG gefunden. Die Vorschrift dient dem Schutz des Arbeitnehmers vor einseitigen Maßnahmen des Arbeitgebers. Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist entwickelt worden, um zu verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Die Rechtsunwirksamkeit von arbeitsvertraglichen Maßnahmen und Abreden soll zugleich eine Sanktion dafür sein, dass der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats verletzt hat. Derjenige, der sich betriebsverfassungswidrig verhält, soll sich Dritten (hier den Arbeitnehmern) gegenüber nicht auf diese Verletzung berufen können (BAG GS 16.9.1986 – GS 1/82, NZA 1987, 168). Die Besonderheit der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung liegt damit darin, dass die Missachtung des Mitbestimmungsrechts nicht auf kollektivrechtlicher Ebene zwischen den Betriebspartnern verbleibt, sondern auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer durchschlägt (BAG v. 23.2.2016 – 1 AZR 73/14, NZA 2016, 906 Rz. 16 ff.). „Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfas-

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§ 149 Rz. 2237 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten sungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen […].“ (BAG v. 23.2.2016 – 1 AZR 73/14, NZA 2016, 906 Rz. 16 ff. zu § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG) 2238

Diese st. Rspr. des BAG wird teilweise kritisiert. Sie sei eine zu weit gehende Sanktion und missachte die arbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit. Die Rspr. des BAG sei auch inkonsequent, weil sie lediglich Abreden erfasst, die zulasten des Arbeitnehmers gehen. Im Übrigen berücksichtige die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen nur unzureichend die Besonderheiten der einzelnen Mitbestimmungstatbestände (vgl. zur Kritik Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 104 ff.). Diese Kritik vermag im Ergebnis nicht zu überzeugen. Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen stellt eine geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Absicherung der Mitbestimmungsrechte dar. Sie trifft nur den Arbeitgeber, der sich rechtswidrig verhält. Daher besteht auch kein Bedarf, sie zu seinen Gunsten einzuschränken.

2239

Eine Verletzung dieses Mitbestimmungsrechts hat daher zur Folge, dass die einseitig getroffenen Anordnungen des Arbeitgebers gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer unwirksam sind; einseitige Regelungen verstoßen gegen das BetrVG und sind damit rechtswidrig. „Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvoraussetzung für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer. Die Maßnahmen können ohne Zustimmung des Betriebsrats nicht verbindlich durchgeführt werden.“ (BAG v. 20.8.1991 – 1 AZR 326/90, NZA 1992, 225)

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Die Reichweite der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung ist aber auf bereits bestehende Rechtspositionen begrenzt. Sie führt daher in keinem Fall zu einer Anspruchsbegründung der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber, wo es zuvor keinen Anspruch gegeben hat (BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 853/08, NZA 2010, 1243 Rz. 42; BAG v. 5.5.2015 – 1 AZR 435/13, NZA 2015, 1207 Rz. 32). Davon zu unterscheiden ist die – insbes. bei § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG anzutreffende – Konstellation, dass die Missachtung des Mitbestimmungsrechts dazu führt, dass eine Schmälerung von Ansprüchen unwirksam ist und der Arbeitnehmer auf Basis des zuvor gewährten Anspruches diesen unverändert geltend macht.

2241

Die Wirkung der Verletzung des Mitbestimmungstatbestandes geht aber nicht so weit, dass unterbliebene Mitbestimmung zu einem Beweisverwertungsverbot führt, etwa für den Fall, dass mit Hilfe einer Videoüberwachung eine Straftat ermittelt werden konnte, die Überwachung aber entgegen § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eingeführt wurde (Grimm/Schäfer RdA 2009, 329, 341 ff.; BAG v. 22.9.2016 – 2 AZR 848/15, NZA 2017, 112 Rz. 44). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Betriebsrat den Mitbestimmungsverstoß kennt und der Verwertung der so gewonnenen Beweismittel zustimmt (BAG v. 27.3.2003 – 2 AZR 51/02, NZA 2003, 1193). Abgelehnt hat das BAG zudem ein Beweisverwertungsverbot für Informationen, die bei Taschenkontrollen durch den Arbeitgeber unter Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG (BAG) erlangt wurden. Abzustellen sei vielmehr auf eine Abwägung mit dem betroffenen allg. Persönlichkeitsrecht (BAG v. 13.12.2007 – 2 AZR 537/06, NZA 2008, 1008 Rz. 31 ff.; BAG v. 20.6.2013 – 2 AZR 546/12, NZA 2014, 143 2. Orientierungssatz).

b) Kollektivrechtliche Konsequenzen 2242

Der Betriebsrat kann das Bestehen seines Mitbestimmungsrechts gerichtlich feststellen lassen. Dazu kann ein Feststellungsantrag im Beschlussverfahren angestrengt werden (BAG v. 20.1.2014 – 1 ABR 1/ 14, NZA 2015, 765).

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Ob dem Betriebsrat darüber hinaus ein eigenständiger Unterlassungsanspruch bei Verletzung des Mitbestimmungsrechts zusteht, ist umstritten. Eine ausdrückliche Regelung eines Unterlassungsanspruchs findet sich in § 23 Abs. 3 BetrVG (hierzu BAG v. 7.2.2012 – 1 ABR 77/10, NZA-RR 2012, 359; BAG v. 30.6.2015 – 1 ABR 71/13, BeckRS 2015, 72430 Rz. 16 ff.). Ein weiterer im BetrVG normierter Unterlassungsanspruch für den Fall der Verletzung der Mitbestimmungsrechte aus § 87 BetrVG existiert nicht, sodass man § 23 Abs. 3 BetrVG als abschließende Regelung betrachten könnte, wie es auch das BAG zunächst tat. Da der Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG an enge Voraussetzun-

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III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2246 § 149

gen wie einen groben Pflichtverstoß geknüpft ist, wird diese Situation jedoch als unbillig empfunden. Das BAG leitet nunmehr einen allg. Unterlassungsanspruch bei mitbestimmungswidrigen Maßnahmen des Arbeitgebers aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) her (BAG v. 3.5.1994 – 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40; vgl. auch BAG v. 29.2.2000 – 1 ABR 4/99, NZA 2000, 1066). Im Rahmen des § 87 BetrVG ergebe sich dieser Unterlassungsanspruch aus der besonderen Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat: „Das durch die Bildung des Betriebsrats kraft Gesetzes zustande kommende ‚Betriebsverhältnis‘ ist einem gesetzlichen Dauerschuldverhältnis ähnlich. Es wird bestimmt durch die Rechte und Pflichten, die in den einzelnen Mitwirkungstatbeständen normiert sind, sowie durch wechselseitige Rücksichtspflichten, die sich aus § 2 BetrVG ergeben. § 2 BetrVG enthält eine dem Grundsatz von Treu und Glauben i.S.v. § 242 BGB vergleichbare Konkretisierung des Gebots partnerschaftlicher Zusammenarbeit. Zwar lassen sich aus der Vorschrift keine Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte ableiten, die im Gesetz nicht vorgesehen sind. § 2 BetrVG ist aber bei der Auslegung der einzelnen Tatbestände des BetrVG zu berücksichtigen. […] Bei der Bewertung der im Gesetz vorgesehenen Rechte kann daher aus dem allgemeinen Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit als Nebenpflicht grundsätzlich auch das Gebot abgeleitet werden, alles zu unterlassen, was der Wahrnehmung des konkreten Mitbestimmungsrechts entgegensteht. Insoweit ist eine dem vertraglich begründeten Schuldverhältnis vergleichbare Lage gegeben.“ (BAG v. 3.5.1994 – 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40) Der Unterlassungsanspruch ist begrenzt auf die Sicherung des konkreten Mitbestimmungsrechts. In mehreren Entscheidungen ist der Antrag des Betriebsrats als Globalantrag, der viele denkbare Fallgestaltungen umfasst, für die nicht in jeder Fallvariante die Unterlassung verlangt werden kann, zurückgewiesen worden. Im Übrigen steht der Unterlassungsanspruch stets nur dem Träger des konkreten Mitbestimmungsrechts zu. Sofern ein Mitbestimmungsrecht z.B. dem Konzernbetriebsrat zusteht, kann ein einzelner Betriebsrat nicht die Unterlassung des mitbestimmungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers verlangen. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch nicht aus seinen allg. Aufgaben nach § 80 BetrVG (BAG v. 22.8.2017 – 1 ABR 24/16, NZA 2018, 115 Rz. 19).

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III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG 1. Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb (Nr. 1) Literatur: Borgmann, Ethikrichtlinien und Arbeitsrecht, NZA 2003, 352; Brose/Greiner/Preis, Kleidung im Arbeitsverhältnis – Persönlichkeitsrechtliche Schranken arbeitsrechtlicher Regelungen, NZA 2011, 369; Fischer, Mitbestimmung bei Dienstbekleidung, NZA-RR 2015, 169; Greiner/Kalle, Betriebliche Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetrVG – Konvergenzen und Widersprüche im Digitalisierungskontext, RdA 2021, 76; Raab, Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einführung und Ausgestaltung von Krankengesprächen, NZA 1993, 193; Schlachter, Mitbestimmung bei der Einführung von „Ethikregeln“ in transnationalen Wirtschaftseinheiten, FS Richardi, 2007, S. 1067; Waas, Mitbestimmung des Betriebsrats in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb, AuR 2021, 52.

Da § 87 Nr. 1 BetrVG aus dem alten Betriebsverfassungsgesetz 1952 übernommen wurde, gilt hier auch im Wesentlichen der Grundsatz, dass hauptsächlich kollektive und formelle Tatbestände erfasst werden.

2245

Auf Grund seines Direktionsrechts kann der Arbeitgeber das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer beeinflussen und koordinieren, indem er Verhaltensregeln aufstellt oder sonstige Maßnahmen ergreift. Der Arbeitnehmer erbringt seine Leistung damit in einer fremdbestimmten betrieblichen Organisation. Diese Fremdbestimmung wird durch § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ausgeglichen. Er bezweckt, den Arbeitnehmern eine gleichberechtigte Mitwirkung an der Gestaltung der betrieblichen Ordnung zu ermöglichen.

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§ 149 Rz. 2247 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

a) Unterscheidung Arbeits- und Ordnungsverhalten 2247

Die Zielrichtung des Mitbestimmungstatbestandes bestimmt notwendigerweise auch die Reichweite des Tatbestandes des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Soll über das Mitbestimmungsrecht eine Beteiligung bei der Ausgestaltung der betrieblichen Ordnung erfolgen, so kann auch nur das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer Gegenstand des Mitbestimmungsrechts sein. Fragen der Ordnung des Betriebs betreffen das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Nur wenn es um Ordnungsverhalten geht, ergibt sich daher die Notwendigkeit, das Verhalten der Arbeitnehmer durch entsprechende Verhaltensregeln zu koordinieren. Nur bei diesem Vorgang ist damit der Sinn und Zweck des Mitbestimmungstatbestandes einschlägig und der Betriebsrat zu beteiligen (BAG v. 8.11.1994 – 1 ABR 22/94, NZA 1995, 857; vgl. auch BAG v. 24.11.1981 – 1 ABR 108/79, DB 1982, 116).

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Dies ist abzugrenzen vom Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer, welches alleine das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber betrifft. Das Arbeitsverhalten ist betroffen, wenn Regelungen und Weisungen die unmittelbare Erbringung der Arbeitsleistung betreffen. Maßgeblicher Indikator ist damit, ob es durch die Regelung oder Weisung zu einer Konkretisierung der Arbeitspflicht kommt, sprich ob der Arbeitgeber näher bestimmt, in welcher Art und Weise die geschuldete Tätigkeit auszuführen ist. Die Ausübung des Direktionsrechts bezüglich der Arbeitsleistung im Einzelfall ist also nicht mitbestimmungspflichtig (BAG v. 21.1.1997 – 1 ABR 53/96, NZA 1997, 1690). Das Arbeitsverhalten betrifft damit insbes. jede Konkretisierung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen. In st. Rspr. unterscheidet das BAG daher zwischen mitbestimmungspflichtigen Regelungen, die das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer betreffen, und mitbestimmungsfreie Maßnahmen, die das Arbeitsverhalten der Arbeitnehmer regeln. „Letzteres betrifft alle Weisungen, die bei der Erbringung der Arbeitsleistung selbst zu beachten sind. Das Arbeitsverhalten ist berührt, wenn der Arbeitgeber kraft seiner Organisations- und Leitungsmacht näher bestimmt, welche Arbeiten auszuführen sind und in welcher Weise das geschehen soll. Mitbestimmungsfrei sind danach nur Anordnungen, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird. Hingegen betreffen Anordnungen, die dazu dienen, das sonstige Verhalten der Arbeitnehmer zu koordinieren, die Ordnung des Betriebs i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.“ (BAG v. 21.1.1997 – 1 ABR 53/96, NZA 1997, 1690)

2248a

Auch Regelungen zum Ordnungsverhalten begründen nach Rspr. des BAG freilich nur dann ein Mitbestimmungsrecht, wenn (zusätzlich) ein kollektiver Tatbestand vorliegt (Rz. 2203a), über die Arbeitgebermaßnahme also nicht allein im individuellen Einzelfall entschieden wird, sondern der Arbeitgeber ihr eine abstrakt-generelle Regel zugrunde legt.

2249

Beispiele für Regelungen des Ordnungsverhaltens: – Torkontrollen (BAG v. 17.8.1982 – 1 ABR 50/80, NJW 1983, 646), biometrische Zugangskontrollen (BAG v. 27.1.2004 – 1 ABR 7/03, NZA 2004, 556), Taschenkontrollen des Arbeitgebers (BAG v. 9.7.2013 – 1 ABR 2/13, NZA 2014, 551), – Rauch- und Alkoholverbote (BAG v. 19.1.1999 – 1 AZR 499/98, NZA 1999, 546; BAG v. 23.9.1986 – 1 AZR 83/85, NZA 1987, 250), – einheitliche Arbeitskleidung (BAG v. 1.12.1992 – 1 AZR 260/92, NZA 1993, 711; BAG v. 11.6.2002 – 1 ABR 46/01, NZA 2002, 1299; BAG v. 13.2.2007 – 1 ABR 18/06, NZA 2007, 640; BAG v. 17.1.2012 – 1 ABR 45/10, NZA 2012, 687), – Tragen einer Cockpit-Mütze (BAG v. 30.9.2014 – 1 AZR 1083/12 NZA 2015, 121 Rz. 14), – Namensschilder (BAG v. 11.6.2002 – 1 ABR 46/01, NZA 2002, 1299), – Nutzungsbedingungen von Parkflächen (BAG v. 7.2.2012 – 1 ABR 63/10, NZA 2012, 685), – Radiohören (BAG v. 14.1.1986 – 1 ABR 75/83, NZA 1986, 435), – Verbot, den Betrieb während der Mittagspause zu verlassen (BAG v. 21.8.1990 – 1 AZR 567/89, NZA 1991, 154), – Betriebsbußen (BAG v. 17.10.1989 – 1 ABR 100/88, NZA 19990, 193), – Anweisung des Arbeitgebers, Zeiten der Arbeitsunfähigkeit generell durch eine Bescheinigung nachzuweisen (BAG v. 25.1.2000 – 1 ABR 3/99, NZA 2000, 665),

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III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2250 § 149 – formalisierte Krankengespräche (BAG v. 8.11.1994 – 1 ABR 22/94, NZA 1995, 857), Nachweispflichten bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (BAG v. 23.8.2016 – 1 ABR 43/14, NZA 2016, 1483; BAG v. 15.11.2022 – 1 ABR 5/22, NZA 2023, 369), – Einführung eines Formulars, auf dem die Arbeitnehmer die Notwendigkeit eines Arztbesuchs während der Arbeitszeit vom Arzt bescheinigen lassen sollen (BAG v. 21.1.1997 – 1 ABR 53/96, NZA 1997, 785), – Benutzungsregelungen für eine Kantine (BAG v. 11.7.2000 – 1 AZR 551/99, NZA 2001, 462), – Errichtung einer Beschwerdestelle nach § 13 AGG (BAG v. 21.7.2009 – 1 ABR 42/08, NZA 2009, 1049). Beispiele für Maßnahmen zum (mitbestimmungsfreien) Arbeitsverhalten: – Erfassungsbögen für Arbeitsstunden an einem Arbeitsprojekt (BAG v. 24.11.1981 – 1 ABR 108/79, DB 1982, 1116), „Laufzettel“ (BAG v. 25.9.2012 – 1 ABR 50/11, NZA 2013, 467), – standardisierte Erklärungen zur Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers (BAG v. 10.3.2009 – 1 ABR 87/07, NZA 2010, 180), – Zugangssicherungssystem mit Ausweiskarten ohne weitere Datenerfassung (BAG v. 10.4.1984 – 1 ABR 69/82, NJW 1984, 2431), – private Nutzung von Dienstwagen (BAG v. 22.3.1983 – 1 ABR 49/81, DB 1983, 2313), – Anordnung einer außerplanmäßigen Dienstreise, die Reisezeiten außerhalb der normalen Arbeitszeiten des Arbeitnehmers erforderlich macht (BAG v. 23.7.1996 – 1 ABR 17/96, NZA 1997, 216), – Anweisung an Sachbearbeiter, in Geschäftsbriefen auch ihre Vornamen anzugeben (BAG v. 8.6.1999 – 1 ABR 67/98, NZA 1999, 1288), – Abmahnungen und Vertragsstrafen (BAG v. 17.10.1989 – 1 ABR 100/88, NZA 1990, 193), – heimliche Überprüfung der Beratungsqualität von Bankmitarbeitern an zufällig ausgewählten Bankschaltern durch ein Fremdunternehmen (BAG v. 18.4.2000 – 1 ABR 22/99, NZA 2000, 1176), – Erklärung des Arbeitgebers zum Umgang mit mobilen Arbeitsmitteln während der Freizeit (BAG v. 22.8.2017 – 1 ABR 52/14, NZA 2018, 50).

b) Besondere Fallgruppen Anhand nachfolgender Beispiele wird deutlich, wie schwierig die Abgrenzung im Einzelfall sein kann: Beispiele: Kleiderfragen (hierzu Brose/Greiner/Preis NZA 2011, 369): Aufschlussreich für die Funktionsweise des Mitbestimmungsrechts ist die Frage, ob und inwieweit der Betriebsrat bei der Einführung von Kleiderordnungen mitzubestimmen hat. Den Begriff des (mitbestimmungsfreien) Arbeitsverhaltens wendet man nur richtig an, wenn man erkennt, dass es dabei schlicht um die Konkretisierung der Arbeitspflicht geht. Kein Mitbestimmungsrecht besteht, wenn eine Maßnahme oder Regelung den Inhalt der Arbeitsleistung betrifft. Maßgeblich für die Bestimmung des Inhalts der Tätigkeit ist der Arbeitsvertrag und das in seinem Rahmen bestehende Direktionsrechts nach § 106 S. 1 GewO („Inhalt der Arbeitsleistung“). Auch was sich aus der vertraglich geschuldeten Tätigkeitsbeschreibung ergibt, ist mitbestimmungsfrei. Im Zweifelsfall kann auf das übliche Berufsbild zurückgegriffen werden. Eine weitere Grenze für das Mitbestimmungsrecht bei Bekleidungsvorgaben wird durch die arbeitsleistungsbezogene Nebenpflicht des Arbeitnehmers gezogen, Äußeres den Erfordernissen der geschuldeten Arbeitsleistung anzupassen. Man kann insoweit von einer Pflicht zu sozial- bzw. berufsadäquater Kleidung sprechen. Eine dritte Grenze des Mitbestimmungsrechts kann aus dem Gegenstand des Unternehmens folgen. Ein evidentes Beispiel: Ein Bestattungsunternehmer kann von seinen Mitarbeitern eine branchenübliche, gedeckte Kleidung verlangen. Eine durch Mitbestimmung aufgezwungene Kleidung, die den Gegenstand des Unternehmens veränderte (z.B. mitbestimmte Kleiderordnung schriebe Karnevalskleidung vor), wäre vom Mitbestimmungsrecht nicht mehr gedeckt. Schließlich findet das Mitbestimmungsrecht eine äußere Grenze bei gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitsschutzkleidungen. Dies ergibt sich bereits aus § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG. Aus all dem erschließt sich, dass hinsichtlich der Mitbestimmungspflicht nicht etwa nach dem „Ob“ und dem „Wie“ von Bekleidungsvorschriften unterschieden werden kann (so aber Kaiser in FS Kreutz, 2010 S. 183, 186). Zu Recht sieht das BAG prinzipiell in der Einführung einer Kleiderordnung, die der Verbesserung des äußeren Erscheinungsbildes und Images des Arbeitgebers dient, einen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand (BAG v. 17.1.2012 – 1 ABR 45/10, NZA 2012, 687 zur Kleiderordnung für das Bodenpersonal eines Luftfahrtunternehmens; BAG v. 1.12.1992 NZA 1993, 711 zum Tragen einer einheitlichen

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2250

§ 149 Rz. 2250 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten Kleidung in einem Bauunternehmen mit dem Schriftzug des Unternehmens; zur einheitlichen Kleidung in einem Spielcasino BAG v. 13.2.2007 – 1 ABR 18/06, NZA 2007, 640). Die Arbeitsleistung eines Unternehmensberaters ist die Beratung, nicht das Tragen eines dunklen Anzugs mit dunklen Socken oder die Beratung in dunklem Anzug und dunklen Socken. Die Annahme, zur Dienstleistung „Kundenberatung“ gehöre eine konkrete äußere Erscheinung der Kundenberater, ist zu weitgehend. Wie bereits erwähnt, folgt zwar – unabhängig vom Mitbestimmungsrecht – aus der arbeitsleistungsbezogenen Nebenpflicht, dass der Arbeitnehmer sich entsprechend dem Berufsbild angemessen zu kleiden hat. Wird jedoch eine Kleiderordnung mit detaillierten Regelungen zum Äußeren aufgestellt, greift das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Die konkrete Farbe des Anzugs eines Beraters kann nicht mehr aus der prinzipiell zu bejahenden Nebenpflicht hergeleitet werden. Die Anweisung, dass Verkäuferinnen in einem Bekleidungsgeschäft mindestens ein Kleidungsstück der jeweils angebotenen Kollektion tragen sollen, unterliegt der Mitbestimmung. Zweck dieser Anweisung ist es, als Werbeträger für diese Kollektion zu dienen und eine gewisse Zugehörigkeit zu dem Unternehmen zu vermitteln. Hiermit wird nicht die Arbeitspflicht der Verkäuferin konkretisiert. Sie soll die Kunden beraten, kassieren, Waren einräumen und ggf. den Verkaufsraum dekorieren. Die Weisung an Arbeitnehmer, die Margarine abpacken, hygienische Kleidung und Mütze zu tragen, ist, selbst wenn dies nicht schon bereits durch Arbeitsschutzvorschriften vorgeschrieben und somit der Mitbestimmung entzogen ist, nicht mitbestimmungspflichtig. Es handelt sich um eine Konkretisierung der Arbeitspflicht. Schreibt der Arbeitgeber hingegen darüber hinaus vor, dass Kleidung und Mützen blau sein müssen, greift das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Die Farbe ist für die Erbringung der Arbeitsleistung unerheblich. Weder bei der Frage des „Ob“ noch des „Wie“ besteht ein Mitbestimmungsrecht bei der Kleidung von Schauspielern, Opernsängern und Models. Die „Ver“Kleidung ist Teil ihrer Arbeitsleistung. Bei der Anordnung einer einheitlichen Kleidung von Bardamen/Barkeepern oder Bedienungen ist zu unterscheiden. Sollen sie zugleich Animationsleistungen erbringen, kann eine entsprechende Kleidung hierfür erforderlich sein. Handelt es sich um eine Striptease-Bar, kann der Betriebsrat nicht mitbestimmen und ggf. eine Rocklänge bis zum Knie fordern. Damit würde der Unternehmensgegenstand entfremdet. Die Kleidung dient hier der Konkretisierung der Arbeitsleistung. Handelt es sich hingegen um ein kleines Café, ist eine einheitliche Kleidung nicht erforderlich, um die Arbeitsleistung zu erbringen. Sie erschöpft sich in der Aufnahme von Bestellungen, der Beratung und dem Servieren und Kassieren. In diesem Fall wäre eine Anweisung zur einheitlichen Kleidung eine Ordnungsvorschrift, die nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist. Krankengespräche (BAG v. 8.11.1994 – 1 ABR 22/94, NZA 1995, 857): Da der Krankenstand in einem Betriebsteil überdurchschnittlich hoch ist, werden in dem Betrieb sog. Krankengespräche geführt. Die Arbeitnehmer, die mehr als 30 Ausfalltage aufzuweisen hatten, werden durch den Personalleiter einbestellt und zu den Krankheitsursachen befragt. Den Arbeitnehmern werden vorbereitete schriftliche Erklärungen vorgelegt, in denen sie den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht entbinden sollen. Sind das „Ob“ und „Wie“ der Krankengespräche mitbestimmungspflichtig? Nach Ansicht des BAG und der wohl h.M. kann offenbleiben, ob eine Maßnahme, die das Krankenverhalten der Arbeitnehmer beeinflussen soll, als Ordnungsmaßnahme schon an sich unter das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG fällt. Umstrittener Regelungsgegenstand ist nicht das Krankheitsverhalten, sondern das Verhalten der Arbeitnehmer bei der Gesprächsführung selbst. Es handelt sich hierbei um eine betriebliche Aufklärungsaktion, bei der die Arbeitnehmer als arbeitsvertragliche Nebenpflicht mitzuwirken haben. Die Erfüllung dieser Pflicht ist dem Ordnungsverhalten zuzuordnen. Die Gespräche selber sollen in einer generalisierten Art und Weise durchgeführt werden. Die Befragung erfolgt nach einem formalisierten Verfahren. Die einzelnen Arbeitnehmer werden danach bestimmt, wer mehr als 30 Krankheitstage aufweist. Die Arbeitnehmer werden also nach einer abstrakten Regel ausgesucht. Demgemäß handelt es sich hierbei um einen kollektiven Tatbestand, der einer generellen Regelung zugänglich ist und die Mitbestimmung des Betriebsrats erforderlich macht. Gleiches nimmt die Rspr. für die Führung von Krankenrückkehrgesprächen („Welcome-back-Gespräche“) an, bei denen Informationen über die Krankheitsursache erfragt werden (LAG München v. 13.2.2014 – 3 TaBV 84/13, ArbRB 2014, 204). Dagegen wird allerdings in der Literatur vereinzelt eingewandt, dass die Aufklärung von Krankheitsursachen nicht dazu diene, Regelungen für das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer aufzustellen. Stelle der Arbeitgeber nämlich Regelungen auf, um die Berechtigung

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III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2253 § 149 der Fehlzeiten und ihrer Dauer zu kontrollieren, mache er von seinem Gläubigerrecht Gebrauch. Insoweit bestehe kein Bezug zur betrieblichen Ordnung (Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 194 f.).

Einer Klärung näher gekommen ist das Problem der Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einführung sog. Ethikregeln oder Ethikrichtlinien. In einer ersten Entscheidung zur Offenlegung des Besitzes von Wertpapieren und der Ausübung von Nebentätigkeiten von Redakteuren hatte sich das BAG allein mit der Abgrenzung von inner- und außerbetrieblichem Verhalten und damit der Eröffnung des Regelungsbereiches von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu befassen (BAG v. 28.5.2002 – 1 ABR 32/01, NZA 2003, 166). Ob ein mitbestimmungspflichtiger Tatbestand besteht, konnte offenbleiben, weil das Mitbestimmungsrecht jedenfalls wegen des Tendenzschutzes nach § 118 Abs. 1 S. 1 BetrVG ausgeschlossen war (Rz. 1761).

2251

„Tatsächlich geht es bei dem Ziel, eine unabhängige und von persönlichen Interessen der Redakteure freie Berichterstattung im ‚H‘ zu gewährleisten, um betriebliche Abläufe. Die Arbeitgeberin sieht in einem finanziellen Engagement ihrer Redakteure bei Unternehmen, über die sie zu berichten haben, die Gefahr einer an eigenen Vermögensinteressen ausgerichteten Berichterstattung. Ein Bekanntwerden solcher Beteiligungen könnte bei den Lesern Zweifel an der Unabhängigkeit der Redakteure und damit an der Seriosität des ‚H‘ wecken. Ähnliches gilt für Nebentätigkeiten der Redakteure. […] Die beabsichtigten Regeln sollen diese Gefahren verringern und es der Arbeitgeberin ermöglichen, ihnen auch aktiv durch die Gestaltung und die Überwachung der Arbeitsaufträge entgegenzutreten. Sie setzen an denjenigen persönlichen Verhältnissen der Redakteure an, aus denen eine Gefährdung der Objektivität und der Unabhängigkeit des ‚H‘ folgen kann. Zudem will sich die Arbeitgeberin durch die Ethikregeln von Wettbewerbern abheben. Dazu setzt sie die Reglementierung der privaten Lebensführung der Redakteure ein. Die private Vermögensbildung der Redakteure und deren nebenberufliches Engagement werden damit Teil des betrieblichen Geschehens. Dieses unterliegt der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien.“ (BAG v. 28.5.2002 – 1 ABR 32/01, NZA 2003, 166) Bei der Frage, welche Ethikregeln der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen, ist zunächst zu beachten, dass das Bestehen des Mitbestimmungsrechts nicht pauschal angenommen (so Fitting § 87 BetrVG Rz. 72; Dzida NZA 2008, 1265, 1269) oder abgelehnt werden kann. Weder aus der Mitbestimmungspflichtigkeit von Teilregelungen noch aus einer Klammerwirkung von auf alle Inhalte bezogenen Meldepflichten (so noch die Vorinstanz LAG Hessen v. 18.1.2007 – 5 TaBV 31/06, AiB 2007, 663) ist auf ein umfassendes Mitbestimmungsrecht zu schließen. Vielmehr ist angesichts der Vielgestaltigkeit solcher Richtlinien und der Abgrenzbarkeit der einzelnen Regelungsbereiche die Frage der Mitbestimmung jeweils für den einzelnen Regelungsbereich zu beurteilen. Kodizes dieser Art stellen regelmäßig auch keine unauflösbaren Gesamtwerke dar.

2252

„Ein vom Arbeitgeber aufgestellter Verhaltenskodex, der unterschiedliche Regelungen, Verlautbarungen und Vorgaben zum Inhalt hat, unterliegt nicht nur entweder insgesamt oder überhaupt nicht der Mitbestimmung. Der Umstand, dass ein Arbeitgeber Verlautbarungen unterschiedlicher Inhalte in einem Gesamtwerk, wie etwa einem Handbuch oder Katalog zusammenfasst, hat nicht zur Folge, dass das Gesamtwerk mitbestimmungsrechtlich nur einheitlich behandelt werden könnte. Ein solches Gesamtwerk kann sowohl Teile enthalten, die mitbestimmungspflichtig sind, als auch solche, die nicht der Mitbestimmung unterliegen. Entscheidend ist nicht die mehr oder weniger zufällige Zusammenfassung arbeitgeberseitiger Verlautbarungen in einem Werk, sondern der Inhalt der einzelnen Bestimmungen. Das gilt auch für konzernweite Ethik-Richtlinien. […] Im Regelfall wird auch nicht angenommen werden können, die einzelnen Verlautbarungen und Vorgaben seien unauflösbar in einer Weise verknüpft, die dazu führe, dass die Mitbestimmungspflicht hinsichtlich einzelner Teile zwangsläufig die Mitbestimmungspflicht hinsichtlich des Gesamtwerks zur Folge habe.“ (BAG v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NZA 2008, 1248, 1252 Rz. 42) Das BAG lehnt es darüber hinaus ab, eine „Verklammerung“ der einzelnen Regelungsgegenstände durch eine in der Ethikrichtlinie geregelte Meldepflicht anzunehmen:

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2253

§ 149 Rz. 2253 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten „[…] Die Meldepflicht ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keine „Klammer“, die ein Mitbestimmungsrecht bei sämtlichen Regelungen des Verhaltenskodexes begründet. Das Mitbestimmungsrecht bei einem Meldeverfahren bezüglich bestimmter Tatbestände begründet kein Mitbestimmungsrecht bei den zu meldenden Tatbeständen selbst. Erhebliche Teile des Verhaltenskodexes regeln keine Verhaltenspflichten der Arbeitnehmer, sondern beschreiben Ziele, Wertvorstellungen und Selbstverpflichtungen des Unternehmens. Insoweit gibt es nichts zu melden. Aber auch soweit die Meldepflicht sich auf Pflichtenverstöße von Arbeitnehmern in ihrem Arbeitsverhalten bezieht, begründet ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Ausgestaltung einer Meldepflicht kein Mitbestimmungsrecht beim Arbeitsverhalten.“ (BAG v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NZA 2008, 1248, 1252 Rz. 48) 2254

Ferner ist nach den allg. Grundsätzen zu beachten, dass ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich einzelner Regelungskomplexe immer dann ausgeschlossen ist, wenn den Betriebspartnern kein eigener Regelungsbereich verbleibt, etwa weil lediglich eine gesetzliche Bestimmung wiedergegeben wird (vgl. § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG) oder Pflichten aus dem Arbeitsvertrag geregelt werden sollen (mitbestimmungsfreies Arbeitsverhalten). So bestehen bspw. für Diskriminierungsverbote und ihre Sanktionen abschließende Regelungen im AGG. Die Pflicht zur korrekten Rechnungsstellung gegenüber dem Kunden ist Gegenstand des Arbeitsverhaltens und als solches mitbestimmungsfrei (vgl. zu weiteren Klauseln BAG v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NZA 2008, 1248). Unerheblich für das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist, dass die Verhaltensregeln lediglich unverbindlich sein sollen. Für ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist nämlich ausreichend, dass die Maßnahme darauf gerichtet ist, das Verhalten der Arbeitnehmer zu steuern oder die Ordnung des Betriebes zu gewährleisten (BAG v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NZA 2008, 1248, 1254). Dies ist bei den in Rede stehenden Ethikrichtlinien regelmäßig der Fall.

2255

Zuständig ist bei Konzernbetriebsvereinbarungen originär der Konzernbetriebsrat gem. § 58 Abs. 1 BetrVG, wenn durch den Verhaltenskodex eine konzerneinheitliche Unternehmensphilosophie, eine konzernweite Identität oder ein einheitliches „ethisch-moralisches Erscheinungsbild“ geschaffen oder gefördert werden soll (BAG v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NZA 2008, 1248, 1255).

2256

Bei der Einführung von Ethikrichtlinien durch Betriebsvereinbarung haben die Betriebsparteien über § 75 BetrVG die Grundrechte der Arbeitnehmer zu beachten, sodass Eingriffe in diese dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, also geeignet, erforderlich und angemessen sein müssen. Ein Eingriff in Grundrechte wirkt sich jedoch nicht auf den Mitbestimmungstatbestand als solchen aus, lässt also insbes. nicht das Mitbestimmungsrecht entfallen (BAG v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NZA 2008, 1248, 1255; a.A. LAG Düsseldorf v. 14.11.2005 – 10 TaBV 46/05, DB 2006, 162, 165).

2257

Beispiele: „Liebesverbote“: – Oftmals verbieten Ethikrichtlinien, dass die Arbeitnehmer untereinander in Liebesbeziehungen stehen. Klauselbeispiel: „Sie dürfen nicht mit Jemandem ausgehen oder in eine Liebesbeziehung mit Jemandem treten, wenn Sie die Arbeitsbedingungen dieser Person beeinflussen können, oder der Mitarbeiter Ihre Arbeitsbedingungen beeinflussen kann.“ Zu eben dieser Klausel entschied das LAG Düsseldorf, dass sie nicht der Mitbestimmung unterliege (LAG Düsseldorf v. 14.11.2005 – 10 TaBV 46/05, DB 2006, 162). Dies begründet das LAG damit, dass eine solche Klausel gegen das allg. Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG verstoße und es aufgrund dessen „nichts mitzubestimmen“ gebe. Ein Verstoß gegen Grundrechte kann jedoch ein Mitbestimmungsrecht als solches nicht hindern, er kann lediglich die Rechtswidrigkeit der Betriebsvereinbarung am Maßstab des § 75 BetrVG zur Folge haben. Ist durch die Regelung das allg. Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer tangiert, kommt es für die Frage der Zulässigkeit der Regelung auf eine Interessenabwägung mit den Interessen des Arbeitgebers an einer solchen Regelung an. Erst wenn diese Abwägung zu Lasten des Arbeitgebers ausgeht, ist im Übrigen ein Verstoß anzunehmen. Dies ist jedoch unabhängig von der Frage der Mitbestimmung zu beurteilen. Entgegen der Auffassung des LAG Düsseldorf unterliegen derartige Regelungen der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Tangiert ist nämlich zum einen nicht nur das außerbetriebliche Verhalten, das der Regelungsmacht der Betriebspartner entzogen ist. Des Weiteren betrifft die Regelung das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer und nicht das dem Direktions-

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III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2261 § 149 recht des Arbeitgebers unterliegende Arbeitsverhalten. Fraglich ist indes, ob der Arbeitgeber ein überwiegendes Interesse an einer solchen Regelung hat. Dies ist angesichts des schwerwiegenden Grundrechtseingriffs zu verneinen (so in einem obiter dictum auch BAG v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NZA 2008, 1248, 1255). „Whistleblowing“/Meldepflichten: – „Whistleblowing“ bedeutet sinngemäß „verpfeifen“ oder „anschwärzen“. Gegenstand solcher Klauseln ist daher die Verpflichtung oder Anregung, Verstöße gegen den Verhaltenskodex anzuzeigen, oftmals über eine anonyme Telefonhotline. Die Rspr. nimmt ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zumindest dann an, wenn auch ein bestimmtes Verfahren für die Meldepflicht (wie z.B. Telefonhotline) geregelt wird (BAG v. 22.7.2008 – 1 ABR 40/07, NZA 2008, 1248, 1255; LAG Düsseldorf v. 14.11.2005 – 10 TaBV 46/05, DB 2006, 162, 163). Es ist jedoch davon auszugehen, dass Richtlinien, die dem Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche Nebenpflicht übersteigende Hinweispflichten aufgeben, generell das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG auslösen. Solche Regelungen haben zumindest wegen der ständigen Gefahr der Denunziation Auswirkungen auf das Zusammenleben im Betrieb.

Zur Durchsetzung der Verhaltens- und Ordnungsvorschriften werden in der Praxis häufig sog. Bußordnungen aufgestellt. Auch diese sind mitbestimmungspflichtig, gleichermaßen die Verhängung der Buße im Einzelfall (BAG v. 17.10.1989 – 1 ABR 100/88, NZA 1990, 193). Zu beachten ist, dass Betriebsbußen nur für Verstöße des Arbeitnehmers gegen die kollektive betriebliche Ordnung verhängt werden dürfen.

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2. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit (Nr. 2) Literatur: Boemke, Dienstreisezeit als mitbestimmungspflichtige Arbeitszeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG, FS Preis, 2021, S. 109; Eylert, Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Arbeitszeit im Spiegel der aktuellen Rechtsprechung, AuR 2017, 4; Franzen, Umkleidezeit und Arbeitszeit, NZA 2016, 136; Hamann, Teilzeitanspruch nach § 8 TzBfG und Mitbestimmung des Betriebsrats, NZA 2010, 785; Karthaus, Kappung von Arbeitszeiten in Betriebsvereinbarungen?, AuR 2015, 347; Preis/Lindemann, Mitbestimmung bei Teilzeitarbeit und befristeter Beschäftigung, NZA Sonderheft 2001, 33; Richardi, Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei flexibler Arbeitszeitgestaltung, NZA 1994, 593; Salamon/Gatz: Arbeitgeberseitige Gestaltungsspielräume im Rahmen der mitbestimmten Personaleinsatzplanung, NZA 2016, 197.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat über den Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Mit der täglichen Arbeitszeit ist der Zeitraum angesprochen, in dem der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflichten verlangen kann (Eylert AuR 2017, 4, 5). Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst sämtliche mit der Lage und Verteilung der Arbeitszeit verbundenen Fragen. Es dient dem Zweck, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung des Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen (BAG v. 30.6.2015 – 1 ABR 71/13, BeckRS 2015, 72430 Rz. 22).

2259

„Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit soll gewährleisten, dass die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage der für sie verbindlichen Arbeitszeit zur Geltung gebracht werden können. Die Lage der Arbeitszeit berührt die Interessen der Arbeitnehmer in erheblicher Weise. Durch Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit wird gleichzeitig die Freizeit des Arbeitnehmers zeitlich fixiert, es wird festgelegt, welche Zeiten ihm für die Gestaltung seines Privatlebens zur Verfügung stehen.“ (BAG v. 21.12.1982 – 1 ABR 14/81, DB 1983, 611)

2260

Dem Mitbestimmungsrecht unterliegt es deshalb auch, ob von einer regulären Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage im Einzelfall abgewichen werden soll. Dabei hat der Betriebsrat nicht nur mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber von der regulären Verteilung abweichen will. Der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst vielmehr auch ein darauf gerichtetes Initiativrecht des Betriebsrats (BAG v. 26.10.2004 – 1 ABR 31/03 (A), NZA 2005, 538). Dieser kann

2261

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§ 149 Rz. 2261 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten verlangen, dass Ausnahmen von der regulären (mitbestimmten) Verteilung vorgesehen werden; können sich die Betriebsparteien nicht verständigen, entscheidet die betriebliche Einigungsstelle. Ein Initiativrecht für alle Aspekte der Lage der täglichen Arbeitszeit erkennt das BAG aber zu Recht nicht an. So kann es kein Initiativrecht hinsichtlich der Einführung vergütungspflichtiger Pausen geben, weil der Betriebsrat sonst indirekt über die Lohnhöhe mitbestimmen würde (BAG v. 1.7.2003 – 1 ABR 20/ 02, NZA 2004, 620, 622). 2262

Der Übergang zwischen Arbeitszeit und Freizeit ist deswegen auch dann betroffen, wenn der Arbeitgeber anordnet, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitskleidung nach dem Ende der durch eine Zeiterfassung erfassten Arbeitszeit an- und auszuziehen haben. Solche Umkleidezeiten unterliegen aber nur dann dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, wenn das Umkleiden einem fremden Bedürfnis dient und nicht zugleich ein eigenes Bedürfnis erfüllt (BAG v. 17.11.2015 – 1 ABR 76/13, NZA 2016, 247 Rz. 41). Das Ankleiden mit vorgeschriebener Dienstkleidung ist nicht lediglich fremdnützig und damit nicht Arbeitszeit, wenn sie zu Hause angelegt und – ohne bes. auffällig zu sein – auch auf dem Weg zur Arbeitsstätte getragen werden kann (BAG v. 10.11.2009 – 1 ABR 54/08, NZA-RR 2010, 301; BAG v. 12.11.2013 – 1 ABR 59/12, NZA 2014, 557). Anders liegt der Fall aber bei bes. auffälliger Dienstkleidung, weil der Arbeitnehmer an der Kenntlichmachung der Zugehörigkeit zum Arbeitgeber gegenüber Dritten abseits seiner Arbeitszeit kein eigenes Interesse hat. Für diesen Fall zählt daher auch der Weg von der Umkleide- zur Arbeitsstelle zur Arbeitszeit i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG (BAG v. 17.11.2015 – 1 ABR 76/13, NZA 2016, 247 Rz. 22 ff.). Ebenfalls von dem Mitbestimmungsrecht erfasst ist die Lage und Dauer von Pausen innerhalb der Arbeitszeit. Der von § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG selbst nicht näher umrissene Begriff der Pause entspricht inhaltlich dem in § 4 ArbZG enthaltenen Begriff der Ruhepause (BAG v. 25.2.2015 – 1 AZR 642/13, NZA 2015, 442 Rz. 21).

2263

Aus der Zwecksetzung des Mitbestimmungstatbestands ergibt sich, dass die Dauer der Arbeitszeit – also der Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung – nicht der Mitbestimmung unterliegt (BAG v. 15.5.2007 – 1 ABR 32/06, NZA 2007, 2429), sondern lediglich die Lage der Arbeitszeit – also die Verteilung der geschuldeten Arbeitszeit. Dies ergibt sich auch aus dem Wortlaut des Gesetzes. Danach besteht ein Mitbestimmungsrecht nur bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Daraus ergibt sich gleichzeitig, dass das Mitbestimmungsrecht sich nicht auf die Festlegung der Wochenarbeitszeit beziehen soll. Dieses Ergebnis lässt sich auch auf einen Umkehrschluss aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG stützen. Denn dort wird ein Mitbestimmungsrecht bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der Arbeitszeit vorgesehen. Hätte der Betriebsrat generell bei der Dauer der Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht, so wäre § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG überflüssig. Dementsprechend ergibt sich aus der Systematik des Gesetzes, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass grds. kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Dauer der Arbeitszeit besteht. Der Betriebsrat kann damit zwar – mittelbar – über die Dauer der täglichen, nicht aber über die der wöchentlichen Arbeitszeit mitbestimmen. Diese wird regelmäßig tariflich geregelt sein, im Übrigen ist sie der nicht mitbestimmten Vertragsgestaltung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern vorbehalten. „Der Wortlaut enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass zur mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit auch die Dauer der geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit gehört. Gegen ein Mitbestimmungsrecht bei der Festlegung der Dauer der Arbeitszeit sprechen Wortlaut, systematischer Zusammenhang und Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift. Sie wird insbes. nicht notwendigerweise von den in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG geregelten Angelegenheiten umfasst. Die Frage, wie lange Arbeitnehmer je Woche zu arbeiten haben, ist weder denknotwendig noch sachlich zwingend mit der Verteilung dieser Arbeitszeit auf Arbeitstage und Wochentage verknüpft.“ (BAG v. 13.10.1987 – 1 ABR 10/86, NZA 1988, 251)

2264

Unerheblich für das Eingreifen des Mitbestimmungsrechts ist, ob es sich um eine Dauerregelung über die Lage der Arbeitszeit handelt oder nur um eine vorübergehende Veränderung der Arbeitszeitverteilung (Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 316). Das Schutzbedürfnis der Arbeitnehmer besteht in beiden Fällen gleichermaßen. Dies ist auch vom Wortlaut des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG gedeckt, der keine Einschränkung auf die „regelmäßige“ tägliche Arbeitszeit enthält.

596

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2268 § 149

Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG setzt einen kollektiven Tatbestand voraus (Rz. 2201). Ein Mitbestimmungsrecht besteht insoweit bspw. nicht, wenn die Arbeitszeit anhand der persönlichen Wünsche und Bedürfnisse eines einzelnen Arbeitnehmers für diesen individuell geregelt wird.

2265

Durch die zunehmende Flexibilisierung der Arbeitszeit gewinnt der Mitbestimmungstatbestand der Arbeitszeitverteilung an praktischer Bedeutung. Man denke hierbei an die Arbeitszeitverkürzung und an neue Arbeitszeitmodelle, die die Betriebszeiten von den persönlichen Arbeitszeiten der Arbeitnehmer entkoppeln, z.B. Gleitzeitregelungen, Schichtarbeit, Abrufarbeit (KAPOVAZ), Jahresarbeitszeit u.v.m. Gerade hinsichtlich des Themenkomplexes „Industrie 4.0.“ gewinnen Flexibilisierungsmodelle – und damit § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG – immens an Bedeutung (Eylert AuR 2017, 4, 8 ff.; Salamon/ Gatz NZA 2016, 197, 198 m.w.N.). Denn die Ausgestaltung des jeweiligen Arbeitszeitmodells unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrats. So hat dieser etwa bei der Aufstellung von Schichtplänen sowie der Festlegung der Kernzeit bei Gleitzeitmodellen mitzubestimmen. Auch bei der Festlegung der Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit Teilzeitbeschäftigter steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht in demselben Umfang wie bei Vollzeitbeschäftigten zu.

2266

Beispiele für mitbestimmungspflichtige Tatbestände: – Schichtarbeit (BAG v. 9.7.2013 – 1 ABR 19/12, NZA 2014, 99 Rz. 13 ff.), Einführung, Lage und Schichtpläne, Dienstpläne (BAG v. 25.9.2012 – 1 ABR 49/11, NZA 2013, 159 Rz. 19), Abweichung und nähere Ausgestaltung von Schichtplänen (BAG v. 28.5.2002 – 1 ABR 40/01, NZA 2003, 1352; BAG v. 29.9.2004 – 5 AZR 559/03, NZA 2005, 184), – Zuweisung in Dienst- bzw. Schichtpläne (BAG v. 22.8.2017 – 1 ABR 4/16, NZA 2018, 191), – Rufbereitschaftspläne (BAG v. 21.12.1982 – 1 ABR 14/81, DB 1983, 611), – Rolliersystem – ein freier Arbeitstag bei Fünf-Tage-Woche der Arbeitnehmer und sechstägiger Betriebszeit (BAG v. 25.7.1989 – 1 ABR 46/88, NZA 1989, 979), – Lage der Arbeitszeit bei Teilzeitbeschäftigten, selbst wenn viele Arbeitnehmer individuelle Arbeitszeiten wünschen (BAG v. 13.10.1987 – 1 ABR 10/86, NZA 1988, 251), – Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen von im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmern, auch bei ganz kurzzeitigem Einsatz (BAG v. 22.10.2019 – 1 ABR 17/18, NZA 2020, 123); Zuordnung von Leiharbeitnehmern zu den in einer Betriebsvereinbarung festgelegten Schichten (BAG v. 28.7.2020 – 1 ABR 45/18, NZA 2020, 1491), – zeitliche Lage bezahlter tariflicher Pausen (BAG v. 1.7.2003 – 1 ABR 20/02, NZA 2004, 620; BAG v. 7.2.2012 – 1 ABR 77/10, NZA-RR 2012, 359; BAG v. 25.2.2015 – 1 AZR 643/13, NZA 2015, 442 Rz. 22), – Ausnahme von Arbeitszeit an Karnevalstagen (BAG v. 26.10.2004 – 1 ABR 31/03 (A), NZA 2005, 538), – Bestimmung des Ausgleichszeitraums sowie der Schwankungsbreite bei Arbeitszeitkonten (BAG v. 26.9.2017 – 1 ABR 57/15, NZA 2018, 194).

2267

Beispiel für einen mitbestimmungsfreien Tatbestand: – Wöchentliche Höchstarbeitszeiten (BAG v. 22.7.2003 – 1 ABR 28/02, NZA 2004, 507), – Zeiten für das Zurücklegen selbstbestimmter außerbetrieblicher Wege zur und von der Arbeit, und zwar auch dann, wenn die Arbeitnehmer auf diesen Wegen notwendige betriebliche Mittel bei sich führen (BAG v. 22.10.2019 – 1 ABR 11/18, NZA 2020, 325).

Im Zusammenhang mit der Einführung flexibler Arbeitszeitmodelle stellt sich die Frage, inwieweit der Betriebsrat durch die Ausübung seines Mitbestimmungsrechts in unternehmerische Entscheidungen des Arbeitgebers eingreifen darf. Bspw. hat der Betriebsrat zwar nicht über die Geschäftsöffnungszeiten mitzubestimmen. Vielmehr unterliegen diese der alleinigen Entscheidung des Arbeitgebers. Erzwingt der Betriebsrat jedoch eine Regelung, nach der Arbeitnehmer nur von 9 bis 18 Uhr beschäftigt werden dürfen, kann er faktisch verhindern, dass die gesetzlichen Ladenöffnungszeiten voll ausgeschöpft werden können. Das BVerfG hat darin jedoch keinen Verstoß gegen das Grundrecht des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 GG gesehen, da über den Weg der Einigungsstelle ein Ausgleich der gegenläufigen Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gefunden werden kann: „Art. 12 Abs. 1 GG gebietet nicht, Berufsausübungsregelungen so zu gestalten und auszulegen, dass sie die unternehmerische Entscheidungsfreiheit unberührt lassen, sondern lässt Raum dafür, auch durch 597

2268

§ 149 Rz. 2268 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten Einschaltung einer Einigungsstelle nach Maßgabe des BetrVG § 76 Abs. 5 eine Konkordanz der Berufsfreiheit der Beschwerdeführerin und der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer herbeizuführen.“ (BVerfG v. 18.12.1985 – 1 BvR 143/83, NJW 1986, 1601) 2269

Eine ähnliche Problematik ergibt sich im Rahmen der Abrufarbeit (KAPOVAZ). Zwar ist der konkrete Abruf der Arbeit bei einzelnen Arbeitnehmern nicht mitbestimmungspflichtig, denn dadurch wird lediglich die individuelle Arbeitspflicht konkretisiert und keine kollektive Regelung geschaffen. Der Betriebsrat kann jedoch faktisch die Einführung von KAPOVAZ verhindern, indem er der Beschäftigung von Arbeitnehmern zu variablen Arbeitszeiten widerspricht oder eine Regelung erzwingt, nach der Teilzeitarbeitnehmer nur zu festen Zeiten beschäftigt werden dürfen. Ob ein solches Verhalten allerdings zulässig ist, wird unterschiedlich beurteilt. Nach der Rspr. des BAG (BAG v. 28.9.1988 – 1 ABR 41/87, NZA 1989, 184) und einem Teil der Literatur (vgl. Buschmann FS Kehrmann, 105, 119) ist dies nicht zu beanstanden. An dieser Stelle müsse zwischen den individualrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers und den kollektiv-rechtlichen Regelungen der Betriebspartner unterschieden werden. „Wie der Begründungszusammenhang der Rechtsbeschwerde ergibt, will der Arbeitgeber letzten Endes auch etwas ganz anderes rügen, nämlich, dass die Regelungen in § 4 und § 5 des Einigungsstellenspruchs es ihm verwehren, bestimmte variable Arbeitszeiten einzelvertraglich mit dem Teilzeitbeschäftigten zu vereinbaren. Auch das ist nicht richtig. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sagt nichts darüber, was der Arbeitgeber mit dem jeweiligen Arbeitnehmer individualrechtlich vereinbaren kann […]. Allerdings trifft es zu, dass es eine Folge des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist, dass der Arbeitgeber den Einsatz von Arbeitnehmern in kapazitätsorientierter variabler Arbeitszeit nicht einseitig anordnen kann, vielmehr hierbei auf die Zustimmung des Betriebsrats angewiesen ist und ggf. die Einigungsstelle anrufen muss.“ (BAG v. 28.9.1988 – 1 ABR 41/87, NZA 1989, 184)

2270

Daran wird kritisiert, dass das Mitbestimmungsrecht angesichts der gesetzgeberischen Entscheidung für die Zulässigkeit von Abrufarbeit in § 12 TzBfG nicht zu deren grundsätzlicher Verhinderung genutzt werden dürfe. Freilich wird es ermessensfehlerhaft i.S.v. § 76 Abs. 5 BetrVG sein, wenn eine Einigungsstelle bei Nichteinigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat (vgl. § 87 Abs. 2 BetrVG) die Einführung von Abrufarbeit wegen grundsätzlicher Ablehnung dieser Arbeitszeitform generell ausschließt.

2271

Übungsfall Karnevalsdienstag: Der Betriebsrat eines rheinländischen Unternehmens verlangt, dass ab dem kommenden Jahr am Karnevalsdienstag nicht mehr gearbeitet wird und die ausfallende Arbeitszeit in den Folgetagen nachgeholt wird. Arbeitsfrei am Karnevalsdienstag sei auch bei anderen Arbeitgebern üblich. Der Arbeitgeber will, dass Karnevalsdienstag „normal“ gearbeitet wird. Hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht und kann er eine Regelung über die Befreiung von der Arbeitsleistung am Karnevalsdienstag verlangen? Nach dem Begehren des Betriebsrats soll die für die Karnevalstage übliche Arbeitszeit dauerhaft geändert werden. Nach den Vorstellungen der Arbeitgeberin soll sich die Arbeitszeit auf den Karnevalsdienstag nicht nur ausnahmsweise, sondern auf unabsehbare Zeit erstrecken. Damit ist der Anwendungsbereich des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nicht eröffnet. Denn eine „vorübergehende“ Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit liegt nur vor, wenn es sich um eine Abweichung von dem allg. geltenden Zeitvolumen mit anschließender Rückkehr zur betriebsüblichen Dauer der Arbeitszeit handelt. Es kann jedoch ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bestehen. Danach hat der Betriebsrat mitzubestimmen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG umfasst sämtliche mit der Lage und Verteilung der Arbeitszeit verbundenen Fragen. Es dient dem Zweck, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung des Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Dem Mitbestimmungsrecht unterliegt es deshalb auch, ob von einer regulären Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage im Einzelfall abgewichen werden soll. Deshalb ist auch die Frage, ob an Karnevalsdienstag nicht gearbeitet und die Arbeit an anderen Tagen nachgeholt wird, mitbestimmungspflichtig. Der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2

598

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2275 § 149 BetrVG umfasst auch ein darauf gerichtetes Initiativrecht des Betriebsrats. Dieser kann verlangen, dass Ausnahmen von der regulären (mitbestimmten) Verteilung vorgesehen werden; können sich die Betriebsparteien nicht verständigen, entscheidet die betriebliche Einigungsstelle.

3. Vorübergehende Verlängerung oder Verkürzung der Arbeitszeit (Nr. 3) Literatur: Bischof, Mitbestimmung bei Einführung und Abbau von Kurzarbeit, NZA 1995, 1021; Eylert, Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Arbeitszeit im Spiegel der aktuellen Rechtsprechung, AuR 2017, 4; Lunk, Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Dienstreisen, FS I. Schmidt, 2021, S. 335; Roetteken, Arbeitszeit und Mitbestimmung, PersR 1994, 60.

a) Regelungszweck und Voraussetzungen Nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hat der Betriebsrat bei der vorübergehenden Verkürzung (Kurzarbeit) oder der Verlängerung (Überstunden) der betriebsüblichen Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht. Dieser Tatbestand erfasst somit auch die Dauer der wöchentlich oder monatlich geschuldeten Arbeitsleistung, jedoch nur in dem Sinne, dass die vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung mitbestimmungspflichtig ist. Die Vereinbarung der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit hingegen sowie deren Veränderung auf Dauer sind mitbestimmungsfrei. Was unter der missverständlichen Formulierung der betriebsüblichen Arbeitszeit zu verstehen ist, hat das BAG differenzierend konkretisiert:

2272

„Betriebsübliche Arbeitszeiten sind alle Arbeitszeiten, die Arbeitnehmer, ein Teil von ihnen oder auch ein einzelner Arbeitnehmer jeweils individualrechtlich – sei es aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft tariflicher Regelung – dem Arbeitgeber schulden. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG will dem Betriebsrat gerade ein Mitbestimmungsrecht bei der vorübergehenden Veränderung der nicht mitbestimmungspflichtigen Festlegung der Dauer der Arbeitszeit einräumen.“ (BAG v. 16.7.1991 – 1 ABR 69/90, NZA 1992, 70) Die Betriebsüblichkeit ist also nicht für alle Arbeitnehmer des Betriebs einheitlich zu bestimmen. Vielmehr umschreibt sie die für bestimmte Arbeitsplätze und Arbeitnehmergruppen regelmäßige Arbeitszeit. So gibt es z.B. für Teilzeitbeschäftigte eine andere betriebsübliche Arbeitszeit als für Vollzeitbeschäftigte. Der Tatbestand der Betriebsüblichkeit kann aber auch dann vorliegen, wenn es sich um die Arbeitszeit eines einzelnen Arbeitnehmers handelt (Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 350).

2273

Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG besteht nur, wenn jedenfalls auch der Umfang der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit – also die Dauer der Arbeitszeit – vorübergehend verkürzt oder verlängert werden soll. Soll dagegen ausschließlich die Lage der Arbeitszeit verändert werden, greift der Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ein. „Vorübergehend“ i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist eine Verlängerung oder Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit, wenn für einen überschaubaren Zeitraum vom ansonsten maßgeblichen Zeitvolumen abgewichen wird, um anschließend zur betriebsüblichen Dauer der Arbeitszeit zurückzukehren (BAG v. 9.7.2013 – 1 ABR 19/ 12, NZA 2014, 99 Rz. 21). Die Verlängerung darf, um das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu begründen, nur für einen überschaubaren Zeitraum und nicht auf Dauer erfolgen (BAG v. 24.4.2007 – 1 ABR 47/06, NZA 2007, 818).

2274

Aus der Formulierung „betriebsüblich“ soll sich weiterhin ergeben, dass von § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nur Kollektivtatbestände erfasst werden (Rz. 2201). Ein kollektiver Tatbestand ist hierbei zu bejahen, wenn bei der Veränderung der Arbeitszeit aus betrieblichen Gründen Regelungsfragen auftreten, die die kollektiven Interessen der Arbeitnehmer betreffen. Jedoch begnügt sich das BAG mit einem kollektiven Bezug, sodass auch eine Regelung, die nur einen einzigen Arbeitnehmer betrifft, das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auslösen kann (BAG v. 10.6.1986 – 1 ABR 61/84, NZA 1986, 840). Auch bei § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gilt damit die Maßgabe, dass dem kollektiven Tatbestand keine quantitative Betrachtung zu Grunde liegt und die Zahl der Arbeitnehmer allenfalls In-

2275

599

§ 149 Rz. 2275 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dizwirkung hat (Rz. 2201). Ein kollektiver Tatbestand ist vielmehr immer dann gegeben, wenn die Anordnung nicht auf der Berücksichtigung individueller Interessen eines oder einzelner Arbeitnehmer beruht (Fitting § 87 BetrVG Rz. 16).

b) Anwendungsfälle 2276

Die Hauptanwendungsfälle für mitbestimmungspflichtige Tatbestände nach Nr. 3 sind im Wesentlichen Überstunden (bzw. Mehrarbeit) und Kurzarbeit.

2277

Bei Überstunden bezieht sich das Mitbestimmungsrecht darauf, in welchem Umfang Überstunden zu leisten sind, und welche Arbeitnehmer diese Überstunden leisten sollen (zur Einschränkung der Mitbestimmung im Arbeitskampf s. Rz. 1409). Gerade im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG geht es regelmäßig um Eilfälle, die für sich keine Rechtfertigung zur Einschränkung des Mitbestimmungsrechts darstellen (Rz. 2226). Insoweit praktisch relevant ist die Möglichkeit, dass der Betriebsrat ausnahmsweise sein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Anordnung von Überstunden auch durch eine langfristige Regelung ausüben kann, ohne dabei in unzulässiger Weise auf sein Mitbestimmungsrecht zu verzichten, wenn detaillierte Regelungen zu Umfang, Verteilung und Verfahren getroffen werden (BAG v. 3.6.2003 – 1 AZR 349/02, NZA 2003, 1155). Nicht nur die Anordnung von Überstunden durch den Arbeitgeber löst das Mitbestimmungsrecht aus, sondern auch das bloße Dulden freiwillig geleisteter Überstunden, solange ein kollektiver Tatbestand vorliegt und eine Handlungspflicht des Arbeitgebers zu Gegenmaßnahmen bestand; hiervon ist v.a. bei zeitlich verstetigter Erbringung von Überstunden auszugehen (BAG v. 28.7.2020 – 1 ABR 18/19, NZA 2021, 1509; BAG v. 27.11.1990 – 1 ABR 77/89, NZA 1991, 382). Regelungen zum Abbau von Überstunden sind dagegen mitbestimmungsfrei (BAG v. 25.10.1977 – 1 AZR 452/74, DB 1978, 403). Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG erstreckt sich auch auf Regelungen zum Bereitschaftsdienst und der Rufbereitschaft außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit. Hierbei hat der Betriebsrat auch darüber mitzubestimmen, ob der entsprechende Arbeitsanfall durch Einrichtung eines Bereitschaftsdiensts oder einer Rufbereitschaft abgedeckt werden soll (BAG v. 29.2.2000 – 1 ABR 15/99, NZA 2000, 1243). Entsprechend seines Schutzzwecks wird ferner die Anordnung zusätzlicher Arbeit für Teilzeitbeschäftigte erfasst (BAG v. 24.4.2007 – 1 ABR 47/06, NZA 2007, 818).

2278

Bei der vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit, also der Kurzarbeit, sind die Fragen, ob und in welchem Umfang Kurzarbeit eingeführt werden soll, sowie die Frage, wie die geänderte Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage verteilt werden soll, mitbestimmungspflichtig (Fitting § 87 BetrVG Rz. 152; zur Einschränkung der Mitbestimmung im Arbeitskampf s. Rz. 1409). Der Verzicht auf Kurzarbeit und die Rückkehr zur Normalarbeitszeit sind dagegen mitbestimmungsfrei (BAG v. 21.11.1978 – 1 ABR 67/76, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit; a.A. Fitting § 87 BetrVG Rz. 153). Bei der Einführung von Kurzarbeit unterliegt die Betriebsvereinbarung hinsichtlich ihrer Bestimmtheit Mindestvoraussetzungen, die der Gefahr vorbeugen sollen, dass durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers der Umfang der Arbeitszeit erheblich zu Lasten des Arbeitnehmers verschoben wird. Die aus der Kurzarbeitsanordnung resultierenden Rechte und Pflichten müssen klar erkennbar sein, zumal eine solche Betriebsvereinbarung die arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten berühren kann. Die Betriebsvereinbarung muss daher Beginn und Dauer, Lage und Verteilung der veränderten Arbeitszeit sowie den betroffenen Personenkreis benennen (BAG v. 18.11.2015 – 5 AZR 491/14, NZA 2016, 565 Rz. 15). Der Arbeitgeber trägt das Risiko für die Einhaltung dieser Voraussetzungen, da er ohne die wirksame Anordnung von Kurzarbeit für den betreffenden Zeitraum Annahmeverzugslohn schuldet (Eylert AuR 2017, 4, 8).

2279

Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich nicht auf das während der verlängerten oder verkürzten Arbeitszeit zu entrichtende Entgelt. Der Umstand, dass sich die Veränderung der Länge der Arbeitszeit auf die Lohnhöhe auswirkt, ist das für § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mithin irrelevant. Daher darf auch die Zustimmung zur Anordnung von Überstunden nicht von der Bedingung abhängig gemacht werden,

600

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2285 § 149

dass der Arbeitgeber Zuschläge zahlt. Die Abgeltung von Überstunden unterfällt nicht der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG (BAG v. 22.8.2017 – 1 ABR 24/16, NZA 2018, 115). Führt der Arbeitgeber eine Mitarbeiterversammlung außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit durch, ist die Maßnahme nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nur dann mitbestimmungspflichtig, wenn der Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts die Teilnahme anordnen kann oder wenn eine anderweitige Verpflichtung der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber zur Teilnahme besteht (BAG v. 13.3.2001 – 1 ABR 33/00, NZA 2001, 976).

2280

Nach der Rspr. des ersten Senats sind Dienstreisen, die Reisezeiten außerhalb der normalen Arbeitszeit des Arbeitnehmers erforderlich machen, keine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit:

2281

„Ordnet der Arbeitgeber eine außerplanmäßige Dienstreise an, die Reisezeiten außerhalb der normalen Arbeitszeit des Arbeitnehmers erforderlich macht, liegt hierin keine gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtige Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit, wenn während der Dienstreise keine Arbeitsleistung zu erbringen ist.“ (BAG v. 23.7.1996 – 1 ABR 17/96, NZA 1997, 216) „Da nach dieser Regelung Dienstreisezeiten in Fällen wie dem vorliegenden keine Arbeitszeit darstellen, kann ein Reiseantritt vor Beginn des täglichen Arbeitszeitrahmens nicht zu einer Überschreitung des regulären täglichen Arbeitszeitvolumens i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG führen.“ (BAG v. 14.11.2006 – 1 ABR 5/06, NZA 2007, 458) Je nach Tätigkeit endet die tägliche Arbeitszeit immer zu leicht unterschiedlichen Zeiten, ohne dass dieser Schwankungsbereich jeweils ein Mitbestimmungserfordernis auslöst (vgl. BAG v. 23.3.1999 – 1 ABR 33/98, NZA 1999, 1230). Dem Arbeitgeber eröffnet sich dadurch Flexibilität in der Dienstplangestaltung, die aber nicht der Gestalt gegeben sein darf, dass die Arbeitszeit beliebig beeinflussbar ist.

2282

„Legt ein mit dem Betriebsrat vereinbarter Dienstplan für Postzusteller das Ende der täglichen Arbeitszeit fest, so ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass dieses Dienstende entsprechend den im Betrieb angewandten Arbeitszeitrichtlinien nur einen Durchschnittswert markiert. Die Überschreitung des dienstplanmäßigen Arbeitszeitendes ist von der mitbestimmten Arbeitszeitregelung gedeckt und stellt keine Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG dar.“ (BAG v. 23.3.1999 – 1 ABR 33/98, NZA 1999, 1230) Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer bei variabler Arbeitszeit, z.B. Gleitzeit, selbst in bestimmten Grenzen Beginn und Ende seiner täglichen Arbeitszeit bestimmen kann. In diesen Fällen besteht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG nur dann, wenn der mit dem Arbeitnehmer vereinbarte Arbeitszeitrahmen, also seine durchschnittlich geschuldete Arbeitszeit, vorübergehend verändert werden soll.

2283

Dem Betriebsrat steht im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ein Initiativrecht zu. Dies hat das BAG zur Einführung von Kurzarbeit entschieden (BAG v. 4.3.1986 – 1 ABR 15/84, NZA 1986, 432). Bezüglich der Einführung von Überstunden ist noch keine Entscheidung des BAG ergangen. Für den Bereich des öffentlichen Dienstes hat das BVerwG entschieden, dass dem Personalrat kein auf die Anordnung von Mehrarbeit und Überstunden gerichtetes Initiativrecht zusteht (BVerwG v. 6.10.1992 – 6 P 25/90, ZTR 1993, 259). Die Ablehnung eines Initiativrechts zur Anordnung von Überstunden ist sachgerecht. Anderenfalls könnte der Betriebsrat Neueinstellungen verhindern, indem er für Zeiten erhöhten Arbeitsanfalls die Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit erzwingt (Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 378).

2284

4. Auszahlung des Arbeitsentgelts (Nr. 4) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte. Das Mitbestimmungsrecht erfasst alle Modalitäten der Auszahlung des Arbeitsentgelts, nicht jedoch die Höhe der Vergütung selbst. Ebenso wenig erfasst sind die 601

2285

§ 149 Rz. 2285 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten Voraussetzungen, unter denen der Entgeltanspruch entsteht oder untergeht (BAG v. 12.4.2010 – 1 AZR 412/09, NZA 2011, 989). Unter den Arbeitsentgelten im Sinne dieser Vorschrift sind alle Vergütungen in Geld und alle Sachleistungen zu verstehen. Beispiele: Lohn, Gehalt, Provisionen, Gratifikationen, Gewinnbeteiligungen, Zulagen, Urlaubsentgelt, vermögenswirksame Leistungen, Spesen, Wegegelder, Unterkunft, Kost. 2286

In Anbetracht der Zunahme an gesetzlichen Regelungen über die Auszahlungsmodalitäten ist auf § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG zu achten. Bspw. existiert in der Pflegebranche mit § 3 PflegeArbbV eine gesetzliche Regelung zur Fälligkeit des Mindestentgeltes, sodass insoweit kein Raum für Betriebsvereinbarung besteht (BAG v. 22.7.2014 – 1 ABR 96/12, NZA 2014, 1151 Rz. 11 ff.).

2287

Die Mitbestimmung über die Zeit der Auszahlung erstreckt sich auf den Zeitpunkt der Auszahlung – also die genaue Bestimmung nach Tag und Stunde – und auf die Festlegung der Zeitabschnitte im Rahmen der gesetzlichen und tariflichen Regelungen – also die Frage, ob die Auszahlung monatlich oder wöchentlich vorgenommen wird. Die Betriebspartner können auch den Ort der Auszahlung festlegen, z.B. Betrieb des Arbeitgebers, Ort der tatsächlichen Beschäftigung oder eine außerhalb des Betriebs liegende Zahlstelle. Bei der Art der Auszahlung geht es um die Frage der Barauszahlung oder die Überweisung auf Arbeitnehmerkonten.

2288

Interessant ist hier die Frage der Mitbestimmung über die Tragung der Kontoführungsgebühren und Einführung einer Kontostunde, um das Geldinstitut aufzusuchen: „Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gehört zur Regelung über die bargeldlose Auszahlung des Arbeitsentgelts als notwendiger Annex auch eine solche über die Zahlung von Kontoführungsgebühren oder die Einführung einer Kontostunde. Nur insoweit zwischen den anfallenden Gebühren bzw. dem Besuch des Kreditinstituts und der Entscheidung über eine bargeldlose Auszahlung des Entgelts ein notwendiger Zusammenhang besteht, lässt sich eine Annex-Kompetenz des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG begründen. Mitbestimmungspflichtige Entscheidungen über die Zahlung von Kontoführungsgebühren bzw. die Einführung einer Kontostunde sind nur insoweit denkbar, als diese durch die Überweisung des Entgelts zwangsläufig und für den Arbeitnehmer unvermeidlich anfallen. Alles andere steht nicht mehr im Zusammenhang mit der Entscheidung über die bargeldlose Lohnzahlung, sondern bezieht sich auf die private Lebensführung des Arbeitnehmers.“ (BAG v. 10.8.1993 – 1 ABR 21/93, NZA 1994, 326)

2289

Der Betriebsrat braucht einer Regelung über die Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte nicht zuzustimmen, ohne dass gleichzeitig die Frage der Kostentragungspflicht geklärt wird. Im Ergebnis kann daher der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht dahingehend ausüben, dass der Arbeitnehmer sein ihm zustehendes Arbeitsentgelt ungeschmälert erhält, wie es bisher bei der Barauszahlung der Fall war (BAG v. 8.3.1977 – 1 ABR 33/75, DB 1977, 1464).

2290

Mitbestimmungsfrei ist dagegen die Festlegung von „Gebühren“, etwa für die Bearbeitung von Gehaltspfändungen. Die Schaffung eines solchen Kostenerstattungsanspruchs und einer Verrechnungsbefugnis zugunsten der Beklagten betrifft weder Zeit noch Ort und Art der Auszahlung des Arbeitsentgelts (BAG v. 18.7.2006 – 1 AZR 578/05, NZA 2007, 462). Gleichermaßen eröffnet eine Beteiligung der Arbeitnehmer an den Kosten der Kantine nicht den Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG (BAG v. 11.7.2000 – 1 AZR 551/99, NZA 2001, 462).

5. Urlaub (Nr. 5) 2291

§ 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG stellt einen Tatbestand dar, der sowohl kollektive als ausdrücklich auch individuelle Einzelregelungen erfasst. Eine Mitbestimmung bei der Urlaubsfestlegung von einzelnen Arbeitnehmern setzt allerdings zudem voraus, dass zwischen dem Arbeitgeber und den beteiligten Arbeitnehmern kein Einverständnis erzielt wurde.

602

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2297 § 149

Urlaub i.S.d. Vorschrift ist jede Form bezahlter oder unbezahlter Freistellung von der Arbeit. Neben dem Erholungsurlaub fällt hierunter bspw. auch Bildungsurlaub (BAG v. 28.5.2002 – 1 ABR 37/01, NZA 2003, 171).

2292

Die mitbestimmten Tatbestände sind in § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG abschließend aufgezählt. Die Mitbestimmung betrifft danach die Aufstellung allg. Urlaubsgrundsätze, den Urlaubsplan und die zeitliche Lage des Urlaubs für einzelne Arbeitnehmer im Streitfall. Dagegen wird die Dauer des Urlaubs nicht vom Mitbestimmungsrecht umfasst, hierfür gelten bereits die Bestimmungen des BUrlG und die einschlägigen Tarifverträge (BAG v. 18.6.1974 – 1 ABR 25/73, DB 1974, 2263).

2293

„Unter allgemeinen Urlaubsgrundsätzen sind Richtlinien zu verstehen, nach denen dem einzelnen Arbeitnehmer im Einzelfall Urlaub zu gewähren ist oder aber nicht gewährt werden darf oder soll. […] Sinn und Zweck des Mitbestimmungsanspruchs des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG 1972 ist aber unter Berücksichtigung des dem dieser Vorschrift innewohnenden sozialen Schutzgedankens gerade auch, dass sich die Urlaubswünsche des einzelnen Arbeitnehmers nicht nur nach den betrieblichen Belangen richten, sondern ferner den möglicherweise vorrangigen Urlaubswünschen anderer unterordnen.“ (BAG v. 18.6.1974 – 1 ABR 25/73, DB 1974, 2263) Beispiele: Festlegung der Urlaubsperiode, Urlaubsvertretungsregelungen, Betriebsferien (s. dazu Exkurs), Urlaubssperren und Übertragung des Urlaubs.

Durch das Mitbestimmungsrecht sollen die Urlaubswünsche der einzelnen Arbeitnehmer und die betrieblichen Belange in Einklang gebracht werden (Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 452). Aus dieser Zwecksetzung ergibt sich – parallel zur Regelung der Dauer der Arbeitszeit –, dass der Umfang des Urlaubsanspruchs sowie die Zahlung und Höhe eines Urlaubsgelds mitbestimmungsfrei sind.

2294

Der Urlaubsplan, welcher mit dem Betriebsrat gemeinsam aufgestellt wird, legt die zeitliche Reihenfolge fest, in der den einzelnen Arbeitnehmern im laufenden Kalenderjahr Urlaub gewährt wird. Wird der Urlaubsplan als vorläufiges Programm aufgestellt, so muss der Arbeitnehmer vor seinem Urlaubsantritt noch eine Genehmigung beim Arbeitgeber einholen. Ist der Urlaubsplan verbindlich festgelegt, ist der Arbeitgeber daran gebunden und es bedarf keiner besonderen Urlaubserteilung mehr. Der Arbeitnehmer braucht sich dann vor seinem Urlaubsantritt nur noch abzumelden. Eine spätere Änderung des Urlaubsplans bedarf der erneuten Zustimmung des Betriebsrats.

2295

Bei der Festsetzung der zeitlichen Lage des Urlaubs im Einzelfall besteht das Mitbestimmungsrecht ausdrücklich nur, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber keine Einigung erzielen konnten. Dazu kommt es in der Regel, wenn mehrere Arbeitnehmer zur selben Zeit Urlaub beanspruchen oder dem Urlaubsbegehren des Arbeitnehmers dringende betriebliche Belange entgegenstehen, da nach § 7 Abs. 1 BUrlG der Arbeitgeber nur in diesen Fällen den Urlaubswünschen der Arbeitnehmer widersprechen kann. Ruft der Arbeitnehmer dann den Betriebsrat an, müssen Arbeitgeber und Betriebsrat (ausgehend von den Bestimmungen des § 7 Abs. 1 BUrlG) die Urlaubswünsche des betroffenen Arbeitnehmers mit den dringenden betrieblichen Belangen sowie den konkurrierenden Urlaubswünschen anderer Arbeitnehmer gegeneinander abwägen. Bei den dringenden betrieblichen Belangen haben Arbeitgeber und Betriebsrat solche Umstände zu beachten, die in der betrieblichen Organisation, im technischen Arbeitsablauf, der Auftragslage und ähnlichen Umständen ihren Grund haben. Kommt auch zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat keine Einigung zustande, entscheidet die Einigungsstelle (§ 87 Abs. 2 BetrVG). Daneben besteht für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, Klage vor dem ArbG zu erheben.

2296

Unter das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats hinsichtlich der Aufstellung allg. Urlaubsgrundsätze fällt auch die Frage, ob der Urlaub einheitlich durch Betriebsferien festgelegt werden soll. Insoweit hat der Betriebsrat sowohl über die zeitliche Lage als auch über die Dauer der Betriebsferien mitzubestimmen. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die zeitliche Dauer der Betriebsferien im Rahmen des

2297

603

§ 149 Rz. 2297 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten dem Arbeitnehmer zustehenden gesetzlichen Urlaubsanspruchs hält. Betriebsferien können auch für mehrere Jahre im Voraus festgelegt werden. Nach Auffassung des BAG (BAG v. 28.7.1981 – 1 ABR 79/ 79, NJW 1982, 959) stellen Betriebsferien sogar dringende betriebliche Belange i.S.d. § 7 Abs. 1 BUrlG dar, sodass diese den Urlaubswünschen einzelner Arbeitnehmer vorgehen. 2298

Der Betriebsrat hat auch im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG ein Initiativrecht. Er kann daher nach allg. Auffassung sowohl die Aufstellung allg. Urlaubsgrundsätze als auch eines Urlaubsplans erzwingen. Strittig ist, ob dies auch für die Einführung von Betriebsferien gilt, der Betriebsrat also auch die Betriebsschließung erzwingen könnte (dafür: Fitting § 87 BetrVG Rz. 199; dagegen: Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 466).

6. Kontrolleinrichtungen (Nr. 6) Literatur: Bachner, Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Auswahl technischer Überwachungseinrichtungen, DB 2006, 2518; Dahl/Brink, Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen in der Praxis, NZA 2018, 1231; Däubler, Das Fernsprechgeheimnis des Arbeitnehmers, CR 1994, 754; Fischer, Heimliche und verdeckte Arbeitnehmer-Videoüberwachung: Auge des Gesetzes oder Big Brother Horror, Personalrecht im Wandel, FS Küttner, 2006, S. 75; Greiner/Kalle, Betriebliche Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 6 BetrVG – Konvergenzen und Widersprüche im Digitalisierungskontext, RdA 2021, 76; Krülls, Zur Notwendigkeit einer Reform des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, RdA 2021, 279; Kilz/Reh/Schröder, Kontrollierbarer Einsatz von standortübergreifenden ISDN-Anlagenetzen, AuR 1994, 221; Künzl, Facebook, Twitter & Co – Persönlichkeitsrechte in sozialen Netzwerken und Mitbestimmung – Teil I, BB 2021, 436. 2299

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Einführung und Anwendung von technischen Überwachungseinrichtungen zu, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Dieser Tatbestand hat aufgrund der datentechnischen Möglichkeiten in den letzten Jahren große Bedeutung erlangt und dient in erster Linie dem Schutz des allg. Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer vor Eingriffen durch anonyme technische Kontrolleinrichtungen. Das Mitbestimmungsrecht ist zumeist auch im Zusammenhang mit weiteren Tatbeständen, wie bspw. Nr. 1 oder 7 oder §§ 91, 94, 95 BetrVG, zu sehen (BAG v. 28.11.1989 – 1 ABR 97/88, NZA 1990, 406). Inhaltliche Grenzen im Arbeitsverhältnis setzen Art. 88 DS-GVO, § 26 BDSG (s. hierzu im Bd. 1 Rz. 1743). „Den Gefahren einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts und des Rechts der Arbeitnehmer auf freie Entfaltung dieser Persönlichkeit, die von technischen Überwachungseinrichtungen ausgehen können, soll durch eine mitbestimmte Regelung über die Einführung und nähere Nutzung solcher Einrichtungen begegnet werden. Dem Mitbestimmungsrecht kommt daher eine Abwehrfunktion gegenüber der Einführung solcher technischer Kontrolleinrichtungen zu, deren Einführung als solche nicht verboten ist und deren Anwendung unter Berücksichtigung der Interessen der Arbeitnehmer auch sinnvoll und geboten sein kann.“ (BAG v. 28.11.1989 – 1 ABR 97/88, DB 1990, 734)

2300

Aus dem Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, Gefahren durch die Überwachung durch technische Einrichtungen abzuwehren, ergibt sich nach h.M., dass dem Betriebsrat hier ausnahmsweise kein Initiativrecht zur Einrichtung zusteht und im Gegenzug auch kein Mitbestimmungsrecht bei der Abschaffung von technischen Einrichtungen besteht. Die Mitbestimmung beschränkt sich auf die Einführung und Anwendung konkreter technischer Einrichtungen (a.A. Fitting § 87 BetrVG Rz. 257, der auch im Rahmen der Nr. 6 dem Betriebsrat ein Initiativrecht zubilligt).

2301

Als technische Einrichtungen zur Überwachung waren bei Einführung des Gesetzes 1972 im Wesentlichen sog. Produktographen – also Geräte, die Daten über die Ausnutzung und den Lauf von Maschinen aufzeichnen – und Multimomentfilmkameras, die in bestimmten Abständen Aufnahmen von den Arbeitsplätzen machen, bekannt. Insoweit hat die Technologie seither eine rasante Entwicklung erfahren. Als technische Einrichtung wird nunmehr jedes optische, mechanische, akustische oder elek604

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2306 § 149

tronische Gerät verstanden. Technische Überwachungseinrichtungen sind daher bspw. Fahrtenschreiber, Fotoapparate, Stempeluhren oder Mobiltelefone. Besondere Möglichkeiten der Überwachung bietet die elektronische Datenverarbeitung. So speichert z.B. das Produktpaket Microsoft Office in seiner jeweils aktuellen Version für jede mit dem Office-Paket bearbeitete Datei den Bearbeitungszeitpunkt und die Bearbeitungsdauer in einer Log-Datei, welche vom Arbeitgeber eingesehen werden kann. Die Rspr. des BAG hat dieser Entwicklung Rechnung getragen: „Wie der Senat schon mehrfach entschieden hat, stellt Computer-Software i.V. mit dem Rechner, der mit ihr betrieben wird, eine technische Einrichtung i.S. von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dar. Dabei ist unerheblich, ob der verwendete Rechner bereits vor der Anschaffung der im Streit befindlichen Software im Betrieb vorhanden war oder in anderer Weise genutzt wurde. Erst die entsprechende Software ermöglicht die Nutzung einer EDV-Anlage zu einem bestimmten Zweck. Wie der Senat mit eingehender Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung entschieden hat, rechtfertigen es weder Wortlaut noch Sinn des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG, unter technischer Überwachung nur einen Vorgang zu verstehen, der auch die Erhebung der Leistungsdaten auf technischem Wege umfasst. Vielmehr kann schon das Verarbeiten von Informationen für sich allein als Überwachung zu verstehen sein.“ (BAG v. 26.7.1994 – 1 ABR 6/94, NZA 1995, 185) Die technischen Einrichtungen müssen dazu bestimmt sein, das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers zu überwachen. Den Begriff der Überwachung interpretiert das BAG als Sammeln und Auswerten von Informationen zur Beurteilung des Verhaltens oder der Arbeitsleistung des zu Überwachenden (BAG v. 14.9.1984 – 1 ABR 23/82, NZA 1985, 28).

2302

Trotz des insoweit missverständlichen Wortlauts reicht es nach st. Rspr. des BAG aus, dass eine technische Einrichtung objektiv zur Überwachung geeignet ist (BAG v. 9.9.1975 – 1 ABR 20/74, NJW 1976, 261; BAG v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15, NZA 2017, 657). Eine tatsächliche Überwachungsabsicht des Arbeitgebers ist daher nicht erforderlich. Vorausgesetzt wird aber, dass die technische Einrichtung zumindest konkrete Funktionen enthalten muss, die zur Überwachung geeignet sind. So reicht die alleinige Anschaffung einer Computerhardware noch nicht aus, um eine objektive Eignung zu bejahen. Vielmehr muss der Arbeitgeber erst die entsprechende Software installieren, um überhaupt in die Lage versetzt zu werden, den Arbeitnehmer zu überwachen.

2303

„Zur Überwachung ‚bestimmt‘ sind technische Einrichtungen, wenn sie objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen über den Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen; auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an […]. Auch reicht es aus, wenn die leistungs- oder verhaltensbezogenen Daten nicht auf technischem Weg durch die Einrichtung selbst gewonnen werden, sondern manuell eingegeben und von der technischen Einrichtung weiter verwertet werden […].“ (BAG v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15, NZA 2017, 657 Rz. 22 m.w.N.) Das erfasst damit regelmäßig auch die Nutzung privater technischer Mittel (Bring Your Own Device – „BYOD“), wie ein Smartphone, für dienstliche Zwecke (Göpfert/Wilke NZA 2012, 765, 769 f.). Denn üblicherweise wird das Smartphone mit den Servern des Arbeitgebers synchronisiert, sodass die Möglichkeit des Zugriffs auf diese Daten über den Server des Arbeitgebers besteht. Theoretisch kann der Arbeitgeber daher vollständig kontrollieren, auf welche Daten der Arbeitnehmer mit dem Smartphone in der Arbeitszeit zugreift. Die objektive Eignung zur Kontrolle der Arbeitsleistung wird man insoweit kaum verneinen können.

2304

Unter die technische Überwachung fällt auch die technische Auswertung von manuell gesammelten Daten, nicht hingegen die Überwachung durch einen Menschen. Daher unterfällt die Überwachung der Arbeitnehmer durch einen Privatdetektiv nicht dem Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

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Damit das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausgelöst wird, verlangt das Gesetz, dass sich die Überwachung auf das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer bezieht. Unter dem Begriff „Verhalten“ wird nach einhelliger Auffassung ein individuell steuerbares Tun oder Unterlassen verstanden (BAG v. 11.3.1986 – 1 ABR 12/84, NZA 1986, 526).

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605

§ 149 Rz. 2307 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten 2307

Beispiele für mitbestimmungspflichtige Tatbestände: – Personalinformationssysteme (PAISY) bei möglichen Aussagen über Fehlzeiten (BAG v. 11.3.1986 – 1 ABR 12/84, NZA 1986, 526), – Verwendung von Microsoft Excel zur Erfassung von Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter (BAG v. 23.10.2018 – 1 ABN 36/18, AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 50), – computergestützte Bildschirmsysteme, wenn Verhaltensdaten von bestimmten Arbeitnehmern erfasst werden (BAG v. 6.12.1983 – 1 ABR 43/81, NJW 1984, 1476), – Fahrtenschreiber, sofern nicht gesetzlich vorgeschrieben (BAG v. 10.7.1979 – 1 ABR 50/78, DB 1979, 2428), – Nutzung eines Fleetboards, das zur Leistungsüberwachung von Fahrern im LKW eingesetzt wird (ArbG Dortmund v. 12.3.2013 – 2 BV 196/12, NZA-RR 2013, 473, 475 ff.), – Filmkameras/Videoüberwachung, auch bei kurzzeitigen Aufnahmen (BAG v. 10.7.1979 – 1 ABR 50/78, DB 1979, 2428; BAG v. 29.6.2004 – 1 ABR 21/03, NZA 2004, 1278), – Einführung eines „Arbeitswirtschaftsinformationssystems“, mit dem zwar nur die technische Auswertung von Leistungsdaten bestimmter Arbeitnehmergruppen möglich ist, wenn diese Gruppen aber so klein sind, dass der Überwachungsdruck auf die einzelnen Gruppenmitglieder weitergeleitet wird (BAG v. 26.7.1994 – 1 ABR 6/94, NZA 1995, 185), – Anweisung an den Arbeitnehmer, sich im Einverständnis mit dem Kunden im Kundenbetrieb dem Zugangskontrollsystem zu unterwerfen (BAG v. 27.1.2004 – 1 ABR 7/03, NZA 2004, 556), – Freischaltung der Funktion „Besucher-Beiträge“ auf einer vom Arbeitgeber betriebenen Facebookseite (BAG v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15, NZA 2017, 657; krit. Fuhlrott EWiR 2017, 349; a.A. LAG Düsseldorf v. 12.1.2015 – 9 TaBV 51/14, NZA-RR 2015, 355), – Einführung und Anwendung des Softwarepakets Office 365 (BAG v. 8.3.2022 – 1 ABR 20/21, NZA 2022, 1134). Beispiele für nach Nr. 6 mitbestimmungsfreie Tatbestände: – Datenerfassung mit herkömmlichen Schreibgeräten (BAG v. 24.11.1981 – 1 ABR 108/79, DB 1982, 1116), – Zeiterfassung mit manuell betätigten Stoppuhren (BAG v. 8.11.1994 – 1 BvR 1767/91, NZA 1995, 129), – Zugangssicherungssystem mit codierten Ausweiskarten, ohne dass festgehalten wird, wer wann in welcher Richtung den Zugang benutzt (BAG v. 10.4.1984 – 1 ABR 69/82, NJW 1984, 2431), – Fahrtenschreiber, wenn gesetzlich vorgeschrieben (BAG v. 10.7.1979 – 1 ABR 50/78, DB 1979, 2428), – Einsatz von „Google Maps“ als Routenplaner bei der Überprüfung von Reisekostenanträgen (BAG v. 10.12.2013 – 1 ABR 43/12, NZA 2014, 439 Rz. 21 ff.), – heimliche Überprüfung der Beratungsqualität von Bankmitarbeitern an zufällig ausgewählten Bankschaltern durch ein Fremdunternehmen (BAG v. 18.4.2000 – 1 ABR 22/99, NZA 2000, 1176), – Betrieb einer Facebookseite des Arbeitgebers mit den Funktionen „Seitenstatistiken“, „Werbeanzeigenberichte“ und „Offline-Conversions“ sowie das Aufzeichnen von Datum und Uhrzeit der Einstellung von Beiträgen und Kommentaren durch die mit der Pflege der Facebookseite beschäftigten Arbeitnehmer, sofern diese nicht individualisierbar sind (BAG v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15, NZA 2017, 657), – Attrappe einer Videokamera (LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 12.11.2014 – 3 TaBV 5/14, NZA-RR, 196 f.), – Durchführung eines Abgleichs von Vor- und Nachnamen der Arbeitnehmer mit auf Grundlage der sog. Anti-Terror-Verordnungen der Europäischen Union erstellten Namenslisten im Wege der elektronischen Datenverarbeitung (BAG v. 19.12.2017 – 1 ABR 32/16, NZA 2018, 673). Übungsfall (nach BAG v. 27.5.1986 – 1 ABR 48/84, NZA 1986, 643): Die Arbeitgeberin will eine Telefondatenerfassungsanlage installieren. Mit dem Betriebsrat wird darüber eine Betriebsvereinbarung abgeschlossen. Über die Frage, ob bestimmte Telefondaten erfasst werden dürfen, konnten sich die Betriebspartner nicht einigen. Die angerufene Einigungsstelle beschließt daraufhin, dass bei Dienstgesprächen auch die Zielnummer des Gesprächs und dessen Dauer erfasst werden darf. Der Betriebsrat ist der Ansicht, dass der Spruch ermessensmissbräuchlich sei, da er die Erfassung von Daten erlaube, die zur Abrechnung der Telefonkosten nicht erforderlich seien. Der Betriebsrat könnte die Überschreitung der Grenzen des Ermessens gem. § 76 Abs. 5 S. 4 BetrVG binnen zwei Wochen, vom Tage der Zuleitung des Beschlusses an gerechnet, beim ArbG geltend machen.

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III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2308 § 149 Zunächst ist festzuhalten, dass dem Betriebsrat gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht zusteht. Die Telefonerfassungsanlage stellt die Anwendung einer technischen Einrichtung dar, die dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Da sich die Betriebsparteien nicht einigen konnten, wurde die Einigungsstelle angerufen. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung der Betriebspartner. Der Spruch der Einigungsstelle müsste ermessensfehlerfrei sein. Gegenstand einer mitbestimmten Regelung müssen Vorkehrungen dafür sein, dass die Erhebung und Verarbeitung von Verhaltens- und Leistungsdaten nicht zu einem persönlichkeitsgefährdenden Überwachungssystem führt. Die vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass sich der Spruch der Einigungsstelle im Rahmen der Regelungsmacht der Betriebspartner hält. Die Telefondatenerfassung gibt der Arbeitgeberin die Möglichkeit, zu erkennen, ob und wie die Arbeitnehmer das Arbeitsmittel Telefon nutzen und diesbezüglich Anweisungen und Verpflichtungen beachten. Mit der Kenntnis von Dienstgesprächen geben die Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht Kenntnis von privaten Vorgängen, sondern von der Erfüllung der Arbeitspflicht. Seine freie Entfaltung der Persönlichkeit wird dadurch nicht verletzt. Der Spruch der Einigungsstelle stellt sich daher nicht als ermessensfehlerhaft dar.

7. Arbeits- und Gesundheitsschutz (Nr. 7) Literatur: Dahl, Mitbestimmung des Betriebsrats bei Maßnahmen des Gesundheitsschutzes, BB 2018, 1972; Fieseler/Gerber, Mitbestimmung von Maßnahmen des Gesundheitsschutzes, NZA 2018, 1520; Gäbert, Reichweite der Mitbestimmungsrechte im Gesundheitsschutz gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei Planung und Gestaltung von Arbeitsbedingungen, AuR 2021, 9; Heilmann, Vier Fragen zur Sicherheitskleidung, Dienstkleidung und Waschzeit, AiB 1994, 7; Kohte, Arbeit, Leben und Gesundheit – betriebsverfassungsrechtliche Herausforderungen und Perspektiven, FS Kissel, 1994, S. 547; Kohte, Betriebsverfassungsrechtliche Besetzungsregelungen im Bereich des Gesundheitsschutzes?, RdA 2019, 347; Maschmann/Schulz/Gäbert, Mitbestimmung bei Arbeit am Bildschirm, AiB 1995, 418; Oberberg/Hien, Gefahr oder Gefährdung? – Mitbestimmung des Betriebsrats im Gesundheitsschutz, NZA 2018, 18; Wiebauer, Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Gefährdungsbeurteilung und Arbeitsschutzmaßnahmen, RdA 2019, 41; Wlotzke, Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 Betriebsverfassungsgesetz und das erneuerte Arbeitsschutzrecht, Arbeitsrecht im sozialen Dialog, FS Wißmann, 2005, S. 426.

§ 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG gewährt dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der betrieblichen Umsetzung von Vorschriften des Arbeits- und Gesundheitsschutzes und ermöglicht so eine Arbeitnehmerbeteiligung zur Erreichung einer möglichst hohen Effizienz an den Maßnahmen zum Schutze der Gesundheit. Gegenstand der Mitbestimmung sind nach dem Wortlaut der Vorschrift Regelungen „im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften“. Das Mitbestimmungsrecht setzt also zunächst eine entsprechende Rechtsnorm voraus (BAG v. 15.1.2002 – 1 ABR 13/ 01, NZA 2002, 995). Gesetzliche Regelungen sind insbes. solche des Arbeitssicherheitsgesetzes (ASiG) und des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG; vgl. BAG v. 8.6.2004 – 1 ABR 13/03, NZA 2004, 1175). Unfallverhütungsvorschriften sind solche der zuständigen Berufsgenossenschaften nach §§ 15, 16 SGB VII. Unerheblich für die Frage der Mitbestimmung ist, ob die Vorschriften unmittelbar oder nur mittelbar dem Gesundheitsschutz dienen (BAG v. 26.4.2005 – 1 ABR 1/04, NZA 2005, 884). Keine Vorschriften i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG sind arbeitsschutzrechtliche EU-Richtlinien. Diese richten sich nur an die Mitgliedstaaten und haben keine unmittelbare Wirkung gegenüber Privaten. Sie erfordern also eine Umsetzung in nationales Recht, um entsprechende Geltung zu erlangen. Selbst bei Verstreichen einer Umsetzungsfrist ergibt sich keine andere Bewertung (BAG v. 18.2.2003 – 1 ABR 2/02, NZA 2003, 742). Keine Rechtsnormen i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG sind ferner allg. Verwaltungsvorschriften der Arbeitsschutzbehörden. Da das Mitbestimmungsrecht nur „im Rahmen“ der Vorschriften besteht, müssen diese dem Arbeitgeber zur Erreichung des Schutzziels einen Handlungs-, Ermessensoder Beurteilungsspielraum eröffnen. Legt die Regelung dagegen einen bestimmten Begriff (zur „Arbeitsunfähigkeit“ i.S.d. § 167 Abs. 2 SGB IX im Kontext des betrieblichen Eingliederungsmanagements, vgl. BAG v. 13.3.2012 – 1 ABR 78/10, NZA 2012, 748) oder eine bestimmte Maßnahme fest, gibt es für den Arbeitgeber nichts zu bestimmen und demnach für den Betriebsrat auch nichts mitzubestimmen. Tarifverträge gehören deshalb regelmäßig nicht zu den öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschriften (BAG v. 11.12.2012 – 1 ABR 81/11, AP Nr. 19 zu § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz).

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2308

§ 149 Rz. 2308 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten Ein Spielraum ist immer dann anzunehmen, wenn die Vorschrift offenlässt, in welcher Art und Weise der Arbeitgeber der sich aus der Vorschrift ergebenden Verpflichtung nachkommen will. Daher sind auch Generalklauseln als Rahmenvorschriften anzusehen, solange sie dem Arbeitgeber auch Handlungspflichten auferlegen (BAG v. 26.4.2005 – 1 ABR 1/04, NZA 2005, 884). Um der unbeschränkten Ausweitung des Mitbestimmungsrechts entgegen zu wirken, entschied das BAG, dass dem Gesundheitsschutz dienende Rahmenvorschriften erst bei festgestellten konkreten Gefährdungen – und regelmäßig erst nach Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung – ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG eröffnen (BAG v. 28.3.2017 – 1 ABR 25/15, NZA 2017, 1132 Rz. 18 ff.; v. 18.7.2017 – 1 ABR 59/15, NZA 2017, 1615 Rz. 16; v. 19.11.2019 – 1 ABR 22/18, NZA 2020, 266; v. 7.12.2021 – 1 ABR 25/20, NZA 2022, 504; ErfK/Kania § 87 BetrVG Rz. 64). „Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich auf Maßnahmen des Arbeitgebers zur Verhütung von Gesundheitsschäden, die Rahmenvorschriften konkretisieren. Es setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und mangels einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen. Unerheblich ist, ob die Rahmenvorschriften dem Gesundheitsschutz mittelbar oder unmittelbar dienen. […] [Die Anwendung von § 3 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG als dem Gesundheitsschutz dienende Rahmenvorschrift i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG verlangt] zumindest das Vorliegen von Gefährdungen […], die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind. Erst in einem solchen Fall lösen sie eine konkrete gesetzliche Handlungspflicht des Arbeitgebers aus, deren Umsetzung einer Mitwirkung des Betriebsrats bedarf.“ (BAG v. 28.3.2017 – 1 ABR 25/15, NZA 2017, 1132 Rz. 18 ff.) 2309

Beispiel (BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 106/12, NZA 2015, 314): Eine Rahmenvorschrift über den Gesundheitsschutz, bei der der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hat, ist bspw. die Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG. Hier bestehen Handlungsspielräume für den Arbeitgeber, die Raum für ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats lassen. So besteht ein Spielraum des Arbeitgebers z.B. bei der Frage, welche Arbeitsplätze mit welchen Maßnahmen in Anbetracht der unterschiedlich denkbaren Gefahrenursachen, in welchen Zeitabständen auf ihr Gefährdungspotential untersucht werden (BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 106/12, NZA 2015, 314 Rz. 13). Für diese Fragen muss der Arbeitgeber daher mit dem Betriebsrat i.S.v. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zusammenarbeiten. Keine andere Bewertung ergibt sich im Übrigen aus dem Umstand, dass Gefährdungsbeurteilungen oder vergleichbare Maßnahmen oftmals an externe Unternehmen übertragen werden und der Arbeitgeber diese dann nicht selbst durchführt. Die Auslagerung dieser Aufgabe tangiert das Mitbestimmungsrecht nicht (BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 106/12, NZA 2015, 314 Rz. 14 ff. „Externalisierung“; s. aber BAG v. 18.8.2009 – 1 ABR 43/08, NZA 2009, 1434 Rz. 19).

2310

Das Mitbestimmungsrecht betrifft Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie den Gesundheitsschutz. Unter Arbeitsunfällen sind nach der Legaldefinition in § 8 Abs. 1 SGB VII von außen auf den Körper einwirkende Ereignisse zu verstehen, die der Versicherte im Rahmen der versicherten Tätigkeit erleidet und die zu einem Gesundheitsschaden oder zum Tode führen. Auch Wegeunfälle stellen gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 SGB VII Arbeitsunfälle dar.

2311

Berufskrankheiten sind Krankheiten, die in der Berufskrankheitenverordnung (BKV) als solche festgelegt werden und die der Versicherte in Folge der versicherten Tätigkeit erleidet (§ 9 Abs. 1 SGB VII).

2312

Der Begriff des Gesundheitsschutzes ist nicht legal definiert, wird aber wie in § 1 Abs. 1 ArbSchG ausgelegt (BAG v. 8.6.2004 – 1 ABR 13/03, NZA 2004, 1175, 1177). Gesundheitsschutz wird i.S.d. Erhaltung und Förderung der physischen und psychischen Integrität der Beschäftigten gegenüber Schädigungen durch medizinisch feststellbare arbeitsbedingte Erkrankungen oder sonstigen gesundheitlichen Beeinträchtigungen verstanden (Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 554).

2313

Die Reichweite der Mitbestimmung wird durch die Vorgaben der Rahmenvorschrift festgelegt. Inhalt der Mitbestimmung können daher je nach Rahmenvorschrift objektive Sachmaßnahmen oder personelle Angelegenheiten sein. Der Mitbestimmung unterliegen nach dem eindeutigen Wortlaut der 608

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2317 § 149

Vorschrift jedoch nur Regelungen, also keine Einzelmaßnahmen. Eine Ausnahme kann sich insoweit jedoch bei der Bestellung und Abberufung von Betriebsärzten und Fachkräften für Arbeitssicherheit, also personellen Einzelmaßnahmen, ergeben (§ 9 Abs. 3 ASiG). Dem Betriebsrat steht ein Initiativrecht zum Erlass von Regelungen zu (Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 578). Weitere Beispiele für mitbestimmungspflichtige Tatbestände: – Ausgleich von Nachtarbeit nach § 6 Abs. 5 ArbZG (BAG v. 26.4.2005 – 1 ABR 1/04, NZA 2005, 884; BAG v. 17.1.2012 – 1 ABR 62/10, NZA 2012, 513), – Entscheidung, ob nach § 2 Abs. 1 ASiG Betriebsärzte als Arbeitnehmer angestellt oder freiberuflich tätig sein sollen (BAG v. 10.4.1979 – 1 ABR 34/77, NJW 1979, 2362), – Bestellung und Abberufung der Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit nach § 9 Abs. 3 ASiG (BAG v. 24.3.1988 – 2 AZR 369/87, NZA 1989, 60), – Bei der Ausgestaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagements ist für jede einzelne Regelung zu prüfen, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht. § 167 Abs. 2 SGB IX ist eine Rahmenvorschrift i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Ferner kann sich ein Mitbestimmungsrecht bei allg. Verfahrensfragen aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und in Bezug auf die Nutzung und Verarbeitung von Gesundheitsdaten aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ergeben (vgl. BAG v. 13.3.2012 – 1 ABR 78/10, NZA 2012, 748), – Erlass von Arbeits- und Sicherheitsanweisungen, um Unfallverhütungsvorschriften zu konkretisieren (BAG v. 16.6.1998 – 1 ABR 68/97, NZA 1999, 49); Hierzu gehört auch die durch § 12 ArbSchG dem Arbeitgeber auferlegte Verpflichtung, die Beschäftigten über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit zu unterweisen (BAG v. 11.1.2011 – 1 ABR 104/09, NZA 2011, 651).

2314

Beispiele für nicht mitbestimmungspflichtige Tatbestände: – Übertragung der Durchführung von Gefährdungsbeurteilungen oder Unterweisungen gem. § 13 Abs. 2 ArbSchG auf externe Dritte für den Fall, dass es sich dabei um typischerweise nicht mitbestimmungspflichtige Einzelmaßnahmen handelt (BAG v. 18.8.2009 – 1 ABR 43/08, NZA 2009, 1434 Rz. 19), – Durchführung einer freiwilligen, anonymen Mitarbeiterbefragung zu Arbeitsbedingungen (BAG v. 21.11.2017 – 1 ABR 47/16, NZA 2018, 380).

8. Betriebliche Sozialeinrichtungen (Nr. 8) Gem. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG hat der Betriebsrat ferner ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen. Unter einer Sozialeinrichtung i.S.d. Vorschrift ist ein zweckgebundenes Sondervermögen (BAG v. 8.11.2011 – 1 ABR 37/10, NZA 2012, 462 Rz. 17) mit einer abgrenzbaren, auf Dauer gerichteten Organisation, die der Verwaltung bedarf, zu verstehen. Problematisch ist das Begriffsmerkmal der „eigenen Organisation“. Das BAG geht daher von einem engen Begriff der Sozialeinrichtung aus:

2315

„Eine Sozialeinrichtung liegt vor, wenn über ein zweckgebundenes Sondervermögen Leistungen an die Arbeitnehmer erbracht werden sollen.“ (BAG v. 15.9.1987 – 1 ABR 31/86, NZA 1988, 104) Das Mitbestimmungsrecht über Sozialeinrichtungen beschränkt sich auf die Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Sozialeinrichtung. Soll ein Mitbestimmungsrecht bestehen, muss die Sozialeinrichtung in ihrem Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt sein. Sie darf nicht für einen unbegrenzten Personenkreis offen sein (BAG v. 21.6.1979 – 3 ABR 3/78, DB 1979, 2039). Zur Ermittlung dieses Wirkungsbereiches führt das BAG aus:

2316

„Ob eine Sozialeinrichtung den Wirkungsbereich eines Betriebs, Unternehmens oder Konzerns überschreitet und deshalb dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG entzogen ist, richtet sich nach dem Zweck der Sozialeinrichtung, ggf. nach der Satzung. Das Mitbestimmungsrecht wird nicht berührt, wenn Außenstehende nur als Gäste zur Nutzung der Sozialeinrichtung zugelassen sind.“ (BAG v. 21.6.1979 – 3 ABR 3/78, DB 1979, 2039) Eine Sozialeinrichtung i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG erfordert ein zweckgebundenes Sondervermögen. Die vom Arbeitgeber für die Zuwendung aus sozialen Gründen vorgesehenen Mittel müssen von den laufenden, anderen Zwecken dienenden Betriebsmitteln abgrenzbar sein und einer geson609

2317

§ 149 Rz. 2317 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten derten Bewirtschaftung unterliegen. Dies erfordert regelmäßig eine äußerlich erkennbare, auf Dauer gerichtete Organisation (BAG v. 8.11.2011 – 1 ABR 37/10, NZA 2012, 462 Rz. 18). 2318

Die Einrichtung muss sozialen Zwecken dienen. Dies ist der Fall, wenn den Arbeitnehmern Leistungen oder Vorteile gewährt werden, die keine unmittelbare Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung sind (BAG v. 5.12.2013 – 1 AZB 25/13, NZA 2014, 221 Rz. 20). Unentgeltlichkeit ist nicht erforderlich. Es steht dem sozialen Zweck einer Einrichtung nicht entgegen, wenn die Mittel teilweise von den Arbeitnehmern selbst aufgebracht werden (BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 94/07, NZA 2009, 562). Charakteristisch für eine solche Sozialeinrichtung ist es, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zusätzlich zur laufenden Vergütung bestimmte Sozialleistungen erbringt, die jedoch nicht in der Zahlung von Geld bestehen, sondern in der Gewährung sozialer Vorteile. Durch die Mitbestimmung an der Ausgestaltung der Sozialeinrichtungen soll eine gerechte Verteilung der Leistungen sichergestellt werden. Aus dieser Zwecksetzung ergibt sich zugleich, dass ein Mitbestimmungsrecht über die Frage des „Ob“, also die Frage der Einrichtung und Schließung, nicht besteht. Auch die Frage der Auswahl – einer Versorgungseinrichtung etwa – unterliegt nicht der Mitbestimmung, denn auch sie betrifft nicht die Lohngerechtigkeit (BAG v. 29.7.2006 – 3 ABR 34/02, NZA 2004, 1344).

2319

„§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG eröffnet ein Mitbestimmungsrecht allerdings nur hinsichtlich der Form, Ausgestaltung und Verwaltung der Einrichtung. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei entscheiden kann, ob und in welcher Form er in seinem Unternehmen eine betriebliche Altersversorgung einführen will, welche finanziellen Mittel (Dotierungsrahmen) er dafür bereitstellt, welche Zwecke er verfolgt und welchen Arbeitnehmerkreis er begünstigen will. Mitbestimmungspflichtig sind demgegenüber alle Regelungen, mit denen die zur Verfügung stehenden Mittel auf die Begünstigten verteilt werden, sowie die Verwaltung der vom Trägerunternehmen eingeschalteten Sozialeinrichtung.“ (BAG v. 15.2.2011 – 3 AZR 35/09, NZA-RR 2011, 541)

2320

Beispiele für Sozialeinrichtungen: – Kantinen und Werksküchen (BAG v. 15.9.1987 – 1 ABR 31/86, NZA 1988, 104; BAG v. 11.7.2000 – 1 AZR 551/99, NZA 2001, 462), – Unterstützungs- und Pensionskassen (BAG v. 26.4.1988 – 3 AZR 168/86, NZA 1989, 219) und Abschluss von Lebensversicherungsverträgen zugunsten der Arbeitnehmer (BAG v. 16.2.1993 – 3 ABR 29/92, NZA 1993, 953), – Verkaufsstellen und -automaten (BAG v. 26.10.1965 – 1 ABR 7/65, DB 1966, 77), – Betriebskindergärten (BAG v. 22.10.1981 – 6 ABR 69/79, DB 1982, 811), wenn sie nicht einem unbestimmten Personenkreis offenstehen (BAG v. 10.2.2009 – 1 ABR 94/07, NZA 2009, 562).

2321

Ein Betriebsausflug ist hingegen keine Sozialeinrichtung, denn ihm fehlt die auf Dauer angelegte Organisation (BAG v. 27.1.1998 – 1 ABR 35/97, NZA 1998, 835).

2322

Betreibt der Arbeitgeber eine rechtlich selbstständige Sozialeinrichtung, so kann er sich entweder mit dem Betriebsrat darüber einigen, wie er seinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss ausübt oder er ermöglicht es dem Betriebsrat, selbst Vertreter zu entsenden.

9. Werkmietwohnungen (Nr. 9) 2323

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG ist die Zuweisung und Kündigung von Wohnräumen, die den Arbeitnehmern mit Rücksicht auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses vermietet werden sowie die allg. Festlegung der Nutzungsbedingungen mitbestimmungspflichtig. Diese Vorschrift regelt also einen Unterfall der Sozialeinrichtung (§ 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG), ist allerdings eigenständig ausgestaltet und somit als eigener Tatbestand zu prüfen. Auch hier handelt es sich um die Frage der Erbringung und Ausgestaltung von Leistungen durch den Arbeitgeber. Es ist zu beachten, dass unter die Vorschrift die Werkmietwohnungen nach §§ 576, 576a BGB fallen und nicht die Werkdienstwohnung nach § 576b BGB, die der Arbeitnehmer beziehen muss (BAG v. 3.6.1975 – 1 ABR 118/73, DB 1975, 1752). Die

610

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2328 § 149

Zuweisung und Kündigung von Wohnraum erfasst Einzelfälle, während es sich bei der allg. Festlegung von Nutzungsbedingungen um einen kollektiven Tatbestand handelt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats greift nur dann ein, wenn den Arbeitnehmern Wohnräume vermietet oder später wieder gekündigt werden. Unter Wohnräumen versteht man hierbei jegliche Art von Räumen, die zum Wohnen geeignet sind. Nicht ausschlaggebend ist daher, ob es sich bei den Wohnräumen um eine abgeschlossene Wohnung handelt (BAG v. 3.6.1975 – 1 ABR 118/73, DB 1975, 1752).

2324

Ob dem Betriebsrat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterhin ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Kündigung der Wohnräume zusteht, ist umstritten. Nach Auffassung des BAG (BAG v. 28.7.1992 – 1 ABR 22/92, NZA 1993, 272) und der h.M. in der Literatur ist dies der Fall, da die Belegschaftsinteressen in der Weise betroffen sind, dass die Wohnung nicht mit einem gegenwärtigen Arbeitnehmer des Betriebs belegt werden kann. Der Betriebsrat kann nämlich ein Interesse daran haben, auf das Freiwerden der Wohnung durch Kündigung zu drängen, wenn etwa der Arbeitgeber trotz Wohnbedarfs der Belegschaft die Wohnung weiterhin einem betriebsfremden Dritten überlässt, obwohl der ursprüngliche Grund für die Zuweisung an diesen nicht mehr besteht. Nach anderer Auffassung (HWGNRH/Worzalla § 87 BetrVG Rz. 519) ist die Kündigung einer Werkmietwohnung nur so lange mitbestimmungspflichtig, wie das Arbeitsverhältnis noch nicht beendet ist. Einigkeit herrscht allerdings darüber, dass sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Festlegung der Nutzungsbedingungen nur auf die Wohnungen bezieht, die an gegenwärtige Arbeitnehmer vermietet sind.

2325

Beispiele für mitbestimmungspflichtige Tatbestände: – Zuweisung und Kündigung (BAG v. 28.7.1992 – 1 ABR 22/92, NZA 1993, 272; vgl. OLG Frankfurt am Main v. 14.8.1992 – 20 RE-Miet 1/92, NJW-RR 1992, 443), – Festlegung der Nutzungsbedingungen: Mietvertrag, Hausordnung, Schönheitsreparaturen, Mietzinsbildung (BAG v. 28.7.1992 – 1 ABR 22/92, NZA 1993, 272).

2326

Dagegen unterliegt der Beschluss des Arbeitgebers, überhaupt Wohnräume zu vermieten oder bestimmte Wohnungen künftig nur noch an eine nicht vom Betriebsrat repräsentierte Personengruppe (z.B. leitende Angestellte) zu vergeben, nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats (BAG v. 23.3.1993 – 1 ABR 65/92, NZA 1993, 766).

2327

10. Betriebliche Lohngestaltung (Nr. 10) Literatur: Annuß, Entgeltmitbestimmung und Arbeitsvertrag, RdA 2014, 193; Gaul, Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der fehlzeitenorientierten Gewährung von Sonderleistungen, DB 1994, 1137; Kania/ Schulte-Wissermann, Mitbestimmung des Betriebsrats über seine Vergütung? NZA 2019, 78; Koch, Die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG im Bereich der betrieblichen Lohngestaltung – Teil 1, SR 2016, 131; Reichold, Entgeltmitbestimmung als Gleichbehandlungsproblem, RdA 1995, 147; Roloff, Entwicklungslinien der Rechtsprechung zu § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, RdA 2014, 288; Wiese, Geltung von Entlohnungsgrundsätzen und Mitbestimmung, RdA 2012, 332.

a) Regelungsziel und Anwendungsbereich § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ist einer der wichtigsten und gleichzeitig umstrittensten Mitbestimmungstatbestände. Nach dieser Vorschrift besteht ein Mitbestimmungsrecht über Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbes. über die Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung neuer Entlohnungsmethoden und deren Änderung. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll auf dem Gebiet der Lohngestaltung ein umfassendes Mitbestimmungsrecht sichergestellt werden (vgl. BT-Drs. VI/1786 S. 49). Das Mitbestimmungsrecht dient dem Schutz der Arbeitnehmer durch gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Entscheidungen zur Lohngestaltung. Es soll vor einer einseitig an den Interessen des Arbeitgebers orientierten oder willkürlichen Lohngestaltung schützen und die Angemessenheit und Durchsichtigkeit des innerbetrieblichen Lohngefüges und die Wahrung 611

2328

§ 149 Rz. 2328 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sichern (BAG GS v. 3.12.1991 – GS 1/90, DB 1991, 2593; BAG v. 18.3.2014 – 1 ABR 75/12, NZA 2014, 984 Rz. 14; einschränkend Annuß RdA 2014, 193, 202). 2329

Dem Mitbestimmungsrecht unterliegen die betriebliche Lohngestaltung, die Entlohnungsgrundsätze und Entlohnungsmethoden: „Lohngestaltung ist gegenüber Entlohnungsgrundsatz und Entlohnungsmethode der weitergehende Begriff. Er umfasst alle generellen (kollektiven) Regelungen, nach denen die Entlohnung im Betrieb bzw. Unternehmen sich richten soll. Es geht bei der Lohngestaltung um die Struktur des Lohnes und dessen Vollziehungsformen, die Grundlage der Lohnfindung und die betriebliche Lohngerechtigkeit, aber nicht um die Lohnhöhe. Demgegenüber versteht man unter Entlohnungsgrundsatz das System, nach dem das Arbeitsentgelt gezahlt werden soll (z.B. Zeitlohn, Akkordlohn, Prämienlohn), und seine Ausformung. Unter Entlohnungsmethoden ist die Art und Weise der Durchführung des gewählten Entlohnungssystem zu verstehen.“ (BAG v. 6.12.1988 – 1 ABR 44/87, NZA 1989, 479, 481)

2330

Nicht jede Maßnahme des Arbeitgebers, die Auswirkungen auf den Lohn hat, fällt jedoch unter § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, z.B. nicht die Ein- und Zuteilung der Bearbeitungsgebiete von Außendienstangestellten, die Prämien und Bonuszahlungen erhalten (BAG v. 16.7.1991 – 1 ABR 66/90, NZA 1992, 178).

2330a

Auch die Anpassung an die Vorgaben des MiLoG durch Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns in den untersten Entgeltgruppen ist keine mitbestimmungspflichtige Änderung der zuvor mitbestimmt aufgestellten Entlohnungsgrundsätze, wenn gleichzeitig keine Vergütungserhöhung in höheren Entgeltgruppen erfolgt (BAG v. 27.4.2021 – 1 ABR 21/20, NZA 2021, 967): Es handelt sich nach der Rspr. des BAG bei § 1 MiLoG um einen gesetzlichen Anspruch, der neben das (kollektiv)vertraglich gestaltete Entgeltsystem tritt; nur auf Letzteres bezieht sich aber die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

2330b

Die Grenzen des Mitbestimmungsrechts sind weiterhin bei Leistungen Dritter – auch im Konzernverbund – erreicht. Die Vergabe von Aktienoptionen durch eine Konzernobergesellschaft an die Arbeitnehmer einer konzernangehörigen Tochtergesellschaft soll daher keine Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG auslösen, da es an einer eigenen Handlung der Arbeitgeberin fehle (BAG v. 12.6.2019 – 1 ABR 57/17, juris)

b) Kollektiver Tatbestand und Strukturformen des Entgelts 2331

Von § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG werden ausschließlich kollektive Tatbestände erfasst, d.h. abstraktgenerelle Regelungen der Lohngestaltung. Die damit angesprochenen Entlohnungsgrundsätze erfassen damit insbes. die Entscheidung über das abstrakte System, welches der Lohngestaltung zu Grunde gelegt wird (BAG v. 5.5.2015 – 1 AZR 435/13, NZA 2015, 1207 Rz. 15). Auf die rechtliche Grundlage der Entlohnungsgrundsätze kommt es hingegen nicht an (Koch SR 2016, 131, 132; Beispiele bei Roloff RdA 2014, 228, 238 ff.). Das Mitbestimmungsrecht ist seiner Konzeption nach nicht vom Geltungsgrund, sondern vom Vorliegen eines kollektiven Tatbestandes abhängig (BAG v. 17.5.2011 – 1 AZR 797/09, NZA-RR 2011, 644 Rz. 17). Ausgenommen sind demnach individuelle Lohnvereinbarungen, also Einzelfallregelungen, bei denen besondere Umstände des einzelnen Arbeitnehmers eine Rolle spielen. Mitbestimmungspflichtig sind ferner nur die Maßstäbe der Lohn- und Gehaltsfindung, nicht jedoch die Lohn- und Gehaltshöhe selbst (BAG v. 5.5.2015 – 1 AZR 435/13, NZA 2015, 1207 Rz. 20; BAG v. 30.10.2012 – 1 ABR 61/11, NZA 2013, 522 Rz. 22). Letztere unterliegt allein der Vereinbarung durch die Parteien des Arbeits- oder Tarifvertrags (sofern keine gesetzlichen Regelungen eingreifen, wie dies z.B. bei der Gebührenordnung für Ärzte der Fall ist). Mitbestimmungsfrei sind auch die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung sowie der Umfang, den der Arbeitgeber für Sonderleistungen zur Verfügung stellt. Gleiches gilt dann auch für den „actus-contrarius“, sodass der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei Sonderleistungen komplett einstellen oder proportional – sprich ohne Abänderung der Verteilungsgrundsätze – kürzen kann. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es 612

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2335 § 149

also, Verteilungsgerechtigkeit im Rahmen dessen zu erreichen, was der Arbeitgeber zu verteilen bereit ist. „Die konkrete Höhe des Arbeitsentgelts wird allerdings nicht vom Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erfasst […]. Auch kann der Arbeitgeber ohne Beteiligung des Betriebsrats unter Beibehaltung des bisherigen Vergütungsschemas die absolute Höhe der Vergütung um einen bestimmten Prozentsatz verringern, wenn hierdurch der relative Abstand der Gesamtvergütungen zueinander unverändert bleibt […].“ (BAG v. 17.5.2011 – 1 AZR 797/09, NZA-RR 2011, 644 Rz. 18) Der Große Senat hat sich eingehend mit der Unterscheidung einer kollektiven Regelung einerseits und der individuellen Lohngestaltung andererseits auseinandergesetzt. Auch in dieser Entscheidung wird eine rein quantitative Betrachtung (Rz. 2201) abgelehnt:

2332

„Es sind auch durchaus generelle Regelungsfragen vorstellbar, die vorübergehend nur einen Arbeitnehmer betreffen, andererseits können individuelle Sonderregelungen auf Wunsch der betroffenen Arbeitnehmer gehäuft auftreten. Die Zahl der betroffenen oder interessierten Arbeitnehmer ist deshalb nur ein Indiz für das Vorliegen eines kollektiven Tatbestandes. […] Beim Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG richtet sich die Abgrenzung von Einzelfallgestaltung zu kollektivem Tatbestand danach, ob es um die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen geht oder nicht. […] Das ist deshalb von Bedeutung, weil es dem Zweck des Mitbestimmungsrechts widerspräche, wenn der Arbeitgeber es dadurch ausschließen könnte, dass er mit einer Vielzahl von Arbeitnehmern jeweils ‚individuelle‘ Vereinbarungen über eine bestimmte Vergütung trifft und sich hierbei nicht selbst binden und keine allgemeine Regelung aufstellen will.“ (BAG GS v. 3.12.1991 – 1/90, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) Beispiel: Gewährt der Arbeitgeber bspw. mehreren Arbeitnehmern eine einmalige Sonderzahlung, mit der ihr besonderes Engagement in einer Ausnahmesituation nachträglich honoriert werden soll, so kann es sich um einen nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtigen kollektiven Tatbestand handeln. Entscheidend ist insoweit, ob ein innerer Zusammenhang zwischen den Leistungen an die Arbeitnehmer besteht. Dieser ist typischerweise bei Zahlungen zu bejahen, die nach Leistungsgesichtspunkten erfolgen, also von allg. Merkmalen abhängig sind (BAG v. 29.2.2000 – 1 ABR 4/99, NZA 2000, 1066). Dies darf allerdings nicht dahingehend verstanden werden, dass betriebliche Lohngestaltung nur für Leistungen in Betracht kommt, die im vertraglichen Synallagma stehen. Auch abseits der synallagmatischen Verbindung sind Leistungen erfasst, die aus Anlass der Arbeitsleistung nach abstrakten Struktur- und Vollzugsformen erbracht werde (BAG v. 18.3.2014 – 1 ABR 75/12, NZA 2014, 984 Rz. 15).

2333

Unter „Lohn“ i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sind alle Leistungen des Arbeitgebers zu verstehen, die Vergütungscharakter haben (ausf. Roloff RdA 2014, 228, 237 f.). Unerheblich ist hierbei, ob die Leistung freiwillig erbracht wird. Mitbestimmungspflichtig ist auch die Entlohnung außertariflicher (AT-) Angestellter (BAG v. 22.1.1980 – 1 ABR 48/77, NJW 1981, 75). Auch Einmalzahlungen (BAG v. 14.1.2014 – 1 ABR 57/12, 2014, 922 Rz. 17 ff.) und freiwillige Leistungen können dem Mitbestimmungsrecht unterliegen (Überblick m.w.N. aus der Rechtsprechung Koch SR 2016, 131, 133).

