Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen nach der Föderalismusreform [1 ed.] 9783428527489, 9783428127481

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1113

Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen nach der Föderalismusreform Von

Richard Lehmann-Brauns

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

RICHARD LEHMANN-BRAUNS

Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen nach der Föderalismusreform

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1113

Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen nach der Föderalismusreform

Von

Richard Lehmann-Brauns

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12748-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern Meinen Großeltern

Vorwort Die Arbeit wurde als Dissertation im April 2007 beim Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin eingereicht. Für die Drucklegung konnten Literatur und Rechtsprechung bis Januar 2008 berücksichtigt werden. Mein besonderer Dank gilt Herrn Universitätsprofessor Dr. Helge Sodan für die Betreuung der Arbeit. Seine Anregungen und die vielfältigen Diskussionen mit ihm haben mein Rechtsverständnis nachhaltig geprägt. Mein Dank gilt auch Frau Universitätsprofessorin Dr. Heike Krieger für die Erstellung des Zweitgutachtens. Darüber hinaus danke ich Herrn Dr. Florian R. Simon (LL.M.) vom Verlag Duncker und Humblot für die Bereitschaft, die Arbeit in die Reihe „Schriften zum Öffentlichen Recht“ aufzunehmen. Ich widme die Arbeit meinen Eltern, Sabine und Uwe Lehmann-Brauns, sowie meinen Großeltern, Inge und Gerhard Lehmann-Brauns und Helmtraud und Helmut Häcker. Ihnen bin ich in großer Liebe und tiefer Dankbarkeit verbunden. Berlin, im Januar 2008

Richard Lehmann-Brauns

Inhaltsverzeichnis A. Das Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Das Zustimmungserfordernis als Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

III. Verfassungspolitische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Auswirkungen der Föderalismusreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

3. Politische und rechtliche Tragweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

B. Die Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes . . . . . . . . . . .

46

1. Enumerationsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

2. Keine ungeschriebenen Zustimmungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

3. Doppeldeutige Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

a) Art. 81 II 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

b) Art. 115a I 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

c) Art. 115l I 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

4. Form, Inhalt und Bedeutung der Zustimmung des Bundesrates . . . . . . . . . . . .

57

a) Form und Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

b) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

5. Gesetzgebungsverfahren bei Zustimmungsgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

II. Die Ausführung der Bundesgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

2. Landeseigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

3. Auftragsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

4. Bundeseigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

10

Inhaltsverzeichnis 5. Verbot der Mischverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

6. Mischfinanzierungen und Gemeinschaftsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

7. Ungeschriebene Verwaltungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97

8. Verhältnis von Verwaltungs- und Gesetzgebungskompetenzen . . . . . . . . . . . . 101 C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Art. 16a II 2, III 1 GG – Asylrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Art. 23 I 2 und 3, VII GG – Verwirklichung der Europäischen Union . . . . . . . . . 107 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Art. 29 VII 1 und 2 GG – Neugliederung des Bundesgebietes . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 IV. Art. 73 I Nr. 9a, II GG – Ausschließliche Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 V. Art. 74 I Nr. 25 und 27, II GG – Konkurrierende Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Zustimmungsbedürftige Materien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Staatshaftungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Statusangelegenheiten von Landesbeamten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 3. Zustimmungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 VI. Art. 79 II GG – Änderung des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 VII. Art. 84 I GG – Regelung von Behördeneinrichtung und Verwaltungsverfahren

117

1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Inhaltsverzeichnis

11

b) Einrichtung der Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Regelung des Verwaltungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 cc) Einzelbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (1) Regelungen des Verwaltungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (2) Materiellrechtliche oder sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . 142 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 d) Übertragung von Aufgaben auf Kommunen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 e) Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 f) Abweichungsgesetzgebung und Zustimmungserfordernis . . . . . . . . . . . . . 153 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Abweichungsgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 cc) Zustimmung des Bundesrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (2) Ausnahmefall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 g) Übergangsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Sonderprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Abgrenzung von formellem und materiellem Recht und Einheitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Abgrenzung von formellem und materiellem Recht . . . . . . . . . . . . . . 184 (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 (2) Vorschläge der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 bb) Abgrenzung von Verwaltungsverfahren und Behördeneinrichtung

191

(1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 cc) Doppelgesichtige Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (2) Kritik und Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 dd) Einheits- und Mitverantwortungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (1) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (2) Auffassungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (4) Alternative Verfahrensweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

12

Inhaltsverzeichnis (5) Trennungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 (6) Aufspaltung von Gesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Rechtsfolgen von Verordnungsermächtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 aa) Allgemeines zu Rechtsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 bb) Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . 233 cc) Bundesgesetzliche Ermächtigung zum Erlass von verfahrensregelnden Rechtsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 c) Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 bb) Änderung zustimmungsfreier Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (1) Herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 (2) Minderansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 VIII. Art. 84 V 1 GG – Einzelweisungen der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 IX. Art. 85 I 1 GG – Einrichtung der Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 1. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 a) Einrichtung der Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 b) Regelung des Verwaltungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 2. Zustimmungserfordernis bei der Regelung des Verwaltungsverfahrens . . . . 265 X. Art. 87 III 2 GG – Errichtung bundeseigener Mittel- und Unterbehörden . . . . . 267 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 XI. Art. 87b I 3, 4, II GG – Bundeswehr- und Verteidigungsverwaltung . . . . . . . . . . 269 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 a) Übertragung von Aufgaben der Bundeswehrverwaltung und Eingriffe in Rechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 b) Übertragung von Aufgaben der Verteidigungsverwaltung . . . . . . . . . . . . . 271 XII. Art. 87c GG – Kernenergieverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274

Inhaltsverzeichnis

13

XIII. Art. 87d II GG – Luftverkehrsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 XIV. Art. 87e V GG – Eisenbahnverkehrsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 XV. Art. 87f I GG – Post- und Telekommunikationsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 XVI. Art. 91a II GG – Gemeinschaftsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 XVII. Art. 96 V GG – Bundesgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 2. Konnexitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 aa) Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (1) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 (2) Vollzug von Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 bb) Ausgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 cc) Stellung der Gemeinden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 aa) Auftragsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 bb) Geldleistungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 3. Art. 104a IV GG – Zustimmungsbedürftigkeit von Leistungsgesetzen des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 aa) Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301

14

Inhaltsverzeichnis bb) Geldleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 (1) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 (2) Einzelbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 cc) Geldwerte Sach- und vergleichbare Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . 309 c) Zustimmungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 aa) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (1) Kostenbelastung der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (2) Umfang der Kostenbelastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 (3) Tatbestandliche Besonderheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (4) Einheitstheorie und Verhältnis zu Art. 84 I GG . . . . . . . . . . . . . . . 321 bb) Änderungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 (1) Leistungsbegründende Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 (2) Änderung sonstiger Vorschriften eines Leistungsgesetzes . . . . . 324 (3) Änderung sonstiger Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 4. Art. 104a V GG – Haftung für fehlerhaftes Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . 326 5. Art. 104a VI GG – Haftung für die Verletzung supranationaler oder völkerrechtlicher Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 a) Grundsatz der Lastenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 b) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 c) Einfachgesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 XIX. Art. 104b II 1 GG – Finanzhilfen des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 2. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 3. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 XX. Art. 105 III GG – Steuergesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 1. Steuergesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 2. Zustimmungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 b) Aufhebungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 XXI. Art. 106 GG – Steuerertragsaufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

Inhaltsverzeichnis

15

2. Verteilung der Umsatzsteuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 3. Beteiligung der Gemeinden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 4. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 XXII. Art. 106a Satz 2 GG – Bundeszuschuss zum öffentlichen Personennahverkehr der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 XXIII. Art. 107 I 2 und 4, II GG – Finanzausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 1. Grundsatz – Erste Stufe des Finanzausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 2. Verteilung der Umsatzsteuer – Zweite Stufe des Finanzausgleichs . . . . . . . . 350 3. Länderfinanzausgleich – Dritte Stufe des Finanzausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . 351 4. Ergänzungszuweisungen des Bundes – Vierte Stufe des Finanzausgleichs . . 352 5. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 XXIV. Art. 108 II, IV, V GG – Finanzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 1. Behördenaufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 2. Verwaltungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 3. Mischverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 b) Oberfinanzdirektionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 4. Zustimmungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 XXV. Art. 109 III, IV, V GG – Haushaltswirtschaft in Bund und Ländern . . . . . . . . . . . 365 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 2. Haushaltsautonomie von Bund und Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 b) Durchbrechungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 aa) Allgemeine Eingriffsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 bb) Besondere Eingriffsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 3. Nationaler Stabilitätspakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 4. Aufhebung von zustimmungsbedürftigen Rechtsverordnungen . . . . . . . . . . . . 373

16

Inhaltsverzeichnis

XXVI. Art. 115c I, III GG – Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Verteidigungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 2. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 3. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 XXVII. Art. 115k III 2 GG – Wirkung und Geltungsdauer von Notstandsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 XXVIII. Art. 120a GG – Lastenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 XXIX. Art. 134 IV GG – Zuordnung von Reichsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 XXX. Art. 135 V GG – Rechtsnachfolge bei Änderung des Gebietsstandes . . . . . . . . . 381 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 XXXI. Art. 135a GG – Verbindlichkeiten des Reiches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 XXXII. Art. 143a I 2, III 3 GG – Übergangsrecht für die früheren Bundeseisenbahnen 383 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 XXXIII. Art. 143b II 3 GG – Übergangsrecht für die frühere Deutsche Bundespost . . . . 384 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 XXXIV. Art. 143c IV GG – Übergangsrecht für Mischfinanzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 1. Inhalt und Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 2. Zustimmungsbedürftige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

Inhaltsverzeichnis

17

D. Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 I. Bewertung der Neufassung von Art. 104a IV GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 1. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 2. Verfassungspolitische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 II. Bewertung der Neufassung von Art. 84 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 2. Abweichungsgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 3. Zustimmungserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 III. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 E. Zusammenfassung in Leitsätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

Abkürzungsverzeichnis a. A.

andere Auffassung

a.E.

am Ende

a.F.

alte Fassung

AG

Aktiengesellschaft

AK

Alternativkommentar

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

APlFG

Ausbildungsplatzförderungsgesetz

APuZ

Aus Politik und Zeitgeschichte

ArchPF

Archiv für das Post- und Fernmeldewesen

Art.

Artikel

AsylVfG

Asylverfahrensgesetz

Aufl.

Auflage

Bad.-Württ.

Baden-Württemberg

BayVBl

Bayerische Verwaltungsblätter

BayVerfGH

Bayerischer Verfassungsgerichtshof

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BB

Betriebsberater

Bd.

Band

Beck OK

Beck‘scher Online-Kommentar

BerlK

Berliner Kommentar zum Grundgesetz

BerlVerfGH

Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin

BFH

Bundesfinanzhof

BFHE

Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofes

BFH / NV

Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofes

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

BK

Bonner Kommentar zum Grundgesetz

BLG

Bundesleistungsgesetz

Bln.

Berlin

20

Abkürzungsverzeichnis

BMFin

Bundesministerium der Finanzen

BPI

Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e.V.

BR-Drs.

Drucksache des Bundesrates

BSG

Bundessozialgericht

BSGE

Entscheidungen des Bundessozialgerichts

BT-Drs.

Drucksache des Deutschen Bundestages

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerfGG

Bundesverfassungsgerichtsgesetz

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BVG

Bundesversorgungsgesetz

BW

Baden-Württemberg

bzw.

beziehungsweise

DB

Der Betrieb

„DDR“

Deutsche Demokratische Republik

DJT

Deutscher Juristentag

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DStZ

Deutsche Steuer-Zeitung

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt

EG

Europäische Gemeinschaft

EGV

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EMRK

Europäische Konvention für Menschenrechte

EntflechtG

Gesetz zur Entflechtung von Gemeinschaftsaufgaben und Finanzhilfen

EStG

Einkommenssteuergesetz

EU

Europäische Union

EuG

Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften

EuGH

Europäischer Gerichtshof

EuGRZ

Europäische Grundrechte Zeitschrift

EUV

Vertrag über die Europäische Union

EUZBLG

Gesetze über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

FAG

Finanzausgleichsgesetz

Fn.

Fußnote

FS

Festschrift

FVG

Finanzverwaltungsgesetz

GFK

Genfer Konvention

GG

Grundgesetz

Abkürzungsverzeichnis ggf.

gegebenenfalls

GGO

Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien

GK ÖR

Sodan / Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht

GKV

Gesetzliche Krankenversicherung

GOBRat

Geschäftsordnung des Bundesrates

GOBT

Geschäftsordnung des Bundestages

GOVermA

Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses

GS

Gedächtnisschrift

HdStR

Isensee / Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts

HdVerfR

Benda / Maihofer / Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts

HessVGH

Hessischer Verwaltungsgerichtshof

HHR

Heuer, Haushaltsrecht

h. M.

herrschende Meinung

HRG

Hochschulrahmengesetz

i.d.F.

in der Fassung

i.V.m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter

21

Jura

Juristische Ausbildung

JuS

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Komm. AU

Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, Arbeitsunterlagen

Komm. Drs.

Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, Kommissionsdrucksachen

Komm. Steno

Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, Stenographische Protokolle

KSVG

Künstlersozialversicherungsgesetz

LAG

Lastenausgleichsgesetz

LastG

Lastentragungsgesetz

LG

Landgericht

LKV

Landes- und Kommunalverwaltung

LPartDisBG

Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften

LPartG

Lebenspartnerschaftsgesetz

MaßstG

Maßstäbegesetz

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

NdsVBl.

Niedersächsische Verwaltungsblätter

n.F.

neue Fassung

NJ

Neue Justiz

NJOZ

Neue juristische Online-Zeitschrift

22

Abkürzungsverzeichnis

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nr.

Nummer

NRW

Nordrhein-Westfalen

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht

NWVBl.

Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter

NZS

Neue Zeitschrift für Sozialrecht

OVG

Oberverwaltungsgericht

OVGE

Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte

OWiG

Ordnungswidrigkeitengesetz

RdJB

Recht der Jugend und des Bildungswesens

Rheinl.-Pf.

Rheinland-Pfalz

Rn.

Randnummer

RuP

Recht und Politik

RVO

Reichsversicherungsordnung

SachsAnhVerfG

Verfassungsgericht des Landes Sachsen Anhalt

SBG

Schutzbereichsgesetz

SGb

Sozialgerichtsbarkeit

SGB

Sozialgesetzbuch

Slg.

Sammlung der Rechtsprechung des EuGH und des EuG

SozR

Sozialrecht

StGH

Staatsgerichtshof

StWG

Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft

SZAG

Sanktionszahlungs-Aufteilungsgesetz

ThürVbl.

Thüringer Verwaltungsblätter

VBlBW

Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg

VerfGH

Verfassungsgerichtshof

VerwArch

Verwaltungsarchiv

VG

Verwaltungsgericht

VGH

Verwaltungsgerichtshof

vgl.

vergleiche

Vorb.

Vorbemerkungen

Vorb. v.

Vorbemerkungen vor

Vorbem. z.

Vorbemerkungen zu

VR

Verwaltungsrundschau

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz

WRV

Weimarer Reichsverfassung

Abkürzungsverzeichnis z. B.

zum Beispiel

ZBR

Zeitschrift für Beamtenrecht

ZDG

Zivildienstgesetz

ZerlG

Zerlegungsgesetz

ZG

Zeitschrift für Gesetzgebung

ZParl

Zeitschrift für Parlamentsfragen

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZUR

Zeitschrift für Umweltrecht

23

A. Das Problem I. Ausgangslage Die Bundesrepublik Deutschland hat neben den bekannten wirtschaftlichen, finanziellen, demographischen und sozialen Problemen in verfassungsrechtlicher und verfassungspolitischer Hinsicht unter einer gefährlichen Lethargie der Gesetzgebungsorgane zu leiden1. Alle wichtigen Reformvorhaben können de facto nur von einer Allparteienkoalition getroffen werden. Diese „Koalition der Willigen“ wird durch den starken Einfluss des Bundesrates auf die Gesetzgebung erzwungen.2 Dabei standen sich zu Beginn des 21. Jahrhunderts lange Zeit eine durch Rücktrittsdrohungen des Bundeskanzlers zusammengehaltene rot-grüne Regierungsmehrheit im Bundestag und eine hochgradig blockadebereite Oppositionsmehrheit im Bundesrat gegenüber. Die vorgezogenen Bundestagswahlen führten im Jahr 2005 weder zu der erwarteten Regierungsübernahme von CDU / CSU und FDP noch zur Bestätigung der bisherigen Koalition. Vielmehr kam es zu einer „Großen Koalition“ zwischen CDU / CSU und SPD. Trotz der großen Mehrheit beider Volksparteien kann auch eine solche Koalition durch den Bundesrat ausgebremst werden. Zünglein an der Waage dürften neben der FDP, die als Koalitionspartner in einigen Landesregierungen sitzt, die Ministerpräsidenten der Länder sein3. Auf diese Weise wird das Gesetzgebungsverfahren weiterhin ein zumeist parteipolitisch motivierter Prozess auf parlamentarischer Ebene bleiben. Der ehemalige Vorsitzende des Bundesverbandes der deutschen Industrie, Henkel, sprach daher zutreffend von „einem nicht funktionierenden Föderalismus“, von einer „Verwischung von Verantwortlichkeiten“ und dem „dauernden Zwang zu einer Art Allparteienregierung, der sich am deutlichsten in der wachsenden Bedeutung des Vermittlungsausschusses niederschlägt“ und letztlich 1 Hillgruber, JZ 2004, S. 837 ff. (837); vgl. auch Schmidt-Jortzig, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 6 ff. (6). 2 Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 41; Rühlicke, Jura 2006, S. 77 ff. (78); Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (24); Hans Meyer, VVDStRL 58 (1999), S. 114; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (125); Böckenförde in: FS Schäfer, S. 182 ff. (191); Rennert, Der Staat 32 (1993), S. 269 ff. (281); Schenke, JuS 1989, S. 698 ff. (701); Kloepfer, DÖV 2004, S. 566 ff. (569) spricht von einer dauerhaft klaren politischen Mehrheit. 3 Geis / Krausnick in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 215 ff. (216); Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. 04. 05, 09. 07. 05, 11. 03. 06 („Bundesrat weist erstmals ein Gesetz der Großen Koalition zurück“) und vom 16. 03. 06 („Ein unfreundlicher Akt“); Tagesspiegel vom 17. 07. 05; Wirtschaftswoche vom 15. 12. 05.

26

A. Das Problem

zu einer „Einigung auf dem kleinsten gemeinsamen Nenner, Verschleppung von Reformen, Blockade“ führt4. Der deutsche Föderalismus befindet sich damit in einer Krise. Er ist nach Aussage des ehemaligen nordrhein-westfälischen Ministerpräsidenten Steinbrück „zu umständlich, zu unflexibel, [ . . . ] zu langsam und [ . . . ] zu intransparent“ 5. Ob diese Situation allein durch die Machtinteressen der politisch Verantwortlichen ausgelöst wurde, kann insoweit dahinstehen, als die Protagonisten in den Gesetzgebungsorganen des Bundes nur die Einflussmöglichkeiten nutzen, die ihnen das Grundgesetz und dessen Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht gewähren6. Negativ macht sich dabei insbesondere die von Gründung der Bundesrepublik Deutschland an große Zahl zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze bemerkbar7: „Die bundesstaatliche Ordnung in der Bundesrepublik Deutschland [ . . . ] ist [ . . . ] geprägt von langwierigen und komplizierten Entscheidungsprozessen und leidet an einer übermäßigen institutionellen Verflechtung von Bund und Ländern. Bei der Gesetzgebung des Bundes haben die ausgeprägten Zustimmungsbefugnisse der Länder über den Bundesrat bei unterschiedlichen politischen Mehrheitsverhältnissen in Bund und Ländern immer wieder zur Verzögerung oder sogar Verhinderung wichtiger Gesetzgebungsvorhaben oder zu in sich nicht stimmigen Kompromissen geführt, bei denen die jeweilige politische Verantwortlichkeit nicht oder kaum noch zu erkennen ist. Der Anteil der zustimmungspflichtigen Gesetze ist [ . . . ] im Laufe der Zeit erheblich gestiegen.“8 Bereits im Zuge der Wiedervereinigung gab es verschiedene Vorschläge, dieser schon damals weit fortgeschrittenen föderalen Verflechtung entgegenzuwirken. Zu Ergebnissen kam es aber erst 15 Jahre später, als der Bundespräsident einer blockadegeschwächten rot-grünen Regierung entgegenkam und Neuwahlen einleitete. Im Jahr 2006 wurde dann die so oft verschleppte „erste Stufe“ der Föderalismusreform verabschiedet9. Die Neuordnung der Finanzbeziehungen ist dabei ausgeklammert worden. Obwohl es auch hier unbestreitbaren Reformbedarf gibt, dürfte diese „zweite Stufe“ der Föderalismusreform wohl auf lange Zeit an der Hans-Olaf Henkel in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 02. 01. 98. Umfrage unter den Ministerpräsidenten der Bundesländer, Auszug aus dem Internetangebot der Zeitschrift „Das Parlament“ 2005. 6 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 46; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 75; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21 f. und 26; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (394). 7 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 10. 8 BR-Drs. 178 / 06 S. 13 (Begründung – Allgemeiner Teil). 9 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. 04. 05 („Der zweite Anlauf hat kaum Chancen“) und vom 25. 05. 05 („SPD blockiert Föderalismusreform“); vgl. zur Föderalismusreform die Gesetzesentwürfe der Großen Koalition in BR-Drs. 178 / 06 (textidentisch mit BTDrs. 16 / 813), BR-Drs. 179 / 06 (textidentisch mit BT-Drs. 16 / 814), BR-Drs. 180 / 06, BRDrs. 462 / 06 und BR-Drs. 463 / 06; vgl. zu den Vorarbeiten das Ergebnis der Koalitionsarbeitsgruppe zur Föderalismusreform im „Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD“ vom 11. 11. 2005 (S. 12, 93 und Anlage 2). 4 5

II. Das Zustimmungserfordernis als Problem

27

Uneinigkeit der politisch Verantwortlichen scheitern.10 Bewähren muss sich jedenfalls zunächst die „erste Stufe“. Sie ist Anlass für die vorliegende Arbeit.

II. Das Zustimmungserfordernis als Problem Maßgebliches Ziel der verabschiedeten Föderalismusreform war es, die Zahl der zustimmungsbedürftigen Bundesgesetze zu reduzieren. Mit der Mehrzahl der Zustimmungstatbestände gibt es angesichts ihrer geringen praktischen Bedeutung kaum Probleme. Nichtsdestotrotz muss und wird auch ihnen im weiteren Verlauf Beachtung geschenkt. Hauptproblem und verantwortlich für den Großteil der Zustimmungsgesetze war lange Zeit Art. 84 I GG11. Der Zweck der Vorschrift, der im Schutz der bundesstaatlichen Kompetenzordnung zugunsten der Länder liegt, trat hinter parteitaktische und parteipolitische Auseinandersetzungen im Bundesrat zurück12. Diese Entwicklung beruhte sowohl auf dem Wortlaut13 als auf der Interpretation14 der Norm. Neben der Auslegung des Tatbestandes von Art. 84 I GG war auch umstritten, wann Änderungsgesetze zustimmungsbedürftig sind, ob Gesetze in einen zustimmungsbedürftigen und einen zustimmungsfreien Teil aufgespaltet werden können und ob das Vorliegen einer einzigen vollzugsregelnden Norm die Zustimmungsbedürftigkeit des ganzen Gesetzes auslöst. Die Bedeutung einiger dieser Probleme hat mit der Neufassung von Art. 84 I GG ihr Ende gefunden. Andere Probleme sind unverändert aktuell. Durch die handwerklich missglückte Neufassung sind jedoch auch zahlreiche neue Fragen aufgeworfen worden: Die sieben Sätzen von Art. 84 I GG sind auslegungsbedürftig. Mit dem neu eingeführten Institut der Abweichungsgesetzgebung können sich die Länder zwar über bundesgesetzliche Vollzugsvorgaben hinwegsetzen. Andererseits steht dieses Recht auch dem Bund zu. Verbindliche Vollzugsregelungen sind nur noch in Ausnahmefällen und dann nur mit Zustim10 Sehr kritisch dazu Sturm in: Zukunftsforum Politik Nr. 61, S. 85 ff. (96 ff.); Borchard in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 8 f. (Vorwort) und Hofmann, S. 37 ff. (67 ff.); Stock, unangeforderte Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 m. w. N.; Hans Meyer, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 38 D; vgl. auch Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 14. 12. 05, 20. 12. 05 („Warum Schröder Neuwahlen haben wollte“), 02. 02. 06 und vom 07. 03. 06; Rheinischer Merkur vom 10. 11. 05; Konrad Handschuch in der Wirtschaftswoche vom 15. 12. 05; Günter Bannas in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 14. 06. 06; vgl. zu den notwendigen Bestandteilen der „zweiten Stufe“ die Ausführungen von Korioth, ZG 2007, S. 1 ff. (10 ff.); Selmer, NVwZ 2007, S. 872 ff. (873 ff.); F. Kirchhof, ZG 2006, S. 288 ff. 11 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 15 und 33 m. w. N. 12 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21. 13 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (329); Schüle, JZ 1956, S. 295 ff. (295). 14 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 10; Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (563); Lange in: FS Stein, S. 181 ff. (195); Schmitt, BayVBl. 1974, S. 685 ff. (688) bemerkt zu BVerfGE 37, 363, dass über den Begriff „Verwaltungsverfahren“ immer noch keine Klarheit herrscht; generell a. A. Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 170 f.

28

A. Das Problem

mung des Bundesrates möglich. Wann eine solche Ausnahme gegeben ist, erschließt sich nicht ohne weiteres. Zudem ist der mit der Altfassung von Art. 84 I GG tatbestandlich verwandte Art. 85 I 1 GG unverändert geblieben. Auch auf diese Weise sind viele Streitfragen in den reformierten Bundesstaat übergeleitet worden. Die einzig klare Aussage wird von Art. 84 I 7 GG getroffen. Danach kann der Bund keine Aufgaben mehr auf Kommunen übertragen. Welche Auswirkungen hat der neugefasste Art. 84 I GG auf das bundesstaatliche Gefüge? Schafft es der verfassungsändernde Gesetzgeber, durch die „Neufassung des Artikels 84 Abs. 1 [ . . . ] eine Reduzierung der Quote zustimmungspflichtiger Gesetze von bisher bis zu ca. 60 vom Hundert auf ca. 35 bis 40 vom Hundert (zu erreichen), um mehr Handlungsmöglichkeiten auf Bundesebene zu schaffen und Entscheidungsprozesse zu beschleunigen“15? Gegen eine derart deutliche Reduzierung des Anteils zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze spricht, dass mit Art. 104a IV GG ein neuer Zustimmungstatbestand eingeführt wurde16, um „die Mitwirkungsmöglichkeiten der Länder bei der bundesgesetzlichen Auferlegung erheblicher finanzieller Verpflichtungen weiterhin zu gewährleisten. [ . . . ] Einer Zustimmung des Bundesrates werden alle Gesetze bedürfen, die Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen oder geldwerten Sachleistungen (einschließlich vergleichbarer Dienstleistungen) gegenüber Dritten begründen.“17 Hier ist bereits im Angesicht des Wortlautes die Frage berechtigt, welches Bundesgesetz nicht von dem neuen Zustimmungstatbestand erfasst wird. Die Norm scheint jedenfalls alle Voraussetzungen zu haben, um an die Stelle des alten Art. 84 I GG zu treten und sich letztlich zur Achillesferse der Föderalismusreform zu entwickeln.18 Für diese Ungewissheit ist eine Fehleinschätzung des ehemaligen bayerischen Ministerpräsidenten Stoiber bezeichnend. Er verkündete vor der Beschlussfassung über die Föderalismusreform Anfang Juli 2006 im Bundesrat: „Nach dieser Reform hätte zum Beispiel die rot-grüne Bundesregierung das Zuwanderungsgesetz alleine beschließen können.“ Der Ministerpräsident hatte im Hinblick auf die Neufassung von Art. 84 I GG Recht. Er übersah allerdings, dass das Gesetz zu finanziellen Belastungen der Länder geführt hätte BR-Drs. 178 / 06 S. 34 (Begründung zu Art. 84 I). Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Einführung Rn. 7; Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 148 und 153 und Hellermann, Rn. 322. 17 BR-Drs. 178 / 06 S. 13 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). 18 Sturm in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 185 ff. (191); Wieland, Komm. AU 061, S. 2; Benz, Komm. AU 062, S. 7; BMFin, Komm. AU 071, S. 8; Hans Meyer, Komm. Drs. 027, S. 4 f.; Eichel, Komm. Steno 010, S. 259 D; Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 3 f.; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8 f.; Homburg, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 4; Möllers, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 13 A und B; Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (47 Fn. 18) unter Hinweis auf eine Prognose des BMFin [vgl. zu dieser Prognose unter A. III. 2. und C. XVIII. 3. c) aa) (1)]; die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 03. 03. 06 zitiert Vertreter der Großen Koalition, die von „Prognoseunsicherheiten“ sprechen; vgl. zur Bewertung von Art. 104a IV GG ausführlich unter D. I. 15 16

III. Verfassungspolitische Bedeutung

29

und dementsprechend dem Zustimmungstatbestand des neugefassten Art. 104a IV GG unterfallen wäre.19 Insoweit sind allzu optimistische Prognosen mit Vorsicht zu genießen20. Ob Art. 104a IV GG tatsächlich in der Lage ist, das wichtigste Ziel der Föderalismusreform zu gefährden, ist Gegenstand dieser Arbeit.

III. Verfassungspolitische Bedeutung 1. Einleitung Die Zahl der Zustimmungsgesetze hat sich, obwohl als Ausnahme gedacht21, in der Staatspraxis der Bundesrepublik Deutschland als unverhältnismäßig groß dargestellt. Die Ausnahme wurde zur Regel und die Regel zur Ausnahme.22 Ist der Anteil der Zustimmungsgesetze bei Inkrafttreten des Grundgesetzes noch auf 10% geschätzt worden, lag er in allen Legislaturperioden regelmäßig bei gut 50% aller Bundesgesetze23. Zum großen Einfallstor dieser Entwicklung wurde die Altfassung von Art. 84 I GG24: „Die im Grundgesetz vorgesehene Aufteilung der Staatsgewalt zwischen Bund und Ländern erfordert gewisse Schutzvorrichtungen dagegen, daß in dem föderalistischen Gefüge 19 Birsl, ZParl 2006, S. 384 ff. (389); Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 12. 07. 06 („Stoiber irrte im Bundesrat“); den selben Fehler begeht auch Schultze, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 13 ff. (16); vgl. zum politisch und juristisch heftig umstrittenen Zuwanderungsgesetz BVerfGE 106, 310. 20 Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (395) „wieder einmal nur ein Minimalkonsens“; die Frankfurter Allgemeine Zeitung zitiert den niedersächsischen Ministerpräsidenten Wulff: „Der Jubel wird sich in Grenzen halten“ (29. 11. 05) und „Kleinster gemeinsamer Nenner“ (27. 12. 05), den nordrhein-westfälische Ministerpräsident Rüttgers: „Es gibt nicht nur das ein oder andere Detailproblem, sondern auch die ein oder andere gravierende Frage“ (11. 02. 06) und führende Koalitionsmitglieder, nach denen die Verfassung „nicht schöner“ werde (14. 06. 06); die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 16. 02. 06 berichtet von Teilen der SPD, die das ganze Reformvorhaben in Frage stellen, „weil die [ . . . ] Verfassungsänderungen die gewünschten Ziele – mehr Klarheit und Transparenz im Gesetzgebungsverfahren – verfehlten“; Stock, unangeforderte Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 13 f. m. w. N.; a. A. Röttgen – zitiert von der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 14. 06. 06: „substanzieller demokratischer Fortschritt“. 21 BVerfGE 1, 76 (79); 37, 363 (381); Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 10: „In der Theorie sind Zustimmungsvorbehalte die Ausnahme“. 22 BVerfGE, 37, 363 (405) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (14 f.); Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (183); a. A. offensichtlich BVerfGE 37, 363 (383) und Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (386). 23 Korioth in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 30; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 II. 3. b) ); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (55,2 %) und für die 15. Wahlperiode (51,0%). 24 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 33; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 13; Schneider, DVBl. 1953, S. 257 ff. (257).

30

A. Das Problem „Systemverschiebungen“ am Grundgesetz vorbei im Wege der einfachen Gesetzgebung herbeigeführt werden. Diesem Zweck dienen – zugunsten der Länder – die Zustimmungsvorbehalte im Grundgesetz [ . . . ] Dazu gehört auch Art. 84 Abs. 1 GG. Er bindet deshalb ein Bundesgesetz, welches Vorschriften enthält, die das Verfahren der Landesverwaltung regeln, an die Zustimmung des Bundesrates [ . . . ] Dadurch, daß der Bundesrat (einem Gesetz zustimmt), (erklärt) er auch sein Einverständnis mit der „Systemverschiebung“ [ . . . ]“25.

Die Norm eröffnete als Generalklausel26 eine vom Verfassungsgeber ursprünglich nicht vorgesehene Beteiligung des Bundesrates und bildete damit eine der „größten Überraschungen, die das Grundgesetz dem unvoreingenommenen Beobachter bot“27. Art. 84 I GG wurde zum „Gravitationszentrum politikverflochtener Entscheidungsstrukturen auf Bundesebene“28 und war bis zu seiner Neufassung für mehr als die Hälfte aller zustimmungsbedürftigen Gesetze verantwortlich29. Auf diese Weise erlangte die Norm eine Schlüsselfunktion bei der politischen Einschätzung des Bundesrates30. Mit weitem Abstand folgte Art. 105 III GG: Während der ersten zehn Legislaturperioden beruhte die Zustimmungsbedürftigkeit zu 63,5% auf Art. 84 I GG und zu 21,6% auf Art. 105 III GG.31 Im Zeitraum von 1981 bis 1999 war Art. 84 I GG dann für 58,1% und Art. 105 III GG für 28,5% der Zustimmungsgesetze verantwortlich. Bei der Vermeidung von Doppelzählungen ergab sich damit allein für den letztgenannten Zeitraum ein Gesamtanteil von 81,6% aller Zustimmungsgesetze, die auf die genannten Normen zurückzuführen waren.32 In der 14. Wahlperiode lag der Anteil von Art. 84 I GG dann bei 51,7% und der Anteil von Art. 105 III GG bei knapp 22%, in der 15. Wahlperiode bei 53,8% bzw. 22,5 % aller Zustimmungsgesetze33. Wie kam es nun zu dieser „überraschenden Entwicklung“34? Als das Grundgesetz am 23. Mai 1949 in Kraft trat, sah es 14 Zustimmungstatbestände vor. Heute liegt ihre Zahl bei über 50.35 Obwohl die Ansicht vertreten wird, dass die Zunahme BVerfGE 37, 363 (379 f.); 55, 274 (319). Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (222) und Hase, DÖV 1973, S. 838 ff. (840) sprechen von Art. 84 I GG als Zustimmungsmultiplikator. 27 Herzog in: Der Bundesrat, S. 235 ff. (242); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (331 ff.). 28 Diskussionspapier zum Föderalismus-Reformdialog, S. 12. 29 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (349 a.E.). 30 Herzog in: Der Bundesrat, S. 235 ff. (238); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 8; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 II. 3. b) ); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 10 spricht davon, dass sich eine Schleuse für die Relevanz des Bundesrates geöffnet habe. 31 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (332) m. w. N.; vgl. zu Art. 105 III GG ausführlich unter C. XX. 2. 32 Dästner in: ZParl, 2001, S. 290 ff. (296). 33 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39. 34 Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 34. 35 Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 21; Schmidt-Jortzig, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 6 ff. (9); Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (297 f.). 25 26

III. Verfassungspolitische Bedeutung

31

der Zustimmungstatbestände auch für die Zunahme der Zustimmungsgesetze verantwortlich ist36, war der Anteil der zustimmungsbedürftigen Bundesgesetze schon ab der zweiten Wahlperiode bei gut 50% angelangt37. Zu dieser Zeit hatte sich die Zahl der Zustimmungstatbestände aber noch nicht erhöht. Die Zunahme der Zustimmungstatbestände kann also nicht die Hauptursache für die große Zahl der Zustimmungsgesetze sein38: Das Zustimmungserfordernis beruhte in 81,6% aller Fälle auf Art. 84 I GG und Art. 105 III GG. Diese Normen, die es bereits bei Inkrafttreten des Grundgesetzes gab, sorgten schon mit der zweiten Wahlperiode maßgeblich dafür, dass gut die Hälfte aller Gesetze der Zustimmung des Bundesrates bedurften. Der Zusammenhang zwischen dem hohen Anteil zustimmungsbedürftiger Gesetze und der Entwicklung, die die Länder durch den Tausch von Autonomierechten gegen Zustimmungsrechte herbeigeführt hätten, entpuppt sich angesichts dessen als Legende.39 Richtig ist daher auch die vorsichtige Formulierung des ehemaligen nordrhein-westfälischen Ministerpräsidenten Clement, der davon sprach, dass „die Zahl der Fallgruppen von Gesetzen, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen, im Laufe der Jahre ständig gestiegen ist“40. Wenn nicht die von der Legislative zu verantwortende Zunahme zustimmungsbedürftiger Tatbestände zu der großen Zahl von Zustimmungsgesetzen geführt hat, so ist der Einfluss der Judikative zu untersuchen. Eine frühe Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts enthält dabei die für den vorliegenden Zusammenhang zentrale Aussage: „Regelt aber ein Bundesgesetz, das die Länder als eigene Angelegenheit ausführen, das Verwaltungsverfahren der Landesbehörden, so bedarf nach Art. 84 Abs. 1 GG das Gesetz als Ganzes der Zustimmung des Bundesrates. Zustimmungsbedürftig ist nicht die einzelne Vorschrift über das Verwaltungsverfahren. Der Ausdruck „Bundesgesetz“ am Ende von Art. 84 Abs. 1 GG meint nicht – wie etwa Art. 100 Abs. 1 GG – das Gesetz im Sinne einer einzelnen Norm, sondern das Gesetz als gesetzgebungstechnische Einheit [ . . . ] Das folgt 36 Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. (251 ff.) 255; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 21; vorsichtiger Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 50. 37 Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (293 – Tabelle 1); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 353 Fn. 19 mit Zahlen bis zur 16. Wahlperiode; bestätigend Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. und die 15. Wahlperiode; Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (57); Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 5 weist darauf hin, dass gerade in den ersten Nachkriegsjahren viele Gesetze beschlossen wurden, deren Zustimmungsbedürftigkeit auf Normen beruhte, die für eine einmalige Inanspruchnahme konzipiert waren und heute keine praktische Bedeutung mehr haben. 38 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (385); Hillgruber, JZ 2004, S. 837 ff. (838); nach Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 14 haben von den nachträglich eingefügten Zustimmungstatbeständen allein Art. 16a, 23 I 2, 74a II, 104a III 3, 106 III und Art. 108 V 2 GG größere praktische Bedeutung entfaltet. 39 de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 40; Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (185 a.E. f.); Hillgruber, JZ 2004, S. 837 ff. (838); a. A. Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (227 f.); vgl. zu den Zahlen Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. 40 Rede vom 18. 06. 2001 im Bundesrat.

32

A. Das Problem vor allem aus Art. 78 GG. Das „vom Bundestage beschlossene Gesetz“ ist das durch einen Gesetzesbeschluß des Bundestages zu einer Einheit zusammengefaßte Gesetz. [ . . . ] Sähe man als zustimmungsbedürftig lediglich die einzelnen, das Verfahren regelnden Normen der Gesetze an, so würden sich kaum überwindbare Schwierigkeiten im Gesetzgebungsverfahren und bei der Verkündung der Gesetze ergeben. Es entspricht schließlich der ständigen Übung von Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung, das ganze Gesetz als der Zustimmung des Bundesrates bedürftig anzusehen.“41

Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass ein Bundesgesetz mit tausenden von Vorschriften nur eine einzige zustimmungsbedürftige Norm enthalten muss, um in Gänze der Zustimmung des Bundesrates zu bedürfen. Der Einfluss des Bundesrates umfasst damit zwangsläufig auch den zustimmungsfreien Teil eines Bundesgesetzes42. In einer jüngeren Entscheidung ließ das Bundesverfassungsgericht zwar offen, ob es an der Einheitstheorie festhält43. Daraus allein lässt sich jedoch nicht ableiten, dass es die Einheitstheorie auch tatsächlich verwerfen wird44. Denn das Gericht hatte im konkreten Fall nur über den zustimmungsfreien Teil eines Gesetzes zu entscheiden. Damit ist die Aussage zur Einheitstheorie lediglich als obiter dictum zu bewerten45. Hinzutritt, dass die Einheitstheorie seit der Föderalismusreform ohnehin kaum noch angreifbar ist, da sie mittlerweile von allen relevanten Zustimmungstatbeständen des Grundgesetzes anerkannt wird.46 Die negativen Auswirkungen der Einheitstheorie wurden durch die weite Auslegung der Tatbestandsmerkmale von Art. 84 I GG maßgeblich unterstützt47. Schützenhilfe leistete hier besonders die vom Bundesverfassungsgericht erfundene Rechtsfigur der doppelgesichtigen Norm48. Die bundesratsfreundliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts schlug sich aber auch in anderen Bereichen nieder: Hierzu gehören die Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen49, 41 BVerfGE 8, 274 (294 f.); bestätigt von BVerfGE 24, 184 (195); 37, 363 (380 f.); 48, 127 (177 f.); 55, 274 (319 und 326 f.). 42 BVerfGE 55, 274 (319); Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 15; Korioth, Finanzausgleich, S. 140; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 145; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405). 43 BVerfGE 105, 313 (339). 44 Zu euphorisch Schwanengel, DÖV 2004, S. 553 ff. (559) und Hans Meyer (Komm. Drs. 012, S. 7; Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f. und 11; Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 12 A; Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 30 B und C) jeweils unter Berufung auf BVerfGE 105, 313 (339) und 114, 196 (231). 45 Robbers, Kurzgutachten, S. 2. 46 Vgl. zur Einheitstheorie ausführlich unter C. VII. 2. a) dd). 47 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 10; Hans Meyer in: Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 170, S. 9 ff. (12 f.); Schmidt-Bleibtreu, DB 1981, S. 743 ff. (744 und 746); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (385); Bullinger, DÖV 1970, S. 761 ff. (766); Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (293) spricht von einer bundesratsfreundlichen Präzisierung. 48 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (350); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 6; vgl. zur Rechtsfigur der doppelgesichtigen Norm ausführlich unter C. VII. 2. a) cc). 49 Vgl. hierzu BVerfGE 37, 363; 48, 127.

III. Verfassungspolitische Bedeutung

33

der gesetzliche Ausschluss eines Zustimmungserfordernisses bei Rechtsverordnungen50, die Feststellung der Zustimmungsbedürftigkeit im Wege teleologischer Auslegung51, die Zugriffsmöglichkeiten des Bundes auf die kommunale Verwaltungsebene52 und die Trennung von Gesetzen in zustimmungsfreie und zustimmungsbedürftige Teile53. Ein Ende der extensiven Auslegungspraxis ist nicht abzusehen.54 Obwohl die Rolle des Bundesverfassungsgerichts in der Literatur noch immer zurückhaltend bewertet wird55, ergibt sich die Verantwortung des Gerichts für den hohen Anteil von Zustimmungsgesetzen aus folgenden Überlegungen: Allein das Bundesverfassungsgericht legt die Normen des Grundgesetzes abschließend aus. Mit der Überantwortung der Verfassungsinterpretation werden alle sich aus der richterlichen Spruchtätigkeit ergebenden verfassungsrechtlichen Veränderungen von vornherein akzeptiert. Sie unterliegen keiner Revision.56 Zudem verfügt allein das Bundesverfassungsgericht über die Verwerfungskompetenz bei Gesetzen. Damit kann das Gericht die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes nicht nur prüfen, sondern im Falle eines Verfassungsverstoßes auch die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen festlegen.57 Seine Entscheidungen binden nach Art. 100 GG und § 31 I BVerfGG die gesamte öffentliche Gewalt und erlangen nach § 31 II BVerfGG in bestimmten Fällen sogar Gesetzeskraft58. Die Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts wurde im Zuge der Föderalismusreform nicht zuletzt mit der Neufassung von Art. 93 II 2 GG unterstrichen59. Selbst wenn das Gericht zu einer Rechtsfrage nur als obiter dictum Stellung genommen hat, werden seine Aussagen wie geltendes Verfassungsrecht auch auf Sachverhalte bezogen, die über die behandelte Materie weit hinausgehen. Damit kommt es ohne eine einschlägige Entscheidung bereits von vornherein zu einer Beschränkung politischer Handlungsund Gestaltungsalternativen. Obwohl die Legislative dies nicht immer zu bedauern scheint, weil auf diese Weise die Verantwortung für politische Entscheidungen auf Vgl. hierzu BVerfGE 28, 66. Vgl. hierzu BVerfGE 26, 338; 100, 249. 52 Vgl. hierzu BVerfGE 22, 180; 75, 108. 53 Vgl. hierzu BVerfGE 55, 274; 105, 313. 54 Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 7 und 10 f.; Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 31. 55 Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 52; Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (294). 56 Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 39 f. m. w. N.; Gusy, Gesetzgeber, S. 96 und 225; Skouris, Teilnichtigkeit, S. 119 f. sieht die Entwicklung des BVerfG zur Superrevisionsinstanz mit Sorge. 57 Gusy, Gesetzgeber, S. 39 f.; Sachs, EWiR 2004, S. 1087 f. (1088) „Machtzuwachs [ . . . ] zulasten des demokratischen Entscheidungsprozesses“; sehr kritisch auch Sachs, DVBl. 1979, S. 389 ff. (392 f.), der bei der Teilnichtigerklärung von Gesetzen schwere Vorwürfe gegen das BVerfG erhebt; zustimmend Wesener, NVwZ 1982, S. 290 ff. (292 Fn. 27). 58 Vgl. zur Gesetzeskraft von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Wiederin in: FS Badura, S. 605 ff.; Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) – Sartorius I Nr. 40. 59 BR-Drs. 178 / 06 S. 42 (Begründung zu Art. 93 II); Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (391 f.). 50 51

34

A. Das Problem

ein politisch unverantwortliches Organ abgewälzt werden kann60, machen die Ausführungen den weitreichenden Einfluss der Rechtsprechung auf die Zunahme der Zustimmungsgesetze deutlich61. 2. Auswirkungen der Föderalismusreform „Die bundesstaatliche Ordnung in der Bundesrepublik Deutschland hat sich grundsätzlich bewährt, ist jedoch geprägt von langwierigen und komplizierten Entscheidungsprozessen [ . . . ] Bei der Gesetzgebung des Bundes haben die ausgeprägten Zustimmungsbefugnisse der Länder über den Bundesrat bei unterschiedlichen politischen Mehrheitsverhältnissen in Bund und Ländern immer wieder zur Verzögerung oder sogar Verhinderung wichtiger Gesetzgebungsvorhaben oder zu in sich nicht stimmigen Kompromissen geführt, bei denen die jeweilige politische Verantwortlichkeit nicht oder kaum noch zu erkennen ist. Der Anteil der zustimmungspflichtigen Gesetze ist [ . . . ] im Laufe der Zeit erheblich gestiegen.“62 Diese Mängel sollten durch die im Jahre 2006 in Kraft getretene Föderalismusreform behoben werden: „Die nun vereinbarte Reform soll demokratie- und effizienzhinderliche Verflechtungen [ . . . ] abbauen und wieder klarere Verantwortlichkeiten schaffen [ . . . ] Insgesamt geht es um eine nachhaltige Stärkung der Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit sowohl des Bundes als auch der Länder (einschließlich der Kommunen).“ Für den Bereich der Gesetzgebung sollte der Abbau gegenseitiger Blockaden durch eine Neubestimmung der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen im Bundesrat erreicht werden.63 Diese „Neubestimmung“ schlug sich in erster Linie in der Änderung von Art. 84 I GG nieder: Dessen Tatbestand sieht die Zustimmung des Bundesrates nur noch in Ausnahmefällen vor. Regelmäßige Folge von Eingriffen des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder ist das Recht der Länder, von den Vorgaben des Bundes abzuweichen. Dadurch sollte der Anteil der Zustimmungsgesetze von bis zu 60% auf 35 bis 40% reduziert werden64. Gusy, Gesetzgeber, S. 262 f. Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 10; de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 39; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 15; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 12; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 26; Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 27; Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (564); v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 759 ff.; Bleckmann, Staatsorganisationsrecht, Rn. 1910; Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 70; Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718 Fn. 36); Jekewitz, RuP 2003, S. 89 ff. (93) m. w. N.; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (29); Kloepfer, DÖV 2004, S. 566 ff. (569); Blanke / Schwanengel in: Zustand und Perspektiven, S. 5 ff. (10) und Schmidt-Jortzig, S. 59 ff. (69); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 6; Bundesjustizministerin Zypries in der Welt vom 07. 03. 2003; a. A. Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 171 f.; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 34 fordern vom BVerfG deshalb eine präzisere Abgrenzung von formellem und materiellem Recht. 62 BR-Drs. 178 / 06 S. 13 (Begründung – Allgemeiner Teil). 63 BR-Drs. 178 / 06 S. 14 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). 64 BR-Drs. 178 / 06 S. 34 (Begründung zu Art. 84 I). 60 61

III. Verfassungspolitische Bedeutung

35

Ein Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages scheint dies zu bestätigen: „Die Verwirklichung des auf der Bundestagsdrucksache 16 / 813 vorgelegten Gesetzentwurfs zur Änderung des Grundgesetzes führt zu einer erheblichen Absenkung des Anteils der Zustimmungsgesetze: Der Anteil der Zustimmungsgesetze in der 14. Wahlperiode wäre von 55,2% auf 25,8% gefallen. In der 15. Wahlperiode hätten statt 51% aller Gesetzesbeschlüsse nur 24% der Zustimmung des Bundesrates bedurft.“ 65 Dieses Ergebnis ist in der Tat beeindruckend66. Es wird jedoch in seiner Aussagekraft erheblich dadurch beeinträchtigt, dass das Gutachten eine bedeutende Entwicklung bewusst außer Acht ließ: „Dabei wird unterstellt, dass von der Möglichkeit nach dem neuen Artikel 84 Abs. 1 (Satz 5) GG, das Verwaltungsverfahren ohne Abweichungsmöglichkeit für die Länder zu regeln, kein Gebrauch gemacht worden wäre. Denn wie oft diese genutzt worden wäre, ist nicht kalkulierbar. Eine solche Angabe wäre spekulativ.“67 Diese Vorgehensweise ist in gewissem Maße verständlich. Es wäre in der Tat spekulativ, die praktische Relevanz von Art. 84 I 5 GG rückwirkend zu bestimmen, da der Anteil der Zustimmungsgesetze auch in einer Abhängigkeit zu dem Willen und Verhalten der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten steht68. Es ist dann allerdings genauso spekulativ, von einer Halbierung der zustimmungsbedürftigen Gesetze auszugehen69: Wenn in einem Gutachten die Auswirkungen der Föderalismusreform auf den zukünftigen Anteil der Zustimmungsgesetze aufgezeigt werden sollen und dies unter der Annahme geschieht, die notwendigen Grundgesetzänderungen seien bereits vollzogen70, kann der bedeutendste Zustimmungstatbestand, den das Grundgesetz in seiner Geschichte gekannt hat71, nicht einfach ausgeblendet werden. Selbst wenn im Hinblick auf die Neufassung von Art. 84 I GG davon auszugehen ist, dass die Norm künftig nicht mehr für bis zu 60% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich ist72, folgt daraus nicht, dass der Zustimmungstatbestand überhaupt keine 65 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 3, 40 f., 45 und 95; BT-Drs. 16 / 813 entspricht der in dieser Arbeit zitierten BR-Drs. 178 / 06. 66 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 13. 05. 06 zitiert den Vorsitzenden des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages. 67 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 3, 40 f. sowie Fn. 96, 99, 104 und 107. 68 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 31. 69 Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4; W. Wieland, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 28 B und C; Hans Meyer, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 36 B; Scharpf, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 37 B; Möllers, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 31 A „unrepräsentativ“; Hans Meyer, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 52 C „die Frage kann [ . . . ] nicht seriös beantwortet werden“; Günter Bannas in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 14. 06. 06. 70 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 9. 71 Vgl. zur Bedeutung der Altfassung von Art. 84 I GG die Ausführungen unter A. III. 1. 72 Korioth, ZG 2007, S. 1 ff. (4); Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805).

36

A. Das Problem

praktische Bewandtnis mehr hat73. Daher kann auch nicht unterstellt werden, dass alle Gesetze, deren Zustimmungsbedürftigkeit nicht auf andere Normen, sondern allein auf die Altfassung von Art. 84 I GG zurückzuführen waren, künftig zustimmungsfrei wären. Wenn man diesen Anteil einfach verschwinden lässt74, ist die prognostizierte Halbierung des Anteils der Zustimmungsgesetze an der Gesamtzahl der Bundesgesetze schon fast erreicht. Gegen die Bedeutungslosigkeit von Art. 84 I 5 GG spricht neben der unseriösen Zahlenschieberei auch der unverändert große Anwendungsbereich der Norm: Art. 84 I 5 GG bezieht sich auf Bundesgesetze, die von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt werden75. Die Norm enthält in ihrer geltenden Fassung dieselben Tatbestandsmerkmale wie die Altfassung. Neu ist das Verbot der Aufgabenübertragung auf Kommunen, die Beschränkung verbindlicher Bundesregelungen auf das Verwaltungsverfahren und das Erfordernis eines „Ausnahmefalles“. Wie diese Tatbestandsmerkmale auszulegen sind und wie sie miteinander zusammenhängen, wird an anderer Stelle ausführlich behandelt76. Sie verhindern jedoch für sich genommen und auch nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers77 keineswegs, dass Art. 84 I 5 GG als Zustimmungstatbestand zu vernachlässigen wäre78. Insoweit kann der prognostizierten Halbierung der Zustimmungsgesetze schon im Hinblick auf die methodische Vorgehensweise des Gutachtens schwerlich gefolgt werden. Zweifel gibt es auch im Hinblick auf die zweite, für den vorliegenden Zusammenhang wesentliche Änderung der Föderalismusreform. Sie bestand in der Neufassung von Art. 104a IV GG. Dabei wurde dessen auf Geldleistungen begrenzte Vorgängerregelung tatbestandlich erweitert, um die Länderhaushalte effektiv vor kostenbelastenden Bundesgesetzen schützen zu können. Rein technisch betrachtet ist Art. 104a IV GG nichts anderes als die Neufassung eines bereits vorhandenen Zustimmungstatbestandes. 79 Im Gegensatz zu Art. 84 I GG wurde diese Neufassung allerdings in die Prognose der Wissenschaftlichen Dienste einbezogen. Damit sind die Auswirkungen von Art. 104a IV GG auf die Anzahl der Zustimmungsgesetze rückwirkend untersucht worden, obwohl ein solches Vorgehen nach den In diesem Sinne auch Häde, JZ 2006, S. 930 ff. (934); Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718). Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 40 f. (Fn. 96 und 104). 75 Vgl. zur Landeseigenverwaltung die Ausführungen unter B. II. 2. 76 Vgl. zum Tatbestand von Art. 84 I GG ausführlich unter C. VII. 1. und zu den Auswirkungen der Neufassung unter D. II. 77 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 35 (Begründung zu Art. 84 I). 78 Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (57 Fn. 36); Gerhards, Komm. Steno 008, S. 167 B, C und D; de Maiziere, Komm. Steno 008, S. 168 A; Schmidt-Jortzig, Komm. Steno 008, S. 168 D und 169 A. 79 BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 43 (Begründung zu Art. 104a IV). 73 74

III. Verfassungspolitische Bedeutung

37

selbstgesetzten Maßstäben der Gutachter spekulativ wäre. Die Begründung für diese Inkonsequenz vermag nicht zu überzeugen: „Anders als bei den bestehenden Zustimmungstatbeständen kann aus dem bisherigen Verhalten des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren nicht auf die Einschlägigkeit des neuen Artikel 104a Abs. 4 GG geschlossen werden. Allenfalls ein erstes Indiz ist die Feststellung der Zustimmungsbedürftigkeit nach dem bisherigen Artikel 104a Abs. 3 GG. Ob der neue Artikel 104a Abs. 4 GG einschlägig gewesen wäre, ist ausschließlich von den Verfassern geprüft worden.“80 Warum die Verfasser mit einer vergleichbaren Begründung die Prüfung von Art. 84 I GG ablehnten81, ist unverständlich. Sie hätten wenigstens auf die Unterschiede der Normen verweisen können. So verfügt Art. 104a IV GG im Gegensatz zu Art. 84 I GG über keine zustimmungsfreie Variante bundesgesetzlicher Regelungen, obwohl dabei übersehen werden könnte, dass auch Leistungsgesetze zustimmungsfrei gestaltet werden können82. Ansonsten ist Art. 104a IV GG nicht weniger auslegungsbedürftig als Art. 84 I GG und damit – wie die seitenlangen Interpretationen des Gutachtens zeigen83 – auch ähnlich schwer in seinen Auswirkungen einzuschätzen84. Dementsprechend dürfte das Verhalten des Gesetzgebers bei Art. 104a IV GG nicht weniger einfach auf die Vergangenheit projiziert werden können als bei Art. 84 I GG. Dass die Gutachter trotzdem anders verfahren sind, wird vor allem dem Druck ihrer Auftraggeber geschuldet sein. Sicher ist jedenfalls, dass die methodische Vorgehensweise kaum dazu geeignet ist, eine Halbierung der Zustimmungsgesetze zweifelsfrei vorhersagen zu können85. Die prognostizierte Halbierung der Zustimmungsgesetze ist auch vor dem Hintergrund des erweiterten Anwendungsbereiches von Art. 104a IV GG86 starken Zweifeln ausgesetzt87: Das Gutachten gibt den Gesamtanteil der ZustimmungsGeorgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 35. Vgl. hierzu Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 3: „Dabei wird unterstellt, dass von der Möglichkeit nach dem neuen Artikel 84 Abs. 1 (Satz 5) GG, das Verwaltungsverfahren ohne Abweichungsmöglichkeit für die Länder zu regeln, kein Gebrauch gemacht worden wäre. Denn wie oft diese genutzt worden wäre, ist nicht kalkulierbar. Eine solche Angabe wäre spekulativ.“ 82 Vgl. zur „Aufspaltung“ von Leistungsgesetzen die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (6) und unter D. I. 2. 83 Vgl. Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 23 f. und 35 ff. 84 Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (58 ff.). 85 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S 33 f. zumindest andeutungsweise selbstkritisch. 86 BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 43 ff. (Begründung zu Art. 104a IV); Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 323; vgl. zum erweiterten Anwendungsbereich die Ausführungen unter D. I. 87 Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (59 f.); Korioth, ZG 2007, S. 1 ff. (4); Scharpf, Komm. AU 059, S. 3 bescheinigt Art. 104a IV GG ein erhebliches Blockadepotenzial; zustimmend Wieland, Komm. AU 061, S. 2; Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen 80 81

38

A. Das Problem

gesetze nach der alten Rechtslage mit 55,2% der Gesetze in der 14. Wahlperiode und mit 51,0% der Gesetze in der 15. Wahlperiode an. Unter Zugrundelegung der geltenden Rechtslage werden von den genannten Anteilen zunächst pauschal die auf Art. 84 I GG zurückzuführenden Zustimmungsgesetze abgezogen. Dadurch reduziert sich der Gesamtanteil der Zustimmungsgesetze in der 14. Wahlperiode auf 25,4% und in der 15. Wahlperiode auf 22,8%. Hinzu addiert wird nun der Anteil der Gesetze, die nach der alten Rechtslage zustimmungsfrei waren und nach der geltenden Rechtslage wegen Art. 104a IV GG der Zustimmung des Bundesrates bedurft hätten. Dadurch erhöht sich der Anteil der Zustimmungsgesetze in der 14. Wahlperiode um 0,4% auf 25,8% und in der 15. Wahlperiode um 1,3 % auf 24,0%.88 Vergleicht man nun den Anteil von Art. 104a IV GG am Gesamtanteil der Zustimmungsgesetze nach geltender Rechtslage mit dem Anteil seiner Vorgängerregelung, so ergibt sich folgendes Bild: Die Vorgängerregelung war regelmäßig für 4 bis 5% der Zustimmungsgesetze verantwortlich89. Die Prognose für Art. 104a IV GG sieht für die 14. Wahlperiode einen Anteil von 3,9% und für die 15. Wahlperiode einen Anteil von 6,5 % vor90. Damit hat sich der Anteil trotz des erheblich erweiterten Anwendungsbereiches von Art. 104a IV GG nur unwesentlich verändert. Wenn sich dieses Ergebnis tatsächlich bestätigen sollte, hätte auf die Neuregelung von Art. 104a IV GG verzichtet werden können. Sie ist dann jedenfalls nicht in der Lage, einen effektiven Schutz der Länder vor kostenbelastenden Bundesgesetzen zu gewährleisten. Damit wäre ein wesentliches Ziel des verfassungsändernden Gesetzgebers verfehlt worden91. Gegen die Prognose des Gutachtens spricht auch eine Stellungsnahme des Bundesfinanzministeriums zu den Auswirkungen von Art. 104a IV GG: „Nach dem Ergebnis (einer) innerhalb der Bundesregierung [ . . . ] durchgeführten Abfrage zu den Auswirkungen eines solchen Zustimmungstatbestandes auf die bisher zustimmungspflichtigen Gesetze der laufenden Legislaturperiode, wird allerdings das Grundanliegen des Vorschlags nicht erreicht, die Zahl der Zustimmungsfälle im Vergleich zum Zustimmungstatbestand des Art. 84 Abs. 1 GG inhaltlich zu begrenzen. [ . . . ] Nach dem ermittelten Ergebnis [ . . . ] würde sich die Anzahl zustimAnhörung, S. 5; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 9; Hans Meyer, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 12 A. 88 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 40 f., 45 und 95; die Ungenauigkeit, die sich nach der Addition der einzelnen Anteile für die 15. Wahlperiode ergibt, entstammt dem Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste. 89 Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (195); Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) für den Zeitraum von 1981 bis 1999; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (3,9%) und für die 15. Wahlperiode (3,6%). 90 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 40 f., 45 und 95. 91 Vgl. zum beabsichtigten Ziel BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 43 f. (Begründung zu Art. 104a IV); Homburg, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 28 D.

III. Verfassungspolitische Bedeutung

39

mungspflichtiger Gesetze unter dem neuen Tatbestand nicht durchgreifend verringern und damit das Ziel einer nennenswerten Reduzierung der Anzahl zustimmungspflichtiger Gesetzes nicht erreicht werden. Bei Zugrundelegung der bisherigen Handhabung der Zustimmungstatbestände durch das Bundesverfassungsgericht lässt sich eher noch eine Zunahme zustimmungspflichtiger Gesetze prognostizieren.“92 Im Ergebnis wird damit dem Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes ausdrücklich widersprochen. Die Auswirkungen von Art. 104a IV GG werden sogar derart negativ bewertet, dass von einer Zunahme zustimmungsbedürftiger Gesetze die Rede ist. Auch wenn man unterstellt, dass die Erkenntnisse des Bundesministeriums nicht mit derselben wissenschaftlichen Tiefe wie das Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste gewonnen wurden93, so entstammen sie doch keiner unseriösen Quelle: Gerade in der Ministerialbürokratie des Bundes können komplexe rechtliche und tatsächliche Probleme hervorragend bewältigt werden94. Nicht ohne Grund ist die Bundesregierung auch für die meisten Gesetzesvorlagen verantwortlich95. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Erkenntnisse des Ministeriums zwar zwei Jahre vor dem Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste und damit noch vor der endgültigen Fassung von Art. 104a IV GG gewonnen wurden. Sie beziehen sich aber auf eine Entwurfsfassung, die der geltenden Rechtslage im wesentlichen entspricht. Insoweit ist die Stellungsnahme des Bundesfinanzministeriums durchaus dazu geeignet, die Aussagekraft des Gutachtens der Wissenschaftlichen Dienste zu relativieren. Mit der zweifelhaften Untersuchungsmethode, der unrealistischen Bewertung von Art. 104a IV GG und mit der Stellungnahme des Bundesfinanzministeriums sprechen gewichtige Gründe gegen die prognostizierte Halbierung der Zustimmungsgesetze96. Selbst wenn sich die genauen Auswirkungen der Föderalismusreform auf die Anzahl der Zustimmungsgesetze zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit letzter Sicherheit vorhersagen lassen, dürften Art. 84 I 5 GG und Art. 104a IV GG eine wesentlich größere Rolle spielen, als ihnen von den Verfassern des behandelten Gutachtens eingeräumt wurde97. Ob die Föderalismusreform daher tat92 BMFin, Komm. AU 071, S. 8 und 15 f. (Kommentierung der Sachverständigen-Vorschläge zum Thema Kostenfolgen bei Bundesgesetzen vom 07. 06. 2004); zustimmend Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 3 f.; ähnlich Eichel, Komm. Steno 010, S. 259 D; vgl. auch Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (47 Fn. 18 m. w. N.) unter Hinweis auf eine weitere Untersuchung des BMFin vom November 2004 [vgl. hierzu unter C. XVIII. 3. c) aa) (1)]. 93 Vgl. zu den Untersuchungsmethoden des Gutachtens die Angaben der Verfasser in Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 9 und 31 ff. 94 Stern, Staatrecht, Bd. II, § 37 III. 4. b); Schneider, Gesetzgebung, Rn. 93 ff. 95 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 223 m. w. N.; vgl. auch die Statistiken bei Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 nach Rn. 84 und Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 38 Tabellen Nr. 3, 4, 5 und 6. 96 Köck / Ziehm, ZUR 7 – 8 / 2006, Editorial.