2334

Beispiele: Sonderbonus, außertarifliche Zulagen, übertarifliche Zulagen, Zuschläge für Nachtarbeitszeit, Provisionen, Gratifikationen, Bezahlung von Erholungspausen, Gewinn- und Ergebnisbeteiligungen, Zeitgutschriften, zusätzliche Essensmarken für die Kantine, zinsgünstige Darlehen, Mietzuschüsse, betriebliche Altersversorgung durch generelle Direktzusagen; nicht hingegen pauschalisierte Spesenregelungen und Aufwendungsersatz (BAG v. 27.10.1998 – 1 ABR 3/98, NZA 1999, 381), Abfindungen, private Dienstwagennutzung (LAG Hamm v. 7.2.2014 – 13 TaBV 86/13, NZA-RR 2014, 425, 426).

Grds. keine Zugriffsmöglichkeit haben die Betriebspartner auf das arbeitsvertraglich vereinbarte Entgelt (s. Koch SR 2016, 131, 134). Das Mitbestimmungsrecht im Kontext betrieblicher Lohngestaltung bewirkt daher keine Einflussnahme auf die vertragliche Abrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Gerade dieser Grundsatz erfährt jedoch eine dogmatisch und praktisch bedeutsame Ausnah613

2335

§ 149 Rz. 2335 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten me, wenn der Arbeitsvertrag „betriebsvereinbarungsoffen“ ausgestaltet ist (Rz. 2087). Die problematische Konsequenz dessen ist insbes. die Möglichkeit mit einer Betriebsvereinbarung unter die vertragliche Abrede abzuweichen.

c) Freiwillige Leistungen 2336

Bei freiwilligen Leistungen, also solchen, zu denen der Arbeitgeber nicht durch Tarifvertrag oder Gesetz verpflichtet ist, besteht das Mitbestimmungsrecht nur eingeschränkt. Insbes. sind die unternehmerischen Entscheidungen des Arbeitgebers im Hinblick auf das „Ob“ und den Umfang der zusätzlichen Leistungen mitbestimmungsfrei. Daher unterliegen auch die Kürzungen oder Einstellungen der Zahlungen grds. nicht der Mitbestimmung (anders, wenn dadurch auch die Entlohnungsgrundsätze geändert werden, BAG v. 28.2.2006 – 1 ABR 4/05, NZA 2006, 1426 Rz. 16 ff.). Auch über den Zweck, den der Arbeitgeber mit seiner Leistung verfolgen will und über den Personenkreis, den er begünstigen will, entscheidet der Arbeitgeber frei (BAG v. 9.12.1980 – 1 ABR 80/77, NJW 1982, 253). Mitbestimmungspflichtig ist dagegen, nach welchen Grundsätzen die Leistung verteilt wird und wie der Verteilungsschlüssel durchgeführt wird (Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 767). § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat insbes. für nicht tarifgebundene Arbeitgeber eine große Bedeutung, da bei diesen mitbestimmungsrechtlich die gesamte Vergütung „freiwillig“ ist (BAG v. 26.8.2008 – 1 AZR 354/07, NZA 2008, 1426; zu dieser Weichenstellung Roloff RdA 2014, 228, 230).

d) Insbes.: Anrechnung von Tariferhöhungen 2337

Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG spielt eine große Rolle im Bereich der Anrechnung von Tariferhöhungen auf übertarifliche Zulagen. Insoweit ist vor der Frage der Mitbestimmung zunächst die individualrechtliche Zulässigkeit der Anrechnung zu prüfen. Ist diese unzulässig, bleibt für ein Mitbestimmungsrecht kein Raum. Die Anrechnung von Tariferhöhungen auf übertarifliche Zulagen ist grds. dann zulässig, wenn die Zulage dem Arbeitnehmer nicht vertraglich als selbstständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt war (BAG v. 25.6.2002 – 3 AZR 167/01, NZA 2002, 1216). Ist die Anrechnung individualrechtlich zulässig, stellt sich die Frage nach der Mitbestimmung. Dazu bestanden in den einzelnen Senaten des BAG unterschiedliche Rechtsauffassungen. Der Große Senat entschied darauf hin, dass ein Mitbestimmungsrecht für Fragen der Aufstellung oder der Änderung der Verteilungsgrundsätze bestehe (BAG v. 3.12.1991 – AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG Lohngestaltung). Vorausgesetzt ist damit Zweierlei: – In dem vom Arbeitgeber vorgegeben Dotierungsrahmen muss ein Gestaltungsspielraum bestehen, – und durch die Anrechnung müssen sich die bisher bestehenden Verteilungsrelationen ändern.

2338

Dies ist insbes. der Fall, wenn der Arbeitgeber die Tariferhöhung nur teilweise auf die übertariflichen Zulagen anrechnet. Dagegen besteht kein Mitbestimmungsrecht, wenn die Anrechnung das Zulagenvolumen vollständig aufzehrt. Gleiches gilt, wenn die Tariferhöhung im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Möglichen vollständig und gleichmäßig auf die übertarifliche Zulage angerechnet wird (BAG v. 21.1.2003 – 1 AZR 125/02, NZA 2003, 1056; BAG v. 22.5.2012 – 1 AZR 94/11, NZA 2012, 1234). Verletzt der Arbeitgeber dabei das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, so führt das nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zur Unwirksamkeit der Anrechnung in ihrer vollen Höhe (BAG v. 9.7.1996 – 1 AZR 690/95, NZA 1997, 277). „Mit dem Festlegen der Kriterien für die Vergabe und die Verteilung von über-/außertariflichen Zulagen werden – als Teil des Entlohnungsgrundsatzes – Verteilungsgrundsätze aufgestellt, für die der Arbeitgeber nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Werden diese Grundsätze aufgrund einer Anrechnung, gleichgültig ob sie auf einer Entscheidung des Arbeitgebers beruht oder Folge einer Automatik ist, geändert, ist auch diese Änderung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG grundsätzlich mitbestimmungspflichtig. […] Für ein Mitbestimmungsrecht ist dann kein Raum, wenn für eine anderweitige Anrechnung bzw. Kürzung der Zulagen kein Regelungsspielraum mehr besteht. Das Mitbestim614

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2340 § 149

mungsrecht entfällt, wenn die Anrechnung bzw. der Widerruf zum vollständigen Wegfall aller Zulagen führt, weil dann kein Zulagenvolumen mehr vorhanden ist, das verteilt werden könnte.“ (BAG GS v. 3.12.1991 – 1/90, AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) Erfolgt die Tariflohnerhöhung in Stufen und gibt der Arbeitgeber die Tariflohnerhöhung zunächst voll weiter und rechnet die spätere voll auf die übertarifliche Zulage an, kommt es im Rahmen der Mitbestimmung darauf an, ob beide Vorgänge auf einem einheitlichen Konzept des Arbeitgebers beruhen. Zu einer solchen Anrechnungskonzeption des Arbeitgebers, die mehrere Tariflohnerhöhungen regelungstechnisch zusammenfasst, kann es dabei nur unter besonderen Umständen kommen. Für den Regelfall ist davon auszugehen, dass der Arbeitgeber bei jeder Tariflohnerhöhung neu darüber befindet, ob und ggf. in welchem Umfang er sie auf übertarifliche Leistungen anrechnen will. Etwas anderes kann sich dann ergeben, wenn die Tarifvertragsparteien von vorneherein eine Tariflohnerhöhung in mehreren Stufen vereinbart haben (BAG v. 8.6.2004 – 1 AZR 308/03, NZA 2005, 66). Indiz für ein Gesamtkonzept des Arbeitgebers im Zuge der Anrechnung ist die Länge der zeitlichen Abstände. Insbes. wenn zwischen den Anrechnungsschritten nur wenige Wochen liegen, geht das BAG grds. von einem einheitlichen Anrechnungskonzept aus (BAG v. 10.3.2009 – 1 AZR 55/08, NZA 2009, 684 Rz. 21).

2339

e) Betriebliche Altersversorgung Literatur: Reinecke, Zur Mitbestimmung des Betriebsrats in der betrieblichen Altersversorgung, AuR 2004, 328.

Zu den Fragen der betrieblichen Lohngestaltung gehört auch die betriebliche Altersversorgung (BAG v. 12.6.1975 – 3 ABR 13/74, DB 1995, 122). Unter betrieblicher Altersversorgung versteht das Gesetz nach der Legaldefinition des § 1 BetrAVG Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass des Arbeitsverhältnisses. Sie hat den Zweck, einen Beitrag zum Schutz des Arbeitnehmers vor den materiellen Folgen beim Ausscheiden aus dem Erwerbsleben zu leisten. In der Regel dient sie als Ergänzung der Grundsicherung aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Ein Mitbestimmungsrecht nach Nr. 10 besteht allerdings nur dann, wenn die betriebliche Altersversorgung nicht durch eine Sozialeinrichtung nach Nr. 8 (z.B. Unterstützungs- oder Pensionskasse) geleistet wird. Ansonsten geht der Mitbestimmungstatbestand nach Nr. 8 als speziellere Regelung vor. Auch steht dem Betriebsrat hinsichtlich der Einführung, des Umfangs, der Form und der Adressaten einer betrieblichen Altersversorgung kein Mitbestimmungsrecht zu. Der Betriebsrat hat kein Recht, bei der Auswahl der „Versorgungseinrichtung“ mitzubestimmen. Wählt der Arbeitgeber den Durchführungsweg „Direktversicherung“, so gehört auch diese Auswahl zu den mitbestimmungsfreien Entscheidungen des Arbeitgebers (BAG v. 29.7.2003 – 3 ABR 34/02, NZA 2004, 1344). Auch hier ist also – wie bei den übrigen Mitbestimmungsrechten auch – die Bestimmung des Umfangs der Leistung mitbestimmungsfrei. Diese Fragen unterliegen der freien Unternehmerentscheidung des Arbeitgebers, da es sich bei der betrieblichen Altersversorgung um eine freiwillige Leistung handelt. Dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterfällt daher nur ein eng umgrenzter Bereich auf dem Gebiet der betrieblichen Altersversorgung, nämlich die nähere Ausgestaltung, wie die zur Verfügung stehenden Mittel auf den begünstigten Personenkreis verteilt werden sollen. Dem Betriebsrat verbleibt damit bspw. ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Fragen, ob jeder Arbeitnehmer gleich hohe Zahlungen erhalten soll oder ob bestimmte Kriterien (Betriebstreue, Einkommen u.ä.) zu einer unterschiedlichen Zahlung führen. „Wird betriebliche Altersversorgung durch generelle Direktzusagen oder Versicherungen gewährt, so unterliegt diese Art der Altersversorgung dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG 1972 mit folgendem Inhalt: a) Der Arbeitgeber ist in vierfacher Beziehung frei: nämlich darin, ob er finanzielle Mittel für die betriebliche Altersversorgung zur Verfügung stellen will, in welchem Umfang er das tun will, welche Versorgungsform er wählen will und welchen Arbeitnehmerkreis er versorgen will. – b) Für ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG 1972 ist insoweit kein Raum, als eine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht. – c) In jedem Fall sind bei der Durchführung einer be615

2340

§ 149 Rz. 2340 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten trieblichen Altersversorgung Arbeitgeber und Betriebsrat an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden, und sie müssen die freie Entfaltung der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer schützen (§ 75 BetrVG 1972). […] Innerhalb des vorstehend […] abgegrenzten Rahmens hat der Betriebsrat bei der Gestaltung der betrieblichen Altersversorgung mitzubestimmen. Dazu gehört auch die Gestaltung des ‚Leistungsplanes‘, soweit nicht der Dotierungsrahmen, die Grundform der Altersversorgung und die Abgrenzung des begünstigten Personenkreises berührt werden.“ (BAG v. 12.6.1975 – 3 ABR 137/73, DB 1975, 1224)

f) Rechtsfolgen und Ansprüche 2341

Bei einer unter Verstoß gegen das Beteiligungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG vorgenommenen Änderung der im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätze führt die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen dazu, dass der Arbeitnehmer nach § 611a BGB i.V.m. den geltenden Entlohnungsgrundsätzen eine Vergütung auf der Grundlage der zuletzt mitbestimmten Entlohnungsgrundsätze fordern kann (vgl. Koch SR 2016, 131, 142). Dagegen bildet sie keine Anspruchsgrundlage dafür, den höchsten, möglicherweise mitbestimmungswidrigen Betrag zu erhalten. Gerade im Kontext des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ist die Maßgabe zu beachten, dass der Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht keine neuen Ansprüche des Arbeitnehmers schaffen kann. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber die Entlohnungsgrundsätze im Betrieb tatsächlich durchführt (BAG v. 5.5.2015 – 1 AZR 435/13 NZA 2015, 1207 Rz. 32 ff.). „Die im Arbeitsvertrag getroffene Vereinbarung über die Vergütungshöhe wird danach von Gesetzes wegen ergänzt durch die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer nach den im Betrieb geltenden Entlohnungsgrundsätzen zu vergüten. Das ist durch den Zweck des Beteiligungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geboten. Nur auf diese Weise kann verhindert werden, dass sich der Arbeitgeber seiner Bindung an die von ihm einseitig vorgegebene oder mitbestimmte Vergütungsstruktur unter Verstoß gegen das Beteiligungsrecht des Betriebsrats und den in § 87 Abs. 2 BetrVG bestimmten Einigungszwang entzieht.“ (BAG v. 22.6.2010 – 1 AZR 853/08, NZA 2010, 1243 Rz. 43)

2342

Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzungen hat bei der betrieblichen Lohngestaltung teils erhebliche Kostenrisiken für den Arbeitgeber zur Folge. Ein besonderes Kostenrisiko für den Arbeitgeber kann bei der Gewährung einer Sonderzulage insbes. von dem Initiativrecht des Betriebsrats ausgehen. Dieser kann sein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erzwingen und ggf. die Einigungsstelle anrufen, um eine Regelung der Verteilung herbeizuführen. Das Kostenrisiko zeigt sich an folgendem Beispiel: Der Arbeitgeber legt für die Gewährung einer Sonderzahlung einen Dotierungsrahmen von 300.000 € fest. Davon soll die Arbeitnehmer-Gruppe A 50.000 €, B 100.000 € und C 150.000 € erhalten. Entsprechende einzelvertragliche Regelungen werden getroffen. Der Betriebsrat wird nicht mit einbezogen und das Geld ausgezahlt. Der Betriebsrat erzwingt daraufhin vor der Einigungsstelle eine Betriebsvereinbarung, die einen Verteilungsschlüssel vorsieht, nach dem jede Gruppe 100.000 € erhalten soll. Danach erhält Gruppe A ebenso wie Gruppe B 100.000 €. Die Gruppe C hingegen kann sich auf die für sie günstigere einzelvertragliche Regelung mit dem Arbeitgeber berufen, nach der ihr 150.000 € zustehen. Die Gesamtverpflichtung des Arbeitgebers beläuft sich nun folglich auf 350.000 €.

2343

Eine weitere Konsequenz kann sich dahingehend ergeben, dass bei Neueinstellungen die Arbeitnehmer Ansprüche auf eine höhere Vergütung erlangen als vertraglich vereinbart wurde (BAG v. 11.6.2002 – 1 AZR 390/01, NZA 2003, 570).

2344

Werden die Entlohnungsgrundsätze in einer Betriebsvereinbarung niedergelegt, so hat der Betriebsrat aus dieser i.V.m. § 77 Abs. 1 S. 1 BetrVG einen Durchführungsanspruch hinsichtlich der Entlohnungsgrundsätze (dazu ausf. Roloff RdA 2015, 252 ff. und Rz. 1817). Diese Lösung kommt indes nicht zum Tragen, wenn der Arbeitgeber tarifgebunden ist und der Tarifvertrag entsprechende Entlohnungs616

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2348 § 149

grundsätze regelt. Hier ist das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 BetrVG zwar gesperrt, der Arbeitgeber ist aber verpflichtet, die tariflichen Vorgaben einzuhalten und hinsichtlich der betrieblichen Lohngestaltung gegenüber der gesamten Belegschaft durchzuführen (Koch SR 2016, 131, 140 f.). Der Betriebsrat kann den Arbeitgeber dazu unter Rückgriff auf § 23 Abs. 3 BetrVG anhalten.

11. Akkordlohn (Nr. 11) Eine ähnliche Zweckrichtung wie § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG verfolgt auch das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG. Danach besteht ein Mitbestimmungsrecht über die Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte einschließlich der Geldfaktoren. Nach der nicht unumstrittenen Zweckbestimmung durch das BAG fällt unter diesen Mitbestimmungstatbestand auch die Entgelthöhe (BAG v. 13.9.1983 – 1 ABR 32/81, DB 1983, 2470; a.A. Richardi/Richardi/Maschmann § 87 BetrVG Rz. 930 ff.).

2345

„Der Senat hat […] schon in seiner ersten Provisionsentscheidung darauf hingewiesen, dass die ausdrückliche Erwähnung des Geldfaktors in § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG zeige, dass dem Betriebsrat ein Recht eingeräumt worden sei, auch über die Lohnhöhe mitzubestimmen. […] Die Mitbestimmungspflichtigkeit des Geldfaktors in diesem Sinne entspricht auch dem Schutzzweck des durch § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG gewährten Mitbestimmungsrechts. Die Gefahren eines Leistungslohnsystems liegen nicht nur in der unzutreffenden Bewertung der einzelnen Leistungsansätze. Sie liegen auch darin, dass jedes Leistungslohnsystem einen Anreiz zur Mehrleistung schafft, die den Arbeitnehmer überfordern und damit letztlich in seiner Gesundheit schädigen kann. Eine angemessene Ausgestaltung des Leistungssystems muss daher auch zum Inhalt haben, dass der Anreiz zur Mehrleistung auch in einem angemessenen Verhältnis zu einem möglichen Mehrverdienst steht, der einen übermäßigen und damit schädigenden Leistungseinsatz entbehrlich macht.“ (BAG v. 13.9.1983 – 1 ABR 32/81, DB 1983, 2470) Akkordlohn bedeutet, dass die Höhe des Entgelts allein nach der vom Arbeitnehmer in einer bestimmten Zeit erbrachten Arbeitsleistung bemessen wird. Im Wesentlichen lassen sich der Zeit- und Geldakkord unterscheiden. Bei dem in der Praxis häufiger durchgeführten Zeitakkord werden den Arbeitnehmern bestimmte Zeiteinheiten („Akkordminuten“) pro Leistungseinheit vorgegeben. Diesen Akkordminuten ist ein bestimmter Geldbetrag zugeordnet. Beim Geldakkord wird dagegen ein Geldbetrag pro Leistungseinheit vorgegeben. Beim Prämienlohn wird eine Vergütung für eine besondere Leistung gewährt. Voraussetzung für die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG ist, dass die Höhe des Prämienlohns von der Leistung der Arbeitnehmer abhängt. Von der Leistung unabhängige Prämien fallen nicht unter das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG. Bei einem vergleichbaren leistungsbezogenen Entgelt muss ebenfalls die Vergütung von einer Leistung abhängen und mit einer Bezugsleistung verglichen werden. So ist eine Leistungsprämie, bei der allein die in einem Beurteilungszeitraum von drei Monaten erbrachte Leistung die Höhe der Vergütung in den folgenden zwölf Monaten bestimmt, kein vergleichbares leistungsbezogenes Entgelt i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG (BAG v. 15.5.2001 – 1 ABR 39/00, NZA 2001, 1154).

2346

Nicht abschließend geklärt ist, inwieweit Zielvereinbarungen dem Mitbestimmungstatbestand unterfallen können (BAG v. 21.10.2003 – 1 ABR 39/02, NZA 2004, 936).

2347

Beispiel: Gedingelohn (eine besondere Form des Leistungslohns im Bergbau); nicht unter § 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG fallen dagegen (Abschluss-)Provisionen.

Das Mitbestimmungsrecht bei der Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze erstreckt sich auf alle Bezugsgrößen, die für die Berechnung der abstrakten Leistungslohnsysteme erforderlich sind.

617

2348

§ 149 Rz. 2349 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten

12. Betriebliches Vorschlagswesen (Nr. 12) 2349

Unter das Mitbestimmungsrecht über die Grundsätze des betrieblichen Vorschlagswesens nach § 87 Abs. 1 Nr. 12 BetrVG fallen die grundsätzliche Organisation, Behandlung und Bewertungsmaßstäbe der Verbesserungsvorschläge der Arbeitnehmer. Dagegen ist die Höhe der Dotierung für Verbesserungsvorschläge mitbestimmungsfrei. Auch kann der Betriebsrat nicht darüber mitbestimmen, ob der Arbeitgeber überhaupt einen Verbesserungsvorschlag eines Arbeitnehmers annimmt. Für einen verwerteten Verbesserungsvorschlag haben die Arbeitnehmer nämlich einen Vergütungsanspruch. Würde dem Betriebsrat hier ein Mitbestimmungsrecht zugebilligt, so führte dies mittelbar dazu, dass der Arbeitgeber zu einer Vergütung verpflichtet würde, obwohl er den Verbesserungsvorschlag möglicherweise gar nicht annehmen wollte. Durch das betriebliche Vorschlagswesen kann der Arbeitgeber Grundsätze zur Regelung schaffen und somit die Arbeitnehmer zu Verbesserungsvorschlägen motivieren. Umgekehrt steht auch dem Betriebsrat ein Initiativrecht zur Regelung des betrieblichen Vorschlagswesens zu. Dies ergibt sich auch aus dem Zweck des § 87 Abs. 1 Nr. 12 BetrVG: „Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats in Bezug auf das betriebliche Vorschlagswesen ist es, die Behandlung betrieblicher Verbesserungsvorschläge so zu gestalten, dass diese für den Arbeitnehmer durchschaubar wird. Es dient damit der Entfaltung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers, indem der Arbeitnehmer zum Mitdenken und damit zur Teilnahme an der Gestaltung der Arbeit und der Entwicklung des Betriebs motiviert wird. Es dient seinem Schutz, indem es die Berücksichtigung seiner Initiative und seiner Leistung ordnet und durchschaubar macht und damit dazu beiträgt, dass die Arbeitnehmer des Betriebs insoweit gleichmäßig und nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit (§ 75 Abs. 1 BetrVG) behandelt werden.“ (BAG v. 28.4.1981 – 1 ABR 53/79, DB 1981, 1882)

13. Aufstellung von Grundsätzen über die Durchführung von Gruppenarbeit (Nr. 13) Literatur: Preis/Elert, Erweiterung der Mitbestimmung bei Gruppenarbeit, NZA 2001, 371; Wiese, Die Mitbestimmung des Betriebsrats über Grundsätze von Gruppenarbeit nach § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG, BB 2002, 198. 2350

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Aufstellung von Grundsätzen über die Durchführung von Gruppenarbeit mitzubestimmen. Gruppenarbeit im Sinne dieser Vorschrift liegt nach der Legaldefinition in Nr. 13 vor, wenn im Rahmen des betrieblichen Arbeitsablaufs eine Gruppe von Arbeitnehmern eine ihr übertragene Gesamtaufgabe im Wesentlichen eigenverantwortlich erledigt. Erfasst wird daher – im Unterschied zur Arbeitsgruppe nach § 28a BetrVG – nur die teilautonome Gruppe. Daher sollen nur diejenigen Gruppen zu den Arbeitsgruppen zählen, die als Arbeitsform dauerhafter partizipativer Beteiligung der Arbeitnehmer im Arbeitsablauf verstanden werden können. Somit liegt nur dann Gruppenarbeit i.S.d. genannten Vorschrift vor, wenn der Gruppe der Arbeitnehmer Entscheidungskompetenz für die Gestaltung planender und ausführender Tätigkeit zugebilligt wird.

2351

Ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht sieht § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG nur für die Grundsätze über die Durchführung von Gruppenarbeit vor. Nicht mitbestimmungspflichtig ist daher die unternehmerische Grundentscheidung über Einführung und Beendigung von Gruppenarbeit und die Frage, in welchem Umfang und wie lange der Arbeitgeber Gruppenarbeit zur Verbesserung bestimmter Unternehmensstrukturen für erforderlich und geeignet hält. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt daher erst dann zum Tragen, wenn sich der Arbeitgeber für die Einführung von Gruppenarbeit entschieden und mit ihrer Durchführung begonnen hat.

2352

Ob dem Mitbestimmungstatbestand der Nr. 13 ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt, welcher sich von den übrigen Mitbestimmungstatbeständen unterscheidet, ist fraglich. So erfasst bspw. bereits das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG Verhaltensnormen, die der Arbeitgeber zur Reduzierung des Konfliktpotentials innerhalb der Gruppe aufstellt. Des Weiteren werden durch die Übertragung von bestimmten Tätigkeiten auf die Arbeitsgruppe die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 5 BetrVG ausgelöst, da mit der Einführung der Gruppenarbeit Regelungen 618

III. Die einzelnen Mitbestimmungsrechte des § 87 Abs. 1 BetrVG | Rz. 2352e § 149

hinsichtlich Arbeitszeitplänen, Mehrarbeit oder Urlaubsgrundsätzen getroffen werden müssen. Als Gegenstände des Mitbestimmungsrechts verbleiben daher für den Tatbestand der Nr. 13 nur wenige Regelungen, wie z.B. die Wahl des Gruppensprechers oder dessen Stellung und Aufgaben oder Regelungen hinsichtlich der Zusammenarbeit in der Gruppe und mit anderen Gruppen.

14. Ausgestaltung von mobiler Arbeit, die mittels Informations- und Kommunikationstechnik erbracht wird (Nr. 14) Mit dem Betriebsrätemodernisierungsgesetz vom 14.6.2021 (Rz. 1594a) wurde in Nr. 14 ein eigenes Mitbestimmungsrecht für „mobile Arbeit“ geschaffen. Tatbestandlich erfasst ist nicht nur das klassische „mobile work“ ohne festgelegten Arbeitsort, sondern nach klarer Bekundung der Gesetzgebungsmaterialien auch das sog. „Homeoffice“; es kommt entscheidend auf das Arbeiten außerhalb der vom Arbeitgeber eingerichteten Betriebsstätte unter Rückgriff auf Telekommunikations- und Informationstechnik an (BT-Drs. 19/28899, S. 23; kritisch zur Unbestimmtheit der verwendeten Begriffe Schiefer/ Worzalla NZA 2021, 817 (818, 823); Eylert AuR 2022, 294; Grambow NJW 2021, 2074, 2076). Einbezogen ist sowohl die regelmäßig als auch die nur gelegentlich oder vorübergehend verrichtete Arbeit außerhalb der Betriebsstätte. Ausgeschlossen ist Arbeit, die der Arbeitnehmer aufgrund ihrer Eigenart „ortsgebunden erbringen muss“, also z.B. die Arbeit eines Monteurs oder Handwerkers beim Kunden, sowie mobile Arbeit, die ohne (maßgeblichen) Rückgriff auf Telekommunikations- und Informationstechnik erbracht wird (vgl. BT-Drs. 19/28899, S. 23), wie etwa die Arbeit als Fahrer oder Bote.

2352a

Entsprechend des grds. vorauszusetzenden Kollektivbezugs der in § 87 BetrVG geregelten Mitbestimmungsrechte spricht viel dafür, auch Nr. 14 so zu interpretieren, dass sich das Mitbestimmungsrecht nur auf kollektive Tatbestände bezieht (so auch Richardi/Maschmann § 87 Rz. 989 f.; Grambow DB 2022, 2921; Müller ArbRAktuell 2021, 408, 410). Erfasst würde damit die Formulierung allgemeiner, abstrakt-generell wirkender Regeln für „mobile Arbeit“, nicht aber die Ausgestaltung der mobilen Arbeit in Einzelfällen, etwa durch Individualvereinbarung mit einzelnen Arbeitnehmern ohne erkennbares Regelungsmuster.

2352b

Die Grundentscheidung über das „Ob“, Homeoffice oder mobile Arbeit zu ermöglichen oder dies zu versagen, bleibt mitbestimmungsfrei (ebenso Reinartz, NZA-RR 2021, 457, 468). Das Mitbestimmungsrecht bezieht sich ausschließlich auf die Ausgestaltung, also das „Wie“ der erfassten Arbeitsformen (BT-Drs. 19/28899, S. 23).

2352c

Gegenstand der Mitbestimmung ist die Ausgestaltung der mobilen Arbeit. Denkbare konkrete Regelungsgegenstände sind etwa (vgl. BT-Drs. 19/28899, S. 23):

2352d

– die Festlegung des zeitlichen Umfangs der (angeordneten oder ermöglichten) mobilen Arbeit, – die Festlegung des Beginns und Endes der täglichen Arbeitszeit bei mobiler Arbeit, – Vereinbarungen über den Ort/die Orte, von denen aus mobil gearbeitet werden kann und darf, – Regelungen zu Anwesenheitspflichten in der Betriebsstätte des Arbeitgebers, – Regelungen zur Erreichbarkeit im Homeoffice, – Regelungen zum Umgang mit Arbeitsmitteln bei der mobilen Arbeit, – Regelungen über einzuhaltende Sicherheitsaspekte. Wegen § 87 Abs. 1 Einls. BetrVG (s. Rz. 2204 ff.) nicht erfasst sein dürfte die Frage, wer die zur Ausführung der mobilen Arbeit erforderlichen Arbeitsmittel stellt bzw. die Kosten dafür zu tragen hat. Diese Fragen sind nach Rspr. des BAG bereits im Sinne eines gesetzlichen Aufwendungsersatzanspruchs analog § 670 BGB zugunsten des Arbeitnehmers entschieden (vgl. BAG v. 10.11.2021 – 5 AZR 334/21, NZA 2022, 401; darauf verweisend Grambow DB 2022, 2921, 2923; a.A. noch Bayreuther NZA 2021, 839, 840). 619

2352e

§ 149 Rz. 2352f | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten 2352f

Der Gesetzgeber betrachtet das Mitbestimmungsrecht als „Auffangtatbestand“ für alle Regelungen, mit denen mobile Arbeit ausgestaltet werden kann (BT-Drs. 19/28899, S. 23). Er soll in Überschneidungsbereichen anderen Mitbestimmungsrechten nicht, wie man meinen könnte, im Wege eines lexspecialis-Vorrangs vorgehen, sondern lässt diese unberührt. In der Konsequenz dürfte es häufig zu einem Nebeneinander der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG und anderer Mitbestimmungstatbestände kommen. Überflüssig scheint die Regelung dadurch indes nicht, da sie den verstreuten und unterschiedlich stark ausgestalteten Beteiligungsrechten ein umfassendes, stark ausgestaltetes (nämlich erzwingbares) Mitbestimmungsrecht zur Seite stellt; dies ermöglicht es den Betriebsparteien, die Ausgestaltung von „Homeoffice“ und „mobile work“ als umfassende Regelungsaufgabe zu betrachten und einer entsprechenden Regelung zuzuführen (ähnlich Eylert AuR 2022, 292, 297; Reinartz NZARR 2021, 457, 468). Treffender als die Charakterisierung als „Auffangtatbestand“ dürfte daher die Bezeichnung als „Kerntatbestand“ sein (so Bayreuther NZA 2021, 839, 841).

IV. Freiwillige Betriebsvereinbarungen 2353

Während § 87 BetrVG die erzwingbaren Fälle der Mitbestimmung abschließend regelt, finden sich in § 88 BetrVG Beispiele für Regelungsgegenstände, über die freiwillige Betriebsvereinbarungen geschlossen werden können. Von besonderer Bedeutung ist dabei die Klarstellungsfunktion des § 88 BetrVG, dass durch Betriebsvereinbarung auch weitere nicht in § 87 BetrVG genannte Angelegenheiten geregelt werden können. Diese Angelegenheiten können aber nur freiwillig, also in beiderseitigem Einverständnis von Arbeitgeber und Betriebsrat geregelt werden. Eine Regelung kann also vor der Einigungsstelle nicht erzwungen werden. Die Betriebsparteien können sich aber einverständlich an die Einigungsstelle zur Behebung von Meinungsverschiedenheiten wenden und sich dem Spruch der Einigungsstelle unterwerfen. Hinsichtlich der Abschlussform, Wirkungsweise und Kündbarkeit gelten die allg. Regeln, jedoch entfällt bei freiwilligen Betriebsvereinbarungen nach deren Ablauf die Nachwirkung (Rz. 2112). Zu beachten ist zudem, dass die Regelungsbefugnis der Betriebspartner unter dem Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG steht. Die Regelungsbefugnis ist gleichermaßen begrenzt durch höherrangiges Recht und die Vorgaben des § 75 BetrVG (Rz. 2157).

2354

§ 88 BetrVG ist nicht abschließend, enthält aber sechs Beispielsfälle für freiwillige Betriebsvereinbarungen: Unklar ist wegen der systematischen Stellung des § 88 BetrVG im Abschnitt „Soziale Angelegenheiten“, ob sich die möglichen Regelungsgegenstände auf diesen Bereich beschränken sollen. Das ist jedoch nicht der Fall: „Die Regelungsbefugnis lässt sich jedoch inhaltlich nicht auf soziale Angelegenheiten beschränken. Die Grenzen zwischen sozialen, personellen (§§ 92 ff. BetrVG) und wirtschaftlichen Angelegenheiten (§§ 106 ff. BetrVG) sind fließend. Insoweit ist es richtig, § 88 BetrVG gleichsam als Auffangnorm zu betrachten und als ausreichend tragende Grundlage für freiwillige Betriebsvereinbarungen anzusehen.“ (BAG GS v. 7.11.1989 – 3/85, NZA 1990, 816, 818)

2355

Das BAG folgert – auch aus der Regelung des § 88 BetrVG –, dass die Betriebsparteien eine umfassende Kompetenz zur Regelung materieller und formeller Arbeitsbedingungen besitzen (BAG v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916 Rz. 23). Freiwillige Betriebsvereinbarungen seien nach § 88 BetrVG nicht auf die dort ausdrücklich genannten Gegenstände beschränkt, sondern, wie sich aus dem Wort „insbes.“ ergibt, auch über andere Gegenstände möglich. Die Betriebsparteien haben dementsprechend auch die Befugnis, in freiwilligen Betriebsvereinbarungen Regelungen zu treffen, welche die Arbeitnehmer belasten (BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453). Die umfassende Regelungskompetenz wird in der Literatur bestritten (vgl. hierzu Kreutz Grenzen der Betriebsautonomie, 1979, S. 239, 248; Veit Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, 1998, S. 272 ff., 374; Reichold Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, 1992, S. 511 ff., 526 ff., 542 f.; Säcker Gruppenautonomie und

620

V. Arbeitsschutz und betrieblicher Umweltschutz | Rz. 2362 § 149

Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972, S. 450 ff.; WPK/Preis § 77 BetrVG Rz. 18; zur Regelungskompetenz hinsichtlich Leiharbeitnehmern Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 151). Das BAG löst die Fragestellung über die Binnenschranken, deren Einhaltung gerichtlich überprüfbar ist (Rz. 2175). Beispiele für Regelungsgegenstände außerhalb der Aufzählung § 88 Nr. 1 bis Nr. 5 BetrVG: Altersgrenzen (BAG v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, NZA 2013, 916 Rz. 23); Tariföffnungsklausel, die abw. Ausgestaltung durch freiwillige Betriebsvereinbarung erlaubt (BAG v. 25.2.2012 – 1 AZR 103/11, NZA 2012, 1110 Rz. 16); „Turboklausel“ (BAG v. 9.12.2014 – 1 AZR 146/13, NZA 2015, 438 Rz. 39).

2356

Unter Nr. 1 werden zusätzliche Maßnahmen zur Verhütung von Arbeitsunfällen und Gesundheitsschädigungen genannt. Diese Regelung ist in Zusammenhang mit § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG zu sehen. § 88 Nr. 1 BetrVG bietet Raum, über den gesetzlich vorgegebenen Regelungsrahmen hinauszugehen und weitere Maßnahmen zur Arbeitssicherheit und zum Gesundheitsschutz zu treffen.

2357

Beispiele: Schutzkleidung, Lärmschutz, Beleuchtungen, ärztliche Untersuchungen, Schutzvorrichtungen an Maschinen, Verbesserung der Arbeitshygiene, Einrichtung einer Unfallstation.

Nr. 1a räumt den Betriebspartnern die Möglichkeit ein, freiwillige Betriebsvereinbarungen über Maßnahmen des betrieblichen Umweltschutzes abzuschließen. Hierdurch wird den Betriebspartnern u.a. die Gelegenheit gegeben, ein allg. Unterrichtungs- und Beratungsrecht in allen umweltschutzrelevanten Angelegenheiten vorzusehen.

2358

Nr. 2 behandelt die Errichtung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist. Im Unterschied zu § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG, der nur die Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen erwähnt, betrifft § 88 Nr. 2 BetrVG die Errichtung von Sozialeinrichtungen. Die Errichtung und der Dotierungsrahmen kann in einer Betriebsvereinbarung freiwillig festgelegt werden.

2359

Nr. 3 erfasst Maßnahmen zur Förderung der Vermögensbildung. Es handelt sich hierbei um Maßnahmen zur Vermögensbildung, nicht nur nach dem Fünften Vermögensbildungsgesetz (5. VermBG), sondern auch um weitere Formen der Vermögensbildung.

2360

Beispiele: Belegschaftsaktien, Beteiligung der Arbeitnehmer in Form der stillen Gesellschaft.

Das Beispiel nach Nr. 4 ermöglicht den Betriebspartnern Regelungen über Maßnahmen zur Integration ausländischer Arbeitnehmer sowie zur Bekämpfung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit im Betrieb zu treffen. Hierbei sind u.a. Regelungen denkbar, die den ausländischen Arbeitnehmern Gelegenheit bieten, die deutsche Sprache zu erlernen.

2361

Durch das Bundesteilhabegesetz (BGBl. I 2016 S. 3234) wurde der Katalog des § 88 BetrVT mit Wirkung zum 30.12.2016 um Nr. 5 „Maßnahmen zur Eingliederung schwerbehinderter Menschen“ ergänzt.

2361a

V. Arbeitsschutz und betrieblicher Umweltschutz Nach § 89 BetrVG besteht eine umfassende Pflicht des Arbeitgebers, den Betriebsrat bei allen arbeitsund umweltschutzrelevanten Fragen und Untersuchungen hinzuzuziehen. In erster Linie geht es hier darum, dass sich der Betriebsrat für die Durchführung der Vorschriften des betrieblichen Umweltschutzes, des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung einzusetzen hat. Eine Legaldefinition des betrieblichen Umweltschutzes findet sich in § 89 Abs. 3 BetrVG. Danach werden als betrieblicher Umweltschutz alle personellen und organisatorischen Maßnahmen sowie alle die betrieblichen Bauten, 621

2362

§ 149 Rz. 2362 | Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten Räume, technischen Anlagen, Arbeitsverfahren, Arbeitsabläufe und Arbeitsplätze betreffenden Maßnahmen verstanden, die dem Umweltschutz dienen. Aus dieser streng zweckorientierten Legaldefinition wird deutlich, dass dem Betriebsrat nach § 89 BetrVG kein generelles umweltpolitisches Mandat zugunsten Dritter oder der Allgemeinheit zusteht. Vielmehr muss die Maßnahme die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer unmittelbar betreffen. Auch betriebliche Investitionsentscheidungen unterliegen nicht dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Besteht in dem Unternehmen ein Wirtschaftsausschuss, so ist auch dieser über Fragen des betrieblichen Umweltschutzes zu unterrichten (§ 106 Abs. 3 Nr. 5a BetrVG).

§ 150 Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung 2363

Mitwirkungsrechte stehen dem Betriebsrat auch im Rahmen der Gestaltung der Arbeitsbedingungen zu, um zur Humanisierung des Arbeitslebens beizutragen. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat nach § 90 BetrVG bereits im Planungsstadium über die Art der Arbeit und ihre Anforderungen zu unterrichten. Im Anschluss daran sind mit dem Betriebsrat rechtzeitig Beratungen zu führen. Der Betriebsrat muss noch die Möglichkeit haben, Vorschläge und Bedenken gegen die vom Arbeitgeber vorgesehene Maßnahme vorzutragen.

2364

Im Einzelnen geht es in § 90 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG um Neu-, Um- und Erweiterungsbauten von Fabrikations-, Verwaltungs- und sonstigen betrieblichen Räumen. Darunter fällt bspw. der Um- oder Neubau einer Fabrikations- oder Lagerhalle. § 90 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nennt weiter technische Anlagen. Darunter sind Geräte und Hilfsmittel zu verstehen, die dem Arbeitsablauf dienen, wie z.B. der Neubau von Klimaanlagen oder Fahrstühlen. Zu den Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen in § 90 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG gehört die organisatorische, räumliche und zeitliche Ausgestaltung der Arbeit, z.B. Fließbandarbeit, Gruppenarbeit, Einzelarbeit, Telearbeit, Arbeit im Freien oder in der Halle und Schichtarbeit. Durch das Betriebsrätemodernisierungsgesetz von 2021 wird nun der Einsatz Künstlicher Intelligenz (KI) als spezifische Form der Arbeitsgestaltung ausdrücklich genannt. Unter den Arbeitsplätzen in § 90 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG ist der Arbeitsplatz in räumlicher Hinsicht und auch in seiner „Mensch-ArbeitBeziehung“ zu verstehen.

2365

Neben dem Beratungsrecht nach § 90 BetrVG besteht ein korrigierendes Mitbestimmungsrecht nach § 91 BetrVG, das an enge Voraussetzungen geknüpft ist. Zunächst ist eine Änderung der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs oder der Arbeitsumgebung vorauszusetzen; eine unveränderte Lage reicht nicht aus (BAG v. 28.7.1981 – 1 ABR 65/79, DB 1982, 386). Weiterhin muss diese im offensichtlichen Widerspruch zu den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen stehen und zudem die Arbeitnehmer in besonderer Weise belasten. Eine besondere Belastung i.S.d. § 91 BetrVG liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer Belastungen unterworfen ist, die das Maß von zumutbaren Belastungen am Arbeitsplatz übersteigen. Es muss sich aber um Maßnahmen handeln, die nicht mit Mitteln des gesetzlichen Arbeitsschutzes abgewehrt werden können, weil sonst ein Mitbestimmungsrecht bereits nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG besteht. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann der Betriebsrat angemessene Maßnahmen zur Abwendung, Milderung oder zum Ausgleich der Belastung verlangen. Umstritten ist, ob und wann Lohnzuschläge, wie z.B. Erschwerniszulagen, zulässige Ausgleichsmaßnahmen sind oder ob Ausgleichsmaßnahmen unmittelbar ausgleichend wirken müssen (z.B. Verkürzung der Tätigkeitsdauer, Stellung von Wechselkleidung oder Einrichtung von Bädern). Eine Ansicht (Richardi/Annuß § 91 BetrVG Rz. 15 m.w.N.) lehnt die Zahlung eines zusätzlichen Arbeitsentgelts als Ausgleichsmaßnahme gänzlich ab. Begründet wird diese Ansicht mit dem Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 91 BetrVG. Danach soll das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nämlich dazu dienen, den Arbeitneh-

622

Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten | Rz. 2367 § 151

mern eine menschengerechte Gestaltung der Arbeit zu sichern. Die Zahlung eines Lohnzuschlags führe jedoch nicht dazu, dass der veränderte Arbeitsplatz so umgestaltet wird, dass er wieder den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen entspricht. Nach anderer zutreffender Ansicht (Fitting § 91 BetrVG Rz. 21 m.w.N.) stellt eine Erschwerniszulage dann eine zulässige Ausgleichsmaßnahme dar, wenn kein anderer Ausgleich möglich ist. Die strengen und schwer zu bestimmenden Voraussetzungen führen dazu, dass dem Mitbestimmungsrecht nach § 91 BetrVG in der Praxis keine große Bedeutung zukommt. Kommt eine Einigung nicht zustande, entscheidet nach § 91 S. 2, § 76 BetrVG die Einigungsstelle.

2366

§ 151 Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten I. 1. 2. 3. 4. 5. II. 1. 2.

III. 1.

2.

Allgemeine personelle Angelegenheiten 2369 Personalplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2370 Beschäftigungssicherung . . . . . . . . . . . . 2377 Ausschreibung von Arbeitsplätzen . . . . 2380 Personalfragebogen, Beurteilungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2384 Auswahlrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . 2390 Berufsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2399 Begriff der Berufsbildung . . . . . . . . . . . 2400 Beteiligungsrechte des Betriebsrats . . . . 2402 a) § 96 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2403 b) § 97 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2405 c) § 98 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2410 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 2414 Mitbestimmungspflichtige Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2418 a) Einstellung aa) Einstellung als tatsächliche Eingliederung . . . . . . . . . . . . . . 2419 bb) Leiharbeitnehmer . . . . . . . . . . . .2421 cc) Drittpersonaleinsatz . . . . . . . . . .2425 dd) „Erneute“ Eingliederung . . . . . . .2427 b) Ein- und Umgruppierungen . . . . . . . 2431 c) Versetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2440 Zustimmungsverweigerungsgründe . . . 2451 a) Verstoß gegen Gesetze und andere Normen (Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . 2452 b) Verstoß gegen Auswahlrichtlinien (Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2460 c) Besorgnis der Benachteiligung anderer Arbeitnehmer (Nr. 3) . . . . . . . 2461 d) Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers (Nr. 4) . . . . . . . . . . . 2466

3.

4.

IV. 1. 2. 3.

4. 5.

6.

e) Fehlende Ausschreibung im Betrieb (Nr. 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gefahr für den Betriebsfrieden (Nr. 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfahren der Mitbestimmung a) Unterrichtung des Betriebsrates über die personelle Maßnahme . . . . b) Überblick: Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrates . . . . . . . . . . . . . . . c) Zustimmungsverweigerung und Reaktionsmöglichkeiten . . . . . . . . . . Rechtsstellung des Arbeitnehmers . . . . a) Einstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ein- oder Umgruppierung . . . . . . . . c) Versetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Mitbestimmung“ bei Kündigungen Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sachlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . a) Leitende Angestellte – Sprecherausschussgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im Ausland tätige/ausländische Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . Betriebsratsanhörung nach Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gegenstand der Anhörung . . . . . . . . . . a) Beendigungs- und Änderungskündigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Beendigungstatbestände . . Inhalt und Umfang der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers a) Adressat der Arbeitgebermitteilung . b) Mindestinhalt der Unterrichtung . . . c) Insbes.: Kündigungsgrundbezogener Inhalt der Mitteilung

2367 2471 2473

2474 2476 2478 2480 2483 2484 2485 2489 2492 2498 2499 2501 2502 2506 2507 2511

2513 2515

623

§ 151 Rz. 2368 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . .2523 bb) Nachschieben von Kündigungsgründen . . . . . . . . . . . . . 2529 cc) Personenbedingte Kündigung . .2532 dd) Verhaltensbedingte Kündigung .2534 ee) Betriebsbedingte Kündigung . . .2535 ff) Änderungskündigung . . . . . . . .2536 gg) Kündigungen außerhalb des KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2537 7. Stellungnahmefrist des Betriebsrats – Beendigung des Anhörungsverfahrens . 2538

2368

8. Rechtsfolgen eines fehlerhaften Anhörungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . a) Fehler in der Sphäre des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehler in der Sphäre des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Widerspruch des Betriebsrats . . . . . . . V. Außerordentliche Kündigung und Versetzung von Betriebsratsmitgliedern . . VI. Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2541 2542 2545 2551 2557 2559

Die personellen Angelegenheiten sind nach dem BetrVG in drei Unterabschnitte unterteilt: – Allg. personelle Angelegenheiten, §§ 92–95 BetrVG, – Berufsbildung, §§ 96–98 BetrVG und – personelle Einzelmaßnahmen, §§ 99–105 BetrVG.

I. Allgemeine personelle Angelegenheiten 2369

Unter den Begriff „allgemeine personelle Angelegenheiten“ fallen die Personalplanung, die Stellenausschreibung, die Personalfragebögen, die Beurteilungsgrundsätze und die Auswahlrichtlinien. Im Gegensatz zu den personellen Einzelmaßnahmen der §§ 99 ff. BetrVG betreffen sie nicht nur einzelne Arbeitnehmer. Die Beteiligung des Betriebsrats soll sicherstellen, dass der Betriebsrat als Interessenvertretung der Arbeitnehmer zum frühstmöglichen Zeitpunkt an Grundentscheidungen des Arbeitgebers beteiligt wird.

1. Personalplanung 2370

Gesetzlich definiert ist der Begriff der Personalplanung nicht. Nach der Begründung zum Regierungsentwurf soll § 92 Abs. 2 BetrVG sicherstellen, dass der Betriebsrat bereits zu einem möglichst frühen Zeitpunkt über die personelle Situation des Betriebs und deren Entwicklung umfassend anhand von Unterlagen unterrichtet wird und mit ihm die Maßnahmen sowie die Vorsorge zur Vermeidung von Härten für die Arbeitnehmer beraten werden. Unter Personalplanung ist daher jede Planung zu verstehen, die sich auf den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf in quantitativer und qualitativer Hinsicht, auf dessen Deckung im weiteren Sinne und auf den abstrakten Einsatz der personellen Kapazität bezieht (BAG v. 6.11.1990 – 1 ABR 60/89, NZA 1991, 358). Dazu gehören jedenfalls: – die Personalbedarfsplanung (Feststellung des künftigen Personalbedarfs), – die Personaldeckungsplanung (Ermittlung, wie Bedarf gedeckt werden kann, z.B. durch Personalbeschaffung oder Personalabbau), – die Personalentwicklungsplanung (Neueinstellungen, interne Versetzungen) und – die Personaleinsatzplanung (Verwendung des Personals).

2371

Beispiele: – Zum Aspekt der Personalplanung nach § 92 BetrVG gehören auch Stellenausschreibungen, bei denen die Aufgaben und Kompetenzen der entsprechenden Stelle festgelegt werden. Damit wird letztlich beschrieben, welche Tätigkeiten zur Erfüllung des Anforderungsprofils der Stelle erledigt werden müssen.

624

I. Allgemeine personelle Angelegenheiten | Rz. 2377 § 151 Darin ist weder ein allg. Beurteilungsgrundsatz (§ 94 Abs. 2 BetrVG) noch ein Teilaspekt einer Auswahlrichtlinie (§ 95 Abs. 1 BetrVG) zu sehen. Es bleibt mithin beim Unterrichtungs- und Beratungsrecht (BAG v. 14.1.2014 – 1 ABR 49/12, NZA-RR 2014, 356 Rz. 15). – Nicht erfasst sind dagegen die Methoden der Personalplanung. Auf welche Hilfsmittel der Arbeitgeber daher zurückgreift, betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 92 BetrVG. Die Ausgestaltung des Beurteilungsverfahrens bei der Personalplanung ist vielmehr Gegenstand des § 94 Abs. 2 BetrVG, der in diesem Fall dann auch die entsprechende Methode miterfasst (für Mitarbeitergespräche BAG v. 17.3.2015 – 1 ABR 48/13, NZA 2015, 885 Rz. 19, 25).

Zentrales Anliegen einer erfolgreichen, zwischen den Betriebsparteien kooperativ geführten Personalpolitik ist es somit, eine weitgehende Egalisierung zwischen den künftigen Bedürfnissen in qualitativer und quantitativer Hinsicht und dem zur Verfügung stehenden Personal zu erreichen. Sowohl der Überschuss als auch der Mangel an Arbeitskräften soll vermieden werden.

2372

Um dieses Ziel zu erreichen, steht dem Betriebsrat jedoch kein echtes Mitbestimmungsrecht, sondern lediglich ein Unterrichtungs- und Beratungsrecht (§ 92 Abs. 1 BetrVG) zu. Darüber hinaus kann der Betriebsrat nach § 92 Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG auch Vorschläge zur Personalplanung, zur Frauenförderung und zur Eingliederung schwerbehinderter Menschen machen. Die begrenzte Beteiligung bedeutet zugleich, dass eine Personalplanung nicht erzwingbar ist. Geht der Arbeitgeber auf einen Vorschlag zur Einführung einer Personalplanung nicht ein, findet eine Personalplanung in dem Betrieb nicht statt. Sobald der Arbeitgeber jedoch eine solche betreibt, ist der Betriebsrat umfassend im Planungsstadium zu unterrichten. Der Arbeitgeber muss in diesem Fall von sich aus an den Betriebsrat herantreten. Die Unterrichtung hat anhand von Unterlagen zu erfolgen, etwa Personalstatistiken, Stellenbeschreibungen und Stellenplänen. Daher ist es möglich, dass auch Planungen vorgelegt werden müssen, die in anderen Zusammenhängen erstellt worden sind, z.B. Investitionsentscheidungen oder Rationalisierungsvorschläge.

2373

Einen praktisch relevanten Anwendungsbereich hat die Frage der Personalplanung im Bereich des Teilhabegesetzes. Dieses verpflichtet börsennotierte oder mitbestimmte Unternehmen zur Festsetzung von Zielgrößen für die Beteiligung von Frauen in Führungspositionen. Wenngleich das Gesetz das Mitbestimmungsrecht im Kern die Mitbestimmung im Unternehmen beeinflusst (Rz. 2789), so fällt die Festlegung von Zielgrößen als Maßnahme zur Förderung der Gleichstellung von Frauen unter § 92 Abs. 3 S. 1 BetrVG. Die Beteiligung des Betriebsrates in dieser Frage bietet insoweit die Möglichkeit die Personalstruktur frühzeitig auf den gesetzlich vorgeschriebenen Frauenanteil abzustimmen (Löwisch BB 2015, 1909, 1910).

2374

Kommt der Arbeitgeber seiner Unterrichtungspflicht nicht nach, droht ihm gem. § 92 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 121 BetrVG ein Bußgeld bis zu 10.000 €. Verstöße gegen die Unterrichtungspflicht haben also keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Personalplanung oder die diese umsetzenden Maßnahmen.

2375

Als gesetzlich normierter Sonderfall der Beteiligung des Betriebsrats bei der Personalplanung lässt sich § 7 Abs. 4 TzBfG bezeichnen. Danach ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat über vorhandene und geplante Teilzeitarbeitsplätze, Arbeitszeitwünsche nach § 7 Abs. 2 TzBfG sowie die Umwandlung von Vollzeit- in Teilzeitarbeitsplätze zu informieren.

2376

2. Beschäftigungssicherung § 92a Abs. 1 BetrVG spricht dem Betriebsrat ein Initiativrecht zur Sicherung und Förderung der Beschäftigung zu. Ob dem Betriebsrat damit ein beschäftigungspolitisches Mandat auch für nicht in dem Betrieb bereits beschäftigte Arbeitnehmer übertragen worden ist, erscheint angesichts seiner grundsätzlichen Aufgabe, die Interessen seiner Belegschaft zu vertreten, außerordentlich zweifelhaft. Bejaht man es, so erklärt man den Betriebsrat auch zum Interessenvertreter der „Arbeitssuchenden“. Ungeachtet dieser Frage billigt § 92a BetrVG dem Betriebsrat jedenfalls kein Mitbestimmungsrecht, son-

625

2377

§ 151 Rz. 2377 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten dern nur ein Vorschlagsrecht hinsichtlich der nur beispielhaft und somit nicht abschließend aufgezählten Maßnahmen zur Sicherung und Förderung der Beschäftigung zu. 2378

Hat der Betriebsrat dem Arbeitgeber Vorschläge zur Beschäftigungssicherung unterbreitet, so sind diese mit dem Betriebsrat nur zu beraten. Hält der Arbeitgeber die Vorschläge für ungeeignet, so hat er seine abl. Entscheidung zu begründen. In Betrieben mit mehr als 100 Arbeitnehmern muss diese Begründung schriftlich erfolgen (§ 92a Abs. 2 S. 2 BetrVG). Der Schwellenwert soll kleinere Betriebe von enormem Arbeitsaufwand freihalten, der durch das Vorschlagsrecht entstehen kann. Insoweit ist die Interessenlage mit der des § 9 S. 1 BetrVG vergleichbar, der die Betriebsratsgröße ebenfalls am Arbeitsaufwand ausrichtet. Sinn und Zweck des Schwellenwertes rechtfertigen es daher, auch Leiharbeitnehmer mitzuzählen (Fitting § 92a BetrVG Rz. 12). Ein unvertretbarer Eingriff in die Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers liegt nicht vor, da er nicht verpflichtet ist, einen Vorschlag des Betriebsrats umzusetzen, selbst wenn er diesen für geeignet hält. Erfolgreiche Beratungen können in den Abschluss sog. „Standortsicherungsvereinbarungen“ einmünden, in denen der Arbeitgeber z.B. betriebsbedingte Kündigungen im Gegenzug zu Zugeständnissen des Betriebsrats ausschließt.

2379

§ 92a BetrVG begründet lediglich Rechte und Pflichten im Verhältnis zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber. Dagegen entfaltet die Vorschrift keine unmittelbaren Rechtswirkungen für das Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem einzelnen Arbeitnehmer. Eine Beschränkung des Kündigungsrechts ergibt sich deshalb nicht allein daraus, dass der Arbeitgeber z.B. seiner Beratungs- oder Begründungspflicht nicht ausreichend nachgekommen ist. Eine solche Rechtsfolge würde auch zu einem bedenklichen Eingriff in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit führen. Denn ein in irgendeiner Form verbindlicher Vorschlag des Betriebsrats liefe darauf hinaus, dem Arbeitgeber eine bestimmte Anzahl von zu beschäftigenden Arbeitnehmern vorzugeben. Zur unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gehört es aber, selbst bestimmen zu können, mit welcher Anzahl von Arbeitskräften der Arbeitgeber die verbleibende Arbeitsmenge nach Durchführung eines innerbetrieblichen Organisationsaktes durchführen lässt (BAG v. 18.10.2006 – 2 AZR 434/05, NZA 2007, 552).

3. Ausschreibung von Arbeitsplätzen 2380

Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass zu besetzende Stellen innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Die Norm ist als echtes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ausgestaltet. Die Vorschrift dient nach dem Willen des Gesetzgebers der Aktivierung des innerbetrieblichen Arbeitsmarktes und der Transparenz innerbetrieblicher Vorgänge bei Einstellungen (BT-Drs. VI/1786 S. 50). Der Belegschaft soll eine gleichwertige Chance bei der Bewerbung eröffnet werden. Der Kreis der für eine Einstellung in Frage kommenden Arbeitnehmer kann und soll indes durch § 93 BetrVG nicht auf die innerbetrieblichen Arbeitnehmer beschränkt werden. § 93 BetrVG statuiert daher keinen Vorrang vor außerbetrieblichen Bewerbern. Es geht vielmehr darum, die innerbetrieblichen Bewerber in eine Position zu versetzen, in der sie von der Stellenausschreibung Kenntnis haben. So besteht für sie die Möglichkeit, sich auf die Stelle zu bewerben.

2381

„Die Vorschrift soll den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt erschließen und im Betrieb selbst vorhandene Möglichkeiten des Personaleinsatzes aktivieren. Außerdem sollen Verstimmung und Beunruhigung(en) der Belegschaft über die Hereinnahme Außenstehender trotz eines möglicherweise im Betrieb vorhandenen qualifizierten Angebots vermieden werden. Aus dem Sinn und Zweck einer Ausschreibung folgt jedoch, dass aus ihr selbst hervorgehen muss, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss.“ (BAG v. 23.2.1988 – 1 ABR 82/86, NZA 1988, 551)

2382

Der Betriebsrat kann auch die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die der Arbeitgeber mit freien Mitarbeitern oder Leiharbeitnehmern (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 25/12, NZA 2014, 214 Rz. 19 ff.; BAG v. 7.6.2016 – 1 ABR 22/14, NZA 2016, 1226 Rz. 17 ff.) besetzen will, da es auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Arbeitgeber als Betriebsinhaber stehen, nicht ankommt (BAG v. 27.7.1993 – 1 ABR 7/93, NZA 1994, 332). Grds. kann der Betriebsrat nur eine allg. Regelung verlangen, nicht aber die Ausschreibung einer bestimmten Stelle. § 93 BetrVG normiert kein Mitbestim626

I. Allgemeine personelle Angelegenheiten | Rz. 2386 § 151

mungsrecht bezüglich der Form, Frist und des Inhalts der Stellenausschreibungen (BAG v. 6.10.2010 – 7 ABR 18/09, NZA 2011, 360 Rz. 17). Die Ausschreibung muss so erfolgen, dass alle als Bewerber in Betracht kommenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen (BAG v. 6.10.2010 – 7 ABR 18/09, NZA 2011, 360). Durch die Ausschreibung innerhalb des Betriebs wird der Arbeitgeber nicht gehindert, auf andere Art und Weise externe Arbeitskräfte zu werben (Zeitungsanzeigen). Allerdings darf er in dieser Ausschreibung nicht geringere Anforderungen an den Bewerber stellen als in der betriebsinternen Ausschreibung (BAG v. 23.2.1988 – 1 ABR 82/86, NZA 1988, 551). Der Arbeitgeber muss innerbetriebliche Bewerber nicht bevorzugen. Gesondert normiert ist die Verpflichtung des Arbeitgebers, einen ausgeschriebenen Arbeitsplatz auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz dafür eignet (§ 7 Abs. 1 TzBfG). Verzögert sich die Stellenbesetzung, so stellt sich die Frage, ob eine erneute Stellenausschreibung erforderlich ist. Mit dem BAG ist davon auszugehen, dass eine solche erst wieder erforderlich ist, wenn der in der Stellenausschreibung genannten Besetzungsdienst um sechs Monate überschritten wird (BAG v. 30.4.2013 – 7 ABR 51/12, NZA 2015, 698 Rz. 22 ff.). Die Beachtung des Beteiligungsrechts des Betriebsrats ist über § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG gewährleistet: Hiernach kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung eines externen Bewerbers verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung unterblieben ist, also der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt hatte oder insoweit eine generelle Vereinbarung zwischen den Betriebsparteien besteht (BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 54/03, NZA 2005, 424). Durch die Verknüpfung zur Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen entsteht ein erheblicher Anreiz des Arbeitgebers, die Stellen intern auszuschreiben. Andernfalls riskiert er die Zustimmungsverweigerung und unter Umständen auch ein oftmals langwieriges Ersetzungsverfahren vor dem ArbG (Rz. 2474). Die Nachholung einer zuvor unterbliebenen innerbetrieblichen Ausschreibung im Zustimmungsersetzungsverfahren kommt nach Rspr. des BAG nicht in Betracht (BAG v. 11.10.2022 – 1 ABR 16/21, NZA 2023, 236); die zwingende zeitliche Reihenfolge von Ausschreibung, Willensbildung und Zustimmungsverlangen steht dem entgegen.

2383

4. Personalfragebogen, Beurteilungsgrundsätze Die Zustimmungsrechte nach § 94 BetrVG erfassen die Abfassung von Personalfragebögen (§ 94 Abs. 1 BetrVG), bestimmte Teile in Formulararbeitsverträgen und allg. Beurteilungsgrundsätze, nach denen die Leistung und das Verhalten der Arbeitnehmer bewertet werden (§ 94 Abs. 2 BetrVG).

2384

Mit Personalfragebögen werden Formulare bezeichnet, in denen personenbezogene Fragen nach einem bestimmten Schema zusammengestellt sind, die dem Arbeitgeber Aufschluss über die Person und Qualifikation geben.

2385

„Unter Personalfragebogen ist die formularmäßige Zusammenfassung von Fragen über die persönlichen Verhältnisse, insbes. Eignung, Kenntnisse und Fähigkeiten einer Person zu verstehen. […] Ausreichend ist es auch, dass die Fragen an den Bewerber oder Arbeitnehmer anhand eines standardisierten Fragenkatalogs, einer ‚Checkliste‘, vom Arbeitgeber mündlich gestellt und die Antworten vom Fragenden schriftlich festgehalten werden.“ (BAG v. 21.9.1993 – 1 ABR 28/93, NZA 1994, 375, 376) Sowohl in Personalfragebögen (§ 94 Abs. 1 BetrVG) als auch in Formularverträgen (§ 94 Abs. 2 Var. 1 BetrVG) dürfen zulässigerweise nur Fragen gestellt werden, an deren wahrheitsgemäßer Beantwortung der Arbeitgeber ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat, aufgrund dessen die Belange des Bewerbers zurücktreten müssen. Es gelten die Grundsätze, die zum Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellungen herausgearbeitet wurden (BAG v. 5.10.1995 – 2 AZR 923/94, NZA 1996, 696; zu einzelnen Fragen s. im Bd. 1 Rz. 768). Dabei ändert die Zustimmung des Betriebsrats nichts an der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Frage. Ebenso nimmt die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zu einem Personalfragebogen dem Arbeitgeber nicht seine individualrechtlichen Befugnisse, den Arbeitnehmer bei wahrheitswidriger Beantwortung zulässigerweise gestellter Fragen zu entlassen bzw.

627

2386

§ 151 Rz. 2386 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten (BAG v. 2.12.1999 – 2 AZR 724/98, NZA 2001, 107). 2387

Neben dem Inhalt ist auch das „Ob“ der Einführung mitbestimmungspflichtig, nicht dagegen die Verwendung der durch die Fragebögen erhobenen Daten. Es besteht ferner kein Initiativrecht des Betriebsrats. Die Beteiligungsrechte dienen dem Schutz der Arbeitnehmer in ihrem Persönlichkeitsrecht, insbes. ihrem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (BAG v. 9.7.1991 – 1 ABR 57/90, NZA 1992, 126). Zu keiner Einschränkung des Mitbestimmungstatbestandes kommt es durch das BDSG, dass der Datenerhebung und -verarbeitung inhaltliche Grenzen setzt. Wird zur Frage der Personalbögen eine Betriebsvereinbarung geschlossen, so ist diese Erlaubnisnorm i.S.v. Art. 88 DS-GVO, § 26 Abs. 4 BDSG. Beide Regelungskomplexe bestehen daher nebeneinander. Das Beteiligungsrecht des Betriebsrates soll sicherstellen, dass das Fragerecht des Arbeitgebers auf die Gegenstände beschränkt wird, an denen seinerseits ein berechtigtes Interesse besteht (BT-Drs. VI/1786 S. 50). „Die Beteiligung des Betriebsrats an der Verwendung von Personalfragebögen nach § 94 BetrVG soll sicherstellen, dass vom Arbeitgeber von vornherein nur zulässige Fragen gestellt werden, die einen Bezug zum bestehenden oder zu dem zu begründenden Arbeitsverhältnis haben und für die ein berechtigtes Auskunftsbedürfnis des Arbeitgebers besteht. Die Beteiligung des Betriebsrats dient einem präventiven Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, soweit dieses durch Fragen des Arbeitgebers nach persönlichen Verhältnissen, Eigenschaften und Fähigkeiten beeinträchtigt werden kann.“ (BAG v. 9.7.1991 – 1 ABR 57/90, NZA 1992, 126, 129)

2388

Beurteilungsgrundsätze sind Regelungen, die die Bewertung des Verhaltens oder der Leistung der Arbeitnehmer verobjektivieren und nach einheitlichen, für die Beurteilung jeweils erheblichen Kriterien ausrichten sollen (BAG v. 14.1.2014 – 1 ABR 49/12, NZA-RR 2014, 356 Rz. 19 ff.). Sie gelten für eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern und nicht nur individuell. Beispiele sind Grundsätze über die Effektivität, Sorgfalt, Belastbarkeit und Zusammenarbeit. Von den Beurteilungsgrundsätzen erfasst sind die Beurteilungsgrundlagen und auch die Ausgestaltung des Beurteilungsverfahrens (BAG v. 17.3.2015 – 1 ABR 48/13, NZA 2015, 885 Rz. 25).

2389

Bei Streitigkeiten über den Inhalt entscheidet gem. § 94 Abs. 1 S. 2 BetrVG verbindlich die Einigungsstelle.

5. Auswahlrichtlinien 2390

Nach § 95 Abs. 1 BetrVG bedürfen Richtlinien über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats. Eine Legaldefinition des Begriffs Auswahlrichtlinie enthält das Gesetz selbst nicht. Aus dem Begriff „Richtlinie“ lässt sich lediglich ableiten, dass die Beteiligung des Betriebsrats sich nicht individuell auf einen Arbeitnehmer beziehen darf, sondern eine Vielzahl von Fällen betreffen muss. Die Aufstellung von Auswahlrichtlinien soll Transparenz und Objektivierung bei der Auswahl von Arbeitnehmern fördern, um durch höhere betriebsinterne Akzeptanz von Auswahlentscheidungen des Arbeitgebers Personalstreitigkeiten zu vermeiden. Da vor diesem Hintergrund und der besonderen kündigungsrechtlichen Verknüpfung auch der Arbeitgeber regelmäßig ein Interesse an der Aufstellung von Auswahlrichtlinien haben wird, ist es dem Betriebsrat zudem möglich, dem Auswahlverfahren durch das Einbringen von bestimmten Vorstellungen und Wertungen seinen „Stempel“ aufzudrücken. Zusammenfassend lässt sich der Begriff der Auswahlrichtlinien wie folgt definieren: Auswahlrichtlinien sind abstrakt-generelle Regelungen, die der Entscheidungsfindung bei personellen Einzelmaßnahmen dienen, wenn für diese mehrere Arbeitnehmer oder – bei der Einstellung – Bewerber in Frage kommen. Noch knapper definierte das BAG den Begriff wie folgt: „Unter Auswahlrichtlinien sind allgemeine Grundsätze zu verstehen, welche Gesichtspunkte der Arbeitgeber bei personellen Maßnahmen zu berücksichtigen hat.“ (BAG v. 27.10.1992 – 1 ABR 4/92, NZA 1993, 607, 610)

628

I. Allgemeine personelle Angelegenheiten | Rz. 2396 § 151 Beispiele für Auswahlgesichtspunkte: Alter, Zuverlässigkeit, Qualifizierung, Tauglichkeit, physische/psychische Belastbarkeit (persönliche Aspekte), Familienstand, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Schutz älterer Personen, Schutz regelmäßig benachteiligter Personengruppen (soziale Aspekte).

Will der Arbeitgeber Auswahlrichtlinien aufstellen, so bedürfen sowohl die Entscheidung über das Ob als auch der Inhalt der Richtlinie der Zustimmung des Betriebsrats. Allerdings steht dem Betriebsrat ein Initiativrecht zur Aufstellung von Auswahlrichtlinien, das er über die Anrufung der Einigungsstelle auch durchsetzen kann (§ 95 Abs. 2 BetrVG), nur in Betrieben mit mehr als 500 Arbeitnehmern zu. Leiharbeitnehmer sind im Entleiherbetrieb angesichts des Schutzzweckes des Schwellenwertes – der seine Bedeutung auch im Rahmen von § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG behält (vgl. Rz. 1685) – nicht mitzuzählen, was sich aus dem Umstand ergibt, dass die personelle Maßnahme immer nur der Vertragspartner – für den Leiharbeitnehmer also der Verleiher – durchführen kann (tendenziell ebenso Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 147; a.A. Fitting § 95 BetrVG Rz. 16). Erstaunlich ist, dass für Auswahlrichtlinien die Schriftform nicht zwingend vorgeschrieben ist. Allerdings werden Auswahlrichtlinien regelmäßig in der Form einer Betriebsvereinbarung und damit schriftlich abgeschlossen (zur Frage des Versetzungsbegriffs nach § 99 Abs. 3 BetrVG s. Rz. 2440).

2391

Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG weisen Verknüpfungen zu anderen Mitbestimmungsrechten auf, sodass es zu einer Verzahnung zwischen allg. Personalplanung und der Beteiligung bei personellen Einzelmaßnahmen kommt:

2392

Beispiele: – Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG, wenn personelle Einzelmaßnahmen gegen eine wirksame Auswahlrichtlinie verstößt. – § 102 Abs. 3 Nr. 2 BetrVG ermöglicht den Widerspruch des Betriebsrates gegen eine Kündigung, wenn diese gegen eine Auswahlrichtlinie widerspricht.

Die praktisch wichtigste, auch für den Arbeitgeber attraktive Verknüpfung besteht zwischen dem kollektiven Regelungsinstrument der Auswahlrichtlinie und dem Kündigungsschutz nach dem KSchG. Wenn die Betriebsparteien ihre Regelungskompetenz nach § 95 BetrVG ausüben und eine Betriebsvereinbarung abschließen, so greift die Rechtsfolge des § 1 Abs. 4 KSchG, nach der die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann (s. im Bd. 1 Rz. 2897). Eine solche grobe Fehlerhaftigkeit liegt nur dann vor, wenn die Kriterien der Sozialauswahl missachtet werden oder die Gewichtung evident unausgewogen ist (BAG v. 24.10.2013 – 6 AZR 854/11, NZA 2014, 46 Rz. 26). Eine weitgehende Bedeutung im Vorfeld des Kündigungsschutzes gewinnt das Mitbestimmungsrecht, weil der Betriebsrat die Initiative zur Aufstellung einer Auswahlrichtlinie ergreifen kann.

2393

„Ein Punkteschema für die soziale Auswahl ist auch dann eine nach § 95 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Auswahlrichtlinie, wenn es der Arbeitgeber nicht generell auf alle künftigen betriebsbedingten Kündigungen, sondern nur auf konkret bevorstehende Kündigungen anwenden will.

2394

Verletzt der Arbeitgeber in einem solchen Fall das Mitbestimmungsrecht, kann ihm auf Antrag des Betriebsrats die Wiederholung des mitbestimmungswidrigen Verhaltens auf der Grundlage des allgemeinen Unterlassungsanspruchs gerichtlich untersagt werden.“ (BAG v. 26.7.2005 – 1 ABR 29/04, NZA 2005, 1372) Konsequenz dieser Rspr. war es, dass die Unwirksamkeit der Kündigung alleine auf den Umstand gestützt werden konnte, dass es einen sozial stärkeren Arbeitnehmer gab, der fehlerhaft nicht in die Auswahl mit einbezogen wurde. Diese Rspr. des 1. Senats hat der 2. Senat des BAG dadurch entschärft, dass eine ordnungsgemäße Durchführung des nach § 95 Abs. 1 BetrVG für das Punktesystem erforderlichen Mitbestimmungsverfahrens nicht Wirksamkeitsvoraussetzung einer Kündigung ist.

2395

„Dies führt jedoch mangels einer § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG entsprechenden Norm nicht zur Unwirksamkeit der in Anwendung des – nicht mitbestimmten – Punktesystems ausgesprochenen Kündigung […]. Gerade

2396

629

§ 151 Rz. 2396 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten das Fehlen einer solchen Unwirksamkeitsnorm ist einer der Gründe dafür, dem Betriebsrat einen Unterlassungsanspruch zu gewähren […]. Solange aber der Betriebsrat einen insoweit gegebenen Verstoß gegen sein Mitbestimmungsrecht nicht geltend gemacht hat, ist es dem Arbeitgeber nicht verwehrt, sich auf das Punkteschema zu berufen.“ (BAG v. 9.11.2006 – 2 AZR 812/05, NZA 2007, 549, 552) 2397

Die Wirkkraft des Mitbestimmungsrechts zum Schutze der Arbeitnehmer hängt also davon ab, dass der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht rechtzeitig vor Ausspruch der Kündigungen geltend macht.

2398

Bei der inhaltlichen Ausgestaltung von Auswahlrichtlinien unterliegen die Betriebspartner Grenzen. Auch hier gelten die Grenzen der Betriebsautonomie (Rz. 2157), sodass insbes. Benachteiligungsverbote und der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz begrenzend wirken. Gerade für den Fall des § 1 Abs. 5 KSchG ist zu beachten, dass diese Absenkung der Prüfungsintensität nur für eine Regelung der Betriebspartner greift, die die sozialen Gesichtspunkte des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zueinander bewertet. Damit greift die Norm insbes. nicht für Fragen der vergleichbaren Personengruppen oder der Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 S. 2 KSchG. Mangels Regelungskompetenz hat eine Auswahlrichtlinie für diese Aspekte daher keine kündigungsschutzrechtliche Wirkung.

II. Berufsbildung Literatur: Franzen, Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung nach § 97 Abs. 2 BetrVG, NZA 2001, 865; Göpfert/Wenzler, Erzwingbarer „Qualifizierungs-“Sozialplan?, NZA 2020, 15; Kleinebrink, Initiativrechte des Betriebsrats auf digitale Weiterbildung der Arbeitnehmer, DB 2018, 254; Raab, Betriebliche und außerbetriebliche Bildungsmaßnahmen, NZA 2008, 270; Krause, Berufliche Weiterbildung in der Transformation der Arbeitswelt, NZA 2022, 737; Krause, Die Sicherung der kollektiven Ordnung 2021, 231; Rennpferdt, Der betriebsverfassungsrechtliche Rahmen für Qualifizierung und Weiterbildung, SR 2021, 159; Rieble, Erweiterte Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, NZA Sonderheft 2001, 48; Zwanziger, Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Berufsbildungsund Qualifizierungsmaßnahmen im Lichte der Rechtsprechung, AuR 2010, 459. 2399

Vor allem angesichts des teils rasanten technischen Fortschritts ist die berufliche Bildung nicht nur für die berufliche Karriere des Arbeitnehmers, sondern oftmals auch für den Erhalt des Arbeitsplatzes entscheidend. Mit dem Siegeszug der PCs, Laptops, Tablets und Smartphones wurden anwendungsbezogene Kenntnisse für die meisten Arbeitsplätze unerlässlich. Immer mehr Arbeitsprozesse werden digitalisiert, sodass ihre Umsetzung völlig neue technische Kenntnisse erfordert. Neben technischer Qualifizierung ist insbes. auch die Fähigkeit, in Fremdsprachen geschäftlich kommunizieren zu können, immer wichtiger geworden. Welch hohes Gewicht der Gesetzgeber der beruflichen (Weiter-)Bildung beimisst, belegt nicht zuletzt § 2 Abs. 4 S. 2 SGB III. Er verpflichtet die Arbeitnehmer ausdrücklich, ihre berufliche Leistungsfähigkeit den sich ändernden Anforderungen anzupassen. Der Betriebsrat kann über seine Beteiligungsrechte wesentlich dazu beitragen, dass diesem individuellen Verpflichtungsauftrag entsprochen wird.

1. Begriff der Berufsbildung 2400

Trotz der immensen Bedeutung der beruflichen Bildung ist der Begriff der Berufsbildung gesetzlich nicht definiert. Vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks, Arbeitnehmer als attraktive Vertragspartner des Arbeitgebers zu erhalten oder zu solchen zu machen, umfasst er nicht nur alle Maßnahmen, die zur Berufsausbildung i.S.d. Berufsbildungsgesetzes (BBiG) gehören (Lehrstellen, Praktika, Volontariate), sondern auch die berufliche Fortbildung und Umschulung (betriebliche Lehrgänge, Seminare, Bildungsprogramme und Ähnliches). Gegenstand der Berufsbildung sind also solche Maßnahmen, die dem Arbeitnehmer gezielt Kenntnisse und Erfahrungen vermitteln, welche ihn zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit erst befähigen (BAG v. 28.1.1992 – 1 ABR 41/91, NZA 1992, 707). Mit Berufs630

II. Berufsbildung | Rz. 2404 § 151

bildung ist daher der gesamte Bereich der beruflichen Bildung innerhalb und außerhalb des BBiG gemeint. Abzugrenzen ist die Berufsbildung stets von der mitbestimmungsfreien Unterrichtung des Arbeitnehmers nach § 81 BetrVG. „Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass zur betrieblichen Berufsbildung in diesem Sinne alle – aber auch nur diejenigen – Maßnahmen gehören, die über die – mitbestimmungsfreie – Unterrichtung des Arbeitnehmers hinsichtlich seiner Aufgaben und Verantwortung, über die Art seiner Tätigkeit und ihre Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebes sowie über die Unfall- und Gesundheitsgefahren und die Maßnahmen und Einrichtungen zur Abwendung dieser Gefahren i.S.v. § 81 BetrVG hinausgehen, indem sie dem Arbeitnehmer gezielt Kenntnisse und Erfahrungen vermitteln, die ihn zur Ausübung einer bestimmten Tätigkeit erst befähigen oder es ermöglichen, die beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten zu erhalten, § 1 Abs. 3 BBiG. Es geht um die gezielte Vermittlung beruflicher Kenntnisse und Erfahrungen, auf deren Grundlage der Arbeitnehmer im Betrieb eine konkrete Tätigkeit unter Einsatz dieser Kenntnisse und Erfahrungen ausüben kann.“ (BAG v. 28.1.1992 – 1 ABR 41/91, NZA 1992, 707, 708) Beispiele zur Abgrenzung: – Vom Begriff der Berufsbildung des § 96 BetrVG umfasst sind bspw. Lehrgänge für Flugbegleiter über Sicherheits- und Notfallmaßnahmen (BAG v. 10.2.1988 – 1 ABR 39/86, NZA 1988, 549). Denn gerade für Flugbegleiter geht es hier um die Vermittlung von beruflichen Kenntnissen, die für die Ausfüllung des Arbeitsplatzes notwendig sind. Gleiches gilt auch bei Fortbildungsmaßnahmen für das fliegende Cockpitpersonal („Manager Flight Training“ und „Manager Ground Training“, BAG v. 5.3.2013 – 1 ABR 11/12, BeckRS 2013, 70165 Rz. 13 ff.). – Dagegen kein Fall der Berufsbildung ist nach dem BAG eine Veranstaltung, in der die Arbeitnehmer ein freundlicheres und hilfsbereiteres Auftreten gegenüber der Kundschaft vermittelt bekommen sollen. Dies dient nicht der beruflichen Bildung, sondern bezieht sich auf die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit. Ein solches Verhalten kann der Arbeitgeber auch schon mittels seines Direktionsrechts aus § 106 S. 1 GewO verlangen, sodass es nach dem BAG um eine „gezielte Einweisung“ in die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit geht (BAG v. 28.1.1992 – 1 ABR 41/91, NZA 1992, 707, 708).

2401

2. Beteiligungsrechte des Betriebsrats Das Gesetz widmet der Berufsbildung in den §§ 96–98 BetrVG einen eigenen Unterabschnitt mit verschiedenen Beteiligungsrechten des Betriebsrats. Während § 96 und § 97 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat in erster Linie Beratungs- und Vorschlagsrechte einräumen, enthalten § 97 Abs. 2 und § 98 BetrVG echte Mitbestimmungstatbestände.

2402

a) § 96 BetrVG In § 96 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Gesetzgeber Arbeitgeber und Betriebsrat ganz allg. damit beauftragt, die Berufsbildung zu fördern. Aus diesem Auftrag folgt für die Betriebsparteien ein besonderes Gebot der Zusammenarbeit. Auf Verlangen des Betriebsrats hat der Arbeitgeber nach § 96 Abs. 1 S. 2 BetrVG den Berufsbildungsbedarf zu ermitteln. Dadurch soll in einem Frühstadium erkannt werden können, wie viele Arbeitnehmer mit welcher Qualifizierung in der Zukunft benötigt werden und ob die momentanen und zukünftigen Maßnahmen insoweit ausreichen. Zusätzlich hat der Arbeitgeber auf Verlangen des Betriebsrats Fragen der Berufsbildung mit ihm zu beraten, wobei dem Betriebsrat ein Vorschlagsrecht zusteht.

2403

Beratungsgegenstände: sind z.B.: – Art und Gestaltung der beruflichen Bildungsmaßnahme, – ihre Dauer – sowie die Zahl der Teilnehmer.

Nach § 96 Abs. 2 BetrVG haben die Betriebsparteien darauf zu achten, dass den Arbeitnehmern die Teilnahme an betrieblichen oder außerbetrieblichen Maßnahmen der Berufsbildung ermöglicht wird. 631

2404

§ 151 Rz. 2405 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten

b) § 97 BetrVG 2405

Die Vorschrift des § 97 BetrVG räumt dem Betriebsrat in Abs. 1 in Ergänzung zu § 96 BetrVG ein Beratungs- und Vorschlagsrecht bei der Errichtung und Ausstattung betrieblicher Berufsbildungseinrichtungen, der Einrichtung von Berufsbildungsmaßnahmen und für die Teilnahme an außerbetrieblichen Berufsbildungsmaßnahmen ein. Diese Beteiligung zielt auf die Gestaltung der „sachlichen Mittel“ der beruflichen Bildung ab. Eine Beratungspflicht besteht auch hinsichtlich der Einführung betrieblicher Berufsbildungsmaßnahmen. Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber nach funktionaler Betrachtung Träger bzw. Veranstalter der Maßnahme ist und die Maßnahme – auch – für seine Arbeitnehmer durchführt (BAG v. 18.4.2000 – 1 ABR 28/99, NZA 2001, 167).

2406

Nach § 97 Abs. 2 BetrVG hat der Betriebsrat unter bestimmten Voraussetzungen bei der Einführung von Maßnahmen der betrieblichen Bildung mitzubestimmen. Das im Jahre 2001 eingeführte erzwingbare Mitbestimmungsrecht dient der Beschäftigungssicherung der einzelnen Arbeitnehmer. Sein Ziel ist es, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, präventiv betriebliche Berufsbildungsmaßnahmen zugunsten von Arbeitnehmern durchzusetzen, bei denen durch Maßnahmen des Arbeitgebers Qualifikationsdefizite entstehen, aufgrund derer die Verwendung auf dem bisherigen Arbeitsplatz in Frage gestellt wird. § 97 Abs. 2 BetrVG ist somit präventives Pendant zu § 102 Abs. 3 Nr. 4 BetrVG.

2407

Dabei gibt § 97 Abs. 2 BetrVG vor, dass der Betriebsrat bei der Einführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung mitzubestimmen hat, wenn der Arbeitgeber Maßnahmen geplant oder durchgeführt hat, die dazu führen, dass sich die Tätigkeit der betroffenen Arbeitnehmer ändert und ihre beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erfüllung ihrer Aufgaben nicht mehr ausreichen. Letzteres setzt voraus, dass sich die geplanten oder durchgeführten Maßnahmen nachhaltig auf das für die konkrete Tätigkeit erforderliche Qualifikationsniveau auswirken. Da der Gesetzgeber seine ursprüngliche Absicht, den Begriff „Maßnahme“ einzugrenzen, aufgegeben hat, ist jener nunmehr umfassend zu verstehen. Als Maßnahmen kommen u.a. in Betracht: – Einführung neuer Produktionsformen und -anlagen und neuer Techniken, – Umstrukturierungen oder Rationalisierungen, – Versetzungen (abl. Rieble NZA-Sonderheft 2001, 48, 53).

2408

Da der Betriebsrat über § 97 Abs. 2 BetrVG präventiv tätig werden soll, kann er die Durchführung betrieblicher Bildungsmaßnahmen entgegen dem Wortlaut auch schon verlangen, wenn die Planung einer Maßnahme dazu führt, dass sich die Tätigkeit der Arbeitnehmer ändern wird. Insgesamt wird die Möglichkeit des Betriebsrats, Bildungsmaßnahmen durchzusetzen, durch das Kriterium der Zumutbarkeit begrenzt: Dies ergibt sich trotz des grds. offenen Wortlauts aus der „Verwandtschaft“ mit § 102 Abs. 3 BetrVG, der ebenfalls nur die Verpflichtung zur Durchführung zumutbarer Bildungsmaßnahmen vorsieht.

2409

Wie andere Mitbestimmungstatbestände enthält § 97 Abs. 2 BetrVG keine Regelung darüber, wer die Kosten der ergriffenen Maßnahmen zu tragen hat. Allg. wird die Frage der Kostentragungspflicht danach beantwortet, in wessen Sphäre sie entstanden sind. Da es sich bei § 97 BetrVG um solche Maßnahmen handelt, die auf den Arbeitgeber zurückgehen, wird allg. eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers angenommen. Allerdings ist fraglich, ob der Arbeitgeber darüber hinaus auch noch verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer für den Zeitraum der Durchführung der Bildungsmaßnahmen Lohn zu zahlen (abl. Franzen NZA 2001, 865, 869). Als Arbeitszeit lässt sich der Zeitraum der Teilnahme jedenfalls nicht klassifizieren (a.A. Fitting § 97 BetrVG Rz. 31).

632

II. Berufsbildung | Rz. 2412 § 151

c) § 98 BetrVG Während der Arbeitgeber hinsichtlich der Einführung von Maßnahmen der Berufsbildung in seiner Entscheidungsfreiheit nur durch § 97 Abs. 2 und § 102 Abs. 3 BetrVG eingeschränkt ist, unterliegt die Durchführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung nach § 98 Abs. 1 BetrVG grds. der Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Betriebsrat bestimmt daher grds. nicht über das „Ob“, dafür aber immer über das „Wie“ betrieblicher Bildungsmaßnahmen mit. So hat der Betriebsrat mitzubestimmen, wenn der Arbeitgeber generell eine nach § 29 Abs. 2 BBiG verkürzte Ausbildung vorsehen will (BAG v. 24.8.2004 – 1 ABR 28/03, NZA 2005, 371). Hinsichtlich des Inhalts und Umfangs des Mitbestimmungsrechts geben § 98 Abs. 2 und Abs. 3 BetrVG bestimmte Vorgaben. Danach kann der Betriebsrat der Bestellung einer mit der Durchführung der betrieblichen Berufsbildung beauftragten Person widersprechen und ihre Abberufung verlangen, wenn diese ungeeignet ist oder ihre Pflichten vernachlässigt (§ 98 Abs. 2 BetrVG). Kommt hierüber eine Einigung nicht zustande, entscheidet das ArbG (§ 98 Abs. 5 BetrVG). Nach § 98 Abs. 3 BetrVG kann der Betriebsrat vorschlagen, welche Arbeitnehmer an Berufsbildungsveranstaltungen teilnehmen sollen. Dieses Vorschlagsrecht soll der Chancengleichheit dienen. Eine Entscheidung der Einigungsstelle über die Teilnahme von Arbeitnehmern kommt allerdings nur in Betracht, wenn der Betriebsrat selbst Arbeitnehmer vorgeschlagen hat. Die Möglichkeit, nur die Teilnahme der vom Arbeitgeber vorgeschlagenen Arbeitnehmer zu verhindern, besteht nicht (BAG v. 10.2.1988 – 1 ABR 39/86, NZA 1988, 549).

2410

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht nur, wenn es sich um die Durchführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung handelt. Bei außerbetrieblichen Maßnahmen steht dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht zu. Der Begriff „betrieblich“ unterliegt dabei keiner rein räumlichen, sondern einer funktionalen Betrachtung (BAG v. 26.4.2016 – 1 ABR 21/14, NZA 2016, 1036; BAG v. 5.3.2013 – 1 ABR 11/12, BeckRS 2013, 70165 Rz. 15). Es kommt daher nicht auf den Ort der Bildungsmaßnahme an, sondern darauf, ob der Arbeitgeber diese trägt oder veranstaltet und für seine Arbeitnehmer durchführt. Kennzeichnend für diesen Umstand ist ein rechtlicher und tatsächlicher Einfluss auf die Führung der Fortbildung. Ein solcher fehlt, wenn ein Dritter die Berufsbildungsmaßnahme durchführt, auf den der Arbeitgeber keinen Einfluss ausüben kann. Die Differenzierung entwickelt das BAG anhand der unterschiedlich vorhandenen Gestaltungsmacht des Arbeitgebers:

2411

„Diese Differenzierung entspricht Sinn und Zweck der §§ 96 bis 98 BetrVG. Das Beteiligungsrecht bei betrieblichen und außerbetrieblichen Maßnahmen ist unterschiedlich, weil ein echtes Mitbestimmungsrecht nur denkbar ist, soweit der Arbeitgeber die Maßnahmen gestalten kann. Bei außerbetrieblichen Maßnahmen, deren Inhalt und Form von Dritten bestimmt werden, müsste ein Mitbestimmungsrecht daran scheitern, dass dessen Adressat – der Arbeitgeber – keine Gestaltungsmacht hat.“ (BAG v. 18.4.2000 – 1 ABR 28/99, NZA 2001, 167, 169) Beispiel nach BAG v. 5.3.2013 – 1 ABR 11/12, BeckRS 2013, 70165 („Manager Flight Training“): Die Arbeitgeberin bestimmt über die konkreten Inhalte einer Weiterbildung für Cockpitpersonal und auch über die Person, die die Weiterbildung durchführt. Hinzu tritt hier der Umstand, dass die Arbeitgeberin das Schulungszentrum selbst betreibt, sodass „betriebliche“ Berufsbildung vom BAG bejaht wurde.

Vereinbaren mehrere Arbeitgeber die gemeinsame Durchführung von Maßnahmen der Berufsbildung, ohne dass einzelne Arbeitgeber insoweit einen beherrschenden Einfluss hätten, so haben die Betriebsräte der betroffenen Betriebe bei der Durchführung der Bildungsmaßnahmen kein Mitbestimmungsrecht nach § 98 Abs. 1 BetrVG (BAG v. 18.4.2000 – 1 ABR 28/99, NZA 2001, 167). Verwunderlich und letztlich unbillig wäre es jedoch, wenn das zwingende Mitbestimmungsrecht allein dadurch ausgehebelt werden könnte, dass die veranstaltenden Arbeitgeber einen beherrschenden Einfluss ausschließen und sich als gleichberechtigt betrachten. Daher haben die Betriebsräte zumindest in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 1 BetrVG beim Abschluss der Vereinbarung über die Zusammenarbeit der Arbeitgeber insoweit mitzubestimmen, als Regelungen über die spätere Durchführung der Bildungsmaßnahmen getroffen werden (BAG v. 18.4.2000 – 1 ABR 28/99, NZA 2001, 167).

633

2412

§ 151 Rz. 2413 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten 2413

Nach § 98 Abs. 6 BetrVG gilt § 98 Abs. 1–5 BetrVG auch für sonstige Bildungsmaßnahmen im Betrieb. Dabei ist es unerheblich, ob sie örtlich im Betrieb durchgeführt werden oder nicht. Beispiele für sonstige Bildungsmaßnahmen: Sprach-, Rhetorik-, Erste Hilfe- und Rechtskurse.

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen Literatur: Berg, Die Mitbestimmung und Beteiligung des Betriebsrats beim Einsatz digitaler Bewerbungsmanagementsysteme, FS I. Schmidt, 2021, S. 85. 2414

Gem. § 99 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung zu beteiligen. Es ist bei der Berechnung des Schwellenwerts nicht zwangsläufig die Anzahl der zum Zeitpunkt der personellen Einzelmaßnahme bestehenden Personalstärke zugrunde zu legen, sondern die regelmäßige Arbeitnehmeranzahl. Diese ist aus einer Rückschau und einer Prognose zu ermitteln. Bei der Berechnung sind die leitenden Angestellten nicht mitzuzählen. Voll mitgezählt werden dagegen die Teilzeitbeschäftigten, da § 99 BetrVG allein auf die Arbeitnehmerzahl und nicht auf den Umfang der Arbeitszeit – wie etwa bei § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG – abstellt. Ebenfalls mitzuzählen sind Leiharbeitnehmer, die beim Entleiher eingesetzt werden. Der Schwellenwert dient der Freihaltung von kleinen Einheiten, in denen über die personellen Einzelmaßnahmen durch direkten Kontakt mit dem Arbeitgeber entschieden wird, ohne dass es mit dem Betriebsrat einen weiteren Akteur geben soll. Die Erwägungen, die das BAG bei § 9 S. 1 BetrVG angestellt hat, sind daher weitestgehend übertragbar. Zu beachten ist der Umstand, dass der Schwellenwert des § 99 BetrVG nicht auf den Betrieb, sondern das Unternehmen abstellt. Es müssen daher alle Arbeitnehmer des Unternehmens mitgezählt werden, unabhängig von der Betriebsratsfähigkeit der einzelnen Betriebe des Unternehmens. In der Konsequenz steht jedem Betriebsrat, der in einem Betrieb des Unternehmens gebildet wurde, das Mitbestimmungsrecht des § 99 BetrVG zu.

2415

Differenziert zu betrachten ist die Anwendung von § 99 BetrVG auf Gemeinschaftsbetriebe mehrerer Unternehmen (Rz. 1743). Arbeitnehmer eines am Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmens, welches den Schwellenwert allein bereits erfüllt, fallen in den direkten Anwendungsbereich. Über ihren Wortlaut hinaus findet die Vorschrift nach Ansicht des BAG – jedenfalls bei Versetzungen – entsprechende Anwendung auf solche Gemeinschaftsbetriebe, deren beteiligte Unternehmen jeweils allein den Schwellenwert nicht erreichen, gemeinsam allerdings mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer im gemeinsamen Betrieb beschäftigen (BAG v. 29.9.2004 – 1 ABR 39/03, NZA 2005, 420).

2416

Beispiel: Vier Autovermietungsunternehmen betreiben gemeinsam eine Halle, in der Kunden die Autos in Empfang nehmen können und teilen sich die Räumlichkeiten und sonstige Betriebsmittel, die zur Autovermietung erforderlich sind. Insoweit betreiben die Unternehmen einen gemeinsamen Betrieb. Jedes Unternehmen überschreitet den Schwellenwert nicht, weil sie jeweils 10 regelmäßig beschäftigte Arbeitnehmer aufweisen. Der gemeinsame Betrieb überschreitet dagegen den Schwellenwert, weil dort Arbeitnehmer aller vier Unternehmen – und somit insgesamt 40 – regelmäßig eingesetzt werden. Für den Betriebsrat des gemeinsamen Betriebs ist § 99 BetrVG daher anwendbar, obwohl die einzelnen Unternehmen selbst den Schwellenwert nicht überschreiten.

2417

Der Begriff „Mitbestimmung“ ist als Normüberschrift missverständlich. Dem Betriebsrat steht bei den personellen Einzelmaßnahmen kein echtes Mitbestimmungsrecht zu; bei Streitigkeiten entscheidet nicht die Einigungsstelle, sondern das ArbG. Ferner steht dem Betriebsrat kein Initiativrecht zu. Dem Betriebsrat steht unter den Voraussetzungen des § 99 Abs. 2 BetrVG ein Zustimmungsverweigerungsrecht zu, dessen Ausübung auf ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot hinausläuft. Dadurch wird die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei Personalentscheidungen erheblich 634

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2419b § 151

eingeschränkt. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das § 99 BetrVG gerade im Zuge von Arbeitskämpfen konfliktträchtig ist, weil der Betriebsrat mit den Mitteln des § 99 BetrVG Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf Kampfmaßnahmen der Gewerkschaft beeinflussen kann. Genannt sei hier insbes. die Versetzung und die Einstellung von Streikbrechern (BAG v. 13.12.2011 – 1 ABR 2/10, NZA 2012, 571, s. ausf. Rz. 1409, 1415).

1. Mitbestimmungspflichtige Maßnahmen § 99 Abs. 1 BetrVG unterscheidet drei Arten personeller Einzelmaßnahmen. Bevor auf die Ausübung des Zustimmungsverweigerungsrechts eingegangen werden kann, ist daher festzustellen, welche mitbestimmungspflichtige Maßnahme vorliegt. § 99 Abs. 1 BetrVG unterscheidet zwischen der Einstellung, Eingruppierung und Umgruppierung sowie der Versetzung. Ob ein von der Norm erfasster Fall gegeben ist, kann durch den Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen prozessual auch mit einem negativen Feststellungsantrag geklärt werden (BAG v. 22.9.2021 – 7 ABR 13/20, NZA 2022, 359).

2418

a) Einstellung aa) Einstellung als tatsächliche Eingliederung Obwohl es nach dem allg. Sprachgebrauch nahe liegt, unter Einstellung auch die Begründung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen, erachtet das BAG diese – an sich – nicht als mitbestimmungspflichtig. Das BAG stellt darauf ab, ob eine tatsächliche Eingliederung in den Betrieb vorliegt und mit den bereits beschäftigten Arbeitnehmern der arbeitstechnische Zweck des Betriebs weisungsgebunden verwirklicht wird (BAG v. 5.4.2001 – 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893; BAG v. 28.4.1998 – 1 ABR 63/97, NZA 1998, 1352). Um die Frage der Eingliederung und damit seine Zuständigkeit beurteilen zu können, hat der Betriebsrat ein Unterrichtungsrecht aus § 80 Abs. 2 BetrVG (BAG v. 15.12.1998 – 1 ABR 9/98, DB 1999, 910). Bisweilen wird das Begriffsverständnis des BAG kritisiert (vgl. GK-BetrVG/Raab § 99 Rz. 28 ff.).

2419

Bei einer betriebsübergreifenden „Matrixorganisation“ üben Vorgesetzte aufgaben- oder projektbezogen Weisungsrechte über Beschäftigte anderer Betriebe aus. Hier stellt sich zum einen die Frage, ob bereits die Implementierung der weisungsrechtlichen Vorgesetztenrolle eine mitbestimmungspflichtige Einstellung der Führungskraft in den jeweiligen Beschäftigungsbetrieb der nachgeordneten Beschäftigten beinhaltet. Zum anderen stellt sich umgekehrt die Frage, ob bereits die Unterstellung unter das Weisungsrecht eines in einem anderen Betrieb eingegliederten Vorgesetzten eine (zusätzliche) Einstellung in den Beschäftigungsbetrieb des Vorgesetzten darstellt, obwohl sich an der umfassenden Eingliederung in den bisherigen Beschäftigungsbetrieb nichts ändert. Das BAG bejaht die erste und verneint die zweite Frage:

2419a

„Eine Einstellung i.S.v. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt auch vor, wenn ein Arbeitnehmer, der seinen Dienstsitz in einem bestimmten Betrieb des Unternehmens hat und dort regelmäßig tätig ist, zum Vorgesetzten von unternehmensangehörigen Arbeitnehmern eines anderen Betriebs bestellt und durch die Wahrnehmung dieser Führungsaufgaben (auch) der arbeitstechnische Zweck dieses anderen Betriebs verwirklicht wird.“ (BAG v. 12.6.2019 – 1 ABR 5/18, NZA 2019, 1288) „Die Unterstellung eines in einem Betrieb tätigen Arbeitnehmers unter das fachliche Weisungsrecht eines in einem anderen Betrieb ansässigen Vorgesetzten führt nicht zur Ausgliederung des Arbeitnehmers aus seinem bisherigen Beschäftigungsbetrieb und zur Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb des Vorgesetzten.“ (BAG v. 26.5.2021 – 7 ABR 17/20, NZA 2021, 1494 Rz. 43) Das BAG begründet diese auf den ersten Blick überraschende Differenzierung – im Ausgangspunkt durchaus plausibel – mit den Normzwecken des § 99 BetrVG: Die Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG und die dadurch geschützten Belegschaftsinteressen könnten insbes. im Hinblick auf § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG (s. Rz. 2473) auch bei der Zuweisung von Vorgesetztenfunktionen an bislang betriebsfremde Arbeitnehmer berührt sein (BAG v. 12.6.2019 – 1 ABR 5/18, NZA 635

2419b

§ 151 Rz. 2419b | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten 2019, 1288 Rz. 25), da hieraus die Notwendigkeit zur Zusammenarbeit resultiert. Umgekehrt scheinen Belegschaftsbelange des Beschäftigungsbetriebs der Führungskraft nicht dadurch berührt, dass diese auch Weisungsrechte über betriebsfremde Personen ausübt. Problematisch bleibt, welche Intensität die Weisungsbefugnisse erreichen müssen, um eine Einstellung der Führungskraft in den Betrieb der nachgeordneten Beschäftigten bejahen zu können. Es scheint zweifelhaft, ob hierfür bereits jedes rein fachliche Weisungsrecht genügt oder nicht vielmehr substantielle disziplinarische und arbeitsorganisatorische Kompetenzen vorauszusetzen sind. Im Schrifttum bleibt dieser Fragenkreis umstritten (vgl. etwa Lingemann/Steinhauser NZA 2020, 87 vs. Engels NZA 2020, 699). 2420

Da die bereits beschäftigten Arbeitnehmer davor geschützt werden sollen, dass ihr status quo durch die Mitarbeit eines neuen Betriebsangehörigen negativ beeinflusst wird, fällt unter den Begriff der Einstellung nicht nur die Eingliederung von Arbeitnehmern. Das Mitbestimmungsrecht kann sich auch auf freie Handelsvertreter oder freie Mitarbeiter beziehen. Allerdings sind die Voraussetzungen für eine Eingliederung bei ihnen regelmäßig nicht gegeben, da sich der freie Mitarbeiter vom Arbeitnehmer gerade dadurch unterscheidet, dass die durch Weisungsgebundenheit und Eingliederung bestimmte persönliche Abhängigkeit fehlt. Daher kommt eine Einstellung i.S.v. § 99 BetrVG nur bei atypischen Fallgestaltungen in Betracht (BAG v. 30.8.1994 – 1 ABR 3/94, NZA 1995, 289; vgl. auch BAG v. 27.7.1993 – 1 ABR 7/93, NZA 1994, 332). Bei der Übernahme eines erwerbsfähigen Hilfebedürftigen i.S.d. § 16d SGB II, den sog. „Ein-Euro-Jobbern“, liegen die Voraussetzungen für eine Eingliederung hingegen in aller Regel vor (BAG v. 2.10.2007 – 1 ABR 60/06, NZA 2008, 244). bb) Leiharbeitnehmer

2421

Eine Eingliederung ist auch bei Arbeitnehmern von Fremdfirmen – unabhängig von dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis – möglich, wenn diese mit Tätigkeiten im Betrieb beauftragt werden (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 25/12, NZA 2014, 214 Rz. 21; BAG v. 21.2.2017 – 1 ABR 62/12, NZA 2017, 662 Rz. 17). Für die Annahme einer Eingliederung ist erforderlich, dass das Fremdpersonal gemeinsam mit den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit zu verrichten hat, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss (BAG v. 18.10.1994 – 1 ABR 9/94, NZA 1995, 281). Eine „Einstellung“ ist regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn ein Teil der Arbeitgeberstellung des Fremdunternehmens auf das Beschäftigungsunternehmen übergeht und so dessen Personalhoheit zum Ausdruck gelangt (BAG v. 30.8.1994 – 1 ABR 3/94, NZA 1995, 289; BAG v. 13.12.2005 – 1 ABR 51/04, NZA 2006, 1369). So hat das BAG den Einsatz von Testkäufern einer Fremdfirma nicht als Einstellung angesehen, da diese weder dem Weisungsrecht der Arbeitgeberin unterlagen noch mit den betriebsangehörigen Arbeitnehmern zusammengearbeitet haben (BAG v. 13.3.2001 – 1 ABR 34/00, NZA 2001, 1262). „Sie ist dagegen zu verneinen, wenn – z.B. auf der Basis eines echten Werkvertrags – nur das betriebsfremde Unternehmen die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz nach Zeit und Ort zu treffen hat.“ (BAG v. 18.10.1994 – 1 ABR 9/94, NZA 1995, 281)

2422

Nach diesen Grundsätzen besteht auch für Leiharbeitnehmer ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats. Dies stellt § 14 Abs. 3 AÜG ausdrücklich klar (s. zum Leiharbeitnehmer Rz. 1679). Der fehlende Arbeitsvertrag mit dem Entleiher ist nach dem dargelegten Begriffsverständnis der Einstellung gerade kein Anwendungshindernis. Die in § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG angesprochene „Übernahme“ ist somit mit der „Einstellung“ in § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG identisch (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 25/12, NZA 2014, 214 Rz. 21).

2423

„Dies gilt auch dann, wenn den jeweils befristeten Eingliederungen eine zwischen Verleiher und Entleiher geschlossene Rahmenvereinbarung zugrunde liegt […]. Für die das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösende tatsächliche Betroffenheit der Belegschaft kommt es darauf an, welche konkrete Person eingegliedert werden soll. […] Jeder Einsatz und jeder Austausch stellt eine erneute ‚Übernahme‘ nach § 14

636

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2427 § 151

Abs. 3 S. 1 AÜG dar und ist nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG eine mitbestimmungspflichtige Einstellung.“ (BAG v. 9.3.2011 – 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871) § 14 Abs. 3 AÜG greift jedoch erst, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nach Art und Umfang hinreichend konkretisiert wurde. Die Aufnahme eines Leiharbeitnehmers in einen Mitarbeiterpool, aus dem ein Entleiher im Bedarfsfall Personal auswählen kann, stellt nach Ansicht des BAG lediglich eine „Einstellung“ in Aussicht und ist im Gegensatz zur später möglichen Eingliederung daher noch nicht mitbestimmungspflichtig (BAG v. 23.1.2008 – 1 ABR 74/06, NZA 2008, 603). Liegt die Konkretisierung des Einsatzes beim Entleiher allerdings vor, so hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat auch den Namen des einzustellenden Leiharbeitnehmers mitzuteilen (BAG v. 9.3.2011 – 7 ABR 137/09, NZA 2011, 871). Bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem Betriebsrat die Höhe des Entgelts der bei ihm als Stamm- und als Leiharbeitnehmer beschäftigten Mitarbeiter mitzuteilen. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht mit der Begründung verweigern, die Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers verstießen gegen das Gleichheitsgebot nach § 3 Abs. 1 Nr. 3, § 9 Nr. 2 AÜG (BAG v. 1.6.2011 – 7 ABR 117/09, NZA 2011, 1435).

2424

cc) Drittpersonaleinsatz Anders als für die Leiharbeit gibt es für sonstige Formen des Drittpersonaleinsatzes keine gesetzliche Vorgabe, die das Mitbestimmungsrecht des aufnehmenden Betriebsrates regelt. Von den praktisch vielzähligen Gestaltungsformen tritt die Frage insbes. bei der Fremdvergabe im Rahmen von Dienstund Werkverträgen auf. Auch insoweit kommt es auf die dargestellten Grundsätze zur Eingliederung und nicht die rechtliche Qualifikation als Arbeitsverhältnis an. Eine Eingliederung kann demnach auch auf Basis eines Werk- oder Dienstvertrages erfolgen. Im Ausgangspunkt verfolgte das BAG eine großzügige Linie zum Einstellungsbegriff bei Drittpersonaleinsatz. Es sollte alleine darauf ankommen, ob die ausgeübte Tätigkeit ihrer Art nach weisungsgebunden erfolge, sodass es irrelevant war, ob diese Weisungsbindung gegenüber dem Arbeitgeber oder dem Personalunternehmer vorlag (BAG v. 1.8.1989 – 1 ABR 54/88, NZA 1990, 229, 230 f.). Bringt man diesen Ansatz konsequent zur Anwendung, unterliegt faktisch jede Fremdvergabe als Einstellung dem Zustimmungserfordernis des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 S. 1 1. Alt BetrVG. Von diesem weiten Verständnis ist das BAG allerdings in der Folge abgerückt und verlangt nun, dass der Betriebsinhaber bezüglich des Fremdpersonals die typischen Weisungsbefugnisse hinsichtlich Inhalt, Ort und Zeit ausüben kann und daher die Arbeitgeberunktion „wenigstens im Sinne einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung“ teilweise ausübt (BAG v. 13.5.2014 – 1 ABR 50/12, NZA 2014, 1149 Rz. 18). Wo die Grenze zu einer solchen betriebsverfassungsrechtlich relevanten Arbeitgeberstellung (BAG v. 5.12.2012 – 7 ABR 17/11, NZA 2013, 690 Rz. 23) liegt, ist eine Frage des Einzelfalles und der jeweiligen Ausgestaltungsform des Drittpersonaleinsatzes. Um zu ermitteln, ob der Betriebsinhaber die Arbeitgeberstellung in ausreichender Funktion wahrnimmt, ist letztlich die diffizile Abwägung zwischen dem Weisungsrecht aus dem Werk- oder Dienstvertrag gegenüber dem Personalunternehmen und dessen arbeitsrechtlichem Weisungsrecht gegenüber dem Fremdpersonal entscheidend (Fitting § 99 BetrVG Rz. 67 ff. m.w.N. zu den verschiedenen Fallkonstellationen; vgl. BAG v. 13.12.2016 – 1 ABR 59/14, NZA 2017, 525). Als Indiz für die Einbindung des Fremdpersonals in den Betrieb hat das BAG bspw. die Aufnahme in die Schichtpläne herangezogen (BAG v. 13.5.2014 – 1 ABR 50/12, NZA 2014, 1149 Rz. 23).

2425

Nicht vorausgesetzt ist eine der Arbeitnehmerüberlassung identische Situation, in der es zur vollständigen Verlagerung der Weisungsbefugnis auf den Entleiher kommt. Denn wie gezeigt kann die Arbeitgeberstellung bei der Fremdvergabe auch partiell ausgeübt werden.

2426

dd) „Erneute“ Eingliederung Soweit sich die Umstände der Beschäftigung grundlegend ändern und daraus neue Zustimmungsverweigerungsgründe erwachsen können, die bei der „Ersteinstellung“ nicht vorlagen oder überschaubar 637

2427

§ 151 Rz. 2427 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten waren, macht der Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts eine Beteiligung des Betriebsrats auch in den Fällen einer „Eingliederung eines an sich eingegliederten Arbeitnehmers zu anderen Umständen“ erforderlich. Eine (erneute) Eingliederung liegt daher auch bei der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses vor (BAG v. 27.10.2010 – 7 ABR 86/09, NZA 2011, 418 Rz. 26). Das gleiche gilt bei der Fortführung eines Arbeitsverhältnisses über eine bestimmte Altersgrenze hinaus (BAG v. 28.4.1998 – 1 ABR 63/97, NZA 1998, 1325; BAG v. 7.8.1990 – 1 ABR 68/89, NZA 1991, 150; nach BAG v. 22.9.2021 – 7 ABR 22/20, NZA 2022, 290 auch bei Verlängerung nach § 41 S. 3 SGB VI; krit. GK-BetrVG/Raab § 99 Rz. 37; Greiner/Vitt Anm. AP Nr. 171 zu § 99 BetrVG 1972), nicht jedoch, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung zurücknimmt oder ein aufgrund Wehr- oder Zivildiensts ruhendes Arbeitsverhältnis wieder aufgenommen wird (zur Einstellung von Zivildienstleistenden vgl. BAG v. 19.6.2001 – 1 ABR 25/00, BeckRS 2001, 41590: öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis und fehlende Arbeitnehmereigenschaft stehen einer Eingliederung in den Betrieb nicht entgegen). Auch die Übernahme von Auszubildenden oder „dual“ Studierenden in ein reguläres Arbeitsverhältnis ist eine Einstellung (BAG v. 29.9.2020 – 1 ABR 17/19, NZA 2021, 68). Umstritten im Schrifttum war die Frage, ob eine Einstellung auch vorliegt, wenn die Arbeitszeit aufgestockt bzw. reduziert wird (vgl. Preis/Lindemann NZA Sonderheft 2001, 33, 43). Das BAG hat diese Frage dahingehend entschieden, dass eine sowohl nach Dauer als auch nach Umfang nicht unerhebliche Erweiterung der arbeitsvertraglich geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit eine neuerliche Einstellung darstelle. Dies will das BAG in Anlehnung an § 95 Abs. 3 BetrVG dahingehend verstanden wissen, dass eine Einstellung vorliegt, wenn die Arbeitszeiterhöhung für mehr als einen Monat vorgesehen ist und mindestens zehn Stunden pro Woche beträgt (BAG v. 9.12.2008 – 1 ABR 74/07, NZA-RR 2009, 260 Rz. 18 f.). Die Absenkung der Arbeitszeit stelle demgegenüber keine Einstellung dar (BAG v. 25.1.2005 – 1 ABR 59/03, NZA 2005, 945). Für die Erfassung dieser Fallgestaltung als erneute Einstellung streitet maßgeblich der Gedanke, dass die Situation die Interessen der Belegschaft in vergleichbarer Weise beeinträchtigt wie bei der erstmaligen Einstellung. Würde eine Tätigkeit mit dem entsprechenden Stundenumfang neu vergeben, wäre § 99 Abs. 1 S. 1 1. Alt BetrVG einschlägig. Die Erhöhung des Arbeitszeitvolumens wirft dieselben mitbestimmungsrechtlichen Fragen auf, über die der Betriebsrat dann erneut zu befinden hat. 2428

„Die ‚Einstellung‘ im Sinne einer Eingliederung in den Betrieb wird auch vom zeitlichen Ausmaß der Eingliederung bestimmt. Ein Arbeitnehmer ist nicht mehr in der bisherigen Weise in den Betrieb eingegliedert, wenn er etwa statt bislang zehn Wochenstunden künftig vierzig Wochenstunden anwesend ist. Die Erhöhung des regelmäßig geschuldeten Arbeitszeitvolumens beendet die bisherige Zuweisung des Arbeitsbereichs und ersetzt sie durch eine neue. Dieser Vorgang lässt sich auch nach dem Wortsinn – ebenso wie die Umwandlung eines bisher befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis – als erneute Einstellung verstehen. Für ein solches Verständnis sprechen zum einen systematische Gründe. Die Erhöhung des bisherigen Arbeitszeitvolumens ist von der – erteilten oder ersetzten – Zustimmung des Betriebsrats zur erstmaligen Einstellung des Arbeitnehmers nicht gedeckt. Zwar ist der Inhalt des Arbeitsvertrags grundsätzlich der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG entzogen. Dieser kann deshalb einer beabsichtigten Einstellung nicht mit der Begründung widersprechen, der Arbeitnehmer solle nicht als Teilzeit-, sondern als Vollzeitkraft eingestellt werden oder umgekehrt. Gleichwohl liegt einer Entscheidung des Betriebsrats über eine Zustimmung zur beabsichtigten Einstellung stets der aktuell vorgesehene Arbeitszeitumfang zugrunde. Nur mit Blick auf diesen kann der Betriebsrat das Vorliegen von möglichen Zustimmungsverweigerungsgründen prüfen. Eine nicht nur unbedeutende Änderung des bisherigen Arbeitszeitvolumens muss deshalb zu einer neuerlichen Beteiligung führen.“ (BAG v. 25.1.2005 – 1 ABR 59/03, NZA 2005, 945, 947)

2429

Eine Wiedereinstellung, die nach Beendigung eines vorangegangenen Arbeitsverhältnisses durch Neuabschluss eines Arbeitsvertrags erfolgt, stellt dann eine mitbestimmungspflichtige Einstellung dar, wenn dem Arbeitgeber hinsichtlich des Einsatzes des Arbeitnehmers nicht jeglicher Entscheidungsspielraum fehlt. Allerdings begründet die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur (Wieder-)Einstellung eines Arbeitnehmers für diesen grds. nur dann ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Betriebsrat sich auf die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts beruft und die Aufhebung der Einstellung verlangt (BAG v. 5.4.2001 – 2 AZR 580/99 NZA 2001, 893). 638

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2434 § 151

Keine erneute Einstellung liegt dagegen vor, wenn der Arbeitnehmer nach einer vorläufigen personellen Maßnahme nach § 100 BetrVG wieder an seinen alten Arbeitsplatz zurückkehrt (BAG v. 15.4.2014 – 1 ABR 101/12, NZA 2014, 920 Rz. 17). Für diesen Fall ist vielmehr § 100 Abs. 2 BetrVG einschlägig.

2430

b) Ein- und Umgruppierungen Unter dem Begriff der Eingruppierung versteht man die erste Einstufung in eine bestimmte Lohnoder Gehaltsgruppe eines kollektiven, mindestens zwei Vergütungsgruppen enthaltenden Entgeltschemas. Der Geltungsgrund für das Entgeltschema ist dabei irrelevant, solange die Vergütungsordnung im Betrieb zur Anwendung kommt. Unerheblich für Eingruppierung und Umgruppierung ist damit, ob die Vergütungsordnung in einer Betriebsvereinbarung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG geregelt ist oder ein normativ geltender Tarifvertrag oder eine einzelvertragliche Bezugnahme zur Anwendung kommt (BAG v. 14.8.2013 – 7 ABR 56/11, BeckRS 2013, 74041 Rz. 22). Dabei erfolgt die Zuordnung der Arbeitnehmer nach bestimmten, generell beschriebenen Merkmalen wie Tätigkeit, Lebensalter, Dauer der Berufstätigkeit oder Betriebszugehörigkeit (Fitting § 99 BetrVG Rz. 79a). Eingruppierungen sind stets personenbezogene Einzelmaßnahmen. Davon zu unterscheiden sind personenunabhängige Bewertungen von Arbeitsplätzen oder Tätigkeiten. Sie können maßgebliche Vorgaben für die Eingruppierung des Arbeitnehmers enthalten, der auf dem bewerteten Arbeitsplatz tätig wird oder die bewertete Tätigkeit ausübt. Die abstrakte Bewertung eines Arbeitsplatzes oder einer Tätigkeit ist jedoch keine personelle Einzelmaßnahme i.S.v. § 99 BetrVG; denkbar ist aber, dass diese nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG mitbestimmungspflichtig sind (BAG v. 17.11.2010 – 7 ABR 123/09, NZA 2011, 531).

2431

Umgruppierung i.S.v. § 95 Abs. 1, § 99 BetrVG ist die Neueinreihung des Arbeitnehmers in eine im Betrieb geltende Vergütungsordnung. Sie besteht in der Feststellung, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht oder nicht mehr den Merkmalen der Vergütungsgruppe entspricht, in die er bisher eingruppiert ist, sondern denen einer anderen. Ebenso unterfällt eine Änderung der Stufenzuordnung innerhalb einer Vergütungsgruppe dem Begriff der Umgruppierung (BAG v. 29.1.2020 – 4 ABR 26/19, NZA 2020, 813). Zu weit geht es, wenn das BAG auch die „reguläre“ Höherstufung durch bloßen Zeitablauf einbezieht (BAG v. 6.4.2011 – 7 ABR 136/09, AP Nr. 135 zu § 99 BetrVG 1972 Rz. 29); hier fehlt es an einem erneuten Beurteilungsakt des Arbeitgebers. Eine Umgruppierung findet nicht nur statt, wenn dem Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit zugewiesen wird, die den Tätigkeitsmerkmalen einer anderen Vergütungsgruppe entspricht, sondern auch, wenn sich bei gleichbleibender Tätigkeit des Arbeitnehmers die Vergütungsordnung ändert (BAG v. 11.9.2013 – 7 ABR 29/12 NZA 2014, 388 Rz. 19). Eine Umgruppierung kann auch dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber auf Grund einer Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, der Arbeitnehmer sei nicht mehr in eine der Gehaltsgruppen der maßgeblichen Vergütungsordnung einzugruppieren, weil die vorgesehene Tätigkeit höherwertige Qualifikationsmerkmale als die höchste Vergütungsgruppe aufweist (BAG v. 26.10.2004 – 1 ABR 37/03, NZA 2005, 367). Auch die Korrektur einer nach Ansicht des Arbeitgebers fehlerhaften Eingruppierung stellt sich als mitbestimmungspflichtige Umgruppierung dar (BAG v. 20.3.1990 – 1 ABR 20/89, NZA 1990, 699; BAG v. 30.5.1990 – 4 AZR 74/90, NZA 1990). In Fällen, in denen der Arbeitgeber die gebotene Ein- oder Umgruppierung eines Arbeitnehmers unterlässt, kann der Betriebsrat in entsprechender Anwendung von § 101 BetrVG beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine Ein- oder Umgruppierungsentscheidung vorzunehmen, ihn um Zustimmung zu ersuchen und bei Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats das arbeitsgerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren einzuleiten (st. Rspr., BAG v. 4.5.2011 – 7 ABR 10/10, NZA 2011, 1239 m.w.N.).

2432

Hinweis: Für die Ein- und Umgruppierung von Leiharbeitnehmern hat der Betriebsrat des Entleiherbetriebes nach zutreffender Rspr. des BAG kein Mitbestimmungsrecht. § 99 BetrVG kann hier nur durch den Betriebsrat des Verleihers ausgeübt werden, sind Ein- und Umgruppierung doch Entscheidungsfelder des Verleihers (BAG v. 17.6.2008 – 1 ABR 39/07, NJOZ 2009, 293 Rz. 14 ff.).

2433

Die (erstmalige) Ein- oder Umgruppierung ist strikt von der bereits behandelten Einstellung zu unterscheiden. Beide Vorgänge sind gesonderte Gegenstände des Mitbestimmungsrechts und daher zu

2434

639

§ 151 Rz. 2434 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten trennen, für die damit auch gesondert das Mitbestimmungsrecht des § 99 BetrVG ausgeübt werden muss. 2435

Bei Anwendung eines Vergütungsschemas erlangt der Arbeitnehmer stets „automatisch“ einen zwingenden Vergütungsanspruch entsprechend der Vergütungsgruppe, deren Voraussetzungen seine Tätigkeit erfüllt. Dies folgt – je nach Rechtsnatur des Vergütungsschemas – entweder aus seiner unmittelbaren und zwingenden Geltung (§ 4 Abs. 1 TVG, § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG) oder aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (s. Bd. 1 Rz. 1452 ff.). Bei der Ein- oder Umgruppierung handelt es sich folglich nicht um eine konstitutiv rechtsgestaltende Maßnahme, sondern um einen bloßen „Akt der Rechtsanwendung“ durch den Arbeitgeber, also der – teilweise freilich erhebliche Wertungen voraussetzenden – Subsumtion unter die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Vergütungsgruppe (BAG v. 23.2.2021 – 1 ABR 4/20, NZA 2021, 1413). Dementsprechend steht dem Betriebsrat auch nur ein Mitbeurteilungsrecht zu. Dieses dient einer „Richtigkeitskontrolle“, es soll also eine größere Gewähr für die Richtigkeit der vorgenommenen Eingruppierung bieten und der gleichmäßigen Anwendung der Lohn- und Gehaltsgruppenordnung dienen (BAG v. 3.5.2006 – 1 ABR 2/05, NZA 2007, 47). Es umfasst alle Faktoren, die im Zusammenhang mit einer Eingruppierung zu einem unterschiedlichen Entgelt führen können (BAG v. 20.1.2021 – 4 ABR 1/20, NZA 2021, 814). Das Mitbeurteilungsrecht ist jedoch eingeengt bzw. entfällt vollständig, wenn aufgrund ausreichender Konkretisierung der betrieblichen Vergütungsordnung mit bindender Wirkung Beurteilungsspielräume des Arbeitgebers faktisch ausgeschlossen sind. Erfasst ist insbes. der Fall, in dem die Vergütungsordnung bereits selbst mit bindender Wirkung die Einordnung einer Stelle in das Vergütungsschema einordnet und der Arbeitgeber daran gebunden ist (BAG v. 14.4.2015 – 1 ABR 66/13, NZA 2015, 1077 Rz. 27).