40

A. Das Problem

sächlich so „wirkt“98, wie vom Gesetzgeber erhofft, wird die Verfassungspraxis zeigen99.

3. Politische und rechtliche Tragweite Die große Zahl von Zustimmungsgesetzen wirft in verfassungsrechtlicher und in verfassungspolitischer Hinsicht viele Fragen auf. Gerade die politische Bewertung spielt eine nicht unwesentliche Rolle, da die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes vor allem dann relevant wird, wenn die parteipolitische Opposition im Bundestag über eine Mehrheit im Bundesrat verfügt100. Derartige Machtverhältnisse sind nicht selten: Von den ersten 56 Jahren seit Gründung der Bundesrepublik sah sich die jeweilige Regierungsmehrheit im Bundestag fast 38 Jahre einer absoluten Mehrheit der Opposition im Bundesrat gegenüber101. Insoweit kann fast schon von einem Normalfall der Verfassungspraxis gesprochen werden. Allerdings zeigen die ersten Erfahrungen der zweiten „Großen Koalition“, dass auch die eigenen Reihen willens und in der Lage sind, eine vorhandene Bundesratsmehrheit zu gefährden102. Sicher ist jedenfalls, dass die Zustimmungsgesetze dem Bundesrat mit ihrem konstanten Anteil von über 50% einen erheblichen politischen und praktischen Einfluss verschaffen103. Obwohl Gesetzesvorhaben selten völlig vereitelt werden, ergeben sich bei den partei- oder machtpolitisch motivierten Blockadeaktionen des Bundesrates häufig Kompromisszwänge104. Die von der parlamentarischen Mehr97 Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718 f.); Scharpf, Komm. AU 059, S. 3 mit Blick auf Art. 104a IV GG; zustimmend BMFin, Komm. AU 071, S. 8 und 15 f.; Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f.; Korioth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 4; Möllers, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 13 A, B und C; vgl. zu den Auswirkungen von Art. 84 I und Art. 104a IV GG ausführlich unter D. 98 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 13. 05. 06 zitiert den Parlamentarischen Geschäftsführer der SPD-Bundestagsfraktion. 99 Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 148; Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2806). 100 Korioth in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 17; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 8; Bülow in: HdVerfR, § 30 Rn. 25; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 10; Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (637); de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 18 spricht dagegen von einem Wesensmerkmal der Gewaltenteilung; Bund-Länder-Arbeitsgruppe, Komm. AU 002, S. 48 und 54 m. w. N. 101 Rühlicke, Jura 2006, S. 77 ff. (78); Kühne, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 3 ff. (3). 102 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. 04. 05, 09. 07. 05, 11. 03. 06 („Bundesrat weist erstmals ein Gesetz der Großen Koalition zurück“), vom 16. 03. 06 („Ein unfreundlicher Akt“), vom 27. 06. 06 („Politisches Pingpong“), vom 16. 08. 06 („Weiter Widerstand gegen Anti-Terror-Datei“) sowie vom 20. 09. 06 („Scharfe Töne im Gesundheitsstreit“); Tagesspiegel vom 17. 07. 05; Wirtschaftswoche vom 15. 12. 05. 103 Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 11. 104 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 8; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 13 und 35 f.; Trute in: v.Mangoldt /

III. Verfassungspolitische Bedeutung

41

heit getragene Regierung kann ihre politische Linie somit oft nur stark modifiziert durchsetzen105. Der Bundesrat ist in dieser Konstellation Vetomacht106, das Zustimmungserfordernis seine Waffe107. Die damit verbundene Gefahr politischer Stagnation wird durch die Neigung, Länderinteressen für das taktische Kalkül der Parteien zu instrumentalisieren, verschärft108. Hierzu zwei Beispiele der jüngeren Vergangenheit. Sie zeigen, dass der Bundesrat deutlich mehr ist als eine Vertretung der Länder109: Zum einen muss die vom damaligen saarländischen Ministerpräsidenten Lafontaine in der 13. Wahlperiode inszenierte Blockade sämtlicher bedeutender Reformprojekte der Regierung Kohl genannt werden. Sie verfehlte ihre Wirkung nicht und trug bei der Bundestagswahl 1998 maßgeblich zum Sieg der Opposition bei.110 Weniger erfolgreich war die unionsgeführte Blockade in der 15. Wahlperiode. Die Union schnitt bei der vorgezogenen Bundestagswahl 2005 fast genauso schlecht ab wie bei ihrer Niederlage im Jahr 1998 und flüchtete sich in eine „Große Koalition“. Diese faktische Wahlniederlage kam zustande, obwohl allein im ersten Jahr der 15. Wahlperiode 12% aller von der rot-grünen Bundestagsmehrheit beschlossenen Zustimmungsgesetze im Bundesrat blockiert wurden111, die Opposition seit dem Frühjahr 2005 im Bundesrat beinahe über eine Zweidrittelmehrheit verfügte112 und der so gut wie Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III. 8. i) "); Heitsch, Ausführung, S. 200; Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 40; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (333); Maunz, BayVBl. 1982, S. 353 ff. (353) wehrt sich gegen den Begriff der „Blockade“. 105 Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 5 und 12; Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (604 f.); Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (193); Zypries, ZRP 2003, S. 265 ff. (266); R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (861); Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (114). 106 Schwanengel, DÖV 2004, S. 553 ff. (558); Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III. 8. i); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 8. 107 Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 70 f.; Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 25 m. w. N.; Wipfelder, VBlBW 1982, S. 394 ff. (394 Fn. 28) geht daher auch zutreffend davon aus, dass der Bundesrat bei Zustimmungsgesetzen faktisch eine Zweite Kammer ist. 108 Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (386 f.); Diskussionspapier zum Föderalismus-Reformdialog, S. 2; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (125); de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 39 weist darauf hin, dass es nicht nur auf parteitaktische Erwägungen ankommt; Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 113 und Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 58 zu gutgläubig. 109 Kirchgässner in: Deutschland, S. 29 ff. (30); Wagschal / Grasl, ZParl 2004, S. 732 ff. (733 f.); Dästner, RuP 1999, S. 235 ff. (236 ff.); Langguth, APuZ 6 / 2000, S. 3 ff.; Sturm in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 185 ff. (191 f.); Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 108 ff. mit älteren Beispielen; Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 14. 12. 05. 110 Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (58) muss das wohl entgangen sein; korrigierend dann Hufen, VVDStRL 58 (1999), S. 117. 111 Rühlicke, Jura 2006, S. 77 ff. (78); Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 38 Tabelle Nr. 8 – bei einem durchschnittlichen Wert von 2,6% der Gesetze in den ersten 15 Wahlperioden; Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 24. 05. 05.

42

A. Das Problem

handlungsunfähigen Regierungskoalition nichts anderes übrig blieb, als Neuwahlen einzuleiten 113. Der damalige Bundeskanzler Schröder beschrieb die Situation zu Beginn des neuen Jahrtausends wie folgt: „Ersichtlich geht es der Bundesratsmehrheit in diesen wie in anderen Fällen, etwa in der Steuerpolitik oder beim Subventionsabbau, nicht mehr um inhaltliche Kompromisse oder staatspolitische Verantwortung, sondern um machtversessene Parteipolitik, die über die Interessen des Landes gestellt wird. Ich kann es weder der Regierung noch den Regierungsfraktionen zumuten, immer wieder Konzessionen zu machen und doch zu wissen, dass die Bundesratsmehrheit ihre destruktive Blockadehaltung nicht aufgeben wird. Nur eine durch die Wählerinnen und Wähler klar und neuerlich legitimierte Regierungspolitik wird bei der Mehrheit des Bundesrates zu einem Überdenken der Haltung und – wenn auch nicht kurzfristig – zu einer Änderung der Mehrheit führen.“114 Selbst wenn durch die Blockadepolitik nur in einem Fall ein wirklicher politischer Richtungswechsel herbeigeführt werden konnte, wurde der Bundesrat in beiden Fällen massiv für parteipolitisch motivierte Manöver benutzt115. Angesichts dessen kann kaum von „hochgespielten“ Aktionen mit Seltenheitswert oder davon gesprochen werden, dass von einem langfristigen Blockadeverhalten keine Rede sein könne. Der Bundesrat mag statistisch gesehen von seiner Vetoposition nur zurückhaltenden Gebrauch machen. Jedoch kann schon die Verweigerung der Zustimmung zu einem einzigen besonders wichtigen Gesetzesvorhaben zum Stillstand führen.116 Das Problem liegt oft auch in der fehlenden Initiativfreude117. Diese föderalen Kompromisszwänge verhindern, dass Gesetzesvorhaben, die angesichts der Reformbedürftigkeit der Wirtschafts-, Sozial- und Finanzsysteme dringend notwendig wären, umgesetzt werden118. So beklagte der ehemalige 112 Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (187) weist auf ähnliche Verhältnisse gegen Ende der 7. Legislaturperiode hin. 113 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 09. 07. 05 und vom 20. 12. 05. 114 BVerfGE 114, 121 (130) – Begründung des Bundeskanzlers vom 01. 07. 05 zum Antrag nach Art. 68 GG; in diese Sinne auch Margedant, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 20 ff. (21). 115 Wassermann, NJW 2003, S. 331 f. (331); R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (977) beziffert den Schaden, der den öffentlichen Haushalten durch die Blockadepolitik allein im Zeitraum von 2004 bis 2006 entstanden ist, auf 24,9 Mrd. Euro. 116 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 38; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 760; Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (57 Fn. 36); Wilms, ZRP 2003, S. 86 ff. (90); Sturm in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 185 ff. (191); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (418); Günter Bannas in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 14. 06. 06; nach Decker, ZParl 2004, S. 540 ff. (551) und Janssen, DJT 2004, Bd. II / 1, P 21 f. sind zeitweise bis zu 90% aller politisch wirklich relevanten Gesetze zustimmungsbedürftig; a. A. de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 18; H. H. Klein, ZG 2002, S. 297 ff. (297 und 305); H. H. Klein, AöR 108 (1983), S. 329 ff. (361 ff.). 117 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 31. 118 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21; Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (228); v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 760 beklagt das „Damoklesschwert des

III. Verfassungspolitische Bedeutung

43

Ministerpräsident Nordrhein-Westfalens Steinbrück, dass „eine der Ursachen für die mangelnde Handlungsfähigkeit des deutschen föderalen Systems ohne Zweifel die Zustimmungsbedürftigkeit vieler Bundesgesetze im Bundesrat ist“119. Der ehemalige Wirtschaftsminister von Baden-Württemberg Döring spricht gar davon, dass „unser Staat droht, komplett handlungs- und reformunfähig zu werden“120. Damit bedeutet Politik heute allzu oft und leider an entscheidender Stelle eine Politik des kleinsten gemeinsamen Nenners121. Zu häufig werden Gestaltungsinitiativen der regierenden Bundestagsmehrheit vom Bundesrat verwässert oder aufgehalten.122 Dem Bundesrat kommt dabei im Gesetzgebungsverfahren eine Bedeutung zu, die im Hinblick auf die demokratische Legitimation gesetzgeberischer Entscheidungen fragwürdig erscheinen kann123. Obwohl er aus Mitgliedern der Exekutive besteht, ist die rechtliche Wirkung seiner Beteiligung einem Gesetzesbeschluss des Bundestages gleichwertig124. Die politische Verantwortlichkeit ist nicht oder kaum noch auszumachen125. Da aber alle staatliche Macht der demokratischen Legitimation bedarf, stellt sich diese Frage auch beim Bundesrat. Dessen demokratische Legitimation wird aus zwei Quellen gespeist: Zum einen geht seine Einrichtung auf die Art. 50 ff. GG und damit unmittelbar auf das Grundgesetz zurück. Das Grundgesetz wiederum entspringt der verfassungsgebenden Gewalt des deutschen Volkes. Zum anderen ist die Bestellung der Mitglieder des Bundesrates Aufgabe der Landesregierungen. Diese können ihre demokratische Legitimation auf die Landesparlamente und damit auf das Volk in den Ländern zurückführen. So ist die demokratische Legitimation der Entscheidungen des Bundesrates gewährleistet.126 Bundesratsvetos“, das ständig über dem Bundestag hänge; Blanke / Schwanengel in: Zustand und Perspektiven, S. 5 ff. (10); Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 164; Lange in: FS Stein, S. 181 ff. (193). 119 Rede vom 13. 01. 2003 auf der Gewerkschaftspolitischen Arbeitstagung des Deutschen Beamtenbundes. 120 Thesenpapier zur Föderalismusreform, S. 2. 121 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 13; Rühlicke, Jura 2006, S. 77 ff. (78); Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (192). 122 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (19); a. A. Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (58 ff.). 123 BVerfGE 37, 363, (383) sieht einen Widerspruch zur Gesamtkonzeption des GG, wenn Zustimmungsgesetze die Regel und Einspruchsgesetze die Ausnahme darstellen; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (418 ff.) warnt vor einem verfassungswidrigen Verfassungswandel; R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (974); Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (190 f.); a. A. unter Hinweis auf das Bundesstaatsprinzip Blanke, Jura 1995, S. 57 ff. (59 f.). 124 Korioth in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 21; Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, vor Art. 50 Rn. 9. 125 BR-Drs. 178 / 06 S. 13 (Begründung – Allgemeiner Teil); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 8; Rühlicke, Jura 2006, S. 77 ff. (78). 126 BT-Drs. 7 / 5924 S. 96 (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform); Risse in: Hömig, GG (8. Aufl.), vor Art. 50 Rn. 4; H. H. Klein in: Vierzig Jahre Bundesrat,

44

A. Das Problem

Dennoch bleibt festzuhalten, dass allein der Bundestag das einzige, unmittelbar vom Volk durch Wahlen legitimierte Verfassungsorgan auf Bundesebene ist. Nur diese Form der Legitimation gewährleistet in repräsentativer Weise die Rückbindung gesetzgeberischer Entscheidungen an den Volkswillen.127 Die Mitwirkung des Bundesrates und damit auch das Zustimmungserfordernis ist dagegen unter Hinweis auf die demokratische Legitimation allein nicht erklärbar. Es ist primär föderativer Natur.128 Im Hinblick auf die demokratische Legitimation gesetzgeberischer Entscheidungen sollte der sich auf diese Weise ergebende Einfluss maßvoll eingesetzt werden129. Mit der föderativen Natur des Zustimmungserfordernisses wäre es vereinbar, wenn sich der Bundesrat auf die Vertretung von Interessen der Länder beschränken würde. „Er ist aber von allen politischen Richtungen [ . . . ] gegenüber der Bundestagsmehrheit als nachgelagertes Oppositionsinstrument genutzt worden. Das wiederum hat zur Folge, dass die nationale demokratische Repräsentation, also der Bundestag, sich in nationalen Angelegenheiten nicht durchsetzen kann, wenn der noch nicht einmal nach dem Stimmgewicht der Landesvölker besetzte Bundesrat eine andere Mehrheit organisiert. Die Folge ist entweder der verdeckte „Kauf“ von Bundesratsstimmen oder aber die im abgeschotteten Kämmerlein des Vermittlungsausschusses ad hoc herbeigeführte Große Koalition. Man hat das zu Recht als „organisierte Verantwortungslosigkeit“ bezeichnet.“130 Dem Vorwurf, dass Blockadeaktionen des Bundesrates verfassungswidrig sind, ist allerdings nicht zuzustimmen131. Zwar widerspricht die große Zahl von Zustimmungsgesetze nach Aussage des Bundesverfassungsgerichts der Gesamtkonzeption des Grundgesetzes132. Aus dem Argument, dass die Zustimmungsbedürftigkeit als Ausnahme konzipiert sei, ist aber nicht zu folgern, dass es eine entsprechende Schranke quantitativer Art gäbe133. Der Bundesrat macht vielmehr bei der Verweigerung der Zustimmung S. 95 ff. (102 f.); vgl. BVerfGE 47, 253 (275) zur demokratischen Legitimation staatlichen Handelns. 127 BVerfGE 104, 310 (329 f.); Kretschmer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 38 Rn. 3. 128 Heitsch, Ausführung, S. 209 m. w. N. 129 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 50 a.E.; P. Kirchhof in: FS Badura, S. 237 ff. (237 ff.) eindringlich; grundsätzlicher Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, vor Art. 50 Rn. 11 a.E.; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (125 f.); Schenke, JuS 1989, S. 698 ff. (701). 130 Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 3. 131 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 73; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21 und 26; Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 57; Krebs in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 6; Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2802); H. H. Klein, AöR 108 (1983), S. 329 ff. (358 ff.); v.Ditfurth, Zustimmung, S. 135; a. A. R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (976 ff.) für parteipolitisch motivierte Bundesratsentscheidungen bei Gesetzesvorhaben zur Konsolidierung der maroden öffentlichen Haushalte; allgemeiner Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (191). 132 BVerfGE 37, 363 (383).

III. Verfassungspolitische Bedeutung

45

legitim von den ihm zustehenden verfassungsrechtlichen Befugnissen Gebrauch. Daher kann sich auch die parlamentarische Opposition der Einflussmöglichkeiten bedienen, die sich ihr durch eine Mehrheit im Bundesrat eröffnen.134 Damit mag die Stellung des Bundesrates einen lähmenden Einfluss auf die Reformfähigkeit Deutschlands haben. Dieser verfassungsrechtlich legitimierte Zustand, der sich durch den fortlaufenden Ausbau der Zustimmungsrechte und durch eine konsequent bundesratsfreundliche Rechtsprechung immer weiter verfestigt, muss jedoch in der Realität bewältigt werden. Hierbei soll die vorliegende Arbeit helfen.

133 BVerfGE 37, 363 (404 f.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 34; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 22 spricht dagegen davon, dass vom GG ein weiter Umfang der Zustimmungsbedürftigkeit gewollt sei. 134 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 46; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 73; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 36 a.E. f.; Risse in: Hömig, GG (8. Aufl.), vor Art. 50 Rn. 5; Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (198); Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (79).

B. Die Grundlagen I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes 1. Enumerationsprinzip Die Mitwirkung der Länder an der Gesetzgebung des Bundes bildet einen Pfeiler der Bundesstaatlichkeit, den das Grundgesetz in Art. 79 III GG für unantastbar erklärt. Der Einfluss der Länder wird in erster Linie durch den Bundesrat sichergestellt1: Seine Beteiligung ist verfassungsrechtlich notwendig und unumgänglich2. Alle vom Bundestag beschlossenen Gesetze kommen nach Art. 78 GG nur zustande, „wenn der Bundesrat zustimmt, den Antrag gem. Art. 77 II nicht stellt, innerhalb der Frist des Art. 77 III keinen Einspruch einlegt oder ihn zurücknimmt oder wenn der Einspruch vom Bundestage überstimmt wird“. Dabei wird der Bundesrat nicht vom Ende der Wahlperiode des Bundestages beeinflusst. Vielmehr ist er ein ständiges Verfassungsorgan, das keiner periodischen Erneuerung unterliegt, und demnach in dieser Frage vollkommen unabhängig entscheidet.3 Wie stark die Mitwirkungsbefugnisse des Bundesrates im einzelnen sind, hängt davon ab, ob das jeweilige Gesetz ein Einspruchs- oder ein Zustimmungsgesetz ist. Diese Frage richtet sich nicht danach, wie intensiv die Interessen der Länder berührt werden4. Das Grundgesetz verfährt in dieser Frage vielmehr nach dem Enumerationsprinzip. Zustimmungsgesetze sind daher nur solche Gesetze, bei denen die Zustimmung des Bundesrates ausdrücklich vom Grundgesetz vorgeschrieben wird5. Gegen alle anderen Gesetze steht dem Bundesrat nur ein Einspruchsrecht zu. Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 6. Ossenbühl in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 102 Rn. 44. 3 BVerfGE 91, 148 (167); Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 5; Risse in: Hömig, GG (8. Aufl.), vor Art. 50 Rn. 7 und Hömig, Art. 78 Rn. 2; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 3; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 II. 2. a); Blanke, Jura 1995, S. 57 ff. (59); vgl. zum Grundsatz der Diskontinuität ausführlich Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 90 ff. 4 Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 5. 5 BVerfGE 1, 76 (79); 105, 313 (339); BVerwGE 28, 36 (39 ff.); OVG Hamburg, ArchPF 1967, S. 71 ff. (74); OVGE Bln. 9, 36 (37 f.); Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 49; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 11; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 13 f. und Art. 80 Rn. 36; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 6; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III. 8. h) ) und Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 33; bestätigend auch im Hinblick auf Art. 59 II 1 GG: Brockmeyer in: 1 2

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes

47

Obwohl Einspruchsgesetze nach der Konzeption des Grundgesetzes die Regel sind, sind mittlerweile mehr als die Hälfte aller Bundesgesetze Zustimmungsgesetze.6 Das war lange Zeit auf Art. 84 I GG zurückzuführen. Mit weitem Abstand erst folgten die finanzwirksamen Bestimmungen der Art. 104a ff. GG. Mittlerweile wird der Großteil aller Zustimmungsgesetze von Art. 104a IV GG und Art. 105 III GG ausgelöst. Art. 84 I GG ist in den Hintergrund getreten.7 Die übrigen Zustimmungstatbestände sind über das ganze Grundgesetz verteilt und haben eine geringere praktische Bedeutung8. Die Abgrenzung zwischen Zustimmungs- und Einspruchsgesetzen ist wichtig, weil Einspruchsgesetze auch gegen den Willen des Bundesrates zustande kommen können, während seine Billigung bei Zustimmungsgesetzen nicht ersetzt werden kann. Und da eine parlamentarisch-rechtsstaatliche Demokratie für die wesentlichen, den Bürger betreffenden Entscheidungen ein förmliches Gesetzes fordert, ist es für die Stellung des Bundesrates schlechthin ausschlaggebend, welche Gesetze er verzögern und welche Gesetze er verhindern kann.9 Im übrigen gibt es keinen qualitativen Unterschied zwischen Einspruchs- und Zustimmungsgesetzen. Denn die Zustimmungsbedürftigkeit dient nicht der Wertigkeit eines Gesetzes, sondern dem Schutz spezieller Länderinteressen.10 Obwohl der Bundestag das zentrale Gesetzgebungsorgan ist11, hat der Bundesrat bei Zustimmungsgesetzen faktisch die Rolle einer zweiten Kammer übernommen12. Auch das Vermittlungsverfahren vermag dies kaum zu korrigieren, weil der Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 59 Rn. 22; Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 59 Rn. 47 ff.; Weber in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 59 Rn. 55 ff.; Pernice in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 59 Rn. 46 ff.; Zuleeg in: AK, GG, Bd. 2, Art. 59 Rn. 19; Kempen in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 59 Rn. 74 f.; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (254); v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 756; a. A. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 4, Art. 59 Rn. 19 ff. 6 BVerfGE 37, 363 (382 f.); Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 48 ff. 7 Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 58 Rn. 9 ff.; Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2802); vgl. zu Art. 84 I, 104a IV und 105 III GG ausführlich unter C. VII., C. XVIII. 3. und C. XX. 2. 8 Vgl. die Aufstellungen bei Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 13; Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Fn. 19 oder Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 48. 9 Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (561 f.); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 II. 2. c); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 350; Neunreither, Der Bundesrat, S. 64; Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (182). 10 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (344); Lepa, DVB. 1974, S. 399 ff. (403 f.); Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (315); H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (492). 11 Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 3; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 51; Blanke, Jura 1995, S. 57 ff. (61). 12 Risse in: Hömig, GG (8. Aufl.), vor Art. 50 Rn. 2; Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 24 und Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (338) sprechen daher von der Gleichrangigkeit beider Organe; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 2 vorsichtiger; mit

48

B. Die Grundlagen

Druck zur Einigung dort oftmals zu einem bis zur Widersprüchlichkeit verwässerten Ergebnis führt13. Diese Entwicklung sollte durch die Neufassung von Art. 84 I GG korrigiert werden. So bedürfen Eingriffe des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder nur noch in Ausnahmefällen der Zustimmung des Bundesrates. Regelmäßig können die Länder durch eigene gesetzliche Regelungen von den Bundesvorgaben abweichen.14 Dadurch wurde zwar der Einfluss des Bundesrates erheblich zugunsten der Landesparlamente reduziert15. Der auf diese Weise erzielte Fortschritt wird allerdings durch Art. 104a IV GG wieder getrübt. Die Norm soll die Länderhaushalte vor einseitigen Kostenbelastungen des Bundes schützen, bewirkt aber durch ihren weiten Tatbestand auch einen Bedeutungszuwachs für den Bundesrat. Wie stark sich dies auf die Verfassungspraxis niederschlägt, werden die Erfahrungen der nächsten Jahre zeigen.16 2. Keine ungeschriebenen Zustimmungserfordernisse Neben den ausdrücklich normierten Zustimmungserfordernissen bejahen Teile der Rechtsprechung und der Literatur die Existenz ungeschriebener Zustimmungstatbestände. Hierzu ist wie folgt Stellung zu nehmen: Zustimmungsbedürftig ist nicht jedes Gesetz, das die Interessen der Länder betrifft. So gibt es etwa mit Art. 29 II, IV, V, VI GG, mit Art. 87 III 1 GG oder mit Art. 110 II GG wichtige Bereiche, die Länderinteressen sehr stark berühren, ohne dass sie deshalb zustimmungsbedürftig wären.17 Bei Art. 84 I GG wurden die Mitwirkungsrechte des Bundesrates sogar ausdrücklich beschnitten und durch ein Abweichungsrecht der Landesparlamente ersetzt18. Das Grundgesetz enthält daher weder eine allgemeine Vorschrift noch eine grundsätzliche Vermutung für die Existenz ungeschriebener Zustimmungserfordernisse. Vielmehr schließen sowohl das Enumerationsprinzip als auch das Gebot der Rechtssicherheit ungeschriebene ZustimmungserfordernisWyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (187) muss dies im Hinblick auf die sich aus Art. 78 GG ergebenden Konsequenzen auch dann gelten, wenn der Bundestag einen Einspruch des Bundesrates nicht zurückweisen kann; vgl. zur verfassungspolitischen Bedeutung dieser Entwicklung die Ausführungen unter A. III. 13 Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (228); nüchterner Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (188); vgl. zum Vermittlungsverfahren die Ausführungen unter B. I. 5. 14 BR-Drs. 178 / 06 S. 13 ff. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 34 ff. (Begründung zu Art. 84 I). 15 Vgl. hierzu die ausführliche Bewertung des Abweichungsrechts unter C. VII. 1. f) aa) und bb) sowie unter D. II. 16 Vgl. zu Art. 104a IV GG ausführlich unter C. XVIII. 3. und D. I. 17 Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 12; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 5; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 154; Bryde in: Parlamentsrecht, § 30 Rn. 40; Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (64) kritisch zu Art. 87 III 1 GG. 18 Vgl. zu den Rechtsfolgen von Eingriffen des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder ausführlich unter C. VII. 1. f).

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes

49

se aus.19 In jedem Einzelfall muss sich die Zustimmungsbedürftigkeit ausdrücklich aus einer präzise benennbaren Norm ergeben20. Für diese Auffassung spricht auch der Wortlaut von Art. 77 IIa und III GG. Eine andere Ansicht vertrat das Bundesverfassungsgericht in zwei Entscheidungen. Die erste erging am 15. 07. 1969 und betraf die Übertragung von Kompetenzen der Bundesregierung aus Art. 84 II GG und 85 II 1 GG auf einzelne Bundesminister: „Art. 84 Abs. 2 und 85 Abs. 2 Satz 1 GG geben [ . . . ] dem Bund die Befugnis, für die Verwaltung der Länder allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen [ . . . ] Sie enthalten kein Verbot, [ . . . ] auch einen Ressortminister zum Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften zu ermächtigen. [ . . . ] Aus der föderativen Bedeutung von Art. 84 Abs. 2 und 85 Abs. 2 Satz 1 GG ergibt sich jedoch, daß Ermächtigungen einzelner Bundesminister [ . . . ] nur durch Gesetz mit Zustimmung des Bundesrats erteilt werden können.“21 Die Anerkennung dieses aus der „föderativen Bedeutung“ von Art. 84 II, 85 II 1 GG folgenden ungeschriebenen Zustimmungserfordernisses hatte allerdings nur begrenzte Bestandskraft. Drei Jahrzehnte wurde es über einen Umweg wieder verworfen: Dem Wortlaut von Art. 85 II 1 GG entsprechend wurde der Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften nur dann als verfassungsgemäß erachtet, wenn er durch die Bundesregierung als Kollegium erfolgt ist. Eine Übertragung der Kompetenz auf einzelne Minister ist ausgeschlossen. Daher stellt sich auch die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit einer solchen Übertragung nicht mehr. Aber selbst wenn man an der verworfenen Rechtsprechung festhielte, „bestünde [ . . . ] kein Grund, über das Erfordernis einer Zustimmung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren hinaus auch noch seine Zustimmung zum Erlaß der [ . . . ] allgemei19 BVerfGE 1, 76 (79); BVerwGE 28, 36 (39 ff.); OVG Hamburg, ArchPF 1967, S. 71 ff. (74); OVGE Bln. 9, 36 (37 f.); Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 11; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 49; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 13 f. und Art. 80 Rn. 36; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 77 Rn. 4; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III. 8. h) ) und Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 33; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (388 ff.) unter ausdrücklichem Verweis auf BVerfGE 1, 76 (79); Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (234 ff.) unter ausdrücklichem Hinweis auf BVerwGE 28, 36 (39 ff.); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 353, 358 in Bezug auf Zustimmungserfordernisse „aus der Natur der Sache“; ebenso R. Schmidt, ArchPF 1967, S. 75 f. und 85 und wohl auch Tschentscher, JZ 1999, S. 993 ff. (994); a. A. BVerfGE 26, 338 (399); 28, 66 (77 f.); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 4, Art. 59 Rn. 19; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 80 Rn. 59 und 68 ff.; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 20 und Art. 80 Rn. 28; Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 12 a.E.; Badura, Staatsrecht, E Rn. 69; vorsichtiger Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 20 und 26 a.E. sowie Art. 80 Rn. 49. 20 Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 49; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 70; Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 30 bis 49 sehr ausführlich; Robbers, Kurzgutachten, S. 12; in diesem Sinne aber in anderem Zusammenhang auch Korioth in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 25. 21 BVerfGE 26, 338 (399); vgl. zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften nach Art. 84 II und 85 II 1 GG die Ausführungen unter B. II. 2. und 3.

50

B. Die Grundlagen

nen Verwaltungsvorschrift zu verlangen. Dafür fehlte es [ . . . ] an einer Lücke im Schutz der Verwaltungshoheit der Länder, die aus Gründen der föderativen Bedeutung von Art. 84 Abs. 2 und Art. 85 Abs. 2 Satz 1 GG ohne ausdrückliche Regelung im Grundgesetz durch das Erfordernis der Zustimmung des Bundesrates schon zur bundesgesetzlichen Ermächtigung zu schließen wäre. Die bundesgesetzliche Ermächtigung zum Erlaß allgemeiner Verwaltungsvorschriften an ein einzelnes Bundesministerium statt an die Bundesregierung als Kollegium ist für sich allein für den Schutz der Verwaltungshoheit der Länder ohne erkennbare Bedeutung und bedarf deshalb einer solchen „föderativen Kompensation“ durch eine im Grundgesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Zustimmung des Bundesrates nicht.“22 Das Bundesverfassungsgericht hat damit im konkreten Fall die Annahme eines ungeschriebenen Zustimmungserfordernisses aufgegeben. Die Problematik ist aber wegen einer zweiten, diesmal bestandskräftigen Entscheidung noch aktuell. Sie erging am 24. 02. 1970 und betraf die Aufhebung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses: „Es wäre aber von der Natur der Sache her widersinnig und würde zu einer von der Verfassung nicht gewollten Verkürzung der Mitwirkung des Bundesrates an der Rechtsetzung führen, wenn das Erfordernis der Zustimmung zu diesen Rechtsverordnungen durch ein [ . . . ] Bundesgesetz ohne Zustimmung des Bundesrates beseitigt werden könnte.“ Die Formulierung „vorbehaltlich anderweitiger bundesgesetzlicher Regelung“ in Art. 80 II GG müsse demnach dahin auslegt werden, dass für die Aufhebung des Zustimmungsvorbehaltes ein mit Zustimmung des Bundesrates ergangenes Gesetz erforderlich sei. „Diese Auslegung [ . . . ] kann nicht durch den Einwand widerlegt werden, daß die Fälle, in denen ein Bundesgesetz der Zustimmung des Bundesrates bedürfe, im Grundgesetz abschließend enumerativ aufgeführt seien. Das Bundesverfassungsgericht hat (dies) zwar in einem Gutachten [ . . . ] ausgesprochen [ . . . ] Das Gericht hat aber in seiner Entscheidung vom 15. Juli 1969 zum Eisenbahnkreuzungsgesetz (BVerfGE 26, 338) die Zustimmung des Bundesrates auch in einem Fall für notwendig gehalten, der im Grundgesetz nicht ausdrücklich geregelt ist.“23 Der Rückgriff auf die Entscheidung vom 15. 07. 1969 ist zur damaligen Zeit in Anbetracht der zeitlichen Nähe und des thematischen Zusammenhangs nachvollziehbar gewesen. Ob sie allerdings heute noch als Grundlage für ungeschriebene Zustimmungserfordernisse verwendet werden kann, ist fraglich. Wie bereits dargestellt, hält das Bundesverfassungsgericht an seiner Rechtsauffassung vom 15. 07. 1969 nicht länger fest. Es ist daher nicht auszuschließen, dass insoweit auch die Entscheidung vom 24. 02. 1970 neu bewertet werden muss. Das ist jedoch abzulehnen: Zum einen bezieht das Bundesverfassungsgericht seine geänderte RechtsaufBVerfGE 100, 249 (262); Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 37. BVerfGE 28, 66 (77 f.) unter Berufung auf BVerfGE 26, 338 (399) und auf BVerfGE 1, 76 (79); a. A. BayVGH, BayVBl. 1968, S. 33 f. (33) unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 80 II GG; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit der Aufhebung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses ausführlich unter C. VII. 2. b) bb). 22 23

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes

51

fassung ausdrücklich nur auf den Beschluss vom 15. 07. 1969. Die Entscheidung vom 24. 02. 1970 wird nicht erwähnt.24 Zum anderen wird in der neueren Entscheidung ohne zwingenden Grund25 zur Frage einer kompensationsbedürftigen „Lücke im Schutz der Verwaltungshoheit der Länder“ festgestellt, dass sie jedenfalls im konkreten Fall nicht bestanden habe. Damit werden zusätzliche ungeschriebene Zustimmungserfordernisse nicht ausdrücklich ausgeschlossen.26 Schließlich wird in der Begründung der älteren Entscheidungen deutlich, dass die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit beim Vorliegen unterschiedlicher Handlungsformen nicht einheitlich beurteilt werden kann27. Damit muss eine Neubewertung der Entscheidung vom 24. 02. 1979 ausscheiden. Die neuere Entscheidung hat keinerlei Einfluss auf die Anerkennung einer ungeschriebenen Zustimmungsbedürftigkeit im Rahmen von Art. 80 II GG.28 Das gilt auch für eine weitere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Hier hielt der Bundesrat die gesetzliche Änderung einer Rechtsverordnung für zustimmungsbedürftig, da auf diese Weise das Zustimmungserfordernis von Art. 80 II GG umgangen werde. Das Bundesverfassungsgericht schloss sich dieser Rechtsauffassung nicht an: Ein Gesetz löst „ein Zustimmungserfordernis nicht deshalb aus, weil eine Regelung [ . . . ] durch eine Verordnung [ . . . ] nach Art. 80 Abs. 2 GG zustimmungsbedürftig gewesen wäre.“ Vielmehr vermied die Änderung durch Gesetz „die Zustimmungsbedürftigkeit, weil für dieses förmliche Gesetz eine die Zustimmungsbedürftigkeit auslösende Verfassungsnorm nicht ersichtlich ist. In der Wahl dieser Regelungsform kann eine von den Antragstellern als Formenmissbrauch beanstandete Umgehung der Bundesratszustimmung, die durch die Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes verhindert werden müsste, nicht gesehen werden. Gesetzgebungsvorhaben so zu gestalten, dass die Zustimmung des Bundesrates ganz oder teilweise entbehrlich wird, ist in der Staatspraxis üblich und zulässig.“29 Im weiteren Verlauf verweist das Gericht auf die Grundsätze zur Aufspaltung von Gesetzen in zustimmungsbedürftige und zustimmungsfreie Teile30. Von der Aufhebung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses ist ebenso wenig die Rede wie von einer Korrektur der hierzu ergangenen Rechtsprechung31. Wenn das Bundesverfassungsgericht sich zu dieser Frage hätte äußern BVerfGE 100, 249 (260). Koch, Jura 2000, S. 179 ff. (183). 26 Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 42; vgl. hierzu BVerfGE 100, 249 (260 a.E. und 262); Tschentscher, JZ 1999, S. 993 ff. (994) scheint die Reichweite der Entscheidung anders zu beurteilen. 27 Vgl. BVerfGE 26, 338 (398 f.) und 28, 66 (76 ff.); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 33 a.E. in diesem Sinne. 28 Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 10 f. sinngemäß. 29 BVerfGE 114, 196 (229 und 230). 30 Vgl. zur Aufspaltung von Bundesgesetzen ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (6). 31 Vgl. zur Beseitigung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses ausführlich unter C. VII. 2. b) bb). 24 25

52

B. Die Grundlagen

wollen, dann hätte es dazu auch in der gebotenen Deutlichkeit Stellung nehmen müssen. Die Billigung der Umgehung eines Zustimmungserfordernisses reicht dafür nicht aus. Bis zu einer eindeutigen Aussage des Gerichts muss daher davon ausgegangen werden, dass die ausdrückliche Aufhebung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses nicht ohne Zustimmung des Bundesrates erfolgen kann. Selbst wenn man diese eine Ausnahme vom Enumerationsprinzip akzeptieren würde32, so stimmen zwei Aussagen des Beschlusses vom 24. 02. 1970 befremdlich. Das Bundesverfassungsgericht beginnt seine Begründung mit folgenden Worten: „Es wäre aber von der Natur der Sache her widersinnig [ . . . ], wenn das Erfordernis der Zustimmung [ . . . ] durch [ . . . ] Bundesgesetz ohne Zustimmung des Bundesrates beseitigt werden könnte.“ Und es stellt abschließend fest: „Wenn die Verfassung ausdrücklich bestimmt oder dahin zu interpretieren ist, daß ein Gesetz der Zustimmung des Bundesrates bedarf, kann es ohne diese Zustimmung gültig nicht zustandekommen.“33 Im ersten Fall stellt das Gericht offensichtlich auf eine Zustimmungsbedürftigkeit „aus der Natur der Sache“ ab. Genau das verbietet aber nach allgemeiner Ansicht das Enumerationsprinzip 34. Im zweiten Fall öffnet es durch die Allgemeinheit seiner Aussage weiteren ungeschriebenen Zustimmungserfordernissen Tür und Tor. Damit verstößt das Bundesverfassungsgericht sowohl gegen den Wortlaut und als auch die Systematik des Grundgesetzes: Eine allgemeine Charakterisierung von Zustimmungserfordernissen ist weder möglich noch zulässig35. Die Zustimmung darf als formale Bedingung für das Zustandekommen eines Gesetzes nicht von interpretatorischen Fertigkeiten abhängig gemacht werden36. Will man die im Grundgesetz besonders detailliert und genau 32 Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 25 und 30; E. Klein, DVBl. 1970, S. 109 ff. (111); Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 28 und Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (256) führen den Verstoß gegen das Enumerationsprinzip repräsentativ für die h. M. auf ein Versehen des Parlamentarischen Rates zurück und begründen die Zustimmungsbedürftigkeit mit der vom GG im Bereich der Verordnungsgebung bewusst stark ausgestalteten Stellung des Bundesrates. 33 BVerfGE 28, 66 (77 und 79). 34 Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 32; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 11; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 70; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 358; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (234 ff.); Bullinger, AöR 96 (1971), S. 237 ff. (281); R. Schmidt, DÖV 1964, S. 760 ff. (764 a.E.); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 10 f.; a. A. R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (862 f.). 35 Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 49; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 11; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Bullinger, AöR 96 (1971), S. 237 ff. [278 (Fn. 152) und 280 ff.] stimmt zu, geht aber zugleich davon aus, dass aus den Entscheidungen des BVerfG die falschen Schlüsse gezogen wurden; Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 30 f., 34 f., 46 ff. und 137 will die Zustimmungstatbestände wegen des Enumerationsprinzipes eng auslegen, hält die Entscheidung des BVerfG auf S. 43 f. aber dennoch für einen „Fall der normalen Gesetzesanwendung“. 36 Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 ff. (227); Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 22; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (389 f.) hält die Auslegung von Normen des GG zwar

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes

53

normierten Kompetenzen des Bundesrates erweitern, so kann dies nur durch eine Änderung des Grundgesetzes erfolgen37. Der vom Bundesverfassungsgericht vorgenommenen freien Rechtschöpfung fehlt es damit an innerer Konsistenz. Sie muss abgelehnt werden.38

3. Doppeldeutige Tatbestände a) Art. 81 II 1 GG Die Abgrenzung von Zustimmungs- und Einspruchsgesetzen wird dadurch erschwert, dass das Grundgesetz den Begriff „Zustimmung“ nicht einheitlich verwendet. Das gilt unter anderem für Art. 81 II 1 GG. Die Norm versetzt den Bundesrat in die Lage, im Falle des Gesetzgebungsnotstandes den Gesetzesbeschluss des Bundestages und damit das Votum des volksvertretenden Parlamentes durch seine Zustimmung zu einer Gesetzesvorlage zu ersetzen39. Der Bundestag ist entgegen Art. 77 I 1 GG völlig vom Gesetzgebungsverfahren ausgeschlossen. Das allein durch Zustimmung des Bundesrates zustande gekommene Gesetz stellt dennoch ein vollgültiges Gesetz im formalen Sinn dar. Es unterscheidet sich weder in Geltungskraft noch Geltungsdauer von Gesetzen, die im regulären Verfahren nach den Art. 76 ff. GG zustandegekommen sind.40 Wegen der Gleichartigkeit der formalen Rechtsnatur schließt die Zustimmung des Bundesrates im Verfahren nach Art. 81 II GG zugleich auch die föderative Zustimmungserklärung im Sinne der Art. 77 II, 78 GG mit ein. Eine doppelte Zustimmungserklärung ist überflüssig.41 Grundsätzlich zählt damit auch Art. 81 II 1 GG zu den im Grundgesetz enumerativ aufgeführten Tatbeständen, die für das Zustandekommen von Bundesgesetzen die Zustimmung des Bundesrates einfordern. Die Norm unterscheidet sich von den anderen Zustimmungstatbeständen allerdings dadurch, dass der Bundesrat nicht Mitwirkungs-, sondern alleiniges Legislativorgan ist42. Er entscheidet, ob ein Gegrundsätzlich für notwendig, will aber die von BVerfGE 26, 338 (399) vorgenommene Feststellung der „föderativen Bedeutung“ keinesfalls für die Begründung eines Zustimmungserfordernisses ausreichen lassen. 37 Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 10 ff.; Korioth in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 25; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 50 Rn. 2; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (390); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (333 f.); a. A. de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 29; Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 1; Krebs in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 2. 38 BVerfGE 100, 249 (255) – Stellungnahme der Bundesregierung zu BVerfGE 26, 338. 39 Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 81 Rn. 43. 40 Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 81 Rn. 13 ff.; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 81 Rn. 4; Ramsauer in: AK, GG, Bd. 3, Art. 81 Rn. 12. 41 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 53 III. 2.; Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 81 Rn. 23.

54

B. Die Grundlagen

setz im Sinne von Art. 78 GG zustande kommt oder nicht. Daher ist auch die Verwendung des Begriffes „Zustimmung“ irreführend: Die Zustimmung im Sinne von Art. 81 II 1 GG ist unabhängig von einem sonstigen Zustimmungserfordernis.43 Sie bildet den formalen Gesetzesbeschluss, der nach Art. 77 I 1 GG grundsätzlich durch den Bundestag erfolgt44. Damit kann Art. 81 II 1 GG nicht in eine Reihe mit den übrigen, das reguläre Gesetzgebungsverfahren betreffenden Zustimmungstatbeständen gestellt werden45. b) Art. 115a I 1 GG Auch Art. 115a I 1 GG regelt keinen Fall der Mitwirkung des Bundesrates am Gesetzgebungsverfahren. Die Feststellung des Verteidigungsfalles erfolgt durch qualifizierten Parlamentsbeschluss und nicht in Form eines Gesetzes46. Die Durchführung des Gesetzgebungsverfahrens wäre im Angesicht einer militärischen Bedrohung zu zeitaufwendig47. Die Festsstellung des Verteidigungsfalles bedarf allein wegen der im Verteidigungsfall möglichen Umgestaltung der Kompetenzordnung des Grundgesetzes der Zustimmung des Bundesrates48. Wird die Zustimmung verweigert, so ist die Feststellung wegen des Fehlens einer zwingenden Tatbestandsvoraussetzung unwirksam49. 42 Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 81 Rn. 65; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (258) indirekt. 43 Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 81 Rn. 7; Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 81 Rn. 65; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 166. 44 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 53 III. 4.; Stern in: FS Schäfer, S. 129 ff. (133). 45 Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 81 Rn. 11 f. in diesem Sinn; indirekte Bestätigung durch die Auflistungen von Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 48; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 13; Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 13; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 20; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 12; a. A. Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Fn. 19; dagegen führt Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 9 ohne Begründung Art. 81 I GG auf. 46 Grote in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 115a Rn. 25; nach Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 54 III. 2. handelt es sich um einen Beschluss des Bundestages nach Art. 42 II 1 GG, der nicht Beschluss im Sinne von Art. 77 I 1 GG ist und daher als qualifizierter Parlamentsakt einzustufen ist; Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115a Rn. 38; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 115a Rn. 8 mit Fn. 39 sowie Versteyl in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 115a Rn. 9 sprechen von einem materiellen Regierungsakt; Vitzthum in: HdStR, Bd. VII, § 170 Rn. 31; Schmidt-Bleibtreu / Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 115a Rn. 8 und Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 115a Rn. 4 gehen von einem schlichten Parlamentsbeschluss aus. 47 Heun in Dreier, GG, Bd. III, Art. 115a Rn. 11; Grote in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 115a Rn. 25 und 29; Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115a Rn. 38 f. und Deiseroth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 115a Rn. 16 in diesem Sinne. 48 Grote in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 115a Rn. 26. 49 Schmidt-Bleibtreu / Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 115a Rn. 9; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 54 III. 2. b).

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes

55

c) Art. 115l I 1 GG Doppeldeutig ist auch der Wortlaut von Art. 115l I 1 GG. Die Norm befasst sich mit der Rückkehr vom Verteidigungsfall zum verfassungsrechtlichen Normalzustand50. Zu diesem Zweck kann der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates jederzeit die vom Gemeinsamen Ausschuss beschlossenen Gesetze aufheben. Obwohl Art. 115l I 1 GG ausdrücklich von der „Zustimmung des Bundesrates“ spricht ist fraglich, ob die Norm auch im Rahmen der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen behandelt werden kann. Der Grund dafür bildet die Unsicherheit darüber, ob die Aufhebung von Gesetzen des Gemeinsamen Ausschusses durch einen formalen Gesetzesbeschluss oder – wie die Feststellung und Beendigung des Verteidigungsfalles nach den Art. 115a und 115l II GG – durch qualifizierten Parlamentsbeschluss erfolgt. Nur im ersten Fall läge ein echter Zustimmungstatbestand vor. Zu dieser Frage gibt es nur wenige eindeutige, geschweige denn begründete Aussagen51: Eine Ansicht geht davon aus, dass für den Beschluss nach Art. 115l I 1 GG – wie bereits für die Entscheidungen nach Art. 115a und 115l II GG – lediglich ein qualifizierter Parlamentsbeschluss und kein Gesetz erforderlich ist. Begründet wird dies damit, dass Art. 115l I 2 GG – neben dem aus Satz 1 ohnehin berechtigten Bundestag – ausdrücklich nur dem Bundesrat ein Initiativrecht für den Aufhebungsbeschluss gewährt. Die Bundesregierung bleibt außen vor. Diese ausdrückliche Zuweisung wäre im formellen Gesetzgebungsverfahren wegen Art. 76 I GG überflüssig. Es könne sich demnach bei Art. 115l I 1 GG um keinen Vorgang des Gesetzgebungsverfahrens handeln. Die Frage nach der Möglichkeit einer Anrufung des Vermittlungsausschusses stelle sich erst recht nicht.52 Dieses Ergebnis wird von der überwiegenden Mehrheit der Literatur weitgehend ohne Begründung getragen53. 50 Schmidt-Bleibtreu / Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 115l Rn. 1 f.; Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115l Rn. 5 ff.; vgl. zum Verteidigungsfall auch die Ausführungen zu Art. 115c I, III GG unter C. XXVI. und zu Art. 115k III 2 GG unter C. XXVII. 51 Amann, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 250 ff. mit der einzig befriedigenden Auseinandersetzung; vgl. zur Rechtsnatur der Feststellung des Verteidigungsfalles die Ausführungen B. I. 3. b). 52 Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115l Rn. 1 und 3; a. A. Amann, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 253 ff., der Art. 115l I 2 GG keine entsprechende Aussage entnehmen kann. 53 Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115l Rn. 18 f. spricht von „ganz gewöhnlichen Beschlüssen“ mit der Wirkung eines Aufhebungsgesetzes; Versteyl in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 115l Rn. 3 hält neben dem Aufhebungsbeschluss keinen „gesonderten legislativen Akt“ für erforderlich; Sterzel in: AK, GG, Bd. 3, Spannungs- und Verteidigungsfall Rn. 84 redet von einem „Legislativakt außerhalb des normalen Gesetzgebungsverfahrens“; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 115l Rn. 1 weist lediglich auf die Alternative einer „Aufhebung durch normales Gesetz“ hin; ähnlich Grote in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 115l Rn. 4; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 115l C. II. nicht so deutlich; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (264) ohne weitere Angaben.

56

B. Die Grundlagen

Eine zweite Ansicht geht zunächst auch davon aus, dass das Verlangen des Bundesrates nach Art. 115l I 2 GG keine Gesetzesvorlage im Sinne von Art. 76 GG ist. Dies folge daraus, dass nicht das umfangreiche Verfahren nach Art. 76 III GG erforderlich sei. Der Bundestag müsse bei Art. 115l I 2 GG unverzüglich beschließen. Im Anschluss wird im Zusammenhang mit dem fehlenden Initiativrecht der Bundesregierung jedoch die Aufhebung von Gesetzen nach Art. 115l I GG mit der Aufhebung von Gesetzen im normalen Gesetzgebungsverfahren nach den Art. 76 ff. GG vermengt: Es sei nicht ersichtlich, dass die Regelung des Art. 76 GG außer Kraft gesetzt sei, wonach Gesetzesvorlagen auch durch die Bundesregierung beim Bundestag eingebracht werden könnten.54 Durch diese Ergänzung entsteht der Eindruck, dass das normale Gesetzgebungsverfahren durchgeführt werde, obwohl es sich bei dem Verlangen des Bundesrates im Sinne von Art. 115l I 2 GG weiterhin nicht um eine Gesetzesvorlage im Sinne des Art. 76 GG handeln soll. Eine Stellungnahme muss zugunsten der erstgenannten Ansicht ausfallen: Soll ein Gesetz des Gemeinsamen Ausschusses nach Beendigung des Verteidigungsfalles übernommen und nicht gem. Art. 115l I 1 GG aufgehoben werden, richtet sich das hierbei anzuwendende Verfahren nach den Vorgaben der Art. 76 ff. GG55. Die Übernahme des Gesetzes folgt damit denselben Regeln wie der Erlass von Bundesgesetzen im Friedensfall. Die Anwendung der Art. 76 ff. GG zeigt, dass Bundesgesetze in Friedenszeiten allein durch die vorgesehenen Verfassungsorgane und unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Verfahrensvorgaben erlassen werden können. Könnten die in ihrer Geltungsdauer beschränkten Gesetze des Gemeinsamen Ausschusses auch durch einfachen Beschluss übernommen werden, würde der inhaltliche Einfluss des Notparlaments in Anbetracht der niedrigeren Verfahrensanforderungen unzulässig verlängert56. Diese Gefahr besteht bei der Aufhebung von Gesetzen des Gemeinsamen Ausschusses nicht. Hier spricht nichts dagegen, einen einfachen Beschluss des Bundestages ausreichen zu lassen. Die Vorrangstellung der normalen Gesetzgebungsorgane bleibt gewahrt, weil der Einfluss des Gemeinsamen Ausschusses endgültig beseitigt wird. Daraus folgt nicht, dass die Gesetzgebungsorgane daran gehindert wären, die Aufhebung der vom Gemeinsamen Ausschuss beschlossenen Gesetze auch im Wege des üblichen Gesetzgebungsverfahrens zu beschließen57. In dieser Entscheidung sind sie kraft ihrer verfassungsrechtlichen Stellung frei. 54 Deiseroth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 115l Rn. 5 f. und 8; Amann, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 256 ff. mit Hinweis auf das Rechtsstaatsprinzip. 55 Versteyl in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 115l Rn. 2; Schmidt-Bleibtreu / Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 115l Rn. 2 a.E.; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 115l C. II. 56 Risse in: Hömig, GG (8. Aufl.), Vorbemerkungen zu Art. 53a weist darauf hin, dass dem Gemeinsamen Ausschuss in Friedenszeiten nur Selbstorganisations- und Informationsrechte zustehen. 57 Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 115l Rn. 1.

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes

57

Art. 115l I 1 GG regelt damit nur eine von zwei möglichen Verfahrensweisen. Beide Aufhebungsverfahren müssen strikt getrennt werden. Der Verfassungsgeber hat bewusst zwischen einfachen Parlamentsbeschlüssen und Gesetzesbeschlüssen unterschieden. Nur Gesetzesbeschlüsse unterliegen den formellen Voraussetzungen der Art. 76 ff. GG. Hierzu zählt der in Art. 115l I 1 GG genannte Beschluss nicht. Nach diesem Ergebnis muss eine Darstellung von Art. 115l I 1 GG im Rahmen der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen unterbleiben58.

4. Form, Inhalt und Bedeutung der Zustimmung des Bundesrates a) Form und Inhalt Ist zu einem Gesetz die Zustimmung des Bundesrates erforderlich, so hat die Beschlussfassung darüber ausdrücklich zu erfolgen und muss im Sitzungsprotokoll festgehalten werden. Angesichts des streng formalisierten Gesetzgebungsverfahrens muss die Abstimmung eindeutig ergeben, ob der Bundesrat einem Gesetz zugestimmt hat oder nicht59. Für die Entscheidung des Bundesrates gilt das Unverrückbarkeitsprinzip. Danach sind die entscheidenden Beschlüsse der Gesetzgebungsorgane grundsätzlich unabänderlich. Dies gilt beim Bundesrat sowohl für die Zustimmung als auch für deren Verweigerung.60 Obwohl für die Beschlussfassung keine besondere Form vorgeschrieben ist, ergibt sich aus Art. 52 III 1 GG, dass für einen Beschluss mindestens die Mehrheit der Stimmen des Bundesrates erforderlich ist61. Eine Umdeutung von Beschlüssen, die sich nicht ausdrücklich auf die Zustimmung zu einem Bundesgesetz beziehen, ist seit der Änderung von § 30 GOBRat im Jahre 1953 nicht mehr zulässig62. Daher kann die Entscheidung, von der Anrufung des Vermittlungsausschusses abzusehen, nicht als Verweigerung der Zustimmung angesehen werden. Das gilt auch, wenn besondere Umstände bei der Beratung eindeutig erkennen lassen, dass der Bundesrat das Zustandekommen 58 A.A. indirekt durch die Auflistungen bei Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 48; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 13; Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 13; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 20; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 12; Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Fn. 19. 59 Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 96; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (346). 60 BVerfGE 55, 274 (327 a.E. f.); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 78 Rn. 8 ff.; vgl. zur Unverrückbarkeit auch die Ausführungen zum Vermittlungsverfahren unter B. I. 5. 61 Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 8; Schneider, Gesetzgebung, Rn. 142. 62 A.A. noch BVerfGE 8, 274 (297 ff.); 28, 66 (80); vgl. § 30 I Geschäftsordnung des Bundesrates (GOBRat) – Sartorius I Nr. 37: „Im Gesetzgebungsverfahren nach den Artikeln 76 bis 78 des Grundgesetzes sind die Abstimmungsfragen so zu fassen, dass sich aus der Abstimmung zweifelsfrei ergibt, ob der Bundesrat mit der Mehrheit seiner Stimmen beschlossen hat, [ . . . ] einem vom Bundestag beschlossenen Gesetz zuzustimmen (Artikel 78 des Grundgesetzes) [ . . . ]“.

58

B. Die Grundlagen

des Gesetzes nicht gewollt hat.63 Verweigert der Bundesrat die Zustimmung, so muss er diese Entscheidung nicht begründen64. Das ergibt sich aus seiner verfassungsrechtlichen Stellung. Der Bundesrat kann daher auch bundespolitisch bestimmte Voten abgeben.65 Seine Entscheidungsfreiheit wird durch keinen Satz des Grundgesetzes beschränkt66. Auch die Zustimmungserfordernisse dürfen nicht dahin ausgelegt werden, dass der Bundesrat durch eine Begründungspflicht einem Verwaltungsorgan gleichgestellt wird67. Es ist demnach weitgehend unumstritten, dass der Bundesrat Gesetze nicht nur blockieren kann, weil er deren zustimmungsbedürftige Teile ablehnt, sondern auch, weil er mit deren zustimmungsfreien Teil nicht einverstanden ist68. Es ist ihm überlassen, ob er aus parteipolitischen Argumenten heraus oder als schlichter Bewahrer von Länderinteressen handelt69. Den Protagonisten des Bundesrates dürfte es nicht schwer fallen, ihr Abstimmungsverhalten den jeweiligen Situationen gemäß zu begründen70. Schwer fallen dürfte es dagegen, die jeweiligen Motive voneinander abzugrenzen und den Nachweis einer lediglich politisch beeinflussten Entscheidung des Bundesrates zu erbringen71. Das liegt daran, dass der Bundesrat ein politisches Organ ist. Er besteht aus Politikern und hat politische Aufgaben wahrzunehmen. Da das Grundgesetz ein politisches Verfassungswesen A.A. Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 7. Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5 Art. 84 Rn. 67; Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 58 Rn. 4; Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 89; Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (341). 65 Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 23; vgl. hierzu Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (12 f.). 66 Korioth in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 17 f.; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (345); Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (341). 67 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5 Art. 84 Rn. 67; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (416 f.); a. A. Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 7. 68 BVerfGE 37, 363 (381); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5 Art. 84 Rn. 67; Antoni, AöR 113 (1988), S. 32 ff. (338) geht von einem Missbrauch des Zustimmungserfordernisses aus, wenn der Bundesrat die Verweigerung der Zustimmung ausdrücklich an zustimmungsfreien Normen festmacht; Maunz, BayVBl. 1982, S. 353 ff. (353) wehrt sich gegen die Verwendung des Begriffes „Blockieren“. 69 Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 57; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 26; de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 18; Bauer in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 50 Rn. 19; Krebs in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 8 f.; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (124); Schenke, JuS 1989, S. 698 ff. (701); Wipfelder, VBlBW 1982, S. 394 ff. (397); a. A. Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (190); R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (973 ff.) unter Hinweis auf die sich aus der Bundestreue ergebende gesamtstaatliche Verantwortung des Bundesrates; hierzu stellt Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 91 f. fest, dass sich Grenzen für die Zustimmungsverweigerung wenn überhaupt nur bei peripheren Regelungen ergeben könnten. 70 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (346). 71 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 26; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 34. 63 64

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes

59

voraussetzt, muss auch die Ausnutzung einer Kompetenz zu politischen Zwecken in einem gewissen Umfang vorausgesetzt und geduldet werden.72 b) Bedeutung Der Sinn und Zweck der Zustimmungstatbestände wird nicht einheitlich beurteilt. Nach der Rechtsprechung haben sie einen defensiven Charakter und dienen dazu, den Hoheitsbereich der Länder zu schützen73: „Die im Grundgesetz vorgesehene Aufteilung der Staatsgewalt zwischen Bund und Ländern erfordert gewisse Schutzvorrichtungen dagegen, dass in dem föderalistischen Gefüge „Systemverschiebungen“ am Grundgesetz vorbei im Wege der einfachen Gesetzgebung herbeigeführt werden. Diesem Zweck dienen – zugunsten der Länder – die Zustimmungsvorbehalte im Grundgesetz für den Bundesrat.“74 Teilen der Literatur reicht diese Schutzfunktion nicht aus. Sie weisen den Zustimmungserfordernissen zusätzlich eine kompensatorische Funktion zu, da der Kompetenzverlust der Länder ausgeglichen werden soll75. Dabei wird jedoch übersehen, dass der Bundesrat ein Organ des Bundes ist. Seine Beschlüsse und sonstigen Willensäußerungen sind der Bundesrepublik Deutschland und nicht den Ländern zuzurechnen.76 Der Machtzuwachs eines Bundesorgans kann schwerlich den Machtzuwachs des Bundes kompensieren77. Damit führt jeder Bedeutungsgewinn des Bundesrates zu einer Entmachtung der Länder. Seine starke Stellung bewirkt zudem eine Verringerung der demokratischen Legitimation parlamentarischer Entscheidungen78. Ohne Zweifel steht die mittelbare Legitimation des Bundesrates einer unmittelbaren nicht nach. Sie führt jedoch dazu, dass der Bundesrat bereits von seiner Anlage her weniger selbständige Aufgaben wahrzunehmen, zu bestimmen und zu leiten hat und damit überwiegend korrigierend und kontrollierend tätig wird. Das gilt auch 72 H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (495); Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III. 8. k); Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 118 ff.; kritischer Leibholz / Hesselberger in: Der Bundesrat, S. 99 ff. (106 f. und 108 ff.); vgl. auch BVerfGE 20, 56 (101). 73 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 47; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 63 a.E. mit vorsichtiger Kritik. 74 BVerfGE 37, 363 (379 f.); 55, 274 (319); 75, 108 (150); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 31. 75 Dittmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 84 Rn. 23 f.; Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236) für das Abweichungsrecht aus Art. 84 I GG; a. A. Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 63; vgl. zur Mitverantwortungstheorie ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (1) bis (3). 76 Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 101; Lange in: FS Stein, S. 181 ff. (186). 77 Krebs in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 17; de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 40; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (15); Isensee, AöR 115 (1990), S. 248 ff. (256); Schmitt, BayVBl. 1974, S. 685 ff. (688). 78 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 22; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 48; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (23); sehr fragwürdig daher

60

B. Die Grundlagen

für seine Mitwirkung am Gesetzgebungsverfahren. Bei der Entscheidung über die Zustimmung zu Bundesgesetzen handelt es sich damit – im Gegensatz zum Gesetzesbeschluss des Bundestages – um die unselbständige Mehrheitsentscheidung eines föderativ-demokratischen Bundesorgans.79 Entscheidend gegen jeden Versuch, der Zustimmung des Bundesrates eine kompensatorische Funktion zuzuweisen, spricht das Abweichungsrecht aus Art. 84 I 2 und 3 GG. Dieses Recht und nicht die Entscheidung des Bundesrates bietet den Ansatz einer Kompensation für Eingriffe des Bundes in den Hoheitsbereich der Länder. Hier entscheiden keine Bundesorgane, sondern allein die Landesparlamente. Sie bestimmen, ob und inwieweit Bundesrecht zur Anwendung kommt. Damit hat die Neufassung von Art. 84 I GG zu einer gewissen – wenn auch unzulänglichen – Rekonstruktion der Vollzugshoheit der Länder geführt.80 Das Zustimmungserfordernis ist jedenfalls rein defensiver Natur und kann eine weitergehende Funktion schwerlich erfüllen. 5. Gesetzgebungsverfahren bei Zustimmungsgesetzen Nach Darstellung der theoretischen Grundlagen empfiehlt es sich, die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes in einen praktischen Zusammenhang zu setzen: Im Gesetzgebungsverfahren wird die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit spätestens nach der Schlussabstimmung im Bundestag relevant. Mit der Schlussabstimmung ist der Inhalt eines Gesetzes festgelegt. Das Gesetz ist „verabschiedet“.81 Vorläufig verliert der Bundestag nun seine Dispositionsbefugnis. Er kann den Beschluss nicht mehr ändern oder rückgängig machen. Die nächste Einflussmöglichkeit bietet sich ihm erst wieder im Vermittlungsverfahren.82 Im Anschluss an die Beschlussfassung des Bundestages werden alle Gesetzesvorlagen nach Art. 77 I 2 GG unverzüglich dem Bundesrat zugeleitet. Handelt es sich um ein Zustimmungsgesetz, so kommt es wegen des eindeutigen Wortlautes von Art. 78 GG nur zustande, wenn der Bundesrat seine Zustimmung erteilt. Versagt der Bundesrat die Zustimmung und wollen Bundestag und Bundesregierung ein Gesetz „retten“, so können sie gem. Art. 77 II 4 GG den Vermittlungsausschuss anrufen83. Blanke, Jura 1995, S. 57 ff. (59 f.); vgl. zur demokratischen Legitimation des Bundesrates die Ausführungen unter A. III. 3. 79 BVerfGE 1, 299 (310 f.); 8, 104 (120); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 63; Wipfelder, VBlBW 1982, S. 394 ff. (394 f.). 80 Vgl. zum Abweichungsrecht und seiner Bewertung ausführlich unter C. VII. 1. f) aa) und bb) sowie unter D. II. 1., 2. und 4. 81 Ossenbühl in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 102 Rn. 37. 82 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 78 Rn. 9; Bleckmann, Staatsorganisationsrecht, Rn. 1734. 83 Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 80; Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (339 f.); vgl. zu den Möglichkeiten im Vermittlungsverfahren auch unter C. VII. 2. a) dd) (6).

I. Die Mitwirkung des Bundesrates an der Gesetzgebung des Bundes

61

Nach Abschluss dieses Verfahrens hat der Bundesrat gem. Art. 77 IIa GG erneut und diesmal endgültig über die Zustimmung Beschluss zu fassen. Auch der Bundesrat kann den Vermittlungsausschuss anrufen, wenn er mit einer Gesetzesvorlage des Bundestages inhaltlich nicht übereinstimmt. Im Gegensatz zu Einspruchsgesetzen steht ihm dieser Schritt bei Zustimmungsgesetzen frei.84 Entscheidet sich ein Verfassungsorgan für die Anrufung des Vermittlungsausschusses, richtet sich das anzuwendende Verfahren nach den Vorgaben von Art. 77 II bis IV GG und der Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses.85 Das Vermittlungsverfahren hat zum Ziel, ein Gesetzesvorhaben durch Ergänzungen, Änderungen oder Streichungen so weit konsensfähig zu machen, dass es sowohl der Bundestag als auch der Bundesrat tragen können86. Die Zustimmungsbedürftigkeit selbst kann es nicht zum Gegenstand haben, da das Enumerationsprinzip nicht zur Disposition des einfachen Gesetzgebers steht87. Befasst sich der Vermittlungsausschuss mit einer Gesetzesvorlage, muss er sich an den Rahmen des Anrufungsbeschlusses halten88. Angesichts der Weite dieser Beschlüsse ist eine Grenzziehung in der Praxis nicht einfach89. Sein Vorschlag muss daher jedenfalls die Rechte der Abgeordneten wahren und im Zusammenhang mit den bislang zu einem Gesetzesvorhaben eingebrachten Anträgen und Stellungnahmen stehen.90 Im übrigen reicht die inhaltliche Kompetenz des Vermittlungsausschusses bis hin zu Änderungsvorschlägen, die die Zurückziehung einer Gesetzesvorlage zur Folge haben. Vorschläge, die auf ein sachlich neues Gesetz hinauslaufen, sind ausgeschlossen.91 Der Einfluss des Vermittlungsausschusses auf die Gesetzgebung des Bundes ist demnach erheblich. Mit Blick auf die demokratische Legitimation gesetzgeberischer Entscheidungen wird dies nicht selten kritisiert.92 Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 8 und 24. Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 77 Rn. 16; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 26; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 11; Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses (GOVermA) – Sartorius I Nr. 36. 86 Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 7; Bülow in: HdVerfR, § 30 Rn. 49; Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 17 Rn. 33. 87 Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 78; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 22. 88 BVerfGE 101, 297 (306 ff.); BFH, NJW 2002, S. 773 ff. (773); Schäfer in: Der Bundesrat, S. 277 ff. (291); Heselhaus, JA 2001, S. 203 ff. (203); a. A. Cornils, DVBl. 2002, S. 497 ff. (497). 89 Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 20 f. 90 BVerfGE 72, 175 (189 ff.), 101, 297 (306 f.); Bryde in: Parlamentsrecht, § 30 Rn. 57; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 206 f. 91 Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 55 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 37 III. 7. a) ) a.E.; Kloepfer, Jura 1991, S. 169 ff. (173); Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (188); Sachs, JuS 1987, S. 821 ff. (821); Hill, Jura 1986, S. 286 ff. (295). 92 Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 26; Zypries, ZRP 2003, S. 265 ff. (266); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330); nach Hofmann in: Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 38 Tabelle Nr. 7 wurde der Vermittlungsausschuß von der 1. Wahlperiode an bis zum 15. 09. 2003 bei 12,9% aller Gesetze angerufen; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze 84 85

62

B. Die Grundlagen

Unterbleibt eine Anrufung des Vermittlungsausschusses, muss der Bundesrat nach Zuleitung einer Gesetzesbeschlusses gem. Art. 77 IIa GG in angemessener Frist über die Zustimmung entscheiden. Da er dabei an keine konkrete Frist gebunden ist, stellt sich die Frage, wie bei seiner schlichten Untätigkeit verfahren wird. In diesen Fällen muss das weitere Vorgehen von der Dauer der Untätigkeit und von den Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht werden.93 Bei einer Verzögerung über mehrere Monate und Äußerungen der Landesregierungen, die auf eine endgültige Verweigerung der Zustimmung hindeuten, müsste die Anrufung des Vermittlungsausschusses durch Bundestag oder Bundesregierung auch ohne formelle Beschlussfassung des Bundesrates möglich sein. Über die Zulässigkeit der Anrufung hätte der Vermittlungsausschuss zu entscheiden.94 Dagegen ist eine nur kurzfristige Verzögerung unbedenklich und gäbe weder Bundestag noch Bundesregierung ein Anrufungsrecht95. Neben dem Vermittlungsverfahren gibt es weitere Möglichkeiten, um eine Auseinandersetzung über die Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes zu beenden96. So kann der Bundesrat ein Gesetz für zustimmungsbedürftig halten und die Zustimmung verweigern. Sind Bundestag und Bundesregierung anderer Ansicht, leitet die Bundesregierung das Gesetz zwecks Ausfertigung und Verkündung dem Bundespräsidenten zu. Dieser hat seinerseits die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit zu prüfen97. Fertigt der Bundespräsident das Gesetz aus und wird es verkündet, kann der Bundesrat nach Art. 93 I Nr. 1 GG, §§ 63 ff. BVerfGG beim Bundesverfassungsgericht ein Organstreitverfahren beantragen. Auch die Landesregierungen können die Frage verfassungsgerichtlich klären lassen. Hierfür steht ihnen nach Art. 93 I Nr. 2 GG, §§ 76 ff. BVerfGG das Normenkontrollverfahren zur Verfügung. Fertigt der Bundespräsident ein Gesetz nicht aus, so können auch Bundesregierung und Bundestag ein Organstreitverfahren beantragen.98 nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (13,5%) und die 15. Wahlperiode (23,5%); vgl. zur demokratischen Legitimation des Bundesrates die Ausführungen unter A. III. 3. 93 Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 75; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 77 Rn. 37. 94 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 15; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 33; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 17; Grupp, JA 1998, S. 671 ff. (676 f.). 95 Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 25. 96 Vgl. zu den folgenden Ausführungen Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 20 ff.; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 105 f. und Art. 78 Rn. 6 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 37 III. 7. c). 97 Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 214 und 217; eine Prüfung der materiellen Rechtsmäßigkeit ist dem Bundespräsidenten nur bei offensichtlichen Verfassungsverstößen möglich, vgl. Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 82 Rn. 10; Bryde in: v.Münch / Kunig. GG, Bd. 3, Art. 82 Rn. 6; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 713 ff.; dagegen sprechen sich Nettesheim in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 62 Rn. 36 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 30 III. 4. a) und Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 495 ff. für ein umfassendes Prüfungsrecht des Bundespräsidenten aus.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

63

Die Verkündungsformel eines Gesetzes hilft bei der Einordnung als Einspruchsoder Zustimmungsgesetz allerdings nicht weiter. Sie gibt lediglich die Rechtsansicht des Bundespräsidenten wieder.99 Daneben besteht die Möglichkeit, dass der Bundesrat bei Zweifeln an der Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes vorsorglich Einspruch einlegt, um zumindest die erneute Befassung des Bundestages nach Art. 77 IV GG zu erzwingen. Wird ein Zustimmungsgesetz jedoch im Laufe des gesamten Gesetzgebungsverfahrens fälschlicherweise als Einspruchsgesetz behandelt und verkündet, ist der Formfehler unheilbar und das Gesetz nichtig100. In der Praxis wird daher zweckmäßigerweise so verfahren, dass der Bundesrat die Zustimmung verweigert, den Vermittlungsausschuss anruft und nach dessen Tätigwerden vorsorglich Einspruch einlegt101. Er kann die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit auch offenlassen und versuchen, seine Auffassung durch Änderungen des Gesetzesentwurfes im Vermittlungsausschuss durchzusetzen102. Schließlich besteht die Möglichkeit, dem Gesetzentwurf zuzustimmen oder auf einen Einspruch zu verzichten. Dabei ist zu bedenken, dass sowohl die Zustimmung als auch deren Verweigerung nicht rücknehmbar oder veränderbar ist. Etwas anderes gilt nur für die Anrufung des Vermittlungsausschusses.103

II. Die Ausführung der Bundesgesetze 1. Allgemeines Obwohl sich das Schwergewicht der Zustimmungstatbestände seit der Föderalismusreform in die Finanzverfassung verlagert hat, ist die Kompetenzaufteilung der Art. 83 ff. GG für die Machtverteilung zwischen Bund und Ländern von unverändert großer Bedeutung: „Die in Rede stehende Kompetenzaufteilung ist eine wichtige Ausformung des bundesstaatlichen Prinzips im Grundgesetz und zugleich ein Element zusätzlicher funktionaler Gewaltenteilung. Sie verteilt politische Macht und setzt ihrer Ausübung einen verfassungsrechtlichen Rahmen, der diese Macht98 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 22; Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) – Sartorius I Nr. 40. 99 BVerfGE 8, 274 (332); 9, 305 (315 f.); Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 27. 100 Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 34. 101 BVerfGE 37, 363 (396); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 21; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 105 f.; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 28; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 34 f.; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 77 Rn. 38; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 37 III. 7. c). 102 Vgl. zum Vermittlungsverfahren die Ausführungen unter B. I. 5. 103 Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 77 Rn. 27 und 33; Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 31.

64

B. Die Grundlagen

verteilung aufrechterhalten und ein Zusammenwirken der verschiedenen Kräfte sowie einen Ausgleich widerstreitender Belange ermöglichen soll.“104 Das trifft zwar auch auf die Finanzverfassung zu105. Die Finanzverfassung muss als Folgeverfassung jedoch stets der allgemeinen Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern entsprechen106. Angesichts der prinzipiellen Konnexität von Aufgabenverantwortung und Finanzierungslast setzen die Art. 104a ff. GG damit die Zuordnung von Verwaltungskompetenzen zwingend voraus. Auch die Verteilung der Finanzmittel richtet sich nach einer anderweitig vorgezeichneten, föderalen Staatsstruktur. Das gleiche gilt im Grundsatz für die Organisation und das Verfahren der Finanzverwaltung. Die Finanzverfassung folgt damit den vorrangigen Organisations- und Aufgabennormen des Grundgesetzes.107 Diese Abhängigkeit führt unter anderem dazu, dass sich die Finanzverfassung durch eine Änderung der Staatsaufgaben reformieren lässt, ohne dass man den Text der Art. 104a ff. GG selbst ändern müsste.108 Besonders deutlich wird dies am Verbot der Aufgabenübertragung auf Kommunen: Konnte der Bund in der Vergangenheit noch kostenintensive Aufgaben auf die Gemeinden und Gemeindeverbände abschieben, so wird dies nunmehr von Art. 84 I 7 GG und Art. 85 I 2 GG ausdrücklich untersagt. Nach der geltenden Verfassungsrechtslage sind allein die Länder Ansprechpartner des Bundes. Nur sie entscheiden über eine Aufgaben- und Ausgabenbelastung der Kommunen.109 Dadurch ist es nicht nur zu einer Neuordnung im organisationsrechtlichen Sinne gekommen. Das Verhältnis von Bund, Ländern und Gemeinden wurde auch finanzrechtlich neugeordnet, da die Gemeinden erstmals effektiv vom Konnexitätsprinzip der Landesverfassungen profitieren.110 Insoweit ist eine Beschäftigung mit den Verwaltungskompetenzen auch nach der Verlagerung der wichtigsten Zustimmungstatbestände in die Finanzverfassung BVerfGE 108, 169 (181); 55, 274 (318 f.). BVerfGE 55, 274 (300 f.); Kesper, Finanzordnung, S. 67 ff.; Korioth, Finanzausgleich, S. 92 ff. 106 BVerfGE 91, 186 (201); 86, 148 (213 und 264); 72, 330 (388); 55, 274 (300 f.); Hillgruber, JZ 2004, S. 837 ff. (844). 107 F. Kirchhof, ZG 2006, S. 288 ff. (293); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 48 I. 4. b) für die Finanzverwaltung; vgl. zur Bedeutung der Verwaltungszuständigkeiten für die Finanzverfassung die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) aa). 108 F. Kirchhof, VVDStRL 52 (1993), S. 71 ff. (80). 109 Vgl. zum Verbot der Ausgabenübertragung auf Kommunen ausführlich unter C. VII. 1. d); vgl. zu den finanziellen Folgen die Ausführungen unter C. XVIII. 2. a) cc) und C. XVIII. 3. b) bb) (2). 110 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 316; Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805 f.); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (386 und 393); Henneke, ZG 2005, S. 193 ff. (221) ausdrücklich; Remmert, VerwArch 2003, S. 459 ff. (464 ff.); vgl. zum Konnexitätsprinzip der Landesverfassungen auch Findeisen, ThürVBl. 2006, S. 73 ff. (75) m. w. N. 104 105

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

65

zwingend geboten111. Anderenfalls würde ein bedeutender Teil der grundgesetzlichen Kompetenzordnung vernachlässigt. Die Ausführung von Bundesgesetzen wird im VIII. Abschnitt des Grundgesetzes geregelt. Unter „Ausführung“ wird gemeinhin die verwaltungsmäßige Ausführung verstanden112. Das Grundgesetz unterscheidet dabei drei Verwaltungstypen: Die Landeseigenverwaltung, die Auftragsverwaltung und die Bundeseigenverwaltung. Die Ausführung von Landesgesetzen, die gesetzesfreie Landesverwaltung und die administrative Zusammenarbeit der Länder werden nicht erfasst.113 Da der Vollzug eines Gesetzes einen nicht unerheblichen Interpretations- und Handlungsspielraum bietet, besitzen die Verwaltungskompetenzen für die Machtbalance der staatlichen Ebenen eine ähnliche Bedeutung wie die Gesetzgebungskompetenzen114. Nicht ohne Grund unterscheidet das Grundgesetz drei Verwaltungstypen, die dem Bund verschieden starke Eingriffsrechte gewähren115. Die Verteilung der Verwaltungskompetenzen ist zugleich Ausdruck des föderalen Systems der Bundesrepublik Deutschland116: Die Bundesstaatlichkeit gehört nach den Art. 20 I und 79 III GG zu den verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen des Grundgesetzes117. Ihre ausschlaggebende Zielsetzung ist das Zusammenwirken aller Bundesglieder in der verbindenden Einheit des Staates, der durch die zentralstaatlichen Aufgaben, Zuständigkeiten und Befugnisse die bundesstaatliche Ordnung gewährleistet118. Wesentlich ist hierfür die Aufteilung der Staatsgewalt zwischen Gesamtstaat und Gliedstaaten119. Die Grundaussage wird dabei von Art. 30 GG getroffen. Danach ist die Ausübung aller staatlichen Befugnisse und die Erfüllung aller staatlichen Aufgaben grundsätzlich Sache der Länder, solange das Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt.120 Auch die Ausführung von Bundesgesetzen fällt nach Art. 83 GG in den Zuständigkeitsbereich Findeisen, ThürVBl. 2006, S. 73 ff. (73). BVerfGE 11, 6 (15); 108, 169 (179); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 64 ff.; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 83 Rn. 1. 113 BVerfGE 12, 205 (221 f. und 246 f.); 21, 312 (324 ff.); BVerwGE 29, 214 (218); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 83 Rn. 3; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 IV. 7. und 8.; relativierend BVerfGE 63, 1 (33 f.). 114 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 609; vgl. zur verfassungspolitischen Bedeutung der Verwaltungskompetenzen auch unter C. VII. 1. f) bb). 115 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, § 83 Rn. 4; Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 78; vgl. zu den stärksten Einflussrechten des Bundes die Ausführungen zum Weisungsrecht aus Art. 85 III GG unter B. II. 3., zur Verwaltungskompetenz des Art. 87 III 1 GG unter B. II. 4. und zur Regelungsbefugnis des Art. 84 I GG unter C. VII. 1. f). 116 BVerfGE 108, 169 (181); 55, 274 (318 f.). 117 Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 10 Rn. 12; Badura, Staatsrecht, D Rn. 70. 118 Badura, Staatsrecht, D Rn. 69. 119 F. Kirchhof in: Zukunftsforum Politik Nr. 36, S. 7 ff. (8). 120 Isensee in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, S. 719 ff. (743 ff.); Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 8 Rn. 14 und § 18 Rn. 1. 111 112

66

B. Die Grundlagen

der Bundesländer. Regelverwaltungstyp ist die dementsprechend die Landeseigenverwaltung. Damit spricht Art. 83 GG in doppelter Hinsicht einen landesfreundlichen Grundsatz aus.121 Diese verfassungsrechtliche Grundentscheidung bildet eine wichtige Ausformung des föderalistischen Prinzips und ist zugleich ein Element funktionaler Gewaltenteilung. Sie verdeutlicht, dass die Gestaltungsspielräume der Länder bei der Verwaltung zwar eingeschränkt, aber nie vollständig beseitigt werden können122. Eine Verwaltung ist ohne Gesetze, genauer gesagt ohne vollzugsfähiges materielles Recht, grundsätzlich nicht denkbar123. Diese Vorstellung erweist sich zumeist als sachgemäß, weil sich abstrakte Verfahrensregelungen selten ohne Blick auf das konkrete materielle Gesetz erschließen124. Das für die Anwendung der Art. 83 ff. GG relevante materielle Recht findet sich dem Wortlaut der grundgesetzlichen Vorgaben zufolge in Bundesgesetzen. Hierunter müssen neben förmlichen Gesetzen auch Rechtsverordnungen und sogar die Regelungen des Grundgesetzes selbst verstanden werden.125 Innerhalb des VIII. Abschnitts muss bei der Frage nach der Gesetzesakzessorietät jedoch differenziert werden: Die Art. 83 bis 85 GG sind weitgehend unstreitig auf die Ausführung von Bundesgesetzen beschränkt und daher gesetzesakzessorisch. Jede staatliche Handlung, die auf diesen Normen beruht, bedarf einer gesetzlichen Grundlage.126 Die Art. 86 bis 90 GG sollen demgegenüber auch die gesetzesfreie Verwaltung erfassen127. Geht es um den Vollzug von Gemeinschaftsrecht, besteht die Problematik, dass dieser Rechtskreis weder der Bundes- noch der Landesebene zugeordnet werden kann: Soweit das Gemeinschaftsrecht der innerstaatlichen Umsetzung bedarf, kann unstreitig auf die Art. 83 ff. GG zurückgegriffen werden. Ausgeführt werden dann entweder Bundes- oder Landesgesetze. Unsicherheiten bestanden dagegen lange Zeit bei unmittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht.128 Mittlerweile geht die herrLerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 52. Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 14. 123 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 19; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 83 Rn. 3; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 83 Rn. 28; H. H. Klein in: BVerfG und GG, Bd. II, S. 279 ff.; Heitsch, Ausführung, S. 156 f. 124 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 20 f. 125 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 19 f.; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 25; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 83 Rn. 21; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 83 Rn. 5; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (357 f.); a. A. für Normen des GG Heitsch, Ausführung, S. 157 ff. 126 A.A. Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 5, der die Art. 83 ff. GG generell auch auf die gesetzesfreie Verwaltung bezieht; vorsichtiger Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 11. 127 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 19 und Art. 87 Rn. 3; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 86 Rn. 5; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 17; Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 86 Rn. 47; vgl. zur Frage der Gesetzesakzessorietät ausführlich bei den einzelnen Verwaltungstypen unter B. II. 2., 3. und 4. 128 Vgl. hierzu BT-Drs. 5 / 5924 S. 146 f. (4.1). 121 122

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

67

schende Meinung jedoch auch in diesen Fällen von der Anwendbarkeit der Art. 83 ff. GG aus: „(Die) innerstaatliche Zuständigkeit für die Ausführung des Gemeinschaftsrechts bestimmt sich richtiger und herrschender Auffassung zufolge [ . . . ] nach den gleichen Regeln – sei es unmittelbar, sei es in analoger Anwendung –, wie sie das Grundgesetz zur Bestimmung der Zuständigkeit für die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben aufgestellt hat. [ . . . ] Die Zuständigkeit für Verwaltungstätigkeiten bestimmt sich nach dem VIII. Abschnitt des Grundgesetzes und damit nach Art. 83 ff. GG.“129

2. Landeseigenverwaltung Die Landeseigenverwaltung ist die Regelform der im VIII. Abschnitt des Grundgesetzes geregelten Verwaltungstypen130. Findet sich für eine Verwaltungsmaterie in den Art. 87 ff. GG keine besondere Regelung, so folgt daraus, dass die Verwaltungskompetenz den Ländern zufällt und diese die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen: „Nach Art. 30 GG ist die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben Sache der Länder, soweit das Grundgesetz keine andere Regelung trifft oder zulässt. Art. 83 GG bestimmt, daß die Länder die Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten ausführen [ . . . ] In diesem Bereich spricht eine Vermutung für die Landeszuständigkeit.“131 „Das Grundgesetz hat es dem Bundesgesetzgeber nicht freigestellt, ob und in welcher Weise er die Länder an der Ausführung der Bundesgesetze beteiligen will. Es hat diese vielmehr entsprechend der verfassungsrechtlich festgelegten bundesstaatlichen Ordnung prinzipiell den Ländern als eigene Angelegenheit übertragen (Art. 83 und 30 GG). Die Länder haben, soweit die Verfassung nichts anderes bestimmt oder zuläßt, die umfassende Verwaltungszuständigkeit.“132

Da das Grundgesetz allein die Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern regelt, bleibt es im Übrigen bei der historisch überkommenen und von Art. 28 II GG vorausgesetzten Dreiteilung in Bundes-, Landes- und Kommunalverwaltung. Bei der Anwendung und Auslegung von Art. 30, 83 ff. GG müssen die 129 BVerwGE 102, 119 (125 f.); BVerfGE 109, 1 (6 f.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 51; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 30 Rn. 3 und Art. 83 Rn. 5; Bull in: AK, GG, Bd. 3, vor Art. 83 Rn. 106 und Art. 83 Rn. 28; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 59 und 64; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 22 a.E. und Streinz, Bd. VII, § 182 Rn. 58 f.; Magiera in: FS Menzel, S. 621 ff. (638); vgl. zur innerstaatlichen Verteilung der Verwaltungs- und der Zweckkosten beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht die Ausführungen zu Art. 104a GG unter C. XVIII. 2. a) aa) (2). 130 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 3; Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 85; Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (59 und 64). 131 BVerfGE 11, 6 (15); 14, 197 (213); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 614; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (352). 132 BVerfGE 55, 274 (318); 108, 169 (179).

68

B. Die Grundlagen

Kommunen jedoch stets dem Verfassungsbereich der Länder zugerechnet werden. Sie werden vom Grundgesetz als Teil der mittelbaren Landes- bzw. Staatsverwaltung behandelt.133 Der Bund kann daher bei der Ausführung seiner Gesetze nicht auf sie zurückgreifen. Soweit daran in der Vergangenheit gezweifelt wurde, stellen dies Art. 84 I 7 GG und Art. 85 I 2 GG mittlerweile unmissverständlich klar.134 Daraus folgt jedoch nicht, dass die Kommunen als Verwaltungsebene vollständig ausscheiden. Über ihre Einbeziehung können vielmehr die Länder kraft eigener Organisationshoheit frei entscheiden135. Sie sind dabei allerdings durch die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 II 1 GG verpflichtet, einen Teil der Verwaltung auch tatsächlich in den Gemeinden und Kreisen stattfinden zu lassen.136 Die von Art. 30, 83 und 84 I 1 GG festgeschriebene Regelvollzugszuständigkeit der Länder bezieht sich mangels entgegenstehender Aussagen des Grundgesetzes auch auf den Vollzug von Landesgesetzen.137 Verfassungsrechtlich ausgeschlossen ist dagegen die Ausführung von Landesgesetzen durch Verwaltungsbehörden des Bundes138. Daran ändert auch der von Art. 31 GG festgelegte Vorrang bundesgesetzlicher Regelungen nichts, weil die Verwaltungskompetenzen nicht der Disposition des einfachen Gesetzgebers unterliegen. Eine entsprechende Änderung des Grundgesetzes wäre wegen Art. 79 III GG unzulässig.139 Der Vollzug von Landesgesetzen kann nur dann durch Behörden des Bundes erfolgen, wenn diese einem Land in Form der Organleihe zur Verfügung gestellt werden. Dabei handelt es sich nicht etwa um eine unzulässige „umgekehrte Auftragsverwaltung“.140 Vielmehr üben die Bundesbehörden unter der Verwaltungsherrschaft des Landes in jeder Hinsicht ebenso reine Landesverwaltung aus, wie die landeseigenen Behörden selbst141. Sie unterliegen den Weisungen des Landes, wenden das jeweilige 133 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 4, Art. 28 Rn. 70; Henneke / Ruge in: SchmidtBleibtreu / Klein, GG, Art. 83 Rn. 2; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 3; F. Kirchhof, Komm. Drs. 052, S. 5. 134 BVerfGE 8, 122 (137 f.); 22, 180 (209 f.); 26, 172 (181); 77, 288 (299); BVerwGE 97, 223 (227 f.); vgl. zur Aufgabenzuweisung auf Kommunen die Ausführungen unter C. VII. 1. d). 135 BVerwG, NJW 2000, S. 3150 f. (3151); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 3.; vgl. zu Inhalt und Umfang der Vollzugshoheit der Länder auch im weiteren Verlauf. 136 BVerwGE 67, 321 (322 ff.); Schmidt-Aßmann, DVBl. 1996, 533 ff. (534 und 537); Brohm, DÖV 1986, 397 ff. (398 f.); vgl. auch v.Unruh, DÖV 1986, S. 217 ff. (217 ff.). 137 BVerfGE 108, 169 (178 a.E. ff.); 63, 1 (40); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 83 Rn. 18. 138 BVerfGE 12, 205 (221); 21, 312 (325 f.); BVerwGE 29, 214 (218); a. A. wohl BVerfGE 63, 1 (36 ff.); vgl. zum Bundesvollzug von Landesgesetzen die Ausnahmeregelungen von Art. 108 IV 1 HS. 2 und V 2 GG unter C. XXIV. 2. und 3. 139 Bull in: AK, GG, Bd. 3, vor Art. 83 Rn. 59. 140 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 11 ff. in aller Ausführlichkeit. 141 BVerwG, NJW 1976, S. 1468 ff. (1469); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 26 a.E. m. w. N.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

69

Landesrecht an und haben es bei ihrer Verwaltungstätigkeit auch zu beachten142. Etwas anderes gilt nur, wenn im Rahmen der Kompetenzordnung des Grundgesetzes eine abweichende Regelung getroffen wird143 oder die Abwägung im Einzelfall ergibt, dass die Belange des Bundes im Hinblick auf das Wohl der Allgemeinheit ganz oder teilweise den Interessen vorgehen müssen, die das Landesrecht verfolgt144. Die umfassende Vollzugskompetenz der Länder wirft die Frage nach Steuerungsmöglichkeiten des Bundes auf. Im Falle der Landeseigenverwaltung richtet sich dies nach Art. 84 GG. Die Norm verleiht dem Verwaltungstyp Kontur und Farbe145: Sie legt auf der einen Seite die Befugnis der Länder zur Regelung der Behördenorganisation und des Verwaltungsverfahrens fest und bestimmt auf der anderen Seite, welchen Einflüssen des Bundes sie bei der Ausführung seiner Gesetze ausgesetzt sind.146 Da Art. 84 GG den Wirkungsbereich von Bund und Ländern abschließend abgrenzen will, sind alle Einflussmöglichkeiten des Bundes, die den Ingerenzrechten ohne Beachtung der in Art. 84 GG vorgesehenen Sicherungen in ihren Auswirkungen gleichkommen, ohne verfassungsrechtliche Grundlage unzulässig.147 Unsicherheiten bestehen über den Zweck der von Art. 84 GG vermittelten Einwirkungsmöglichkeiten. Nach der Rechtsprechung dienen sie vor allem der Gewährleistung eines wirksamen und ordnungsgemäßen Vollzuges sowie einer im wesentlichen einheitlichen Verwaltungspraxis148. Dieses Anliegen ist aber keine Eigentümlichkeit von Art. 84 GG, sondern liegt jeder Norm des Grundgesetzes zugrunde, die sich mit der Ausführung von Bundesgesetzen beschäftigt. Der Sinn der Regelungsbefugnisse kann daher nicht ausschließlich in der Einheitlichkeit des Vollzuges liegen, selbst wenn sich dies in Einzelfällen durchaus positiv auswirken mag.149 Art. 84 GG wurde im Zuge der Föderalismusreform neugefasst150. Absatz 1 Satz 1 bestätigt dabei unverändert die Vollzugshoheit der Länder: Sie bezieht sich weBadura, Staatsrecht, G Rn. 54. BVerwGE 82, 17 (21). 144 BVerwGE 29, 52 (56 f.); 82, 266 (270); 114, 232 (238 f.). 145 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 1. 146 BVerfGE 63, 1, (40) „Abgrenzung des Wirkungsbereiches von Bund und Ländern bei der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder“; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 1; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 15. 147 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 15; vgl. hierzu auch BVerfGE 63, 1 (40); 39, 96 (108 ff.); vgl. zum Verbot der Mischverwaltung ausführlich unter B. II. 5.; vgl. zur Ausnahme von diesem Verbot insbesondere die Ausführungen zu Art. 108 GG unter C. XXIV. 2. und 3. 148 BVerfGE 11, 6 (18); 22, 180 (210); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 3. 149 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 9 a.E.; kritischer Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 18. 142 143

70

B. Die Grundlagen

gen des Zusammenhangs mit Art. 83 GG auf alle Fragen des Vollzugs. Nur der Bund ist auf die Teilbereiche „Einrichtung der Behörden“ und „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ beschränkt.151 Diese Begrenzung ist trotz der verbleibenden Einwirkungsmöglichkeiten Ausdruck der Eigenständigkeit des Verfassungs- und Verwaltungsbereiches der Länder152. Machen die Länder von ihrer Organisationsgewalt Gebrauch, kann der Bund von diesen Regelungen nach Art. 84 I 2 Hs. 1 GG abweichen. Die Zustimmung des Bundesrates ist nicht erforderlich. Dafür sind die Länder aber nicht gehindert, nach Satz 2 Hs. 2 erneut eigene Vollzugsregelungen zu treffen. Durch den Verweis von Art. 84 I 4 GG auf Art. 72 III 3 GG wird dabei deutlich, dass das jeweils spätere Gesetz vorrangig anzuwenden ist. Der Bund kann zwar das Verwaltungsverfahren auch ohne Abweichungsmöglichkeit der Länder regeln. Diese Fälle werden jedoch von Art. 84 I 5 und 6 GG nur ausnahmsweise und nur nach Zustimmung des Bundesrates zugelassen. Aufgabenübertragungen auf Gemeinden und Gemeindeverbände sind dem Bund nach Art. 84 I 7 GG ausdrücklich verwehrt. Das Verbot stellt klar, dass entsprechend Art. 83 und 84 I 1 GG allein die Länder Adressaten von Aufgabenzuweisungen des Bundes sein können.153 Solange und soweit der Bund von seinen Möglichkeiten aus Art. 84 I GG keinen Gebrauch macht, sind die Länder verpflichtet, nach Maßgabe des einschlägigen Verfassungsrechts die notwendigen Vollzugsregelungen selbst zu treffen154: „Die Länder sind von Verfassungs wegen gehalten, ihre Verwaltung nach Art, Umfang und Leistungsvermögen entsprechend den Anforderungen sachgerechter Erledigung des sich aus der Bundesgesetzgebung ergebenden Aufgabenbestandes einzurichten. Wenn die effektive Durchführung eines Bundesgesetzes eine ressortübergreifende Behördenzuständigkeit erfordert, kann der Bundesgesetzgeber den Ländern aufgeben, die fachlich geeigneten Behörden heranzuziehen. Über die Frage, wie die Länder die damit angesprochenen Behörden organisieren, ist damit nichts ausgesagt. Es liegt vielmehr allein in der Organisationshoheit der Länder, ob sie das Bundesgesetz im Rahmen der staatsunmittelbaren Verwaltung ausführen oder auf die Möglichkeit zurückgreifen, mit dem Gesetzesvollzug eine öffentlichrechtliche Körperschaft zu beauftragen.“155 150 Vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 6, 10 f., 13 ff., 34 ff., 49 f. und 51 f. zur Neufassung von Art. 84 I. 151 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 13; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 7; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 16; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405). 152 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 7; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 2 ff. zurückhaltender. 153 Vgl. zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 84 I GG ausführlich unter C. VII. 1. 154 BVerfGE 11, 6 (15); 37, 363 (385); 55, 274 (318); 108, 169 (179); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 83 Rn. 10; Badura, Staatsrecht, G Rn. 36; Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 88; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (358 a.E.). 155 BVerwG, NJW 2000, S. 3150 f. (3151); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 1; vgl. zur Reichweite der Vollzugshoheit der Länder auch die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (5) a.E.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

71

Die Ausführung der Bundesgesetze richtet sich daher in erster Linie nach den einschlägigen Normen der Landesverfassungen. Diese entscheiden, ob der Vollzug durch Gesetz, durch Formen untergesetzlicher Normsetzung oder durch Entscheidungen im Einzelfall erfolgt. Die Länder sind im Rahmen ihrer Vollzugshoheit jedoch an die sich aus Art. 28 I GG ergebenden Vorgaben gebunden.156 Die übrigen Ingerenzrechte des Bundes regelt Art. 84 GG in den Absätzen 2 bis 5. So wird die Bundesregierung von Art. 84 II GG ermächtigt, mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen.157 Die Ermächtigung bezieht sich auf Regelungen, die für eine abstrakte Vielfalt von Sachverhalten des Verwaltungsgeschehens rechtsverbindliche Aussagen treffen, ohne auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet zu sein. Die begrenzte Außenwirkung soll eine Abgrenzung zu dem in Absatz 1 genannten Verwaltungsverfahren bilden.158 Daher unterliegt der Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften auch nicht den strengen Voraussetzungen des Gesetzgebungsverfahrens oder der Verordnungsgebung. Ausreichend ist die Publikation.159 Bloße Empfehlungen unterfallen Art. 84 II GG nicht. Ihnen fehlt die Kraft, in die Vollzugshoheit der Länder einzugreifen.160 Zum Erlass von Verwaltungsvorschriften ist die Bundesregierung ermächtigt. Nach Wortlaut und Systematik von Art. 84 II GG ist hierunter das Kollegialorgan zu verstehen. Damit ist eine gesetzliche Übertragung dieser Kompetenz auf einzelne Minister auch dann verfassungswidrig, wenn ihr der Bundesrat zugestimmt hat: „Wird [ . . . ] das Erfordernis einer Zustimmung des Bundesrates auf das Gesetz [ . . . ] beschränkt, durch das ein einzelnes Bundesministerium ermächtigt wird, allgemeine Verwaltungsvorschriften zu erlassen, so haben die Länder keine Möglichkeit mehr, auf die damit verbundene nähere Ausgestaltung ihrer Wahrnehmungskompetenz über den Bundesrat einzuwirken. Der Bundesrat erteilte praktisch eine Blankettermächtigung.“161 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 37. Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 33 weist auf die fakultative Ausgestaltung der Befugnis hin; vgl. zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften BVerfGE 100, 249 (259 ff.); Hobe, JA 2000, S. 108 ff. (108); Sachs, JuS 2000, S. 601 ff. (601); Koch, Jura 2000, S. 179 ff. (179); Bleibaum, DVBl. 1999, S. 1265 ff. (1265). 158 BVerfGE 100, 249 (259 f.); Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (241 f. und 243 f.). 159 Rupp, NJW 1970, S. 412 ff. (413); Ossenbühl, DVBl. 1999, S. 1 ff. (4 ff.) erkennt zwar die Verfahrensunterschiede an, spricht sich aber für eine Wahlfreiheit zwischen dem Erlass von Verwaltungsvorschriften und Rechtsverordnungen aus. 160 BVerwGE 70, 127, (131 f.); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 32. 161 BVerfGE 100, 249 (261) unter Aufgabe der von BVerfGE 26, 338 (395 ff.); BVerwGE 42, 279 (283); 67, 173 (176 f.) und 70, 127 (131) vertretenen Auffassung; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 33; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 65; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (248 a.E. f.); Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 37 f.; a. A. H. H. Klein in: BVerfG und GG, Bd. II, S. 277 ff. (292 f.); Tschentscher, JZ 1999, S. 993 ff. (995 f.); Bleibaum, DVBl. 1999, S. 1265 ff. (1265 f.); vgl. in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen unter B. I. 2. 156 157

72

B. Die Grundlagen

Die der Exekutive vorbehaltene Möglichkeit der Vereinheitlichung des Gesetzesvollzuges gilt grundsätzlich nur für die im eigenen Bereich hierarchisch nachgeordneten Behörden. Einen Instanzenzug Gemeinde-Land-Bund gibt es nicht. Daher stehen Regelungen im Sinne von Art. 84 II GG unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Bundesrates. Die Zustimmung erstreckt sich nach allgemeiner Ansicht auf die Verwaltungsvorschrift als Einheit162. Wann das Verwaltungsverfahren in Gesetzesform und wann es in Form von Verwaltungsvorschriften ergehen kann, legt das Grundgesetz nicht fest. Eine gesetzliche Regelung ist aber jedenfalls dann erforderlich, wenn Verfahrensnormen zu Grundrechtseingriffen führen und damit unmittelbare Außenwirkung entfalten.163 Der Erlass von Verwaltungsvorschriften steht grundsätzlich im Ermessen der Bundesregierung. Ist jedoch ein hinreichend effektiver und gleichmäßiger Vollzug von Bundesgesetzen nicht mehr gewährleistet, so verdichtet sich das Ermessen zu einer Erlasspflicht.164 Soll die gesetzliche Regelung auf Grundlage von Art. 84 I GG die formelle Seite des Vollzuges dem Einfluss des Bundes unterstellen, so will Art. 84 II GG dies für die materielle Rechtsanwendung.165 Verwaltungsvorschriften dürfen demnach nicht unterschätzt werden. Wer sie erlässt, bestimmt den Gesetzesvollzug im Einzelfall und bindet Landesbehörden und Gemeinden.166 Trotz ihrer mittelbaren Wirkung auf Rechtsverhältnisse zwischen Verwaltung und Bürger sind Verwaltungsvorschriften Gegenstand und nicht Maßstab gerichtlicher Kontrolle167. Als weitere Steuerungsinstrumente der Landeseigenverwaltung weist Art. 84 GG der Bundesregierung in den Absätzen 3 und 4 die Rechtsaufsicht sowie nach Absatz 5 die Befugnis zur Erteilung von Einzelweisungen168 zu. Die Rechtsaufsicht umfasst in Abgrenzung zur Fachaufsicht weder die Kontrolle der Zweckmäßigkeit noch der Wirtschaftlichkeit der Verwaltungsführung169. Ihr Maßstab ist allein die Einhaltung und Anwendung des geltenden Rechts170. Erfasst werden dafür auch alle Stufen: Das Grundgesetz, förmliche Gesetze, Rechtsverordnungen 162 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 34; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 15 und 85 Rn. 4. 163 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 13; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 26; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 88; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (244). 164 BVerfGE 11, 6 (18); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 91; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 39. 165 BVerfGE 11, 6 (18); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 6. a). 166 Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 92; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 623. 167 BVerfGE 78, 214 (227). 168 Vgl. zum Einzelweisungsrecht der Bundesregierung nach Art. 84 V GG die Ausführungen unter C. VIII. 169 Badura, Staatsrecht, G Rn. 39; Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 18 Rn. 6. 170 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 144 f.; zu Recht weisen Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 47 und Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 626 daher darauf hin, dass die Rechtsaufsicht gesetzesakzessorisch ist.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

73

und Satzungen. Zudem die auf Grundlage von Absatz 2 erlassenen allgemeinen Verwaltungsvorschriften und die nach Absatz 5 ergangenen Einzelweisungen.171 Die Rechtsaufsicht bezieht sich auch auf das Völker- und Gemeinschaftsrecht sowie das einschlägiges Landesrecht jeder Stufe172. Adressat der Aufsicht ist in erster Linie das Land. Eine Aufsicht über Kommunen ist dem Bund verwehrt, weil diese vom Grundgesetz als Teil der Landesverwaltungen behandelt werden.173 Diese Auslegung wird durch das Verbot der Aufgabenübertragung in Art. 84 I 7 GG bestätigt. Es ist kein Grund ersichtlich, dem Bund entsprechende Aufsichtsrechte zu gewähren. Zur Ausübung der Rechtsaufsicht können nach Art. 84 III 2 GG Beauftragte entsendet werden. Diese haben jedoch lediglich Informations- und Kontrollrechte. Weisungs- und Korrekturbefugnisse stehen ihnen wegen der spezielleren Regelung des Absatzes 5 nicht zu.174 Werden Mängel festgestellt und nicht beseitigt, besteht für die Bundesregierung die Möglichkeit, nach Art. 84 IV 1 GG einen Beschluss des Bundesrates mit der Feststellung der Rechtsverletzung herbeizuführen. Gegen diesen Beschluss kann nach Satz 2 das Bundesverfassungsgericht angerufen werden. Insgesamt betrachtet erweist sich das Instrument der Rechtsaufsicht damit als stumpfes Schwert. Das liegt an der notwendigen Beteiligung des Bundesrates und daran, dass das Bundesverfassungsgericht die einzige Schiedsstelle ist. Die Rechtsaufsicht ist entgegen ihrer Bestimmung nicht in der Lage, ein Gegengewicht zu der starken Verwaltungskompetenz der Länder zu bilden.175 Insoweit verwundert es auch nicht, wenn von den Möglichkeiten der Absätze 3 und 4 seit Gründung der Bundesrepublik noch kein Gebrauch gemacht wurde176. 3. Auftragsverwaltung Die zweite Verwaltungsform des Grundgesetzes ist die Auftragsverwaltung. Hier besitzt der Bund weitreichende Einflussmöglichkeiten. Sein Wille soll sich stets 171 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 56; vorsichtiger Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 33 und Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 44, die eine Einbeziehung von Verwaltungsvorschriften nur bei Maßnahmen mit Außenwirkung bejahen. 172 BVerfGE 96, 345 (362 ff.); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 46 und 48; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 156 ff.; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 56. 173 BVerfGE 8, 122 (137) mit dem Hinweis, dass die Kommunalaufsicht den Ländern obliegt. 174 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 50; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 34; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 60; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 165 f. 175 Bull in: AK, GG, Bd. 3, vor Art. 83 Rn. 6. 176 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 41 f.; H. H. Klein in: BVerfG und GG, Bd. II, S. 277 ff. (293); Selmer in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 1, S. 563 ff. (564); Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 41 führt das auf die disziplinierende Vorwirkung der Absätze 3 und 4 zurück.

74

B. Die Grundlagen

durchsetzen können177. Im Gegenzug trifft ihn nach Art. 104a II, V 1 GG auch ein Teil der finanziellen Verantwortung. Nur die Kosten des Verwaltungsapparates müssen von den Ländern getragen werden.178 Die Auftragsverwaltung wird im Vergleich mit der Landes- und der Bundeseigenverwaltung als Zwischenform bezeichnet 179. Sie ist nur zulässig, wenn es das Grundgesetz entweder obligatorisch oder fakultativ vorsieht180. Ihre wesentlichen Anwendungsbereiche betreffen die großräumige Ausstattung der Bundesrepublik mit Einrichtungen der Infrastruktur von überörtlicher Bedeutung. Verwiesen sei nur auf den Luftverkehr, die Bundesfernstraßen und die Nutzung der Kernenergie. Kritiker sehen in ihr einen unerträglichen Zustand, weil die Länder zu Befehlsempfängern des Bundes degradiert würden181. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Angesichts der sozialen, politischen, wirtschaftlichen und grenzüberschreitenden Bedeutung der betroffenen Sachbereiche erscheint ein verstärkter Einfluss des Bundes sinnvoll. Als Alternative käme nur die Überführung der Bereiche in bundeseigene Verwaltung in Betracht. Dies wäre jedoch im Hinblick auf die Sach- und Ortsnähe der Landesverwaltungen kaum ratsam.182 Trotz der oftmals verwendeten und missverständlichen Formulierung „Bundesauftragsverwaltung“ handelt es sich bei Art. 85 GG um eine reine Form der Landesverwaltung, die im Unterschied zu Art. 83, 84 GG nur durch eine verstärkte rechtliche Stellung des Bundes gekennzeichnet ist: „Die Eigenständigkeit des Landes ist bei der Auftragsverwaltung deutlich begrenzt, obwohl es sich um eine Form der Landesverwaltung handelt und die Länder hierbei Landesstaatsgewalt ausüben. Der Bund hat bei der Auftragsverwaltung im Vergleich zur landeseigenen Ausführung der Bundesgesetze weit stärkere Einwirkungsmöglichkeiten.“ 183 Die Be177 BVerfGE 104, 249 (264 und 274); 81, 310 (331); 63, 1 (42); BVerwGE 100, 56 (58); 96, 45, (56); 62, 342 (344); 52, 237 (241); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 49; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 85 Rn. 2; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 15 unter Hinweis auf verfassungspolitische Erwägungen. 178 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 85 Rn. 4; vgl. zur Ausgabenlast und Art. 104a GG ausführlich unter C. XVIII. 1. und 2. 179 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 1; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 85 Rn. 14; ähnlich Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 16; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VI. 2. „Mittelding“. 180 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VI. 4.; vgl. zur obligatorischen Anordnung Art. 90 II, 104a III 2 GG [vgl. hierzu unter C. XVIII. 2. b) bb)] und Art. 108 III 1 GG (vgl. hierzu unter C. XXIV.); vgl. zu den fakultativen Regelungen Art. 87b II GG [vgl. hierzu unter C. XI. 2. b)], Art. 87c GG (vgl. hierzu unter C. XII.), Art. 87d II GG (vgl. hierzu unter C. XIII.), Art. 89 II 3 und 4 GG sowie Art. 120a I GG (vgl. hierzu unter C. XXVIII.). 181 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 31; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 24. 182 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 85 Rn. 14. 183 BVerfGE 104, 249 (264); 81, 310 (331 f.); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VI. 2.; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 876 schlägt deshalb die Bezeichnung „Auftragsverwaltung der Länder“ vor.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

75

hörden der Länder werden demnach eigenständig tätig und handeln nicht als Organe des Bundes184. Jede gesetzesvollziehende Entscheidung mit Außenwirkung, vor allem aber der Erlass von Verwaltungsakten und der Abschluss öffentlich-rechtlicher Vereinbarungen, bleibt den Ländern vorbehalten und ist allein ihnen zuzurechen185. Die Eigenständigkeit der Länder beantwortet bei der Auftragsverwaltung auch die Frage, ob ihnen die auszuführenden Aufgaben gesondert übertragen werden müssen: Derartige Überlegungen erweisen sich schon deshalb als falsch, weil die Länder in den jeweiligen Aufgabenbereichen nie aus ihrer Vollzugszuständigkeit verdrängt wurden.186 Infolgedessen fällt weist Art. 85 I 1 GG auch den Ländern die Einrichtung der Behörden zu, soweit nicht Bundesgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmen. Eine Aufgabenübertragung auf die Kommunen ist dem Bund dabei seit der Ergänzung des Tatbestandes untersagt.187 Neben den Eingriffsmöglichkeiten durch Gesetz kann die Bundesregierung nach Art. 85 II 1 GG auch allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen. Diese Befugnis deckt sich zwar inhaltlich mit der aus Art. 84 II GG.188 Allerdings haben Verwaltungsvorschriften im Rahmen der Auftragsverwaltung mit Blick auf die umfassenden Weisungs- und Aufsichtsbefugnisse des Bundes eine geringere Bedeutung189. Das trifft wegen der weitreichenden Kodifizierung des Beamtenrechts auch auf die übrigen Regelungsmöglichkeiten von Art. 85 II GG zu190. Die „schneidigste“ Maßnahme der Auftragsverwaltung ist das inhaltlich unbeschränkte und von spezialgesetzlichen Ermächtigungen unabhängige Weisungsrecht der obersten Bundesbehörden. Diese in Art. 85 III 1 GG vorgesehene Befugnis obliegt in der Regel dem zuständigen Bundesminister und ist das prägende Merkmal der Auftragsverwaltung.191 Die Inanspruchnahme der Weisungsbefugnis ist dazu gedacht, das vom Bund zu definierende Gemeinwohlinteresse durchzusetzen192. Die Landesbehörden müssen sich seinem Willen unterordnen193. 184 BVerfGE 104, 249 (266 f.); 81, 310 (332 ff.); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 85 Rn. 17; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 85 Rn. 2; Sommermann, DVBl. 2001, S. 1549 ff. (1549). 185 BVerfGE 104, 249 (266); 81, 310 (332). 186 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 6; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 8; missverständlich dagegen BGHZ 16, 95 (99). 187 Vgl. ausführlich zu Art. 85 I GG die Ausführungen unter C. IX. 188 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 55; vgl. zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften ausführlich unter B. II. 2. 189 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 14 f. 190 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 47; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 13 f.; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 14; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 58. 191 Clemens / Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 85 Rn. 28; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 59; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VI. 5. b) ). 192 BVerfGE 81, 310 (332).

76

B. Die Grundlagen

Unter einer Weisung sind innerdienstliche Anordnungen ohne Außenwirkung zu verstehen, die innerhalb eines Instanzenzuges von der zuständigen obersten Bundesbehörde an die obersten Landesbehörden ergehen194. Die Weisungsbefugnis ist im Gegensatz zu Art. 84 V GG nicht auf Einzelweisungen beschränkt und kann sich auch auf die Zweckmäßigkeit der Ausführung beziehen195. Sie erstreckt sich damit auf die gesamte Vollzugstätigkeit196. Eine Übertragung der Befugnis ist außer in den Spezialfällen der Art. 87b II 2 und 120a GG nicht vorgesehen197. Im Unterschied zu Art. 84 V 1 GG bedarf die Weisung keiner gesonderten gesetzlichen Grundlage, da sich die Befugnis der Bundesregierung direkt aus dem Grundgesetz ableitet198. Dennoch wurde von der Weisungsbefugnis lange Zeit nur wenig Gebrauch gemacht199. Erst der durch das Unglück von Tschernobyl ausgelöste Streit über die Nutzung der Kernenergie verhalf dem Weisungsrecht zu praktischer Bedeutung. In der Praxis geht es daher auch zumeist um das Weisungsrecht des Bundesumweltministers in Fragen der Kernenergie.200 Das Bundesverfassungsgericht entschied sich im Zuge dessen für eine bundesfreundliche Auslegung von Art. 85 III 1GG: „(Die) Landesbehörden (unterstehen) von vornherein den Weisungen der zuständigen obersten Bundesbehörden mit der Maßgabe, daß der Vollzug der Weisungen – ohne daß dem ein darauf gerichtetes besonderes Verfahren vorauszugehen hätte – von den obersten Landesbehörden sicherzustellen ist (Art. 85 Abs. 3 GG). Hieraus folgt, daß die Verwaltungskompetenz des Landes schon nach der ursprünglichen Zuweisung eine eingeschränkte ist. Unentziehbar steht dem Land nur die sogenannte Wahrnehmungskompetenz zu: das Handeln und die Verantwortlichkeit nach außen, im Verhältnis zu Dritten, bleibt stets Landesangelegenheit; ein Eintrittsrecht des Bundes sieht Art. 85 GG nicht vor. Für die Sachbeurteilung und Sachentscheidung, die sog. Sachkompetenz, gilt dies hingegen nicht. Zwar liegt auch sie zunächst beim Land. Aber der Bund kann sie, indem er das ihm zuerkannte Weisungsrecht in Anspruch nimmt, nach eigener Entscheidung an sich ziehen. Diese Inanspruchnahme ist nicht auf Ausnahmefälle begrenzt und auch nicht weiter rechtfertigungsbedürftig; sie ist, wie Art. 85 Abs. 3 GG erkennen läßt, als reguläres Mittel gedacht, damit 193 BVerfGE 81, 310 (333 f. und 338); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 85 Rn. 57; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 5. 194 BVerfGE 49, 24 (49); BVerwGE 42, 279 (283 f.); H. Wagner, DVBl. 1987, S. 917 ff. (924). 195 Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 115 und 127; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 17; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 60; a. A. Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 23; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 50. 196 BVerfGE 81, 310 (331 ff.); 84, 25 (31); 102, 167 (172). 197 Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 136; vgl. zu Art. 87b GG ausführlich unter C. XI. und zu Art. 120a GG unter C. XXVIII. 198 H. Wagner, DVBl. 1987, S. 917 ff. (921). 199 Clemens / Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 85 Rn. 29; Ossenbühl in: FS Badura, S. 975 ff. (976). 200 v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 878 m. w. N.; vgl. zur Kernenergie auch die Ausführungen zu Art. 87c GG unter C. XII.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

77

sich bei Meinungsverschiedenheiten das hier vom Bund zu definierende Gemeinwohlinteresse durchsetzen kann. Mithin steht die Sachkompetenz dem Lande von vornherein nur unter dem Vorbehalt ihrer Inanspruchnahme durch den Bund zu.“201

Die Landesbehörden werden durch die Weisungen des Bundes gebunden. Sie haben kein Recht, eine Rechtmäßigkeitsprüfung vorzunehmen oder der Weisung Grundrechte Dritter entgegenhalten. Solange die Rechtswidrigkeit der Weisung nicht durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung positiv festgestellt wurde, gilt die Weisung als rechtmäßig.202 Übernimmt der Bund durch Weisung dauerhaft die Sachentscheidungsbefugnis für alle künftigen Einzelfragen, so wird von der Übernahme der Geschäftleitungsbefugnis gesprochen. In dieser Position ist der Bund berechtigt, sich in jeder von ihm für zweckmäßig erachteten Weise Informationen zu beschaffen, die er zur Ausübung seiner Sachkompetenz für erforderlich erachtet. „Die Wahrnehmungskompetenz des Landes verletzt der Bund erst dann, wenn er nach außen gegenüber Dritten und gleichsam an Stelle der auf Grund der Wahrnehmungskompetenz des Landes für eine Entscheidung gegenüber Dritten berufenen Landesbehörde rechtsverbindlich tätig wird oder durch die Abgabe von Erklärungen, die einer rechtsverbindlichen Entscheidung gleichkommen, die Wahrnehmungskompetenz des Landes an sich zieht.“203

Dementsprechend setzt eine rechtmäßige Weisung lediglich das Bestehen der Auftragsverwaltung, die Adressierung der Weisung an das Land, die Klarheit der Weisung und die Beachtung der Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten voraus. Eine inhaltliche Rechtmäßigkeit wird nicht verlangt.204 Letzteres ist im Schrifttum umstritten. Teilweise wird versucht, mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit weitere Voraussetzungen einzufordern205. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden: Zum einen kommen diese Grundsätze bei der vertikalen Kompetenzverteilung nicht ohne weiteres zur Anwendung. Zum anderen besteht für diese Grundsätze auch kein Bedürfnis, da das Gebot des bundesfreundlichen Verhaltens flexibel genug ist, um einen adäquaten Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen von Bund und Ländern zu ermöglichen.206 Im Übrigen BVerfGE 81, 310 (332); 84, 25 (31); 102, 167 (172); 104, 249 (264 f.). BVerfGE 81, 310 (333 f. und 338); Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 226; Badura, Staatsrecht, G Rn. 44. 203 BVerfGE 104, 249 (267 ff.); 106, 1 (27); BVerfGE 104, 273 (275 ff.) – Sondervotum di Fabio und Mellinghoff geht dagegen davon aus, dass auch das unmittelbare Handeln nach außen von der Wahrnehmungskompetenz der Länder erfasst wird; ähnlich Ipsen, DVBl. 2006, S. 585 ff. (588) unter Hinweis auf Abgrenzungsschwierigkeiten; allgemein zur Frage der Rechtmäßigkeit Hermes, JZ 2002, S. 1161 ff. (1163). 204 BVerfGE 81, 310 (333); 84, 25 (31); Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 174 f. verweist auf den Klageweg; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 18 Rn. 18 zur Weisungsklarheit. 205 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 65. 206 BVerfGE 67, 256 (289 f.); 81, 310 (338) ausdrücklich; Clemens / Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 85 Rn. 39; H. Wagner, DVBl. 1987, S. 917 ff. (921 f.). 201 202

78

B. Die Grundlagen

kann die Rechtmäßigkeit des angewiesenen Verhaltens schon deshalb nicht als Maßstab für die Rechtmäßigkeit einer Weisung dienen, weil die Sachkompetenz im Rahmen des Weisungsrechts vollständig auf den Bund übergegangen ist. Die Länder sind demnach grundsätzlich auch zur Ausführung einer rechtswidrigen Weisung verpflichtet.207 Durch die Pflicht zum bundesfreundlichen Verhalten wird gewährleistet, dass sowohl der Bund als auch die Länder bei der Wahrnehmung ihrer Kompetenzen die gebotene und ihnen zumutbare Rücksicht auf das Gesamtinteresse des Bundesstaates und auf die Belange der Länder nehmen208: „Der Bund verstößt gegen diese Pflicht nicht schon dadurch, dass er von einer ihm durch das Grundgesetz eingeräumten Kompetenz Gebrauch macht; vielmehr muss deren Inanspruchnahme missbräuchlich sein [ . . . ] oder gegen prozedurale Anforderungen verstoßen, die aus diesem Grundsatz herzuleiten sind [ . . . ] Welche Folgerungen aus dem Grundsatz bundesfreundlichen Verhaltens konkret zu ziehen sind, kann nur im Einzelfall beurteilt werden.“209 So ist es dem Bund verwehrt, das Land mit einer Weisung zu überraschen, wenn es keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatte210. Ausnahmen sind lediglich in Eilfällen möglich. Auch darf der Bund keine informellen Absprachen ohne Beteiligung der Länder treffen, weil ansonsten deren Wahrnehmungskompetenz zu weit ausgehöhlt würde.211 Missbräuchlich wäre es zudem, ein schlechthin unverantwortbares Verwaltungshandeln, etwa in Form einer offenkundigen Verletzung von Grundrechten, zu veranlassen, eine Abwägung der Landesinteressen zu unterlassen oder eine Weisung ohne Gesetzgebungskompetenz für deren Inhalt zu erlassen212. Der Vollzug einer Weisung ist nach Art. 85 III 3 GG durch die oberste Landesbehörde sicherzustellen. Das gilt auch dann, wenn die oberste Bundesbehörde nach Feststellung der Dringlichkeit eine Mittel-, Unter- oder Kommunalbehörde anweist.213 Klagt ein Bürger gegen eine Maßnahme, die im Rahmen der Auftragsverwaltung ergangen ist, muss die Klage immer gegen das Land gerichtet werden, da 207 BVerfGE 84, 25 (31); 81, 310 (332); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 18; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 18 f.; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 53; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 85 Rn. 7; Gornig, JZ 1992, S. 308 ff. (309); Zimmermann, DVBl. 1992, S. 93 ff. (95); kritisch Dieners, DÖV 1991, S. 923 ff. (926), Lange, NVwZ 1990, S. 928 ff. (928); Hartung, JA 1991, S. 137 ff. (138). 208 BVerfGE 32, 199 (218 ff.); 43, 291 (348 f.); 81, 310 (337); 84, 25 (33); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 642; Kisker, JuS 1995, S. 717 ff. (719). 209 BVerfGE 81, 310 (337); 104, 249 (270); Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 85 Rn. 1; vgl. hierzu BVerfGE 12, 205 (255); 14, 197 (215); 61, 149 (204 ff.). 210 BVerfGE 81, 310 (337 f.); 84, 25 (33); vgl. hierzu BVerfGE 104, 249 (282 ff.) – Sondervotum Di Fabio und Mellinghoff. 211 BVerfGE 81, 310 (331 ff.); BVerfGE 104, 249 (273 ff.) – Sondervotum Di Fabio und Mellinghoff; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 22; anders BVerfGE 104, 249 (269 ff.). 212 BVerfGE 104, 249 (270 ff.). 213 Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 172 f.; Badura, Staatsrecht, G Rn. 43.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

79

bei der Auftragsverwaltung allein die Länder nach außen handeln und damit alle Entscheidungen nur ihnen zuzurechnen sind214. Eine Beiladung des Bundes ist nicht erforderlich, da sich ein rechtskräftiges Urteil nach § 121 VwGO auch auf ihn erstreckt215. Widersetzt sich die oberste Landesbehörde einer Weisung, so kann der Bund den Pflichtverstoß gem. Art. 93 I Nr. 3 GG im Wege eines Bund-LänderStreites klären lassen. Als ultima ratio verbleibt nach Art. 37 GG der Bundeszwang. Im Extremfall kann die Vollzugsverpflichtung auch im Wege einer einstweiligen Anordnung des Bundesverfassungsgerichts durchgesetzt werden.216 Umstritten ist, ob und vor welchem Gericht die Länder „inhaltlich rechtswidrige“ Weisungen rügen können. Nach einer Ansicht ist bei der Frage der Zuständigkeit auf den inhaltlichen Schwerpunkt der Streitigkeit abzustellen. Da dieser im Fall einer Weisung eindeutig verwaltungsrechtlich sei, komme nur eine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in Betracht.217 Nach anderer Ansicht ist allein die Handlungsform entscheidend und damit eine Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 93 I Nr. 3 GG gegeben218. Die letzte Ansicht erscheint bei einer Streitentscheidung vorzugswürdiger, weil sich die Weisungsbefugnis unabhängig von dem jeweils anzuwendenden einfachgesetzlichen Recht unmittelbar aus dem Grundgesetz ableitet. Letztlich kann eine Entscheidung aber dahinstehen, weil nach dem bereits Festgestellten sogar eine inhaltlich rechtswidrige Weisung keine Rechtsverletzung des jeweiligen Landes begründet. Solange kein Verstoß gegen die Kompetenzordnung vorliegt, werden Klagen der Länder daher jedenfalls unbegründet sein219. Angesichts der umfassenden Weisungsbefugnis dürfte sich die Frage nach weiteren Einflussrechten des Bundes im Rahmen der Auftragsverwaltung eigentlich nicht mehr stellen. Dennoch gewährt Art. 85 IV GG dem Bund auch Aufsichtsbefugnisse. Sie sind intensiver als die Rechtsaufsicht des Art. 84 III 1 GG, weil die jewei214 BVerfGE 84, 25 (31); 81, 310 (332 f.); BVerwG, NVwZ 1998, S. 500 f. (500 f.); Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 507. 215 BVerwG, NVwZ 1999, S. 296 (296); Winkler, JA 1999, S. 840 ff. (840); vgl. zur Beiladung § 65 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) – Sartorius I Nr. 600. 216 Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 174; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 17. 217 Ehlers in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, Bd. 1, § 40 Rn. 200; Bethge / Rozek, Jura 1995, S. 213 ff. (218); Sachs, JuS 1999, S. 292 f. (293); Winter, DVBl. 1985, S. 993 ff. (997); vgl. ausführlich zu den Voraussetzungen einer „verfassungsrechtlichen“ Streitigkeit Schenke, AöR 131 (2006), S. 117 ff. 218 BVerfGE 84, 25 (30); 81, 330 (331 f.); BVerwG, NVwZ 1998, S. 500 f. (500 f.); Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 222 und 230 f.; Kopp / Schenke, VwGO, § 50 Rn. 3 a.E.; Kisker, JuS 1995, S. 717 ff. (717 f.); Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 18 Rn. 18; Lerche, BayVBl. 1987, S. 321 ff. (322); H. Wagner, NJW 1987, S. 411 ff. (417); H. Wagner, DVBl. 1987, S. 917 ff. (922); Lange, NJW 1986, S. 2459 ff. (2461); Steinberg, AöR 110 (1985), S. 419 ff. (439). 219 Sodan in: Sodan / Ziekow, VwGO, § 40 Rn. 244 geht mangels Klagebefugnis bereits von der Unzulässigkeit der Klagen aus.