2436

„Soweit die Urheber der Vergütungsordnung selbst die betreffende Stelle, den Arbeitsplatz oder die Tätigkeit mit bindender Wirkung in ihr abstraktes Vergütungsschema eingereiht, also bewertet, haben, ist kein Raum für eine – erneute – Beurteilung des Arbeitsplatzes und eine damit korrespondierende Mitbeurteilung des Betriebsrats […]. Dass sich die Beurteilung des Arbeitgebers und demzufolge die Mitbeurteilung des Betriebsrats wegen konkretisierter Vorgaben in der Vergütungsordnung reduziert, bedeutet aber nicht, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG gänzlich entfällt. Eine Ein- oder Umgruppierung i.S.v. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG ist stets Normenvollzug. Dieser erübrigt sich nicht deshalb, weil die Norm mitbestimmungsfreie konkrete Vorgaben enthält. Eine vom Arbeitgeber vorzunehmende und vom Betriebsrat mitzubeurteilende Ein- oder Umgruppierung i.S.v. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG entfiele allenfalls dann, wenn die Normgeber selbst – die Zulässigkeit einer solchen Regelung unterstellt – die Zuordnung konkreter Arbeitnehmer zu einer bestimmten Vergütungs- oder Entgeltgruppe vornähmen.“ (BAG v. 6.4.2011 – 7 ABR 136/09, DB 2011, 2207)

2437

Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats dient der einheitlichen und gleichmäßigen Anwendung der Vergütungsordnung in gleichen und vergleichbaren Fällen. Es soll zur innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit und Transparenz der im Betrieb vorgenommenen Eingruppierungen beitragen (BAG v. 31.10.1995 – 1 ABR 5/95, NZA 1996, 615). Deswegen erfasst § 99 Abs. 1 BetrVG auch die Zuordnung eines Arbeitnehmers zum außertariflichen Bereich, da auch dieser der betrieblichen Vergütungsordnung zuzurechnen ist (BAG v. 12.12.2006 – 1 ABR 13/06, NZA 2007, 348). Vom Mitbeurteilungsrecht erfasst ist dabei grds. auch die Eingruppierung in eine außertarifliche Vergütungsgruppe, sofern eine außertariflich differenzierte Vergütungsordnung mit mehr als einem nicht näher bestimmten Entgeltbereich im Betrieb besteht. Die Entscheidung zur Umgruppierung und die anschließende außertarifliche Eingruppierung sind nach Ansicht des BAG eine notwendig einheitlich vorzunehmende Maßnahme (BAG v. 26.10.2004 – 1 ABR 37/03, NZA 2005, 367). Der Zielsetzung der Betriebseinheitlichkeit der Vergütungsordnung folgend bezieht sich das Mitbeurteilungsrecht darüber hinaus nicht nur auf die Eingruppierung innerhalb eines Tarifvertrags, sondern auch auf die Rechtsfrage, welcher Tarifvertrag anzuwenden ist: „Es geht bei der Eingruppierung nicht nur darum, ob innerhalb der einen oder anderen Vergütungsordnung die richtige Fallgruppe bzw. Vergütungsgruppe ermittelt worden ist […], vielmehr ist bereits die Entscheidung des Arbeitgebers, nicht mehr das tarifvertragliche Eingruppierungsschema des MTV Nr. 2 640

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2441 § 151

unter Einbeziehung der Lebensaltersstufe und eines Bewährungsaufstiegs anzuwenden, sondern ein neues Vergütungssystem unter Ausschluss der Lebensaltersstufen und der Möglichkeit des Bewährungsaufstiegs, eine Eingruppierungsentscheidung.“ (BAG v. 27.6.2000 – 1 ABR 36/99, NZA 2001, 626, 628) Für den Fall, dass mehrere Tarifverträge eine Vergütungsordnung für den Betrieb regeln und sich im Geltungsbereich überschneiden, bestimmt sich die Frage der anwendbaren Vergütungsordnung nach § 4a Abs. 2 TVG (Rz. 838). Wird die Tarifpluralität entsprechend aufgelöst, ist der Arbeitnehmer in die Vergütungsordnung des Tarifvertrages einzugruppieren, der nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG nicht verdrängt wird. Im Übrigen ist der Arbeitgeber bei Tarifpluralität verpflichtet, den Arbeitnehmer in beide Vergütungsgruppen einzugruppieren. Ob der Arbeitnehmer auch tatsächlich einen Anspruch auf die Anwendung beider Tarifverträge hat, ist für das Mitbestimmungsrecht des § 99 BetrVG irrelevant (BAG v. 27.9.2017 – 7 ABR 8/16, NZA 2018, 533 Rz. 35).

2438

Da der Betriebsrat berufen ist, eine Gleichmäßigkeit der Vergütungsordnung zu bewirken, kann er auch die zu hohe Eingruppierung eines Arbeitnehmers nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG rügen (BAG v. 28.4.1998 – 1 ABR 50/97, NZA 1999, 52). Wird die von neu eingestellten Arbeitnehmern zu verrichtende Tätigkeit von einer tariflichen Gehaltsgruppe erfasst, die kraft betrieblicher Übung (einseitiger Einführung durch den Arbeitgeber, s. im Bd. 1 Rz. 680) im Betrieb zur Anwendung kommt, ist der Arbeitgeber zur Eingruppierung der neu eingestellten Arbeitnehmer in diese Gehaltsgruppenordnung und zur Beteiligung des Betriebsrats an dieser Eingruppierung verpflichtet (BAG v. 23.11.1993 – 1 ABR 34/ 93, NZA 1994, 461).

2439

c) Versetzung Literatur: Hunold, Die Rechtsprechung zur Mitbestimmung des Betriebsrats bei Versetzungen, NZA-RR 2001, 617; Kalck, Mitbestimmung trotz „Smartphone-Arbeitsverhältnis“ – eine Erwiderung auf Möller (ArbRAktuell 2015, 215), ArbRAktuell 2015, 472; Möller, Das „Smartphone-Arbeitsverhältnis“ – § 95 Abs. 3 Satz 2 BetrVG in digitalem Gewand, ArbRAktuell 2015, 215; Müller/Rohloff, Delegation von Unternehmerpflichten als Versetzung im Sinne des § 95 Abs. 3 BetrVG, ArbRAktuell 2020, 513.

Eine Versetzung ist nach der Legaldefinition des § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Der Versetzungsbegriff untergliedert sich daher in drei Prüfungsschritte:

2440

– Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches. – Für den Fall, dass die Zuweisung voraussichtlich einen Monat überschreitet: Die Erheblichkeit der Änderungen des Arbeitsbereiches werden vermutet, sodass eine mitbestimmungspflichtige Versetzung vorliegt. – Die Zuweisung überschreitet die Monatsgrenze voraussichtlich nicht: Die Erheblichkeit muss gesondert festgestellt werden, um zur Anwendbarkeit des Mitbestimmungsrechts zu gelangen. Der „Arbeitsbereich“ i.S.v. § 95 Abs. 3 S. 1 BetrVG wird in § 81 Abs. 2 BetrVG i.V.m. § 81 Abs. 1 S. 1 BetrVG durch die Aufgabe und Verantwortung des Arbeitnehmers sowie die Art seiner Tätigkeit und ihrer Einordnung in den Arbeitsablauf des Betriebs umschrieben. Der Begriff ist danach auch funktional zu verstehen (BAG v. 10.4.1984 – 1 ABR 67/82, NZA 1984, 233). Arbeitsbereich ist demnach der konkrete Arbeitsplatz und seine Beziehung zu einer betrieblichen Umgebung in räumlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht (BAG v. 23.11.1993 – 1 ABR 38/93, NZA 1994, 718). Zum Arbeitsbereich gehören: – die Art der Tätigkeit einschließlich der Nebenaufgaben, – die organisatorische Einbindung des Arbeitnehmers und – der Arbeitsort. 641

2441

§ 151 Rz. 2442 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten 2442

Die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs liegt vor, wenn sich das Gesamtbild der bisherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers so verändert, dass die neue Tätigkeit sich vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine „andere“ darstellt (BAG v. 13.3.2007 – 1 ABR 22/06, NZA-RR 2007, 581). Dies kann sich aus dem Wechsel des Inhalts der Arbeitsaufgaben und der mit ihnen verbundenen Verantwortung ergeben (BAG v. 13.3.2007 – 1 ABR 22/06, NZA-RR 2007, 581). Dabei ist zu beachten, dass die Beantwortung der Frage, ob ein anderer Tätigkeitsbereich zugewiesen worden ist, ausschließlich von den tatsächlichen Verhältnissen im Betrieb abhängt. Eine Veränderung des Gesamtbilds kann z.B. auch auf den Entzug eines wesentlichen Teils der Aufgaben eines Arbeitnehmers zurück zu führen sein (BAG v. 2.4.1996 – 1 AZR 743/95, NZA 1997, 112). Als Indiz taugt nach dem BAG auch die Erforderlichkeit einer Umgruppierung (BAG v. 9.10.2013 – 7 ABR 12/12, NZA 2014, 795 Rz. 33). Eine Tätigkeitsänderung wird jedenfalls regelmäßig dann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz wechselt, d.h. nach der Versetzung in einer anderen Abteilung als zuvor tätig werden soll (Wechsel von Forschungs- in Produktionsabteilung). Beispiel: Die Umsetzung einer Altenpflegekraft für mehr als einen Monat von einer Station auf eine andere in einem in mehrere Stationen gegliederten Seniorenheim soll eine Versetzung i.S.d. § 95 Abs. 3 BetrVG darstellen, soweit die einzelnen Stationen organisatorisch eigenständig sind (BAG v. 29.2.2000 – 1 ABR 5/99, NZA 2000, 1357). Begründung: Der Arbeitnehmer soll über § 99 BetrVG auch davor geschützt werden, aus seiner betrieblichen Eingliederung herausgelöst zu werden. Um keine Versetzung geht es dagegen bei einer Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit. Für eine Versetzung mangelt es an der Zuweisung eines neuen Arbeitsbereiches. Der Entzug des bisherigen Arbeitsbereiches für sich reicht nicht aus, um das Mitbestimmungsrecht des § 99 BetrVG auszulösen (BAG v. 17.2.2015 – 1 ABR 45/13 NZA 2015, 762 Rz. 27 ff.).

2443

Abgesehen von geringfügigen Ortsveränderungen, z.B. dem Umzug einer Betriebsabteilung in ein neues Gebäude innerhalb einer politischen Gemeinde in wenigen Kilometern Entfernung (BAG v. 17.11.2021 – 7 ABR 18/20, NZA 2022, 501; BAG v. 27.6.2006 – 1 ABR 35/05, NZA 2006, 2647; u. Rz. 2448a), stellt regelmäßig auch der Wechsel des Arbeitsorts eine Versetzung dar. Dies gilt nach Ansicht des BAG selbst für den Fall, dass sich die Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers oder seine Eingliederung in eine betriebliche Organisation dadurch nicht ändert (BAG v. 19.2.1991 – 1 ABR 21/90, NZA 1991, 601). Insbes. greift das Mitbestimmungsrecht auch für den Fall, dass der Ortswechsel mit dem Wechsel in einen anderen Betrieb desselben Unternehmens verbunden ist (BAG v. 19.2.1991 – 1 ABR 36/90, NZA 1991, 565). Nur für den Fall, dass der Arbeitnehmer den Wechsel selbst gewünscht hat oder dieser seinen Wünschen und seiner freien Entscheidung entspricht, entfällt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats (BAG v. 2.4.1996 – 1 ABR 39/95, NZA 1997, 219). Steht allerdings von vornherein fest, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung der Versetzung an seinen bisherigen Arbeitsplatz zurückkehrt, so bedarf diese Versetzung in jedem Fall der Zustimmung des Betriebsrats des Betriebs, in dem der Arbeitnehmer bis zur Versetzung beschäftigt war. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer für die Dauer der Versetzung in einen anderen Betrieb eingegliedert wird (BAG v. 18.2.1986 – 1 ABR 27/84, NZA 1986, 616).

2444

Ein anderer Arbeitsbereich kann auch dadurch gekennzeichnet sein, dass sich die Umstände, unter denen die Arbeit zu leisten ist, erheblich ändern. Dies ergibt sich aus dem in § 95 Abs. 3 BetrVG normierten betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsbegriff. Dieser erfasst – unabhängig von individualrechtlichen Beurteilungen – auch die Änderung der Arbeitsumstände. Auch wenn die Vorschrift dem Wortlaut nach nur kurzfristige erhebliche Änderungen als Versetzung ansieht, muss dies zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen jedoch erst recht für längerfristige Änderungen gelten (BAG v. 26.5.1988 – 1 ABR 18/87, NZA 1989, 438 unter Aufgabe von BAG v. 10.4.1984 – 1 ABR 67/82, NZA 1984, 233). Arbeitsumstände sind die äußeren Umstände, unter denen der Arbeitnehmer seine – nunmehr andere – Tätigkeit zu verrichten hat. Dazu zählen etwa die zeitliche Lage der Arbeit, die Ausstattung des Arbeitsplatzes mit technischen Hilfsmitteln und Faktoren wie Lärm, Schmutz, Hitze, Kälte oder Nässe (BAG v. 11.12.2007 – 1 ABR 73/06, NZA-RR 2008, 353). In diesem Sinne hat das BAG z.B. die Umstellung von Einzel- auf Gruppenakkord als Versetzung angesehen (BAG v. 22.4.1997 – 1 ABR 642

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2447 § 151

84/96, NZA 1997, 1358), ebenso die Anordnung, dass ein bislang überwiegend im „Home-Office“ tätiger Arbeitnehmer künftig ausschließlich in der Betriebsstätte eingesetzt werden soll (BAG v. 20.10.2021 – 7 ABR 34/20, NZA 2022, 494 Rz. 18). Gleiches dürfte auch für den umgekehrten Fall anzuerkennen sein. Hinsichtlich der Arbeitszeit ist zu beachten, dass die Rspr. bei Änderung der Arbeitszeit regelmäßig keine Versetzung annimmt. Der Arbeitsbereich i.S.v. § 95 Abs. 3 BetrVG wird regelmäßig nicht durch die Lage oder die Dauer der Arbeitszeit bestimmt. Die Umsetzung der Arbeitnehmer von Normalschicht in die vereinbarte Wechselschicht ist daher keine zustimmungspflichtige Versetzung, wenn sich dadurch lediglich die Lage der Arbeitszeit der betroffenen Arbeitnehmer ändert (BAG v. 19.2.1991 – 1 ABR 21/90, NZA 1991, 601). Die Verlängerung oder Verkürzung der Wochenarbeitszeit eines Arbeitnehmers stellt ebenfalls keine Versetzung i.S.v. § 95 Abs. 3 BetrVG dar, die der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bedarf. Das gilt auch für die Verlängerung (oder Verkürzung) der Mindestwochenarbeitszeit von Teilzeitkräften mit variabler Arbeitszeit (BAG v. 16.7.1991 – 1 ABR 71/90, NZA 1992, 180) und der Umsetzung von der Tagschicht in die Nachtschicht (BAG v. 23.11.1993 – 1 ABR 38/93, NZA 1994, 718). Ein wesentlicher Grund für diese Sichtweise liegt auch darin, dass die Lage der Arbeitszeit in der Regel schon einem umfassenden Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG unterliegt (Rz. 2259). Die Erhöhung der Arbeitszeit für einen erheblichen Zeitraum kann das Mitbestimmungsrecht des § 99 BetrVG aber unter dem Aspekt der Einstellung auslösen (Rz. 2419).

2445

Unter Beachtung der Besonderheiten des Einzelfalls sind Beispiele für eine erhebliche Veränderung der Arbeitsumstände: – zweitägige Abordnung eines Croupiers von Berlin zur Kölner Messe (BAG v. 1.8.1989 – 1 ABR 51/88, NZA 1990, 196) – kurzzeitige Versetzung in eine andere (weit entfernte) Filiale (BAG v. 18.10.1988 – 1 ABR 26/87, NZA 1989, 402; vgl. auch BAG v. 28.9.1988 – 1 ABR 37/87, NZA 1989, 188) oder Entsendung in ein 160 km entferntes Werk (BAG v. 8.8.1989 – 1 ABR 63/88, NZA 1990, 198)

2446

Im Gegensatz dazu sieht das BAG in folgenden Fällen keine erhebliche Veränderung der Arbeitsumstände: – Kurzfristige Änderung der Arbeitsaufgaben unter Beibehaltung derselben Räumlichkeiten, Arbeitszeiten, Kollegen und desselben Maßes an Kundenkontakt (BAG v. 13.3.2007 – 1 ABR 22/06, NZA-RR 2007, 581); bloßer „Etagenwechsel“ (BAG v. 17.6.2008 – 1 ABR 38/07, NZA 2008, 1432), kurzzeitiger Einsatz regelmäßig anders beschäftigter Arbeitnehmer im Kassen- und Logistikbereich des Betriebs, wenn damit keine „gravierend“ gesteigerten Belastungen einhergehen (BAG v. 29.9.2020 – 1 ABR 21/19, NZA 2021, 213). – Anordnung von „Workshops“ auf dem Betriebsgelände während der betriebsüblichen Arbeitszeit (BAG v. 28.8.2007 – 1 ABR 70/06, NZA 2008, 188). – Maßgeblich auf einer hierarchischen Unterordnung basierende Änderung der Arbeitsumstände bei Einsätzen von Flugkapitänen als Copiloten (BAG v. 11.12.2007 – 1 ABR 73/06, NZA-RR 2008, 353). Konkret ging es um die Fragestellung, ob ein Flugkapitän, dessen Arbeitsplatz der „left-hand-seat“ ist, auch auf dem „right-hand-seat“ des Copiloten eingesetzt werden kann, oder ob hierin betriebsverfassungsrechtlich eine mitbestimmungspflichtige „Versetzung“ liegt.

Um eine übertriebene Lähmung betrieblicher Personalentscheidungen zu unterbinden, ist das Kriterium der „Erheblichkeit“ bedeutsam. Dies zeigt die Klarstellung des BAG, bei einer (Auslands-)Dienstreise könne nicht generell aus der Notwendigkeit einer auswärtigen Übernachtung auf eine erhebliche Änderung der Arbeitsumstände geschlossen werden (BAG v. 21.9.1999 – 1 ABR 40/98, NZA 2000, 781). Betont wurde, dass sich bei der Beantwortung der Frage, ob eine erhebliche Änderung vorliegt, in jedem Fall eine generalisierende Betrachtungsweise verbietet (so BAG v. 28.9.1988 – 1 ABR 37/87, NZA 1989, 188; BAG v. 18.10.1988 – 1 ABR 26/87, NZA 1989, 402). Insbes. bei Ortsveränderungen ist somit genau zu prüfen, wie sich die Veränderung (z.B. hinsichtlich Anfahrtsweg, Verkehrsanbindung) auf den Arbeitnehmer auswirkt (BAG v. 28.9.1988 – 1 ABR 37/87, NZA 1989, 188).

643

2447

§ 151 Rz. 2448 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten 2448

„Die weniger als einen Monat dauernde Abordnung eines Arbeitnehmers in eine andere Filiale des Arbeitgebers bedarf nur dann der Zustimmung des Betriebsrats, wenn sie mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist. Der bloße Wechsel des Arbeitsortes sowie die Tatsache, dass der Arbeitnehmer unter einem anderen Vorgesetzten und mit anderen Arbeitskollegen zu arbeiten hat, stellt noch keine erhebliche Änderung der Arbeitsumstände dar.“ (BAG v. 16.12.1986 – 1 ABR 52/85, NZA 1987, 424)

2448a

Selbst bei dauerhaften Ortsveränderungen verneint das BAG zu Recht eine mitbestimmungspflichtige Versetzung, wenn die Veränderung geringfügig ist, etwa nur im Bezug einer neuen Betriebsstätte innerhalb derselben Gemeinde besteht und sich an den betrieblichen Strukturen im Übrigen nichts ändert: „Die örtliche Verlagerung einer Betriebsabteilung um wenige Kilometer innerhalb einer politischen Gemeinde ist regelmäßig keine nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG beteiligungspflichtige Versetzung der davon betroffenen Arbeitnehmer, wenn sich infolge der Umsetzung die funktionalen Beziehungen der Arbeitnehmer untereinander, die Art ihrer Tätigkeit, die Einordnung in die Arbeitsabläufe des Betriebs und die Zuständigkeiten von Vorgesetzten nicht geändert haben.“ (BAG v. 17.11.2021 – 7 ABR 18/20, NZA 2022, 501) Es fehlt in solchen Fällen geringfügiger Ortsveränderungen bereits an der „Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches“; der – räumlich und funktional zu verstehende (BAG v. 17.11.2021 – 7 ABR 18/20, NZA 2022, 501 Rz. 13) – Arbeitsbereich als solcher bleibt durch die gewahrte Identität der betrieblichen Strukturen und der Aufgaben der betroffenen Arbeitnehmer vielmehr unverändert.

2449

Nach § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG gilt die Bestimmung des jeweiligen Arbeitsplatzes nicht als Versetzung, wenn Arbeitnehmer nach der Eigenart ihres Arbeitsverhältnisses üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt werden. So soll sichergestellt sein, dass der Betriebsrat sich der Verwendung eines Arbeitnehmers dann nicht versperrend in den Weg stellen kann, wenn sowohl dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer als auch Dritten beim Abschluss des Vertrags klar sein musste, dass es zu häufigen Einsatzwechseln kommen wird. Sinn und Zweck dieser Einschränkung ist es wiederum, eine unnötige Lähmung von Personalentscheidungen zu unterbinden. Erforderlich ist jedoch, dass gerade der übliche und ständige Wechsel des Arbeitsplatzes für das Arbeitsverhältnis typisch ist: Die Eigenart des Arbeitsverhältnisses muss es geradezu mit sich bringen, dass der Arbeitnehmer üblicherweise nicht ständig an einem bestimmten Arbeitsplatz beschäftigt wird (BAG v. 21.9.1999 – 1 ABR 40/ 98, NZA 2000, 781; BAG v. 18.2.1986 – 1 ABR 27/84, NZA 1986, 616). Da Wechsel und Veränderungen in jedem Arbeitsverhältnis vorkommen können, ist dies nicht der Fall, wenn einem Arbeitnehmer gelegentlich – sei es in Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers, sei es mit Einverständnis des Arbeitnehmers – ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen wird.

2450

Beispiele zustimmungsfrei versetzbarer Arbeitnehmer: – Montagearbeiter, Springer, Außendienstmitarbeiter (BAG v. 8.8.1989 – 1 ABR 63/88, NZA 1990, 198), Arbeitnehmer des Baugewerbes, Auszubildende, soweit der planmäßige Ortswechsel des Arbeitsplatzes üblich und zur Erreichung des Ausbildungsziels erforderlich ist (BAG v. 21.9.1999 – 1 ABR 40/98, NZA 2000, 781). – Ob bei Drittpersonaleinsatz aus § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG folgt, dass die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes stets keine Versetzung i.S.d. § 99 BetrVG darstellt, erscheint fraglich. Zwar erfolgt hier häufiger ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb des Betriebes, entscheidend dürften aber die konkreten Modalitäten der Überlassung sein (für einen Gestellungsvertrag einer DRK-Schwesternschaft insoweit verneinend BAG v. 9.10.2013 – 7 ABR 12/12, NZA 2014, 795 Rz. 29 ff.). Auch die Beurteilung von betriebsinternen Arbeitsplatzzuweisungen von Leiharbeitnehmern ist entsprechend vorzunehmen. Der Wechsel des Einsatzbetriebes selbst ist dagegen von § 95 Abs. 3 S. 2 BetrVG erfasst und mithin keine mitbestimmungspflichtige Versetzung. Der flexible Einsatz in verschiedenen Betrieben ist gerade das Charakteristikum des Drittpersonaleinsatzes (Fitting § 99 BetrVG Rz. 159b).

644

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2454 § 151

2. Zustimmungsverweigerungsgründe Die Gründe, aufgrund derer der Betriebsrat die Zustimmung zu der vom Arbeitgeber geplanten Maßnahme verweigern kann, sind in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgezählt. Zwar können die Betriebspartner eine Regelung dergestalt treffen, dass das Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats sich nicht in den von § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründen erschöpft. Diese Erweiterung befreit den Betriebsrat aber nicht davon, auch in diesem Fall die Gründe für die Verweigerung darzulegen (BAG v. 23.8.2016 – 1 ABR 22/14, NZA 2017, 194 Rz. 42 ff.); ein „Nachschieben“ von Zustimmungsverweigerungsgründen nach Ablauf der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG ist im Zustimmungsersetzungsverfahren (s. Rz. 2479) grds. nicht zulässig (BAG v. 23.1.2019 – 4 ABR 56/17, AP Nr. 66 zu § 99 BetrVG 1972).

2451

a) Verstoß gegen Gesetze und andere Normen (Nr. 1) Literatur: Brors, Auskunftsanspruch des Betriebsrats beim Einsatz von Fremdpersonal, AuR 2022, 419; Ulber, Erweiterte Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats durch Tarifverträge zur Leiharbeit, AuR 2013, 114; Willemsen/Mehrens, Beabsichtigte Neuregelung des Fremdpersonaleinsatzes – Mehr Bürokratie wagen?, NZA 2015, 897.

Damit der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern darf, muss die konkrete Maßnahme (Einstellung, Versetzung, Ein- oder Umgruppierung) gegen die in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Bestimmungen verstoßen. Maßgebend ist dabei stets, ob die Norm die personelle Maßnahme als solche verbietet. Erforderlich ist also, dass der – ggf. durch Auslegung zu ermittelnde – Zweck der verletzten Norm nur verwirklicht werden kann, wenn die personelle Maßnahme in der vorgesehenen Art ganz unterbleibt (BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 79/12 NZA 2015, 240 Rz. 14). Liegt die Maßnahme bspw. in einer Einstellung, muss diese als solche durch die Vorschrift untersagt sein (BAG v. 21.7.2009 – 1 ABR 35/08, NZA 2009, 1156; BAG v. 27.10.2010 – 7 ABR 36/09, NZA 2011, 527). Es genügt nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen einer Norm zuwiderlaufen.

2452

Beispiele: – Der Betriebsrat kann die Zustimmungsverweigerung bei einer Einstellung eines Leiharbeitnehmers nicht deshalb verweigern, weil dieser unter Verstoß gegen das „equal-pay-Gebot“ einen zu geringen Lohn erhalten soll. Denn solche Vereinbarungen sind ohne wirksame tarifliche Abweichung schon nach § 9 Nr. 2 AÜG unwirksam, sodass nach § 10 Abs. 4 AÜG ein Anspruch auf den gleichen Lohn der Stammarbeitnehmer besteht. Der Zweck der Norm wird daher auch verwirklicht, wenn die Maßnahme durchgeführt wird (BAG v. 21.7.2009 – 1 ABR 35/08, NZA 2009, 1156 Rz. 28). – Gleiches gilt dann auch für die Einstellung eines Arbeitnehmers, dessen Gehalt unterhalb des gesetzlichen Mindestlohns (§ 1 Abs. 2 MiLoG) liegt. Der Verstoß gegen das MiLoG bewirkt nicht etwa, dass die Einstellung vollständig unterbleiben muss. Vielmehr hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den Mindestlohn und kann zu den Konditionen des MiLoG auch eingestellt werden. – Anders liegt die Konstellation dagegen, wenn die Überlassung eines Leiharbeitnehmers nicht nur vorübergehend erfolgen soll (zur alten Rechtslage BAG v. 10.7.2013 – 7 ABR 91/11, NZA 2013, 1296 Rz. 32 ff.; BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 79/12, NZA 2015, 240 Rz. 19 ff.; krit. Thüsing NZA 2013, 1248 und Lembke NZA 2013, 1312, 1316, der – zu Recht – die fehlende Vorlage des BAG an den EuGH bemängelt). Nun folgt der Gesetzesverstoß aus der Missachtung des § 1 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG. Aufgrund der Neuregelung besteht das Zustimmungsverweigerungsrecht jedenfalls für Überlassungen, die länger als 18 Monate erfolgen sollen. Sinn und Zweck können erkennbar nicht erreicht werden, wenn durch die personelle Maßnahme eine dauerhafte Überlassung gewollt ist. Den Schutzzweck der § 1 Abs. 1 S. 3 i.V.m. § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG kann man nur erreichen, wenn die personelle Maßnahme vollständig unterbleibt (zur alten Rechtslage BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 79/12, NZA 2015, 240 Rz. 17 ff.). Noch zur Vorgängerregelung hat der EuGH zudem die Überlassung von DRK-Schwestern im Rahmen eines Gestellungsvertrages in den Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG gefasst (EuGH v. 17.11.2016 – C-216/15 „Betriebsrat Ruhrlandklinik“, NZG 2016, 1432).

2453

Kein Verstoß gegen ein Gesetz liegt bei einer Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG vor. Der Betriebsrat kann einer personellen Maßnahme daher nicht mit Hinweis die Zu-

2454

645

§ 151 Rz. 2454 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten stimmung verweigern, der Arbeitgeber habe ihn nicht ordnungsgemäß „informiert“ (BAG v. 10.8.1993 – 1 ABR 22/93, NZA 1994, 187, 188). Allerdings wird in diesem Fall die Wochenfrist für seine Stellungnahme nicht in Lauf gesetzt (BAG v. 13.5.2014 – 1 ABR 9/12, NZA-RR 2015, 23 Rz. 18), sodass der Arbeitgeber die personelle Maßnahme noch nicht durchführen darf und ein Zustimmungsersetzungsantrag als unbegründet abzuweisen ist (Fitting § 99 BetrVG Rz. 177). 2455

„Die Rüge des Betriebsrats, wonach die fast zwei Jahre nach den durchgeführten Umgruppierungen erfolgten Zustimmungsanträge gegen § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG verstießen, ist keine ordnungsgemäße Angabe des Zustimmungsverweigerungsgrundes eines Gesetzesverstoßes i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 BetrVG. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG ordnet zwar an, dass der Betriebsrat ‚vor‘ jeder Umgruppierung zu unterrichten ist. Der Gesetzesverstoß betrifft jedoch nur das Verfahren der Beteiligung, nicht die Umgruppierung als solche. Der Zustimmungsverweigerungsgrund eines Gesetzesverstoßes i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr. 1 Var. 1 BetrVG setzt voraus, dass die personelle Maßnahme selbst gesetzwidrig ist.“ (BAG v. 12.1.2011 – 7 ABR 15/09, NZA-RR 2011, 574)

2456

Die Möglichkeit des Betriebsrats, einer Einstellung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu widersprechen, ist kein Instrument zur Inhaltskontrolle des Arbeitsvertrags (BAG v. 20.10.2021 – 7 ABR 34/20, NZA 2022, 494 Rz. 43). Auch deswegen ermöglicht § 99 BetrVG es dem Betriebsrat nur, der Einstellung in der vom Arbeitgeber beabsichtigten Form zuzustimmen oder die Zustimmung insgesamt zu verweigern. Er kann hingegen nicht die Einstellung zu anderen normgemäßen Bedingungen durchsetzen (BAG v. 21.7.2009 – 1 ABR 35/08, NZA 2009, 1156; BAG v. 28.3.2000 – 1 ABR 16/99, NZA 2000, 1294). Beispiel: Der Betriebsrat kann einer Einstellung nicht deshalb nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG widersprechen, weil für die vorgesehene Befristung eines Arbeitsvertrags kein sachlicher Grund vorliegt (BAG v. 27.10.2010 – 7 ABR 86/09, NZA 2011, 418).

2457

Insbes. bei Ein- oder Umgruppierungen kommen Verstöße gegen einen Tarifvertrag in Betracht. Der Betriebsrat kann der beabsichtigten Umgruppierung mit der Begründung widersprechen, die Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers erfülle entgegen der Annahme des Arbeitgebers die Voraussetzungen für eine übertarifliche Vergütung nach der vom Arbeitgeber geschaffenen Vergütungsordnung (BAG v. 28.1.1986 – 1 ABR 8/84, NZA 1986, 536).

2458

Bei Einstellungen und Versetzungen ist Voraussetzung des Zustimmungsverweigerungsgrundes, dass der Verstoß gegen die tarifliche Bestimmung nur durch das Unterbleiben der personellen Maßnahme verhindert werden kann (BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 54/03, NZA 2005, 424). Das kann der Fall sein, wenn die Tarifnorm die Beschäftigung als solche verbietet oder sie nur unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt. Als derartige Verbotsnormen kommen u.a. sog. qualitative tarifliche Besetzungsregeln in Betracht. Sie verbieten – insbes. aus Gründen des Schutzes vor Überforderung, der Förderung der Arbeitsqualität sowie des Beschäftigungsschutzes für Fachkräfte – auf bestimmten Arbeitsplätzen die Beschäftigung von Arbeitnehmern, die bestimmte Anforderungen nicht erfüllen (dazu insgesamt BAG v. 18.3.2008 – 1 ABR 81/06, NZA 2008, 832).

2459

Beispielhafte Gründe für eine Zustimmungsverweigerung nach Nr. 1: – Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG, wenn der Arbeitgeber die Einstellung davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer nicht Gewerkschaftsmitglied ist (BAG v. 28.3.2000 – 1 ABR 16/99, NZA 2000, 1294) – Verstöße gegen gesetzliche Einstellungs- und Beschäftigungsverbote (§§ 3, 4, 5, 6, 11, 12 MuSchG) – Verstöße gegen tarifliche Besetzungsregeln (BAG v. 18.3.2008 – 1 ABR 81/06, NZA 2008, 832) – zu hohe Eingruppierung eines Arbeitnehmers (BAG v. 28.4.1998 – 1 ABR 50/97, NZA 1999, 52)

b) Verstoß gegen Auswahlrichtlinien (Nr. 2) 2460

Der Betriebsrat kann die Zustimmung zur personellen Einzelmaßnahme verweigern, wenn diese Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 BetrVG (Auswahlrichtlinie) verstoßen würde. Dabei muss es 646

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2464 § 151

sich um eine verabschiedete mitbestimmte Richtlinie handeln, auf die sich Arbeitgeber und Betriebsrat geeinigt haben oder über die eine Einigungsstelle verbindlich entschieden hat. Hat der Arbeitgeber dagegen einseitig „Auswahlrichtlinien“ aufgestellt und der Betriebsrat diese bloß geduldet und widerspruchslos hingenommen, so erfolgte keine Ausübung des Mitbestimmungsrechts gem. § 95 Abs. 1 oder 2 BetrVG. In diesem Fall ist ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG nicht gegeben. Wesentlicher Sinn und Zweck der Möglichkeit, die Zustimmung nach Nr. 2 zu verweigern, ist es, die Durchsetzung der betriebsparteilichen Einigung nach § 95 BetrVG zu gewährleisten.

c) Besorgnis der Benachteiligung anderer Arbeitnehmer (Nr. 3) Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund ist nur bei Einstellungen und Versetzungen von Bedeutung. Bei Ein- und Umgruppierungen geht es nicht um die anderen Arbeitnehmer, sodass diesen auch keine Benachteiligungen entstehen können. Mit ihm ist dem Betriebsrat ein kündigungsschutzrechtliches Mandat übertragen worden. Seine Ausübung soll verhindern, dass personelle Entscheidungen des Arbeitgebers unüberlegt ausfallen oder aber bewusst darauf abzielen, beschäftigte Arbeitnehmer zu verdrängen. Dementsprechend kann der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Versetzung wegen der Besorgnis der Kündigung eines Arbeitnehmers jedenfalls dann verweigern, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, auf einen bereits besetzten Arbeitsplatz versetzt wird und nach den Grundsätzen der Sozialauswahl dem versetzten Arbeitnehmer gekündigt werden müsste (BAG v. 15.9.1987 – 1 ABR 29/86, NZA 1988, 625).

2461

Kommt es zur Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens, muss entschieden werden, ob die geplante Kündigung aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Anders ist dies, wenn die geplante Kündigung in keinem sachlichen Zusammenhang mit der Versetzung eines Arbeitnehmers steht (BAG v. 15.9.1987 – 1 ABR 29/86, NZA 1988, 625).

2462

Geschützt werden über § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG ausschließlich andere Arbeitnehmer vor der Verschlechterung des bisherigen rechtlichen oder tatsächlichen Status. Als andere Arbeitnehmer sind insbes. auch diejenigen anzusehen, die in der Abteilung, aus der ein Arbeitnehmer heraus versetzt werden soll, beschäftigt sind (BAG v. 15.9.1987 – 1 ABR 44/86, NZA 1988, 101). So ist es denkbar, dass es infolge der Versetzung des einen Arbeitnehmers zu einem beachtlichen Anwachsen des Verantwortungsbereichs der verbleibenden Arbeitnehmer kommt (BAG v. 15.9.1987 – 1 ABR 44/86, NZA 1988, 101) oder die Leistungsverpflichtungen, die sie zu erfüllen haben, empfindlich ansteigen. Allerdings wird im Hinblick auf § 91 BetrVG, der eine Einflussnahme auf den Arbeitsablauf nur unter bestimmten Voraussetzungen vorsieht, insoweit die unternehmerische Entscheidungsfreiheit zu beachten sein.

2463

„Nachteil“ darf nicht dahingehend missverstanden werden, dass das Ausbleiben eines Vorteils aufgrund der Versetzung unterbunden werden kann. Da nur der bestehende status quo anderer Arbeitnehmer geschützt werden soll, ermächtigt nur der Verlust einer Rechtsposition oder einer rechtserheblichen Anwartschaft zur Zustimmungsverweigerung. Der Verlust der Chance auf einen zukünftigen Vorteil kann danach nur dann als gegenwärtiger Nachteil bewertet werden, wenn der zukünftige Vorteil bereits soweit rechtlich verfestigt ist, dass er Bestandteil des gegenwärtigen Arbeitsverhältnisses ist (BAG v. 13.6.1989 – 1 ABR 11/88, NZA 1989, 937; BAG v. 18.9.2002 – 1 ABR 56/01, NZA 2003, 622). Bloße subjektive Hoffnungen oder Erwartungen der Arbeitnehmer sind nicht geschützt. So liegt ein Nachteil i.S.v. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG auch nicht vor, wenn durch die Einstellung oder Versetzung einem anderen im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer nur die Chance genommen wird, diesen Arbeitsplatz zu erhalten (BAG v. 13.6.1989 – 1 ABR 11/88, NZA 1989, 937).

2464

Beispiel: Der Arbeitgeber besetzt eine Stelle mit einem externen Bewerber, obwohl ein in Teilzeit beschäftigter Arbeitnehmer des Betriebes nach § 9 TzBfG seinen Wunsch nach Verlängerung der Arbeitszeit geltend gemacht hat. Dem an einer Vollzeitbeschäftigung interessierten Arbeitnehmer wird die Durchsetzung seiner Rechtsposition erschwert.

647

§ 151 Rz. 2464 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten „Bei einer anderweitigen Besetzung des freien Arbeitsplatzes könnte der an einer Aufstockung seiner Arbeitszeit interessierte Teilzeitarbeitnehmer den Nachteil erleiden, seinen Rechtsanspruch nach § 9 TzBfG nicht mehr durchsetzen zu können. Denn die Erfüllung des Anspruchs eines teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers aus TzBfG ist rechtlich unmöglich, […] wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer besetzt.“ (LAG Baden-Württemberg v. 21.3.2013 – 6 TaBV 9/12, BeckRS 2013, 67559) 2465

§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG stellt klar, dass ein Nachteil auch dann vorliegt, wenn gleich geeignete befristet Beschäftigte bei der Einstellung eines Betriebsexternen nicht berücksichtigt werden. Dadurch soll gewährleistet sein, dass zunächst solche Arbeitnehmer in ein dauerhaftes Beschäftigungsverhältnis überführt werden, die dem Betrieb bereits verbunden sind, es aber wegen der Befristung – bislang – nicht dauerhaft sind.

d) Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers (Nr. 4) 2466

Der Widerspruch nach Nr. 4 ist grds. nur bei Versetzungen relevant. Eine denkbare Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers kann z.B. darin liegen, dass er nach der Versetzung an einem Arbeitsplatz tätig werden soll, an dem er einer höheren Lärmbelästigung ausgesetzt ist oder zu dem er länger anfahren muss. Geschützt werden soll der Arbeitnehmer über Nr. 4 somit allg. vor der Verschlechterung der äußeren und/oder der materiellen Arbeitsbedingungen (BAG v. 6.10.1978 – 1 ABR 51/77, DB 1979, 311).

2466a

Schon nach dem Gesetzeswortlaut kann eine eintretende Verschlechterung durch personenbedingte oder betriebliche Gründe gerechtfertigt sein; dann besteht kein Zustimmungsverweigerungsrecht. Für die Rechtfertigung aus „betrieblichen Gründen“ erlangen Grundrechte der Arbeitgeberseite (Unternehmerfreiheit, Art. 12, 14 GG) besondere Bedeutung. Sind versetzungsbedingte Nachteile durch den Vollzug einer freien unternehmerischen Gestaltungsentscheidung bedingt (z.B. die Entscheidung, „Homeoffice“ nur noch eingeschränkt bei Bestehen sachlicher Gründe zuzulassen), sind sie stets aus betrieblichen Gründen gerechtfertigt. Allerdings unterwirft das BAG die unternehmerische Entscheidung – ebenso wie bei der betriebsbedingten Kündigung (s. Bd. 1 Rz. 2849) einer Plausibilitätskontrolle (BAG v. 20.10.2021 – 7 ABR 34/20, NZA 2022, 494).

2466b

Darüber hinaus kann der Tatbestand der Nr. 4 erfüllt sein, wenn mehrere vergleichbare Arbeitsplätze wegfallen und lediglich für einen Teil der betroffenen Arbeitnehmer andere gleichwertige Arbeitsplätze zur Verfügung stehen. In dieser Situation kann der Betriebsrat die Zustimmung zur Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen niedriger einzustufenden Arbeitsplatz gem. § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG mit der Begründung verweigern, der Arbeitgeber habe soziale Auswahlkriterien nicht berücksichtigt (BAG v. 2.4.1996 – 1 ABR 39/95, NZA 1997, 219). Ebenso sieht das BAG in diesen Fällen ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach Nr. 3. „Wie der Senat schon entschieden hat […], kann der Betriebsrat im Rahmen des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG seine Zustimmung zur Versetzung eines Arbeitnehmers verweigern mit der Begründung, der Arbeitgeber habe soziale Auswahlkriterien nicht berücksichtigt. Dies muss entsprechend gelten für § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG, dessen Widerspruchsgründe trotz leicht abweichenden Wortlauts nach überwiegender Auffassung wie diejenigen des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG auszulegen sind. […] § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG enthält zwar keinen ausdrücklichen Hinweis auf eine Kündigung, sondern erfasst Benachteiligungen ganz allgemein, aber die Versetzung auf einen geringerwertigen Arbeitsplatz, wegen derer eine Änderungskündigung ausgesprochen wird, führt zu einer Benachteiligung in diesem Sinne. § 99 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 BetrVG stellen in gleicher Weise auf betriebliche oder persönliche bzw. in der Person liegende Gründe ab. Es ist daher davon auszugehen, dass der Widerspruchstatbestand der Nr. 4 auch eine Stärkung der kündigungsschutzrechtlichen Position der von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmer erreichen will.“ (BAG v. 2.4.1996 – 1 ABR 39/95, NZA 1997, 219)

2467

Nach Auffassung des BAG sollen auch Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sowie Diskriminierungsverbote (§ 75 BetrVG und AGG) über Nr. 4 geltend gemacht werden. Nach dem gesetz-

648

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2470 § 151

geberischen Willen dient der Zustimmungsverweigerungsgrund der Wahrung der Individualinteressen des von der Maßnahme des Arbeitgebers unmittelbar betroffenen Arbeitnehmers (BAG v. 3.12.1985 – 4 ABR 60/85, AP Nr. 2 zu § 74 BAT). „Die Individualinteressen des Arbeitnehmers werden aber, wie sich auch aus § 75 BetrVG ergibt, gerade dann betroffen, wenn der Arbeitgeber dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderhandelt, was auch im Bereich der Eingruppierung rechtlich möglich ist und sich damit regelmäßig zugleich als Erfüllung des Zustimmungsverweigerungsrechts nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG darstellt.“ (BAG v. 3.12.1985 – 4 ABR 60/85, AP Nr. 2 zu § 74 BAT) Problematisch ist, ob ein Recht zur Zustimmungsverweigerung ausscheidet, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Maßnahme einverstanden ist. Das BAG geht davon aus, dass das Mitbestimmungsrecht entfällt, sofern der Arbeitnehmer die Versetzung selber anstrebt oder diese seinen Bedürfnissen und Vorstellungen entspricht (BAG v. 9.10.2013 – 7 ABR 1/12, NZA 2014, 156 Rz. 53 ff.). Der Ausschluss einer Zustimmungsverweigerung nach Nr. 4 stellt andere Arbeitnehmer nicht schutzlos, da deren Interessen nach wie vor über Nr. 3 geschützt werden. Dagegen ließe sich einwenden, dass ein Arbeitnehmer wegen des strukturellen Ungleichgewichts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht wirksam auf seinen Schutz verzichten könne und eine kollektive Interessenwahrnehmung immer notwendig bleibe. Doch muss der Arbeitnehmer nicht vor sich selbst durch den Betriebsrat geschützt werden. Decken sich die Einschätzung des Betriebsrats und des Arbeitnehmers nicht, muss letzterer auch auf seinen Schutz verzichten können. Allerdings ist zur Minimierung des Missbrauchsrisikos durch den Arbeitgeber nur dann von einem das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausschließenden Einverständnis auszugehen, wenn wirklich sichergestellt ist, dass der Arbeitnehmer die Versetzung selbst gewünscht hat oder diese tatsächlich seinen Wünschen und seiner freien Entscheidung entspricht. Es reicht auch nach dem BAG nicht aus, dass der Arbeitnehmer die personelle Maßnahme „nur hinnimmt“ (BAG v. 9.10.2013 – 7 ABR 1/12, NZA 2014, 156 Rz. 53). Für einen Entfall des Zustimmungsverweigerungsrechts reicht es ebenfalls nicht aus, dass der Arbeitnehmer sich gegen die mit einer Versetzung einhergehenden Änderungskündigung nicht mit der Änderungsschutzklage zur Wehr setzt (BAG v. 2.4.1996 – 1 ABR 39/95, NZA 1997, 219). Begründen lässt sich diese Einschätzung mit der Überlegung, dass der Arbeitnehmer darauf vertraut, der Betriebsrat werde der beruflichen Veränderung über § 99 BetrVG schon entgegentreten.

2468

Beispiel: Arbeitnehmer A erhält von seinem Arbeitgeber die Anfrage, ob er bereit sei, aufgrund von Umstrukturierungen für einen bestimmten Zeitraum auf eine andere Stelle, deren äußere Umstände erheblich schlechter sind, zu wechseln. Der Arbeitnehmer erklärt sich bereit, da er dem Arbeitgeber – auch im Hinblick auf weitere berufliche Aussichten – entgegenkommen möchte. Der Betriebsrat jedoch verweigert seine Zustimmung, da er ein „Ausnutzen“ des Arbeitnehmers befürchtet. In diesem Fall muss dem Willen des Arbeitnehmers der Vorrang eingeräumt werden. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats ist unerheblich.

Unterschiedlich wird beurteilt, ob der Mitbestimmungstatbestand der Nr. 4 auch im Fall einer Einstellung einschlägig sein kann (abl. BAG v. 9.7.1996 – 1 ABR 55/95, NZA 1997, 447; a.A. Fitting § 99 BetrVG Rz. 245). Zwar ist es denkbar, dass Arbeitnehmer zu schlechteren Konditionen als die bereits beschäftigten Arbeitnehmer eingestellt werden sollen. Gegen die Anerkennung des Zustimmungsverweigerungsrechts spricht jedoch, dass der Betriebsrat keine Legitimation zur Vertragskontrolle hat.

2469

Stets erforderlich ist, dass der Betriebsrat prüft, ob die Benachteiligung des betroffenen Arbeitnehmers nicht eventuell durch betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe gerechtfertigt ist. Als einen betrieblichen Grund in diesem Sinne hat das BAG die Entscheidung des Arbeitgebers klassifiziert, eine Abteilung zu schließen. Sie sei als unternehmerische Entscheidung insbes. nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen (BAG v. 10.8.1993 – 1 ABR 22/93, NZA 1994, 187). Das deckt sich mit den kündigungsrechtlichen Grundsätzen (s. im Bd. 1 Rz. 2768).

2470

649

§ 151 Rz. 2471 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten

e) Fehlende Ausschreibung im Betrieb (Nr. 5) 2471

Dieser Zustimmungsverweigerungsgrund soll letztlich gewährleisten, dass bereits beschäftigte Arbeitnehmer bei neuen Beschäftigungsmöglichkeiten nicht übergangen werden und jedenfalls die gleichen Bewerbungsmöglichkeiten haben. Der Betriebsrat muss dem Arbeitgeber im Vorfeld sein Verlangen bezüglich einer internen Stellenausschreibung für den Einzelfall oder generell durch eine Betriebsvereinbarung deutlich machen. Es genügt nicht, sich auf eine bisherige Ausschreibungspraxis zu berufen (BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 54/03, NZA 2005, 424). Die fehlende innerbetriebliche Ausschreibung kann auch dann ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach sich ziehen, wenn die Stellen mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen (BAG v. 15.10.2013 – 1 ABR 25/12, NZA 2014, 214 Rz. 19 ff.). Aus Gleichbehandlungsgründen kann der Betriebsrat einer Einstellung eines externen Bewerbers auch dann widersprechen, wenn der Arbeitgeber eine neu zu besetzende Stelle im Betrieb anders ausgeschrieben hat, als in einer Zeitung inseriert. In diesem Fall ist das inserierte Stellenangebot – so – noch nicht ausgeschrieben worden (BAG v. 23.2.1988 – 1 ABR 82/86, NZA 19988, 551). Zum Widerspruch berechtigen soll auch eine nicht den Ausschreibungsgrundsätzen entsprechende oder gegen geltendes Recht verstoßende Ausschreibung (zum Verstoß gegen den damaligen § 611b BGB: LAG Hessen v. 2.11.1999 – 4 TaBV 31/99, DB 2001, 155).

2472

Die Frage, ob eine Zustimmungsverweigerung dann unzulässig ist, wenn von vorneherein feststeht, dass kein Arbeitnehmer für die ausgeschriebene Stelle in Betracht kommt (ErfK/Kania § 99 BetrVG Rz. 35), ist mit der nötigen Vorsicht zu beantworten, da die Ausschreibung an sich erst dazu dient, das Interesse und die mögliche Eignung der Arbeitnehmer festzustellen. In diesem Sinne hat das Hessische LAG die Möglichkeit des Arbeitgebers verneint, sich auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der Zustimmungsverweigerung mit dem Hinweis zu berufen, dass für den zu besetzenden Arbeitsplatz kein Mitarbeiter in Betracht kommen oder Interesse haben könne (LAG Hessen v. 2.11.1999 – 4 TaBV 31/99, DB 2001, 155). Bei dem Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ist keine weitere Begründung erforderlich, wenn aus der schriftlichen Zustimmungsverweigerung hinreichend deutlich wird, dass der Betriebsrat seine Verweigerung auf das Unterbleiben einer innerbetrieblichen Ausschreibung stützt, welche er zuvor verlangt hat. Auch wenn die Ausschreibung nicht in der Form erfolgt, die mit dem Betriebsrat vereinbart wurde, hat dieser ein Zustimmungsverweigerungsrecht (BAG v. 18.12.1990 – 1 ABR 15/90, NZA 1991, 482). Zur Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Ausschreibung vgl. auch Rz. 2380.

f) Gefahr für den Betriebsfrieden (Nr. 6) 2473

Der Verweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG verlangt, dass bestimmte, in der Vergangenheit liegende Tatsachen objektiv die Prognose rechtfertigen, der für die Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer werde künftig den Betriebsfrieden dadurch stören, dass er sich gesetzwidrig verhalten oder gegen die Grundsätze des § 75 Abs. 1 BetrVG verstoßen wird. In beiden Konstellationen muss das Verhalten demnach im Zusammenhang zum betrieblichen Geschehen stehen, um ein Zustimmungsverweigerungsrecht auszulösen. Dagegen ist nicht erforderlich, dass schon die tatsächlichen Grundlagen dieser Prognose in gesetzwidrigen oder die Grundsätze des § 75 Abs. 1 BetrVG verletzenden Handlungen bestehen. Dabei muss nicht das vergangene tatsächliche, sondern das künftig zu besorgende Verhalten gesetzwidrig sein oder gegen § 75 Abs. 1 BetrVG verstoßen. Gründet allerdings die Prognose auf der Annahme, das in der Vergangenheit gezeigte Verhalten des Arbeitnehmers oder Bewerbers werde sich nach Durchführung der personellen Maßnahme wiederholen, fallen beide Aspekte zusammen (BAG v. 16.11.2004 – 1 ABR 48/03, NZA 2005, 775). Eine wirksame Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG, die den Arbeitgeber zu einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren zwingt, liegt allerdings nur vor, wenn der Betriebsrat auf den Einzelfall bezogene konkrete Tatsachen angibt, aus denen er seine Besorgnis herleitet (BAG v. 26.1.1988 – 1 AZR 531/86, NZA 1988, 476). Beispiele: Straftaten zum Nachteil der Kollegen, sexuelle Belästigung anderer Arbeitnehmer oder auch Mobbing.

650

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2476 § 151

3. Verfahren der Mitbestimmung Literatur: Schulze/Schreck, Personelle Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG – Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats, ArbR 2013, 9; Traeger, Die Einstellung nach § 99 BetrVG, 2018.

a) Unterrichtung des Betriebsrates über die personelle Maßnahme Nach § 99 Abs. 1 BetrVG steht dem Betriebsrat über die geplante personelle Maßnahme ein Unterrichtungsrecht zu. Der Arbeitgeber hat die beabsichtigten Maßnahmen zu bezeichnen sowie Auskunft über die Personen der Beteiligten und zum Arbeitsplatz zu erteilen. Dazu gehören die Vorlage der erforderlichen Unterlagen und die Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme. Letztlich richtet sich der genaue Umfang der Unterrichtung des Betriebsrats nach dem Zweck seiner Beteiligung an personellen Maßnahmen. Ziel ist es, ihn in die Lage zu versetzen, dass er auf Grundlage der erhaltenen Informationen prüfen kann, ob einer der Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt (BAG v. 9.10.2013 – 7 ABR 1/12, NZA 2014, 156 Rz. 33). Die Unterrichtungspflicht soll dem Betriebsrat somit erst seine ordnungsgemäße und effektive Aufgabenwahrnehmung ermöglichen. Hierzu müssen ihm alle für den Arbeitgeber entscheidungsrelevanten Informationen von diesem bekanntgegeben werden. Relevante Informationen können sich auch aus Bewerbungsunterlagen nicht berücksichtigter Bewerber, aus Test- und Übungsergebnissen oder aus Protokollen von Bewerbungsgesprächen ergeben, sodass solche Unterlagen, soweit vorliegend, von der Unterrichtungspflicht umfasst sind. Nicht vom Unterrichtungsrecht abgedeckt ist allerdings ein Teilnahmerecht des Betriebsrates an den Personalgesprächen (BAG v. 14.4.2015 – 1 ABR 58/13, NZA 2015, 1081 Rz. 21). Ergeben sich entscheidungsrelevante Tatsachen nicht aus angefertigten Dokumenten, so trifft den Arbeitgeber die Verpflichtung einer mündlichen Unterrichtung (BAG v. 28.6.2005 – 1 ABR 26/04, NZA 2006, 111; BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 55/03, NZA 2005, 827). Das BAG versteht den Bewerberbegriff formell dahingehend, dass derjenige erfasst ist, der sich auf einen konkreten Arbeitsplatz bewirbt. Sofern dies der Fall ist, spielt die Ernsthaftigkeit der Bewerbung entsprechend keine Rolle (BAG v. 21.10.2014 – 1 ABR 10/13, NZA 2015, 311 Rz. 29; a.A. Richardi/Thüsing § 99 BetrVG Rz. 156). Zwar verlangt das Gesetz dem Wortlaut nach nur, dass der Betriebsrat „vor“ der jeweiligen Maßnahme zu unterrichten ist. Doch hat die Information spätestens eine Woche vor der Durchführung der Maßnahme zu erfolgen, weil das Gesetz dem Betriebsrat in § 99 Abs. 3 BetrVG eine Wochenfrist zur Verweigerung der Zustimmung einräumt. Diese Frist beginnt erst zu laufen, sobald der Arbeitgeber den Betriebsrat vollständig informiert hat. Sofern der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht vollständig informiert hat, ist eine Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ausgeschlossen, allerdings räumt das BAG dem Arbeitgeber die Möglichkeit ein, eine unvollständige Unterrichtung im Zustimmungsersetzungsverfahren transparent nachzuholen (BAG v. 11.10.2022 – 1 ABR 16/21, NZA 2023, 236). Im Übrigen kann bei unvollständiger Erfüllung der Informationspflichten nach § 121 BetrVG ein Bußgeld gegen den Arbeitgeber verhängt werden.

2474

Wird ein Arbeitnehmer auf Dauer in einen anderen Betrieb des Arbeitgebers versetzt, bedarf es neben der Zustimmung des Betriebsrats des aufnehmenden Betriebs auch der Zustimmung des Betriebsrats des abgebenden Betriebs, wenn der Arbeitnehmer mit der Versetzung nicht einverstanden ist (BAG v. 26.1.1993 – 1 AZR 303/92, NZA 1993, 714).

2475

b) Überblick: Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrates Innerhalb einer Woche nach Unterrichtung hat der Betriebsrat über die Zustimmung zu der Maßnahme zu entscheiden (§ 99 Abs. 3 BetrVG). Die Frist berechnet sich nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB und kann im Einvernehmen verlängert werden (BAG v. 16.11.2004 – 1 ABR 48/03, NZA 2005, 775), das Fristende muss dabei aber klar bestimmbar bleiben (BAG v. 20.10.2021 – 7 ABR 34/20, NZA 2022, 494 Rz. 36). Der Lauf der Frist beginnt erst nach vollständiger Unterrichtung des Betriebsrats (BAG v. 10.8.1993 – 1 ABR 22/93, NZA 1994, 187). Der Betriebsrat hat drei Möglichkeiten, auf die Maßnahme zu reagieren:

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2476

§ 151 Rz. 2476 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten – Er kann der Maßnahme ausdrücklich zustimmen, – er kann sie ausdrücklich verweigern oder – er kann die Frist schlicht verstreichen lassen. 2477

Die Verweigerung der Zustimmung hat gem. § 99 Abs. 3 BetrVG schriftlich zu erfolgen. Es genügt dabei die Textform i.S.d. § 126b BGB, also E-Mail und Fax (BAG v. 9.12.2008 – 1 ABR 79/07, NZA 2009, 627; BAG v. 10.3.2009 – 1 ABR 93/07, NZA 2009, 622). Dabei ist der Betriebsrat gehalten, alle Gründe, aus denen er seine Zustimmung verweigern will, mitzuteilen. Dies hat das BAG dahingehend präzisiert, dass konkrete Gründe lediglich für die Verweigerungsgründe der § 99 Abs. 2 Nr. 3 und 6 BetrVG gegeben werden müssen. Hinsichtlich § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bedarf es dann bspw. keiner konkreten Darlegung des vorgeworfenen Gesetzesverstoßes, sondern es reicht aus, wenn auf den Verweigerungsgrund Bezug genommen wird und der Inhalt der Rechtsvorschrift, gegen die verstoßen wird, angedeutet wird (BAG v. 30.9.2014 – 1 ABR 32/13, NZA 2015, 370 Rz. 32; BAG v. 9.10.2013 – 7 ABR 1/12, NZA 2014, 156 Rz. 33). Auf nicht vorgebrachte Gründe kann er sich im späteren Ersetzungsverfahren nicht berufen (BAG v. 23.1.2019 – 4 ABR 56/17, AP Nr. 66 zu § 99 BetrVG 1972). Die Wochenfrist begrenzt damit in der Sache die Möglichkeit des Betriebsrates, neue Verweigerungsgründe nachzuschieben (BAG v. 14.4.2015 – 1 ABR 58/13, NZA 2015, 1081 Rz. 24). Lässt der Betriebsrat die Frist verstreichen, gilt die Zustimmung als erteilt (§ 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG). Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht vollständig informiert hat. Eine Vereinbarung dahingehend, dass die Zustimmung des Betriebsrats als verweigert gilt, wenn zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber bis zum Ablauf der Wochenfrist kein Einvernehmen über eine personelle Maßnahme erzielt wird, können die Betriebspartner hingegen nicht vereinbaren (BAG v. 13.3.2013 – 7 ABR 39/11, AP Nr. 61 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung; BAG v. 18.8.2009 – 1 ABR 49/08, NZA 2010, 112). Die Fiktionswirkung kann außerdem nur dann eintreten, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor der Durchführung einer geplanten personellen Einzelmaßnahme gem. § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG ordnungsgemäß unterrichtet hat (BAG v. 21.11.2018 – 7 ABR 16/17, NZA 2019, 711 Rz. 15 ff.). Die Frist des § 99 Abs. 3 S. 1 BetrVG wird grds. auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn der Betriebsrat es unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen. Durfte der Arbeitgeber dagegen davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der Auskünfte zu bitten (BAG v. 12.1.2011 – 7 ABR 25/09, NZA 2011, 1304). Reicht der Arbeitgeber die Informationen nach, so wird die Frist in dem Moment in Gang gesetzt, in dem sie beim Betriebsrat eingehen (BAG v. 29.6.2011 – 7 ABR 24/10, NZA-RR 2012, 18).

c) Zustimmungsverweigerung und Reaktionsmöglichkeiten 2478

Hat der Betriebsrat die Zustimmung ordnungsgemäß verweigert, darf der Arbeitgeber die personelle Maßnahme nicht durchführen. Es besteht ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot. Der Arbeitgeber kann beim zuständigen ArbG beantragen, die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen (§ 99 Abs. 4 BetrVG). Abgesehen von Fällen der Ein- oder Umgruppierung kann der Arbeitgeber auch von der Maßnahme absehen. Ferner kann der Arbeitgeber in diesen Fällen sowie in den Fällen, in denen sich der Betriebsrat noch nicht geäußert hat, gem. § 100 Abs. 1 BetrVG die Maßnahme vorläufig durchführen, wenn dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist. Das BAG hat offengelassen, ob eine vorläufige Durchführung bei Ein- und Umgruppierungen in Betracht kommen kann (BAG v. 11.10.2016 – 1 ABR 49/14, NZA 2017, 135 Rz. 17; dagegen: BAG v. 27.1.1987 – 1 ABR 66/85, NZA 1987, 489, 491 f.). Die Beachtung des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbots kann der Betriebsrat über § 101 BetrVG gewährleisten, der ihn ermächtigt, beim ArbG die Aufhebung einer Maßnahme zu beantragen. Dabei wird der Antrag des Betriebsrats nach § 101 BetrVG auf Aufhebung einer ohne seine Zustimmung durchgeführten Versetzung nicht dadurch unbegründet, dass der Grund, auf den der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerung gestützt hat, im Laufe des Aufhebungsverfahrens wegfällt (BAG v. 20.11.1990 – 1 ABR 87/89, NZA 1991, 513). Gegenstand des Aufhebungsverfahrens nach § 101 S. 1 BetrVG ist stets die Frage, ob die konkrete Maßnah652

III. Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen | Rz. 2481 § 151

me gegenwärtig und zukünftig als endgültige – und nicht allein als vorläufige – Maßnahme zulässig ist (BAG v. 14.6.2022 – 1 ABR 13/21, NZA 2022, 1414). Hingegen wird der Antrag nach § 101 BetrVG unbegründet, wenn die fragliche personelle Maßnahme geendet hat (s. nur BAG v. 25.4.2018 – 7 ABR 30/16, NZA 2018, 1094 Rz. 21 m.w.N.); dies ist auch durch Ausgliederung der Abteilung der Fall, in die der Arbeitnehmer versetzt wurde (BAG v. 15.11.2022 – 1 ABR 15/21, AP Nr. 179 zu § 99 BetrVG 1972). Da das Gesetz mit § 101 BetrVG bereits ein Sanktionsverfahren für mitbestimmungswidriges Verhalten vorsieht, ist ein Antrag des Betriebsrats, den Arbeitgeber zu verpflichten, zu bereits vorgenommenen Einstellungen nachträglich die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG einzuholen, nicht möglich (BAG v. 20.2.2001 – 1 ABR 30/00, NZA 2001, 1033). Wirksam abgesichert wird das Beteiligungsrecht des § 99 BetrVG dadurch, dass der Arbeitgeber eine zunächst mitbestimmungswidrig durchgeführte Versetzung nicht dadurch heilen kann, dass er erklärt, er führe die Maßnahme nach § 100 Abs. 1 BetrVG nur noch vorläufig durch. Auch eine Korrektur durch mitbestimmungsfreie „Rückversetzung“ scheidet aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber für die Rückversetzung ein neues Mitbestimmungsverfahren nach § 99 BetrVG einleiten und bis zu dessen Abschluss die Beschäftigung des Arbeitnehmers unterlassen (BAG v. 11.10.2022 – 1 ABR 18/21, NZA 2023, 182). Gegenüber dem Arbeitnehmer gerät er dann in Annahmeverzug (§ 615 BGB); diese Konsequenz setzt einen spürbaren rechtsökonomischen Anreiz, von vornherein das Beteiligungsrecht nach § 99 BetrVG zu respektieren.

2478a

Geeignetes Mittel des Arbeitgebers, eine „Blockadehaltung“ des Betriebsrats zu durchbrechen, ist die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG. Erfolg kann es nur haben, wenn der Arbeitgeber weiterhin daran festhält, die konkrete personelle Maßnahme durchzuführen; bspw. ein zwischenzeitliches Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb steht dem entgegen (BAG v. 17.11.2021 – 7 ABR 39/19, NZA 2022, 215). Zu einem Zustimmungsersetzungsverfahren kann es auch dann kommen, wenn die Maßnahme seitens des Arbeitgebers zunächst vorläufig durchgeführt worden ist und der Betriebsrat das Vorliegen dringender sachlicher Gründe ablehnt (§ 100 Abs. 2 S. 3 BetrVG). Der Arbeitnehmer, auf den sich die Maßnahme bezieht, ist weder antragsbefugt noch Beteiligter eines eingeleiteten Verfahrens. Nicht unproblematisch ist dies insofern, als der Betriebsrat in den Fällen, in denen der Arbeitgeber ein Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG nicht anstrengen möchte, dadurch letztinstanzlich über eine Neueinstellung oder berufliche Veränderung eines Arbeitnehmers entscheidet. Besonders brisant wird es, wenn der Arbeitgeber eine Versetzung vornehmen möchte, um die Kündigung eines Arbeitnehmers zu verhindern, der Betriebsrat jedoch die notwendige Zustimmung nicht erteilt. Hier wird der Betriebsrat jedenfalls dann zur Entscheidungsinstanz über das Beschäftigungsschicksal eines Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber zur Einleitung eines Verfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG nicht verpflichtet ist und eine Überprüfung der Zustimmungsverweigerung in einem möglichen Kündigungsschutzprozess nicht vorgenommen wird (vgl. BAG v. 29.1.1997 – 2 AZR 9/96, NZA 1997, 709; BAG v. 21.2.2017 – 1 AZR 367/15, NZA 2017, 740 Rz. 15 ff.). Der Arbeitgeber kann jedoch gegenüber dem Arbeitnehmer verpflichtet sein, ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn besondere Umstände vorliegen. Dies ist etwa bei schwerbehinderten Arbeitnehmern, bei offensichtlich unbegründetem Widerspruch oder bei kollusivem Zusammenwirken von Arbeitgeber und Betriebsrat der Fall (BAG v. 22.9.2005 – 2 AZR 519/04, NZA 2006, 486; LAG Hamm v. 12.5.2015 – 14 Sa 904/14, BeckRS 2015, 70507 Rz. 83 ff.).

2479

4. Rechtsstellung des Arbeitnehmers Grundlegend für die Auswirkungen einer verweigerten Zustimmung auf die Rechtsstellung des Arbeitnehmers ist die strikte Trennung zwischen der kollektiven Ebene (personelle Einzelmaßnahme) einerseits und der individualrechtlichen Ebene (individualvertragliche Gestaltungsmaßnahme) andererseits.

2480

Unter Versetzung i.S.d. BetrVG ist nur die tatsächliche Zuweisung des Arbeitsplatzes zu verstehen. Diese ändert nichts an der Notwendigkeit für den Arbeitgeber, auch auf der arbeitsvertraglichen Ebene

2481

653

§ 151 Rz. 2481 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten eine entsprechende Änderung durch die Ausübung des Direktionsrechts oder den Ausspruch einer Änderungskündigung zu bewirken. 2482

Ob eine Zustimmungsverweigerung nicht nur die geplante personelle Einzelmaßnahme betriebsverfassungsrechtlich unzulässig macht, sondern auch die Unwirksamkeit der individualrechtlichen Gestaltungsmaßnahme zur Folge hat, ist von der jeweiligen Maßnahme und vom Sinn und Zweck des Mitbestimmungsrechts abhängig (BAG v. 5.4.2001 – 2 AZR 185/00, NZA 2001, 890). Eine generelle Unwirksamkeit der individualrechtlichen Maßnahme, die den Arbeitnehmer lediglich auf Schadensersatzansprüche verweist, führt nicht in allen Fällen zu akzeptablen Rechtsfolgen (Richardi/Thüsing § 99 BetrVG Rz. 328). Ferner wirkt sich die Unterscheidung zwischen Gestaltungsakten (Einstellung und Versetzung) und Beurteilungsakten (Ein-/Umgruppierung) auch auf der Individualebene aus.

a) Einstellung 2483

Im Fall einer Einstellung ist der Arbeitsvertrag trotz der Zustimmungsverweigerung voll wirksam (BAG v. 5.4.2001 – 2 AZR 185/00, NZA 2001, 890). Dennoch schlägt die Nichtbeachtung des Mitbestimmungsrechts auch auf die individualrechtliche Ebene durch. Der Betriebsrat kann nämlich vom Arbeitgeber verlangen, dass der Arbeitnehmer nicht beschäftigt wird (§ 101 BetrVG). Dies lässt den Lohnanspruch gem. § 615 S. 1 BGB unberührt. Der Arbeitgeber ist jedoch befugt, dem Arbeitnehmer wegen des betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbots betriebsbedingt zu kündigen (BAG v. 2.7.1980 – 5 AZR 56/79, SAE 1982, 149). Der Arbeitgeber hat sich vor dem Ausspruch einer Kündigung jedoch um die Einholung der Zustimmung zu bemühen. Um Haftungsprobleme wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 311a Abs. 2 BGB) zu vermeiden, bietet es sich an, den Arbeitsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der Erteilung der Zustimmung zu schließen.

b) Ein- oder Umgruppierung 2484

Der Verstoß gegen die Mitbestimmung bei einer Ein- oder Umgruppierung hat nur begrenzte Auswirkungen auf die individualrechtliche Stellung des Arbeitnehmers. Dies liegt bereits daran, dass es sich bei dieser Maßnahme nur um einen Akt der Rechtsanwendung und nicht um einen der Rechtsgestaltung handelt (Rz. 2431). Daher kann der Betriebsrat auch nicht die Aufhebung der Maßnahme nach § 101 BetrVG verlangen. Auch bei fehlender Zustimmung des Betriebsrats zu einer Ein- oder Umgruppierung steht dem Arbeitnehmer die geänderte Vergütung zu. Der Arbeitnehmer hat einen Rechtsanspruch darauf, in die zutreffende Lohn- oder Gehaltsgruppe eingestuft und nach ihr entlohnt zu werden. Er ist entsprechend seiner tatsächlichen Beschäftigung zu vergüten und kann ggf. gerichtlich feststellen lassen, in welche Vergütungsgruppe er einzustufen ist.

c) Versetzung 2485

Bei der Versetzung geht das BAG davon aus, dass die Zustimmungsverweigerung oder Nichtbeachtung der Mitbestimmung die Versetzung i.S.d. tatsächlichen Zuweisung eines Arbeitsplatzes auch individualrechtlich unwirksam macht (BAG v. 26.1.1988 – 1 AZR 531/86, NZA 1988, 476; BAG v. 5.4.2001 – 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893; BAG v. 22.4.2010 – 2 AZR 491/09, NZA 2010, 1235; a.A. Richardi/ Thüsing § 99 BetrVG Rz. 334). Die Folge der Unwirksamkeit der individualrechtlichen Zuweisung des Arbeitsplatzes entnimmt das BAG der Vorschrift des § 134 BGB, weil § 99 Abs. 1 BetrVG bei der Versetzung nicht ausschließlich kollektiven Interessen zu dienen bestimmt sei, sondern auch dem Schutz des betroffenen Arbeitnehmers (BAG v. 5.4.2001 – 2 AZR 580/99, NZA 2001, 893).

2486

Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer berechtigt ist, an seinem alten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt zu werden (BAG v. 26.1.1988 – 1 AZR 531/86, NZA 1988, 476). Dies wiederum hat zur Folge, dass ihm ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Arbeitgeber zusteht, das auch einer Kündigung des Arbeitnehmers entgegensteht. Das Recht des Arbeitnehmers, die Leistung auf dem zugewiesenen Arbeitsplatz zu verweigern, besteht – anders als bei der Einstellung (vgl. BAG v. 5.1.2001 – 2 AZR 580/ 654

IV. „Mitbestimmung“ bei Kündigungen | Rz. 2489 § 151

99, NZA 2001, 893) – unabhängig davon, ob der Betriebsrat die Aufhebung der Maßnahme nach § 101 BetrVG verlangt hat. Dies ergibt sich aus der Konsequenz der Annahme des Individualschutzes bei der Versetzung. Besonderheiten bei der Verzahnung der individualrechtlichen und kollektivrechtlichen Ebene sind aber zu beachten, wenn die Versetzung individualrechtlich über eine Änderungskündigung umgesetzt wird. Vorab ist zu beachten, dass eine Versetzung kollektivrechtlich regelmäßig mehrere Mitbestimmungstatbestände auslöst. Was sich für den abgebenden Betriebsrat als Versetzung darstellt, ist für den aufnehmenden Betriebsrat regelmäßig eine Einstellung. Der Wechsel zwischen den Betrieben eines Arbeitnehmers löst daher bei beiden beteiligten Betriebsräten das Mitbestimmungsrecht aus § 99 BetrVG aus, die auch getrennt durchzuführen sind.

2487

Individualrechtlich ist die Versetzung regelmäßig ein Fall des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts gem. § 106 S. 1 GewO. Dies ist jedoch nicht zwingend, weil das Direktionsrecht dann an seine Grenzen stößt, wenn der Arbeitsvertrag abschließende Regelungen trifft, die einer Konkretisierung durch den Arbeitgeber nicht zugänglich sind. Eine Versetzung kann dann nur über eine Änderungskündigung erfolgen, bei der kollektivrechtlich dann zusätzlich § 102 BetrVG (Rz. 2489) zu beachten ist (Berkowsky NZA 2010, 520 ff.). Die Anhörung vor Kündigungen und die Zustimmung bei Versetzungen sind unterschiedliche Mitbestimmungsgegenstände, die getrennt voneinander zu beachten sind und sich weder ausschließen noch ersetzen, was sich schon aus den unterschiedlichen Reaktionsmöglichkeiten des Betriebsrats in beiden Fällen ergibt. Schwierigkeiten ergeben sich bei einer solchen VersetzungsÄnderungskündigung insbes. dann, wenn der Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 BetrVG die Zustimmung verweigert. Das BAG steht auf dem Standpunkt, dass die Versetzung dann mangels Zustimmung nicht durchführbar ist, obwohl eine an sich wirksame Änderungskündigung vorliegt. Die Zustimmung nach § 99 BetrVG ist insoweit zwar keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Änderungskündigung, entscheidet aber letztlich über die Durchsetzbarkeit der Versetzung. Konsequenz ist dann die Weiterbeschäftigungspflicht in dem bisherigen Arbeitsbereich (BAG v. 22.4.2010 – 2 AZR 491/09, NZA 2010, 1235 Rz. 22). Dies steht zumindest dann nicht im Widerspruch zur bereits erörterten Rspr., wenn man darauf abstellt, dass der individuelle Schutz des Arbeitnehmers parallel zum Recht des Betriebsrates verläuft. Auch dieser kann nur die Durchführung der Maßnahme – also die tatsächliche Beschäftigung auf dem zugewiesenen Arbeitsplatz – verhindern. Um dieses Ziel zu erreichen, bedarf es indes nicht der Unwirksamkeit der Änderungskündigung. Ferner würde die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Änderungskündigung dem System der §§ 99 ff. und §§ 102 f. BetrVG widersprechen.

2488

IV. „Mitbestimmung“ bei Kündigungen Literatur: Bader, Die Anhörung des Betriebsrats – eine Darstellung anhand der neueren Rechtsprechung, NZA-RR 2000, 57; Bader, Die Betriebsratsanhörung subjektiv determiniert – was folgt daraus?, NJW 2015, 1420; Griese, Neuere Tendenzen bei der Anhörung des Betriebsrats vor der Kündigung, BB 1990, 1899; Husemann/Tophof, Die Kündigung durch den Betriebsrat, NZA 2017, 1242; Isenhardt, § 102 BetrVG auf dem Prüfstand – neue Zeiten, andere Rechtsprechung?, FS 50 Jahre BAG, 2004, S. 943; Kaiser, Kündigungsprävention durch den Betriebsrat, FS Löwisch, 2007, S. 153; Kania/Kania, Betriebsratsbeteiligung nach § 102 BetrVG bei der Kündigung von betriebsübergreifend beschäftigten Arbeitnehmern, FS Preis, 2021, S. 559; Kraft, Das Anhörungsverfahren gem. § 102 BetrVG und die „subjektive Determinierung“ der Mitteilungspflicht, FS Kissel, 1994, S. 611; Lützen, Darf der Betriebsrat seinen Widerspruch gegen eine Kündigung dem Arbeitnehmer direkt zuleiten?, NZA 2018, 1254; Oetker, Die Anhörung des Betriebsrats vor Kündigungen und die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess, BB 1989, 417.

1. Allgemeines § 102 BetrVG normiert die Pflicht des Arbeitgebers, den Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören und bildet damit den Kern eines präventiven, kollektivrechtlichen Kündigungsschutzes, dem in Pra655

2489

§ 151 Rz. 2489 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten xis, Rspr. und Schrifttum zu Recht erhebliche Bedeutung beigemessen wird. Eine ohne die vorherige Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam, § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG. Das Anhörungserfordernis soll den Arbeitgeber dazu veranlassen, eventuell vom Betriebsrat vorgetragene Bedenken zu berücksichtigen und ggf. vom Ausspruch einer Kündigung abzusehen. Der Entscheidungsprozess des Arbeitgebers kann retardiert, wenn nicht sogar revidiert werden. Da es entscheidend auf die bloße Möglichkeit ankommt, ist es für die Wirksamkeit der Anhörung unerheblich, ob der Arbeitgeber seinen Kündigungswillen bei Einleitung des Anhörungsverfahrens bereits abschließend gebildet hat (str., so in Abweichung von früherer Rspr. BAG v. 13.11.1975 – 2 AZR 610/74, NJW 1976, 1766). Angesichts des Normzweckes ist die umgekehrte Konstellation problematisch, in der das Verfahren zu einem Zeitpunkt eingeleitet wird, in dem der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers noch nicht abschließend gefallen ist. Bei solchen „Vorratsanhörungen“ wird dem Betriebsrat keine Gelegenheit gegeben, den Kündigungssachverhalt zu bewerten, weil dieser noch gar nicht feststeht. Eine solche vorzeitige Anhörung genügt § 102 BetrVG mithin nicht. Anders liegt aber die Konstellation, in der der Kündigungssachverhalt feststeht, der Arbeitgeber aber noch darüber entscheiden will, ob eine Änderungs- oder eine Beendigungskündigung ausgesprochen wird, im Zeitpunkt der Anhörung aber klar ist, dass eine Kündigung definitiv erfolgen wird (BAG v. 17.3.2016 – 2 AZR 182/15, NZA 2016, 1072 Rz. 17 f.). 2490

Um das kündigungsschutzrechtliche Mandat des Betriebsrats effektiv zu gestalten, gehen die Verpflichtungen des Arbeitgebers über die bloße Mitteilung seiner Kündigungsabsicht hinaus. Er muss dem Betriebsrat Gelegenheit geben, zu der geplanten Kündigung Stellung zu nehmen. Letzteres ist dem Betriebsrat jedoch nur dann möglich, wenn er über hinreichende Informationen verfügt, um den kündigungsbegründenden Sachverhalt beurteilen zu können. Daher ist die tatsächliche Mitteilung der Gründe für die Kündigung zentrale Voraussetzung für eine sinn- und zweckmäßige Beteiligung des Betriebsrats.

2491

Eine Bindung des Arbeitgebers an die Stellungnahme des Betriebsrats ist allerdings nicht vorgesehen, auch nicht für den Fall, dass der Betriebsrat gegenüber einer ordentlichen Kündigung Widerspruch erhebt. Der Arbeitgeber bleibt in seiner Entscheidung, ob er kündigen will oder nicht, frei. Er muss seine Kündigungsabsicht auch nicht mit dem Betriebsrat beraten. Tatsächlich unterbinden kann der Betriebsrat eine Kündigung nur, wenn er und der Arbeitgeber gem. § 102 Abs. 6 BetrVG vereinbart haben, dass Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrats bedürfen.

2. Sachlicher Geltungsbereich 2492

Das Beteiligungsrecht kann nur in einem nach § 1 BetrVG betriebsratsfähigen Betrieb von einem bestehenden Betriebsrat ausgeübt werden. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, mit dem Ausspruch einer Kündigung zu warten, bis sich der Betriebsrat (z.B. nach Neuwahlen) konstituiert hat (BAG v. 23.8.1984 – 2 AZR 391/83, NZA 1985, 254). Der von der Kündigung bedrohte Arbeitnehmer muss dem Betrieb, für den der Betriebsrat gebildet worden ist, angehören (BAG v. 25.4.2012 – 2 AZR 62/11, NZA 2013, 277 Rz. 42). Die Anhörung eines falschen Betriebsrats (z.B. bei vorübergehender Entsendung eines Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb) steht der unterbliebenen Anhörung gleich und macht die Kündigung unwirksam. Insbes. bei Leiharbeitnehmern ist zu beachten, dass bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Verleiher als alleiniger Vertragspartner „dessen“ Betriebsrat und nicht der des Betriebes des Entleihers angehört werden muss (Rz. 1679).

2493

Betrifft die Kündigung einen in einem Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer, hängt die Anhörung des Betriebsrats des Hauptbetriebes von der Selbstständigkeit bzw. Unselbstständigkeit des Betriebsteils ab (§ 4 Abs. 1 BetrVG).

2494

Ein selbstständiger Betriebsteil (§ 4 Abs. 1 S. 1 BetrVG; Rz. 1729) kann einen eigenen Betriebsrat bilden. Der Betriebsrat des Hauptbetriebes ist für den selbstständigen Betriebsteil nicht zuständig und demnach vor der Kündigung grds. nicht anzuhören.

656

IV. „Mitbestimmung“ bei Kündigungen | Rz. 2500 § 151

Etwas anderes kann sich bei einem selbstständigen betriebsratslosen Betriebsteil ergeben, der bei der Wahl des Betriebsrats des Hauptbetriebs nach den Vorgaben des § 4 Abs. 1 S. 2 BetrVG beteiligt wurde.

2495

Bei einem unselbstständigen Betriebsteil ist der Betriebsrat des Hauptbetriebs dagegen vor der Kündigung anzuhören. Sind die Arbeitnehmer des unselbstständigen Betriebsteils jedoch fehlerhaft an der Wahl des Betriebsrats im Hauptbetrieb nicht beteiligt worden, können sie sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung unter Umständen nicht berufen, wenn sie die Betriebsratswahl nicht angefochten haben (so BAG v. 3.6.2004 – 2 AZR 577/03, NZA 2005, 175; a.A. Fitting § 102 BetrVG Rz. 20c). Aus Gründen der Rechtssicherheit (vgl. § 19 BetrVG) soll in diesen Fällen der Nichtanfechtung der Wahl der Betriebsrat nur die Belegschaft repräsentieren, die ihn gewählt hat. Ob dies auch Geltung beanspruchen kann, wenn der Betriebsteil offensichtlich nicht die Voraussetzungen eines selbstständigen Betriebsteils – etwa wegen Unterschreitung des Schwellenwertes – erfüllt, ist zweifelhaft (in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall waren zwölf Arbeitnehmer im Betriebsteil beschäftigt; strittig und im Ergebnis offengelassen war die Frage der weiten Entfernung i.S.v. § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BetrVG).

2496

Ob § 102 BetrVG auch während eines Arbeitskampfs Anwendung findet, ist umstritten (Rz. 2074). Das BAG unterscheidet zwischen arbeitskampfbedingten, mitbestimmungsfreien und nicht arbeitskampfbedingten, mitbestimmungsfreien Kündigungen. Als arbeitskampfbedingte Kündigung lässt sich eine solche bezeichnen, mit welcher der Arbeitgeber auf Kampfmaßnahmen der Arbeitnehmer reagiert (vgl. BAG v. 6.3.1979 – 1 AZR 866/77, NJW 1979, 2635).

2497

Keine (analoge) Anwendung findet § 102 BetrVG auf die Nichtverlängerungsmitteilung am Ende eines befristeten Arbeitsverhältnisses, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um ein zweckbefristetes oder auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis handelt, bei dem die Mitteilung des Bedingungseintritts gem. § 21 i.V.m. § 15 Abs. 2 TzBfG für die Beendigung konstitutiv ist (BAG v. 11.12.2019 – 7 AZR 350/ 18, NZA 2020, 800 Rz. 64).

2497a

3. Persönlicher Geltungsbereich In persönlicher Hinsicht erfasst § 102 BetrVG die Kündigung von Arbeitnehmern i.S.d. § 5 BetrVG. Es gelten insoweit die allg. Ausführungen zum Arbeitnehmerbegriff des BetrVG (Rz. 1670). Die Frage des „Mitzählens“ von Leiharbeitnehmern beim Entleiher hat für § 102 BetrVG indes keine Relevanz. Eine Zuständigkeit des Betriebsrats des Entleihers scheidet hier zwingend aus, weil die Kündigung nur durch den Vertragspartner – sprich durch den Verleiher – vorgenommen werden kann. Kündigt der Verleiher einem Leiharbeitnehmer muss entsprechend der Betriebsrat des Verleihers nach § 102 BetrVG beteiligt werden.

2498

a) Leitende Angestellte – Sprecherausschussgesetz Auf leitende Angestellte findet das BetrVG nach § 5 Abs. 3 BetrVG keine Anwendung. Für den Kreis der leitenden Angestellten besteht aber nach dem Sprecherausschussgesetz ein Anhörungsrecht des Sprecherausschusses (§ 31 Abs. 2 SprAuG; Rz. 2716); darüber hinaus ist die Mitteilung an den Betriebsrat erforderlich (§ 105 BetrVG). Welches Recht anwendbar ist, richtet sich danach, ob der Arbeitnehmer tatsächlich als leitender Angestellter einzustufen ist (Rz. 1691).

2499

Im Kündigungsschutzprozess wird als Vorfrage geprüft, ob der gekündigte Angestellte ein leitender Angestellter war oder nicht (BAG v. 29.1.1980 – 1 ABR 45/79, NJW 1980, 2724). Daher besteht bei einer Anhörung des falschen Gremiums das Risiko, dass die Kündigung allein aus diesem Grunde gem. § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG bzw. § 31 Abs. 2 S. 3 SprAuG unwirksam ist. Zu empfehlen ist daher, in Zweifelsfällen sowohl den Betriebsrat als auch den Sprecherausschuss anzuhören.

2500

657

§ 151 Rz. 2501 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten

b) Im Ausland tätige/ausländische Arbeitnehmer 2501

Die Anhörung hat auch dann stattzufinden, wenn ein Arbeitnehmer vorübergehend ins Ausland entsendet wird, aber nach den Grundsätzen über den räumlichen Geltungsbereich eine Ausstrahlungswirkung des BetrVG anzunehmen ist. Grds. ist § 102 BetrVG wegen des Territorialitätsprinzips (Rz. 1662) auch bei Kündigungen gegenüber ausländischen Arbeitnehmern, die im Inland tätig werden, einschlägig. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang jedenfalls, ob das KSchG oder deutsches Arbeitsvertragsrecht Anwendung findet (Rz. 1689).

4. Betriebsratsanhörung nach Betriebsübergang 2502

Werden nach dem Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils i.S.d. § 613a BGB Kündigungen ausgesprochen, die nicht unter das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB (s. im Bd. 1 Rz. 3562) fallen, ist hinsichtlich der Betriebsratsanhörung zwischen unterschiedlichen Fallkonstellationen zu unterscheiden:

2503

Wenn ein ganzer Betrieb übertragen, in Zukunft als eigenständige organisatorische Einheit fortgeführt und die Betriebsidentität gewahrt wird, bleibt der Betriebsrat in unveränderter Form bestehen, sodass dieser gem. § 102 Abs. 1 BetrVG vor jeder Kündigung anzuhören ist.

2504

Im Falle der Spaltung und Zusammenlegung von Betriebsteilen, durch die die Betriebsidentität berührt wird, kommt dagegen – je nach der konkreten Konstellation – ein Übergangsmandat des bisherigen Betriebsrats in Betracht, der auch für die Wahrnehmung der Mitbestimmungsrechte aus § 102 BetrVG zuständig ist, bis ein neuer Betriebsrat gewählt worden ist. Wird ein übertragener Betrieb oder Betriebsteil in einen Betrieb des Erwerbers eingegliedert, ist ein Übergangsmandat aber nicht erforderlich, wenn in dem Erwerberbetrieb ein Betriebsrat besteht § 21a Abs. 1 S. 1 BetrVG. In jedem Falle besteht das Übergangsmandat, wenn der Erwerber einen ehemals unselbstständigen Betriebsteil als selbstständigen Betrieb (ohne Betriebsrat) fortführt.

2505

Macht der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang von seinem Widerspruchsrecht (s. im Bd. 1 Rz. 3515) Gebrauch und wird diesem Arbeitnehmer von seinem bisherigen Arbeitgeber gekündigt, kann fraglich sein, ob überhaupt und welcher Betriebsrat für die Anhörung zuständig ist. Durch den Widerspruch kann der Betriebsrat des Erwerberbetriebs nicht mehr zuständig sein. Angesichts des identitätswahrenden Überganges des Betriebes kann weder ein Rest- noch ein Übergangsmandat bestehen (BAG v. 8.5.2014 – 2 AZR 1005/12, NZA 2015, 889 Rz. 34 ff.). Das von einzelnen Arbeitnehmern ausgeübte Widerspruchsrecht ist für sich mithin kein Vorgang, der zur Entstehung eines Restbzw. Übergangsmandates führt, was auch der Wertung des Art. 6 Nr. 1 der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG entspricht. Eine Beteiligung des Betriebsrates des Erwerbers ist zudem nicht zielführend, weil der Erwerber nach dem ausgeübten Widerspruch keine Kündigung mehr aussprechen muss. Ob jetzt – nach Ausübung des Widerspruchs – überhaupt ein Betriebsrat zuständig ist, ist unsicher. Denn vielleicht ist der Ursprungsbetrieb nicht mehr vorhanden. Das BAG meint, die Frage hänge davon ab, dass der bisherige Arbeitgeber den widersprechenden Arbeitnehmer einem bestimmten Betrieb zur Arbeitsleistung zuweist. Ohne weiteres kann der Arbeitnehmer nicht irgendeinem Betrieb und damit der Zuständigkeit des dort gebildeten Betriebsrats unterstellt werden, wenn er dort nie gearbeitet hat. Eine „Auffangzuständigkeit“ eines möglicherweise existierenden Gesamtbetriebsrats kommt jedenfalls nicht in Betracht mit der Folge, dass der Arbeitnehmer den Schutz des § 102 BetrVG nicht genießt (vgl. BAG v. 21.3.1996 – 2 AZR 559/95, NZA 1996, 974). „Widerspricht ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Beschäftigungsbetriebs auf einen neuen Betriebsinhaber und kündigt daraufhin der bisherige Betriebsinhaber das Arbeitsverhältnis wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, ohne den Arbeitnehmer zuvor einem anderen Betrieb seines Unternehmens zuzuordnen, so ist zu dieser Kündigung nicht der Gesamtbetriebsrat im Unternehmen des bisherigen Betriebsinhabers anzuhören.

658

IV. „Mitbestimmung“ bei Kündigungen | Rz. 2511 § 151

Dies gilt selbst dann, wenn der Widerspruch des Arbeitnehmers dazu führt, dass zu der Kündigung keiner der im Unternehmen des bisherigen Betriebsinhabers gebildeten Einzelbetriebsräte anzuhören ist.“ (BAG v. 21.3.1996 – 2 AZR 559/95, NZA 1996, 974)

5. Gegenstand der Anhörung Der Betriebsrat ist vor jeder Kündigung anzuhören, § 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG. Davon kann auch nicht in Not- und Eilfällen abgewichen werden, möglich ist nur eine Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung der Bezüge.

2506

a) Beendigungs- und Änderungskündigungen Der Betriebsrat ist vor jeder ordentlichen oder außerordentlichen Beendigungskündigung zu hören. Grds. zu beachten ist, dass § 102 BetrVG auch für Kündigungen gilt, die nicht dem KSchG unterliegen. Erfasst sind auch Kündigungen, die vor Ablauf von sechs Monaten seit Bestehen des Arbeitsverhältnisses – also vor erfüllter Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG – ausgesprochen werden sollen (BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 121/12, NZA 2013, 1412 Rz. 19). Eine Anhörungspflicht besteht auch bei Kündigungen vor Dienstantritt, vorsorglichen Kündigungen oder Wiederholungskündigungen.

2507

Will der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung und hilfsweise eine ordentliche Kündigung aussprechen, muss der Betriebsrat zu beiden Kündigungen angehört werden. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn erkennbar ist, dass der einer außerordentlichen Kündigung zustimmende Betriebsrat auch der ordentlichen Kündigung zugestimmt hätte:

2508

„Lediglich dann, wenn der Betriebsrat ausdrücklich und vorbehaltlos der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat und einer ordentlichen Kündigung erkennbar nicht entgegengetreten wäre, reicht die wirksame Anhörung zur außerordentlichen Kündigung auch zur ordentlichen Kündigung aus.“ (BAG v. 20.9.1984 – 2 AZR 633/82, NZA 1985, 286) Da § 102 Abs. 1 BetrVG die Erforderlichkeit der Anhörung für alle Kündigungen konstituiert, besteht die Anhörungspflicht auch bei Änderungskündigungen. Dabei finden bei einer Änderungskündigung, die auf eine Versetzung des Arbeitnehmers i.S.v. § 95 Abs. 3 BetrVG zielt, §§ 102 und 99 BetrVG nach der Rspr. des BAG nebeneinander Anwendung:

2509

„Beide Formen der Beteiligung sind im Gesetz unterschiedlich ausgestaltet und die Entscheidung des Betriebsrats muss nicht notwendig einheitlich ausfallen. Der Betriebsrat ist nicht gehalten, einer Versetzung und der entsprechenden Änderungskündigung insgesamt zu widersprechen oder zuzustimmen, der Widerspruch kann vielmehr auf die Versetzung oder auf die Änderungskündigung beschränkt werden.“ (BAG v. 30.9.1993 – 2 AZR 283/93, NZA 1994, 615) Verlangt der Betriebsrat vom Arbeitgeber, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen, und entschließt sich der Arbeitgeber dazu, so ist eine erneute Beteiligung des Betriebsrats nicht mehr erforderlich (BAG v. 15.5.1997 – 2 AZR 519/96, NZA 1997, 1106).

2510

b) Sonstige Beendigungstatbestände Bei einer sonstigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Zeitablauf, Aufhebungsvertrag, Anfechtung [h.M.], Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtliche Entscheidung gem. § 100 Abs. 3, § 101, § 104 BetrVG, Nichtübernahme nach § 78a BetrVG) besteht kein Anhörungsrecht. Bei befristeten Arbeitsverhältnissen ist die sog. Nichtverlängerungsanzeige keine Kündigung i.S.d. § 102 BetrVG. Ein Anhörungsrecht kommt jedoch in Betracht, wenn vorsorglich neben ihr eine Kündigung ausgesprochen wird.

659

2511

§ 151 Rz. 2512 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten 2512

Insbes. bei der einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungsvertrag besteht keine Anhörungsverpflichtung gegenüber dem Betriebsrat. Insoweit sind die objektive Interessenlage und Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers nicht die gleichen wie bei einer einseitigen Kündigung durch den Arbeitgeber. Einer Anhörung bedarf es jedoch in Fällen einer Kündigung kombiniert mit einem Abwicklungsvertrag, der lediglich die Modalitäten der Abwicklung regelt, nicht aber die Anforderungen an einen Aufhebungsvertrag erfüllt (BAG v. 28.6.2005 – 1 ABR 25/04, NZA 2006, 48).

6. Inhalt und Umfang der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers a) Adressat der Arbeitgebermitteilung 2513

Zuständig für die Entgegennahme der Mitteilung des Arbeitgebers ist nach § 26 Abs. 2 S. 2 BetrVG der Vorsitzende des Betriebsrats, im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter. Hat der Betriebsrat einen Ausschuss für Personalangelegenheiten gebildet, ist dessen Vorsitzender bzw. sein Stellvertreter berechtigt und verpflichtet, die Informationen des Arbeitgebers entgegenzunehmen. Eine Verpflichtung zur Entgegennahme besteht allerdings nur, wenn die Mitteilung des Arbeitgebers während der Arbeitszeit erfolgt. Soweit der Betriebsratsvorsitzende eine Unterrichtung des Arbeitgebers z.B. während einer betrieblichen Abendveranstaltung dennoch widerspruchslos hinnimmt, ist diese dem Betriebsrat auch zugegangen (BAG v. 27.8.1982 – 7 AZR 30/80, NJW 1983, 2835). Für den Fall, dass ausnahmsweise kein zur Entgegennahme Berechtigter vorhanden ist (Urlaubsabwesenheit), ist jedes Betriebsratsmitglied berechtigt und verpflichtet, Erklärungen des Arbeitgebers für den Betriebsrat entgegenzunehmen (BAG v. 27.6.1985 – 2 AZR 412/84, NZA 1986, 426).

2514

Häufig wird das Anhörungsverfahren nicht vom Arbeitgeber selbst eingeleitet, sondern von der zur Kündigung vertretungsberechtigten Person. In einem solchen Fall kann der Betriebsrat die Einleitung des Anhörungsverfahrens nicht entsprechend § 174 S. 1 BGB zurückweisen, wenn kein Vollmachtsnachweis erbracht wird (BAG v. 13.12.2012 – 6 AZR 348/11, NZA 2013, 669). Die entsprechende Anwendung der Norm auf geschäftsähnliche Handlungen wird zwar grds. befürwortet, verfehlt aber für das Anhörungsverfahren des § 102 BetrVG ihren Sinn: Das Verfahren zielt zum einen nicht darauf ab, die Wirksamkeit der Kündigung zu überprüfen und zum anderen ist es dem Betriebsrat auch bei fehlendem Vollmachtsnachweis unbenommen, seine Sicht der Dinge zur Kündigung mitzuteilen.

b) Mindestinhalt der Unterrichtung 2515

Die Unterrichtung des Betriebsrats muss nicht schriftlich erfolgen. „§ 102 Abs. 1 BetrVG enthält für das Anhörungsverfahren keine Formvorschrift. […] [Es] folgt weder aus der vom Arbeitgeber gewählten schriftlichen Form der Anhörungseinleitung noch aus der Komplexität des Kündigungssachverhalts eine Verpflichtung des Arbeitgebers, sich auf schriftliche Informationen zu beschränken oder gar vorhandene schriftliche Unterlagen dem Betriebsrat auszuhändigen.“ (BAG v. 6.2.1997 – 2 AZR 265/96, NZA 1997, 656)

2516

Dem Betriebsrat muss aus der Mitteilung erkennbar sein, dass seine Beteiligung im Verfahren nach § 102 BetrVG verlangt wird. Mitzuteilen sind alle Umstände, die der Betriebsrat kennen muss, um eine Stellungnahme zu der beabsichtigten Kündigung abgeben zu können: „Der notwendige Inhalt der Unterrichtung nach § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG richtet sich nach Sinn und Zweck der Anhörung. Dieser besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, sachgerecht, d. h. gegebenenfalls zu Gunsten des Arbeitnehmers auf den Arbeitgeber einzuwirken. Der Betriebsrat soll die Stichhaltigkeit und Gewichtigkeit der Kündigungsgründe überprüfen und sich über sie eine eigene Meinung bilden können. […] Die Anhörung soll dem Betriebsrat nicht die selbstständige – objektive – Überprüfung der rechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung, sondern gegebenenfalls eine Einflussnahme auf die Willensbildung des Arbeitgebers ermöglichen.“ (BAG v. 16.7.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99 Rz. 14) 660

IV. „Mitbestimmung“ bei Kündigungen | Rz. 2523 § 151

Der genaue Umfang der Unterrichtungspflicht hängt vom Kenntnisstand des Betriebsrats ab (BAG v. 27.2.1997 – 2 AZR 302/96, NZA 1997, 761). Die Verpflichtung zur vollständigen Mitteilung der Umstände entfällt, wenn der Betriebsrat den erforderlichen Kenntnisstand bereits besitzt. Das Beweisrisiko hierfür trägt jedoch der Arbeitgeber (BAG v. 27.6.1985 – 2 AZR 412/84, NZA 1986, 426).

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Die Umstände, die der Arbeitgeber in jedem Fall mitzuteilen hat, sind:

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– Name des Arbeitnehmers und relevante Sozialdaten (Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen, Dauer der Betriebszugehörigkeit und sonstige besondere Umstände, z.B. Schwerbehinderung, vgl. BAG v. 15.11.1995 – 2 AZR 974/94, NZA 1996, 419).

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„Die Mitteilung der genauen Sozialdaten kann entbehrlich sein, wenn es auf sie wegen der Schwere der Vorwürfe (hier: Annahme von Schmiergeldern in Millionenhöhe) ausnahmsweise nicht ankommt und der Betriebsrat die Daten ungefähr kennt.“ (BAG v. 15.11.1995 – 2 AZR 974/94, NZA 1996, 419) „Wenn eine Sozialauswahl nach der für den Betriebsrat erkennbaren Auffassung des Arbeitgebers wegen der Stilllegung des gesamten Betriebes nicht vorzunehmen ist, braucht der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht nach § 102 BetrVG über Familienstand und Unterhaltspflichten der zu kündigenden Arbeitnehmer unterrichten (teilweise Aufgabe von BAG v. 16.9.1993 – 2 AZR 267/93, BAGE 74, 185).“ (BAG v. 13.5.2004 – 2 AZR 329/03, NZA 2004, 1037) – Art der Kündigung (ordentliche oder außerordentliche Kündigung): „Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 BetrVG setzt u.a. voraus, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Art der beabsichtigten Kündigung, insbes. also mitteilt, ob eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll.“ (BAG v. 29.8.1991 – 2 AZR 59/91, NZA 1992, 416) Nicht unterrichtet werden muss über einen bestehenden (z.B. tarifvertraglichen) Sonderkündigungsschutz, der lediglich eine ordentliche Kündigung weitgehend ausschließt, wenn ohnehin der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung beabsichtigt ist (BAG v. 7.5.2020 – 2 AZR 678/19, NZA 2020, 1110). – Kündigungstermin und Ablauf der Kündigungsfrist (BAG v. 28.2.1974 – 2 AZR 455/73, DB 1974, 1294; BAG v. 26.1.1995 – 2 AZR 386/94, NZA 1995, 672). – Kündigungsgrund: Welche Angaben der Arbeitgeber im Einzelfall zum Kündigungsgrund machen muss, hängt nicht zuletzt davon ab, an welchen gesetzlichen Anforderungen der Kündigungsgrund des Arbeitgebers zu messen ist. Einstweilen frei.

2520–2522

c) Insbes.: Kündigungsgrundbezogener Inhalt der Mitteilung aa) Allgemeines Auch die nicht ordnungsgemäße bzw. nicht ausreichende Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe führt zur Unwirksamkeit nach § 102 BetrVG, weil Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens nur erfüllt werden können, wenn der Arbeitgeber seine Gründe für die Kündigung in der Substanz vollständig darlegt (BAG v. 16.9.1993 – 2 AZR 267/93, NZA 1994, 311). Der Arbeitgeber ist gehalten, dem Betriebsrat Informationen zu geben bzw. nicht vorzuenthalten, ohne die bei ihm ein falsches Bild über den Kündigungssachverhalt entstünde (BAG v. 8.9.1988 – 2 AZR 103/88, NZA 1989, 852). Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und dadurch irreführende Darstellung des Kündigungssachverhalts stellt daher keine ordnungsgemäße Anhörung dar. Durch eine solche Darstellung verletzt der Arbeitgeber nicht nur die im Anhörungsverfahren geltende Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1, § 74 BetrVG, sondern

661

2523

§ 151 Rz. 2523 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten er setzt den Betriebsrat auch außer Stande, sich ein zutreffendes Bild von den Gründen für die Kündigung zu machen (BAG v. 22.9.1994 – 2 AZR 31/94, NZA 1995, 363). „Wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat bewusst ihm bekannte und seinen Kündigungsentschluss bestimmende Tatsachen vorenthält, die nicht nur eine Ergänzung oder Konkretisierung des mitgeteilten Sachverhaltes darstellen, sondern diesem erst das Gewicht eines Kündigungsgrundes geben oder weitere eigenständige Kündigungsgründe beinhalten, dann ist das Anhörungsverfahren fehlerhaft und die Kündigung nach § 102 BetrVG unwirksam.“ (BAG v. 8.9.1988 – 2 AZR 103/88, NZA 1989, 852) 2524

Der Sachverhalt muss derart mitgeteilt werden, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen und eine Stellungnahme abzugeben (BAG v. 2.3.1989 – 2 AZR 280/88, NZA 1989, 755). Allerdings ist das Anhörungsverfahren „subjektiv determiniert“, der Betriebsrat also immer schon dann ordnungsgemäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die aus seiner Sicht tragenden Umstände für die Kündigung unterbreitet hat. Der Arbeitgeber ist daher nicht dazu verpflichtet, Gründe mitzuteilen, die für seinen Kündigungsentschluss nicht von Bedeutung waren (st. Rspr., vgl. nur BAG v. 23.10.2014 – 2 AZR 736/13, NZA 2015, 476 Rz. 14). Dieser Grundsatz findet allerdings seine Grenze darin, dass der Arbeitgeber ihm bekannte Umstände, die sich objektiv zugunsten des Arbeitnehmers auswirken können, auch dann benennen muss, wenn sie nach seiner subjektiven Einschätzung ohne Bedeutung sind (BAG v. 5.12.2019 – 2 AZR 240/19, NZA 2020, 647 Rz. 44). Insofern sei das Verfahren auch objektiv, d.h. durch Sinn und Zweck der Anhörung, determiniert (BAG v. 5.12.2019 – 2 AZR 240/19, NZA 2020, 647 Rz. 44). Erfolgt vor Zugang der Kündigung eine wesentliche Änderung der Sachlage, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat darauf hinzuweisen, auch wenn das Anhörungsverfahren bereits abgeschlossen war (BAG v. 22.9.2016 – 2 AZR 700/15, NZA 2017, 304 Rz. 33). Ob sie die Kündigung letztlich rechtfertigen, sich als unzutreffend herausstellen oder aber vom Arbeitgeber nicht bewiesen werden können, ist bei der Prüfung der ordnungsgemäßen Durchführung des Anhörungsverfahrens unerheblich (BAG v. 24.3.1977 – 2 AZR 289/76, NJW 1978, 122). „Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen nicht mit, weil er die Kündigung darauf (zunächst) nicht stützen will oder weil er sie bei seinem Kündigungsentschluss für unerheblich oder entbehrlich hält, dann ist die Anhörung selbst ordnungsgemäß.“ (BAG v. 17.2.2000 – 2 AZR 913/98, NZA 2000, 761) Beispiel: Häufig anzutreffen ist die fehlerhafte Berechnung der Kündigungsfristen durch den Arbeitgeber. Sowohl die Kündigungsfrist als auch der anvisierte Kündigungstermin zählen zum Mindestgehalt der Unterrichtung, sodass die falsche Berechnung durch den Arbeitgeber dazu führt, dass die fehlerhafte Berechnung auch der Betriebsratsanhörung zu Grunde liegt. Gleichwohl führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 102 BetrVG, weil der Arbeitgeber die für ihn entscheidenden Kündigungsumstände mitgeteilt hat. Der Grundsatz der subjektiven Determinierung führt hier dazu, dass die objektiv fehlerhafte Berechnung der Kündigungsfrist für § 102 BetrVG außen vor bleibt.

2525

Dabei gehört zu einer vollständigen und wahrheitsgemäßen Information des Betriebsrats auch die Unterrichtung über dem Arbeitgeber bekannte und von ihm als für eine Stellungnahme des Betriebsrats möglicherweise bedeutsam erkannte Tatsachen, die den Arbeitnehmer entlasten und gegen den Ausspruch einer Kündigung sprechen (BAG v. 23.10.2014 – 2 AZR 736/13, NZA 2015, 476 Rz. 14; BAG v. 16.7.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99 Rz. 19).

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Auch die Mitteilung von Scheingründen oder die unvollständige Mitteilung von Kündigungsgründen unter bewusstem Verschweigen der wahren Kündigungsgründe genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung nicht. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber für den Kündigungssachverhalt bedeutsame objektiv unzutreffende Tatsachen mitteilt, bei denen er es selber für möglich hält, dass sie nicht der Wahrheit entsprechen. Auch die subjektive Determinierung deckt bewusste Fehlangaben keinesfalls ab, sodass der Arbeitgeber sich in einem solchen Fall nicht etwa darauf stützen kann, dass er diese Umstände für irrelevant gehalten hat (BAG v. 16.7.2015 – 2 AZR 15/15, NZA 2016, 99 Rz. 18 f.). Kommen – aus 662

IV. „Mitbestimmung“ bei Kündigungen | Rz. 2530 § 151

Sicht des Arbeitgebers – für eine Kündigung mehrere Sachverhalte und Kündigungsgründe in Betracht, so führt jedoch das bewusste Verschweigen eines von mehreren Sachverhalten nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung (BAG v. 16.9.2004 – 2 AZR 511/03, ArbRB 2005, 36). Dem Betriebsrat bereits bekannte Tatsachen muss der Arbeitgeber nur eingeschränkt mitteilen. Weiß der Betriebsrat ebenso viel oder sogar mehr als der Arbeitgeber, muss der Arbeitgeber lediglich mitteilen, auf welchen kündigungsrechtlich relevanten „Tatsachenkomplex“ er die Kündigung stützt. Denn der Betriebsrat muss vom Arbeitgeber so viel erfahren, dass er – auch unter Rückgriff auf vorhandene Kenntnisse – die ihm in § 102 BetrVG eingeräumten Rechte bezogen auf die konkret beabsichtigte Kündigung ausüben kann.

2527

Beispiele: – Erklärt der Arbeitgeber etwa nur, es solle gekündigt werden, Gründe gebe es genug und sie seien dem Betriebsrat alle bekannt, ist selbst dann keine ordnungsgemäße Unterrichtung gegeben, wenn der Betriebsrat alle Tatsachen kennt. – Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat aber z.B. mit, der Arbeitnehmer solle wegen eines bestimmten näher bezeichneten Ereignisses gekündigt werden, und weiß der Betriebsrat – etwa auf Grund einer Vorbefassung –, welche konkreten Vorgänge damit gemeint sind, so liegt zum einen eine ordnungsgemäße Anhörung vor und zum anderen ist der Arbeitgeber mit den dem Betriebsrat bekannten Einzelheiten im Prozess nicht präkludiert, auch wenn die Einzelheiten des Hergangs nicht ausdrücklich mitgeteilt wurden (BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 536/02, ArbRB 2004, 140).

Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat auch die Gründe für die Kündigung mitzuteilen, die nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 bis 5 BetrVG den Betriebsrat zum Widerspruch berechtigen könnten. Wie ausf. der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Kündigungsgründe zu informieren hat, hängt wiederum davon ab, welche Informationen für eine sachgerechte Entscheidung des Betriebsrates notwendig sind. So genügt der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht gegenüber dem Betriebsrat bspw. dann mit dem Hinweis, dass für den betroffenen Arbeitnehmer keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe, wenn der Arbeitgeber subjektiv davon ausgeht, dass für den Arbeitnehmer kein geeigneter Arbeitsplatz vorhanden ist. Hat der Betriebsrat den Arbeitgeber allerdings vor Einleitung des Anhörungsverfahrens auf einen unbesetzten Arbeitsplatz hingewiesen und geltend gemacht, dass auf diesem Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bestehe, ist der Arbeitgeber verpflichtet, weitere konkrete Auskünfte über diesen Arbeitsplatz zu erteilen, da der Betriebsrat sich nur auf diese Weise ein Bild über die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe und ein etwaiges Widerspruchsrecht machen kann. Kommt der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nach, macht dies die Kündigung unwirksam.

2528

bb) Nachschieben von Kündigungsgründen Innerhalb des Anhörungsverfahrens und vor Ausspruch der Kündigung kann der Arbeitgeber weitere Tatsachen, ggf. auch auf Nachfrage des Betriebsrats, mitteilen, die im Kündigungsschutzprozess verwertbar sind. Dies setzt jedoch voraus, dass der Arbeitgeber nach dieser weiteren Mitteilung die Äußerungsfrist des § 102 Abs. 2 BetrVG bzw. die abschließende Stellungnahme des Betriebsrats erneut abwartet, bevor er die beabsichtigte Kündigung ausspricht (BAG v. 6.2.1997 – 2 AZR 265/96, NZA 1997, 656).

2529

Materiell-rechtlich können Kündigungsgründe, die bei Ausspruch der Kündigung bereits entstanden waren, dem Arbeitgeber aber erst später bekannt geworden sind, im Kündigungsschutzprozess uneingeschränkt nachgeschoben werden (s. im Bd. 1 Rz. 3131). Betriebsverfassungsrechtlich begrenzt § 102 BetrVG die im Kündigungsschutzprozess verwertbaren Kündigungsgründe. Denn eine auf diese Gründe gestützte Kündigung ist nur dann wirksam, wenn der Betriebsrat auch zu diesen Gründen angehört worden ist, bevor sie in den Prozess eingebracht werden (BAG v. 18.6.2015 – 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287 Rz. 48). Wie bei § 626 Abs. 2 BGB kommt es auch bei § 102 BetrVG auf den Kenntnisstand des Kündigungsberechtigten an (BAG v. 18.6.2015 – 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287 Rz. 47). Daher scheitert das Nachschieben in der Praxis häufig an der fehlenden erneuten Anhörung des Be-

2530

663

§ 151 Rz. 2530 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten triebsrats. Würde man anders entscheiden, wäre es dem Arbeitgeber – konträr zum Normzweck des § 102 BetrVG – möglich, sich auf Kündigungsgründe zu berufen, zu denen der Betriebsrat keine Möglichkeit der Stellungnahme hatte. „Soweit vor Ausspruch der Kündigung eine Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG erforderlich ist, ist ein Nachschieben von Kündigungsgründen, die dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung bereits bekannt waren, von denen er dem Gremium aber keine Mitteilung gemacht hat, unzulässig. Das hat zur Folge, dass diese Gründe im schon laufenden Kündigungsschutzprozess keine Berücksichtigung finden können.“ (BAG v. 18.6.2015 – 2 AZR 256/14, NZA 2016, 287 Rz. 47) 2531

Weitere Kündigungsgründe, die erst nach Ausspruch der Kündigung entstanden sind, sind unabhängig von § 102 BetrVG für diese Kündigung irrelevant und können – im Falle der Unwirksamkeit der ersten Kündigung – nur für eine weitere Kündigung Bedeutung haben. cc) Personenbedingte Kündigung

2532

Bei der personen-, insbes. der krankheitsbedingten Kündigung gem. § 1 Abs. 2 KSchG hat der Arbeitgeber alle kündigungsbegründenden Umstände (s. im Bd. 1 Rz. 2924) darzulegen. Er muss dem Betriebsrat daher mitteilen, an welche (fehlenden) persönlichen Eigenschaften oder Fähigkeiten die Kündigung anknüpft und welche vertraglichen Interessen hierdurch auch zukünftig beeinträchtigt werden bzw. inwieweit sich konkret feststellbare betriebliche Beeinträchtigungen ergeben. Ebenso sind die Umstände mitzuteilen, die der Arbeitgeber im Rahmen der Interessenabwägung berücksichtigt hat. Bei der krankheitsbedingten Kündigung (s. im Bd. 1 Rz. 2949) gehören insbes. die einzelnen Fehlzeiten zu den mitteilungspflichtigen Tatsachen.

2533

Bes. wichtig ist die Trennung von personen- und verhaltensbedingten Gründen (s. im Bd. 1 Rz. 2924). Werden etwa bei der Anhörung entschuldigte krankheitsbedingte sowie – unzutreffend – unentschuldigte Fehlzeiten miteinander vermengt, kann die Anhörung allein deshalb fehlerhaft sein (BAG v. 23.9.1992 – 2 AZR 63/92, EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 37). In Grenzfällen (alkoholbedingte Kündigung, Kündigung wegen Schlechtleistung oder krankheitsbedingter Leistungsminderung) empfiehlt es sich, den Betriebsrat zu beiden Kündigungsvarianten anzuhören, weil sonst ein Nachschieben des Kündigungsgrunds im Prozess ausgeschlossen ist. Dieses doppelspurige Anhörungsverfahren ist insbes. bei Sachverhalten zu empfehlen, bei denen unklar ist, ob eine (verhaltensbedingte) Kündigung wegen erwiesener Pflichtverletzung oder eine (personenbedingte) Verdachtskündigung ausgesprochen werden soll (BAG v. 3.4.1986 – 2 AZR 324/85, NZA 1986, 677). „Teilt der Arbeitgeber dem Betriebsrat mit, er beabsichtige, dem Arbeitnehmer wegen einer nach dem geschilderten Sachverhalt für nachgewiesen erachteten Straftat fristlos und vorsorglich ordentlich zu kündigen, und stützt er später die Kündigung bei unverändert gebliebenem Sachverhalt auch auf den Verdacht dieser Straftat, so ist der nachgeschobene Kündigungsgrund der Verdachtskündigung wegen insoweit fehlender Anhörung des Betriebsrats im Kündigungsschutzprozess nicht zu verwerten.“ (BAG v. 3.4.1986 – 2 AZR 324/85, NZA 1986, 677) dd) Verhaltensbedingte Kündigung

2534

Bei der verhaltensbedingten Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG (s. im Bd. 1 Rz. 3001) hat der Arbeitgeber zum einen die Tatsachen für den Kündigungsgrund mitzuteilen, also die schuldhafte Vertragsverletzung des Arbeitnehmers und die sich daraus ergebenden, auch zukünftig zu befürchtenden Beeinträchtigungen darzulegen (BAG v. 27.2.1997 – 2 AZR 302/96, NZA 1997, 761). Zu den mitteilungspflichtigen Umständen gehört daher auch das Vorliegen oder Fehlen vorangehender Abmahnungen und die Reaktionen des Arbeitnehmers hierauf (BAG v. 31.8.1989 – 2 AZR 453/88, DB 1990, 1928). Zum anderen sind auch die im Rahmen der Interessenabwägung relevanten Umstände mitzuteilen.

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IV. „Mitbestimmung“ bei Kündigungen | Rz. 2539 § 151

ee) Betriebsbedingte Kündigung Will der Arbeitgeber eine betriebsbedingte Kündigung i.S.d. § 1 Abs. 2 und 3 KSchG aussprechen (s. im Bd. 1 Rz. 2829), hat er die Tatsachen mitzuteilen, aus denen sich die Betriebsbedingtheit der Kündigung ableiten lässt. Zunächst hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zu unterrichten über

2535

– die dringenden betrieblichen Erfordernisse (§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG). Der Arbeitgeber muss daher seine unternehmerische Entscheidung und ggf. deren Ursachen mitteilen und darlegen, inwieweit diese zum dauerhaften Wegfall von Arbeitsplätzen führt (vgl. BAG v. 11.10.1989 – 2 AZR 61/89, NZA 1990, 607). – Regelmäßig muss der Arbeitgeber keine Angaben zur fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit machen (BAG v. 29.3.1990 – 2 AZR 369/89, NZA 1991, 181). Nur wenn dem Arbeitgeber vom Betriebsrat bereits im Vorfeld der Kündigung ein anderer Arbeitsplatz für eine mögliche Weiterbeschäftigung benannt worden ist, ist die Mitteilung erforderlich, warum die Weiterbeschäftigung dort nicht möglich ist (BAG v. 17.2.2000 – 2 AZR 913/98, NZA 2000, 761). – Ferner ist zu unterrichten über die Gründe, die den Arbeitgeber im Rahmen der Sozialauswahl dazu veranlasst haben, gerade diesem Arbeitnehmer zu kündigen (vgl. BAG v. 2.3.1989 – 2 AZR 280/88, NZA 1989, 755). ff) Änderungskündigung Will der Arbeitgeber im Wege der Änderungskündigung (§ 2 KSchG) die Arbeitsbedingungen einseitig ändern, so hat er dem Betriebsrat das Änderungsangebot und die Gründe für die beabsichtigte Änderung der Arbeitsbedingungen mitzuteilen sowie dann, wenn er sich eine Beendigungskündigung vorbehalten und dazu eine erneute Anhörung ersparen will, zugleich zu verdeutlichen, dass er im Falle der Ablehnung des Änderungsangebots durch den Arbeitnehmer die Beendigungskündigung beabsichtigt (BAG v. 30.11.1989 – 2 AZR 197/89, NZA 1990, 529).

2536

gg) Kündigungen außerhalb des KSchG Ist das KSchG wegen Unterschreitung des Schwellenwerts aus § 23 Abs. 1 KSchG oder wegen Nichterfüllung der Wartezeit aus § 1 Abs. 1 KSchG (noch) nicht anwendbar, ist die Kündigung nicht an die Kündigungsgründe des § 1 Abs. 2 KSchG gebunden. Hier erstreckt sich die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat (nur) auf die subjektiven Vorstellungen, die ihn zum Ausspruch der Kündigung bewegt haben.

2537

„Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substantiierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet […].“ (BAG v. 12.9.2013 – 6 AZR 121/12, NZA 2013, 1412 Rz. 20)

7. Stellungnahmefrist des Betriebsrats – Beendigung des Anhörungsverfahrens Die Kündigung darf erst dann ausgesprochen werden, wenn das Anhörungsverfahren beendet ist. Das Anhörungsverfahren endet

2538

– durch Fristablauf; die Frist beträgt:

2539

– eine Woche bei ordentlicher Kündigung (§ 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG), – drei Tage bei außerordentlicher Kündigung (§ 102 Abs. 2 S. 3 BetrVG). – Die Frist berechnet sich nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 1, 2 BGB und endet demnach um 24.00 Uhr des letzten Tages.

665

§ 151 Rz. 2539 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten Bei ordentlichen Kündigungen muss der Betriebsrat also innerhalb einer Woche, bei außerordentlichen Kündigungen innerhalb von drei Tagen seinen Beschluss fassen. Eine Abkürzung der Frist durch den Arbeitgeber ist nicht möglich, wohl aber können die Betriebspartner eine Fristverlängerung vereinbaren. Auch bei Massenentlassungen verlängert sich die einwöchige Anhörungsfrist nicht automatisch, sodass eine erforderlich werdende Fristverlängerung beantragt werden muss (BAG v. 14.8.1986 – 2 AZR 561/85, NZA 1987, 601). Das Anhörungsverfahren ist nicht ordnungsgemäß abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung so auf den Weg bringt, dass sie dem Arbeitnehmer nicht vor Fristende zugeht. Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats reicht es nämlich nicht aus, dass das Anhörungsverfahren lediglich vor Zugang der Kündigung abgeschlossen ist (BAG v. 11.7.1991 – 2 AZR 119/91, NZA 1992, 38). Dies würde dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung widersprechen. Die Äußerungsfrist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG soll dem Betriebsrat voll als Überlegungsfrist zur Verfügung stehen. Könnte der Arbeitgeber regelmäßig schon während des Laufs der Anhörungsfrist das Kündigungsschreiben auf den Weg bringen, solange er nur sicherstellt, dass dieses dem Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Frist des § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG zugeht, hätte er die Möglichkeit, die gesetzliche Frist, die dem Betriebsrat zur Überlegung und möglichen Einflussnahme auf den Entschluss des Arbeitgebers zur Verfügung steht, abzukürzen. Daher muss das Anhörungsverfahren grds. abgeschlossen sein, ehe der Arbeitgeber die Kündigung erklärt. Eine Ausnahme kann sich ergeben, wenn der Arbeitgeber am letzten Tag der Äußerungsfrist bei Dienstschluss das Kündigungsschreiben einem Kurierdienst übergibt und gleichzeitig dafür sorgt, dass eine Zustellung erst so spät erfolgt, dass er sie noch verhindern kann, wenn der Betriebsrat wider Erwarten doch zu der Kündigungsabsicht Stellung nimmt (BAG v. 8.4.2003 – 2 AZR 515/02, NZA 2003, 961). – durch vorzeitige abschließende Stellungnahme des Betriebsrats (vgl. BAG v. 25.5.2016 – 2 AZR 345/15, NZA 2016, 1140). Diese erfolgt durch Beschluss des Betriebsrats (§ 33 BetrVG) bzw. des zuständigen Ausschusses und muss dem Arbeitgeber zugehen (§ 130 Abs. 1 BGB). Das Abwarten der gesetzlich vorgesehenen Frist wäre in diesen Fällen überflüssiger Formalismus (st. Rspr., BAG v. 24.6.2004 – 2 AZR 461/03, NZA 2004, 1330). Gleichwohl wirkt eine Äußerung des Betriebsrats nur dann fristverkürzend, wenn für den Arbeitgeber aufgrund besonderer Anhaltspunkte klar erkennbar ist, dass das Verfahren abgeschlossen ist. Eine solche abschließende Stellungnahme liegt damit jedenfalls in der Zustimmung des Betriebsrats zu der Kündigung (BAG v. 15.11.1995 – 2 AZR 974/94, NZA 1996, 419; vgl. auch BAG v. 12.3.1987 – 2 AZR 176/86, NZA 1988, 137). Fehlt eine eindeutige Aussage dahingehend, muss durch Auslegung ermittelt werden, ob die Stellungnahme abschließender Natur ist (BAG v. 25.5.2016 – 2 AZR 345/15, NZA 2016, 1140 Rz. 24). 2540

Einstweilen frei.

8. Rechtsfolgen eines fehlerhaften Anhörungsverfahrens 2541

Die erforderliche Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 und Abs. 2 BetrVG vollzieht sich – wie gezeigt – in zwei aufeinander folgenden Verfahrensabschnitten. Diese sind auch nach ihren Zuständigkeits- und Verantwortungsbereichen voneinander abzugrenzen. So hat zunächst der Arbeitgeber unter Beachtung der in § 102 Abs. 1 BetrVG umschriebenen Erfordernisse das Anhörungsverfahren einzuleiten. Im Anschluss daran ist es Aufgabe des Betriebsrats, sich mit der beabsichtigten Kündigung zu befassen und darüber zu entscheiden, ob und wie er Stellung nehmen will. Die Trennung dieser beiden Verantwortungsbereiche ist wesentlich für die Entscheidung der Frage, wann eine Kündigung i.S.d. § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG „ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochen“ und deswegen unwirksam ist. Da im Regelungsbereich des § 102 BetrVG sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Betriebsrat Fehler unterlaufen können, ermöglicht diese Abgrenzung eine sachgerechte Lösung, wem im Einzelnen ein Fehler zuzurechnen ist (BAG v. 24.6.2004 – 2 AZR 461/03, NZA 2004, 1330).

666

IV. „Mitbestimmung“ bei Kündigungen | Rz. 2547 § 151

a) Fehler in der Sphäre des Arbeitgebers Wenn dem Arbeitgeber bei der ihm obliegenden Einleitung des Anhörungsverfahrens ein Fehler unterläuft, liegt darin eine Verletzung des § 102 Abs. 1 BetrVG mit der Folge der Unwirksamkeit der Kündigung.

2542

Dies gilt insbes. bei: – unzureichender Erfüllung der Mitteilungspflichten des Arbeitgebers, – Kündigung vor Fristablauf oder – Kündigung vor abschließender Stellungnahme. Auch eine nachträgliche Zustimmung kann die eingetretene Unwirksamkeit nicht heilen, sodass der Arbeitgeber ggf. nach ordnungsgemäßer Anhörung erneut kündigen muss. Die auf einer fehlenden oder mangelhaften Anhörung beruhende Unwirksamkeit der Kündigung kann der Arbeitnehmer jederzeit geltend machen, es gelten nur die allg. Rechtsgrundsätze der Verwirkung. Kündigt der Arbeitgeber erst längere Zeit nach Anhörung des Betriebsrats, so ist eine erneute Anhörung erforderlich, wenn sich inzwischen der Kündigungssachverhalt geändert hat:

2543

„Scheitert eine Kündigung, zu der der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist und der er ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt hat, an dem fehlenden Zugang an den Kündigungsgegner, so ist vor einer erneuten Kündigung eine nochmalige Anhörung des Betriebsrats dann entbehrlich, wenn sie in engem zeitlichen Zusammenhang ausgesprochen und auf denselben Sachverhalt gestützt wird.“ (BAG v. 11.10.1989 – 2 AZR 88/89, NZA 1990, 748) Für die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig. Es ist allerdings anerkannt, dass der Arbeitgeber im Rechtsstreit erst dann etwas zur Anhörung des Betriebsrats vortragen muss, wenn die korrekte Durchführung der Anhörung vom Arbeitnehmer bestritten wird. Der Arbeitnehmer kann die Behauptung des Arbeitgebers, er hätte den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört, gem. § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten, da die Anhörung vom Arbeitnehmer nicht wahrgenommen wird (BAG v. 16.3.2000 – 2 AZR 75/99, NZA 2000, 1332).