80

B. Die Grundlagen

lige Bundesbehörde im Innenverhältnis an die Stelle der obersten Landesbehörde treten kann. Die Aufsicht ist damit total und umfasst die gesamte Geschäftsführung.220 Personalrechtliche Befugnisse stehen dem Bund jedoch nur im Rahmen des Art. 85 II GG zu221. Als Aufsichtsmittel gibt Art. 85 IV 2 GG der Bundesregierung das Recht, Berichte und Akten zu verlangen sowie Beauftragte zu allen Behörden zu entsenden. Die Beauftragten sind wegen des Charakters der Auftragsverwaltung dazu ermächtigt, den ihnen erteilten Ermittlungsauftrag durchzusetzen222. Unterschiedlich wird das Verhältnis der Aufsichtsrechte zur Weisungsbefugnis des Absatzes 3 gesehen. Diese Frage ist aus folgenden Gründen von Bedeutung: Erstens ist je nach Maßnahme entweder die Bundesregierung als Kollegialorgan oder der zuständige Fachminister zuständig. Zweitens werden die Gesetz- und Zweckmäßigkeit und die Befugnis zur Informationsbeschaffung ausdrücklich nur bei der Bundesaufsicht erwähnt. Drittens fehlen in Absatz 4 die für die Weisungsbefugnis typischen Instrumente.223 Bei der Bestimmung des Verhältnisses von Weisungs- und Aufsichtsrechten geht eine Ansicht von einem grundsätzlichen Vorrang der Aufsichtsrechte aus, weil die jeweilige Bundesbehörde regelmäßig erst nach Ausübung ihrer Aufsichtsrechte in der Lage sein werde, über Weisungen zu entscheiden224. Eine andere Auffassung hält dagegen die Weisung für vorrangig, weil sie eine präventive Steuerung des Vollzuges ermögliche. Die Aufsicht sei als repressive Maßnahme nachrangig.225 Eine dritte Auffassung beschränkt die Aufsicht zunächst auf eine generelle Beobachtungsbefugnis. Würden aus diesen Beobachtungen Erkenntnisse gewonnen, könnten diese dann in Weisungen umgesetzt werden.226 Im Ergebnis überzeugt die letztgenannte Ansicht, weil sie zum einen logisch vom Vorrang der Aufsicht gegenüber der Weisung ausgeht und zum zweiten in ihrer Begründung überzeugender ist, als die erste Ansicht. 4. Bundeseigenverwaltung Die Bundeseigenverwaltung ist der dritte Verwaltungstyp des Grundgesetzes. Hier führt der Bund seine Gesetze selbst aus. Da die Ausführung der Bundesgesetze jedoch im Grundsatz durch die Länder erfolgt und der Bund regelmäßig keine eigene Vollzugszuständigkeit hat227, stellt sich bei diesem Verwaltungstyp die Fra220 BVerfGE 81, 310 (335); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 73; H. Wagner, DVBl. 1987, S. 917 ff. (919). 221 v.Danwitz, DVBl. 1992, S. 1005 ff. (1011). 222 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 41. 223 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 85 Rn. 20 ff. mit gutem Überblick und m. w. N. 224 v. Danwitz, DVBl. 1992, S. 1005 ff. (1009). 225 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 126 f. 226 Hermes in Dreier, GG, Bd. III, Art. 85 Rn. 23. 227 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 10 m. w. N.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

81

ge nach einer Beschränkung des Anwendungsbereiches. Dem kommt das Grundgesetz insoweit nach, als dass der Bund seine Gesetze nur dann selbst ausführen kann, wenn dies obligatorisch oder fakultativ vom Grundgesetz vorgesehen ist. Diese Verwaltungszuständigkeiten sind in den Art. 87 ff. GG grundsätzlich abschließend aufgeführt.228 Eine stillschweigende Ermächtigung des Bundes, auch auf Gebieten tätig zu werden, die nicht zur bundeseigenen Verwaltung gehören, kann nur im Ausnahmefall angenommen werden. Hierfür genügt es nicht, dass die Ausführung eines Gesetzes durch den Bund zweckmäßiger erscheint.229 Wie bei den anderen Verwaltungstypen geht es auch bei der Bundeseigenverwaltung um die verwaltungsmäßige Ausführung von Gesetzen. Obwohl Art. 86 GG dabei nicht ausdrücklich von „Bundesgesetzen“ spricht, ergibt sich dies aus dem systematischen Zusammenhang.230 Im Hinblick auf den Anwendungsbereich ist jedoch fraglich, ob Art. 86 GG auch auf für die gesetzesfreie Verwaltung gilt. Eine Auffassung lehnt dies wegen des Wortlautes ab. Auch eine analoge Anwendung erscheine weder zulässig noch angebracht.231 Das Bundesverfassungsgericht erstreckt zumindest den Anwendungsbereich der Art. 87 ff. GG auf die gesetzesfreie Verwaltung232. Die herrschende Lehre bezieht dagegen auch Art. 86 GG entsprechend auf die gesetzesfreie Verwaltung233. Diese letzte Ansicht ist vorzugswürdig, da es bei der Bundeseigenverwaltung im Gegensatz zu den anderen Verwaltungsformen nicht zu einem Auseinanderfallen von Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen kommt. Die Frage nach der Reichweite der Ingerenzrechte stellt sich nicht. Der Bund vollzieht seine Gesetze selbst.234

228 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 86 Rn. 1 a.E.; vgl. zur obligatorischen Bundesverwaltung Art. 87 I 1 und II, 87b I 1 GG (vgl. hierzu unter C. XI. 1.), Art. 87d I GG (vgl. hierzu unter C. XIII.), Art. 87e I 1 und III GG (vgl. hierzu unter C. XIV.), Art. 87 f. II 2 GG (vgl. hierzu unter C. XV.), Art. 88 II 2, 89 II 1 und 2, 108 I GG (vgl. hierzu unter C. XXIV.), Art. 114 II sowie Art. 130 GG; vgl. zur fakultativen Bundesverwaltung Art. 87 I 2 und III GG (vgl. zu Art. 87 III 1 GG ausführlich im weiteren Verlauf und zu Art. 87 III 2 GG ausführlich unter C. X.), Art. 87b I 3 und II 1, 87e II, 87 f. III, 89 II 2, 90 III, 108 IV 1 Alt. 3, 115c III GG (vgl. hierzu unter C. XXVI.) sowie Art. 120a GG (vgl. hierzu unter C. XXVIII.). 229 BVerfGE 11, 6 (17 f.); 22, 180 (216 f.); 108, 169 (181 f.); Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 17 m. w. N.; vgl. zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen ausführlich unter B. II. 7. 230 BVerfGE 11, 6 (15); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 3; Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 86 Rn. 11. 231 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VII. 4. a); Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 39 f. unklar. 232 BVerfGE 12, 205 (247); 14, 197 (214); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 7. 233 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 19 und Art. 87 Rn. 3; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 86 Rn. 5; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 17; Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 86 Rn. 47. 234 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 22.

82

B. Die Grundlagen

Bei der Wahl der organisatorischen Ausgestaltung besitzt der Bund einen weiten Spielraum. Solange er die inhaltlichen Vorgaben der Art. 87 ff. GG beachtet, kann er frei entscheiden. Im Gegensatz zu fast allen anderen Vorschriften der Verwaltungsorganisation entbehrt Art. 86 GG damit eines erkennbaren föderativen Charakters235. Die Vorschrift hat allein für die Zuordnung der Organisationsgewalt namentlich im Verhältnis der Bundesregierung zum Bundestag Bedeutung236: „Art. 87 GG soll [ . . . ] eine sachgerechte Ausführung der Bundesgesetze und den Aufbau einer leistungsfähigen Bundesverwaltung ermöglichen [ . . . ] Art. 87 GG sichert nicht nur die Beachtung der Interessen der Länder am Schutz der eigenen Verwaltungskompetenz, sondern auch die des Bundes an einer leistungsfähigen Verwaltung, soweit er eigene Verwaltungskompetenzen hat oder sie begründen kann.“237 Ist dem Bund die Verwaltung zugewiesen, so ist eine Vollzugskompetenz der Länder grundsätzlich ausgeschlossen238. Die Regelung des Verwaltungsverfahrens obliegt allein dem Bundesgesetzgeber239. Der Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften ist gem. Art. 86 S. 1 GG ohne Zustimmung des Bundesrates möglich. Zu den Einzelheiten dieser Regelungsformen kann weitestgehend auf die Ausführungen zur Landeseigen- und zur Auftragsverwaltung verwiesen werden.240 Die Befugnis zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften besteht jedoch mit Blick auf den Anwendungsbereich der Art. 86 ff. GG auch im Bereich der gesetzesfreien Verwaltung. Abweichend vom Wortlaut steht die Befugnis zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften nicht nur der Bundesregierung als Kollegialorgan zu. Auch der jeweilige Bundesminister gilt als ermächtigt, wenn die Regierung von ihrer Befugnis keinen abschließenden Gebrauch gemacht hat.241 Diese Auslegung ist gerechtfertigt, weil der Zuständigkeit der Bundesregierung im Rahmen der Bundesverwaltung – anders als bei Art. 84 II und 85 II GG – keine Schutzfunktion im Bund-Länder-Verhältnis zukommt242. Vorschriften des Kabinetts gehen jedoch denen einzelStern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VII. 4. Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 14; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 82 m. w. N. 237 BVerfGE 110, 33 (50). 238 BVerfGE 63, 1 (40); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 32 ff.; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 10; vgl. zur Mischverwaltung ausführlich unter B. II. 5. und im Rahmen der Ausführungen zu Art. 108 GG unter C. XXIV. und zu Art. 120a GG unter C. XXVIII. 239 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 82; Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 18 Rn. 14. 240 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 8 ff.; vgl. zu allgemeinen Verwaltungsvorschriften ausführlich unter B. II. 2. und 3.; vgl. zur „Reglung des Verwaltungsverfahrens“ ausführlich unter C. VII. 1. c) und e). 241 BVerwGE 36, 327 (333 f.); BVerwG NJW 1979, 280 ff. (280); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 94; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 52; a. A. Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 7; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 18; ausdrücklich offengelassen von BVerfGE 26, 338 (396). 235 236

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

83

ner Minister vor243. Als Adressaten kommen die in Art. 86 S. 1 GG genannten Stellen in Betracht. Auch bei der Einrichtung der Behörden muss die Regierung nicht als Kollegialorgan tätig werden244. Die Ermächtigung umfasst die gesamte Behördenorganisation unterhalb der Ministerialebene. Sie erstreckt sich auf die Errichtung und Auflösung von Organisationseinheiten, die Zuweisung von Aufgaben und Zuständigkeiten, die Bestimmung der inneren Struktur sowie des Sitzes245. Landes- oder Kommunalbehörden sind dem Einfluss des Bundes jedoch entzogen246. Die Regelungsmöglichkeiten von Art. 86 GG stehen unter dem Vorbehalt einer anderweitigen bundesgesetzlichen Regelung. Dem Bund wird dadurch die Möglichkeit eröffnet, die gesamte Organisationsbefugnis eines Verwaltungsbereiches einem Minister oder einer bestimmten Behörde zuzuweisen.247 Die Bundesverwaltung kann nach Art. 86 S. 1 GG unmittelbar oder mittelbar ausgestaltet sein. Die unmittelbare Verwaltung erfolgt durch rechtlich unselbständige Verwaltungseinheiten. Diese Behörden sind der Rechtsperson Bundesrepublik Deutschland direkt zugeordnet.248 Zur Gewährleistung der parlamentarischen Kontrolle trägt der zuständige Bundesminister die Verantwortung gegenüber dem Bundestag249. Die mittelbare Bundesverwaltung erfolgt nach Art. 86 S. 1 Alt. 2 GG durch Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts250. Über den Wortlaut hinaus werden auch Stiftungen und Kombinationen der genannten Rechtsformen erfasst251. Aus der Begrenzung auf „bundesunmittelbare“ Rechtsträger ergibt sich dabei, dass die Aufgabenübertragung auf vergleichbare Einrichtungen der Länder, insbesondere aber auf Gemeinden und kommunale Rechtsträger ausgeschlossen ist252. Als Steuerungs- und Kontrollinstrumente hat der Bund über 242 Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 66 f.; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 52. 243 BVerwG, NVwZ 1985, S. 497 ff. (498); Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 86 Rn. 22. 244 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 58. 245 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 33; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 21; Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 86 Rn. 31 ff.; vgl. zur Behördeneinrichtung ausführlich unter C. VII. 1. b). 246 Lerche in. Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 96; vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. VII. 1. b). 247 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 86 Rn. 2 und 6. 248 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 6; Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 86 Rn. 13; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VII. 3. b) ). 249 v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 886; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 64. 250 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 86 Rn. 16 f. 251 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 87; Krebs in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 108 Rn. 67; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 87. 252 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 86; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 4; ähnlich Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 86

84

B. Die Grundlagen

die von Art. 86 GG genannten Befugnisse hinaus die Möglichkeit, bei der unmittelbaren Bundesverwaltung Einzelweisungen zu erteilen und bei der mittelbaren Verwaltung die Rechtsaufsicht auszuüben253. Partei eines Rechtsstreites wird im Fall der unmittelbaren Bundesverwaltung die Bundesrepublik selbst, im Fall der mittelbaren Verwaltung die rechtlich selbständige juristische Person254. Der Unterschied zwischen den beiden Organisationsformen liegt demnach in der Rechtsfähigkeit der Verwaltungsstellen255. Soweit die unmittelbare Bundesverwaltung nicht durch oberste Bundesbehörden wahrgenommen wird, kann sie nach Art. 87 III 1 GG durch Bundesoberbehörden oder nach Art. 87 I 2 GG durch Zentralstellen des Bundes erfolgen. Beide Einrichtungen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie dem zuständigen Ministerium unmittelbar nachgeordnet und für das ganze Bundesgebiet zuständig sind.256 Sie erfüllen ausschließlich zentral wahrnehmbare Verwaltungsaufgaben und können auf einen eigenen Verwaltungsunterbau verzichten. Ihr Betätigungsfeld ist auf Informationsund Koordinierungsaufgaben beschränkt.257 Im Gegensatz dazu stehen Stellen, die entweder den obersten Bundesbehörden oder den Bundesoberbehörden nachgeordnet und in ihrer Zuständigkeit regional beschränkt sind. Hierzu zählen die in Art. 87 I 1 und III 2 GG sowie in Art. 87b I 1 und II 1 GG genannten Einrichtungen.258 Im Rahmen der Art. 86 ff. GG stellt sich die Frage, ob und inwieweit der Bund bei der Verwaltung auf privatrechtliche Organisationsformen zurückgreifen kann. Die Klärung dieser Frage ist von Bedeutung, da sich der Staat in zunehmendem Maße privatrechtlicher Organisationsformen bedient.259 Unstreitig ist die AnwendRn. 41; vgl. zur Aufgabenübertragung auf Kommunen auch die Ausführungen unter C. VII. 1. d). 253 BVerwGE 26, 327 (333 f.); BVerwG, NVwZ 1985, S. 497 f. (498); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 85; vorsichtiger Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 61. 254 Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 511; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 74; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41. VII. 3. b) ). 255 Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 50; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 74; Lerche in: FS Klein, S. 527 ff. (529) „einzig erkennbare Grenzlinie“. 256 BVerfGE 14, 197 (214 f.); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87 Rn. 8; Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87 Rn. 64; vgl. zu Art. 87 III 1 GG ausführlich im weiteren Verlauf. 257 BVerfGE 14, 197 (210 f.); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 26 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VII. 6. c) ); Britz, DVBl. 1998, S. 1167 ff. (1167 ff.) 258 BVerfGE 10, 20 (48); Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87 Rn. 14 und 74; vgl. zur zustimmungsbedürftigen Einrichtung bundeseigener Mittel- und Unterbehörden nach Art. 87 III 2 GG unter C. X.; vgl. zu Art. 87b GG die Ausführungen unter C. XI. 259 Bull in: AK, GG, Bd. 3, vor Art. 83 Rn. 61 und 64; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 91 Rn. 1 bis 12; vgl. Lindner, NVwZ 2005, S. 907 ff. zum Rückgriff der Länder auf Private.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

85

barkeit der Art. 86 ff. GG auf Beliehene: Die Befugnis, hoheitlich tätig zu werden ermöglicht ihre eindeutige Zuordnung zur Bundesverwaltung. Wegen ihrer rechtlichen Selbständigkeit sind sie der mittelbaren Bundesverwaltung zuzurechnen.260 Schwieriger lassen sich die verbleibenden privatrechtsförmlichen Wirkungskreise der öffentlichen Hand einordnen: Hierzu zählen zum einen juristische Personen, die sich erwerbswirtschaftlich betätigen. Auf diese Gruppe sind die Vorschriften über die Bundesverwaltung schon deshalb nicht anwendbar, weil sie weder mit der Ausführung von Gesetzen betraut sind noch sonst eine staatliche Aufgabe im Sinne von Art. 30 GG wahrnehmen261. Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass diese Beschränkung wegen der fehlenden Klarheit der Staats- und Verwaltungsaufgaben unzulässig sei. Der Ausschluss erwerbswirtschaftlich tätiger juristische Personen ist gerade Ausdruck der Klarheit von Art. 86 GG.262 Auch die Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen führt nicht zur Anwendbarkeit der Vorschriften über die Bundeseigenverwaltung, weil sich die Kompetenz des Bundes, eigenes Vermögen zu besitzen und dieses wirtschaftlich sinnvoll zu nutzen, bereits aus den Art. 134 und 135 GG ergibt263. Damit ist die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Bundesverwaltung immer ausgeschlossen, wenn es sich um eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit handelt. Die zweite Gruppe bilden juristische Personen, die mit öffentlichen Aufgaben betraut sind. Auf sie sind die Art. 86 ff. GG anwendbar, weil von ihnen staatliche Aufgaben wahrgenommen werden264. Der Rückgriff auf privatrechtliche Organisationsformen ist dabei grundsätzlich zulässig265. Eine Grenze muss aber dann gezogen werden, wenn die private Rechtsform zur Umgehung von Gesetzesvorbehalten oder Kompetenzverteilungsregeln eingesetzt wird266. So spricht die in Art. 87 I 1 und II GG erfolgte Festlegung bestimmter Organisationsformen für einzelne Sachaufgaben gegen einen Rückgriff auf privatrechtliche Organisationsformen. Eine 260 Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 86 Rn. 46; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art 86 Rn. 35; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 88. 261 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 55; Pietzcker in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 99 Rn. 14; H. H. Klein in: BVerfG und GG, Bd. II, S. 277 ff. (296) spricht von einer „parakonstitutionellen Existenz“ privatrechtlicher Verwaltungseinrichtungen; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 39 gesteht trotz seiner a. A. ein, dass es bei dieser Frage nicht mehr auf den konkreten Anteil der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit am gesamten Geschäftsfeld ankommen kann. 262 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 57; a. A. Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 36 ff. 263 Bothe in: AK, GG, Bd. 2, Art. 30 Rn. 17; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 20; vorsichtiger Pietzcker in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 99 Rn. 14. 264 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 40; a. A. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 77. 265 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 60; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87 Rn. 15; Bull in: AK, GG, Bd. 3, vor Art. 83 Rn. 65 ff. 266 BVerfGE 63, 1 (34 und 40 f.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 67; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 48 ff.

86

B. Die Grundlagen

solche Beschränkung gilt hingegen nicht für Art. 87 III 1 GG, da dort keine Festlegung hinsichtlich Organisationsform oder Sachbereich erfolgt.267 In jedem Fall bedarf die Einführung privatrechtlicher Organisationsformen eines besonderen sachlichen Grundes, kann nur abgrenzbare Teilaufgaben umfassen und muss die Anbindung an den Staat sicherstellen.268 Eine weitere Besonderheit im System der Verwaltungszuständigkeiten stellt Art. 87 III 1 GG dar. Diese Norm eröffnet dem Bund eine zusätzliche Verwaltungskompetenz und bestimmt damit im Sinne von Art. 83 GG „etwas anderes“: Art. 87 III 1 GG ermöglicht dem Bund ohne Zustimmung des Bundesrates die Errichtung unmittelbarer oder mittelbarer Verwaltungsträger für alle Gegenstände der Bundesgesetzgebung und damit den generalklauselartigen Ausbau der Bundesverwaltung in Verwaltungsbereichen der Länder.269 Als bedeutsamste Beispiele müssen die Subventionierung des Steinkohlebergbaus durch das Bundesamt für Wirtschaft270 und in zunehmendem Maße auch der innerstaatlichen Vollzug von unmittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht271 genannt werden. Der Bund ist nicht verpflichtet, vorrangig auf Art. 87 I GG zurückzugreifen: „Art. 87 GG (stellt) unterschiedliche Möglichkeiten bereit, zwischen denen der Bund wählen darf, soweit die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen [ . . . ] erfüllt sind. Das Recht und die Pflicht zur Wahl einer sachgerechten Organisationsstruktur würden ohne hinreichenden Grund eingeengt, wenn die [ . . . ] behauptete Subsidiarität von Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG im Verhältnis zu Art. 87 Abs. 1 GG anzuerkennen wäre. Eine solche Einengung folgt auch nicht aus der Einleitung des Absatzes 3 durch das Wort „Außerdem“ [ . . . ] Dieses Wort knüpft an die in den beiden ersten Absätzen des Art. 87 GG aufgeführten Fälle bundeseigener Verwaltung an [ . . . ] Damit wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Bund von der Ermächtigung des Absatzes 3 nur Gebrauch machen darf, wenn er andere Möglichkeiten zur Einrichtung bundeseigener Behörden nicht hat. Zieht er im Interesse effektiver Aufgabenbewältigung die in Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG ermöglichte Organisationsform der nach Art. 87 Abs. 1 GG eröffneten vor, so ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.“272 267 Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87 Rn. 107; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 62; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 86. 268 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 89 m. w. N.; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 51, 57 und 132 ff.; Baumann, DVBl. 2006, S. 332 ff. (337) zur Privatisierung der Flugsicherung. 269 BVerfGE 14, 197 (210 ff.); 104, 238 (247); 110, 33 (49 ff.); Jestaedt in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87 Rn. 95; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 16 a.E. und Art. 87 Rn. 65 ff.; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 105; Häde, Finanzausgleich, S. 101 f.; kritisch BT-Drs. 7 / 5924 S. 145 (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform); vgl. zu Art. 87 III 2 GG die Ausführungen unter C. X. 270 Häde, Finanzausgleich, S. 101; Kesper, Finanzordnung, S. 208; Thieme, DÖV 1989, S. 499 ff. (501). 271 BVerwGE 102, 119 (125 f.); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 153; Häde, Finanzausgleich, S. 38 mit Fn. 141 f.; Angenendt / Gramlich / Pawlik, LKV 2006, S. 49 ff. nennen die Bundesnetzagentur.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

87

Soweit speziellere Zuordnungsnormen keinen vergleichbaren Aussagegehalt enthalten, ist Art. 87 III 1 GG nach herrschender Meinung auch im Rahmen anderer Vorschriften anwendbar. Das gilt insbesondere für die Art. 87b, 87c und 87e GG.273 Die Anwendbarkeit von Art. 87 III 1 GG ist in diesen Fällen nicht unumstritten. So wird dem Bund im Bereich von Art. 87c GG die Möglichkeit eröffnet, die Kernenergieverwaltung in eigene Zuständigkeiten zu überführen. Dies wird mit dem Hinweis darauf abgelehnt, dass die Ausführung der Bundesgesetze nach Art. 87c GG allein in Form der Auftragsverwaltung zu erfolgen habe.274 Diese Auffassung ist abzulehnen: Art. 87c GG unternimmt weder eine Abgrenzung der Verwaltungszuständigkeiten von Bund und Ländern noch verpflichtet die Norm den Bund dazu, die Wahl des Verwaltungstyps auf die Formen der Auftragsverwaltung oder die Landeseigenverwaltung zu beschränken. Vielmehr ermächtigt Art. 87c GG den Bund, im Bereich der Kernenergie fakultativ auch auf die Auftragsverwaltung zurückzugreifen. Für welchen Verwaltungstyp er sich letztlich entscheidet, steht allein in seinem Ermessen.275 Die Anwendung von Art. 87 III 1 GG steht lediglich unter dem Vorbehalt einer materiellen Gesetzgebungskompetenz des Bundes276. Ist diese Voraussetzung erfüllt, verschafft die Norm dem Bund die erforderliche Verwaltungskompetenz. Der Rückgriff auf ungeschriebene Zuständigkeiten ist nicht notwendig.277 Die Regelung von Verfahren278 und Organisation der Verwaltungsträger erfolgt durch Bundesgesetz. Auch hierfür bildet Art. 87 III 1 GG die Kompetenzgrundlage. Dabei deckt sich der Begriff „Errichtung“ mit dem der „Einrichtung“ in Art. 86 S. 2 GG und umfasst neben der Errichtung einer Behörde auch deren sachliche, personelle und aufgabenspezifische Ausstattung279. Der Bund kann sich für die Errichtung unmittelbarer und mittelbarer Verwaltungsträger 272 BVerfGE 110, 33 (50 f.); a. A. Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 170 und 175; Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87 Rn. 78; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87 Rn. 72; Jestaedt in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87 Rn. 96. 273 BVerfGE 104, 238 (247); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 171; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87 Rn. 13; vgl. zur Anwendbarkeit von Art. 87 III 1 GG auch die Ausführungen zu Art. 87b GG unter C. XI., zu Art. 87c GG unter C. XII. und zu Art. 87e GG unter C. XIV. 274 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87c Rn. 6; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87c Rn. 20. 275 BVerfGE 104, 238 (247); Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 56 ff. 276 A.A. Reicherzer, NVwZ 2005, S. 875 ff. (877) „Errichtungsbedürfnis“. 277 BVerfGE 14, 197 (213 f.); Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87 Rn. 93; vgl. zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen ausführlich unter B. II. 7. 278 BVerfGE 31, 113 (116 f.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 176; vgl. zum „Verwaltungsverfahren“ ausführlich unter C. VII. 1. c) und unter C. VII. 2. a). 279 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 172; Jestaedt in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87 Rn. 98; vgl. zur „Einrichtung“ von Behörden auch ausführlich unter C. VII. 1. b).

88

B. Die Grundlagen

entscheiden280. Im Rahmen der mittelbaren Verwaltung ist es ihm auch möglich, auf private Organisationsformen zurückzugreifen281. Art. 87 III 1 GG deckt zudem die Übertragung neuer Aufgaben auf bereits errichtete Verwaltungsträger ab282. Insoweit kann auf die bereits getroffenen Ausführungen verwiesen werden. Entscheidet sich der Bund für die Organisationsform einer „selbständigen“ Bundesoberbehörde ist dies aus historischen Gründen nicht im Sinne einer rechtlichen Selbständigkeit, sondern im Sinne eines auf zentrale Aufgaben beschränkten Tätigkeitsfeldes zu verstehen283. 5. Verbot der Mischverwaltung Nach der Darstellung der verschiedenen Verwaltungstypen stellt sich die Frage, inwieweit die beschriebene Verwaltungsordnung im Grundgesetz abschließend geregelt ist284. Aus Gründen der Verwaltungsökonomie wäre es verlockend, bei der Ausführung von Bundesgesetzen die Landesbehörden den obersten Bundesbehörden zu unterstellen oder das Handeln der Landesbehörden von der Zustimmung der Bundesbehörden abhängig zu machen. Letztlich ergibt sich aber in beiden Fällen die Gefahr, dass die Länder zu bloßen Verwaltungseinheiten des Bundes herabsinken.285 Daher dürfen Bund und Länder von der vorgeschriebenen Verwaltungsordnung nicht abweichen286. Es gibt, von Ausnahmefällen im Bereich der Auftragsverwaltung und der Organleihe abgesehen, keinen allgemeinen Instanzenzug Gemeinde-Land-Bund287. Dem liegt das Prinzip der Geschlossenheit der Verwaltung zugrunde. Überschneidungen von Bundes- und Landeskompetenzen in Form einer „Mischverwaltung“ sind daher grundsätzlich verfassungswidrig288: „Die Verwaltung des Bundes und die Verwaltungen der Länder sind organisatorisch und funktionell im Sinne von in sich Vgl. hierzu BVerfGE 37, 1 (24 f.). Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87 Rn. 107 f.; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87 Rn. 79 und 86; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 86; a. A. Jestaedt in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87 Rn. 106; vgl. zur Zulässigkeit privatrechtlicher Organisationsformen bereits den Beginn der Ausführungen zur Bundeseigenverwaltung. 282 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 175; Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87 Rn. 99. 283 BVerfGE 110, 33 (49); 14, 197 (211 f.); BVerwGE 124, 47 (68 f.); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87 Rn. 85; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87 Rn. 24. 284 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 120 ff. sehr ausführlich. 285 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 672 m. w. N. 286 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vorb. v. Art. 83 Rn. 7; Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 18 Rn. 16. 287 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vorb. v. Art. 83 Rn. 1 a.E. 288 BVerfGE 32, 145 (156); 39, 96 (120); 41, 291 (311); 63, 1 (38); relativierend BVerfGE 97, 198 (227). 280 281

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

89

geschlossenen Einheiten prinzipiell voneinander getrennt. Kompetenzverschiebungen zwischen Bund und Ländern ohne verfassungsrechtliche Grundlage sind selbst mit Zustimmung der Beteiligten nicht zulässig. Das Grundgesetz schließt [ . . . ] eine [ . . . ] Mischverwaltung, soweit sie nicht ausdrücklich zugelassen ist, aus.“289 Die Ausnahmen von diesem Verbot sind in den Art. 91a, 108 IV und Art. 120a GG abschließend aufgeführt290. Diese Erkenntnis wird von einer früheren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Frage gestellt: „Es gibt keinen allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz, wonach Verwaltungsaufgaben ausschließlich vom Bund oder von den Ländern wahrzunehmen sind, sofern nicht ausdrückliche verfassungsrechtliche Regeln etwas anderes zulassen. Ein solcher Grundsatz kann auch nicht aus anderweitigen Verfassungsnormen hergeleitet werden. Nicht in jedem Fall eines Zusammenwirkens von Bund und Ländern im Bereich der Verwaltung werden die Kompetenz- und Organisationsnormen der Art. 83 ff. GG angetastet. Insofern bedarf ein solches Zusammenwirken nicht in jedem Fall einer besonderen verfassungsrechtlichen Ermächtigung.“291

Weiter heißt es: „Das Grundgesetz normiert [ . . . ] bestimmte Arten von Verwaltung. [ . . . ] Freilich kann auch insoweit von einer starren Festlegung durch das Grundgesetz nicht ausgegangen werden. Auch mit Blick auf die normierten Verwaltungsarten verbleibt den zuständigen Organen ein weiter Spielraum bei ihrer organisatorischen Ausgestaltung [ . . . ] Grundsätzlich gilt allerdings, daß der Verwaltungsträger, dem durch eine Kompetenznorm des Grundgesetzes Verwaltungsaufgaben zugewiesen worden sind, diese Aufgaben durch eigene Verwaltungseinrichtungen [ . . . ] wahrnimmt. In diesem Sinn kann von einem „Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung“ [ . . . ] gesprochen werden. Das schließt zwar die Inanspruchnahme der „Hilfe“ – auch soweit sie sich nicht auf eine bloße Amtshilfe im Einzelfall beschränkt – nicht zuständiger Verwaltungsträger durch den zuständigen Verwaltungsträger nicht schlechthin aus, setzt ihr aber Grenzen: Dem Grundgedanken einer Kompetenznorm (wie auch der finanziellen Lastenaufteilung zwischen Bund und Ländern), die für eine Materie dem Bund die Verwaltungskompetenz zuordnet, widerspräche es etwa, würden in weitem Umfang Einrichtungen der Landesverwaltung für Zwecke der Bundesverwaltung herangezogen. Dies gälte auch dann, wenn eine förmliche Übertragung von Zuständigkeiten nicht erfolgte. Die „Zuhilfenahme“ landesbehördlicher Einrichtungen für Zwecke der – verfassungsrechtlich vorgeschriebenen – Bundesverwaltung muß die Ausnahme bleiben. Für das Abgehen von dem „Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung“ bedarf es eines besonderen sachlichen Grundes. Die Heranziehung an sich unzuständiger Verwaltungseinrichtungen kann nur hinsichtlich einer eng umgrenzten Verwaltungsmaterie in Betracht kommen.“292 BVerfGE 108, 169 (182); 39, 96 (120); 32, 145 (156). Vgl. zu Art. 91a GG unter C. XVI., zu Art. 108 GG unter C. XXIV. und zu Art. 120a GG unter C. XXVIII. 291 BVerfGE 63, 1 (39 a.E. f.). 292 BVerfGE 63, 1 (40 a.E. f.); kritisch Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vorb. v. Art. 83 Rn. 7; Bull in: AK, GG, Bd. 3, vor Art. 83 Rn. 42 f.; Blümel in: HdStR, 289 290

90

B. Die Grundlagen

Diese Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts relativieren den Typenzwang und das Verbot der Mischverwaltung. Sie sind in sich widersprüchlich. Der einschränkend geforderte „besondere sachliche Grund“ wird sich auch dann finden lassen, wenn Kooperationsformen mit dem Grundgesetz nicht vereinbar sind. Entscheidend ist in der vorliegenden Frage, dass der Sinn und Zweck einer Kompetenzordnung darin liegen muss, die Verantwortung für staatliches Handeln möglichst eindeutig festzulegen. Das ist beim Zusammenwirken verschiedener Stellen nicht zweifelsfrei möglich. Erst recht gilt dies für den Fall, dass sich die Länder auf eine Mitfinanzierung bestimmter Aufgaben durch den Bund einlassen. Hier besteht die Gefahr, dass sie sich dem „goldenen Zügel“ des Bundes unterwerfen.293 Gegen eine derartige Abhängigkeit der Länder spricht auch, dass die immer stärker voranschreitende europäische Einigung eine weitere, supranationale Verwaltungsebene hervorgebracht hat, die eine klare Zuordnung von Verantwortungsbereichen noch komplizierter macht. Je verwobener der föderalistische Teppich wird, umso mehr sind die Gesetzgebungsorgane und das Bundesverfassungsgericht mit Auseinandersetzungen beschäftigt. Insofern ist es zwingend geboten, von einem grundsätzlichen Verbot der Mischverwaltung auszugehen. Von diesem Grundsatz kann nur abgewichen werden, wenn das Grundgesetz Ausnahmen zulässt.294 Selbst wenn man Bund und Ländern bei der organisatorischen Ausgestaltung der Verwaltung einen weiten Spielraum zugestehen möchte295, unterfallen die Kooperationsformen nur dann nicht dem Verbot der Mischverwaltung, wenn die von den Ländern wahrzunehmenden Aufgaben frei von mitentscheidender Einwirkung des Bundes erledigt werden können296. Im Übrigen müssen die Zuständigkeitsabgrenzungen klar und widerspruchsfrei, die Verwaltungstypen fixiert und die Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 11 ff.; abgelehnt für die Bildung von Arbeitsgemeinschaften gem. § 44b SGB II als Gemeinschaftseinrichtung der Bundesagentur für Arbeit und kommunaler Träger durch Urteil des BVerfG vom 20. 12. 2007, 2 BvR 2433 / 04 und 2 BvR 2434 / 04; vgl. zur Kompetenzordnung der Art. 83 ff. GG auch BVerfGE 32, 145 (156); 41, 291 (311) und Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 II. 8. 293 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 110 f.; Bull in: AK, GG, Bd. 3, vor Art. 83 Rn. 43 und 46 ff.; vgl. zu Mischfinanzierungen und Gemeinschaftsaufgaben die Ausführungen unter B. II. 6. 294 Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 18 Rn. 27; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vorb. v. Art. 83 Rn. 1 in diesem Sinne; Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 152. 295 BVerfGE 63, 1 (41); 68, 193 (213). 296 Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), vor Art. 83 Rn. 7; Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 152 f.; vgl. zu den zulässigen Formen der Kooperation die Ausführungen von Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Art. 50 Rn. 15 f.; Krebs in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 50 Rn. 9; de Wall in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 50 Rn. 36; Nettesheim in: FS Badura, S. 363 ff. (380 ff.); Thieme, DÖV 1989, S. 499 ff. (506) – zu informellen Kontakten auf Regierungsebene; Rudolf in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 105 Rn. 29 ff. und Rn. 49 ff.; Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 125; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 478 ff.; Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 8 Rn. 27 – zu Staatsverträgen, Verwaltungsabkommen und gemeinsamen Einrichtungen.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

91

Ingerenzrechte des Bundes begrenzt sein297. Werden diese Maßstäbe angelegt, besteht keine Gefahr, dass die Länder zu bloßen Verwaltungseinheiten herabsinken. Diese eingeschränkte Zulässigkeit kooperativer Handlungsformen bedeutet allerdings nicht, dass auf sie auch zwingend zurückgegriffen werden muss. Vielmehr sollten Bund und Länder prüfen, ob sie dem auf Dauer für den Föderalismus gefährlichen Trend zu immer umfangreicherer Verflechtung aus pragmatischen Erwägungen weiterhin nachgeben. Die große Flurbereinigung nach verfassungsrechtlichen Kriterien steht – trotz der Föderalismusreform – noch immer aus.298 6. Mischfinanzierungen und Gemeinschaftsaufgaben Ein wesentliches Element der bundesstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes besteht darin, dass die Ausübung der staatlichen Gewalt einer festen Kompetenzordnung folgt. Diese Kompetenzordnung wird jedoch durch verschiedene Regelungen modifiziert, die das Zusammenwirken von Bund und Ländern fördern sollen299. Angestrebt wird eine möglichst optimale Erledigung der staatlichen Aufgaben.300 Wegbereitend für diese „Neue Form der Zusammenarbeit zwischen Bund und Ländern“ war ein im Jahr 1966 von der Kommission für Finanzreform erstattetes Gutachten301. Leitgedanke des Gutachtens war der „kooperative Föderalismus“, unter dem ein verstärktes Zusammenwirken von Bund und Ländern, aber auch der Länder untereinander verstanden wurde302. Der eherne Grundsatz einer klaren Trennung von Aufgaben, deren Erledigung und deren Finanzierung wurde dabei durchbrochen303. Ergebnis dieses Gutachtens war das Finanzreformgesetz, das mit Art. 91a GG a.F. und Art. 91b GG a.F. „Gemeinschaftsaufgaben“ und mit Art. 104a III und IV GG a.F. Möglichkeiten einer finanziellen Beteiligung des Bundes an Aufgaben der Länder in das Grundgesetz einfügte304. Vor allem die Gemeinschaftsaufgaben sind nicht ohne Kritik geblieben305. Die Befürworter des kooperativen Föderalismus führen dagegen an, dass sich diese 297 BVerfGE 108, 169 (179 a.E. ff.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 90 und Art. 84 Rn. 3. 298 Isensee in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 98 Rn. 186. 299 v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 598. 300 Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 10 Rn. 55. 301 v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 598 und Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 3 jeweils m. w. N. 302 Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 2; Badura, Staatsrecht, G Rn. 94. 303 Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (193). 304 Vgl. zu Art. 91a GG ausführlich unter C. XVI. und zu Art. 104b GG ausführlich unter C. XIX. 305 Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 2 ff.; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 124 ff. m. w. N.; Klatt, VerwArch 1987, S. 186 ff. (200 ff.); zaghaft H. H. Klein in: BVerfG und GG, Bd. II, S. 277 ff. (287 f.).

92

B. Die Grundlagen

Form der Zusammenarbeit in Ermangelung einer besseren Lösung bewährt habe306. Die Länder seien nicht gehindert, aus eigenem Antrieb und auf eigene Kosten in den Sachgebieten selbst tätig zu werden. Art. 91a GG entfalte keine grundsätzliche Sperrwirkung für derartige Vorhaben. Als Grenze des eigenständigen Engagements gelte das Gebot, die gemeinsam entwickelten Planungsziele nicht zu konterkarieren.307 Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden: Die klare Ordnung der Kompetenzen im Finanzwesen gehört zu den entscheidenden Funktionsvoraussetzungen der Bundesstaatlichkeit. Die Stabilität der bundesstaatlichen Verfassung ist nur gewährleistet, wenn bei der Konkurrenz der Gebietskörperschaften um die stets knappen Finanzmittel die finanzverfassungsrechtlichen Kompetenzbereiche strikt gewahrt bleiben. Dem kommt eine besondere Bedeutung zu, wenn sich Finanzierungszuständigkeiten von Bund und Ländern überlagern308. Gemeinschaftsaufgaben und Mischfinanzierungstatbestände sind das markanteste Beispiel der bundesstaatlichen Verflechtung. Bund und Länder werden zu einer gemeinsamen Planung, Entscheidung und Finanzierung von Aufgaben verpflichtet.309 Die Notwendigkeit seiner Mitwirkung ermöglicht es dem Bund, über Finanzzuweisungen auf Bereiche Einfluss zu nehmen, die eigentlich Aufgaben der Länder sind310. Unabhängig davon zeichnen sich die Gemeinschaftsaufgaben durch mangelnde Effektivität bei der Aufgabenerfüllung, einen hohen bürokratischen Aufwand, die Einschränkung des Gestaltungsspielraumes der Länder und – wegen der Vermischung von Verantwortlichkeiten für Aufgabenerfüllung und Finanzierung – durch Kontrolldefizite aus.311 Zudem leisten die unklaren Zuständigkeiten der Verantwortungs- und Entscheidungsmüdigkeit Vorschub312. Damit können die Gemeinschaftsaufgaben als „Hort der Intransparenz, des bürokratischen Aufwandes, der ökonomischen Unwirksamkeit und der rechnungsprüferi306 Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 91a Rn. 8; Rudolf in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 105 Rn. 2 f.; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 125 in diesem Sinne; Hillgruber, JZ 2004, S. 837 ff. (843 f.). 307 Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 34. 308 Korioth, DVBl. 1993, S. 365 ff. (360). 309 Kesper, Finanzordnung, S. 218 ff.; Diskussionspapier zum Föderalismus-Reformdialog, S. 15 vor allem im Hinblick auf die Rahmenplanung; kritisch auch Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (839). 310 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 310 f. zu Art. 91b III GG; Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 3 f. allgemein. 311 Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 2; Isensee in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 98 Rn. 206; Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 93; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (17); Werner, ZG 2003, S. 14 ff. (39 f.); F. Kirchhof, DVBl. 2004, S. 977 ff. (983); Haug, DÖV 2004, S. 190, ff. (193); Thesenpapier von Walter Döring, S. 6; Korioth, DVBl. 1993, S. 365 ff. (363) unter Hinweis auf die katastrophalen finanziellen Folgen unklarer Zuständigkeiten. 312 v. Münch, Staatsrecht I, Rn. 605; Diskussionspapier zum Föderalismus-Reformdialog, S. 4.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

93

schen Resistenz“313 bezeichnet werden. Sie stellen ohne jeden Zweifel eine der „ernsthaftesten Bedrohungen der Länderstaatlichkeit und damit des bundesstaatlichen Gleichgewichts“314 dar. Der wohl bedeutendste Vorwurf, den man jeder Form des „kooperativen Föderalismus“ machen kann, liegt in der Entmachtung der Landesparlamente 315: Die Zusammenarbeit zwischen Bund und Ländern erfolgt bei den Gemeinschaftsaufgaben ausschließlich auf Ebene der Exekutiven. Die Landesparlamente kommen nur noch bei der Schlussabstimmung ins Spiel und geraten in die Rolle von „staatsnotariellen Ratifikationsämtern“316. Ihr Verlust an Bestimmungsmacht und Gestaltungsfreiheit kann durch eine Verbreiterung und Intensivierung der Zuständigkeiten des Bundesrates nicht ausgeglichen werden. Der Bundesrat ist ein Organ des Bundes. Er dient nicht der Gewährleistung der Staatlichkeit der Länder.317 Nicht ohne Grund wurde daher von vielen Seiten eine Abschaffung von Art. 91a GG a.F. vorgeschlagen318. Auch gegen Art. 104a IV GG a.F., mittlerweile aufgegangen in Art. 104b GG, regte sich Widerstand: Bundeszuwendungen, die außerhalb des Finanzausgleichs geleistet würden, könnten den Finanzbedarf einzelner Länder nicht unerheblich mindern und damit die finanzielle Lage eines Landes verzerren. Die Mischfinanzierung marginalisiere den Entscheidungsspielraum der Landesparlamente bei der Haushaltsgesetzgebung, weil den Ländern die Bereitstellung eigener Finanzierungsanteile faktisch vorgeschrieben werde.319 Dieser finanzielle Aspekt ist bei den Mischfinanzierungstatbeständen nicht zu unterschätzen: Für die Haushaltsjahre 2003 und 2004 waren mit unterschiedlichen Beteiligungsverhältnissen von Bund und Ländern jeweils gut 6,0 Mrd. Euro für Gemeinschaftsaufgaben, 8,5 Mrd. Euro für Geldleistungsgesetze und gut 2,5 Mrd. Euro für Finanzhilfen 313 314

Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (26 f.) im Hinblick auf Art. 91a GG. Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 3, Art. 20 IV Rn. 96; F. Kirchhof, DJT 1996, Bd. I,

D 77. 315 Rudolf in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 105 Rn. 81; Heckel in: FS Badura, S. 169 ff. (175); Böckenförde in: FS Schäfer, S. 182 ff. (186); Halstenberg in: Der Bundesrat, S. 127 ff. (141); Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 3; Schenke, JuS 1989, S. 698 ff. (700 f.). 316 H. Lenz, DÖV 1977, S. 157 ff. 317 Ossenbühl, DVBl. 1989, S. 1230 ff. (1235); vgl. zum Bundesrat als Organ des Bundes die Ausführungen unter A. III. 3., B. I. 4. b) sowie unter C. VII. 2. a) dd) (2) und (3). 318 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (27) m. w. N.; Scholz in: FS Badura, S. 491 ff. (503 f.); Sanden, Weiterentwicklung, S. 969; Merten in: Zustand und Perspektiven, S. 73 ff. (85); F. Kirchhof in: Zukunftsforum Politik Nr. 36, S. 7 ff. (18); Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (195 und Fn. 45); Diskussionspapier zum Föderalismus-Reformdialog, S. 15 f.; Thesenpapier von Walter Döring, S. 4 und 8; Beschluss der Landtagspräsidenten, Anlage 2 (Reform der Finanzverfassung), Begründung zur Streichung der Art. 91a und 91b GG; Homburg, Komm. Drs. 024, S. 8 f.; Kesper, Finanzordnung, S. 321 ff. differenzierend. 319 Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 91 ff.; ähnlich Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 107 Rn. 6; vgl. ausführlich zur Bedeutung des Finanzbedarfs sowie allgemein zum Finanzausgleich die Ausführungen zu Art. 107 GG unter C. XXIII.

94

B. Die Grundlagen

vorgesehen. Damit ergab sich eine Belastung von ca. 17 Mrd. Euro pro Haushaltsjahr.320 Die massive Kritik an den Mischfinanzierungen ist zwar nicht ganz ohne Folgen geblieben, hat aber zu keiner grundlegenden Verbesserung geführt. Das sieht der verfassungsändernde Gesetzgeber naturgemäß anders: „Die nun vereinbarte Reform soll demokratie- und effizienzhinderliche Verflechtungen zwischen Bund und Ländern abbauen und wieder klarere Verantwortlichkeiten schaffen und so die föderalen Elemente der Solidarität und der Kooperation einerseits und des Wettbewerbs andererseits neu ausbalancieren.“321 Im Zuge dessen wurden die Art. 91a und 91b GG geändert und Art. 104a IV GG durch Art. 104b GG ersetzt. Die Änderung von Art. 91a GG führte dazu, dass die Gemeinschaftsaufgabe „Ausbau und Neubau von Hochschulen einschließlich Hochschulkliniken“ entfiel und die Pflicht zur gemeinsamen Rahmenplanung gestrichen wurde. Die Unterrichtungsansprüche von Bundesregierung und Bundesrat sind ebenfalls entfallen. Sie finden sich jedoch deutlich umfangreicher in Art. 104b III GG wieder. Beibehalten wurden dagegen die Gemeinschaftsaufgaben zur Verbesserung der regionalen Wirtschafts- und Agrarstruktur sowie des Küstenschutzes. Mit der Fortgeltung der Gemeinschaftsaufgaben musste zwangsläufig auch die gemeinschaftliche Finanzierung fortgesetzt werden. Sie ist modifiziert in Art. 91a III GG geregelt. Der angestrebte „Beitrag zum Abbau von Mischfinanzierungen und zur Stärkung der Länder“322 fiel so deutlich geringer als erhofft aus323: „Im Hinblick auf die erheblichen strukturellen Unterschiede der Länder kommt eine vollständige Abschaffung der Mischfinanzierungen [ . . . ] derzeit nicht in Betracht. Die [ . . . ] Abschaffung bzw. Modifizierung bestimmter [ . . . ] Mischfinanzierungstatbestände trägt der veränderten Bedarfslage Rechnung und führt zur Entflechtung der Aufgabenverantwortung.“324 Es passt zu dieser eher ideologisch motivierten Beschwichtigung, dass die Neufassung von Art. 91a II GG für die fortbestehenden Gemeinschaftsaufgaben einen verbreiterten Regelungsspielraum bei der Ausführungsgesetzgebung vorsieht. Damit wurden im Vergleich zur Vorgängerregelung deutlich verbindlichere Formen der Verflechtung ermöglicht. Positiv ist allein die Abschaffung der RahmenplaBMFin, Finanzbeziehungen, S. 6; Korioth, DJT 2004, Bd. II / 1, P 106. BR-Drs. 178 / 06 S. 14 (Begründung – Allgemeiner Teil) zur Föderalismusreform; a. A. Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 3 a.E.; Schmidt-Jortzig, Ehlers, Göke und Henneke – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (262 f.). 322 BR-Drs. 178 / 06 S. 36 f. (Begründung zu Art. 91a I Nr. 1). 323 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 364; Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393 f.); Margedant, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 20 ff. (25); Selmer, JuS 2006, S. 1052 ff. (1055) „ernüchternd, wenn nicht gar dürftig“; Selmer, NVwZ 2007, S. 872 ff. (874) „halbherzig“; F. Kirchhof, ZG 2006, S. 288 ff. (291) „halbherzig“; Färber / Otter, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 33 ff. (35) „enttäuschend“. 324 BR-Drs. 178 / 06 S. 20 f. (Begründung – Allgemeiner Teil); vgl. hierzu bereits den Tenor von BMFin, Finanzverteilung, S. 64 f. zu Beginn der Reformbestrebungen (2002). 320 321

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

95

nung zu bewerten. Sie stellte ein wesentliches Instrument des Zusammenwirkens dar.325 Die zurückhaltende Bewertung der „Entflechtungsbestrebungen“ setzt sich bei Art. 91b GG fort: Ohne Not wurde eine Vorschrift beibehalten und in ihrem Anwendungsbereich erweitert, auf deren inhaltliche Aussagekraft hätte verzichtet werden können. Das freiwillige Zusammenwirken im Bereich der Bildung und bei der Förderung von überregional bedeutsamer Wissenschaft und Forschung wäre Bund und Ländern auch ohne eine ausdrückliche Erwähnung im Grundgesetz möglich gewesen326. Geradezu grotesk erscheint die Differenzierung zwischen Vorhaben „an“ und Vorhaben „außerhalb von“ Hochschulen: Wenn der verfassungsändernde Gesetzgeber ein Zusammenwirken von Bund und Ländern im gesamten Forschungsbereich ermöglichen wollte, hätte er es bei dem schwammigen Aussagegehalt der Altfassung von Art. 91b GG belassen können. Neben diesen juristisch unergiebigen Neuerungen löst auch die gegenständliche Beschränkung des von Art. 91b I 2 GG geforderten Mehrheitserfordernisses Befremden aus327. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der die Einstimmigkeit bei Vorhaben der Wissenschaft und Forschung, nicht aber bei Forschungsbauten „an“ Hochschulen rechtfertigt. Der Regelungsgehalt, vor allem aber die Beibehaltung von Art. 91a und Art. 91b GG wird dem Anspruch einer „Entflechtung“ jedenfalls kaum gerecht328. Diese Bewertung trifft auch auf den neugeschaffenen Art. 104b GG zu, da er den gestrichenen Art. 104a IV GG nur modifiziert ersetzt. Eine Verbesserung liegt zwar darin, dass die Finanzierungsbeiträge befristet zu gewähren und im Zeitablauf mit fallenden Jahresbeträgen zu gestalten sind. Zudem sind Finanzhilfen des Bundes bei Gegenständen der ausschließlichen Gesetzgebung der Länder ausgeschlossen.329 Negativ fallen aber – neben der generellen Beibehaltung der Finanzhilfen – die Unterrichtungsansprüche von Bundestag, Bundesregierung und Bundesrat auf330. Wenn damit tatsächlich erstrebt wurde, „eine an dem jeweiligen Förderziel orientierte Erfolgskontrolle vorzunehmen und einen flexibleren und effizienteren Einsatz des gesamtstaatlich ausgerichteten Steuerungsinstruments der Finanzhilfen zu erreichen“331, stellt sich die Frage, warum die Unterrichtungsansprüche im Rahmen von Art. 91a GG weggefallen mussten. Selbst wenn dies wegen der Erweiterung der Kompetenzen aus Art. 91a II GG nicht ins Gewicht fallen sollte332, macht 325 Badura, Staatsrecht, G Rn. 98 f.; vgl. zur Reichweite der Ausführungsgesetzgebung die Ausführungen zu Art. 91a II GG unter C. XVI. 326 Pliske / Tammler, Konnexitätsprinzip, S. 7 f. 327 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 302 f. 328 Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 41; Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (51 f.); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (394) jedenfalls mit Blick auf Art. 91b GG. 329 Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 38 ff.; vgl. zu Art. 104b GG die Ausführungen unter C. XIX. 330 Homburg, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 20 D und 21 A. 331 BR-Drs. 178 / 06 S. 47 (Begründung zu Art. 104b III).

96

B. Die Grundlagen

es keinen Sinn, die Kontrolle von Mischfinanzierungen im Grundgesetz uneinheitlich zu regeln. Hinzu kommt, dass sich die von Art. 104b II 2 und III GG vorgesehenen Maßnahmen bereits aus dem Sinn und Zweck von Art. 104b I GG ergeben und damit eine überflüssige Ergänzung der insoweit ausreichenden Vorgängerregelung darstellen333. Diese negative Bewertung der Mischfinanzierungstatbestände wird durch den Blick auf ihren finanziellen Umfang bestätigt: In finanzieller Hinsicht bewirken die Änderungen von Art. 91a und Art. 91b GG, dass die öffentlichen Haushalte unter Zugrundelegung der maßgeblichen Haushaltsansätze der Jahre 2003 und 2004334 langfristig um 2,0 Mrd. Euro pro Jahr entlastet werden335. Allerdings stehen den Ländern für den Wegfall der Gemeinschaftsaufgaben „Ausbau und Neubau von Hochschulen einschließlich Hochschulkliniken“ und „Bildungsplanung“ gem. Art. 143c GG bis zum Ende des Jahres 2019 jährliche Beträge aus dem Bundeshaushalt zu. Sie betragen bis zum Ende des Jahres 2013 über 700 Mio. Euro pro Jahr336. Zugleich ist vereinbart, dass der Bund für überregionale Fördermaßnahmen im Hochschulbereich nach Art. 91b I GG jährlich 298 Mio. Euro einsetzt337. Damit beläuft sich das Einsparvolumen der öffentlichen Haushalte bei den Gemeinschaftsaufgaben bis zum Jahr 2013 nur noch auf ca. 1,0 Mrd. Euro pro Jahr. Wie die weitere Entwicklung aussieht, ist noch nicht absehbar. Sicher ist jedenfalls, dass den Ländern bis zum Ende des Jahres 2019 weitere Beiträge aus dem Bundeshaushalt zustehen. Die Übergangsregelungen des Art. 143c GG gelten aber nicht nur für die Gemeinschaftsaufgaben, sondern auch für den Wegfall der auf Art. 104a IV GG a.F. beruhenden Finanzhilfen zur „Verbesserung der Verkehrsverhältnisse der Gemeinden“ und zur „Förderung des Wohnungsbaus“. Hier stehen unter Zugrundelegung der Haushaltsansätze der Jahre 2003 und 2004 den langfristigen Einsparungen von ebenfalls gut 2,0 Mrd. Euro338 jährliche Kompensationszahlungen des Bundes in Höhe von 1,3 Mrd. Euro bzw. 520 Mio. Euro gegenüber339. Damit beläuft sich das 332 Vgl. zum Umfang der Regelungskompetenz aus Art. 91a II GG die Ausführungen unter C. XVI. 333 Vgl. zum Inhalt von Art. 104b I GG die Ausführungen unter C. XIX. 334 Vgl. zur Maßgeblichkeit dieser Haushaltsansätzen Art. 143c II Nr. 1 GG und dazu BR-Drs. 178 / 06 S. 53 ff. (Begründung zu Art. 143c); BR-Drs. 180 / 06 S. 11 f. (Entschließung zu Art. 143c). 335 Vgl. zu den Haushaltsansätzen BMFin, Finanzbeziehungen, S. 6. 336 BR-Drs. 178 / 06 S. 53 ff. (Begründung zu Art. 143c); die Höhe der Zuwendungen wurden erstmals im „Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD“ vom 11. 11. 2005 unter Anlage 2 Rn. 36 festgelegt. 337 BR-Drs. 179 / 06 (Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte). 338 Vgl. zu den Haushaltsansätzen BMFin, Finanzbeziehungen, S. 6. 339 BR-Drs. 178 / 06 S. 53 ff. (Begründung zu Art. 143c); die Höhe der Zuwendungen wurden erstmals im „Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD“ vom 11. 11. 2005 unter Anlage 2 Rn. 36 festgelegt.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

97

Einsparvolumen der öffentlichen Haushalte bei den Finanzhilfen bis zum Jahr 2013 auf ca. 200 Mio. Euro pro Jahr. Auch hier ist nicht absehbar, wie sich das Einsparvolumen in den Folgejahren entwickelt, da der Bund ebenfalls bis zum Ende des Jahres 2019 zu Kompensationszahlungen verpflichtet ist. Damit stehen den durch die Änderungen der Art. 91a, 91b und 104a IV GG bzw. durch die Einfügung von Art. 104b GG zu erwartenden langfristigen Einsparungen in Höhe von jährlich 4,0 Mrd. Euro im Zeitraum von 2007 bis 2013 jährliche Ausgleichszahlungen des Bundes von rund 2,6 Mrd. Euro gegenüber340. Die jährlichen Einsparungen belaufen sich damit bis zum Jahr 2013 lediglich auf 1,4 Mrd. Euro. Erst ab dem Jahr 2019 sind die öffentlichen Haushalte um die vollen 4,0 Mrd. Euro entlastet.341 Vergleicht man diese Einsparvolumina mit dem Gesamtvolumen der Mischfinanzierungstatbestände in den Jahren 2003 bzw. 2004, so ergibt sich bis zum Ende des Jahres 2013 eine Reduzierung von 17 Mrd. Euro auf 15,6 Mrd. Euro und ab 2020 auf 13 Mrd. Euro jährlich. Sicherlich hätte eine Streichung der Mischfinanzierungstatbestände nicht dazu geführt, dass Bund und Länder überhaupt keine Ausgaben mehr für die einzelnen Bereiche vorsehen müssten. Es wäre aber zu einer Stärkung der Eigenverantwortlichkeit und damit zu mehr Wettbewerb gekommen, weil Bund und Länder nicht sklavisch dazu verpflichtet wären, bestimmte Bereiche gemeinsam zu finanzieren.342 Angesichts dessen ist es wohl übertrieben, wenn der Gesetzgeber erklärt: „Die mit der Föderalismusreform verbundene Entflechtung von Zuständigkeiten und die damit einhergehende Stärkung der Eigenständigkeit von Bund und Ländern wirkt insgesamt entlastend für die öffentlichen Haushalte. Die Verbesserung der Reformfähigkeit des Staates durch Ausweitung des Gestaltungsspielraums der jeweiligen Ebenen in Gesetzgebung und Verwaltung schafft die Voraussetzungen für einen effizienteren Einsatz öffentlicher Mittel, eine dynamischere gesamtwirtschaftliche Entwicklung und die Konsolidierung der Staatsfinanzen.“343

7. Ungeschriebene Verwaltungskompetenzen Neben der geschriebenen Kompetenzordnung des Grundgesetzes stellt sich die Frage nach ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen des Bundes. Die herrschende Meinung erkennt sie an344, solange dem Anliegen der wichtigsten Kompetenznormen entsprechend bestimmte Zuständigkeitsreservate der Länder geschützt BR-Drs. 179 / 06 (Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte). Vgl. zu den Einzelheiten das „Gesetz zur Entflechtung von Gemeinschaftsaufgaben und Finanzhilfen“ (EntflechtG) in BR-Drs. 179 / 06 S. 13 ff. (Text) und 45 ff. (Begründung). 342 Halstenberg in: Der Bundesrat, S. 127 ff. (142). 343 BR-Drs. 178 / 06 (Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte); vgl. hierzu den Nachweis ähnlicher Ankündigungen bei Korioth, DVBl. 1993, S. 365 ff. (363). 344 BVerfGE 11, 89 (95 a.E. f.). 340 341

98

B. Die Grundlagen

bleiben345. Die ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen werden unterteilt in Zuständigkeiten „aus der Natur der Sache“ und Zuständigkeiten „kraft Sachzusammenhangs“346: Aus der Natur der Sache ist der Bund zuständig, wenn eine sinnvolle Regelung der jeweiligen Sachfrage durch die Länder zwingend ausgeschlossen ist347. Der „eindeutig überregionale Charakter“ einer Aufgabe genügt nicht348. Als Maßstäbe dienen der Gesamtsinn des Gesetzes, die vom Grundgesetz geprägte bundesstaatliche Ordnung und allgemeine Auslegungsgrundsätze349. Ein jüngeres Beispiel für eine Bundeszuständigkeit aus der Natur der Sache ist die Einführung des „Dosenpfandes“ durch Bekanntgabe von Quoten für Mehrwegverpackungen350. Im Rahmen dieser ungeschriebenen Zuständigkeit ist der Bund auch befugt, auf Gebieten, die nicht der Bundeseigenverwaltung zugewiesen sind, durch oberste Bundesbehörden überregionale Verwaltungsakte zu erlassen, wenn dies für eine reibungslose und vollständige Ausführung des Bundesrechts, insbesondere zur Gewährleistung einer einheitlichen Verwaltungspraxis, notwendig ist.351 Besteht aber bereits für den eigentlichen Tätigkeitsbereich einer Bundesbehörde keine geschriebene oder ungeschriebene Verwaltungskompetenz des Bundes, so kann dies erst recht nicht für die mit diesem Tätigkeitsbereich zusammenhängenden Aufgaben gelten352. Eine Zuständigkeit aus der Natur der Sache scheidet dann aus. Eine „Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs“ liegt vor, wenn eine dem Bund ausdrücklich zugewiesene Materie nicht geregelt werden kann, ohne zugleich eine andere, dem Bund nicht zugewiesene Materie mitzuregeln353. Maßstäbe können 345 BVerfGE 11, 6 (17); 12, 205 (249 ff.); 22, 180 (217); BVerwGE 80, 299 (302 f.); BVerwG, NVwZ-RR 1997, S. 350 ff. (350 ff.); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 IV. 5. b); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 116; Ehlers, Jura 2000, S. 323 ff. (326 f.); Bullinger, AöR 96 (1971), S. 237 ff. (239 f. und 252 ff.) im Hinblick auf Art. 30, 70 und 83 GG. 346 Badura, Staatsrecht, G Rn. 29. 347 Pechstein / Weber, Jura 2003, S. 82 ff. (Fn. 25 ff.); vgl. hierzu BVerfGE 11, 6 (17 f.); 12, 205 (251 f.); 22, 180 (216 f.); 41, 291 (312); BVerwGE 98, 18 (22 f.); BGHZ 141, 48 (56); diese Vorraussetzungen lagen bei der Rechtschreibreform nicht vor; vgl. hierzu BVerfGE 98, 218 (251 ff.) und Grupp, JA 1998, S. 671 ff. (675 f.). 348 BVerfGE 41, 291 (312); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 48; a. A. noch BVerfGE 22, 180 (217). 349 Bullinger, AöR 96 (1971), S. 237 ff. (270 ff.) m. w. N. 350 OVG Berlin, NVwZ-RR 2002, S. 720 ff. (723 f.); OVG Berlin, NJOZ 2004, S. 4368 ff. (4369 f.). 351 BVerfGE 11, 6 (17 f.); 22, 180 (216 f.); BVerwGE 80, 299 (302 f.). 352 BGHZ 141, 48 (56). 353 BVerfGE 3, 407 (421); 26, 246 (256); 41, 291 (312); 98, 265 (299 ff.); 106, 62 (115); BVerfG, NJW 1996, S. 2497 ff. (2497); BVerwG, NVwZ-RR 1997, S. 350 ff. (351); OVG NRW, DÖV 1983, S. 603 f. (603 f.); BGHZ 141, 48 (56 f.); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 9; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 538; Frotscher / Faber, JuS 1998, S. 820 ff. (821); Dreier, JZ 1987, S. 1009 ff. (1012).