2544

b) Fehler in der Sphäre des Betriebsrats Mängel, die im Verantwortungsbereich des Betriebsrats entstehen, führen hingegen grds. nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung.

2545

Dies gilt insbes. für mögliche Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats:

2546

– So berühren Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrats – bspw. eine fehlerhafte Besetzung des Betriebsrats bei der Beschlussfassung, weil ein Betriebsratsmitglied nicht geladen oder ein Ersatzmitglied nicht nachgerückt war – das Anhörungsverfahren grds. nicht. Dies gilt vor allem deshalb, weil der Arbeitgeber sich nicht in die Amtsführung des Betriebsrats einmischen darf und keine wirksamen rechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat (BAG v. 16.1.2003 – 2 AZR 707/01, NZA 2003, 927). Es ist Sache des Betriebsrats, ob und wie er im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG tätig wird. Ob und wie er tätig wird, geht letztlich zu Lasten des Arbeitnehmers. Systematisch lässt sich dies auf den Umstand stützten, dass auch die Untätigkeit des Betriebsrates zu Lasten des Arbeitnehmers geht. Wird dort nach § 102 Abs. 2 S. 1 und 2 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrates fingiert, so muss der Arbeitnehmer den Rechtsnachteil erst recht tragen, der dadurch entsteht, dass der Betriebsrat als sein Repräsentant nur verfahrensfehlerhaft reagiert.

667

2547

§ 151 Rz. 2548 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten 2548

Selbst die Kenntnis des Arbeitgebers von Verfahrensfehlern rechtfertigt nach der Rspr. des BAG keine andere Beurteilung. „Mängel bei der Beschlussfassung des Betriebsrats haben grundsätzlich selbst dann keine Auswirkungen auf die Ordnungsgemäßheit seiner Anhörung, wenn der Arbeitgeber im Kündigungszeitpunkt weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat. Solche Fehler – etwa die Abgabe der Stellungnahme durch ein dafür unzuständiges Mitglied des Betriebsrats – gehen schon deshalb nicht zu Lasten des Arbeitgebers, weil dieser keine rechtliche Möglichkeit eines Einflusses auf die Beschlussfassung des Betriebsrats hat.“ (BAG v. 22.11.2012 – 2 AZR 732/11, NZA 2013, 655 Rz. 44)

2549

Nur, wenn der Arbeitgeber den Fehler zurechenbar veranlasst hat oder lediglich eine persönliche Stellungnahme des Betriebsratsvorsitzenden vorliegt, ist eine fehlerhafte Anhörung anzunehmen (BAG v. 22.11.2012 – 2 AZR 732/11, NZA 2013, 655 Rz. 44).

2550

Unerheblich für die Wirksamkeit der Kündigung ist insbes., ob der Betriebsrat den betroffenen Arbeitnehmer, wie in § 102 Abs. 2 S. 4 BetrVG gefordert, angehört hat, denn diese Regelung ist lediglich eine Soll-Vorschrift.

9. Widerspruch des Betriebsrats 2551

Bei ordentlicher Kündigung ist ein schriftlicher Widerspruch des Betriebsrats gegen die Kündigung nach § 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG möglich. Der Widerspruch muss innerhalb der Wochenfrist erklärt werden. Die Widerspruchsgründe sind in erster Linie Gesichtspunkte mit kollektivem Einschlag, die der Betriebsrat wegen seines besseren Überblicks über die betrieblichen Verhältnisse bei betriebsbedingten Kündigungen leichter geltend machen kann als der einzelne Arbeitnehmer. Ein Widerspruch kommt aber auch bei personen- oder verhaltensbedingten Kündigungsgründen in Betracht. Im Einzelnen: – fehlerhafte soziale Auswahl (Nr. 1), – Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie (Nr. 2), – Möglichkeit der Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz (Nr. 3), – ggf. auch erst nach Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen (Nr. 4) – oder unter geänderten Vertragsbedingungen (Nr. 5).

2552

Stützt der Betriebsrat seinen Widerspruch auf eine fehlerhafte Sozialauswahl, muss er – unabhängig vom Umfang der Mitteilung des Arbeitgebers – aufzeigen, welcher vom Arbeitgeber bei der sozialen Auswahl nicht berücksichtigte Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig ist (BAG v. 9.7.2003 – 5 AZR 305/02, NZA 2003, 1191). Macht der Betriebsrat geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale aus dem Widerspruchsschreiben bestimmbar sein. Dies folgt nach Auffassung des BAG aus dem Regelungszusammenhang von § 102 Abs. 3 Nr. 1 und § 102 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 BetrVG. Das ArbG könne den Arbeitgeber nämlich nur dann im Wege der einstweiligen Verfügung von der Weiterbeschäftigungspflicht wegen eines offensichtlich unwirksamen Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG entbinden, wenn sich aus dem Widerspruch des Betriebsrats hinreichend deutlich ergibt, welche Arbeitnehmer im Hinblick auf ihre soziale Schutzwürdigkeit zu vergleichen sein sollen. Den hierfür erforderlichen Sachvortrag kann der Arbeitgeber nur leisten, wenn der oder die nach Auffassung des Betriebsrats weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer jedenfalls identifizierbar sind (BAG v. 9.7.2003 – 5 AZR 305/02, NZA 2003, 1191).

2553

Im Hinblick auf einen Widerspruch wegen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit reicht es nicht aus, wenn der Betriebsrat nur allg. auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens verweist. Vielmehr muss der Betriebsrat

668

V. Außerordentliche Kündigung und Versetzung von Betriebsratsmitgliedern | Rz. 2558 § 151

einen Arbeitsplatz, auf dem der zu kündigende Arbeitnehmer eingesetzt werden soll, in bestimmbarer Weise angeben (BAG v. 17.6.1999 – 2 AZR 608/98, NZA 1999, 1154). Daher genügt es für einen Widerspruch auch nicht, wenn der Betriebsrat lediglich auf Personalengpässe bei Arbeiten hinweist, die im Betrieb von einem Subunternehmer aufgrund eines Werkvertrags erledigt werden (BAG v. 11.5.2000 – 2 AZR 54/99, NZA 2000, 1055). Der Kündigung kann insbes. auch nicht mit der Begründung widersprochen werden, der Arbeitnehmer könne an demselben Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden (BAG v. 12.9.1985 – 2 AZR 324/84, NZA 1986, 424). Zum „ordnungsgemäßen“ Widerspruch des Betriebsrats gehört neben der Wahrung von Form und Frist, dass sich der Betriebsrat abstrakt auf einen oder mehrere der in § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 BetrVG aufgeführten Gründe bezieht und zum Gegenstand seiner schriftlichen Ablehnung der vom Arbeitgeber vorgesehenen Kündigung erhebt. Darüber hinaus muss der Betriebsrat den gesetzlichen Widerspruchsgrund, bezogen auf den betroffenen Arbeitnehmer, unter Angabe von Tatsachen substantiell konkretisieren, d.h. Tatsachen vorbringen, die es möglich erscheinen lassen, dass einer der in § 102 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 BetrVG aufgezählten Gründe vorliegt (LAG Düsseldorf v. 15.3.1978 – 12 Sa 316/78, BB 1978, 810).

2554

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift des Widerspruchs zuzuleiten (§ 102 Abs. 4 BetrVG), damit dem Arbeitnehmer das Führen eines Kündigungsschutzprozesses erleichtert wird. Unterlässt er es, hat dieses jedoch keine Unwirksamkeit, sondern nur u.U. Schadensersatzansprüche (Anwalts- und Gerichtskosten) zur Folge.

2555

Nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG muss der Arbeitgeber auf Verlangen des Arbeitnehmers diesen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen, wenn der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nach § 102 Abs. 3 BetrVG frist- und ordnungsgemäß widersprochen und der Arbeitnehmer nach dem KSchG Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst sei. Der Weiterbeschäftigungsanspruch setzt also einen fristgemäßen und auch im Übrigen ordnungsgemäßen Widerspruch des Betriebsrats voraus. Unter den weiteren Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG ist der Widerspruch ein absoluter Grund für die Sozialwidrigkeit der Kündigung. Nichtsdestotrotz bleibt der Arbeitgeber auch bei einem Widerspruch in seiner Kündigungsentscheidung frei.

2556

V. Außerordentliche Kündigung und Versetzung von Betriebsratsmitgliedern Betriebsratsmitglieder sowie Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung, des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie die Wahlbewerber genießen während ihrer Amtszeit sowie eine bestimmte Zeit nach deren Ende (sechs Monate bis ein Jahr) einen besonderen Kündigungsschutz, der eine ordentliche Kündigung ausschließt (§ 15 KSchG). Nach § 103 Abs. 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung dieses geschützten Personenkreises der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats. Die Zustimmung zur Kündigung oder deren Ersetzung durch das Gericht nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist Wirksamkeitsvoraussetzung, wobei die zweiwöchige Frist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten ist. Eine nicht erteilte Zustimmung gilt als verweigert. Für das Zustimmungsverfahren gelten dieselben Grundsätze wie für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG. Der Betriebsrat hat keinen Ermessensspielraum. Liegen die Voraussetzungen für die außerordentliche Kündigung vor, muss er die Zustimmung erteilen.

2557

Neben der außerordentlichen Kündigung ist auch die mit dem Verlust von Amt oder Wählbarkeit verbundene Versetzung von Betriebsratsmitgliedern zustimmungspflichtig (§ 103 Abs. 3 BetrVG). Der Begriff der Versetzung ergibt sich auch hier aus der Legaldefinition in § 95 Abs. 3 BetrVG. Daher

2558

669

§ 151 Rz. 2558 | Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten kann dann nicht von einer Versetzung i.S.d. genannten Vorschrift gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer seinen konkreten Arbeitsplatz behält, auch wenn er aus dem Betrieb und damit dem Betriebsratsamt selbst ausscheidet, soweit kein Übergangsmandat besteht. Im Übrigen bedarf es keiner Zustimmung, wenn der betroffene Arbeitnehmer mit der Versetzung einverstanden ist. Eine Ersetzung der Zustimmung durch das ArbG kann erfolgen, wenn dies aus dringenden betrieblichen Gründen gerechtfertigt ist.

VI. Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer 2559

Hat ein Arbeitnehmer durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 BetrVG enthaltenen Grundsätze den Betriebsfrieden wiederholt ernstlich gestört, so kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber die Entlassung oder Versetzung verlangen (§ 104 S. 1 BetrVG) und dieses nötigenfalls auch gerichtlich durchsetzen (§ 104 S. 2 BetrVG). Wird dem Entlassungsverlangen des Betriebsrats in einem Verfahren nach § 104 S. 2 BetrVG entsprochen, begründet dies ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung gem. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG (BAG v. 28.3.2017 – 2 AZR 551/16, NZA 2017, 985 Rz. 24 ff.).

§ 152 Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten Literatur: Birk, Der Sozialplan, FS Konzen, 2006, S. 11; Dahl, Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten, 2021; Giesen, Die Rechtsnatur des Interessenausgleichs gem. § 112 I 1 BetrVG, 2020; Gravenhorst, Rentennähe als Kriterium bei Sozialauswahl und Sozialplanabfindung?, Bewegtes Arbeitsrecht, FS Leinemann, 2006, S. 325; Heither, Die Sicherung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei geplanten Betriebsänderungen, FS Däubler, 1999, S. 338; Jäger, Mitbestimmungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz beim Betriebsübergang, 2019; Joost, Wirtschaftliche Angelegenheiten als Kompetenzbereich des Wirtschaftsausschusses, FS Kissel, 1994, S. 433; Löwisch, Der „vorsorgliche Sozialplan“ – eine zweifelhafte Rechtsfigur, FS Dieterich, 1999, S. 345; Matthes, Betriebsübergang und Betriebsteilübergang als Betriebsänderung, NZA 2000, 1073; Meyer, Abänderung von Sozialplanregelungen, NZA 1995, 974; Meyer, Bindungswirkung eines Interessenausgleichs, BB 2001, 882; Röder/Baeck, Interessenausgleich und Sozialplan, 5. Aufl. 2016; Rumpff/ Boewer, Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten, 3. Aufl. 1990; Schaub, Der Interessenausgleich, FS Däubler, 1999, S. 347; Schmitt-Rolfes, Interessenausgleich und Sozialplan in Unternehmen und Konzern, FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 1081; Thüsing/Wege, Freiwilliger Interessenausgleich und Sozialauswahl, BB 2005, 213; Willemsen, Gereimtes und Ungereimtes zu Interessenausgleich und Sozialplan, FS Preis, 2021, S. 1509; Willemsen/Hohenstatt, Zur umstrittenen Bindungs- und Normwirkung des Interessenausgleichs, NZA 1997, 345; Winderlich, Sozialplan und Betriebsänderung, BB 1994, 2483. 2560

I. Mitbestimmung über den Wirtschaftsausschuss 1. Funktion des Wirtschaftsausschusses . . . 2. Errichtung des Wirtschaftsausschusses . . 3. Zusammensetzung des Wirtschaftsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Aufgaben und Befugnisse des Wirtschaftsausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beratung mit dem Unternehmer . . .

670

2562 2563 2573 2576 2577

b) Unterrichtung gegenüber dem Betriebsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Beilegung von Meinungsverschiedenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mitbestimmung über den Betriebsrat . 1. Die zentrale Voraussetzung der Beteiligungsrechte: Die Betriebsänderung . . . a) Schwellenwert . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die geplante Betriebsänderung . . . .

2580 2582 2585 2587 2589 2592

I. Mitbestimmung über den Wirtschaftsausschuss | Rz. 2563 § 152 c) Wesentlicher Nachteil . . . . . . . . . . . . 2. Unterrichtung und Beratung a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sicherungsmechanismen . . . . . . . . . 3. Interessenausgleich a) Inhalt und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . b) Zustandekommen . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sozialplan a) Gegenstand und Rechtsnatur . . . . . . b) Zweck des Sozialplans . . . . . . . . . . . .

2600 2605 2608 2609 2612 2616 2619

c) Erzwingbarkeit und freiwillige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zustandekommen und Zeitpunkt der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . e) Inhalt und Schranken des Sozialplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Spruch der Einigungsstelle . . . . . . . . g) Kündigung und Änderung des Sozialplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2630 2637 2641 2663 2665 2668

Neben den sozialen (§§ 87 ff. BetrVG) und personellen Angelegenheiten (§§ 92 ff. BetrVG) finden sich in §§ 106 ff. BetrVG Regelungen für den dritten wichtigen Bereich der Mitbestimmung: die wirtschaftlichen Angelegenheiten. In diesem Bereich sind die Beteiligungsrechte stark eingeschränkt, da die wirtschaftlichen Belange des Unternehmens regelmäßig dem Einwirkungsbereich der freien unternehmerischen Entscheidung unterfallen. Die Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten ist von einer Zweiteilung geprägt:

2561

– Zumeist handelt es sich um Unterrichtungs- und Beratungsrechte, die zudem von einem besonderen Organ, dem Wirtschaftsausschuss, wahrgenommen werden (§§ 106 bis 109 BetrVG). – Eine unmittelbare Mitbestimmung über den Betriebsrat ist in dem für die Praxis bes. bedeutsamen Fall der Betriebsänderung vorgesehen (§§ 111 bis 113 BetrVG).

I. Mitbestimmung über den Wirtschaftsausschuss Literatur: Maiß/Röhrborn, Unterrichtungspflicht des Unternehmers gegenüber dem Wirtschaftsausschuss gem. § 106 BetrVG, ArbRAktuell 2011, 341; Spielberger, Der Wirtschaftsausschuss – Unterrichtungspflichten des Unternehmers nach § 106 BetrVG, AuA 2014, 462.

1. Funktion des Wirtschaftsausschusses Der Wirtschaftsausschuss ist kein selbstständiges Mitbestimmungsorgan, sondern ein „Hilfsorgan des Betriebsrats“ (BAG v. 5.2.1991 – 1 ABR 24/90, NZA 1991, 645; vgl. auch BAG v. 26.2.2020 – 7 ABR 20/18, NZA 2020, 960). Er stellt in wirtschaftlichen Angelegenheiten ein Bindeglied zwischen dem Unternehmer und dem Betriebsrat dar und soll deren Zusammenarbeit fördern. Damit dies möglich ist, hat der Unternehmer die wirtschaftlichen Angelegenheiten mit dem Wirtschaftsausschuss zu beraten. Der Wirtschaftsausschuss unterrichtet dann den Betriebsrat über seine Beratungen. Träger der Beteiligungsrechte bleibt auch in wirtschaftlichen Angelegenheiten ausschließlich der Betriebsrat. Aus der Hilfsfunktion des Wirtschaftsausschusses folgt, dass dieser in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, in dem über die Voraussetzungen seiner Bestellung gestritten wird, nicht Beteiligter i.S.d. § 83 Abs. 1 S. 2 ArbGG ist (BAG v. 26.2.2020 – 7 ABR 20/18, NZA 2020, 960); Beteiligte sind dann vielmehr nur (Gesamt-)Betriebsrat und Arbeitgeber.

2562

2. Errichtung des Wirtschaftsausschusses Ein Wirtschaftsausschuss ist (zwingend) in allen Unternehmen mit in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern zu errichten (§ 106 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Nach § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG sind auch Leiharbeitnehmer dabei einzubeziehen. Die Interessenlage ist insofern vergleichbar mit der des § 111 BetrVG (s. Rz. 2587 ff.), weil der Schwellenwert kleine Unternehmen von der zusätzlichen Errichtung eines Wirtschaftsausschusses freihalten soll. Das wirtschaftliche Ausmaß eines Unterneh671

2563

§ 152 Rz. 2563 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten mens wird nach der Linie des BAG auch durch die eingesetzten Leiharbeitnehmer mitgeprägt. Unabhängig von der Anzahl der Betriebe ist in jedem Unternehmen immer nur ein Wirtschaftsausschuss zu bilden. Der Unterrichtungs- und Beratungsanspruch erstreckt sich stets auf alle Betriebe des Unternehmens, ggf. auch auf solche Betriebe, in denen kein Betriebsrat besteht (BAG v. 9.5.1995 – 1 ABR 61/94, NZA 1996, 55). Voraussetzung ist allerdings, dass zumindest in einem Betrieb des Unternehmens ein Betriebsrat besteht. Dies ergibt sich bereits aus der Funktion des Wirtschaftsausschusses, aber auch daraus, dass die Mitglieder des Wirtschaftsausschusses vom Betriebsrat bestimmt werden (§ 107 Abs. 2 S. 1 BetrVG); besteht für das Unternehmen ein Gesamtbetriebsrat, bestimmt nach § 107 Abs. 2 S. 2 BetrVG dieser die Mitglieder des Wirtschaftsausschusses. Aus der Funktion des Wirtschaftsausschusses als Hilfsorgan des Betriebsrats bzw. Gesamtbetriebsrats erklärt sich auch die Möglichkeit, die Aufgaben des Wirtschaftsausschusses auf einen besonderen Ausschuss des Betriebsrats (§ 28 BetrVG) bzw. des Gesamtbetriebsrats (§ 51 Abs. 1 BetrVG) zu übertragen, ggf. auch auf den Betriebsausschuss nach § 27 BetrVG (§ 107 Abs. 3 S. 1 BetrVG). 2564

In Unternehmen mit bis zu 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern gehen die Rechte des Wirtschaftsausschusses nicht auf die Betriebsräte über. In diesem Falle verbleibt es vielmehr bei dem weniger umfangreichen Informationsrecht nach § 80 Abs. 2 BetrVG (BAG v. 5.2.1991 – 1 ABR 24/90, NZA 1991, 645). Ein Wirtschaftsausschuss kann dann jedoch auf der Grundlage einer freiwilligen Betriebsvereinbarung errichtet werden. Kein Wirtschaftsausschuss wird nach § 118 Abs. 1 S. 2 BetrVG in Tendenzunternehmen (vgl. Rz. 1761 ff.) gebildet (zu den Konsequenzen bei einem Gemeinschaftsbetrieb mit Beteiligung eines Tendenzunternehmens s. BAG v. 26.2.2020 – 7 ABR 20/18, NZA 2020, 960 Rz. 26).

2565

Auf Konzernebene kann kein Wirtschaftsausschuss gebildet werden (BAG v. 23.8.1989 – 7 ABR 39/ 88, NZA 1990, 863). Nach dem bewussten Verzicht des Gesetzgebers auf die Einführung von Konzernwirtschaftsausschüssen im Rahmen der Betriebsverfassungsreform 2001 kommt auch eine analoge Anwendung des § 106 BetrVG nicht in Betracht.

2566

Probleme bereitet die Errichtung des Wirtschaftsausschusses, wenn mehrere Unternehmen einen Betrieb gemeinsam führen (Gemeinschaftsbetrieb s. Rz. 1743). Insoweit ist zu differenzieren:

2567

– Verfügen die Unternehmen außer dem Gemeinschaftsbetrieb noch über weitere Betriebe, wird bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen bei jedem Unternehmen ein Wirtschaftsausschuss gebildet („unternehmensbezogen, nicht betriebsbezogen“, so BAG v. 26.2.2020 – 7 ABR 20/ 18, NZA 2020, 960 Rz. 22). Dabei zählen die Arbeitnehmer des Gemeinschaftsbetriebs bei jedem Unternehmen mit, unabhängig davon, zu welchem Unternehmen das Vertragsverhältnis besteht. Beispiel: U 1, wie auch U 2 verfügen über einen gemeinsamen Betrieb, der insgesamt 50 Arbeitnehmer umfasst, wovon jedem Unternehmen die Hälfte zuzuordnen ist. Daneben bestehen in beiden Unternehmen weitere Betriebe mit jeweils insgesamt 70 Arbeitnehmern. Hier überschreiten beide Unternehmen mit 120 Arbeitnehmern den Schwellenwert, sodass in beiden Unternehmen ein Wirtschaftsausschuss zu bilden ist.

2568

– Haben die Unternehmen neben dem Gemeinschaftsbetrieb keine weiteren Betriebe und überschreiten die beteiligten Unternehmen selbst jeweils nicht den Schwellenwert von 100 Arbeitnehmern, so ist für dieses „Unternehmensgebilde“ ein Wirtschaftsausschuss zu bilden, der die gesetzlichen Befugnisse gegenüber den Rechtsträgern aller beteiligten Unternehmen wahrnimmt (BAG v. 1.8.1990 – 7 ABR 91/88, NZA 1991, 643; a.A. Richardi/Annuß § 106 BetrVG Rz. 8). „Nach Auffassung des Senats liegt hinsichtlich dieser Fallgestaltung eine planwidrige Gesetzeslücke vor. […] [Diese] Gesetzeslücke ist dahin zu schließen, dass ein Wirtschaftsausschuss schon dann zu errichten ist, wenn ein Betrieb die Größe von in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern erreicht. Ist dieser Betrieb mehreren Unternehmen zuzuordnen, so bestehen die gesetzlichen Befugnisse des Wirtschaftsausschusses gegenüber den Rechtsträgern aller dieser Unternehmen.“ (BAG v. 1.8.1990 – 7 ABR 91/88, NZA 1991, 643) 672

I. Mitbestimmung über den Wirtschaftsausschuss | Rz. 2573 § 152 Beispiel: Anders als im ersten Beispiel bestehen keine weiteren Betriebe, beide Unternehmen stellen aber jeweils 60 Arbeitnehmer im gemeinsamen Betrieb. Hier wird der Schwellenwert nur bei Addition der Arbeitnehmer beider Unternehmen erreicht (120). Dem BAG folgend ist hier ein Wirtschaftsausschuss zu gründen, der für beide Unternehmen, das bereits angesprochene „Unternehmensgebilde“, tätig wird.

– Anders liegt die Konstellation dann, wenn eines der beiden Unternehmen, die wiederum lediglich über einen gemeinsamen Betrieb verfügen, den Schwellenwert für sich überschreitet und das andere Unternehmen zudem in einem Abhängigkeitsverhältnis nach § 17 Abs. 1 AktG steht. Nach dem BAG fehlt es in dieser Konstellation an der planwidrigen Gesetzeslücke, weil die Voraussetzungen des § 106 Abs. 1 BetrVG beim herrschenden Unternehmen vorliegen. Den Umstand, dass dann bei einem Unternehmen kein Wirtschaftsausschuss gebildet wird, obwohl in der Addition der Arbeitnehmer des gemeinsamen Betriebes der Schwellenwert überschritten wird, kompensiert das Beherrschungsverhältnis. Das herrschende Unternehmen kann so auf das untergeordnete Unternehmen Einfluss nehmen und den bei ihm gebildeten Wirtschaftsausschuss über die wirtschaftlichen Umstände des untergeordneten Unternehmens informieren (BAG v. 22.3.2016 – 1 ABR 10/14, NZA 2016, 969 Rz. 13).

2569

Beispiel nach BAG v. 22.3.2016 – 1 ABR 10/14, NZA 2016, 969: U 1 und U 2 verfügen über einen gemeinsamen Betrieb, der sich aus 400 Arbeitnehmern von U 1 und 60 Arbeitnehmern von U 2 zusammensetzt. Weitere Betriebe bestehen nicht. U 1 ist zudem alleinige Eigentümerin von U 2. Nach dem BAG wird hier nicht etwa wie im zweiten Beispiel ein Wirtschaftsausschuss für das Unternehmensgebilde gebildet, sondern lediglich beim herrschenden U 1.

Besondere Fragen stellen sich angesichts von § 118 BetrVG (s. Rz. 2564), wenn Träger des Gemeinschaftsbetriebs ein Tendenzunternehmen (s. Rz. 1761 ff.) mit mehr als 100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern und ein tendenzfreies Unternehmen, das unterhalb dieses Schwellenwerts liegt, sind. Das BAG hat hierzu zunächst entschieden, dass die Errichtung eines Wirtschaftsausschusses dann analog § 106 BetrVG nach § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht in Betracht kommt, wenn die an dem Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen in dem Betrieb überwiegend tendenzgeschützte Zwecke verfolgen. (BAG v. 19.11.2019 – 7 ABR 3/18, NZA 2020, 598). Anders soll der Fall dagegen liegen, wenn beide Unternehmen jeweils für sich den Schwellenwert des § 106 BetrVG überschreiten. Trotz des bestehenden Tendenzschutzes für eines der Unternehmen kann der Betriebsrat des Gemeinschaftsbetriebs dann einen Wirtschaftsausschuss bilden, wenn das andere Unternehmen tendenzfrei ist; dem Wirtschaftsausschuss stehen jedoch gegenüber dem Tendenzunternehmen keine Rechte zu. (BAG v. 26.2.2020 – 7 ABR 20/18, NZA 2020, 960 Rz. 26).

2569a

Bei Unternehmen mit Betrieben im In- und Ausland ist aufgrund der inländischen Geltungsbeschränkung des BetrVG zu unterscheiden:

2570

Liegt der Hauptsitz des Unternehmens im Inland, finden Arbeitnehmer ausländischer Betriebe bei der Berechnung der Mindestarbeitnehmerzahl keine Berücksichtigung, wohl aber können sie zu Mitgliedern des Wirtschaftsausschusses bestimmt werden (a.A. DKW/Däubler § 106 BetrVG Rz. 28).

2571

Liegt der Hauptsitz hingegen im Ausland, ist bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen auch für die inländischen Betriebe ein Wirtschaftsausschuss zu bilden (BAG v. 1.10.1974 – 1 ABR 77/73, NJW 1975, 1091 und BAG v. 31.10.1975 – 1 ABR 4/74, DB 1976, 295).

2572

3. Zusammensetzung des Wirtschaftsausschusses In Unternehmen mit nur einem Betrieb werden die Mitglieder des Wirtschaftsausschusses vom Betriebsrat bestellt (§ 107 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Hat das Unternehmen mehrere Betriebe, obliegt die Bestellung dem Gesamtbetriebsrat (§ 107 Abs. 2 S. 2 BetrVG). Ist ein Gesamtbetriebsrat entgegen § 47 Abs. 1 BetrVG nicht gebildet worden, ist die Bestellung eines Wirtschaftsausschusses nicht möglich (GK-BetrVG/Oetker § 107 Rz. 23). Die Amtszeit des Wirtschaftsausschusses entspricht der Amtszeit 673

2573

§ 152 Rz. 2573 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten des Betriebsrats (§ 107 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Hat der Gesamtbetriebsrat die Mitglieder bestellt, endet die Amtszeit des Wirtschaftsausschusses zu dem Zeitpunkt, in dem die Amtszeit der Mehrheit der Mitglieder des Gesamtbetriebsrats, die an der Bestimmung mitzuwirken berechtigt waren, abgelaufen ist (§ 107 Abs. 2 S. 2 BetrVG). Die Mitglieder des Wirtschaftsausschusses können nach § 107 Abs. 2 S. 3 BetrVG jederzeit abberufen werden. Die Amtszeit der Mitglieder des Wirtschaftsausschusses endet ferner, wenn die Belegschaftsstärke des Unternehmens nicht nur vorübergehend auf weniger als 101 ständig beschäftigte Arbeitnehmer absinkt. Dies gilt auch, wenn die Amtszeit des Betriebsrats, der den Wirtschaftsausschuss bestellt hat, noch nicht beendet ist (BAG v. 7.4.2004 – 7 ABR 41/03, NZA 2005, 311). 2574

Der Wirtschaftsausschuss besteht aus mindestens drei und höchstens sieben Mitgliedern (§ 107 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Innerhalb dieses Rahmens bestimmt der Betriebsrat die Anzahl der Mitglieder unabhängig von der Größe des Unternehmens, auch gerade Mitgliederzahlen sind zulässig. Alle Mitglieder müssen dem Unternehmen angehören, mindestens ein Mitglied des Wirtschaftsausschusses muss Mitglied des Betriebsrats sein (§ 107 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Auch leitende Angestellte (§ 5 Abs. 3 BetrVG) können gem. § 107 Abs. 1 S. 1 BetrVG zu Mitgliedern des Wirtschaftsausschusses berufen werden. Alle Mitglieder sollen nach § 107 Abs. 1 S. 3 BetrVG die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderliche fachliche und persönliche Eignung besitzen. Über die fachliche und persönliche Eignung entscheidet der Betriebsrat bzw. der Gesamtbetriebsrat nach pflichtgemäßem Ermessen.

2575

Die Rechtsstellung der Mitglieder des Wirtschaftsausschusses ist ausdrücklich lediglich in §§ 78, 79 Abs. 2 BetrVG geregelt. Danach dürfen sie in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert oder wegen ihrer Tätigkeit benachteiligt oder begünstigt werden. Darüber hinaus können teilweise die Vorschriften über die Mitglieder des Betriebsrats entsprechend angewendet werden: Die Mitglieder des Wirtschaftsausschusses führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt (entspr. § 37 Abs. 1 BetrVG); sie sind zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts freizustellen (entspr. § 37 Abs. 2 BetrVG); soweit sie außerhalb ihrer Arbeitszeit für den Wirtschaftsausschuss tätig sind, steht ihnen ein Ausgleich zu (entspr. § 37 Abs. 3 BetrVG). Keine entsprechende Anwendung finden dagegen z.B. der Anspruch auf Freistellung zur Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen nach § 37 Abs. 7 BetrVG sowie der besondere Kündigungsschutz nach § 15 KSchG. Jedoch ist eine Kündigung, die wegen der Tätigkeit im Wirtschaftsausschuss erfolgt, nichtig (§ 78 S. 2 BetrVG, sog. „relativer Kündigungsschutz“).

4. Aufgaben und Befugnisse des Wirtschaftsausschusses 2576

Der Wirtschaftsausschuss hat nach § 106 Abs. 1 S. 2 BetrVG zwei Aufgaben: – Beratung der wirtschaftlichen Angelegenheiten des Unternehmens mit dem Unternehmer, § 106 Abs. 1, S. 2 1. Alt. BetrVG, – unverzügliche und vollständige Unterrichtung des Betriebsrates über das Ergebnis der Sitzung mit dem Unternehmen, § 106 Abs. 1, S. 2 2. Alt. BetrVG.

a) Beratung mit dem Unternehmer 2577

Die Beratung erstreckt sich auf alle Auskünfte des Unternehmers über wirtschaftliche Angelegenheiten. Die wichtigsten wirtschaftlichen Angelegenheiten sind in dem – nicht abschließenden – Katalog des § 106 Abs. 3 Nr. 1 bis 10 BetrVG genannt. Hierzu gehören insbes. Auskünfte über die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Unternehmens (Nr. 1), über die Einschränkung, Verlegung oder Stilllegung von Betrieben oder Betriebsteilen (Nr. 6, 7) die Änderung der Betriebsorganisation oder des Betriebszwecks (Nr. 9) sowie die Übernahme des Unternehmens (Nr. 9a). § 106 Abs. 3 Nr. 10 BetrVG dient als Auffangtatbestand. Fragen der laufenden Geschäftsführung werden von § 106 Abs. 3 BetrVG in der Regel nicht erfasst.

674

I. Mitbestimmung über den Wirtschaftsausschuss | Rz. 2582 § 152

Zum Zwecke der Beratung hat der Unternehmer den Wirtschaftsausschuss rechtzeitig und umfassend über die wirtschaftlichen Angelegenheiten zu unterrichten (§ 106 Abs. 2 BetrVG); Gegenstand der geschuldeten Unterrichtung ist allein die wirtschaftliche und finanzielle Lage des konkreten Unternehmens, nicht aber anderer (ggf. herrschender) Konzerngesellschaften (BAG v. 17.12.2019 – 1 ABR 35/18, NZA 2020, 531). Andernfalls wäre eine sinnvolle Beratung kaum denkbar, zumal dem Wirtschaftsausschuss so jede Möglichkeit genommen wäre, auf die Planungen des Unternehmens einzuwirken. Die Unterrichtung ist rechtzeitig, wenn die jeweilige Angelegenheit noch sinnvoll mit dem Unternehmer beraten werden kann und der vom Wirtschaftsausschuss nachfolgend hierüber unterrichtete Betriebsrat noch Gelegenheit hat, auf die Planungen des Unternehmers Einfluss zu nehmen. Sie ist umfassend, wenn sie den Wirtschaftsausschuss in die Lage versetzt, die Angelegenheit gleichgewichtig mit dem Unternehmer zu beraten (BAG v. 20.11.1984 – 1 ABR 64/82, NZA 1985, 432). Der Unterrichtungsanspruch (und auch der damit verknüpfte Anspruch auf Aushändigung von Unterlagen, s. Rz. 2579) erfordert nicht, dass der Wirtschaftsausschuss zuvor darlegt, für welchen konkreten Zweck er die begehrten Informationen benötigt. Auch hinsichtlich der Vorlage der erforderlichen Unterlagen hat das Unternehmen kein Auswahlermessen. Geschuldet ist vielmehr eine dem konkreten Auskunftsverlangen angemessene Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses anhand geeigneter, aussagekräftiger Unterlagen (BAG 17.12.2019 – 1 ABR 25/18, NZA 2020, 393 Rz. 45 ff.).

2578

Die Unterrichtung hat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen zu erfolgen (§ 106 Abs. 2 BetrVG). Welche Unterlagen zur Vorbereitung erforderlich sind, hängt von dem jeweiligen Beratungsgegenstand ab. Dazu können etwa der Jahresabschluss nach § 242 HGB und der Wirtschaftsprüfungsbericht nach § 321 HGB gehören (BAG v. 8.8.1989 – 1 ABR 61/88, NZA 1990, 150). Eine zusätzliche Pflicht zur Erläuterung des Jahresabschlusses folgt aus § 108 Abs. 5 BetrVG, wonach auch der Betriebsrat an der Erläuterung zu beteiligen ist. Die Unterrichtungspflicht besteht nicht, soweit Betriebsund Geschäftsgeheimnisse des Unternehmens gefährdet werden (§ 106 Abs. 2 BetrVG).

2579

b) Unterrichtung gegenüber dem Betriebsrat In einem zweiten Schritt greift die Unterrichtungspflicht gegenüber dem Betriebsrat (§ 106 Abs. 1 S. 2, § 108 Abs. 4 BetrVG). Über den Mittler „Wirtschaftsausschuss“ wird so der Betriebsrat indirekt in allg. Beratungen zu unternehmerischen Planungen einbezogen. Die Art und Weise der Berichterstattung bestimmt der Wirtschaftsausschuss nach pflichtgemäßem Ermessen, insoweit enthält das Gesetz keinerlei Vorgaben (BAG v. 17.10.1990 – 7 ABR 69/89, NZA 1991, 432).

2580

Regelungen zur Geschäftsführung des Wirtschaftsausschusses finden sich lediglich in § 108 BetrVG. Danach soll der Wirtschaftsausschuss monatlich einmal zusammentreten (Abs. 1). Der Unternehmer bzw. sein Vertreter ist verpflichtet, an den Sitzungen teilzunehmen (Abs. 2). Die Mitglieder sind auch während der Sitzungen berechtigt, in die nach § 106 Abs. 2 BetrVG vorzulegenden Unterlagen Einsicht zu nehmen (Abs. 3). Im Übrigen finden auf den Wirtschaftsausschuss die für die Sitzungen des Betriebsrats geltenden Vorschriften sinngemäß Anwendung (BAG v. 18.11.1980 – 1 ABR 31/78, DB 1981, 1240). Insbes. hat der Unternehmer die durch die Tätigkeit des Wirtschaftsausschusses entstehenden Kosten zu tragen (entspr. § 40 Abs. 1 BetrVG) und den für die laufende Geschäftsführung erforderlichen Sach- und Personalaufwand zur Verfügung zu stellen (entspr. § 40 Abs. 2 BetrVG; BAG v. 17.10.1990 – 7 ABR 69/89, NZA 1991, 432).

2581

5. Beilegung von Meinungsverschiedenheiten Zur Beilegung von Streitigkeiten ist in § 109 BetrVG ein besonderes Einigungsstellenverfahren vorgesehen, wodurch sich allerdings die in Einzelheiten schwierige und umstrittene Problematik der Abgrenzung zum arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ergibt. Insoweit gilt grds.: Alle Streitigkeiten über die Errichtung und die Tätigkeit eines Wirtschaftsausschusses sowie über die Vorfrage, ob überhaupt eine wirtschaftliche Angelegenheit i.S.v. § 106 Abs. 3 BetrVG vorliegt, entscheidet nach st. Rspr. des BAG unmittelbar das ArbG im Beschlussverfahren gem. §§ 2a, 80 ff. ArbGG (BAG v. 17.9.1991 – 675

2582

§ 152 Rz. 2582 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten 1 ABR 74/90, NZA 1992, 418). Gegenstand des speziellen Einigungsstellenverfahrens nach § 109 BetrVG ist dagegen nur der Streit, ob eine vom Wirtschaftsausschuss verlangte Auskunft vom Unternehmer nicht, nicht rechtzeitig oder ungenügend erteilt worden ist (§ 109 S. 1, 4 BetrVG). In der Praxis liegt die Hauptbedeutung dieses Verfahrens in der Frage, ob der Unternehmer eine Auskunft unter Berufung auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse verweigern durfte. Auch die „Art und Weise der Erteilung von Auskünften“, z.B. ihr Zeitpunkt oder ihr Adressatenkreis, fällt in die Zuständigkeit der Einigungsstelle (BAG v. 12.2.2019 – 1 ABR 37/17, NZA 2019, 787). Das jeweilige umstrittene Auskunftsverlangen des Wirtschaftsausschusses steckt dabei den Zuständigkeitsrahmen der Einigungsstelle ab, sodass sie bei ihrer Entscheidung hierüber nicht hinausgehen darf (BAG v. 17.12.2019 – 1 ABR 25/18, NZA 2020, 393 Rz. 28). Anders als bei einem „normalen“ Einigungsstellenspruch, z.B. nach § 87 Abs. 2 BetrVG, geht es bei § 109 S. 2 BetrVG um Rechtsanwendung, nicht um Rechtsgestaltung: Die Einigungsstelle entscheidet allein über die Rechtsfrage, in welchem Umfang der Wirtschaftsausschuss zu unterrichten ist und ob dem Genüge getan wurde (BAG v. 17.12.2019 – 1 ABR 25/18, NZA 2020, 393 Rz. 14). 2583

Aus dieser begrenzten, allein auf die Entscheidung von Rechtsfragen beschränkten Kompetenz der Einigungsstelle folgt konsequent, dass der Einigungsstellenspruch nach § 109 BetrVG der vollen Rechtskontrolle durch die Arbeitsgerichte unterliegt (BAG v. 11.7.2000 – 1 ABR 43/99, NZA 2001, 402). Die Entscheidung unterliegt nicht nur einer eingeschränkten Ermessenskontrolle nach § 76 Abs. 5 BetrVG (so noch BAG v. 8.8.1989 – 1 ABR 61/88, NZA 1990, 150, 155), sondern ist in vollem Umfang arbeitsgerichtlich überprüfbar. Die „direkte“ Anrufung des Arbeitsgerichts im Beschlussverfahren in Fragen, für die zunächst die Einigungsstelle zuständig ist, führt zur Antragsabweisung als unzulässig (BAG v. 12.2.2019 – 1 ABR 37/17, NZA 2019, 787 Rz. 15).

2584

Setzt der Unternehmer den Spruch der Einigungsstelle nicht um, ist das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren eröffnet. Die Nichterfüllung der Auskunftspflicht nach § 106 Abs. 2 BetrVG oder der Erläuterungspflicht nach § 108 Abs. 5 BetrVG kann zudem als Ordnungswidrigkeit geahndet werden (§ 121 BetrVG). Bei einem groben Verstoß des Unternehmers kommt auch ein Verfahren nach § 23 Abs. 3 BetrVG in Betracht.

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat 2585

Während vorwiegend der Wirtschaftsausschuss die Beteiligungsrechte in wirtschaftlichen Angelegenheiten wahrnimmt (§§ 106 ff. BetrVG), ist, soweit der Arbeitgeber eine Betriebsänderung beabsichtigt, unmittelbar der Betriebsrat zu beteiligen (§§ 111 ff. BetrVG). Die Beteiligungsrechte bestehen nebeneinander, regelmäßig hat der Arbeitgeber zunächst den Wirtschaftsausschuss zu unterrichten. Die übrigen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in sozialen und personellen Angelegenheiten bleiben hiervon unberührt. Ebenso bestehen ggf. zusätzliche Unterrichtungspflichten nach dem UmwG.

2586

Dass die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats erst mit der Betriebsänderung selbst einsetzen, erklärt sich maßgeblich mit der durch Art. 12 GG gewährleisteten unternehmerischen Freiheit. Bevor unternehmerische Entscheidungen durch Interessenausgleich und Sozialplan eingeschränkt werden, gewährleistet die Zwischenschaltung des Wirtschaftsausschusses, dass die Interessen der Belegschaft bei wirtschaftlichen Belangen zwar berücksichtigt werden, gleichzeitig aber die Entscheidungsfreiheit weitestgehend gewahrt bleibt. Die unmittelbare Beteiligung des Betriebsrats bezweckt einen Ausgleich der wirtschaftlichen Interessen des Unternehmers mit den sozialen Belangen der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer. Erst in dem Moment, in dem durch die Betriebsänderung soziale Einschnitte der Belegschaft, insbes. der Verlust des Arbeitsplatzes, in Rede stehen, erlaubt das BetrVG daher die Einflussnahme durch den Betriebsrat. Die Stoßrichtung der Mitbestimmungsrechte ist eine doppelte: Mit dem Interessenausgleich soll bereits die Entstehung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Arbeitnehmer verhindert werden. Der Sozialplan setzt dagegen bei bereits durch die Betriebsänderung eingetretenen Nachteilen an. Inhalt eines erzwingbaren Sozialplans können daher nur 676

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2590 § 152

Maßnahmen sein, die zum Ausgleich oder zur Milderung gleichwohl entstehender Nachteile getroffen werden.

1. Die zentrale Voraussetzung der Beteiligungsrechte: Die Betriebsänderung Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Betriebsänderungen gem. §§ 111 ff. BetrVG bestehen nach § 111 BetrVG unter drei Voraussetzungen:

2587

1. Im Unternehmen sind regelmäßig mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt; 2. eine Betriebsänderung ist geplant; 3. die Betriebsänderung hat wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge. Ungeschriebene Voraussetzung der Beteiligungsrechte ist das Bestehen eines Betriebsrats in dem Betrieb, der von der Betriebsänderung betroffen ist. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem sich der Arbeitgeber zur Durchführung einer Betriebsänderung entschließt (BAG v. 28.10.1992 – 10 ABR 75/91, NZA 1993, 420); Gegenstand der Mitbestimmung nach § 112 BetrVG ist immer eine in der Zukunft liegende, beabsichtigte Betriebsänderung. Dies hat zur Konsequenz, dass in einem bislang betriebsratslosen Betrieb einem Betriebsrat, der zu einem Zeitpunkt konstituiert wird, zu dem die Umsetzung einer Betriebsänderung bereits begonnen hat, kein erzwingbares Mitbestimmungsrecht nach § 112 BetrVG auf Abschluss eines Sozialplans zusteht (BAG v. 8.2.2022 – 1 ABR 2/21, NZA 2022, 870 Rz. 19 ff.). Nach zutreffender Rspr. des BAG ist der Arbeitgeber auch nicht verpflichtet, mit der Umsetzung zu warten, bis im Betrieb ein funktionsfähiger Betriebsrat vorhanden ist. Auch wenn die Wahl eines Betriebsrats bevorsteht, folgt aus § 2 Abs. 1 BetrVG (Rz. 1627 ff.) keine zeitliche „Vorverlagerung“ der Mitbestimmungsrechte (BAG v. 8.2.2022 – 1 ABR 2/21, NZA 2022, 870 Rz. 30).

2588

a) Schwellenwert Das Beteiligungsrecht besteht nur in Unternehmen mit mehr als zwanzig regelmäßig beschäftigten wahlberechtigten Arbeitnehmern. Der Schwellenwert dient dem Schutz kleinerer Unternehmen vor zu starker finanzieller Belastung durch Sozialpläne. Seit der Reform des BetrVG im Jahre 2001 ist die Bezugsgröße zur Berechnung der Arbeitnehmerzahl nicht mehr der Betrieb, sondern das Unternehmen. Die Gesetzesänderung soll sicherstellen, dass der Schutzzweck des Schwellenwerts tatsächlich nur kleineren Unternehmen zugutekommt. Insbes. sollen sich leistungsfähige Unternehmen, die ggf. den Schwellenwert um ein Vielfaches überschreiten, nicht mehr durch gezielte Umstrukturierungsmaßnahmen (mehrere Kleinbetriebe) der Sozialplanpflicht entziehen können. Bei der Ermittlung des Schwellenwerts nach § 111 BetrVG sind Leiharbeitnehmer nach § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG mitzuzählen, (so schon BAG v. 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, NZA 2012, 221; Rz. 1681, zur davon zu unterscheidenden Frage, ob Leiharbeitnehmer von Interessenausgleich und Sozialplan erfasst werden können Rz. 1683 und Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 156 f.).

2589

Maßgeblicher Zeitpunkt zur Ermittlung der Arbeitnehmerzahl ist wiederum der Zeitpunkt der Entstehung des fraglichen Beteiligungsrechts. Das ist regelmäßig der Zeitpunkt, in dem sich der Arbeitgeber aufgrund abgeschlossener Planung zur Durchführung der Betriebsänderung entschließt (BAG v. 28.10.1992 – 10 ABR 75/91, NZA 1993, 420). Im Falle der Betriebsstilllegung ist dies z.B. der Stilllegungsbeschluss (vgl. BAG v. 9.5.1995 – 1 ABR 51/94, NZA 1996, 166). Dabei ist nicht entscheidend, wie viele Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt zufällig im Unternehmen beschäftigt sind, sondern die Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Dies erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose. Im Fall der Stilllegung des gesamten Betriebs oder eines Betriebsteils kann allerdings regelmäßig nur ein Rückblick auf die bisherige Belegschaftsstärke in Betracht kommen (BAG v. 16.11.2004 – 1 AZR 642/03, NZA-RR 2005, 615). Nicht erforderlich ist eine

2590

677

§ 152 Rz. 2590 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten ständige Beschäftigung, daher zählen etwa auch befristet beschäftigte Arbeitnehmer mit (zum Begriff der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer und Wahlberechtigung Rz. 1710). 2591

Nach der Gesetzesänderung kann es auch in dem Sonderfall eines Gemeinschaftsbetriebs nicht mehr auf dessen Größe, sondern allein auf die Größe der an ihm beteiligten Unternehmen ankommen (a.A. LAG Düsseldorf v. 19.8.2014 – 17 Sa 67/14, BeckRS 2014, 72926). Ein Beteiligungsrecht nach §§ 111 ff. BetrVG besteht deshalb nur, wenn – unabhängig von der Arbeitnehmerzahl des Gemeinschaftsbetriebs – zumindest ein beteiligtes Unternehmen den Schwellenwert von zwanzig Arbeitnehmern überschreitet. Ist dies nur bei einem beteiligten Unternehmen der Fall, so bestehen auch nur diesem gegenüber die Beteiligungsrechte des Betriebsrats.

b) Die geplante Betriebsänderung 2592

Der Begriff der Betriebsänderung ist gesetzlich nicht definiert. Hierzu gehört eine Vielzahl verschiedenster unternehmerischer Entscheidungen, welche z.B. Organisation, Struktur, Standort, Zweck, Arbeitsmethoden oder Personal eines Betriebs betreffen können. Das Vorliegen einer Betriebsänderung ist – anders als die Arbeitnehmerzahl – weiterhin betriebsbezogen zu beurteilen. Daher lösen Vorgänge, die sich ausschließlich auf der Ebene des Unternehmens abspielen, keine Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG aus. Auch der Übergang eines Betriebs auf einen anderen Inhaber (§ 613a BGB) stellt nach st. Rspr. des BAG für sich allein keine Betriebsänderung dar. Die vollständige Übertragung des Betriebes – im Sinne eines reinen Inhaberwechsels – tangiert die betriebsverfassungsrechtliche Einheit gerade nicht. Der Betriebsübergang kann aber mit Maßnahmen verbunden sein, die als solche den Tatbestand einer Betriebsänderung erfüllen (grundlegend BAG v. 4.12.1979 – 1 AZR 843/76, DB 1980, 743; BAG v. 25.1.2000 – 1 ABR 1/99, NZA 2000, 1069). In diesem Fall besteht das Beteiligungsrecht immer nur gegenüber dem Unternehmen, das die Betriebsänderung plant. Beispiel: Wird ein Betrieb in seiner Einheit vollständig an einen Erwerber übertragen, so ist damit allein noch keine Betriebsänderung verbunden. Anders liegt die Konstellation aber in dem Moment, in dem im Zuge des Betriebsüberganges grundlegend neue Arbeitsmethoden eingeführt werden sollen. Diese Umstände erfüllen für sich genommen § 111 S. 3 Nr. 5 BetrVG, sodass der Vorgang insgesamt als Betriebsänderung zu qualifizieren ist.

2593

Umstritten ist diese Auffassung des BAG deshalb, weil Betriebsübergänge so praktisch zur Entwertung von Sozialplänen in Rationalisierungsprozessen eingesetzt werden können. Unternehmen wird ermöglicht, Betriebe im Wege des § 613a BGB auf Tochtergesellschaften auszulagern, ohne dass über § 111 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates ausgelöst wird. Erst wenn die Tochtergesellschaft stillgelegt würde, läge eine Betriebsänderung vor, für deren Folgewirkungen dann ein Sozialplan erzwungen werden kann. Regelmäßig wird das ausgelagerte Tochterunternehmen jedoch strategisch mit einer geringen Haftungsmasse ausgestattet sein. Dementsprechend verringert sich auch die Werthaltigkeit des Sozialplanes für die nach § 613a BGB übergegangene Belegschaft. Neben diesen praktischen Problemen werden auch unionsrechtliche Bedenken gegen die Rspr. des BAG angemeldet: Zum einen hinsichtlich Art. 4 Abs. 2 lit. c RL 2002/14/EG (vgl. DKW/Däubler § 111 BetrVG Rz. 126), zum anderen hinsichtlich Art. 7 RL 2001/23/EG (dazu Riesenhuber RdA 2004, 341).

2594

§ 111 S. 3 BetrVG zählt fünf Fälle auf, die als Betriebsänderung i.S.v. S. 1 gelten: – die Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile, – die Verlegung des ganzen Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile, – der Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, – grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen und schließlich – die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren. 678

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2596 § 152

Dieser Fünf-Punkte-Katalog des § 111 S. 3 BetrVG wirft zunächst die Frage auf, ob es sich um eine abschließende Aufzählung aller mitbestimmungspflichtigen Tatbestände handelt oder ob es darüber hinaus noch weitere Formen von Betriebsänderung i.S.v. S. 1 geben kann. Das BAG hat diese Frage bislang ausdrücklich offengelassen (BAG v. 6.12.1988 – 1 ABR 47/87, NZA 1989, 399). Ein erheblicher Teil der Literatur sieht die Aufzählung als abschließend an und begründet dies neben dem Wortlaut der Norm vor allem mit dem Zweck der Aufzählung, den Beteiligungstatbestand vom mitbestimmungsfreien Bereich abzugrenzen (vgl. Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rz. 41 ff. m.w.N.). Dem Wortlaut lässt sich indes, auch wenn eine Einschränkung durch das Wort „insbesondere“ fehlt, nicht entnehmen, dass mit den fünf Fällen des S. 3 alle Formen von Betriebsänderungen abschließend erfasst sein sollen. Zudem dürfte der Sinn und Zweck der Norm nicht lediglich in der Abgrenzung des Beteiligungstatbestands vom mitbestimmungsfreien Bereich liegen, sondern vielmehr vorrangig in der Sicherung der Arbeitsplätze und der sozialen Stellung der Arbeitnehmer. Insoweit wäre es wenig sinnvoll, bei Maßnahmen des Unternehmers, die zwar nicht unter § 111 S. 3 BetrVG fallen, gleichwohl aber wesentliche Nachteile für die Belegschaft zur Folge haben können, Beteiligungsrechte des Betriebsrats auszuschließen (vgl. Fitting § 111 BetrVG Rz. 36 m.w.N.). Die Fälle von beteiligungspflichtigen Betriebsänderungen sind deshalb in S. 3 nicht erschöpfend, sondern nur beispielhaft aufgezählt. Insoweit sei darauf hingewiesen, dass einer Qualifikation des Betriebsüberganges als Betriebsänderung die Aufzählung des § 111 S. 3 BetrVG nicht entgegensteht.

2595

Stets bedeutsam ist die Frage, ob der reine Personalabbau eine Betriebsänderung darstellen kann, die dann Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslöst. Anknüpfungspunkt ist insoweit § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG, der mit dem Begriff „Einschränkung“ die auf nicht absehbare Zeit herabgesetzte Leistungsfähigkeit des Betriebes erfasst (GK-BetrVG/Oetker § 111 BetrVG Rz. 83). Neben dem Entzug von sächlichen Betriebsmitteln kann der Abfall an Leistungsfähigkeit gerade auch aus Personalabbau resultieren. Mit § 112a BetrVG hat dieser Umstand auch gesetzliche Anerkennung erfahren, wonach eine Betriebsänderung auch „allein in der Entlassung von Arbeitnehmern“ bestehen kann. Gleichzeitig verlangt die Annahme einer herabgesetzten Leistungsfähigkeit ein quantitatives Element, weil vereinzelter Personalabbau weder wesentliche Betriebsteile und schon gar nicht den ganzen Betrieb einzuschränken vermag. Das BAG behilft sich zur Ermittlung dieser Erheblichkeitsschwelle mit einer entsprechenden Anwendung der Schwellenwerte des § 17 KSchG. Unter Wertungsgesichtspunkten ist dies überzeugend, beeinträchtigt eine Massenentlassung die Leistungsfähigkeit des Betriebes oder Betriebsteils doch regelmäßig erheblich. Insoweit kann nach st. Rspr. des BAG auf die Zahlen- und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG als Richtschnur abgestellt werden, jedoch mit der Maßgabe, dass von der Betriebsänderung mindestens 5 % der Belegschaft des Betriebs betroffen sein müssen (BAG v. 2.8.1983 – 1 AZR 516/81, NJW 1984, 1781; BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 5/05, NZA 2006, 932). Ob für die inzidente Prüfung der Schwellenwerte des § 17 KSchG beim Entleiher eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzuzählen sind, war – bis zur ausdrücklichen Einbeziehung über den neu gefassten § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG (Rz. 1679 ff.) – angesichts der zweckorientierten Betrachtung der Rspr. zweifelhaft. Teils wurde eine Berücksichtigung verneint, weil die Leiharbeitnehmer von den Konsequenzen einer Massenentlassung beim Entleiher nicht erfasst sein können, wenn der Arbeitsvertrag alleine zum Verleiher besteht (ErfK/Kania § 111 BetrVG Rz. 10; Rz. 1679). Diese rein „kündigungsrechtliche Betrachtung“ ist allerdings zu kurz gegriffen und lässt Sinn und Zweck des § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG außer Acht, um dessen Tatbestand es aber letztlich geht. Sieht man in dem Personalabbau gerade die Anknüpfung für eine Einschränkung des Betriebes, weil der Verlust von personellen Ressourcen mit einer herabgesetzten Leistungsfähigkeit einhergeht, liegt die Interessenlage letztlich gleich der des § 111 S. 1 BetrVG (Rz. 2589). Für die (wirtschaftliche) Leistungsfähigkeit ist es letztlich unerlässlich, auch die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, ist es doch insoweit unerheblich, ob die Leistung im Betrieb auf Basis eines Überlassungsvertrages zwischen Ent- und Verleiher erfolgt oder aufgrund eines Arbeitsvertrages (in diese Richtung auch Linsenmaier/Kiel RdA 2014, 135, 156). Schon der normzweckorientierten Herangehensweise entspricht es damit, Leiharbeitnehmer mitzuzählen. Heute bezieht § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG Leiharbeitnehmer klar ein.

2596

679

§ 152 Rz. 2597 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten 2597

Erfolgt der Personalabbau in mehreren „Entlassungswellen“, so entscheidet für das Vorliegen einer Betriebsänderung alleine, ob der stufenweise Personalabbau auf eine einheitliche unternehmerische Planungsentscheidung rückführbar ist. Indiz ist insoweit ein enger zeitlicher Zusammenhang, wogegen der 30-Tages-Zeitraum des § 17 Abs. 1 S. 1 KSchG für § 111 BetrVG keine Bedeutung hat (BAG v. 19.7.2012 – 2 AZR 352/11, NZA 2012, 86 Rz. 17). Gerade wenn zwischen mehreren „Wellen“ von Personalabbaumaßnahmen nur ein Zeitraum von wenigen Wochen oder Monaten liegt, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Maßnahme auf einer einheitlichen unternehmerischen Planung beruhen (BAG v. 22.1.2004 – 2 AZR 111/02, NZA 2006, 64).

2598

Eng verknüpft mit diesem Problemkreis ist der bereits angesprochene § 112a BetrVG. Es ist stets zu beachten, dass ein Sozialplan bei einer Betriebsänderung infolge Personalabbaus nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 112a Abs. 1 BetrVG erzwingbar ist (Rz. 2631). Aus § 112a Abs. 1 S. 1 BetrVG folgt nach dem BAG für Kleinbetriebe mit bis zu zwanzig Arbeitnehmern zudem die Wertung, dass eine Mindestzahl von sechs Arbeitnehmern erreicht werden muss (BAG v. 9.11.2010 – 1 AZR 708/09, NZA 2011, 466 Rz. 18). Für § 112a BetrVG sind Leiharbeitnehmer ausweislich der ausdrücklichen Ausnahme durch § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG nicht zu berücksichtigen.

2599

Wann eine Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG als „geplant“ anzusehen ist, lässt sich der Vorschrift nicht unmittelbar entnehmen. Abzugrenzen ist hier zwischen bloßen Vorüberlegungen, aus denen sich möglicherweise eine geplante Betriebsänderung ergibt, und dem Zeitpunkt, in dem die Planung schon zu einer gewissen Reife gediehen ist und sich der Arbeitgeber zu einer bestimmten Betriebsänderung im Prinzip schon entschlossen hat. Ändert der Arbeitgeber nachträglich seinen Entschluss und möchte die Betriebsänderung in anderer Weise durchführen, so beginnt das Verfahren nach §§ 111 ff. BetrVG von neuem (ggf. ist ein neuer Interessenausgleich und/oder Sozialplan herbeizuführen). Unerheblich ist, aus welchem Grund der Arbeitgeber eine Betriebsänderung beabsichtigt. Das Wort „geplant“ hat insoweit nur eine zeitliche, aber keine inhaltliche Bedeutung (BAG GS v. 13.12.1978 – 1/77, NJW 1979, 774). Eine geplante Betriebsänderung liegt daher auch dann vor, wenn sie durch ungewollte (z.B. wirtschaftliche) Umstände erzwungen wird. Hierzu zählen insbes. Maßnahmen, die durch die Insolvenz des Unternehmens veranlasst sind. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind neben dem BetrVG die besonderen Vorschriften der Insolvenzordnung zu beachten (vor allem §§ 121 bis 128 InsO zu Betriebsänderung, Interessenausgleich und Sozialplan in der Insolvenz). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als solche ist keine Betriebsänderung.

c) Wesentlicher Nachteil 2600

Zudem stellt sich die Frage, ob die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei Vorliegen eines der Katalogtatbestände aus § 111 S. 3 BetrVG ohne Weiteres gegeben sind oder ob als weitere Voraussetzung gem. S. 1 hinzukommen muss, dass die jeweilige Betriebsänderung tatsächlich wesentliche Nachteile für die Belegschaft zur Folge haben kann. Das BAG geht in st. Rspr. zu Recht davon aus, dass § 111 S. 3 BetrVG eine Fiktion dahingehend enthält, dass in dort genannten Betriebsänderungen stets nachteilige Folgen für die Arbeitnehmer eintreten können: „Wenn es in § 111 S. 2 [jetzt 3] BetrVG einleitend heißt: ‚Als Betriebsänderung i.S.d. Satzes 1 gelten…‘, so kann sich dies nicht auf den Begriff der Betriebsänderung schlechthin, sondern nur auf die in Satz 1 näher beschriebenen Betriebsänderungen beziehen; die Worte ‚i.S.d. Satzes 1‘ wären sonst überflüssig. Die in dem Katalog des § 111 S. 2 Nr. 1–5 BetrVG genannten Betriebsänderungen sollen also nach dem Willen des Gesetzgebers als solche gelten, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile derselben zur Folge haben können. […].“ (grundlegend BAG v. 17.8.1982 – 1 ABR 40/80, NJW 1983, 1870)

2601

Hinsichtlich der Voraussetzungen des Beteiligungsrechts ist somit zu unterscheiden: Während im Falle der in § 111 S. 3 BetrVG aufgezählten Maßnahmen stets wesentliche Nachteile für die Arbeitnehmer zu unterstellen sind, ist in den Fällen einer sonstigen Betriebsänderung nach § 111 S. 1 BetrVG zusätzlich der mögliche Eintritt von Nachteilen zu prüfen (und ggf. vom Betriebsrat zu beweisen). 680

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2608 § 152 Hinweis: Ob tatsächlich ausgleichsbedürftige Nachteile entstehen, ist hingegen immer erst bei der Aufstellung des Sozialplans zu prüfen, das Mitbestimmungsrecht ist hiervon unabhängig.

2602

Als wesentliche Nachteile kommen sowohl materielle Folgen (z.B. geringeres Entgelt, Arbeitsplatzverlust) als auch immaterielle Folgen (z.B. höhere Leistungsanforderungen) in Betracht. Wesentlich sind die Nachteile nur dann, wenn es sich weder um für den Arbeitnehmer völlig unerhebliche Nebenfolgen handelt noch um typischerweise mit einer Änderung im Betrieb vorübergehend verbundene Folgen (z.B. Nachteile, die nach einer gewissen Einarbeitungszeit wieder verschwinden).

2603

Die Nachteile müssen für die Belegschaft insgesamt oder jedenfalls für erhebliche Teile der Belegschaft als möglich erscheinen. Insoweit kann nach st. Rspr. des BAG auch hier auf die Zahlen- und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG als Richtschnur abgestellt werden, wiederum mit der Maßgabe, dass von der Betriebsänderung mindestens 5 % der Belegschaft des Betriebs betroffen sein müssen (GK-BetrVG/Oetker § 111 Rz. 191).

2604

2. Unterrichtung und Beratung a) Verfahren Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat über geplante Betriebsänderungen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und die geplanten Betriebsänderungen mit dem Betriebsrat zu beraten (§ 111 S. 1 BetrVG). Eine besondere Form der Unterrichtung sieht das Gesetz nicht vor. Die Unterrichtung ist rechtzeitig, wenn der Betriebsrat noch Einwirkungsmöglichkeiten auf die endgültige Entscheidung des Arbeitgebers und deren nähere Durchführung hat. Die geplante Betriebsänderung darf noch nicht, auch noch nicht teilweise, verwirklicht sein (BAG v. 14.9.1976 – 1 AZR 784/75, DB 1977, 309). Die Unterrichtung ist umfassend, wenn der Betriebsrat die geplante Maßnahme gleichgewichtig mit dem Arbeitgeber beraten kann. Im Rahmen der Unterrichtung hat der Arbeitgeber die Gründe, den Inhalt sowie die Auswirkungen der geplanten Betriebsänderung auf die Arbeitnehmer darzulegen. Dazu gehört nach § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG auch die Vorlage der erforderlichen Unterlagen (vgl. § 106 Abs. 2 BetrVG für den Wirtschaftsausschuss; Rz. 2561). Eine selbstständige Unterrichtungspflicht besteht ggf. nach § 17 Abs. 2 KSchG.

2605

Gegenstand der Beratung ist zum einen die Frage, ob und wie die geplante Betriebsänderung durchgeführt werden soll, und zum anderen die Entscheidung, ob und in welchem Umfang mögliche Nachteile für die Arbeitnehmer auszugleichen sind. Ziel der Beratung ist eine Einigung über beide Fragestellungen. Soweit sich die Einigung auf das Ob und das Wie der Betriebsänderung bezieht, handelt es sich um einen Interessenausgleich (§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Bezieht sich die Einigung auf den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile, handelt es sich um einen Sozialplan (§ 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG).

2606

In Unternehmen mit mehr als 300 Arbeitnehmern kann der Betriebsrat zu seiner Unterstützung einen externen Berater auch ohne Vereinbarung mit dem Arbeitgeber hinzuziehen (§ 111 Abs. 1 S. 2 BetrVG). § 80 Abs. 3 BetrVG bleibt hiervon unberührt. Die Kosten für den Berater hat der Arbeitgeber zu tragen (§ 40 Abs. 1 BetrVG).

2607

b) Sicherungsmechanismen Die Ansprüche des Betriebsrats auf Unterrichtung und Beratung werden individualrechtlich durch den Nachteilsausgleich gem. § 113 BetrVG gesichert. Äußerst umstritten ist die Frage, ob es daneben auch eine kollektivrechtliche Sicherung der Beteiligungsrechte gibt. Teilweise wird die Möglichkeit bejaht, im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes durch Antrag auf Erlass einer Verbotsverfügung die Durchführung einer Betriebsänderung bis zum Abschluss des Beteiligungsverfahrens zu verhindern (Fitting § 111 BetrVG Rz. 168 m.w.N.; zur Ablehnung eines materiell-rechtlichen Unterlassungs681

2608

§ 152 Rz. 2608 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten anspruchs jedoch Fitting § 111 BetrVG Rz. 165 m.w.N.). Hierfür wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die individualrechtliche Sicherung nach § 113 BetrVG im Hinblick auf den Zweck der Beteiligungsrechte und zur wirksamen Verhinderung betriebsverfassungswidrigen Verhaltens nicht ausreiche. Die Gegenmeinung lehnt einen solchen Anspruch unter Hinweis auf die spezielle Regelung des § 113 BetrVG ab (Richardi/Annuß § 111 BetrVG Rz. 166 ff. m.w.N.). Das BAG hat für mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten nach § 87 BetrVG einen Unterlassungsanspruch bejaht (BAG v. 3.5.1994 – 1 ABR 24/93, NZA 1995, 40). Eine abschließende Entscheidung dieser Frage für wirtschaftliche Angelegenheiten steht indes noch aus. Der Grund hierfür ist, dass es sich zumeist um Verfahren der einstweiligen Verfügung handelt, in denen eine Rechtsbeschwerde nicht stattfindet (vgl. § 92 Abs. 1 S. 3, § 85 Abs. 2 ArbGG).

3. Interessenausgleich a) Inhalt und Rechtsnatur 2609

Der Interessenausgleich ist die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Fragen des Ob, Wann und Wie einer geplanten Betriebsänderung (§ 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG). Gegenstand des Interessenausgleichs ist demnach die Betriebsänderung als solche. Regelmäßig geht es um Änderungen gegenüber der ursprünglichen Planung des Arbeitgebers. Der Interessenausgleich kann aber auch in der bloßen Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Betriebsänderung bestehen oder in der Einigung, die Betriebsänderung insgesamt nicht vorzunehmen. Zweck des Interessenausgleichs ist es in erster Linie, die Nachteile der geplanten Betriebsänderung möglichst gering zu halten. Durch einen vorherigen Interessenausgleich sollen wirtschaftliche Nachteile möglichst vermieden werden, die sonst durch den Sozialplan ausgeglichen werden müssten. Bei einer Unternehmensumwandlung kann es zu einem besonderen Interessenausgleich kommen (§ 323 Abs. 2 UmwG). Ferner sind im Insolvenzverfahren besondere Bestimmungen zu beachten (insbes. §§ 122, 125 und 126 InsO). Mögliche Regelungsgegenstände eines Interessenausgleichs sind Modalitäten von Entlassungen und Freistellungen, die Einführung von Kurzarbeit, Auswahlrichtlinien für Versetzungen oder Entlassungen usw.

2610

Eine bedeutsame Verknüpfung zwischen Interessenausgleich und betriebsbedingter Kündigung enthält § 1 Abs. 5 KSchG. Wird ein wirksamer Interessenausgleich mit Namensliste vereinbart, so wird für die genannten Arbeitnehmer vermutet, dass die Kündigung durch betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Praktisch ist damit aus der Perspektive des Arbeitgebers eine erhebliche Erleichterung betriebsbedingter Kündigungen verbunden, denn das Zusammenwirken mit dem Betriebsrat führt nach § 1 Abs. 5 S. 2 KSchG zu einer Überprüfung der durchgeführten Sozialauswahl alleine im Hinblick auf grobe Fehlerhaftigkeit (BAG v. 19.7.2012 – 2 AZR 352/11, NZA 2013, 86 Rz. 34; s. ebenfalls im Bd. 1 Rz. 2900).

2611

Rechtsnatur und Rechtswirkungen des Interessenausgleichs lassen sich dem Gesetz nicht ohne Weiteres entnehmen. Wegen eines Umkehrschlusses zu § 112 Abs. 1 S. 3 BetrVG ist jedoch anzunehmen, dass es sich anders als bei einem Sozialplan nicht um eine Betriebsvereinbarung handelt. Nach überwiegender Auffassung handelt es sich um eine Kollektivvereinbarung besonderer Art (ausf. Richardi/ Annuß § 112 BetrVG Rz. 36 ff. m.w.N.; wohl auch BAG v. 28.8.1991 – 7 ABR 72/90, NZA 1992, 41). Demnach entfaltet der Interessenausgleich keine unmittelbare und zwingende Wirkung für und gegen den einzelnen Arbeitnehmer. Davon unbeantwortet bleibt die Frage, ob der Betriebsrat einen klagbaren Anspruch auf Einhaltung des Interessenausgleichs hat. Nach Ansicht des BAG kann der Betriebsrat die Einhaltung des Interessenausgleichs nicht erzwingen, da es sich lediglich um eine Naturalobligation handele (BAG v. 28.8.1991 – 7 ABR 72/90, NZA 1992, 41). In der Literatur wird demgegenüber teilweise ein einklagbarer Anspruch auf Durchführung des Interessenausgleichs gegen den Arbeitgeber angenommen (differenzierend und m.w.N. GK-BetrVG/Oetker/Schubert §§ 112, 112a Rz. 67 ff.). Die Folgen einer Abweichung vom Interessenausgleich richten sich nach § 113 BetrVG (Rz. 2668). Wegen der umstrittenen Bindungswirkung wird der Interessenausgleich jedoch häufig in Form einer freiwilligen Betriebsvereinbarung (§ 88 BetrVG) vereinbart. Sieht ein solcher Interessen-

682

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2615 § 152

ausgleich Leistungen an die Arbeitnehmer vor, haben diese (nicht der Betriebsrat) einen unmittelbaren und durchsetzbaren Anspruch.

b) Zustandekommen In der Regel wird die Initiative zur Aufnahme von Verhandlungen über einen Interessenausgleich vom Betriebsrat ausgehen. Soweit dieser allerdings nicht von sich aus tätig wird, ist der Arbeitgeber gehalten, Verhandlungen anzustreben. Kommt ein Interessenausgleich zustande, ist dieser gem. § 112 Abs. 1 S. 1 BetrVG schriftlich niederzulegen und vom Arbeitgeber sowie dem Vorsitzenden des Betriebsrats zu unterschreiben (§ 126 BGB). Die Einhaltung der Schriftform ist Wirksamkeitsvoraussetzung (BAG v. 20.4.1994 – 10 AZR 186/93, NZA 1995, 89). Der Interessenausgleich kann mit dem Sozialplan in einer Urkunde niedergelegt werden. Kommt ein Interessenausgleich innerbetrieblich nicht zustande, können der Arbeitgeber oder der Betriebsrat den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen (§ 112 Abs. 2 S. 1 BetrVG). Ein solcher Vermittlungsversuch ist freiwillig und keine Voraussetzung für die Anrufung der Einigungsstelle. Unterbleibt oder scheitert der Vermittlungsversuch, können beide Seiten die Einigungsstelle anrufen (§ 112 Abs. 2 S. 2 BetrVG). Kommt es zu einer Einigung im Wege der Vermittlung oder vor der Einigungsstelle, ist der Interessenausgleich formgerecht zu vereinbaren.

2612

Neben dem unterschiedlichen Regelungsgegenstand besteht der zweite zentrale Unterschied zum Sozialplan darin, dass ein Interessenausgleich immer nur freiwillig zustande kommen kann. Der Arbeitgeber kann von vornherein Verhandlungen ablehnen oder eine Einigung nicht ernsthaft anstreben. Er kann einen Vermittlungsversuch oder die Anrufung der Einigungsstelle unterlassen. Auch die Einigungsstelle kann eine Einigung nur versuchen, ein bindender Vorschlag ist ihr verwehrt. Der Betriebsrat kann folglich einen Interessenausgleich nicht erzwingen. Ihm steht somit nur ein Mitwirkungsrecht, aber kein zwingendes Mitbestimmungsrecht zu. Im Ergebnis bleibt der Arbeitgeber daher in seiner Entscheidung über die Durchführung einer Betriebsänderung frei, sodass seine unternehmerische Entscheidungsfreiheit erhalten bleibt.

2613

„Hier stand der Gesetzgeber vor der Aufgabe, einerseits die mit der Verantwortung für das Schicksal des Unternehmens verbundene wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit des Unternehmers zu erhalten, andererseits aber auch den sozialen Belangen der von den Auswirkungen der unternehmerisch-wirtschaftlichen Entscheidungen betroffenen Belegschaft Rechnung zu tragen. Er hat diese Aufgabe gelöst, indem er bei wirtschaftlichen Entscheidungen mit erheblichen sozialen Auswirkungen, wie sie eine Betriebsänderung i.S.v. § 111 BetrVG darstellt, den Unternehmer zwar verpflichtet, den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend zu unterrichten, die geplante Betriebsänderung mit ihm zu beraten und sich ernsthaft um einen Interessenausgleich zu bemühen (§§ 111, 112 BetrVG), den Unternehmer insoweit aber keinem Einigungszwang aussetzt, sondern ihm beim Scheitern eines einvernehmlichen Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat die Alleinentscheidung belässt.“ (BAG v. 22.5.1979 – 1 ABR 17/77, NJW 1980, 83)

2614

Die fehlende Erzwingbarkeit wird allerdings auf individualrechtlicher Ebene durch den Nachteilsausgleich kompensiert (Rz. 2668). Bemüht sich der Arbeitgeber nicht um den Abschluss eines Interessensausgleichs, trifft ihn die Sanktion des § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG.

2615

4. Sozialplan Literatur: Göpfert/Wenzler, Erzwingbarer „Qualifizierungs“-Sozialplan?, NZA 2020,15; Ludwig/Hinze, Der Sozialplan in der Restrukturierung – Allgemeine Grundsätze und „Berechnungsdurchgriff“, NZA 2020, 1657; Schweibert, Alter als Differenzierungskriterium in Sozialplänen, in ARGE Arbeitsrecht im DAV, FS zum 25-jährigen Bestehen, 2006, S. 1001; Stindt, Die Bedrohung durch Arbeitslosigkeit und deren Vermeidung durch das Transfer-Sozialplan-Konzept, 50 Jahre BAG, 2004, S. 1101; Temming, Für einen Paradigmenwechsel in der Sozialplanrechtsprechung – Konsequenzen des Verbots der Altersdiskriminierung, RdA 2008, 205.

683

§ 152 Rz. 2616 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten

a) Gegenstand und Rechtsnatur 2616

Der Sozialplan ist die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstehen (§ 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Die Pflicht zur Aufstellung eines Sozialplans besteht unabhängig davon, ob zuvor ein Interessenausgleich versucht oder erreicht wurde oder der Arbeitgeber die Betriebsänderung bereits durchgeführt hat. Auch eine etwaige Pflicht zum Nachteilsausgleich gem. § 113 BetrVG bleibt hiervon unberührt. Unberührt – also nicht gesperrt – bleibt auch die Autonomie der Tarifvertragsparteien, Tarifverträge mit sozialplanähnlichem Inhalt zu vereinbaren (BAG v. 6.12.2006 – 4 AZR 798/05, NZA 2007, 821; zur Problematik der Erstreikbarkeit sog. „Tarifsozialpläne“ Rz. 1197).

2617

In einem Sozialplan wird zumeist die Zahlung von einmaligen Abfindungen oder laufenden Ausgleichszahlungen mit Hilfe verschiedener Formeln vorgesehen. Häufig findet sich dabei eine – zulässige (BAG v. 27.10.1987 – 1 ABR 9/86, NZA 1988, 203) – Pauschalierung nach einem Punktesystem, das – ähnlich der Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung – nach Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Schwerbehinderung aber auch Rentennähe bzw. Rentenberechtigung differenziert (ausf. Schweibert FS 25 Jahre ARGE Arbeitsrecht im DAV, 1001 ff.). Um allzu starke Belastungen des Arbeitsmarkts zu vermeiden und um zu einem beschäftigungswirksameren Einsatz der Sozialplanmittel zu gelangen, hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Sozialplanförderung durch die Arbeitsverwaltung geschaffen. Die in einem Sozialplan vorgesehenen Maßnahmen zur Eingliederung von Arbeitnehmern in den Arbeitsmarkt können somit durch Zuschüsse im Rahmen des § 110 SGB III gefördert werden, vgl. auch § 112 Abs. 5 S. 2 Nr. 2a BetrVG. Das betrifft bspw. die vor allem bei größeren Unternehmensrestrukturierungen regelmäßig gegründeten Beschäftigungsund Qualifizierungsgesellschaften (ausf. Stindt FS 50 Jahre BAG, 1101 ff. m.w.N.).

2618

Nach der zutreffenden h.A. ist ein Sozialplan eine Betriebsvereinbarung (BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 721/87, NZA 1989, 401). Jedenfalls kommt ihm nach § 112 Abs. 1 S. 3 BetrVG die Wirkung einer Betriebsvereinbarung zu. Die Regelungen des Sozialplans gelten somit unmittelbar und zwingend für die von ihm erfassten Arbeitsverhältnisse. Den einzelnen Arbeitnehmern stehen aufgrund des Sozialplans unmittelbare Rechtsansprüche zu. Der Inhalt des Sozialplans ist nach den allg. Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln. Nach st. Rspr. des BAG sind Betriebsvereinbarungen wie Tarifverträge und diese wiederum wie Gesetze auszulegen. Demnach ist maßgeblich auf den im Wortlaut des Sozialplans zum Ausdruck gelangten Willen der Betriebspartner abzustellen sowie der von den Betriebspartnern beabsichtigte Sinn und Zweck der Regelung zu berücksichtigen, soweit dies in den Regelungen des Sozialplans noch ihren Niederschlag gefunden haben (BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 721/87, NZA 1989, 401). Der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG ist auf Sozialpläne nicht anzuwenden, § 112 Abs. 1 S. 4 BetrVG, im Übrigen gilt das Günstigkeitsprinzip.

b) Zweck des Sozialplans 2619

Die Frage nach dem Zweck von Sozialplanleistungen stellt sich deshalb, weil sowohl die Betriebsparteien als auch die Einigungsstelle ihre Gestaltungs- bzw. Ermessensspielräume entlang dem sie bindenden zwingenden Gesetzes-, Verfassungs- und Gemeinschaftsrecht ausrichten müssen (zu Inhalt und Schranken vgl. die Ausführungen Rz. 2641). Dazu gehört zuvörderst der zweckstiftende § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG in derjenigen Auslegung, die er durch das BAG erfährt. Die Betriebsparteien und die Einigungsstelle müssen daher auch die Zweckrichtung des Sozialplans im Rahmen des § 75 Abs. 1 BetrVG beachten.

2620

Sozialpläne spielten Mitte der 1970er Jahre bis Mitte der 1980er Jahre in der Praxis noch vor Erlass des Vorruhestandsgesetzes und des ersten Altersteilzeitgesetzes die Vorreiterrolle in der Bewältigung von Wirtschaftskrisen. Mit ihrer Hilfe wurden die Phase der „sozialverträglichen“ Trennung von älteren Arbeitnehmern und das Ende ihres Erwerbslebens ohne Wiederbesetzung ihrer Stellen auf Kosten der Sozialversicherungssysteme eingeläutet. Grob gesagt funktionierte diese Frühverrentungspraxis 684

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2625 § 152

mit Hilfe von Sozialplänen durch die bewusste Überführung älterer Arbeitnehmer in die Arbeitslosigkeit mit danach einhergehender Aktivierung der bis dahin kaum genutzten Altersrenten wegen Arbeitslosigkeit (ausf. Temming Altersdiskriminierung im Arbeitsleben, 272 ff.). Für diese Instrumentalisierung des Sozialplans muss sein Zweck letztlich (auch) zukunftsgerichtet bestimmt werden. So ist es kein Wunder, dass die Rspr. des BAG und ihr folgend Teile der Literatur dem Sozialplan keine vergangenheitsbezogene Entschädigungsfunktion, sondern grds. eine reine zukunftsbezogene Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion zuweisen. Sinn und Zweck des Sozialplans sei es, die wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder doch zu mildern, die den Arbeitnehmern infolge der geplanten Betriebsänderung entstünden. Deshalb solle mit einem begrenzten Sozialplanvolumen den von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern eine „verteilungsgerechte Überbrückungshilfe“ gewährt werden (vgl. nur BAG v. 11.11.2008 – 1 AZR 175/07, NZA 2009, 210 Rz. 19; BAG v. 26.3.2013 – 1 AZR 813/11, NZA 2013, 921 Rz. 33; zust. Willemsen RdA 2013, 166 unter Verweis auf EuGH v. 6.12.2012 – C-152/11 „Odar“, NZA 2012, 1435).

2621

Bemerkenswert an der BAG-Rspr. ist die völlige Ausblendung einer vergangenheitsbezogenen Entschädigungsfunktion von Sozialplänen. Denn um die Überbrückungsfunktion in Sozialplänen und damit die in der Praxis vorherrschende Handhabung dieses Instruments zu legitimieren, bedarf es der vollständigen Kappung jener Dimension eigentlich gar nicht. Die Anerkennung einer friedlichen Koexistenz beider Zwecke reicht aus; eine derart einengende Auslegung der §§ 112, 112a BetrVG ist nicht zwingend notwendig. Die gewandelte Rspr. des BAG und die Auffassung der ihr folgenden Literatur, wonach Sozialplänen nach §§ 112, 112a BetrVG grds. nur eine reine Überbrückungsfunktion zukommt und der Ersatz von Nachteilen höchstens dann akzeptiert wird, soweit diese in der Zukunft noch fortwirken, ist allerdings nicht nur wegen dieses Gesichtspunktes abzulehnen.

2622

Für die Ausgestaltung von Sozialplänen hat die Beschränkung der Rspr. auf die Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion zur Konsequenz, dass Klauseln des Sozialplans mit Entschädigungsfunktion unwirksam sind.

2623

„Die Betriebspartner müssen sich am Zweck der Sozialplanleistungen ausrichten, der darin besteht, mit einem begrenzten Volumen möglichst allen von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmern eine verteilungsgerechte Überbrückungshilfe bis zu einem ungewissen neuen Arbeitsverhältnis oder bis zum Bezug von Altersrente zu ermöglichen.“ (BAG v. 5.10.2000 – 1 AZR 48/00, NZA 2001, 849) Das BAG nimmt von diesem Grundsatz nur diejenigen vergangenheitsbezogenen Nachteile aus, die auch zukünftig fortwirken (BAG v. 21.10.2003 – 1 AZR 407/02, NZA 2004, 559).

2624

„Sozialpläne haben eine zukunftsgerichtete Ausgleichs- und Überbrückungsfunktion. Die in ihnen vorgesehenen Leistungen stellen kein zusätzliches Entgelt für die in der Vergangenheit erbrachten Dienste dar, sondern sollen die künftigen Nachteile ausgleichen, die den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehen können.“ (BAG v. 20.4.2010 – 1 AZR 988/08, NZA 2010, 1018) Teile der Literatur sprechen sich nach wie vor für die gegen diese Rspr. aus. Sozialplänen komme Entschädigungs- sowie (hauptsächlich) Überbrückungsfunktion zu (bspw. DKW/Däubler §§ 112, 112a BetrVG Rz. 81 ff.; GK-BetrVG/Oetker/Schubert §§ 112, 112a Rz. 120 f.; Hanau ZfA 1974, 89, 102). Im Einklang mit diesen Literaturstimmen kommt dem Sozialplan durchaus eine Doppelfunktion zu (Preis DJT-Gutachten, Alternde Arbeitswelt – Welche arbeits- und sozialrechtlichen Regelungen empfehlen sich zur Anpassung der Rechtsstellung und zur Verbesserung der Beschäftigungschancen älterer Arbeitnehmer?, Gutachten B, 2008, S. 101 ff.). Es handelt sich nicht nur um ein zukunftsgerichtetes Überbrückungs-, sondern gleichzeitig auch um ein vergangenheitsbezogenes Entschädigungs- bzw. Abfindungsinstrument. In dieser Hinsicht ist der Sozialplan mit §§ 9, 10 KSchG, § 113 BetrVG und § 1a KSchG vergleichbar. Beide Zwecke stehen gleichberechtigt nebeneinander, schließen sich nicht gegenseitig aus, müssen jedoch getrennt betrachtet werden. Berücksichtigen die Betriebsparteien bei der Aufstellung eines Sozialplans beide Zweckrichtungen, dürfen sie diese deshalb nicht bspw. mittels Anrechnung gegeneinander ausspielen. Freilich können die Betriebsparteien oder die Einigungsstelle 685

2625

§ 152 Rz. 2625 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten Sozialplanleistungen auf einen einzigen Zweck begrenzen; für Letztere muss dies im pflichtgemäßen Ermessen liegen. Das verstößt nicht gegen § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. § 112 Abs. 1 BetrVG und entspricht der st. Rspr. des BAG, wonach sie bei ihrer Regelung von einem Ausgleich bestimmter Nachteile auch gänzlich absehen und nach der Vermeidbarkeit von Nachteilen unterscheiden können (BAG v. 30.11.1994 – 10 AZR 578/93, NZA 1995, 492, 493 m.w.N.). Für die hier vertretene Ansicht sprechen der Wortlaut des § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG, der historische Wille des Gesetzgebers, systematische Argumente sowie der Sinn und Zweck dieser Vorschrift (ausf. Temming Altersdiskriminierung im Arbeitsleben, 272 bis 296). 2626

Die hier vertretene Ansicht, dass Sozialplanansprüche sowohl Entschädigungs- als auch Überbrückungscharakter aufweisen können, zeitigt nach dem oben Gesagten direkte Auswirkungen auf den denkbaren Inhalt im Sozialplan enthaltener Klauseln:

2627

– Geht es um Entschädigungszahlungen, müssen vergangenheitsbezogene Kriterien herangezogen werden. Sie sind auf den abzufindenden Wert des Arbeitsverhältnisses bezogen und müssen geeignet sein, der Entschädigungsfunktion der Abfindung in einem auf Bestandsschutz konzipierten Arbeitsrecht sachgerechten Ausdruck zu verleihen. Geeignete Kriterien sind dafür die Dauer des Bestandes des Arbeitsverhältnisses und der Monatsverdienst. Sie sind notwendig, um den Wert des bestandsgeschützten Arbeitsverhältnisses zu bestimmen. Hinzutreten kann bei der Bewertung ebenfalls der mögliche Verlust von verfallbaren betrieblichen Anwartschaften.

2628

Vertiefungshinweis: Demgegenüber ist eine etwaige Rentennähe oder die Lage auf dem Arbeitsmarkt bzw. die Vermittelbarkeit des Arbeitnehmers für die Bemessung der Abfindung nicht heranzuziehen. Denn diese Aspekte haben unmittelbar nichts mit dem finanziellen Wert des Arbeitsverhältnisses zu tun. Der vergangenheitsorientierte Bestandsschutz wird nicht dadurch im Wert gemindert, dass der Arbeitnehmer zukünftig eine Rente beziehen kann. Er ist bereits erarbeitet; darauf darf der Arbeitnehmer vertrauen. Je nach Arbeitsmarktlage und dem dort stattfindenden Kräftespiel von Angebot und Nachfrage dürfte dieser Aspekt darüber hinaus bereits in dem vom Arbeitgeber gezahlten Entgelt gebührend berücksichtigt sein. Auch dem Lebensalter des Arbeitnehmers ist hinsichtlich der Entschädigungsfunktion einer Abfindung keine maßgebliche Rolle zuzuschreiben. Denn rückblickend betrachtet hängt der Wert des Arbeitsverhältnisses nicht unmittelbar vom Lebensalter des Arbeitnehmers ab, sondern nur mittelbar in Form seiner zeitlichen Dauer. Dieser Gesichtspunkt wird aber bereits hinlänglich durch die Dauer des Bestands des Arbeitsverhältnisses eingefangen (speziell zu Rentennähe und Lebensalter Preis DJT-Gutachten B, 2008, S. 58 f., 101 ff.; ebenso Bepler Referat zum 67. DJT 2008). Ähnliches folgt in Bezug auf den gesundheitlichen Zustand des Arbeitnehmers. Wenn überhaupt, dürfte er nur bei betrieblich verursachten Krankheiten in die Abwägung einfließen. Was schließlich den Familienstand und etwaige Unterhaltspflichten anbelangt, haben auch diese Aspekte mit dem Wert des Arbeitsverhältnisses grds. nichts zu tun. Wer auf die Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG verweist, kann vertretbar ihre Berücksichtigung herleiten.

2629

– Muss hingegen der Bedarf für eine Überbrückungshilfe berechnet werden, haben zukunftsbezogene Kriterien die Prognosebasis zu bilden. Das wären bspw. die zukünftigen Einkommensminderungen, mögliche Umzugskosten, erhöhte Fahrtkosten oder Arbeitsmarktchancen, vgl. § 112 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 bis 2a BetrVG. Dazu gehört aber auch eine mögliche Rentennähe bzw. Rentenberechtigung. Dabei kann zumindest die Einigungsstelle – anders als der Arbeitgeber im Rahmen der Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG – auf kompetenten Sachverstand zurückgreifen (Mitglied des Vorstands der BA oder ein vom Vorstand der BA benannter Bediensteter der BA, vgl. § 112 Abs. 2 S. 3 BetrVG, evtl. Geschäftsführer der örtlichen Arbeitsagentur, s.a. GK-BetrVG/Oetker/Schubert §§ 112, 112a Rz. 258 ff.).

c) Erzwingbarkeit und freiwillige Regelungen 2630

Im Unterschied zum Interessenausgleich ist die Aufstellung eines Sozialplans erzwingbar (§ 112 Abs. 4 BetrVG). Die Erzwingbarkeit soll sicherstellen, dass der Arbeitgeber bei seiner – letztlich freien

686

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2636 § 152

– Entscheidung über die Durchführung der Betriebsänderung die sozialen Belange der Belegschaft angemessen berücksichtigt: „Die Erzwingbarkeit des Sozialplans bietet somit eine gewisse Gewähr dafür, dass der Unternehmer sich nicht leichtfertig und ohne Rücksicht auf die sozialen Interessen der Belegschaft zu einer Betriebsänderung entschließt und dass er, wenn er sich für eine solche Betriebsänderung entscheidet, diese in einer für die Belegschaft möglichst schonender Form durchführt, um die etwaigen finanziellen Belastungen des Unternehmens durch den Sozialplan gering zu halten.“ (BAG v. 22.5.1979 – 1 ABR 17/77, NJW 1980, 83) Die Verpflichtung, einen Sozialplan aufzustellen, besteht nicht in allen Fällen einer Betriebsänderung. Die Erzwingbarkeit des Sozialplans ist gem. § 112a BetrVG in zwei Fällen eingeschränkt:

2631

– Besteht die geplante Betriebsänderung i.S.d. § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG allein in der Entlassung von Arbeitnehmern (s. schon Rz. 2596) so findet § 112 Abs. 4 und 5 BetrVG nur unter den in § 112a Abs. 1 BetrVG genannten Voraussetzungen Anwendung. Leiharbeitnehmer bleiben nach § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG außer Betracht. Die Beschränkung der Sozialplanpflicht nach dieser Vorschrift wird nicht allein dadurch aufgehoben, dass zu einem Personalabbau irgendwelche sonstigen Maßnahmen des Arbeitgebers hinzukommen. Sie entfällt aber dann, wenn die sonstigen Maßnahmen selbst oder unter Einbeziehung des Personalabbaus ihrerseits eine Betriebsänderung darstellen (BAG v. 28.3.2006 – 1 ABR 5/05, NZA 2006, 932).

2632

– Ebenso findet § 112 Abs. 4 und 5 BetrVG keine Anwendung auf Betriebe eines Unternehmens in den ersten vier Jahren nach dessen Gründung (§ 112a Abs. 2 BetrVG), wobei es nach ganz h.A. nicht auf das Alter des Betriebs, sondern auf dasjenige des Unternehmens ankommt (BAG v. 27.6.2006 – 1 ABR 18/05, NZA 2007, 106). Die übrigen Beteiligungsrechte des Betriebsrats bestehen uneingeschränkt (Unterrichtung und Beratung, Versuch eines Interessenausgleichs). Auch der freiwillige Abschluss eines Sozialplans bleibt den Betriebspartnern unbenommen. Einstweilen frei.

2633

Gerade die Erzwingbarkeit verdeutlicht das Bedürfnis nach einer strikten Trennung der Regelungsgegenstände von Interessenausgleich gem. § 111 BetrVG einerseits und Sozialplan gem. §§ 112, 112a BetrVG anderseits. Aufgabe und Inhalt des Interessenausgleichs ist es, die Entstehung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Arbeitnehmer zu verhindern. Inhalt eines erzwingbaren Sozialplans können demgegenüber nur Maßnahmen sein, die zum Ausgleich oder zur Milderung gleichwohl entstehender Nachteile getroffen werden.

2634

Hinweis: Insoweit gilt: Was Gegenstand des Interessenausgleichs sein kann, kann nicht Gegenstand des Sozialplans sein:

2635

„Der Sozialplan […] knüpft vielmehr erst an diejenigen wirtschaftlichen Nachteile an, die den von der Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmern trotz einer möglichst schonungsvollen Durchführung der Betriebsänderung noch tatsächlich entstehen. Nur das, was zum Ausgleich oder zur Milderung dieser gleichwohl noch entstehenden wirtschaftlichen Nachteile geschehen soll, kann die Einigungsstelle im Sozialplan verbindlich entscheiden.“ (BAG v. 17.9.1991 – 1 ABR 23/91, NZA 1992, 227)

Die Betriebspartner können aber weitergehende Maßnahmen, die nicht allein dem Ausgleich oder der Milderung entstehender wirtschaftlicher Nachteile dienen, sondern die Vermeidung solcher Nachteile zum Inhalt haben, freiwillig im Rahmen eines Sozialplans vereinbaren. Tatsächlich handelt es sich dabei – unabhängig von der Bezeichnung – um Teile eines Interessenausgleichs, die nicht Gegenstand eines verbindlichen Spruchs der Einigungsstelle sein können (BAG v. 17.9.1991 – 1 ABR 23/91, NZA 1992, 227). Insoweit ist zwischen einem erzwungenen und einem vereinbarten Sozialplan zu unterscheiden.

687

2636

§ 152 Rz. 2636 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten „Der ‚Sozialplan‘ enthält dann unabhängig von seiner Bezeichnung und unabhängig davon, ob sich die Betriebspartner dessen bewusst sind, Teile eines einvernehmlichen Interessenausgleichs. Entscheidet jedoch die Einigungsstelle verbindlich über den Sozialplan, können solche Regelungen nicht Gegenstand ihres Spruches sein.“ (BAG v. 17.9.1991 – 1 ABR 23/91, NZA 1992, 227)

d) Zustandekommen und Zeitpunkt der Vereinbarung 2637

Wann der Sozialplan zu vereinbaren ist, ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgegeben. Damit der Betriebsrat noch mittelbar über den Sozialplan Einfluss auf die unternehmerische Entscheidung nehmen kann, muss der Sozialplan regelmäßig vor Durchführung der Betriebsänderung vereinbart werden. Wird der Sozialplan erst nach Durchführung der Betriebsänderung aufgestellt, so ist dennoch auf die wirtschaftlichen Nachteile abzustellen, mit denen vor Beginn der Betriebsänderung typischerweise zu rechnen war. Die Reichweite des Mitbestimmungsrechts kann nicht davon abhängig sein, zu welchem Zeitpunkt es ausgeübt wird oder aus tatsächlichen Gründen erst ausgeübt werden kann (so für einen erzwungenen Sozialplan BAG v. 23.4.1985 – 1 ABR 3/81, NJW 1986, 150).

2638

Ein Sozialplan kann auch vorsorglich für eine noch nicht geplante, aber in groben Umrissen schon abschätzbare Betriebsänderung aufgestellt werden (BAG v. 26.8.1997 – 1 ABR 12/97, NZA 1998, 216). Ein solcher Sozialplan ist nicht erzwingbar und wird in Form einer freiwilligen Betriebsvereinbarung vereinbart. Er kann als Rahmen- oder Dauersozialplan bezeichnet werden (BAG v. 17.4.2012 – 1 AZR 119/11, NZA 2012, 1240 Rz. 23). Problematisch ist, ob und inwieweit hierin ggf. ein Verzicht oder ein Verbrauch des Mitbestimmungsrechts nach § 112 BetrVG liegt. Nach Ansicht des BAG ist das Mitbestimmungsrecht verbraucht, soweit der vorsorgliche Sozialplan wirksame Regelungen enthält und eine entsprechende Betriebsänderung später tatsächlich vorgenommen wird (BAG v. 26.8.1997 – 1 ABR 12/97, NZA 1998, 216; einschränkend Richardi/Annuß § 112 BetrVG Rz. 63 ff.).

2639

Das Verfahren zur Herbeiführung eines Sozialplans entspricht zunächst dem des Interessenausgleichs (Rz. 2609). Häufig verhandeln die Betriebspartner ohnehin gleichzeitig über beide Instrumente. Ebenso wie der Interessenausgleich bedarf auch der Sozialplan zu seiner Wirksamkeit der Schriftform (§ 112 Abs. 1 S. 1, 2 BetrVG). Unterschiede im Mitbestimmungsverfahren ergeben sich, wenn eine Einigung weder innerbetrieblich noch durch Vermittlung des Vorstandes der Bundesagentur für Arbeit (§ 112 Abs. 2 S. 1 BetrVG) bzw. der Einigungsstelle (§ 112 Abs. 2 S. 2 BetrVG) zustande kommt. In diesem Fall entscheidet die Einigungsstelle – im Gegensatz zum Interessenausgleich – verbindlich über die Aufstellung eines Sozialplans (§ 112 Abs. 4 BetrVG).

2640

Für den Abschluss des Sozialplans ist grds. der Betriebsrat des jeweils betroffenen Betriebes zuständig. Insbes. folgt aus einer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Interessenausgleich nicht zwangsläufig eine Zuständigkeit auch für den Sozialplan. Der Gesamtbetriebsrat ist demnach für den Abschluss des Sozialplans nur zuständig, wenn ein sachlich zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung i.S.v. § 50 Abs. 1 BetrVG besteht. Kostengesichtspunkte spielen dabei grds. keine Rolle, es sei denn, es liegt ein Sanierungskonzept vor, dass anderenfalls nicht durchgeführt werden kann (vgl. insgesamt BAG v. 3.5.2006 – 1 ABR 15/05, NZA 2007, 1245).

e) Inhalt und Schranken des Sozialplans 2641

Bei der inhaltlichen Ausgestaltung des Sozialplans kommt den Betriebspartnern nach st. Rspr. des BAG ein weiter Gestaltungsspielraum zu (im Kontext der Altersdiskriminierung BAG v. 9.12.2014 – 1 AZR 102/13, NZA 2015, 365 Rz. 22). Die Betriebspartner sind – in den Grenzen billigen Ermessens – frei in ihrer Entscheidung, welche Nachteile der von einer Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer in welchem Umfang ausgeglichen oder gemildert werden. Die für die Einigungsstelle in § 112 Abs. 5 BetrVG aufgestellten Ermessensrichtlinien finden auf sie keine Anwendung. Die Betriebspartner haben sich vielmehr an den von ihnen zugrunde gelegten Zwecken des Sozialplans (Entschädigungs- und/oder Überbrückungsfunktion) auszurichten. Nicht zulässig sind daher Regelungen, die

688

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2644 § 152

ausschließlich zu Lasten der betroffenen Arbeitnehmer gehen, wie etwa Vereinbarungen über die Aufhebung unverfallbarer Anwartschaften. Im Übrigen gelten lediglich die Schranken höherrangigen Rechts, also einfaches Gesetzesrecht (insbes. § 75 Abs. 1 BetrVG, der Gleichbehandlungsgrundsatz vgl. BAG v. 23.3.2010 – 1 AZR 981/08, NZA 2010, 1144 und das AGG, vgl. BAG v. 9.12.2014 – 1 AZR 102/ 13, NZA 2015, 365 Rz. 22), Verfassungs- und Europarecht (BAG v. 5.10.2000 – 1 AZR 48/00, NZA 2001, 849). Alles in allem haben Rspr. und h.L. die meisten Sozialplanklauseln für zulässig gehalten. Allenfalls punktuell korrigiert das BAG einzelne Bestimmungen in Sozialplänen. Bes. bedenklich ist dies im Hinblick auf die Ungleichbehandlung von älteren und jüngeren Arbeitnehmern bei der Bemessung von Sozialplanleistungen. Vor dem Hintergrund des Verbots der Altersdiskriminierung, das nun – noch deutlicher als in der Vorgängerfassung – für die Betriebsparteien einfachgesetzlich in § 75 Abs. 1 BetrVG niedergelegt ist, sollte diese Rechtsprechungslinie nicht mehr aufrechterhalten werden. Der dringend notwendige Paradigmenwechsel (dazu Preis DJT-Gutachten B, 2008, 58 f., 101 ff.; Temming RdA 2008, 205 ff.) ist in der Rspr. des BAG jedoch ausgeblieben (s. nur BAG v. 11.11.2008 – 1 AZR 475/07, NZA 2009, 210 Rz. 25 ff.). So hat das BAG in einem Nichtannahmebeschluss in der Höchstbegrenzung von Sozialplanabfindungen zulasten älterer Arbeitnehmer keine Benachteiligung dieser Arbeitnehmergruppe gesehen (BAG v. 2.10.2007 – 1 AZN 793/07, NZA 2008, 848). Das BAG nimmt nunmehr zwar eine Kontrolle aufgrund der Kontrollmaßstäbe des § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. dem AGG vor, hält aber auch hiernach die Altersgruppenbildung in Sozialplänen für gerechtfertigt (BAG v. 7.6.2011 – 1 AZR 34/10, NZA 2011, 1370; BAG v. 12.4.2011 – 1 AZR 743/09, NZA 2011, 985 und 988); ebenso wie die Gestaltung von Sozialplänen nach Lebensalter und Betriebszugehörigkeit (BAG v. 26.5.2009 – 1 AZR 198/08, NZA 2009, 849). Neben altersbezogenen Stichtagsregelungen (BAG v. 26.5.2009 – 1 AZR 212/08, AP Nr. 201 zu § 112 BetrVG 1972) akzeptiert das BAG auch den Ausschluss von rentenberechtigten Arbeitnehmern von Sozialplanleistungen, die es zuvor abgelehnt hatten, an einem anderen Unternehmensstandort weiter zu arbeiten (BAG v. 9.12.2014 – 1 AZR 102/13, NZA 2015, 365 Rz. 32 ff.).

2642

Die inzidente Bindung an das AGG steht ferner solchen Sozialplangestaltungen entgegen, die in ungerechtfertigter Weise für die Berechnung der Abfindungsansprüche an die Behinderung anknüpfen (EuGH v. 6.12.2012 – C-152/11 „Odar“, NZA 2012, 1435). Gerade in Verbindung zur dargestellten Rspr. der Altersdiskriminierung in Sozialplänen ist dies bedeutsam, weil damit eine mittelbare Diskriminierung wegen der Behinderung vorliegt, wenn die Altersrente in Folge der Schwerbehinderung als kompensatorische Zahlung für die verminderte Abfindung rentennaher Jahrgänge im Sozialplan herangezogen wird. Nicht möglich ist bspw. eine Ausgestaltung, bei der Betriebszugehörigkeit und Bruttomonatsentgelt mit einem individuellen Faktor berücksichtigt werden, während für die Schwerbehinderung ein Pauschalbetrag vorgesehen ist (BAG v. 17.11.2015 – 1 AZR 938/13, NZA 2016, 501 Rz. 26 ff.). Hat dies zur Konsequenz, dass die individuelle Berechnung anhand flexibler Faktoren zu höheren Ansprüchen führt, die pauschale Vorgehensweise hinsichtlich der Schwerbehinderung dahinter jedoch zurückbleibt, liegt eine unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG vor. Schwerbehinderte Arbeitnehmer finden sich hier in einer zur restlichen Belegschaft vergleichbaren Situation wieder, sodass der Paradigmenwechsel in den Berechnungsmodalitäten der Rechtfertigung bedarf (ausf. Maschmann AP Nr. 232 zu § 112 BetrVG 1972). Ohne eine solche Rechtfertigung können die benachteiligten Arbeitnehmer verlangen, so gestellt zu werden wie der nicht benachteiligte Teil der Belegschaft (BAG v. 17.11.2015 – 1 AZR 938/13, NZA 2016, 501 Rz. 34.). Anderes gilt dagegen im Hinblick auf die Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung, wenn der Sozialplan eine Reduzierung der Abfindung für rentennahe Arbeitnehmer vorsieht, die durch die Bezugsmöglichkeit einer vorgezogenen Altersrente wegen Arbeitslosigkeit abgesichert sind und die Abfindung selbst für Schwerbehinderte gleich ausgestaltet ist wie für die restlichen Arbeitnehmer. Eine solche Regelung knüpft alleine an das Lebensalter an und ist – in den dargestellten Bahnen der BAG-Rspr. – gerechtfertigt (BAG v. 23.4.2013 – 1 AZR 916/11, NZA 2013, 980 Rz. 31 ff.).

2643

Das BAG hat bis dato davon abgesehen, seine Sozialplanrechtsprechung einer Überprüfung durch den EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens zu unterziehen, obwohl erhebliche europarecht-

2644

689

§ 152 Rz. 2644 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten liche Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Altersdiskriminierung bestehen. Die zur Rechtfertigung heranzuziehenden Grundsätze seien im Hinblick auf Art. 6 RL 2000/78/EG offenkundig, beziehungsweise durch den EuGH geklärt (BAG v. 26.3.2013 – 1 AZR 813/11, NZA 2013, 921 Rz. 36 ff.). Insbes. die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Andersen“ nährt aber Zweifel (EuGH v. 12.10.2010 – C-499/08 „Andersen“, NZA 2010, 1341 – hierzu Preis NZA 2010, 1323; Kania/ Kania ZESAR 2012, 68 mit Hinweisen zur Sozialplangestaltung). Immerhin stellt das BAG nunmehr auch den Gedanken in den Vordergrund, dass die gewählte Form der Sozialplangestaltung die benachteiligte Altersgruppe nicht unverhältnismäßig stark vernachlässigen darf (BAG v. 23.3.2010 – 1 AZR 832/08, NZA 2010, 774). 2645

Zulässig ist nach der Rspr. z.B.: – die Vereinbarung eine Höchstgrenze für eine Sozialplanabfindung. Eine solche Kappungsgrenze behandelt alle davon betroffenen Arbeitnehmer gleich und ist mit dem betriebsverfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar (BAG v. 21.7.2009 – 1 AZR 566/08, NZA 2009, 1107); dies gilt jedenfalls dann, wenn die maximal zu zahlende Abfindung die durch den Verlust des Arbeitsplatzes entstehenden Nachteile wirksam abmildert und die Regelung nur eine Begrenzung der durch die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit ohnehin bewirkten besonderen Begünstigung der Älteren darstellt (BAG v. 7.12.2021 – 1 AZR 562/20, NZA 2022, 281); – eine Klausel, die den Zeitpunkt der Entstehung des Abfindungsausspruchs ausdrücklich regelt. Ist dies nicht der Fall, muss der Sozialplan ausgelegt werden. Dann ist Voraussetzung für die Entstehung des Abfindungsanspruchs die auf der Betriebsstilllegung beruhende Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Erlebt der Arbeitnehmer diesen Zeitpunkt nicht, weil er vorzeitig verstirbt, ist der Abfindungsanspruch nicht vererbbar (BAG v. 27.6.2006 – 1 AZR 322/05, NZA 2006, 1238); – eine Klausel, die die Anrechenbarkeit von Abfindungsleistungen nach § 1a KSchG vorsieht (BAG v. 19.6.2007 – 1 AZR 340/06, NZA 2007, 1357); – die Minderung oder der Ausschluss der Abfindung für Arbeitnehmer, die dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB widersprechen (BAG v. 5.2.1997 – 10 AZR 553/96, NZA 1998, 158); – die Minderung oder der Ausschluss der Abfindung für Arbeitnehmer, bei denen ein übergangsloser Rentenbezug möglich ist (BAG v. 7.5.2019 – 1 ABR 54/17, NZA 2019, 1295; BAG v. 31.7.1996 – 10 AZR 45/96, NZA 1997, 165); – eine Berechnung von Abfindungsleistungen bei Teilzeitarbeitnehmern nach dem Verhältnis der persönlichen Arbeitszeit zu der als Grundlage der Abfindung herangezogenen tariflichen Arbeitszeit (BAG v. 28.10.1992 – 10 AZR 129/92, NZA 1993, 717); gleichermaßen das Anknüpfen der Berechnung der Abfindungsleistung an den letzten (reduzierten) Bruttomonatsverdienst oder eine die gesamte Betriebszugehörigkeit einbeziehende Durchschnittsberechnung (BAG v. 22.9.2009 – DB 2009, 2664, ZTR 2010, 39); – die in der Praxis bes. bedeutsame Möglichkeit, Arbeitnehmer von der Abfindung auszuschließen, die im Hinblick auf die angekündigte Betriebsänderung selbst gekündigt (BAG v. 30.11.1994 – 10 AZR 578/93, NZA 1995, 492) oder einen Aufhebungsvertrag vereinbart haben (BAG v. 6.8.1997 – 10 AZR 66/97, NZA 1998, 155). Ein solcher Ausschluss ist nicht möglich, soweit die Eigenkündigung oder der Abschluss des Aufhebungsvertrags auf Veranlassung des Arbeitgebers erfolgt (BAG v. 28.4.1993 – 10 AZR 222/92, DB 1993, 2034). „Zweck eines Sozialplans ist es gem. § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG, die den Arbeitnehmern durch eine Betriebsänderung entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen oder abzumildern. Angesichts der Vielfalt ausgleichsfähiger und ausgleichsbedürftiger Nachteile steht den zuständigen Betriebsparteien ein darauf bezogener Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zu. Aus diesem Grunde können sie eine typisierende Beurteilung dahin vornehmen, dass Arbeitnehmer, die während laufender Verhandlungen über Art und Ausmaß von Umstrukturierungsmaßnahmen das Arbeitsverhältnis been690

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2660 § 152

den, ohne den Abschluss eines Sozialplans abzuwarten, eine Anschlussbeschäftigung gefunden haben, infolge derer ihnen keine oder sehr viel geringere ausgleichsfähige Nachteile drohen als den verbleibenden Arbeitnehmern […]. Bei solchen Arbeitnehmern sind die Betriebsparteien nicht zum Nachteilsausgleich verpflichtet, sondern berechtigt, das verfügbare Sozialplanvolumen auf diejenigen Arbeitnehmer aufzuteilen, die tatsächlich infolge der konkreten Betriebsänderung gewichtige Nachteile zu erwarten haben.“ (BAG v. 1.2.2011 – 1 AZR 417/09, NZA 2011, 880) – Stichtagsregelungen, wenn sich die Wahl des Zeitpunkts am gegebenen Sachverhalt orientiert und somit sachlich vertretbar ist und das auch auf die zwischen den Gruppen gezogenen Grenzen zutrifft (BAG v. 15.4.2015 – 4 AZR 796/13, NZA 2015, 1388 Rz. 35). Das ist insbes. dann der Fall, wenn derartige Regelungen dem Zweck eines Sozialplans dienen, die Leistungen auf diejenigen Arbeitnehmer zu beschränken, die von der Betriebsänderung betroffen sind und durch diese Nachteile zu besorgen haben (BAG v. 18.5.2010 – 1 AZR 187/09, NZA 2010, 1304; BAG v. 22.3.2005 – 1 AZR 49/04, NZA 2005, 773 m.w.N.). Einstweilen frei.

2646–2653

Unzulässig ist z.B.:

2654

– eine Klausel, die den Anspruch auf Abfindungsleistungen wegen Verlusts des Arbeitsplatzes davon abhängig macht, dass der Arbeitnehmer wegen eines möglicherweise vorliegenden Betriebsteilübergangs den vermuteten Betriebsteilerwerber erfolglos auf Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses verklagt hat (BAG v. 22.7.2003 – 1 AZR 575/02, DB 2003, 2658); – eine Klausel, die Sozialplanleistungen vom Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage abhängig machen, da ein Sozialplan nicht die Aufgabe hat, Planungssicherheit zugunsten des Arbeitgebers zu fördern (sog. Bereinigungsfunktion, dazu BAG v. 7.12.2021 – 1 AZR 562/20, NZA 2022, 281; BAG v. 31.5.2005 – 1 AZR 254/04, NZA 2005, 997). Stattdessen kann dieses Interesse in kollektiven Regelungen außerhalb von Sozialplänen berücksichtigt werden (bspw. freiwillige Sozialpläne) und daher Arbeitnehmern für den Verlust des Arbeitsplatzes eine – zusätzliche – Abfindung versprochen werden, die aber dann entfallen soll, wenn der Begünstigte Kündigungsschutzklage erhebt (sog. Turboprämie, dazu BAG v. 3.5.2006 – 4 AZR 189/05, NZA 2006, 1420; zu Detailfragen der Ausgestaltung BAG v. 7.12.2021 – 1 AZR 562/20, NZA 2022, 281); – eine Klausel, die generell einen Anspruchsausschluss für Arbeitnehmer vorsieht, die ihr Arbeitsverhältnis selbst gekündigt haben, obwohl die Eigenkündigung vom Arbeitgeber veranlasst wurde (BAG v. 20.5.2008 – 1 AZR 203/07, NZA-RR 2008, 636); – eine Klausel, die die Abfindungshöhe nach betrieblichen und nicht den in § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG niedergelegten Interessen bemisst (BAG v. 19.2.2008 – 1 AZR 1004/06, NZA 2008, 719 ff.; BAG v. 6.11.2007 – 1 AZR 960/06, NZA 2008, 232); – eine Stichtagsregelung, die – nach dem Zeitpunkt des Abschlusses des Sozialplans unterscheidend – Arbeitnehmer von Abfindungsleistungsleistungen ausschließt oder deren Ansprüche kürzt, sofern sie im Hinblick auf die bevorstehende Betriebsstilllegung bereits vor diesem Zeitpunkt selbst gekündigt haben, während für Arbeitnehmer, die nach dem Abschluss des Sozialplans selbst gekündigt haben, keine Kürzung bzw. kein Ausschluss vorgesehen wird (BAG v. 19.2.2008 – 1 AZR 1004/06, NZA 2008, 719 ff.; BAG v. 14.12.2010 – 1 AZR 279/09, NZA-RR 2011, 182). Einstweilen frei.

2655–2659

Verstoßen einzelne Sozialplanklauseln gegen § 75 Abs. 1 BetrVG i.V.m. § 134 BGB, bleibt nach der st. Rspr. des BAG aufgrund des anwendbaren Rechtsgedankens in § 139 BGB der übrige Sozialplan davon unberührt, solange er als in sich geschlossenes Werk sinnvoll durchgeführt werden kann. Dies folgt aus dem Normencharakter von Betriebsvereinbarungen (BAG v. 21.10.2003 – 1 AZR 407/02, NZA 2004, 559; in der Begründung a.A. GK-BetrVG/Oetker/Schubert §§ 112, 112a Rz. 142). Fallen

691

2660

§ 152 Rz. 2660 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten einzelne Sozialplanklauseln weg und kann der Sozialplan dennoch sinnvoll durchgeführt werden, ist schließlich noch ein weiterer Aspekt zu beachten: Fallen anspruchsbeschränkende Klauseln weg, kann dadurch der ursprünglich anvisierte Gesamtdotierungsrahmen nicht nur geringfügig überstiegen, sondern ggf. sogar gesprengt werden. Die Rspr. des BAG ist daher äußerst vorsichtig. 2661

Ausgangspunkt des BAG ist der Gedanke, es sei dem einzelnen Arbeitnehmer im Individualprozess gegen seinen Arbeitgeber unmöglich, die Angemessenheit der finanziellen Gesamtausstattung eines Sozialplans der gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (BAG v. 17.2.1981 – 1 AZR 290/78, NJW 1982, 69). Den Anspruch auf Gleichbehandlung gewährt das BAG daher nur ausnahmsweise. Ist eine Sozialplanklausel unwirksam, ist eine mittelbare Ausdehnung des vereinbarten Finanzrahmens hinzunehmen, solange die Mehrbelastung des Arbeitgebers durch die Korrektur im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Sozialplans nicht ins Gewicht fällt. Nach neuerer Rechtsprechung ist nicht die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer, sondern das Verhältnis der finanziellen Mehrbelastung zum Gesamtvolumen entscheidend (BAG v. 21.10.2003 – 1 AZR 407/02, NZA 2004, 559).

2662

Fällt die Korrektur ins Gewicht, ist die Lösung, so das BAG, über die Grundsätze des § 313 BGB zu suchen. D.h. der Sozialplan muss neu verhandelt und, ggf. durch Spruch der Einigungsstelle, angepasst werden (BAG v. 17.2.1981 – 1 AZR 290/78, NJW 1982, 69; WPK/Preis/Bender §§ 112, 112a BetrVG Rz. 56, 82 ff.). Was das Verhältnis der finanziellen Mehrbelastung zum Gesamtvolumen des Sozialplans anbelangt, hat das BAG in der o.g. Entscheidung vom 21.10.2003 eine Ausweitung des Gesamtdotierungsrahmens von 1,7 % noch nicht als erheblich betrachtet und der Leistungsklage stattgegeben. Das LAG Hamburg hat die Grenze bei einer Überschreitung des Sozialplanvolumens sowohl von 27,14 % als auch 6,91 % als gewichtig angesehen (LAG Hamburg v. 30.6.2006 – 6 Sa 18/06, LAGE § 75 BetrVG 2001 Nr. 3).

f) Spruch der Einigungsstelle 2663

Im Gegensatz zur freiwilligen Vereinbarung eines Sozialplans zwischen den Betriebspartnern sind der Einigungsstelle in § 112 Abs. 5 BetrVG Leitlinien für die Ermessensentscheidung im verbindlichen Einigungsverfahren vorgegeben. Die Einigungsstelle hat nach § 112 Abs. 5 S. 1 BetrVG – in den Grenzen von Recht und Billigkeit (§ 75 BetrVG) – einen Ausgleich zwischen den sozialen Belangen der betroffenen Arbeitnehmer und der wirtschaftlichen Vertretbarkeit der Belastungen für das Unternehmen vorzunehmen. Für die wirtschaftliche Vertretbarkeit eines durch Spruch der Einigungsstelle aufgestellten Sozialplans kommt es auf die objektiven Umstände an, wie sie im Aufstellungszeitpunkt tatsächlich vorlagen. Ob diese Umstände der Einigungsstelle bekannt waren oder bekannt sein konnten, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung (BAG v. 6.5.2003 – 1 ABR 11/02, NZA 2004, 108). Ist die Belastung durch den Sozialplan wirtschaftlich nicht vertretbar, ist das Sozialplanvolumen bis zum Erreichen der Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zu mindern. Die gebotene Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens kann die Einigungsstelle sogar zum Unterschreiten der aus § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG folgenden Untergrenze des Sozialplans zwingen (BAG v. 22.1.2013 – 1 ABR 85/11, NZA-RR 2013, 409). Die Einigungsstelle hat insbes. – den Gegebenheiten des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (§ 112 Abs. 5 S. 2 Nr. 1 BetrVG), – die Aussichten der betroffenen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen und diejenigen Arbeitnehmer, die eine zumutbare Weiterbeschäftigung ablehnen, von Leistungen aus dem Sozialplan auszuschließen (§ 112 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 BetrVG), – die im SGB III vorgesehenen Fördermöglichkeiten zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit zu berücksichtigen (§ 112 Abs. 5 S. 2 Nr. 2a BetrVG) sowie – bei der Bemessung des Gesamtbetrags der Sozialplanleistungen darauf zu achten, dass der Fortbestand des Unternehmens oder die nach Durchführung der Betriebsänderung verbleibenden Arbeitsplätze nicht gefährdet werden (§ 112 Abs. 5 S. 2 Nr. 3 BetrVG). Dieser Grenzziehung ist zu entnehmen, dass das Gesetz bei einem wirtschaftlich wenig leistungsstarken Unternehmen im Falle 692

II. Mitbestimmung über den Betriebsrat | Rz. 2666 § 152

der Entlassung eines großen Teils der Belegschaft auch einschneidende Belastungen bis an den Rand der Bestandsgefährdung für vertretbar ansieht (BAG v. 6.5.2003 – 1 ABR 11/02, NZA 2004, 108). Beachtet die Einigungsstelle diese Leitlinien nicht, so überschreitet sie die ihr gesetzten Ermessensgrenzen. Der Sozialplan ist dann gem. § 112 Abs. 5 BetrVG i.V.m. § 76 Abs. 5 S. 3 und S. 4 BetrVG ermessensfehlerhaft und damit unwirksam (BAG v. 14.9.1994 – 10 ABR 7/94, NZA 1995, 440). Zu bedenken ist dabei allerdings, dass die Einigungsstelle über weite Beurteilungs- und Gestaltungsspielräume verfügt, etwa hinsichtlich der Frage, welche Nachteile ausgeglichen und welche lediglich gemildert werden sollen. Nicht jede theoretisch mögliche Kompensation muss gewährt werden. Allerdings darf dabei der Normzweck des § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG, die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer zumindest zu mildern, nicht verfehlt werden (BAG v. 7.5.2019 – 1 ABR 54/17, NZA 2019, 1295).

2664

Will der Betriebsrat den Spruch der Einigungsstelle zur Aufstellung eines Sozialplans mit der Begründung anfechten, dessen Gesamtvolumen sei zu gering, muss er darlegen, dass der Sozialplan seinen gesetzlichen Zweck nicht erfüllt, weil er nicht nur keinen Ausgleich, sondern noch nicht einmal eine substantielle Milderung der Nachteile vorsieht. Allerdings liegt ein Ermessensfehler der Einigungsstelle bei Unterschreitung der Grenze des § 112 Abs. 1 S. 2 BetrVG nicht vor, wenn andernfalls das Sozialplanvolumen für das Unternehmen wirtschaftlich unvertretbar wäre. Ist unter diesen Voraussetzungen grds. kein Ermessensfehler gegeben, so kann der Dotierungsrahmen nur dadurch ausnahmsweise trotzdem hochgeschraubt werden, wenn statt der isolierten Betrachtung auf den in Frage stehenden Arbeitgeber ein Berechnungsdurchgriff auf wirtschaftlich besser gestellte Konzernobergesellschaften geboten ist (dazu ausf. Löwisch ZIP 2015, 209). Ist dies der Fall, kann der Betriebsrat den unterbliebenen Berechnungsdurchgriff im Rahmen der Ermessenskontrolle erfolgreich rügen (BAG v. 24.8.2004 – 1 ABR 23/03, NZA 2005, 302; s.a. Gaul DB 2004, 1498, 1502 m.w.N).

2664a

g) Kündigung und Änderung des Sozialplans Die Betriebspartner können einen Sozialplan jederzeit einvernehmlich aufheben und mit Wirkung für die Zukunft durch einen neuen Sozialplan ersetzen. Im Verhältnis der Sozialpläne untereinander gilt das Ablösungsprinzip, d.h. grds. geht der zeitlich spätere dem früheren Sozialplan vor. In bereits entstandene Ansprüche von Arbeitnehmern kann jedoch nur noch eingeschränkt und unter Beachtung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes eingegriffen werden (grundlegend BAG v. 10.8.1994 – 10 ABR 61/93, NZA 1995, 314; BAG v. 19.2.2008 – 1 AZR 1004/06, NZA 2008, 719, 721).