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

99

im konkreten Einzelfall eine nach Analyse des Kompetenzbereichs getroffene Feststellung der größeren Sachnähe oder die besondere Schutzbedürftigkeit von Landeskompetenzen sein. Folgende typische Erscheinungsform der Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs werden unterschieden354: Zunächst sind Hilfszuständigkeiten zu nennen. Hierzu zählt beispielsweise das Verhältnis der vorbereitenden zur rechtsverbindlichen Bauplanung.355 Dann Zuständigkeiten für Nebenzwecke, die für die Frage der Kompetenzabgrenzung völlig irrelevant sind356. Weiter Zuständigkeiten zu Spezialregelungen. Dazu zählt die Befugnis, kraft der Kompetenz für das Presserecht auch die Verjährung von Pressedelikten zu regeln.357 Schließlich gibt es den Bereich übergreifender Zuständigkeiten. Dabei ist keine klare Linie des Bundesverfassungsgerichts ersichtlich. Einen Unterfall der Kompetenz kraft Sachzusammenhangs bildet die Annexzuständigkeit358. Ihr unterfallen Bereiche, in denen der Bund für eine uneinheitliche Materie nicht zuständig ist, diese Materie aber in einem engen Zusammenhang mit einer dem Bundes zustehenden Materie steht und folglich als Annex dieses Sachgebietes angesehen werden kann.359 Die Annexkompetenz steht unter der Voraussetzung, dass die Wahrnehmung einer Verwaltungsaufgabe unerlässliche Voraussetzung für die sachgerechte Erledigung einer anderen Verwaltungsaufgabe ist360. Dementsprechend erfasst sie Regelungen über die Vollstreckung, über Kosten und Regelungen, die der Aufrechterhaltung der allgemeinen Sicherheit und Ordnung in dem betroffenen Sachbereich dienen361. Zu letzteren zählt auch die Gefahrenabwehr im Rahmen des Luftverkehrs362. Die Abgrenzung von Annexkompetenz und der Kompetenz kraft Sachzusammenhangs ist nicht nur schwierig, sondern auch rechtlich folgenlos. Beide können ohne Probleme in der zusammenfassenden Kategorie der „Bundeszuständigkeit kraft Sachzusammenhangs“ aufgehen.363 354 BVerfGE 98, 265 (299); 97, 332 (342 f.); 97, 228 (251 f.) stellen auf den Schwerpunkt der Gesamtregelung ab; Bullinger, AöR 96 (1971), S. 237 ff. (259 ff.) mit den folgenden Beispielen und weiteren Nachweisen. 355 A.A. BVerfGE 3, 407 (424 f.); vgl. auch BVerfGE 8, 104 (118 f.); 11, 192 (199). 356 Vgl. BVerfGE 12, 205 (237 f.); 13, 181 (196); 26, 281 (298 f.); 28, 119 (145 ff.). 357 Vgl. BVerfGE 7, 29 (38 f.); 12, 205 (240 f.); 24, 300 (353 f.). 358 Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III. a); Achterberg, DÖV 1966, S. 695 ff.; a. A. Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 10 Rn. 29. 359 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 9. 360 BGHZ 141, 48 (56 f.); Gubelt in: v. Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 30 Rn. 19; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 30 Rn. 36. 361 BVerfGE 97, 198 (222 f. und 224 f.); a. A. für die Unterbringung von Asylbewerbern durch den Bundesgrenzschutz BGHZ 141, 48 (55 ff.); a. A. für die Reinigung der Bundeswasserstraßen BVerwGE 110, 9 (12 ff.). 362 BVerfGE 97, 198 (225 ff.). 363 Rengeling in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 100 Rn. 57; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 543; Jarass, NVwZ 2000, S. 1089 ff. (1090); Bullinger, AöR 96 (1971), S. 237 ff. (243 ff.) erkennt keinen Grund für die unterschiedliche Bezeichnung; vgl. zur Abgrenzung die Ausführungen

100

B. Die Grundlagen

Das Bundesverfassungsgericht hat ungeschriebene Verwaltungszuständigkeiten nur unter sehr engen Voraussetzungen anerkannt. Der Bund kann danach auf Gebieten, die nicht der bundeseigenen Verwaltung unterfallen, ausnahmsweise verwaltend tätig werden, wenn der Zweck eines Gesetzes durch das Verwaltungshandeln eines Landes überhaupt nicht erreicht werden kann.364 Als Beispiel gilt das Verbot von überörtlich tätigen Vereinen365. Die Einschaltung von Gemeinden ist nicht möglich. Sie wurde für zulässig erachtet, wenn es sich um punktuelle Annexregelungen zu einer der Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers unterfallenden materiellen Regelung handelt und die Annexregelung für den wirksamen Vollzug der materiellen Bestimmungen des Gesetzes notwendig ist366. Dies ist seit der Neufassung von Art. 84 I GG und der Ergänzung von Art. 85 I GG nicht mehr möglich: Art. 84 I 7 und Art. 85 I 2 GG bestimmen, „dass durch Bundesgesetz den Gemeinden und Gemeindeverbänden Aufgaben nicht übertragen werden dürfen. Adressat für Aufgabenübertragungen durch den Bund sind die Länder (Artikel 83 und Artikel 84 Abs. 1 Satz 1). Eine Aufgabenübertragung auf die Kommunen kann nur noch durch Landesrecht erfolgen, für das das jeweilige Landesverfassungsrecht maßgeblich ist.“367 Angesichts dessen muss davon ausgegangen werden, dass Aufgabenübertragungen des Bundes auch dann nicht zulässig sind, wenn sie im Rahmen ungeschriebener Verwaltungskompetenzen erfolgen. Für die Bundesverwaltung wird das Verbot der Aufgabenübertragung auf Kommunen bereits dem Wortlaut von Art. 86 GG entnommen368. Auch ein noch so starkes Bedürfnis für Verwaltungskompetenzen des Bundes zur Sicherung überregional gleichwertiger Lebensverhältnisse wirkt daher nicht kompetenzbegründend. Diesen Aspekten kann auch durch eine gegenseitige Abstimmung der Länder untereinander Rechnung getragen werden.369 von BVerfGE 3, 407 (433 f.); 8, 143 (148 ff.); Degenhart in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 70 Rn. 30 ff.; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 70 Rn. 49; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, vor Art. 70 Rn. Rn. 20 ff.; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 541; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 10 Rn. 27 ff.; Ehlers, Jura 2000, S. 323 ff. (325). 364 BVerfGE 11, 6 (17 ff.); 11, 89 (98 a.E. f.); Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vorb. v. Art. 83 Rn. 11; Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 7; vgl. aber zu den Möglichkeiten des Bundes nach Art. 87 III 1 GG die Ausführungen zur Bundeseigenverwaltung unter B. II. 4. 365 BVerwGE 55, 175 (176); 61, 218 (219 f.); 80, 299 (302 f.). 366 BVerfGE 22, 180 (209 f.); sehr zurückhaltend Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 59 ff.; vgl. zum Aufgabendurchgriff auf Kommunen ausführlich unter C. VII. 1. d). 367 BR-Drs. 178 / 06 S. 34 ff. (Begründung zu Art. 84 I). 368 Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 41; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 86, 89 und 96; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 86 Rn. 4; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 86 Rn. 5; vgl. zur Bundeseigenverwaltung die Ausführungen unter B. II. 4. 369 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vorb. v. Art. 83 Rn. 11.

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

101

Zur Reichweite ungeschriebener Verwaltungszuständigkeiten wird die Auffassung vertreten, dass sie nie weiter greifen dürften als die jeweilige materielle Gesetzgebungskompetenz. Anderenfalls könnte die geschriebene Kompetenzordnung ausgehebelt werden.370 Das kann jedoch nicht für den Bereich der gesetzesfreien Verwaltung gelten. Denn in den Fällen, in denen die Annahme einer ungeschriebenen Verwaltungskompetenz notwendig wird, besteht in der Regel auch keine materielle Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes. Ein Rückgriff auf die Gesetzgebungskompetenzen ist in diesen Fällen ausgeschlossen.371 Insoweit geht auch die vereinzelt gebliebene Auffassung von Teilen der Literatur fehl, die ungeschriebene Verwaltungskompetenzen des Bundes generell ablehnt372: Zwar ist richtig, dass das Grundgesetz in den Art. 83 ff. GG einen detaillierten Katalog von Zuständigkeiten abschließend festlegen wollte. Allerdings führt die Annahme ungeschriebener Kompetenzen zu keiner nachhaltigen Schwächung der Länder, wenn die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts eingehalten werden. Solange dies gewährleistet wird, kann die praktische Bedeutung des Streites nicht allzu hoch angesiedelt werden.373

8. Verhältnis von Verwaltungs- und Gesetzgebungskompetenzen Wie die Ausführungen zu den ungeschriebenen Verwaltungszuständigkeiten des Bundes gezeigt haben, wird das Verhältnis von Verwaltungskompetenzen und Gesetzgebungskompetenzen nicht einheitlich beurteilt. Übereinstimmung herrscht zwar darüber, dass die materiellen Gesetzgebungskompetenzen – mit Ausnahme von Art. 87 III 1 GG – keine Aussage darüber treffen, ob Bundesgesetze durch den Bund oder durch die Länder vollzogen werden.374 Klärungsbedürftig ist aber, ob die Art. 83 ff. GG den Bund konstitutiv zur Gesetzgebung in Verfahrens- und Organisationsfragen ermächtigen, oder ob die materiellen Gesetzgebungskompetenzen von den 83 ff. lediglich ergänzt und modifiziert werden.375 Die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes hilft hierbei nicht weiter, da der Parlamentarische Rat dieser Frage nur geringe Aufmerksamkeit schenkte376. In der 370 BVerfGE 12, 205 (229); 15, 1 (16); 78, 374 (386 f.); 102, 167 (174); BVerwGE 87, 181 (184); 110, 9 (14); Rengeling in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 100 Rn. 60. 371 v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 58. 372 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 116 ff.; a. A. Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 11 f. 373 Vgl. zu ungeschriebenen Zustimmungserfordernissen ausführlich unter B. I. 2. 374 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 16 a.E.; Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 70 Rn. 30; Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 70 Rn. 8; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 IV. 5. a); a. A. Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 70 Rn. 51; vgl. zu Art. 87 III 1 GG ausführlich unter B. II. 4.; vgl. zu Art. 87 III 2 GG die Ausführungen unter C. X. 375 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 108 ff. sehr ausführlich.

102

B. Die Grundlagen

Literatur wird eine Lösung auf Grundlage der Unterscheidung von materiellrechtlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen gesucht377: Eine Meinung sieht die Kompetenz des Bundes zur Regelung des Organisations- und Verfahrensrechts als Annex der materiellen Gesetzgebungskompetenzen378. Die Art. 83 ff. GG hätten nur insoweit eine zuständigkeitsbegründende Bedeutung, als dass Vollzugregelungen des Bundes der Zustimmung des Bundesrates bedürften. Eine selbständige Bundesgesetzgebung, die nur Organisations- oder Verfahrensfragen regele, sei unzulässig, wenn sie in den Art. 70 ff. GG keine Grundlage fände.379 Konsequenz dieser Auffassung ist, dass eine Organisation- oder Verfahrensregelung der Länder im Rahmen der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes ausgeschlossen ist. Um diesen Widerspruch zu den Vorgaben von Art. 30, 83 und 84 I 1 GG zu vermeiden, sehen einige in den Art. 84 I und 85 I GG eine über die Begründung der Zustimmungsbedürftigkeit hinausgehende Spezialregelung zu den Art. 70 ff. GG. Sie würden eine Gesetzgebungszuständigkeit der Länder im Organisationsund Verfahrensbereich auch im Rahmen der ausschließlichen Gesetzgebung des Bundes ermöglichen.380 Eine andere Meinung sieht die in den Art. 83 ff. GG geregelten Verwaltungskompetenzen als konstitutive Spezialvorschriften zu den materiellen Gesetzgebungskompetenzen.381 Auf Grund ihrer aus Art. 30, 83, 84 I 1 GG folgenden Regelvollzugszuständigkeit müsse den Ländern auch die Kompetenz zur Regelung von Verwaltungsverfahren und -organisation zukommen. Die Art. 83 ff. GG stellten hierfür eine Ausnahme zugunsten des Bundes dar. Wenn überhaupt, könne nur ausnahmsweise eine organisationsrechtliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes auch aus den Art. 70 ff. GG oder „aus der Natur der Sache“ fol376 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 6; a. A. wohl v.Ditfurth, Zustimmung, S. 78, der in der vorliegenden Frage von einer Anlehnung des Grundgesetzgebers an die Weimarer Reichsverfassung (WRV) ausgeht; dagegen führt Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (355) zu Recht an, dass gerade Art. 84 GG wesentlich von der WRV abweicht. 377 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 4. 378 BVerfGE 22, 180 (211); BVerfGE 55, 274 (334 f.) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 77, 288 (296 ff.) – Äußerungen der Beteiligten; Isensee in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 98 Rn. 203; Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 88; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (256); Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 12; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 31; Hebeler, Jura 2002, S. 164 ff. (170 f. Fn. 42 ff.); Jarass, NVwZ 2000, S. 1089 ff. (1091); v.Mutius, Jura 1986, S. 498 ff. (500); Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (317); Kloepfer, AöR 97 (1972), S. 232 ff. (244); Achterberg, DÖV 1966, S. 695 ff.; offengelassen von BVerfGE 26, 338 (383 f.) und BVerwGE 69, 1 (2). 379 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (404). 380 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 21 a.E. m. w. N. 381 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 37 f. und Art. 84 Rn. 14; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 13 f. und Art. 84 Rn. 4 f.; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 8; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 83 Rn. 2; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (355 f.); Burgi / Maier, DÖV 2000, S. 579 ff. (584 und 588).

II. Die Ausführung der Bundesgesetze

103

gen382. Für die Annextheorie fechte dagegen kein einleuchtender Grund mehr, sie führe nur zu komplizierten und unspezifischen Ergebnissen383. Ein unbeschränkt möglicher Eingriff des Bundes widerspreche dem in Art. 83 und Art. 30 GG niedergelegten Grundsatz des Landesvollzuges. Der Bund könne in diesen den Ländern vorbehaltenen Bereich nur eingreifen, wenn das Grundgesetz ausdrücklich etwas anderes bestimme. Genau diese Funktion übernähmen die Ausnahmetatbestände. 384 Diese beiden Ansichten werden von dritter Seite kritisiert: Ihnen liege die Unterscheidung zwischen Vollzugsrecht und vollzugbedürftigem Recht zugrunde. Zwischen Regelungsbereichen bestehe aber ein enger Zusammenhang, da der formelle und der materielle Teil eines Gesetzes aufeinander bezogene und miteinander harmonierende Antworten bei der Regelung des jeweiligen Sachgebietes geben würden.385 Dies habe für die Entscheidung der vorliegenden Frage zur Folge, dass die Art. 70 ff. GG auch die Regelung des Verwaltungsverfahrens umschließen müssten386. Eine selbständige Bundesgesetzgebung, die nur Organisation- und Verfahrensfragen regelte, wäre ohne Grundlage in den Art. 70 ff. GG unzulässig. Diese Vorschriften stellten daher zugleich die äußerste Grenze der Vollzugskompetenz des Bundes dar387. Eine Modifizierung erfolge dann durch die Art. 84 I und 85 I GG: Wenn der Bund von diesen Kompetenzen Gebrauch mache und den Vollzug regele, bedürfe es der Zustimmung des Bundesrates.388 Eine Notwendigkeit, in den Art. 84 I und 85 I GG eigenständige Gesetzgebungskompetenzen zu sehen, bestehe dann nicht mehr.389 Der Unterschied zur erstgenannten Auffassung besteht darin, dass auf den Annexgedanken verzichtet wird und für die Regelung des Vollzuges unmittelbar auf die Art. 70 ff. GG zurückgegriffen wird. Einer Stellungnahme muss zugrunde gelegt werden, dass die materiellen Gesetzgebungskompetenzen unstreitig keine Aussage darüber treffen, ob Bundesgesetze durch den Bund oder durch die Länder auszuführen sind390. Diese Entscheidung Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 33 f. und 36 f. Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 37; Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 110 ff.; Burgi / Maier, DÖV 2000, S. 579 ff. (584). 384 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (355 f.). 385 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 23 f.; Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (316). 386 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 12 ausdrücklich; Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 88; Bonk / Schmitz in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 22. 387 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vorb. v. Art. 83 Rn. 10; vgl. zur eingeschränkten Geltung dieses Grundsatzes im Bereich der gesetzesfreien Verwaltung die Ausführungen unter B. II. 7. 388 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5.; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (404) beruft sich allerdings zu Unrecht auf BVerfGE 22, 180 (211) an; v.Ditfurth, Zustimmung, S. 82. 389 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 39 a.E.; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 4. 390 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 83 Rn. 2; a. A. Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG., Bd. II, Art. 70 Rn. 51. 382 383

104

B. Die Grundlagen

ist allein den Art. 83 ff. GG zu entnehmen. Damit stehen die Verwaltungskompetenzen selbständig neben den Gesetzgebungskompetenzen. Dieses Ergebnis wird von Art. 83 GG unterstrichen. Die Norm weist in Konkretisierung von Art. 30 GG den Ländern die Kompetenz zur Ausführung von Bundesgesetzen zu. Auch die Art. 84 I und 85 I GG zeigen, dass die Unterscheidung zwischen Vollzugrecht und vollzugsbedürftigem Recht verfassungsrechtlich vorgegeben ist.391 Daher kann es sich bei den Art. 83 ff. GG nur um konstitutive Spezialvorschriften handeln, die den Bund allein im Rahmen ihrer Voraussetzungen zu verfahrens- und organisationsrechtlichen Regelungen ermächtigen. Dieses Ergebnis wird durch die Neufassung von Art. 84 I GG bestätigt: Der Bund kann zwar ohne Zustimmung des Bundesrates eigene Vollzugsregelungen treffen, um das materielle Recht sinnvoll zu ergänzen. Die Länder erhalten dann aber das Recht, von diesen Vorgaben abzuweichen. Damit wird der Bund von Art. 84 I 2 Hs. 1 GG konstitutiv ermächtigt, organisationsrechtliche Regelungen zu treffen. Die materiellen Gesetzgebungskompetenzen haben mit dieser Frage nichts zu tun.392

Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 13 f. Vgl. zum Abweichungsrecht die Ausführungen unter C. VII. 1. f) aa) und bb) sowie unter D. II. 1., 2. und 4. 391 392

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes Nach der Beschäftigung mit den verfassungsrechtlichen Grundlagen, die Auskunft über Art und Umfang der Mitwirkungsrechte des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren, aber auch über die Stellung der Länder in der Kompetenzordnung des Grundgesetzes geben, ist es geboten, sich den einzelnen Zustimmungstatbeständen zuzuwenden. Sie sind enumerativ aufgeführt und über das ganze Grundgesetz verstreut. Es gibt jedoch auch Bereiche, in denen sie gehäuft vorkommen. Hierzu zählen die Abschnitte über die Verwaltung und über das Finanzwesen. Die wichtigsten Zustimmungstatbestände sind dort zu finden. Es handelt sich um Art. 84 I GG, um Art. 104a IV GG und um Art. 105 III GG.1 Obwohl Art. 84 I GG mittlerweile nicht mehr für den Großteil der Zustimmungsgesetze verantwortlich ist, hat sich die grundsätzliche Bedeutung der Norm nicht verringert. Immerhin bestimmt der Tatbestand unverändert über den Vollzug der meisten Bundesgesetze. Seit der Föderalismusreform beruhen die meisten Zustimmungsgesetze jedoch auf Art. 104a IV GG. Damit hat sich das Schwergewicht der Zustimmungstatbestände in den Bereich der Finanzverfassung verlagert.2 Die restlichen Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes sind in weiten Teilen unproblematisch. Das liegt entweder an ihrem relativ klaren Wortlaut oder an ihrer geringen praktischen Bedeutung. Viele Normen sind für eine einzige, bereits vollzogene Anwendung geschaffen worden.3 An dieser Gewichtung des Grundgesetzes orientiert sich auch die folgende Darstellung.

1 Vgl. zur Bedeutung der Art. 83 ff. GG und der Art. 104a ff. GG für den Einfluss des Bundesrates die Ausführungen unter A. III. und unter B. II. 1.; vgl. zu Art. 84 I GG unter C. VII. und D. II.; vgl. zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. und D. I.; vgl. zu Art. 105 III GG unter C. XX. 2. 2 Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (68); Henneke, DVBl. 2006, S. 867 ff. (868). 3 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (418) mit einer ähnlichen Einschätzung; er beschränkt sich wohl auch deshalb auf die Darstellung von Art. 84 I und V 1, 85 I, 87 III 2, 87b I und II, 105 III, 108 II und V sowie Art. 135 V GG; vgl. Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. mit statistischen Angaben zu sämtlichen Zustimmungstatbeständen.

106

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

I. Art. 16a II 2, III 1 GG – Asylrecht 1. Inhalt und Hintergrund Das Grundrecht auf Asyl war bis zum Jahr 1993 materiellrechtlich vorbehaltlos in Art. 16 II 2 GG a.F. verankert. Durch einen massiven Anstieg von Asylbewerbern bei gleich bleibend niedriger Anerkennungsquote und im Hinblick auf eine Harmonisierung des Asylrechts in der Europäischen Union erfolgte eine Neuregelung des Bereiches.4 Die Neuregelung hatte das Ziel, „den wirklich politisch Verfolgten weiterhin Schutz und Zuflucht zu gewähren, [ . . . ] eine unberechtigte Berufung auf das Asylrecht zu verhindern und diejenigen Ausländer [ . . . ] auszuschließen, die unseres Schutzes nicht bedürfen, weil sie offensichtlich nicht oder nicht mehr aktuell politisch verfolgt werden.“5 Obwohl auch der neugeschaffene Art. 16a I GG ein Individualgrundrecht auf Asyl gewährt, erfüllte er die genannten Zielvorgaben6. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsmäßigkeit von Art. 16a GG in drei Urteilen bestätigt7.

2. Zustimmungsbedürftige Regelungen Der Erfolg von Art. 16a GG beruht auf den Absätzen 2 bis 5. Nach Art. 16a II GG kann sich ein Ausländer, der aus einem sicheren Drittstaat einreist, nicht auf das Asylgrundrecht berufen. Die Regelung bezieht sich in erster Linie auf Staatsangehörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Das Grundgesetz vermutet für diese Länder unwiderleglich, dass sie die Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention und der Europäischen Menschenrechtskonvention sicherstellen.8 Sonstige sichere Drittstaaten werden nach Absatz 2 Satz 2 durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz bestimmt9. Voraussetzung ist, dass auch sie der GFK und der EMRK beigetreten sind und sich den dort vorgesehenen Kontrollverfahren unterworfen haben10. Nach den gesetzlichen Regelungen ist Deutschland 4 BT-Drs. 12 / 4152 S. 3 (Begründung – Allgemeiner Teil) nennt für das Jahr 1992 eine Anerkennungsquote von 4,3% bei 438.191 Anträgen auf Asyl; vgl. Schnapp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 1, Art 16a a.E. mit statistischen Angaben. 5 BT-Drs. 12 / 4152 S. 3 (Begründung – Allgemeiner Teil). 6 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 16a Rn. 14 verweist auf die deutliche Reduzierung der Zahl der Antragssteller in den Jahren 1995 (127.937) und 2003 (50.563). 7 BVerfGE 94, 49; 94, 115; 94, 166; vgl. hierzu Robbers in: HdVerfR, § 11 Rn. 22; B. Huber, NVwZ 1997, S. 1080 ff. (1080); Hailbronner, NVwZ 1996, S. 625 ff. (625); Frowein / Zimmermann, JZ 1996, S. 753. ff. (753); Lübbe-Wolff, DVBl. 1996, S. 825 ff. (825); Wolff, DÖV 1996, S. 819 ff. (819). 8 Pagenkopf in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 16a Rn. 55; Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) – Sartorius II Nr. 28; Europäische Konvention für Menschrechte (EMRK) – Sartorius II Nr. 130 ff. 9 Vgl. Anlage I zu § 26a II AsylVfG (Sartorius I Nr. 567): Norwegen, Schweiz.

II. Art. 23 I 2 und 3, VII GG – Verwirklichung der EU

107

ausschließlich von sicheren Drittstaaten umgeben11. In Ergänzung der Drittstaatenregelung ermöglicht Absatz 3 Satz 1 dem Gesetzgeber, durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz eine Liste sicherer Herkunftsstaaten zu erstellen12. Hierzu zählen Länder, die auf Grund ihrer Rechtslage, ihrer Rechtsanwendung und ihrer allgemeinen politischen Verhältnisse gewährleisten, dass es weder zu politischer Verfolgung noch zu unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung und Bestrafung kommt. Der Gesetzgeber hat auch hier einen Einschätzungs- und Wertungsspielraum, der nur auf die Vertretbarkeit der getroffenen Entscheidung hin überprüft werden kann13. Die zustimmungsbedürftigen Regelungen von Art. 16a GG bereiten keine Probleme.

II. Art. 23 I 2 und 3, VII GG – Verwirklichung der Europäischen Union 1. Inhalt und Hintergrund Art. 23 I GG schafft die Voraussetzungen für die Mitwirkung der Bundesrepublik Deutschland an der Europäischen Union. Diese Mitwirkung wird als ein wesentlicher Bestandteil der Verwirklichung eines vereinten Europas angesehen14. Der Begriff „Europäische Union“ knüpft an den Maastrichtvertrag an und umfasst die bestehenden europäischen Gemeinschaften sowie die durch den Vertrag von Maastricht eingeführten Politiken der gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik und der Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres15. Art. 23 I GG enthält als Staatszielbestimmung eine Pflicht zur Verwirklichung eines vereinten Europas. Wie ein vereintes Europa rechtlich zu konstruieren ist bleibt offen.16 Die Vorschrift verdrängt als lex specialis die Regelungen in Art. 24 I und Art. 32 GG17. 10 BVerfGE 94, 49 (90 f.); vgl. Rothkegel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. I, Art. 16a Rn. 103 ff. und Rn. 184 ff. 11 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 16a Rn. 7; Antoni in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 16a Rn. 9 weist deshalb darauf hin, dass ein auf dem Landweg einreisender Ausländer in jedem Fall von der Berufung auf Art. 16a I GG ausgeschlossen ist. 12 Vgl. Anlage II zu § 29a II AsylVfG (Sartorius I Nr. 567): Ghana, Senegal. 13 BVerfGE 94, 115 (143 ff.). 14 Hobe in: BerlK, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 3. 15 Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 23 Rn. 8; Classen in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 3; Vertrag von Maastricht vom 07. 02. 1992 (BGBl. II S. 1251); EUVertrag (EUV) – Sartorius I Nr. 1000. 16 BT-Drs. 12 / 3338 S. 6 (Begründung zu Art. 23 I); BR-Drs. 501 / 92 S. 4; Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 23 Rn. 11; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 23 Rn. 4; Classen in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 10; Heintzen, AöR 119 (1994), S. 564 ff. (573). 17 Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 23 Rn. 4; Rojahn in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 3; Scholz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 3, Art. 23 Rn. 3; Hobe in: BerlK,

108

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Bis zur Neufassung von Art. 23 GG stützte sich die Mitwirkung der Bundesrepublik Deutschland an den Europäischen Gemeinschaften auf Art. 24 I GG. Die hierzu ergangene Rechtsprechung ist weitgehend in Art. 23 I GG verwirklicht.18 Bei der Neufassung von Art. 23 GG wurde zugleich die Beteiligung der obersten Verfassungsorgane am innerstaatlichen Verfahrensgang festgelegt. Die von den Absätzen 1, 2 und 4 bis 7 vorgeschriebene Beteiligung des Bundesrates soll den wachsenden Kompetenzverlust der Länder kompensieren.19 Die Beteiligung der Länder war auch ein Ansinnen der Föderalismusreform. Durch die Änderung von Absatz 6 Satz 1 besteht mittlerweile eine Verpflichtung des Bundes, die Wahrnehmung der Rechte, die der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat der Europäischen Union zustehen, auf einen vom Bundesrat benannten Vertreter der Länder zu übertragen, wenn im Schwerpunkt ausschließliche Gesetzgebungsbefugnisse der Länder auf bestimmten Gebieten betroffen sind. Auf allen anderen Gebieten werden die deutschen Interessen von der Bundesregierung vertreten. Die Änderung des Grundgesetzes hat eine Anpassung des einschlägigen Ausführungsgesetzes erforderlich gemacht.20

2. Zustimmungsbedürftige Regelungen Die Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union bedarf nach Art. 23 I 2 GG der Zustimmung des Bundesrates. Dies gilt wegen der Vorgaben von Absatz 5 Satz 2 und Absatz 6 Satz 1 auch für die Übertragung von Hoheitsrechten der Länder. Welchen Inhalt die Hoheitsrechte haben ist grundsätzlich dem Ermessen der beteiligten Verfassungsorgane überlassen.21 Die Übertragung erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist auf völkerrechtlicher Ebene der Abschluss eines Vertrages mit entsprechendem Inhalt erforderlich. Dieser Vertrag muss dann auf GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 3 weist darauf hin, dass die zu Art. 24 GG entwickelte Dogmatik auf Art. 23 GG übertragen werden kann; vgl. zum Verhältnis von Art. 23 GG zu Art. 32 GG die Ausführungen von Winkelmann, DVBl. 1993, S. 1128 ff. (1132 ff.). 18 Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 23 Rn. 3; Frowein in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 1, S. 209 ff. (211); vgl. BVerfGE 31, 145 (173 f.) zur Auslegung von Art. 24 I GG. 19 BT-Drs. 12 / 6000 S. 21 ff. (Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 23 Rn. 2a; Scholz, NVwZ 1993, S. 817 ff. (819); Ossenbühl, DVBl. 1993, S. 629 ff. (636); vgl. zu Art. 23 VII GG die Gesetze über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen Union (EUZBLG) – Sartorius I Nr. 96 und 97. 20 Vgl. BR-Drs. 179 / 06 S. 30 f. zur Änderung des EUZBLG. 21 Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 23 Rn. 17; vgl. zu den Grenzen der Hoheitsrechtsübertragung die Ausführungen im weiteren Verlauf und zu Art. 79 GG unter C. VI.; nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und Fn. 15) ist Art. 23 GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 0,5% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (1,37 %) und für die 15. Wahlperiode (0,8%).

II. Art. 23 I 2 und 3, VII GG – Verwirklichung der EU

109

nationaler Ebene durch ein Bundesgesetz mit Zustimmung des Bundesrates gebilligt werden.22 Bei Verträgen über die Gründung und Änderung der Europäischen Union wird zugleich eine Regelung der politischen Beziehungen des Bundes getroffen23. Hierfür wäre nach Art. 59 II 1 GG ein Vertragsgesetz erforderlich. Aus der bloßen Existenz von Art. 23 I 2 GG geht hervor, dass dieses Vertragsgesetz für die Übertragung von Hoheitsrechten nicht ausreichen kann. Es bedarf zusätzlich eines Integrationsgesetzes. Da in der Praxis aber nur ein Gesetz erlassen wird, muss dieses eine Gesetz eine Doppelfunktion erfüllen.24 Mit der wirksamen Übertragung der Hoheitsrechte wird die unmittelbare Geltung von Gemeinschaftsrecht und dessen Vorrangstellung vor nationalem Recht begründet25. Der parlamentarische Prozess, der zur Übertragung notwendig ist, zeigt jedoch, dass die eigentliche demokratische Legitimation des hoheitlichen Handelns der Europäischen Union immer noch durch die Parlamente der Mitgliedstaaten erfolgt26. Für die Begründung der Europäischen Union, für die Änderung ihrer vertraglichen Grundlagen und für vergleichbare Regelungen, durch die das Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder eine solche Änderung oder Ergänzung ermöglicht, verweist Art. 23 I 3 GG auf die Voraussetzungen von Art. 79 II und III GG. Ein Verstoß gegen diese Verfahrensvorgaben führt zur Nichtigkeit des für die Übertragung erforderlichen Bundesgesetzes.27 Der Verweis auf Art. 79 III GG bildet zugleich eine Schranke für die Aushöhlung der dort genannten Verfassungsprinzipien sowie die Gewähr für eine dauerhafte Sicherung der souveränen Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland28. Beim Verweis auf Art. 79 II GG ist fraglich, ob für Art. 23 I 2 GG ein Anwendungsbereich bleibt, der eine Übertragung von Hoheitsrechten auch ohne Zweidrittelmehrheit ermöglicht. Eine Auffassung verneint dies, weil jedes Übertragungsgesetz zwangsläufig eine Änderung der Zuständigkeitsordnung des Grundgesetzes bewirke und demzufolge dem Mehrheitserfordernis von Art. 79 II GG unterfallen müsse29. Die Gegenansicht

22 Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 23 Rn. 60 ff.; Rojahn in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 24 Rn. 24 f.; Randelzhofer in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 3, Art. 24 I Rn. 60 ff. 23 Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 59 Rn. 29. 24 Randelzhofer in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 3, Art. 24 Rn. 62 und Scholz, Art. 23 Rn. 52; Rojahn in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 44. 25 BVerfGE 73, 339 (374 ff.) zu Art. 24 I GG. 26 BVerfGE 89, 155 (184); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 23 Rn. 2a. 27 Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 23 Rn. 86. 28 Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 23 Rn. 83 f.; Randelzhofer in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 3, Art 24 I Rn. 204; Hobe in: BerlK, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 52; a. A. hinsichtlich der Souveränität Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 23 Rn. 28 f.; Zuleeg in: AK, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 51 ff.; Kirchner / Haas, JZ 1993, S. 760 ff. (762). 29 BVerfGE 58, 1 (35 f.); Streinz in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 23 Rn. 65; Rojahn in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 43 und 47; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 23 Rn. 16; Randelzhofer in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 3, Art. 24 I Rn. 203; Classen in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 19; Oschatz / Risse, DÖV

110

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

befürchtet dagegen einen Bedeutungsverlust von Art. 23 I 2 GG und macht die Frage unter Hinweis auf Satz 3 vom materiellrechtlichen Gehalt der jeweiligen Hoheitsrechtsübertragung abhängig30. Eine Stellungnahme muss zugunsten der letztgenannten Meinung ausfallen: Die verfassungsändernde Mehrheit kann nicht erforderlich sein, wenn bereits das geltende Vertragsrecht zur Übertragung von Hoheitsrechten ermächtigt. In diesem Fall besteht eine ausreichende Legitimationsgrundlage. Für die restlichen Fälle ist eine Zweidrittelmehrheit nur erforderlich, wenn die Übertragung erkennbar verfassungsrelevant ist und damit eine Änderung des Grundgesetzes notwendig wird31. Für dieses Ergebnis sprechen vor allem systematische Gründe: Zunächst hätte eine qualifizierte Mehrheit in Art. 23 I 2 GG festgeschrieben werden müssen. Zudem sieht auch die Parallelregelung in Art. 24 I GG Übertragungen von Hoheitsrechten mit einfacher Mehrheit ohne Zustimmung des Bundesrates vor. Dies muss bei geringfügigen Hoheitsrechtsübertragungen auf die Europäische Union erst recht gelten.32 Eine Zweidrittelmehrheit ist danach nur in folgenden Fällen erforderlich: In erster Linie gilt sie für die Zustimmung zur Begründung der Europäischen Union, weil für diesen Akt unmittelbare Verfassungsänderungen im nationalen Bereich vorausgesetzt werden. Der Zweidrittelmehrheit bedürfen ferner alle Änderungen der vertraglichen Grundlagen der Europäischen Union, soweit sie Verfassungsänderungen voraussetzen oder hierzu ermächtigen. Demgegenüber bedürfen alle Vertragsänderungen oder Hoheitsrechtsübertragungen, zu denen bereits das geltende Vertragsrecht ermächtigt und die keine Änderungen des Grundgesetzes erfordern, nur der einfachen Mehrheit.

III. Art. 29 VII 1 und 2 GG – Neugliederung des Bundesgebietes 1. Inhalt und Hintergrund Die Neugliederung des Bundesgebietes wird von Art. 29 GG ermöglicht. Die Norm entsprang der Vorstellung, dass die von den alliierten Schutzmächten eher 1995, S. 437 ff. (439); Fischer, ZParl 1993, S. 32 ff. (40); Wilhelm, BayVBl. 1992, S. 705 ff. (707). 30 Scholz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 3, Art. 23 Rn. 83 ff.; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 23 Rn. 21; Hobe in: BerlK, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 49; Magiera, Jura 1994, S. 1 ff. (9); Scholz, NVwZ 1993, S. 817 ff. (821 f.). 31 Zuleeg in: AK, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 47; nach Hobe in: BerlK, GG, Bd. 2, Art. 23 Rn. 50 führt auch ein Beitrittsabkommen zur Erweiterung der EU weder zu einer Änderung des GG noch zu einer Übertragung von Hoheitsrechten, sondern ausschließlich zur Modifizierung bestehender europäischer Vertragswerke. 32 Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 23 Rn. 21; Scholz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 3, Art. 23 Rn. 83 ff.

IV. Art. 73 I Nr. 9a, II GG – Ausschließliche Gesetzgebung

111

zufällig bestimmten Zuschnitte der westdeutschen Bundesländer abänderbar sind. Nach anfänglicher Weigerung stimmten die Schutzmächte der Regelung im Deutschlandvertrag zu.33 Praktische Relevanz erhielt Art. 29 GG trotz umfangreicher Bemühungen um eine Neugliederung des Bundesgebietes nicht34. Wesentlich häufiger waren dagegen Grenzkorrekturen nach Absatz 735. Die Neugliederungsbefugnis verstößt nicht gegen Art. 79 III GG, da nur die föderative Ordnung als solche, nicht aber der Bestand konkreter Länder geschützt ist36. 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen Das Zustimmungserfordernis von Art. 29 GG wirft keine Probleme auf. Das liegt vor allem an der Möglichkeit, kleinere Gebietsänderungen durch Staatsverträge zwischen den beteiligten Ländern durchzuführen37. Zustimmungsbedürftig sind nach Art. 29 VII 1 GG nur Gebietsänderungen durch Bundesgesetz. Nach Satz 2 können die Einzelheiten solcher Gebietsänderungen wiederum durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz geregelt werden.38

IV. Art. 73 I Nr. 9a, II GG – Ausschließliche Gesetzgebung 1. Inhalt und Hintergrund Art. 73 GG enthält einen Katalog von Kompetenzen der ausschließlichen Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes. Weitere Gegenstände finden sich in anderen Vorschriften des Grundgesetzes. Soweit dem Bund eine ausschließliche Gesetz33 Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 29 Rn. 2; vgl. hierzu den Vertrag über die Beziehungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Drei Mächten vom 26. 05. 1952 i.d.F. vom 23. 10. 1954 (BGBl. 1955 II S. 305). 34 Erbguth in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 29 Rn. 3 verweist darauf, dass die bislang einzige Neugliederung, die im Jahr 1952 zur Bildung des Landes Baden-Württemberg führte, auf Grund der Sonderregelung von Art. 118 GG erfolgte; Pernice in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 29 Rn. 5 führt den Beitritt des Saarlandes im Jahr 1957 und der fünf neuen Bundesländer im Jahr 1990 als restliche wesentliche Gebietsänderungen an; Rechtsgrundlage war auch hierfür nicht Art. 29 GG sondern Art. 23 GG a.F.; vgl. Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 29 Rn. 3 bis 15 mit guter Darstellung aller Neugliederungsversuche. 35 Bothe in: AK, GG, Bd. 2, Art. 29 Rn. 17 Fn. 20 m. w. N. 36 Meyer-Teschendorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 29 Rn. 1. 37 Vgl. BT-Drs. 7 / 5491 S. 5 (Bericht und Antrag des Rechtsausschusses); Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 29 Rn. 63. 38 Risse in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 29 Rn. 6 weist darauf hin, dass es bislang zu keiner Gebietsänderung durch Bundesgesetz gekommen ist; vgl. zu Art. 29 VII 2 GG das „Gesetz über das Verfahren bei sonstigen Änderungen des Gebietsbestandes der Länder nach Art. 29 VII des Grundgesetzes“ vom 30. 07. 1979 (BGBl. I S. 1325).

112

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

gebungskompetenz zusteht, sind gesetzliche Regelungen der Länder in diesem Bereich grundsätzlich unzulässig und nichtig. Die Ausnahmen regelt Art. 71 GG.39 Der im Zuge der Föderalismusreform eingefügte Art. 73 I Nr. 9a GG dient der Regelung präventiver Befugnisse des Bundeskriminalamts bei der Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus. Die Beschränkung auf den internationalen Terrorismus nimmt auf Deutschland begrenzte terroristische Aktivitäten aus.40 Für die Ausübung der Gesetzgebungskompetenz nennt Art. 73 I Nr. 9a GG drei alternative Voraussetzungen: Dabei liegt eine „länderübergreifende Gefahr“ regelmäßig dann vor, wenn die Gefahr nicht nur ein Land allein betrifft. Die „Zuständigkeit einer Landespolizeibehörde“ ist dann nicht erkennbar, wenn die Betroffenheit eines bestimmten Landes durch sachliche Anhaltspunkte im Hinblick auf mögliche Straftaten noch nicht bestimmbar ist. Schließlich kann der Bund auch auf das Ersuchen einer obersten Landesbehörde hin tätig werden. Macht der Bund von seiner Kompetenz Gebrauch, bleiben landesrechtliche Zuständigkeiten im Bereich der Gefahrenabwehr von den bundesgesetzlichen Regelungen unberührt.41

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Nach Art. 73 II GG sind Gesetze auf Grundlage von Art. 73 I Nr. 9a GG zustimmungsbedürftig, um die Mitspracherechte der Länder im Bereich der Terrorabwehr zu wahren42. Die Bindung an inhaltliche Kriterien hat zur Folge, dass auch sämtliche Änderungsgesetze der Zustimmung des Bundesrates bedürfen43. Das Zustimmungserfordernis ist systematisch genauso deplaziert wie die vergleichbare Regelung in Art. 74 II GG44.

39 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 71 Rn. 2 und Art. 73 Rn. 2; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 73 Rn. 1 und 4. 40 Heintzen in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 97. 41 BR-Drs. 178 / 06 S. 27 f. (Begründung zu Art. 73 I Nr. 9a, II); Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (715). 42 Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (391); Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (715). 43 R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866); vgl. hierzu auch die Ausführungen zu Art. 74 II GG unter C. V. 3., zu Art. 87e V GG unter C. XIV. 2. und zu Art. 105 III GG unter C. XX. 2. 44 Oeter in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 74 Rn. 183; Heintzen in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 103 weist jedoch im Hinblick auf die Polizeihoheit der Länder den Vorwurf der Systemwidrigkeit zurück.

V. Art. 74 I Nr. 25 und 27, II GG – Konkurrierende Gesetzgebung

113

V. Art. 74 I Nr. 25 und 27, II GG – Konkurrierende Gesetzgebung 1. Allgemeines Art. 74 GG beinhaltet den zentralen Katalog der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeiten. Ihr unterfallen Materien, die grundsätzlich dem legislativen Zugriff von Bund und Ländern eröffnet sind.45 Der Bund kann aber durch eigene Gesetze eine Sperrwirkung zulasten der Länder herbeiführen. Dabei muss er nach Art. 72 II GG in bestimmten Fällen die Erforderlichkeit seiner Regelung darlegen.46 In den übrigen Bereichen gehen Bund und Länder übereinstimmend vom Vorliegen der Erforderlichkeit aus47. In den von Art. 72 III 1 GG bestimmten Sachgebieten erhalten die Länder die Möglichkeit, von bundesgesetzlichen Regelungen abzuweichen. Damit sie selbst festlegen können, ob und in welchem Umfang sie von diesem Recht Gebrauch machen, treten entsprechende Bundesgesetze frühestens sechs Monate nach ihrer Verkündung in Kraft. Für Eilfälle besteht die Möglichkeit eines früheren Inkrafttretens, wenn dem der Bundesrat zustimmt. Machen die Länder vom Abweichungsrecht Gebrauch, setzen die Landesgesetze bestehendes Bundesrecht nicht außer Kraft, sondern haben Anwendungsvorrang. Der Bund ist daher nach Art. 72 III 3 GG nicht gehindert, erneut eigene Regelungen zu treffen.48 2. Zustimmungsbedürftige Materien a) Staatshaftungsrecht Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz erstreckt sich nach Art. 74 I Nr. 25 GG auf das Gebiet der Staatshaftung. Durch die Einfügung dieser Zuständigkeit wurde das Fehlen einer entsprechenden Kompetenz korrigiert.49 Die Vorschrift ermöglicht die gesetzliche Regelung einer unmittelbaren Haftung des Staates, die entgegen Art. 34 GG und § 839 BGB nicht mehr an die persönliche Haftung des Amtswalters anknüpft und diese dann auf den Staat überleitet50. Die Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 72 Rn. 8. Rybak / Hofmann, NVwZ 1995, S. 230 ff. (230 ff.); vgl. zur Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 II GG die Ausführungen in BVerfGE 106, 62 (135 ff.). 47 BR-Drs. 178 / 06 S. 24 (Begründung zu Art. 72 II). 48 Vgl. ausführlich zum Abweichungsrecht und seinen Konsequenzen die Ausführungen unter C. VII. 1. f) aa) und bb) sowie unter D. II. 1., 2. und 4. 49 Vgl. hierzu BVerfGE 61, 149 (174 ff.) – die Entscheidung erklärte das Staatshaftungsgesetz vom 26. 06. 1981 (BGBl. I S. 553) für nichtig, weil die aus Art. 74 I Nr. 1 GG folgende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das bürgerliche Recht nicht das Staatshaftungsrecht umfasse. 50 Degenhart in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 74 Rn. 106; Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) – Schönfelder Nr. 20. 45 46

114

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

neue Haftungsregelung kann sich sowohl auf den Bund als auch auf die Länder erstrecken und alle Anspruchsgrundlagen beinhalten, die herkömmlich dem Rechtsgebiet „Staatshaftung“ zugerechnet werden51. Jede Inanspruchnahme der Kompetenz unterliegt den Anforderungen von Art. 72 II GG und bedarf der Zustimmung des Bundesrates. Dafür ist es den Ländern nicht gestattet, von bundesgesetzlichen Vorgaben abzuweichen. b) Statusangelegenheiten von Landesbeamten Die Regelung der Statusangelegenheiten von Landesbeamten und -richtern unterfällt nach Art. 74 I Nr. 27 GG ebenfalls der konkurrierenden Gesetzgebung. Bei der Inanspruchnahme des Kompetenztitels unterliegen Gesetze des Bundes weder der Erforderlichkeitsklausel von Art. 72 II GG noch dem Abweichungsrecht aus Art. 72 III GG. Dafür bedarf jedes Gesetz der Zustimmung des Bundesrates. Alle sonstigen Regelungszuständigkeiten für die Belange von Landesbediensteten obliegen seit der Föderalismusreform den Ländern: Der seinerzeit in der Rahmengesetzgebung enthaltene Kompetenztitel für die allgemeinen Rechtsverhältnisse der Landesbediensteten wurde einschließlich des Laufbahnrechts auf die Länder übertragen. Zudem wurden die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes für die Besoldung und Versorgung der Landesbeamten und -richter gestrichen und damit die bis 1971 bestehende Kompetenzlage wiederhergestellt. Ziel der Neuregelung war es, die Organisations- und Personalhoheit der Länder zu stärken.52 Die mit der Einfügung von Art. 74 I Nr. 27 GG angestrebte bundeseinheitliche Regelung von Statusangelegenheiten der Landesbeamten und -richter soll vornehmlich deren länderübergreifende Mobilität sichern53. Die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz erfasst nach dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers „Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten, Dauer sowie Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses; Abordnungen und Versetzungen der Beamten zwischen den Ländern und zwischen Bund und Ländern oder entsprechende Veränderungen des Richterdienstverhältnisses; Voraussetzungen und Formen der Beendigung des Dienstverhältnisses (vor allem Tod, Entlassung, Verlust der Beamten- und Richterrechte, Entfernung aus dem Dienst nach dem Disziplinarrecht); statusprägende Pflichten und Folgen der Nichterfüllung; wesentliche Rechte; Bestimmung der Dienstherrenfähigkeit; Spannungsund Verteidigungsfall und Verwendungen im Ausland.“54 51 Oeter in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 74 Rn. 178; Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 74 Rn. 122; a. A. Linke, DÖV 2005, S. 289 ff. (293 und 295). 52 BR-Drs. 178 / 06 S. 17 f. (Begründung – Allgemeiner Teil); vgl. hierzu auch BR-Drs. 178 / 06 S. 34 (Begründung zu Art. 74a und 75) und S. 43 (Begründung zu Art. 98 III). 53 BR-Drs. 178 / 06 S. 32 f. (Begründung zu Art. 74 I Nr. 27 bis 33); vgl. zur bundeseinheitlichen Regelung beamtenrechtlicher Statusangelegenheiten auch die Ausführungen zu Art. 84 I 5 GG unter C. VII. 1. f) cc) (2) a.E.

VI. Art. 79 II GG – Änderung des Grundgesetzes

115

3. Zustimmungserfordernis Nach Art. 74 II GG sind Bundesgesetze zustimmungsbedürftig, die das Gebiet der Staatshaftung und den Bereich der Statusrechte und -pflichten von Landesbediensteten betreffen. Probleme ergeben sich dabei nicht. Ungewöhnlich ist aber, dass die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit an inhaltliche Kriterien geknüpft wird.55 Das lässt sich bei der Staatshaftung auf die finanzielle Bedeutsamkeit der Materie zurückführen56. Die Zustimmungsbedürftigkeit von Statusregelungen ergibt sich aus folgenden Gründen: Im Zuge der Föderalismusreform sollte die Personalhoheit der Länder durch eine weitgehende Übertragung der Kompetenzen des öffentlichen Dienstrechts gestärkt werden. Die einzige Einschränkung ergab sich durch die Zuweisung der Regelung grundlegender Statusangelegenheiten an den Bund.57 Gerade dieser Bereich betrifft jedoch die ureigenste Angelegenheit der Länder als Dienstherren58. Angesichts dessen wurde die Ausübung der Bundeskompetenz unter den Vorbehalt der Zustimmung des Bundesrates gestellt. Die Bindung an inhaltliche Kriterien hat zur Folge, dass auch sämtliche Änderungen der auf Grundlage von Art. 74 I Nr. 25 und 27 GG erlassenen Gesetze der Zustimmung des Bundesrates bedürfen59.

VI. Art. 79 II GG – Änderung des Grundgesetzes 1. Inhalt und Hintergrund Eine Verfassung bildet die Grundordnung eines politischen Gemeinwesens und kodifiziert die für Staat und Gesellschaft fundamentalen Rechtsregeln. Trotz dieser stabilisierenden Funktion muss sie offen für Änderungen sein.60 Für die Änderung des Grundgesetzes statuiert Art. 79 GG mehrere Verbote und Gebote: Nach Art. 79 I 1 GG muss der Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich geändert oder ergänzt BR-Drs. 178 / 06 S. 32 (Begründung zu Art. 74 I Nr. 27 bis 33). Oeter in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 74 Rn. 183 hält die Regelung deshalb für systematisch deplaziert; zustimmend Durner in: BK, GG, Bd. 8, Art. 74 Abs. 1 Nr. 25 Rn. 42; ähnlich Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 74 Rn. 126; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 74 Rn. 120; Stettner in: Dreier, GG, Supplementum 2007, Art. 74 Rn. 124 und 149; vgl. zur insoweit vergleichbaren Regelung von Art. 105 III GG die Ausführungen unter C. XX. 2. 56 BT-Drs. 12 / 6000 S. 34 (Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission); Bothe in: AK, GG, Bd. 2, Art. 74 Rn. 69; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 74 Rn. 248. 57 BR-Drs. 178 / 06 S. 32 f. (Begründung zu Art. 74 I Nr. 27 bis 33). 58 BVerfGE 34, 9 (19 ff.); Oeter in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 74a Rn. 4; Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 74a Rn. 2; Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 74a Rn. 19; Degenhart in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 74a Rn. 1. 59 R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866); a. A. Linke, DÖV 2005, S. 289 ff. (292 ff.) unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte. 60 Dreier in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 79 II Rn. 13 f. 54 55

116

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

werden. Unter einer „Änderung“ ist die Umformulierung oder Streichung des bestehenden Textes zu verstehen. Eine „Ergänzung“ erfolgt durch Hinzufügung neuer Textbestandteile.61 Die Modifizierungen müssen „ausdrücklich“ erfolgen und sich damit explizit im Text des jeweiligen Artikels niederschlagen62. Von diesen Vorgaben sind nach Satz 2 nur bestimmte völkerrechtliche Verträge ausgenommen. Gesetze auf Grundlage der Art. 23 I 2 und 24 I GG unterliegen diesem Gebot wegen des eindeutigen Verweises von Art. 23 I 3 GG ebenfalls nicht. Nach Art. 79 III GG ist eine Änderung des Grundgesetzes unzulässig, wenn die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung oder die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt werden. Absatz 3 verbietet damit die Änderung bestimmter Wesenzüge des Grundgesetzes. Diese Schranke beruht auf den Erfahrungen mit der nationalsozialistischen Machtergreifung.63 Ein Verstoß gegen das Verbot führt zur Nichtigkeit des Änderungsgesetzes64. Der verfassungsändernde Gesetzgeber kann sich von der garantierten „Ewigkeit“ der wichtigsten Verfassungsgrundsätze auch dann nicht befreien, wenn er die Voraussetzungen von Art. 79 I und II GG erfüllt65.

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Ein verfassungsänderndes Gesetz bedarf nach Art. 79 II GG der Zustimmung von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestages und von zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates. Das Mehrheitserfordernis bezieht sich beim Bundestag entsprechend den Vorgaben von Art. 121 GG auf die Zahl seiner gesetzlichen Mitglieder und beim Bundesrat entsprechend Art. 51 II und III GG auf die Zahl der Stimmen.66 Das Mehrheitserfordernis von Art. 79 II GG gilt wegen des ausdrücklichen Verweises von Art. 23 I 3 GG auch für bestimmte Gesetze, die Hoheitsrechte auf die Europäische Union übertragen67. Die erschwerte Abänderbarkeit des Grundgesetzes beruht auf seiner Höherrangigkeit gegenüber den übrigen nationalen 61 Lücke / Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 79 Rn. 5 hält die Worte „oder ergänzt“ für entbehrlich. 62 BVerfGE 2, 143 (164) spricht daher von dem „Verbot der stillschweigenden Verfassungsänderung“. 63 Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 79 Rn. 3; Schnapauff in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 79 Rn. 1. 64 Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 79 Rn. 26. 65 BVerfGE 84, 90 (120 ff.); vgl. zur verfassungsrechtlichen Bewertung einer Abschaffung des Bundesrates Franz, ZParl 2004, S. 409 ff. (415 ff.). 66 Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 79 Rn. 23; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 79 Rn. 23; Hain in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 79 Rn. 26 Fn. 18 weist darauf hin, dass bei der Berechnung der Stimmen im Bundestag auch Überhangmandate zu berücksichtigen sind. 67 Vgl. zur qualifizierten Mehrheit bei der Übertragung von Hoheitsrechten die Ausführungen unter C. II. 2.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

117

Rechtsnormen68. Die qualifizierte Mehrheit ist im Gegensatz zu anderen Verfassungsstaaten und zu den Verfassungen der einzelnen Bundesländer die einzige Hürde. Die hohe Frequenz der Änderungen des Grundgesetzes zeigt, dass diese Hürde nicht allzu hoch angesetzt ist.69 Obwohl Art. 79 II GG in seiner konkreten Ausgestaltung nicht der Ewigkeitsgarantie unterfällt, wäre eine Absenkung des Mehrheitserfordernisses wegen der Ranghöhe der Verfassung unzulässig70. Eine Anhebung der erforderlichen Mehrheit ist dagegen nicht ausgeschlossen. Sie wäre bei Einführung des Mehrheitswahlrechts sogar geboten.71 Unter den zustimmungsbedürftigen Gesetzen spielt Art. 79 II GG mit einem Anteil von lediglich 1,4 % eine untergeordnete Rolle72.

VII. Art. 84 I GG – Regelung von Behördeneinrichtung und Verwaltungsverfahren 1. Tatbestand a) Vorüberlegungen Art. 84 I GG legt auf der einen Seite die Befugnis der Länder zur Regelung der Behördenorganisation und des Verwaltungsverfahrens fest und bestimmt auf der anderen Seite, welchen Einflüssen des Bundes sie dabei ausgesetzt sind. Zu diesem Tatbestand gibt es zahlreiche Streitfragen, die trotz verschiedenster Beiträge von Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht abschließend entschieden sind. Sie alle sind Ausdruck der Bedeutung dieser Vorschrift.73 Umstritten war lange Zeit, ob die Inanspruchnahme der Regelungsmöglichkeiten durch den Bund über die Tatbestandsvoraussetzungen hinaus von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden muss74. Seit der Neufassung von Art. 84 I BVerfGE 1, 14 (61). Dreier in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 79 II Rn. 15 und 17; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 79 Rn. 1 will an der Höhe der Hürde die Bedeutung der Verfassung in der jeweiligen Rechtsordnung erkennen; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 79 Rn. 4 zählt bis Mitte 2002 insgesamt 51 Änderungen des GG; Schnapauff in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 79 Rn. 3 weist auf allein zwölf Änderungen des GG in den drei Jahren der ersten Großen Koalition (1966 bis 1969) hin. 70 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 79 Rn. 18; Dreier in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 79 Rn. 23. 71 Bryde, Verfassungsentwicklung, S. 362 f.; Vismann in: AK, GG, Bd. 2, Art. 79 Rn. 40. 72 Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) für den Zeitraum von 1980 bis 1999; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (1,37%) und für die 15. Wahlperiode (keinmal). 73 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. 74 Vgl. hierzu Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 15 f.; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 3 und 6; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 68 69

118

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

GG dürfte sich dieser Streit jedoch erledigt haben, da die Regelungsmöglichkeiten des Bundes ausdrücklich erleichtert werden sollten: „Der Bundesgesetzgeber wird [ . . . ] die Einrichtung von Behörden und das Verwaltungsverfahren [ . . . ] ohne Zustimmung des Bundesrates regeln können, um den bisher für die Mehrheit der zustimmungsbedürftigen Gesetze verantwortlichen Tatbestand aufzulösen und dem Bund eine [ . . . ] Regelung des Verwaltungsverfahrens und der Behördenorganisation bei der Ausführung der Bundesgesetze in landeseigener Verwaltung zu ermöglichen.“75 Dem Wunsch nach zusätzlichen Voraussetzungen ist durch die Neufassung von Art. 84 I GG aber trotzdem Rechnung getragen worden, da verbindliche Verfahrensregelungen des Bundes nach Satz 5 nur in Ausnahmefällen möglich sind.76 Als weitere ungeschriebene Einschränkung des Tatbestandes wird die fachliche Eignung einer durch Bundesrecht eingerichteten oder für zuständig erklärten Behörde gefordert. Die fachliche Eignung ist jedoch eine Selbstverständlichkeit.77 Im Ergebnis ergeben sich daher die einzigen Beschränkungen, denen der Bund im Rahmen von Art. 84 I GG unterliegen kann, entweder aus dem Tatbestand oder gelten auch für andere Kompetenznormen und sind dementsprechend allgemeiner Natur. Um diesen Maßstäben gerecht zu werden, muss eine bundeseinheitliche Regelung zur Gewährleistung des Vollzuges notwendig sein, sie muss für ein vollzugsfähiges und vollzugsbedürftiges Gesetz getroffen werden und die Eigenstaatlichkeit der Länder achten78. Weitere Beschränkungen lassen sich schon deshalb nicht finden, weil die eigentlichen Hürden für Eingriffe des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder das Abweichungsrecht, das Zustimmungserfordernis79 und die zusätzlichen Voraussetzungen aus Art. 84 I 5 GG bilden sollen. Ein weiterer Streitpunkt ist die Reichweite der Eingriffsmöglichkeiten des Bundes. Nach einer Ansicht ist Art. 84 I GG strikt auszulegen, weil es der Konzeption des Grundgesetzes und der Zielsetzung der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung entspreche, die Ausgewogenheit der in Art. 30 und 83 GG festgelegten bundesstaatlichen Ordnung zu bewahren. Bei den Regelungsmöglichkeiten des Rn. 40; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 18 ff.; Knöpfle in: FS Zacher, S. 363 ff. (376); Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 258 ff.; Remmert, VerwArch 2003, S. 459 ff. (475 f.); Burgi / Maier, DÖV 2000, S. 579 ff. (586). 75 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). 76 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; vgl. zum Begriff „Ausnahmefall“ und weiteren Einschränkungen des Art. 84 I 5 GG die Ausführungen unter C. VII. 1. f) cc) (2) a.E. und unter D. II. 1., 3. und 4. 77 Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (562 a.E.); Burgi / Maier, DÖV 2000, S. 579 ff. (586 ff.) machen sich bei der Übertragung der Krankenhausplanung von Landesbehörden auf Krankenkassen dennoch ausführlich Gedanken zur Notwendigkeit einer fachlichen Eignung. 78 Knöpfle in: FS Zacher, S. 363 ff. (375 ff.); Remmert, VerwArch 2003, S. 459 ff. (477). 79 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 17; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (353 und 413 f.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

119

Bundes soll es sich daher um Ausnahmen handeln.80 Diese Auffassung beruft sich auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts: „Nach der Konzeption des Grundgesetzes und der Zielsetzung der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung, die Ausgewogenheit der festgelegten bundesstaatlichen Ordnung zu bewahren (Art. 30 und 83 GG), ist Art. 84 Abs. 1 GG strikt auszulegen; die Voraussetzungen für die Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes in diesem Bereich dürfen deshalb weder erweiternd noch einengend ausgelegt werden.“81 Daraus folgt in der Tat, dass das Bundesverfassungsgericht eine wortlautgetreue Auslegung von Kompetenznormen und damit auch von Art. 84 I GG wünscht. „Strikt“ heißt nicht erweiternd und auch nicht einengend82. Nicht ohne weiteres hinzunehmen ist aber der Ausnahmecharakter der Ingerenzrechte: Soweit Art. 84 GG durch Zubilligung bestimmter Einflussmöglichkeiten des Bundes den Verwaltungstyp der Landeseigenverwaltung mitkennzeichnet und in diesem Sinne mitkonstituiert, kann nicht von einer Ausnahme gesprochen werden. Aber selbst wenn es sich bei Art. 84 I GG um eine Ausnahme handelte, gibt es keinen allgemeinen Rechtsgedanken, demzufolge Ausnahmen eng auszulegen wären.83 Im vorliegenden Fall wird der Bund jedenfalls von Art. 84 I 2 GG geradezu aufgefordert, in den Hoheitsbereich der Länder einzudringen. Obwohl die Länder von diesen Vollzugsvorgaben wieder abweichen können, ist der Bund nicht gehindert, ohne weitere Voraussetzungen erneut in ihren Hoheitsbereich einzugreifen. Dies entspricht sowohl dem Wortlaut von Art. 84 I GG als auch dem ausdrücklichen Ansinnen des verfassungsändernden Gesetzgebers84. Gegen den Ausnahmecharakter der Ingerenzrechte spricht schließlich, dass der Bund sich anderenfalls genötigt sehen könnte, verstärkt auf die Regelungsmöglichkeit von Art. 87 III 1 GG zurückzugreifen. Dabei würde er sich weder der Gefahr von abweichendem Landesrecht noch einem Zustimmungserfordernis aussetzen müssen. Vielmehr könnte er ohne großen Aufwand zahlreiche Verwaltungszuständigkeiten der Länder an sich ziehen. Angesichts dessen muss der Ausnahmecharakter der Ingerenzrechte abgelehnt werden.85 80 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 4; Bull in: AK; Bd. 3, Art. 84 Rn. 22; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 11; Burgi / Maier, DÖV 2000, S. 579 ff. (584); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (354 a.E.); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 5 will dies aber nicht ohne Einschränkungen gelten lassen. 81 BVerfGE 55, 274 (319 a.E. f.); 75, 108 (150) ausdrücklich für die „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ und die „Einrichtung der Behörden“. 82 Hömig in: Hömig, GG (7. Aufl.), Art. 84 Rn. 2. 83 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 5 f. und 18; Remmert, VerwArch 2003, S. 459 ff. (476). 84 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil); vgl. zu den Voraussetzungen und Konsequenzen des Abweichungsrechts ausführlich unter C. VII. 1. f) aa) und bb) sowie unter D. II. 1., 2. und 4. 85 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 8 und 23 m. w. N.; vgl. zu Art. 87 III 1 GG die Ausführungen unter B. II. 4.