2665

„[…] Allerdings ist ein Eingriff in die auf der Grundlage der früheren Betriebsvereinbarung bzw. des früheren Sozialplans bereits begründeten Ansprüche nicht ohne Weiteres und schrankenlos zulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG gelten – schon von Verfassungs wegen – insoweit die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes, soweit in Besitzstände der betroffenen Arbeitnehmer eingegriffen wird.“ (BAG v. 5.10.2000 – 1 AZR 48/00, NZA 2001, 849) Eine ordentliche Kündigung eines Sozialplans ist dagegen, wenn nichts anderes vereinbart ist, grds. nicht möglich. Nur soweit der Sozialplan Dauerregelungen enthält, wird überwiegend eine ordentliche Kündigung in entsprechender Anwendung von § 77 Abs. 5 BetrVG für möglich erachtet (BAG v. 10.8.1994 – 10 ABR 61/93, NZA 1995, 314). Eine Dauerregelung liegt nicht schon deshalb vor, weil sich die geplante Betriebsänderung über einen längeren Zeitraum erstreckt und im Laufe dieses Zeitraums immer wieder neue Ansprüche der durch die Betriebsänderung betroffenen Arbeitnehmer entstehen. Dauerregelungen in diesem Sinne sind nur gegeben, wenn ein einmal entstandener wirtschaftlicher Nachteil der Arbeitnehmer nicht durch eine einmalige Leistung, sondern durch auf bestimmte oder unbestimmte Zeit laufende Leistungen ausgeglichen oder gemildert werden soll. Ob eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommt, hat das BAG ausdrücklich offengelassen (BAG v. 10.8.1994 – 10 ABR 61/93, NZA 1995, 314). Jedenfalls würde diese lediglich zu einer erneuten Anrufung der Einigungsstelle führen. Eine Auflösungswirkung kommt ihr wegen § 77 Abs. 6 BetrVG nicht zu. 693

2666

§ 152 Rz. 2667 | Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten 2667

Eine Änderung von Sozialplänen ist schließlich nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage möglich. Insoweit genießen die Arbeitnehmer nach Ansicht des BAG keinen Vertrauensschutz: „Ist für einen Sozialplan die Geschäftsgrundlage weggefallen und tragen die Betriebspartner diesem Wegfall durch Anpassung der bislang getroffenen Regelung an die geänderten Verhältnisse Rechnung, so sind sie befugt, anlässlich dieser Anpassung auch die auf der Grundlage der bisherigen Regelung bereits entstandenen Ansprüche der Arbeitnehmer auch zu deren Lasten zu modifizieren. Insoweit genießen die Arbeitnehmer keinen Vertrauensschutz. Ansprüche aus einem Sozialplan sind untrennbar mit dem rechtlichen Schicksal des Sozialplans verbunden.“ (BAG v. 10.8.1994 – 10 ABR 61/93, NZA 1995, 314)

5. Nachteilsausgleich 2668

Führt der Arbeitgeber eine Betriebsänderung unter Abweichung von einem vereinbarten Interessenausgleich oder ohne den Versuch eines Interessenausgleichs durch, so ist diese dennoch wirksam. Den betroffenen Arbeitnehmern stehen unter bestimmten Voraussetzungen aber Ansprüche auf Nachteilsausgleich gem. § 113 BetrVG zu. Die Vorschrift sanktioniert somit in finanzieller Hinsicht betriebsverfassungswidrig durchgeführte Betriebsänderungen und kompensiert zugleich die daraus resultierenden Nachteile. Zwischen den Sozialplanleistungen und dem Anspruch auf Nachteilsausgleich besteht Zweckidentität (Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile infolge der Betriebsänderung), sodass Arbeitgeberleistungen im Hinblick auf beide Ansprüche Erfüllungswirkung gemäß § 362 Abs. 1 BGB entfalten, wenn die Ansprüche nebeneinander bestehen (BAG v. 12.2.2019 – 1 AZR 279/17, NZA 2019, 719). Der Arbeitgeber soll angehalten werden, den im Gegensatz zum Sozialplan nicht erzwingbaren Interessenausgleich zu versuchen und ggf. einzuhalten (BAG v. 13.6.1989 – 1 AZR 819/87, NZA 1989, 894). Freilich kann der Arbeitnehmer auf einen bereits bestehenden Nachteilsausgleichsanspruch auch ohne Zustimmung des Betriebsrats wirksam verzichten (BAG v. 23.9.2003 – 1 AZR 576/02, NZA 2004, 440).

2669

Adressat des Nachteilsausgleichs ist der Unternehmer, sprich der Rechtsträger des Betriebs. Nichts anderes gilt, wenn sich die Betriebsänderung auf ein Konzernunternehmen bezieht (BAG v. 14.4.2015 – 1 AZR 794/13, NZA 2015, 1147). Auch in einem Konzern bleibt das Unternehmen der Rechtsträger des Betriebes, das Abhängigkeitsverhältnis zum Konzernunternehmen führt entsprechend auch nicht dazu, dass den Konzern die Pflichten der §§ 111 ff. BetrVG treffen. Nichts anderes ergibt sich aus der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG (BAG v. 14.4.2015 – 1 AZR 794/13, NZA 2015, 1147 Rz. 16 ff.). Der Adressat des Nachteilsausgleichs ist damit stets derjenige, an den auch die Pflichten der §§ 111 ff. BetrVG gerichtet sind.

2670

Weicht der Unternehmer von einem Interessenausgleich über eine Betriebsänderung ohne zwingenden Grund ab, so können die Arbeitnehmer, die infolge dieser Abweichung entlassen werden, beim ArbG Klage auf Zahlung von Abfindungen entsprechend § 10 KSchG erheben (§ 113 Abs. 1 BetrVG). Erleiden die Arbeitnehmer infolge der Abweichung andere wirtschaftliche Nachteile, wie z.B. höhere Fahrtkosten oder Umzugskosten bei Versetzungen, hat der Unternehmer diese bis zu einem Zeitraum von zwölf Monaten auszugleichen (§ 113 Abs. 2 BetrVG). An das Vorliegen eines zwingenden Grunds sind hohe Anforderungen zu stellen. Grds. kommen nur nachträglich entstandene oder erkennbar gewordene Umstände in Betracht (BAG v. 17.9.1974 – 1 AZR 16/74, NJW 1975, 182). Solche Umstände werden nur in seltenen Ausnahmefällen vorliegen, so etwa dann, wenn der Arbeitgeber zur Sicherung des Fortbestands des Unternehmens oder zur Abwendung einer schweren Schädigung zu einer Abweichung gezwungen war.

2671

Der Abweichung vom Interessenausgleich sind nach § 113 Abs. 3 BetrVG die Fälle gleichgestellt, in denen der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat versucht zu haben und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden. Ein Arbeitgeber, der Ansprüche auf Nachteilsausgleich vermeiden will, muss deshalb das in § 112 BetrVG für den Versuch einer 694

I. Einführung | Rz. 2673 § 153

Einigung über den Interessenausgleich vorgesehene Verfahren voll ausschöpfen. Er muss insbes., falls keine Einigung mit dem Betriebsrat möglich ist und dieser nicht selbst die Initiative ergreift, die Einigungsstelle anrufen, um dort einen Interessenausgleich zu versuchen (BAG v. 18.12.1984 – 1 AZR 176/82, NZA 1985, 400). Dies gilt auch, wenn der Betriebsrat sich grds. mit der geplanten Maßnahme einverstanden erklärt, es jedoch an der Form des Interessenausgleichs mangelt (BAG v. 26.10.2004 – 1 AZR 493/03, NZA 2005, 237). Nicht erforderlich ist dagegen ein Vermittlungsversuch nach § 112 Abs. 2 S. 1 BetrVG. Kommt ein aufschiebend bedingter Interessenausgleich zwischen den Betriebsparteien zustande, ist ein Interessenausgleich i.S.d. § 113 Abs. 3 BetrVG zumindest „versucht“ (BAG v. 21.7.2005 – 6 AZR 592/04, NZA 2006, 162). Darüber hinaus hat das BAG es nunmehr als ausreichend angesehen, wenn in der Einigungsstelle Verhandlungen über den Abschluss eines Interessenausgleichs stattgefunden haben, die jedoch ergebnislos geblieben sind (BAG v. 16.8.2011 – 1 AZR 44/10, NZA 2012, 640). Wird ein Sozialplan pflichtwidrig erst nach Durchführung der Betriebsänderung aufgestellt (die Pflicht besteht fort; Rz. 2616), bestehen hiervon unabhängig ggf. auch Ansprüche auf Nachteilsausgleich. Es kann zu einer Konkurrenz zwischen den Ansprüchen aus dem Sozialplan und dem Anspruch auf Nachteilsausgleich kommen. Da der Arbeitnehmer keinen doppelten Ausgleich erhalten soll, sind die Abfindungsleistungen, die der Arbeitnehmer aufgrund des Sozialplans erhält, auf die Nachteilsausgleichsforderung anzurechnen (BAG v. 16.5.2007 – 8 AZR 693/06, AP Nr. 64 zu § 111 BetrVG 1972 mit Anm. Schnitker/Grau BB 2008, 56; BAG v. 13.6.1989 – 1 AZR 819/87, NZA 1989, 894).

2672

3. Abschnitt: Sprecherausschussgesetz § 153 Grundlagen der Sprecherverfassung Literatur: Hromadka/Sieg, Kommentar zum Sprecherausschussgesetz, 5. Aufl. 2022; Löwisch, Sprecherausschussgesetz, 2. Aufl. 1994; Oetker, Grundprobleme bei der Anwendung des Sprecherausschussgesetzes, ZfA 1990, 43; Schubert/Fischer, Einbezug des Sprecherausschusses bei Restrukturierungsmaßnahmen, DB 2020, 785; Sieg, Leiten ohne zu leiden – Das Sprecherausschussgesetz in der betrieblichen Praxis, FS Richardi, 2007, S. 777; Wißmann, Hundert Jahre Minderheitenschutz im Wahlverfahren, FS 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht, 2020, S. 813.

I. Einführung Die leitenden Angestellten sind, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist, nach § 5 Abs. 3 BetrVG aus dem persönlichen Anwendungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ausgenommen. Ungeachtet einer genauen Definition des leitenden Angestellten (Rz. 1691) liegt der Grund hierfür in dessen besonderen, dem Arbeitgeber nahestehenden Funktion. Leitende Angestellte haben – obgleich individualarbeitsrechtlich Arbeitnehmer – ihrer Funktion nach wesentlich an der Unternehmensleitung teil und müssen daher in einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber stehen. Entsprechend ihrem Verantwortungsbereich und aufgrund besonderer Sachkompetenz vertreten die leitenden Angestellten sogar regelmäßig den Arbeitgeber in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Funktion. 695

2673

§ 153 Rz. 2673 | Grundlagen der Sprecherverfassung Aufgrund des besonderen Vertrauensverhältnisses zum Arbeitgeber und der Unternehmerfunktion der leitenden Angestellten erscheint es wenig sinnvoll, die Interessen der leitenden Angestellten nach Maßgabe des BetrVG durch den Betriebsrat wahrnehmen zu lassen. 2674

Nichtsdestotrotz stehen die leitenden Angestellten dem Arbeitgeber doch als Arbeitnehmer gegenüber. Um ihre Interessen insoweit wirksam wahrnehmen zu können, haben sich eigene Interessenvertretungen der leitenden Angestellten auf privatrechtlicher Grundlage organisiert. Seit dem 1.1.1989 gilt das Gesetz über die Sprecherausschüsse leitender Angestellten vom 20.12.1988 (SprAuG). Das Recht der Sprecherausschüsse für leitende Angestellte hat damit zwar eine eigene gesetzliche Regelung gefunden, der Sache nach handelt es sich aber um materielles Betriebsverfassungsrecht. Die Interessen eines Teils der Arbeitnehmerschaft des Betriebs sollen durch eine kollektive Interessenrepräsentation gegenüber dem Arbeitgeber wahrgenommen werden.

2675

Das SprAuG ist in sechs Teile gegliedert, die in Inhalt und Systematik dem BetrVG nachempfunden sind: – Der erste Teil enthält allg. Vorschriften über die Errichtung von Sprecherausschüssen und die Zusammenarbeit mit den Betriebspartnern (§§ 1 und 2 SprAuG). – Im zweiten Teil sind Fragen der Organisation geregelt, unterteilt in sechs Abschnitte (§§ 3 bis 24 SprAuG). – Im dritten Teil finden sich die Vorschriften zur Mitwirkung der leitenden Angestellten (§§ 25 bis 32 SprAuG). – Die Teile vier bis sechs enthalten besondere Straf- und Bußgeld- sowie Übergangs- und Schlussvorschriften (§§ 33 bis 39 SprAuG).

2676

Insgesamt enthält das SprAuG nicht nur weniger Regelungen als das BetrVG, die Möglichkeiten der Teilhabe an den unternehmerischen Entscheidungen sind bei vergleichbarem organisatorischem Aufwand auch weit weniger ausgeprägt und abgesichert. Die Sprecherausschüsse haben keine Mitbestimmungs-, sondern nur Mitwirkungsrechte: Sie sind auf Unterrichtungs-, Anhörungs- und Beratungsrechte beschränkt. Im Übrigen ist der Arbeitgeber in seinen unternehmerischen Entscheidungen gegenüber den leitenden Angestellten frei. Hinzu kommt, dass die Rechtsstellung der Sprecherausschussmitglieder keinen zusätzlichen Schutz erfährt. Einen besonderen Kündigungsschutz für die Mitglieder der Sprecherausschüsse kennt das SprAuG ebenso wenig wie einen besonderen Ausgleich für Tätigkeiten außerhalb der Arbeitszeit. Gewerkschaften haben im Recht der Sprecherausschüsse weder eigene Rechte noch eine besondere Funktion.

II. Leitprinzipien der Sprecherverfassung 2677

Die Leitprinzipien der Sprecherverfassung sind mit denen des BetrVG im Wesentlichen vergleichbar (Rz. 1624); sie gelten in der Regel – auch soweit ausdrücklich nur der Sprecherausschuss in Bezug genommen wird – für den Sprecherausschuss, den Gesamtsprecherausschuss (vgl. § 18 Abs. 3 SprAuG), den Unternehmenssprecherausschuss (§ 20 Abs. 4 SprAuG) und den Konzernsprecherausschuss (§ 24 Abs. 1 SprAuG) sowie ihre Mitglieder. Es kann zwischen den Grundsätzen für die Zusammenarbeit der Betriebspartner und den Grundsätzen für die Behandlung der leitenden Angestellten unterschieden werden.

1. Zusammenarbeit der Betriebspartner 2678

Nach § 2 Abs. 1 SprAuG arbeitet der Sprecherausschuss mit dem Arbeitgeber zum Wohle der leitenden Angestellten und des Betriebs vertrauensvoll zusammen; diese Verpflichtung trifft nach Sinn und 696

III. Geltungsbereich der Sprecherverfassung | Rz. 2684 § 153

Zweck der Vorschrift umgekehrt auch den Arbeitgeber. Die Bestimmung entspricht – ohne allerdings auf Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen Bezug zu nehmen – der Regelung in § 2 Abs. 1 BetrVG, weshalb die dazu entwickelten Grundsätze entsprechend herangezogen werden können (Rz. 1627). Insbes. sind Sprecherausschuss und Arbeitgeber bei ihrer Zusammenarbeit an höherrangiges Recht gebunden. Insoweit werden durch § 2 Abs. 1 S. 1 SprAuG Tarifverträge, in deren persönlichen Geltungsbereich die leitenden Angestellten einbezogen sind, hervorgehoben. Eine praktische Relevanz hat diese Bestimmung indes noch nicht erlangt. Ob und inwieweit der Sprecherausschuss die Interessen des nicht von ihm vertretenen Teils der Belegschaft zu berücksichtigen hat, erscheint insofern bedenklich, als der Sprecherausschuss seine Befugnisse auch zum Wohl „des Betriebs“ auszuüben hat. Doch sind hiermit in Abgrenzung zu den Interessen der leitenden Angestellten die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers gemeint. Interessen der Arbeitnehmer, die nicht leitende Angestellten sind, hat der Sprecherausschuss daher nur mittelbar zu berücksichtigen (vgl. MüArbR/Francke § 310 Rz. 23).

2679

Eine ausdrückliche Verpflichtung zur vertrauensvollen Zusammenarbeit von Sprecherausschuss und Betriebsrat kennt das SprAuG nicht. Vielmehr sieht § 2 Abs. 2 SprAuG nur die Teilnahme an den jeweiligen Sitzungen vor. Soweit Betriebsrat und Sprecherausschuss zusammenarbeiten, sind sie jedoch auf das Wohl des Betriebs verpflichtet. Insoweit erlangt das Gebot von der vertrauensvollen Zusammenarbeit mittelbare Wirkung.

2680

Der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit wird nach § 2 Abs. 4 SprAuG um die betriebliche Friedenspflicht und das Verbot parteipolitischer Betätigung ergänzt. Die Bestimmung ist § 74 Abs. 2 BetrVG nachgebildet. Ein ausdrückliches Verbot des Arbeitskampfs enthält sie gleichwohl nicht; ein solches folgt indes schon aus der allg. Friedenspflicht. Auf die Ausführungen zu § 74 Abs. 2 BetrVG kann daher insgesamt verwiesen werden (Rz. 1633, 1637).

2681

2. Behandlung der leitenden Angestellten Nach § 27 SprAuG – der nahezu wörtlich der Regelung des § 75 BetrVG entspricht – haben Arbeitgeber und Sprecherausschuss darüber zu wachen, dass die in dem Betrieb tätigen leitenden Angestellten nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit behandelt werden. Arbeitgeber und Sprecherausschuss sind damit dem allg. Grundsatz der Gleichbehandlung verpflichtet; dieser findet seine Ergänzung im absoluten Diskriminierungsverbot (§ 27 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 SprAuG). Darüber hinaus stellt § 27 Abs. 2 SprAuG das Persönlichkeitsrecht unter einen besonderen Schutz. Die zur Behandlung der Betriebsangehörigen entwickelten Grundsätze sind entsprechend anzuwenden (Rz. 1644).

2682

Neben den allg. Grundsätzen für die Behandlung der leitenden Angestellten enthält das SprAuG auch besondere Regelungen für die Behandlung der Mitglieder des Sprecherausschusses, § 2 Abs. 3 SprAuG. Sie dürfen weder in noch wegen ihrer Tätigkeit behindert oder benachteiligt werden. Daraus folgt, dass Kündigungen, die ihre Ursache im Amt oder in einer zulässigen Amtstätigkeit haben, nach § 134 BGB nichtig sind. Darüber hinaus dürfen die Mitglieder des Sprecherausschusses wegen ihrer Tätigkeit auch nicht begünstigt werden. Sowohl die Benachteiligung als auch die Begünstigung der Mitglieder und Ersatzmitglieder von Sprecherausschüssen wird nach § 34 Abs. 1 Nr. 3 SprAuG bestraft.

2683

III. Geltungsbereich der Sprecherverfassung Vom persönlichen Geltungsbereich des SprAuG werden Arbeitgeber und leitende Angestellte erfasst; eine Definition der Begriffe Arbeitgeber (Rz. 1665) und leitende Angestellte findet sich dennoch nicht im SprAuG. Maßgeblich ist daher der in § 5 Abs. 3 BetrVG umschriebene Begriff des leitenden Angestellten (Rz. 1691).

697

2684

§ 153 Rz. 2685 | Grundlagen der Sprecherverfassung 2685

Nach § 1 Abs. 1 SprAuG ist der sachliche Geltungsbereich in Betrieben mit in der Regel mindestens zehn leitenden Angestellten eröffnet. Damit erfährt der Betriebsbegriff auch in der Sprecherverfassung besondere Relevanz; die hierzu entwickelten Grundsätze sind entsprechend heranzuziehen (Rz. 1702). Die Bestimmung des § 4 BetrVG über Betriebsteile und Kleinstbetriebe ist auf die Bildung von Sprecherausschüssen allerdings nicht anzuwenden (a.A. ErfK/Oetker § 1 SprAuG Rz. 3). Dafür können aber auch mehrere Betriebe einen Sprecherausschuss mit dann mehrbetrieblichem Wirkungsbereich haben, vgl. § 1 Abs. 2 SprAuG. Des Weiteren kann unter den Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 SprAuG ein Unternehmenssprecherausschuss gebildet werden.

§ 154 Organisation der Sprecherverfassung 2686

Die Organisation der Sprecherverfassung ist im zweiten Teil des SprAuG geregelt. Danach sind der Sprecherausschuss, die Versammlung der leitenden Angestellten, der Gesamt-, Unternehmens- und Konzernsprecherausschuss zu unterscheiden. Eine Einigungsstelle kennt das SprAuG nicht.

I. Sprecherausschuss 2687

Der Sprecherausschuss vertritt nach § 25 Abs. 1 S. 1 SprAuG die Belange der leitenden Angestellten des oder der Betriebe (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 SprAuG). Insoweit nimmt der Sprecherausschuss als gewählter Repräsentant der leitenden Angestellten deren kollektive Interessen gegenüber dem Arbeitgeber – von dem er zur Durchführung seiner Arbeit rechtzeitig und umfassend unterrichtet werden muss (§ 25 Abs. 2 SprAuG) – wahr. Die Mitglieder des Sprecherausschusses können darüber hinaus von einzelnen leitenden Angestellten zur Unterstützung und Vermittlung bei der Wahrnehmung eigener Belange gegenüber dem Arbeitgeber hinzugezogen werden, vgl. § 26 Abs. 1 SprAuG.

2688

Nach § 4 Abs. 1 SprAuG besteht der Sprecherausschuss in Betrieben mit in der Regel (Rz. 1702) mindestens zehn leitenden Angestellten aus bis zu sieben Mitgliedern. Anders als nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sind Veränderungen in der Gesamtstärke der leitenden Angestellten während der Amtszeit des Sprecherausschusses ohne Bedeutung. Ohne besondere gesetzliche Sanktion bleibt auch ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 SprAuG, wonach Männer und Frauen entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein sollen.

2689

Über die erstmalige Errichtung von Sprecherausschüssen ist vom Wahlvorstand eine gesonderte Abstimmung herbeizuführen, vgl. § 7 Abs. 2 SprAuG. Nur wenn die Mehrheit der leitenden Angestellten ihre Vertretung durch einen Sprecherausschuss verlangt, wird ein solcher nach Maßgabe der §§ 3 ff. SprAuG alle vier Jahre, zeitgleich mit den regelmäßigen Betriebsratswahlen gewählt. Wahlberechtigt sind alle leitenden Angestellten des Betriebs (§ 3 Abs. 1 SprAuG); wählbar sind alle leitenden Angestellten, die sechs Monate dem Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens oder Konzerns als Beschäftigte – also nicht zwingend als leitender Angestellter – angehört haben (§ 3 Abs. 2 SprAuG). Aufgrund der besonderen Funktion und des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und leitenden Angestellten erfährt die Wählbarkeit zum Sprecherausschuss in § 3 Abs. 2 Nr. 1–3 SprAuG eine besondere Einschränkung, wonach Sprecherausschussmitglied u.a. insbes. nicht sein kann, wer allg., also für eine unbestimmte Vielzahl künftiger Fälle, auf Seiten des Arbeitgebers Verhandlungspartner des Sprecherausschusses ist.

698

II. Versammlung der leitenden Angestellten | Rz. 2694 § 154

Der Sprecherausschuss wählt in seiner konstituierenden Sitzung aus seiner Mitte einen Vorsitzenden und dessen Stellvertreter. Diesen oder anderen Mitgliedern des Sprecherausschusses können nach § 11 Abs. 3 SprAuG die laufenden Geschäfte des Sprecherausschusses übertragen werden; jedenfalls aber vertritt der Vorsitzende den Sprecherausschuss im Rahmen der von diesem gefassten Beschlüsse (sog. Vertreter in der Erklärung). Er ist berechtigt, Erklärungen, die dem Sprecherausschuss gegenüber abzugeben sind, entgegenzunehmen (§ 11 Abs. 2 SprAuG) sowie die Sitzungen des Sprecherausschusses einzuberufen. Verpflichtet ist er hierzu, wenn ein Drittel der Mitglieder des Sprecherausschusses oder der Arbeitgeber die Einberufung verlangen (§ 12 Abs. 3 SprAuG). Überdies wird die Versammlung der leitenden Angestellten vom Vorsitzenden des Sprecherausschusses geleitet (§ 15 Abs. 2 S. 2 SprAuG).

2690

Nach § 14 Abs. 2 S. 1 SprAuG hat der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Sprecherausschusses dem Sprecherausschuss wie auch dem einzelnen Mitglied entstehenden Kosten zu tragen, wenn und soweit diese bei verständiger Würdigung der Sachlage erforderlich und verhältnismäßig waren. Zudem hat er für die Sitzungen und laufende Geschäftsführung in erforderlichem Umfang und unter Berücksichtigung von Art und Beschaffenheit des Betriebs Räume, Sachmittel und Personal zur Verfügung zu stellen. Die Bestimmung entspricht § 40 BetrVG (vgl. dazu unter Rz. 1920). Mangels Rechtsfähigkeit des Sprecherausschusses haben die Sprecherausschussmitglieder Aufwendungen, die nicht erforderlich oder unverhältnismäßig sind, selbst zu tragen. Einschränkend ist allerdings darauf hinzuweisen, dass eine Haftung des handelnden Sprecherausschussmitgliedes analog § 179 BGB in Betracht kommt, wenn der durch § 14 SprAuG gezogene Wirkungskreis überschritten wird. Die Ausführungen zum Betriebsrat (Rz. 1985) gelten an dieser Stelle entsprechend (vgl. Hromadka/Sieg § 14 SprAuG Rz. 17 f.).

2691

Die Rechtsstellung der Sprecherausschussmitglieder unterscheidet sich entsprechend ihrer Funktion und wegen des andersartigen Aufgabenbereichs des Sprecherausschusses wesentlich von der Rechtsstellung der Mitglieder des Betriebsrats. Wie diese üben sie ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt aus und sind nach § 14 Abs. 1 SprAuG von ihrer Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit dies erforderlich ist, doch erhalten sie nach h.A. keinen Ausgleichsanspruch für außerhalb der Arbeitszeit geleistete Sprecherausschusstätigkeit (argumentum e contrario § 37 Abs. 3 BetrVG; vgl. MüArbR/Francke § 311 Rz. 65). Eine mit § 38 BetrVG vergleichbare Regelung, wonach Betriebsratsmitglieder pauschal von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen sind, kennt das SprAuG mit Blick auf den geringeren Aufgabenbereich ebenfalls nicht. Ein Anspruch auf Arbeitsbefreiung wegen der Teilnahme an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen besteht für die Mitglieder des Sprecherausschusses nur im Einzelfall. Anders als die Betriebsratsmitglieder stehen die Mitglieder des Sprecherausschusses zudem nicht unter einem besonderen Kündigungsschutz (§ 15 KSchG, § 103 BetrVG); denkbar ist aber eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 134 BGB i.V.m. § 2 Abs. 3 SprAuG.

2692

II. Versammlung der leitenden Angestellten Einmal im Kalenderjahr soll nach § 15 Abs. 1 SprAuG die Versammlung der leitenden Angestellten des Betriebs einberufen werden; auf Antrag des Arbeitgebers oder eines Viertels der leitenden Angestellten ist eine Versammlung einzuberufen und der beantragte Beratungsgegenstand auf die Tagesordnung zu setzen. Analog § 43 Abs. 1 S. 4 BetrVG kann der Sprecherausschuss zusätzliche Versammlungen einberufen, wenn dies aus besonderen Gründen zweckmäßig erscheint. Die Versammlung der leitenden Angestellten ist eine Vollversammlung; Teilversammlungen sind nur mit Zustimmung des Arbeitgebers zulässig.

2693

In der Versammlung sind die leitenden Angestellten vom Sprecherausschuss über dessen Tätigkeit (§ 15 Abs. 1 S. 1 SprAuG) und vom Arbeitgeber – soweit nicht Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse gefährdet werden – über die Angelegenheiten der leitenden Angestellten sowie die wirtschaftliche Lage und Entwicklung des Betriebs (§ 15 Abs. 3 S. 3 SprAuG) zu informieren. Sodann ist der Versammlung

2694

699

§ 154 Rz. 2694 | Organisation der Sprecherverfassung Gelegenheit zu geben, die Tätigkeit des Sprecherausschusses, die Angelegenheiten der leitenden Angestellten sowie weitere betriebsrelevante Angelegenheiten zu erörtern, insbes. Angelegenheiten tarifpolitischer, sozialpolitischer und wirtschaftlicher Art (vgl. § 2 Abs. 4 S. 2 SprAuG). Insoweit kommt der Versammlung beratende Funktion zu. 2695

Zwar kann die Versammlung dem Sprecherausschuss Anträge unterbreiten und zu seinen Beschlüssen Stellung nehmen (§ 15 Abs. 4 S. 1 SprAuG), Kontroll- und Entscheidungsbefugnisse nimmt die Versammlung der leitenden Angestellten indes nicht wahr. Ihre Beschlüsse haben weder für den Sprecherausschuss noch für den Arbeitgeber bindende Wirkung. Die Versammlung der leitenden Angestellten ist daher kein Organ der Sprecherverfassung.

2696

Die Versammlung der leitenden Angestellten soll nach § 15 Abs. 2 S. 1 SprAuG während der Arbeitszeit stattfinden; sie ist nicht öffentlich. Der Arbeitgeber ist einzuladen und stets mit ausdrücklichem Rederecht zur Teilnahme berechtigt. Der Betriebsrat und die Verbände haben dagegen kein eigenständiges Teilnahmerecht. Soweit der Arbeitgeber Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bekannt gibt – nach § 15 Abs. 3 S. 3 SprAuG ist er hierzu nicht verpflichtet –, gilt der allg. Grundsatz der Verschwiegenheitspflicht.

2697

Die Kosten der Versammlung der leitenden Angestellten trägt der Arbeitgeber gem. § 14 Abs. 2 S. 1 SprAuG; das Arbeitsentgelt ist entsprechend § 44 Abs. 1 S. 2 BetrVG fortzuzahlen.

III. Gesamtsprecherausschuss 2698

Nach § 16 Abs. 1 SprAuG ist, wenn in einem Unternehmen mehrere Sprecherausschüsse bestehen, zwingend ein Gesamtsprecherausschuss zu bilden. Dieser ist für die Behandlung von Angelegenheiten, die das Unternehmen oder mehrere Betriebe des Unternehmens betreffen und nicht durch die einzelnen Sprecherausschüsse innerhalb ihrer Betriebe behandelt werden können, originär zuständig (§ 18 Abs. 1 S. 1 SprAuG). Die übrigen Angelegenheiten können zudem infolge eines Mehrheitsbeschlusses an den Gesamtsprecherausschuss zur Behandlung übertragen werden (§ 18 Abs. 2 S. 1 SprAuG).

2699

In den Gesamtsprecherausschuss entsendet jeder Sprecherausschuss eines seiner Mitglieder; durch Vereinbarung mit dem Arbeitgeber kann aber seine Mitgliederzahl verkleinert oder vergrößert werden (vgl. § 16 Abs. 2 SprAuG). Damit vertreten die Mitglieder des Gesamtsprecherausschusses eine in der Regel unterschiedliche Zahl leitender Angestellter, weshalb nach § 16 Abs. 4 SprAuG eine Stimmengewichtung nach Maßgabe der jeweils in den Wählerlisten eingetragenen leitenden Angestellten vorgesehen ist.

IV. Unternehmenssprecherausschuss 2700

Nach § 20 Abs. 1 SprAuG ist in einem Unternehmen ein Unternehmenssprecherausschuss als eigenständiges Betriebsverfassungsorgan zu bilden, wenn mehrere Sprecherausschüsse bestehen. Eine besondere Relevanz kommt dem Unternehmenssprecherausschuss vor allem zu, wenn und soweit nach § 1 Abs. 1 und 2 SprAuG kein Sprecherausschuss gebildet werden kann, weil in keinem Betrieb des Unternehmens die erforderliche Mindestzahl von zehn leitenden Angestellten erreicht wird. Sind nämlich in dem Unternehmen in der Regel insgesamt mindestens zehn leitende Angestellte beschäftigt, ist auf Verlangen der Mehrheit der leitenden Angestellten ein Unternehmenssprecherausschuss zu bilden (§ 20 Abs. 1 SprAuG). Damit werden alle leitenden Angestellten des Unternehmens betriebsübergreifend von der Sprecherverfassung erfasst. Nach Maßgabe des § 20 Abs. 2 und 3 SprAuG können Unternehmenssprecherausschuss und Sprecherausschüsse aber auch nebeneinander gebildet werden. Entscheidend ist insoweit aber der Umstand, dass sich die Zuständigkeiten nach § 18 Abs. 1 S. 1 700

I. Formen der Beteiligung | Rz. 2704 § 155

SprAuG – wie beim Betriebsrat und Gesamtbetriebsrat (Rz. 1781, 1788) – gegenseitig ausschließen. Der Unternehmenssprecherausschuss kann damit stets nur in betriebsübergreifenden Angelegenheiten tätig werden, unabhängig davon, ob Sprecherausschüsse in den Betrieben gebildet wurden. Durch die Institution des Unternehmenssprecherausschusses wird den leitenden Angestellten die Möglichkeit gegeben, ihre Interessen einheitlich und damit auch effektiver zu vertreten. Darüber hinaus kommt dem Unternehmenssprecherausschuss die Funktion zu, eine ordentliche Repräsentation der leitenden Angestellten zu gewährleisten, wenn die Entscheidungskompetenzen überwiegend auf der Unternehmensebene liegen. Im Übrigen hat der Unternehmenssprecherausschuss die Stellung und Funktion eines betrieblichen Sprecherausschusses mit einem auf den Unternehmensbereich beschränkten Aufgabenbereich. Nach § 20 Abs. 4 SprAuG finden daher auch die Vorschriften über die Rechte und Pflichten des Sprecherausschusses und die Rechtsstellung seiner Mitglieder für den Unternehmenssprecherausschuss entsprechende Anwendung. Auf die Ausführungen hierzu kann daher verwiesen werden.

2701

V. Konzernsprecherausschuss In Unterordnungskonzernen (§ 18 Abs. 1 AktG) kann durch Beschlüsse der einzelnen Gesamtsprecherausschüsse ein fakultativer Konzernsprecherausschuss errichtet werden, § 21 Abs. 1 SprAuG. Er ist subsidiär für die Behandlung der Angelegenheiten zuständig, die Konzernunternehmen betreffen und nicht durch die Gesamtsprecherausschüsse der Unternehmen geregelt werden können (§ 23 Abs. 1 SprAuG). Zudem können ihm die Angelegenheiten einzelner Gesamtsprecherausschüsse übertragen werden (§ 23 Abs. 2 SprAuG).

2702

Hinsichtlich Geschäftsführung, Stimmengewichtung und Rechtsstellung der Mitglieder des Konzernsprecherausschusses gelten die Ausführungen zum Sprecherausschuss und zum Gesamtsprecherausschuss entsprechend. Zu beachten ist insoweit, dass der Konzernsprecherausschuss nach § 24 Abs. 1, § 18 Abs. 3 und 28 SprAuG sog. Konzernvereinbarungen abschließen kann. Mangels Rechtssubjektivität des Konzerns sind Konzernunternehmen an solche Vereinbarungen aber nur gebunden, wenn sie unmittelbar oder über eine Bevollmächtigung etwa des herrschenden Unternehmens an dem Abschluss der Konzernvereinbarung beteiligt sind.

2703

§ 155 Mitwirkung der leitenden Angestellten I. Formen der Beteiligung Die Mitwirkungsrechte des Sprecherausschusses können durch schriftliche Vereinbarung (§ 28 SprAuG; seit 2021 nach § 28 Abs. 1 S. 2 SprAuG auch in elektronischer Form), aber auch durch Regelungsabrede mit dem Arbeitgeber geregelt werden. Soweit der schriftlichen Vereinbarung unmittelbare und zwingende Wirkung zukommt (vgl. § 28 Abs. 2 S. 1 SprAuG), empfiehlt es sich, von einer Sprecherausschussvereinbarung zu reden, anderenfalls von einer Richtlinie; die Terminologie des § 28 SprAuG ist insoweit wenig genau (vgl. MüArbR/Francke § 312 Rz. 5 ff.). Die Regelungsabrede hat – ungeachtet ihrer praktischen Relevanz – wie im BetrVG auch im SprAuG keine ausdrückliche Regelung gefunden. Sie kommt durch formlose Einigung zwischen Arbeitgeber und Sprecherausschuss zustande.

701

2704

§ 155 Rz. 2705 | Mitwirkung der leitenden Angestellten 2705

Auch wenn der Sprecherausschussvereinbarung – anders als dem Tarifvertrag (§ 4 Abs. 1 TVG) und der Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 4 BetrVG) – keine unmittelbare und zwingende Wirkung kraft Gesetzes, sondern nur aufgrund ausdrücklicher Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Sprecherausschuss zukommt (vgl. § 28 Abs. 2 S. 1 SprAuG, Freiwilligkeitsprinzip), ist sie Kollektivvertrag; entsprechende Grundsätze sind daher anzuwenden. Im Übrigen entfaltet auch die Richtlinie verbindliche Wirkung, allerdings nur zwischen dem Arbeitgeber und dem Sprecherausschuss. Insoweit unterliegt sie der Überprüfbarkeit im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 2, §§ 80 ff. ArbGG. „Auch gelten Vereinbarungen zwischen Sprecherausschuss und Arbeitgeber, insbes. auch solche über Richtlinien nach § 28 Abs. 1 SprAuG, für die Arbeitsverhältnisse der leitenden Angestellten nicht unmittelbar und zwingend. Sie wirken anders als Betriebsvereinbarungen, für welche dies ausdrücklich in § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG angeordnet ist, nicht normativ auf die Arbeitsverhältnisse ein, sondern bedürfen, um überhaupt Ansprüche der leitenden Angestellten zu erzeugen oder Pflichten zu begründen, der Umsetzung in die einzelnen Vertragsverhältnisse […]. […] Nach § 28 Abs. 2 S. 1 SprAuG können Sprecherausschuss und Arbeitgeber jedoch die unmittelbare und zwingende Geltung des Inhalts der von ihnen vereinbarten Richtlinien durch eine auf diese Wirkung gerichtete Vereinbarung herbeiführen […]. Dann wirken die Richtlinien, ohne dass es noch einer Transformation bedürfte, normativ auf die Arbeitsverhältnisse der leitenden Angestellten ein […]. Eine Vereinbarung nach § 28 Abs. 2 S. 1 SprAuG muss nicht notwendig gesondert getroffen oder in einer von der Vereinbarung nach § 28 Abs. 1 SprAuG getrennten Urkunde niedergelegt werden. Der gemeinsame Wille von Sprecherausschuss und Arbeitgeber, die unmittelbare und zwingende Wirkung einer Richtlinie herbeizuführen, muss sich aber aus der geschlossenen Vereinbarung deutlich und zweifelsfrei ergeben.“ (BAG v. 10.2.2009 – 1 AZR 767/07, NZA 2009, 970 Rz. 23 f.)

2706

In aller Regel beschränkt sich der Inhalt von Richtlinien auf die Regelung allg. Grundsätze. Entsprechend dem Anwendungsbereich sowie dem Sinn und Zweck des § 28 Abs. 1 SprAuG können und sollen aber auch Detailfragen eine Regelung finden, sofern sie nur für eine unbestimmte Vielzahl künftiger Fälle gelten sollen. Auf die Regelung lediglich allg. Grundsätze sind Arbeitgeber und Sprecherausschuss daher und auch wegen des Freiwilligkeitsprinzips nicht beschränkt.

2707

Sprecherausschuss und Arbeitgeber sind an höherrangiges Recht gebunden. Zwingendes Gesetzesrecht kann weder durch Richtlinien noch durch Sprecherausschussvereinbarungen geändert werden; soweit Tarifverträge für die leitenden Angestellten gelten und abweichende Regelungen nicht zulässig sind (vgl. § 4 Abs. 3 TVG), sind auch diese für Sprecherausschuss und Arbeitgeber verbindlich. Entsprechende Vereinbarungen sind daher nichtig. Ob dagegen wie nach § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG von einem Tarifvorrang (Rz. 2128) auszugehen ist, erscheint bedenklich, da sich eine vergleichbare Bestimmung im SprAuG nicht finden lässt. Jedenfalls in extrem gelagerten Ausnahmefällen wird aber auf Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG zurückzugreifen sein (vgl. Oetker ZfA 1990, 43, 84 f.; abl. MüArbR/Francke § 312 Rz. 10).

2708

Anders als im BetrVG hat das Günstigkeitsprinzip dagegen – wie im Tarifrecht (§ 4 Abs. 3 TVG) – in § 28 Abs. 2 S. 2 SprAuG eine ausdrückliche Regelung gefunden. Im Übrigen gelten die Ausführungen entsprechend (Rz. 2081).

2709

Neben Richtlinie, Sprecherausschussvereinbarung und Regelungsabrede sind auch gemeinsame Vereinbarungen von Arbeitgeber, Sprecherausschuss und Betriebsrat denkbar und von praktischer Bedeutung. Die Kompetenzen von Sprecherausschuss und Betriebsrat erfahren keine Erweiterung; die Wirkung der Vereinbarung beurteilt sich nach dem jeweils anzuwendenden Recht.

702

II. Mitwirkungsrechte | Rz. 2717 § 155

II. Mitwirkungsrechte Nach § 28 Abs. 1 SprAuG können zwischen dem Arbeitgeber und dem Sprecherausschuss Vereinbarungen über den Inhalt, den Abschluss sowie die Beendigung von Arbeitsverhältnissen getroffen werden. Damit kommt dem Sprecherausschuss in freiwilliger Mitbestimmung eine allg. Regelungskompetenz der Arbeitsbedingungen zu. Entsprechendes gilt – allerdings nicht ausdrücklich – nach § 88 BetrVG für freiwillige Betriebsvereinbarungen (Rz. 2353).

2710

Beachte: Betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen sowie die wirtschaftlichen Angelegenheiten des Unternehmens sind dagegen nicht durch Richtlinien vereinbar, da sie nicht Gegenstand von Einzelarbeitsverträgen sind.

2711

Dem Sprecherausschuss kommt nach § 25 Abs. 1 SprAuG die allgemeine und umfassende Kompetenz zu, die kollektiven Interessen der leitenden Angestellten zu vertreten. Insoweit steht dem Sprecherausschuss ein Initiativrecht zu. Aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 S. 1 SprAuG) folgt die Verpflichtung des Arbeitgebers, entsprechende Anträge entgegenzunehmen, sich damit zu befassen und auf Verlangen die Angelegenheiten auch zu erörtern.

2712

Neben dem Recht zur allg. Interessenvertretung kennt das SprAuG einige ausdrücklich bestimmte Mitwirkungsrechte, geregelt in den §§ 30 bis 32 SprAuG. Danach ist der Sprecherausschuss über bestimmte personelle Maßnahmen und wirtschaftliche Angelegenheiten zu unterrichten; Änderungen der allg. Arbeitsbedingungen und Beurteilungsgrundsätze sowie Betriebsänderungen, die wirtschaftliche Nachteile für leitende Angestellte befürchten lassen, sind zudem mit dem Arbeitgeber zu beraten.

2713

1. Personelle Angelegenheiten Ein Recht auf tatsächliche und notwendige Mitbestimmung hat der Sprecherausschuss nicht. Ziel der Bestimmungen ist aber eine einvernehmliche Entscheidungsfindung. Damit die Anregungen oder Bedenken des Sprecherausschusses noch in die Entscheidung einfließen können, muss die Unterrichtung rechtzeitig und umfassend erfolgen. Auf Verlangen sind die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (vgl. § 25 Abs. 2 SprAuG).

2714

Nach § 31 Abs. 1 SprAuG ist dem Sprecherausschuss eine beabsichtigte Einstellung oder personelle Veränderung eines leitenden Angestellten rechtzeitig mitzuteilen. Der Begriff der Einstellung ist der gleiche wie bei § 99 BetrVG (Rz. 2419). Die Mitteilung erfolgt dann rechtzeitig, wenn es noch zu keiner endgültigen Einigung zwischen Arbeitgeber und Sprecherausschuss gekommen ist.

2715

Eine grds. Erweiterung seiner Zuständigkeit erfährt der Sprecherausschuss durch § 31 Abs. 2 SprAuG, wonach er vor jeder Kündigung eines leitenden Angestellten zu hören ist und ihm die Gründe für die Kündigung mitzuteilen sind (BAG v. 27.9.2001 – 2 AZR 176/00, NZA 2002, 1277, 1279). Der Sprecherausschuss nimmt damit nicht nur und ausschließlich die kollektiven Interessen der leitenden Angestellten wahr, vielmehr soll auch dem objektiven Schutzbedürfnis der einzelnen leitenden Angestellten entsprochen werden. Insoweit gilt nichts anderes als für die in § 102 BetrVG niedergelegte Anhörungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat. Ein Widerspruchsrecht und damit einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch kennt das SprAuG allerdings nicht. Hier bleibt aber der Rückgriff auf den allg. Weiterbeschäftigungsanspruch.

2716

2. Wirtschaftliche Angelegenheiten In wirtschaftlichen Angelegenheiten des Betriebs und des Unternehmens ist der Sprecherausschuss mindestens einmal im Kalenderjahr zu unterrichten, soweit dadurch nicht Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse des Unternehmens gefährdet werden (§ 32 Abs. 1 S. 1 SprAuG). Da das SprAuG keinen

703

2717

§ 155 Rz. 2717 | Mitwirkung der leitenden Angestellten Wirtschaftsausschuss vorsieht, hat die Unterrichtung gegenüber dem Sprecherausschuss oder dem Unternehmenssprecherausschuss zu erfolgen. 2718

Der Sprecherausschuss ist auch über geplante Betriebsänderungen i.S.d. § 111 BetrVG (Rz. 2587), die wesentliche Nachteile für leitende Angestellte zur Folge haben könnten, rechtzeitig und umfassend zu unterrichten (§ 32 Abs. 2 SprAuG). Wann im konkreten Fall eine Unterrichtungspflicht besteht, orientiert sich an § 111 BetrVG. Daraus folgt, dass der Sprecherausschuss dann nicht unterrichtet werden muss, wenn auch der Betriebsrat nicht unterrichtet werden müsste. Für eine Unterrichtungsverpflichtung müssen also zum einen die Voraussetzungen des § 111 BetrVG und zum anderen die des § 32 Abs. 2 SprAuG vorliegen. Falls die Betriebsänderung wirtschaftliche Nachteile für die leitenden Angestellten mit sich bringt, besteht eine Verpflichtung des Unternehmers nach § 32 Abs. 2 SprAuG, mit dem Sprecherausschuss über Ausgleichsmaßnahmen zur Milderung dieser Nachteile zu beraten. Dagegen besteht kein Anspruch des Sprecherausschusses auf Abschluss eines Sozialplans.

2719

Aufgrund möglicher Schwierigkeiten bei der Abgrenzung des leitenden Angestellten von den Arbeitnehmern (Rz. 1691), kann der Arbeitgeber vor die praktisch bedeutsame Frage gestellt sein, ob vor einer Kündigung der Sprecherausschuss oder der Betriebsrat anzuhören ist. Wird nämlich das falsche Gremium angehört, ist die Kündigung schon allein aus diesem Grunde unwirksam (vgl. § 31 Abs. 2 S. 3 SprAuG und § 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Im Zweifel wird dem Arbeitgeber daher zu empfehlen sein, sowohl den Sprecherausschuss als auch den Betriebsrat anzuhören. Nach § 105 BetrVG ist dem Betriebsrat die beabsichtigte Kündigung eines leitenden Angestellten ohnehin rechtzeitig mitzuteilen; eine Verletzung dieser Mitteilungspflicht führt allerdings nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. BAG v. 26.5.1977 – 2 AZR 135/76, DB 1977, 1852).

4. Abschnitt: Personalvertretungsrecht § 156 Grundlagen des Personalvertretungsrechts Literatur: Altvater/Baden/Baunack/Berg/Dierßen/Herget/Kröll/Lenders/Noll, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl. 2022; Büge, Rechtsprechung des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts zum Personalvertretungsrecht, DVBl 2013, 1248; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 15. Aufl. 2022; Richardi/ Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 5. Aufl. 2020; Steiner, Die Normzwecke des BPersVG – Der BPersVG-AT als Grundlage für die Auslegung und Anwendung des Personalvertretungsrechts, PersV 2019, 257; Spitzlei, Ausgewählte Rechte und Pflichten eines Personalratsmitglieds, ZfPR 2021, 24; Steiner, Normative Essentiale des Personalvertretungsrechts, DÖD 2018, 161

I. Einführung 2720

Nach § 130 BetrVG findet das Betriebsverfassungsgesetz keine Anwendung auf Verwaltungen und Betriebe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts; das BetrVG gilt also nicht für den öffentlichen Dienst. Gleichwohl werden auch die Beschäftigten im öffentlichen Dienst fremdbestimmt tätig. Interessengegensätze und

704

I. Einführung | Rz. 2723 § 156

-konflikte sind damit zu erwarten. Entsprechend sollen auch die Angehörigen des öffentlichen Diensts an den sie betreffenden Entscheidungen beteiligt werden. Rechtsgrundlage für die Beteiligungsrechte der Beschäftigten im öffentlichen Dienst sind – aufgrund verschiedener Gesetzgebungszuständigkeiten – die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder. Nach Art. 73 Nr. 8 GG hat der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der im Dienste des Bundes und der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts stehenden Personen; im Übrigen, namentlich für das Personalvertretungsrecht der Länder, sind heute Bund und Länder konkurrierend zuständig (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG), nachdem die früher gegebene Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a.F.) 2006 im Zuge der Föderalismusreform I entfallen ist. Das BPersVG wurde mit Novellierungsgesetz vom 9.6.2021, welches am 15.6.2021 in Kraft trat (BGBl. I 2021, 1614), zum ersten Mal grundlegend neu gefasst. Relevante Änderungen wurden hierbei auch hinsichtlich der Normenstruktur und der Systematik vorgenommen. Ziel war es, das Gesetz insgesamt verständlicher und für den Rechtsanwender praktikabler zu gestalten. Zudem wurden neue Beteiligungsrechte geschaffen.

2721

Im Bundespersonalvertretungsgesetz (BPersVG) finden sich neben Regelungen zur Personalvertretung im Bundesdienst nunmehr auch einzelne für die Länder geltende Vorschriften zum besonderen Schutz von Funktionsträgern und zur Beteiligung bei Kündigungen, §§ 126 bis 128 BPersVG. Im Hinblick auf diese Regelungsfragen hat der Bund seine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz betätigt, sodass für eigenständige landesrechtliche Regelungen zu diesen Fragen kein Raum mehr ist. Eine Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes für das Personalvertretungsrecht der Länder ergab sich vor der Föderalismusreform aus Art. 74 Nr. 12 und 74a GG a.F., ferner war sie aus dem mittlerweile aufgehobenen Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a.F. abzuleiten (ausf. zu den Auswirkungen der Föderalismusreform I Richardi/Dörner/Weber/Kersten § 94 BPersVG Rz. 3 ff.). Auf die Rahmengesetzgebung des Bundes stützte sich der überwiegende Teil der bislang in Teil 2 (§§ 94 bis 109 BPersVG a.F.) geregelten Vorschriften für die Personalvertretungen der Länder. Eine Fortgeltung der Regelungen war zwar gemäß Art. 125a Abs. 1 GG auch nach der Föderalismusreform I möglich, diese konnten aber durch Landesrecht ersetzt werden. Durch die Befugnis der Länder, das Personalvertretungsrecht in eigener Verantwortung ohne Bindung an rahmengesetzliche Vorgaben zu gestalten, wurden die bislang auf die Rahmengesetzgebung des Bundes gestützten Regelungen entbehrlich und daher mit der Novellierung aufgehoben. Abweichend von diesem Grundsatz erklärt eine Übergangsregelung in § 131 BPersVG mit Übergangsfrist bis Ende 2024 einzelne Regelungen aus der alten Gesetzesfassung übergangsweise für weiterhin anwendbar.

2722

Ungeachtet der jeweiligen Gesetzgebungskompetenz muss – wenn der Gesetzgeber die Beschäftigten im öffentlichen Dienst an Entscheidungen beteiligen will, die sich unmittelbar oder mittelbar als Ausübung von Staatsgewalt darstellen – die getroffene Regelung den Grundsätzen der demokratischen Organisation und Legitimation von Staatsgewalt (vgl. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, nach Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG verbindlich auch für die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern) entsprechen. In einer Entscheidung zum Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein vom 24.5.1995 (BVerfG v. 24.5.1995 – 2 BvF 1/92, NVwZ 1996, 573) führt das BVerfG zum Erfordernis hinreichender demokratischer Legitimation aus:

2723

„In welcher Art und in welchen Fällen die Mitbestimmung oder eine andere Form der Beteiligung der Personalvertretung verfassungsrechtlich zulässig ist, ist unter Würdigung der Bedeutung der beteiligungspflichtigen Maßnahmen sowohl für die Arbeitssituation der Beschäftigten und deren Dienstverhältnis als auch für die Erfüllung des Amtsauftrags zu bestimmen: Die Mitbestimmung darf sich einerseits nur auf innerdienstliche Maßnahmen erstrecken und nur so weit gehen, als die spezifischen in dem Beschäftigungsverhältnis angelegten Interessen der Angehörigen der Dienststelle sie rechtfertigen (Schutzzweckgrenze). Andererseits verlangt das Demokratieprinzip für die Ausübung von Staatsgewalt bei Entscheidungen von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrags jedenfalls, dass die Letztentscheidung eines dem Parlament

705

§ 156 Rz. 2723 | Grundlagen des Personalvertretungsrechts verantwortlichen Verwaltungsträgers gesichert ist (Verantwortlichkeitsgrenze).“ (BVerfG v. 24.5.1995 – 2 BvF 1/92, NVwZ 1996, 573, 576) 2724

Einstweilen frei.

2725

Insgesamt haben sich die Personalvertretungsgesetze des Bundes und der Länder in formeller wie auch materieller Hinsicht unterschiedlich entwickelt. Daher ist es nur in sehr begrenztem Umfang möglich, gerichtliche Entscheidungen für andere Länder zu übernehmen; ebenso wird es kaum möglich sein, das Personalvertretungsrecht einheitlich darzustellen. Im Rahmen dieser Darstellung sollen auch deshalb nur die Grundzüge des BPersVG verdeutlicht werden.

II. Beschäftigte im öffentlichen Dienst 2726

Vom Bundespersonalvertretungsrecht werden nicht nur die Beamten erfasst, sondern auch Beschäftigte, die nach dem für die Dienststelle maßgebenden Tarifvertrag oder nach der Dienstordnung Arbeitnehmer sind oder die als übertarifliche Arbeitnehmer beschäftigt werden. Erfasst werden zudem die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie unter Umständen auch Richter und Soldaten, vgl. § 4 BPersVG. Arbeitnehmer und Beamte werden zusammenfassend als die Beschäftigten im öffentlichen Dienst bezeichnet, bilden nach § 5 BPersVG aber unterschiedliche Gruppen.

2727

Nicht als Beschäftigte gelten die in § 4 Abs. 2 BPersVG genannten Personen.

III. Leitprinzipien des Personalvertretungsrechts 2728

Dem Personalvertretungsrecht und dem Betriebsverfassungsrecht liegen im Wesentlichen vergleichbare Leitprinzipien zugrunde. Entsprechend kann zwischen den Grundsätzen der Zusammenarbeit von Dienststelle und Personalvertretung sowie den Grundsätzen der Behandlung der Beschäftigten unterschieden werden.

2729

Nach § 2 Abs. 1 BPersVG arbeiten Dienststelle und Personalvertretung unter Beachtung der Gesetze und Tarifverträge vertrauensvoll und im Zusammenwirken mit den in der Dienststelle vertretenen Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden zum Wohle der Beschäftigten und zur Erfüllung der der Dienststelle obliegenden Aufgaben zusammen. Sie haben alles zu unterlassen, was geeignet ist, die Arbeit und den Frieden der Dienststelle zu beeinträchtigen (§ 2 Abs. 2 S. 1 BPersVG). Maßnahmen des Arbeitskampfs dürfen nicht gegeneinander durchgeführt werden (§ 2 Abs. 2 S. 2 BPersVG), jede parteipolitische Betätigung in der Dienststelle ist zu unterlassen (§ 2 Abs. 5 BPersVG).

2730

Dienststelle und Personalvertretung haben nach § 2 Abs. 4 S. 1 BPersVG darüber zu wachen, dass alle Angehörigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit behandelt werden. Für Personen, die Aufgaben oder Befugnisse nach dem BPersVG übernehmen, wird darüber hinaus in § 10 BPersVG ein Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot bes. hervorgehoben.

706

Organisation der Personalvertretung | Rz. 2734 § 157

§ 157 Organisation der Personalvertretung Die Organisation der Personalvertretung richtet sich in erster Linie nach dem Aufbau der Verwaltung. Zu unterscheiden sind dabei der einstufige und der mehrstufige (hierarchische) Verwaltungsaufbau. Ist die Verwaltung mehrstufig aufgebaut, sind die oberste Dienstbehörde, eventuell Behörden der Mittelstufe (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG) und Unterbehörden auseinander zu halten. Bestimmte Entscheidungen können insoweit unter dem Vorbehalt übergeordneter Dienststellen stehen; nachgeordnete Dienststellen sind an Weisungen übergeordneter Dienststellen gebunden. Der Beschäftigte übt sein Amt in der obersten Dienstbehörde aus und auch der Arbeitnehmer wird hier tätig. Die oberste Dienstbehörde ist damit die Behörde des Dienstherren.

2731

Die Beteiligungsrechte der Beschäftigten im öffentlichen Dienst werden von der Personalvertretung auf Dienststellenebene ausgeübt. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG versteht man unter der Dienststelle die einzelnen Behörden, Verwaltungsstellen und Betriebe der Verwaltungen (Eigenbetriebe) und der Gerichte, einschließlich der Betriebsverwaltungen. Behörde ist insoweit – abw. vom funktionellen Behördenbegriff des § 1 Abs. 4 VwVfG – das durch öffentlich-rechtliche Organisationsnormen geschaffene, organisatorisch verselbstständigte und mit Zuständigkeit zu konkreten nach außen wirkenden Rechtshandlungen ausgestattete Organ der Verwaltung. Verwaltungsstelle ist die in eine Behörde eingegliederte, relativ selbstständige verwaltungsorganisatorische Einheit, der die Fähigkeit fehlt, Rechtshandlungen mit unmittelbarer Wirkung nach außen vorzunehmen. Für die Dienststelle handelt ihr Leiter (§ 8 BPersVG).

2732

Die einer Behörde der Mittelstufe nachgeordneten Behörden und Stellen (Unterbehörden) bilden, soweit die nachgeordneten Stellen nach Aufgabenbereich und Organisation im Verwaltungsaufbau nicht selbstständig sind, gem. § 6 Abs. 1 BPersVG eine Dienststelle. Ebenfalls als selbstständige Dienststelle gelten Nebenstellen und Teile einer Dienststelle, wenn sie räumlich weit von dieser entfernt liegen und die Mehrheit ihrer wahlberechtigten Beschäftigten dies in geheimer Abstimmung beschließen (§ 7 BPersVG).

2733

Der neu eingefügte § 29 BPersVG gewährleistet den Fortbestand einer Personalvertretung in Fällen der Aufspaltung, Zusammenlegung oder sonstigen Restrukturierung von Dienststellen. § 29 BPersVG greift damit die aus den §§ 21a, 21b BetrVG vertraute Regelung zum Übergangs- und Restmandat auf und überträgt dies auf das Personalvertretungsrecht. Die Regelung verhindert das Entstehen von Schutzlücken, die ansonsten aufgrund einer Organisationsveränderung entstehen können. Wird eine Dienststelle umstrukturiert, führt der Personalrat demnach die Geschäfte für die ihm bislang zugeordneten Dienststellenteile im Grundsatz weiter.

2733a

Nach § 13 Abs. 1 BPersVG werden in allen Dienststellen, die in der Regel mindestens fünf Wahlberechtigte beschäftigen, von denen drei wählbar sind, Personalräte gebildet. In mehrstufiger Verwaltung werden darüber hinaus bei den Behörden der Mittelstufe Bezirkspersonalräte und bei den obersten Dienstbehörden Hauptpersonalräte gewählt (§ 88 BPersVG, sog. Stufenvertretung). Diese sind für den gesamten Ausschnitt des unterstehenden Verwaltungsaufbaus, einschließlich der jeweiligen Behörde selbst, zuständig. Soweit Nebenstellen und Teile einer Dienststelle als selbstständige Dienststellen gelten, werden nach § 93 BPersVG Gesamtpersonalräte – die damit in Hierarchie, Aufgabe und Funktion deutlich von den Gesamtbetriebsräten des BetrVG zu unterscheiden sind, vgl. auch § 95 Abs. 1 BPersVG – gebildet. Die Personalversammlung besteht aus den Beschäftigten der Dienststelle (vgl. § 57 Abs. 1 BPersVG). Nach Maßgabe der §§ 99 ff. BPersVG sind ferner Jugend- und Auszubildendenvertretungen zu bilden. Wenn über eine Angelegenheit, die der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, keine Einigung zustande kommt, entscheidet die Einigungsstelle, die bei der obersten Dienstbehörde gebildet wird.

2734

707

§ 158 Rz. 2735 | Beteiligungsrechte im Personalvertretungsrecht

§ 158 Beteiligungsrechte im Personalvertretungsrecht I. Formen der Beteiligung 2735

Die Beteiligungsrechte der Personalräte werden – dem Betriebsverfassungsrecht vergleichbar (Rz. 2075) – durch schriftliche Dienstvereinbarungen mit normativer Wirkung und Dienstabsprachen ohne normative Wirkung wahrgenommen. Nach § 63 Abs. 1 BPersVG sind Dienstvereinbarungen jedoch nur zulässig in Angelegenheiten des § 78 Abs. 1 Nr. 12 bis 15 BPersVG, des § 79 Abs. 1 Nr. 4 und 5 BPersVG sowie des § 80 Abs. 1 BPersVG. Auch diese Zuständigkeiten bestehen – vergleichbar mit § 87 Abs. 1 Einls. BetrVG (s. Rz. 2204 ff.) – nur soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht und es sich nicht um Einzelangelegenheiten handelt. Ebenso wie es § 77 Abs. 3 BetrVG für die Betriebsverfassung regelt (s. Rz. 2128 ff.), können gem. § 63 Abs. 1 Satz 2 BPersVG Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein; dies gilt nicht, wenn eine Öffnungsklausel in einem Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Dienstvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Anders kann es sich nach Maßgabe der Personalvertretungsgesetze der Länder verhalten.

2736

Soweit die Dienstvereinbarung zulässig ist, handelt es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, der zwischen den Partnern der Personalvertretung in schriftlicher oder elektronischer Form vereinbart wird und in geeigneter Weise bekannt zu machen ist (vgl. § 63 Abs. 2 BPersVG). Ihrem Wesen nach entspricht die Dienstvereinbarung der Betriebsvereinbarung; analog § 77 Abs. 4 BetrVG kommt ihr daher unmittelbare und zwingende Wirkung zu. Anders als für Betriebsvereinbarungen gilt aber nicht das Spezialitäts-, sondern das Ordnungsprinzip: Dienstvereinbarungen, die für einen größeren Bereich gelten, gehen nach § 63 Abs. 3 BPersVG Dienstvereinbarungen für einen kleineren Bereich vor. Im Übrigen können Dienstvereinbarungen – wenn nicht etwas anderes vereinbart ist – ohne Einhaltung einer Frist vom Dienststellenleiter wie auch vom Personalrat gekündigt werden. Ist der Gegenstand der Dienstvereinbarung eine Maßnahme der nach §§ 78 bis 80 BPersVG durch Vorschlagsrecht erzwingbaren Mitbestimmung (vgl. § 77 Abs. 1 BPersVG), so gelten ihre normativen Regelungen analog § 77 Abs. 6 BetrVG so lange weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden.

II. Beteiligungsrechte 2737

Die Personalvertretung hat die Aufgabe, zum Wohle der Beschäftigten und zur Erfüllung der der Dienststelle obliegenden Aufgaben mit der Dienststelle zusammenzuarbeiten (vgl. § 2 Abs. 1 BPersVG); durch den Aufgabenkatalog des § 62 BPersVG werden die allg. Aufgaben der Personalvertretung konkretisiert. Mit der Novellierung wurde der Katalog weitgehend an denjenigen des § 80 Abs. 1 BetrVG angeglichen. Neu eingefügte Aufgaben sind die Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf (§ 62 Nr. 6 BPersVG) und der Arbeitsschutz (§ 62 Nr. 9 BPersVG). Der Sache nach lassen sich die Beteiligungsrechte wie im Betriebsverfassungsrecht in Informations-, Anhörungs- und Beratungsrechte, Zustimmungserfordernisse sowie Initiativrechte unterteilen (Rz. 2016), qualitativ in Mitwirkungsrechte und Mitbestimmungsrechte. Dabei sind Inhalt und Umfang der Beteiligungsrechte der Personalvertretung in etwa mit denen des Betriebsrats zu vergleichen; vgl. zu den Einzelheiten §§ 78 ff. BPersVG. Die Mitbestimmungstatbestände wurden mit der Novellierung neu strukturiert. Neben einer neuen Systematik wurden auch inhaltliche Veränderungen vorgenommen. Aufgeteilt sind die Mitbestimmungstatbestände in

708

Grundlagen | Rz. 2741 § 159

– Personalangelegenheiten (§ 78 BPersVG), – Soziale Angelegenheiten (§ 79 BPersVG) und – Organisatorische Angelegenheiten (§ 80 BPersVG). Bei Maßnahmen, die der Natur der Sache nach keinen Aufschub dulden, kann der Leiter der Dienststelle bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Regelungen treffen (§ 76 BPersVG).

5. Abschnitt: Einführung in die Grundstruktur der Mitbestimmung auf Unternehmensebene Literatur: Fuchs/Köstler/Pütz, Handbuch zur Aufsichtsratswahl, 7. Aufl. 2021; Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2018; Klebe/Köstler, Die Zukunft der Unternehmensmitbestimmung, FS Wißmann, 2005, S. 443; Raiser/Veil/Jacobs, Mitbestimmungsgesetz und Drittelbeteiligungsgesetz, 7. Aufl. 2020; Wißmann/Kleinsorge/Schubert, Mitbestimmungsrecht, 5. Aufl. 2017.

§ 159 Grundlagen Während die betriebliche Mitbestimmung sich auf soziale, personelle und wirtschaftliche Angelegenheiten in der räumlich-organisatorischen Einheit Betrieb bezieht, hat die Unternehmensmitbestimmung die Beteiligung der Arbeitnehmer an den zentralen unternehmerischen Planungs-, Lenkungsund Organisationsentscheidungen im Unternehmen zum Ziel. Den Arbeitnehmern soll eine durch Arbeitnehmervertreter vermittelte Einflussnahmemöglichkeit auf alle Bereiche der Unternehmenspolitik gewährt werden, da unternehmerische Entscheidungen in der Regel zumindest mittelbar auch die Interessen der Beschäftigten betreffen (vgl. zu den Gründen auch Rz. 1542 sowie unter Rz. 1575 zu den Vor- und Nachteilen der Mitbestimmung). Entsprechend ist Unternehmensmitbestimmung auch nicht betriebs-, sondern unternehmensbezogen.

2738

Anders als die betriebliche Mitbestimmung ist die Unternehmensmitbestimmung rechtsformspezifisch ausgestaltet. Sie beschränkt sich auf Unternehmen, die in der Rechtsform der AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft und VVaG betrieben werden – mithin auf juristische Personen.

2739

Die Mitbestimmung im Unternehmen findet statt

2740

– im Aufsichtsrat durch die Integration von Arbeitnehmervertretern und – in der Unternehmensleitung (Vorstand oder Geschäftsführung) durch den sog. Arbeitsdirektor (allerdings nur im Geltungsbereich des MitbestG und des MontanmitbestG, nicht im Geltungsbereich des DrittelbG). Unternehmensbezogene Mitbestimmung findet demnach in den Unternehmensorganen juristischer Personen statt.

709

2741

§ 159 Rz. 2742 | Grundlagen 2742

Personenhandelsgesellschaften, Gesellschaften des bürgerlichen Rechts sowie Einzelkaufleute werden dagegen nicht von den Regelungen über die Mitbestimmung in Unternehmen erfasst. Diese Unternehmen beruhen auf dem Grundsatz der persönlichen Mitarbeit und Haftung der Unternehmer; eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer in unternehmerischen Grundentscheidungen und hinsichtlich der personellen Zusammensetzung der Unternehmensleitung wäre damit nicht zu vereinbaren. Auch wäre die Einführung der Unternehmensmitbestimmung in Personengesellschaften und Einzelunternehmen nicht ohne tiefgreifende und in ihrer Auswirkung kaum abschätzbare strukturelle Veränderungen der Eigentümerstellung möglich gewesen.

2743

Geregelt ist die Unternehmensmitbestimmung im Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG), im Mitbestimmungsgesetz 1976 (MitbestG), im Montanmitbestimmungsgesetz (MontanMitbestG) und im Montanmitbestimmungsergänzungsgesetz (MontanMitbestErgG).

2744

DrittelbG

MitbestG

Unternehmensgröße

Zusammensetzung des Aufsichtsrats

Mitbestimmung in der Unternehmensleitung (Vorstand)

Kapitalgesellschaften mit 500–2.000 Arbeitnehmern

1/3

keine

2/3

Arbeitnehmer, Anteilseigner

1/2 Arbeitnehmer, Kapitalgesellschaften mit mehr als 2.000 Arbeit- 1/2 Anteilseigner; bei Stimmengleichheit nehmern Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (Anteilseigner)

MontanMitbestG Unternehmen der Montanindustrie mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern

1/2

Arbeitnehmer, Anteilseigner, 1 neutrales Mitglied

1/2

Arbeitsdirektor (aber keine gesetzliche Bindung an die Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat) Arbeitsdirektor (gesetzliche Bindung an die Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat, § 13 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestG)

2745

Regelungen zur Mitbestimmung im Unternehmen finden sich mithin in einer Mehrzahl von Gesetzen mit jeweils unterschiedlichen Geltungsbereichen. Zurückzuführen ist diese etwas kompliziert anmutende Regelung auf den immanent politischen Charakter des Mitbestimmungsrechts: Angesichts beachtlicher politischer Auseinandersetzungen war Konsens nur zu erzielen, indem an Bewährtem festgehalten und den besonderen Gegebenheiten Rechnung getragen wurde.

2746

Neben den zwingenden Regelungen des deutschen Mitbestimmungsrechts bestehen in einigen Unternehmen sog. Mitbestimmungsvereinbarungen, die den Erhalt oder den Ausbau der Mitbestimmung zum Ziel haben. Auch ansonsten besteht in Unternehmen, die auf gesetzlicher Grundlage nicht der Mitbestimmung unterliegen, die Möglichkeit, Vertretungsstrukturen zu schaffen, soweit dies die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter zulässt (vgl. MüArbR/Uffmann § 371).

2747

Zur geschichtlichen Entwicklung s. Rz. 1595 sowie allg. zur Unternehmensmitbestimmung s. Rz. 1563.

710

Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen | Rz. 2754 § 160

§ 160 Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen Der Aufsichtsrat mitbestimmter Unternehmen ist nach § 7 Abs. 1 MitbestG sowohl mit Vertretern der Anteilseigner als auch mit Vertretern der Arbeitnehmer zu besetzen. Innerhalb der Arbeitnehmervertreter ist stets eine bestimmte Quote von Gewerkschaftsangehörigen zu berücksichtigen. Diese Arbeitnehmervertreter können neben dem Aufsichtsratsmandat auch besondere Funktionen innerhalb der Gewerkschaft ausüben. Aufgrund ihrer Präsenz im Aufsichtsrat werden Arbeitnehmer an wirtschaftlichen und sozialen Entscheidungen im Unternehmen beteiligt. Die Arbeitnehmer haben also Einfluss auf Entscheidungen, die an sich der Arbeitgeberseite zustehen und die auch allein die Arbeitgeberseite zu verantworten hat.

2748

Die Wirksamkeit der Regelungen über die Mitbestimmung im Aufsichtsrat war bis zum Mitbestimmungsurteil des BVerfG (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/ 78, NJW 1979, 593) verfassungsrechtlich unter mehreren Gesichtspunkten unklar. Die Arbeitgeberseite sah einen Verstoß gegen folgende Grundrechte:

2749

Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentum): Durch die Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen werde die Selbstständigkeit und Privatnützigkeit des unternehmerischen Handelns auf der Basis des Eigentums strukturell verändert. Dies sei nicht mehr vom Grundsatz der Sozialbindung des Eigentums umfasst.

2750

Art. 9 Abs. 1 GG (Vereinigungsfreiheit): Art. 9 Abs. 1 GG gewährleiste die Autonomie der Gesellschaften, insbes. die freie Bildung des Gesellschaftswillens. Des Weiteren enthalte die Vorschrift das Gebot, die Funktionsfähigkeit der Gesellschaftsorgane zu erhalten. Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat führe zu einer Organverfremdung und beeinträchtige die Handlungs- und Entschließungsfreiheit. Darüber hinaus sei die Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrats gefährdet.

2751

Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG (Gewerbe- und Unternehmerfreiheit, Wirtschaftsfreiheit): Die in § 7 Abs. 1 MitbestG vorgesehene paritätische Mitbestimmung im Aufsichtsrat bedeute einen unzulässigen Eingriff in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit sowie in die Wirtschaftsfreiheit.

2752

Art. 9 Abs. 3 GG (Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie): Dieses Grundrecht garantiere das Institut der Tarifautonomie als solches und seine Voraussetzungen – die freie Bildung, die Gegnerfreiheit und die Gegnerunabhängigkeit der Koalitionen (s. Rz. 77 ff.). Über das Aufsichtsratsmandat werde jedoch Gewerkschaftsvertretern (vgl. § 7 Abs. 2 MitbestG) Einfluss auf die Entscheidungen des einzelnen tariffähigen Arbeitgebers sowie über diesen mittelbar auf die Arbeitgebervereinigungen verschafft.

2753

Das BVerfG hat sich eingehend mit den Argumenten der Arbeitgeber auseinandergesetzt und hat die Eingriffsqualität zwar als weitreichend, jedoch nicht als von vorneherein übermäßig eingestuft. Ein ganz erheblicher Faktor für den Abwägungsvorgang ist die Erkenntnis, dass das MitbestG keine „echte“ paritätische Mitbestimmung statuiert und insbes. § 27 Abs. 2, § 29 Abs. 2 MitbestG letztlich die Letztentscheidungsbefugnis der Anteilseignervertreter bewirken (Rz. 2782).

2754

„Das Gesetz zielt nicht auf eine unmittelbare Mitbestimmung von Arbeitnehmervertretern in allen Organen der Unternehmen, namentlich der Unternehmensleitung. Die Anteilseigner behalten die alleinige Zuständigkeit für die Grundlagenentscheidungen, […]. […] Das MitbestG begründet mithin auch der Sache nach keine paritätische oder überparitätische Mitbestimmung [der Arbeitnehmer].“ (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699)

711

§ 160 Rz. 2755 | Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen 2755

Den Eingriff in Art. 14 GG hat das BVerfG als von der Sozialbindung des Eigentums umfasst angesehen. „Für das Ausmaß zulässiger Sozialbindung des Anteilseigentums an größeren Unternehmen ist dessen Eigenart von Bedeutung. Das Anteilseigentum ist in seinem mitgliedschaftsrechtlichen und seinem vermögensrechtlichen Element gesellschaftsrechtlich vermitteltes Eigentum. […] Neben dem Sozialordnungsrecht […] bestimmt und begrenzt das Gesellschaftsrecht die Rechte des Anteilseigners; nach diesem wird das Vermögensrecht durch das Mitgliedschaftsrecht ‚vermittelt‘; der Eigner kann sein Eigentum regelmäßig nicht unmittelbar nutzen und die mit ihm verbundenen Verfügungsbefugnisse wahrnehmen, sondern er ist hinsichtlich der Nutzung auf den Vermögenswert beschränkt.“ (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699, 703)

2756

Des Weiteren hat das BVerfG gerade hinsichtlich größerer Kapitalunternehmen, die typischerweise von der Fremdbestimmung des § 7 Abs. 2 MitbestG betroffen sind, einen erheblichen Regelungsbedarf angenommen, dem aber der Gesetzgeber mit Einführung des MitbestG in zulässiger Weise nachgekommen ist. Ein Verstoß gegen die Vereinigungsfreiheit nach Art. 9 Abs. 1 GG hat das BVerfG verneint. „Soweit es zu gewissen faktischen Erschwerungen der Willensbildung im Aufsichtsrat führt, die sich ihrerseits auf die Leitung und die Geschäftspolitik der Unternehmen auswirken können, bleibt dies im Rahmen der einer Ausgleichsregelung durch den Gesetzgeber zugänglichen Gestaltung. […] Wenn schließlich an der Willensbildung der Gesellschaften im Aufsichtsrat Personen mitwirken, die nicht von den Mitgliedern der Gesellschaft gewählt sind, […], so liegt darin keine mit Art. 9 Abs. 1 GG unvereinbare Fremdbestimmung. Denn insoweit tritt bei größeren Kapitalgesellschaften das personale Element zurück, während das Wirken der Gesellschaften in höherem Maße als dasjenige anderer Vereinigungen der Zusammenordnung und des Ausgleichs mit anderen schutzbedürftigen Belangen bedarf. […] die Existenz und das Wirken von Kapitalgesellschaften macht in weit höherem Maße ausgestaltende gesetzliche Regelungen notwendig, als dies für den politischen, kulturellen, geselligen Verein, den Sportverein, den Interessenverband oder die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts der Fall ist.“ (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699, 706)

2757

Auch eine Verletzung wirtschaftlicher Grundrechte (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG) wird vom BVerfG verneint. „Die angegriffenen Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes verstoßen schließlich nicht gegen Art. 12 Abs. 1 und gegen Art. 2 Abs. 1 GG, soweit dieses Grundrecht die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit schützt. […] Die Einschränkung der Berufsfreiheit der die erfassten Unternehmen tragenden Gesellschaften erscheint durch sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt. […] Der Einfluss der Mitwirkung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat auf die Unternehmensführung ist grundsätzlich kein ausschlaggebender; vielmehr kommt den von den Anteilseignern der Gesellschaft als Unternehmensträger gewählten Aufsichtsratsmitgliedern das Letztentscheidungsrecht zu.“ (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699, 707)

2758

Darüber hinaus stellte das BVerfG mangels Eingriffs in den Kernbereich des Art. 9 Abs. 3 GG keine Verletzung der Koalitionsfreiheit fest. Diese Argumentation ist nach der klarstellenden Rspr. (BVerfG v. 14.11.1995 – 1 BvR 601/92, NZA 1996, 381) zwar nicht mehr aufrechtzuhalten, es kommt insoweit auf eine Überprüfung des vorliegenden Eingriffs nach allg. verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten an. Bei dieser kann jedoch auf die allg. Ausführungen des BVerfG zu dem Verhältnis von Mitbestimmung und Tarifautonomie zurückgegriffen werden:

712

Beteiligung der Arbeitnehmer an unternehmerischen Entscheidungen | Rz. 2760 § 160

„Insofern kommt es […] darauf an, ob bei einem Nebeneinander von erweiterter Mitbestimmung und Tarifvertragssystem die Unabhängigkeit der Tarifpartner in dem Sinne hinreichend gewahrt bleibt, dass sie nach ihrer Gesamtstruktur gerade dem Gegner gegenüber unabhängig genug sind, um die Interessen ihrer Mitglieder auf arbeits- und sozialrechtlichem Gebiet wirksam und nachhaltig zu vertreten […]. Die Einschränkung der Gegnerunabhängigkeit der Koalitionen der Arbeitgeber […] greift jedoch nicht in den Kernbereich des Art. 9 Abs. 3 GG ein: […] Ebenso muss für die verfassungsrechtliche Prüfung davon ausgegangen werden, dass das MitbestG ungeachtet etwaiger Gewichtsverlagerungen nicht zu nachhaltigen Funktionseinbußen oder gar zur Funktionsunfähigkeit des Tarifvertragssystems führt. Die mit jeder Form unternehmerischer Mitbestimmung unvermeidlich verbundenen Interessenkollisionen und Überschneidungen können den Funktionen des Tarifsystems oder auch der Mitbestimmung abträglich sein. So können sich etwa nicht unerhebliche Belastungen daraus ergeben, dass das Vorstandsmitglied eines Unternehmens in einer Tarifkommission Mitglieder des Aufsichtsrats seines Unternehmens zum Gegenüber hat, die über seine Wiederwahl mitzubestimmen haben; umgekehrt können mitbestimmende und im Rahmen von Tarifauseinandersetzungen mitwirkende Arbeitnehmervertreter sich in der Freiheit ihrer Entscheidung beeinträchtigt fühlen, weil sie ihr berufliches Fortkommen mitbedenken. Auch gegenüber den von ihnen vertretenen Arbeitnehmern können Arbeitnehmermitglieder von Aufsichtsräten in Schwierigkeiten geraten, wenn sie auf Grund ihrer durch die Tätigkeit im Aufsichtsrat gewonnenen Einsichten über wirtschaftliche Möglichkeiten und Notwendigkeiten Wünsche der Arbeitnehmer nicht mehr mit Überzeugung vertreten können. […] Für die Beurteilung [der Folgen solcher Überschneidungen und Kollisionen] durch das BVerfG ist […] die vertretbare Prognose des Gesetzgebers maßgebend, dem nicht unterstellt werden kann, er sei bei Erlass des MitbestG davon ausgegangen, dass dieses zur Funktionsunfähigkeit des Tarifvertragssystems führen werde.“ (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699, 710 f.) Die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems trotz Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen hat sich inzwischen bestätigt, zumal aus dem allg. Grundsatz der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht folgt, dass die Anteilseignervertreter wie auch die Arbeitnehmervertreter an das Unternehmensinteresse gebunden sind, mithin ihre privaten Interessen und auch die Interessen der durch sie repräsentierten Gruppen zurückstellen müssen. Insoweit darf allerdings nicht verkannt werden, dass die Verpflichtung auf das Unternehmensinteresse nur ein bedingt wirksames Mittel darstellt, den verschiedenen Interessen gerecht zu werden. Der Begriff des Unternehmensinteresses lässt sich kaum objektiv bestimmen. Er ergibt sich vielmehr aus den unterschiedlichen Interessen innerhalb des Unternehmens und ist damit rechtlich wie tatsächlich schwer in den Griff zu bekommen. Zudem beruht die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen gerade auch auf dem Ziel, die Interessen der Arbeitnehmer – sofern nicht schon Unternehmensinteresse – in die inneren Entscheidungsprozesse des Unternehmens einfließen zu lassen.

2759

Insgesamt lässt sich dennoch festhalten, dass namentlich bei der Stimmabgabe im Aufsichtsrat das Unternehmensinteresse unbedingten Vorrang vor Partikularinteressen verlangt und insoweit jedenfalls grobe und offensichtliche Verstöße zu Ansprüchen der Gesellschaft gegen das jeweilige Aufsichtsratsmitglied auf Schadensersatz nach § 116 i.V.m. § 93 Abs. 2 AktG führen können.

2760

713

§ 161 Rz. 2761 | Geltungsbereich

6. Abschnitt: Mitbestimmungsgesetz 1976 § 161 Geltungsbereich Literatur: Behme, Berücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer für die Berechnung der Schwellenwerte im Recht der Unternehmensmitbestimmung, AG 2018, 1; Boemke, Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, ZfA 2021, 100; Frank/Weber, Ausschluss aus der unternehmerischen Mitbestimmung – Leiharbeitnehmer an der Schnittstelle zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, NZA 2019, 233; Hay/Grüneberg, Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten in der Unternehmensmitbestimmung?!, NZA 2014, 814; Heuschmid/Ulber, Unternehmensmitbestimmung auf dem Prüfstand des EuGH, NZG 2016, 102; Oetker, Arbeitnehmerüberlassung und Unternehmensmitbestimmung im entleihenden Unternehmen nach § 14 Abs. 2 S. 5 und 6 AÜG, NZA 2017, 29; Schubert/Liese, Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung, NZA 2016, 1297. 2761

Vom Mitbestimmungsgesetz von 1976 werden nach § 1 Abs. 1 MitbestG alle Unternehmen mit Verwaltungssitz in der Bundesrepublik Deutschland (sog. Sitztheorie) erfasst, die – in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaft betrieben werden und – in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen.

2762

Darüber hinaus gilt das MitbestG auch für Gesellschaften, die in der Rechtsform der AG & Co. KG bzw. GmbH & Co. KG (vgl. § 4 MitbestG) betrieben werden, sofern – die Anteile an der persönlich haftenden AG oder GmbH mehrheitlich von Kommanditisten gehalten werden, – die persönlich haftende AG oder GmbH nicht einen eigenen Geschäftsbetrieb mit mehr als 500 Arbeitnehmern hat und – die AG bzw. GmbH in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt, wobei die Arbeitnehmer der KG in diesem Falle als Arbeitnehmer der persönlich haftenden AG oder GmbH gelten.

2763

Unter die Montanmitbestimmungsgesetze fallende Unternehmen sowie Tendenzunternehmen und Religionsgemeinschaften und deren karitative und erzieherische Einrichtungen sind vom Anwendungsbereich des MitbestG ausgenommen (§ 1 Abs. 2 und 4 MitbestG). Praktische Bedeutung kommt dabei vor allem dem Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 MitbestG zu, wonach Unternehmen, deren Zweck unmittelbar oder überwiegend eine Berichterstattung oder Meinungsäußerung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ist, nicht vom Geltungsbereich des MitbestG erfasst werden.

I. Ermittlung des Schwellenwertes 2764

Von praktischer Bedeutung ist insbes., wann das in Rede stehende Unternehmen in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Ausgangspunkt ist nach § 3 Abs. 1 S. 1 MitbestG der Arbeitnehmerbegriff des § 5 BetrVG (Rz. 1670). 714

II. Geltungsbereich und Konzernierung | Rz. 2768 § 161

Im Anschluss zum Rechtsprechungswandel im Betriebsverfassungsrecht (Rz. 1681) ist zudem die Frage akut geworden, ob Leiharbeitnehmer für die Schwellenwerte der Geltungsbereiche unternehmerischer Mitbestimmung mitzuzählen sind (ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rz. 7 m.w.N. aus Rspr. und Literatur; ausf. zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG Schubert/Liese NZA 2016, 1297, 1300 f.). Einen vergleichbaren Ausgangspunkt findet die Thematik über den in § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MitbestG niedergelegten Verweis auf den Arbeitnehmerbegriff des § 5 BetrVG. War eine Berücksichtigung auf dem Boden der überkommenen „Zwei-Komponenten-Lehre“ noch ausgeschlossen, so stellt der fehlende Arbeitsvertrag mit dem Entleiher nun jedenfalls kein Ausschlusskriterium mehr dar. Ob am Ende einer normzweckorientierten Auslegung auch für die Anwendungsbereiche der verschiedenen Mitbestimmungsregime die Mitberücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht, hat die Rspr. bis dato keiner Klärung zugeführt (insoweit treffend OLG Saarbrücken v. 2.3.2016 – 4 W 1/15, NZG 2016, 941 Rz. 142 ff. unter Verweis auf die Rspr. zu § 9 MitbestG; Rz. 2779). § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG stellt nunmehr klar, dass Leiharbeitnehmer zur Ermittlung der Anwendungsbereiche aller Regime unternehmerischer Mitbestimmung beim Entleiher zählen sollen, sofern ihre Einsatzdauer sechs Monate übersteigt. Der Gesetzgeber geht insoweit über den Stand der Rspr. hinaus, als dass so z.B. der spezifische Normzweck des DrittelbG gegenüber dem MitbestG außer Betracht bleibt.

2765

Gerade das starre Abstellen auf eine sechsmonatige Einsatzzeit wirft Fragen zum Kriterium der „in der Regel beschäftigten“ Arbeitnehmer auf. Dieses Kriterium soll ausweislich der Gesetzesbegründung unabhängig der sechsmonatigen Einsatzdauer erhalten bleiben (BT-Drs. 18/9232, S. 30). Insoweit ist eine sog. Referenzperiode festzulegen, während der die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen müssen sowie das Merkmal der „Beschäftigung“ zu konkretisieren ist: Indem die Vorschriften über den Geltungsbereich des MitbestG auf die „in der Regel“ Beschäftigten abstellen, sollen kurzfristige Wechsel des Mitbestimmungsstatuts verhindert werden. Maßgeblich für die Beurteilung der Beschäftigtenzahl ist daher nicht die Zahl der Beschäftigten an einem bestimmten Stichtag, sondern die Zahl der Beschäftigten über einen längeren Zeitraum unter Berücksichtigung der Vergangenheit des Unternehmens sowie seiner zukünftigen Entwicklung. Als eine angemessene Referenzperiode kann insofern die Unternehmensplanung über einen Zeitraum von 17 bis 20 Monaten angesehen werden (vgl. im Ausgangspunkt OLG Düsseldorf v. 9.12.1994 – 19 W 2/94 AktE, DB 1995, 277, 278; ferner OLG Saarbrücken v. 2.3.2016 – 4 W 1/15, NZG 2016, 941 Rz. 116–119). Insoweit stellen sich berechtigte Zweifel an der Relevanz einer sechsmonatigen Beschäftigungsdauer, wenn es letztlich doch auf die Personalstärke des Unternehmens im Referenzzeitraum ankommt. Für den Fall eines kürzeren Einsatzes unter sechs Monaten wird sich die Personalstärke jedenfalls in den Fällen nicht ändern, in denen der Arbeitsplatz dann von einem Stammarbeiter besetzt wird (WKS/Wißmann § 1 MitbestG Rz. 41b ff.; krit. und für eine Streichung Schubert/Wiese NZA 2016, 1297, 1302 f.).

2766

§ 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG stellt – anders als § 1 BetrVG – ausdrücklich auf die Zahl der „beschäftigten“ Arbeitnehmer ab. Dem Merkmal der Beschäftigung kommt daher – sowie aus Gründen der Entstehungsgeschichte und des Normzwecks (vgl. insoweit Ulmer FS Heinsius, 855, 857 ff.) – neben dem Arbeitsverhältnis eine eigenständige Bedeutung zu. Relevant wird dies z.B. beim ruhenden Arbeitsverhältnis, etwa im Falle nicht nur vorübergehender Beurlaubung von Arbeitnehmern: Der Arbeitnehmer verliert hier zwar nicht seine Arbeitnehmereigenschaft, doch wird er auch nicht vom Unternehmen „beschäftigt“. Insoweit bestimmt § 21 Abs. 7 BEEG, dass Arbeitnehmer, die sich in Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt sind, nicht mitzuzählen sind, solange für sie ein Vertreter eingestellt ist (vgl. zum Kreis der zu berücksichtigenden Arbeitnehmer WKS/Wißmann § 1 MitbestG Rz. 32 ff.).

2767

II. Geltungsbereich und Konzernierung Neben der Frage nach dem Arbeitnehmerbegriff selbst ist für die Ermittlung des Schwellenwertes die Frage nach der Zurechnung weiterer Arbeitnehmer in Konzernstrukturen virulent. Ausgangspunkt

715

2768

§ 161 Rz. 2768 | Geltungsbereich ist § 5 Abs. 1 S. 1 MitbestG, der die typische Konstellation des Unterordnungskonzerns erfasst. Ist das für § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG in Rede stehende Unternehmen i.S.d. § 18 Abs. 1 AktG herrschend, so sind die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen für die Schwellenwertberechnung mitzuzählen. Zentrale Bedeutung kommt mithin dem Konzernierungsmerkmal der einheitlichen Leitung zu. Hier gilt ein zum Aktienrecht gelockerter Maßstab, der es ausreichen lässt, wenn einzelne Unternehmensbereiche des abhängigen Unternehmens durch das herrschende Unternehmen geleitet werden (ErfK/Oetker § 5 MitbestG Rz. 6). Praktisch relevant ist insbes. die sich durch Gesellschaftsanteile ausdrückende Leitungsmacht (s. sogleich im Beispielsfall). Als Rechtsfolge des Zurechnungstatbestandes gelten die Arbeitnehmer des Konzernunternehmens als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. Sie sind daher auch für die Schwellenwerte der § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 1, § 9 MitbestG zu berücksichtigen. 2769

Beispiel zur Zurechnung im Unterordnungskonzern: Die K-GmbH hat 1.000 in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer. Sie hält allerdings noch an drei weiteren Unternehmen jeweils 90 % der Anteile. Zum einen an der M-AG, die 200 Arbeitnehmer beschäftigt. Dies gilt zudem auch für die L-OHG mit 500 Arbeitnehmern und die Z-GmbH mit ebenfalls 500 Arbeitnehmern. Muss bei der K-GmbH ein Aufsichtsrat gebildet werden? Nach § 6 Abs. 1 MitbestG besteht eine solche Verpflichtung zur Bildung eines Aufsichtsrates, freilich nur, wenn das MitbestG überhaupt anwendbar ist. Die Anwendung des MitbestG auf die K-GmbH setzt insbes. voraus, dass sie nach § 1 Abs. 1 S. 1 MitbestG in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Stellt man alleine auf die 1.000 Arbeitnehmer der K-GmbH ab, so wäre der Geltungsbereich des MitbestG nicht eröffnet, vielmehr wäre das DrittelbG (Rz. 2802) zu beachten. Es kommt mithin entscheidend darauf an, ob die Arbeitnehmer der anderen Unternehmen nach § 5 Abs. 1 S. 1 MitbestG für § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG als solche der K-GmbH gelten. Die Zurechnung setzt zunächst voraus, dass die K-GmbH eine der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG genannten Gesellschaftsformen aufweist. Dies ist mit der Organisation als GmbH der Fall. Weiter müssten die M-AG, L-OHG und Z-GmbH Konzernunternehmen sein, die der K-GmbH als herrschendes Unternehmen untergeordnet sind. Für den Unterordnungskonzern benennt § 18 Abs. 1 S. 2 AktG zunächst den Fall des Beherrschungsvertrages (§ 291 AktG) und den Fall der Eingliederung (§ 319 AktG), die beide nicht in Betracht kommen. Nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG wird für ein abhängiges Unternehmen allerdings vermutet, dass es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. Eine solche Abhängigkeit kommt hier hinsichtlich aller Unternehmen in Anbetracht der Beteiligung von 90 % der K-GmbH in Betracht. Wann durch das Vorliegen eines abhängigen Unternehmers die Vermutungsregel des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG ausgelöst wird, bemisst sich wiederum nach § 17 AktG, der in Abs. 1 primär auf die gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens abstellt (BAG v. 11.2.2015 – 7 ABR 98/ 12, DB 2015, 1728 Rz. 26). Jedenfalls ergibt sich die Abhängigkeit aller drei Unternehmen hier aus § 17 Abs. 2 AktG i.V.m. § 16 Abs. 1 AktG, der bei einer Mehrheitsbeteiligung die Abhängigkeit wiederum vermutet. Über diese Vermutungsregel wird die Vermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG ausgelöst. Am Ende steht die Feststellung, dass es sich um einen Unterordnungskonzern handelt und alle drei Unternehmen der Zurechnungsnorm des § 5 Abs. 1 S. 1 MitbestG unterliegen. Dabei gilt es für das abhängige Unternehmen zu beachten, dass keine Bindung an die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG genannten Gesellschaftsformen besteht (ErfK/Oetker § 5 MitbestG Rz. 5). Auch die 500 Arbeitnehmer der L-OHG werden daher der K-GmbH zugerechnet, die damit 2.200 Arbeitnehmer beschäftigt und dem MitbestG unterfällt. In der K-GmbH ist damit nach § 6 Abs. 1 MitbestG ein Aufsichtsrat zu bilden.

2770

Besonderheiten gelten bei Beteiligung einer KG. § 4 MitbestG erfasst die Konstellation, dass die Gesellschaft, für die die Anwendbarkeit des MitbestG in Rede steht, als Kommanditist persönlich haftender Gesellschafter einer KG ist. Vergleichbar mit § 5 MitbestG hat man es auch hier mit zwei voneinander unabhängigen Gesellschaften zu tun: Zum einen mit der KG selbst und zum anderen mit der Gesellschaft, die als Komplementär auftritt. Überschreitet die letztgenannte, in einer der von § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG genannten Gesellschaftsformen organisierte Gesellschaft für sich nicht den Schwellenwert von regelmäßig 2.000 beschäftigten Arbeitnehmern, so stellt sich die Frage, ob für § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG nicht zusätzlich auf die Arbeitnehmer der KG abgestellt werden kann. § 4 Abs. 1 S. 1 MitbestG ermöglicht genau diese Zurechnung unter zwei Voraussetzungen:

716

II. Geltungsbereich und Konzernierung | Rz. 2774 § 161

– Die Mehrheit der Kommanditisten hält die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in dem Unternehmen, das als Komplementärgesellschaft auftritt. Diese Voraussetzung gleicht in ihrem Sinn dem Aspekt der Unterordnung im Kontext der Konzernierung und rechtfertigt es überhaupt erst, die Arbeitnehmer für die Anwendbarkeit des MitbestG beim Komplementär heranzuziehen. – In negativer Hinsicht darf die Komplementärgesellschaft keinen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern haben. Für diese Konstellation bleibt die Komplementärgesellschaft allerdings nicht mitbestimmungsfrei, weil der Schwellenwert zur Anwendbarkeit des DrittelbG überschritten ist (Rz. 2808). Beispiel: Die K-KG beschäftigt 1.700 Arbeitnehmer. Einer ihrer Komplementäre ist die M-GmbH, die in der Regel 400 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Kommanditisten halten zudem 60 % der M-GmbH. Hier überschreitet die M-GmbH den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG nicht, nach § 4 Abs. 1 S. 1 MitbestG gelten aber die Arbeitnehmer der K-KG als solche der M-GmbH, sodass mit 2.100 Arbeitnehmern der Schwellenwert überschritten wird und das MitbestG anwendbar ist. Für die K-KG stellt sich die Frage der Anwendbarkeit nicht, weil die KG keine von § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG erfasste Gesellschaftsform ist. Sie bleibt mitbestimmungsfrei.

Ist in einem Fall des § 4 Abs. 1 MitbestG die KG herrschendes Unternehmen eines Unterordnungskonzerns i.S.d. § 18 Abs. 1 AktG, so erstreckt § 5 Abs. 2 S. 1 MitbestG die Zurechnung auf die Arbeitnehmer der anderen Konzernunternehmen. Für die Komplementärgesellschaft sind bei der Berechnung des Schwellenwertes von 2.000 Arbeitnehmern die Arbeitnehmer der herrschenden KG, wie auch die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen zu berücksichtigen. Davon zu unterscheiden ist die Konstellation, in der die KG eines der abhängigen Konzernunternehmen ist. Hier eröffnet § 5 Abs. 1 S. 2 MitbestG die Zurechnung ebenfalls, sodass die Arbeitnehmer der Komplementärgesellschaft als solche des herrschenden Konzernunternehmens gelten und mitzählen.

2771

Spannungen ergeben sich, wenn es um grenzüberschreitende Konzernstrukturen geht, weil sich der Geltungsbereich des MitbestG – dem Territorialitätsprinzip entsprechend – auf das Inland beschränkt. Eine Zurechnung der Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften zur Konzernspitze erlaubt das MitbestG damit nicht. Dieser Umstand wurde durch einzelne Judikate – in der Sache wenig überzeugend – in Zweifel gezogen, die diese Eingrenzung des Anwendungsbereiches, u.a. mit Verweis auf Art. 18 AEUV, negiert (LG Frankfurt a.M. v. 16.2.2015 – 3–16 O 1/14, NZG 2015, 683 Rz. 14 ff.). Hingegen ist es unionsrechtlich nicht geboten, Arbeitnehmer ausländischer Tochterunternehmen gem. § 5 MitbestG zuzurechnen (s. ausf. Rz. 2780 m.w.N.).

2772

Abschließend ist § 5 Abs. 3 MitbestG von Interesse. Sowohl § 5 Abs. 1 als auch Abs. 2 MitbestG gehen davon aus, dass die Mitbestimmung vom herrschenden Konzernunternehmen ausgeht und die Arbeitnehmer der untergeordneten Konzernunternehmen diesem zugerechnet werden. Dieses System versagt in dem Moment, in dem die Konzernspitze nicht mitbestimmungspflichtig ist und damit der Anknüpfungspunkt des Zurechnungstatbestandes wegbricht.

2773

Beispiel: An der Konzernspitze steht ein Unternehmen, das in keiner der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG genannten Gesellschaftsformen organisiert ist. Für die KG gilt dies nur, sofern die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 MitbestG nicht vorliegen. Ist dies nämlich der Fall, so besteht in der Komplementärgesellschaft der Anknüpfungspunkt für die Mitbestimmung. Wie gezeigt (s. Rz. 2771) werden dieser dann auch Arbeitnehmer der Tochtergesellschaften zugerechnet, § 5 Abs. 2 S. 1 MitbestG.

§ 5 Abs. 3 MitbestG behilft sich in dieser Konstellation mit der Fiktion des der Konzernleitung am nächsten stehenden Unternehmens als herrschendes Unternehmen. In der Sache wird die unternehmerische Mitbestimmung auf eine Teilkonzernspitze verlagert, diese ist dann auch Bezugspunkt des Zurechnungstatbestandes. Dieses Konstrukt trägt dem Umstand Rechnung, dass das eigentlich herrschende Unternehmen über ein Zwischenunternehmen die anderen Konzernunternehmen beherrscht 717

2774

§ 161 Rz. 2774 | Geltungsbereich (weiterführend ErfK/Oetker, § 5 MitbestG Rz. 18, auch m.w.N. zur Ausübung der Konzernleitungsmacht über das Zwischenunternehmen; zum letzten Aspekt auch KG v. 21.12.2015 – 14 W 105/15, NZG 2016, 349 sowie LG Hamburg v. 12.8.2016 – 413 HKO 138/15, ZIP 2016, 2316, 2318). 2775

Ebenfalls im Rahmen des § 5 Abs. 3 MitbestG zu diskutieren ist die Fallgestaltung, in der das herrschende Unternehmen deshalb mitbestimmungsfrei ist, weil es seinen Sitz im Ausland hat und dem Geltungsbereich des MitbestG nicht unterfällt (BAG v. 14.2.2007 – 7 ABR 26/06, NZA 2007, 999 Rz. 61; LG Hamburg v. 12.8.2016 – 413 HKO 138/15, ZIP 2016, 2316, 2317 f.). „Die Unternehmensmitbestimmung wird durch die Regelung in § 5 Abs. 3 MitbestG auf eine inländische Teilkonzernspitze verlagert, bei der ein Aufsichtsrat nach dem MitbestG zu bilden ist.“ (BAG v. 14.2.2007 – 7 ABR 26/06, NZA 2007, 999 Rz. 61)

2776

Auch hier geht es mithin um eine grenzübergreifende Konzernstruktur, die sich jedoch von obigen Ausführungen (s. Rz. 2773) dahingehend unterscheidet, dass sich die Konzernspitze im Ausland befindet. Anders als bei der Frage nach der Zurechnung von in ausländischen Konzernunternehmen beschäftigten Arbeitnehmern, steht hier über § 5 Abs. 3 MitbestG nicht der Verlust der Arbeitnehmerbeteiligung in Rede, weil sich durch die Fiktion der Teilkonzernspitze als herrschendes Unternehmen ein entsprechender Anknüpfungspunkt für das MitbestG bietet. Auch die Anwendbarkeit ausländischer oder unionsrechtlicher Mitbestimmungsregime auf die Konzernspitze sperren die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 3 MitbestG nicht (LG Hamburg v. 12.8.2016 – 413 HKO 138/15, ZIP 2016, 2316, 2318; a.A. Seibt ZIP 2008, 1301, 1307). Würde man hier anders entscheiden, so stünde mit der Societas Europaea (s. weiterführend Rz. 2866) für die Konzernspitze eine vom MitbestG nicht erfasste Rechtsform bereit, mit der man § 5 Abs. 3 MitbestG, und damit auch die übrigen Zurechnungstatbestände, umgehen könnte.

§ 162 Mitbestimmung in Aufsichtsrat und Unternehmensleitung 2777

Die Verfassung der in den Geltungsbereich des MitbestG fallenden Unternehmen erfährt mit Blick auf die Zusammensetzung sowie die Rechte und Pflichten des zwingend zu bildenden Aufsichtsrats (vgl. § 6 Abs. 1 MitbestG) eine Modifikation. Daneben schreibt § 33 MitbestG die Bestellung eines Arbeitsdirektors als Mitglied der Unternehmensleitung (z.B. Vorstand) vor.

I. Aufsichtsrat 2778

Anders als im BetrVG 1952 enthält der 2. Teil des MitbestG eine differenzierte Ausgestaltung hinsichtlich – der Zusammensetzung des Aufsichtsrats (1. Abschnitt, §§ 6 und 7 MitbestG), – der Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (2. Abschnitt, §§ 8 bis 24 MitbestG) und – der inneren Ordnung sowie der Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder (3. Abschnitt, §§ 25 bis 29 MitbestG).

718

I. Aufsichtsrat | Rz. 2780 § 162

1. Wahl des Aufsichtsrates und Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder Für die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder regelt § 9 MitbestG die Wahlmodalitäten. Dabei entscheidet der Schwellenwert von in der Regel mehr als 8.000 im Unternehmen beschäftigen Arbeitnehmern darüber, ob die Wahl unmittelbar (§ 9 Abs. 2 Alt. 1 MitbestG) oder durch Delegierte (§ 9 Abs. 2 Alt. 2 MitbestG) erfolgt. Mit Beschluss vom 4.11.2015 hat das BAG seine normzweckorientierte Gesetzesauslegung zur Erfassung von Leiharbeitnehmern bei Schwellenwerten im Betrieb des Entleihers (Rz. 1679) auf diesen Bereich der Unternehmensmitbestimmung übertragen (BAG v. 4.11.2015 – 7 ABR 42/13, NZA 2016, 559 Rz. 30) und bestimmt, dass Leiharbeitnehmer bei der Wahl zum mitbestimmten Aufsichtsrat zu berücksichtigen sind. Auch für die Schwellenwerte der § 1 Abs. Nr. 2 MitbestG und § 7 Abs. 1 MitbestG stellt sich diese Frage. Das BAG hat diese Fragestellungen hier noch entsprechend offengelassen (weiterführend Künzel/Schmid NZA 2016, 531). Fakten hat in diesem Bereich allerdings der Gesetzgeber im Zuge der Neuregelung der Leiharbeit geschaffen. Mit § 14 Abs. 2 S. 5 AÜG wollte der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung zwar die normzweckorientierte Auslegung in Gesetzesform gießen (BT-Drs. 18/9232, S. 29 f.). Die Regelung des § 14 Abs. 2 S. 5 AÜG lässt eine Unterscheidung nach dem Normzweck des Schwellenwertes allerdings nicht mehr erkennen und scheint vielmehr die unterschiedslose Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb vorzuschreiben (krit. auch Schubert/Liese NZA 2016, 1287, 1302 f.).

2779

Im Bereich der Aufsichtsratswahl hat sich die Behandlung von im Ausland eingesetzten Arbeitnehmern, deren Arbeitgeberunternehmen seinen Sitz im Inland hat, als erhebliches Problemfeld erwiesen. Das Konfliktpotential ist darin zu sehen, dass diese Arbeitnehmer den unternehmerischen Entscheidungen vollständig ausgesetzt sind, eine Beteiligung an diesen Entscheidungen aber durch die territoriale Ausrichtung der Unternehmensmitbestimmung ausgeschlossen ist, weil das MitbestG nur inländischen Arbeitnehmern ein aktives und passives Wahlrecht für die Mitwirkung im Aufsichtsrat gewährt. Angesichts dieses Umstandes wurde vermehrt die Vereinbarkeit des MitbestG mit Art. 18 AEUV und Art. 45 AEUV in Zweifel gezogen (Fischer NZG 2014, 737, 738; Rieble/Latzel EuZA 2011, 144, 166; Wansleben NZG 2014, 213; Behme EuZA 2016, 411; LG Frankfurt a.M. v. 16.2.2015 – 3-16 O 1/ 14, NZG 2015, 683). Für den Aufsichtsrat der Deutsche Börse AG entschied das LG Frankfurt a.M., dass jedenfalls die Arbeitnehmer der in der EU gelegenen Tochterunternehmen ebenfalls für den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG mitzählen müssten, um einen Verstoß gegen Art. 18 AEUV zu vermeiden (LG Frankfurt a.M. 16.2.2015 – 3–16 O 1/14, NZG 2015, 683, 685; vgl. dazu abl. Winter/ Marx/De Decker NZA 2015, 1111; Seibt DB 2015, 912; Krause ZIP 2015, 636). Auf Vorlage des KG Berlin (v. 16.10.2015 – 14 W 89/15, NZG 2015, 1311) entschied der EuGH, dass die gesetzgeberische Beschränkung des aktiven und passiven Wahlrechts auf in inländischen Betrieben beschäftigte Arbeitnehmer unionsrechtskonform sei (EuGH v. 18.7.2017 – C-566/15 „Erzberger/TUI AG“, NJW 2017, 2603; mit berechtigten Zweifeln an einer Unionsrechtswidrigkeit bereits: Heuschmid/Ulber NZG 2016, 102). Die Situation, dass Arbeitnehmer einer Unternehmensgruppe, die bei einer Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland beschäftigt sind, kein passives und aktives Wahlrecht bei der Aufsichtsratswahl haben, falle nicht in den Anwendungsbereich von Art. 45 AEUV (EuGH v. 18.7.2017 – C-566/15 „Erzberger/TUI AG“, NJW 2017, 2603 Rz. 24 ff.). Für die Situation der in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer, die ihre Stelle aufgeben, um eine Stelle bei einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft des Konzerns anzutreten, entschied der Gerichtshof:

2780

„Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sollen sämtliche Bestimmungen des Vertrags über die Freizügigkeit den Unionsangehörigen die Ausübung beruflicher Tätigkeiten aller Art im Gebiet der Union erleichtern und stehen Maßnahmen entgegen, die die Unionsangehörigen benachteiligen könnten, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats als ihres Herkunftsmitgliedstaats eine Tätigkeit ausüben wollen. […] Das Primärrecht der Union kann einem Arbeitnehmer jedoch nicht garantieren, dass ein Umzug in einen anderen Mitgliedstaat als seinen Herkunftsmitgliedstaat in sozialer Hinsicht neutral ist […]. Daher verschafft […] Art. 45 AEUV einem solchen Arbeitnehmer nicht das Recht, sich im Aufnahmemitgliedstaat auf die Arbeitsbedingungen zu berufen, die ihm im Herkunftsmitgliedstaat nach den dortigen nationalen Rechtsvorschriften zustanden. Insoweit ist hinzuzufügen, dass es den Mitgliedstaaten mangels Harmonisierungs- oder Koordinierungsmaßnahmen auf Unionsebene in dem betreffenden Bereich grundsätz719

§ 162 Rz. 2780 | Mitbestimmung in Aufsichtsrat und Unternehmensleitung lich unbenommen bleibt, die Anknüpfungskriterien des Anwendungsbereichs ihrer Rechtsvorschriften zu bestimmen, sofern diese Kriterien objektiv und nicht diskriminierend sind.“ (EuGH v. 18.7.2017 – C566/15 „Erzberger/TUI AG“, NJW 2017, 2603 Rz. 33 ff.) Diese Entscheidung des EuGH wirkt sich auch auf die personelle Reichweite der Schwellenwerte aus, sodass es unionsrechtlich nicht geboten ist, § 5 MitbestG dahingehend zu korrigieren, dass auch Arbeitnehmer ausländischer Tochterunternehmen zuzurechnen sind (vgl. Rz. 2772; ErfK/Oetker § 1 MitbestG Rz. 12 m.w.N.).

2. „Paritätische“ Zusammensetzung des Aufsichtsrates 2781

Nach § 7 Abs. 1 MitbestG setzt sich der Aufsichtsrat – entsprechend der Zahl der Arbeitnehmer des jeweiligen Unternehmens – zwingend aus 12 (bis zu i.d.R. 10.000 Arbeitnehmer), 16 (mehr als 10.000 bis zu i.d.R. 20.000 Arbeitnehmer) oder 20 Mitgliedern (mehr als i.d.R. 20.000 Arbeitnehmer) zusammen, je zur Hälfte von den Anteilseignern und den Arbeitnehmern gestellt. Die hohe Zahl der zu bestellenden Aufsichtsratsmitglieder ist auf die Absicht des Gesetzgebers zurückzuführen, die Gruppen der Arbeitnehmer nach § 7 Abs. 2 bis 4 MitbestG in einem ausgewogenen Verhältnis zu beteiligen. Unter- oder überschreitet ein Unternehmen durch eine Veränderung der Arbeitnehmerzahl die Schwellenwerte für die Größe des Aufsichtsrats, so ist ein Überleitungsverfahren nach § 97 AktG durchzuführen und die Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats den neuen Bestimmungen anzupassen.

2782

§ 7 Abs. 1 MitbestG schreibt eine im Grundsatz „paritätische“ Unternehmensmitbestimmung vor. Durch die gerade Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder kann es jedoch bei Abstimmungen zu einer Patt-Situation kommen. Um eine daraus resultierende Handlungsunfähigkeit zu vermeiden, findet in einer solchen Situation ein zweiter Abstimmungsgang statt, bei dem der Aufsichtsratsvorsitzende bei erneuter Stimmengleichheit zwei Stimmen hat (§ 29 Abs. 2 MitbestG). In der Regel gehört der Vorsitzende des Aufsichtsrats zur Gruppe der Anteilseignervertreter, vgl. § 27 Abs. 2 MitbestG. Nach der Konzeption des MitbestG sind also die Interessen der Anteilseigner im Zweifel auch gegen die Stimmen der Arbeitnehmervertreter durchsetzbar. Es findet also keine echte „paritätische“ Mitbestimmung statt.

2783

„Wird ‚Parität‘ mit der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung als ein Verhältnis zweier Partner aufgefasst, in dem keine Seite imstande ist, eine von ihr gewünschte Entscheidung ohne die Zustimmung der anderen Seite oder doch eines Teils von ihr zu erzwingen, in dem daher auch jede Seite die andere hindern kann, ihre Ziele (allein) durchzusetzen, so bleibt die Mitbestimmung nach dem MitbestG unterhalb der Parität. […] Trotz der gleichen Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besteht im Aufsichtsrat keine Parität in dem dargelegten Sinne. Zwar lassen die Regelungen der §§ 29 und 31 MitbestG erkennen, dass bei allen Abstimmungen im Aufsichtsrat zunächst eine – zumindest teilweise – Einigung zwischen den Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer erzielt werden soll. Doch vermag im Konfliktsfall diejenige Seite den ausschlaggebenden Einfluss auszuüben, die den Aufsichtsratsvorsitzenden stellt und damit dessen Zweitstimme nutzen kann (§ 29 Abs. 2, § 31 Abs. 4 MitbestG). Dieses Übergewicht ist auf Grund des in § 27 MitbestG vorgeschriebenen Verfahrens über die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden den Anteilseignern eingeräumt, sofern deren Aufsichtsratsmitglieder von den ihnen gesetzlich zustehenden Möglichkeiten zur Durchsetzung ihres Willens Gebrauch machen. Das Übergewicht, welches das Gesetz der Anteilseignerseite einräumt, kann im Rahmen gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten wenn nicht verstärkt, so doch abgesichert werden.“ (BVerfG v. 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78, NJW 1979, 699)

2784

Die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner erfolgt nach den Regelungen des für die jeweilige Rechtsform maßgeblichen Gesellschaftsrechts, vgl. § 8 MitbestG. Die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat hat dagegen in den §§ 9 bis 24 MitbestG eine Regelung gefunden. Danach werden die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern grds. durch Delegierte gewählt (vgl. § 9 Abs. 1 und §§ 10 ff. MitbestG); die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer eines Unternehmens mit in der Regel nicht 720

I. Aufsichtsrat | Rz. 2790 § 162

mehr als 8.000 Arbeitnehmern werden grds. in unmittelbarer Wahl gewählt (vgl. § 9 Abs. 2 und § 18 MitbestG). Durch die §§ 25, 27 bis 29 MitbestG wird die innere Ordnung des Aufsichtsrats für alle unter den Geltungsbereich des MitbestG fallenden Gesellschaften in ihren Grundzügen zwingend einheitlich geregelt. Nur soweit eine Regelung fehlt, ist auf die rechtsformspezifischen Vorschriften des Gesellschaftsrechts zurückzugreifen, wobei hinsichtlich der GmbH durch § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG auf die wesentlichen Vorschriften des AktG verwiesen wird. Von herausragender Bedeutung und im Hinblick auf die intendierte Parität von praktischer Relevanz sind die §§ 27 und 29 MitbestG. Nach § 27 Abs. 1 MitbestG wählt der Aufsichtsrat mit Zwei-Drittel-Mehrheit aus seiner Mitte einen Aufsichtsratsvorsitzenden und dessen Stellvertreter. Kommt es jedoch nicht zu der erforderlichen Mehrheit, wählen in einem zweiten Wahlgang die Anteilseignervertreter den Aufsichtsratsvorsitzenden, die Arbeitnehmervertreter dessen Stellvertreter, vgl. § 27 Abs. 2 MitbestG.

2785

Die Tätigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat steht unter dem besonderen Schutz des § 26 MitbestG, wonach die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer bei ihrer Tätigkeit nicht behindert werden und auch sonst keine persönlichen und beruflichen Nachteile erfahren dürfen. Ein gesetzlicher Anspruch auf entgeltliche Arbeitsfreistellung zur Erfüllung der Aufsichtsratspflichten besteht für die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer dennoch nicht, auch wenn die Tätigkeit im Aufsichtsrat nach § 26 S. 1 MitbestG Vorrang gegenüber der Arbeitspflicht genießt; in der Regel wird die Einkommenseinbuße allerdings durch die Aufsichtsratsvergütung (vgl. § 113 Abs. 1 AktG) kompensiert.

2786

Von erheblichem Einfluss auf die Rechtsstellung des Aufsichtsrats sind ferner §§ 30 und 31 MitbestG, in denen u.a. das Recht zur Bestellung der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs – also der Unternehmensleitung – geregelt ist, sowie § 32 MitbestG, der sich auf die Ausübung von Beteiligungsrechten an anderen Unternehmen bezieht. Soweit aber das MitbestG keine Regelung enthält, bleibt es bei der Unternehmensverfassung nach Maßgabe der jeweiligen Rechtsform.

2787

Bei den Verbotstatbeständen des § 26 MitbestG handelt es sich um ein Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB; zudem ist jedenfalls das Benachteiligungsverbot des § 26 S. 2 MitbestG Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB.

2788

3. Insbes.: Die Geschlechterquote im Aufsichtsrat Literatur: Dolzer/Steiner, Zur Besetzung der Aufsichtsratsausschüsse im Lichte der Frauenquote, BB 2020, 2293; Evers, Geschlechtsbezogenes Mindestanteilsgebot im paritätisch mitbestimmten Aufsichtsrat der AG, 2019; Gebhardt/Pfrang, Möglichkeit der Erfüllung der Geschlechterquote im Aufsichtsrat durch leitende Angestellte, DB 2020, 114; Hohenstatt/Seibt, Geschlechter- und Frauenquoten in der Privatwirtschaft, Regelung, Gestaltung, Umsetzung, 2015; Hohenstatt/Willemsen/Naber, Zum geplanten Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe an Führungspositionen. Gut gemeint – aber auch gut gemacht?, ZIP 2014, 2220; Röder/Arnold, Geschlechterquoten und Mitbestimmungsrecht – Offene Fragen der Frauenförderung, NZA 2015, 279; Seibert, Frauenförderung durch Gesellschaftsrecht – Die Entstehung des Frauenfördergesetzes, NZG 2016, 16; Teichmann/Rüb, Die gesetzliche Geschlechterquote in der Privatwirtschaft, BB 2015, 898.

Die Frage nach einer Geschlechterquote hat in der gesellschaftlichen wie juristischen Debatte stets eine prominente Rolle innegehabt. Im Blickfeld sind nach wie vor insbes. Führungspositionen in der Privatwirtschaft, die im Jahr 2014 lediglich zu 5,5 % mit Frauen besetzt wurden (Weckes Mitbestimmungsförderung, Report Nr. 10 März 2015, S. 5 f.). Die Einführung einer Geschlechterquote unterliegt neben einer diffizilen verfassungsrechtlichen Gemengelage (s. Bd. 1 Rz. 577) auch unionsrechtlichen Rahmenbedingungen (s. dazu Bd. 1 Rz. 1640).

2789

Mit dem Teilhabegesetz, welches größtenteils am 1.5.2015 in Kraft getreten ist, ist für die Wahl von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat eine gesetzliche Geschlechterquote eingeführt worden. Die entsprechende Regelung für eine vom MitbestG erfasste Gesellschaft findet sich in § 7 Abs. 3 MitbestG. Neben der Eröffnung des Anwendungsbereiches des MitbestG muss das Unternehmen zudem i.S.d.

2790

721

§ 162 Rz. 2790 | Mitbestimmung in Aufsichtsrat und Unternehmensleitung § 3 Abs. 2 AktG börsennotiert sein. Aufgrund dieser Maßgabe wird insbes. die mitbestimmte GmbH nicht von der Quotenregelung erfasst (ErfK/Oetker § 7 MitbestG Rz. 2). Auch wenn sich in § 5a MontanMitBestG eine Parallelregelung findet, bleibt das MitbestG der bedeutendste Anwendungsfall der Geschlechterquote, zumal auf eine Regelung für die dem DrittelbG unterliegenden Unternehmen im Grundsatz verzichtet wurde (Rz. 2814). 2791

Die Regelung zur Geschlechterquote erfasst zwei denkbare Konstellationen, in denen die Quote von 30 % je Geschlecht erfüllt werden muss. Ausgangspunkt ist dabei der, auch dem AktG vorrangig zu Grunde gelegte, Grundsatz der sog. „Gesamterfüllung“. Dieser fordert lediglich die Repräsentation jedes Geschlechts zu 30 % im Aufsichtsrat, ohne zwischen Arbeitnehmervertretern und Anteilseignervertretern zu differenzieren. Folglich ist bei Gesamterfüllung auch die Konstellation denkbar, dass eine Bank einseitig Vertreter eines Geschlechts stellt, wenn mit den Vertretern der anderen Bank insgesamt die 30 % im Aufsichtsrat erreicht werden. Beiden Bänken steht es nach § 96 Abs. 2 S. 3 AktG allerdings frei, mit mehrheitlich gefasstem Beschluss der Gesamterfüllung zu widersprechen. Für diesen Fall müssen sowohl die Arbeitnehmerrepräsentanten als auch die Vertreter der Anteilseigner die 30 %Hürde erreichen (sog. „Getrennterfüllung“). Auf den Fall der Getrennterfüllung des § 96 Abs. 2 S. 3 AktG nimmt auch § 7 Abs. 3 MitbestG ausdrücklich Bezug. Keine Regelung trifft § 7 Abs. 3 MitbestG aber für den Fall der Gesamterfüllung. Gerade hier ergeben sich allerdings praktische Probleme, weil es keinesfalls zwingend ist, dass Anteilseigner- und Arbeitnehmervertreter parallel gewählt werden. Die Gesamterfüllung der Quote kann aber regelmäßig nur anhand des vollständig gewählten Aufsichtsrates bemessen werden. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten im Zuge der Wahl beider Bänke erscheint es vorzugswürdig, auf den Abschluss des Wahlvorganges abzustellen (Röder/Arnold NZA 2015, 279, 282 f. m.w.N. und Beispielsfällen zu den denkbaren Konstellationen).

2792

Um eine Unterschreitung der Geschlechterquote beim Nachrücken von Ersatzmitgliedern zu vermeiden, statuiert § 17 Abs. 3 MitbestG, dass ein Nachrücken ausscheidet, wenn dies dazu führen würde, dass die Geschlechterverhältnisse nicht der 30 %-Quote entsprechen. In einem solchen Fall wird der nicht besetzte Aufsichtsratssitz vielmehr nach § 18a Abs. 2 S. 2 MitbestG im Wege einer gerichtlichen Ersatzbestellung (§ 104 AktG) oder durch eine Nachwahl besetzt.

2793

Als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Geschlechterquote legt § 96 Abs. 2 S. 6 AktG die Nichtigkeit der Wahl des Aufsichtsratsmitgliedes fest. Konsequenz dessen ist, dass die Plätze – die nach der Quote vom unterrepräsentierten Geschlecht besetzt werden müssten – frei bleiben, bis eine Nachbesetzung nach § 18a Abs. 2 S. 2 MitbestG stattgefunden hat (sog. „leerer Stuhl“).

II. Arbeitsdirektor als Mitglied der Unternehmensleitung 2794

Nach § 33 Abs. 1 MitbestG ist als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organs ein Arbeitsdirektor zu bestellen. Dieser soll für die Personal- und Sozialangelegenheiten zuständig sein und nach Möglichkeit das besondere Vertrauen der Arbeitnehmerschaft genießen. Den Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat steht bei der Bestellung des Arbeitsdirektors aber – anders als nach § 13 MontanMitbestG – kein Vetorecht zu, vielmehr werden alle Mitglieder des Vertretungsorgans einheitlich nach Maßgabe des § 31 MitbestG bestellt. Vom besonderen Vertrauen der Arbeitnehmerseite im Aufsichtsrat ist der Arbeitsdirektor mithin nicht abhängig.

2795

Eine genaue Umschreibung der Aufgaben des Arbeitsdirektors findet sich im MitbestG nicht. Auch § 33 Abs. 2 MitbestG hat insoweit nur programmatischen Charakter, als schon nach allg. Gesellschaftsrecht die Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit der Vorstandsmitglieder besteht. Nach der Intention des Gesetzgebers soll der Arbeitsdirektor sich vorwiegend um die Belange der Arbeitnehmerschaft kümmern und diese in die Planungen und Entscheidungen des Gesamtvertretungsorgans einbringen; insoweit kann er als Mittler zwischen dem Vertretungsorgan und der Belegschaft bzw. den Betriebs-

722

Gegenstand der Mitbestimmung im Aufsichtsrat | Rz. 2800a § 163

räten angesehen werden. In der Unternehmenspraxis ist der Arbeitsdirektor damit für die personellen und sozialen Angelegenheiten der Belegschaft zuständig.

§ 163 Gegenstand der Mitbestimmung im Aufsichtsrat Der Gegenstand der Mitbestimmung spiegelt sich in den Kompetenzen des Aufsichtsrats wider. Diese bestimmen sich nach § 25 Abs. 1 MitbestG i.V.m. den Regelungen des rechtsformspezifischen Gesellschaftsrechts – vgl. insoweit aber § 25 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MitbestG – sowie nach den §§ 31 und 32 MitbestG.

2796

Der Aufsichtsrat ist

2797

– primär Kontroll- und Überwachungsorgan des Unternehmens (vgl. § 111 Abs. 1 AktG),

2798

– nach § 31 MitbestG aber auch für die Bestellung und den Widerruf der Geschäftsführung einschließlich Arbeitsdirektor zuständig und hat damit die Personalhoheit inne. Dies gilt nach dem MitbestG insbes. auch für die GmbH, nicht hingegen für die KGaA, vgl. § 31 Abs. 1 S. 2 MitbestG. Einstweilen frei.

2799

Zudem hat der Aufsichtsrat vereinzelte Mitsprache- und Mitentscheidungsrechte: Neben § 111 Abs. 4 S. 2 AktG, wonach der Aufsichtsrat bestimmen kann, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden können, kommt § 32 MitbestG eine besondere Bedeutung zu. Danach können Beteiligungsrechte an anderen in den Geltungsbereich des MitbestG fallenden Unternehmen nur auf Grund von Beschlüssen des Aufsichtsrats ausgeübt werden. Entscheidend ist insoweit, dass diese Beschlüsse nur der Mehrheit der Stimmen der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat bedürfen, vgl. § 32 Abs. 1 S. 2 MitbestG. Auf diese Weise soll eine Kumulation der Mitbestimmungsrechte – durch Einflussnahme der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der beteiligten Gesellschaft auf die Wahl der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat der unter Beteiligung stehenden Gesellschaft – verhindert und die Position der Anteilseigner verstärkt werden.

2800

Bezüglich der sich aus § 116 S. 1, 2 i.V.m. § 93 Abs. 1 S. 3 AktG ergebenden Geheimhaltungspflicht der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ergeben sich unter Geltung des GeschGehG mehrere Lösungswege, die denen bei der betrieblichen Mitbestimmung entsprechen (Rz. 1987a f.; dazu: Preis/Seiwerth RdA 2019, 358 ff.).

2800a

723

§ 164 Rz. 2801 | Weitergeltung und Anwendungsbereich

7. Abschnitt: Drittelbeteiligungsgesetz § 164 Weitergeltung und Anwendungsbereich 2801

Das BetrVG 1972 folgt einer rein arbeitsrechtlichen Konzeption und enthält insoweit – anders als das BetrVG 1952 – ausschließlich Vorschriften über die betriebliche Mitbestimmung, nicht aber über die Beteiligung von Arbeitnehmern an den unternehmerischen Grundentscheidungen im Aufsichtsrat. Angesichts heftiger politischer Auseinandersetzungen und der erkannten Notwendigkeit einer Beteiligung von Arbeitnehmern an den zentralen unternehmerischen Entscheidungen wurde daher nach § 129 Abs. 1 BetrVG (a.F.) zunächst die Weitergeltung der Vorschriften des BetrVG 1952 über die Entsendung von Arbeitnehmervertretern in Unternehmensorgane (§§ 76 bis 77a, 81, 85 und 87 BetrVG 1952) bestimmt.

2802

Im Jahr 2004 wurde das BetrVG 1952 durch das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) abgelöst, mit dem die „unübersichtlichen Regelungen“ des BetrVG 1952 redaktionell neu gefasst werden sollten; das DrittelbG dient mithin der Rechtsbereinigung und der Vereinfachung (BT-Drs. 15/2542 S. 10).

2803

Die Vorschriften des DrittelbG über die Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat gelten nur subsidiär. Sie finden nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 DrittelbG keine Anwendung, soweit der Geltungsbereich der übrigen Gesetze zur Regelung der Unternehmensmitbestimmung eröffnet ist; MitbestG, MontanMitbestG und MontanMitbestErgG genießen insoweit Vorrang. Vom DrittelbG erfasste Unternehmen sind daher

2804

– Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die vor dem 10.8.1994 eingetragen worden und keine Familiengesellschaften sind oder mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 DrittelbG) und – Gesellschaften mit beschränkter Haftung sowie Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 und 5 DrittelbG), soweit sie in der Regel nicht mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG) und keine Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (vgl. § 1 MontanMitbestG) sind, sowie – Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (VVaG) mit mehr als 500 Arbeitnehmern, bei denen unabhängig vom DrittelbG ein Aufsichtsrat gebildet wird (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 4 DrittelbG), jedoch ohne die Begrenzung auf bis zu 2.000 Arbeitnehmer, da das MitbestG den VVaG nicht in seinen Anwendungsbereich einbezieht (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG).

2805–2806

Einstweilen frei.

2807

In allen Konstellationen des DrittelbG muss demnach der Schwellenwert von in der Regel 500 Arbeitnehmern überschritten werden. Auch hier bewirkt § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG nun die Beachtung der eingesetzten Leiharbeitnehmer ab einer sechsmonatiger Einsatzdauer (Rz. 2765).

2808

Im Hinblick auf Konzernsachverhalte und die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sei auf § 2 DrittelbG hingewiesen, der zwar die parallele Problematik des § 5 MitbestG betrifft, dessen Regelungstechnik aber nicht übernommen hat. Zentral ist die Unterscheidung zwischen den Zurechnungsvoraussetzungen der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder (§ 2 Abs. 1 DrittelbG) und den Zurechnungsvoraussetzungen für den Geltungsbereich des § 1 DrittelbG (§ 2 Abs. 2 DrittelbG). Für die Wahl zum Aufsichts724

Weitergeltung und Anwendungsbereich | Rz. 2811 § 164

rat beim nach § 18 Abs. 1 AktG herrschenden Unternehmen statuiert § 2 Abs. 1 DrittelbG eine Zurechnung der Arbeitnehmer aller abhängigen Konzernunternehmen. Die abhängigen Konzernunternehmen müssen nicht in einer der in § 1 Abs. 1 DrittelbG genannten Gesellschaftsformen organisiert sein (BAG v. 15.12.2011 – 7 ABR 56/10, NZA 2012, 633 Rz. 49). Erfasst ist hier auch die Konstellation des faktischen Konzerns nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG (BAG v. 15.12.2011 – 7 ABR 56/10, NZA 2012, 633 Rz. 46; s. dazu das Beispiel in Rz. 2769). Für den Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern gilt hingegen anderes. § 2 Abs. 2 DrittelbG stellt nicht umfassend auf § 18 Abs. 1 AktG ab, sondern verlangt für die Zurechnung einen Beherrschungsvertrag oder eine Eingliederung. Dieser Zurechnungstatbestand ist durch die bewusste Aussparung des faktischen Konzerns erheblich enger gefasst als § 5 MitbestG (zu Korrekturversuchen Trittin/Gilles RdA 2011, 46, 49 f.). Dies gilt nicht nur für die Zurechnungsvoraussetzungen selbst, sondern auch für die Rechtsfolge: § 2 Abs. 2 DrittelbG beschränkt sich alleine auf den Schwellenwert des § 1 Abs. 1 DrittelbG (anders § 5 MitbestG, s. Rz. 2768). Die bereits aufgezeigte unionsrechtliche Problemlage bei grenzüberschreitenden Konzernstrukturen besteht auch für § 2 DrittelbG (Rz. 2772). Obgleich beide Absätze unterschiedlichen Zurechnungsvoraussetzungen folgen, besteht eine nicht zu verkennende thematische Verknüpfung, die dazu führt, dass § 2 Abs. 2 DrittelbG auch für die Frage der Aufsichtsratswahl relevant wird. Denn die Wahl zu einem entsprechend § 4 DrittelbG zusammenzusetzenden Aufsichtsrat verlangt die Anwendbarkeit des DrittelbG. Die Aufsichtsratswahl wird mithin überhaupt erst relevant, wenn das DrittelbG anwendbar ist, was wiederum die Überschreitung des Schwellenwertes voraussetzt. Sind Arbeitnehmer in Konzernunternehmen mithin nach § 2 Abs. 2 DrittelbG für den Schwellenwert mitzuzählen, so geht damit auch die Teilnahme an der Aufsichtsratswahl beim herrschenden Unternehmen einher.

2809

Beispiel: Die K-AG beschäftigt in der Regel 300 Arbeitnehmer. Zudem hält sie 80 % der Anteile an der M-AG, die ebenfalls in der Regel 300 Arbeitnehmer beschäftigt.

2810

In dieser Konstellation liegen die Zurechnungsvoraussetzungen des § 2 Abs. 1 DrittelbG theoretisch vor, denn aufgrund der Anteile an der M-AG greift § 18 Abs. 1 S. 3 AktG. Die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 DrittelbG liegen indes nicht vor, fehlt es doch an einem Beherrschungsvertrag oder einer Eingliederung. Auf die Konstellation des „faktischen Konzerns“ nach § 18 Abs. 1 S. 3 AktG verweist § 2 Abs. 2 DrittelbG gerade nicht. Es bleibt damit für § 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG bei 300 in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern. Das DrittelbG ist nicht anwendbar, sodass auch die Wahl des Aufsichtsrates nicht stattfindet und § 2 Abs. 2 DrittelbG nicht greift. Anders liegt der Fall, wenn sich die herrschende Stellung der K-AG im Unterordnungskonzern aus einem Beherrschungsvertrag ergibt. Denn dann liegen sowohl die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 DrittelbG als auch die des § 2 Abs. 2 DrittelbG vor. Nach § 2 Abs. 2 DrittelbG gelten die Arbeitnehmer der M-AG als solche der K-AG, sodass mit 600 Arbeitnehmern der Anwendungsbereich des MitbestG eröffnet ist. Parallel verläuft die Zurechnung nach beiden Absätzen damit für die Fälle eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung.

Vom Geltungsbereich des DrittelbG ausgenommen sind Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen sowie alle Betriebe, die überwiegend politischen, gewerkschaftlichen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder ähnlichen Zwecken dienen (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und S. 2 DrittelbG).

725

2811

§ 165 Rz. 2812 | Mitbestimmung nur im Aufsichtsrat

§ 165 Mitbestimmung nur im Aufsichtsrat 2812

Durch das DrittelbG wird die Verfassung der erfassten Unternehmen zwingend dahingehend modifiziert, dass der jeweilige Aufsichtsrat zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen muss (§ 4 Abs. 1 DrittelbG). Einen Arbeitsdirektor als Mitglied in der Unternehmensleitung sieht das DrittelbG dagegen nicht vor. Eine Mitbestimmung findet also nur im Aufsichtsrat statt. Hinsichtlich der Verfassung von AG, KGaA, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften und VVaG werden damit lediglich die Vorschriften über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats geändert; die allg. Bestimmungen des jeweiligen Gesellschaftsrechts – insbes. die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder – bleiben im Übrigen anwendbar. Anders als in § 7 Abs. 2 MitbestG haben die Gewerkschaften keine Sitzgarantie im Aufsichtsrat.

2813

Anders verhält es sich bei der GmbH: Hier steht es den Gesellschaftern grds. frei, einen Aufsichtsrat zu bestellen sowie dessen Rechte und Pflichten zu konkretisieren, vgl. §§ 45 und 52 Abs. 1 GmbHG. Entsprechend bestimmt § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG, dass bei einer GmbH mit mehr als 500 Arbeitnehmern ein Aufsichtsrat zu bilden ist. Damit sind insoweit personelle Zusammensetzung sowie Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats auch in der GmbH gesetzlich zwingend vorgeschrieben.

2814

Ebenso wie das MitbestG regelt das DrittelbG nur die Bestellung der Arbeitnehmervertreter, nicht die der Anteilseignervertreter (Rz. 2778). Die Bestimmung der Arbeitnehmervertreter erfolgt nach § 5 DrittelbG i.V.m. § 7 S. 2 BetrVG in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Wahl durch alle Arbeitnehmer des Unternehmens bzw. dem Unternehmen für mehr als drei Monate überlassenen Arbeitnehmer, die das 18. Lebensjahr vollendet haben. Sind nur bis zu zwei Arbeitnehmervertreter zu wählen, müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein; sind mehr als zwei Vertreter zu wählen, müssen sich unter diesen mindestens zwei Arbeitnehmer aus den Betrieben des Unternehmens befinden (§ 4 Abs. 2 DrittelbG). Zudem soll nach § 4 Abs. 4 DrittelbG dem Anteil der Frauen an den beschäftigten Arbeitnehmern Rechnung getragen werden. Eine gesetzlich vorgeschriebene Geschlechterquote kennt das DrittelbG im Grundsatz nicht (Rz. 2789). Eine Ausnahme sind erfasste Unternehmen mit Mehrheitsbeteiligung des Bundes, für die durch das „Führungspositionen-Teilhabegesetz“ (BGBl. I 2021, 3311) m.W.v. 12.8.2021 in § 4 Abs. 5 DrittelbG eine verbindliche Geschlechterquote von 30 % eingeführt wurde; subsidiär gilt die Auffangregelung in § 7a DrittelbG.

§ 166 Gegenstand der Mitbestimmung 2815

Durch die Integration von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat erfährt die Unternehmensverfassung im Übrigen grds. keine Änderung. Die Aufgaben des Aufsichtsrats und damit der Gegenstand der Mitbestimmung bestimmt sich daher ausschließlich nach den Vorschriften der jeweiligen Rechtsform. In der AG sind die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder insbes. in den §§ 95 ff. AktG geregelt; für die GmbH kommen diese Vorschriften über die Verweisung in § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG zur Anwendung. Von praktischer Relevanz ist dabei insbes. das Recht des Aufsichtsrats – und seiner Mitglieder –, von der Geschäftsführung jederzeit Bericht an den Aufsichtsrat verlangen zu können (§ 90 Abs. 3 AktG).

726

Geltungsbereich | Rz. 2820 § 167 Weitere Beispiele: – Überwachung der Geschäftsführung, § 111 Abs. 1 AktG, – Prüfung der Bücher, Schriften und Vermögensgegenstände der Gesellschaft, § 111 Abs. 2 AktG, – Einberufung der Hauptversammlung, § 111 Abs. 3 AktG, – Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern, § 112 AktG (nicht jedoch Vertretung der Gesellschaft nach außen).

Dagegen können dem Aufsichtsrat keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden, § 111 Abs. 4 S. 1 AktG. Möglich ist lediglich, dass bestimmte Arten von Geschäften von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig gemacht werden. Die Mitglieder des Aufsichtsrats müssen die Aufgaben persönlich wahrnehmen, § 111 Abs. 6 AktG.

2816

Hervorzuheben ist, dass die Personalkompetenz des GmbH-Aufsichtsrats im DrittelbG – anders als in § 31 Abs. 1 MitbestG – nicht ausdrücklich geregelt ist. Mangels Verweisung auf § 84 Abs. 1 AktG bleibt damit die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsführer nach Maßgabe des GmbHG bei der Gesellschafterversammlung, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 DrittelbG sowie § 46 Nr. 5 GmbHG.

2817

8. Abschnitt: Montanmitbestimmung § 167 Geltungsbereich Das Montanmitbestimmungsgesetz von 1951 regelt gem. § 1 Abs. 1 und 2 MontanMitbestG die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und den zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, sofern sie

2818

– in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben werden und – in der Regel mehr als 1.000 Arbeitnehmer beschäftigen oder – „Einheitsgesellschaften“ sind. Unternehmen mit Sitz im Ausland fallen nicht unter das Gesetz.

2819

Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen hängt nach dem MontanMitbestG damit wesentlich von der Verfolgung eines bestimmten Betriebszwecks ab. Erfasst werden nach § 1 Abs. 1 S. 1 Buchst. a MontanMitbestG Bergbauunternehmen, deren Betriebszweck in der Förderung oder in der Verarbeitung von Steinkohle, Braunkohle oder Eisenerz liegt und deren Betrieb unter der Aufsicht der Bergbehörden steht (vgl. § 69 BBergG). Nach § 1 Abs. 1 S. 1 Buchst. b MontanMitbestG werden ferner Unternehmen erfasst, deren überwiegender Betriebszweck in der Erzeugung – nicht Verarbeitung! – von Eisen und Stahl besteht sowie von diesen abhängige Unternehmen (§ 1 Abs. 1 S. 1 Buchst. c MontanMitbestG); der Bezugnahmeklausel in § 1 Abs. 1 S. 1 Buchst. b MontanMitbestG kommt keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. BGH v. 28.2.1983 – II ZB 10/82, NJW 1983, 1617).

2820

727

§ 167 Rz. 2821 | Geltungsbereich 2821

Im MontanMitbestG fehlt – anders als im MitbestG (§ 3 MitbestG) und im MontanMitbestErgG (§ 5 Abs. 5 MontanMitbestErgG) – eine Definition des Arbeitnehmerbegriffs. Problematisch ist daher, ob auch die leitenden Angestellten zu den erfassten Arbeitnehmern zählen. Aufgrund der engen Verknüpfung des MontanMitbestG mit dem BetrVG (vgl. § 6 MontanMitbestG), findet indes der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmerbegriff Anwendung, wonach Arbeitnehmer die abhängig Beschäftigten mit Ausnahme der leitenden Angestellten sind (vgl. GroßkommAktG/Oetker, Bd. 6, § 1 MontanMitbestG Rz. 2). Vom Arbeitnehmerbegriff des § 5 Abs. 5 MontanMitbestErgG werden dagegen auch die leitenden Angestellten erfasst (zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG s. Rz. 2765).

2822

Um die Anwendung des MontanMitbestG für einen Übergangszeitraum zu sichern, wurde durch Änderungsgesetz von 1981 § 1 Abs. 3 MontanMitbestG eingefügt, wonach die Vorschriften des MontanMitbestG erst dann nicht mehr anzuwenden sind, wenn in sechs aufeinanderfolgenden Jahren die Voraussetzung des besonderen Betriebszwecks nicht mehr erfüllt oder die erforderliche Anzahl von Arbeitnehmern nicht mehr erreicht wird. Inwieweit das Änderungsgesetz von 1981 mit der Verfassung vereinbar ist, erscheint problematisch. Doch entfaltet § 1 Abs. 3 MontanMitbestG nur eine unechte Rückwirkung, da die Anteilseigner nicht darauf vertrauen konnten, dass die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem MontanMitbestG entfallen würde. Auch handelt es sich nicht um ein unzulässiges Einzelfallgesetz, da es als Maßnahmegesetz abstrakt-generell gefasste Tatbestandsmerkmale enthält. Zudem lässt sich die Ungleichbehandlung gegenüber Unternehmen gleicher Produktionsstruktur, die aber nicht in den Geltungsbereich des MontanMitbestG fallen, sachlich begründen: Nicht jede auch nur vorübergehende Unterschreitung der Montanquote soll zu einem Wechsel in der Unternehmensmitbestimmung führen.

2823

Durch das MontanMitbestErgG von 1956 wird die Montanmitbestimmung unter den Voraussetzungen des § 3 MontanMitbestErgG auf Unternehmen in der Rechtsform einer AG oder einer GmbH erweitert, die ein nach Maßgabe des MontanMitbestG mitbestimmtes Unternehmen beherrschen, vgl. § 1 MontanMitbestErgG. Von großer Bedeutung und lange strittig war, ob § 3 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 MontanMitbestErgG mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist. Mit Entscheidung vom 2.3.1999 hat das BVerfG die Vorschrift als mit dem GG für unvereinbar und nichtig erklärt, da die absolute Zahl von 2.000 Arbeitnehmern kein geeignetes Differenzierungsmerkmal darstelle (vgl. BVerfG v. 2.3.1999 – 1 BvL 2/ 91, NZA 1999, 435).

§ 168 Mitbestimmung in Aufsichtsrat und Unternehmensleitung I. Aufsichtsrat 2824

In Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), die vom MontanMitbestG oder dem MontanMitbestErgG erfasst werden, ist zwingend ein Aufsichtsrat zu bilden, vgl. § 3 Abs. 1 MontanMitbestG, § 3 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestErgG. Auf diesen finden nach § 3 Abs. 2 MontanMitbestG sämtliche Vorschriften des Aktienrechts sinngemäß Anwendung, weshalb die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats in allen montanmitbestimmten Unternehmen sich grds. nach Aktienrecht bestimmen.

2825

Der Aufsichtsrat von Montanunternehmen besteht aus 11, 15 oder 21 Mitgliedern (vgl. hierzu näher § 4 Abs. 1 S. 1 und § 9 MontanMitbestG sowie § 5 Abs. 1 MontanMitbestErgG). Er setzt sich zusammen aus

728

Gegenstand der Mitbestimmung im Aufsichtsrat | Rz. 2829 § 169

– fünf/sieben/zehn Vertretern der Arbeitnehmerseite, – fünf/sieben/zehn Vertretern der Arbeitgeberseite und – einem weiteren Mitglied (dem sog. neutralen Mitglied). Im Aufsichtsrat besteht hier – anders als im Aufsichtsrat von Unternehmen, die dem MitbestG unterfallen – nicht die Gefahr einer Patt-Situation bei Abstimmungen. Entscheidende Bedeutung kommt also dem neutralen Mitglied zu.

2826

Die Wahl des neutralen Mitglieds ist in einem Verfahren geregelt, durch das sichergestellt werden soll, dass dieses Aufsichtsratsmitglied das Vertrauen sowohl der Arbeitnehmer als auch der Anteilseigner genießt. Nach § 8 MontanMitbestG benötigt das neutrale Mitglied daher die Mehrheit aller Stimmen der übrigen Aufsichtsratsmitglieder; zudem ist die Zustimmung von mindestens je drei der den Anteilseignern und den Arbeitnehmern zuzurechnenden Mitglieder des Aufsichtsrats erforderlich. Wird die so qualifizierte Mehrheit nicht erreicht, ist nach § 8 Abs. 2 MontanMitbestG ein Vermittlungsausschuss zu bilden, der aus jeweils zwei von der Arbeitnehmer- und der Anteilseignerseite in getrennten Wahlgängen gewählten Mitgliedern, die selbst nicht dem Aufsichtsrat angehören müssen, besteht.

2827

II. Arbeitsdirektor als Mitglied der Unternehmensleitung Wie das MitbestG sehen auch das MontanMitbestG sowie das MontanMitbestErgG die Bestellung eines Arbeitsdirektors vor (vgl. § 13 Abs. 1 MontanMitbestG und § 13 MontanMitbestErgG). Dieser ist als gleichberechtigtes Mitglied des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs für personelle und soziale Aufgaben zuständig. Im Unterschied zum MitbestG haben die den Arbeitnehmern zurechenbaren Aufsichtsratsmitglieder im montanmitbestimmten Aufsichtsrat ein sog. Vetorecht: Der Arbeitsdirektor kann nach § 13 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestG nicht gegen die Mehrheit ihrer Stimmen bestellt werden. Hier muss der Arbeitsdirektor also das besondere Vertrauen der Arbeitnehmerseite genießen. Diese Besonderheit gilt wiederum im Geltungsbereich des MontanMitbestErgG nicht. In § 13 S. 1 MontanMitbestErgG wird auf die Bestimmung des § 13 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestG ausdrücklich nicht verwiesen.

2828

§ 169 Gegenstand der Mitbestimmung im Aufsichtsrat Die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder bestimmen sich – wie bei der Mitbestimmung nach dem BetrVG 1952 – nach Aktienrecht (vgl. § 3 Abs. 2 MontanMitbestG, § 3 Abs. 1 S. 2 MontanMitbestErgG). Damit sind Gegenstand der Mitbestimmung die Bestellung und der Widerruf der Mitglieder des zur gesetzlichen Vertretung befugten Organs, also des Vorstands bzw. der Geschäftsführung (vgl. § 12 MontanMitbestG). Ferner ist der Aufsichtsrat Kontroll- und Überwachungsorgan des Unternehmens (vgl. § 111 Abs. 1 AktG). In engen Grenzen hat der Aufsichtsrat zudem Mitsprache- und Mitentscheidungsrechte.

729

2829

§ 170 Rz. 2830 | Europäischer Betriebsrat

9. Abschnitt: Mitbestimmung in grenzüberschreitenden Unternehmen und Unternehmensgruppen § 170 Europäischer Betriebsrat Literatur: Eckhoff, Der Europäische Betriebsrat, 2004; Engels/Müller, Regierungsentwurf eines Gesetzes über Europäische Betriebsräte, DB 1996, 981; Franzen, Die EU-Richtlinie 2009/38/EG über europäische Betriebsräte, EuZA 2010, 180; Hohenstatt/Kröpelin/Bertke, Die Novellierung des Gesetzes über Europäische Betriebsräte (EBRG): Handlungsbedarf bei freiwilligen Vereinbarungen?, NZA 2011, 1313; Hromadka, Rechtsfragen zum Eurobetriebsrat, DB 1995, 1125; Klocke/Haas, Aktuelle Probleme und Perspektiven für das Recht des Europäischen Betriebsrats, ZESAR 2018, 364; Kort, Bildung eines Europäischen Betriebsrats, JZ 2004, 569; Ruoff, Das Europäische Betriebsräte-Gesetz (EBRG), BB 1997, 2478; Kunz, Der Europäische Betriebsrat – Die Auswirkungen des neuen Gesetzes über Europäische Betriebsräte auf EBR-Vereinbarungen, FS Klebe, 2018, S. 260; Schmidt, Betriebliche Arbeitnehmervertretung insbesondere im Europäischen Recht, RdA 2001, Sonderbeilage Heft 5, S. 12; Willemsen/Hohenstatt, Chancen und Risiken von Vereinbarungen gemäß Art. 13 der „Euro-Betriebsrat“-Richtlinie, NZA 1995, 399. 2830

I. Geltungsbereich des EBRG . . . . . . . . . . 1. Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . 3. Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . II. Zwingende Mitwirkung, aber Vorrang der Verhandlungslösung . . . . . . . . . . . . 1. Unterrichtung und Anhörung . . . . . . . . 2. Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . .

2831 2834 2838 2839 2840 2842 2845

3. Besonderes Verhandlungsgremium (BVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Europäischer Betriebsrat kraft Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vereinbarung über ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung . . . . . . . . 6. Subsidiär: Europäischer Betriebsrat kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Wesentliche Strukturänderung . . . . . . .

2849 2854 2856 2858 2864

I. Geltungsbereich des EBRG 2831

Angesichts der zunehmenden Globalisierung unterhalten immer mehr Unternehmen Zweigstellen in verschiedenen Ländern. Grds. richtet sich die Mitbestimmung in den einzelnen Betrieben nach dem jeweiligen nationalen Arbeitsrecht. Dieses hat jedoch grds. keine Auswirkungen auf Arbeitnehmer in anderen Ländern (Territorialitätsprinzip s. Rz. 1662). Trifft die Konzernspitze also in einem Land eine Entscheidung, sind die Arbeitnehmervertreter in den übrigen Ländern in der Regel nicht daran zu beteiligen; sie können vielmehr vor vollendete Tatsachen gestellt werden. Eine effektive Vertretung der Arbeitnehmerinteressen bei grenzüberschreitend tätigen Unternehmen läuft dadurch praktisch leer. Um dies zu verhindern, wurden für den Bereich der Mitgliedstaaten der früheren EG [jetzt: EU] durch die RL 94/45/EG v. 22.9.1994 (ABl. EG Nr. L 254/64) über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats („EBR“) Regelungen für ein Verfahren der Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in grenzüberschreitend tätigen Unternehmen geschaffen.

2832

In Deutschland wurde diese Richtlinie durch das Gesetz über Europäische Betriebsräte (EBRG) v. 28.10.1996 (BGBl. I S. 1548, 2022) umgesetzt. Durch dieses Gesetz soll das Recht der Arbeitnehmer auf grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung in gemeinschaftsweit tätigen Unternehmen und 730

I. Geltungsbereich des EBRG | Rz. 2838 § 170

Unternehmensgruppen gestärkt werden, § 1 Abs. 1 S. 1 EBRG. Der Europäische Betriebsrat ist zuständig für grenzübergreifende Angelegenheiten, d.h. für Angelegenheiten, die mindestens zwei Betriebe oder Unternehmen in verschiedenen Mitgliedstaaten betreffen, § 1 Abs. 2 EBRG. Die ursprüngliche Richtlinie 94/45/EG ist durch die Europäische-Betriebsräte-Richtlinie 2009/38/ EG vom 6.5.2009 abgelöst worden. In der neuen Richtlinie wurden u.a. die Begriffe der Unterrichtung und Anhörung näher definiert und eine Neuverhandlungspflicht für den Fall vorgeschrieben, dass sich die Struktur des Unternehmens oder der Unternehmensgruppe wesentlich ändert, in dem bzw. in der ein Europäischer Betriebsrat errichtet wurde (eingehend hierzu: Franzen EuZA 2010, 180). Das EBRG ist mit Wirkung zum 18.6.2011 durch das Zweite Gesetz zur Änderung des EBRG an die geänderten Vorgaben des europäischen Rechts angepasst worden (BGBl. I 2011 S. 1050).

2833

1. Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Das EBRG gilt für gemeinschaftsweit tätige Unternehmen mit Sitz im Inland und für gemeinschaftsweit tätige Unternehmensgruppen mit Sitz des herrschenden Unternehmens im Inland, § 2 Abs. 1 EBRG. Bei Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU gilt das dortige zur Umsetzung der Richtlinie 2009/38/EG geschaffene Recht. Liegt die zentrale Leitung (d.h. die Konzernspitze) nicht in einem Mitgliedstaat – etwa in der Schweiz, den USA oder Japan – kommt das EBRG dennoch zur Anwendung, wenn entweder eine nachgeordnete Leitung für Betriebe in den Mitgliedstaaten im Inland liegt oder wenn ein inländischer Betrieb von der zentralen Leitung als ihr Stellvertreter benannt wurde oder wenn der inländische Betrieb die meisten Arbeitnehmer beschäftigt, § 2 Abs. 2 EBRG. Das EBRG kann also sogar dann Anwendung finden, wenn sich die Hauptverwaltung außerhalb eines Mitgliedstaats befindet.

2834

Mitgliedstaaten i.S.d. EBRG sind die Mitgliedstaaten der EU sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), im Einzelnen Norwegen, Island und Liechtenstein, § 2 Abs. 3 EBRG.

2835

Gemeinschaftsweit tätig ist ein Unternehmen, wenn es mindestens 1.000 Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten und davon jeweils 150 Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten beschäftigt (§ 3 Abs. 1 EBRG). Die Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.

2836

Beispiele: – Eine gemeinschaftsweite Tätigkeit liegt vor, wenn ein Unternehmen in Deutschland 500, in Frankreich 300 und in Spanien 200 Arbeitnehmer beschäftigt. – Dagegen liegt keine gemeinschaftsweite Tätigkeit vor, wenn in Deutschland 800, in Frankreich 100, in Spanien 100 und in der Schweiz 600 Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Eine Unternehmensgruppe ist gemeinschaftsweit tätig, wenn sie mindestens 1.000 Arbeitnehmer in den Mitgliedstaaten beschäftigt und ihr mindestens zwei Unternehmen mit Sitz in verschiedenen Mitgliedstaaten angehören, die jeweils mindestens je 150 Arbeitnehmer in verschiedenen Mitgliedstaaten beschäftigen (§ 3 Abs. 2 EBRG). Die Berechnung der Arbeitnehmerzahlen erfolgt bei inländischen Unternehmen nach der Anzahl der im Durchschnitt während der letzten zwei Jahre beschäftigten Arbeitnehmer, § 4 S. 1 EBRG.

2837

2. Persönlicher Geltungsbereich Vom EBRG erfasst sind auf der einen Seite Unternehmen und Unternehmensgruppen, auf der anderen Seite Arbeitnehmer i.S.v. § 5 Abs. 1 BetrVG. Für leitende Angestellte i.S.v. § 5 Abs. 3 BetrVG (Rz. 1691) gilt das EBRG grds. nicht. Diese werden jedoch in Einzelfällen in den Anwendungsbereich einbezogen, so z.B. in § 11 Abs. 4, § 23 Abs. 6 EBRG. Auch hinsichtlich des EBRG ist die neue Rechtslage zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern zu beachten. Nach § 14 Abs. 2 S. 4 AÜG ist bei gesetzeszweckorientierter auch hier ein Mitzählen der Leiharbeitnehmer beim Entleiher möglich (Rz. 2765). 731

2838

§ 170 Rz. 2839 | Europäischer Betriebsrat

3. Zeitlicher Anwendungsbereich 2839

Das EBRG gilt grds. nicht für sog. Altvereinbarungen, die bereits vor dem Ablauf der Frist zur Umsetzung der ersten EBR-Richtlinie 94/45/EG am 22.9.1996 abgeschlossen wurden und ein Verfahren zur grenzüberschreitenden Unterrichtung und Anhörung enthalten, § 41 Abs. 1 EBRG (s. Art. 13 Abs. 1 RL 94/45/EG). Diese Ausnahme gilt jedoch nicht, wenn es zu einer wesentlichen Änderung in der Struktur des Unternehmens oder der Unternehmensgruppe kommt und die Vereinbarung für diesen Fall keine Regelung zu ihrer Anpassung enthält. Fraglich ist jedoch, ob eine vor dem 22.9.1996 geschlossene Vereinbarung einvernehmlich um eine entsprechende Klausel ergänzt werden kann, ohne dass sie hierdurch ihren Status als Altvereinbarung i.S.d. § 41 Abs. 1 EBRG verliert (näher Hohenstatt/Kröpelin/Bertke NZA 2011, 1313, 1317 f.).

II. Zwingende Mitwirkung, aber Vorrang der Verhandlungslösung 2840

Die Konzeption des EBRG hinsichtlich Errichtung und Rechten eines Europäischen Betriebsrats ist entgegengesetzt zur Konzeption des BetrVG. Während nach dem BetrVG die Errichtung eines Betriebsrats freiwillig ist, dessen Rechte aber gesetzlich festgelegt sind, ist die Schaffung eines Verfahrens zur Mitwirkung der Arbeitnehmer nach dem EBRG zwingend. Die Ausgestaltung des Mitwirkungsverfahrens ist jedoch vorrangig durch Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertretung zu regeln („Verhandlungslösung“). Dabei kann frei bestimmt werden, wie die grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer ausgestaltet wird, § 17 S. 1 EBRG, wobei sich die Vereinbarung auf alle in den Mitgliedstaaten beschäftigten Arbeitnehmer erstrecken muss, in denen das Unternehmen oder die Unternehmensgruppe einen Betrieb hat, § 17 S. 2 EBRG. Das EBRG sieht für eine solche freiwillige Vereinbarung zwei bzw. drei Möglichkeiten vor: – die Errichtung eines Europäischen Betriebsrats kraft Vereinbarung (§ 18 EBRG) oder – die Vereinbarung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer (§ 19 EBRG). – Altvereinbarungen über eine grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer gelten nach Maßgabe des § 41 EBRG fort.

2841

Erst wenn es zu keiner (rechtzeitigen) Einigung kommt, ist subsidiär ein Europäischer Betriebsrat kraft Gesetzes zu errichten und gelten die gesetzlich festgelegten Mitwirkungsrechte der §§ 29 f. EBRG. Das „Ob“ einer Mitwirkung der Arbeitnehmervertreter auf grenzüberschreitender Ebene ist also zwingend, während das „Wie“ der Mitwirkung weitgehend Gegenstand freier Übereinkunft ist. Durch diesen Vorrang der Verhandlungslösung können maßgeschneiderte Mitwirkungskonzepte für die einzelnen Unternehmen erarbeitet werden.

1. Unterrichtung und Anhörung 2842

Nach § 1 Abs. 4 EBRG bezeichnet der Begriff der Unterrichtung die Übermittlung von Informationen durch die zentrale Leitung oder eine andere geeignete Leitungsebene an die Arbeitnehmervertreter, um ihnen Gelegenheit zur Kenntnisnahme und Prüfung der behandelten Frage zu geben. Dabei muss die Unterrichtung zu einem Zeitpunkt und in einer Weise erfolgen, die es den Arbeitnehmervertretern ermöglichen, die möglichen Auswirkungen eingehend zu bewerten und ggf. Anhörungen mit dem zuständigen Organ des gemeinschaftsweit tätigen Unternehmens oder der gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe vorzubereiten.

2843

Eine Anhörung i.S.d. EBRG geht weiter als eine Anhörung nach dem BetrVG (Rz. 2028). Nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 5 EBRG ist eine Anhörung der Meinungsaustausch und der Dialog zwischen den Arbeitnehmervertretern und der zentralen Leitung. Das Anhörungsrecht ist daher von sei732

II. Zwingende Mitwirkung, aber Vorrang der Verhandlungslösung | Rz. 2848 § 170

ner Qualität her eher ein Beratungsrecht i.S.d. BetrVG (Rz. 2029). Zudem muss auch die Anhörung zu einem Zeitpunkt und in einer Weise erfolgen, die es den Arbeitnehmervertretern erlaubt, innerhalb einer angemessenen Frist zu den vorgeschlagenen Maßnahmen eine Stellungnahme abzugeben, die vom Unternehmen bzw. von der Unternehmensgruppe berücksichtigt werden kann. Der Anspruch der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter auf rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung im Unternehmen auf den geeigneten Ebenen wird im Übrigen in Art. 27 GRC als soziales Grundrecht der Arbeitnehmer anerkannt.

2844

2. Auskunftsanspruch Damit eine Arbeitnehmervertretung feststellen kann, ob das EBRG Anwendung findet, ob also die Errichtung eines Europäischen Betriebsrats möglich ist, statuiert § 5 Abs. 1 EBRG einen Auskunftsanspruch der Arbeitnehmervertretung gegen die „zentrale Leitung“. Mit diesem Begriff ist entweder ein gemeinschaftsweit tätiges Unternehmen oder das herrschende Unternehmen einer gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe gemeint, § 1 Abs. 6 EBRG. Das entsprechende Unternehmen muss auf Verlangen insbes. Auskünfte über die durchschnittliche Gesamtzahl der Arbeitnehmer, über ihre Verteilung auf die einzelnen Mitgliedstaaten, Unternehmen und Betriebe sowie über Struktur des Unternehmens oder der Unternehmensgruppe erteilen. Der EuGH versteht diesen Auskunftsanspruch in einem umfassenden Sinn und lässt insbes. den Einwand nicht gelten, dass die Organisationsstruktur des Unternehmens dem Auskunftsanspruch entgegenstehe:

2845

„Art. 11 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 94/45 [entspricht § 5 EBRG] […] ist dahin auszulegen, dass ein Unternehmen, das zu einer Unternehmensgruppe gehört, auch dann zur Auskunftserteilung an die Organe der internen Arbeitnehmervertretung verpflichtet ist, wenn noch nicht feststeht, ob es sich bei der Unternehmensleitung, an die sich die Arbeitnehmer wenden, um die Leitung eines innerhalb der Unternehmensgruppe herrschenden Unternehmens handelt. Gehören die Daten über die Struktur oder die Organisation einer Unternehmensgruppe zu den Informationen, die zur Aufnahme von Verhandlungen zur Einrichtung seines Europäischen Betriebsrats oder zur Schaffung eines Verfahrens zur länderübergreifenden Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer unerlässlich sind, so hat ein Unternehmen dieser Unternehmensgruppe diese Daten, soweit es über sie verfügt oder sie sich beschaffen kann, den Organen der internen Arbeitnehmervertretung auf Antrag zur Verfügung zu stellen […].“ (EuGH v. 29.3.2001 – C62/99 „bofrost“, NZA 2001, 506) Nach einem weiteren Urteil des EuGH richtet sich der Auskunftsanspruch in Ermangelung einer zentralen Leitung mit Sitz innerhalb der EU-Mitgliedstaaten gegen dasjenige Unternehmen, dessen Leitungsmacht nach Art. 4 Abs. 2 RL 94/45/EG (entspr. § 2 Abs. 2 S. 2–4 EBRG) fingiert wird. Dieses Unternehmen kann sich nicht darauf berufen, dass es von der ausländischen Unternehmensgruppenleitung nicht die zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs erforderlichen Informationen erhalte:

2846

„In Anbetracht des Zweckes und der Systematik der Richtlinie und um sicherzustellen, dass die fingierte zentrale Leitung der Verantwortung gerecht werden und die Pflichten erfüllen kann, die normalerweise die zentrale Leitung treffen, ist Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie […] dahin auszulegen, dass die fingierte zentrale Leitung gehalten ist, von den anderen in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen der Gruppe die Auskünfte zu verlangen, die zur Aufnahme der Verhandlungen zur Einrichtung eines Europäischen Betriebsrats unerlässlich sind, und dass sie einen Anspruch darauf hat, diese Auskünfte von ihnen zu erhalten.“ (EuGH v. 13.1.2004 – C-440/00 „Kühne & Nagel“, NZA 2004, 160, 163) Diese Rspr. des EuGH hat inzwischen Eingang in § 5 Abs. 3 EBRG gefunden, nach dem jede Leitung eines Unternehmens einer gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe sowie die zentrale Leitung verpflichtet sind, die Informationen nach § 5 Abs. 1 EBRG zu erheben und zur Verfügung zu stellen.

2847

Bereits zuvor hat das BAG einem auf Auskunftserteilung in Anspruch genommenen Unternehmen, das geltend machte, die im EU-Ausland ansässige Unternehmensgruppenleitung verweigere ihrerseits die Erteilung von Auskünften, den Einwand der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB versagt. Das

2848

733

§ 170 Rz. 2848 | Europäischer Betriebsrat Unternehmen verfüge als fingierte Unternehmensgruppenleitung über einen eigenen Auskunftsanspruch gegen die anderen abhängigen Gruppenunternehmen in den EU-Mitgliedstaaten (BAG v. 29.6.2004 – 1 ABR 32/99, NZA 2005, 118).

3. Besonderes Verhandlungsgremium (BVG) 2849

Damit die Arbeitnehmerseite mit der zentralen Leitung eine Vereinbarung über eine grenzübergreifende Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer abschließen kann, ist ein Besonderes Verhandlungsgremium (BVG) zu bilden, § 8 EBRG. Die Bildung geschieht entweder auf Initiative der zentralen Leitung oder auf schriftlichen Antrag von mindestens 100 Arbeitnehmern oder Arbeitnehmervertretern aus mindestens zwei Betrieben in verschiedenen Mitgliedstaaten, § 9 Abs. 1 und 2 EBRG.

2850

Das BVG besteht aus je einem entsandten Arbeitnehmervertreter für jeden Anteil in einem Mitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer, der 10 % der Gesamtzahl der Arbeitnehmer des gemeinschaftsweit tätigen Unternehmens bzw. der gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe oder einen Bruchteil davon beträgt, § 10 Abs. 1 EBRG. Beispiel (nach BT-Drs. 17/4808 S. 10): Ein gemeinschaftsweit tätiges Unternehmen beschäftigt 4.500 Arbeitnehmer, davon 2.000 in Deutschland (ca. 44 %), 1.100 in Italien (ca. 24 %), 900 in Frankreich (20 %) und 500 in Polen (ca. 11 %). Das zwölfköpfige BVG setzt sich aus fünf Mitgliedern aus Deutschland, drei Mitgliedern aus Italien und je zwei Mitgliedern aus Frankreich und Polen zusammen.

2851

Die Bestellung der Arbeitnehmervertreter erfolgt im Geltungsbereich des BetrVG durch den Gesamtbetriebsrat bzw., falls ein solcher nicht besteht, durch den Betriebsrat, § 11 Abs. 1 EBRG. In Unternehmensgruppen ist grds. der Konzernbetriebsrat für die Entsendung zuständig, § 11 Abs. 2 S. 1 EBRG. Als Mitglieder des BVG können auch leitende Angestellte bestellt werden, § 11 Abs. 4 EBRG.

2852

Beschlüsse des BVG werden mangels anderweitiger Regelungen mit der Mehrheit der Stimmen der Mitglieder gefasst, § 13 Abs. 3 EBRG. Die Kosten der Errichtung und Tätigkeit des BVG hat die zentrale Leitung zu tragen, § 16 EBRG. Entstehen z.B. bei der Vorbereitung der Bildung eines Europäischen Betriebsrats Kosten, sind diese von der zentralen Leitung zu tragen: „Zur Vorbereitung der Bildung eines europäischen Betriebsrats ist es regelmäßig erforderlich, mit ausländischen Arbeitnehmervertretungen im Bereich der EG eine Abstimmung des Verhaltens zu versuchen. Für eine derartige Abstimmung ist regelmäßig ein persönliches Treffen zwischen Mitgliedern deutscher und ausländischer Arbeitnehmervertretungen erforderlich. Der Kostenerstattungsanspruch für eine Reise zu einem derartigen Treffen ergibt sich aus § 40 BetrVG. Er ist nicht nach §§ 16, 30 des Gesetzes über europäische Betriebsräte ausgeschlossen.“ (ArbG Hamburg v. 17.4.1997 – 4 BV 1/97, AuR 1998, 42)

2853

Auch ist der Arbeitgeber verpflichtet, einen Dolmetscher für Betriebsrats- und Ausschusssitzungen zur Verfügung zu stellen (ArbG Frankfurt a.M. v. 5.3.1997 – 14 BV 170/96, AiB 1998, 524).

4. Europäischer Betriebsrat kraft Vereinbarung 2854

Nach § 18 EBRG ist für die Ausgestaltung des Europäischen Betriebsrats kraft Vereinbarung die Schriftform einzuhalten. Weitere Voraussetzungen, insbes. inhaltlicher Art, bestehen nicht. Die Parteien können also selbst bestimmen, in welcher Weise sie die Mitwirkung des Europäischen Betriebsrats ausgestalten. § 18 Abs. 1 S. 2 EBRG enthält hierzu einige Materien, die geregelt werden sollen, z.B.: – die Bezeichnung der erfassten Betriebe und Unternehmen, – die Zusammensetzung des Europäischen Betriebsrats, – dessen Aufgaben und Befugnisse sowie das Verfahren zu seiner Unterrichtung und Anhörung,

734

II. Zwingende Mitwirkung, aber Vorrang der Verhandlungslösung | Rz. 2861 § 170

– Ort, Häufigkeit und Dauer der Sitzungen, – die Errichtung von Ausschüssen des Europäischen Betriebsrats. Die Bestellung der Mitglieder des Europäischen Betriebsrats kraft Vereinbarung erfolgt im Wesentlichen in gleicher Weise wie die Bestellung der Mitglieder des BVG, § 18 Abs. 2 i.V.m. § 23 EBRG. Jedoch können leitende Angestellte nicht Mitglieder des Europäischen Betriebsrats kraft Vereinbarung werden, sondern haben lediglich unter bestimmten Voraussetzungen ein Teilnahme- und Rederecht, vgl. § 23 Abs. 6 EBRG.

2855

5. Vereinbarung über ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung Nach § 19 EBRG kann statt der Errichtung eines Europäischen Betriebsrats kraft Vereinbarung ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer zwischen der zentralen Leitung und dem BVG vereinbart werden. Erforderlich ist hierfür ebenfalls die Einhaltung der Schriftform. Des Weiteren muss geregelt werden, unter welchen Voraussetzungen die Arbeitnehmervertreter das Recht haben, die ihnen übermittelten Informationen gemeinsam zu beraten und wie sie ihre Vorschläge oder Bedenken mit der zentralen Leitung oder einer anderen geeigneten Leitungsebene erörtern können. Inhaltlich muss sich die Unterrichtung insbes. auf grenzübergreifende Angelegenheiten erstrecken, die erhebliche Auswirkungen auf die Interessen der Arbeitnehmer haben.

2856

Innerhalb des von § 19 EBRG vorgegebenen Rahmens können die Vertragsparteien frei vereinbaren, ob, wann und in welcher Weise das Mitwirkungsrecht der Arbeitnehmer bestehen soll. Zwischen zentraler Leitung und dem Europäischen Betriebsrat bzw. den Arbeitnehmervertretern gilt der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, § 34 EBRG.

2857

6. Subsidiär: Europäischer Betriebsrat kraft Gesetzes Kommt weder eine Vereinbarung über die Errichtung eines Europäischen Betriebsrats noch über ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer zustande, ist ein Europäischer Betriebsrat kraft Gesetzes zu errichten, § 21 EBRG. Voraussetzung hierfür ist also, dass

2858

– die zentrale Leitung die Aufnahme von Verhandlungen innerhalb von sechs Monaten nach Antragstellung (§ 9 EBRG) verweigert, § 21 Abs. 1 S. 1 EBRG, oder – innerhalb von drei Jahren nach Antragstellung eine Vereinbarung über einen Europäischen Betriebsrat oder über ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung nicht zustande kommt, § 21 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 EBRG, oder – die zentrale Leitung und das BVG das vorzeitige Scheitern der Verhandlungen erklären, § 21 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 EBRG. Dies gilt auch dann, wenn die Bildung des BVG auf Initiative der zentralen Leitung erfolgt, § 21 Abs. 1 S. 3 EBRG.

2859

Der Europäische Betriebsrat kraft Gesetzes besteht – wie das BVG – aus entsandten Arbeitnehmern aus Betrieben der einzelnen Mitgliedstaaten, § 22 Abs. 1 EBRG. Die Zusammensetzung ist in § 22 Abs. 2 EBRG geregelt und entspricht inhaltlich den Vorgaben für die Zusammensetzung des BVG nach § 10 Abs. 2 EBRG (BT-Drs. 17/4808 S. 11).

2860

Der Europäische Betriebsrat ist einmal im Kalenderjahr von der zentralen Leitung über die Entwicklung der Geschäftslage und die Perspektiven des Unternehmens zu unterrichten und anzuhören, § 29 Abs. 1 EBRG. Eine zusätzliche Unterrichtungspflicht besteht bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände oder Entscheidungen, etwa die Verlegung oder Stilllegung von Unternehmen, Betrieben oder wesentlichen Betriebsteilen sowie Massenentlassungen, § 30 Abs. 1 EBRG. Über diese Unterrichtungen infor-

2861

735

§ 170 Rz. 2861 | Europäischer Betriebsrat miert der Europäische Betriebsrat kraft Gesetzes die örtlichen Arbeitnehmervertretungen, § 36 Abs. 1 EBRG. Bei Tendenzunternehmen i.S.d. § 118 Abs. 1 BetrVG ist die Konsultationspflicht eingeschränkt, § 31 EBRG. Eine gerichtliche Durchsetzung der Informations- und Anhörungsrechte erfolgt durch Beschlussverfahren vor den Arbeitsgerichten, § 2a Nr. 3 Buchst. b, § 82 Abs. 2 ArbGG. 2862

Verletzt ein Unternehmen bei einer Betriebsstilllegung die Unterrichtungs- und Anhörungsrechte des Europäischen Betriebsrats nach § 30 EBRG, ist dies gem. § 45 Abs. 1 Nr. 2 EBRG eine Ordnungswidrigkeit. Dem Europäischen Betriebsrat steht jedoch kein Anspruch auf Unterlassung der Betriebsstilllegung zu (LAG Köln v. 8.9.2011 – 13 Ta 267/11, ZIP 2011, 2121).

2863

Die Beschlussfassung im Europäischen Betriebsrat kraft Gesetzes erfolgt mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder, § 28 S. 1 EBRG. Für das Zusammenwirken zwischen zentraler Leitung und Europäischem Betriebsrat kraft Gesetzes gilt der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, § 34 S. 1 EBRG. Der zentralen Leitung obliegt die Tragung der Kosten für Errichtung und Tätigkeit des Europäischen Betriebsrats kraft Gesetzes sowie die Pflicht zur Bereitstellung von Räumen und Personal, § 39 EBRG. Die Dauer der Mitgliedschaft im Europäischen Betriebsrat kraft Gesetzes beträgt vier Jahre, § 32 Abs. 1 S. 1 EBRG.

7. Wesentliche Strukturänderung 2864

Eine Vereinbarung über einen Europäischen Betriebsrat oder ein Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung soll eine Klausel zu ihrer Anpassung vorsehen, falls es zu Änderungen in der Struktur des gemeinschaftsweit tätigen Unternehmens bzw. der gemeinschaftsweit tätigen Unternehmensgruppe kommt, § 18 S. 2 Nr. 7 EBRG. Besteht eine solche Regelung nicht oder wurde ein Europäischer Betriebsrat kraft Gesetzes eingerichtet, nimmt die zentrale Leitung im Fall einer wesentlichen Strukturänderung von sich aus oder auf Antrag der Arbeitnehmer(vertreter) nach § 9 Abs. 1 EBRG erneute Verhandlungen über eine freiwillige Vereinbarung auf, § 37 Abs. 1 S. 1 EBRG. Ein bereits errichteter Europäischer Betriebsrat bleibt für die Dauer der Verhandlungen übergangsweise im Amt (sog. Übergangsmandat), § 37 Abs. 3 S. 1 EBRG.

2865

Als wesentliche Strukturänderung gilt gem. § 37 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 4 EBRG: – der Zusammenschluss von Unternehmen(sgruppen), – die Spaltung von Unternehmen(sgruppen), – die grenzüberschreitende Verlegung oder Stilllegung von Unternehmen(sgruppen) und – die Verlegung von Betrieben, die sich auf die Zusammensetzung des Europäischen Betriebsrats auswirken kann.

§ 171 Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea, SE) Literatur: Bayer, Die Erosion der deutschen Mitbestimmung, NJW 2016, 1930; Braun, Die Europäische Aktiengesellschaft: nach „Inspire Art“ bereits ein Auslaufmodell?, Jura 2005, 150; Eidenmüller/Engert/Hornuf, Die Societas Europea: Empirische Bestandsaufnahme und Entwicklungslinien einer neuen Rechtsform, AG 2008, 721; Forst, Gewerkschaftsrechte im Gründungsstadium der SE, ZESAR 2019, 271; Götze/Winzer/Arnold, Unternehmerische Mitbestimmung – Gestaltungsoptionen und Vermeidungsstrategien, ZIP 2009, 245;

736

I. Europäische Gesellschaft (SE) | Rz. 2868 § 171 Habersack, Das Mitbestimmungsstatut der SE: „Ist“ oder „Soll“?, AG 2018, 823; Habersack/Drinhausen (Hrsg.), SE-Recht, 3. Aufl. 2022; Henssler, Bewegung in der deutschen Unternehmensmitbestimmung – Reformdruck durch die Internationalisierung der Wirtschaft, RdA 2005, 330; Jacobs, Privatautonome Unternehmensmitbestimmung in der SE, FS Karsten Schmidt, 2009, S. 795; Jares/Vogt, Das Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren bei SE–Gründung in der unternehmerischen Praxis, DB 2020, 223; Junker, Europäische Aktiengesellschaft und deutsche Mitbestimmung, ZfA 2005, 211; Kurzböck/Weinbeck, Societas Europaea: Dauerhafte Zementierung eines rechtswidrigen Mitbestimmungsstatuts durch Umwandlung? BB 2019, 244; Löw/Stolzenberg, Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren bei der SE-Gründung – Potentielle Fehler und praktische Folgen, NZA 2016, 1489; Löw/Stolzenberg, Frauenquote, Erzberger und Brexit: Strukturelle Änderungen nach § 18 Abs. 3 SEBG, BB 2017, 245; Luke, Vorrats-SE ohne Arbeitnehmerbeteiligung?, NZA 2013, 941; Lutter/Hommelhoff/Teichmann (Hrsg.), SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015; Mückl, Mitbestimmung bei Gründung einer Societas Europaea (SE) – „Sein“ oder Sollen?, BB 2018, 2868; Nagel, Strukturelle Änderungen in der SE und Beteiligungsvereinbarung, ZIP 2011, 2047; Oetker, Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) im Überblick, ZESAR 2005, 3; Sagan, Missbrauch der Europäischen Aktiengesellschaft, in: Bieder/Hartmann (Hrsg.), Individuelle Freiheit und kollektive Interessenwahrnehmung 2012, 171; Teichmann, Mitbestimmungserstreckung auf Auslandsgesellschaften, ZIP 2016, 899; Wollburg/Banerjea, Die Reichweite der Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft, ZIP 2005, 277. Europäische Gesellschaft (SE) . . . . . . . . Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . Gründung der SE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmensverfassung (Aufbau der SE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beteiligung der Arbeitnehmer . . . . . . . . 1. Beteiligung der Arbeitnehmer kraft Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zusammensetzung des BVG und Verhandlungszeitraum . . . . . . . . . . . b) Abschluss und Inhalt der Beteiligungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . I. 1. 2. 3.

2867 2868 2872 2874 2878 2879 2881

2. Beteiligung der Arbeitnehmer kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Errichtung, Anhörungsverfahren und Unterrichtungsrecht . . . . . . . . . b) Umfang der Mitbestimmung nach Gründungsmodus . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis zum nationalen Mitbestimmungsrecht und zum EBRG . . . . . . . . . . 4. Europäischer Reformdruck und Erosion deutscher Mitbestimmungsstandards . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2866 2892 2893 2895 2904

2906

2884

I. Europäische Gesellschaft (SE) Unternehmen, die grenzüberschreitend tätig werden, unterliegen im Grundsatz ausschließlich dem Gesellschaftsrecht desjenigen Mitgliedstaats, in dem sie gegründet wurden (EuGH v. 5.11.2002 – C208/00 „Überseering“, NJW 2002, 3614; ausführlich: WKS/Wißmann § 1 MitbestG Rz. 20 ff.). Aufgrund dessen sind Umstrukturierungs- und Kooperationsmaßnahmen, an denen Unternehmen verschiedener Mitgliedstaaten beteiligt sind, regelmäßig mit zahlreichen rechtlichen Hindernissen verbunden. Die Bereitstellung einer europäischen Gesellschaftsform soll diese Schwierigkeiten verringern und damit die europaweite Fusionierung von Unternehmen erleichtern.

2867

1. Rechtliche Grundlagen Im Jahr 2001 wurden nach jahrzehntelangen Verhandlungen über eine Europäische Gesellschaft (Societas Europaea, SE) die Verordnung 2001/2157/EG (ABl. EG Nr. L 294 v. 10.11.2001 S. 1) und die Richtlinie 2001/86/EG (ABl. EG Nr. L 284 v. 10.11.2001 S. 22) erlassen. Die Verordnung (im Folgenden: „SE-VO“) regelt die gesellschaftsrechtlichen Fragen der Gründung, Struktur und Organe der SE, während die Richtlinie (im Folgenden „SE-RL“) Vorschriften über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE enthält.

737

2868

§ 171 Rz. 2869 | Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea, SE) 2869

Die SE-VO ist zwar gem. Art. 288 AEUV in den EU-Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbar, enthält jedoch zahlreiche Regelungsaufträge und Wahlrechte für die nationalen Gesetzgeber. Deswegen wurde sie durch das Gesetz zur Ausführung der SE-VO vom 22.12.2004 (BGBl. I S. 3675; im Folgenden „SEAG“) ergänzt. Das SEAG ist gegenüber der SE-VO nur subsidiär anwendbar, vgl. Art. 9 Abs. 1 SEVO und § 1 SEAG.

2870

Im Gegensatz zur SE-VO bedarf die SE-RL – ebenfalls nach Art. 288 AEUV – zwingend der Umsetzung durch ein einzelstaatliches Gesetz. Hierzu ist das Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in einer Europäischen Gesellschaft vom 22.12.2004 (BGBl. I S. 3686; im Folgenden „SEBG“) erlassen worden. Es gilt gem. § 3 Abs. 1 SEBG ausschließlich für – eine SE mit Sitz in Deutschland, – in Deutschland beschäftigte Arbeitnehmer einer SE sowie – an einer SE-Gründung beteiligte Gesellschaften (vgl. § 2 Abs. 2 SEBG), betroffene Tochtergesellschaften (vgl. § 2 Abs. 3 und 4 SEBG) und Betriebe mit Sitz in Deutschland.

2871

Aufgrund des Beschlusses des gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 93/2002 vom 25.6.2002 (vgl. ABl. EG Nr. L 266 v. 3.10.2002 S. 69) gilt die SE-VO zudem in den drei EWR-Staaten Island, Lichtenstein und Norwegen. Dementsprechend bestimmt § 3 Abs. 2 SEBG, dass Mitgliedstaaten i.S.d. SEBG die Mitgliedstaaten der EU und die Vertragsstaaten des EWR sind.

2. Gründung der SE 2872

Die SE ist nach Art. 1 Abs. 2 und 3 SE-VO eine Aktiengesellschaft und besitzt eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie kann auf vier verschiedene Arten gegründet werden: – durch Verschmelzung bestehender Aktiengesellschaften (Art. 2 Abs. 1, Art. 17 ff. SE-VO), – durch Neugründung einer Holding-SE (Art. 2 Abs. 2, Art. 32 ff. SE-VO), – durch Neugründung einer Tochter-SE (Art. 2 Abs. 3, Art. 35 f. SE-VO) und – durch Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine SE (Art. 2 Abs. 4, Art. 37 SE-VO).

2873

Der Sitz der SE muss in demjenigen Mitgliedstaat liegen, in dem sich die Hauptverwaltung der SE befindet, Art. 7 SE-VO. Eine Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat ist nach dem in Art. 8 SEVO ausf. geregelten Verfahren möglich und führt weder zur Auflösung der SE noch zur Gründung einer neuen juristischen Person. Jede SE wird in dem Staat, in dem sie ihren Sitz hat, nach dem Recht dieses Staates in ein Register eingetragen, Art. 12 Abs. 1 SE-VO. In Deutschland richtet sich dies nach den Vorschriften, die für die Eintragung einer AG in das Handelsregister gelten, § 3 SEAG. Die Firma der Gesellschaft muss den Zusatz „SE“ enthalten, Art. 11 SE-VO.

3. Unternehmensverfassung (Aufbau der SE) 2874

In den einzelnen Mitgliedstaaten bestehen zwei verschiedene Systeme der Unternehmensverfassung. Diesen Besonderheiten hat die SE-VO mit ihren Vorschriften über den Aufbau der SE Rechnung getragen. In jedem Fall verfügt die SE über eine Hauptversammlung der Aktionäre, Art. 38 Buchst. a, 52 ff. SE-VO. Im Übrigen stehen zwei Systeme zur Auswahl:

2875

– Das dualistische System mit einem Leitungsorgan und einem Aufsichtsorgan, wobei eine Doppelmitgliedschaft in beiden Organen unzulässig ist (Art. 39 ff. SE-VO und §§ 15 ff. SEAG), und – das monistische System, bei dem das Leitungs- und das Aufsichtsorgan in einem einheitlichen Verwaltungsorgan zusammengefasst sind (Art. 43 ff. SE-VO und §§ 20 ff. SEAG).

738

II. Beteiligung der Arbeitnehmer | Rz. 2882 § 171

Einstweilen frei.

2876

Jahresabschluss sowie Auflösung, Liquidation, Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung richten sich nach den Art. 61 ff. SE-VO.

2877

II. Beteiligung der Arbeitnehmer Das SEBG regelt die Beteiligung der Arbeitnehmer in einem umfassenden Sinn. Es enthält sowohl Bestimmungen zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer, insbes. durch Schaffung eines SEBetriebsrats, als auch zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Leitungsorganen der SE, vgl. § 1 Abs. 2 SEBG. Der Begriff der Unterrichtung und Anhörung ist in § 2 Abs. 10 und 11 SEBG, der Begriff der Mitbestimmung in § 2 Abs. 12 SEBG definiert.

2878

1. Beteiligung der Arbeitnehmer kraft Vereinbarung Die Konzeption der Arbeitnehmerbeteiligung ist derjenigen des EBRG nachgebildet. Das SEBG enthält Regelungen zur Beteiligung der Arbeitnehmer kraft Gesetzes, §§ 22 ff. SEBG. Diese Bestimmungen finden jedoch nur dann Anwendung, wenn eine freiwillige Vereinbarung zwischen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite nicht zustande kommt, die Vorrang vor der gesetzlichen „Auffangregelung“ hat.

2879

Die Verhandlungen über die freiwillige Vereinbarung werden eingeleitet, indem die Leitungen der an einer SE-Gründung beteiligten Gesellschaften die Arbeitnehmerseite schriftlich dazu auffordern ein besonderes Verhandlungsgremium (BVG) zu bilden, § 4 Abs. 1 S. 1 SEBG. Es hat die Aufgabe, mit den Leitungen eine schriftliche Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE (sog. Beteiligungsvereinbarung) abzuschließen, § 4 Abs. 1 S. 2 SEBG.

2880

a) Zusammensetzung des BVG und Verhandlungszeitraum Die Zusammensetzung des BVG richtet sich nach § 5 Abs. 1 SEBG. Danach muss jeder Mitgliedstaat, in dem Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften, betroffenen Tochtergesellschaften oder Betriebe beschäftigt werden, im BVG repräsentiert werden. Im Übrigen hängt die Zusammensetzung des BVG davon ab, wie viele Arbeitnehmer pro Mitgliedstaat von der SE-Gründung betroffen sind und wie sich diese Zahl zu der Gesamtzahl der betroffenen Arbeitnehmer in allen Mitgliedstaaten verhält. Ergänzende Sonderregelungen gelten für die SE-Gründung im Wege der Verschmelzung, § 5 Abs. 2 und 3 SEBG. Die Wahl bzw. die Bestellung der BVG-Mitglieder richtet sich nach den jeweiligen Bestimmungen der Mitgliedstaaten, § 7 Abs. 1 SEBG. Die Wahl der inländischen BVG-Mitglieder erfolgt durch ein Wahlgremium, das nach § 8 Abs. 2–4 SEBG vorrangig aus den bestehenden betrieblichen Arbeitnehmervertretungen (Konzernbetriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Betriebsrat) gebildet wird; nur subsidiär findet eine Urwahl der BVG-Mitglieder unmittelbar durch die Arbeitnehmer statt, vgl. § 8 Abs. 7 SEBG.

2881

Nach der Einsetzung des BVG können die Parteien bis zu sechs Monate oder – falls die Parteien dies einvernehmlich beschließen – bis zu einem Jahr über den Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung verhandeln, § 20 SEBG. Allerdings kann das BVG mit einer Mehrheit von 2/3 seiner Mitglieder beschließen, keine Verhandlungen aufzunehmen oder bereits aufgenommene Verhandlungen abzubrechen, § 16 Abs. 1 SEBG. Infolge eines solchen Beschlusses finden die Bestimmungen des SEBG zur Beteiligung der Arbeitnehmer kraft Gesetzes keine Anwendung, § 16 Abs. 2 SEBG. Wird die SE im Wege der Umwandlung gegründet und stehen den Arbeitnehmern der umzuwandelnden Gesellschaft Mitbestimmungsrechte zu, schließt § 16 Abs. 3 SEBG zum Schutz dieser Rechte einen Beschluss nach § 16 Abs. 1 SEBG aus.

2882

739

§ 171 Rz. 2883 | Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea, SE) 2883

Die Kosten, die für die Bildung und die Tätigkeit des BVG erforderlich sind, tragen die beteiligten Gesellschaften und nach ihrer Gründung die SE, § 19 SEBG.

b) Abschluss und Inhalt der Beteiligungsvereinbarung 2884

§ 21 SEBG trifft Regelungen zum Inhalt der schriftlich abzufassenden Beteiligungsvereinbarung. In dieser müssen im Hinblick auf die Anhörung und Unterrichtung der Arbeitnehmer nach § 21 Abs. 1 SEBG insbes. festgelegt werden: – der Geltungsbereich der Vereinbarung (Nr. 1), – die Zusammensetzung des SE-Betriebsrats (Nr. 2), – die Befugnisse des SE-Betriebsrats und das Verfahren zu dessen Unterrichtung und Anhörung (Nr. 3), – die Häufigkeit der Sitzungen des SE-Betriebsrats (Nr. 4), – die für den SE-Betriebsrat bereitzustellenden Mittel (Nr. 5) sowie – das Inkrafttreten und die Laufzeit der Vereinbarung (Nr. 6).

2885

Die Parteien sind nicht verpflichtet, einen SE-Betriebsrat kraft Vereinbarung zu etablieren, sondern können stattdessen andere Verfahren zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer vorsehen, für welche die Mindestinhalte des § 21 Abs. 1 SEGB allerdings entsprechend gelten, § 21 Abs. 2 SEBG.

2886

Demgegenüber steht es den Parteien frei zu entscheiden, ob sie in der Beteiligungsvereinbarung Regelungen zur Mitbestimmung treffen wollen. Soweit hierüber eine Vereinbarung zustande kommt, soll sie nach § 21 Abs. 3 SEBG Regelungen zu folgenden Punkten enthalten: – Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE (Nr. 1), – Verfahren zur Bestellung der Arbeitnehmervertreter (Nr. 2) und – Rechte der Arbeitnehmervertreter (Nr. 3).

2887

Im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE muss die Vereinbarung „in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung“ zumindest das gleiche Ausmaß gewährleisten, das in der umzuwandelnden Gesellschaft besteht, § 21 Abs. 6 SEBG. Dadurch soll verhindert werden, dass ein Unternehmen allein deshalb in eine SE umgewandelt wird, um die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu schmälern. Die Reichweite dieser Regelung und ihre Unionsrechtskonformität sind im Hinblick auf die nach dem deutschen MitbestG gewährleistete sog. „Sitzgarantie“ für Gewerkschaften (vgl. § 7 Abs. 2 iVm. § 16 Abs. 2 MitbestG) strittig geworden: Beispiel: Für die Wahl zum Aufsichtsrat einer nach Maßgabe des deutschen MitbestG paritätisch mitbestimmten AG dürfen zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmerseite ausschließlich von Gewerkschaften vorgeschlagen werden. Sie werden in einem getrennten Wahlverfahren zur Wahl gestellt (§ 7 Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 2 MitbestG), sodass sich nach dem bislang geltendem deutschen Recht eine Art „Sitzgarantie“ für von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Wahlbewerbern ergibt. Die im Hinblick auf die Umwandlung der AG zur SE geschlossene Beteiligungsvereinbarung nach § 21 SEBG sieht kein ausschließliches – also durch einen getrennten Wahlgang abgesichertes – Vorschlagsrecht für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vor. Ist dies zulässig?

2887a

Das BAG (BAG v. 18.8.2020 – 1 ABR 43/18 (A), NZA 2021, 287 Rz. 24 ff.) hielt diese Gestaltung im Einklang mit weiten Teilen des Schrifttums für unvereinbar mit § 21 Abs. 6 SEBG; dieser bewirke, dass infolge der Umwandlung das bisherige Mitbestimmungsniveau insgesamt nicht verschlechtert werden dürfe. § 21 Abs. 6 SEBG gewähre umfassenden Bestandsschutz. Eine Abschaffung des getrennten 740

II. Beteiligung der Arbeitnehmer | Rz. 2889 § 171

Wahlgangs bewirke eine relevante Verschlechterung, weil es die Sitzgarantie der Gewerkschaft beseitige. Allerdings bezweifelte das BAG die Vereinbarkeit dieses Ergebnisses mit den Vorgaben aus Art. 4 Abs. 4 RL 2001/86/EG, nach dem die Vereinbarung im Falle einer durch Umwandlung gegründeten SE „in Bezug auf alle Komponenten der Arbeitnehmerbeteiligung zumindest das gleiche Ausmaß“ gewährleisten muss, das zuvor in der Gesellschaft bestand. Damit könne – nach primärrechtskonformer Interpretation im Hinblick auf Art. 49 Abs. 1 Satz 1 und Art. 54 Abs. 1 AEUV – ein von allen Mitgliedstaaten in gleichem Maß sicherzustellendes einheitliches Schutzniveau vorgesehen sein, das geringer ist als dasjenige des deutschen Rechts (vgl. EuGH v. 18.10.2022 – C-677/20, NZA 2022, 1477 [Rs. IG Metall und ver.di], Rz. 23). In seinem nachgehenden Urteil bestätigte der EuGH jedoch die Unionsrechtskonformität einer strengen Interpretation des § 21 Abs. 6 SEBG und damit die skizzierte Sichtweise des BAG, wobei die Frage einer Vereinbarkeit des Art. 4 Abs. 4 RL 2001/86/EG mit europäischem Primärrecht angesichts der Engführung der Vorlagefragen offenblieb: „Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 2001/86/EG des Rates vom 8. Oktober 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer ist dahin auszulegen, dass die für eine durch Umwandlung geschaffene SE geltende Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer im Sinne dieser Bestimmung für die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat der SE in Bezug auf die von den Gewerkschaften vorgeschlagenen Kandidaten einen getrennten Wahlgang vorsehen muss, sofern das anwendbare nationale Recht einen solchen getrennten Wahlgang in Bezug auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der in eine SE umzuwandelnden Gesellschaft vorschreibt; im Zusammenhang mit diesem Wahlgang muss die Gleichbehandlung der Arbeitnehmer dieser SE, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe sowie der in ihnen vertretenen Gewerkschaften gewahrt sein.“ (EuGH v. 18.10.2022 – C-677/20, NZA 2022, 1477 [Rs. IG Metall und ver.di], Leitsatz) Den zuletzt angesprochenen Aspekt der Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer der SE gewährleistet der EuGH, indem das Wahlverfahren nach dem vor der Umwandlung anwendbaren mitgliedstaatlichen Recht nach erfolgter Umwandlung für alle Arbeitnehmer der SE gilt. Das Territorialitätsprinzip (s. Rz. 2772) setzt für diese mittelbare Wirkung des deutschen MitbestG in Umwandlungskonstellationen keine relevante Grenze:

2887b

„Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall sämtliche Arbeitnehmer von SAP das Wahlverfahren nach deutschem Recht in Anspruch nehmen können müssen, und zwar auch dann, wenn dieses Recht insoweit nichts vorsieht. Wie sich aus der Vorlageentscheidung und aus Nr. 55 der Schlussanträge des Generalanwalts ergibt, darf, um die Rechte dieser Arbeitnehmer in vollem Umfang zu wahren, die im dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/86 genannten sozialen Ziele der Union zu fördern und das Bestehen von Verfahren der grenzüberschreitenden Unterrichtung, Anhörung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu gewährleisten, das Recht, einen bestimmten Anteil der Kandidaten für die Wahlen der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat einer durch Umwandlung gegründeten SE wie der SAP vorzuschlagen, nicht nur den deutschen Gewerkschaften vorbehalten sein, sondern muss auf alle in der SE, ihren Tochtergesellschaften und Betrieben vertretenen Gewerkschaften ausgeweitet werden, so dass die Gleichheit dieser Gewerkschaften in Bezug auf dieses Recht gewährleistet ist.“ (EuGH v. 18.10.2022 – C-677/20, NZA 2022, 1477 [Rs. IG Metall und ver.di], Rz. 49) Zur Beschlussfassung über eine Beteiligungsvereinbarung ist gem. § 15 Abs. 2 SEBG eine Mehrheit der Mitglieder des BVG erforderlich, die zugleich die Mehrheit der vertretenen Arbeitnehmer repräsentiert. § 15 Abs. 3 SEBG sieht demgegenüber qualifizierte Mehrheiten für den Fall vor, dass mit der Beteiligungsvereinbarung Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer gemindert werden. Wird die SE im Wege der Umwandlung gegründet, ist eine solche Minderung indes nach § 15 Abs. 5 SEBG ausgeschlossen.

2888

Mit dem Abschluss der Beteiligungsvereinbarung wird das Verfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer förmlich abgeschlossen. Dies ist gem. Art. 12 Abs. 2 SE-VO eine Voraussetzung für die Registereintragung der SE, die das Registergericht nach Art. 26 Abs. 3 SE-VO zu kontrollieren verpflichtet ist. Kommt eine Beteiligungsvereinbarung nicht zustande, darf die Eintragung nur erfolgen, wenn das

2889

741

§ 171 Rz. 2889 | Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea, SE) BVG nach § 16 SEBG beschlossen hat, keine Verhandlungen aufzunehmen bzw. die Verhandlungen abzubrechen, oder die Verhandlungsfrist nach § 20 SEBG abgelaufen ist. 2890

Zweifelhaft ist aber, ob dies auch dann gilt, wenn weder die zu gründende SE, noch deren Tochtergesellschaften Arbeitnehmer beschäftigen und deswegen bei ihr weder ein SE-Betriebsrat gebildet werden kann, noch eine Mitbestimmung der Arbeitnehmer in ihren Leitungsorganen in Betracht kommt (sog. arbeitnehmerlose SE). Das LG Hamburg hat entschieden, dass das Beteiligungsverfahren, einschließlich der Errichtung eines BVG, jedenfalls dann durchzuführen ist, wenn es den an der Gründung einer arbeitnehmerlosen Tochter-SE beteiligten Gesellschaften möglich ist, ein BVG zu bilden. Nicht das Registergericht, sondern das BVG habe darüber zu befinden, ob ein SE-Betriebsrat einzurichten ist (LG Hamburg v. 30.9.2005 – 417 T 15/05, ZIP 2005, 2017).

2890a

Weitergehend kann man die Frage stellen, ob es unionsrechtlich im Hinblick auf Art. 12 Abs. 2 VO Nr. 2157/2001 i.V.m. Art. 3–7 RL 2001/86/EG geboten ist, das Verhandlungsverfahren zur Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE in analoger Anwendung des §§ 4 ff. SEBG nachzuholen, wenn zunächst eine arbeitnehmerlose Holding-SE gegründet wurde, diese dann später aber herrschendes Unternehmen von Arbeitnehmer beschäftigenden Tochtergesellschaften in mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen Union wird. Unter dem Gesichtspunkt der ansonsten drohenden Verfehlung der unionsrechtlichen Zielsetzung eines wirkungsvollen Schutzes des Mitbestimmungsniveaus scheint es plausibel, die Frage zu bejahen (so auch u.a. Schubert RdA 2012, 146, 154; Forst RdA 2010, 55, 58). Das BAG hat diese Fragestellung – sowie diverse Folgefragen – nun im Wege des Vorabentscheidungsersuchens (Art. 267 AEUV) zum Gegenstand einer Vorlage an den EuGH gemacht (BAG v. 17.5.2022 – 1 ABR 37/20 (A), NZA 2023, 44).

2891

Nach dem ordnungsgemäßen Abschluss einer Beteiligungsvereinbarung sind die Verhandlungen nach § 18 Abs. 3 S. 1 SEBG wieder aufzunehmen, wenn strukturelle Änderungen der SE geplant sind, die geeignet sind, die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern. Die Verhandlungen müssen nicht notwendigerweise mit einem neu zu konstituierenden BVG, sondern können mit einem bereits bestehenden SE-Betriebsrat geführt werden, § 18 Abs. 3 S. 2 SEBG. Wird in den erneuten Verhandlungen keine Einigung erzielt, gelten die Regelungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer kraft Gesetzes, § 18 Abs. 3 S. 3 SEBG.

2. Beteiligung der Arbeitnehmer kraft Gesetzes 2892

Nach § 22 Abs. 1 SEBG gelten mit dem Zeitpunkt der Eintragung der SE in das Handelsregister die Regelungen zur Bildung eines SE-Betriebsrats kraft Gesetzes, wenn – die Parteien dies vereinbaren (Nr. 1) oder – bis zum Ende der Verhandlungsdauer nach § 20 SEBG keine freiwillige Vereinbarung zustande gekommen ist und das BVG die Aufnahme von Verhandlungen nicht nach § 16 Abs. 1 SEBG abgelehnt bzw. abgebrochen hat (Nr. 2).

a) Errichtung, Anhörungsverfahren und Unterrichtungsrecht 2893

Die Errichtung des SE-Betriebsrats und das Verfahren zur Anhörung und Unterrichtung des SE-Betriebsrats sind in den §§ 23 ff. SEBG geregelt. Gem. § 28 Abs. 1 SEBG ist die Leitung der SE verpflichtet, den SE-Betriebsrat mindestens einmal im Kalenderjahr in einer gemeinsamen Sitzung über die Entwicklung der Geschäftslage und die Perspektiven der SE zu unterrichten und anzuhören. Darüber hinaus ist der SE-Betriebsrat bei außergewöhnlichen Umständen, die erhebliche Auswirkungen auf die Interessen der Arbeitnehmer haben, rechtzeitig zu unterrichten und anzuhören, § 29 Abs. 1 SEBG. Nach dieser Vorschrift gelten als außergewöhnliche Umstände:

742

II. Beteiligung der Arbeitnehmer | Rz. 2902 § 171

– die Verlegung oder Verlagerung von Unternehmen, Betrieben oder wesentlichen Betriebsteilen (Nr. 1), – die Stilllegung von Unternehmen, Betrieben oder wesentlichen Betriebsteilen (Nr. 2), – Massenentlassungen (Nr. 3). Der SE-Betriebsrat informiert seinerseits die nach dem einzelstaatlichen Recht gebildeten Arbeitnehmervertretungen der SE, ihrer Tochtergesellschaften und Betriebe über den Inhalt der Unterrichtung und Anhörung, § 30 SEBG.

2894

b) Umfang der Mitbestimmung nach Gründungsmodus Liegen die Voraussetzungen des § 22 SEBG vor, finden nur unter weiteren Voraussetzungen, die jeweils vom Gründungsmodus der SE abhängen, die Auffangregelungen zur Mitbestimmung kraft Gesetzes nach den §§ 35–38 SEBG Anwendung, § 34 SEBG:

2895

Bei einer SE-Gründung durch Umwandlung ist dies der Fall, wenn in der umzuwandelnden Gesellschaft Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer galten (§ 34 Abs. 1 Nr. 1 SEBG). Nach der Umwandlung bleiben diese Regelungen unverändert erhalten, § 35 Abs. 1 SEBG.

2896

Entsteht die SE durch Verschmelzung, gilt die gesetzliche Auffangregelung des SEBG, wenn entweder die mitbestimmten Gesellschaften mehr als 25 % der Arbeitnehmer aller an der SE-Gründung beteiligten Gesellschaften und betroffenen Tochtergesellschaften beschäftigen oder mindestens eine beteiligte Gesellschaft der Mitbestimmung unterliegt und das BVG die Mitbestimmung kraft Gesetzes beschließt (§ 34 Abs. 1 Nr. 2 SEBG).

2897

Bestehen in den an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften verschiedene Formen der Mitbestimmung, entscheidet grds. das BVG darüber, welche von diesen bei der SE eingeführt wird, § 34 Abs. 2 S. 1 SEBG. In Ermangelung eines solchen Beschlusses erfolgt die Mitbestimmung, wenn eine inländische Gesellschaft beteiligt ist, durch Wahl einer bestimmten Zahl von Mitgliedern des SE-Aufsichtsoder Verwaltungsrates durch die Arbeitnehmer, § 34 Abs. 2 S. 2 SEBG i.V.m. § 2 Abs. 12 Nr. 1 SEBG. Ansonsten richtet sich die Form der Mitbestimmung nach der Mitbestimmung in derjenigen Gesellschaft, die die meisten Arbeitnehmer beschäftigt, § 34 Abs. 2 S. 3 SEBG.

2898

Die jeweilige Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan bemisst sich nach dem höchsten Anteil von Arbeitnehmervertretern in einer der beteiligten Gesellschaften, § 35 Abs. 2 S. 2 SEBG.

2899

Bei der Gründung einer SE-Holding- oder Tochtergesellschaft gelten die Regelungen bei einer SEGründung durch Verschmelzung grds. entsprechend. Der für die Anwendung der gesetzlichen Mitbestimmung maßgebliche Schwellenwert beschäftigter Arbeitnehmer in mitbestimmten Gesellschaften beträgt jedoch 50 %, vgl. § 34 Abs. 1 Nr. 3 und § 35 Abs. 2 SEBG.

2900

Im Übrigen enthält das SEBG Regelungen zur Sitzverteilung, zur Bestellung und Abberufung sowie zur Rechtsstellung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsorgan der SE, §§ 36 ff. SEBG.

2901

Bes. zu beachten ist, dass das gesetzliche Mitbestimmungsregime des SEBG stets statisch und damit insbes. unabhängig von der weiteren Entwicklung der Anzahl beschäftigter Arbeitnehmer bei der SE ist. Finden bspw. auf eine AG mit insgesamt 600 Arbeitnehmern die Regelungen des DrittelbG Anwendung, bleiben diese nach der Umwandlung der Gesellschaft in eine SE i.S.d. § 35 Abs. 1 SEBG auch dann „erhalten“, wenn die SE nach ihrer Registereintragung durch Neueinstellungen mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt und als AG in den Anwendungsbereich des MitbestG gefallen wäre (HWK/Hohenstatt/Dzida SEBG Rz. 48). Gerade im Hinblick auf ein solches „Einfrieren“ des Mitbestimmungsstan-

2902

743

§ 171 Rz. 2902 | Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft (Societas Europaea, SE) dards wird ein wesentlicher Anreiz erblickt, durch die SE aus dem deutschen Mitbestimmungsregime zu „flüchten“ (vgl. umfassend Henssler RdA 2005, 330, 334 f.). 2903

Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer kraft Gesetzes ist ausgeschlossen, wenn die SE unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder dem Zweck der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dient, § 39 Abs. 1 SEBG. Unter diesen Voraussetzungen ist auch der Anspruch auf Unterrichtung und Anhörung begrenzt, § 39 Abs. 2 SEBG.

3. Verhältnis zum nationalen Mitbestimmungsrecht und zum EBRG 2904

Hinsichtlich der Mitbestimmung in den Organen der SE ordnet § 47 Abs. 1 Nr. 1 SEBG in Umsetzung des Art. 13 Abs. 2 SE-RL die ausschließliche Geltung des SEBG an. Das DrittelbG, das MitbestG und das sonstige Recht zur Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Unternehmen finden daher kraft europarechtlicher Anordnung keine Anwendung auf die SE.

2905

Zudem schließt § 47 Abs. 1 Nr. 2 SEBG grds. auch die Anwendung des EBRG auf die SE aus. Lediglich für den Fall, dass das BVG einen Beschluss nach § 16 Abs. 1 SEBG fasst und deswegen kein SE-Betriebsrat kraft Gesetzes gebildet wird, kommt die Bildung eines Europäischen Betriebsrats auf der Grundlage des EBRG in Frage.

4. Europäischer Reformdruck und Erosion deutscher Mitbestimmungsstandards 2906

Es ist bereits angeklungen, dass das deutsche Modell der Unternehmensmitbestimmung zunehmend unter Reformdruck gerät. Auslöser ist eine zu konstatierende „schleichende Erosion“ der deutschen Mitbestimmung (vgl. Henssler RdA 2005, 330; Bayer NJW 2016, 1930). Geht man diesem Befund nach, so stößt man unweigerlich auf eine Vielzahl von Flucht- und Vermeidungsstrategien, die sich im Laufe der Jahre etabliert haben. Bereits die deutschen Regelungen im MitbestG und DrittelbG enthalten eine Vielzahl von Schlupflöchern, von nicht erfassten Gesellschaftsformen in den § 1 Abs. Nr. 1 MitbestG und § 1 Abs. 1 DrittelbG, über nicht durch § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG greifbare Konzernstrukturen. Das Unionsrecht hat diese Entwicklung nur noch potenziert, weil der Geltungsbereich des deutschen Mitbestimmungsregimes zum einen an der Grenze endet und zum anderen für ausländische Gesellschaftsformen überhaupt nicht gilt. Dass auch solche Gesellschaftsformen nutzbar gemacht werden können, geht auf die Rspr. des EuGH zur Niederlassungsfreiheit zurück (EuGH v. 9.3.1999 – C-212/97 „Centros“, NJW 1999, 2027; EuGH v. 5.11.2002 – C-208/00 „Überseering“, NJW 2002, 3614; EuGH v. 30.9.2003 – C-167/01 „Inspire Art“, NJW 2003, 3331). Als weiterer Katalysator für den Erosionsprozess wirkt schließlich die SE, die wie bereits gezeigt, den Regeln deutscher Unternehmensmitbestimmung nicht unterliegt (Rz. 2904). Bezeichnenderweise sind aktuell überhaupt nur zwölf SE paritätisch mitbestimmt, während 50 SE mit Sitz in Deutschland gänzlich mitbestimmungsfrei gestaltet sind (Bayer NJW 2016, 1930, 1933 auch mit Statistiken zu anderen Vermeidungsstrategien). Mehr und mehr wird erkennbar, dass der (hohe) deutsche Standard der Unternehmensmitbestimmung im europäischen Vergleich Anreize bietet, diesen zu vermeiden. Was jahrelang die Schaffung der SE selbst gehemmt hat, setzt sich somit nun über diese Gesellschaftsform praktisch fort. Zur Verdeutlichung seien hier beispielhaft – neben der bereits angesprochenen Möglichkeit des Einfrierens des Mitbestimmungsstandards (Rz. 2902) – weitere Konstellationen genannt, in denen die SE als Flucht- und Vermeidungsinstrument genutzt wird (s.a. Bayer NJW 2016, 1930, 1931 ff.).

2907

§ 4 MitbestG greift nicht, wenn die SE als Komplementär eingesetzt wird. War die GmbH & Co. KG zur Umgehung des DrittelbG – eine § 4 MitbestG entsprechende Norm kennt das DrittelbG nicht – schon immer herangezogen worden, so greift für die SE & Co. KG überhaupt kein Mitbestimmungsregime.

2908

Auch § 5 MitbestG stößt bei der SE an seine Grenzen. Zwar ist die Gesellschaftsform für das abhängige Unternehmen im Unterordnungskonzern irrelevant. Die Norm greift aber nur dann, wenn das 744

II. Beteiligung der Arbeitnehmer | Rz. 2910 § 171

herrschende Unternehmen ein solches i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG ist. Greift hier auch § 5 Abs. 3 MitbestG nicht, so unterbleibt die Zurechnung vollständig. Weit verbreitet ist zudem die Gründung einer Vorrats-SE, die dann – ohne § 18 Abs. 3 SEBG auszulösen – durch Satzungsänderung wirtschaftlich aktiviert werden kann (dazu Luke NZA 2013, 941). Über eine solche Vorratsgesellschaft lässt sich eine SE gründen, die dauerhaft frei von jeder Form der Mitbestimmung ist.

2909

Ob sich das Modell deutscher Unternehmensmitbestimmung künftig im europäischen Vergleich wird behaupten können, erscheint jedenfalls in der gegenwärtigen Form fraglich. Dass Reformbedarf besteht, ist angesichts der Fülle von Vermeidungsstrategien auch weitestgehend Konsens (zu den diskutierten Aspekten Bayer NJW 2016, 1930, 1935 ff.; WKS/Wißmann Vorbem. MitbestG Rz. 60 ff.). Als Leitlinie könnte sich insbes. die flexiblere Verhandlungslösung anbieten, die sich für die SE bereits auf europäischer Ebene bewährt hat (in diese Richtung, freilich bezogen auf eine Drittelbeteiligung, Henssler RdA 2005, 330, 337).

2910

745

Sechster Teil: Arbeitsgerichtliches Verfahren 1. Abschnitt: Die Arbeitsgerichtsbarkeit Literatur: Ahrendt/Bader/Dörner et al. (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum Arbeitsgerichtsgesetz, Loseblatt; Düwell/Lipke, Arbeitsgerichtsgesetz, 5. Aufl. 2019; Germelmann, Neue prozessuale Probleme durch das Gesetz zur Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, NZA 2000, 1017; Germelmann/Matthes/ Prütting, Arbeitsgerichtsgesetz, 10. Aufl. 2022; Grunsky/Waas/Benecke/Greiner, Arbeitsgerichtsgesetz, 8. Aufl. 2014; Holthaus/Koch, Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf arbeitsgerichtliche Verfahren, RdA 2002, 140; Künzl, Die Reform des Zivilprozesses – Auswirkungen auf das arbeitsgerichtliche Verfahren, ZTR 2001, 492, 533; Ostrowicz/Künzl/Scholz, Der Arbeitsgerichtsprozess, 6. Aufl. 2020; Reinhard/Böggemann, Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes und des Arbeitsgerichtsgesetzes – Änderungen des ArbGG, NJW 2008, 1263; Rolfs, Aktuelle Entwicklungen im arbeitsgerichtlichen Verfahrensrecht, NZA-RR 2000, 1; Schmidt/Schwab/Wildschütz, Die Auswirkungen der Reform des Zivilprozesses auf das arbeitsgerichtliche Verfahren (Teile 1, 2), NZA 2001, 1161, 1217.

§ 172 Funktionen und Besonderheiten I. Entstehung Literatur: Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, Einleitung Rz. 1 ff.; Leinemann, Die geschichtliche Entwicklung der Arbeitsgerichtsbarkeit bis zur Errichtung des BAG, NZA 1991, 961; Natter, Arbeitsrecht und Justizverwaltung im Wandel – Die Konferenzen der Präsidentinnen und Präsidenten der Landesarbeitsgerichte von 1947 bis 2018, NZA 2018, 473; Neumann, Kurze Geschichte der Arbeitsgerichtsbarkeit, NZA 1993, 342; Schrade, Das Fachkammerprinzip an den Landesarbeitsgerichten, NZA 2018, 478. 2911

Erste Anfänge einer Arbeitsgerichtsbarkeit sind in den Zunftgerichten des Mittelalters zu sehen, die aber eher den Charakter von Schiedsgerichten hatten. Maßgeblich beeinflusst wurde die Ausbildung einer eigenständigen Arbeitsgerichtsbarkeit in Deutschland durch die Rechtsentwicklung in Frankreich. 1806 wurde dort der erste „conseil de prud’hommes“ errichtet. Er bestand aus fünf Fabrikanten und vier Werkmeistern. Dieser wird auch als Keimzelle der modernen Arbeitsgerichtsbarkeit bezeichnet. Die verbindliche Güteverhandlung (Rz. 3022) des heutigen Arbeitsgerichtsprozesses hat hier ihren Ursprung. In den französisch verwalteten Teilen Deutschlands wurden ebenfalls derartige Räte gebildet. Nach diesem Vorbild wurden sodann in Preußen Gewerbegerichte errichtet. Auch nach der Gründung des Deutschen Reiches gab es jedoch keine allgemeine und einheitliche Gewerbegerichtsbarkeit.

2912

Mit der Verabschiedung des Gewerbegerichtsgesetzes 1890 war erstmals eine umfassende Gewerbegerichtsbarkeit geschaffen, die in der ersten Instanz in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten vollständig an die Stelle der ordentlichen Gerichte trat. Zwingend vorgeschrieben war die Errichtung eines Gewerbegerichts in Gemeinden mit mehr als 20.000 Einwohnern. Im Übrigen war sie fakultativ. Diese Gewerbegerichtsbarkeit enthielt bereits Elemente der heutigen Arbeitsgerichtsbarkeit. Die Gerichte waren 746

II. Aufbau der Arbeitsgerichtsbarkeit | Rz. 2918 § 172

mit einem unabhängigen Vorsitzenden und paritätisch mit Vertreten der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber besetzt. Im weiteren Instanzenzug waren jedoch die ordentlichen Gerichte zuständig, Berufungsinstanz die Landgerichte. Mit dem ersten Arbeitsgerichtsgesetz von 1926 erfüllte der Gesetzgeber eine Verpflichtung aus der Weimarer Verfassung (Art. 157 Abs. 2 WRV). In erster Instanz zuständig waren die organisatorisch gegenüber der ordentlichen Gerichtsbarkeit selbständigen Arbeitsgerichte. Der Instanzenzug war jedoch in die ordentliche Gerichtsbarkeit integriert; die Landesarbeitsgerichte bei den Landgerichten angesiedelt, das Reichsarbeitsgericht ein besonders besetzter Senat des Reichsgerichts. Die Trennung in Urteilsverfahren (Rz. 2939–3073) und Beschlussverfahren (Rz. 3074–3099) war jedoch bereits in diesem ersten Arbeitsgerichtsgesetz angelegt. Der Nationalsozialismus griff sodann auch in die Arbeitsgerichtsbarkeit tief ein; so wurde u.a. das Beschlussverfahren vollständig beseitigt.

2913

Nach 1945 errichteten die Alliierten die Arbeitsgerichte auf der Ebene der Länder auf der Grundlage des Arbeitsgerichtsgesetzes von 1926 neu, was zu einer starken Rechtszersplitterung führte. Mit der heute in Art. 95 Abs. 1 GG enthalten Verpflichtung wurde 1949 der Grundstein für eine einheitliche und eigenständige Arbeitsgerichtsbarkeit in der gesamten Bundesrepublik gelegt. Das Arbeitsgerichtsgesetz von 1953 schuf deshalb erstmals einen völlig von der ordentlichen Gerichtsbarkeit eigenständigen Instanzenzug mit Arbeitsgericht, Landesarbeitsgericht und Bundesarbeitsgericht. Vorsitzende eines Arbeitsgerichts mussten zunächst keine Berufsrichter, sondern konnten bis 1961 auch Personen sein, die durch längere Tätigkeit und Erfahrungen arbeitsrechtliche Kenntnisse erworben hatten.

2914

In der Folgezeit ist das Arbeitsgerichtsgesetz durch eine Vielzahl von Novellen verändert und 1979 nach umfassenden Änderungen neu bekannt gemacht worden. In der ehemaligen DDR behielt die Arbeitsgerichtsbarkeit zunächst ihre Selbständigkeit, wurde 1963 jedoch in die bestehenden Bezirksund Kreisgerichte sowie das Oberste Gericht eingegliedert. Vor Beschreitung des Rechtswegs war eine in den Betrieben angesiedelte Konfliktkommission anzurufen. Mit der Einigung trat am 3.10.1990 auch in der ehemaligen DDR das Arbeitsgerichtsgesetz in Kraft. Bis zum Aufbau der Arbeitsgerichtsbarkeit, zuletzt in Thüringen 1993, entschieden jedoch die Kreisgerichte als Arbeitsgerichte und die Bezirksgerichte als Landesarbeitsgerichte. Das Bundesarbeitsgericht ist seit dem 3.10.1990 oberste Rechtsmittelinstanz im gesamten Bundesgebiet.

2915

Nach weiteren Einzeländerungen hatte die ZPO-Reform vom 27.7.2001 (BGBl. I S. 1887) die stärksten Auswirkungen auf das arbeitsgerichtliche Verfahren. Die Eingriffe ergeben sich nicht so sehr aus Änderungen des Arbeitsgerichtsgesetzes, sondern aus den Rückwirkungen der Änderungen in der ZPO auf den Arbeitsgerichtsprozess. Dies macht den additiven Charakter des Arbeitsgerichtsgesetzes deutlich (Rz. 2927) und betrifft u.a. die Neuregelung des Berufungsrechts (Rz. 3039), aber auch die grundlegende Neukonzeption des Beschwerderechts (Rz. 3067).

2916

II. Aufbau der Arbeitsgerichtsbarkeit Die Arbeitsgerichtsbarkeit ist dreigliedrig aufgebaut. Erstinstanzlich zuständig sind die Arbeitsgerichte. In zweiter Instanz entscheiden die Landesarbeitsgerichte, in dritter Instanz das Bundesarbeitsgericht.

2917

Besonderes Merkmal der Arbeitsgerichtsbarkeit ist es, dass die Spruchkörper in allen Instanzen nicht nur mit Berufsrichtern, sondern auch mit ehrenamtlichen Richtern besetzt sind (hierzu Stein BB 2007, 2681; Gäntgen RdA 2015, 201). Sie bringen ihre besondere praktische Sachkunde in den Entscheidungsprozess mit ein. Die ehrenamtlichen Richter werden je zur Hälfte aus den Kreisen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber entnommen (§ 16 Abs. 1 S. 2, § 35 Abs. 1 S. 2, § 41 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Die ehrenamtlichen Richter der Arbeitsgerichte und der Landesarbeitsgerichte werden von der zuständigen obersten Landesbehörde für die Dauer von fünf Jahren berufen. Sie sind dabei unter billiger

2918

747

§ 172 Rz. 2918 | Funktionen und Besonderheiten Berücksichtigung der Minderheiten aus den Vorschlagslisten der Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen zu entnehmen (§ 20 Abs. 2, § 37 Abs. 2, § 43 Abs. 1 ArbGG). Für das BAG beruft das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die ehrenamtlichen Richter. 2919

Die ehrenamtlichen Richter sind gleich den Berufsrichtern staatliche, unabhängige und neutrale Richter. Dies bedeutet, dass sie nur an Gesetz und Recht gebunden sind und nicht etwa den Weisungen der Interessenvertretung unterliegen, auf deren Vorschlag sie ernannt worden sind. Ihre sachliche Unabhängigkeit folgt bereits aus Art. 97 Abs. 1 GG. Ihre persönliche Unabhängigkeit wird, da Art. 97 Abs. 2 GG nur für Berufsrichter gilt, einfachrechtlich u.a. über § 26 ArbGG sichergestellt. Die Stellung als vollwertiger Richter manifestiert sich zudem darin, dass auch für die ehrenamtlichen Richter das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) gilt, weshalb sie z.B. nur nach im Vorhinein festgelegten Listen zu den Sitzungen herangezogen werden (§ 31 Abs. 1 ArbGG). Die ehrenamtlichen Richter wirken an der mündlichen Verhandlung mit und haben nach Erteilung des Worts durch den Vorsitzenden ein umfassendes Fragerecht. Ihre Stimme hat das gleiche Gewicht wie die des Berufsrichters, weshalb zwei ehrenamtliche Richter einen Berufsrichter, z.B. am Arbeitsgericht, aber auch noch am Landesarbeitsgericht überstimmen können (vgl. § 196 GVG). Aus Gründen der Beschleunigung des Verfahrens sind bestimmte Zuständigkeiten jedoch allein dem Berufsrichter vorbehalten, so z.B. in erster Instanz die Durchführung der Güteverhandlung (§ 54 Abs. 1 ArbGG; Rz. 3022).

2920

Das Arbeitsgericht ist grundsätzlich in allen arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten als erste Instanz zuständig (§ 8 Abs. 1 ArbGG; Ausnahme z.B.: § 21 Abs. 5 S. 2 ArbGG). Anders als im allgemeinen Zivilrecht (Amtsgericht und Landgericht) gibt es nicht zwei – vom Streitwert abhängige – Eingangsinstanzen. Bei den Arbeitsgerichten bestehen Kammern, die mit einem Berufsrichter und zwei ehrenamtlichen Richtern besetzt sind (§ 16 Abs. 2 ArbGG). Die Arbeitsgerichte sind Gerichte der Länder. Ihre Bezirke stimmen oft nicht mit denen der Amtsgerichtsbezirke überein und sind vielfach größer. Deshalb kann die Kammer eines Arbeitsgerichts Gerichtstage (§ 14 Abs. 4 ArbGG) abhalten, d.h. regelmäßig an einem bestimmten Tag an einem anderen Ort als dem Gerichtssitz Sitzungen abhalten, ohne dass die Kammer selbst dauerhaft an diesen anderen, auswärtigen Ort verlegt ist, was auch zulässig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 5 ArbGG). Gerichtstage werden z.B. in Nordrhein-Westfalen abgehalten; auswärtige Kammern gibt es z.B. in Baden-Württemberg.

2921

Die Landesarbeitsgerichte sind ebenso wie die Arbeitsgerichte mit einem Berufsrichter und zwei ehrenamtlichen Richtern besetzt (§ 35 Abs. 2 ArbGG). Bei ihnen werden anders als bei den Oberlandesgerichten, denen sie im Rang gleichstehen, keine Senate, sondern Kammern gebildet. Dies rührt noch daher, dass sie in der Nachkriegszeit bei den Landgerichten angesiedelt waren (Rz. 2913). Zuständig sind die Landesarbeitsgerichte für die Berufungen gegen die Urteile der Arbeitsgerichte und für die Beschwerden gegen deren Beschlüsse (§ 8 Abs. 2 und 4, § 78 ArbGG). In den meisten Bundesländern gibt es nur ein Landesarbeitsgericht, in Bayern und Nordrhein-Westfalen jedoch mehrere.

2922

Das Bundesarbeitsgericht hat seinen Sitz in Erfurt (früher Kassel). Bei ihm sind Senate gebildet, die mit drei Berufsrichtern und zwei ehrenamtlichen Richtern besetzt sind (§ 41 Abs. 2 ArbGG). Es entscheidet als dritte Instanz über die gegen die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts eingelegten Rechtsmittel. Im Urteilsverfahren entscheidet es insbes. über die Revision gegen die Berufungsurteile (§ 8 Abs. 3 ArbGG) und im Beschlussverfahren über die Rechtsbeschwerde gegen die Beschwerdebeschlüsse der Landesarbeitsgerichte (§ 8 Abs. 5 ArbGG).

2923

In zweiter Instanz entscheidet das Bundesarbeitsgericht über die Sprungrevision gegen Urteile (§ 76 ArbGG) und über die Sprungrechtsbeschwerde gegen Beschlüsse des Arbeitsgerichts (§ 96a ArbGG). Bei dem Bundesarbeitsgericht wird ein Großer Senat gebildet (§ 45 ArbGG). Dieser ist zuständig, wenn ein Senat in einer Rechtsfrage von der Rspr. eines anderen Senats abweichen will. Auch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung können vom erkennenden Senat dem Großen Senat vorgelegt werden.

748

IV. Arbeitsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit | Rz. 2929 § 172

III. Streitentscheidung im Arbeitsrecht Die Arbeitsgerichte entscheiden jedoch nur über einen Ausschnitt der im Arbeitsrecht auftretenden Konflikte. Grundlegend ist zwischen Rechts- und Regelungsstreitigkeiten zu unterschieden.

2924

Bei den Rechtsstreitigkeiten besteht bereits ein festgelegter rechtlicher Rahmen, um dessen Anwendung und Auslegung es geht. Aufgabe der Arbeitsgerichte ist die verbindliche Entscheidung dieser Streitigkeiten. Diese Streitentscheidung kann auch durch Schiedsgerichte erfolgen. Deren Zulässigkeit ist im Arbeitsrecht jedoch stark eingeschränkt (§§ 4, 101 ArbGG); so sind sie z.B. in bürgerlichen Streitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis nur für eng begrenzte, besondere Berufsgruppen, wie z.B. Bühnenkünstler zulässig. Sinn dieser Regelung ist es, im Sinne der Arbeitsvertragsparteien sicherzustellen, dass materielle Arbeitsrechtsstreitigkeiten mit Hilfe der unabhängigen und fachlich qualifizierten Gerichte entschieden werden. Außergerichtliche Verfahren, wie z.B. die Mediation sind jedoch zulässig und schließen die Arbeitsgerichtsbarkeit nicht aus.

2925

Für die Entscheidung von Regelungsstreitigkeiten sind die Arbeitsgerichte grundsätzlich nicht zuständig. In diesen Fällen geht es nicht um Rechtsanwendung, sondern um die Schaffung von Rechtsnormen, z.B. den Abschluss eines Tarifvertrags. Auf der Ebene des Betriebs sind dafür die Einigungsstellen (§ 76 BetrVG; Rz. 2046) zuständig. Können Tarifvertragsparteien sich nicht über eine tarifliche Regelung einigen, kann zur Beilegung einer solchen Streitigkeit eine tarifliche Schlichtungsstelle zuständig sein (Rz. 1513 ff.). Ausnahmsweise entscheiden die Arbeitsgerichte jedoch auch über Regelungsstreitigkeiten, nämlich dann, wenn sie die Einigung von Betriebsrat und Arbeitgeber ersetzen können (§ 76 Abs. 5 BetrVG).

2926

IV. Arbeitsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit Literatur: Foerste, Die Güteverhandlung im künftigen Zivilprozess, NJW 2001, 3103; Kissel, Die neuen §§ 17 bis 17b GVG in der Arbeitsgerichtsbarkeit, NZA 1995, 345; Lüke, Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten und die dogmatische Bedeutung der Neuregelung, FS Kissel, 1994, 709.

Im Verhältnis zur ordentlichen Gerichtsbarkeit wurde die Arbeitsgerichtsbarkeit lange Zeit als Teil derselben angesehen, die Abgrenzung nur als eine Frage der sachlichen Zuständigkeit. Durch § 48 Abs. 1 ArbGG hat der Gesetzgeber jedoch geklärt, dass die Arbeitsgerichtsbarkeit einen eigenen Rechtsweg darstellt (BAG v. 26.3.1992 – 2 AZR 443/91, NZA 1992, 954).

2927

„Damit hat der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die bisherige Differenzierung des Verhältnisses der Arbeitsgerichtsbarkeit zur ordentlichen Gerichtsbarkeit und den übrigen Gerichtsbarkeiten aufgegeben werden sollte. […] Nachdem § 48 Abs. 1 und § 48a ArbGG a.F., deren sachliche Regelung allein die Grundlage für die Differenzierung des Verhältnisses der Arbeitsgerichtsbarkeit zu der ordentlichen Gerichtsbarkeit und den übrigen Gerichtsbarkeiten bildete, aufgehoben und gem. § 48 Abs. 1 ArbGG n.F. durch die einheitlich für alle Gerichtsbarkeiten geltende Regelung der §§ 17 bis 17a GVG n.F. ersetzt wurden, ist damit auch die Arbeitsgerichtsbarkeit im Verhältnis zur ordentlichen Gerichtsbarkeit als eigenständiger Rechtsweg ausgestaltet worden.“ (BAG v. 26.3.1992 – 2 AZR 443/91, NZA 1992, 954) Dies hat zur Folge, dass die Abgrenzung zur Zivilgerichtsbarkeit eine Frage des Rechtswegs ist und somit die §§ 17–17b GVG anzuwenden sind. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist eröffnet, wenn die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach §§ 2, 2a ArbGG gegeben ist; abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem die Klage rechtshängig geworden ist (§ 17 Abs. 1 S. 1 GVG; vgl. BAG v. 29.11.2006 – 5 AZB 47/06, NZA 2007, 110).

2928

Praktisch bedeutet dies, dass in den Fällen der Unzulässigkeit des Rechtswegs das Arbeitsgericht zwingend vorab durch Beschluss (§ 17a Abs. 4 GVG) über diese Frage zu entscheiden hat; eine Entschei-

2929

749

§ 172 Rz. 2929 | Funktionen und Besonderheiten dung im Hauptsacheverfahren ist unzulässig. Das Arbeitsgericht wird den Rechtsstreit an das zuständige Gericht verweisen. Dieses ist nach formeller Rechtskraft des Beschlusses in Bezug auf den Rechtsweg an die Verweisung gebunden, kann also weder zurück- noch weiterverweisen (§ 17a Abs. 2 S. 3 GVG).

Formulierungsbeispiel Verweisungsbeschluss: – Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten wird für unzulässig erklärt. – Der Rechtsstreit wird an das Amtsgericht Münster verwiesen. 2930

Erachtet das Arbeitsgericht den Rechtsweg für zulässig, muss es, wenn auch nur eine Partei die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt, vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs entscheiden (§ 17a Abs. 3 GVG). Nach den §§ 17–17b GVG und nicht nach § 281 ZPO ist gem. § 48 Abs. 1 ArbGG über die Frage der örtlichen Zuständigkeit zu entscheiden, wobei der Beschluss des Arbeitsgerichts insoweit – anders als bei der Entscheidung über den Rechtsweg (§ 17a Abs. 4 S. 3 GVG) – nicht mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden kann, sondern unanfechtbar ist (§ 48 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG).

2931

Aufgrund von § 17 Abs. 2 S. 1 GVG entscheidet das Arbeitsgericht den Rechtsstreit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten. Ob es damit befugt ist, auch über eine Aufrechnung (§ 387 BGB) mit rechtswegfremden Gegenforderungen zu entscheiden, ist äußerst umstritten. Das BAG lehnt dies ab, da die Aufrechnung kein anderer „rechtlicher Gesichtspunkt“ i.S.d. § 17 Abs. 2 S. 1 GVG sei (BAG v. 23.8.2001 – 5 AZB 3/01, NZA 2001, 1158; BAG v. 28.11.2007 – 5 AZB 44/07, NZA 2008, 843). „Sinn und Zweck dieser Norm [§ 17 Abs. 2 GVG] bestehen darin, eine einheitliche Sachentscheidung durch ein Gericht zu ermöglichen, wenn derselbe prozessuale Anspruch auf mehreren, eigentlich verschiedenen Rechtswegen zugeordneten Anspruchsgrundlagen beruht. […] Die Aufrechnung ist kein ‚rechtlicher Gesichtspunkt‘ i.S.v. § 17 Abs. 2 GVG, sondern ein selbständiges Gegenrecht, das dem durch die Klage bestimmten Gegenstand einen weiteren selbständigen Gegenstand hinzufügt.“ (BAG v. 23.8.2001 – 5 AZB 3/01, NZA 2001, 1158) Im Falle einer rechtswegfremden Aufrechnung kann das Gericht bei Entscheidungsreife durch Vorbehaltsurteil (§ 302 ZPO) über die Klageforderung entscheiden oder den Prozess nach § 148 ZPO aussetzen und der beklagten Partei aufgeben, vor dem zuständigen Gericht Klage zu erheben. Nach Rechtskraft des Vorbehaltsurteils kann das Arbeitsgericht den Rechtsstreit an das zuständige Gericht verweisen, sodass vor diesem das Nachverfahren (§ 302 Abs. 4 ZPO) durchzuführen ist. Beispiel: Der Arbeitnehmer erhebt gegen seinen Arbeitgeber Klage auf Zahlung von rückständigem Arbeitsentgelt. Ist der Arbeitgeber zugleich Vermieter des Arbeitnehmers, kann das Arbeitsgericht nicht selbst über vom Arbeitgeber gegen die Entgeltforderung zur Aufrechnung gestellte Mietzinsansprüche entscheiden.

2932

Im Verhältnis zum Zivilprozess ist das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren durch zahlreiche Besonderheiten geprägt. Das ArbGG regelt das Urteilsverfahren jedoch nicht völlig eigenständig, sondern baut auf der ZPO auf. So finden für das Urteilsverfahren erster Instanz die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor den Amtsgerichten (§§ 495 ff., 253 ff. ZPO) Anwendung, soweit nicht das ArbGG etwas anderes bestimmt (§ 46 Abs. 2 ArbGG). Entsprechende Regelungen finden sich für die Berufungs- und Revisionsinstanz (§ 64 Abs. 6, § 72 Abs. 5 ArbGG). Das Urteilsverfahren erschließt sich damit nur in der Zusammenschau von ZPO und ArbGG.

2933

Übersicht: Abweichung des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens vom Zivilprozess – kein früher erster Termin zur mündlichen Verhandlung und kein schriftliches Vorverfahren (§§ 275–277 ZPO) – kein Urkunds- und Wechselprozess (§§ 592 ff. ZPO)

750

V. Verhältnis der Arbeitsgerichtsbarkeit zu weiteren Gerichtsbarkeiten | Rz. 2937 § 172

– keine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach § 128 Abs. 2 ZPO; zulässig aber, wenn nur noch über die Kosten zu entscheiden ist (§ 128 Abs. 3 ZPO) – erweiterte Parteifähigkeit in § 10 ArbGG gegenüber § 50 ZPO (Rz. 3011) – Kostenlast: in der ersten Instanz trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst (§ 12a Abs. 1 ArbGG; s. Rz. 3032) – Rechtsmittelbelehrung bei allen mit einem befristeten Rechtsmittel anfechtbaren Entscheidungen (§ 9 Abs. 5 ArbGG; Rz. 3036) – keine Anwendung der Vorschriften über den Einzelrichter (§§ 348 ff. ZPO) im Berufungsrechtszug Die ZPO-Reform hat jedoch in einem entscheidenden Punkt eine Annäherung beider Verfahrensordnungen bewirkt. Besonderes Charakteristikum des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens ist die obligatorische Güteverhandlung (§ 54 ArbGG, s. Rz. 3022). Nach dem Vorbild des arbeitsgerichtlichen Güteverfahrens hat § 278 Abs. 2 ZPO eine grundsätzlich obligatorische Güteverhandlung auch für den Zivilprozess vorgeschrieben. Abweichungen ergeben sich jedoch nach wie vor dadurch, dass im Zivilprozess eine Güteverhandlung unterbleibt, wenn bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden hat oder aber die Güteverhandlung erkennbar aussichtslos erscheint. Derartige Ausnahmen werden vom Erfordernis der Güteverhandlung nach § 54 ArbGG nicht gemacht; nicht einmal mehr dann, wenn im Berufsbildungsrecht vor der Erhebung der arbeitsgerichtlichen Klage ein Schlichtungsausschuss nach § 111 Abs. 2 ArbGG anzurufen war (krit. hierzu Germelmann NZA 2000, 1017, 1020; zu anderen nicht vergleichbaren Ausnahmen s. Rz. 3022). Die Güteverhandlung nach § 54 ArbGG ist Teil der mündlichen Verhandlung, während sie nach § 278 Abs. 2 ZPO der mündlichen Verhandlung vorgeschaltet ist. Insgesamt ist der Gedanke der einvernehmlichen Streitschlichtung im Arbeitsgerichtsprozess deshalb trotz Annäherung noch stärker ausgeprägt als im Zivilprozess.

2934

Das Beschlussverfahren ist durch weitere Besonderheiten geprägt (Rz. 3074 ff.). Es ist ein eigenständiges arbeitsgerichtliches Verfahren und dem Wesen nach weder Verwaltungsverfahren, Verwaltungsgerichtsverfahren noch Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

2935

V. Verhältnis der Arbeitsgerichtsbarkeit zu weiteren Gerichtsbarkeiten Literatur: Preis, Koordinationskonflikte zwischen Arbeits- und Sozialrecht, NZA 2000, 914; Wißmann, Europäischer Gerichtshof und Arbeitsgerichtsbarkeit – Kooperation mit Schwierigkeiten, RdA 1995, 193.

Auf europäischer Ebene ist der EuGH für die Auslegung des EU-Rechts zuständig. Auf dem Gebiet des Arbeitsrechts gibt es auf dieser Ebene inzwischen eine Vielzahl von Regelungen, insbes. in Form von Richtlinien (Bd. 1 Rz. 382). Über die Auslegung dieser Rechtsvorschriften entscheidet der EuGH insbes. im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV aufgrund von Vorlagefragen der nationalen Gerichte. Vorlagebefugt sind alle drei Instanzen der Arbeitsgerichtsbarkeit. Für die Arbeitsgerichte und Landesarbeitsgerichte besteht die Möglichkeit der Vorlage, während das Bundesarbeitsgericht für Fragen der Auslegung des Unionsrechts zur Vorlage verpflichtet ist, wenn nicht bereits eine gesicherte Rspr. des EuGH vorliegt oder aber die richtige Anwendung des Unionsrechts offenkundig ist (EuGH v. 6.10.1982 – Rs. 283/81 „CILFIT“, NJW 1983, 1257). Bestimmte europäisch geprägte Bereiche des Arbeitsrechts, wie z.B. das Recht des Betriebsübergangs (§ 613a BGB; Bd. 1 Rz. 3446) sind deshalb ohne einen Pendelblick zwischen EuGH und BAG nicht mehr verständlich.

2936

Gleiches gilt in bestimmten Bereichen im Hinblick auf das Verfassungsrecht und die Rspr. des BVerfG. Auch wenn sich das BVerfG ausdrücklich nicht als Superrevisionsinstanz gegenüber der Fachgerichtsbarkeit versteht (bereits BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51, NJW 1958, 257), hat es arbeitsrechtliche Streitfragen, sei es auf Grund von Verfassungsbeschwerden (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) betroffener

2937

751

§ 172 Rz. 2937 | Funktionen und Besonderheiten Arbeitgeber oder Arbeitnehmer oder aufgrund von konkreten Normenkontrollanträgen der Arbeitsgerichte (Art. 100 Abs. 1 GG) entschieden. Beispielhaft sei nur die Entscheidung zum verfassungsrechtlichen Verständnis des Begriffs „Betrieb“ in § 23 Abs. 1 KSchG genannt (BVerfG v. 27.1.1998 – 1 BvL 22/93, NZA 1998, 469; Bd. 1 Rz. 2753). 2938

Auch wenn die Sozialgerichtsbarkeit nicht für die Entscheidung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten zuständig ist, ergeben sich doch vielfach Schnittstellen. So ist sozialrechtliche Beschäftigung die „nichtselbständige Arbeit, insbes. in einem Arbeitsverhältnis“ (§ 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV). Die Koordinierung beider Rechtsgebiete ist nicht frei von Konflikten, was sich z.B. daran zeigt, dass ein einheitliches Begriffsverständnis von Beschäftigtenbegriff und Arbeitnehmerbegriff fehlt (ausf. Preis NZA 2000, 914, 917 ff.).

2. Abschnitt: Das Urteilsverfahren Literatur: Ascheid, Urteils- und Beschlussverfahren im Arbeitsrecht, 1995; Schellhammer, Zivilprozessreform und erste Instanz, MDR 2001, 1081.

§ 173 Zulässigkeit 2939

I. II. III. IV. 1. 2. 3. 4.

Rechtswegzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . Internationale Zuständigkeit . . . . . . . . Ordnungsgemäße Klageerhebung . . . . Klage auf Zahlung von Arbeitsentgelt . . . Kündigungsschutzklage . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Feststellungsklage . . . . . . . . . Verhältnis von allgemeiner Feststellungsklage zur Kündigungsschutzklage

2940 2954 2958 2961 2962 2965 2981

a) Allgemeine Feststellungsklage statt Kündigungsschutzklage . . . . . . . . . b) Allgemeine Feststellungsklage neben Kündigungsschutzklage . . . . 5. Entfristungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Sonstige Klagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Partei- und Postulationsfähigkeit . . . .

2996 2999 3002 3007 3011

I. Rechtswegzuständigkeit Literatur: Horcher, Wann liegt ein „Sic-non-Fall“ vor? – Oder: die Last mit der Prozessökonomie, NZA 2020, 1433; Krasshöfer-Pidde/Molkenbur, Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen im Urteilsverfahren, NZA 1991, 623; Reinecke, Die Entscheidungsgrundlagen für die Prüfung der Rechtswegzuständigkeit, insbes. der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit, ZfA 1998, 359; Stöhr, Die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte im Lichte der aktuellen Rechtsprechung, NZA 2022, 1641.

752

I. Rechtswegzuständigkeit | Rz. 2942 § 173

Die Rechtswegzuständigkeit und damit die sachliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte im Urteilsverfahren folgt aus §§ 2, 3 ArbGG. Im Individualarbeitsrecht ist die praktisch wichtigste Zuständigkeitsnorm § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG. Mit ihr wird eine umfassende Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit für individualrechtliche Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis begründet (BAG v. 23.2.1979 – 1 AZR 172/78, DB 1979, 1089).

2940

Für den Arbeitsgerichtsprozess enthält § 5 ArbGG eine Regelung des Arbeitnehmerbegriffs, die aber keine eigenständige Definition verwendet, sondern lediglich ausführt, dass Arbeitnehmer i.S.d. ArbGG Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sind. Es muss auf den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff (Bd. 1 Rz. 146) zurückgegriffen werden. Allerdings stellt § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG Heimarbeiter und arbeitnehmerähnliche Personen (Bd. 1 Rz. 251) Arbeitnehmern i.S.d. ArbGG gleich. Eine Sonderregelung für Handelsvertreter enthält § 5 Abs. 3 ArbGG. Gesetzliche Vertreter einer juristischen Person oder Personengesamtheit gelten nicht als Arbeitnehmer (§ 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG). Diese Fiktion gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. Selbst dann, wenn ein GmbH-Geschäftsführer wegen starker interner Weisungsabhängigkeit materiell-rechtlich Arbeitnehmer ist (Bd. 1 Rz. 181), sind – vorbehaltlich von § 2 Abs. 4 ArbGG – wegen § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG die ordentlichen Gerichte zuständig (BAG v. 23.8.2001 – 5 AZB 9/01, NZA 2002, 52). Demgegenüber findet die Fiktion keine Anwendung auf einen Arbeitsvertrag, der eine Geschäftsführerbestellung nicht vorsieht, auch wenn der Arbeitnehmer später aufgrund einer formlosen Abrede zum Geschäftsführer bestellt wird. Außerdem endet die Fiktion des § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG, wenn der Geschäftsführer einer GmbH durch die Gesellschafter abberufen worden ist und ihm dies bekanntgegeben wurde. Auf die Eintragung der Abberufung in das Handelsregister kommt es insofern nicht an; diese hat rein deklaratorische Wirkung (vgl. BAG v. 22.10.2014 – 10 AZB 46/14, NZA 2015, 60 Ls. 1). Das gilt auch dann, wenn die Abberufung erst nach Eingang der Klage erfolgt (BAG v. 22.10.2014 – 10 AZB 46/14, NZA 2015, 60 Rz. 28 ff.). Macht der Arbeitnehmer nach Beendigung der Stellung als Geschäftsführer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend, ist sodann der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben, was ebenfalls für Ansprüche aus der Zeit als Geschäftsführer gilt (BAG v. 23.8.2011 – 10 AZB 51/10, DB 2011, 2386). Wird ein der Geschäftsführerbestellung zugrunde liegendes Arbeitsverhältnis nach der Abberufung aus der Organstellung gekündigt, bleibt es bei der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Etwas anders gilt nur dann, wenn nicht das der Organbestellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis betroffen ist, sondern eine weitere Rechtsbeziehung (BAG v. 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, NZA 1999, 839; BAG v. 12.7.2006 – 5 AS 7/06, NZA 2006, 1004).

2941

Beispiel: Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für Ruhegeldansprüche, die nur im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis, nicht aber mit der Vorstandstätigkeit gewährt wurden (BAG v. 27.10.1960 – 5 AZR 578/59, DB 1961, 71).

Rechtsstreitigkeiten aus einem Arbeitsverhältnis erfassen u.a. die praktisch relevanten Streitigkeiten über die Zahlung von Arbeitsentgelt sowie über Rückzahlung überzahlten Arbeitsentgelts, Gewährung von Urlaub (Bd. 1 Rz. 2195), Klagen auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzungen im Arbeitsverhältnis (Bd. 1 Rz. 2360–2480), Klagen auf Unterlassung und Beseitigung, wie z.B. die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte (Bd. 1 Rz. 1801). § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG nennt zudem das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses, womit insbes. Beendigungsstreitigkeiten über die Wirksamkeit von Kündigungen (Bd. 1 Rz. 2498) aber auch Befristungen (Bd. 1 Rz. 3220) erfasst sind. § 2 Abs. 1 Nr. 3c ArbGG weist Streitigkeiten über die Verhandlungen über die Eingehung eines Arbeitsverhältnisses und dessen Nachwirkungen den Arbeitsgerichten zu. Erfasst sind damit u.a. Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB (Bd. 1 Rz. 838) sowie über nachvertragliche Wettbewerbsverbote (Bd. 1 Rz. 3442). Von der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit erfasst sind auch unerlaubte Handlungen im Zusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3d ArbGG) sowie Streitigkeiten über die Arbeitspapiere (§ 2 Abs. 1 Nr. 3e ArbGG), wie z.B. die Rückgabe der Lohnsteuerkarte.

753

2942

§ 173 Rz. 2943 | Zulässigkeit 2943

Bei § 2 Abs. 1 ArbGG handelt es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit. Dies bedeutet, dass die Arbeitsvertragsparteien im Wege einer Parteivereinbarung oder durch rügelose Einlassung für den Arbeitsgerichten zugewiesene Streitigkeiten nicht die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründen können. Umgekehrt kann im Grundsatz die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht durch Parteivereinbarung oder durch rügelose Einlassung begründet werden (vgl. § 39 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG, der die Möglichkeit einer Zuständigkeit infolge rügeloser Einlassung auf die örtliche, sachliche und internationale Zuständigkeit beschränkt).

2944

Durchbrochen wird dieser Grundsatz z.B. von § 2 Abs. 3 ArbGG, wonach rechtswegfremde Streitgegenstände bürgerlich-rechtlicher Art, die mit einer arbeitsgerichtlichen Streitigkeit in einem rechtlichen oder unmittelbar wirtschaftlichen Zusammenhang stehen und für die kein anderer ausschließlicher Gerichtsstand gegeben ist, vor die Gerichte für Arbeitssachen gebracht werden können (sog. Zusammenhangsklage). Beispiel: Betriebsfremder Mittäter an einer unerlaubten Handlung eines Arbeitnehmers, z.B. gemeinsame Verwendung der von einem Arbeitnehmer beim Arbeitgeber entwendeten Unterlagen für Konkurrenztätigkeit (vgl. OLG Zweibrücken v. 28.4.1997 – 2 W 7/97, NZA-RR 1998, 225).

2945

Eine weitere Durchbrechung erfährt dieser Grundsatz durch § 2 Abs. 4 ArbGG. Durch Vereinbarung kann danach die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten zwischen juristischen Personen und deren gesetzlichen Vertretern begründet werden. § 2 Abs. 4 ArbGG steht in Zusammenhang mit § 5 Abs. 1 S. 3 ArbGG. Zweck der Norm ist es, wegen der vergleichbaren Interessenlage für Streitigkeiten aus dem Anstellungsverhältnis des Organs, den Weg zu den Arbeitsgerichten zu eröffnen. Die anwaltliche Praxis rät angesichts der insoweit erhöhten Sachkunde der Arbeitsgerichte insbes. gegenüber den Landgerichten sogar teilweise ausdrücklich zu solchen Vereinbarungen (abwägend GK-ArbGG/Schütz § 2 Rz. 217 ff.).