120

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Eine andere Ansicht geht bei Art. 84 I GG in ständiger Praxis bis an die Grenze der Auslegungsmöglichkeiten86, weil dem Wortlaut von Art. 84 I GG weder eine generelle Ausnahmefunktion noch ein Anhaltspunkt für eine strikte Auslegung zu entnehmen sei87. Als Grundlage dienen folgende Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts: „(Die zu beurteilende Norm) begründet nicht nur eine Verpflichtung der Arbeitgeber, den Einzugsstellen Einblick in die Geschäftsbücher und sonstigen Unterlagen zu gewähren. (Sie) eröffnet auch nicht lediglich eine Befugnis der Verwaltungsbehörden, von der eingeräumten Möglichkeit Gebrauch zu machen [ . . . ] (Vielmehr soll sie) [ . . . ] sicherstellen, daß der [ . . . ] Nachweis für die Berechnung der Abgabe [ . . . ] gemäß den Grundsätzen des Verfahrensrechts geprüft wird [ . . . ] (Sie gibt hierfür) [ . . . ] die Beweismittel und den Ermittlungsweg an, die der Verwaltungsbehörde [ . . . ] zur Verfügung gestellt werden. Eine derartige Regelung bedeutet aus der Sicht der ausführenden Verwaltung, daß sie den Lohnnachweis entgegenzunehmen hat und prüfen muß, ob und wieweit sie ihn zur Grundlage ihrer weiteren Tätigkeit machen will, und daß sie gegebenenfalls zusätzliche Überprüfungen und Ermittlungen [ . . . ] anzustellen hat. Alle diese Vorgaben [ . . . ] gehören zu typischen Norminhalten verwaltungsverfahrensrechtlicher Regelungen.“88

Dem wurde nicht ohne Kritik entnommen, dass das Bundesverfassungsgericht die Tatbestandsmerkmale von Art. 84 I GG extensiv auslegt, weil schon marginale Bestimmungen über das „Wie“ des Verwaltungshandelns eine Regelung des Verwaltungsverfahrens darstellen sollen89. Ob die Ausführungen des Gerichts tatsächlich in der Lage sind, als Beleg für eine weite Auslegung von Art. 84 I GG zu dienen, kann dahinstehen. Sie stehen jedenfalls ausdrücklich im Gegensatz zu den Feststellungen, die das Bundesverfassungsgericht in derselben – bereits bei der Gegenauffassung zitierten – Entscheidung getroffen hat: Es muss daher zunächst festgestellt werden, dass sich sowohl die Befürworter als auch die Gegner einer strikten Auslegung auf ein und dieselbe Entscheidung berufen. Das ist nicht verwunderlich, weil das Bundesverfassungsgericht unter Hinweis auf die Kompetenzordnung des Grundgesetzes zunächst ausführlich begründet, warum Art. 84 I GG „strikt“ auszulegen sei90, um seine soeben aufgestellten Grundsätze wenig später wieder zu relativieren: „Ein materieller Gesetzesbefehl kann eine Ausgestaltung erhalten, die [ . . . ] das „Wie“ des Verwaltungshandelns verfahrensmäßig bindend festlegt. Solche [ . . . ] Regelungen [ . . . ] liegen [ . . . ] vor, wenn die den Bürger betreffende materiell-rechtliche Vorschrift zugleich die zwangsläufige Festlegung eines korrespondierenden verfahrensmäßi86 Vgl. hierzu Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 5; SchulzeFielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (329); Katzenstein, DÖV 1958, S. 593 ff. (599). 87 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 18 a.E. und Rn. 24; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 617; vgl. auch Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 25. 88 BVerfGE 55, 274 (322); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 617. 89 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 366; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 33; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 22; Jekewitz, RuP 2003, S. 89 ff. (93). 90 Vgl. hierzu BVerfGE 55, 274 (319 f.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

121

gen Verhaltens der Verwaltung bewirkt. [ . . . ] Ihre Doppelgesichtigkeit kann nicht dazu führen, daß ihnen gegenüber eine Grundentscheidung der Verfassung, die dem bundesstaatlichen Prinzip entsprechende Kompetenzverteilung des Art. 84 Abs. 1 GG, nicht durchgriffe.“91 Diese Feststellungen stehen zu einer „strikten“ Auslegung von Art. 84 I GG im Widerspruch. Wird ein materieller Gesetzesbefehl, der sich ausschließlich an den Bürger richtet, als „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ im Sinne von Art. 84 I GG angesehen, kann wohl kaum noch von einer Auslegung gesprochen werden, die „nicht erweiternd“ ist.92 In diese Richtung geht auch das Sondervotum eines in dieser Frage unterlegenen Richters: „Der Senat hat [ . . . ] auch entgegen seinem eigenen Plädoyer für eine „strikte“, also präzise Auslegung [ . . . ] das Gegenteil getan. Die Zustimmungsbedürftigkeit wird [ . . . ] in Wahrheit nicht nur ausgelöst, wenn eine Norm das Verwaltungsverfahren regelt, sondern auch wenn eine „den Bürger betreffende materiell-rechtliche Vorschrift zugleich die zwangsläufige Festlegung eines korrespondierenden verfahrensmäßigen Verhaltens der Verwaltung bewirkt“. Diese Definition [ . . . ] ist so umfassend, daß [ . . . ] ein nicht zustimmungsbedürftiges Gesetz kaum noch denkbar ist. Sie ist jedenfalls so unpräzise, daß die Grenzen der Zustimmungsbedürftigkeit objektiv nicht mehr bestimmt werden können.“93 Gerade die höchstrichterliche Unbestimmtheit tritt die oft gepriesene Kompetenzordnung mit Füßen. Es ist also nur konsequent, dass zwei gegensätzliche Ansichten auf ein und dieselben Entscheidung zurückgreifen. Zur Reichweite der Ingerenzrechte von Art. 84 I GG ist damit aber nichts gesagt. Das bedeutet nicht, dass keine allgemeingültige Lösung gefunden werden kann94: Von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur wird eine sinnorientierte Auslegung der Tatbestandsmerkmale von Art. 84 I GG vorgeschlagen95. Sie lehnen die Grundentscheidung des Grundgesetzes zugunsten der Regelvollzugszuständigkeit der Länder als Argument für eine strikte Auslegung ab96, achten aber im Rahmen allgemeiner Interpretationsregeln die Verbindlichkeit der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnung. Demnach gehören die Ingerenzrechte des Bundes ebenso zum grundgesetzlich geprägten Bild der Landeseigenverwaltung wie die Vollzugshoheit der Länder.97 Die Auslegung von Art. 84 I GG ist danach keine Frage von Regel und Ausnahme, sondern eine Aufgabe praktischer Konkordanz kooperativ aufeinander bezogener Kompetenzen. Dabei können sich im Einzelfall aus der ratio BVerfGE 55, 274 (321). BVerfGE 75, 108 (150) – allerdings unter Berufung auf BVerfGE 55, 274 (318 ff.). 93 BVerfGE 55, 274 (336) – Sondervotum Rottmann. 94 A.A. wohl Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 50. 95 BVerfGE 37, 363 (405 a.E.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 5. 96 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 13 m. w. N.; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 5. 97 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 5. 91 92

122

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

der Ingerenzrechte, einen wirksamen Gesetzesvollzug zu gewährleisten, Anhaltspunkte für unterschiedliche Intensitätsgrade ihrer Inanspruchnahme ergeben.98 Im Gegensatz zu den beiden anderen Auffassungen wird dieser Lösungsvorschlag nicht von widersprüchlichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, sondern von allgemeinen Verfassungsprinzipien getragen. Eine Stellungnahme muss daher zugunsten dieser Lösung ausfallen. b) Einrichtung der Behörden Die erste Regelungskompetenz von Art. 84 I GG bezieht sich auf die „Einrichtung der Behörden“. Obwohl der Bund mittlerweile an einer verbindlichen Regelung dieses Organisationsbereiches gehindert ist99, erweist sich die Beschäftigung mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht als bedeutungslos. Vielmehr ist sie der Schlüssel, um die Reichweite der Regelungsbefugnisse des Bundes im Rahmen von Art. 84 I GG festzulegen. Durch die Abgrenzung vom Tatbestandsmerkmal „Verwaltungsverfahren“ wird geklärt, ob der Bund überhaupt eine für die Länder verbindliche Regelung treffen kann. Erst daraus geht hervor, ob eine Regelung den zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 84 I 5 GG unterfällt. Nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, bedarf die Regelung schließlich nach Art. 84 I 6 GG auch der Zustimmung des Bundesrates.100 In allen anderen Fällen richtet sich die Rechtsfolge nach Art. 84 I 2, 3, und 4 GG101. Damit beendet die lange Zeit vernachlässigte Abgrenzung der Begriffe „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“ ihr Schattendasein und erlangt eine Bedeutung, die mit der Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht vergleichbar ist102. Beide Fragen sind bei Art. 84 I GG entscheidend für das „Ob“ und das „Wie“ bundesgesetzlicher Vollzugsvorgaben. Die Neufassung des Tatbestandes hat dies unterstrichen103. 98 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 23; vgl. zum Sinn und Zweck der Ingerenzrechte BVerfGE 22, 180 (210). 99 Dagegen kann der Bund im Rahmen der Auftragsverwaltung weiterhin verbindliche Verfahrens- und Organisationsregelungen treffen. Die Änderung von Art. 85 I GG führte lediglich dazu, dass der Bund parallel zu Art. 84 I 7 GG keine Aufgaben mehr auf Kommunen übertragen darf (vgl. zu Art. 85 I GG die Ausführungen unter C. IX.); vgl. Burgi / Maier, DÖV 2000, S. 579 ff. mit einer ausführlichen Darstellung unterschiedlicher Probleme der Behördeneinrichtung am Beispiel der sog. GKV-Gesundheitsreform 2000 vom 22. 12. 1999 (BGBl. I S. 2626) 100 Vgl. zum Zustimmungstatbestand von Art. 84 I GG die Ausführungen unter C. VII. 1. f. aa) und cc); vgl. zur Abgrenzung der Begriffe „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“ die Ausführungen unter C. VII. 2. a) bb); vgl. zur Abgrenzung der Begriffe im Rahmen von Art. 85 I GG die Ausführungen unter C. IX. 101 Vgl. zum Abweichungsrecht ausführlich unter C. VII. 1. f. aa) und bb) sowie unter D. II. 1., 2. und 4. 102 Vgl. zur Abgrenzung von formellem und materiellem Recht ausführlich unter C. VII. 2. a) aa); vgl. zur Abgrenzung der Tatbestandsmerkmale „Einrichtung der Behörden“ und „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ die Ausführungen unter C. VII. 2. a) bb).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

123

Unter „Behörden“ werden alle amtlichen Stellen auf Landesebene verstanden104. Die Errichtung von Bundesbehörden wird nicht erfasst105, da es ansonsten zu Überschneidungen mit der Bundesverwaltung kommen kann106. Der Behördenbegriff von Art. 84 I GG bezieht sich nicht nur auf die eigentlichen Landesbehörden, sondern auf alle dem Verfassungsbereich „Land“ zugeordneten Verwaltungsträger. Hierzu zählen neben den Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts107 auch Beliehene108. Es ist daher unerheblich, ob die bundesgesetzliche Regelung Behörden der unmittelbaren oder der mittelbaren Landesverwaltung oder sonstige den Ländern zurechenbare selbständige Rechtsträger betrifft. Erfasst werden auch Hochschulen oder Krankenkassen.109 An dieser Stelle herrscht seltene Einigkeit zwischen Bundesrat und Bundesregierung, da das Ergebnis von beiden „a maiore ad minus“ hergeleitet wird110: Unter einer Behörde wird die in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln verstanden, die – mit einer gewissen Selbständigkeit ausgestattet – dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates oder von ihm geförderter Zwecke tätig zu sein111. Die Kommunen werden seit der Neufassung von Art. 84 I GG nicht mehr erfasst. Art. 84 I 7 GG bestimmt unmissverständlich, dass der Bund ihnen keine Aufgaben übertragen kann.112 Unklar ist, ob der Bund bei der Einrichtung der Behörden auch territoriale Unterschiede berücksichtigen kann. Der Wortlaut von Art. 84 I GG schweigt dazu. Allerdings richtet sich die Zulässigkeit solcher differenzierender Regelungen nicht nach Art. 84 I GG, sondern ausschließlich nach anderen Vorgaben des Grundgesetzes: Trotz des Gebots der Gleichbehandlung aller Länder, sind differenzierende Regelungen nicht vollends ausgeschlossen113. Das ist darauf zurückzuführen, dass eine bundeseinheitliche Regelung nicht in jedem Fall für einen wirksamen Vollzug Grimm, Komm. AU 060, S. 3; Hans Meyer, Komm. Drs. 025, S. 1 f. BVerfGE 10, 20 (48); 37, 363 (384); BVerwG, DÖV 1996, S. 210 ff. (210); Knöpfle in: FS Zacher, S. 363 ff. (373); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (363). 105 Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (561 f.); vgl. zur Errichtung von Bundesbehörden in Verwaltungsbereichen der Länder die Ausführungen zu Art. 87 III 1 GG unter B. II. 4. 106 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 13; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 9; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 28. 107 BVerfGE 39, 96 (109) und Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (363). 108 Burgi / Maier, DÖV 2000, S. 579 ff. (584). 109 BVerfGE 39, 96 (109); Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 84 Rn. 2; Sodan, NJW 2003, S. 1761 ff. (1762 f.); Krüger, DVBl. 1998, S. 293 ff. (294); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405). 110 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (363) m. w. N. 111 BVerfGE 10, 20 (48). 112 Vgl. zu Aufgabenübertragungen auf Kommunen die Ausführungen unter C. VII. 1. d). 113 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 46. 103 104

124

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

notwendig ist. Insoweit sind durchaus Konstellationen vorstellbar, in denen regionale Eigenheiten zu berücksichtigen sind. Es gibt sogar die Auffassung, dass Art. 84 GG gerade auf dem Grundgedanken beruhe, dass ein einheitlicher Vollzug nicht erforderlich sei.114 Daher muss es jedenfalls in Ausnahmefällen möglich sein, territoriale Unterschiede bei der Einrichtung von Behörden zu beachten115. Als Beispiel gelten die besonderen Verwaltungsstrukturen der Stadtstaaten116. Dieses Ergebnis wird durch die Föderalismusreform ausdrücklich bestätigt. Nicht ohne Grund sind dem Bund verbindliche Regelungen der Behördeneinrichtung nicht mehr möglich. Der Begriff „Einrichtung“ der Behörden wird bei Art. 84 I GG weit ausgelegt: Er umfasst nach überwiegender Ansicht sowohl die Gründung, Ausgestaltung und Festlegung des Sitzes als auch die Entscheidung über die Aufgaben und Befugnisse einer Behörde.117 Dazu können Fragen der kollegialen oder hierarchischen Gestaltung, die Mitwirkung ehrenamtlich tätiger Personen, die Vorbildung, Ausbildung und Beurteilung des Personals sowie die personelle Besetzung, mithin alle die Einrichtung in organisatorischer und personeller Hinsicht betreffenden Maßnahmen gehören.118 Neben dem Begriff „Einrichtung“ verwendet das Grundgesetz jedoch auch den Begriff „Errichtung“119. Versucht man eine Definition im Sinne des Verwaltungsrechts, so ergibt sich für „Einrichtung“ die „Ausstattung eines rechtlich bestehenden Funktionssubjekts mit Personal- und Sachmitteln“120. Unter „Errichtung“ ist dagegen die „konkrete Schaffung einer Behörde durch organisatorische Rechtssätze oder Einzelrechtsakt“ zu verstehen121. Angesichts dieser unterschiedlichen Definitionen müssten die Begriffe eigentlich voneinander getrennt werden. Jedoch ist ein Sinn für den Formulierungswechsel im Grundgesetz nicht erkennbar: Art. 87 GG verwendet beide Begriffe für die gesetzliche Behördengründung122. Auch Art. 86 GG lässt erkennen, dass die „Einrichtung“ einer Behörde zugleich deren „Errichtung“ umfassen soll123. Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 14. Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 24 und Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (415) fordern zusätzlich noch einen spezifischen Sachgrund. 116 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 24 spricht sich für engere Maßstäbe aus. 117 BVerfGE 75, 108 (150); 77, 288 (299); 105, 313 (331); SachsAnhVerfG, NVwZ-RR 1999, S. 393 ff. (394); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 25 f.; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 11; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 25; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 18; Müller / Zeitler, DStZ 1975, S. 467 ff. (469 a.E. f.). 118 Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (565); Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 5. 119 Vgl. zum Begriff „Einrichtung“ die Art. 84 I, 85 I, 86, 87 I 2 GG; vgl. zum Begriff „Errichtung“ die Art. 87 III, 95 I, 96 I, II und IV GG; vgl. in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen zu Art. 108 GG unter C. XXIV. 1. 120 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 83 Rn. 121. 121 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 83 Rn. 119. 122 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 7. 114 115

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

125

Es wäre unverständlich, wenn der Bund – vor allem im Bereich der bundeseigenen Verwaltung – durch Bundesgesetz zwar die Personal- und Sachmittelausstattung einer Behörde regeln kann, nicht aber die Entscheidung treffen darf, ob überhaupt eine Behörde geschaffen werden soll124. Die „Einrichtung“ von Behörden umfasst daher nach herrschender Ansicht auch deren „Errichtung“.125 Nur diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck von Art. 84 I GG: Einrichtung, Errichtung und Aufgabenzuweisung sind untrennbar aufeinander bezogen.126 Schon die Entstehungsgeschichte erhellt, dass der ursprünglich vorgesehene Begriff „Organisation“ nur ersetzt wurde, um einen Oberbegriff zu „Errichtung“ und „innerer Organisation“ zu verwenden.127 Der Parlamentarische Rat hatte jedenfalls eine volle Organisationsgewalt des Bundes im Auge128. Demzufolge kann man bei der Auslegung des Begriffes „Einrichtung“ nicht darauf abstellen, ob eine Behörde bereits besteht oder erst errichtet werden muss129. Mit Blick auf dieses Ergebnis ist es kaum verwunderlich, wenn das Bundesverfassungsgericht zumindest in früheren Entscheidungen erst gar nicht zwischen den Begriffen „Einrichtung der Behörden“ und „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ differenzierte. So wurden Vorschriften über den Aufbau eines Jugendamtes unter Art. 84 I GG gefasst, ohne eine Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen zu treffen.130 Eine bloße Erweiterung des Umfangs bereits bestehender behördlicher Aufgaben soll nach herrschender Ansicht nicht genügen. Erforderlich sei eine „qualitative“ Mehrung des Aufgabenspektrums: „Indem § 1 KSVG die selbständigen Künstler und Publizisten in die gesetzliche Krankenversicherung einbezieht, wird der Aufgabenkreis der Träger dieser Versicherung nicht verändert. Deren Zuständigkeit ergibt sich bereits aus § 234 Abs. 1 RVO, den das Künstlersozialversicherungsgesetz unberührt gelassen hat. Die Reichsversicherungsordnung ist in dieser Vorschrift so formuliert, daß der Gesetzgeber [ . . . ] die Zahl der Versicherten erweitern kann. Die bereits bestehende Aufgabe wächst dadurch zwar in ihrem (quantitativen) Umfang, erhält aber keinen neuen Inhalt.“131 Teile der Literatur 123 Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405); vgl. zum Umfang der Regelungskompetenz aus Art. 86 GG die Ausführungen unter B. II. 4. 124 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (365 f.) stellt dabei insbesondere auf Art. 87 I 2 GG ab, der dem Bund die „Einrichtung“ von Behörden im Rahmen der bundeseigenen Verwaltung gestattet. 125 BVerfGE 75, 108 (150 ff.); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 11; vgl. zur Frage der Reichweite der Organisationsgewalt auch die Ausführungen zu Art. 108 unter C. XXIV. 1. 126 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 11 m. w. N; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 21. 127 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 8; Krüger, DVBl. 1998, S. 293 ff. (294). 128 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (366). 129 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. a) stellt darin einen Unterschied zu Art. 87 III GG fest. 130 BVerfGE 22, 180 (211); vgl. zur Abgrenzung die Ausführungen unter C. VII. 2. a) bb).

126

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

führen dagegen an, dass eine solche Sichtweise mit der vom Bundesverfassungsgericht selbst vertretenen Auffassung unvereinbar sei, wonach Art. 84 I und 85 I GG die Verwaltungszuständigkeiten der Länder absichern und Systemverschiebungen verhindern sollen132: Wegen der extensiven Auslegung des Begriffes „Verwaltungsverfahren“ würden bereits marginale Bestimmungen über das „Wie“ eine Regelung des Verwaltungsverfahrens im Sinne von Art. 84 I GG darstellen133. Von Bedeutung sei nicht die Sachnähe einer Norm zum materiellen Gesetzesinhalt, sondern die Wirkung der jeweiligen Vorschrift. Wenn man davon ausgehe, dass das Zustimmungserfordernis bei Behördeneinrichtung und Verfahrensregelung demselben Zweck diene, müssten beide Merkmale von Art. 84 I GG auch gleich behandelt werden. Logische Konsequenz daraus wäre, dass es auch bei der „Einrichtung der Behörden“ auf die Wirkung des Eingriffes ankommen muss.134 Folglich berührten „quantitative“ und „qualitative“ Aufgabenmehrungen die Verwaltungskompetenz der Länder gleichermaßen135 und unterfielen dem Begriff „Einrichtung der Behörden“. Bei einer Stellungnahme ist der Kritik im Ergebnis nicht zu folgen: Richtig ist zwar, dass das Bundesverfassungsgericht den Begriff „Verwaltungsverfahren“ extensiv auslegt. Daraus folgt aber keineswegs, dass die Grenzen für Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder auch beim Tatbestandsmerkmal „Einrichtung der Behörden“ verschwimmen müssen. Bloße Reflexe stellen keine organisations- oder verfahrensrechtlichen Regelungen im Sinne von Art. 84 I GG dar, sondern betreffen lediglich die verfassungsrechtliche Pflicht der Länder zur Ausführung von Bundesgesetzen136. Auf die „Qualität“ oder „Quantität“ einer Aufgabenmehrung kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, ob der Bund den Ländern die „Einrichtung der Behörden“ verbindlich vorschreibt. Diese Frage wird nicht im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Einrichtung der Behörden“, sondern allein vom Tatbestandsmerkmal „Regelung“ abschließend entschieden.137 131 BVerfGE 75, 108 (151); ähnlich BVerfGE 37, 363 (389) gegen (392 a.E.) und BVerfGE 105, 313 (333) in anderem Zusammenhang; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 18; Burgi / Maier, DÖV 2000, S. 579 ff. (584 ff.) führen die Verlagerung der Planungshoheit über Krankenhäuser von Landesbehörden zu Krankenkassen als Beispiel für eine qualitative Aufgabenmehrung an. 132 Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (564); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff.; Britz, DÖV 1998, S. 638 ff. nehmen Bezug auf BVerfGE 75, 108 (150). 133 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 366 beruft sich auf BVerfGE 37, 363 (390 f.); 55, 274 (320 ff.); vgl. zu dieser „extensiven Auslegung“ die Ausführungen unter C. VII. 1. a) b) und e); unter C. VII. 2. a) aa), bb) und cc) sowie unter C. VII. 2. c) bb) und cc). 134 Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (637 ff.). 135 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 366. 136 BVerfGE 55, 274 (319 f.); 75, 108 (150 und 153). 137 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17 f.; aus diesem Grund hilft auch die in BVerfGE 55, 274 (344) – Sondervotum Hirsch und von Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (639 ff.) vorgeschlagene Unterscheidung zwischen „erheblich“ und „unerheblich“

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

127

Umstritten ist, ob auch die Bestimmung einer bestimmten Behörde oder einer bestimmten Verwaltungsstufe vom Begriff „Einrichtung der Behörden“ erfasst wird138. Der Bundesrat und Teile der Literatur bejahen dies auch dann, wenn eine alternative Zuständigkeit festgelegt wird139. Dafür spreche, dass durch den Legislativakt die Grundlage für einen potenziellen Einbruch in Länderrechte erfolge.140 Die Bundesregierung war dagegen der Auffassung, dass jedenfalls eine Klarstellung der ohnehin nach Landesrecht bestehenden Zuständigkeit keine Regelung im Sinne von Art. 84 I GG darstelle141. Die Gegenauffassung entstamme einer unzulässigen extensiven Auslegung des Merkmals „Einrichtung der Behörden“142. Bei einer Streitentscheidung muss berücksichtigt werden, dass es nach den bislang getroffenen Feststellungen unerheblich ist, ob eine Behörde bereits besteht oder noch errichtet werden muss. Das Tatbestandsmerkmal wird in der gängigen Staats- und Verwaltungspraxis weit ausgelegt.143 Es ist daher keine Frage, dass ihm auch die Festlegung einer Verwaltungsstufe unterfällt. Ein Eingriff in die Organisationshoheit der Länder liegt nur dann nicht vor, wenn ein Gesetz „in Text und Begründung auf die Bestimmung der Behörde verzichtet [ . . . ] und wenn dieser Verzicht nicht nur in den weiteren folgenden Gesetzesvorschriften, sondern [ . . . ] seine durchgängige Umsetzung dadurch findet, dass lediglich von der zuständigen Behörde gesprochen wird [ . . . ] (Dadurch kommt) zum Ausdruck, dass es der Gesetzgeber den Ländern hat überlassen wollen, welche Behörde sie als zuständige [ . . . ] bestimmen.“144 In diesem Zusammenhang muss auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eingegangen werden, die die rechtliche Würdigung der folgenden bundesgesetzlichen Regelung betrifft: „Die zuständige oberste Landesbehörde stellt ein ausreichendes und flächendeckendes Angebot sowohl ambulanter als auch stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicher.“ Das Gericht nahm dazu wie folgt Stellung: „Beauftragt der Bundesgesetzgeber die zunicht weiter; vgl. zum Begriff „Regelung“ ausführlich unter C. VII. 1. e); vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. VII. 2. a) aa). 138 Vgl. zum Aufgabendurchgriff auf Kommunen die Ausführungen unter C. VII. 1. d). 139 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 25; Sauter in: FS Klein, 1994, S. 561 ff. (565); vgl. hierzu BR-Drs. 616 / 89. 140 Sauter in: FS Klein, 1994, S. 561 ff. (565). 141 BT-Drs. 11 / 6275 S. 34 (Gegenäußerung der Bundesregierung). 142 Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405); R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (863); Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (638). 143 BVerfGE 75, 108 (150); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 10 nicht ohne Kritik. 144 BVerfGE 105, 313 (336 f.) in Bezug auf Art. 1 § 1 I des „Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften“ (LPartDisBG) vom 16. 02. 2001 (BGBl. I S. 266), in der Fassung vom 11. 12. 2001 (BGBl. I S. 3513): „Die Lebenspartnerschaft wird durch Vertragsschluss zweier gleichgeschlechtlicher Personen begründet, wobei die hierzu notwendigen Erklärungen vor der zuständigen Behörde abgegeben werden müssen.“

128

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

ständige oberste Landesbehörde mit der Ausführung einer von ihm begründeten Staatsaufgabe, so greift er in die Organisationsgewalt der Länder und damit in deren verfassungsmäßige Ordnung ein. Er schließt [ . . . ] die nach Landesverfassungsrecht zuständigen Organe aus und hindert die Länder [ . . . ], die Ausführung der Staatsaufgabe – etwa im kommunalen Bereich – nach eigenem, auf sinnvolle Gestaltung der Vollzugsorganisation ausgerichtetem Ermessen zu regeln.“145 Diese Bewertung ist zutreffend, weil in der bundesgesetzlichen Aufgabenzuweisung an „die oberste Landesbehörde“ eine Festlegung der Verwaltungsstufe liegt. Unverständlich sind allerdings die weiteren Ausführungen des Gerichts: „(Das Grundgesetz) verzichtet [ . . . ] darauf, die Verfassungsorgane der Länder zu bestimmen, die die Landeskompetenz wahrzunehmen haben. [ . . . ] Die Länder – nicht die Landesregierungen oder einzelne Landesministerien – sind es, die die Einrichtung der Behörden und das Verfahren zu regeln haben, soweit nicht Bundesgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmen [ . . . ] (Die oben angeführte Norm) wird diesem Maßstab nicht gerecht. [ . . . ] Die [ . . . ] (Aufgabe) ist nicht den Ländern als solchen zugewiesen, sondern den zuständigen obersten Landesbehörden und damit den Landesministern. Eine solche Regelung ist durch das Grundgesetz weder ausdrücklich bestimmt noch zugelassen. Insoweit ist die Vorschrift [ . . . ] für nichtig zu erklären.“146 Weiter heißt es: „(Die Norm) ist einer verfassungskonformen Auslegung nicht zugänglich, soweit [ . . . ] die zuständige oberste Landesbehörde mit der Wahrnehmung der Staatsaufgabe beauftragt wird. Das Gebot verfassungskonformer Auslegung legitimiert nicht dazu, Wortlaut und Sinn des Gesetzes beiseite zu schieben oder zu verändern. [ . . . ] Die Bestimmung hat einen präzise formulierten, normativen Gehalt, der es nicht zuläßt, ihr im Wege der Auslegung den Sinn zuzumessen, daß jeweils das Land, nicht die Behörde mit der Wahrnehmung der Aufgabe betraut sei.“147

Das Gericht ordnet damit eine Norm, die den Vollzug einer staatlichen Aufgabe verbindlich der „zuständigen obersten Landesbehörde“ zuweist, nicht als Regelung der Behördeneinrichtung im Sinne des Art. 84 I GG ein. Diese Auslegung widerspricht sämtlichen bislang herausgearbeiteten Ergebnissen: Zunächst handelt es sich bei der „zuständigen obersten Landesbehörde“ um eine amtliche Stelle auf Landesebene und damit um eine „Behörde“ im Sinne von Art. 84 I GG. Jede andere Auslegung widerspräche dem weiten Verständnis des Behördenbegriffs. Insbesondere wäre es mit dem Schutzzweck von Art. 84 I GG unvereinbar, nur solche Aufgabenzuweisungen zu erfassen, die als Adressaten ausdrücklich „die Länder“ bezeichnen148. Zudem regelt die streitige Norm in zweierlei Hinsicht auch die „Einrichtung“ einer Behörde: Zum einen erfolgt eine Festlegung der VerwaltungsBVerfGE 88, 203 (332). BVerfGE 88, 203 (332 f.) in Anlehnung an BVerfGE 11, 77 (85 f.); BVerfGE 88, 203 (333 f.) verdeutlicht, dass das Gericht die Nichtigkeit der Norm nur auf die Benennung der Behörde und nicht auch auf den Sicherstellungsauftrag bezieht; vgl. zur Teilnichtigkeit ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (4) und (5). 147 BVerfGE 88, 203 (333) unter Berufung auf BVerfGE 8, 28 (34); 72, 278 (295). 148 Vgl. zum Schutzzweck von Art. 84 I GG die Ausführungen unter C. VII. 1. a) und f) sowie unter D. II. 145 146

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

129

stufe, weil nicht irgendeine Behörde, sondern die zuständige „oberste“ Landesbehörde Adressat der Norm ist149. Zum anderen wird deren näherer Aufgabenkreis bestimmt und auch in mehrfacher Hinsicht über den Umfang bereits bestehender Aufgaben hinaus erweitert: Erstens erfolgte mit der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs eine Vereinheitlichung der innerhalb Deutschlands geltenden Rechtsvorschriften. Dies war im Zuge der Wiedervereinigung notwendig geworden.150 Zweitens führte diese Vereinheitlichung zwangsläufig zu einem Systemwechsel und damit zu einer für alle Beteiligten vollständig neuen Rechtslage, weil anstelle zweier grundverschiedener gesetzlicher Lösungen eine neue gemeinsame trat.151 Hierfür musste die zuständige oberste Landesbehörde erstmalig ein ausreichendes und flächendeckendes Angebot zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicherstellen und übernahm damit inhaltlich eine neue Aufgabe. Auch im Hinblick auf das Erfordernis einer „Regelung“ ergibt sich kein anderes Ergebnis, weil nach alldem ein hinreichend konkreter Einbruch in die Organisationsgewalt der Länder vorliegt. Die in Rede stehende Norm stellt damit entgegen der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts eine „Einrichtung der Behörden“ im Sinne von Art. 84 I GG dar.152 c) Regelung des Verwaltungsverfahrens aa) Einleitung Kern der Auseinandersetzung mit Art. 84 I GG ist die Kompetenz zur „Regelung des Verwaltungsverfahrens“. Dies war lange Zeit der Schwierigkeit geschuldet, formelles und materielles Verwaltungsrecht voneinander abzugrenzen153. Diese Problematik ist für die Staatspraxis auch weiterhin von erheblicher Bedeutung154. Seit der Neufassung von Art. 84 I GG ist es aber genauso wichtig, die Vgl. BVerfGE 105, 313 (336 f.) und BVerwG, NJW 2000, S. 3150 f. (3151). BVerfGE 88, 203 (219 f. und 264 f.); vgl. BVerfGE 88, 203 (214 ff.); 39, 1 (9 ff.) zur Rechtsentwicklung im freien Teil Deutschlands. 151 BVerfGE 88, 203 (264 bis 282); vgl. BVerfGE 88, 203 (229 ff.) zur Begründung der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruches. 152 Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. 565 f.; BVerfGE 88, 203 (224): „Der Bundesrat stimmte dem Gesetzesbeschluß des Deutschen Bundestages gemäß Art. 84 Abs. 1 GG [ . . . ] zu.“; vgl. zum Begriff „Regelung“ ausführlich unter C. VII. 1. e). 153 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 17 und 26; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 24; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 12; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 37 ff.; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 617 erkennt dies, will aber lieber zwischen „Recht“ und „Rechtsanwendungsrecht“ unterscheiden (Rn. 618); vgl. zur Abgrenzung von formellem und materiellem Recht ausführlich unter C. VII. 2. a) aa). 154 Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 89; vgl. zur Bedeutung von Art. 84 I GG auch die Ausführungen unter A. III. und D. II. 149 150

130

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Begriffe „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“ voneinander abzugrenzen: Nach Art. 84 I 5 GG kann der Bund nur noch das Verwaltungsverfahren ohne Abweichungsmöglichkeit für die Länder regeln. Es muss daher in einem ersten Schritt festgestellt werden, ob eine gesetzliche Regelung überhaupt das Verwaltungsverfahren betrifft. Für diese Entscheidung bedarf es einer Abgrenzung zum materiellen Recht. Steht fest, dass es sich um eine Verfahrensregelung handelt, muss in einem zweiten Schritt die Abgrenzung zur Behördeneinrichtung erfolgen. Erst dann ist geklärt, ob der Bund verbindliche Vollzugsvorgaben machen kann.155 Damit können die Probleme, die bereits bei der Altfassung von Art. 84 I GG bestanden, ohne weiteres auf die Neufassung übertragen werden156. Letztlich geht es um die Frage, ob die Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Art. 84 I 2, 3 und 4 GG oder von Art. 84 I 5 und 6 GG einschlägig sind157. Diese Frage ist wegen der doppelten Abgrenzung erheblich schwieriger zu beantworten, als bei der Altfassung158. Daher werden an dieser Stelle zunächst nur die Probleme behandelt, die unmittelbar mit dem Begriff „Verwaltungsverfahren“ zusammenhängen. bb) Verwaltungsverfahren Das Verwaltungsverfahren ist nach Art. 84 I 1 GG wesentlicher Bestandteil der Organisationshoheit der Länder. Damit wird die Grundaussage der Art. 30 und 83 GG bestätigt.159 Man könnte meinen, dass eine Definition dieses Organisationsbereiches durch § 9 VwVfG Bund und in Anbetracht zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen weitgehend geklärt ist160. Dies ist ein Trugschluss: „Die Frage, welche Regelungen nach Art und Inhalt dem Verwaltungsverfahren zuzuordnen sind, lässt sich nicht ein für allemal abschließend, etwa allein anhand der bisher von Rechtsprechung, Praxis und Schrifttum entwickelten Grundsätze, beantworten. Die Abgrenzung zwischen Verwaltungsverfahrensrecht und materiellem Verwal155 Hans Meyer, Komm. Drs. 025, S. 1 f.; Scholz, Komm. Steno 008, S. 172 B; vgl. zur Abgrenzung der Tatbestandsmerkmale „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“ ausführlich unter C. VII. 2. a) bb). 156 Grimm, Komm. AU 060, S. 3. 157 Vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen und Rechtsfolgen ausführlich unter C. VII. 1. f). 158 Vgl. zu den Übergangsregelungen in Art. 125a und Art. 125b GG die Ausführungen unter C. VII. 1. g). 159 Vgl. zur Regelvollzugszuständigkeit der Länder ausführlich unter B. II. 2 und unter C. VII. 2. a) dd) (5) a.E. 160 § 9 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG Bund) – Sartorius I Nr. 100: „Das Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages ein.“

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

131

tungsrecht war in der Vergangenheit und ist auch künftig Wandlungen unterworfen, die sich aus der Veränderung der Staatsaufgaben im Bereich der Verwaltung und der erforderlichen Mittel zu ihrer Bewältigung unabweislich ergeben können. Die Auslegung des Art. 84 Abs. 1 GG muss diesem Wandel offen bleiben.“161 Dementsprechend umfasst die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Begriff „Verwaltungsverfahren“ eine Vielzahl von Entscheidungen zu Einzelfällen, die nur schwer auf einen gemeinsamen Nenner zu bringen sind und keine konsequente Linie erkennen lassen. Auch das Grundgesetz liefert weder Definitionen noch eindeutige Kriterien.162 Die Hoffnungen, dieses Problem mit dem Erlass übereinstimmender Verwaltungsverfahrensgesetze in Bund und Ländern zu lösen163, haben sich nicht erfüllt164. Trotz dieser recht ernüchternden Feststellungen165 wagt das Gericht an anderer Stelle zumindest den Versuch einer Definition: „Vorschriften, die im Sinne von Art. 84 Abs. 1 GG das Verwaltungsverfahren regeln, sind alle gesetzlichen Bestimmungen, die den Weg und die Form der Willensbildung der Verwaltung bei der Gesetzesausführung betreffen, von der Vorbereitung und dem Beginn des Verwaltungshandelns bis hin zur Entscheidung selbst und deren Durchsetzung ggf. im Wege der Vollstreckung sowie der Entscheidungskontrolle im Bereich der Verwaltung.“166 Verkürzt geht es beim Verwaltungsverfahren also um das „Wie“ des Verwaltungshandelns. Dabei unterbleibt eine Begrenzung auf die in § 9 VwVfG Bund genannten Merkmale: „Vorschriften über das Verwaltungsverfahren sind gesetzliche Bestimmungen, die die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden im Blick auf die Art und Weise der Ausführung des Gesetzes einschließlich ihrer Handlungsformen, die Form der behördlichen Willensbildung, die Art der Prüfung und Vorbereitung der Entscheidung, deren Zustandekommen und Durchsetzung sowie verwaltungsinterne Mitwirkungs- und Kontrollvorgänge in ihrem Ablauf regeln.“167 Daraus ergibt sich, dass es auf die Außenwirksamkeit einer Tätigkeit 161 BVerfGE 55, 274 (320); zustimmend Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 24. 162 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (374); Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 48; Maunz in: BayVBl. 1987, S. 748 f. (749) fordert zur Klarstellung zwar mehr Entscheidungen des BVerfG, bescheinigt in BayVBl. 1982, S. 353 ff. (353) aber der von BVerfGE 55, 274 (320) getroffenen Aussage „Klarheit durch überzeugende Formulierungen“; vgl. zu den Einzelfällen die Ausführungen unter C. VII. 1. c) cc). 163 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. b) m. w. N.; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330). 164 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 22 und 25. 165 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 27 mit gleichfalls kritischem Unterton. 166 BVerfGE 37, 363 (390 f.); 55, 274 (320 f.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 34 und 36 in diesem Sinne; Wolff, VR 1996, S. 367 ff. (368) entnimmt dem Wortlaut von § 9 VwVfG Bund, dass die Norm in ihrem Anwendungsbereich auch auf das VwVfG Bund beschränkt ist. 167 BVerfGE 75, 108 (152); 55, 274 (320 f.); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15.

132

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

der Verwaltung nicht ankommt168. Der Begriff bleibt nicht auf die Handlungsformen „Verwaltungsakt“ und „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ beschränkt169. Anderenfalls würde der Anwendungsbereich von Art. 84 I GG zu stark eingeengt werden170. Eine zu starke Anlehnung an einfachgesetzliche Bestimmungen würde den Begriff „Verwaltungsverfahren“ aber nicht nur einengen, sondern auch unzulässig erweitern. So enthalten die allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetze von Bund und Ländern auch materielles Verwaltungsrecht.171 Sie haben keineswegs nur die Art und Weise des behördlichen Vorgehens, sondern auch materielle Voraussetzungen bestimmter Elemente der Verwaltungstätigkeit geregelt172: Hierzu zählen Vorschriften über die inhaltliche Bestimmtheit, die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen, die Nichtigkeit, die Umdeutung sowie die Zulässigkeit der Rücknahme und des Widerrufs von Verwaltungsakten. Sie sind allenfalls teilweise als Verfahrensregelungen anzusehen.173 Das gleiche gilt für die Gültigkeit von Zusicherungen, die Zulässigkeit von Austauschverträgen und für ermessensregelnde Vorschriften. Daher kann eine einfachgesetzliche Definition keine abschließende Festlegung des Verwaltungsverfahrens im verfassungsrechtlichen Sinne darstellen174. Daraus folgt allerdings nicht, dass es völlig unzulässig wäre, auf einfachgesetzliche Vorschriften zurückzugreifen175. Viele Normen des Grundgesetzes werden in ständiger Praxis einfachgesetzlich konkretisiert176. So erfolgt die Bestimmung des 168 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 36; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 4; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. b) a.E.; a. A. Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (265). 169 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 23; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 25; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 48 ff.; Krüger, DVBl. 1998, S. 293 ff. (294); Brenner, Rechtsgutachten, S. 4; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 36 verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass es mit Art. 84 II und V GG Spezialvorschriften für rein intern wirkende Regelungen gibt; sie ermächtigen jedoch nur die Exekutive; die Frage behält daher bei Art. 84 I GG ihre Bedeutung. 170 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 36; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16; Weides, Verwaltungsverfahren, S. 9; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (374); W. Fiedler, AöR 105 (1980), S. 79 ff. (98 ff.); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406). 171 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (374). 172 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15; W. Fiedler, AöR 105 (1980), S. 79 ff. (84 ff.). 173 Krüger, DVBl. 1998, S. 293 ff. (294); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. b) zählt dagegen die wichtigsten, den Verwaltungsakt betreffenden Regelungsmöglichkeiten zum materiellen Recht; vgl. zum Streit um die Zugehörigkeit des Widerspruchsverfahrens ausführlich unter C. VII. 1. c) cc) (2). 174 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 24 f. widersprüchlich. 175 Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (566 f.); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (333); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 33 f. und Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (373 f.) sprechen von einer indiziellen Bedeutung einfachgesetzlicher Vorschriften.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

133

Inhaltes von Eigentum und Erbrecht nach Art. 14 I 2 GG durch allgemeine Gesetze177. Der Rückgriff auf einfachgesetzliche Vorschriften ist nur unzulässig, wenn die Grenze des Art. 79 GG überschritten und die Reichweite von Art. 84 I GG durch den einfachen Bundesgesetzgeber bestimmt wird.178 Aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wird zugleich deutlich, dass es nicht darauf ankommen soll, wer Adressat einer Vorschrift ist: Ein Gesetz könne in ein und derselben Norm dem Bürger Rechte gewähren oder Pflichten auferlegen und der Verwaltung Handlungsanweisungen erteilen.179 Daher würden sich Vorschriften des Verwaltungsverfahrens nicht nur an die Verwaltung, sondern – wie stets, wenn an einem Entscheidungsprozess mehrere beteiligt sind – auch an das Gegenüber, den Bürger richten. Das sei besonders sinnfällig in den Bereichen, in denen Leistungen gewährt oder Ausnahmen von Regelpflichten eingeräumt würden. Hierzu zählten Steuererleichterungen und Gebührenbefreiungen. In diesen Bereichen bedürfe die Sammlung der für das Verwaltungshandeln erforderlichen Daten der Mitwirkung des Bürgers in bestimmten Formen und innerhalb bestimmter Fristen180. Diese Regelungen sollen zum „Verwaltungsverfahren“ gehören, wenn sie zugleich auf das „Wie“ des Verwaltungshandelns rechtlich einwirkten. Hierzu werden Pflichten zur Entgegennahme und Überprüfung der Nachweise durch die Behörde gerechnet.181 Der Bundesrat legt den Begriff noch weiter aus. Von ihm wird eine Verfahrensregelung schon dann angenommen, wenn nicht eindeutig materielles Recht vorliegt. Seiner Ansicht nach unterfallen nicht nur Bestimmungen über die Art und Weise des Tätigwerdens von Landesbehörden unter den Begriff „Verwaltungsverfahren“, sondern alle Vorschriften, die regeln, ob und unter welchen Voraussetzungen, in welcher Art und Weise und in welcher Form Landesbehörden tätig werden oder tätig werden können.182 Sind Behörden Normadressaten, so schließt der Bundesrat schon daraus auf eine Verfahrensregelung. Damit verkennt er, dass sich auch materielles Recht an Behörden richten kann183. Entscheidendes Kriterium für die 176 W. Fiedler, AöR 105 (1980), S. 79 ff. (86) hält die Konkretisierung des Verfassungsrechts durch einfachgesetzliches Verfahrensrecht für eine „schon fast selbstverständliche Erkenntnis“. 177 BVerfGE 75, 78 (97 f.); 76, 220 (238); 100, 1 (37); Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 14 Rn. 13 ff.; Wendt in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 14 Rn. 54 und 60 ff.; Antoni in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 14 Rn. 4 und 7; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 14 Rn. 21. 178 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (333 f.). 179 BVerfGE 55, 274 (321); Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 89 f. 180 BVerfGE 37, 363 (390); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 51; vgl. zum Begriff „Regelung“ die Ausführungen unter C. VII. 1. e). 181 BVerfGE 55, 274 (322 f. und 325 f.); a. A. BVerfGE 55, 274 (339 f.) – Sondervotum Rottmann. 182 Vgl. Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (378) m. w. N.; a. A. Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406).

134

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Bestimmung des Begriffes „Verwaltungsverfahren“ sollte stets die Abgrenzung von formellem und materiellem Recht sein. Diese Frage wird an anderer Stelle ausführlich bearbeitet.184 cc) Einzelbeispiele Angesichts der weiten Auslegung des Begriffes „Verwaltungsverfahren“ ist es erforderlich, die von Rechtsprechung und Literatur anerkannten Einzelfälle mit Erläuterungen und Kritik aufzuführen. Dabei wird der Übersicht halber der Zuordnung durch die Rechtsprechung gefolgt. Vorab sei bereits festgestellt, dass diese Judikatur keine klare Linie erkennen lässt und eindeutige und weniger augenfällige Zuordnungen umfasst185. Im Anschluss daran erfolgt eine Darstellung der Einzelfälle, die von der Rechtsprechung nicht als Verfahrensregelungen anerkannt wurden. Die durch die Neufassung von Art. 84 I GG ins Licht gerückte Abgrenzung der Tatbestandsmerkmale „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ und „Einrichtung der Behörden“ ist oftmals nicht erfolgt, da es in der Vergangenheit nur auf die Abgrenzung von formellem und materiellem Recht ankam. Es finden sich daher Beispiele, die wegen der weiten Auslegung auch dem Tatbestandsmerkmal Behördeneinrichtung zuordenbar wären.186 (1) Regelungen des Verwaltungsverfahrens Als Regelungen des Verwaltungsverfahrens werden von der Rechtsprechung die Verkündung von Gemeindesatzungen187, Vorschriften über Beweiserhebungen188, über Form- und Fristerfordernisse, die Führung von Verzeichnissen und Registern sowie die Verwaltungsvollstreckung189, Vorschriften über Verwaltungsgebühren190 183 Held, AöR 80 (1955 / 56), S. 50 ff. (74); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 84 f.; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (387 a.E.). 184 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (379); vgl. zur Abgrenzung von formellem und materiellem Recht die Ausführungen unter C. VII. 2. a). 185 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 46; Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (568); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (374). 186 Vgl. zur Abgrenzung der Tatbestandsmerkmale „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“ ausführlich unter C. VII. 2. a) bb). 187 BVerfGE 65, 283 (289) schließt aber Regelungen über das Inkrafttreten aus; vgl. auch BVerfGE 42, 263 (283). 188 BVerfGE 55, 274 (322 ff.); a. A. BVerfGE 55, 274 (339 ff.) – Sondervotum Rottmann; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16. 189 BVerfGE 24, 184 (195); 37, 363 (390 f.); differenzierend bei Form- und Fristvorschriften BVerfGE 105, 313 (332); ebenso Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16; bei Verpflichtungen zum Führen von Verzeichnissen oder zur Aufbewahrung, die für Behörden und Private gelten, lehnt Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (400) das Vorliegen von Verfahrensregelungen ab; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406) folgt der Rechtsprechung. 190 BVerfGE 26, 281 (298, 301); BVerwGE 8, 93 (93 f.); 95, 188 (192 f.); 109, 272 (278); BVerwG, NVwZ 2000, S. 673 ff. (674); BVerwG, NVwZ-RR 2000, S. 533 ff. (533); BVerwG,

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

135

und die Zustellung anerkannt191. Auch die bundesgesetzliche Ermächtigung zum Erlass verfahrensregelnder Rechtsverordnungen soll eine Regelung des Verwaltungsverfahrens darstellen192. Eindeutig verfahrensregelnden Inhalt hätten zudem Offenbahrungs- und Verwertungsverbote. Hierzu zählt auch die Schweigepflicht.193 Zum Verwaltungsverfahren rechnet das Bundesverfassungsgericht darüber hinaus die fachliche Weisungsbefugnis einer höhergeordneten Landesbehörde gegenüber einer nachgeordneten Landesbehörde194. Die Einordnung von Antragserfordernissen ist umstritten195. Das Bundesverfassungsgericht sieht im Antragserfordernis eine Regelung des Verwaltungsverfahrens, wenn ein Verfahren nur auf diese Weise in die Gänge gebracht werden kann196. Es beurteilt die Frage anders, wenn das Antragserfordernis eine anderweitig getroffene Regelung wiederholt oder die Antragsstellung Anspruchsvoraussetzung ist197. Der Bundesrat rechnet das Antragserfordernis generell zum Verwaltungsverfahren198. Demgegenüber ist die Einordnung von Anzeigepflichten auch innerhalb des Bundesverfassungsgericht umstritten199: Es wird die Auffassung vertreten, dass die Pflicht eines Betroffenen, den Eintritt eines Ereignisses anzuzeigen, NJW 2000, S. 3150 f. (3150 a.E.); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406); Kloepfer, AöR 97 (1972), S. 232 ff. (243); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15 differenziert. 191 BVerfGE 8, 274 (294). 192 BVerfGE 55, 274 (325 f.); BVerwGE 8, 93 (94 a.E.); einschränkend Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 53; a. A. BVerfGE 55, 274 (339) – Sondervotum Rottmann; vgl. zur Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen ausführlich unter C. VII. 2. b) cc); dabei wird deutlich, dass die Ermächtigung einer bestimmten Landesbehörde zugleich eine Bestimmung der Zuständigkeit und damit auch eine „Einrichtung der Behörden“ im Sinne von Art. 84 I GG ist [vgl. hierzu ausführlich unter C. VII. 1. b)]; Maßstab ist bei Rechtsverordnungen jedoch allein Art. 80 GG. 193 BVerfGE 55, 274 (323); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (573); a. A. BVerfGE 14, 197 (221); BVerfGE 55, 274 (340) – Sondervotum Rottmann geht von einer zustimmungsfreien Grundrechtskonkretisierung aus; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (337 ff.); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 15 schließt sich grundsätzlich der weiten Definition des Gerichts an, hält Vorschriften über die Schweigepflicht aber trotzdem für Regelungen des materiellen Rechts. 194 BVerfGE 76, 1 (76). 195 BVerfGE 24, 184 (195); BVerfGE 37, 363 (384 ff.) hat das Antragserfordernis nicht als Verfahrensregelung eingeordnet, sich jedoch zugleich vor einer Generalisierung verwahrt (385); ausdrücklich für eine Regelung des Verfahrens BVerfGE 37, 363 (389 a.E. ff.); kritisch zur Rechtsprechung Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16a; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (390 f.); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406). 196 BVerfGE 24, 184 (195). 197 BVerfGE 37, 363 (384 ff.); 105, 313 (332). 198 BVerfGE 37, 363 (372 f. und 375) – Stellungsnahmen des Landes Rheinland-Pfalz und des Bundesrates. 199 BVerfGE 37, 363 (389 gegen 394); BVerfGE 55, 274 (339) – Sondervotum Rottmann lehnt die Zugehörigkeit von Anzeigepflichten zum Verwaltungsverfahren ebenfalls ab.

136

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

zwar den Verwaltungsbehörden die Durchführung ihrer gesetzlichen Aufgabe erleichtere. Dies stelle jedoch noch keine unmittelbare rechtliche Bestimmung des Verwaltungshandelns und damit auch keine Regelung des Verwaltungsverfahrens dar.200 Eine andere Auffassung nahm dagegen eine Verfahrensregelung an, weil Art und Weise des Sammelns von Informationen durch die Behörde vorgegeben seien201. In einer späteren Entscheidung hat sich das Bundesverfassungsgericht auf die Seite der letztgenannten Auffassung geschlagen. Es ging von einer Verfahrensregelung aus, wenn eine Verpflichtung des Bürgers zur Gewährung von Einsicht in persönliche Unterlagen oder zur Einreichung bestimmter Nachweise eine Verwaltungsbehörde direkt oder indirekt verpflichten würde, diese Unterlagen entgegenzunehmen und zu prüfen. Das Gericht hat nicht mehr verlangt, dass das Verfahren unmittelbar festgelegt werden muss. Ausreichend sei, dass der Verfahrensgang der Behörden durch materielle Normen weitgehend vorgeprägt ist.202 Diesem Mehrheitsvotum schließt sich der Bundesrat an. Die Bundesregierung geht dagegen von einer materiellrechtlichen Verpflichtung des Bürgers aus.203 Vorschriften, die das Zusammenwirken von Behörden regeln, bestimmen grundsätzlich das interne Verwaltungsverfahren der beteiligten Stellen und sind damit als Regelungen im Sinne von Art. 84 I GG anzusehen.204 Schwierig ist jedoch die Abgrenzung zu Art. 35 GG: Die Amtshilfe ist auf den Einzelfall begrenzt und den ergänzenden Beistand einer Behörde gerichtet, den diese auf Ersuchen einer anderen Behörde gewährt, um die Durchführung öffentlicher Aufgaben der ersuchenden Behörde zu ermöglichen oder zu erleichtern. Diese Voraussetzungen sind nur erfüllt, wenn die ersuchende Behörde Herrin des Verfahrens bleibt.205 Die Durchbrechung der staatlichen Zuständigkeits- und Kompetenzbereiche verdeutlicht den BVerfGE 37, 363 (389); BVerfGE 55, 274 (336 ff.) – Sondervotum Rottmann. BVerfGE 37, 363 (394). 202 BVerfGE 55, 274 (322 f.); a. A. BVerfGE 55, 274 (336 ff.) – Sondervotum Rottmann; vgl. zur Auseinandersetzung um die Reichweite bundesgesetzlicher Vollzugsvorgaben die Ausführungen zum Begriff „Regelung“ unter C. VII. 1. e) und zum Zustimmungstatbestand von Art. 84 I GG unter C. VII. 1. f) aa). 203 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (392 f.) m. w. N.; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331 ff.); vgl. zur Einordnung von Antrags- und Anzeigepflichten auch die Ausführungen im weiteren Verlauf. 204 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 48; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; vgl. zur Abgrenzung vom Begriff „Einrichtung der Behörden“ ausführlich unter C. VII. 2. a) bb); weiter Sodan, NJW 2003, S. 1761 ff. (1762), wonach bereits eine dem Verwaltungsträger durch Bundesgesetz eingeräumte Möglichkeit, mit Privatunternehmen Rabatte zu vereinbaren, eine Verfahrensregelung im Sinne von Art. 84 I GG darstellt (vgl. hierzu § 130a VIII SGB V – Aichberger Nr. 5); dagegen ausdrücklich BVerfGE 114, 196 (225 ff.); vgl. zu dieser Frage auch die Ausführungen unter C. VII. 1. e). 205 BVerfGE 63, 1 (32); Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 35 Rn. 10; Gubelt in: v. Münch / Kunig, GG, Bd. 2, Art. 35 Rn. 6; Meyer-Teschendorf, JuS 1981, S. 187 ff. (190). 200 201

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

137

Ausnahmecharakter der Amtshilfe. Ihre Grenzen und ihr Umfang werden unter anderem durch die §§ 4 bis 8 VwVfG Bund bestimmt. Der Bundesrat ging daher bei derartigen Vorschriften regelmäßig von zustimmungsbedürftigen Verfahrensregelungen aus. Die Bundesregierung nahm dagegen regelmäßig eine Konkretisierung der Pflichten aus Art. 35 GG oder eine materiellrechtliche Regelung an.206 Das Bundesverfassungsgericht hat jedenfalls solche Vorschriften als Verfahrensregelungen anerkannt, die Landes- und Bundesbehörden zum Zusammenwirken verpflichten207. Das gelte auch, wenn Landesbehörden auferlegt wird, ein Benehmen mit Bundesbehörden herzustellen208, ihre Anordnungen und Verwaltungsakte an die Zustimmung eines Bundesministers209 oder an den Genehmigungsvorbehalt einer Bundesbehörde210 zu binden. Dagegen seien Auskunfts- und Akteneinsichtsrechte von Bundesbehörden gegenüber Landesbehörden lediglich Konkretisierungen der ohnehin bestehenden Pflicht zur Rechts- und Amtshilfe und damit keine Vollzugsregelungen211. In Ergänzung der Rechtsprechung zählt die Literatur Regelungen des Datenschutzes im öffentlichen Bereich212, Regelungen der Informationsfreiheit213, über die Befangenheit214, über das rechtliche Gehör, über die reformatio in peius im Verwaltungsverfahren und über Begründungspflichten215 zum Verwaltungsverfahren; Rechtsmittelbelehrungen nur dann, wenn sie über grundsätzliche verfassungsrechtliche Gebote hinausgehen oder deren Konkretisierung dienen216. Zum Verwaltungsverfahren werden auch Vorgaben gezählt, die bestimmen, welche Bescheide zu ergehen haben217 oder wann ein öffentlich-rechtlicher Vertrag abzuschließen 206 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (395 und 398) m. w. N.; Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG Bund) – Sartorius I Nr. 100. 207 BVerfGE 1, 76 (79). 208 BVerfGE 3, 12 (14 ff.) widerspricht zumindest einem entsprechenden Klägervorbringen nicht; Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 329; vgl. hierzu BayVGH, BayVBl. 1981, S. 719 ff. (720); vgl. zu den Begriffen „Benehmen“ und „Einvernehmen“ auch die Ausführungen unter C. XXIV. 1. 209 BVerfGE 1, 76 (79); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 48. 210 BVerfGE 26, 338 (392 f.). 211 BVerfGE 10, 20 (49); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 18; differenzierend Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17. 212 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24 a.E.; weitergehend Arndt, JuS 1988, S. 681 ff. (682); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 28 m. w. N. weist auch auf gegenteilige Auffassungen in der Literatur hin. 213 Bull, ZG 2002, S. 201 ff. (217). 214 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15. 215 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 327 f. spricht der aus §§ 39, 45 I Nr. 2 VwVfG Bund folgenden Begründungspflicht für Verwaltungsakte sowohl formelle als auch materielle Wirkungen zu. 216 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (399 und Fn. 421) unter Hinweis auf Art. 103 I GG und das Rechtsstaatsprinzip. 217 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17.