2946

Umstritten ist, wie bei der Zuständigkeitsprüfung zu verfahren ist, wenn der Klageanspruch auf mehrere Anspruchsgrundlagen gestützt werden kann. Grundsätzlich vollzieht sich die Zuständigkeitsprüfung auf der Grundlage des schlüssigen – aber noch nicht bewiesenen – Vortrags des Klägers (BAG v. 16.11.1959 – 2 AZR 616/57, NJW 1960, 310). Ob dem auch so ist, wenn die Arbeitnehmereigenschaft streitig ist, ist angesichts der gesetzlichen Zuständigkeitsverteilung zwischen Zivilgerichten und Arbeitsgerichten, die nicht zur Disposition der Parteien steht, umstritten. Die Rspr. (BAG v. 24.4.1996 – 5 AZB 25/95, NZA 1996, 1005) unterscheidet nach verschiedenen Fallgruppen:

2947

Bei einem Sic-non-Fall kann der geltend gemachte Anspruch lediglich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden, wobei zweifelhaft ist, ob deren Voraussetzungen vorliegen. In diesen Fällen ist der Vortrag des Klägers doppelt relevant, nämlich sowohl für die Prüfung der Rechtswegzuständigkeit als auch für die Frage der Begründetheit der Klage. Einer Beweisaufnahme im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung, z.B. über die Frage der Arbeitnehmereigenschaft, bedarf es dann nicht. Ist der Kläger kein Arbeitnehmer, ist, da nur eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, zugleich über die Begründetheit der Klage entschieden. Ein schutzwürdiges Interesse an einer Verweisung an ein anderes Gericht hat der Kläger im Sinne einer zügigen Sachentscheidung nicht. Bei Bestehen der Arbeitnehmereigenschaft ist die sachliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ohnehin zu bejahen. Das BAG hält in den Sic-non-Fällen – entgegen der Rspr. des BGH (BGH v. 11.7.1996 – V ZB 6/96, NJW 1996, 3012) – die bloße Rechtsansicht des Klägers, er stehe in einem Arbeitsverhältnis, für ausreichend (BAG v. 24.4.1996 – 5 AZB 25/95, NZA 1996, 1005; 9.10.1996 – 5 AZB 18/96, NZA 1997, 175). Beispiele: – Erhebung einer auf § 1 KSchG gestützten Kündigungsschutzklage mit dem Feststellungsantrag nach § 4 KSchG (Rz. 2965). Diese kann nur Erfolg haben, wenn der Kläger Arbeitnehmer ist. – Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG.

754

I. Rechtswegzuständigkeit | Rz. 2952 § 173

Grundsätzliche Bedenken bestehen dagegen, bei einem Sic-non-Fall über die Zusammenhangsklage (§ 2 Abs. 3 ArbGG) auch für eigentlich einem fremden Rechtsweg zuzuordnende Ansprüche den Arbeitsrechtsweg zu eröffnen, weil dann durch die bloße Behauptung der Arbeitnehmereigenschaft für diese Ansprüche der Weg zu den Arbeitsgerichten eröffnet wäre. Dies ermöglicht die Erschleichung des Rechtswegs, was mit dem Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) kollidiert (BAG v. 17.1.2001 – 5 AZB 18/00, NZA 2001, 341; BAG v. 15.2.2005 – 5 AZB 13/04, NZA 2005, 487).

2948

„Die Gefahr der Manipulation hinsichtlich der Auswahl des zuständigen Gerichts durch die klagende Partei ist dann nicht von der Hand zu weisen, wenn diese im Wege der Zusammenhangsklage (§ 2 Abs. 3 ArbGG) mit einem Sic-non-Fall weitere Streitgegenstände verbindet. Bei Streitgegenständen, für die entweder arbeitsrechtliche oder bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen (so genannte Aut-aut-Fälle) oder die widerspruchslos auf beide Rechtsgrundlagen gestützt werden können (so genannte Et-et-Fälle), reicht nach der Rechtsprechung des BAG die bloße Rechtsbehauptung des Kl., er sei Arbeitnehmer, zur Begründung der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht aus. […] Diese strengeren Anforderungen können durch die Verbindung mit einer Statusklage umgangen werden, die nur erhoben wird, um den Rechtsstreit vor die Arbeitsgerichte zu bringen. Eine solche Umgehungsmöglichkeit, die dem Kl. de facto die Wahl des Rechtswegs überlässt, ist mit Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht vereinbar.“ (BVerfG v. 31.8.1999 – 1 BvR 1389/97, NZA 1999, 1234)

2949

Ein sog. Aut-aut-Fall liegt vor, wenn das Klagebegehren entweder auf eine arbeitsrechtliche oder auf eine rechtswegfremde Anspruchsgrundlage gestützt werden kann, die sich gegenseitig ausschließen. Die Arbeitsgerichtsbarkeit geht in solchen Fällen davon aus, dass sie ihre Zuständigkeit nicht allein aufgrund des schlüssigen Vortrags des Klägers bejahen darf, sondern bei Bestreiten des Beklagten Beweis erheben muss. So soll verhindert werden, dass die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung unter den Gerichtsbarkeiten unterlaufen wird (BAG v. 28.10.1993 – 2 AZB 12/93, NZA 1994, 234).

2950

Beispiele: – Vergütungsanspruch, der sich entweder aus Arbeitsverhältnis oder freiem Dienstverhältnis ableiten lässt – Freistellungsanspruch aus Arbeitsverhältnis oder Gesellschaftsvertrag – Urlaubsvergütung eines Dozenten aus Arbeitsverhältnis oder öffentlich-rechtlichem Lehrauftrag

Die Rspr. unterscheidet vom Aut-aut-Fall den Et-et-Fall. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass sich das Klagebegehren sowohl auf eine arbeitsrechtliche als auch auf eine rechtswegfremde Anspruchsgrundlage stützen lässt. Im Unterschied zum Aut-aut-Fall schließen sich diese Anspruchsgrundlagen jedoch nicht gegenseitig aus; vielmehr lässt sich das Klagebegehren widerspruchslos sowohl auf die arbeitsrechtliche als auch auf die rechtswegfremde Anspruchsgrundlage stützen. Das Bundesarbeitsgericht hat auch hier verlangt, dass für die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte der schlüssige Vortrag des Klägers nicht ausreicht, sondern bei Bestreiten Beweis zu erheben ist (BAG v. 28.10.1993 – 2 AZB 12/93, NZA 1994, 234; offen gelassen aber von BAG v. 10.12.1996 – 5 AZB 20/96, NZA 1997, 674).

2951

Beispiel: Ein Et-et-Fall und kein Sic-non-Fall liegt vor, wenn über eine außerordentliche Kündigung gestritten wird, weil insoweit § 626 BGB sowohl im Arbeitsverhältnis als auch im freien Dienstverhältnis anzuwenden ist (BAG v. 10.12.1996 – 5 AZB 20/96, NZA 1997, 674; str.).

Zuständig sind die Arbeitsgerichte in den Fällen des § 2 ArbGG gem. § 3 ArbGG auch, wenn der Rechtsstreit durch einen Rechtsnachfolger oder durch eine Person geführt wird, die kraft Gesetzes an Stelle des sachlich Berechtigten oder Verpflichteten hierzu befugt ist. Die Sachkunde der Arbeitsgerichte soll auch dann in Anspruch genommen werden, wenn die arbeitsrechtliche Streitigkeit durch einen Dritten geführt wird. Im Fall des Betriebsübergangs (Bd. 1 Rz. 3446) liegt kein Fall des § 3 ArbGG vor, weil der Erwerber gem. § 613a Abs. 1 BGB die Arbeitgeberstellung erlangt und somit die Zuständigkeit bereits aufgrund von § 2 ArbGG gegeben ist (GK-ArbGG/Schütz § 3 Rz. 34).

755

2952

§ 173 Rz. 2953 | Zulässigkeit 2953

Für das kollektive Arbeitsrecht ergibt sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte im Urteilsverfahren aus § 2 Abs. 1 Nr. 1, 2 ArbGG. Erfasst sind Rechtsstreitigkeiten zwischen tariffähigen Parteien oder zwischen diesen und Dritten auf den Gebieten des Tarifrechts, z.B. über die Auslegung von Tarifverträgen (BAG v. 25.9.1987 – 7 AZR 315/86, NZA 1988, 358; Rz. 443), des Arbeitskampfrechts, z.B. über die Unterlassung rechtswidriger Arbeitskampfmaßnahmen (BAG v. 10.9.1985 – 1 AZR 262/84, NZA 1985, 814; Rz. 1417 ff., 1446) und des Koalitionsrechts, wie z.B. über gewerkschaftliche Plakatwerbung im Betrieb (BAG v. 14.2.1978 – 1 AZR 280/77, NJW 1979, 1844).

II. Örtliche Zuständigkeit Literatur: Krasshöfer-Pidde/Molkenbur, Zur örtlichen Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen, NZA 1988, 236; Müller, Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes bei arbeitsgerichtlichen Klagen von Außendienstmitarbeitern, BB 2002, 1094; Trebeck, Örtliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts bei fliegendem Personal, ArbR 2013, 436. 2954

Das ArbGG normiert die örtliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht selbst. Der Gerichtsstand richtet sich deshalb nach den §§ 12 ff. ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG, was den additiven Charakter des ArbGG belegt. Der allgemeine Gerichtsstand ist damit der Wohnsitz des Beklagten (§ 13 ZPO) bzw. bei juristischen Personen deren Sitz (§ 17 ZPO). Der Arbeitnehmer kann den Arbeitgeber am Firmensitz verklagen, der Arbeitgeber den Arbeitnehmer an dessen Wohnsitz.

2955

Neben dem allgemeinen Gerichtsstand kann der Kläger die Klage auch an einem besonderen Gerichtsstand nach den §§ 21 ff. ZPO erheben. Im Arbeitsverhältnis hat dabei der Gerichtsstand des Erfüllungsorts (§ 29 ZPO) besondere Bedeutung. Da eine zuständigkeitsbegründende Vereinbarung über den Erfüllungsort zwischen den Arbeitsvertragsparteien i.d.R. unzulässig ist (§ 29 Abs. 2 ZPO), ist der Erfüllungsort gem. § 269 Abs. 1 BGB für die von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen regelmäßig der Arbeitsort bzw. der Betriebssitz (BAG v. 3.12.1985 – 4 AZR 325/84, EzA Nr. 1 zu § 269 BGB). Der Arbeitnehmer kann den Arbeitgeber am Arbeitsort verklagen und ist nicht darauf angewiesen, die Klage am Arbeitsgericht des ggf. weit entlegenen Firmensitzes zu erheben. Dies hat der Gesetzgeber mit Wirkung vom 1.4.2008 mit der Regelung eines besonderen Gerichtsstandes des Arbeitsortes (§ 48 Abs. 1a ArbGG) klargestellt (hierzu Reinhard/Böggemann NJW 2008, 1263). Ein ausschließlicher Gerichtsstand wird nach § 61b Abs. 2 ArbGG bei der Durchsetzung von Entschädigungsansprüchen nach § 15 Abs. 2–4 AGG begründet. Sofern mehrere Bewerber eine Entschädigung wegen Benachteiligung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder beim beruflichen Aufstieg gerichtlich geltend machen, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit, durch formlosen Antrag die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts zu begründen, bei dem die erste Klage erhoben ist. Das auf diese Weise bestimmte Arbeitsgericht ist sodann auch für die übrigen Klagen ausschließlich zuständig. Die ausschließliche Zuständigkeit bewirkt, dass weder nach den §§ 12 ff. ZPO noch nach § 39 ZPO im Wege rügeloser Einlassung eine abweichende Zuständigkeit begründet werden kann (vgl. ErfK/Koch § 61b ArbGG Rz. 5).

2956

Bei Außendienstmitarbeitern mit Reisetätigkeit kann die Bestimmung des Erfüllungsorts problematisch sein. In Betracht kommen sowohl der Wohnsitz des Arbeitnehmers als auch der Betriebssitz des Arbeitgebers. Wenn der Arbeitnehmer die Arbeiten für einen größeren Bezirk von seinem Wohnsitz aus als Reisetätigkeit ausübt, ist der Wohnsitz nach § 269 Abs. 1 BGB Erfüllungsort für die Arbeitsleistung (BAG v. 12.6.1986 – 2 AZR 398/85, NJW-RR 1988, 482; ArbG Hagen v. 28.4.1998 – 3 Ca 488/ 98, EzA Nr. 1 zu § 29 ZPO; a.A. ArbG Regensburg v. 22.2.1989 – 6 Ca 2909/88 S, BB 1989, 634; ArbG Lübeck v. 12.1.2001 – 6 Ca 3479/00, NZA-RR 2002, 45). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass der Gerichtsstand von Außendienstmitarbeitern generell deren Wohnsitz ist. Vielmehr bleibt der Bezug zum Betriebsort des Arbeitgebers generell bestehen, wenn die allein am Wohnsitz vorzunehmenden Verpflichtungen als Nebenpflichten nicht wesentlich ins Gewicht fallen (ArbG Augsburg v. 18.9.1995 – 8 Ca 2490/95, NZA-RR 1996, 185; ArbG Bamberg v. 8.11.1994 – 3 Ca 741/94, NZA 1995, 756

III. Internationale Zuständigkeit | Rz. 2959 § 173

864). Bei ständig wechselnden Arbeitsstellen ist i.d.R. nach Auslegung des Vertrags davon auszugehen, dass Erfüllungsort der Sitz des Arbeitgebers ist, an dem die Personalverwaltung vorgenommen wird (ArbG Pforzheim v. 10.8.1993 – 3 Ca 258/93, NZA 1994, 384). Mangels eindeutiger Vereinbarung ist im Einzelfall festzustellen, dass gemeinsamer Erfüllungsort für die beiderseitigen Leistungsverpflichtungen der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses ist. Auch diese Problematik erfasst die Neuregelung des § 48 Abs. 1a ArbGG, indem S. 1 darauf abstellt, wo der Arbeitnehmer zuletzt seine Arbeit gewöhnlich verrichtet hat. Ist ein gewöhnlicher Arbeitsort i.S.d. S. 1 nicht feststellbar, ist das Arbeitsgericht örtlich zuständig, von dessen Bezirk aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet oder zuletzt gewöhnlich verrichtet hat (näher Reinhard/Böggemann NJW 2008, 1263). Aus § 38 Abs. 1, § 29 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG ergibt sich, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung (Prorogation) der Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich unzulässig ist. Der Arbeitgeber soll nicht im i.d.R. vorformulierten Arbeitsvertrag seinen Firmensitz als ausschließlichen Gerichtsstand festlegen können, was eine Prozessbarriere für den Arbeitnehmer darstellen kann. Ausnahmen normiert § 48 Abs. 2 ArbGG für Gerichtsstandsvereinbarungen in Tarifverträgen, die auch ein an sich örtlich unzuständiges Arbeitsgericht für zuständig erklären können. Für unbedenklich hält der Gesetzgeber auch die Prorogation im Rahmen internationaler Streitigkeiten (§ 38 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG) sowie nach Entstehen der Streitigkeit (§ 38 Abs. 3 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG). Darüber hinaus kann, sofern es sich nicht um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt, die örtliche Zuständigkeit gem. § 39 S. 1 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG im Wege rügeloser Einlassung begründet werden, indem der Beklagte mündlich zur Hauptsache verhandelt, ohne die örtliche Unzuständigkeit des Gerichts zu bemängeln.

2957

III. Internationale Zuständigkeit Literatur: Franzen, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen in Arbeitsverträgen zwischen EuGVÜ und autonomem internationalem Zivilprozessrecht, RIW 2000, 81; Thomas/Putzo/Hüßtege, Zivilprozessordnung, 37. Aufl. 2016, Kommentierung EuGVVO; Zöller/Geimer, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, Anh I.

Für grenzüberschreitende Sachverhalte richtet sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte seit dem 10.1.2015 nach der Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), welche die seit dem 1.3.2002 geltende VO (EG) 44/2001 abgelöst hat. Die maßgeblichen Vorschriften für individuelle Arbeitsverträge finden sich in den Art. 20–23 EuGVVO. Nach Art. 21 EuGVVO kann ein Arbeitgeber, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, entweder vor den Gerichten des Mitgliedstaats, in dem er seinen Wohnsitz hat (Art. 21 Nr. 1 EuGVVO) oder in einem anderen Mitgliedstaat alternativ vor dem Gericht des gewöhnlichen Arbeitsorts des Arbeitnehmers (Art. 21 Nr. 2 lit. a EuGVVO) oder vor dem Gericht des Ortes, in dem sich die Niederlassung befindet bzw. befand, die den Arbeitnehmer eingestellt hat (Art. 21 Nr. 2 lit. b EuGVVO), verklagt werden. Nach Art. 22 Abs. 1 EuGVVO kann die Klage eines Arbeitgebers dagegen nur vor den Gerichten des Mitgliedstaats erhoben werden, in dem der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz hat. Eine Gerichtsstandsvereinbarung ist nach Art. 23 EuGVVO nur zulässig, wenn sie nach Entstehung der Streitigkeit getroffen wird (Art. 23 Nr. 1 EuGVVO) oder wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, andere als die in diesem Abschnitt aufgeführten Gerichte anzurufen (Art. 23 Nr. 2 EuGVVO). Insgesamt sind die Regelungen von dem Gedanken getragen, dem Arbeitnehmer die Klagemöglichkeit (oder bei einer gegen ihn gerichteten Klage die Verteidigung) nicht durch weit entfernte Gerichtsstände zu erschweren. Der Arbeitnehmerschutz steht eindeutig im Fokus der Art. 20–23 EuGVVO.

2958

In diesem Sinne läuft z.B. eine Gerichtsstandsvereinbarung i.S.v. Art. 23 EuGVVO den Regelungen in Art. 21 EuGVVO zuwider, die keine zusätzlichen, zu den in Art. 18 und Art. 19 EuGVVO vorgesehenen Gerichtsständen hinzukommenden Gerichtsstände begründet. Eine vor Entstehung der Streitigkeit getroffene Gerichtsstandsvereinbarung darf für einen Arbeitnehmer nicht den Ausschluss der in

2959

757

§ 173 Rz. 2959 | Zulässigkeit der EuGVVO vorgesehenen Gerichtsstände bewirken, sondern kann lediglich die Befugnis begründen oder erweitern, unter mehreren zuständigen Gerichten zu wählen (vgl. BAG v. 10.4.2014 – 2 AZR 741/ 13, NJOZ 2016, 535 Rz. 27). 2960

Die internationale Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem kollektiven Arbeitsrecht richtet sich nicht nach den Art. 20–23 EuGVVO, sondern unterfällt den allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften der Art. 4 ff. EuGVVO (Zöller/Geimer Anh. I Art. 20 EuGVVO Rz. 8).

IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung Literatur: Etzel, Arbeitsgerichtsbarkeit, Verfahren – Klage, AR-Blattei SD 160.7.2. 2961

Gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2, § 495 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG gilt auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren, dass die Klage hinreichend bestimmt sein und einen bestimmten Antrag enthalten muss. Die daraus abzuleitenden Anforderungen müssen auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren beachtet werden. Insoweit sind Klagen mit verschiedenen Streitgegenständen zu unterscheiden, wobei die gestellten Klageanträge immer der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB unterliegen (vgl. dazu exemplarisch BAG v. 18.3.2014 – 1 ABR 77/12, NZA 2014, 987 Rz. 9 ff.).

1. Klage auf Zahlung von Arbeitsentgelt Literatur: Griebeling, Brutto oder Netto – die gesetzliche Verzinsung arbeitsrechtlicher Vergütungsansprüche, NZA 2000, 1249; Treber, Die prozessuale Behandlung des Verzugszinssatzes nach dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen, NZA 2001, 187. 2962

Regelmäßig ist das Arbeitsentgelt als Bruttolohn vereinbart. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht beinhaltet nicht nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen, die nicht in einer unmittelbaren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen, wie z.B. Lohnsteuer und Beiträge zur Sozialversicherung (vgl. BAG GS v. 7.3.2001 – GS 1/00, NZA 2001, 1195). Bei einer Bruttolohnvereinbarung ist es zu empfehlen, die Klage auf Zahlung des Bruttolohns zu richten. Probleme im Hinblick auf die Bestimmtheit und damit auf die Vollstreckbarkeit entstehen nicht. Auch die Zwangsvollstreckung ist auf den Bruttobetrag gerichtet (BGH v. 21.4.1966 – VII ZB 3/66, WM 1966, 320; BAG v. 29.8.1984 – 7 AZR 34/83, NZA 1985, 58). Zieht der Gerichtsvollzieher den gesamten Bruttobetrag ein, ist der Arbeitnehmer für die richtige Abführung der Lohnabzüge verantwortlich. Die Zwangsvollstreckung ist jedoch einzustellen (§ 775 Nr. 5 ZPO), wenn der Arbeitgeber durch Quittungen nachweist, dass die öffentlich-rechtlichen Lohnabzüge bereits abgeführt sind (BAG v. 14.1.1964 – 3 AZR 55/63, MDR 1964, 187; BGH v. 21.4.1966 – VII ZB 3/66, WM 1966, 758).

2963

Die Klage auf Zahlung des Arbeitsentgelts wird in der Regel mit einer Klage auf Zahlung von Verzugszinsen (§ 288 BGB) verbunden, wobei sich der Zinssatz aufgrund der Einordnung des Arbeitnehmers als Verbraucher nach § 288 Abs. 1 BGB richtet (Bd. 1 Rz. 219 ff.). Der Zinssatz berechnet sich aus dem Bruttobetrag (BAG GS v. 7.3.2001 – 1/00, NZA 2001, 1195; BAG v. 11.8.1998 – 9 AZR 122/95, NZA 1999, 85; a.A. BAG v. 13.2.1985 – 4 AZR 295/83, AP Nr. 3 zu § 1 TVG Tarifverträge – Presse). Die Höhe des gesetzlichen Verzugszinssatzes beträgt nach § 288 Abs. 1 S. 2 BGB fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz des § 247 BGB. Dieser Basiszinssatz ist jedoch keine fixe Größe, sondern variabel und verändert sich zum 1.1. und 1.7. eines Jahres. Dem Bestimmtheitsgrundsatz aus § 253 Abs. 2 ZPO genügt es jedoch, wenn der Klageantrag auf Zahlung des variablen Zinssatzes des § 288 Abs. 1 BGB, d.h. von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, formuliert wird. Probleme in der Vollstreckung treten nicht auf, weil der jeweilige Zinssatz stets anhand objektiver Quellen feststellbar ist.

758

IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung | Rz. 2968 § 173

Formulierungsbeispiel: Klageantrag einer Bruttolohnklage Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.000 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem … zu zahlen.

Auch wenn die Parteien eine Bruttolohnabrede getroffen haben, kann der Arbeitnehmer auf Zahlung des Nettolohns klagen. Dies ist prozessual zulässig, aber wegen sich anschließender steuerlicher Probleme nicht zu empfehlen (GK-ArbGG/Schütz § 46 Rz. 89). Hat der Arbeitgeber bereits Teilzahlungen erbracht, kann der Klageantrag auf den Bruttobetrag abzüglich des erhaltenen Nettobetrags lauten. Die erhaltenen Nettobeträge sind im Antrag genau zu bezeichnen. Haben die Parteien ausdrücklich oder konkludent (LAG Köln v. 1.8.1997 – 11 (7) Sa 152/97, NZA-RR 1998, 393) eine Nettolohnvereinbarung getroffen, so übernimmt der Arbeitgeber sämtliche Steuern und Sozialversicherungsbeiträge (BAG v. 8.9.1998 – 9 AZR 255/97, NZA 1999, 769). Ändern sich dann die Grundlagen der Lohnsteuerberechnung (Änderung der Steuerklasse, Wegfall von Freibeträgen, Gesetzesänderung), so wirkt sich dies auf die Höhe des dem Arbeitnehmer zustehenden Nettolohns nicht aus. Dieser wird als feste Größe geschuldet. Da aber die Bruttolohnabrede der Regelfall ist, hat der Arbeitnehmer eine derartige Abrede über den Nettolohn zu beweisen (BAG v. 18.1.1974 – 3 AZR 183/73, DB 1974, 778; LAG Düsseldorf v. 7.11.1984 – 6 Sa 104/84, DB 1985, 1403). Auch bei einer vereinbarten Nettovergütung kann Bruttolohnklage erhoben werden, wahlweise Nettolohnklage.

2964

2. Kündigungsschutzklage Literatur: Bender/Schmidt, Neuer Schwellenwert und einheitliche Klagefrist, NZA 2004, 358; Berkowsky, Kündigungsschutzklage und allgemeine Feststellungsklage, NZA 2001, 801; Betz, Die Bindungswirkung von rechtskräftigen Entscheidungen über Kündigungsschutzklagen, NZA-RR 2021, 281; Boemke, Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG) und allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO), RdA 1995, 211; Boemke, Keine Hemmung der Verjährung von Annahmeverzugslohnansprüchen durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage, jurisPR-ArbR 44/2015 Anm. 2; Diller, Neues zum richtigen Klageantrag im Kündigungsschutzverfahren, NJW 1998, 663; Eylert, § 6 KSchG und die arbeitsgerichtliche Hinweispflicht, NZA 2012, 9; Francken, Erhebung der Kündigungsschutzklage und erstmaliger Auflösungsantrag im Wege der Anschlussberufung, NZA 2021, 545; Genenger, Die beschränkte Reichweite der einheitlichen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG, RdA 2010, 274; Niemann, Antragstellung und Tenorierung im Kündigungsschutzprozess, NZA 2019, 65; Schrader, Die nachträgliche Klagezulassung bei Versäumung der Klagefrist durch den anwaltlichen Vertreter, BB 2010, 1155; Stahlhacke, Der Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage und ihre Kombination mit der allgemeinen Feststellungsklage, FS Wlotzke, 1996, S. 173.

Übersicht: Anwendungsbereich der Kündigungsschutzklage

2965

– ordentliche Kündigung: Geltendmachung der Sozialwidrigkeit (§ 1 Abs. 2 KSchG) oder anderer Unwirksamkeitsgründe – außerordentliche Kündigung: Geltendmachung des Mangels des wichtigen Grunds, der Versäumung der Ausschlussfrist (§ 626 BGB) oder anderer Unwirksamkeitsgründe Wendet der Arbeitnehmer sich gegen eine vom Arbeitgeber ausgesprochene (ordentliche oder außerordentliche) Kündigung, so kann hierfür – je nach den Umständen – entweder die Kündigungsschutzklage oder die allgemeine Feststellungsklage die richtige Klageart sein. Die Kündigungsschutzklage ist einschlägig, wenn

2966

– der Arbeitnehmer im Falle der ordentlichen Kündigung die Sozialwidrigkeit (§ 1 Abs. 2 KSchG; Bd. 1 Rz. 2768) oder andere Gründe geltend macht, aufgrund derer die Kündigung unwirksam ist.

2967

– im Falle der außerordentlichen Kündigung (auch) das Fehlen eines wichtigen Grunds (§ 626 Abs. 1 BGB; Bd. 1 Rz. 3071), die Versäumung der zweiwöchigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB (Bd. 1 Rz. 3121) oder andere Kündigungsgründe geltend machen will. Einstweilen frei.

2968

759

§ 173 Rz. 2969 | Zulässigkeit 2969

In diesen Fällen muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage erheben (§ 4 S. 1 KSchG, für die außerordentliche Kündigung i.V.m. § 13 Abs. 1 KSchG). Zu beachten ist, dass § 4 KSchG bei allen Kündigungen, die seit dem 1.1.2004 mit der Kündigungsschutzklage angegriffen werden, grundsätzlich alle Unwirksamkeitsgründe umfasst. Stützt der Arbeitnehmer daher seine Kündigungsschutzklage auf „andere Gründe“ (Verstoß gegen §§ 138, 242 BGB, fehlende Anhörung des Betriebsrats usw., s. Bd. 1 Rz. 2597 ff.), führt eine Versäumung der Klagefrist nicht mehr allein zur Präklusion der (ggf. auch geltend gemachten) Sozialwidrigkeit, sondern grundsätzlich aller Unwirksamkeitsgründe außerhalb des materiellen Kündigungsgrundes (§ 1 Abs. 2 KSchG, § 626 BGB, § 13 Abs. 1 S. 2 KSchG). Ausgenommen von der Präklusionswirkung ist zum einen die Geltendmachung eines Formverstoßes (§ 4 S. 1 KSchG: „… so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung …“). Zum anderen wird die Geltendmachung der Nichteinhaltung der Kündigungsfrist grundsätzlich nicht von der Präklusionswirkung erfasst, weil diese nicht die Frage der Wirksamkeit der Kündigung insgesamt, sondern allein ihrer Wirkungen berührt (Bd. 1 Rz. 2579). Ob dagegen die Auslegung einer ordentlichen Kündigung mit fehlerhafter Kündigungsfrist als solche zum richtigen Kündigungstermin der Regelfall ist, ist neuerdings umstritten. Während der 2. BAG-Senat dies 2005 angenommen hat (BAG v. 15.12.2005 – 2 AZR 148/05, NZA 2006, 791 Rz. 22), hat der 5. Senat die Frage zuletzt 2013 und 2016 offengelassen (BAG v. 15.5.2013 – 5 AZR 130/12, NZA 2013, 1076 Rz. 17; BAG v. 15.12.2016 – 6 AZR 430/15, NZA 2017, 502 Rz. 70 ff.).

2970

Auch andere Unwirksamkeitsgründe, die im Zusammenhang mit der Kündigungserklärung als solcher stehen, etwa die Geschäftsunfähigkeit bzw. fehlende Berechtigung des Kündigenden oder Vertretungsmängel, werden nicht von §§ 4, 7 KSchG erfasst (Bender/Schmidt NZA 2004, 358, 362). Hierzu entschied das BAG zutreffend, dass die dreiwöchige Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG nur auf eine dem Arbeitgeber zurechenbare Kündigung Anwendung findet (so auch BAG v. 6.9.2012 – 2 AZR 858/11, NZA 2013, 524 Rz. 13). Das ist nicht der Fall, wenn ein vollmachtloser Vertreter oder ein Nichtberechtigter das Arbeitsverhältnis kündigt. Dann liegt keine Kündigung des Arbeitgebers i.S.d. § 4 S. 1 KSchG vor. Eine ohne Billigung (Vollmacht) des Arbeitgebers ausgesprochene Kündigung kann dem Arbeitgeber erst nach einer (nachträglich) erteilten Genehmigung zugerechnet werden (BAG v. 26.3.2009 – 2 AZR 403/07, NZA 2009, 1146). Erfolgt eine dementsprechende Genehmigung, dann kann die dreiwöchige Klagefrist frühestens dann zu laufen beginnen, wenn dem Arbeitnehmer die Genehmigung in Schriftform zugeht. Beispiel: Über das Vermögen des Arbeitgebers wurde am 1.4.2023 um 11:15 Uhr das Insolvenzverfahren eröffnet. Ein Insolvenzverwalter wurde bestellt. Ebenfalls am 1.4.2023 um 18:00 Uhr erhielt der Arbeitnehmer eine auf dem Briefpapier des Arbeitgebers gefertigte und von diesem unterschriebene fristlose Kündigung. Der Kläger machte bei der Übergabe des Kündigungsschreibens geltend, der Geschäftsführer könne über die Kündigung wegen der Insolvenz nicht mehr selbst entscheiden. In der Tat hatte der Insolvenzverwalter nicht gekündigt und auch dem Arbeitgeber weder eine Vollmacht noch eine Genehmigung erteilt. Der Arbeitnehmer griff die Kündigung des Arbeitgebers zunächst nicht innerhalb der Frist des § 4 KSchG an; dies gereichte ihm nicht zum Nachteil, weil er, nachdem es zum Streit über die Wirksamkeit der Kündigungserklärung gekommen war, noch eine allgemeine Feststellungsklage erheben konnte, die nicht verfristet war.

2971

Unter den Voraussetzungen des § 5 KSchG kann jedoch bei einem Fristversäumnis die nachträgliche Zulassung der Klage in Betracht kommen (dazu Schrader BB 2010, 1155; zur Zurechnung des Verschuldens des Rechtsanwalts gem. § 85 Abs. 2 ZPO bei verspäteter Klageerhebung BAG v. 11.12.2008 – 2 AZR 472/08, NZA 2009, 692). Hier kommen insbes. zeitweise Ortsabwesenheiten des Arbeitnehmers in Betracht, z.B. wegen Urlaubs von bis zu sechs Wochen (BVerfG v. 18.10.2012 – 2 BvR 2776/10, NJW 2013, 592). Zu beachten ist jedoch, dass dem Arbeitnehmer bei dauerhaftem Auslandsaufenthalt zuzumuten ist, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Kenntnis von einem eingehenden Kündigungsschreiben zu erhalten, etwa mittels Postdurchsicht durch eine Vertrauensperson (vgl. BAG v. 25.4.2018 – 2 AZR 493/17, NZA 2018, 1157).

760

IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung | Rz. 2974 § 173

Eine weitere Möglichkeit, der Präklusionswirkung nach §§ 7, 4 KSchG zu entgehen, bietet § 6 KSchG (Eylert NZA 2012, 9). Sofern ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung im Klagewege geltend gemacht hat, dass eine rechtswirksame Kündigung nicht vorliege, so kann er sich in diesem Verfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auch auf innerhalb der Klagefrist nicht geltend gemachte Gründe berufen. Die Drei-Wochen-Frist kann daher nach § 6 KSchG (analog) nicht allein durch die Erhebung einer Kündigungsschutz-/Feststellungsklage, sondern auch dadurch gewahrt werden, dass der Arbeitnehmer aus der Unwirksamkeit einer Kündigung folgende Lohnansprüche mit einer Leistungsklage oder auf Grundlage der Kündigung einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend macht. Die Rechtsfolge des § 6 KSchG ist dabei nicht nur auf einzelne Unwirksamkeitsgründe zu beziehen, sondern kann sich generell auf die Verlängerung der Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage beziehen (BAG v. 23.4.2008 – 2 AZR 699/06, NZA-RR 2008, 466; BAG v. 18.1.2012 – 6 AZR 407/10, NZA 2012, 817).

2972

„Zweck der gesetzlichen Regelung des § 6 KSchG ist es, im Zusammenspiel mit § 4 KSchG frühzeitig Rechtsklarheit und -sicherheit zu schaffen. § 6 KSchG will den – häufig rechtsunkundigen – Arbeitnehmer vor einem unnötigen Verlust seines Kündigungsschutzes aus formalen Gründen schützen […]. Der Arbeitnehmer ist nach §§ 4, 6 KSchG nur verpflichtet, durch eine rechtzeitige Anrufung des Arbeitsgerichts seinen Willen, sich gegen die Wirksamkeit einer Kündigung wehren zu wollen, genügend klar zum Ausdruck zu bringen. Dieser Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht zu akzeptieren und das Arbeitsverhältnis auch in Zukunft fortsetzen zu wollen, kann während der dreiwöchigen Klagefrist auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf eine ganz konkrete Kündigungserklärung für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck kommen, beispielsweise indem der Arbeitnehmer eine Leistungsklage erhoben hat, deren Anspruch zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzt […].“ (BAG v. 23.4.2008 – 2 AZR 699/06, NZA-RR 2008, 466) Die Darlegungs- und Beweislast für die Geltung des KSchG trägt der Arbeitnehmer. Dies betrifft mithin seinen Status als Arbeitnehmer, den Bestand des Arbeitsverhältnisses von einer Dauer über sechs Monaten im Zeitpunkt der Kündigungserklärung (§ 1 Abs. 1 KSchG) und seine Beschäftigung in einem Betrieb, der den Schwellenwert des § 23 Abs. 1 KSchG übersteigt (BAG v. 9.9.1982 – 2 AZR 253/ 80, BAGE 40, 145; BAG v. 2.3.2017 – 2 AZR 427/16, NZA 2017, 859 Rz. 12). Letzteres wird teilweise in Frage gestellt (KR-KSchG/Bader/Kreutzberg-Kowalczyk § 23 Rz. 79 ff.). Die Wirksamkeit der Kündigung, insbes. ihre soziale Rechtfertigung, hat dagegen der Arbeitgeber darzutun. Insoweit kann der Arbeitnehmer sich bei einer ordentlichen Kündigung auf die pauschale Behauptung beschränken, dass die Kündigung weder durch Gründe in seiner Person noch in seinem Verhalten noch durch dringende betriebliche Erfordernisse, die seiner Weiterbeschäftigung in dem Betrieb entgegenstünden, gerechtfertigt sei. Im Falle der außerordentlichen Kündigung genügt die pauschale Behauptung, der Kündigung mangele es an einem wichtigen Grund, weil auch insofern den kündigenden Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast trifft.

2973

Die Kündigungsschutzklage ist eine (besondere) Feststellungsklage. Formuliert der Kläger seinen Klageantrag entsprechend dem Wortlaut des § 4 S. 1 KSchG (dazu das nachfolgende Formulierungsbeispiel), so ist Streitgegenstand, ob das Arbeitsverhältnis aus Anlass einer ganz bestimmten Kündigung zu diesem von der Kündigung gewollten Zeitpunkt aufgelöst worden ist (punktueller Streitgegenstand; BAG v. 21.1.1988 – 2 AZR 581/86, NZA 1988, 651).„Bei einer Kündigungsschutzklage mit einem Klageantrag nach Maßgabe des § 4 S. 1 KSchG ist Streitgegenstand die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine konkrete, mit der Kündigungsschutzklage angegriffene Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin. Demgegenüber ist Streitgegenstand bei einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz oder über einen bestimmten späteren Zeitpunkt hinaus fortbesteht.“ (BAG v. 21.1.1988 – 2 AZR 581/86, NZA 1988, 651, 653)

2974

761

§ 173 Rz. 2974 | Zulässigkeit

Formulierungsbeispiel: Klageantrag einer Kündigungsschutzklage: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom … nicht aufgelöst ist. 2975

Bisher war davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer jede Kündigung gesondert anzugreifen hat und deshalb auch gegen spätere, nur vorsorglich ausgesprochene Kündigungen jeweils fristgerecht Kündigungsschutzklage erheben muss. Das BAG hat jetzt aber seine Rspr. zum Streitgegenstandsbegriff fortentwickelt: „Daraus folgt, dass in einer Kündigungsschutzklage nach § 4 S. 1 KSchG – für den beklagten Arbeitgeber in der Regel erkennbar – zugleich der Angriff gegen solche Kündigungen liegt, die dem Arbeitnehmer noch während des Laufs der von der ersten Kündigung ausgelösten Auflösungsfrist zugehen und innerhalb dieser Frist oder zeitgleich mit ihrem Ablauf Wirkung entfalten sollen […]. Ergibt sich weder aus der Klagebegründung noch aus sonstigen Erklärungen des Arbeitnehmers oder in den Rechtsstreit eingeführten Umständen, dass er den Gegenstand der Kündigungsschutzklage auf die Wirksamkeit der konkret angegriffenen Kündigung beschränken will, muss der Arbeitgeber davon ausgehen, der Arbeitnehmer wende sich mit seiner Klage zugleich gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch mögliche andere Tatbestände bis zu dem in der angegriffenen Kündigung vorgesehenen Auflösungstermin.“ (BAG v. 18.12.2014 – 2 AZR 163/14, NZA 2015, 635 Rz. 23)

2976

Nach Auffassung des BAG enthält die einem Antrag nach § 4 S. 1 KSchG stattgebende Entscheidung nun zugleich die Feststellung, dass zum vorgesehenen Auflösungszeitpunkt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien noch bestanden hat (sog. erweiterter punktueller Streitgegenstandsbegriff, BAG v. 18.12.2014 – 2 AZR 163/14, NZA 2015, 635). Hinzu kommt, dass mit der Rechtskraft des der Klage stattgebenden Urteils regelmäßig zugleich feststehen soll, dass jedenfalls bei Zugang der Kündigung ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat, das nicht schon zuvor durch andere Ereignisse aufgelöst worden ist (BAG v. 26.9.2013 – 2 AZR 682/12, NZA 2014, 443 Rz. 18; BAG v. 20.3.2014 – 2 AZR 1071/12, NZA 2014, 1131 Rz. 17). Infolgedessen ist einer erneuten Kündigungsschutzklage gegen eine vorher ausgesprochene Kündigung ohne Sachprüfung stattzugeben. Gegen eine nach Rechtskraft des der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteils zugehende erneute Kündigung muss der Arbeitnehmer wiederum innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG Klage erheben.

2977

Das gilt selbst dann, wenn dieser Kündigung dieselben Tatsachen zugrunde liegen, über die bereits im ersten Verfahren rechtskräftig entschieden wurde (sog. Wiederholungs- oder Trotzkündigung). Allerdings hat das Gericht eine solche Kündigung nicht mehr auf ihre materielle Wirksamkeit hin zu prüfen, sondern seiner Entscheidung den rechtskräftigen Verfahrensabschluss des ersten Prozesses zugrunde zu legen (BAG v. 26.8.1993 – 2 AZR 159/93, NZA 1994, 70).

2978

Ist in einem Kündigungsrechtsstreit entschieden, dass das Arbeitsverhältnis durch eine bestimmte Kündigung nicht aufgelöst worden ist, so kann der Arbeitgeber eine erneute Kündigung nicht auf Kündigungsgründe stützen, die er schon zur Begründung der ersten Kündigung vorgebracht hat und die im ersten Kündigungsschutzprozess materiell geprüft worden sind mit dem Ergebnis, dass sie die Kündigung nicht rechtfertigen können (BAG v. 26.8.1993 – 2 AZR 159/93, NZA 1994, 70).

2979

Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer gekündigt und ist das KSchG anzuwenden, so reichte es nach früherer Rspr. nicht aus, Klage auf Zahlung des Arbeitsentgelts (Rz. 2961) zu erheben und im Rahmen derer die Wirksamkeit der Kündigung zur Überprüfung zu stellen. Wenn sich der Arbeitnehmer nicht mit der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG gegen die Kündigung wandte, galt diese aufgrund der Fiktionswirkung des § 7 KSchG mit Ablauf der Drei-Wochen-Frist als rechtswirksam. Ebenso wenig zu empfehlen war es, im Kündigungsfalle nur Kündigungsschutzklage zu erheben. Diese – wie auch die allgemeine Feststellungsklage (Rz. 2981) – unterbrachen die Verjährung der Vergütungsansprüche nicht (BAG v. 7.11.1991 – 2 AZR 159/91, NZA 1992, 1025) und – wichtiger – wahrten die zweite Stufe einer Ausschlussfrist nicht, welche insofern die gerichtliche Geltendmachung vorsieht (BAG v. 8.8.2000 – 9 AZR 418/99, NZA 2000, 1236). Im Falle einer Kündigung waren deshalb nach der bishe762

IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung | Rz. 2980a § 173

rigen Rspr. – zur Wahrung aller Rechte – sowohl Kündigungsschutzklage als auch Zahlungsklage im Wege objektiver Klagehäufung (§ 260 ZPO) zu erheben. Das BVerfG hat jedoch angedeutet, dass die bisherige Rspr. des BAG verfassungswidrig sein könnte (BVerfG v. 1.12.2010 – 1 BvR 1682/07, NZA 2011, 354). Wird der Arbeitnehmer faktisch gezwungen, einen Rechtsstreit über seine Zahlungsansprüche zu führen, bevor über seine Bestandsschutzstreitigkeit entschieden ist, so führt dies nach Auffassung des BVerfG zu einem mit dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz unvereinbaren Prozesskostenrisiko. Das BAG hatte unter dem Eindruck der Entscheidung des BVerfG seine Rspr. weitgehend geändert. Der 1. Senat des BAG hatte eine Regelung in einer Betriebsvereinbarung, die vom Arbeitnehmer bereits während eines lfd. Kündigungsschutzprozesses die gerichtliche Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen verlangt, als unangemessen und unwirksam erklärt (BAG v. 12.12.2006 – 1 AZR 96/06, NZA 2007, 453). Dies ist im Rahmen der §§ 305 ff. BGB auf Arbeitsverträge zu übertragen. Der 5. Senat hatte entschieden, dass bei einer Klausel in AGB, wonach von der Gegenseite abgelehnte Ansprüche binnen einer Frist von drei Monaten einzuklagen sind, um deren Verfall zu verhindern, die Erhebung der Kündigungsschutzklage genügt, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern (BAG v. 19.3.2008 – 5 AZR 429/07, NZA 2008, 757; bestätigt in BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 253/09, NZA 2010, 939). Letztere Rspr. vermeidet die weitreichende Unwirksamkeitsfolge. In der Folge hat der 5. Senat entschieden, dass tarifvertragliche Ausschlussfristen, die eine rechtzeitige gerichtliche Geltendmachung vorsehen, verfassungskonform dahingehend auszulegen sind, dass die vom Erfolg einer Bestandsschutzstreitigkeit abhängigen Ansprüche bereits mit der Klage in der Bestandsstreitigkeit gerichtlich geltend gemacht sind (BAG v. 19.9.2012 – 5 AZR 627/11, NZA 2013, 101 Rz. 18). Aus diesem verfassungsrechtlich durch das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz determinierten Konzept ist der 5. Senat mit Urteil vom 24.6.2015 für den Bereich des Annahmeverzugs partiell wieder ausgeschert: Der Senat ist der Auffassung, dass die zur Wahrung tariflicher Ausschlussfristen durch Erhebung einer Kündigungsschutzklage entwickelten Grundsätze auf die § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB geregelte Hemmung der Verjährung nicht übertragen werden können (BAG v. 24.6.2015 – 5 AZR 509/ 13, NZA 2015, 1256 Ls. 1 und Rz. 18 ff.). Insbes. werde dem Arbeitgeber mit dieser Auslegung von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht eine im Widerspruch zum Gebot effektiven Rechtsschutzes stehende übersteigerte Obliegenheit auferlegt (BAG v. 24.6.2015 – 5 AZR 509/13, NZA 2015, 1256 Rz. 25). Der 5. Senat bemüht hierfür in verfassungsrechtlicher Hinsicht als Rechtfertigungsgrund im Wesentlichen das aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Gebot der Rechtssicherheit. Dem Interesse des Arbeitnehmers an der effektiven Durchsetzung seiner Ansprüche wird so – wie in der alten Rspr. – ein Riegel vorgeschoben. So wird dem Arbeitnehmer auf der Stufe der Verjährung genommen, was ihm durch die Geltendmachung der Zahlungsansprüche mittels der Kündigungsschutzklage zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nur scheinbar gewährt wird. Letztlich wird wohl auch in dieser Frage des effektiven Rechtsschutzes kein Weg an der Anrufung des BVerfG in einem geeigneten Verfahren vorbei führen (ebenso im Ausblick Boemke jurisPR-ArbR 44/2015 Anm. 2 unter D.).

2980

Auch der 9. BAG-Senat entschied, dass bei einem Anspruch auf Urlaubsabgeltung die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht ausreicht. Der Anspruch knüpfe nicht an den Erfolg der Kündigungsschutzklage und damit den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, an, sondern setze mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerade das Gegenteil voraus.

2980a

„Die Erhebung einer Bestandsschutzklage vermag eine ausdrückliche schriftliche Geltendmachung nur insoweit zu ersetzen, als sie dieselbe Zielrichtung verfolgt, d.h. einen mit dieser vergleichbaren Bedeutungsgehalt aufweist. Zur Geltendmachung im Sinne einer Ausschlussfristenregelung muss der Anspruchsinhaber unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht. Mit der Erhebung einer Bestandsschutzklage bringt der Arbeitnehmer deutlich zum Ausdruck, dass er das für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung maßgebliche Tatbestandsmerkmal der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerade als nicht gegeben ansieht.“ (BAG v. 17.10.2017 – 9 AZR 80/17, NZA 2018, 57 Rz. 37)

763

§ 173 Rz. 2980a | Zulässigkeit Nach dieser Rspr. ist zumindest ein Hilfsantrag auf Urlaubsabgeltung mit der Bestandsschutzklage zu verbinden, um eine Ausschlussfrist zu wahren.

3. Allgemeine Feststellungsklage 2981

Übersicht: Anwendungsbereich der allgemeinen Feststellungsklage – Klagen des Arbeitnehmers gegen eine Kündigung, mit der er ausschließlich die Formnichtigkeit der Kündigungserklärung oder die fehlerhafte Berechnung der Kündigungsfrist rügen will. – Alle Klagen des Arbeitgebers.

2982

Gem. § 256 Abs. 1 ZPO kann auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO einerseits und die Kündigungsschutzklage (§ 4 S. 1 KSchG) und Entfristungsklage (§ 17 S. 1 KSchG) andererseits stehen nebeneinander; sie haben jeweils unterschiedliche Zulässigkeitsvoraussetzungen und Rechtsfolgen.

2983

Während die Kündigungsschutzklage an die Drei-Wochen-Frist des § 4 S. 1 KSchG gebunden ist, kann die allgemeine Feststellungsklage grundsätzlich zeitlich unbeschränkt, nur durch die auch im Prozess geltenden Grundsätze über die Verwirkung begrenzt, erhoben werden. § 4 KSchG findet weder auf die Geltendmachung der fehlerhaften Schriftform, grundsätzlich ebenso wenig auf die Geltendmachung der Kündigungsfrist, noch auf Klagen des Arbeitgebers Anwendung.

2984

Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage ist aufgrund der vom BAG vertretenen punktuellen Streitgegenstandstheorie (exemplarisch BAG v. 21.1.1988 – 2 AZR 581/86, NZA 1988, 651) nur die konkret angegriffene Kündigung, während mit der Feststellungsklage das Fortbestehen des gesamten Rechtsverhältnisses „Arbeitsverhältnis“ festgestellt werden kann. Daher ist bei der allgemeinen Feststellungsklage auch der Klageantrag anders zu formulieren als bei der Kündigungsschutzklage:

Formulierungsbeispiel: Klageantrag einer allgemeinen Feststellungsklage: Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und dem Beklagten (ungeachtet der Kündigung vom …) ein Arbeitsverhältnis besteht. 2985

Außerdem bedarf es für die Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO eines besonderen Feststellungsinteresses, während dies im Rahmen des § 4 KSchG bereits aus der Heilungsfiktion des § 7 KSchG folgt.

2986

Der Anwendungsbereich der allgemeinen Feststellungsklage ist vielgestaltig. Sie ist die richtige Klageart in allen Bestandsschutzstreitigkeiten, für die weder die Kündigungsschutz- noch die Entfristungsklage einschlägig sind. Namentlich findet sie Anwendung auf

2987

– Klagen des Arbeitnehmers, mit denen er ausschließlich die Formnichtigkeit der Kündigung oder regelmäßig die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, mithin solche Unwirksamkeitsgründe geltend machen will, die nicht von § 4 KSchG erfasst werden; – alle Klagen des Arbeitgebers, mit denen er das Bestehen oder Nichtbestehen des Arbeitsverhältnisses festgestellt wissen will.

2988

Einstweilen frei.

2989

Das von § 256 Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse hat der Arbeitnehmer in den Fällen der Kündigung von deren Zugang an.

764

IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung | Rz. 2995 § 173

Eine Klagefrist muss der Arbeitnehmer (ebenso wenig wie der Arbeitgeber) im Gegensatz zur Kündigungsschutzklage nicht einhalten. Zeitliche Grenzen sind der Klage allein durch den Rechtsgedanken der Verwirkung gesetzt (BAG v. 2.11.1961 – 2 AZR 66/61, NJW 1962, 463). Voraussetzung für die Verwirkung ist, dass

2990

– der Arbeitnehmer mit der Erhebung der Klage längere Zeit abwartet, – infolge des Zeitablaufs ein Vertrauenstatbestand für den Arbeitgeber erwachsen ist und – dem Arbeitgeber eine Einlassung auf eine Klage nicht mehr zugemutet werden kann. „Dass die Klagemöglichkeit verwirkt werden kann, ist auch die Auffassung des [2.] Senats. Die Verwirkung der Klagebefugnis tritt dabei dann ein, wenn neben dem Zeitablauf besondere Umstände vorliegen, aus denen sich für den Gegner ein selbständiger prozessualer, sich also gerade auf die Klageerhebung erstreckender Vertrauenstatbestand ergibt und das Erfordernis des Vertrauensschutzes derart überwiegt, dass das Interesse des Berechtigten an der sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs zurücktreten muss.“ (BAG v. 2.11.1961 – 2 AZR 66/61, NJW 1962, 463, 463) Anders als es in manchen Entscheidungen des BAG anklingt, verwirkt der Arbeitnehmer jedoch nicht etwa sein Klagerecht, also den Anspruch gegen den Staat auf Gewährung von Rechtsschutz, sondern den materiell-rechtlichen Anspruch gegen den Arbeitgeber.

2991

Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der zur Kündigung berechtigenden Umstände trägt grundsätzlich diejenige Partei, die die Kündigung erklärt hat (vgl. zur Arbeitgeberkündigung § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG). Dazu gehört auch, dass der Kündigende die vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgründe ausschließen muss (BAG v. 12.8.1976 – 2 AZR 237/75, NJW 1977, 167).

2992

„Im Vertragsrecht indiziert ein bestimmter Sachverhalt, der den objektiven Voraussetzungen für eine Vertragsverletzung entspricht, nicht zugleich ein rechts- bzw. vertragswidriges Verhalten. Die Rechtswidrigkeit eines beanstandeten Verhaltens muss vielmehr besonders begründet werden. Zu den die Kündigung bedingenden Tatsachen, die der Arbeitgeber vortragen und ggf. beweisen muss, gehören damit auch diejenigen, die einen Rechtfertigungsgrund für das Verhalten des Arbeitnehmers ausschließen.“ (BAG v. 12.8.1976 – 2 AZR 237/75, NJW 1977, 167) Eine Überforderung der Beweisführungslast wird dadurch vermieden, dass der Gekündigte den in Betracht kommenden Rechtfertigungsgrund konkret vortragen muss, um dem anderen Teil Gelegenheit zu geben, hierauf konkret zu reagieren. Anders liegen die Dinge dagegen, wenn der Gekündigte einen Verstoß gegen die §§ 134, 138, 242 BGB rügt, denn diese Normen stellen Ausnahmevorschriften dar, deren Voraussetzungen von demjenigen, der daraus Rechte ableiten will, darzulegen und im Streitfalle zu beweisen sind.

2993

Will der Arbeitnehmer die fehlende oder fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats rügen (§ 102 Abs. 1 S. 1 BetrVG), so genügt es, wenn er das Vorhandensein eines funktionsfähigen Betriebsrats in seinem Betrieb behauptet. Demgegenüber muss der Arbeitgeber diejenigen konkreten Behauptungen aufstellen, die die abstrakten Voraussetzungen des ihm günstigen Rechtssatzes (ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats) ergeben (BAG v. 22.9.1994 – 2 AZR 31/94, NZA 1995, 363).

2994

„Bestreitet der Arbeitnehmer die ‚ordnungsgemäße‘ Betriebsratsanhörung, ist es Sache des Arbeitgebers, deren Richtigkeit und Vollständigkeit darzulegen.“ (BAG v. 22.9.1994 – 2 AZR 31/94, NZA 1995, 363, 366) Die Darlegungen des Arbeitgebers kann der Arbeitnehmer durch schlichtes Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO bestreiten, weil das Anhörungsverfahren weder seine eigenen Handlungen betrifft noch Gegenstand seiner Wahrnehmungen ist, sondern sich ausschließlich im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abspielt. Allerdings muss er sich im Sinne einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auf den substantiierten Vortrag des Arbeitgebers einlassen und ausführen, welche Angabe

765

2995

§ 173 Rz. 2995 | Zulässigkeit des Arbeitgebers er für zutreffend erachtet und welche nicht bzw. welche er mit Nichtwissen bestreitet (BAG v. 16.3.2000 – 2 AZR 75/99, NZA 2000, 1332).

4. Verhältnis von allgemeiner Feststellungsklage zur Kündigungsschutzklage a) Allgemeine Feststellungsklage statt Kündigungsschutzklage 2996

Wegen der eingeschränkten Wirkungen der Klage nach § 4 KSchG, die es insbes. erforderlich machen, jede spätere Kündigung mit einer erneuten Klage anzugreifen, kann es sich empfehlen, anstelle der Klage nach § 4 KSchG eine allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO) zu erheben.

2997

Eine solche allgemein auf die Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage erfüllt wegen ihrer weitreichenden Wirkung nach Auffassung des BAG zugleich die Anforderungen an eine Kündigungsschutzklage (BAG v. 7.12.1995 – 2 AZR 772/94, NZA 1996, 334). „Im Rahmen dieser Feststellungsklage […] konnte sich der Kläger auf die Unwirksamkeit weiterer Kündigungen […] berufen, auch wenn er sie erst später als drei Wochen nach Zugang der Kündigung in den Prozess einführte. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des BAG seit BAG v. 21.1.1988 AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969. An ihr hält der [2.] Senat trotz der zum Teil in der Literatur geäußerten Kritik jedenfalls für den Fall fest, dass die Unwirksamkeit der Kündigung gem. § 1 Abs. 2, 3 KSchG bzw. i.S.v. § 13 Abs. 1 S. 2 KSchG, § 626 BGB bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend gemacht wird (§ 6 KSchG). Der speziellen Geltendmachung der Unwirksamkeit steht nicht die schon mit dem Feststellungsantrag nach § 256 ZPO gegebene Rechtshängigkeit entgegen. In der nachträglichen Erhebung des Kündigungsschutzantrages liegt nämlich grundsätzlich zugleich eine – gem. § 264 Nr. 2 ZPO, § 6 KSchG stets zulässige – Änderung des Feststellungsantrags insoweit, als dieser den Zeitraum vor dem mit der nun speziell angegriffenen Kündigung vorgesehenen Auflösungszeitpunkt erfasst.“ (BAG v. 7.12.1995 – 2 AZR 772/94, NZA 1996, 334, 336)

2998

Wird die Klage nach § 256 ZPO selbständig erhoben, ist diese nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer weitere Beendigungstatbestände in den Prozess einführt oder wenigstens deren Möglichkeit darstellt und damit belegt, warum ein dem § 256 ZPO genügendes Feststellungsinteresse gegeben sein soll. Das Feststellungsinteresse muss zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz bestehen. Bei Unklarheiten ist das Gericht jedoch über § 139 ZPO verpflichtet, auf eine Klarstellung hinzuwirken. Trägt der Arbeitnehmer bis zu diesem Zeitpunkt keine weiteren Tatsachen vor oder erklärt er auf Nachfrage des Gerichts, es bestünden keine weiteren Beendigungstatbestände, wird der Antrag unzulässig. Trägt der Arbeitnehmer dagegen den Anforderungen des § 256 ZPO genügende Tatsachen vor, ist die Klage zulässig. Dadurch werden die Interessen des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt, denn er weiß, dass der Arbeitnehmer sich gegen jeden Beendigungstatbestand wehren wird. Er ist durch die rechtzeitige Klageerhebung gewarnt und darf deshalb auf die Fiktionswirkung des § 7 KSchG nicht vertrauen (BAG v. 12.5.2005 – 2 AZR 426/04, NZA 2005, 1259).

b) Allgemeine Feststellungsklage neben Kündigungsschutzklage 2999

Aus Unsicherheit oder übergroßer Vorsicht finden sich in der Praxis nicht selten Anträge, bei denen eine Kündigungsschutzklage mit einer allgemeinen Feststellungsklage verbunden ist:

Formulierungsbeispiel: Klageantrag bei Verbindung einer Kündigungsschutzklage mit einer allgemeinen Feststellungsklage: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom … nicht aufgelöst ist, sondern fortbesteht. 3000

Es ist grundsätzlich möglich, neben der gegen eine bestimmte Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklage eine allgemeine Feststellungsklage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses zu erheben (BAG v. 21.1.1988 – 2 AZR 581/86, NZA 1988, 651; BAG v. 13.3.1997 – 2 AZR 512/96, NZA 1997, 766

IV. Ordnungsgemäße Klageerhebung | Rz. 3003 § 173

844). Wenn in einem solchen Fall außer der schon durch den ersten Klageantrag angegriffenen Kündigung keine weiteren Beendigungstatbestände mehr in Betracht kommen, fragt sich, wie mit dem zweiten Antrag („sondern fortbesteht“) zu verfahren ist. Das BAG geht davon aus, dass es dann an einem selbständigen Feststellungsinteresse neben dem Kündigungsschutzantrag fehle, mit der Folge, dass die Klage teilweise abzuweisen ist (BAG v. 7.12.1995 – 2 AZR 772/94, NZA 1996, 334). Bestehen allerdings Zweifel, ob der Klageantrag (auch) ein Feststellungsbegehren gem. § 256 Abs. 1 ZPO beinhaltet, sind diese gem. § 139 ZPO durch das Gericht zu klären. Wird daneben der allgemeine Feststellungsantrag nach § 256 ZPO aufrechterhalten, bezieht er sich nunmehr auf die Zeit nach dem durch die angegriffene Kündigung vorgesehenen Auflösungszeitpunkt und gewöhnlich weiterhin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung. Spätestens zum letztgenannten Zeitpunkt muss für den weiterhin gestellten allgemeinen Feststellungsantrag allerdings ein nicht mehr aus den speziell angegriffenen Kündigungen herleitbares Rechtsschutzinteresse an alsbaldiger Feststellung i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO vorliegen; anderenfalls ist die Klage teilweise abzuweisen (BAG v. 7.12.1995 – 2 AZR 772/94, NZA 1996, 334).

3001

5. Entfristungsklage Literatur: Kiel, Einstellung auf Zeit, NZA-Beilage 2016, 72; Vossen, Die Entfristungsklage nach § 17 Satz 1 TzBfG, FS Schwerdtner, 2003, S. 693.

Der Arbeitnehmer, der die Unwirksamkeit einer Befristungsvereinbarung geltend machen will, muss innerhalb von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist (§ 17 S. 1 TzBfG). Diese Regelung gilt für alle Befristungstatbestände, ist von der Anwendbarkeit des KSchG unabhängig und erfasst wegen § 21 TzBfG auch auflösend bedingte Arbeitsverhältnisse (im Übrigen, auch zu § 17 S. 3 TzBfG, s. Bd. 1 Rz. 3325). Im Gegensatz zur Kündigung ist die Klagefrist bei allen Unwirksamkeitsgründen einzuhalten, insbes. also auch dann, wenn die Unwirksamkeit der Befristung wegen fehlender Schriftform (§ 14 Abs. 4, § 16 TzBfG) geltend gemacht wird (Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus Kündigungsrecht, 5. Aufl. 2017, § 17 TzBfG Rz. 12). Es handelt sich bei der Entfristungsklage nach § 17 TzBfG ebenso wie bei der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG um eine Klage mit einem punktuellen Streitgegenstand. Streitgegenstand ist allein die Wirksamkeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund einer bestimmten Befristungsabrede (BAG v. 3.11.1999 – 7 AZR 683/98, RzK I 9 a Nr. 167; BAG v. 24.10.2001 – 7 AZR 686/00, NZA 2002, 1335; vgl. auch BAG v. 16.4.2003 – 7 AZR 119/02, NZA 2004, 283).

3002

„Die genannte Vorschrift verlangt im Sinne eines punktuellen Streitgegenstands die eindeutige Erkennbarkeit, gegen welche konkrete Befristungsvereinbarung sich die Klage richtet. Dies ist zum einen schon wegen der Notwendigkeit unerlässlich, die Einhaltung der Klagefrist des § 1 Abs. 5 S. 1 BeschFG [jetzt § 17 S. 1 TzBfG] zu berechnen. Vor allem aber bezieht sich die arbeitsgerichtliche Befristungskontrolle grundsätzlich auf die letzte Befristungsabrede der Parteien. Daher muss zumindest durch Auslegung des Klageantrags erkennbar sein, welche Befristungsabrede der Kläger angreift.“ (BAG v. 3.11.1999 – 7 AZR 683/98, RzK I 9a Nr. 167) Die Anwendbarkeit der Entfristungsklage hängt des Weiteren davon ab, dass der Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit der Befristung geltend machen will. Umfasst sind davon die genannten Unwirksamkeitsgründe. Nicht die Entfristungsklage, sondern die allgemeine Feststellungsklage ist dagegen statthaft, wenn es um die Frage geht, ob überhaupt eine Befristung oder auflösende Bedingung wirksam vereinbart worden ist. Dies gilt etwa für solche Fälle, in denen die Befristungsabrede bereits nach den §§ 305 ff. BGB nicht wirksamer Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden ist (BAG v. 16.4.2008 – 7 AZR 132/07, NZA 2008, 876). Demgegenüber ist die Entfristungsklage statthaft, wenn der Eintritt einer vereinbarten Bedingung oder eines vereinbarten Zwecks im Streit steht (BAG v. 6.4.2011 – 7 AZR 704/09, NZA-RR 2013, 43; a.A. noch BAG v. 23.6.2004 – 7 AZR 636/03, NZA 2005, 520).

767

3003

§ 173 Rz. 3004 | Zulässigkeit 3004

Ebenso wie bei der Kündigungsschutzklage sind nach § 17 S. 2 TzBfG die §§ 5–7 KSchG entsprechend anwendbar, wobei der verlängerten Anrufungsfrist des § 6 KSchG besondere Bedeutung zukommt. Die entsprechende Anwendung des § 6 KSchG auch bei § 17 TzBfG hat zur Folge, dass die Klagefrist dadurch gewahrt sein kann, dass der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz einen punktuellen Befristungskontrollantrag stellt, wenn er innerhalb der Dreiwochenfrist auf anderem Weg gerichtlich geltend gemacht hat, dass die Befristung rechtsunwirksam ist (BAG v. 24.6.2015 – 7 AZR 541/13, NZA 2015, 511 Ls. 2). Demnach kann je nach Lage des Einzelfalls ein Weiterbeschäftigungsantrag einen Klageantrag darstellen, der den Willen des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch eine ausgesprochene Kündigung nicht zu akzeptieren, hinreichend klar zum Ausdruck bringt (BAG v. 24.6.2015 – 7 AZR 541/13, NZA 2015, 511 Rz. 34 f.).

3005

Will der Kläger geltend machen, dass auch aus anderen Gründen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, z.B. aufgrund der Fiktion des § 15 Abs. 5 TzBfG, so muss er – entsprechend dem Verhältnis von Kündigungsschutzklage und allgemeiner Feststellungsklage (Rz. 2996) – neben der Entfristungsklage eine allgemeine Feststellungsklage, gerichtet auf die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, erheben. Bei einer auf § 15 Abs. 5 TzBfG, gestützten Feststellungsklage kommt es auf die Klagefrist aus § 17 S. 1 TzBfG jedoch nicht an (BAG v. 28.9.2016 – 7 AZR 377/14, NZA 2017, 55 Rz. 28).

3006

Formulierungsbeispiel: Klageantrag einer Entfristungsklage: „Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Befristungsvereinbarung im Arbeitsvertrag vom … nicht beendet ist.“

6. Sonstige Klagen 3007

Auch wenn Klagen auf Zahlung rückständigen Arbeitsentgelts sowie Kündigungsschutzklagen praktisch am häufigsten vorkommen, ist damit nur ein Ausschnitt aus der Vielfalt arbeitsrechtlicher Streitgegenstände angesprochen. Beispielhaft seien einige weitere genannt:

3008

Das KSchG normiert in § 9 KSchG eine besondere Gestaltungsklage, die auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist (sog. Auflösungsantrag), wenn die Kündigung zwar (zumindest auch) wegen Sozialwidrigkeit rechtsunwirksam war, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer jedoch nicht zuzumuten ist oder – bei Antrag des Arbeitgebers – eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit der Parteien nicht zu erwarten ist. Gleichzeitig verurteilt das Gericht den Arbeitgeber zur Zahlung einer angemessenen Abfindung, wobei § 10 KSchG an Monatsverdiensten ausgerichtete Höchstgrenzen festsetzt. Da das Gericht jedoch von Amts wegen über die Höhe der Abfindung zu entscheiden hat, ist es an die Anträge der Parteien nicht nach § 308 Abs. 1 ZPO gebunden (BAG v. 26.6.1986 – 2 AZR 522/85, NZA 1987, 139). Der Bestimmtheitsgrundsatz aus § 253 Abs. 2 ZPO erfordert hier deshalb keinen bezifferten Klageantrag. Er wäre für den Kläger auch mit einem Kostenrisiko verbunden. Zwar ist es zulässig, einen bezifferten Klageantrag zu stellen, doch hält das Gericht nur eine geringere Abfindung für angemessen, unterliegt der Kläger teilweise und hat die Kosten gem. § 92 ZPO anteilig zu tragen (BAG v. 26.6.1986 – 2 AZR 522/85, NZA 1987, 139). Dies wird bei unbeziffertem Klageantrag vermieden.

Formulierungsbeispiel: Gestaltungsklage nach § 9 KSchG: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom … nicht aufgelöst ist. 2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird zum … aufgelöst und der Beklagte verurteilt, an den Kläger eine angemessene Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, zu zahlen. 3009

Eine Klage kann auch auf tatsächliche Beschäftigung, insbes. auf Weiterbeschäftigung während eines Kündigungsschutzprozesses (Bd. 1 Rz. 3207) lauten. Der Antrag kann neben einer Kündigungs768

V. Partei- und Postulationsfähigkeit | § 173

schutzklage als uneigentlicher Hilfsantrag gestellt werden, über den nur zu entscheiden ist, wenn der Kündigungsschutzklage stattgegeben wird. Möglich ist auch, den Antrag unabhängig davon als eigenständigen Antrag im Wege der objektiven Klagehäufung zu stellen (BAG v. 8.4.1988 – 2 AZR 777/87, NZA 1988, 741). Dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 ZPO dürfte genügt sein, wenn im Antrag die Tätigkeitsbezeichnung genannt ist und Beschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen verlangt wird (GK-ArbGG/Schütz § 46 Rz. 105, str.). Anders ist dies aber, wenn über einzelne Arbeitsbedingungen Streit besteht; dann ist die genaue Tätigkeitsbezeichnung im Antrag anzugeben.

Formulierungsbeispiel: Klageantrag auf Weiterbeschäftigung: Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger ab dem … (Ende der Kündigungsfrist) als Bürovorsteher zu den bisherigen Arbeitsbedingungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses weiter zu beschäftigen.

Weigert sich der Arbeitgeber, überhaupt ein Zeugnis auszustellen oder entspricht das ausgestellte Zeugnis bereits formal nicht den gesetzlichen Vorgaben (Bd. 1 Rz. 3422), kann der Arbeitnehmer im Wege der Leistungsklage die Verurteilung des Arbeitgebers zur Erteilung eines einfachen oder qualifizierten Zeugnisses erreichen (Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. e ArbGG). Er muss den Inhalt des Zeugnisses nicht angeben; dies erfordert auch der Bestimmtheitsgrundsatz nicht (BAG v. 14.3.2000 – 9 AZR 246/99, NJOZ 2011, 44). Die Formulierung des Zeugnisinhalts obliegt zudem dem Arbeitgeber, sodass eine derartige Klage auch unbegründet wäre (BAG v. 29.7.1971 – 2 AZR 250/70, BB 1971, 1280). Anders ist es, wenn der Arbeitgeber ein formell den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes Zeugnis ausgestellt hat, der Arbeitnehmer aber eine Berichtigung des Zeugnisses in einzelnen Punkten verlangt. Hier verlangt der prozessuale Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO, dass der Arbeitnehmer im Klageantrag den gewünschten Wortlaut des Zeugnisses jedenfalls in den abzuändernden Punkten angibt (BAG v. 14.3.2000 – 9 AZR 246/99, NJOZ 2001, 44). „Dieser Klageantrag entspricht nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Verlangt ein Arbeitnehmer nicht nur ein einfaches oder qualifiziertes Zeugnis, sondern außerdem auch einen bestimmten Zeugnisinhalt, so hat er im Klageantrag genau zu bezeichnen, was in welcher Form das Zeugnis enthalten soll […]. Nur wenn der Entscheidungsausspruch bereits die dem Gericht zutreffend erscheinende Zeugnisformulierung enthält, wird verhindert, dass sich der Streit über den Inhalt des Zeugnisses vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren verlagert […].“ (BAG v. 14.3.2000 – 9 AZR 246/99, NJOZ 2001, 44)

Formulierungsbeispiel: Zeugnisberichtigungsklage: Der Beklagte wird verurteilt, das dem Kläger am … erteilte Arbeitszeugnis in folgenden Punkten abzuändern: 1. Im zweiten Absatz wird der letzte Satz „Die von Frau … erbrachten Arbeitsleistungen waren stets zu unserer vollen Zufriedenheit.“ durch folgenden Satz ersetzt: „Frau … arbeitete stets zu unserer vollsten Zufriedenheit“. 2. Dem dritten Absatz sind folgende Sätze anzufügen: „Bereits nach kurzer Zeit konnte Frau … die Buchhaltung zur selbständigen Erledigung übertragen werden. In neue Aufgabenbereiche arbeitete sie sich binnen kurzer Zeit ein.“

V. Partei- und Postulationsfähigkeit Literatur: Kleine-Cosack, Öffnung des Rechtsberatungsmarktes – Rechtsdienstleistungsgesetz verabschiedet, BB 2007, 2637; Pulz, Syndikusrechtsanwälte im arbeitsgerichtlichen Verfahren, NZA 2018, 14.

769

3010

§ 173 Rz. 3011 | Zulässigkeit 3011

Die Parteifähigkeit, d.h. die Fähigkeit, selbst Partei eines Prozesses zu sein, bestimmt sich im Arbeitsgerichtsprozess wie im Zivilprozess nach § 50 ZPO; sie ist jedoch über § 10 ArbGG erweitert. Danach sind auch die Gewerkschaften in allen Verfahren vor den Arbeitsgerichten parteifähig, wobei das BAG dabei von dem allgemeinen Gewerkschaftsbegriff ausgeht (BAG v. 23.4.1971 – 1 ABR 26/70, DB 1971, 1577; dazu Rz. 212). Gleiches gilt für die Vereinigungen von Arbeitgebern. Im Hinblick auf die Gewerkschaften ist § 10 ArbGG historisch zu erklären, weil diese regelmäßig nicht rechtsfähige Vereine sind und deshalb nach § 50 ZPO grundsätzlich nicht aktiv parteifähig, d.h. klagebefugt sind. Allerdings hat auch der BGH die aktive Parteifähigkeit der Gewerkschaften im Zivilprozess anerkannt (BGH v. 6.10.1964 – VI ZR 176/63, NJW 1965, 156). Mit der Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH v. 29.1.2001 – II ZR 331/00, NJW 2001, 1056) ist eine Kündigungsschutzklage jetzt gegen die GbR als Arbeitgeber und nicht mehr gegen die einzelnen Gesellschafter zu richten (vgl. BAG v. 1.12.2004 – 5 AZR 597/03, NZA 2005, 318).

3012

Im Hinblick auf die Prozessfähigkeit, d.h. die Fähigkeit, Prozesshandlungen selbst oder durch einen Vertreter wahrzunehmen, ist für den Arbeitsgerichtsprozess darauf hinzuweisen, dass sich für Minderjährige diese auch aufgrund der partiell unbeschränkten Geschäftsfähigkeit gem. §§ 112, 113 BGB ergeben kann. Die Prozessfähigkeit ist zwingende Prozessvoraussetzung. Bestehen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Partei prozessunfähig sein könnte, hat deshalb das jeweils mit der Sache befasste Gericht nach § 56 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu ermitteln, ob Prozessunfähigkeit vorliegt. Dies gilt in jeder Instanz, d.h. auch in der Berufungs- oder Revisionsinstanz. Für den Streit über die Prozessfähigkeit ist die davon betroffene Partei aber in jedem Fall als prozessfähig anzusehen (vgl. BAG v. 5.6.2014 – 6 AZN 267/14, NZA 2014, 799 Rz. 13).

3013

Postulationsfähigkeit ist die Fähigkeit, selbst wirksam Prozesshandlungen, wie z.B. die Klageerhebung, vorzunehmen (§ 11 ArbGG). In der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht sind die Parteien selbst, d.h. auch der Arbeitnehmer, postulationsfähig, d.h. müssen sich keines Vertreters, z.B. eines Rechtsanwalts, zur Prozessführung bedienen; § 11 Abs. 1 ArbGG gibt insoweit den Grundsatz des § 79 Abs. 1 ZPO wieder, wonach eine Einschränkung der Postulationsfähigkeit einer Naturalpartei der Festlegung bedarf, § 11 Abs. 1 S. 2 ArbGG. Den Parteien bleibt es überlassen, die Prozessvertretung dennoch einem Dritten zu übertragen. Gem. § 11 Abs. 2 S. 1 ArbGG ist die Prozessvertretung grundsätzlich Rechtsanwälten vorbehalten, doch zählt § 11 Abs. 2 S. 2 ArbGG abschließend weitere Personen und Organisationen auf, die daneben zur Prozessvertretung vor den Arbeitsgerichten befugt sind. Hierzu gehören insbes. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände bezüglich ihrer jeweiligen Mitglieder (§ 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ArbGG). Im Gegensatz zum bisherigen Recht soll seit Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes am 1.7.2008 (BGBl. I S. 2840 ff.) dabei aber nicht mehr eine natürliche Person, sondern unmittelbar die Gewerkschaft, die Arbeitgebervereinigung oder die sog. Rechtsberatungs-GmbH bevollmächtigt werden. § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 ArbGG stellt klar, dass auch juristische Personen, die wirtschaftlich von einem in § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 ArbGG genannten Verband völlig abhängig sind, zur Prozessvertretung befugt sind (DGB Rechtsschutz-GmbH). Zudem können Stations- und Nebentätigkeitsreferendare in Untervollmacht für den sie beschäftigenden Rechtsanwalt in der mündlichen Verhandlung auftreten (BAG v. 22.2.1990 – 2 AZR 122/89, NZA 1990, 665). Vor den Landesarbeitsgerichten wie vor dem Bundesarbeitsgericht müssen sich die Parteien durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen, § 11 Abs. 4 S. 1 ArbGG. Neben den Rechtsanwälten als Prozessbevollmächtigten ist auch eine Vertretung durch die in § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 und 5 genannten Organisationen möglich, die sich seit Inkrafttreten des Rechtsdienstleistungsgesetzes nicht allein auf die Vertretung vor den Landesarbeitsgerichten, sondern auch auf diejenige vor dem Bundesarbeitsgericht erstreckt. In letzterem Falle müssen die Organisationen durch Personen mit Befähigung zum Richteramt handeln, § 11 Abs. 4 S. 2 und 3 ArbGG. Nach dem zum 1.1.2016 in Kraft getreten Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte können diese ihren Arbeitgeber sowohl gem. § 11 Abs. 2 S. 1 ArbGG in erster Instanz vertreten als auch nunmehr vor dem Landes- und Bundesarbeitsgericht, soweit sie neben der Zulassung als Syndikusanwalt auch die Zulassung als Rechtsanwalt besitzen (vgl. § 46c Abs. 5 S. 2 BRAO). Entscheidend ist, dass der Syndikusanwalt

770

I. Verfahrensgrundsätze | Rz. 3017 § 174

erkennbar nach außen als solcher auftritt und nicht als „Beschäftigter der Partei“ (§ 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 ArbGG). Im letzteren Fall wäre z.B. ein Rechtsmittel nicht wirksam eingelegt.

§ 174 Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung I. Verfahrensgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . 3015 II. Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3020 III. Güteverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3022

IV. Kammertermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3029 V. Beendigung des Verfahrens . . . . . . . . . . . 3032

3014

I. Verfahrensgrundsätze Literatur: Etzel, Übersicht über das Verfahren bei den Gerichten in Arbeitssachen, AR-Blattei SD 160.7.1 Rz. 46 ff.; Schaefer, Was ist denn neu an der neuen Hinweispflicht?, NJW 2002, 849.

Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren finden die gleichen Verfahrensgrundsätze Anwendung wie im streitigen Zivilverfahren. Dies gilt zunächst für die Dispositionsmaxime, d.h. den Grundsatz, dass das Verfahren nur auf Antrag der Parteien und nicht von Amts wegen eingeleitet wird und die Parteien zur Disposition über den Streitgegenstand befugt sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem in § 85 SGB IX normierten Klagerecht der Verbände, die Menschen mit Behinderungen auf Bundesoder Landesebene vertreten. Zwar können diese an Stelle eines Betroffenen gegen dessen Arbeitgeber klagen, wenn der Arbeitgeber diesen in seinen Rechten aus dem Schwerbehindertenrecht nach dem SGB IX (Bd. 1 Rz. 1518) verletzt. Da jedoch das Einverständnis des behinderten Menschen erforderlich ist und zudem alle Verfahrensvoraussetzungen in der Person des behinderten Menschen vorliegen müssen, wird die Dispositionsmaxime nicht durchbrochen. Es handelt sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. Das Gleiche gilt für das Klagerecht des Landes nach § 25 HAG.

3015

Wie im Zivilprozess gilt auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren der Beibringungsgrundsatz und nicht der Untersuchungsgrundsatz. Es ist Sache der Parteien, den tatsächlichen Streitstoff beizubringen, Tatsachen streitig zu stellen und Beweis anzutreten. Das Arbeitsgericht ermittelt nicht von Amts wegen. In einem gewissen Spannungsverhältnis zum Beibringungsrundsatz steht die aus § 139 ZPO folgende Hinweispflicht des Gerichts. Das Gericht hat darauf hinzuwirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, was z.B. bedeutet, eine Partei darauf hinzuweisen, einen bisher zu allgemein gehaltenen Vortrag zu substantiieren. Aus § 139 Abs. 2 ZPO folgt das Verbot von Überraschungsentscheidungen. Das Gericht darf seine Entscheidung z.B. nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt stützen, den eine Partei erkennbar übersehen hat oder den beide Parteien erkennbar anders beurteilen als das Gericht.

3016

Die mit der ZPO-Reform einhergehenden Änderungen des § 139 ZPO sind sehr moderat ausgefallen. Den Gerichten sollen auch weiterhin inhaltlich keine engeren oder detaillierteren Vorgaben gemacht werden als bisher. Es ist bei dem Grundsatz geblieben, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Einreden oder Anträge einzubringen, die in dem streitigen Vorbringen der Partei nicht zumindest andeutungsweise eine Grundlage haben (BT-Drs. 14/ 4722 S. 77). Die Grenze zur Parteilichkeit darf nicht überschritten werden; das Gericht ist nicht Berater der Parteien (BAG v. 11.4.2006 – 9 AZN 892/05, NZA 2006, 750).

3017

771

§ 174 Rz. 3017 | Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung „Da die Klägerin jedoch bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht ihren Rückzahlungsanspruch nicht darauf gestützt hatte, die Beklagte habe die vorzeitige Beendigung ihrer Weiterbildungsmaßnahme zu vertreten, hätte das Landesarbeitsgericht diesbezüglich nicht auf eine Ergänzung ihres Sachvortrages hinwirken müssen. § 139 Abs. 1 ZPO verlangt nicht, dass das Gericht eine Partei, die sich zur Begründung ihres geltend gemachten Anspruches auf einen ganz bestimmten Lebenssachverhalt und eine sich daraus ergebende Anspruchsgrundlage stützt, darauf hinweist, bei verändertem Sachvortrag könnte auch eine andere Anspruchsgrundlage den geltend gemachten Anspruch rechtfertigen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, eine Partei darauf hinzuweisen, dass sie ihr Klageziel dadurch erreichen könnte, indem sie sich zur Begründung ihres Klageanspruches auf einen weiteren Lebenssachverhalt und damit eine neue Anspruchsgrundlage stützt.“ (BAG v. 11.4.2006 – 9 AZN 892/05, NZA 2006, 750) 3018

Durch die ZPO-Reform wurde in § 139 Abs. 4 ZPO die Pflicht eingefügt, den Hinweis frühzeitig zu erteilen und ihn aktenkundig zu machen. Die frühzeitige Hinweispflicht begründet sich daraus, dass dadurch Anträge auf Schriftsatznachlass (§ 139 Abs. 5 ZPO) bzw. Vertagungen vermieden werden sollen (BT-Drs. 14/6036 S. 120). Die Hinweiserteilung erst im Kammertermin ist deshalb bedenklich (Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 143). Der Hinweis ist, z.B. durch Hinweisbeschluss, Protokollierung in der mündlichen Verhandlung oder Aktenvermerk, aktenkundig zu machen, weil die Erteilung des Hinweises nur durch die Akten bewiesen werden kann (§ 139 Abs. 4 S. 2 ZPO). Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 139 Abs. 4 S. 3 ZPO).

3019

Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gilt wie im Zivilprozess der Mündlichkeitsgrundsatz sowie der Unmittelbarkeitsgrundsatz (vgl. für die Beweisaufnahme § 58 Abs. 1 ArbGG; zur Videokonferenz § 128a ZPO). Gleichfalls gilt der Öffentlichkeitsgrundsatz (§ 52 ArbGG). Besonders stark ausgeprägt ist im Arbeitsgerichtsverfahren der Beschleunigungsgrundsatz. § 9 Abs. 1 ArbGG ordnet ausdrücklich an, dass das Verfahren in allen Rechtszügen zu beschleunigen ist. Dies liegt im Interesse beider Parteien. Der Arbeitnehmer soll aus sozialen Gesichtspunkten schnell Rechtsschutz erlangen können und auch der Arbeitgeber hat angesichts der drohenden Kostenbelastung ein Interesse an einer raschen Entscheidung. Der Grundsatz ist in vielen Einzelvorschriften konkretisiert. So beträgt die Einlassungsfrist anders als bei § 274 Abs. 3 S. 1 ZPO (zwei Wochen) nur eine Woche (§ 47 Abs. 1 ArbGG). Die streitige Verhandlung ist so vorzubereiten, dass sie in einem Termin zu Ende geführt wird (§ 56 Abs. 1 ArbGG). Bestandsschutzstreitigkeiten sind vorrangig zu erledigen (§ 61a Abs. 1 ArbGG). Die Bedeutung des Beschleunigungsgrundsatzes wird nunmehr durch den ebenfalls in § 9 ArbGG enthaltenen Rechtsschutz bei überlangen Verfahren betont. Gem. § 9 Abs. 2 S. 2 ArbGG i.V.m. §§ 198, 201 GVG kann ein Verfahrensbeteiligter, der infolge unangemessener Dauer eines Gerichtsverfahrens einen Nachteil erleidet, bei fristgemäßer Erhebung der sog. Verzögerungsrüge eine angemessene Entschädigung beanspruchen.

II. Klageerhebung 3020

Mit der Einreichung der Klageschrift wird der Rechtsstreit bei Gericht anhängig und mit deren Zustellung rechtshängig (§ 253 Abs. 1, § 261 Abs. 1 ZPO). Soll durch die Zustellung der Klage eine Frist gewahrt, die Verjährung neu beginnen oder gehemmt werden, so tritt die Wirkung, sofern die Zustellung demnächst erfolgt, bereits mit der Einreichung der Klage ein, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 167 ZPO. Diese Vorwirkung setzt voraus, dass die Klage vor Ablauf der Frist in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt und die Zustellung „demnächst“ erfolgt. Nach der Rspr. ist die Klage bei einem Verschulden des Klägers an einer verzögerten Zustellung bei einer geringen Zeitspanne (14 Tage) zwischen Fristende und Zustellung noch „demnächst“ erfolgt (vgl. z.B. BGH v. 10.2.2011 – VII ZR 185/07, NJW 2011, 1227 Rz. 8). Trifft den Kläger kein Verschulden an der Verzögerung, so hat die Rspr. bis jetzt noch keine absolute zeitliche Grenze festgelegt (so ausdrücklich auch BAG v. 20.2.2014 – 2 AZR 248/ 13, NZA-RR 2015, 380 Rz. 35) und sogar eine Zustellung nach neun Monaten seit Fristende noch als demnächst angesehen (BGH v. 16.12.1987 – VIII ZR 4/87, NJW 1988, 1980, 1982; weitere Bsp. bei

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III. Güteverhandlung | Rz. 3024 § 174

MüKo-ZPO/Häublein/Müller § 167 Rz. 10). In Betracht kommt aber eine Nachfrageobliegenheit des Klägers. Anzuwenden sind diese Grundsätze z.B. auf die Wahrung der Drei-Wochen-Frist der Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG). Das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren kann auch durch das Mahnverfahren eingeleitet werden (vgl. § 46a ArbGG). Die Klage als bestimmender Schriftsatz ist schriftlich (§ 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 130 Nr. 6 ZPO) mit den zwingenden Angaben des § 253 ZPO einzureichen und grundsätzlich eigenhändig zu unterschreiben. Das Erfordernis der schriftlichen Form ist weitgehend aufgelockert worden und der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichte des Bundes hat sogar die Klageerhebung durch Computerfax für ausreichend erachtet (GmsOGB 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98, NJW 2000, 2340). Seit dem 1.8.2001 sieht § 46c ArbGG das Einreichen elektronischer Dokumente vor, bei denen die eigenhändige Unterschrift durch eine qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz ersetzt wird, § 46c Abs. 1 S. 2 ArbGG. § 130 Nr. 6 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG lässt bei Übermittlung des Schriftsatzes durch einen Telefaxdienst die Wiedergabe der Unterschrift in Kopie genügen. Zum 1.1.2018 wurde § 46c ArbGG durch das Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten entsprechend der anderen Prozessordnungen vereinheitlicht. Seit dem 1.1.2022 ist die Übermittlung von Schriftsätzen als elektronisches Dokument für Rechtsanwälte, Behörden und vertretungsberechtigte Personen obligatorisch (§ 46g ArbGG). Die Klage kann allerdings auch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 496 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG).

3021

III. Güteverhandlung Literatur: Grunsky, Die Schlichtung arbeitsrechtlicher Streitigkeiten und die Rolle der Gerichte, NJW 1978, 1832; Kramer, Die Güteverhandlung, 1999; Künzl, Das Güterichterverfahren bei den Gerichten für Arbeitssachen, MDR 2016, 952; van Venrooy, Gedanken zur arbeitsgerichtlichen Güteverhandlung, ZfA 1984, 337.

Gem. § 54 ArbGG beginnt die mündliche Verhandlung mit einer Güteverhandlung. Sie dient zwei Zwecken. Zum einen soll sie die gütliche Einigung zwischen den Parteien fördern. Kann diese nicht erreicht werden, dient sie zum anderen zur Vorbereitung des Kammertermins. Zwar ist die Güteverhandlung obligatorisch, doch besteht kein Zwang zur Einigung; die Parteien können in der Güteverhandlung nicht erscheinen oder aber nicht verhandeln. Aufgrund der Besonderheiten der Verfahrensarten entfällt die Güteverhandlung, wenn gegen einen Vollstreckungsbescheid Einspruch erhoben wird (§ 700 Abs. 1, § 341a ZPO) sowie in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (GK-ArbGG/Schütz § 54 Rz. 14, str.; zu weiteren Ausnahmen ErfK/Koch § 54 ArbGG Rz. 2).

3022

Den Termin der Güteverhandlung bestimmt nach Eingang der Klage der nach der Geschäftsverteilung zuständige Richter. In Bestandsschutzstreitigkeiten soll die Güteverhandlung wegen der besonderen Eilbedürftigkeit zwei Wochen nach Klageerhebung stattfinden (§ 61a Abs. 2 ArbGG). Auch wenn die Güteverhandlung Teil der mündlichen Verhandlung ist (Rz. 3022), finden besondere Vorschriften Anwendung. Zunächst findet die Güteverhandlung nicht vor der Kammer, sondern vor dem Vorsitzenden allein statt (§ 54 Abs. 1 S. 1 ArbGG). Durch rügeloses Verhandeln wird keine Zuständigkeit eines unzuständigen Gerichts begründet; auch Rügen im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage müssen nicht vor der Verhandlung zur Hauptsache vorgebracht werden (§ 54 Abs. 2 S. 3 ArbGG i.V.m. § 39 S. 1, § 282 Abs. 3 S. 1 ZPO). Gerichtliche Geständnisse haben nur dann bindende Wirkung, wenn sie zu Protokoll erklärt worden sind (§ 54 Abs. 2 S. 2 ArbGG).

3023

Der Vorsitzende hat mit den Parteien das Streitverhältnis zu erörtern und den Sachverhalt aufzuklären (§ 54 Abs. 1 S. 2, 3 ArbGG). Er kann sowohl den Kläger als auch den Beklagten befragen. Eine Beweisaufnahme, die vor der Kammer stattzufinden hätte, ist unzulässig. Allerdings ist der Vorsitzende berechtigt, z.B. präsente Zeugen informatorisch zu hören, was jedoch in der Praxis kaum vorkommt (GK-ArbGG/Schütz § 54 Rz. 38 f.). Nach § 54a ArbGG kann das Gericht den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. Wenn sich die Par-

3024

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§ 174 Rz. 3024 | Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung teien für ein solches außergerichtliches Verfahren entscheiden, ordnet das Gericht gem. § 54a Abs. 2 S. 1 ArbGG das Ruhen des (gerichtlichen) Verfahrens an. 3025

Die Disposition über den Streitgegenstand liegt auch in der Güteverhandlung bei den Parteien. Da nach überwiegender Ansicht das Stellen der Anträge in der Güteverhandlung nicht wirksam möglich ist und zudem in der Praxis auch keine Anträge gestellt werden (GMP/Künzl § 54 ArbGG Rz. 37), kann der Kläger seine Klage in der Güteverhandlung jederzeit und ohne Einwilligung des Beklagten zurücknehmen (vgl. auch § 54 Abs. 2 S. 1 ArbGG). In der Praxis wird der Rechtsstreit jedoch am häufigsten durch gerichtlichen Vergleich beendet. Aufgrund der ZPO-Reform stellt sich die Frage, ob – außerhalb der Güteverhandlung – ein solcher Vergleich auch dadurch geschlossen werden kann, dass die Parteien einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz annehmen. Diese Möglichkeit ist in § 278 Abs. 6 ZPO geregelt, dessen Anwendung im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht ausgeschlossen ist (§ 46 Abs. 2 ArbGG). Allerdings enthält § 278 ZPO die Vorschriften über die Güteverhandlung im Zivilprozess, die durch die speziellere Vorschrift des § 54 ArbGG, der den schriftlichen Vergleich nicht vorsieht, verdrängt werden. Dieser Vorrang bezieht sich jedoch nur auf diejenigen Regelungen des § 278 ZPO, die systematisch zur Güteverhandlung gehören. Für den schriftlichen Vergleich gilt dies nicht, sodass dieser auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren gem. § 278 Abs. 6 ZPO zulässig ist (Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 141).

3026

Der Kläger kann auch in der Güteverhandlung auf den geltend gemachten Anspruch verzichten (§ 306 ZPO). Hierbei ist zu bedenken, dass der Arbeitnehmer auf bestimmte Rechte nicht verzichten kann (vgl. z.B. § 4 Abs. 4 S. 1 TVG). Der Beklagte kann den Anspruch des Klägers anerkennen (§ 307 ZPO). Nach § 307 Abs. 1 ZPO kann ein Anerkenntnisurteil jetzt auch ohne gesonderten Antrag ergehen, was es dem Arbeitgeber ermöglicht, bereits in der Güteverhandlung ein Anerkenntnisurteil zu erreichen, dem sich der Arbeitnehmer nicht mehr dadurch entziehen kann, dass er einen entsprechenden Antrag nicht stellt. Ein Verzichtsurteil setzt weiterhin einen Antrag des Beklagten voraus. Verzichts- und Anerkenntnisurteil ergehen durch den Vorsitzenden allein (§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 3 ArbGG), wobei umstritten ist, ob diese noch in der Güteverhandlung oder in der streitigen Verhandlung erfolgen müssen (GK-ArbGG/Schütz § 54 Rz. 52 f.).

3027

Bleibt die Güteverhandlung erfolglos, besteht seit dem 1.5.2000 aufgrund des Arbeitsgerichtsbeschleunigungsgesetzes (BGBl. I 2000 S. 333) die Möglichkeit, die Güteverhandlung in einem weiteren Gütetermin, der alsbald stattzufinden hat, fortzusetzen (§ 54 Abs. 1 S. 5 ArbGG). Erforderlich ist die Zustimmung beider Parteien. Ob eine weitere Güteverhandlung stattfindet, entscheidet der Vorsitzende dann nach pflichtgemäßem Ermessen, wobei er die Aussichten einer einvernehmlichen Einigung und den Beschleunigungsgrundsatz gegeneinander abwägen muss. Kommt es nicht zu einem weiteren Gütetermin, so schließt sich nach der gesetzlichen Konzeption die streitige Verhandlung unmittelbar an. Da diese jedoch vor der Kammer stattfindet und die ehrenamtlichen Richter in der Regel nicht anwesend sind, wird der Vorsitzende einen Termin zur streitigen Verhandlung bestimmen.

3028

Ein praktischer Ausnahmefall ist jedoch die Säumnis. Ist eine Partei säumig, d.h. erscheint sie z.B. nicht, schließt sich die mündliche Verhandlung unmittelbar an. Auf Antrag der anwesenden Partei kann das Gericht ein Versäumnisurteil erlassen, weil der Vorsitzende insoweit allein zur Entscheidung befugt ist (§ 55 Abs. 1 Nr. 4 ArbGG). Sind beide Parteien säumig, muss das Gericht das Ruhen des Verfahrens anordnen. Eine „Säumnis“ der Parteien liegt auch dann vor, wenn die Parteien zwar in der Güteverhandlung erscheinen, jedoch nicht, insbes. nicht zum Zwecke der gütlichen Einigung verhandeln (BAG v. 22.4.2009 – 3 AZB 97/08, NZA 2009, 804). Nach dieser Anordnung kann jede Partei den Antrag, einen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen, nur noch innerhalb von sechs Monaten nach der Güteverhandlung stellen (§ 54 Abs. 5 ArbGG). Nach Ablauf dieser Frist gilt die Klage als zurückgenommen (§ 54 Abs. 5 S. 4 ArbGG).

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IV. Kammertermin | Rz. 3031 § 174

IV. Kammertermin Literatur: Grunsky, Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im arbeitsgerichtlichen Verfahren, NZABeil. 2/1990, 3; Schneider, Richterliche Hinweispflicht und Präklusion, MDR 1991, 707; Weth, Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozess, 1988.

Der Vorsitzende hat den Kammertermin so vorzubereiten, dass die streitige Verhandlung in einem Kammertermin durchzuführen ist (§ 56 Abs. 1 ArbGG). Diese Konzentration dient der Beschleunigung des Verfahrens (Rz. 3019). Dazu zählt § 56 Abs. 1 S. 2 ArbGG beispielhaft einige Maßnahmen auf. So kann der Vorsitzende gehalten sein, Aufklärungshinweise zu geben, was bereits § 139 ZPO gebietet (Rz. 3016 f.). Er kann amtliche Auskünfte einholen, das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen oder vorsorglich Zeugen laden. Die Aufzählung ist nur beispielhaft. Auch wenn anders als in § 273 ZPO, der die Vorbereitung des Termins im Zivilprozess regelt, § 142 ZPO in § 56 Abs. 1 ArbGG nicht genannt ist, kann der Vorsitzende im Arbeitsgerichtsverfahren von der in § 142 ZPO geschaffenen Möglichkeit, auch nicht am Prozess beteiligte Dritte zur Vorlage von Urkunden zu verpflichten, Gebrauch machen. Es handelt sich insoweit um ein redaktionelles Versehen (Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 146; Schmidt/Schwab/Wildschütz NZA 2001, 1161, 1163 f.).

3029

Der Vorsitzende ist auch befugt, den Parteien eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte zu setzen. Angriffs- und Verteidigungsmittel, d.h. jedes sachliche oder prozessuale Verhalten, das der Durchsetzung oder Abwehr des streitigen Anspruchs dient, wie z.B. Tatsachenvortrag oder Beweisantritte, sind nur noch dann zulässig, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder die Partei die Verspätung entschuldigt (§ 56 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ArbGG). Diese Verspätungsvorschriften gelten über den Wortlaut des § 56 ArbGG hinaus bei jeder prozessleitenden Verfügung und bei jedem Beschluss des Gerichts zur Vorbereitung der streitigen Verhandlung (GK-ArbGG/Schütz § 56 Rz. 44). Wie im allgemeinen Zivilprozess gilt auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren ein absoluter Verzögerungsbegriff. Der Rechtsstreit darf bei Zulassung des Angriffsmittels nicht länger dauern als ohne diese Zulassung, was bereits dann der Fall ist, wenn z.B. zur Vernehmung eines Zeugen ein weiterer Kammertermin erforderlich würde. Auf eine hypothetische Betrachtungsweise, nämlich, ob dieser zusätzliche Termin auch bei rechtzeitigem Vorbringen erforderlich gewesen wäre, kommt es nicht an (BGH v. 2.12.1982 – VII ZR 71/82, NJW 1983, 575).

3030

„Der Senat vertritt deshalb in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass es für die Feststellung einer Verzögerung des Rechtsstreits alleine darauf ankommt, ob der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Dagegen ist es unerheblich, ob der Rechtsstreit bei rechtzeitigem Vorbringen ebenso lange gedauert hätte […]. Das Gericht ist lediglich verpflichtet, die Verspätung durch zumutbare Vorbereitungsmaßnahmen gem. § 273 ZPO so weit wie möglich auszugleichen und dadurch eine drohende Verzögerung abzuwenden.“ (BGH v. 2.12.1982 – VII ZR 71/82, NJW 1983, 575, 576) Abgesehen von einigen Ausnahmen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens (z.B. § 58 Abs. 2 ArbGG) ist die Beweisaufnahme in der Regel vor der Kammer nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen (§§ 355 ff. ZPO) durchzuführen. Nach § 128a ZPO kann sowohl die mündliche Verhandlung als auch die Beweisaufnahme im Wege der Videokonferenz erfolgen. § 128a Abs. 2 ZPO ermöglicht z.B. im Einverständnis mit den Parteien und nach Ermessen des Gerichts, Zeugen, die sich an einem anderen Ort befinden, im Wege der Videoübertragung zu vernehmen. Ein Anspruch der Parteien auf Schaffung der entsprechenden technischen Voraussetzungen besteht jedoch nicht (BT-Drs. 14/6036 S. 119 f.).

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3031

§ 174 Rz. 3032 | Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung

V. Beendigung des Verfahrens Literatur: Creutzfeldt, Die Wertfestsetzung im arbeitsgerichtlichen Verfahren, NZA 1996, 956; Fuhlrott/Oltmanns, Vergleichsweise Verständigung nach Verfahrensbeendigung, NZA 2019, 12; Groeger, Die vorläufige Vollstreckbarkeit arbeitsgerichtlicher Urteile, NZA 1994, 251; Steffen, Arbeitsgerichtsbarkeit, Streitwert, ARBlattei SD 160.13.1. 3032

Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Urteils: – kein gesonderter Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit (§ 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG) – ausdrückliche Festsetzung des Streitwerts (§ 61 Abs. 1 ArbGG) – Rechtsmittelbelehrung (§ 9 Abs. 5 ArbGG)

3033

In der Praxis werden die meisten Arbeitsgerichtsverfahren durch Vergleich erledigt. Im Jahr 2017 erledigte die Arbeitsgerichtsbarkeit in der ersten Instanz insgesamt 339.794 Verfahren, davon 211.672 durch Vergleich und nur 24.882 durch streitiges Urteil; 22.722 durch sonstiges Urteil. Die verbleibenden 80.518 Verfahren wurden auf sonstige Weise, wie z.B. Klagerücknahme (§ 269 ZPO), erledigt (Quelle: BMAS).

3034

Das arbeitsgerichtliche Urteil besteht wie auch das Urteil im Zivilverfahren grundsätzlich aus der Eingangsformel, der Bezeichnung des Urteils, dem Rubrum, dem Tenor, dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen (§ 313 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ZPO; zum Weglassen von Tatbestand und Entscheidungsgründen s. z.B. §§ 313a, 313b ZPO). Es ist allerdings von einigen Besonderheiten gekennzeichnet. So enthält der Tenor keinen Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit, weil gem. § 62 Abs. 1 S. 1 ArbGG Urteile der Arbeitsgerichte, gegen die Einspruch oder Berufung zulässig ist, kraft Gesetzes vorläufig vollstreckbar sind. Der Gesetzgeber bezweckt damit die Beschleunigung der Vollstreckung und zusätzlich durch die Einschränkung der Möglichkeiten der Einstellung der Zwangsvollstreckung dem Arbeitnehmer, die möglichst schnelle Durchsetzung seiner Ansprüche zu ermöglichen, weil er auf diese in der Regel für seinen Lebensunterhalt angewiesen ist.

3035

Anders als im zivilgerichtlichen Urteil ist im arbeitsgerichtlichen Urteil außerdem der Streitwert festzusetzen (§ 61 Abs. 1 ArbGG). Die Streitwertfestsetzung hat nicht nur kostenrechtliche Bedeutung (so noch LAG Hamm v. 15.11.1979 – 8 Ta 180/79, MDR 1980, 173). Vielmehr bindet der Streitwert grundsätzlich auch das Rechtsmittelgericht, womit der festgesetzte Streitwert für die Berufungsfähigkeit eines Urteils (Rz. 3039) von Bedeutung ist (BAG v. 2.3.1983 – 5 AZR 594/82, MDR 1984, 84). Durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5.5.2004 (BGBl. I S. 718 ff.) sind die zuvor bestehenden Sonderregelungen der Streitwertberechnung gem. § 12 Abs. 7 ArbGG a.F. aufgehoben und in das GKG integriert worden (§ 42 GKG sowie Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Inhaltlich sind hiermit nur unwesentliche Änderungen einhergegangen (GMP/Künzl § 12 ArbGG Rz. 2).

3036

Gem. § 9 Abs. 5 ArbGG enthalten alle mit einem Rechtsmittel anfechtbaren Entscheidungen eine Belehrung über das Rechtsmittel. Die fehlende, unvollständige, unklare oder unrichtige Rechtsmittelbelehrung ist nicht folgenlos, sondern führt dazu, dass die eigentlich gegebene Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnt, und das Rechtsmittel nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung der Entscheidung zulässig ist (§ 9 Abs. 5 S. 3, 4 ArbGG).

3037

Eine weitere Besonderheit betrifft die Kostenregelungen im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Getragen sind diese von dem Grundgedanken, das Verfahren für die Parteien billiger zu gestalten als vor den ordentlichen Gerichten. Dieser Grundgedanke bleibt auch nach Inkrafttreten des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes, wonach sich die Erhebung von Kosten ausschließlich nach dem GKG (§ 1 Nr. 5 GKG) richtet, erhalten. Das Kostenverzeichnis (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG, Teil 8 Nr. 8100 ff.), in das das frühere Gebührenverzeichnis (Anlage 1 zu § 12 Abs. 1 ArbGG a.F.) integriert worden ist, sieht weiterhin Gebührenprivilegierung bei arbeitsgerichtlichen Verfahren gegenüber solchen der ordentli776

V. Beendigung des Verfahrens | Rz. 3038 § 174

chen Gerichtsbarkeit vor. Es wird abhängig vom Streitwert eine einmalige Verfahrensgebühr (§ 35 GKG) erhoben, die sich auf das 2,0-fache der Ausgangsgebühr beläuft (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG, Teil 8 Nr. 8210). Diese Ausgangsgebühr ist nach der nunmehr auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren geltenden allgemeinen Gebührentabelle (Anlage 2 zu § 34 GKG) nach dem Streitwert gestaffelt. Das Gebührenniveau ist dabei durch die Integration der arbeitsgerichtlichen Sonderregelungen in das GKG zwar insgesamt gestiegen, liegt aber weiterhin 30–40 % unterhalb des Niveaus der ordentlichen Gerichtsbarkeit (Natter NZA 2004, 686, 690). Entfallen ist jedoch die bisherige Begrenzung der Gerichtsgebühr auf maximal 500 €. Anders als im allgemeinen Zivilprozess (vgl. § 65 Abs. 1 GKG) dürfen, um die Klagemöglichkeiten zu erleichtern, Kostenvorschüsse nicht erhoben werden (§ 11 GKG). Auch im Hinblick auf die Kostentragungslast weicht das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren erster Instanz von den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen der §§ 91 ff. ZPO ab. § 12a Abs. 1 ArbGG schließt eine Kostenerstattung bezogen auf die Entschädigung wegen Zeitversäumnis und wegen der Kosten für die Hinzuziehung eines Prozessbevollmächtigten aus, während im Zivilprozess diese Kosten die unterlegene Partei trägt (§ 91 Abs. 1 ZPO). Unabhängig vom Obsiegen oder Unterliegen trägt diese Kosten im Arbeitsgerichtsprozess jede Partei selbst. Der Arbeitnehmer soll nicht deshalb von der Klage absehen, weil er im Falle des Unterliegens die Rechtsanwaltskosten des Arbeitgebers tragen müsste. Da eine Kostenerstattung insoweit jedoch generell ausgeschlossen ist, muss ein Arbeitnehmer auch im Fall des Obsiegens die Kosten seines eigenen prozessbevollmächtigten Rechtsanwalts, wenn er einen solchen beauftragt hat, nicht selbst aufgetreten ist und sich nicht durch einen Verbandsvertreter hat vertreten lassen, tragen. Auf den Ausschluss der Kostenerstattung hat der Rechtsanwalt hinzuweisen (§ 12a Abs. 1 S. 2 ArbGG). Der Ausschluss der Kostenerstattung in § 12a ZPO ist verfassungsgemäß (BVerfG v. 20.7.1971 – 1 BvR 231/69, NJW 1971, 2302). „Die besondere Regelung in § 61 Abs. 1 S. 2 ArbGG [1953 = § 12a Abs. 1 S. 1 ArbGG 1979] ist sachlich gerechtfertigt. Das gilt zunächst im Verhältnis zu den Verfahrensordnungen, die der obsiegenden Partei einen Kostenerstattungsanspruch ohne weitere Voraussetzungen gewähren. Der Gesetzgeber hat beim Arbeitsgerichtsgesetz besonders berücksichtigt, dass der Arbeitnehmer im Arbeitsgerichtsverfahren typischerweise als der sozial Schwächere dem sozial stärkeren Arbeitgeber gegenübersteht. Dem ist etwa bei der Regelung über die Gerichtskosten Rechnung getragen. Nach § 12 Abs. 1 S. 1 ArbGG [1953] entsteht im Verfahren des ersten Rechtszuges lediglich eine einzige Gerichtsgebühr, […]. Das soll dem Schutz des sozial Schwachen dienen, für den die Kostenlast niedriger und das Prozessrisiko kalkulierbarer wird. Mit solchen Überlegungen lässt sich auch der Ausschluss der Erstattung der Kosten des Rechtsanwalts rechtfertigen. Zwar mag das soziale Argument seit dem Erlass des Gesetzes im Jahre 1953 schwächer geworden sein; es hat aber für die Masse der Arbeitnehmer auch heute noch seine Berechtigung. Allerdings kann sich die Regelung unter Umständen auch zum Nachteil der Arbeitnehmer auswirken. Sie brauchen im Falle ihres Unterliegens ihrem Gegner zwar dessen Rechtsanwaltskosten nicht zu erstatten, erhalten aber auch die eigenen nicht ersetzt, wenn sie gewinnen. Das ändert aber nichts daran, dass das Kostenrisiko durch § 61 Abs. 1 S. 2 ArbGG [1953] überschaubarer wird. Jede Partei weiß nämlich von vornherein, dass sie an außergerichtlichen Kosten immer und äußerstenfalls nur das zu tragen hat, was sie selbst aufwendet.“ (BVerfG v. 20.7.1971 – 1 BvR 231/69, NJW 1971, 2302)

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3038

§ 175 Rz. 3039 | Berufung

3. Abschnitt: Die Rechtsmittel im Urteilsverfahren § 175 Berufung Literatur: Bader, Übergangsprobleme bei § 5 KSchG n.F., NZA 2008, 620; Francken/Natter/Rieker, Die Novellierung des Arbeitsgerichtsgesetzes und des § 5 KSchG durch das SGGArbGG-Änderungsgesetz, NZA 2008, 377; Grunsky, Zum Tatsachenstoff im Berufungsverfahren nach der Reform der ZPO, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, Die Berufungsgründe im reformierten Zivilprozess, NJW 2002, 1897; Schellhammer, Zivilprozessreform und Berufung, MDR 2001, 1141; Stock, Berufungszulassung und Rechtsmittelbelehrung im arbeitsgerichtlichen Urteil, NZA 2001, 481.

I. Zulässigkeit 3039

Übersicht: Zulässigkeit der Berufung 1. Statthaftigkeit a) kraft Gesetzes (§ 64 Abs. 2 lit. b-d ArbGG) b) nach Zulassung durch das Arbeitsgericht (§ 64 Abs. Abs. 2 lit. a, Abs. 3 ArbGG) 2. Beschwer (vgl. § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG) 3. Form- und fristgerechte Einlegung (§ 519 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG; § 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG) 4. Form- und fristgerechte Begründung (§ 520 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG; § 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG)

3040

Die Berufung findet, soweit nicht die sofortige Beschwerde nach § 78 ArbGG gegeben ist, gegen die Urteile der Arbeitsgerichte zum Landesarbeitsgericht statt (§ 64 Abs. 1, § 8 Abs. 2 ArbGG). Die Berufung ist insoweit jedoch nicht uneingeschränkt, sondern nur in den vier in § 64 Abs. 2 ArbGG genannten Fällen statthaft. Dies ist zum einen der Fall, wenn der Beschwerdegegenstand 600 € übersteigt, wobei dies sowohl in vermögensrechtlichen als auch in nicht-vermögensrechtlichen Streitigkeiten gilt (§ 64 Abs. 2 lit. b ArbGG). Zur Reduzierung der Berufungsverfahren mit geringen Streitwerten war angedacht, was aber nicht durchgesetzt wurde, die Berufungssumme von 600 € auf 1.000 € anzuheben (BT-Drs. 17/2149 v. 16.6.2010). Zulässig ist die Berufung unabhängig von einem Beschwerdewert zum anderen immer, wenn Streitgegenstand eine Bestandsschutzstreitigkeit ist, d.h. über das Bestehen, Nichtbestehen oder die Kündigung von Arbeitsverhältnissen (§ 64 Abs. 2 lit. c ArbGG) gestritten wird. Die ZPO-Reform hat in § 64 Abs. 2 lit. d ArbGG die Berufung gegen ein arbeitsgerichtliches zweites Versäumnisurteil (§ 345 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG) mit der Begründung, dass ein Fall der schuldhaften Säumnis nicht vorliegt, eigenständig für statthaft erklärt. Anders als nach der bisherigen Rspr. des BAG (BAG v. 22.6.1994 – 2 AZR 276/94, DB 1994, 2556) gilt dies immer, unabhängig von einem Beschwerdewert (GK-ArbGG/Vossen § 64 Rz. 81).

3041

Auf Antrag des Arbeitnehmers hat das Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage oder eine Entfristungsklage (§ 17 TzBfG i.V.m. § 5 KSchG) trotz Fristversäumnis zuzulassen, wenn der Arbeitnehmer in entschuldigter Weise an der Einhaltung der Klagefrist gehindert war, § 5 KSchG. Früher hatten die 778

I. Zulässigkeit | Rz. 3046 § 175

Arbeitsgerichte über den Antrag auf nachträgliche Zulassung durch separaten Beschluss zu entscheiden, der mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden könnte. Seit dem 1.4.2008 legt der neu gefasste § 5 Abs. 4 S. 1 KSchG fest, dass das Verfahren auf nachträgliche Zulassung mit dem Verfahren über die Klage zu verbinden ist. Gem. § 5 Abs. 4 S. 2 KSchG hat das Arbeitsgericht ebenso die Möglichkeit, das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Zulassungsantrag zu beschränken und durch Zwischenurteil zu entscheiden. Die Arbeitsgerichte können daher über alle Anträge seit dem 1.4.2008 nur noch durch Urteil, nicht mehr durch Beschluss entscheiden (Bader NZA 2008, 620). Sowohl bezüglich des instanzbeendenden, einheitlichen Urteils gem. § 5 Abs. 4 S. 1 KSchG als auch des Zwischenurteils gem. § 5 Abs. 4 S. 2 KSchG ist die Berufung statthaft. Sofern eine Kündigungsschutz- oder Entfristungsklage in zweiter Instanz anhängig ist, entscheidet nach dem neuen § 5 Abs. 5 KSchG das Landesarbeitsgericht als Kammer, wenn das Arbeitsgericht über einen schon in erster Instanz gestellten Zulassungsantrag nicht entschieden hat, sich aber nun die Entscheidungserheblichkeit der Zulassungsfrage herausstellt. Gleiches gilt bei erstmaliger Stellung des Antrags in der Berufungsinstanz. Auch in diesen Fällen hat die Entscheidung durch einheitliches Urteil bzw. Zwischenurteil zu ergehen (§ 5 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 KSchG). Darüber hinaus ist die Berufung statthaft, wenn das Arbeitsgericht sie in seinem Urteil zugelassen hat (§ 64 Abs. 2 lit. a ArbGG). Die Zulassung ist nicht auf vermögensrechtliche Streitigkeiten beschränkt. Es bedarf keines Antrags der Parteien. Das Arbeitsgericht entscheidet über die Zulassung von Amts wegen. Über die Zulassung muss das Arbeitsgericht auch dann entscheiden, wenn der Streitwert über 600 € liegt, weil es nicht wissen kann, in welchem Umfang die Entscheidung von der unterlegenen Partei angegriffen wird (Stock NZA 2001, 481, 482). Das Arbeitsgericht muss die Zulassung oder deren Versagung im Urteilstenor aussprechen (§ 64 Abs. 3a ArbGG). Die zwingenden Zulassungsgründe – das Arbeitsgericht hat kein Ermessen – sind in § 64 Abs. 3 ArbGG normiert: die grundsätzliche Bedeutung, die besonderen Streitigkeiten nach § 64 Abs. 3 Nr. 2 ArbGG und die Divergenz. An die Zulassung der Berufung durch das Arbeitsgericht ist das Landesarbeitsgericht gebunden (§ 64 Abs. 4 ArbGG).

3042

Kein Zulassungsgrund sind Verfahrensfehler. Bis zur ZPO-Reform war deshalb bei einem Beschwerdewert unterhalb von 600 € die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nur über die Verfassungsbeschwerde zulässig, weil ein anderes Rechtsmittel, insbes. die Berufung, nicht eröffnet war (BGH v. 19.10.1989 – III ZR 111/88, NJW 1990, 838 f.). Auch das Gericht selbst hatte bei einem unbeabsichtigten Verfahrensfehler keine Korrekturmöglichkeit. Um das BVerfG von der Korrektur von Verfahrensfehlern zu entlasten, sieht § 321a ZPO jetzt die Möglichkeit vor, dass das Gericht selbst seinen Verfahrensfehler behebt. Ist die Berufung nicht zulässig, kann die durch das Urteil beschwerte Partei die Verletzung des rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise rügen, was zur Fortsetzung des Prozesses vor dem Arbeitsgericht führt. In diesem fortgeführten Prozess kann dieses seinen Verfahrensfehler heilen.

3043

Die formelle und die materielle Beschwer bestimmen sich nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen (ausf. GK-ArbGG/Vossen § 64 Rz. 10 ff.).

3044

Die Frist zur Einlegung der Berufung beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Zustellung des Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Urteils (§ 66 Abs. 1 S. 1, 2 ArbGG). Die Berufung wird durch einen bestimmenden Schriftsatz, der beim Landesarbeitsgericht als Berufungsgericht einzureichen ist, eingelegt (§ 519 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG).

3045

Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt seit der ZPO-Reform zwei Monate ab der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Urteils (§ 66 Abs. 1, 2 ArbGG). Der Inhalt der Berufungsbegründung richtet sich über § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG nach § 520 Abs. 3 ZPO. Wie früher müssen die Berufungsanträge, d.h. inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen beantragt werden, enthalten sein (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 ZPO). Durch die Bestimmung soll der Berufungskläger im Interesse der Beschleunigung des Berufungsverfahrens dazu angehalten werden, sich eindeutig über Umfang und Ziel seines Rechtsmittels zu erklären und

3046

779

§ 175 Rz. 3046 | Berufung Berufungsgericht sowie Prozessgegner über Umfang und Inhalt seiner Angriffe möglichst schnell und zuverlässig ins Bild zu setzen. Lassen sich Umfang und Ziel des Rechtsmittels jedoch durch Auslegung der innerhalb der Begründungsfrist eingereichten Schriftsätze des Berufungsklägers ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig bestimmen, kann selbst das völlige Fehlen eines förmlichen Berufungsantrags unschädlich sein (BAG v. 18.2.2016 – 8 AZR 426/14, BeckRS 2016, 70198 Rz. 21 f.). Die inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsschrift korrespondieren im Übrigen mit dem Prüfungsumfang in der Berufungsinstanz (Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 152). 3047

Ob die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung gegeben sind, hat das Landesarbeitsgericht vorab von Amts wegen festzustellen. Ist die Berufung nicht statthaft oder nicht frist- oder formgerecht eingereicht oder begründet, ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen, wobei die Entscheidung durch Beschluss ergehen kann (§ 66 Abs. 2 S. 2 ArbGG i.V.m. § 522 Abs. 1 ZPO). Unzulässig ist aber eine inhaltliche Vorabentscheidung, z.B. wegen mangelnder Erfolgsaussicht der Berufung nach § 522 Abs. 2, 3 ZPO, wie sie im Zivilprozess möglich ist (§ 66 Abs. 2 S. 3 ArbGG).

3048

Anders als in der ersten Instanz ist für den Berufungsrechtszug keine Güteverhandlung vorgesehen; § 64 Abs. 7 ArbGG verweist nicht auf § 54 ArbGG. Im Zivilprozess ist diese ebenfalls nicht vorgeschrieben, jedoch auch nicht ausgeschlossen (§ 525 S. 2 ZPO).

II. Begründetheit 3049

Die entscheidende Änderung im Berufungsrechtszug durch die ZPO-Reform liegt in der Umgestaltung des Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts. Die Berufung sollte von einer vollen zweiten Tatsacheninstanz zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und -beseitigung werden (BT-Drs. 14/4722 S. 61). Die neu in §§ 513, 529, 546 ZPO niedergelegten Prüfungsgrundsätze finden gem. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren Anwendung. § 513 ZPO nennt zwei Berufungsgründe.

3050

Die Berufung kann zum einen darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht. § 513 ZPO verweist zur Begriffsbestimmung auf § 546 ZPO, der den Begriff der Rechtsverletzung für das Revisionsverfahren festlegt. Es gelten deshalb insoweit im Verhältnis von Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht die gleichen Grundsätze, wie sie zuvor im Revisionsverfahren im Verhältnis von Landesarbeitsgericht zu Bundesarbeitsgericht galten.

3051

Beispiel zur Auslegung von Willenserklärungen: Die Auslegung enthält einen Subsumtions- und damit Rechtsfehler, wenn bei der Anwendung der §§ 133, 157, 242 BGB die Frage falsch beantwortet wird, welche Aspekte wie z.B. Wortlaut, Wille, Umstände bei der Auslegung der Willenserklärung zu beachten sind. Die Gewichtung der Umstände zueinander ergibt sich dagegen nicht aus den genannten Normen. Eine Auslegung, die auf einer vertretbaren Gewichtung beruht, enthält deshalb keinen Rechtsanwendungsfehler, selbst wenn das Berufungsgericht die Auslegung nicht teilt. Von der Auslegung zu unterscheiden ist die Ermittlung der der Auslegung zu Grunde liegenden Tatsachen (Rimmelspacher NJW 2002, 1897, 1899).

3052

Verfahrensfehler beachtet das Landesarbeitsgericht nicht von Amts wegen. Erforderlich ist, dass die Verletzung von Verfahrensvorschriften in der Berufungsschrift nach § 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht worden ist (§ 529 Abs. 2 ZPO).

3053

Berufungsgrund ist auch, dass nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Im Grundsatz ergibt sich aber aus § 529 ZPO, dass das Landesarbeitsgericht als Berufungsgericht an die Tatsachenfeststellung des Arbeitsgerichts gebunden ist. Es kann davon nur abweichen, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Auch wenn damit das bislang bestehende „freie“ Ermessen des Berufungsgerichts 780

I. Zulässigkeit | Rz. 3057 § 176

eingrenzt werden sollte, bietet diese – im Gesetzgebungsverfahren sehr umstrittene Formulierung – nur ein geringes Maß an Rechtssicherheit und ist immer noch sehr weit gefasst. Ziel des Gesetzgebers ist allerdings, es vorhersehbarer zu machen, wann das Berufungsgericht die Beweisaufnahme wiederholt (BT-Drs. 14/6036 S. 123). Beispiel zum Prüfungsumfang: Das Arbeitsgericht weist die Klage eines Arbeitnehmers gegen eine außerordentliche Kündigung ab, weil „an sich“ ein Kündigungsgrund vorliegt. Es hat zudem alle für die Interessenabwägung relevanten Umstände festgestellt und gewichtet. Die Berufung kann nur Erfolg haben, wenn das Arbeitsgericht unzutreffend „an sich“ einen Kündigungsgrund angenommen hat (Rechtsverletzung – §§ 513, 546 ZPO) oder aber der Berufungskläger die Tatsachengrundlage des Urteils erschüttert (§§ 513, 529 ZPO). An die vom Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist das Landesarbeitsgericht allerdings nicht gebunden (vgl. LAG Niedersachsen v. 25.5.2004 – 13 Sa 1989/03, LAGE § 529 ZPO 2002 Nr. 1; a.A. Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 154 f.).

3054

Neue Tatsachen können im Berufungsrechtszug berücksichtigt werden, wenn dies zulässig ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Die Zulässigkeit eines solchen Vortrags richtet sich nach § 67 ArbGG, der die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel normiert. Im Vergleich zum Berufungsrechtsstreit im ordentlichen Zivilprozess (§ 531 ZPO) ist neuer Sachvortrag jedoch unter erheblich leichteren Voraussetzungen zulässig, was sich wegen § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auch auf die Prüfung des Berufungsgerichts auswirkt.

3055

§ 176 Revision Literatur: Bepler, Der schwierige Weg in die Dritte Instanz, AuR 1997, 421; Francken, Anwendbarkeit des § 552a ZPO im arbeitsgerichtlichen Revisionsverfahren, NZA 2019, 282; Linck, Rechtliche und praktische Fragen des Revisionsverfahrens vor dem BAG, NZA 2019, 801; Prütting, Die Zulassung der Revision, 1977; Schliemann, Die Praxis der Rechtsmittelzulassung, FS Arbeitsgerichtsbarkeit Rheinland-Pfalz, 1999, S. 655.

I. Zulässigkeit Übersicht: Zulässigkeit der Revision

3056

1. Statthaftigkeit (§ 72 Abs. 1, § 76 ArbGG) nach Zulassung (§ 72 Abs. 2, § 72a, § 76 Abs. 2 ArbGG) 2. Beschwer 3. Form- und fristgerechte Einlegung (§ 549 ZPO i.V.m. § 72 Abs. 5 ArbGG; § 74 Abs. 1 ArbGG) 4. Form- und fristgerechte Begründung (§ 551 Abs. 3, 4 ZPO i.V.m. § 72 Abs. 5 ArbGG; § 74 Abs. 1 ArbGG) Die Revision ist statthaft gegen die Endurteile der Landesarbeitsgerichte (§ 72 Abs. 1 ArbGG), d.h. als Rechtsmittel gegen die Berufungsurteile der Landesarbeitsgerichte; in den Fällen der Sprungrevision aber auch gegen Urteile eines Arbeitsgerichts (§ 76 Abs. 1 ArbGG). Gegen Urteile, die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangen sind, findet keine Revision statt (§ 72 Abs. 4 ArbGG).

781

3057

§ 176 Rz. 3058 | Revision 3058

In allen Fällen ist die Revision aber nur dann statthaft, wenn sie zugelassen worden ist. Das Landesarbeitsgericht muss die Revision zulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG; dazu BAG v. 15.10.1979 – 7 AZN 9/79, NJW 1980, 312). Das Gleiche gilt im Fall der Divergenz, d.h. wenn das Landesarbeitsgericht von einer Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, oder solange eine solche Entscheidung nicht vorliegt, von der eines gleichrangigen Spruchkörpers abweichen will und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht (vgl. § 72 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG). Erforderlich ist die Abweichung von einem abstrakten Rechtssatz, den das höherrangige bzw. gleichrangige Gericht aufgestellt hat. Hat das Landesarbeitsgericht jedoch diesen abstrakten Rechtssatz seiner Entscheidung zugrunde gelegt und wendet ihn nur falsch an, so liegt ein bloßer Subsumtionsfehler vor, der keine Divergenz begründet. Das LAG spricht die Zulassung oder die Nichtzulassung der Revision im Urteilstenor aus (§ 72 Abs. 1 S. 2, § 64 Abs. 3a ArbGG). Das BAG ist an die Zulassung gebunden (§ 72 Abs. 3 ArbGG). „Auf einen vom Landesarbeitsgericht aufgestellten divergierenden abstrakten Rechtssatz kann aus diesen fallbezogenen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts nicht geschlossen werden. Die Beschwerde geht zwar zu Recht davon aus, dass sich ein divergenzfähiger abstrakter Rechtssatz auch aus scheinbar nur fallbezogenen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Begründung seiner Entscheidung ergeben kann […]. Daraus folgt jedoch nicht, jede vom Landesarbeitsgericht für sein Ergebnis gegebene Begründung setze notwendig voraus, dass das Landesarbeitsgericht den Obersatz, der aus seiner Begründung logisch folgt, als abstrakten Rechtssatz aufstellen wollte. Eine solche Annahme verbietet sich jedenfalls dann, wenn das Landesarbeitsgericht den Rechtssatz, von dem es bei seiner Begründung ausgeht, ausdrücklich nennt, wie dies hier der Fall ist. Entspricht das vom Landesarbeitsgericht gefundene Ergebnis nicht diesem Rechtssatz, so handelt es sich um eine fehlerhafte Subsumtion des zu entscheidenden Sachverhaltes unter diesen Rechtssatz und damit um eine fehlerhafte Rechtsanwendung, die allein die Revisionsinstanz nicht zu eröffnen vermag. Wollte man in solchen Fällen jeweils annehmen, der Entscheidung müsse der Rechtssatz zugrunde liegen, der allein das gefundene Ergebnis zu tragen in der Lage sei, so läge bei jeder fehlerhaften Rechtsanwendung eine Divergenz vor, sofern ein divergenzfähiges Urteil vorhanden wäre. Die Revisionsinstanz wegen Divergenz soll aber nur eröffnet werden, wenn das Landesarbeitsgericht seiner Würdigung erkennbar einen unrichtigen Rechtssatz zugrunde gelegt hat, nicht aber wenn der ausdrücklich zugrunde gelegte Rechtssatz fehlerhaft angewendet wird […].“ (BAG v. 10.12.1997 – 4 AZN 737/97, NZA 1998, 500)

3058a

Das Revisionsgericht kann gem. § 552 ZPO die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss ohne mündliche Verhandlung als unzulässig zurückweisen. Dasselbe gilt gem. § 552a ZPO für die Zurückweisung als offensichtlich unbegründet. Die Normen sind gem. § 72 Abs. 5 ArbGG auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar. Dem Revisionsgericht soll es dadurch erlaubt sein, nicht oder nicht mehr gerechtfertigte Revisionszulassungen trotz der Bindung an die Zulassungsentscheidung der Vorinstanz schnell zu erledigen (GMP/Müller-Glöge § 74 ArbGG Rz. 88; Francken NZA 2019, 282).

3059

Die Revision ist überdies zuzulassen, wenn ein absoluter Revisionsgrund gem. § 547 Nr. 1-5 ZPO oder eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. § 321a ZPO) geltend gemacht wird und vorliegt (§ 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG). Abgesehen von diesen ausdrücklich normierten Verfahrensfehlern stellen – anders als in anderen Verfahrensordnungen (z.B. § 132 VwGO) – selbst schwerste Verfahrensfehler keinen Grund dar, die Revision zuzulassen. Mit dieser Regelung soll das BAG entlastet werden.

3060

„Der vom Kläger geltend gemachte Verstoß gegen Vorschriften des Verfahrensrechts kann die Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. In § 72a ArbGG sind abschließend die Gründe aufgezählt, die eine Nichtzulassungsbeschwerde rechtfertigen können. Das zeigt der Vergleich zu anderen Verfahrensordnungen. Sowohl im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (§ 132 VwGO) als auch im Verfahren vor den Sozialgerichten (§§ 160, 160a SGG) und den Finanzgerichten (§ 115 Abs. 2 und 3 FGO) kann die Nichtzulassungsbeschwerde auf Verfahrensverstöße gestützt werden […].“ (BAG v. 4.5.1994 – 3 AZN 79/94, DB 1994, 1628, 1628) 782

Beschwerde | Rz. 3067 § 177

Lässt das Landesarbeitsgericht die Revision nicht zu, kann dies selbständig durch die Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden (§ 72a ArbGG). An die Nichtzulassungsbeschwerde werden strenge Anforderungen gestellt. Im Jahre 2017 wurden von insgesamt 1067 Nichtzulassungsbeschwerden nur 46 durch stattgebenden Beschluss erledigt (Quelle: http://www.bmas.de).

3061

Anders als bei der Zulassung durch das Landesarbeitsgericht, das von Amts wegen über die Zulassung der Revision entscheidet, sind für die Sprungrevision ein Antrag und die schriftliche Zustimmung des Gegners erforderlich (§ 76 Abs. 1 ArbGG). Das Arbeitsgericht kann die Sprungrevision nur bei grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache in besonders privilegierten Fällen zulassen (§ 76 Abs. 2 ZPO).

3062

Die formelle und die materielle Beschwer bestimmen sich nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen (ausf. GK-ArbGG/Ahrendt § 72 Rz. 95).

3063

Die Frist zur Einlegung der Revision beträgt einen Monat. Sie beginnt mit der Zustellung des Urteils, spätestens fünf Monate nach Verkündung des Urteils (§ 74 Abs. 1 ArbGG). Die Revision wird durch eine Revisionsschrift, die beim Bundesarbeitsgericht als Revisionsgericht einzureichen ist, eingelegt (§ 549 ZPO i.V.m. § 72 Abs. 5 ArbGG).

3064

Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt entsprechend der Berufungsbegründungsfrist zwei Monate ab der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Urteils (§ 74 Abs. 1 ArbGG). Der Inhalt der Revisionsbegründung richtet sich nach § 551 Abs. 3, 4 ZPO i.V.m. § 72 Abs. 5 ArbGG. Die Revisionsbegründung muss sich mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils vollständig auseinandersetzen (BAG v. 29.8.2018 – 7 AZR 144/17, NZA 2019, 127).

3065

II. Begründetheit Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht, nicht dagegen auf die Gründe des § 72b ArbGG (§ 73 Abs. 1 ArbGG). Grundlage der revisionsrechtlichen Prüfung ist nach § 559 Abs. 1 ZPO dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Neues tatsächliches Vorbringen ist in der Revisionsinstanz im Grundsatz ausgeschlossen. Die Rspr. macht davon aus prozessökonomischen Gründen aber Ausnahmen, z.B. wenn ein Vorbringen unstreitig ist und Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BAG v. 16.5.1990 – 4 AZR 145/90, NZA 1990, 825).

3066

§ 177 Beschwerde Literatur: Siehe die Kommentierung von Ahrendt zu § 78 ArbGG in GK-ArbGG.

Übersicht: Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde

3067

1. Statthaftigkeit der Beschwerde (§ 78 S. 1 ArbGG i.V.m. § 567 ZPO) 2. Ggf. Beschwerdesumme (z.B. § 567 Abs. 2 ZPO; § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO) 3. Beschwer 4. Form- und fristgerechte Einlegung (§ 78 S. 1 ArbGG i.V.m. § 569 ZPO) 783

§ 177 Rz. 3068 | Beschwerde 3068

Das Beschwerderecht ist durch die ZPO-Reform grundlegend umgestaltet worden. Die Unterscheidung zwischen einfacher und sofortiger Beschwerde ist weggefallen, es gibt nur noch die sofortige, fristgebundene Beschwerde mit Abhilfemöglichkeit nach § 567 ZPO, der über § 78 S. 1 ArbGG auch im Arbeitsgerichtsverfahren Anwendung findet.

3069

Die sofortige Beschwerde ist statthaft gegen die Entscheidungen der Arbeitsgerichte oder ihrer Vorsitzenden, soweit dies entweder gesetzlich ausdrücklich bestimmt ist oder es sich um eine eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidung handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wird (§ 78 S. 1 ArbGG i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beispiele gesetzlicher Bestimmung der sofortigen Beschwerde: – Zurückweisung des Antrags auf Prozesskostenhilfe (§ 127 Abs. 2 S. 2 ZPO) – Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs (§ 48 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 17a Abs. 4 GVG)

3070

Die sofortige Beschwerde ist fristgebunden und kann nur innerhalb von zwei Wochen eingelegt werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung des Beschlusses (§ 569 Abs. 1 S. 1, 2 ZPO). Im Übrigen beginnt die Frist nur, wenn die anzufechtende Entscheidung mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung versehen ist (§ 9 Abs. 5 ArbGG). Das Gesetz kann aber eine von der grundsätzlichen Zwei-Wochen-Frist abweichende Frist bestimmen. Lehnt das Arbeitsgericht beispielsweise Prozesskostenhilfe ab, beträgt die Beschwerdefrist nur einen Monat (§ 11a Abs. 3 ArbGG i.V.m. § 127 Abs. 2 S. 3 ZPO). Die Beschwerde wird durch eine Beschwerdeschrift eingereicht (§ 569 Abs. 2 ZPO), kann im arbeitsgerichtlichen Verfahren aber auch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 569 Abs. 3 ZPO). Der Beschwerdeführer hat die Wahl, ob er die Beschwerde beim Arbeitsgericht oder aber beim Landesarbeitsgericht einlegt (§ 569 Abs. 1 ZPO).

3071

Die Beschwerde soll gem. § 571 Abs. 1 ZPO eine Begründung enthalten. Dies ist zwar nur eine SollVorschrift, doch ermöglicht § 571 Abs. 3 ZPO dem Vorsitzenden oder dem Beschwerdegericht, eine Frist für das Vorbringen von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln zu setzen. Verspäteter Vortrag kann zurückgewiesen werden.

3072

Erachtet das Ausgangsgericht die Beschwerde für begründet, so hat es ihr abzuhelfen (§ 572 Abs. 1 ZPO). Bei Beschwerden gegen die Kammer des Arbeitsgerichts muss diese über die Abhilfe entscheiden, wobei es nicht erforderlich ist, die gleichen ehrenamtlichen Richter heranzuziehen (Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 157). Über die Abhilfe einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des Vorsitzenden entscheidet dieser allein. Bei Nichtabhilfe muss das Arbeitsgericht oder der Vorsitzende die Sache unverzüglich dem Landesarbeitsgericht als Beschwerdegericht vorlegen. Dort entscheidet der Vorsitzende allein (§ 78 S. 3 ArbGG) durch Beschluss (§ 572 Abs. 4 ZPO).

3073

Gegen die Beschwerdeentscheidung des Landesarbeitsgerichts kann die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht statthaft sein. Zweck der in §§ 574 ff. ZPO generell eingeführten Rechtsbeschwerde ist es, auch im Bereich der Nebenentscheidungen eine einheitliche Rspr. zu ermöglichen (BT-Drs. 14/ 4722 S. 69). Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, wenn das Landesarbeitsgericht sie zugelassen hat, wobei die gleichen Grundsätze wie bei der Zulassung der Revision gelten (§ 78 S. 2, § 72 Abs. 2 ArbGG). Die Zulassung muss vom Landesarbeitsgericht in der anzufechtenden Entscheidung ausdrücklich ausgesprochen werden; in nicht verkündeten Beschlüssen muss die Zulassungsentscheidung aber nicht in die Beschlussformel aufgenommen werden, sondern kann auch in den Gründen erfolgen (BAG v. 17.1.2007 – 5 AZB 43/06, NZA 2007, 644). Das sich bislang in der Praxis stellende Problem, ob das Landesarbeitsgericht als Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht auch bei einer Entscheidung über die nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zulassen kann, ist insofern entfallen, als die Arbeitsgerichte über Anträge seit dem 1.4.2008 nicht mehr durch Beschluss, sondern durch (mittels Berufung und Revision anfechtbares) Urteil entscheiden, § 5 Abs. 4, 5 KSchG (Rz. 3039). 784

I. Rechtswegzuständigkeit und richtige Verfahrensart | Rz. 3077 § 178

4. Abschnitt: Das Beschlussverfahren Literatur: Molkenbur, Verfahrensrechtliche Probleme des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens, DB 1992, 425; Weth, Das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren, 1995.

§ 178 Zulässigkeit I. Rechtswegzuständigkeit und richtige Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3075 II. Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 3080

III. Ordnungsgemäßer Antrag . . . . . . . . . . . 3081 IV. Beteiligtenfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 3084 V. Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3087

3074

I. Rechtswegzuständigkeit und richtige Verfahrensart Die Rechtswegzuständigkeit ergibt sich für das Beschlussverfahren aus der ausschließlichen Zuständigkeitsnorm des § 2a ArbGG. Hauptanwendungsfall sind die Angelegenheiten aus dem BetrVG, womit die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte in diesem Bereich umfassend begründet ist. Anders als in § 2 ArbGG für das Urteilsverfahren ist keine Begrenzung auf bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten vorgesehen. Zuständig sind die Arbeitsgerichte im Anwendungsbereich des BetrVG deshalb auch für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, wie z.B. die Anerkennung von Schulungsveranstaltungen durch die zuständige oberste Arbeitsbehörde des Landes als geeignet gem. § 37 Abs. 7 BetrVG (BAG v. 30.8.1989 – 7 ABR 65/87, NZA 1990, 483).

3075

Beispiele für betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten des Beschlussverfahrens: – Anfechtung einer Betriebsratswahl (§ 19 BetrVG) – Streitigkeiten über das Bestehen bzw. den Umfang von Mitbestimmungsrechten (z.B. § 87 Abs. 1 BetrVG) – Bestellung des Vorsitzenden der Einigungsstelle (§ 76 Abs. 2 S. 2 BetrVG) – Beteiligung einer Gewerkschaft an einer Betriebsversammlung (BAG v. 25.3.1992 – 7 ABR 65/90, NZA 1993, 134)

3076

Im Beschlussverfahren ist zudem in Angelegenheiten nach dem SprAuG, dem Mitbestimmungsgesetz, in Fragen der Schwerbehindertenvertretung nach dem SGB IX und über Angelegenheiten nach dem EBRG zu entscheiden. Anwendung findet es darüber hinaus für die Entscheidung über die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit einer Vereinigung (Rz. 250, 292, 330). Hierzu enthält § 97 ArbGG besondere Verfahrensregeln. Auch für Entscheidungen über die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach § 5 TVG ist das Beschlussverfahren eröffnet; in § 98 ArbGG sind hierzu wiederum verfahrensrechtliche Sonderregelungen vorhanden. Ein neues Betätigungsfeld der Arbeitsgerichtsbarkeit bieten zudem seit der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit Verfahren über den nach § 4a Abs. 2 S. 2 TVG im Betrieb anwendbaren Tarifvertrag, für die § 99 ArbGG weitere besondere Verfahrensregeln aufstellt. Wichtigste Besonderheit ist hier, dass, um anonymisierte Zählungen zur

3077

785

§ 178 Rz. 3077 | Zulässigkeit Bestimmung des Mehrheitstarifvertrags vornehmen zu können, § 58 Abs. 3 ArbGG die Beweisaufnahme mittels Vorlegung notarieller Urkunden ermöglicht. 3078

Beschlussverfahren und Urteilsverfahren schließen sich gegenseitig aus. Die Beteiligten können über die anzuwendende Verfahrensart nicht disponieren. Entscheidend ist der jeweilige Streitgegenstand. Dabei muss aber die betriebsverfassungsrechtliche Frage selbst den Streitgegenstand ausmachen. Es reicht nicht, wenn sie nur Vorfrage einer individualrechtlichen Streitigkeit nach § 2 ArbGG ist. Das Beschlussverfahren findet auch dann keine Anwendung, wenn es um individualrechtliche Ansprüche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geht, auch wenn deren Grundlage sich aus dem BetrVG ergibt. Beispiel: Über die Fortzahlung von Arbeitsentgelt gem. § 37 Abs. 2 BetrVG für Zeiten der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied ist im Urteilsverfahren zu entscheiden. Die betriebsverfassungsrechtlichen Aspekte sind nur Vorfragen dieses individualrechtlichen Anspruchs (BAG v. 28.8.1996 – 7 AZR 840/95, NZA 1997, 169).

3079

Ob das Urteils- oder das Beschlussverfahren die richtige Verfahrensart ist, hat das Arbeitsgericht in entsprechender Anwendung der §§ 17–17b GVG (Rz. 2928) von Amts wegen zu prüfen.

II. Örtliche Zuständigkeit 3080

§ 82 ArbGG begründet für das Beschlussverfahren einen ausschließlichen Gerichtsstand am Sitz des Betriebs oder des Unternehmens, der nicht zur Disposition der Beteiligten steht und deshalb weder durch Parteivereinbarung noch durch rügelose Einlassung begründet werden kann (§ 40 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, § 40 Abs. 2 S. 2, § 39 ZPO). Der Betriebsbegriff des § 82 ArbGG folgt dem Betriebsbegriff des materiellen Betriebsverfassungsrechts. In Angelegenheiten des Gesamtbetriebsrats, des Konzernbetriebsrats, der Gesamtjugendvertretung, der Gesamt-Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Wirtschaftsausschusses und der Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat bestimmt der Sitz des Unternehmens die örtliche Zuständigkeit (§ 82 S. 2 ArbGG).

III. Ordnungsgemäßer Antrag 3081

Das Beschlussverfahren wird durch schriftlichen, elektronischen oder zur Niederschrift der Geschäftsstelle erklärten Antrag eingeleitet. Wie im Urteilsverfahren kommen auch hier verschiedene Arten von Anträgen in Betracht: Übersicht: Antragsformen im Beschlussverfahren – Leistungsantrag (z.B. Zurverfügungstellung von Sachmitteln, wie z.B. PC, für die Betriebsratstätigkeit gem. § 40 Abs. 2 BetrVG) – Feststellungsantrag (z.B. Bestehen oder Nichtbestehen eines Mitbestimmungsrechts z.B. nach § 87 BetrVG) – Gestaltungsantrag (z.B. Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 2 BetrVG)

3082

Da der Antrag im Beschlussverfahren die gleiche Funktion hat wie die Klageschrift im Urteilsverfahren, muss er ebenfalls hinreichend bestimmt sein und einen bestimmten Antrag enthalten (§ 253 Abs. 2 ZPO i.V.m. §§ 81, 80 Abs. 2, § 46 Abs. 2 ArbGG). Daraus folgt, dass der Betriebsrat bei einem Feststellungsantrag, mit dem er das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts festgestellt wissen möchte, den tatsächlichen Vorgang, den er für mitbestimmungspflichtig hält, genau bezeichnen muss (BAG v. 27.10.1992 – 1 ABR 17/92, NZA 1993, 561). Zulässig ist aber auch ein so genannter Globalantrag, mit 786

IV. Beteiligtenfähigkeit | Rz. 3085 § 178

dem der Betriebsrat z.B. begehrt, dem Arbeitgeber generell zu untersagen, ohne seine Zustimmung Überstunden anzuordnen. Inhaltlich ist dieser Antrag hinreichend bestimmt; er bezieht sich auf alle künftigen Fallgestaltungen. Er ist aber unbegründet, wenn auch in nur einer denkbaren Konstellation ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht besteht (GK-ArbGG/Ahrendt § 81 Rz. 45 ff.). „Ein Antrag muss im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ebenso bestimmt sein wie im Urteilsverfahren. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend anwendbar. Der Streitgegenstand muss daher so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den Beteiligten entschieden werden kann […]. Ausreichend ist allerdings, wenn der Antrag in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise ausgelegt werden kann. […] Der so verstandene Antrag ist nicht hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, denn er enthält keine näheren Angaben insbes. zum Zeitpunkt des Seminars, aber auch zu dessen Schulungsträger, Kosten und detailliertem Inhalt. Würde über diesen Antrag in der Sache entschieden, so stünde der objektive Umfang der Bindungswirkung der Entscheidung nicht hinreichend fest. […] Eine Auslegung dahin, dass die Betriebsvertretung berechtigt sei, ganz generell und unabhängig von Zeitpunkt, Schulungsträger, Kosten und genauem Inhalt des Seminars ihren Vorsitzenden zu einem einwöchigen Seminar über Arbeitssicherheit und Arbeitsschutz zu entsenden, entspricht erkennbar nicht dem wohlverstandenen Willen der Antragstellerin. Ein derartiger Globalantrag müsste insgesamt schon deshalb abgewiesen werden, da er Fallgestaltungen umfassen würde, in denen er unbegründet ist […]. Eine derartige Fallgestaltung wäre beispielsweise bei einem unmittelbar vor dem Ende der Amtsperiode liegenden Seminartermin gegeben, könnte doch dann bereits wegen des Zeitpunkts eine Schulung nicht mehr als erforderlich erachtet werden […].“ (BAG v. 24.1.2001 – 7 ABR 2/00, BeckRS 2001, 30157117)

3083

IV. Beteiligtenfähigkeit Das Beschlussverfahren kennt keine Parteien, sondern Beteiligte. Die Beteiligtenfähigkeit entspricht der Parteifähigkeit im Urteilsverfahren. Sie folgt aus § 10 ArbGG und nicht aus § 83 Abs. 3 ArbGG, nach dem sich nur bestimmt, wer im konkreten Verfahren zu beteiligen ist (BAG v. 25.8.1981 – 1 ABR 61/79, DB 1982, 546).

3084

„Das Arbeitsgerichtsgesetz regelt in § 10 allgemein, wer in einem Beschlussverfahren Beteiligter sein kann […]. Die hier geregelte Beteiligtenfähigkeit entspricht der Parteifähigkeit des § 50 ZPO […]. Sie wird über die nach § 50 ZPO ohnehin parteifähigen natürlichen und juristischen Personen hinaus – neben den Verbänden, den in den Betriebsverfassungsgesetzen, den Mitbestimmungsgesetzen und den zu diesen Gesetzen ergangenen Rechtsverordnungen genannten Stellen – verliehen. § 83 Abs. 3 ArbGG 1979 regelt demgegenüber nicht die Beteiligtenfähigkeit, sondern bestimmt, welche beteiligungsfähigen Personen oder Stellen im konkreten Beschlussverfahren – und zwar von Amts wegen – zu beteiligen sind.“ (BAG v. 25.8.1981 – 1 ABR 61/79, DB 1982, 546) Beteiligungsfähig sind deshalb neben den Personen, die im Urteilsverfahren parteifähig sind (Rz. 3011), gem. § 10 Halbs. 2 ArbGG in den Fällen des § 2a Abs. 1 Nr. 1–3f ArbGG auch die nach dem BetrVG, dem SprAuG, dem Mitbestimmungsgesetz etc. einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen, sowie nach dem EBRG etc. beteiligten Personen und Stellen. Beteiligtenfähige Personen meint natürliche Personen, wie Arbeitnehmer, wenn sie nicht in ihrer individualrechtlichen, sondern betriebsverfassungsrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen Stellung betroffen sind. Mit Stellen sind insbes. die betriebsverfassungsrechtlichen Organe wie z.B. der Betriebsrat gemeint. Beteiligtenfähig sind nicht die einzelnen Mitglieder in der Summe, sondern der Betriebsrat als solcher (BAG v. 5.2.1965 – 1 ABR 14/64, NJW 1965, 1501). Daraus folgt, dass die Identität der Stelle auch bei einem Wechsel der Mitglieder unverändert bleibt. Ausreichend ist im Grundsatz zudem, dass der Stelle abstrakt Rechte nach dem BetrVG zustehen können. Das BAG hat allerdings die Beteiligtenfähigkeit verneint, wenn der Betriebsrat nicht mehr besteht und ihm auch kein Übergangsmandat (§ 21a BetrVG;

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3085

§ 178 Rz. 3085 | Zulässigkeit Rz. 1893) oder Restmandat (§ 21b BetrVG; Rz. 1907) zusteht (BAG v. 12.1.2000 – 7 ABR 61/98, NZA 2000, 669). „Der Zulässigkeit der Anträge steht bereits der Mangel der Beteiligtenfähigkeit des Beteiligten zu 1) entgegen. Beteiligte in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren können gem. § 10 Halbs. 2 ArbGG u.a. die nach dem Betriebsverfassungsgesetz beteiligten Personen und Stellen sein. Eine Stelle i.S.v. § 10 Halbs. 2 ArbGG ist der Betriebsrat. Ihm als Organ steht die Beteiligtenfähigkeit zu. Seine Beteiligtenfähigkeit endet, wenn das Organ Betriebsrat nicht mehr besteht und ein Fall des Übergangsmandats oder des von der Rechtsprechung entwickelten Restmandats nicht vorliegt.“ (BAG v. 12.1.2000 – 7 ABR 61/98, NZA 2000, 669) 3086

Im Urteilsverfahren werden Kläger und Beklagter durch die Klage bestimmt. Dies ist im Beschlussverfahren anders. Allerdings wird der Antragsteller auch als formell Beteiligter bezeichnet, der stets am Verfahren beteiligt ist. Damit wird er aber nicht automatisch zum materiell Beteiligten. Materiell Beteiligter ist jede Person oder Stelle, die durch die gerichtliche Entscheidung in ihrer betriebsverfassungs- oder mitbestimmungsrechtlichen Stellung betroffen werden kann (BAG v. 29.8.1985 – 6 ABR 63/82, NZA 1986, 400). Ob dem Antragsteller die materielle Rechtsposition zustehen kann oder aber zusteht, ist eine Frage der Antragsbefugnis bzw. der Begründetheit des Antrags (BAG v. 30.10.1986 – 6 ABR 52/83, NZA 1988, 27). Die Stellung als materiell Beteiligter am Beschlussverfahren folgt aus dem Gesetz und ist vom Gericht von Amts wegen zu ermitteln (BAG v. 11.11.1997 – 1 ABR 29/97, NZA 1998, 319). Beteiligt das Gericht Personen oder Stellen an dem Verfahren nicht, die materiell zu beteiligen gewesen wären, liegt ein Verfahrensfehler vor. Auch wenn das Gesetz einen Antragsgegner nicht verlangt, erlangt er dadurch, dass gegen ihn Rechtsschutz begehrt wird, die Stellung eines formell Beteiligten. Er muss die Möglichkeit haben, sich gegen den Antrag zu wehren. In der Sache kann eine Entscheidung gegen ihn nur ergehen, wenn er materiell Beteiligter ist (vgl. GK-ArbGG/Ahrendt § 83 Rz. 38). Der Arbeitgeber ist in jedem Beschlussverfahren Beteiligter (BAG v. 22.6.1993 – 1 ABR 62/92, NZA 1994, 234).

V. Antragsbefugnis Literatur: Laux, Die Antrags- und Beteiligtenbefugnis im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, 1985. 3087

Die Antragsbefugnis ist Zulässigkeitsvoraussetzung im Beschlussverfahren. Mit ihr wird sichergestellt, dass Popularklagen ausgeschlossen werden (vgl. BAG v. 23.2.1988 – 1 ABR 75/86, NZA 1989, 229). Auch im Beschlussverfahren soll sich niemand eigenmächtig zum Sachwalter fremder Interessen machen können (Weth S. 126). Grundsätzlich ist diejenige Person oder Stelle im Beschlussverfahren antragsbefugt, die eigene Rechte geltend macht, also behauptet, selbst Träger des materiellen Rechts zu sein (BAG v. 11.11.1997 – 1 ABR 21/97, NZA 1998, 385; BAG v. 22.7.2014 – 1 ABR 94/12, BeckRS 2014, 74367). Allerdings normiert das BetrVG insoweit selbst einige gesetzliche Ausnahmen. Dies gilt z.B. für die Antragsbefugnis der Gewerkschaft nach § 23 Abs. 3 BetrVG bei groben Verstößen des Arbeitgebers gegen dessen Verpflichtungen aus dem BetrVG, weil die Gewerkschaft insoweit nicht darauf beschränkt ist, Verletzungen ihr selbst zustehender Rechte geltend zu machen. Eine gewillkürte Prozessstandschaft ist nach h.M. unzulässig; insbes. kann der Betriebsrat nicht eine Gewerkschaft ermächtigen, seine betriebsverfassungsrechtlichen Rechte gerichtlich durchzusetzen (BAG v. 27.11.1973 – 1 ABR 11/73, DB 1974, 731; s. aber auch im Verhältnis Betriebsrat – Gesamtbetriebsrat § 50 Abs. 2 BetrVG). „Antragsbefugt im Beschlussverfahren ist jede natürliche oder juristische Person oder jede nach § 10 ArbGG beteiligtenfähige Stelle, die ausweislich ihres Antrages ein eigenes Recht geltend macht. Wer eine Leistung an sich verlangt, ist antragsbefugt. Ob er die Leistung beanspruchen kann, ist eine Frage der Begründetheit seines Antrages. Antragsbefugt ist auch der, der die Feststellung eines Rechtsverhältnisses beantragt, an dem er selbst beteiligt ist. […] Das Betriebsverfassungsrecht räumt darüber hinaus Personen

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I. Verfahrensgrundsätze und Besonderheiten im Verfahrensablauf | Rz. 3089 § 179

und Stellen, auch den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften, an vielen Stellen ausdrücklich das Recht ein, eine Entscheidung des Arbeitsgerichts zu beantragen. Das gilt etwa für die Bestellung eines Wahlvorstandes nach den §§ 16 Abs. 2 oder 17 Abs. 3 BetrVG, für die Anträge nach § 23 Abs. 1 und 3 BetrVG, für die Bestellung des Einigungsstellenvorsitzenden nach § 76 Abs. 2 BetrVG, für die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 4 oder § 103 Abs. 2 BetrVG oder für die Feststellung nach § 18 Abs. 2 BetrVG, ob ein Betrieb, Nebenbetrieb oder Betriebsteil vorliegt. Von besonderer Bedeutung ist das Recht in § 19 Abs. 2 BetrVG, die Wahl des Betriebsrats anzufechten, d.h. die Feststellung der Unwirksamkeit der Wahl zu beantragen. Allen diesen ausdrücklich normierten Antragsrechten ist gemeinsam, dass hier dem Antragsteller die Befugnis eingeräumt wird, eine Entscheidung des Gerichts zu beantragen, die nicht über das Bestehen oder Nichtbestehen eigener Rechte des Antragstellers ergeht, sondern auf die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung mehr oder weniger gestaltend oder feststellend einwirkt. Eine solche Befugnis muss das Betriebsverfassungsrecht gewähren. Das kann wie in den genannten Vorschriften ausdrücklich geschehen, sich aber auch mittelbar aus dem materiellen Recht ergeben.“ (BAG v. 23.2.1988 – 1 ABR 75/86, NZA 1989, 229)

§ 179 Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung I. Verfahrensgrundsätze und Besonderheiten im Verfahrensablauf Literatur: Eylert/Fenski, Untersuchungsgrundsatz und Mitwirkungspflichten im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG, BB 1990, 2401; Fenn, Dispositions- oder Offizialmaxime im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, FS Schiedermaier, 1976, S. 117.

Wie sich aus § 81 Abs. 1 ArbGG ergibt, wird das Beschlussverfahren nur auf Antrag eingeleitet und nicht von Amts wegen angestrengt. Es gilt also die Dispositionsmaxime. Dies belegt auch § 81 Abs. 2 S. 1 ArbGG, wonach der Antrag jederzeit zurückgenommen werden kann. Im Unterschied zum Urteilsverfahren gilt jedoch der Untersuchungsgrundsatz, d.h. das Gericht erforscht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen (§ 83 Abs. 1 ArbGG). Hintergrund ist, dass die gerichtliche Entscheidung im Beschlussverfahren nicht nur für die Beteiligten Auswirkungen hat, weshalb insoweit nicht allein ihr Sachvortrag ausreichen soll. Indes verpflichtet das Gesetz die Beteiligten zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsaufklärung (§ 83 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Uneinheitlich ist die Rspr. zur Frage, ob auf dieser Grundlage vom Antragsteller der Vortrag eines schlüssigen, den Antrag rechtfertigenden Sachvortrags erforderlich ist (so z.B. BAG v. 10.12.1992 – 2 ABR 32/92, NZA 1993, 501), oder ob das Gericht, wenn der Antrag diesen Anforderungen nicht entspricht, die Beteiligten zur Ergänzung des Vortrags anhand konkreter Fragestellungen auffordern muss (so BAG v. 11.3.1998 – 7 ABR 59/96, NZA 1998, 953). Verletzten die Beteiligten dann ihre Mitwirkungspflicht, kann das Gericht auf der Grundlage des vorgetragenen Streitstands entscheiden. Im Übrigen findet der Amtsermittlungsgrundsatz seine Grenze darin, dass das Gericht den Sachverhalt nur im Rahmen der gestellten Anträge ermittelt. Das Gericht darf deshalb nicht in eine Richtung ermitteln, die zu einem anderen Streitgegenstand führt. Dies bedeutet auch, dass es nicht zu prüfen hat, ob ein anderer, nicht vorgetragener Sachverhalt das Begehren des Antragstellers rechtfertigt (BAG v. 21.10.1980 – 6 ABR 41/78, DB 1981, 895).

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Der Grundsatz der Mündlichkeit ist eingeschränkt. Die Parteien können sich schriftlich äußern (§ 83 Abs. 4 S. 1 ArbGG). Mit Einverständnis aller Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (§ 83 Abs. 4 S. 3 ArbGG). Mit dem Gesetz zur Beschleunigung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens hat auch der Beschleunigungsgrundsatz im Beschlussverfahren in § 83 Abs. 1a ArbGG eine Ausprägung erfahren. Im Unterschied zu § 56 Abs. 2 ArbGG muss verspätetes Vorbringen nicht zu-

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§ 179 Rz. 3089 | Verfahrensablauf und Verfahrensbeendigung rückgewiesen werden, sondern es kann zurückgewiesen werden. Das Gericht hat eine Entscheidung nach pflichtgemäßen Ermessen zu treffen, welches in der Beschwerdeinstanz überprüfbar ist (GKArbGG/Ahrendt § 83 Rz. 33). 3090

Ob zur Wahrung von Fristen, z.B. für die Anfechtung der Betriebsratswahl (§ 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG), die Einreichung des Antrags genügt oder in entsprechender Anwendung des § 167 ZPO die Zustellung demnächst erfolgen muss, ist umstritten (GK-ArbGG/Ahrendt § 81 Rz. 13a). Die Einreichung bei einem unzuständigen Gericht soll jedoch genügen, wenn der Rechtsstreit an das zuständige Gericht verwiesen wird.

3091

Anders als im Urteilsverfahren ist eine Güteverhandlung nicht obligatorisch. Ob ein Gütetermin stattfindet, steht im Ermessen des Vorsitzenden (§ 80 Abs. 2 S. 2 ArbGG), was sich insbes. dann anbietet, wenn sich die Beteiligten über den Streitgegenstand vergleichen können (vgl. § 83a ArbGG). Die Güteverhandlung findet auch im Beschlussverfahren nur vor dem Vorsitzenden statt. Das Ausbleiben der Parteien führt allerdings nicht zu den gleichen Folgen wie im Urteilsverfahren (Rz. 3028). Weder wird das Ruhen des Verfahrens angeordnet, noch kann eine Säumnisentscheidung ergehen.

3092

Verzichten nicht alle Beteiligten, findet eine mündliche Anhörung vor der Kammer statt, die der Vorsitzende vorzubereiten hat. Insbes. muss er feststellen, wer Beteiligter ist und diese zum Anhörungstermin laden. Keiner der Beteiligten, nicht einmal der Antragsteller, ist verpflichtet, zum Anhörungstermin zu erscheinen. Fehlt allerdings ein Beteiligter unentschuldigt, so ist der Anhörungspflicht Genüge getan. Das Gericht kann ohne ihn in der Sache entscheiden. Darauf ist er in der Ladung hinzuweisen (§ 83 Abs. 4 S. 2 ArbGG). Ein Versäumnisverfahren ist ausgeschlossen.

II. Verfahrensbeendigung Literatur: Fuhlrott/Oltmanns, Vergleichsweise Verständigung nach Verfahrensbeendigung, NZA 2019, 129; Lepke, Rechtsschutzinteresse, Antragsrücknahme und Erledigung der Hauptsache im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, DB 1975, 1939, 1988; Lepke, Der Vergleich im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, DB 1977, 629; Klocke, Die Antragsrücknahme im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren, NZA-RR 2016, 561; Prütting, Prozessuale Koordinierung von kollektivem und Individualarbeitsrecht, RdA 1991, 257; Rudolf, Vorläufige Vollstreckbarkeit von Beschlüssen des Arbeitsgerichtes, NZA 1988, 420. 3093

Übersicht: Arten der Verfahrensbeendigung 1. Rücknahme des Antrags (§ 81 Abs. 2 S. 1 ArbGG) 2. Vergleich (§ 83a ArbGG) 3. Erledigung (§ 83a ArbGG) 4. Gerichtlicher Beschluss (§ 84 ArbGG)

3094

Das Beschlussverfahren kann auf verschiedene Weise beendet werden. Im Vordergrund steht dabei die sonstige Erledigung. Von 11.510 erledigten Beschlussverfahren erledigten die Arbeitsgerichte im Jahre 2017 4.351 durch Vergleich oder Erledigungserklärung. Danach folgt die Erledigung auf sonstige Weise, d.h. insbes. durch außergerichtliche Streitbeilegung (4.281). An letzter Stelle folgt die Erledigung durch gerichtlichen Beschluss (2.878; Quelle: http://www.bmas.de).

3095

Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung durch schriftlichen Beschluss (§ 84 ArbGG). Nach der Eingangsformel und der Bezeichnung als Beschluss werden im Rubrum der Antragsgegner als solcher benannt und alle Beteiligten aufgeführt. Es folgen der Tenor sowie unter der einheitlichen Überschrift Gründe die Darlegung von Tatbestand und Entscheidungsgründen. Grundsätzlich findet die Vollstreckung gem. § 85 Abs. 1

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Rechtsmittel | Rz. 3097 § 180

S. 1 Alt. 1 ArbGG nur aus rechtskräftigen Beschlüssen statt. Eine Ausnahme davon bilden die Beschlüsse in vermögensrechtlichen Angelegenheiten, die vorläufig vollstreckbar sind (§ 85 Abs. 1 S. 2 ArbGG). Weil anders als im Urteilsverfahren Beschlüsse nicht grundsätzlich vorläufig vollstreckbar sind, sollte die vorläufige Vollstreckbarkeit in vermögensrechtlichen Angelegenheiten im Beschlusstenor klarstellend ausgesprochen werden (vgl. GK-ArbGG/Vossen § 85 Rz. 13). Der Beschluss enthält gem. § 9 Abs. 5 ArbGG eine Rechtsmittelbelehrung; der Streitwert wird – anders als im Urteilsverfahren – nicht festgesetzt. Der Beschluss erwächst in formeller und materieller Rechtskraft. Die Rechtskraft erstreckt sich auf alle formell am Verfahren Beteiligten (str., vgl. Prütting RdA 1991, 257). Aber auch darüber hinaus entstehen Bindungswirkungen. So kann in einem Wahlanfechtungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden, bestimmte Mitarbeiter seien nicht Arbeitnehmer i.S.d. § 5 BetrVG, wenn dies rechtskräftig zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat festgestellt ist (BAG v. 20.3.1996 – 7 ABR 41/95, NZA 1996, 1058). Problematisch ist, inwieweit die Entscheidung im Beschlussverfahren Wirkungen für individualrechtliche Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat. Die rechtskräftige Entscheidung über den Inhalt einer Betriebsvereinbarung wirkt auch gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern (BAG v. 17.2.1992 – 10 AZR 448/91, NZA 1992, 999). Die Entscheidung über die Zustimmungsersetzung gem. § 103 Abs. 2 BetrVG hat nach der Rspr. des BAG bindende Wirkung für den nachfolgenden Kündigungsschutzprozess (BAG v. 10.12.1992 – 2 ABR 32/92, NZA 1993, 501).

3096

„Im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist der betroffene Arbeitnehmer hingegen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung Beteiligter. Hier geht es nicht nur um seine betriebsverfassungsrechtliche Stellung. Vielmehr werden auch seine Rechte im Verhältnis zum Arbeitgeber entscheidend berührt. Denn mit der rechtskräftigen Ersetzung der Zustimmung wird zugleich die für den nachfolgenden Kündigungsschutzprozess im Grundsatz bindende Feststellung getroffen, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung vorliegt […]. Die Befugnis des Betriebsrats, auch noch während des Ersetzungsverfahrens die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, hat der Senat […] unter anderem mit der Begründung bejaht, der Betriebsrat müsse Herr des vom Arbeitgeber eingeleiteten Beschlussverfahrens bis zur Ersetzung der Zustimmung bleiben. Ist die Zustimmung jedoch durch das Gericht nach Prüfung und Anerkennung der vom Arbeitgeber vorgetragenen Gründe ersetzt worden, so hat diese Entscheidung, wie ausgeführt, präjudizielle Wirkung für den nachfolgenden Kündigungsschutzprozess. Die während des Ersetzungsverfahrens erteilte Zustimmung des Betriebsrats bindet dagegen das Gericht im Kündigungsschutzprozess nicht.“ (BAG v. 10.12.1992 – 2 ABR 32/92, NZA 1993, 501)

§ 180 Rechtsmittel Gegen die das Verfahren beendenden Beschlüsse der Arbeitsgerichte im Beschlussverfahren findet die Beschwerde an das Landesarbeitsgericht statt (§ 87 Abs. 1 ArbGG). Diese Beschwerde entspricht nicht der sofortigen Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO (Rz. 3067), sondern der Berufung im Urteilsverfahren (Rz. 3039). Es gelten die Vorschriften über das Berufungsverfahren entsprechend (§ 87 Abs. 2 ArbGG). § 87 Abs. 2 ArbGG verweist allerdings auch auf die an den neuen Prüfungsumfang angepassten Vorschriften über die Begründung der Berufung (§ 520 Abs. 3 ZPO). Daraus könnte folgen, dass damit auch der neue beschränkte Prüfungsumfang im Rahmen der Berufung (Rz. 3049) bei der Begründung und Entscheidung über die Beschwerde im Beschlussverfahren Anwendung findet. Es handelt sich jedoch um ein Redaktionsversehen. Die Anwendung dieses Grundsatzes träte in ein Spannungsverhältnis zu dem im Beschlussverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatz (Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 159). Allerdings hat die ZPO-Reform in § 87 Abs. 3 ArbGG für das Beschwerdeverfah-

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3097

§ 180 Rz. 3097 | Rechtsmittel ren ebenfalls eine Präklusionsvorschrift geschaffen, die § 83 Abs. 1a ArbGG in der zweiten Instanz flankiert. 3098

Da die Beschwerdebefugnis aus der Stellung als Beteiligter folgt, sind alle am Verfahren Beteiligten auch beschwerdebefugt (BAG v. 20.3.1996 – 7 ABR 34/95, NZA 1997, 107). Ist ein Beteiligter materiell zu Unrecht beteiligt worden, weil er in seiner betriebsverfassungsrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen Stellung nicht unmittelbar betroffen ist, ist er nicht beschwerdebefugt (BAG v. 25.8.1981 – 1 ABR 61/79, DB 1982, 546); umgekehrt ist ein Nichtbeteiligter beschwerdebefugt, wenn er hätte beteiligt werden müssen (BAG v. 10.9.1985 – 1 ABR 15/83, AP Nr. 2 zu § 117 BetrVG 1972). Erforderlich ist jedoch darüber hinaus, dass der Beteiligte durch die angefochtene Entscheidung beschwert ist (dazu GK-ArbGG/Dörner § 89 Rz. 8 ff.)

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Im dritten Rechtszug findet gegen den Beschwerdebeschluss des Landesarbeitsgerichts die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht statt (§ 92 Abs. 1 ArbGG). Auch diese Rechtsbeschwerde entspricht nicht derjenigen nach §§ 574 ff. ZPO (Rz. 3067), sondern der Revision im Urteilsverfahren (Rz. 3056). Es gelten die Vorschriften über das Revisionsverfahren entsprechend (§ 92 Abs. 2 ArbGG). Die Rechtsbeschwerde ist bei ihrer Zulassung statthaft. Das Landesarbeitsgericht kann sie aus den gleichen Gründen wie die Revision (Rz. 3056) zulassen (§§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 ArbGG). Gegen die Verweigerung der Zulassung ist die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht gegeben (§ 92a ArbGG). Außerdem kennt auch das Beschlussverfahren die Sprungrechtsbeschwerde vom Arbeitsgericht direkt zum Bundesarbeitsgericht (§ 96a ArbGG).

5. Abschnitt: Einstweiliger Rechtsschutz Literatur: Clemenz, Das einstweilige Verfügungsverfahren im Arbeitsrecht, NZA 2005, 129; Clemenz, Das Arrestverfahren im Arbeitsrecht, NZA 2007, 64; Grambow, Einstweiliger Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht (Teil 1 und 2), BB 2017, 1909, 1978; Korinth, Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 5. Aufl. 2022; Reinhard/Kliemt, Die Durchsetzung arbeitsrechtlicher Ansprüche im Eilverfahren, NZA 2005, 545.

§ 181 Einstweilige Verfügung I. Zulässigkeit 3100

Übersicht: Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung 1. Statthaftigkeit (§§ 62 Abs. 2 bzw. 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO; Rz. 3101) 2. Zuständigkeit des Gerichts (§§ 62 Abs. 2 bzw. 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO; Rz. 3102)

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II. Begründetheit | Rz. 3105 § 181

3. Ordnungsgemäßer Antrag (§§ 62 Abs. 2 bzw. 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 936, 920, 253 Abs. 2 ZPO; Rz. 3103) 4. Allgemeine Prozessvoraussetzungen 5. Rechtsschutzbedürfnis Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren sind die Vorschriften der ZPO (§§ 916 ff., 935 ff. ZPO) über die einstweilige Verfügung nach § 62 Abs. 2 ArbGG und im Beschlussverfahren nach § 85 Abs. 2 S. 2 ArbGG anwendbar. Die einstweilige Verfügung ist statthaft für alle Ansprüche, die nicht auf Geldzahlung gerichtet sind. Die begehrte Verfügung kann auf die Sicherung (§ 935 ZPO) oder Regelung (§ 940 ZPO) einer vorläufigen Rechtslage oder auf Leistung gerichtet sein.

3101

Zuständig ist nach § 937 ZPO das Gericht der Hauptsache, also das Arbeitsgericht, bei dem die Sache im normalen Klageverfahren anhängig gemacht werden müsste oder bereits anhängig ist (§ 943 Abs. 1 Alt. 1 ZPO). Soweit die Sache in der Berufungsinstanz beim Landesarbeitsgericht anhängig ist, ist dieses zuständig (§ 943 Abs. 1 Alt. 2 ZPO). In der Revisionsinstanz ist nicht etwa das BAG, sondern wiederum das Arbeitsgericht zuständig (vgl. BGH v. 8.10.1976 – II ARZ 2/76, BeckRS 1976, 31115435).

3102

Auch die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, insbes. die Partei-, Prozess und Postulationsfähigkeit (Rz. 3011 ff.) müssen vorliegen. Zu beachten ist hier jedoch, dass gem. §§ 936, 920 Abs. 3 ZPO zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann und somit vor dem LAG die Antragstellung und umgekehrt auch die Rücknahme des Antrags nicht dem Vertretungszwang unterliegt (§ 11 Abs. 4 S. 1 und 2 ArbGG). Die Antragsschrift muss den Anforderungen des § 253 Abs. 2 ZPO genügen (Rz. 3021) und in ihr müssen Verfügungsanspruch und -grund behauptet werden (§§ 936, 920 Abs. 1 ZPO).

3103

II. Begründetheit Der Antragsteller muss einen Verfügungsgrund und einen Verfügungsanspruch glaubhaft machen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Es gelten die allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast entsprechend. Durch die Möglichkeit der Glaubhaftmachung ist die Beweisführung erleichtert. Der Antragsteller kann sich aller Mittel bedienen, die die Überzeugungsfindung des Richters ermöglichen. Insbes. ist neben den klassischen Beweismitteln hier die Möglichkeit der eidesstattlichen Versicherung praxisrelevant.

3104

1. Konkurrentenklagen Insbes. bei Arbeitgebern des öffentlichen Dienstes kann bereits vor Begründung eines Arbeitsverhältnisses eine arbeitsrechtliche Streitigkeit im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vor die Arbeitsgerichte gelangen. Aber auch bei Auswahlverfahren über Beförderungsstellen kommt eine Konkurrentenklage in Betracht. Der Verfügungsanspruch folgt aus dem Prinzip der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Es ist glaubhaft zu machen, dass der Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft oder entgegen den Regelungen der Landesgleichstellungsgesetze getroffen hat. Gerichtlich überprüfbar ist wegen des Beurteilungsspielraums des Arbeitgebers hier nur, ob allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe berücksichtigt wurden und ob das Verfahren fehlerfrei durchgeführt wurde. Auch ist darzulegen, dass bei einem fehlerfreien Verfahren die Möglichkeit einer anderen Auswahlentscheidung besteht. An den Verfügungsgrund werden nach der Rspr. des Bundesarbeitsgerichts keine hohen Anforderungen gestellt. Da der Auswahlanspruch bei der Besetzung der Stelle untergeht, muss lediglich die Gefahr bestehen, dass der Arbeitgeber die begehrte Stelle besetzt (BAG v. 2.12.1997 – 9 AZR 668/96, NZA 1998, 882). Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber sich ausdrücklich bereit erklärt hat, die Stelle während des Hauptsacheverfahrens nicht anderweitig zu besetzen.

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3105

§ 181 Rz. 3106 | Einstweilige Verfügung

2. Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs 3106

Die Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs bis zur rechtskräftigen Entscheidung über eine Kündigungsschutzklage kann auch im Wege der einstweiligen Verfügung erfolgen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Dies ist der Fall, wenn sich deren Unwirksamkeit nach dem Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweisaufnahme und ohne Beurteilungsspielraum aufdrängt und kein vernünftiger Zweifel an der Unwirksamkeit der Kündigung in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht besteht. Es genügt regelmäßig das erstinstanzliche Obsiegen hierzu (vgl. BAG GS v. 27.2.1985 – GS 1/84, NZA 1985, 702, 708). Jedoch wird in den meisten Fällen kein hinreichender Verfügungsgrund glaubhaft gemacht werden können. Erforderlich ist hierfür ein besonderes Interesse des Arbeitnehmers an der tatsächlichen Beschäftigung, welches über das reine Erfüllungsinteresse oder materielle Interessen hinausgeht. Der Arbeitnehmer muss ein besonderes, objektiv bestehendes Beschäftigungsinteresse vortragen, welches über den reinen Erhalt des Arbeitsplatzes und den Schutz seines Persönlichkeitsrechts hinausgeht. Es verbleiben nur ideelle Interessen, etwa der Verlust von besonderen Fähigkeiten oder Reputation und Ansehen bei exponierter Position (Reinhard/Kliemt NZA 2005, 545, 547). Beispiel: Der Antragsteller war als „Vertriebsdirekor“ mit der Leitung der Vertriebsdirektion Makler betraut gewesen. Aufgrund der Schnelllebigkeit der Versicherungsbranche, in der sich häufig Produkte und deren Zusammensetzung ändern, vermochte er im Wege der einstweiligen Verfügung seinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchzusetzen. Solange er nicht wieder auf seiner bisherigen Position beschäftigt wird, werden ihm die für seine berufliche Weiterentwicklung notwendigen Kenntnisse vorenthalten. Dies gilt auch und vor allem für die Veränderungen im Bestand der Maklerverbindungen, also im Bereich der Kundenbeziehungen. Je länger der Antragsteller von dem beruflichen Informationsfluss abgeschnitten ist, der untrennbar mit seiner Tätigkeit verbunden ist, desto schwieriger wird eine Wiederaufnahme seiner Arbeit nach einem erfolgreichem Abschluss des bereits anhängigen Hauptsacheverfahrens sein (LAG Köln v. 20.3.2001 – 6 Ta 46/01, MDR 2001, 1176).

Nur wenn der Weiterbeschäftigungsanspruch auf § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG gestützt wird, bedarf es nach teilweise vertretener Ansicht keiner näheren Glaubhaftmachung (LAG Hamburg v. 14.9.1992 – 2 Sa 50/92, NZA 1993, 140; a.A. LAG Köln v. 18.1.1984 – 7 Sa 1156/83, NZA 1984, 57; LAG Baden-Württemberg v. 30.8.1993 – 15 Sa 35/93, NZA 1995, 683).

3. Durchsetzung von Mitbestimmungsrechten 3107

In den Fällen zwingender Mitbestimmung (u.a. §§ 87 Abs. 1, 95 Abs. 1 BetrVG) ist die Durchsetzung des daraus folgenden Unterlassungsanspruches aus § 23 Abs. 3 BetrVG auch mittels einstweiliger Verfügung möglich. Zur Annahme eines Verfügungsgrundes müssen das Gewicht des drohenden Verstoßes gegen das Mitbestimmungsrecht und die Bedeutung der angegriffenen Maßnahme für den Arbeitgeber und die Belegschaft gegeneinander abgewogen werden. Ein bloßes Bestreiten des Bestehens des Mitbestimmungsrechts durch den Arbeitgeber genügt noch nicht (Grambow BB 2017, 1909, 1910).

4. Arbeitskampf 3108

Praktisch relevant ist die einstweilige Verfügung, wenn einer der Sozialpartner der Ansicht ist, dass eine Arbeitskampfmaßnahme rechtswidrig ist. Die Fälle, auf die ein Verfügungsanspruch gestützt werden kann, sind vielzählig. Zu nennen sind insbes. Eingriffe in die Eigentumsrechte oder Rechte am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Arbeitgebers oder Verletzungen der Persönlichkeitsrechte des Arbeitgebers oder seiner Mitarbeiter. Es ist in diesen Fällen glaubhaft zu machen, dass die Grenzen des zulässigen Streikrechts überschritten wurden und weitere rechtswidrige Eingriffe zu befürchten sind (Reinhard/Kliemt NZA 2005, 545, 554).

3109

Für den Verfügungsgrund gelten wegen des Eingriffs in sensible Bereiche der Tarifautonomie strenge Anforderungen. Das Gericht hat zu prüfen, ob die Eilentscheidung zur Abwehr wesentlicher Nachteile 794

Arrest | Rz. 3113 § 182

nötig erscheint. Es hat daher eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, in der die mit der Streikmaßnahme verbundenen Nachteile für den Arbeitgeber und gegebenenfalls nicht streikende Arbeitnehmer gegen die Schwere des Eingriffs in das Streikrecht unter Beachtung der Unwiederholbarkeit der aktuellen arbeitskampfrechtlichen Situation einzubeziehen sind. Generell lässt sich feststellen, dass je umfassender die begehrte Unterlassung ist, desto höher die Anforderungen für die Annahme eines Verfügungsgrundes liegen. Die Untersagung eines gesamten Arbeitskampfes erscheint im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes kaum möglich, während die Untersagung einzelner Arbeitskampfmaßnahmen durchaus verfügt werden kann (Reinhard/Kliemt NZA 2005, 545, 554; Heinze RdA 1986, 276, 284).

III. Verfahrensgang Das Gericht entscheidet in der Regel nach einer mündlichen Verhandlung, an der auch die ehrenamtlichen Richter teilnehmen, durch Urteil. Nur in besonders dringenden Fällen kann ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden durch Beschluss entschieden werden (§§ 937 Abs. 2, 944 ZPO). Wird die einstweilige Verfügung erlassen, muss der Gläubiger sie binnen eines Monats vollziehen (§§ 936, 929 Abs. 2 ZPO).

3110

§ 182 Arrest Übersicht: Zulässigkeit des Arrests:

3111

1. Statthaftigkeit (§ 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 916 Abs. 1 ZPO) 2. Zuständigkeit des Gerichts (§ 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 937 Abs. 1, 943 Abs. 1 ZPO) 3. Ordnungsgemäßer Antrag (§ 62 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 920, 253 Abs. 2 ZPO) 4. Allgemeine Prozessvoraussetzungen 5. Rechtsschutzbedürfnis Der Arrest hat im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine untergeordnete Bedeutung. Die Vorschriften der ZPO (§§ 916 ff. ZPO) über den Arrest sind nach § 62 Abs. 2 ArbGG anwendbar. Im Beschlussverfahren ist ein Arrest wegen § 85 Abs. 2 S. 2 ArbGG unstatthaft. Der Arrest ist auf die Sicherung der Zwangsvollstreckung von Geldforderungen gerichtet. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen, Zuständigkeit des Gerichts und der Verfahrensgang sind identisch mit denen der einstweiligen Verfügung.

3112

Als Arrestanspruch kommt nur eine Geldforderung oder ein solcher Anspruch, der in eine Geldforderung übergehen kann, in Betracht (§ 916 Abs. 1 ZPO). Diesen muss der Antragsteller nach den allgemeinen Darlegungs- und Beweisregeln glaubhaft machen (§§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Beim Arrestgrund unterscheidet das Gesetz zwischen dinglichem (§ 917 ZPO) und persönlichem Arrest (§ 918 ZPO). Beim dinglichen Arrest muss zu besorgen sein, dass ohne Verhängung des Arrests die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Voraussetzung für einen persönlichen Arrest ist nach § 918 ZPO außerdem, dass er erforderlich ist, um die gefährdete Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu sichern. Der persönliche Arrest ist daher gegenüber dem dinglichen Arrest subsidiär (OLG Karlsruhe v. 7.5.1996 – 2 UF 59/96, NJW-RR 1997, 450).

3113

795

§ 183 Rz. 3114 | Rechtsmittel

§ 183 Rechtsmittel 3114

Wird der Antrag auf Erlass durch das Gericht durch Beschluss zurückgewiesen, kann der Antragsteller hiergegen mittels sofortiger Beschwerde vorgehen (§ 78 S. 1 ArbGG, §§ 567 ff. ZPO). Gegen einen stattgebenden Beschluss kann der Antragsgegner Widerspruch erheben (§ 924 ZPO). Entscheidet das Arbeitsgericht im Eilverfahren durch Urteil (§ 922 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, § 936 ZPO), ist hiergegen die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht statthaft (§§ 64 ff. ArbGG). Gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts im einstweiligen Rechtsschutz ist die Revision nicht zulässig (§ 72 Abs. 4 ArbGG); dies gilt auch dann, wenn sie irrtümlicherweise vom Landesarbeitsgericht zugelassen wurde.

796

Stichwortverzeichnis Die Zahlen verweisen auf die Randziffern im Werk.

Abfindungsregelungen

932 Abrufarbeit 2266 Abstandsklausel 171 Abwehraussperrung 1049, 1136, 1201, 1305 Akkordlohn 2345 Alkoholverbot 2249 Allgemeinverbindlicherklärung 363, 416, 598, 630 – arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren 671 – Aussetzungspflicht 671 – Einschränkungsklausel 657 f. – Ende 663 – Erteilung 642 – gemeinsame Einrichtungen 416, 657, 669 – gemeinsamer Antrag 645 – gerichtlicher Rechtsschutz 670 – Gesamtbeurteilung 657 – Grundrechtsbindung 947 – individuelle Koalitionsfreiheit 667 – Kartellfunktion des Tarifvertrags 636 – kollektive Koalitionsfreiheit 668 – Kompromisscharakter eines Tarifvertrags 646 – konstitutive Wirkung der Eintragung 660 – Mindestarbeitsbedingungen für Nichtorganisierte 636 – Ministerbefassung 661 – Nachwirkung 665 – öffentliche Bekanntmachung 660 – öffentliches Interesse 649 – Rechtsfolge 632 – Rechtsnatur 640 – Rechtsschutz 672 – Reform 631 – Regelbeispiele für das öffentliche Interesse 651, 653 – Schmutzkonkurrenz 636 – Tarifautonomiestärkungsgesetz 670 – Tarifkonkurrenz 648, 808 – Tarifpluralität 820 – Tarifregister 660 – Verfahren 642 – Verfassungsmäßigkeit 666 – Voraussetzungen 644 – Vorrangwirkung 634 – wirksamer Tarifvertrag 646 – Wirkung 632 – Zweck 636

Altersdiskriminierung 970 Altersgrenzen 979 Angriffsaussperrung 1046 Anhörung des Betriebsrats 2489 – Adressat 2513 – Änderungskündigung 2507, 2536 – Arbeitnehmer, ausländische 2501 – Arbeitskampf 2497 – außerordentliche Kündigung von Betriebsratsmitgliedern 2557 – Beendigung des Anhörungsverfahrens 2538 – Beendigung des Arbeitsverhältnisses 2507 – befristete Arbeitsverhältnisse 2511 – betriebsbedingte Kündigung 2535 – betriebsratsfähiger Betrieb 2492 – Betriebsteil 2493 – Bindungswirkung der Stellungnahme 2491 – Darlegungs- und Beweislast 2544 – Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer 2559 – Fehler im Bereich des Arbeitgebers 2542 – Fehler im Bereich des Betriebsrats 2545 – Form 2515 – Informationspflicht 2490 – krankheitsbedingte Kündigung 2533 – Kündigung 2507, 2523 – kündigungsgrundbezogene Mitteilungspflicht 2523 – Massenentlassungen 2539 – Mitteilungspflicht 2515 – Nachschieben von Kündigungsgründen 2529 – personenbedingte Kündigung 2532 – Rechtsfolgen fehlerhafter Anhörung 2541 – Stellungnahmefrist des Betriebsrats 2538 – subjektive Determinierung 2524 – verhaltensbedingte Kündigung 2534 – Versetzung von Betriebsratsmitgliedern 2558 – Weiterbeschäftigungsanspruch 2556 – Widerspruch des Betriebsrats 2551 Anordnung von Sonntagsarbeit 1162 Anrechnungsklausel 543 Anschlusstarifvertrag 382 Arbeitgeber – Begriff 1665 – Pflichten 2006, 2012 797

Stichwortverzeichnis

Arbeitgeberverband 1, 14, 220, 298, 301, 329, 591, 613 – demokratische Organisation 303 – firmenbezogener Verbandstarifvertrag 305 – soziale Mächtigkeit 301 – Tariffähigkeit 250, 292 Arbeitnehmer – Arbeitsverhalten 2245 – außertariflicher 854 – Begriff, betriebsverfassungsrechtlicher 1667 – betriebliche Mitbestimmung 2013 – Integration ausländischer 2362 – kollektive Rechte 2012 – Ordnungsverhalten 2245 – Rechte gegenüber dem Arbeitgeber 2007 – Rechte gegenüber dem Betriebsrat 2010 Arbeitnehmerentsendegesetz 673 – Geltungserstreckung 673 – Mindestlohn 674 – Reformen 673a f. – Tarifkonkurrenz 677 – Tarifnormerstreckung durch Rechtsverordnung 675 Arbeitnehmerkonto 2288 Arbeitsablauf 2363 Arbeitsbereich 2441 – Änderung 2442 – Begriff 2441 Arbeitsdirektor 2794, 2828 – Rechtsstellung 1566 Arbeitsentgelt – Ausgestaltung 2328 – Auszahlung 2285 – Höhe 2345 Arbeitsgerichtsbarkeit 2911 – Aufbau 2917 – europäisches Recht 2936 – Gerichtstage 2920 – Großer Senat 2923 – Historie 2911 – Instanzenzug 2920 – Kammer 2920 – Rechtsweg 2927 – Sozialrecht 2938 – Verfassungsrecht 2937 – Verhältnis zur Zivilgerichtsbarkeit 2927 – Zuständigkeit 2920 Arbeitsgruppe – Aufgabenübertragung 1823 – Begriff 1823 – Bildung 1823 – Rechtsstellung 1823 Arbeitskampf 1173 798

– Amtsstellung des Betriebsrats 1236, 1390, 2074 – Anordnung von Sonntagsarbeit 1162 – Anpassung laufender Tarifverträge 1188 – Arbeitslosenversicherung 1406, 1465 – Ausland 1494 – Beginn 1257 – Begriff 1110 – Beitragspflicht 1402, 1464 – Beschäftigungspflicht 1454 – Beteiligungsrechte des Betriebsrats 1236, 2074, 2497 – Daseinsvorsorge 1322a – Erforderlichkeit 1287 – Erfüllungspflicht 1418 – Erkennbarkeit 1321 – Europarechtsbezug 1500 – Feiertagslohn 1386, 1474 – Gebot der fairen Kampfführung 1320 – Geeignetheit 1284 – grenzüberschreitender 1494 – Grundrechtskonkurrenz 1326 – internationaler 1492 – Krankenversicherung 1404, 1465 – Krankheit 1387, 1474 – Kumulation von Kampfzielen 1190 – Lohnanspruch 1419, 1450 – Lohnersatzleistungen 1474 – lösende Wirkung 1302c, 1308, 1393 – Medienunternehmen 1326 – Missbrauchskontrolle 1306 – Mitbestimmung 1023 – Mutterschutz 1388, 1474 – Notdienste 1324 – politischer 1131, 1185 – Pressefreiheit 1327 – Proportionalität 1312 – Prüfungsschema 1174 – Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen 1173, 1257 – rechtsökonomische Betrachtung 1023, 1041, 1051, 1364b – Rentenversicherung 1405, 1465 – Schadensersatzansprüche, deliktische 1399, 1437, 1458 – Schadensersatzansprüche, vertragliche 1399, 1430, 1456 – Scheitern der Verhandlungen 1290 – Schranken 1326 – Sonderprämien 1385 – Sozialadäquanz 1275 – sozialrechtliche Auswirkungen 1402, 1463 – staatliche Neutralität 1099 – Statistik 1023, 1035 f.

Stichwortverzeichnis

– suspendierende Wirkung 1308 – Suspendierung der Hauptleistungspflichten 1375 – tariflich regelbares Ziel 1175 – Übermaßverbot 1276 – Ultima-Ratio-Grundsatz 1289 – Unfallversicherung 1407, 1465 – Unterlassungsanspruch, quasi-negatorischer 1446, 1462 – Unterlassungsklage 1002 – unterstützende Maßnahmen 1082, 1121, 1351a – Urlaub 1389, 1474 – verfassungsrechtliche Garantie 1038 – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 1079, 1273 – Verhandlungsbereitschaft 1290 – Vertretenmüssen 1434 – Werkwohnung 1401 – Zweckmäßigkeitskontrolle 1284 Arbeitskampf, internationaler 1053 – Arbeitskampfort 1494 – grenzüberschreitende Unterstützungshandlungen 1499 – Schwerpunkt rechtlicher Beziehungen 1496 – Vereinbarkeit mit nationalem Recht 1497 Arbeitskampfmittel 1115 – Anordnung von Sonntagsarbeit 1162 – Arbeitgeberseite 1050 – Dienst nach Vorschrift 1149 – Drohung mit Sanktionen 1170 – Flashmob 1168 – freie Wahl 1116, 1284 – individualrechtliches Zurückbehaltungsrecht 1149 – Massenänderungskündigung 1047, 1169, 1368 – Massenkündigung 1169, 1368 – partielle Leistungsverweigerung 1150, 1354 – Schlechtleistung 1148, 1352 – Unternehmensneugründung 1155 – verfassungsrechtliche Gewährleistung 1115 – Wahlfreiheit 1021, 1043, 1116 Arbeitskampfparteien 1217 – Arbeitgeber, verbandsangehörige 1222, 1246 – Arbeitgeberverbände 1222 – Arbeitnehmer 1223 – arbeitnehmerähnliche Personen 1232 – Außenseiter-Arbeitnehmer 1224 – Auszubildende 1234 – Beamte 1064, 1242 – Betriebsratsmitglieder 1236, 1633, 2074 – Gewerkschaften 1218 – leitende Angestellte 1241

– Minderheitsgewerkschaft 1221 – Spitzenorganisationen 1222 Arbeitskampfrecht 1019 – Historie 1024 – internationale Quellen 1053 – Kodifikation 1065 – Maximen zur Ausgestaltung 1069 – Rechtsgrundlagen 1037 – Richterrecht 1065 Arbeitskampfrisikolehre 1356, 1362, 1469 – Begriff 1356 Arbeitskampfstatut 1494 – Anwendung ausländischen Arbeitskampfrechts 1499 – rechtlicher Anknüpfungspunkt 1494 – Reichweite 1496 Arbeitskampfstreitigkeit 1480 – Beteiligte 1480 – Feststellungsklage 1485 – Unterlassungsanspruch 1482 – Unterlassungsklage 1487 – Urteilsverfahren 1485 – vorläufiger Rechtsschutz 1487 – Zuständigkeit 1480 Arbeitskampftheorie 1370 – individuelle 1371 – kollektive 1308, 1372 Arbeitskleidung 2249, 2262 Arbeitsplatz 2363 Arbeitsplatzgestaltung 2363 Arbeitsschutz 2308, 2362 Arbeitsumgebung 2362 Arbeitsunfall 2308, 2357 Arbeitszeit – betriebsübliche 2272 – Dauer 2274 – gleitende 2266 – Jahres- 2266 – kapazitätsorientierte variable 2269 – Lage 2261 – tägliche 2259 – tarifliche 974 – Verkürzung 494 – vorübergehende Veränderung 2274 – wöchentliche 2263 Aufsichtsrat 82, 2740, 2778 – Abstimmung 2778 – Benachteiligungsverbot 2788 – Beschlüsse 2800 – Bestellung 2784 – Beteiligungsrechte 2800 – Freistellung 2786 – im Ausland eingesetzte Arbeitnehmer 2780 799

Stichwortverzeichnis

– Kontrollrecht 2798 – Mitbestimmung 2778 – Parität 2781 – Personalhoheit 2798 – Schadensersatzpflicht 2760 – Teilhabegesetz 2790 – Unternehmensinteresse 2759 – Vereinbarkeit mit AEUV 2780 – Verfassungsmäßigkeit 2749 – Wahl 2779 – Zusammensetzung 2781 Ausgleichsquittung 555 Ausschlussfrist 558 – Abgrenzung zur Verjährung 558 – Auslegung 566 – Auswirkung auf Sozialbeiträge 562 – Begriff 98, 558 – Form 572 – Verhältnis zum Kündigungsschutz 574 – zweistufige 573 Außendienstangestellte 2330 Außenseiter 110, 167, 401, 673, 704 – Arbeitskampf 1223 – Tarifvertrag 400, 583, 878 Außenseiter-Arbeitgeber – Aussperrungsbefugnis 1253 – Einbeziehung in einen Streik 1252 – Kampferklärung 1266 Aussperrung 1045, 1133 – Adressat 1228 – Arten 1126 – Begriff 1110 – Erklärung 1266 – lösende 1091, 1138, 1302c, 1309, 1394 – Quoten 1303 – selektive 1307 – suspendierende 1049, 1308 – Tarifpluralität 1307 – Verfassungsmäßigkeit 1037 Auswahlrichtlinie 2390 – Begriff 2390 – Beteiligung des Betriebsrats 2392 – Kündigungsschutz 2393 Auszubildende – Begriff, betriebsverfassungsrechtlicher 1672 – Vertretung des Betriebsrats 1672 – Wahlrecht 1669

Befristung 975 Bereitschaftsdienst 2277 Berufsbildung – Begriff 2400 800

– Beteiligung des Betriebsrats 2402 – betriebliche 2408 – Kostentragung 2409 Berufskrankheit 2311 Berufsverbandsprinzip 209 Berufung 3039 Beschäftigungsförderung 2377 Beschlussverfahren 1634, 2935 – Abgrenzung zum Einigungsstellenverfahren 2582 – Abgrenzung zum Urteilsverfahren 3075 – Anfechtung der Betriebsratswahl 1867 – Anhörungstermin 3092 – Antrag 3081 – Antragsbefugnis 3087 – Beendigung 3093 – Beschleunigungsgrundsatz 3089 – Beteiligtenfähigkeit 3084 – Betriebsbegriff 3080 – Dispositionsmaxime 3088 – Frist 3090 – Güteverhandlung 3091 – örtliche Zuständigkeit 3080 – Prozessstandschaft, gewillkürte 3087 – Rechtskraft 3096 – Rechtsmittel 3097 – Rechtsmittelbelehrung 3095 – Rechtswegzuständigkeit 3075 – Untersuchungsgrundsatz 3088 Beschwerde 3067 Besitzstandsklausel 541 Beteiligungsrecht des Betriebsrats 2015 – Anhörungsrecht 2028 – arbeitskampfabhängiges 2074 – arbeitskampfunabhängiges 2074 – Begründung neuer Ansprüche 2040 – Beratungsrecht 2029, 2363, 2373 – Durchsetzbarkeit 2036 – Einschränkung im Arbeitskampf 1409 – Exekutivrecht 2035 – Informationsrecht 2018 – Initiativrecht 2034, 2230, 2298, 2342, 2349 – Mitbestimmungsrecht 2032, 2197 – Mitwirkungsrecht 2032 – negatives Konsensprinzip 2031 – personelle Angelegenheiten 2367 – positives Konsensprinzip 2031 – Rechtsfolge bei Nichtbeachtung 2037 – Rechtsqualität 2036 – soziale Angelegenheiten 2196 – Unterlassungsanspruch 2042 – Unterrichtungsrecht 2021, 2373 – Widerspruchsrecht 2030

Stichwortverzeichnis

– wirtschaftliche Angelegenheiten 2560 – Zustimmungsverweigerungsrecht 2031 Betrieb 1656 – Bestimmung der Beschäftigtenzahl 1710 – Betriebsratsfähigkeit 1712 – Betriebszweck 762 – Haupt- 1712 – Organisationsformen 1753 Betrieb, Begriff – kollektivvertragliche Ausgestaltung 1753 – teleologischer 1718 – traditioneller 1716 Betriebliche Altersversorgung 2114, 2340 Betriebliche Lohngestaltung 2328 Betrieblicher Umweltschutz 2358, 2362 Betriebliches Bündnis für Arbeit 503 Betriebliches Vorschlagswesen 2349 Betriebsabsprache 2187, 2235 Betriebsänderung 2587 – Begriff 2592 – Bestehen eines Betriebsrats 2588 – Einschränkung 2594, 2596 – geplant 2592 – reiner Personalabbau 2596 – Schwellenwert 2589 – Spaltung 2594 – Verlegung 2594 – Zusammenschluss 2594 Betriebsangehörige 1644 – Diskriminierungsverbote 1649 – Gleichbehandlungsrecht 1644 – Schutz des Persönlichkeitsrechts 1654 – Verhalten im Betrieb 1645 Betriebsausflug 2321 Betriebsautonomie 2157 Betriebsbesetzung – Begriff 1154 – Zulässigkeit 1337 Betriebsblockade – Begriff 1153 – Zulässigkeit 1337 Betriebsbuße 2249 Betriebsferien 2297 Betriebsfrieden 1637, 2473 – Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer 1646 Betriebskindergarten 2320 Betriebsnorm 400 – Öffnungszeiten 401 Betriebspartner – Behandlung der Betriebsangehörigen 1644 – Diskriminierungsverbot 1649 – Friedenspflicht 1257, 1633

– Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit 1627 – Schutz des Persönlichkeitsrechts 1654 – Überwachungsgebot 1644 – Verbot parteipolitischer Betätigung 1637 Betriebsrat 1991 – Amtszeit 1886 – Auflösung 1833 – Bildung 1780 – freies Mandat 1833 – Geschäftsführung 1914 – Gewerkschaften 1988 – Größe 1835 – Haftung 1826 – Haftung der Betriebsratsmitglieder 1985 – Interessenvertretung 1832, 1990 – partielle Vermögensfähigkeit 1827 – Rechtsfähigkeit 1826 – Stellung 1826 – Unterlassungsanspruch des Arbeitgebers 1641, 1839 – Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber 2042, 2237 – unternehmenseinheitlicher 1753 – Vertragsschluss 1828 – Zusammensetzung 1835 – Zuständigkeit 1704, 1781 Betriebsratsbeschluss 1809, 2067, 2235 – Mehrheitsbeschluss 1810 Betriebsratskosten – Betriebsratsbeschluss 1944 – Erforderlichkeit 1926 – Fachliteratur 1928 – Kostentragung 1920 – Pauschalierung 1924 – Sachausstattung 1930 – Schulungsveranstaltungen 1939 – Verhältnismäßigkeit 1941 Betriebsratsmitglied – Abmahnung 1982 – Amtspflichtverstoß 1982 – Arbeitsbefreiung 1951 – Ausschluss 1833, 1889 – außerordentliche Kündigung 2557 – Begünstigungsverbot 1975 – Benachrichtigungspflicht 1955 – Benachteiligungsverbot 1975 – Ehrenamtsprinzip 1946 – Ende der Mitgliedschaft 1889 – falsus procurator-Haftung 1986 – Freistellung 1951 – Freizeitausgleich 1951 – Friedenspflicht 1633, 2074 801

Stichwortverzeichnis

– Geheimhaltungspflicht 1987a – Gleichbehandlungsgebot 1975 – Haftung 1985 – Haftungsprivilegien 1987 – Informationsrecht 2018 – Kostentragung 1985 – Kündigungsschutz 1980 – Lohnausfallprinzip 1947 – Lohnfortzahlungsprinzip 1950 – Neutralitätspflicht 1238, 1242, 1424, 1635 – Rechtsstellung 1946 – Schutz 1972 – Simultantheorie 1982 – Teilnahme an Streiks 1633 – Verbot parteipolitischer Betätigung 1637 – Versetzung 1984, 2558 – Vertragspflichtverletzung 1982 Betriebsratsvorsitzender 2049 – Aufgaben 1914 – Unterrichtung 2513 – Vertrauensschutz 1918 – Vertretung des Betriebsrats 1914 – Wahl 1914 Betriebsratswahl 166, 1838 – aktives Wahlrecht 1839 – Anfechtung 1867 – Anfechtungsfrist 1868, 1873 – Anfechtungsgründe 1867, 1871 – Leitung 1851 – Mehrheitswahl 1861 – Nichtigkeit 1863 – passives Wahlrecht 1842 – Schutz 1877 – Verhältniswahl 1861 – Verstoß gegen Wahlvorschriften 1862 – Wahlausschreiben 1852 – Wahlbehinderung 1877 – Wählerliste 1852 – Wahlverfahren 1860 – Wahlverfahren, vereinfachtes 1882 – Wahlvorstand (s. dort) 1847 – Wahlvorstandsmitglied 1847, 1885 Betriebsrisiko 1381, 1469 – Begriff 1374 – Wellenstreik 1332 Betriebsspaltung 1894, 2594 Betriebsstilllegung 925, 1907, 2594 – Abgrenzung zur Aussperrung 1358 – arbeitskampfrechtliche 1156, 1356 – Stilllegungserklärung 1157 – suspendierende 1356 Betriebsteil – Begriff 1729 802

– Betriebsratswahl 1731 – räumlich weite Entfernung 1732 – Zuordnung 1728 Betriebsübergang 2592 – Amtszeit des Betriebsrats 1886 – Anhörung des Betriebsrats 2502 – Auswirkungen auf Bezugnahmeklauseln 721 – Tarifbindung 678 – Widerspruchsrecht 2505 Betriebsvereinbarung 1753, 2077, 2232 – Abdingbarkeit von Mitbestimmungsrechten 1610 – ablösende 2148 – Ablösungsprinzip 2143 – Anfechtung 2110 – Arbeitsbedingungen, sonstige 2128 – Bekanntmachung 2111 – Billigkeitskontrolle 2162 – Durchführungsanspruch 1817 – Errichtung eines Wirtschaftsausschusses 2563 – erzwingbare 2094, 2096, 2100, 2118 – Form 2101 – freiwillige 2095, 2119, 2353 – genuine Innenschranken 2170 – gerichtliche Kontrolle 2162 – gesetzliche Grenzen 2157 – Gültigkeit 2098 – Günstigkeitsprinzip 2081, 2147 – Günstigkeitsvergleich 2084 – Inhaltskontrolle 1647, 2168 – Inhaltsnormen 2090 – Kündigung 2112 – Nachwirkung 2118 – normative Regelungen 2090 – Rechtskontrolle 2157 – Rechtsnatur 2077 – Rückwirkung 2143 – schuldrechtliche Regelungen 2092 – Standortsicherungsvereinbarung 2097 – Tariföffnung 550 – Umdeutung 2102, 2109 – Unwirksamkeit, teilweise 2108 – Vertragstheorie 2098 – Vorrang der 2080 – Wirkung 2077 – Zustandekommen 2098 Betriebsvereinbarungsoffenheit 584, 2087 Betriebsverfassung – Funktionsfähigkeit 868 Betriebsverfassungsgesetz 1601, 1952, 1972, 2801 – Abdingbarkeit 1608

Stichwortverzeichnis

– – – – –

Gliederung 1601 Leitprinzipien 1624 Mitbestimmungsrechte, Beschränkung 1611 Mitbestimmungsrechte, Erweiterung 1615 Mitbestimmungsrechte, Konkretisierung 1612 – Mitbestimmungsrechte, Tarifdisponibilität 410, 1611 – Organisationsrecht 1609 – Parität 1563 – Reform 1591 Betriebsverfassungsrecht – Ausstrahlungswirkung 1664, 1689 – Geltungsbereich 1656 – Historie 1538 – persönlicher Geltungsbereich 1665 – räumlicher Geltungsbereich 1662 – Rechtsquellen 1555, 1601, 1605 – sachlicher Geltungsbereich 1702 – Territorialitätsprinzip 1662 Betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeit 1478 Betriebsversammlung 1821 – Aufgaben 1821 – Bestellung des Wahlvorstandes 1847 – Verhältnis zum Betriebsrat 1821 – Zusammensetzung 1821 Beurteilungsgrundsatz 2369, 2384 Boykott 1140 – Begriff 1141 – Einstellungs- 1142 Bummelstreik 1149 – Begriff 1149 – Zulässigkeit 1353

Closed-shop-Regelung 105, 169 Covid-19-Pandemie 12, 1594a Crowdwork (s.a. Soloselbständige) 75 Daseinsvorsorge

1322, 1355 Demonstrationsarbeitskampf 1131 – Begriff 1131 – zuständige Gerichtsbarkeit 1480 Dienstabsprache 2735 Dienstreise 2281, 2447 Dienstvereinbarung 2735 – Form 2735 – Kündigung 2736 – Rechtsnatur 2736 – Wirkung 2736 Dienstwagen 1950, 2334

Differenzierungsklausel 691b, 707c Differenzierungsklauseln 115, 124, 167 – Abstandsklauseln 169, 183 – Closed-shop-Regelungen 169 – einfache Differenzierungsklauseln 169 – Spannungsklauseln 169, 183 Digitalisierung 1594a Drittelbeteiligungsgesetz 2801 – Aufsichtsrat 2812 – Mitbestimmung 2812, 2815 – persönlicher Geltungsbereich 2803 – sachlicher Geltungsbereich 2808 – Wahlrecht 2814 Drittschäden 1444 – Arbeitgeber, individueller 1443 – Arbeitgeberverband 1444 – Gewerkschaft 1443 – Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 1443 – Schadensersatzanspruch 1443, 1445 – Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB 1445 – sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB 1445 – Tarifvertragspartner 1445

Effektivklausel 529 – begrenzte 535 – Besitzstandsklausel 541 – Effektivgarantieklausel 532 – negative 543 – Verdienstsicherungsklausel 539 Eingruppierung 2431 – Begriff 2431 – Beteiligung des Betriebsrats 2437 – Verstoß gegen Gesetze 2452 – Wirkung 378 – Zustimmungsverweigerung 2478 – Zustimmungsverweigerungsgründe 2451 Einigungsstelle 2046, 2198, 2353, 2366, 2389 – Anhörung der Betriebspartner 2059 – Beisitzer, betriebsangehörige 2049 – Beisitzer, betriebsfremde 2052 – Beschlussfassung 2060 – Einberufung 2057, 2072 – einstweilige Verfügung 2071 – Ermessensentscheidung 2063 – Kosten 2050 – Mitbestimmung, erzwingbare 2055 – Mitbestimmung, freiwillige 2072 – Rechtsnatur 2046 – Verfahren 2059 – Vorsitzender 2049, 2058 – Zusammensetzung 2049 803

Stichwortverzeichnis

– Zwangsschlichtung 2048 – Zweck 2047 Einigungsstellenspruch 2055, 2062 – Anfechtung 2069 – gerichtliche Kontrolle 2067 Einstellung 2419 – Begriff 2419 – Benachteiligung anderer Arbeitnehmer 2461 – Benachteiligung betroffener Arbeitnehmer 2466 – Beteiligung des Betriebsrats 2419 – Einsatz von Fremdfirmen 2421 – Gefahr für Betriebsfrieden 2473 – Matrixorganisation 2419a – Verstoß gegen Auswahlrichtlinien 2460 – Verstoß gegen Gesetze 2452 – Wiedereinstellung 2429 – Zustimmungsersetzungsverfahren 2477 – Zustimmungsverweigerung 2477 – Zustimmungsverweigerungsgründe 2451 Einstweiliger Rechtsschutz 3100 – Arrest 3111 – bei rechtswidrigen Arbeitskämpfen 1488, 3108 – Einigungsstelle 2071 – Gerichtsstand 1489 – Konkurrentenklage 3105 – Mitbestimmungsrechte 3107 – Rechtsmittel 3114 – Verfügungsanspruch 1490 – Verfügungsgrund 1491 – Weiterbeschäftigungsanspruch 3106 Entgelttarifvertrag 375 Entlohnungsgrundsatz 2329 Entlohnungsmethode 2329 Entsenderecht 1013 Erhaltungsarbeiten 1323, 1380 Erschwerniszulage 2365 Erzwingungsstreik 1130, 1185, 1296 Ethikregeln 2251 Europäische Gesellschaft 2866 – Beteiligung der Arbeitnehmer 2878 – Erosion der deutschen Mitbestimmung 2906 – europäischer Reformdruck 2906 – freiwillige Vereinbarung 2880 – Gründung 2872 – Mitbestimmung 2866 – Organisation 2874 – Rechtsgrundlage 2868 – Registereintragung 2873 – Sitz 2873 – Verhandlungslösung 2910 Europäische Menschenrechtskonvention 1061 804

Europäischer Betriebsrat 2830 – Anhörung 2842 – Ausgestaltung 2854 – Auskunftsanspruch 2845 – Beschlussfassung 2852 – besonderes Verhandlungsgremium 2849 – Bestellung der Mitglieder 2855 – Errichtung, gesetzliche 2858 – Errichtung, vereinbarte 2854 – Kostentragung 2852 – Mitwirkungsverfahren 2840 – Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit 2857 – Rechtsgrundlage 2831 – Strukturänderung 2864 – Unterrichtungs- und Anhörungsverfahren 2856 – Unterrichtungsrecht 2842 – Zusammensetzung 2860 – Zuständigkeit 2854 Europäisches Betriebsrätegesetz 2831 – persönlicher Geltungsbereich 2838 – räumlicher Geltungsbereich 2834 – sachlicher Geltungsbereich 2834 – zeitlicher Anwendungsbereich 2839

Fahrtenschreiber

2301 Fernwirkung 1469, 2085 – Arbeitskampfrisiko 1469 – Störung der Kampfparität 1473 – Tarifpluralität 1474 Feststellungsklage – Abgrenzung zur Kündigungsschutzklage 2984 – Anwendungsbereich 2981 – Darlegungs- und Beweislast 2992 – fehlerhafte Betriebsratsanhörung 2994 – Feststellungsinteresse 2985 – Streitgegenstand 2984 – Verhältnis zur Kündigungsschutzklage 2996 – Verwirkung 2990 Firmentarifvertrag 430, 814, 1246 – Begriff 373 Flächentarifvertrag 231 Flashmob 1168, 1282, 1340 Flexibilisierung der Arbeitszeit 2259 Flucht aus dem Tarifvertrag 596, 610 Flucht in den Arbeitgeberverband 627 Formalisierte Krankengespräche 2249 Frauenförderung 2373 Freie Mitarbeiter 2382, 2420 Freiwillige Leistungen 2336

Stichwortverzeichnis

Friedenspflicht 226, 627, 1257, 1428, 1433, 1457 – absolute 425, 1262 – Betriebsverfassungsgesetz 1633 – Dauer 422 – Einwirkungspflicht 421 – relative 423, 1257 – Schlichtung 1532 – Tarifvertrag 420 – Unterlassungspflicht 421

Gegenmachtprinzip 5 Geldakkord 2345 Gemeinsame Einrichtung – Allgemeinverbindlicherklärung 634, 639 – Begriff 412 – Nachwirkung 804 – tarifliche Regelung 412 Gemeinschaftsbetrieb – Begriff 1743 – Beteiligung in wirtschaftlichen Angelegenheiten 2577 – öffentlicher Dienst 1777 – Verhältnis zur Arbeitnehmerüberlassung 1745a – Vermutungsregel 1750 Gemeinschaftsrecht 1013 – Bindung der Tarifvertragsparteien 993 Generalstreik 1128 Gesamtbetriebsrat 1703, 1782 – Amtszeit 1802 – Aufstellung unternehmenseinheitlicher Richtlinien 1793 – Bildung 1782 – Kostentragung 1805 – personelle Einzelmaßnahmen 1793 – Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit 1627 – soziale Angelegenheiten 1794 – überbetriebliche Angelegenheit 1790 – Verhältnis zu Einzelbetriebsräten 1790 – Wahlvorstand 1849 – wirtschaftliche Angelegenheiten 1795 – Zusammensetzung 1787 – Zuständigkeit 1788 – Zuständigkeit kraft Auftrages 1799 Gesamtbetriebsratsmitglied – Ausschluss 1804 – Freistellung 1960 – Rechtsstellung 1803 Gesamtsprecherausschuss – Stimmengewichtung 2699

– Zusammensetzung 2699 – Zuständigkeit 2698 Geschlechterquote im Aufsichtsrat 2789 – Gesamterfüllung 2791 – Getrennterfüllung 2791 – „leerer Stuhl“ 2793 – Mitbestimmungsgesetz 2790 – Nachrücken von Ersatzmitgliedern 2792 – Nichtigkeit der Wahl 2793 – Rechtsfolge eines Verstoßes 2793 – Teilhabegesetz 2790 Gesetzesrecht 893 – Auslegung 901 – dispositives 898 – einseitig zwingendes 896, 901 – tarifdispositives 899 – Tarifvertrag 895 f., 903 – zweiseitig zwingendes 895, 901 Gesundheitsschutz 2308, 2357 Gewerkschaft 208, 1579, 1988 – Abgrenzung zum Betriebsrat 1988 – Anspruch bei rechtswidriger Aussperrung 1461 – Arbeitskampfbereitschaft 264 – Begriff 250 – Betätigungsgarantie 119, 1988 – betriebliche Betätigung 2004 – Betriebsratswahl 1847, 1867 – demokratische Organisation 256 – Gewerkschaftszugehörigkeit, Frage nach der 205 – Haftung bei rechtswidrigem Streik 1429 – Haftung für Drittschäden 1444 – Interessenvertretung 2006 – Koalitionseigenschaft 253 – Leistungsfähigkeit 284 – Rechte im BetrVG 1553, 1627, 1992 f. – soziale Mächtigkeit 267 – Tariffähigkeit 242, 250, 1218 – Tarifwilligkeit 259 – Teilnahme im Wirtschaftsausschuss 1995 – Teilnahmerechte im Betrieb 1994, 1997 – Vereinsmodell 186 – Zugang zum Betrieb 1581, 1993, 1997 Gleichbehandlungsgrundsatz 959, 1363, 1645, 2167, 2467 Gleichstellungsabrede 707 Gleichwohlgewährung 1466 Grundrechtsbindung – Betriebsvereinbarung 2159 – Tarifvertrag 947 Gruppenarbeit 2350 Gruppensprecher 2352 805

Stichwortverzeichnis

Gruppenvereinbarung 1823 Günstigkeitsprinzip 6, 379, 476, 810, 876, 893, 2081 – Arbeitszeitverkürzung 494 – Gruppenvergleich 489, 2084 – Rosinentheorie 487, 810 – Wahlrecht 501 – Zweifelsregelung 2086 Günstigkeitsvergleich 482 Güteverhandlung – Abweichungen zur mündlichen Verhandlung 3022 – Dispositionsmaxime 3025 – Erfolglosigkeit 3027 – Säumnis 3028 – Termin 3023 – Vorsitzender 3023

Harmonieverband 81 Heimarbeiter 1677 Homeoffice 2352a Industrieverbandsprinzip

208, 212, 220, 335, 758, 809 Interessenausgleich 2609 – Abweichung durch den Arbeitgeber 2668 – Anspruchskonkurrenz 2672 – Begriff 2609 – Einigungsstellenverfahren 2612 – Form 2611 – Freiwilligkeit 2611 – Insolvenzverfahren 2609 – Nachteilsausgleich 2668 – Rechtsnatur 2611 – Rechtswirkung 2611 – Unternehmensumwandlung 2609 – Vermittlungsversuch 2612 – Zustandekommen 2612

Jugend- und Auszubildendenvertretung – – – –

Aufgaben 1820 Bildung 1820 Personalvertretungsrecht 2731 Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit 1631 – Weiterbeschäftigungsanspruch 1979

Kantine 2178, 2249, 2320 Kernbereichslehre 120, 144, 196, 2001 806

Kirchliche Dienstgemeinschaft 1102 – „Dritter Weg“ 1103, 1106 – EMRK 1108 – Ermessensspielraum des Signaturstaats 1108 – europäisches Recht 1108 – Interessenkonflikt 1102 – normative Wirkung von Kollektivvereinbarungen 1103 – Paritätsgedanke 1107 – praktische Konkordanz 1104 – Streikrecht 1102, 1105 – verfassungsrechtliche Bedenken 1104 – „Zweiter Weg“ 1103 Kleinstbetrieb 2012 – Begriff 1737 – Zuordnung 1737 Koalisationsrecht – historische Entwicklung 40 Koalition 36 – Aufbau 208 – Aufgaben 36 – Benennungsrechte 80 – Entsenderechte 38 – gesellschaftspolitische Betätigung 39 – Mitgliederentwicklung 216 – Rechte 37 – Rechtsform 59 Koalition, Begriff 47 – Ad-hoc-Koalition 56 – Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen 63, 1006 – Arbeitskampfbereitschaft 69 – demokratische Willensbildung 86 – Freiwilligkeit 55, 77 – Gegnerunabhängigkeit 80 – gesetzliche Regelung 51 – körperschaftliche Organisation 57 – soziale Mächtigkeit 88 – Überbetrieblichkeit 85 – Unabhängigkeit 78 – Vereinigung 51 – Vereinigungszweck 62 Koalitionsfreiheit 90 – Arbeitgeberrechte 192 – Aufnahmezwang 98 – Ausgestaltung 145 – Ausschluss extremistischer Mitglieder 163 – Ausschluss von Streikbrechern 165 – Austritt 101 – Beitritt 98 – Bestandsgarantie 114 – Bestandssicherung 125 – Betätigungsgarantie 119, 1038

Stichwortverzeichnis

– Bildung 97 – Drittwirkung, unmittelbare 92, 98 – Eingriff 151 – gesetzliche Regelung 91 – Grenzen 142 – individuelle 93, 95, 160 – Kandidatur auf fremden Listen 166 – Koalitionsmittelfreiheit 71 – Koalitionsmittelgarantie 129 – kollektive 94, 113, 160, 2128 – Mitbestimmungsgesetz 1563, 2761 – Mitgliederwerbung 125, 192, 2004 – negative 101, 167, 400, 596 – persönlicher Schutzbereich 74, 93 – sachlicher Schutzbereich 95 – Satzungsautonomie 98, 116 – Tarifautonomie 119, 167 – Verbandsausschluss 100, 118 – Verbandsautonomie 116, 160 Koalitionspluralismus 97, 404 Kollektiver Tatbestand – Arbeits- und Ordnungsverhalten 2203a Kollektives Arbeitsrecht 1 – Bedeutung 7 – Begriff 1 – Intention 4 – Struktur 14 Kontrolleinrichtung 2299 Konzern 1708 Konzernbetriebsrat 1708, 1806 – Amtszeit 1810 – Bildung 1806 – Freistellung 1960 – Kostentragung 1812 – Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit 1627 – Verhältnis zu anderen Betriebsräten 1807 – Wahlvorstand 1847 – Zusammensetzung 1809 – Zuständigkeit 1813 Konzernmitbestimmung 1563, 2768 – Beteiligung einer Kommanditgesellschaft 2770 – Fiktion als herrschendes Unternehmen 2774 – grenzüberschreitende Konzernstrukturen 2772, 2775 – herrschendes Unternehmen 2768 – Konzernspitze 2773 – Mitbestimmungsgesetz 2768 – Teilkonzernspitze 2774 – Unterordnungskonzern 2768 Konzernsprecherausschuss – Errichtung 2702

– Rechtsstellung der Mitglieder 2703 – Zusammensetzung 2703 – Zuständigkeit 2702 Konzerntarifvertrag 1006 Konzernvereinbarung 2703 Kündigung 596 – Arbeitskampf 1397, 1421, 2497 – Beteiligung des Betriebsrats 2028, 2030, 2036 – betriebsbedingte 2535 – Betriebsübergang 2502 – personenbedingte 2532 – verhaltensbedingte 2534 – Weiterbeschäftigungsanspruch 2541 Kündigungsschutz – Mitglieder des Betriebsrats 1980 – Mitglieder des Sprecherausschusses 2692 – Mitglieder des Wahlvorstandes 1877 – Mitglieder des Wirtschaftsausschusses 2575 Kündigungsschutzklage – Darlegungs- und Beweislast 2973 – Frist 2969 – Nachschieben von Kündigungsgründen 2529 – punktuelle Streitgegenstandstheorie 2974 – Rechtskraft 2976 – Verhältnis zur Lohnzahlungsklage 2979 – Voraussetzungen 2966 Künstliche Intelligenz 1594a Kurzarbeit – Anordnung im Arbeitskampf 1413, 2074 – Mitbestimmung des Betriebsrats 2276

Leiharbeitnehmer – – – – – – – – – – – – – – – –

1679 aktives Wahlrecht 1686 Arbeitsentgelt 1685b Aufnahme in Stellenpool 1685b Begriff 1679 Betriebsratswahl 1686 betriebsverfassungsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff 1679 drittbezogener Personaleinsatz 1679 gesetzeszweckorientierte Auslegung 1681 gesetzliche Umsetzung 1681 Kündigung 1685b Lage der Arbeitszeit 1685b Leiharbeitsreform 1683 materielle Mitbestimmungsrechte des Entleiherbetriebs 1685b Mitbestimmungsrechte 1685b, 2421, 2596 Normsetzungsbefugnis 1685b passives Wahlrecht 1686 807

Stichwortverzeichnis

– – – – –

Schwellenwert des MitbestG 2765 Schwellenwerte des BetrVG 1682 f., 2589 Sozialplan 1685b Übernahme 1685b wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens 1682 – „Zwei-Komponenten-Lehre“ 1680 Leitender Angestellter – Begriff 1691 – Europäischer Betriebsrat 2830 – Interessenvertretung 2673 – Kündigungsschutz 2499 – Mitgliedschaft im Wirtschaftsausschuss 2573 – Montanmitbestimmung 2818 – Wahl des Sprecherausschusses 2687 – Weiterbeschäftigungsanspruch 2716 Literatur – Kollektives Arbeitsrecht 22 Lohn 2328 – betriebliche Lohngestaltung 2329 – Bonuszahlung 2330 – Entlohnungsgrundsätze 2329 – Entlohnungsmethoden 2329 – Lohngerechtigkeit 2328 – Lohnhöhe 2329 – Mitbestimmung des Betriebsrats 2328 – Prämien 2330 Lohnrahmentarifvertrag 377 Lohnrisiko 1381, 1469 Lohntarifvertrag 377 Luftfahrtunternehmen 1771

Manteltarifvertrag 374 Maßregelungsverbot 1366, 1399 Mehrarbeit 2272 Minderheitsgewerkschaft – Arbeitskampffähigkeit 1221 – gesetzliche Tarifeinheit 859 Mindestlohngesetz, MiLoG – Bindung der Tarifvertragsparteien 936 – Tarifdispositivität 936 – tarifliche Ausschlussfristen 568, 937 Mischbetrieb – Begriff 762 – tariflicher Geltungsbereich 758 – Tarifzuständigkeit 330 Mitarbeitervertretung – Anhörung bei Kündigung 2492 Mitbestimmung 1538 – erzwingbare 2055 – Grundrechtskonkurrenz 1547 808

– Homeoffice 2352a – Kategorien 1553, 1571 – korrigierende 2364 – mobile Arbeit 2352a – Rolle der Gewerkschaften 1579 – verfassungsrechtliche Grundlage 1546 Mitbestimmungsgesetz 2761 – Beschäftigungsbegriff 2764 – Geltungsbereich 2761, 2772, 2775 – Konzernierung 2768 – Leiharbeitnehmer 2765 – Parität 1568 – Referenzperiode 2766 – Schwellenwert 2764 – Unternehmensplanung 2766 Mitbestimmungsvereinbarung 1746 Mitwirkung 2016 Mobile Arbeit 2352a Montanmitbestimmung – Arbeitnehmerbegriff 2821 – Aufsichtsrat 2824, 2829 – Betriebszweck 2820 – Geltungsbereich 2818 – Parität 1568

Nachbindung des Tarifvertrags

589 Nachweisgesetz 744 Nachwirkung 875 – Abmachung 875 – Allgemeinverbindlicherklärung 630, 790 – Ausschluss 795 – Beendigung 792 – Betriebsvereinbarung 2118 – gemeinsame Einrichtungen 804 – Mitbestimmungsrecht 2210 – Normwirkung 783 – Tarifbindung 787, 875 – Tarifvertrag 678, 875 – Überbrückungsfunktion 785, 800, 875 Nebenbetrieb – Abgrenzung zum Betriebsteil 1742 – Begriff 1741 – Betriebsratsfähigkeit 1742 Nebentätigkeitsverbot 919 Normsetzungsbefugnis – Delegationstheorie 879 – Legitimationstheorie 886 – staatlicher Geltungsbefehl 881 – staatliches Rechtsanerkennungsmonopol 883 – staatliches Rechtsetzungsmonopol 882 Notstandsarbeiten 1322

Stichwortverzeichnis

Öffentlicher Dienst – Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsrechts 1777 – Begriff 1777 – EGMR 1064 – Gemeinschaftsbetrieb 1778 – Recht auf Kollektivverhandlungen 1064 – Streikrecht 1064, 1242 Öffnungszeiten 2268, 2930 Ordnung des Betriebes 2245 OT-Mitgliedschaft 613 Parität

135, 146, 1049, 1083 – formelle 1091 – Kampf- 1086, 1202, 1279, 1332, 1362, 1472 – materielle 1094 – normative 1093 – Verhandlungs- 1086, 1279, 1284, 1332 Parteipolitik 1637 Pensionskasse 2320 Personalabbau, reiner 2596 – Betriebsänderung 2596 – Leiharbeitnehmer 2596 – Schwellenwerte des BetrVG 2596 Personalfragebogen 2384 – Begriff 2385 – Beteiligung des Betriebsrats 2384 – Umfang des Fragerechts 2386 Personalplanung 2370 Personalrat – Anhörung bei Kündigung 2489 – Anordnung von Überstunden 2272 – Beteiligungsformen 2735 – Beteiligungsrechte 2737 – Bezirks- 2734 – Gesamt- 2734 – Haupt- 2734 – Wahl 2734 Personalratsmitglied – Begünstigungsverbot 2730 – Benachteiligungsverbot 2730 Personalversammlung 2734 Personalvertretung 2720 – Behörde 2732 – Beschäftigte im öffentlichen Dienst 2726 – demokratische Legitimation 2723 – Dienststelle 2732 – Einigungsstelle 2734 – Friedenspflicht 1633, 2681 – Gesetzgebungskompetenz 2722 – persönlicher Geltungsbereich 2726

– Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit 2729 – Verbot parteipolitischer Betätigung 2729 – Verwaltungsaufbau 2731 – Verwaltungsstelle 2732 Personelle Angelegenheiten 2367 – allgemeine 2369 – Begründung der Zustimmungsverweigerung 2474 – Beschäftigungsverbot 2478 – Einzelmaßnahmen 2414 – Mitbestimmung des Betriebsrats 2367 – Mitbestimmungsverfahren 2474 – Rechtsstellung des Arbeitnehmers 2480 – Stellungnahme des Betriebsrats 2476 – Unterrichtungsrecht 2474 – Zustimmungsersetzungsverfahren 2479 – Zustimmungsverweigerungsgründe 2477 Politischer Streik – Begriff 1131 – zuständige Gerichtsbarkeit 1480 Prämienlohn 2346

Radio am Arbeitsplatz 2249 Rauchverbot 2249 Recht am Arbeitsplatz 1459 Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 1438, 1459 Rechtsquellenklarheit 358 Rechtsstreitigkeit 1514, 2048, 2924 Regelungsabrede 2235 – Abdingbarkeit von Mitbestimmungsrechten 1610 – Beendigung 2189 – Form 2187 – Nachwirkung 2190 – Sprecherausschuss 2704 – Wirkung 2188 Regelungsstreitigkeit 1514, 2048, 2924 Religionsgemeinschaft 1773 Restmandat 1907 – Aufgaben des Betriebsrats 1912 – Ende 1907 – Entstehung 1907 – Qualität 1911 – Untergang eines Betriebs 1908 – Verhältnis zum Übergangsmandat 1909 – Zusammensetzung des Betriebsrats 1913 Revision 3056 Richter, ehrenamtlicher 2918 Rolliersystem 2267 809

Stichwortverzeichnis

Rückgruppierung, korrigierende 379 Rufbereitschaft 2267, 2277

Schichtarbeit

2266 Schichtplan 2266 Schiedsausschuss 1534 Schiedsgericht 2925 Schlichtung 1512, 2048 – Historie 1517 – obligatorische 1293 Schlichtung, staatliche – Organe 1534 – Rechtsgrundlage 1516 – Spruch 1537 – Subsidiarität 1533 – Verfahren 1535 Schlichtung, tarifliche 1513 – Arbeitskampf 1293 – Begriff 1513 – Gegenstand 1514 – Spruch 1530 – Verfahren 1524 Schlichtung, vereinbarte 1522 – Dispositionsmaxime 1529 – Scheitern 1526 – Schlichtungsstelle 1525 – Verfahren 1526 Schlichtungsabkommen 1523 Schlichtungsspruch 1530, 1537 – gerichtliche Kontrolle 1531, 1537 – staatliche Schlichtung 1537 – vereinbarte Schlichtung 1531 Schulungs- und Bildungsveranstaltung – Anspruch, individueller 1970 – Anspruch, kollektiver 1963 – Betriebsratsbeschluss 1944 – erforderliche 1940, 1965 – geeignete 1940, 1971 – gewerkschaftliche 1943 – Kostenerstattung 1939 – Reisekosten 1942 – Teilnahme von Betriebsratsmitgliedern 1939, 1962 – Teilnahme von Sprecherausschussmitgliedern 2692 – Teilnahme von Wirtschaftsausschussmitgliedern 2575 – Verhältnismäßigkeit 1941 Schwerbehindertenvertretung 1819 – Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit 1631 Schwerpunktstreik 1128

810

Seebetriebsrat 1771 Seeschifffahrtsunternehmen 1771 – Bordvertretung 1771 Sicherheitsbeauftragter 1606, 2308 Soloselbständige 75, 1052 Soziale Angelegenheiten – Arbeitsbedingungen, formelle 2199 – Arbeitsbedingungen, materielle 2199 – Arbeitszeiterfassung 2205a – Eilfälle 2226 – individueller Tatbestand 2201, 2332 – Initiativrecht 2230 – kollektiver Tatbestand 2201, 2331 – Notfälle 2228 – Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung 2237 – Subventionen 2209 – Unterlassungsanspruch 2243 – unternehmerische Gestaltungsfreiheit 2225 – Vorrang des Gesetzes 2204 – Vorrang des Tarifvertrages 2210 – Vorrang von Verwaltungsakten 2206 – Vorrangtheorie 2222 – Zwei-Schranken-Theorie 2221 Soziale Mächtigkeit 88, 267, 301, 1220 Sozialeinrichtung 2315 – Begriff 2315 – Errichtung 2359 Sozialkasse 412 Sozialkassenverfahrenssicherungsgesetz (SokaSiG) 662 Sozialleistung 2315 Sozialplan 2616 – Abgrenzung zum Interessenausgleich 2634 – Aufhebung 2665 – Aufstellung 2630 – Begriff 2616 – Betriebe nach Unternehmensgründung 2632 – Einigungsstellenverfahren 2619, 2636 – Entlassung von Arbeitnehmern 2632 – erzwingbarer 2630 – Form 2639 – Günstigkeitsprinzip 2618 – Inhalt und Schranken 2641 – Kündigung 2666 – Nachteilsausgleich 2668 – Rechtsnatur 2618 – Rechtswirkung 2618 – Sozialplanförderung 2617 – Tarif- 1197, 2686 – Tarifvorbehalt 2618 – vereinbarter 2636 – Zustandekommen 2637 Spannensicherungsklausel 183

Stichwortverzeichnis

Spartenbetriebsrat 1753 Spezialistenstreik 1128 Sphärentheorie 1470 Spitzenorganisation – Begriff 308 – Tariffähigkeit 242, 308, 1218 – Tarifwilligkeit 259 – Tarifzuständigkeit 343 Sprecherausschuss 1852, 2673, 2687 – Behandlung der leitenden Angestellten 2682 – Bindung an höherrangiges Recht 2707 – Friedenspflicht 2681 – gemeinsame Vereinbarungen 2704 – Geschäftsführung 2687 – Günstigkeitsprinzip 2708 – Interessenvertretung 2587, 2677 – Kostentragung 2691 – Prinzip der vertrauensvollen Zusammenarbeit 2678 – Regelungsabrede 2704 – Richtlinie 2704 – Verbot parteipolitischer Betätigung 1637, 2681 – Wahl 2689 – Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat 2678 – Zusammensetzung 2689 Sprecherausschuss, Mitwirkungsrechte 2676, 2710 – Anhörung bei Kündigung 2499, 2716 – Betriebsänderungen 2718 – Einstellung von leitenden Angestellten 2715 – Initiativrecht 2712 – Sozialplan 2718 – Unterrichtungsrecht 2713 – Widerspruchsrecht 2716 – wirtschaftliche Angelegenheiten 2717 Sprecherausschussgesetz 2673 – persönlicher Geltungsbereich 2684 – sachlicher Geltungsbereich 2685 Sprecherausschussmitglied – Ausgleichsanspruch 2692 – Begünstigungsverbot 2683 – Benachteiligungsverbot 2682 – Freistellung 2692 – Kündigungsschutz 2692 – Rechtsstellung 2692 Sprecherausschussvereinbarung – Bindung an höherrangiges Recht 2707 – Rechtsnatur 2705 Sprungrevision 3057 Standortsicherung 2378 Stellenausschreibung 2369 – Begriff 2380

– fehlende 2471 – Formfehler 2472 – innerbetriebliche 2380 – Mitbestimmung des Betriebsrats 2380 Störung der Geschäftsgrundlage – Sozialplan 2662 – Tarifvertrag 781 Streik 1021 – Abkehr vom Arbeitsvertrag 1123 – Abwehr- 1127 – Angriffs- 1127 – Arten 1126 – Aufruf 1266 – Beamten- 1052 f., 1064, 1242 – Beendigung 1272 – Begriff 1118 – Beschluss 1261, 1263 – gemeinschaftliche Arbeitsniederlegung 1120 – rechtswidriger 1417, 1463 – Tarifeinheitsgesetz 1286 – tariflich regelbares Ziel 1197 – Teil- 1128 – Verfassungsmäßigkeit 1037 – wilder 1124 Streikarbeit 1378 Streikbruchprämie 1117a, 1161, 1283, 1284a, 1302b, 1363 – Prämienrotation 1364b f. Streikgeld 168, 1391, 1453 Streikposten 1082, 1121, 1351a Sympathiearbeitskampf 1200 – Auslandsbezug 1500 – Gerichtsbarkeit, zuständige 1480 Sympathieaussperrung 1139 Sympathiestreik – Begriff 1132 – EMRK 1216

Tarifautonomie – – – – – – – – – – – –

234, 241, 751, 878, 895, 1042, 2129 Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen 914 Aufsichtsrat 2748 Berufsfreiheit 973 Funktionsfähigkeit 1085 Gemeinwohlbindung 939 gerichtliche Kontrolle 999 gesetzliche Grenzen 914 Gleichbehandlungsgrundsatz 959 kollektivfreie Individualsphäre 916 Lohnminderung, rückwirkende 918 MiLoG 936 Rechtsstaatsgebot 943 811

Stichwortverzeichnis

Tarifbindung 583 – Ablösungsprinzip 595 – Allgemeinverbindlicherklärung 630 – Änderung des Tarifvertrags 603 – Arbeitgeber 626 – Ausscheiden aus Geltungsbereich 605 – Beendigung 605 f. – Beginn 586 – betriebliche Tarifnormen 628 – betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen 628 – Bezugnahme 173, 689 – Kündigung des Tarifvertrags 596 – Mitbestimmungsrecht 2210 – Mitgliedschaft 585 – Nachbindung 589 – Verbandsauflösung 606 – Verbandsaustritt 588 – Verbandswechsel 608, 873 Tarifeinheit im Unternehmen 871 Tarifeinheit, gesetzliche 838 – Abdingbarkeit 852 – arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren 845, 860 – Arbeitskampfrecht 857 – Auflösung einer Tarifkollision gem. § 4a Abs. 2 S. 2 TVG 838, 846 – Betrieb 850 – betriebliches Mehrheitsprinzip 853 – EMRK 863 – Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie 842 – Historie 839 – Kritik 843 – Mehrheitsfeststellung 861 – Minderheitsgewerkschaft 859 – Minderheitstarifvertrag 856 – notarielle Urkunde 861 – Rechtsfolgen 856 – Subsidiarität 852 – Tarifkollision 848 – ungeklärte Mehrheitsverhältnisse 858 – Verfassungsbeschwerden 864 – verfassungsrechtliche Bedenken 863 – Vertrauensschutz 856 – Zeitpunkt 851 – Zweck 842 Tariffähigkeit – Arbeitgeber 242, 293 – Beamtenverband 263 – Begriff 241 – fehlende 322 – gerichtliche Kontrolle 326

812

– Innung 242, 318 – Innungsverband 242, 318 – Mindestlohn 249 – relative 288 – Satzungsänderung, Rechtskraft 270, 276 – Tarifeinheitsgesetz 249 – Unterverband 308 – Verlust 321 – Verzicht 300 – Voraussetzungen 253, 292 – Zuordnungstarifverträge 281a Tarifkonkurrenz 632, 648, 808 – Begriff 808 – DGB-Gewerkschaften 345 – gesetzliche Tarifeinheit 838 – Grundsatz der Tarifeinheit 762, 811 – Mehrheitsprinzip 866 – Normen, betriebliche 865 – Normen, betriebsverfassungsrechtliche 865 – Spezialitätsprinzip 812, 830, 866, 876 – Verbandswechsel 873 Tariflohnerhöhung 2328 – Anrechnungsprinzip 530 Tarifmacht 913 Tariföffnungsklausel 442, 547 – Mitbestimmungsrecht 2210 – Zulässigkeit 547 Tarifpluralität 344, 820 – Begriff 820 – Betriebsbezogenheit 826 – Friedenspflicht 1230 – Grundsatz der Tarifeinheit 827, 844 – Nachwirkungszeitraum 875 – Verbandswechsel 873 Tarifregister 363, 660 Tarifsozialplan – Streik um 1197 Tarifüblichkeit 805 – Begriff 2131 – Betriebsvereinbarung 2090, 2128 – Mitbestimmungsrecht 2220 Tarifverantwortung 361, 533, 944 Tarifvertrag – Abschluss 234 – Abschlussnormen 587 – Änderung 356 – Arbeitskampfregelungen 439 – Arten 372 – AÜG, Überlassungshöchstdauer 385a – Auslandsberührung 1013 – Beendigung 595, 774 – Begriff 235, 372

Stichwortverzeichnis

– Bekanntgabe 362 – Durchführungspflicht 432 – echte Rückwirkung 771 – Einwirkungspflicht 434 – europäischer 1007 – Friedensfunktion 226, 420 – gerichtliche Kontrolle 239, 999 – Inhalt 365 – Inhaltskontrolle 137 – internationaler 1006, 1013, 1492 – Kartellfunktion 231, 636 – Kündigung, außerordentliche 776, 1428 – Kündigung, ordentliche 775 – mehrgliedriger 236, 383 – Negativregelung 2133 – normativer Teil 366, 385, 765 – Normsetzungsprärogative 152 – Normsetzungswille 370 – Ordnungsfunktion 228, 785 – Protokollnotizen 371, 451 – Rangordnung 893 – Rechtsnatur 877 – Rechtsschutz 436 – Richtigkeitsgewähr 136 – Rückwirkung 592, 918, 943 – Schlichtungsvereinbarungen 439 – Schriftform 355, 369 – schuldrechtlicher Teil 366, 418, 765 – Schutzfunktion 225, 476, 553 – Sperrwirkung 2128, 2191, 2220 – unechte Rückwirkung 769 – Vereinbarungen 368, 439 – Verhandlungspflicht 368, 441, 1000 – Verstoß gegen zwingendes Recht 903 – Verteilungsfunktion 230 – Verweisungsklausel 359 Tarifvertrag, Auslegung 370, 906 – arbeitnehmerschutzorientierte 463 – ergänzende 465 – gesetzeskonforme 453 – Kriterien 452 – normativer Teil 444 – objektive Methode 446 – subjektive Methode 447 – zweckorientierte 462 Tarifvertrag, Geltungsbereich 750 – betrieblicher 758 – fachlicher 758 – persönlicher 754 – räumlicher 757, 1013 – zeitlicher 764 Tarifvertrag, Normwirkung 385 – Abschlussgebote 389

– Abschlussnormen 388 – Abschlussverbote 392 – Beendigungsnormen 398 – Beginn 765 – Besetzungsregeln 406 – Betriebsnormen 400 – betriebsverfassungsrechtliche Normen 409 – Formvorschriften 393 – Günstigkeitsprinzip 476 – Inhaltsnormen 386 – Nachwirkung 782 – unmittelbare 472 – verdrängende 575 – Verstoß gegen 575 – zwingende 474 Tarifvertragsstatut 1013 Tarifvorbehalt 2210, 2221 Tarifvorrang 2210 – Betriebsvereinbarung 2128, 2353 – Regelungsabrede 2191, 2704 – Sprecherausschussvereinbarung 2707 Tarifzensur 137, 462, 939, 953 Tarifzuständigkeit – Änderung 338 – Annex-Zuständigkeit 341 – Arbeitgeber 342 – Begriff 330 – Einschränkung 340 – gerichtliche Kontrolle 344, 354 – Satzungsautonomie 334 – Überschneidungen 344 – Wegfall 352 – Zuständigkeitsbereich 331 – Zuständigkeitskongruenz 331 Technische Einrichtung 2299 Technische Überwachung 2299 Teilzeitbeschäftigte 1714 – Betriebsratswahl 1871 – Einstellung 2419 – Lage der Arbeitszeit 2266 – Stellenausschreibung 2371 Tendenzbetrieb 1604, 1761 – Anhörung des Betriebsrats 1766 – Anwendbarkeit des Betriebsverfassungsrechts 1761 – Einordnung 1764 – Maßnahmentheorie 1765 Theorie der notwendigen Mitbestimmung 2032, 2198 Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung 2037, 2198, 2237, 2341 Torkontrolle 2249 Transformation 679 813

Stichwortverzeichnis

– Weitere Betriebsübergänge 680a Transparenz 333

Übergangsmandat 1893, 2504 – Aufgaben des Betriebsrats 1897 – Betriebsspaltung 1894 – Eingliederung in einen anderen Betrieb 1901 – Ende 1898 – Entstehung 1894 – Qualität 1899 – Zusammensetzung des Betriebsrats 1899 Überstunden – Abbau 2277 – Anordnung 2277 – Vergütung 2279 Übertarifliche Zulage 530, 2337 Überwachungseinrichtungen 2299 Umgruppierung 2432 – Begriff 2432 – Beteiligung des Betriebsrats 2434 – Verstoß gegen Gesetze 2452 – Zustimmungsverweigerung 2451, 2483 – Zustimmungsverweigerungsgründe 2451 Umsetzung 2440 Unternehmen 1782 – Begriff, betriebsverfassungsrechtlicher 1705 Unternehmensleitung 2740 Unternehmensmitbestimmung 1563 – Einzelunternehmen 2738 – Europäische Genossenschaft (SCE) 1600 – Historie 1595 – Integrationsmodell 1565 – juristische Personen 2741 – Personengesellschaften 2742 – Rechtsquellen 1563, 2743 – Societas Europaea (SE) 1600 Unternehmenssprecherausschuss 2685, 2700 – Errichtung 2700 – Funktion 2701 – Rechtsnatur 2700 – Rechtsstellung der Mitglieder 2701 Unternehmerische Entscheidung 2224, 2268 – Mitbestimmungsfreiheit 1572, 2225 – Tarifautonomie 914 Unterstützungsarbeitskampf; s. auch Sympathiearbeitskampf – Begriff 1132, 1200 – EMRK 1216 – Friedenspflicht 1205 – Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 1207 – Zulässigkeit 1200 Unterstützungskasse 2320 814

Urabstimmung 1261, 1264 Urlaub – Begriff 2292 – Dauer 2293 – Lage 2293 Urlaubsplan 2293 Urteilsverfahren – Abweichungen vom Zivilprozess 2927 – Arbeitnehmerbegriff 2941 – Aut-aut-Fall 2950 – Beendigung 3032 – Beibringungsgrundsatz 3016 – Beschleunigungsgrundsatz 3019 – Beweisaufnahme 3031 – Dispositionsmaxime 3015 – Et-et-Fall 2951 – Gerichtsstand 2944, 2954 – internationale Zuständigkeit 2958 – Kammertermin 3029 – kollektives Arbeitsrecht 2953 – Kosten 3037 f. – örtliche Zuständigkeit 2954 – Parteifähigkeit 3011 – Postulationsfähigkeit 3013 – Präklusion 3030 – Prorogation 2957 – Rechtsmittelbelehrung 3036 – Rechtsnachfolge 2952 – Rechtswegzuständigkeit 2939 – Sic-non-Fall 2947 – Streitwertfestsetzung 3035 – Verfahrensgestaltung 3015 – Verzögerung 3019, 3030 – Zusammenhangsklage 2944 – Zuständigkeitsprüfung 2946 Urteilsverfahren, Klageerhebung – Bruttolohnklage 2962 – Entfristungsklage 3002 – Form 3021 – Gestaltungsklage 3008 – Klage auf Weiterbeschäftigung 3009 – Klage auf Zeugnisberichtigung 3010 – Klage auf Zeugniserteilung 3010 – Nettolohnklage 2964 – ordnungsgemäße 2961 – Zustellung 3020

Verbandstarifvertrag

414, 809 – Begriff 373 Verdienstsicherungsklausel 539 Verhandlungspflicht 1000, 1315 Vermögensbildung 2360

Stichwortverzeichnis

Verrechnungsklausel 543 Versammlung der leitenden Angestellten – Beratungsfunktion 2694 – Beschlusswirkung 2695 – Einberufung 2693 – Entgeltfortzahlung 2697 – Informationsrecht 2694 – Kostentragung 2697 – Teilnahmerecht 2696 – Verschwiegenheitspflicht 2696 Versetzung 2440 – Änderung der Arbeitsumstände 2444 – Änderung der Arbeitszeit 2445 – Änderungskündigung 2488 f. – Arbeitsbereich 2441 – Begriff 2440 – Benachteiligung anderer Arbeitnehmer 2461 – Benachteiligung betroffener Arbeitnehmer 2466 – Beteiligung des Betriebsrats 2440 – Betriebsratsmitglieder 2558 – Dauer 2440 – Durchsetzbarkeit 2488 – Einverständnis des Arbeitnehmers 2013, 2468 – Erheblichkeit 2447 – Freistellung während der Kündigungsfrist 2442 – kündigungsschutzrechtliches Mandat des Betriebsrats 2461 – Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz 2467 – Wechsel des Arbeitsortes 2443 – Wechsel des Arbeitsplatzes 2449 – Weiterbeschäftigungspflicht 2488 – Zustimmungsersetzungsverfahren 2462 – Zustimmungsverweigerung 2482, 2488 – Zustimmungsverweigerungsgründe 2451 Vertragsstrafe 2173 Verweisung – Arbeitsvertrag auf Tarifvertrag 364, 553, 689, 876 – auf betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen 691a – Aufteilung von Tarifinhalten (TV-T-ZUG) 707b – Auslegung 691 – Betriebliche Übung 707d – Betriebsvereinbarung auf Tarifvertrag 2103 – Blankettverweisung 361, 2104 – dynamische 682, 693, 703, 945 – globale 691 – Inhaltskontrolle 714

– konkludente 692 – statische 693 – Tarifvertrag auf Gesetz 906 – Tarifwechsel 707 – Wirkung 697 Verweisungsklausel – Schriftform 359 Verwirkung 556, 2990 Verzicht – Rechte aus einer Betriebsvereinbarung 2079 – tarifliche Rechte 553

Wahlvorstand

– Aufstellung der Wählerliste 1852 – Bestellung 1847 – Bestellung im vereinfachten Verfahren 1882 – Feststellung des Wahlergebnisses 1852 – Kündigungsschutz 1878 – Neutralitätspflicht 1846 – Überprüfung der Wahlvorschläge 1852 – Wahlausschreiben 1852 – Zusammensetzung 1847 Warnstreik 1296 – Begriff 1130 – Gerichtsbarkeit, zuständige 1480 – neue Beweglichkeit 1296 – Ultima-Ratio-Grundsatz 1297 Wechselstreik – Begriff 1129 Wellenstreik 1332 – Begriff 1129 – Zulässigkeit 1332 Werkdienstwohnung 2323 Werkmietwohnung 2323 Wiedereinstellungsanspruch 389 – nach Arbeitskampf 1394 Wirtschaftliche Angelegenheiten 2560 – Beratung 2561 – Beteiligung bei Betriebsänderung 2587 – Beteiligung des Betriebsrats 2585 – Beteiligung des Wirtschaftsausschusses 2562 – Betriebsänderung 2587 – Betriebsspaltung 2594 – Betriebsstilllegung 2594 – Betriebsübergang 2592 – externer Berater 2607 – Gemeinschaftsbetrieb 2591 – Insolvenz des Unternehmens 2599 – Interessenausgleich 2609 – Sozialplan 2616 – Unterlassungsanspruch 2608 – Unternehmensgröße 2589 815

Stichwortverzeichnis

– Unterrichtungspflicht 2580 – Verlegung von Betrieben 2594 – wesentliche Nachteile 2600 – Zusammenschluss von Betrieben 2594 Wirtschaftsausschuss 1822 – Amtszeit der Mitglieder 2573 – Aufgaben 2576 – ausländischer Betrieb 2570 – Beilegung von Meinungsstreitigkeiten 2582 – Beratung des Unternehmens 2577 – Beteiligung in wirtschaftlichen Angelegenheiten 2562 – Einigungsstellenverfahren 2582 – Errichtung 2563 – Funktion 2562 – Gemeinschaftsbetrieb 2566 – Geschäftsführung 2581 – Konzern 2565

816

– Kündigungsschutz der Mitglieder 2575 – Recht auf Vorlage erforderlicher Unterlagen 2579 – Rechtsstellung der Mitglieder 2575 – Sitzungen 2581 – Unterrichtungspflicht 2578, 2580 – Unterrichtungsrecht 2578, 2580 – Zusammensetzung 2574

Zeitakkord 2346 Zivilprozessrechtsreform 3068 – Auswirkungen auf die Arbeitsgerichtsbarkeit 2916 – Hinweispflicht 3017 – obligatorische Güteverhandlung 2934 Zwangstarifgemeinschaft 868