138

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

ist218. Das Staatshaftungsrecht zähle nur soweit dazu, wie es im Zusammenhang mit Verwaltungsverfahrensrecht stehe: Das treffe zwar auf Regelungen zur Folgenbeseitigung zu, die sich mit der Aufarbeitung einer Verwaltungshandlung und ihren Folgen befassten und so das Verwaltungsverfahren mit einbezögen. Daraus dürfe aber nicht gefolgert werden, dass sich Ersatzregeln generell zum Verwaltungsverfahren rechnen lassen.219 Schließlich sollen auch alle Verwaltungsakte, die der Durchsetzung des staatlichen Steueranspruchs im weitesten Sinn dienen, zum Verwaltungsverfahren zählen. Hierunter fällt neben der Verhängung von Sanktionen auch die Inanspruchnahme Dritter.220 Bei Regelungen über das Zusammenwirken von Behörden schließt sich die Literatur weitgehend der Rechtsprechung an. Sie zählt ihrerseits Anzeige-, Benachrichtigungs-, Informationsaustauschs-, Melde-, Mitteilungs-, Unterrichtungs- und Weiterleitungspflichten von Landesbehörden untereinander, gegenüber Bundesbehörden und gegenüber ausländischen Stellen zum Verwaltungsverfahren, wenn sie einer laufenden Berichtspflicht nahe kommen. Das gilt auch für die Pflicht, Einvernehmen mit Landes- oder Bundesbehörden herzustellen oder in sachlicher und personeller Weise Hilfe zu leisten. Schließlich werden Zustimmungs- und Genehmigungsvorbehalte als Verfahrensregelungen anerkannt.221 Der Ausschluss einiger Regelungen über das Zusammenwirken von Behörden aus dem Begriff „Verwaltungsverfahren“ ist in der Literatur auf Kritik gestoßen222. So wird zum zwischenbehördlichen Akteneinsichts- und Auskunftsrecht angeführt, dass es zu kurzsichtig sei, lediglich auf eine Konkretisierung der Pflichten aus Art. 35 GG zu verweisen223. Dabei werde der Rahmencharakter der Norm verkannt, der stets einer gesetzlichen Ausgestaltung bedürfe. Das sei in zahlreichen Vorschriften geschehen.224 Gerade die gesetzliche Ausgestaltung sei eine Festlegung konkreter Verfahrensschritte225. Die Amtshilfepflicht gehöre daher in erster Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (401). Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 45; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 5; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15; vgl. zur Einordnung des Folgenbeseitigungsanspruchs ausführlich Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 98 ff. 220 Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 50. 221 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (382 und 399) m. w. N.; vgl. zur notwendigen Abgrenzung vom Tatbestandsmerkmal „Einrichtung der Behörden“ unter C. VII. 2. a) bb). 222 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17. 223 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (337); differenzierend Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 28; Sauter in: FS Franz Klein, 1994, S. 561 ff. (569 ff.); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (398 f.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 48 stellt sich eher auf die Seite des BVerfG; vgl. zu Konkretisierungen auch die Ausführungen zum Begriff „Regelung“ unter C. VII. 1. e). 224 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 27 a.E.; Bauer in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 35 Rn. 15 m. w. N. 225 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 23. 218 219

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

139

Linie zum internen Verwaltungsverfahrensrecht und verpflichte die beteiligten Behörden zur Zusammenarbeit. Lediglich Auskunftspflichten, die Landesbehörden und Private träfen, seien materiellrechtlicher Natur.226 Auch Schweigegebote für zuvor begründete Offenbarungspflichten eines Bürgers seien verwaltungsinterner Natur, da sie sich an Organwalter richteten227. Beide Gebote schützten zwar oftmals bedeutsame Interessen des Betroffenen228. Die Pflichten entstünden jedoch erst bei der verwaltungsmäßigen Abwicklung materieller Beziehungen zwischen Staat und Bürger. Ihr Ausschluss sei nur zu rechtfertigen, wenn die Konkretisierung der Obliegenheiten keinen vertiefenden Einbruch in die Länderorganisationsgewalt beinhaltet.229 Zur Begründung wird auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verwiesen, die jedes Zustimmungserfordernis von einer Systemverschiebung abhängig macht230. Entscheidend sei daher, dass durch die gesetzliche Regelung eine Veränderung gegenüber dem vorhergehenden Zustand herbeigeführt werde231. Neben dem Ausschluss einiger Regelungen vom Verwaltungsverfahren ist auch die von der Rechtsprechung vorgenommene Zuordnung zum Verwaltungsverfahren in der Literatur nicht unkommentiert geblieben232. Uneinheitliche Aussagen sind jedoch auch hier anzutreffen233. So wird von einer Ansicht kritisiert, dass eine – die einschlägige Entscheidung nicht tragende – Auffassung anführe, dass das Antragserfordernis Teil des Verfahrensrechts sei, weil damit eine Modalität des Beginns der Verwaltungstätigkeit und eine Bedingung für das Entstehen eines materiellrechtlichen Anspruches geregelt werde. Damit werde ein Randaspekt für ausschlaggebend erklärt.234 Der Beginn der Verwaltungstätigkeit auf Antrag sei jedoch eine Selbstverständlichkeit. Dass die Verwaltung nicht von Amts wegen tätig werden dürfe, sei nicht Gegenstand einer Regelung, sondern ihre gewollte Folge.235 Andere bezeichnen den Antrag dagegen als förmliches Mittel, der das Handeln der Verwaltung aktiviere und damit immer auch verfahrensrechtliche Bedeutung Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (387 a.E. und 399). BVerfGE 55, 274 (323 ff.) entscheidet schon im Sinne der Kritik. 228 BVerfGE 14, 197 (221) ordnet sie wohl deshalb dem materiellen Verwaltungsrecht zu. 229 Held, AöR 80 (1955 / 56), S. 50 ff. (73 f.). 230 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 50 und Fn. 71 unter Berufung auf BVerfGE 37, 363 (380). 231 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (362); Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (571) spricht sich in Zweifelsfällen für eine Vermutung zugunsten der Länder und damit für einen Eingriff in ihre Vollzugshoheit aus. 232 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (329 und 332) spricht von vorgefassten Ergebnissen. 233 Vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. b) (Fn. 337). 234 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16a im Hinblick auf BVerfGE 37, 363 (391); 24, 184 (195); ähnlich auch Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 6 und 9. 235 BVerfGE 55, 274 (319); Hans Meyer in: Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 170, S. 9 ff. (12). 226 227

140

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

habe236. Eine dritte Ansicht hält sich zunächst mit einer eigenen Stellungnahme zurück, zeigt aber anschaulich die unterschiedlichen Streitstände in Rechtsprechung und Literatur. Erst im weiteren Verlauf wird deutlich, dass das Antragserfordernis nur dann dem Verwaltungsverfahren zugerechnet werden soll, wenn es zugleich auf das „Wie“ des Verfahrens rechtlich regelnd einwirkt. Generell löse daher ein Antrag das Verwaltungsverfahren erst aus und regele es nicht. Es überwiege letztlich der materiellrechtliche Aspekt gegenüber dem verfahrensrechtlichen.237 Diese differenzierende Ansicht löst das Problem am überzeugendsten. Kritisiert wird auch die Rechtsprechung zum Anzeigerfordernis. Die Literatur fordert an dieser Stelle zu Recht eine „Regelung“ und damit ein verbindliches Vorschreiben der Verfahrensweise238. Allein aus der Pflicht zur Anzeige eines bestimmten Ereignisses kann keine Pflicht der Behörde zu einem bestimmten Vorgehen folgen239. Derartige Verpflichtungen des Bürgers lösen nur bloße Verwaltungstätigkeit aus. Insoweit ist der Bereich nicht anders zu beurteilen als der des Antragserfordernisses. Verpflichtungen zum Führen von Verzeichnissen oder zur Aufbewahrung, die für Behörden in gleicher Weise wie für Private gelten, stellen ebenfalls keine Verfahrensregelungen dar240. Es handele sich um rein materiellrechtliche Vorgänge. Auch an dieser Stelle kann auf die Ausführungen zum Antrags- und Anzeigeerfordernis verwiesen werden. Die Einordnung von Form- und Fristvorschriften erfolgt in der Literatur differenzierter als in der Rechtsprechung: Sie sollen dann nicht zum Verwaltungsverfahren zählen, wenn sie sich nur an den beteiligten Bürger richten241. Zur Begründung wird angeführt, dass die Entstehung oder Veränderung eines Rechtsverhältnisses, an dem die Verwaltung nicht mitwirke, nicht als Teil des späteren Verwaltungsverfahrens gesehen werden könne. Die Verwaltung würde über Tatbestände urteilen oder von ihnen ausgehen, die andere nach materiellem Recht gesetzt hätten. Kritisiert wird an der Rechtsprechung auch, dass Form- und Fristvorschriften zwar Bedingungen setzten, die für die Durchführung des Verfahrens nicht unbedeutend seien, dies aber bei Tatbeständen, die durch materielles Recht gesetzt würden, in der Regel der Fall sei. Auf das enge Miteinander oder Ineinander von Normen des materiellen und des Verfahrensrechts könne es entgegen dem Bundesverfassungsgericht nicht ankommen242. Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24. Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 49 ff. und Fn. 65; zustimmend Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (391); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406); in diesem Sinne wohl auch Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 326 f. 238 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (394). 239 BVerfGE 55, 274 (339) – Sondervotum Rottmann; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331 f.). 240 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (400). 241 BVerfGE 105, 313 (332); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16. 242 A.A. BVerfGE 37, 363 (390 f.). 236 237

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

141

Auch für Privatpersonen geltende Vorgaben zur Verlängerung von Anspruchsfristen werden zum materiellen Recht gezählt. Diese Vorgaben seien ausschließlich an den Bürger und nicht an die Behörde gerichtet.243 Eindeutig verfahrensregelnd im Sinne von Art. 84 I GG seien dagegen Form- und Fristvorschriften, die sich ausschließlich an die jeweilige Landesbehörde richteten.244 Hierzu zählten auch Fälle, in denen die Einhaltung von Form-, Frist- und Terminvorschriften nicht dem Verwaltungsverfahren vorgeschaltet seien, sondern während des Verfahrens durch die Verwaltungsbehörden festgesetzt würden. Dies gelte für Mitwirkungs- und Beschwerdefristen und bei Fristen für die Beibringung von Beweismitteln in bestimmter Form. Gegen diese Einordnung von Vorschriften über Beweismittel wird angeführt, dass aus der Befugnis einer Behörde, bestimmte Beweismittel zu nutzen, eine Pflicht gemacht worden sei245. Nach dieser Logik normiere jede gesetzliche Pflicht des Bürgers gegenüber einer Verwaltungsbehörde zugleich das Verwaltungsverfahren246. Ebenfalls zu undifferenziert erscheint der Literatur die Zuordnung des Gebührenrechts zum Verwaltungsverfahren247. Kritisiert wird die Argumentation der Rechtsprechung, wonach dafür die enge Verknüpfung von Kostenregelung und Verfahrensrecht sowie der geringe Verfahrensspielraum der Verwaltung ausschlaggebend seien. Beim Verwaltungskostenrecht müsse genau unterschieden werden248: Bestimmungen über das Verfahren der Gebührenerhebung rechneten zum Verfahrensrecht. Davon zu trennen seien jedoch gesetzlich bestimmte Rechnungsgrößen wie anrechenbare Zeiten bei der Rentenberechnung. Diese müssten zwar von der Verwaltung berücksichtigt werden, würden aber auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht das Verwaltungsverfahren regeln249. Die Verpflichtung zur Erhebung von Kosten, Auslagen und Gebühren sei primär eine Frage des „Ob“ und damit als Pflicht des Bürgers Teil des materiellen Rechts. Erst wenn die Verwaltungsgebühren nicht mehr der Kostendeckung bestimmter Vorgänge, sondern der Reduzierung nicht ernst gemeinter Anträge dienten oder wenn die Erstattung von Kosten durch den Bürger als Vorbedingung eines Verwaltungshandelns normiert sei, liege eine Regelung des „Wie“ vor. Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (402 f.). Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (402 a.E.) wieder in Übereinstimmung mit BVerfGE 37, 363 (379). 245 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16 im Hinblick auf BVerfGE 55, 274 (322 f.). 246 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331 f.); ähnlich BVerfGE 55, 274 (336) – Sondervotum Rottmann. 247 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 52 und Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15 gegen BVerfGE 55, 274 (322 f.); BVerwGE 8, 93 (94) ordnet Gebühren jedenfalls dann dem Verfahrensrecht zu, „wenn die Frage [ . . . ] in so engem Zusammenhang mit dem Verwaltungsverfahren steht, dass sie notwendiger Bestandteil des Verfahrens wird“. 248 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (404) mit der folgenden Argumentation. 249 Vgl. hierzu BVerfGE 37, 363 (395). 243 244

142

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

(2) Materiellrechtliche oder sonstige Regelungen Die Aufhebung zustimmungsbedürftiger Vorschriften beeinträchtigt die Vollzugshoheit der Länder regelmäßig nicht250. Der Bund nimmt dabei keine „Regelung“ des Verwaltungsverfahrens im Sinne des Art. 84 I GG vor251, sondern beendet den systemwidrigen Eingriff in die Organisationshoheit der Länder252. Das muss angesichts der Neufassung von Art. 84 I GG auch für Bundesregelungen gelten, von denen die Länder nach Art. 84 I 2 GG abweichen können. Dabei spielt es keine Rolle, ob das gesamte Gesetz oder nur seine verfahrensrechtlichen Teile außer Kraft gesetzt werden253. Keine Verfahrensregelungen enthalten zudem Verpflichtungen zur Einschaltung einer „ermächtigten Beratungsstelle“254, die Rücknahme und Befristung von Verwaltungsakten und Auflagen255, die Berechnung, das Erlöschen oder die Verjährung von Leistungsansprüchen256, die Ermächtigung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften257 und Formvorschriften über die Abgabe von Willenserklärungen Privater. Auch das Widerspruchsverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO wird nicht zum Verwaltungsverfahren gezählt258. Das Bundesverfassungsgericht sieht das Widerspruchsverfahren als Voraussetzung eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und 250 BVerfGE 14, 197 (219 f.); Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22 a.E.; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 14; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55 a.E.; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 14; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 55; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19; Brenner, Rechtsgutachten, S. 8; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (227 f.). 251 BVerfGE 10, 20 (49); 14, 197 (219 f.); 55, 274 (319); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 54 (Fn. 84) hat bei der Berufung auf BVerfGE 10, 20 (49) Bedenken. 252 Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 77 Rn. 14; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 55; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (425 und 429); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (389); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 99 f. unter der Bedingung einer tatsächlichen Beseitigung des Eingriffs in den Hoheitsbereich der Länder; ähnlich Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 26; vgl. zur Aufhebung zustimmungsbedürftiger Vorschriften die Ausführungen unter B. I. 3. c), unter C. VII. 1. e) sowie unter C. XX. 2. 253 v.Mutius, Jura 1988, S. 49 ff. (51). 254 BVerfGE 39, 1 (33 f.) zur Schwangerenkonfliktberatung; in diesen Fällen werde nicht das Verfahren von Verwaltungsbehörden, sondern lediglich die (materiell-)rechtlichen Bedingungen für die Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruches festgelegt. 255 BVerfGE 14, 197 (220 f.); Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 7. 256 BVerfGE 37, 363 (395); BSGE 40, 11 (13); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15. 257 BVerfGE 26, 338 (398 f.). 258 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (383 ff.) m. w. N. beruft sich auf die Entstehungsgeschichte und weist darauf hin (S. 406), dass die Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) – Sartorius I Nr. 600 – aus diesem Grund als Einspruchsgesetz verkündet wurde.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

143

damit als gerichtliches Verfahren im Sinne von Art. 74 Nr. 1 GG an259. Dadurch, dass Art. 84 I GG nur bei der Regelung des behördlichen Verfahrens einschlägig ist260, hat sich der Streit um die Ausklammerung des gerichtlichen Verfahrens erledigt261. Zum gerichtlichen Verfahren rechnet das Bundesverfassungsgericht nicht nur das Verfahren der Gerichte im materiellen Sinne, sondern auch das Verfahren von Behörden, die in Form eines Gerichts organisiert sind. Dies gilt allemal, wenn die Behörden nach Herkommen und Übung als Gerichte angesehen werden.262 Die Literatur trägt die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts mehrheitlich mit und führt hierzu Entstehungsgeschichte und Systematik des Grundgesetzes an: Der Parlamentarische Rat habe das in der Vorläuferregelung befindliche gerichtliche Verfahren bewusst aus Art. 84 I GG herausgenommen. Zudem erfasse auch der VIII. Abschnitt des Grundgesetzes das gerichtliche Verfahren nicht.263 Vorschriften, die den Ländern lediglich ein Handlungsziel vorschreiben, nicht aber behördlich-administrativ vollziehbare Einzelregelungen zur Verwirklichung dieses Ziels enthalten, zählen ebenfalls nicht zum Verwaltungsverfahren264. Das Straf- und Bußgeldverfahren im Bereich des Steuerrechts wird weithin dem allgemeinen Strafrecht zugerechnet, weil es nicht der Durchsetzung des staatlichen Steuer-, sondern des staatlichen Strafanspruchs diene.265 Regelungen über das Verfahren bei Volksentscheiden, Volksbegehren und Volksbefragungen nach Art. 29 VI GG betreffen ebenso wie Vorschriften über Vorbereitung und Durchführung von Bundestagswahlen einen Selbstorganisationsakt des Bundes. Sie fallen deshalb weder unter Art. 83 GG noch sind sie an die Zustimmung des Bundesrates gebunden.266 Das gilt auch für Gesetze, die auf Grund von Art. 73 Nr. 10 GG die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder koordinieren. Derartige Vollzugsvorschriften stellen keinen einseitigen Eingriff in die Verwaltungskompetenz der Länder dar, sondern regeln die Zusammenarbeit von Bundes- und Landesbehörden. Entsprechende Gesetze können aus der Natur der Sache heraus nicht ohne Vollzugsregelungen erlassen werden. Es handelt sich um eine Spezialregelung zu Art. 84 I GG.267 259 BVerfGE 35, 65 (72 und 75); BVerwGE 17, 246 (248 f.); offengelassen von BVerwGE 22, 281 (281 ff.); vgl. zum Ausschluss des gerichtlichen Verfahrens aus dem Begriff „Verwaltungsverfahren“ im weiteren Verlauf. 260 BVerfGE 14, 197 (219); 105, 313 (333 f.). 261 Vgl. hierzu Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (383 ff.) m. w. N. 262 BVerfGE 11, 192 (198 f.). 263 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 31 und Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (384 f.) m. w. N.; Meister, DVBl. 1976, S. 825 ff.; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405 a.E.); 264 BVerfGE 88, 203 (332 f.). 265 BVerfGE 22, 49 (79); 31, 141 (144); BFHE 138, 164; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 51 f. 266 BT-Drs. 8 / 1646 S. 25 (Gegenäußerung der Bundesregierung); BT-Drs. 9 / 1913 S. 27 (Gegenäußerung der Bundesregierung); vgl. zu Art. 29 GG die Ausführungen unter C. III.

144

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Kritisiert wird in der Literatur die absolute Zuordnung des Widerspruchsverfahrens zum gerichtlichen Verfahren: Grundsätzlich begründe die Gewährung von Rechtsbehelfen lediglich einen materiellrechtlichen Anspruch des Bürgers. Dieser löse zwar Verwaltungshandeln aus, regele jedoch nicht das „Wie“ des Tätigwerdens der Behörde. Demgegenüber könnten nähere Verfahrensregelungen über die Behandlung von Rechtsbehelfen durchaus als Regelungen des Verwaltungsverfahrens angesehen werden.268 Auch an dieser Stelle wird deutlich, dass die Literatur im Gegensatz zur Rechtsprechung eine differenzierte Sicht der Dinge hat269: Werden die §§ 68 ff. VwGO als Vorschriften des Verfahrensablaufes verwandt, so sei ein Ausschluss aus dem Begriff „Verwaltungsverfahren“ unzulässig, weil sie die Funktion eines inneradministrativen Kontrollmechanismus hätten. Haben sie dagegen im konkreten Fall die Funktion einer Sachurteilsvoraussetzung – als Vorverfahren bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen –, so sei der Ausschluss gerechtfertigt.270 Bei einer Entscheidung muss berücksichtigt werden, dass das Widerspruchsverfahren in den meisten Fällen gerade kein gerichtliches Verfahren nach sich zieht, sondern zumeist dessen Vermeidung dient271. Daher sind die in Literatur und Rechtsprechung oftmals anzutreffenden pauschalen Zuordnungen abzulehnen. Sie ordnen das Widerspruchsverfahren ohne nähere Begründung entweder dem Verwaltungsverfahren272 oder dem gerichtlichen Verfahrens im Sinne des Art. 74 Nr. 1 GG zu273. Uneinheitlich werden in der Literatur Regelungen über die Korrektur von Verwaltungsentscheidungen, insbesondere der Widerruf und die Rücknahme von Verwaltungsakten, beurteilt. Gegen die herrschende Meinung gehen einige Auffassungen davon aus, dass derartige Bestimmungen verfahrensrechtlicher Natur seien274. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass auch die Anfechtung von 267 BT-Drs. 13 / 5890 S. 8 (Gegenäußerung der Bundesregierung); Schnapauff in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 73 Rn. 15 a.E. m. w. N.; Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 135 f.; R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (864); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (415 f.). 268 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (406 f.). 269 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 222 f. mit guter Darstellung; Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 32 f. und 264 ff. ausführlich; Heitsch, Ausführung, S. 188 und Fn. 32. 270 BVerfGE 35, 65 (72 und 75); Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 26; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15 (Fn. 54); R. Schmidt, JuS 1999, S. 361 ff. (364). 271 Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (569). 272 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 27 führt an, dass das in der VwGO geregelte Widerspruchsverfahren in zeitlicher Hinsicht die erste zusammenhängende gesetzliche Regelung eines Verwaltungsverfahrens überhaupt ist; in diesem Sinne auch Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 18. 273 BVerfGE 35, 65 (72 und 75); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 16 hält die Zuordnung nach der Entscheidung des BVerfG für geklärt. 274 BVerwG, DVBl. 1957, S. 391 ff. (392) und 730 f. (731); Bettermann, VVDStRL 17 (1959), S. 118 ff. (139 f.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

145

Verwaltungsakten zum Verwaltungsverfahren gehöre und es keinen Unterschied machen könne, ob Widerruf und Rücknahme von Amts wegen oder auf Antrag erfolgten. Dagegen muss jedoch folgendes festgestellt werden: Widerruf und Rücknahme sind selbst Verwaltungsakte, deren Voraussetzungen materiellrechtlicher Natur sind275. Sie sind nichts anderes als ein actus contrarius zur Vornahme des Verwaltungsaktes276. Ihre Voraussetzungen betreffen daher ausschließlich materiellrechtliche Beziehungen277. Verfahrensrechtlicher Natur sind lediglich Bestimmungen über die Form des Bescheides, über eine erneute Sachprüfung und über Ausschlussfristen, da sie dem Handlungsspielraum der Verwaltung Grenzen setzen278. dd) Zwischenergebnis Der Begriff „Verwaltungsverfahren“ wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Es werden sowohl formelle als auch materielle Regelungen einbezogen.279 Diese Entwicklung wird zu Recht kritisiert280, da es kaum noch berechenbar ist, ob ein Bundesgesetz in die Vollzugshoheit der Länder eingreift281. Die für Kompetenzvorschriften eingeforderte Klarheit ist an dieser Stelle nicht erkennbar282. Die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts verdeutlichen oftmals in sehr plastischer Form, dass Obersätze augenscheinlich im Hinblick auf Schlussfolgerungen gebildet werden.283 Wann diese Entwicklung ihr Ende findet, ist den Entscheidungen nicht zu entnehmen284. Diese Feststellungen sollen nicht von der Frage ablenken, was unter dem Tatbestandsmerkmal „Verwaltungsverfahren“ zu verstehen ist. Die von der Rechtsprechung vorgenommene Bildung von Fallgruppen verlagert das Problem jedenfalls nur: Eine Lösung kann nicht allein über eine Beschäftigung mit dem Begriff „Verwaltungsverfahren“ gefunden werden. Notwendig ist sowohl die Abgrenzung von 275 Sachs in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 2 spricht von materiellrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen. 276 Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 49 Rn. 7 jedenfalls in Bezug auf den Widerruf. 277 BVerwG, NJW 1961, S. 1130 f. (1130 f.); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. b); Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 92 f.; vorsichtiger Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15. 278 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (405); Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 48 Rn. 1 will auch die Durchbrechung der Wirksamkeit bzw. der Bestandskraft des ursprünglichen Verwaltungsaktes zum Verwaltungsverfahren rechnen. 279 Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 4; Pitschas, JA 1981, S. 511 ff. (513). 280 Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (566 f.); Kloepfer, DÖV 2004, S. 566 ff. (569); Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 30 ff. 281 Jekewitz, RuP 2003, S. 89 ff. (93); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (333 f.). 282 Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 84 Rn. 3 mit Blick auf BVerfGE 37, 363 (381); vgl. zu dieser Frage auch BVerfGE 55, 274 (319 f.); 75, 108 (150). 283 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (329) im Hinblick auf BVerfGE 55, 274. 284 Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 31.

146

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

formellem und materiellem Recht285 als auch die Abgrenzung vom Begriff „Einrichtung der Behörden“. Dieses Vorhaben ist zwar deutlich umfangreicher als die vorherrschende einseitige Herangehensweise. Dafür ist das Ergebnis aber auch wesentlich genauer. Mit Blick auf den erweiterten Prüfungsumfang bietet es sich an, den Bereich erst nach der Beschäftigung mit dem Tatbestand von Art. 84 I GG zu behandeln.286 d) Übertragung von Aufgaben auf Kommunen Die Ausführung von Bundesgesetzen obliegt nach Art. 83 GG grundsätzlich den Ländern. Diese können eigenverantwortlich die für den Gesetzesvollzug zuständigen Ebenen und Stellen bestimmen.287 Die Kommunen werden als Teil der Länder gesehen288. Daraus ergibt sich die Kompetenz der Länder, selbst darüber zu befinden, ob die Erledigung einer bundesrechtlich vorgegeben Aufgabe durch eigene Behörden erfolgt oder den kommunalen Gebietskörperschaften überantwortet wird289. Eine Aufgabenzuweisung durch den Bund beeinträchtigt diese Organisationsgewalt. Sie schließt die nach Landesverfassungsrecht zuständigen Organe aus und hindert die Länder daran, die Ausführung der Staatsaufgaben nach eigenem, auf sinnvolle Gestaltung der Vollzugsorganisation ausgerichteten Ermessen zu regeln.290 Der Bund kann daher Gemeinden und Gemeindeverbänden keine Aufgaben übertragen. Adressaten sind entsprechend Art. 83 und Art. 84 I 1 GG allein die Länder. Inwieweit diese dann auf Kommunen zurückgreifen, richtet sich nach dem jeweiligen Landesverfassungsrecht.291 Das gilt, „soweit nicht die Verfassung besondere Kompetenznormen bereithält, deren Ausnutzung den Bund zu einer Einschränkung der Gemeindeselbstverwaltung befähigt.“292 Krüger, DVBl. 1998, S. 293 ff. (295). Vgl. zur Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht ausführlich unter C. VII. 2. a) aa) und zur Abgrenzung von Verwaltungsverfahren und Behördeneinrichtung unter C. VII. 2. a) bb). 287 BVerwG, NJW 2000, S. 3150 f. (3150 f.); Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 10. 288 BVerfGE 83, 37 (53 f.); 86, 148 (215 f.). 289 BVerfGE 39, 96 (109); BVerwGE 40, 276 (281 ff.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 12 f. und 27. 290 BVerfGE 88, 203 (332); 56, 298 (310); 39, 96 (109); BVerwGE 100, 56 (58 f.); vgl. zur Stellung der Kommunen auch unter B. II. 2., unter C. XVIII. 2. a) cc) und 3. b) bb) (2) sowie unter C. XXI. 3. 291 BR-Drs. 178 / 06 S. 14 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 34 ff. (Begründung zu Art. 84 I und zur Parallelregelung in Art. 85 I 2). 292 BVerfGE 56, 298 (310 a.E.); 1, 167 (175 f.); vgl. aber auch BVerfGE 56, 298 (311): „Die bundesstaatliche Ordnung verbietet dem Bund nicht den Erlaß von Rechtsnormen, die Geltung für die Gemeinden haben. Die Gemeinden sind vielmehr an alle Gesetze und Verordnungen des Bundes, die dieser im Rahmen der ihm von der Verfassung zugewiesenen Gesetzgebungskompetenzen erläßt, ebenso gebunden wie an landesgesetzliche Regelungen.“ Vgl. zur Ausnahmeregelung des Art. 108 V 2 GG die Ausführungen unter C. XXIV. 2. 285 286

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

147

Vor der Neufassung der Art. 84 I und 85 I GG war eine Aufgabenzuweisung unter engen Voraussetzungen zulässig. Die Kompetenz des Bundes wurde entweder über die weite Auslegung des Begriffes „Behörde“293 oder unter Zuhilfenahme ungeschriebener Verwaltungszuständigkeiten294 begründet. Mittlerweile bestimmen die Art. 84 I 7 und 85 I 2 GG, dass der Bund Gemeinden und Gemeindeverbänden keine Aufgaben übertragen darf295. Auch im Bereich der Bundeseigenverwaltung ist ein solcher Rückgriff nicht möglich: Die Begrenzung auf „bundesunmittelbare“ Rechtsträger führt bei Art. 86 GG dazu, dass nicht nur Rechtsträger der Landesverwaltung, sondern insbesondere Kommunen und kommunale Rechtsträger ausgeschlossen sind. Der Bund kann allein die Organisation von Behörden seiner Sphäre beeinflussen.296 Damit hat die Neufassung der Art. 84 und 85 GG dazu geführt, dass die Verwaltungsbereiche der Kommunen vollständig vor Eingriffen des Bundes geschützt sind297. Das muss angesichts des eindeutigen Wortlautes der Art. 83 ff. GG auch dann gelten, wenn auf ungeschriebene Verwaltungskompetenzen zurückgegriffen wird. e) Regelung Der Bund greift nur dann in die Vollzughoheit der Länder ein, wenn er deren Verwaltungsverfahren und Verwaltungsorganisation „regelt“298. „Regelung“ bedeutet, dass Art, Weise und Form der Tätigkeit der Landesbehörden verbindlich vorgeschrieben werden299. Die Ausführungskompetenz der Länder darf nicht lediglich berührt werden300. Eine „Regelung“ liegt somit vor, wenn nicht bloß die verfassungsrechtliche Pflicht der Länder zur Ausführung der Bundesgesetze aus Art. 83 GG betroffen ist301, sondern hinreichend konkrete und neue Einbrüche in die Organisationsgewalt der Länder erfolgen302. Welche Rechtsfolge ausgelöst wird ist unerheblich: Sowohl das Abweichungsrecht aus Art. 84 I 2 GG als auch das Zustimmungserfordernis von Art. 84 I 6 GG setzen einen Eingriff in die VollBVerfGE 22, 180 (209 f.). Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 59 ff.; vgl. zu ungeschriebenen Verwaltungszuständigkeiten die Ausführungen unter B. II. 7. 295 Vgl. hierzu Schoch, DVBl. 2007, S. 261 ff. und Henneke, ZG 2007, S. 21 ff. 296 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 86 und 96; vgl. hierzu das Urteil des BVerfG vom 20. 12. 2007, 2 BvR 2433 / 04 und 2 BvR 2434 / 04. 297 Vgl. zu den Übergangsregelungen die Ausführungen unter C. VII. 1. g). 298 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (362 f.). 299 BVerfGE 37, 363 (384 f.); 55, 274 (319); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (362). 300 BVerfGE 75, 108 (150); Maunz, BayVBl. 1987, S. 748 f. (749) kritisiert die vom BVerfG vorgenommene Abgrenzung von „Berührung“ und „Regelung“ als zu unscharf und hält sie angesichts der Bedeutung der Frage für unangemessen. 301 BVerfGE 55, 274 (318 f.); BVerfGE 55, 274 (337) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 75, 108 (150 und 153). 302 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17. 293 294

148

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

zugshoheit der Länder voraus303. Es bedarf einer „Systemverschiebung“.304 Dieser Begriff wird zwar von einer Minderansicht kritisiert305, beschreibt aber die verfassungsrechtlichen Vorgänge recht plastisch. Berechtigt ist die Kritik nur im Hinblick auf die Voraussetzungen einer Systemverschiebung, da diese vom Bundesverfassungsgericht zu niedrig angesetzt werden. Kann-Vorschriften führen zu keiner Systemverschiebung. Sie schreiben das Verfahren weder bindend vor noch begründen sie eine Verpflichtung. Vielmehr eröffnen sie durch ihre materielle Ermächtigung Handlungsspielräume und Verfahrenswege für die Behörde: „Schließt eine Vorschrift ein für die Erreichung einer bestimmten Rechtsfolge geeignetes Mittel aus, dann regelt sie das Verwaltungsverfahren. Nennt eine Vorschrift hingegen lediglich die Mittel, die ohnehin [ . . . ] in Betracht kommen, dann wiederholt sie nur, was das allgemeine Verwaltungsrecht bereits vorgibt, so dass eine Regelungsqualität fehlt.“306 Schwieriger ist die Einordnung von Soll-Vorschriften. Es wird vertreten, dass auch sie den Ländern den Vollzug verbindlich vorschreiben und allenfalls in atypischen Lagen nicht zu berücksichtigen seien307. Diese Auffassung ist abzulehnen. Soll-Vorschriften dienen dem Gesetzgeber zur Verwirklichung rechtspolitischer Vorstellungen. Sie verkörpern bestenfalls den Sinn und Zweck einer gesetzlichen Regelung. Allzu oft dienen sie jedoch der Befriedigung bestimmter Interessengruppen. Soll-Vorschriften stellen weder eine Verpflichtung noch einen Einbruch in die Organisationsgewalt der Länder dar. Die Vollzugshoheit der Länder wird lediglich „berührt“, wenn Normen einen materiellrechtlichen Anspruch gewähren und damit zwar ein behördliches Handeln erzwingen, das Verfahren aber auch indirekt nicht festlegen308. Das gleiche gilt für die bloße Bestätigung der Rechtslage, die Wiederholung bereits vorhandener Regelungen309 und für die Auslösung oder Beendigung von Verwaltungshandeln310. 303 Vgl. zur Folge bundesgesetzlicher Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder die Ausführungen unter C. VII. 1. f). 304 BVerfGE 37, 363 (379 f.); 55, 274 (319). 305 BVerfGE 37, 363 (402) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 371; a. A. ausdrücklich Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 12. 306 BVerfGE 114, 196 (225 f.) zu § 130a VIII SGB V; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (388 und 412); a. A. BVerfGE 55, 274 (323); Sodan, NJW 2003, S. 1761 ff. (1762) zu § 130a VIII SGB V; vgl. hierzu den Wortlaut von § 130a VIII SGB V (Aichberger Nr. 5): „Die Krankenkassen oder ihre Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmen zusätzlich [ . . . ] Rabatte [ . . . ] vereinbaren. Dabei kann auch ein jährliches Umsatzvolumen sowie eine Abstaffelung von Mehrerlösen gegenüber dem vereinbarten Umsatzvolumen vereinbart werden. [ . . . ]“; vgl. hierzu auch BT-Drs. 7 / 5924 S. 171 (5.3.2) – Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform. 307 Krüger, DVBl. 1998, S. 293 ff. (296). 308 BVerfGE 75, 108 (152 f.); BVerfGE 55, 274 (337 f.) – Sondervotum Rottmann; Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 33 f. 309 BVerfGE 114, 196 (224 f.); 55, 274 (323 ff.); 37, 363 (380 und 388).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

149

Entsprechend der Kurzdefinition des Vollzuges als dem „Wie“ des Verwaltungshandelns ist die Rechtsprechung damit eindeutig der Auffassung des Bundesrates entgegengetreten, wonach schon eine Regelung des „Ob“ einen Eingriff in die Rechte der Länder darstellt311. Auch die Aufhebung von zustimmungsbedürftigen Vorschriften ist grundsätzlich zustimmungsfrei312. Sie stellt keine Regelung im Sinne des Art. 84 I GG dar313, sondern beendet den systemwidrigen Eingriff in die Organisationshoheit der Länder314. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Gesetz als Ganzes oder nur seine verfahrensrechtlichen Teile außer Kraft gesetzt werden315. Auch eine „– hier zeitlich begrenzte – Beendigung des Verwaltungshandelns der Länder auf einem bestimmten Gebiet löst die Zustimmungsbedürftigkeit nach Art. 84 Abs. 1 GG nicht aus; denn nicht die Aufgabenzuweisung oder der Aufgabenentzug, sondern nur die Regelung der Behördenorganisation und des verfahrensmäßigen Verhaltens der Verwaltung berührt die durch Art. 84 Abs. 1 GG geschützte Organisationsgewalt der Länder und ihre Kompetenz zur Verfahrensgestaltung [ . . . ] Nur eine Vorschrift, die das bislang geltende Verfahren änderte, beträfe danach das Verwaltungsverfahren.“316 Dieses Ergebnis wird von einer Minderansicht abgelehnt, weil die Aufhebung ein Regelungsvakuum zur Folge hätte, das durch landesrechtliche Normen zu 310 BVerfGE 114, 196 (232 a.E. f.); 55, 274 (319); BVerfGE 55, 274 (337 f.) – Sondervotum Rottmann; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 51; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 4; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (362 und 388 f.). 311 BVerfGE 37, 363 (389); 75, 108 (150); a. A. BVerfGE 37, 363 (393); vgl. hierzu Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (388 f.) m. w. N. 312 BVerfGE 14, 197 (219 f.); Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22 a.E.; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 14; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55 a.E.; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 14; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 55; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19; Brenner, Rechtsgutachten, S. 8; v.Ditfurth, Zustimmung, S. 65 f.; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (227 f.); Ossenbühl, AöR 113 (1974), S. 369 ff. (429). 313 BVerfGE 10, 20 (49); 14, 197 (219 f.); 35, 65 (75); 55, 274 (319); 114, 196 (228 f., 231 und 232 a.E. f.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 54 (Fn. 84) hat bei der Berufung auf BVerfGE 10, 20 (49) Bedenken. 314 Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 14; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 55; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 14; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 28; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (389); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (425); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 15; Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 99 f. macht die tatsächliche Beseitigung des Eingriffs zur Bedingung der Zustimmungsfreiheit; ähnlich Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 26. 315 v.Mutius, Jura 1988, S. 49 ff. (51). 316 BVerfGE 114, 196 (228 f.); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (362).

150

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

füllen sei. Hieraus ergäben sich Handlungs- und Entscheidungszwänge der Länder, die nicht irrelevant seien.317 Dagegen spricht jedoch, dass den Ländern mittlerweile ein Abweichungsrecht eingeräumt wird, wenn der Bund ihre Vollzugshoheit beeinträchtigt. Die Länder werden geradezu aufgefordert, eigene Vollzugsvorschriften zu erlassen. Die befürchteten „Zwänge“ sind damit verfassungsrechtlich erwünscht. Sie sind auch verfassungsrechtlich geboten, weil die Vollzugshoheit der Länder nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht beinhaltet, für eine ordnungsgemäße Ausführung der Bundesgesetze zu sorgen318. Im Übrigen haben die Zustimmungstatbestände nach einhelliger Auffassung nicht die Funktion, das Vertrauen des Bundesrates in den prinzipiellen Fortbestand der mit seiner Zustimmung ergangenen Gesetze zu schützen319. Schließlich wird völlig übersehen, dass die Aufhebung zustimmungsbedürftiger Normen schon deshalb nicht zustimmungsbedürftig sein kann, weil weder das Verfahren noch die Organisation von Behörden „geregelt“ wird. Die Regelung unterbleibt. Einzige Folge ist die aus Art. 83 GG folgende Vollzugspflicht der Länder.320 Von diesem Grundsatz gibt es nur zwei Ausnahmen. Beide ergeben sich ausdrücklich aus dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften: Zustimmungsbedürftig ist die Aufhebung von Gesetzen des Gemeinsamen Ausschusses nach Art. 115l I 1 GG sowie nach Art. 105 III GG die Aufhebung von Gesetzen über Steuern, deren Aufkommen den Ländern oder Gemeinden zufließt.321 Die klare Abgrenzung zwischen „berühren“ und „regeln“ wird vom Bundesverfassungsgericht verwischt: „Art. 84 Abs. 1 GG fordert die Zustimmung des Bundesrates zu Bundesgesetzen [ . . . ] nicht nur dann, wenn sie das Verwaltungsverfahren mit Wirkung für die Länder ausdrücklich regeln, sondern auch [ . . . ], wenn sie in anderer Weise unmittelbar die Kompetenz der Länder berühren, das Verwaltungsverfahren selbst und eigenverantwortlich zu gestalten. Nur diese Auslegung des Art. 84 Abs. 1 GG wird der Bedeutung der Vorschrift für den föderativen Aufbau der Bundesrepublik gerecht.“322 „Solche – möglicherweise verdeck317 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 9; Erichsen / Biermann, Jura 1998, S. 494 ff. (498 f.); ähnlich Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (572 f.). 318 Vgl. zur Vollzugspflicht der Länder die Ausführungen unter B. II. 2. sowie unter C. VII. 2. a) dd) (5) a.E. 319 Lücke in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 16 a.E. 320 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 84 a.E.; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 28; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (430); Robbers, Kurzgutachten, S. 5 und 7 stimmt zu, scheut sich aber, die Frage über Art. 84 I GG hinaus zu generalisieren; differenzierend R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866). 321 Vgl. zu Art. 115l I 1 GG ausführlich unter B. I. 3. c).; vgl. zu Art. 105 III GG ausführlich unter C. XX. 2.; Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 26 m. w. N. und Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 13 Rn. 17 sind dagegen der Ansicht, dass die Aufhebung von Zustimmungsgesetzen immer dann zustimmungsbedürftig ist, wenn sie sich für die Länder als belastend erweisen sollte; vgl. hierzu auch die Ausführungen zu Art. 87f GG unter C. XV. 2. 322 BVerfGE 37, 363 (389 f.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

151

ten – Regelungen eines „Wie“ des Verwaltungshandelns liegen dann vor, wenn die den Bürger betreffende materiell-rechtliche Vorschrift zugleich die zwangsläufige Festlegung eines korrespondierenden verfahrensmäßigen Verhaltens der Verwaltung bewirkt.“323 Diese Auffassung wird in der Literatur zu Recht kritisiert324: Sie hat zur Folge, dass fast alle materiellrechtlichen Bestimmungen wegen ihrer bloßen Reflexwirkung als „Regelungen“ des Verwaltungsverfahrens anzusehen wären325. In der Konsequenz führt dies dazu, dass Änderungsgesetze, die den verfahrensrechtlichen Vorschriften des Ursprungsgesetzes allein über ihre materiellrechtlichen Normen eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite geben, zustimmungsbedürftig sind326 oder jedenfalls ein Abweichungsrecht der Länder zur Folge haben. Angesichts dieser weitreichenden Konsequenzen stellt sich die Frage, wann verfahrensbestimmende Vorschriften eine Qualität erlangen, die erheblich im Sinne von Art. 84 I GG ist327. Vermittelnd wird eine Einschränkung dahin vorgeschlagen, dass das Verwaltungsverfahren der Landesbehörden rechtlich unmittelbar bestimmt werden muss328 oder eine hinreichend konkrete rechtliche Fixierung des Prozedere erfolgt329. Ob das der Fall sei, soll nach allgemeinen Auslegungskriterien bestimmt werden. Dies könne auch zur Folge haben, dass nicht ausdrücklich erfolgte Regelungen ausreichen würden und damit der Wille des Gesetzgebers vernachlässigt würde330. Aus diesem Grund lehnt eine andere Ansicht die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts vollumfänglich ab: Verdeckte Verfahrensregelungen seien nicht Gegenstand des Verwaltungsverfahrens. Insbesondere die Änderung materiellrechtlicher Vorschriften gehöre nicht dazu, selbst wenn sich daraus ein administrativer Mehraufwand im Verwaltungsvollzug der Landesbehörden ergibt. Dieser sei lediglich Reflex der legitimen Ausübung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes.331 Der Kritik ist insoweit zuzustimmen, als dass das Grundgesetz bei der Frage, ob ein Gesetz zustimmungsbedürftig ist oder nicht, nach dem Enumerationsprinzip verfährt und ungeschriebene Fälle der Zustimmungsbedürftigkeit nicht kennt332. BVerfGE 55, 274 (321). Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42 hält die Rechtsprechung für erläuterungsbedürftig; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330 f.) für fragwürdig. 325 BVerfGE 55, 274 (336) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 55, 274 (344 f.) – Sondervotum Hirsch; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 39 und 42 in diesem Sinne. 326 Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 32 ff.; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen ausführlich unter C. VII. 2. c). 327 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331). 328 BVerfGE 55, 274 (337 und 339) – Sondervotum Rottmann. 329 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 6. 330 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42. 331 Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (561 f.). 323 324

152

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Würde auf diesen Grundsatz verzichtet, wäre das Zustimmungserfordernis über den Wortlaut von Art. 84 I GG hinaus auf eine nicht mehr zu kontrollierende Zahl von Vorschriften auszudehnen333. Das Enumerationsprinzip liefe leer. Aus Gründen der Flexibilität ist jedoch der ersten, vermittelnden Auffassung der Vorzug zu geben. Danach liegt eine „Regelung“ vor, wenn das Verwaltungshandeln der Landesbehörden rechtlich verbindlich festgelegt wird. Bei dieser Feststellung kann auf allgemeine Auslegungskriterien zurückgegriffen werden.334 Wenn entscheidend ist, dass eine hinreichend konkrete und konstitutive Festlegung des Verwaltungshandelns erfolgen muss335, so kann dies nach der extensiven Interpretation der Rechtsprechung in unterschiedlichen Formen geschehen. So zum Beispiel durch die gesetzliche Ermächtigung zum Erlass verfahrensregelnder Rechtsverordnungen336: Dabei würde der Kompetenzbereich der Länder bereits wegen Art. 80 I 2 GG für Einwirkungen des Bundes geöffnet. Obwohl die gesetzliche Ermächtigung selbst noch keine unmittelbare Auswirkung auf die Gestaltung des Verfahrens habe, soll sie in die Kompetenz der Länder eingreifen, da sie unverrückbare Richtlinien enthalte.337 Im Gegensatz dazu ist es weitgehend unstreitig, dass Wiederholungen bereits bestehender Regelungen keine „Regelung“ vornehmen338. Erforderlich ist ein erneuter Eingriff in die Organisationshoheit der Länder339. Das gleiche gilt für Normen, die einen materiellrechtlichen Anspruch gewähren und damit zwar ein Handeln der Behörde erzwingen, aber das Verfahren hierfür auch nicht indirekt festlegen340. Uneinheitlich werden dagegen die Auswirkungen von Konkretisierungen beurteilt341. In Bezug auf die Amtshilfepflicht aus Art. 35 GG wird angemerkt, dass der Regelungscharakter nur dann abzulehnen sei, wenn die Konkretisierung keinen 332 BVerfGE 37, 363 (381 f.); Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (562); vgl. zur Unterscheidung von Zustimmungs- und Einspruchsgesetzen die Ausführungen unter B. I. 1. bis 3. 333 Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 22. 334 BVerfGE 55, 274 (337 f.) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 55, 274 (344 f.) – Sondervotum Hirsch; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 27. 335 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 4 und 6. 336 BVerfGE 24, 184 (194 ff.); 55, 274 (325 f.); a. A. Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406); vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Verordnungsermächtigungen die Ausführungen unter C. VII. 2. b) cc). 337 BVerfGE 24, 184 (194 ff.); 55, 274 (326); a. A. Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406). 338 BVerfGE 55, 274 (323 ff.) unter Berufung auf BVerfGE 37, 363 (380 und 388); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 18; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 50; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (337); a. A. Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (362). 339 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19. 340 BVerfGE 75, 108 (152 f.). 341 Vgl. hierzu Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (337); Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (571); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 28 wollen auf den Einzelfall abstellen.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

153

vertiefenden Einbruch in die Organisationsgewalt der Länder beinhalte342. Ausschlaggebend muss jedoch sein, dass sich die Art und Weise der Ausführung eines Gesetzes durch eine Konkretisierung von der vorhergehenden Situation unterscheidet343. f) Abweichungsgesetzgebung und Zustimmungserfordernis aa) Ausgangslage Der Bund kann die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren ohne Zustimmung des Bundesrates regeln, um den lange Zeit für die Mehrheit der zustimmungsbedürftigen Gesetze verantwortlichen Tatbestand aufzulösen und den materiellrechtlichen Teil eines Gesetzes sinnvoll zu ergänzen344. Die Länder erhalten dann aber das Recht, von diesen Vorgaben abzuweichen345. Sie sind dabei nicht auf punktuelle Regelungen beschränkt: Art. 84 I GG regelt zwar auf der einen Seite die Befugnis der Länder zur Regelung der Behördeneinrichtung und des Verwaltungsverfahrens und bestimmt auf der anderen Seite, welchen Einflüssen des Bundes sie bei der Ausführung von Bundesgesetzen ausgesetzt sind346. Die Vorschrift ist jedoch nicht so zu verstehen, dass die Länder nur die Organisationsbereiche „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ beeinflussen könnten. Vielmehr zeigt der Zusammenhang mit Art. 83 GG, dass sie im Rahmen der Landeseigenverwaltung für alle Fragen des Vollzugs zuständig sind. Nur der Bund ist auf die Einrichtung der Behörden und die Regelung des Verwaltungsverfahrens beschränkt.347 Es liefe der Eigenständigkeit der Verfassungs- und Verwaltungsbereiche der Länder zuwider, würde man die Frage im Rahmen der Reichweite des Abweichungsrechts anders beurteilen348. 342 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 50 und Fn. 71 unter Berufung auf BVerfGE 37, 363 (380); vgl. zur Auseinandersetzung um die Amtshilfe auch die Ausführungen unter C. VII. 1. c) cc) (1). 343 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (362); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 50 spricht davon, dass eine Konkretisierung normalerweise immer einen eigenständigen Regelungsgehalt enthält. 344 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 19 f. 345 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 58 und Schwanengel, DÖV 2004, S. 553 ff. (557 und Fn. 46) führen das Abweichungsrecht erstmalig zurück auf einen Vorschlag in BT-Drs. 7 / 5924, S. 137 f. – Sondervotum Heinsen (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform); Schmidt-Jortzig – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (262), nennt als Ansatzpunkte Art. 72 III, Art. 125a I 2 und Art. 74a III GG a.F. 346 BVerfGE 63, 1 (40) spricht von der „Abgrenzung des Wirkungsbereiches von Bund und Ländern bei der Ausführung von Bundesgesetzen durch die Länder“; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 15. 347 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 7; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 4; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 16; Rühlicke, Jura 2006, S. 716 ff. (717); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405).

154

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Auch die Überlegung, eine Abweichung der Länder bei zwingenden verfassungs- oder unionsrechtlichen Gründen auszuschließen349, muss im Hinblick auf Wortlaut und Systematik von Art. 84 I GG abgelehnt werden: Für den Grundrechtsschutz ist es unerheblich, ob das Vollzugsrecht durch Landes- oder Bundesrecht geregelt wird. Das verfassungsrechtliche Risiko trägt immer der jeweilige Gesetzgeber. Nicht ohne Grund hat der verfassungsändernde Gesetzgeber bestimmt, dass die Länder immer dann abweichende Regelungen treffen können, „wenn“ und nicht nur „soweit“ Bundesgesetze etwas anderes bestimmen.350 Machen die Länder vom Abweichungsrecht Gebrauch, so sind sie auf das Vollzugsrecht beschränkt. Sie haben keinen Einfluss auf den materiellrechtlichen Teil von Bundesgesetzen. Das muss sowohl für „doppelgesichtige Normen“ als auch dann gelten, wenn materiellrechtliche Regelungen den bestehenden Vollzugsvorschriften eine „wesentlich andere Bedeutung und Tragweite“ verleihen351: Das Bundesverfassungsgericht rechtfertigt mit Hilfe dieser Konstruktionen zwar die Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen, die den materiellrechtlichen Teil eines Zustimmungsgesetzes ändern. Es schützt die Länder damit aber vor Regelungen, die deren Vollzugshoheit überhaupt nicht beeinträchtigen. 352 Die Rechtsfolgen von Art. 84 I GG können jedoch überhaupt nur dann ausgelöst werden, wenn ein hinreichend konkreter Eingriff in die Vollzughoheit der Länder vorliegt353. Das muss bei materiellrechtlichen Regelungen generell ausgeschlossen werden – und zwar unabhängig davon, ob es sich um Änderungsgesetze handelt oder nicht354. Auch 348 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 81; vgl. zur Eigenständigkeit der Verfassungs- und Verwaltungsbereiche der Länder BVerfGE 96, 345 (364 ff.) und Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 7; vorsichtiger Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 2 ff. 349 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 58 f., D 70 ff. und D 81 ff.; vgl. zu dieser Frage auch die Ausführungen zum Begriff „Ausnahmefall“ unter C. VII. 1. f) cc) (2). 350 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 21; damit wurde die missverständliche Formulierung der Entwurfsfassung korrigiert, die noch davon sprach, dass die Länder abweichen können, „sofern“ Bundesgesetze etwas anderes bestimmen; vgl. hierzu das Ergebnis der Koalitionsarbeitsgruppe zur Föderalismusreform im „Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD“ vom 11. 11. 2005 unter Anlage 2; vgl. zur Bedeutung der Wörter „wenn“ und „soweit“ für die Rechtsfolgen von Eingriffen in den Hoheitsbereich der Länder die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (1) bis (3) im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Einheitstheorie. 351 Dittmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 84 Rn. 15: Einfluss auf den materiellrechtlichen Teil nur bei Vorliegen der Voraussetzung von Art. 72 III GG; Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 158; a. A. Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 20 im Hinblick auf „doppelgesichtige Normen“; vgl. zu „doppelgesichtigen Normen“ die Ausführungen unter C. VII. 2. a) cc); vgl. zur „wesentlich anderen Bedeutung und Tragweite“ die Ausführungen unter C. VII. c) cc). 352 Vgl. zu dieser Auseinandersetzung und allgemein zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen ausführlich unter C. VII. 2. c). 353 BVerfGE 55, 274 (337 f.) – Sondervotum Rottmann; Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (195 ff.); Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (160); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55 in diesem Sinne. 354 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

155

das Abweichungsrecht kann sich daher nur auf das Vollzugsrecht beziehen355. Diese Ausführungen verdeutlichen, dass es für die Bestimmung der Reichweite des Abweichungsrechts entscheidend auf die Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht ankommt. Insoweit wird ein nicht unbedeutender Teil der Probleme, die sich bereits bei der Altfassung von Art. 84 I GG ergeben haben, auch bei der geltenden Fassung der Norm relevant.356 Das gilt vor allem deshalb, weil das Abweichungsrecht regelmäßige Folge von Eingriffen des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder ist. Das vom Bundesrecht abweichende Recht ist Landesrecht357. Damit wird der Grundsatz der Art. 83 und 84 I 1 GG, wonach Bundesgesetze regelmäßig von den Ländern vollzogen werden, bestätigt und zugleich rekonstruiert. Zwar hat auch das Zustimmungserfordernis zum Ziel, die Länder vor Eingriffen in ihren Verfassungs- und Verwaltungsbereich zu schützen. Die Zustimmung erfolgt aber durch den Bundesrat, der eines der obersten Verfassungsorgane des Bundes ist und aus Mitgliedern der Landesregierungen besteht. Damit ist die demokratische Legitimation seiner Entscheidungen zwar sichergestellt, aber im Vergleich zu denen der Landesparlamente lediglich mittelbar. Sie ist jedenfalls nicht mit der Entscheidung eines unmittelbar demokratisch legitimierten Verfassungsorgans zu vergleichen.358 Trotz der Verbesserung, die das Abweichungsrecht ohne Zweifel bewirkt hat, wäre es konsequenter gewesen, im Rahmen der Neufassung von Art. 84 I GG jeglichen Bundeseinfluss zu unterbinden. Nur so hätten die Verfassungs- und Verwaltungsbereiche von Bund und Ländern klar getrennt werden können.359 In der Praxis hat das Abweichungsrecht das von der Altfassung von Art. 84 I GG regelmäßig vorgesehene Zustimmungserfordernis weitgehend verdrängt: Vor der Föderalismusreform konnte der Bund Verfahren und Organisation der Landesbehörden nur mit Zustimmung des Bundesrates regeln. Hatte der Bundesrat einmal zugestimmt, waren die Länder solange an eigenen Regelungen gehindert, wie die bundesgesetzliche Vorgabe galt. Das ist nunmehr anders. Der Bund kann den Voll355 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil); vgl. hierzu auch BR-Drs. 178 / 06 S. 51 f. (Begründung zu Art. 125b): „Art. 125b II regelt die Abweichungsbefugnis der Länder von bestehendem Organisations- und Verfahrensrecht nach Artikel 84 I.“ 356 Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (57 Fn. 36); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 20 ff.; Scholz, Komm. Steno 008, S. 171; Hans Meyer, Komm. Drs. 025, S. 1 f.; Huber, Komm. Steno 008, S. 174 C; a. A. Huber, DJT 2004, Bd. I, D 81; vgl. zur Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht sowie anderen Sonderproblemen ausführlich unter C. VII. 2. 357 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 81 f. und Fn. 359; Grimm, Komm. AU 060, S. 7. 358 BT-Drs. 7 / 5924 S. 96 (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform); vgl. zur demokratischen Legitimation des Bundesrates ausführlich unter A. III. 3., unter B. I. 4. b) und unter C. VII. 2. a) dd) (2) und (3). 359 Vgl. zur Bewertung der Neufassung von Art. 84 I GG die Ausführungen unter D. II.

156

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

zug seiner Gesetze ohne Abweichungsmöglichkeit der Länder nur noch in Ausnahmefällen wegen eines besonderen Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung festlegen. Dabei ist er auf die Regelung des Verwaltungsverfahrens beschränkt. Allein in diesen Fällen bedarf es der Zustimmung des Bundesrates360. Damit wurden sowohl für verbindliche Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder als auch für das Zustimmungserfordernis hohe Hürden errichtet. Diese erschwerten Voraussetzungen führen dazu, dass Art. 84 I GG nicht mehr für den Großteil aller Zustimmungsgesetze verantwortlich ist. Infolgedessen hat sich – wie bereits zum Abweichungsrecht festgestellt – auch an dieser Stelle der Einfluss der Länder auf den materiellrechtlichen Teil bundesgesetzlicher Regelungen verringert: Obwohl die Einheitstheorie im Rahmen von Art. 84 I GG mittlerweile gesetzlich anerkannt ist und der Bundesrat damit unstreitig Einfluss auf das ganze Gesetz nehmen kann, hat die verringerte Zahl der Zustimmungsgesetze dazu geführt, dass sein Einfluss über Art. 84 I GG deutlich seltener zum Tragen kommt.361 Nicht zu Unrecht haben die Bundeskanzlerin und die Ministerpräsidenten der Länder daher von einer Neubestimmung der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen im Bundesrat gesprochen.362 bb) Abweichungsgesetzgebung Zur Ausübung des Abweichungsrechts verweist Art. 84 I 4 GG auf Art. 72 III 3 GG: Danach wird im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht klargestellt, dass das jeweils spätere Gesetz vorgeht. „Diese Regelung ist zum einen Ausnahme vom Grundsatz des Artikels 31 (Bundesrecht bricht Landesrecht) und passt zum anderen den Grundsatz „lex posterior derogat legi priori“ dem hier gewollten Anwendungsvorrang im Verhältnis zwischen Bundes- und Landesrecht an.“363 Daher setzt das abweichende Recht die ursprüngliche Regelung nicht außer Kraft, sondern hat lediglich Anwendungsvorrang. Wird es aufgehoben oder verfassungswidrig, gilt automatisch wieder Ursprungsrecht.364 360 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 19 f.; vgl. zum Zustimmungserfordernis ausführlich unter C. VII. 1. f) cc); vgl. zu den Übergangsregelungen in Art. 125a und 125b GG die Ausführungen unter C. VII. 1. g). 361 Vgl. zu den Auswirkungen der Einheitstheorie und der Rolle von Art. 84 I GG ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) und unter A. III.; vgl. zur Bewertung der Neufassung ausführlich unter D. II. 362 Beschluss der Bundeskanzlerin und der Ministerpräsidenten der Länder vom 14. 12. 2005. 363 BR-Drs. 178 / 06 S. 26 (Begründung zu Art. 72 III 3); Dietsche / Hinterseh in: Zukunftsforum Politik Nr. 61, S. 19 ff. (28 f.); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 27. 364 Dittmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 84 Rn. 17; Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 160; Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2804); Kloepfer, ZG 2006, S. 250 ff. (255); Huber in: Zustand und Perspektiven, S. 21 ff. (30 f.); Huber, DJT 2004, Bd. I, D 58; Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (194); Arndt u. a., ZRP 2000, S. 201 ff. (203); de Maizière, Komm. AU

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

157

Die Abweichungsgesetzgebung ist trotz des missverständlichen Wortlautes von Art. 84 I 2 GG keine ausschließliche Kompetenz der Länder. Auch der Bund ist nicht gehindert, über Art. 84 I 2 Hs. 1 GG von bestehenden Landesregelungen abzuweichen.365 Dabei spielt es keine Rolle, ob er tatsächlich eine andere Regelung als die Länder trifft. Auch eine Parallelregelung beeinträchtigt ihre Organisationsgewalt, da sie über den Verweis von Art. 84 I 4 GG Anwendungsvorrang genießt.366 Bei der Inanspruchnahme des Abweichungsrechts unterliegen Bund und Länder keiner Beschränkung quantitativer Art: „Novelliert der Bund sein Recht, zum Beispiel um neue Vorgaben des EU-Rechts bundesweit umzusetzen, geht das neue Bundesrecht – als das spätere Gesetz – dem Landesrecht vor. Hebt der Bund sein Gesetz auf, gilt wieder das bisherige Landesrecht. Die Länder ihrerseits können auch von novelliertem Bundesrecht erneut abweichen (im Beispielsfall aber nur unter Beachtung des auch für die Länder verbindlichen EU-Rechts). Das Landesrecht geht dann wiederum dem Bundesrecht vor.“367 Die Begründung des Gesetzentwurfes zeigt offen auf, zu welchen Folgen das Abweichungsrecht führen kann. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass eine einzige Bundesregelung durch 16 verschiedene Landesregelungen ersetzt wird. Diese Rechtszersplitterung ist zwar für sich genommen mit der beabsichtigten Rekonstruktion der Vollzugshoheit der Länder gut zu vereinbaren368. Sie erscheint allerdings in einem anderen Licht, wenn man die von Art. 84 I 4 GG vorgegebene Verbindung zu Art. 72 III 3 GG vervollständigt: Von den 17 möglichen Vollzugsregelungen geht im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht das jeweils spätere Gesetz vor369. 078, S. 5; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 21; in der Vorrangigkeit liegt auch der Unterschied zu den meisten anderen „Abweichungstatbeständen“ des GG: Art. 16 II 2; 29 VIII 1; 30; 42 II 1; 80 II; 80a III 1; 83; 85 I 1; 98 III; 104a I; 115 II; 115c II und III 1; 115d I; 118; 118a; 135 IV und VI sowie Art. 143 I und II GG ermöglichen zwar auch „abweichende“ oder „andere“ Regelungen, meinen damit aber die Kompetenz, die eigentlichen Rechtsfolgeanordnungen des GG in den jeweiligen Bereichen zu ersetzen (vgl. exemplarisch BVerfGE 10, 20 (42 und 44 f.) und Dietlein in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 135 Rn. 7 zu Art. 135 IV). Dagegen entsprechen die Abweichungstatbestände in Art. 72 III 1 und Art. 125b I 3, II GG („abweichen“) der in Art. 84 I 2, 3 und 4 GG getroffenen Regelung. Diese Auslegung wird vom Sinn und Zweck der Art. 84 I 5 und Art. 125a I GG („ersetzen“) bestätigt; vgl. zum Sinn und Zweck von Art. 84 I 5 und 6 GG ausführlich unter C. VII. 1. f) cc); vgl. zu den Übergangsregelungen in Art. 125a und 125b GG die Ausführungen unter C. VII. 1. g). 365 Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 84 Rn. 7. 366 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 64; ähnlich Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2804). 367 BR-Drs. 178 / 06 S. 26 (Begründung zu Art. 72 III 3); Stock, ZG 2006, S. 226 ff. (235); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (389). 368 Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 150; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 103; F. Kirchhof, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 10 C; a. A. Schwanengel, DÖV 2004, S. 553 ff. (557); Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (194); Mußgnug, VVDStRL 58 (1999), S. 98 f. 369 F. Kirchhof, Komm. Drs. 011, S. 6 f.; Scholz, Komm. Steno 008, S. 171; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 21 f.

158

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Damit ist absehbar, dass es bei politisch umstrittenen Gesetzesvorhaben zu einem ständigen Wechsel von Bundes- und Landesrecht kommt.370 Kaum hat der Bund von seiner Möglichkeit aus Art. 84 I 2 Hs. 1 GG Gebrauch gemacht, fangen einzelne opponierende Länder an, sich Gedanken darüber zu machen, wie sie von den Bundesvorgaben wieder abweichen können. Haben die Länder auf Grundlage von Art. 84 I 2 Hs. 2 GG eigene Regelungen erlassen, kann der Bund nach Art. 84 I 2, 3 und 4 GG reagieren und erneut – diesmal mit einer Verzögerung von sechs Monaten – eigene organisationsrechtliche Vorschriften in Kraft setzen. In der Zeit machen sich die Länder zum zweiten Mal darüber Gedanken, wie sie von der Bundesregelung abweichen und auch der Bund überlegt, wie er erneut auf abweichendes Landesrecht reagiert.371 Gerade die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben dürfte so zum Albtraum werden372. Das beschriebene Szenario ist in Anbetracht des beachtlichen Interpretationsund Handlungsspielraums, den die Ausführung eines Gesetzes bietet, nicht übertrieben. Die Verwaltungskompetenzen haben für die Machtbalance zwischen den staatlichen Ebenen eine ähnlich große Bedeutung wie die Gesetzgebungskompetenzen373: „Die in Rede stehende Kompetenzaufteilung ist eine wichtige Ausformung des bundesstaatlichen Prinzips im Grundgesetz und zugleich ein Element zusätzlicher funktionaler Gewaltenteilung. Sie verteilt politische Macht und setzt ihrer Ausübung einen verfassungsrechtlichen Rahmen, der diese Machtverteilung 370 Louis, ZUR 2006, S. 340 ff. (342 f.); Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (20 f. und Fn. 14); Hillgruber, JZ 2004, S. 837 ff. (842 f.); Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Einführung Rn. 7 und Art. 84 Rn. 6 „Ping-Pong-Effekt“; Stock, ZG 2006, S. 226 ff. (235) „legislatorisches Hickhack“; Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (237) „legislatorisches Wettrüsten“; Risse – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (262) „Ping-Pong-Spiel“; F. Kirchhof, Komm. AU 034, S. 4 „Gegeneinanderregeln“; Grimm / Schneider, Komm. AU 086, S. 4 und 8 „Pingpong“; Scharpf, Komm. Drs. 087, S. 3 „Ping-Pong-Gesetzgebung“; Grimm, Komm. Drs. 018, S. 5; Gerhards, Komm. Steno 008, S. 176 B; Grimm, Komm. Steno 009, S. 207 C und D; Stock, unangeforderte Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6; Huber, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 8 D; F. Kirchhof, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 41 A; Huber in: Zustand und Perspektiven, S. 21 ff. (31) unter Hinweis darauf, dass es sich bei den Verwaltungskompetenzen immerhin um Kompetenzen der Länder handelt; a. A. Kloepfer, ZG 2006, S. 250 ff. (255); Kloepfer, ZUR 2006, S. 338 ff. (339 f.); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (389 f. und 393); Grimm, Komm. AU 060, S. 7; Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805) „unwahrscheinlich“; Groß in: BerlK, GG, Bd. 2, Art. 84 Rn. 47 und Papier, NJW 2007, S. 2145 ff. (2147) sehen erhebliche Probleme auf den Rechtsanwender zukommen. 371 Häde, JZ 2006, S. 930 ff. (934); Sendler, NJW 2000, S. 2871 f. (2872) kritisiert eine vergleichbare Überlegung zur innerstaatlichen Umsetzung von europarechtlichen Vorgaben. 372 Starck in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 9; F. Kirchhof, Komm. Steno 009, S. 211 A und B; Scholz, Komm. Steno 009, S. 213 C; Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5 f.; Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 9; Mittelbach, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 74 C; a. A. Huber, DJT 2004, Bd. I, D 59 f.; Huber, Komm. Drs. 008, S. 8 f. 373 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 3; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 609; Benz, Komm. AU 062, S. 3; vgl. zur verfassungspolitischen Bedeutung der Verwaltungskompetenzen auch die Ausführungen zu Art. 104a GG unter C. XVIII. 2. a) aa) und 3. a).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

159

aufrechterhalten und ein Zusammenwirken der verschiedenen Kräfte sowie einen Ausgleich widerstreitender Belange ermöglichen soll.“374 Insoweit ist der Wettlauf um die vorrangige Vollzugsregelung für Bund und Länder ein lohnendes Unterfangen375. Die einzige Möglichkeit, dies zu unterbinden, bietet Art. 84 I 5 GG. Die Norm ermöglicht dem Bund allerdings nur, das „Verwaltungsverfahren“ verbindlich festzulegen. Bei der „Einrichtung der Behörden“ ist er davon abhängig, dass die Länder seine Regelung übernehmen. Ungleich dramatischer stellt sich jedoch die Situation der Länder dar. Hier wird deutlich, dass sie seit der Neufassung von Art. 84 I GG erheblich an Einfluss verloren haben: Nach früherer Rechtslage standen Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder generell unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Bundesrates. Auf diese Weise wurden die Länder vor einem unkontrollierten Eindringen des Bundes in den prinzipiell ihnen vorbehaltenen Bereich der Verwaltung geschützt. Die Zustimmung sollte dafür Sorge tragen, dass den Ländern die Gesetzgebungskompetenz für das Verwaltungsverfahren nicht gegen den mehrheitlichen Willen des Bundesrates durch einfaches Bundesgesetz entzogen wird.376 Davon weicht die geltende Rechtslage bewusst ab: „Der Bundesgesetzgeber wird in diesem Bereich die Einrichtung von Behörden und das Verwaltungsverfahren [ . . . ] ohne Zustimmung des Bundesrates regeln können, um den bisher für die Mehrheit der zustimmungsbedürftigen Gesetze verantwortlichen Tatbestand aufzulösen und dem Bund eine die materiellen Regelungen sinnvoll ergänzende Regelung des Verwaltungsverfahrens und der Behördenorganisation bei der Ausführung der Bundesgesetze in landeseigener Verwaltung zu ermöglichen.“377

Von den Vollzugsvorgaben des Bundes können die Länder zwar wieder abweichen. Machen sie davon aber Gebrauch, steht diese Möglichkeit auch dem Bund offen. Obwohl die Länder dann erneut zur Abweichung berechtigt wären, wird über den Verweis von Art. 84 I 4 GG deutlich, dass der einmal ausgelöste Wettstreit keinen Sieger hervorbringen wird. An dieser Stelle tritt der Konstruktionsfehler der Abweichungsgesetzgebung offen zu Tage: Die Länder können sich mit ihrem Vollzugsrecht nie durchsetzen. Sie müssen mit der ständigen Gewissheit leben, dass der Bund ihnen jederzeit die Regelung von Verwaltungsverfahren und Behördeneinrichtung vorgeben kann.378 BVerfGE 55, 274 (318 f.). A.A. Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 21 f. und Huber, DJT 2004, Bd. I, D 60 jeweils ohne Begründung. 376 BVerfGE 105, 313 (339); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19; Hömig in: Hömig, GG (7. Aufl.), Art. 84 Rn. 2. 377 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) 378 Gerhards, Komm. Steno 008, S. 176 B; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 19 sprechen davon, dass die Länder abweichende Regelungen treffen können, wenn der Bund dies „duldet“; die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. 05. 06 zitiert den sächsischen Umweltminister entsprechend; nach de Maizière, Komm. AU 078, S. 5 sollte genau dieses Ergebnis verhindert werden. 374 375

160

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Damit haben sie die Vollzugshoheit im Bereich der Landeseigenverwaltung faktisch verloren. Anstatt den Ländern die Möglichkeit zu geben, ihre eigenen Hoheitsbereich selbst zu organisieren, werden sie der Willkür des Bundes ausgeliefert. Es ist daher nicht weiter verwunderlich, wenn Art. 84 I 5 und 6 GG allein dem Bund das Recht gewährt, den unendlichen Kreislauf des Abweichungsrechts zu beenden. Selbst wenn er dies nur in Ausnahmefällen und nur mit Zustimmung des Bundesrates tun kann, ist das ausgesandte Signal verheerend379: Im ureigensten Hoheitsbereich der Länder entscheidet weitgehend eigenständig und zumeist ohne Konsequenzen der Bund über Zeitpunkt, Intensität und Dauer seiner Eingriffe. Erst wenn er an einer verbindlichen Verfahrensregelung interessiert ist, sieht das Grundgesetz Schutzvorrichtungen zugunsten der Länder vor. Wann dieser Zeitpunkt gekommen ist, entscheidet der Bund.380 Auf diese Weise können ungünstige Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat durch Zeitablauf umgangen werden. Die Ausführungen zeigen, dass die Länder durch die Neufassung von Art. 84 I GG deutlich geschwächt wurden381. Die frühere Rechtslage ist ins Gegenteil verkehrt worden: Konnten die Länder über den Bundesrat lange Zeit auf Bereiche Einfluss nehmen, die kraft Verfassung allein dem Bund zugewiesen waren, kann sich der Bund heute in den alleinigen Hoheitsbereichen der Länder bewegen. Damit wurde ein Extrem durch das andere ersetzt. Anstatt eine ausgleichende Lösung zu suchen und die Verfassungs- und Verwaltungsbereiche von Bund und Ländern strikt zu trennen, hat sich der verfassungsändernde Gesetzgeber weit von seinen Entflechtungsbestrebungen entfernt. Um eine klare Kompetenzabgrenzung zu erreichen, wäre es effektiver und auch geradliniger gewesen, auf Art. 84 I 2, 3 und 4 GG zu verzichten und den Bund ausschließlich auf die Regelungsmöglichkeit von Art. 84 I 5 GG zu verweisen. Die beste Lösung hätte im Rahmen der Neufassung von Art. 84 I GG jedoch darin gelegen, die Einflussmöglichkeiten des Bundes vollständig zu beseitigen.382 Der ständige Wechsel von Landes- und Bundesrecht wird in seinen Auswirkungen kaum von der Frist des Art. 84 I 3 GG beeinträchtigt. Danach soll die abweichende Vollzugsregelung eines Landes zwar sechs Monate vor dem Anwendungsvorrang einer späteren Bundesregelung geschützt werden. Diese Vorgabe gilt jedoch nicht für den Fall, dass der Bund erstmalig Verwaltungsverfahren und Behördeneinrichtung regelt. Das liegt daran, dass Art. 84 I 3 GG unmissverständlich voraussetzt, dass ein Land „eine abweichende Regelung nach Satz 2 getroffen“ hat383. Macht der Bund aber erstmalig von seinem Recht aus Art. 84 I 2 Hs. 1 GG 379 Margedant in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 163 ff. (182); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393). 380 Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (194); a. A. Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2806). 381 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (21 f.); a. A. Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393). 382 Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (64 ff.). 383 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 9; Rühlicke, Jura 2006, S. 716 ff. (716).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

161

Gebrauch, liegt eine Abweichung der Länder im Sinne von Art. 84 I 3 GG noch nicht vor. Erst wenn die Länder auf einen erstmaligen Eingriff in ihre Vollzugshoheit durch Inanspruchnahme der Kompetenz aus Art. 84 I 2 Hs. 2 GG reagieren, haben sie eine „abweichende Regelung nach Satz 2 getroffen“. Erst dann werden sie auch von Art. 84 I 3 GG geschützt. Daher treten Vollzugsvorgaben des Bundes nur in den Fällen mit sechsmonatiger Verzögerung in Kraft, in denen sie ihrerseits von einer abweichenden Landesregelung abweichen. Ansonsten richtet sich ihr Inkrafttreten nach den allgemeinen Regeln. Diese eingeschränkte Schutzfunktion von Art. 84 I 3 GG ist für die Länder nachteilig384, da die sechsmonatige Verzögerung eigentlich dazu dienen sollte, ihnen „Gelegenheit zu geben, durch gesetzgeberische Entscheidungen festzulegen, ob und in welchem Umfang sie von Bundesrecht abweichendes Landesrecht [ . . . ] erlassen wollen“.385 Sie sollten die Möglichkeit gewinnen, „eigene Konzeptionen zu verwirklichen und auf ihre unterschiedlichen strukturellen Voraussetzungen und Bedingungen zu reagieren. Ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird oder ob die bundesgesetzliche Regelung ohne Abweichung gelten soll, unterliegt der verantwortlichen politischen Entscheidung des jeweiligen Landesgesetzgebers.“386 So sind die Länder gezwungen, möglichst schnell auf Vollzugsvorgaben des Bundes zu reagieren. Die beabsichtigten Vorteile des Abweichungsrechts werden dadurch wieder zunichte gemacht.387 Der Zeitdruck wirkt sich aber nicht nur für die politisch Verantwortlichen nachteilig aus, auch die Bürger werden betroffen: Kommt es zu einer abweichenden Landesregelung, unterliegt deren Inkrafttreten keiner zeitlichen Beschränkung. Die Länder können ihr eigenes Vollzugsrecht nach Art. 84 I 2 Hs. 2 GG ohne Umschweife in Kraft setzen. Das aber führt zu kurzfristig wechselnden Rechtsbefehlen an den Bürger388, die durch die sechsmonatige Frist ursprünglich auch vermieden werden sollten389. Man könnte meinen, dass der Wettlauf um das vorrangige Vollzugsrecht dadurch beschleunigt wird, dass sich der Bund nach Art. 84 I 3 Hs. 2 GG auch über die sechsmonatige Verzögerungsfrist hinwegsetzen kann. Dabei würde jedoch über384 F. Kirchhof, Komm. Steno 009, S. 211 A und B; die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. 05. 06 zitiert den sächsischen Umweltminister. 385 BR-Drs. 178 / 06 S. 34 (Begründung zu Art. 84 I). 386 BR-Drs. 178 / 06 S. 24 (Begründung zu Art. 72 III). 387 Louis, ZUR 2006, S. 340 ff. (342). 388 Louis, ZUR 2006, S. 340 ff. (342); Rühlicke, Jura 2006, S. 716 ff. (716); F. Kirchhof, Komm. Steno 003, S. 60 B; F. Kirchhof, Komm. Steno 009, S. 211 B und C; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 20; Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8 f.; Stock, unangeforderte Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6 (Fn. 33); Pestalozza, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 51 B; die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. 05. 06 zitiert den sächsischen Umweltminister. 389 BR-Drs. 178 / 06 S. 26 (Begründung zu Art. 72 III 2) und S. 34 f. (Begründung zu Art. 84 I).

162

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

sehen, dass diese Möglichkeit für den Bund äußerst unattraktiv ist: Seine Vollzugsregelungen können zwar schneller in Kraft treten, als Art. 84 I 3 GG grundsätzlich vorgibt. Die Länder können jedoch weiterhin von ihnen abweichen. Im Ergebnis ändert sich daher nichts. Zudem muss der Bund dafür sorgen, dass der Bundesrat einem früheren Inkrafttreten zustimmt. Angesichts dieses Kraftaktes sollte er lieber gleich über Art. 84 I 5 und 6 GG vorgehen. Dabei unterliegt er zwar der Schwierigkeit, einen „Ausnahmefall“ nachzuweisen. Dafür kann er aber zumindest das Verwaltungsverfahren verbindlich vorgeben.390 Nun mag es Stimmen geben, die darauf verweisen, dass im Falle eines früheren Inkrafttretens der Bundesregelungen den Ländern weniger Zeit bleibt, ihrerseits vom Abweichungsrecht Gebrauch zu machen. Daraus ergibt sich aber immer noch kein wirklicher Vorteil des Bundes, weil die Länder durch das aufwendige Verfahren im Bundesrat vorgewarnt sind und der Bund damit lediglich einen zeitlich begrenzten Vorsprung erhält.391 Nach dieser Zeit können die Länder ihre eigenen Vollzugsregelungen über ein deutlich einfacheres Gesetzgebungsverfahren in Kraft setzen. Dann sind die Vollzugsvorgaben des Bundes schneller verdrängt, als sie entstanden sind. Es ist nach alldem nicht ersichtlich, warum der Bund ein Interesse an einem Vorgehen über Art. 84 I 3 Hs. 2 GG haben sollte.392 Der verfassungsändernde Gesetzgeber sieht dies naturgemäß anders und weist darauf hin, dass sich die Regelung bei europarechtlichen Umsetzungsfristen als hilfreich erweisen kann393. Jedoch sprechen auch dagegen zahlreiche Gründe: Zunächst sind europarechtliche Umsetzungsfristen in der Regel so bemessen, dass den Parlamenten der Mitgliedstaaten ausreichend Zeit bleibt394. Eine verspätete Umsetzung ist in Deutschland also oftmals dem komplizierten nationalen Gesetzgebungsverfahren und nicht den Umsetzungsfristen der europäischen Ebene geschuldet. Insbesondere bei gegensätzlichen Mehrheitsverhältnissen in Bundestag und Bundesrat können Gesetze kaum noch in angemessener Zeit verabschiedet werden. Zeitaufwendige Abstimmungsprozeduren zwischen Bundesregierung und 390 Vgl. ausführlich zu den Voraussetzungen von Art. 84 I 5 und 6 GG die Ausführungen unter C. VII. 1. f) cc) (2). 391 Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 19 f. 392 Janssen, DJT 2004, Bd. II / 1, P 29; Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 2 f. und 8; Münch, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6. 393 BR-Drs. 178 / 06 S. 26 (Begründung zu Art. 72 III 2) und S. 34 ff. (Begründung zu Art. 84 I); a. A. Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (21 Fn. 16); vgl. zur Bedeutung der Umsetzungsfristen EuGH, Slg. I 1988, 3271; Slg. I 1982, 53; Slg. I 1976, 497; Slg. I 1970, 1213; vgl. zur Haftung bei der verspäteten Umsetzung von europäischem Recht die Ausführungen zu Art. 104a V und VI GG unter C. XVIII. 4. und 5. 394 Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 90; Kloepfer, NVwZ 2002, S. 645 ff. (647 a.E., 649 und 656); Fuchs, NZS 2002, S. 337 ff. (346 f.) zur Dienstleistungsfreiheit; Paulweber / Weinand, EuZW 2001, S. 232 ff. (237) zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte; Schroeder, EuZW 2001, S. 489 ff. (489 f.) zum Kampf gegen die Tabakindustrie; Wahl, NVwZ 2000, S. 502 ff. (502) zum Umweltrecht; a. A. Hansmann, NVwZ 1995, S. 320 ff. (323).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

163

Bundesrat, den Ländern, Koalitionsparteien, Parteiflügeln, aber auch mit gesellschaftlichen Mächten sind dafür wesentliche Ursachen.395 Zusätzlich fällt ins Gewicht, dass sich die Umsetzungsverfahren in Deutschland immer mehr zu spezialgesetzlichen, über das europarechtlich Notwendige hinausgehenden Zusatzoder Verschärfungsregelungen auswachsen, die das ohnehin schon reichlich komplizierte deutsche Recht noch unübersichtlicher machen396. Diese Hindernisse werden durch Art. 84 I 3 Hs. 2 GG schwerlich behoben. Vielmehr wird ein weiterer Beitrag zum verworrenen Gesetzgebungsverfahren geleistet.397 cc) Zustimmung des Bundesrates (1) Allgemeines Die Bedeutung des Zustimmungserfordernisses ist seit der Neufassung von Art. 84 I GG zurückgegangen. War die Norm lange Zeit für mehr als die Hälfte aller Zustimmungsgesetze verantwortlich, ist der Einfluss des Bundesrates mittlerweile beschränkt.398 Das ist darauf zurückzuführen, dass der eigentliche Schutz vor bundesgesetzlichen Eingriffen in die Vollzughoheit der Länder mittlerweile durch das Abweichungsrecht aus Art. 84 I 2 Hs. 2 GG sichergestellt werden soll. Zustimmungsbedürftig sind nur noch die Bundesgesetze, die das Verwaltungsverfahren ohne Abweichungsmöglichkeit der Länder regeln399. Damit dient das Zustimmungserfordernis heute vornehmlich dem Schutz des Abweichungsrechts und infolgedessen auch der Privilegierung der Landesparlamente400. Zudem sind zustimmungsbedürftige Verfahrensregelungen nach Art. 84 I 5 GG nur noch in Ausnahmefällen wegen eines besonderen Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung möglich. Dennoch spielt das Zustimmungserfordernis von Art. 84 I GG weiterhin eine nicht unbedeutende Rolle: Nur die Zustimmung des Bundesrates vermag eine endgültige Ausschaltung landesrechtlicher Verfahrenskompetenzen zu legitimieren. Das Interesse an einer einheitlichen und 395 Margedant, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 20 ff. (21 f.); Kloepfer, NVwZ 2002, S. 645 ff. (647 f.); Bund-Länder-Arbeitsgruppe, Komm. AU 002, S. 161 f.; Schink, NVwZ 1995, S. 953 ff. (956) zur Stellung des nationalen Gesetzgebers. 396 H. Wagner, NVwZ 2002, S. 168 ff. (170 a.E.); Franssen, NVwZ 2001, S. 416 ff. (419); vgl. zur Kritik am Gesetzgebungsverfahren Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 76 Rn. 26, Art. 77 Rn. 29 und Art. 78 Rn. 8. 397 F. Kirchhof, Komm. AU 034, S. 4; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 19. 398 Vgl. zur Bedeutung der ursprünglichen Fassung von Art. 84 I GG ausführlich unter A. III. 1. und 3. 399 Vgl. zur Reichweite des Zustimmungserfordernisses die Ausführungen zur Einheitstheorie unter C. VII. 2. a) dd). 400 Vgl. zur Privilegierung der Landesparlamente die Ausführungen zum Abweichungsrecht unter C. VII. 1. f) aa) und bb) sowie unter D. II.

164

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

wirksamen Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder wird den Bund daher auch weiterhin zu verbindlichen Verfahrensvorgaben veranlassen401. Es ist nicht absehbar, dass er sich von den zusätzlichen Hürden abschrecken lässt und entgegen seiner jahrzehntelangen Staatspraxis auf umfassende Gesetzesvorhaben verzichtet. Jedenfalls wird der Gesetzgeber wie bei der Vorgängerregelung die Grenzen seiner Regelungsmöglichkeiten ausgiebig testen.402 Die Neufassung von Art. 84 I GG hat zu geringfügigen Veränderungen im Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens geführt. Dabei muss zunächst festgestellt werden, dass jede einzelne verbindliche Verfahrensvorgabe des Bundes nach dem Wortlaut von Art. 84 I 6 GG zur Folge hat, dass ein Gesetz als Ganzes der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Damit ist die Einheitstheorie im Rahmen von Art. 84 I GG nicht mehr zu vermeiden.403 Für den Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens muss zwischen neuen Gesetzesvorhaben und Änderungsgesetzen unterschieden werden: Wird bei einem neuen Gesetzesvorhaben eine verbindliche Regelung des Verwaltungsverfahrens angestrebt, muss der Bund bereits bei der Einbringung der Gesetzesvorlage darlegen, dass die zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 84 I 5 GG erfüllt sind. Damit muss er entgegen der früheren Staatspraxis zugleich auch offen für das Zustimmungserfordernis kämpfen. Ist er dazu bereit, hat der Bundesrat über die Zustimmung zu entscheiden.404 Es ist davon auszugehen, dass der Vermittlungsausschuss in diesen Fällen eine noch bedeutendere Rolle einnehmen wird als bislang: Da allen Beteiligten von Anfang an klar ist, dass die Bundesregelung zustimmungsbedürftig ist, können die Verhandlungen ohne größere Auseinandersetzungen über die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit vonstatten gehen. Dabei werden in gewohnter Praxis inhaltliche Zugeständnisse gegen die Zustimmung getauscht.405 Etwas anders stellt sich der Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens bei Änderungsgesetzen dar. Will der Bund nachträglich, und damit in Form eines Änderungsgesetzes verbindliche Verfahrensregelungen treffen406, sind zwei Fälle zu unterscheiden: Zum einen kann der Bund zu einem Gesetz bislang überhaupt keine 401 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 20 f.; Löwer, NJW 14 / 2006, Editorial; a. A. A. Benz, VerwArch 2006, S. 318 ff. (323 ff.); Wrase, NJ 2004, S. 458 f. (458 f.) meint, dass Ausnahmefälle seit BVerfGE 111, 226 „kaum noch denkbar sind“; vgl. BVerfGE 11, 6 (18); 22, 180 (210) zum Sinn und Zweck der Ingerenzrechte des Bundes. 402 Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 150; Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393); Schmidt-Jortzig, Komm. Steno 008, S. 168 D; Gerhards, Komm. Steno 008, S. 176 A; Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 2 f. 403 Vgl. zur Einheitstheorie die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd). 404 Scholz, Komm. Steno 008, S. 172 B. 405 Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 150; a. A. Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805); vgl. zum Vermittlungsverfahren die Ausführungen unter B. I. 5. 406 Vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen ausführlich unter C. VII. 2. c).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

165

Verfahrensregelung getroffen haben. In diesem Fall waren die Länder verpflichtet, den Vollzug der materiellen Regelungen sicherzustellen407. Dann müsste das bereits beschriebene Verfahren wie bei einem neuen Gesetzesvorhaben durchlaufen werden. Wenn der Bund dagegen eine Verfahrensregelung getroffen hat, kann diese – ohne die Voraussetzungen der Art. 84 I 5 und 6 GG – den Ländern gegenüber wegen Art. 84 I 2 Hs. 2 GG nicht verbindlich gewesen sein. Will der Bund dies ändern, sind wieder zwei Fälle zu unterscheiden: Zum einen kann er seine bestehende Regelung durch ein Änderungsgesetz modifizieren und dabei die Voraussetzungen von Art. 84 I 5 GG darlegen. Zum anderen kann er bei seiner bestehenden, aber unverbindlichen Regelung plötzlich das Bedürfnis nach Bundeseinheitlichkeit erkennen, keine Änderungen vornehmen und den Bundesrat lediglich über die zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 84 I 5 GG abstimmen lassen. Hat der Bundesrat seine Zustimmung einmal erteilt, führt dies im Hinblick auf bestehendes Landesrecht dazu, dass Art. 31 GG eingreift408. Das Landesrecht wird dabei durch das neu erlassene Bundesrecht dauerhaft vernichtet: „Recht, das der Landesgesetzgeber ohne Kompetenz gesetzt hat, ist nicht „schwebend unwirksam“ oder nur vorübergehend seiner Geltungskraft beraubt. Es wird derogiert, nicht suspendiert; es ist von Anfang an nichtig und kann nicht aufleben. Art. 31 GG „bricht“ solches Landesrecht endgültig.“409 Umstritten ist, ob diese Grundsätze auch auf das Zusammentreffen von inhaltsgleichem Bundes- und Landesrecht Anwendung finden. Geht man jedoch davon aus, dass es für einen Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder unerheblich ist, ob eine Bundesnorm inhaltlich tatsächlich von vorhandenem Landesrecht abweicht, steht der Anwendbarkeit von Art. 31 GG nichts im Wege.410 Dann bricht auch inhaltsgleiches Bundesrecht bestehendes Verfahrensrecht der Länder. Die Zustimmung des Bundesrates bewirkt daher nicht nur bei kollidierenden Normen, dass der durch das Abweichungsrecht ermöglichte ständige Wechsel von Bundes- und Landesvollzugsrecht beendet wird. Art. 72 III 3 GG findet in diesen Fällen keine Anwendung mehr.411 407 Vgl. zur Vollzugspflicht der Länder die Ausführungen unter B. II. 2. und unter C. VII. 2. a) dd) (5). 408 Umkehrschluss zu BR-Drs. 178 / 06 S. 26 (Begründung zu Art. 72 III); März in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 31 Rn. 63 f. m. w. N.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 31 Rn. 5 und Art. 84 Rn. 2 sowie Bothe in: AK, GG, Bd. 2, Art. 31 Rn. 18 in diese Sinne. 409 BVerfGE 29, 11 (17). 410 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 64 schließt aber bloße Wiederholungen von anderweitig gesetztem Bundesrecht aus; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 35; a. A. März in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 31 Rn. 41 f. und Dreier in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 31 Rn. 36 jeweils m. w. N.; ausdrücklich offengelassen von BVerfGE 36, 342 (367); 40, 296 (327). 411 Huber in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 31 Rn. 18 f.; Pietzcker in HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 99 Rn. 38 jedenfalls für einfachgesetzliches Recht; vgl. dagegen zum Verhältnis von Bundes- und Landesverfahrensrecht im Rahmen von Art. 84 I 2, 3 und 4 GG die Ausführungen unter C. VII. 1. f) bb).

166

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

(2) Ausnahmefall Die Zustimmung des Bundesrates ist seit der Neufassung von Art. 84 I GG nur noch bei Gesetzen erforderlich, die in „Ausnahmefällen“ wegen eines besonderen Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung das Verwaltungsverfahren ohne Abweichungsmöglichkeit für die Länder regeln. Der Begriff „Ausnahmefall“ wird vom Grundgesetz ausschließlich in Art. 84 I 5 GG verwendet. Lediglich der aufgehobene Art. 75 GG a.F. enthielt in Absatz 2 eine ähnliche Formulierung. Danach konnten bundesgesetzliche „Rahmenvorschriften nur in Ausnahmefällen in Einzelheiten gehende oder unmittelbar geltende Regelungen enthalten“. Wann ein Ausnahmefall vorlag, erschloss sich weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Wortlaut der Norm.412 Die Bestimmung bereitete deshalb keine geringen Schwierigkeiten413. Im Zuge der Föderalismusreform hat sich der verfassungsändernde Gesetzgeber dazu entschlossen, die Rahmengesetzgebung und damit auch Art. 75 GG a.F. abzuschaffen. Zur Begründung hieß es, dass sich die „Kategorie der Rahmengesetzgebung [ . . . ] insbesondere bei der Umsetzung europäischen Rechts als ineffektiv erwiesen und [ . . . ] auch im Übrigen nicht bewährt (hat).“414 Allein der Begriff „Ausnahmefall“ wurde in das reformierte Grundgesetz übernommen und bei der Neufassung von Art. 84 I GG verwendet. Damit hat das umstrittenste415 Tatbestandsmerkmal der gescheiterten Kategorie „Rahmengesetzgebung“ Aufnahme in einer systematisch völlig neuen Umgebung gefunden. Selbst wenn die Auseinandersetzung um die nähere Bestimmung eines „Ausnahmefalles“ seit einer jüngeren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorläufig beendet sein mag416, folgt daraus nicht, dass diese zu Art. 75 II GG a.F. ergangene Rechtsprechung ohne weiteres auf Art. 84 I GG übertragen werden kann. Die Verteilung der staatlichen Kompetenzen ist im Grundgesetz nach Sachgebieten und nach den Funktionen des Gewaltenteilungsschemas differenziert geregelt. Aus dem Bestand einer Gesetzgebungskompetenz kann daher grundsätzlich nicht auf den Bestand einer Verwaltungszuständigkeit geschlossen werden. Das gleiche gilt für die Übertragung der Voraussetzungen unterschiedlicher Kompetenzarten.417 412 Degenhart in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 75 Rn. 12 ff.; Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 75 Rn. 42; Müller, Auswirkungen, S. 117; Degenhart, RdJB 2005, S. 117 ff. (120) „jedenfalls eine generelle Tendenz [ . . . ], die Anforderungen [ . . . ] zu präzisieren und zu verschärfen“; Bund-Länder-Arbeitsgruppe, Komm. AU 002, S. 33 und 35. 413 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 72; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 75 Rn. 16 kritisch zur langjährigen Auslegungspraxis des BVerfG. 414 BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil). 415 Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (387) „missbrauchsanfällig“. 416 Vgl. BVerfGE 111, 226 (246 ff.); a. A. Grimm, Komm. AU 060, S. 6; Huber, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 11. 417 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 70 Rn. 8; Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 70 Rn. 30; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 31; Rengeling in:

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

167

Zudem muss beachtet werden, dass der Begriff „Ausnahmefall“ bei Art. 75 II a.F. GG die Reichweite einer Bundesregelung festlegen sollte. Es ging um das „Wie“ und damit um die Intensität der Rahmenvorgaben.418 Bei Art. 84 I 5 GG soll der Begriff dagegen über das „Ob“ einer bundesgesetzlichen Verfahrensregelung entscheiden. Nur im „Ausnahmefall“ soll sie überhaupt verbindlich sein.419 Es ist daher ein seltsamer Vorgang, den nicht unwesentlichen Teil eines verworfenen Ganzen in neuer Umgebung fortleben zu lassen. Das Bundesverfassungsgericht traf in der angesprochenen Entscheidung folgende Feststellungen zum Begriff „Ausnahmefall“: „Art. 75 Abs. 2 GG ist als Ausnahme gefasst, die bezeichneten Regelungen sind rechtfertigungsbedürftig. Art. 75 Abs. 2 GG begründet daher in formeller Hinsicht einen erhöhten Rechtfertigungszwang des Bundesgesetzgebers [ . . . ] Materiell ist das Vorliegen eines Ausnahmefalls anhand quantitativer und qualitativer Kriterien zu bestimmen. In quantitativer Hinsicht dürfen detaillierte Vollregelungen – bezogen auf das zu beurteilende Gesetz als Ganzes – nicht dominieren, um nicht das in Art. 75 Abs. 2 GG statuierte Regel-Ausnahme-Verhältnis schon deshalb zu verletzen. Darüber hinaus dürfen ins Einzelne gehende Regelungen und Vorschriften mit Außenwirkung auch qualitativ nicht den Rahmencharakter des Gesetzes durchbrechen. Das [ . . . ] Kriterium des besonders starken und legitimen Interesses [ . . . ] kann nicht allein ausreichend sein, um dem mit der Verfassungsänderung verfolgten Ziel einer spürbaren Verstärkung der kompetenziellen Regelungsmöglichkeit der Länder [ . . . ] Rechnung zu tragen. Vielmehr müssen die Art. 75 Abs. 2 GG unterfallenden Vorschriften [ . . . ] vor dem Hintergrund des in Art. 75 Abs. 2 GG angelegten RegelAusnahme-Verhältnisses in qualifizierter Weise notwendig sein. Ein Ausnahmefall liegt daher vor, wenn zum einen die Rahmenvorschriften ohne die in Einzelheiten gehenden oder unmittelbar geltenden Regelungen verständigerweise nicht erlassen werden könnten, diese also schlechthin unerlässlich sind. Die in Einzelheiten gehenden oder unmittelbar geltenden Regelungen dürfen zum anderen den kooperativen Charakter des Rahmengesetzes nicht aufheben.“420

Anhand dieser Voraussetzungen wurde die Änderung des Hochschulrahmengesetzes überprüft421: „Der Bundesgesetzgeber hat in § 44 HRG, der die Einstellungsvoraussetzungen für Professoren normiert, die Zugangsvoraussetzungen für eine Professur umfassend und abschließend bestimmt. Dieser „Mindeststandard“ darf keinesfalls unterschritten oder durch andere Voraussetzungen ersetzt werden, sodass dem Landesgesetzgeber insoweit kein Spielraum zur Ausfüllung der Vorschrift verbleibt. [ . . . ] § 44 HRG [ . . . ] legt zugleich fest, wie HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 100 Rn. 4; vgl. hierzu aber auch die Ausführungen zu Art. 87 III 1 GG unter B. II. 4. 418 Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 75 Rn. 41; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (697); vorsichtiger Degenhart, RdJB 2005, S. 117 ff. (125). 419 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 35 (Begründung zu Art. 84 I 5); Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 170. 420 BVerfGE 111, 226 (251 f.). 421 5. Gesetz zur Änderung des Hochschulrahmengesetz (HRG) vom 16. 02. 2002 (BGBl. I S. 693).

168

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

und durch wen festgestellt wird, ob ein Bewerber die zu fordernden zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen erbracht hat. [ . . . ] Der Rahmengesetzgeber schränkt damit den Entscheidungsspielraum der Länder erheblich ein [ . . . ] (Sie) können ohne Verstoß gegen Rahmenrecht keinen anderen Weg zur Professur festlegen als den in § 44 HRG vorgegebenen [ . . . ] (Sie) können keine relevante eigene Sachentscheidung hinsichtlich der Einstellungsvoraussetzungen für das Amt eines Professors [ . . . ] treffen [ . . . ] Die begrenzte Auslegungsmöglichkeit der unbestimmten Rechtsbegriffe der rahmenrechtlichen Vorgaben [ . . . ], an die der Landesgesetzgeber gebunden bleibt, eröffnen diesem nicht die Möglichkeit, das Rahmenrecht prägend auszufüllen und durch eigene Vorstellungen zu ergänzen [ . . . ] Der Ausnahmetatbestand des Art. 75 Abs. 2 GG greift (daher) nicht; seine Voraussetzungen sind nicht erfüllt. [ . . . ] Der Bundesgesetzgeber hat [ . . . ] es [ . . . ] versäumt, die [ . . . ] qualifizierte Notwendigkeit für eine Vollregelung [ . . . ] zu belegen. [ . . . ] (Er) konnte nicht belegen, dass die angestrebte Verkürzung der Qualifikationsdauer und die stärkere Selbstständigkeit des wissenschaftlichen Nachwuchses ohne die [ . . . ] vorgenommene Veränderung [ . . . ] nicht erreicht werden könnten und die in Einzelheiten gehenden Regelungen [ . . . ] schlechthin unerlässlich sind.“422

Zusammengefasst soll sich das Vorliegen eines „Ausnahmefalls“ nach folgenden Voraussetzungen richten: In formeller Hinsicht braucht der Bund für eine Abweichung vom verfassungsrechtlichen Regelfall besondere Gründe. In materieller Hinsicht ist auf quantitative und qualitative Kriterien zurückzugreifen: Quantitativ dürfen detaillierte Regelungen das zu beurteilende Gesetz nicht dominieren. Qualitativ dürfen sie den Rahmencharakter des Gesetzes nicht durchbrechen und müssen nach ihrer inhaltlichen Bedeutung eine prägende Ausfüllung durch das Land zulassen. Zudem müssen sie vor dem Hintergrund des in Art. 75 II GG a.F. angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses in qualifizierter Weise notwendig sein. Zusammengefasst liegt ein Ausnahmefall vor, wenn die Rahmenvorschriften ohne detaillierte Regelungen verständigerweise nicht erlassen werden könnten und sie den kooperativen Charakter des Rahmengesetzes nicht aufheben. Fraglich ist, ob diese Voraussetzungen auf Art. 84 I 5 GG übertragbar sind. Immerhin waren Verfahrensvorschriften ausdrücklich nicht Bestandteil der abgeschafften Rahmenkompetenz423. Es ist daher nicht verwunderlich, wenn bereits die Übertragung der ersten Voraussetzung problematisch ist: Der formell geforderte „besondere Grund“ wird vom Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf Art. 75 II GG a.F. zwar verlangt, aber nicht weiter geprüft. Eine analoge Anwendung von Art. 72 II GG wird abgelehnt424. Ohne weitere Eingrenzung sind jedoch viele 422 BVerfGE 111, 226 (260 f., 262 f., 263, 264 und 265); so schon Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. und Müller, Auswirkungen, S. 146 ff. 423 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 5 f.; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 75 Rn. 17 ff. sowie Lerche, Art. 83 Rn. 37 a.E. und Rn. 62; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 22; Kuckuk, DÖV 1978, S. 354 ff. (357); einschränkend Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 11; a. A. Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 75 Rn. 27; Schmidt-Preuß, NVwZ 2000, S. 252 ff. (255). 424 BVerfGE 111, 226 (251) unter zutreffendem Hinweis darauf, dass die Erforderlichkeitsprüfung bei Art. 75 GG a.F. bereits von Art. 75 I GG a.F. vorgeschrieben wurde; zustim-

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

169

Anlässe für einen „besonderen Grund“ vorstellbar425. In der Literatur wird vorgeschlagen, dass den Gesetzgeber eine erhöhte Argumentationslast und Begründungspflicht trifft, er einen Sachgrund für die Regelabweichung anführen muss. Ob der Gesetzgeber dem Folge geleistet hat, soll der Beurteilung durch das Bundesverfassungsgericht unterliegen.426 Diese Ausführungen erhellen allerdings nicht, wann ein „besonderer Grund“ vorliegt. Sie bedeuten nur, dass das Bundesverfassungsgericht dazu gezwungen sein wird, eine umfangreiche Einzelfallrechtsprechung zu entwickeln. Das erinnert an die unüberschaubaren Einzelentscheidungen des Gerichts zum Begriff „Verwaltungsverfahren“, die keine klare Linie erkennen lassen und eindeutige und weniger augenfällige Zuordnungen umfassen427. Für Art. 84 I 5 GG ergeben sich daraus keine neuen Erkenntnisse. Die einzigen Beschränkungen, denen der Bund in diesem Zusammenhang unterliegen kann, sind allgemeiner Natur und gelten dementsprechend auch für andere Kompetenznormen428. Damit bleibt die Reichweite der formellen Voraussetzung eines Ausnahmefalls im Dunklen. Materiell soll ein Ausnahmefall durch quantitative und qualitative Kriterien bestimmt werden429: „Quantitativ“ bedeutet, dass Detailregelungen die Ausnahme bleiben müssen und das Gesetz nicht schon zahlenmäßig dominieren dürfen. Umfangreiche oder gar erschöpfende Vollregelungen sind ausnahmslos unzulässig.430 Für Art. 84 I 5 GG kann daraus sinnvoller Weise nur folgen, dass verbindliche Verfahrensregelungen des Bundes im Hinblick auf Art. 83 und Art. 84 I 1 GG nicht zur Regel werden dürfen. Keinesfalls darf die quantitative Voraussetzung in der Weise ausgelegt werden, dass sich der Gesetzgeber bei Art. 84 I 5 GG mit grundsätzlichen oder rahmenartimend Degenhart in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 75 Rn. 12a; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 75 Rn. 23; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 75 Rn. 11; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 75 Rn. 16; Jarass, NVwZ 2000, S. 1089 ff. (1095); dagegen fühlen sich Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393) bei Art. 84 I 5 GG stark an Art. 72 II GG erinnert. 425 kritisch auch Gramm, DÖV 1999, S. 540 ff. (543). 426 Dittmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 84 Rn. 21; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 11; Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 74; Degenhart in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 75 Rn. 13; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 75 Rn. 23d; Bothe in: AK, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 20; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (698); Gramm, DÖV 1999, S. 540 ff. (543); Reichert, NVwZ 1998, S. 17 ff. (20). 427 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 46; Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (568); den Anfang macht für die geltende Rechtslage Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 11 a.E. 428 Vgl. zum Erfordernis ungeschriebener Tatbestandseinschränkungen im Rahmen von Art. 84 I GG die Ausführungen unter C. VII. 1. a). 429 Rybak / Hofmann, NVwZ 1995, S. 230 ff. (234). 430 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 75; Degenhart in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 75 Rn. 13 a.E.; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (696); Gramm, DÖV 1999, S. 540 ff. (543); vgl. hierzu auch BT-Drs. 12 / 6000 S. 36 (Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission).

170

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

gen Vollzugsvorgaben zufrieden geben muss. Dieses Verständnis hätte zur Folge, dass der Regelung neben Satz 2, 3 und 4 kein eigenständiger Aussagegehalt zukommt.431 Eine solche Konsequenz dürfte der verfassungsändernde Gesetzgeber aber kaum gewollt haben. Hierfür spricht auch der Wortlaut von Art. 84 I 5 GG, der dem Bund die Möglichkeit eröffnet „das Verwaltungsverfahren“ und nicht etwa nur Teilbereiche oder Rahmenvorgaben des Vollzuges zu regeln. Der Bund muss sich daher mit eigenen Verfahrensregelungen allenfalls im Hinblick auf die Regelvollzughoheit der Länder zurückhalten. Jedoch begegnet auch diese Beschränkung Bedenken: Zunächst stellt sich die Frage, warum die Vollzugshoheit der Länder im Rahmen von Art. 84 I 5 GG überhaupt eines besonderen Schutzes bedarf. Der Grundsatz der Regelvollzugszuständigkeit der Länder ist eine Selbstverständlichkeit. Seine Rekonstruktion war erklärtes Ziel der Föderalismusreform und wird durch ständige Wiederholungen weder präziser noch wirkungsvoller.432 Die Länder werden bei Art. 84 I GG bereits durch den vom Wortlaut vermittelten Ausnahmecharakter ausreichend vor Bundeseingriffen geschützt: In erster Linie gilt das Abweichungsrecht, als zusätzliche Barriere kann auf das Zustimmungserfordernis zurückgegriffen werden. Die relative Zahl von verbindlichen Verfahrensregelungen ist dagegen nur begrenzt in der Lage, über die Einschränkung der Vollzugshoheit der Länder Auskunft geben: Eine einzelne Regelung kann den Landesgesetzgeber sehr stark oder auch kaum belasten. Bei der quantitativen Betrachtung liegt jedoch in beiden Fällen eine bundesgesetzliche „Regelung“ vor. Die dann notwendige Verrechnung kann bei höchst unterschiedlichen Kompetenztiteln schwerlich sachgerecht sein. Selbst wenn man nur innerhalb eines einzelnen Kompetenztitels festlegen müsste, ob nach einer geplanten Regelung im Gesamtbereich des Kompetenztitels die problematischen Regelungen noch ausreichend in der Minderzahl sind, müssten alle vorhandenen Vorschriften in diesem Bereich in die Beurteilung einbezogen werden. Dieses Unterfangen wird kaum zu meistern sein.433 Damit kann das Vorliegen eines „Ausnahmefalls“ unter rechtlichen und unter praktischen Gesichtspunkten nicht davon abhängig gemacht werden, ob verbindli431 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 3 f. in diesem Sinne; Kaltenborn, AöR 128 (2003), S. 412 ff. (439) und Jarass, NVwZ 2000, S. 1089 ff. (1094 f.) sprechen sich angesichts dieser Auslegungsprobleme generell gegen quantitative Kriterien aus; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 75 Rn. 10 will dagegen sowohl das jeweils einschlägige Gesetz als auch den Gesamtbestand aller Gesetze als Maßstab nehmen. 432 Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5 f. 433 Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 170; Jarass, NVwZ 2000, S. 1089 ff. (1095); Krausnick, DÖV 2005, S. 902 ff. (905); Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6; Pestalozza, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 25 C und D; in diesem Sinne auch BVerfGE 111, 226 (281) – Sondervotum Osterloh, Lübbe-Wolff und Gerhardt; Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 75 Fn. 23; vorsichtiger Degenhart, RdJB 2005, S. 117 ff. (123 f.); a. A. Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 75 Rn. 42, der die innerhalb des jeweils betroffenen Kompetenztitels ergangenen Regelungen als Maßstab nehmen will.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

171

che Verfahrensregelungen des Bundes im Hinblick auf den Gesamtbestand bundesgesetzlicher Vollzugsregelungen dominieren434. Angesichts dieser Ergebnisse muss bei Art. 84 I 5 GG auf eine Übertragung des quantitativen Kriteriums verzichtet werden. Nach dem zweiten materiellen Kriterium sollen Detailregelungen vor dem Hintergrund des in Art. 75 II GG a.F. angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses in qualifizierter Weise notwendig sein. Das wurde vom Bundesverfassungsgericht angenommen, wenn Rahmenvorschriften ohne in Einzelheiten gehende oder unmittelbar geltende Regelungen verständigerweise nicht erlassen werden könnten, die Details also schlechthin unerlässlich sind.435 Überträgt man diese Anforderungen auf Art. 84 I 5 GG, dann ist eine verbindliche Verfahrensregelung durch den Bund nur als ultima ratio denkbar436. Wann es unerlässlich ist, eine materiellrechtliche Regelung durch Verfahrensvorschriften zu ergänzen, ergibt sich daraus aber nicht. Allgemein gesprochen ist eine bundesgesetzliche Vollzugsregelung nie unerlässlich. Sie ist weder für die Gesetzesqualität noch für den Vollzug von materiellem Recht zwingend erforderlich. Der Bund kann daher auch vollständig auf den formellen Teil eines Gesetzes verzichten. Grund für diese Unabhängigkeit des materiellen Rechts ist die aus Art. 83 GG folgende Vollzugspflicht der Länder. Sie bildet die Kehrseite ihrer Regelvollzugszuständigkeit.437 Dieses Ergebnis vermag im Rahmen der Auseinandersetzung mit Art. 84 I 5 GG aber kaum zu befriedigen. Dem Bund würde praktisch jede Möglichkeit genommen, verbindliche Verfahrensregelungen zu erlassen. Hierfür spricht weder die Verwendung des Begriffes „Ausnahmefall“ noch der Wille des verfassungsändernden Gesetzgebers.438 Mangels weiterführender Hinweise der Rechtsprechung hat sich die Literatur eigene Gedanken gemacht. So wird die Notwendigkeit einer Bundesregelung bejaht, wenn sie sich wegen ihrer „Doppelgesichtigkeit“ auch auf die materiellen Gesetzgebungskompetenzen Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (160). BVerfGE 111, 226 (252); Wrase, NJ 2004, S. 156 ff. (157) und S. 458 f. (458 f.). 436 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 76; Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 9 f.; Geis / Krausnick in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 215 ff. (226 ff.). 437 Schmidt-Jortzig, Komm. Steno 008, S. 168 D und 169 A; Stellungsnahme der Länder, Komm. AU 002, S. 32; Röttgen, Komm. Steno 008, S. 178 A zitiert einen Staatssekretär, nach dem es nur bei 1 % aller Bundesgesetze notwendig sei, das Verwaltungsverfahren zwingend zu regeln; a. A. Huber, DJT 2004, Bd. I, D 79 unter Hinweis auf die grundrechtliche Schutzwirkung des Verfahrensrechts; vgl. zur Trennung von formellem und materiellem Recht unter C. VII. 2. a) aa) und cc); vgl. zur Aufspaltung von Gesetzen ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (6); vgl. zur Vollzugspflicht der Länder ausführlich unter B. II. 2. sowie unter C. VII. 2. a) cc) (5) a.E. 438 BVerfGE 111, 226 (281 f.) – Sondervotum Osterloh, Lübbe-Wolff und Gerhardt zu Art. 75 II GG a.F.; BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 35 (Begründung zu Art. 84 I); vgl. zum Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers auch im weiteren Verlauf. 434 435

172

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

der Art. 73 ff. GG stützen könnte. In diesen Fällen ließe sich ein Eingriff in die Organisationshoheit der Länder ohnehin nicht vermeiden.439 Dabei wird jedoch nicht nur übersehen, dass die Rechtsfolgen von Art. 84 I 5 und 6 GG allein bei hinreichend konkreten Eingriffen in die Vollzughoheit der Länder eingreifen440. Auch die verfassungsrechtlich gebotene Abgrenzung von formellem und materiellem Recht tritt bei diesem Vorschlag in den Hintergrund441. Der Bund müsste seine gesetzlichen Regelungen nur kompliziert genug gestalten, um sich auf einen „Ausnahmefall“ berufen zu können. Im Ergebnis kann die Einbeziehung von „doppelgesichtigen Normen“ sogar dazu führen, dass die tatbestandliche Beschränkung auf Regelungen des Verwaltungsverfahrens nicht mehr zu gewährleisten ist.442 Ein derartig weitreichender Eingriff widerspricht jedoch nicht nur dem Wortlaut von Art. 84 I 5 GG, sondern den Grundsätzen der Art. 30, 83 und 84 I 1 GG443. Er bedingt letztlich eine Situation, die durch die Neufassung von Art. 84 I GG vermieden werden sollte. Darüber hinaus missachtet der Rückgriff auf die Art. 73 ff. GG den qualitativen Unterschied von Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei den Verwaltungskompetenzen um konstitutive Spezialvorschriften, die den Bund nur im Rahmen ihrer Voraussetzungen zu Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder ermächtigen. Die Gesetzgebungskompetenzen haben mit dieser Frage nichts zu tun.444 Ein weiterer Vorschlag will die Ingerenzrechte des Bundes auf Fälle beschränken, die der Konkretisierung zwingender verfassungs- und unionsrechtlicher Vorgaben dienen445. Hier ist jedoch Vorsicht geboten: Ohne Zweifel kann in diesen Fällen ein „Ausnahmefall“ vorliegen. Im Hinblick auf die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben entsprach dies vielleicht sogar dem Anliegen des verfassungsän439 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 80 f. und 114; ähnlich Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 10; Grimm, Komm. AU 060, S. 4. 440 BVerfGE 55, 274 (337 f.) – Sondervotum Rottmann; Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (195 ff.); Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (160); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55 in diesem Sinne. 441 Lücke in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 77 Rn. 18; Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 7 f. und 106; Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 75 f.; Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (319); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (399 f.); vgl. zur Abgrenzung von formellem und materiellem Recht ausführlich unter C. VII. 2. a) aa). 442 Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (702); vgl. zur notwendigen Abgrenzung von Regelungen des „Verwaltungsverfahrens“ und der „Einrichtung der Behörden“ unter C. VII. 2. a) bb). 443 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (356). 444 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 16 a.E.; Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 70 Rn. 30; Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 70 Rn. 8; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 31; a. A. Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 70 Rn. 51; vgl. zum Verhältnis von Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen die Ausführungen unter B. II. 8. 445 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 58 f., D 70 ff., D 80 ff. und D 114 f.; Wrase, NJ 2004, S. 156 ff. (157 f.) „Wertentscheidungen und Kompetenzzuordnungen des Grundgesetzes“.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

173

dernden Gesetzgebers446. Auch das deutsche Verfassungsrecht, vor allem die Grundrechte oder der Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens, kann eine bundeseinheitliche Ausführung von Gesetzen nahe legen447. Daraus folgt allerdings nicht, dass in diesen Fällen auch stets ein „Ausnahmefall“ im Sinne von Art. 84 I 5 GG vorliegen muss. Vielmehr sind Bund und Länder vor- und höherrangigem Recht unabhängig von kompetenzrechtlichen Vorgaben verpflichtet448. Für die Grundrechte ergibt sich dies unmissverständlich aus Art. 1 III GG449, für das Gemeinschaftsrecht aus dessen Anwendungsvorrang gegenüber dem nationalen Recht450. Das bloße Vorliegen solcher Rechtsbefehle vermag weder eine Verlagerung noch eine extensive Auslegung von Kompetenzen zugunsten des Bundes zu rechtfertigen. So ist nahezu jede Gesetzesmaterie auf die eine oder andere Weise grundrechtsrelevant, ohne dass dem Bund deshalb auch eine korrespondierende Vollzugszuständigkeit zukäme. Selbst wenn man davon ausgeht, dass vor- oder höherrangiges Recht den Ländern ohnehin keinen großen Spielraum bei der Ausführung lässt, muss ihr Hoheitsbereich deshalb nicht noch weiter beschnitten werden.451 Dieses Ergebnis wurde durch die Föderalismusreform bestätigt: So wurden zwar die Möglichkeiten des Bundes zur einheitlichen Umsetzung von europarechtlichen Vorgaben verbessert. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat sich dabei jedoch ausdrücklich auf einzelne materielle Gesetzgebungskompetenzen beschränkt.452 Im Rahmen der Verwaltungskompetenzen wurde mit Art. 84 I 3 GG lediglich eine Sonderregelung für das Abweichungsrecht getroffen453. Es gibt keinen Hinweis BR-Drs. 178 / 06 S. 34 f. (Begründung zu Art. 84 I). Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 75 Rn. 42; Degenhart in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 75 Rn. 13; Müller, Auswirkungen, S. 118 f. 448 BR-Drs. 178 / 06 S. 24 (Begründung zu Art. 72 III) im Hinblick auf die Ausübung des Abweichungsrechts; Dittmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 84 Rn. 22; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 20 f.; Isensee in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, S. 719 ff. (754); Kloepfer, ZG 2006, S. 250 ff. (254); Gramm, DÖV 1999, S. 540 ff. (546). 449 BVerfGE 97, 298 (312 ff.); 103, 332 (347 f.). 450 EuGH, Slg. I 1989, 1839 Rn. 32; Slg. I 1999, 2517 Rn. 30. 451 Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (697 und 708); Hillgruber, JZ 2004, S. 837 ff. (840 f.); Stellungnahme der Länder, Komm. AU 002, S. 32; Grimm, Komm. AU 060, S. 5; a. A. VerfGH Rheinl.-Pf., DVBl. 2001, S. 470 ff. (473); Huber, DJT 2004, Bd. I, D 58 f., D 78 ff. und D 114 f.; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 75 Rn. 23a; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (8. Aufl.), Art. 75 Rn. 3; Frenz, NVwZ 2006, S. 742 ff. (745 a.E. und 747); Jarass, NVwZ 2000, S. 1089 ff. (1095 f.). 452 BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil), S. 24 (Begründung zu Art. 72 III), S. 33 (Begründung zu 74 I Nr. 27 bis 33); vgl. zu den einzelnen Sachbereichen im weiteren Verlauf; vgl. Rehbinder / Wahl, NVwZ 2002, S. 21 ff. (25 ff.) mit Lösungsvorschlägen für die kompetenzrechtlichen Probleme bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht. 453 BR-Drs. 178 / 06 S. 34 f. (Begründung zu Art. 84 I 3) nennt europarechtliche Umsetzungsfristen als Beispiel; vgl. zum Anwendungsbereich dieser Regelung die Ausführungen unter C. VII. 1. f) bb). 446 447

174

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

darauf, dass der Bund auch im Übrigen privilegiert werden sollte. Daher können weder europarechtliche Vorgaben noch deutsches Verfassungsrecht für sich genommen einen „Ausnahmefall“ im Sinne von Art. 84 I 5 GG begründen.454 Die Ausführungen zeigen vielmehr, dass das Vorliegen eines „Ausnahmefalles“ nur im Einzelfall festgestellt werden kann455. Diese sachliche Neutralität von Art. 84 I 5 GG ist Ausdruck der Regelvollzugszuständigkeit der Länder. Enumerativ zählt das Grundgesetz nur die Gegenstände der Auftrags- und der Eigenverwaltung des Bundes auf.456 Für jede Abweichung muss bei Art. 84 I 5 GG ein zwingendes Interesse daran bestehen, dass die jeweilige Sachmaterie unmittelbar bundeseinheitlich gesteuert wird457. Es muss feststehen, dass eine von Bundesland zu Bundesland variierende Regelung diesem Interesse nicht gerecht würde458 und damit eine gesetzliche Steuerung des Vollzuges ausschließlich durch eine bundeseinheitliche Regelung möglich wäre459. In Anbetracht der sachlichen Neutralität von Art. 84 I 5 GG stellt sich die Frage, bei welchen Materien ein bundeseinheitlicher Vollzug überhaupt zwingend geboten ist. Auf den Katalog von Art. 75 I GG a.F. kann seit der Abschaffung der Rahmengesetzgebung jedenfalls nicht mehr zurückgegriffen werden460. Einen 454 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 77 a.E.; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (696 f.); Haslach, DÖV 2004, S. 12 ff. (17 ff.); Groß, NWVBl. 2002, S. 289 ff. (291); Gramm, DÖV 1999, S. 540 ff. (545 f.); a. A. VerfGH Rheinl.-Pf., DVBl. 2001, S. 470 ff. (473); Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 75 Rn. 23a; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (8. Aufl.), Art. 75 Rn. 3; Jarass, NVwZ 2002, S. 1089 ff. (1095 f.); Rehbinder / Wahl, NVwZ 2002, S. 21 ff. (27 f.); Rengeling, DVBl. 1998, S. 997 ff. (1001 ff.); Benz, Komm. AU 062, S. 5; vgl. zur Notwendigkeit von bundeseinheitlichen Regelungen bei grundrechtlichen Teilhabeansprüchen BVerfGE 33, 303 (352 ff.). 455 Grimm, Komm. AU 060, S. 4 f. 456 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 1, Art. 85 Rn. 2, Art. 86 Rn. 2 sowie Art. 87 Rn. 2 und 4; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 77 f. und Art. 85 Rn. 1; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 46, Art. 85 Rn. 12 und Art. 86 Rn. 17; Sachs, EWiR 2004, S. 1087 f. (1088); Rybak / Hofmann, NVwZ 1995, S. 230 ff. (234); kritisch zur sachlichen Neutralität Battis, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 79 C und D sowie S. 85 B und C mit Blick auf die kommunale Bau- und Entwicklungspolitik. 457 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 77; Degenhart in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 75 Rn. 12a f.; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (697); Müller, Auswirkungen, S. 118; in diesem Sinne auch Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805). 458 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 77 m. w. N.; Müller, Auswirkungen, S. 117 f. 459 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 21. 460 Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 75 Rn. 42; vgl. den Wortlaut von Art. 75 I GG a.F.: „Der Bund hat das Recht, [ . . . ] Rahmenvorschriften für die [ . . . ] Länder zu erlassen über: 1. die Rechtsverhältnisse der im öffentlichen Dienste der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechtes stehenden Personen [ . . . ] ; 1a. die allgemeinen Grundsätze des Hochschulwesens; 2. die allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse; 3. das Jagdwesen, den Naturschutz und die Landschaftspflege; 4. die Bodenverteilung, die Raumordnung und den Wasserhaushalt; 5. das Melde- und Ausweiswesen; 6. den Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung ins Ausland.“

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

175

Anhaltspunkt bieten die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes, wenn man die Regelung des Vollzuges von ihnen umfasst sieht. Sie würden dann auch die äußerste Grenze für die Wahrnehmung seiner Verwaltungszuständigkeit darstellen.461 Diese Auffassung wurde allerdings schon an anderer Stelle abgelehnt462. Richtig ist lediglich, dass der Bund im Bereich der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder keine Vollzugsregelungen treffen kann. Das liegt aber weniger an der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen als daran, dass es anderenfalls zu einem systemwidrigen Bundesvollzug von Landesgesetzen kommen würde.463 Bei der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen wurden die Länder durch die Föderalismusreform deutlich gestärkt. Ihnen sind die Gesetzgebungskompetenzen für Teile des Strafvollzuges, für das Versammlungsrecht, das Ladenschlussrecht, das Gaststättenrecht, die Besoldung und Versorgung sowie das Laufbahnrecht der Landesbeamten und -richter, für den Großteil des Hochschulrechts und die allgemeinen Rechtsverhältnisse der Presse übertragen worden464. Der alleinige Zuständigkeitsbereich der Länder schließt den Bund auf diesen Gebieten auch von der Verwaltung aus, da sich die ihm zustehenden Ingerenzrechte der Art. 83 ff. GG allein auf bundesgesetzliche Regelungen beziehen465. Ohne Gesetzgebungskompetenz gibt es aber kein Bundesgesetz. Anders verhält es sich mit Teilen des Umweltrechts sowie dem Recht der Hochschulzulassung und der Hochschulabschlüsse. Hier hat der Bund seit der Überführung in die konkurrierende Gesetzgebung die Möglichkeit einer materiellrechtlichen Vollregelung. Es entsprach dabei auch dem Anliegen des verfassungsändernden Gesetzgebers, insoweit eine einheitliche Umsetzung europarechtlicher Vorgaben zu erleichtern.466 Macht der Bund von diesen Gesetzgebungskompetenzen Gebrauch, eröffnet sich ihm zugleich die Möglichkeit, nach Maßgabe von 461 BVerfGE 12, 205 (229); 15, 1 (16); 78, 374 (386 f.); 102, 167 (173 f.); BVerwGE 87, 181 (184); 110, 9 (14); vgl. aber zur notwendigen Ausnahme von diesem Grundsatz bei ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen die Ausführungen unter B. II. 7. 462 Vgl. zum Verhältnis von Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen die Ausführungen unter B. II. 8. 463 Vgl. zum grundsätzlichen Verbot des Bundesvollzuges von Landesgesetzen die Ausführungen unter B. II. 2.; vgl. zu den Ausnahmen von diesem Verbot die Ausführungen zu Art. 108 II 2 und V 2 GG unter C. XXIV. 464 Vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 18 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und BR-Drs. 462 / 06 S. 1 mit der Auflistung aller Bereiche. 465 Henneke / Ruge in: Schmidt / Bleibtreu / Klein, GG, Art. 83 Rn. 3; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 83 Rn. 3; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 56; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 25; Henneke, NdsVBl. 2004, S. 250 ff. (258); vgl. zum Anwendungsbereich der Art. 83 ff. GG die Ausführungen unter B. II. 1. 466 BR-Drs. 178 / 06 S. 16 f. (Begründung – Allgemeiner Teil), S. 24 (Begründung zu Art. 72 III) und S. 33 (Begründung zu Art. 74 I Nr. 33); vgl. zur Vorgeschichte und den verfassungsrechtlichen Hürden eines einheitlichen Umweltverfahrensrechts Gramm, DÖV 1999, S. 540 ff. (546 ff.).

176

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Art. 84 GG auf den Vollzug Einfluss zu nehmen. Über die Reichweite der Ingerenzrechte ist damit noch nichts gesagt. Einen Anhaltspunkt bietet jedoch die Begründung des verfassungsändernden Gesetzgebers467: „Es besteht Einigkeit zwischen Bund und Ländern, dass Regelungen des Umweltverfahrensrechts regelmäßig einen Ausnahmefall im Sinne des Artikels 84 Abs. 1 (Satz 5) darstellen.“ Weiter wird ausgeführt: „Die Anforderungen an die Planung, Zulassung und Überwachung von Anlagen und Vorhaben bilden einen Kernbereich des wirtschaftsrelevanten Umweltrechts. Dies gilt nicht nur für die materiellen, sondern auch für die verfahrensbezogenen Anforderungen. Durch das Zusammenspiel zwischen Artikel 72 Abs. 3 und Artikel 84 Abs. 1 (Satz 5) soll dem Bund insbesondere die Möglichkeit eröffnet werden, Vereinfachungen bei den umweltrechtlichen Zulassungsverfahren vorzunehmen. Den Belangen der Länder wird in den Ausnahmefällen des (Satzes 5) dadurch Rechnung getragen, dass Gesetze des Bundes, die Verfahrensvorschriften ohne Abweichungsmöglichkeiten der Länder enthalten, nach (Satz 6) der Zustimmung des Bundesrates bedürfen.“468

Der Gesetzgeber will damit in einem Teilbereich des Umweltrechts einheitliches Verfahrensrecht ermöglichen. Diese Absicht wurde mit verfassungsändernder Mehrheit in Bundestag und Bundesrat bekräftigt. Das Bundesverfassungsgericht wird sich dem nur schwer beugen können.469 Sollte es dazu kommen, gerät die restriktive Auslegung des Begriffes „Ausnahmefall“ in Gefahr. Selbst wenn gute Gründe für eine bundeseinheitliche Verfahrensregelung sprechen, heißt das noch lange nicht, dass sie im Bereich des Umweltverfahrensrechts auch zwingend erforderlich ist470. Auch auf anderen Gebieten hat der verfassungsändernde Gesetzgeber den Bund auf gerichtliche Auseinandersetzungen um den Begriff „Ausnahmefall“ vorbereitet. So fehlte bei der Übertragung der Gesetzgebungskompetenzen für die Hochschulzulassung und Hochschulabschlüsse zwar ein ausdrücklicher Hinweis auf eine bundeseinheitliche Vollzugsregelung. Wenn aber davon die Rede ist, dem Bund die Möglichkeit zu geben, „die Ermittlung und vollständige Ausschöpfung der vorhandenen Ausbildungskapazitäten der Hochschulen sowie [ . . . ] die Vergabe der Studienplätze und Auswahlverfahren einheitlich zu regeln“ und damit sichergestellt werden soll, „dass [ . . . ] die Einheitlichkeit eines transparenten und fairen Vergabeverfahrens gewährleistet Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 84 Rn. 8. BR-Drs. 178 / 06 S. 35 (Begründung zu Art. 84 I); vgl. hierzu ausführlich Gramm, DÖV 1999, S. 540 ff. 469 Spannowsky, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 81 C; a. A. Wrase, NJ 2004, S. 458 f. (458 f.) mit dem Argument, dass Ausnahmefälle seit BVerfGE 111, 226 „kaum mehr denkbar sind“. 470 Kloepfer, ZG 2006, S. 250 ff. (257); Kloepfer, ZUR 2006, S. 338 ff. (339); Huber, DJT 2004, Bd. I, D 65; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6; Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (698) zu der Begründung von BT-Drs. 14 / 6853 S. 41 f. („Erforderlichkeit im Sinne von Art. 75 Abs. 2 GG“); a. A. Frenz, NVwZ 2006, S. 742 ff. (745 a.E.); vgl. zur einheitlichen Regelung des Umweltverfahrensrechts auch Ekardt / Weyland, NVwZ 2006, S. 737 ff. 467 468

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

177

wird“,471 kann kein Zweifel mehr daran bestehen, dass hier auf einen „Ausnahmefall“ hingearbeitet werden soll. Die aufgezählten Handlungen sind jedenfalls eindeutig verfahrensrechtlicher Natur und verlangen förmlich nach einer bundeseinheitlichen Regelung472. Ähnlich verhält es sich mit anderen Kompetenzbereichen. Obwohl die Begründung hier abermals keinen ausdrücklichen Hinweis auf einen „Ausnahmefall“ enthält, ist die Absicht des verfassungsändernden Gesetzgebers offensichtlich. So soll der Bund nach Art. 74 I Nr. 27 GG unter anderem die folgenden Statusrechte und -pflichten von Landesbeamten und -richtern bundeseinheitlich regeln können: „Wesen, Voraussetzungen, Rechtsform der Begründung, Arten, Dauer sowie Nichtigkeits- und Rücknahmegründe des Dienstverhältnisses; Abordnungen und Versetzungen der Beamten zwischen den Ländern und zwischen Bund und Ländern oder entsprechende Veränderungen des Richterdienstverhältnisses; Voraussetzungen und Formen der Beendigung des Dienstverhältnisses“.473 Klassischer kann der Anwendungsbereich des Verwaltungsverfahrens wohl kaum beschrieben werden474. Um auch den letzten Zweifel zu beseitigen, empfiehlt sich ein Blick in die Entstehungsgeschichte. Dabei wird deutlich, dass der Begriff „Ausnahmefall“ ausdrücklich für Regelungen des Beamtenrechts gedacht war.475 Durch seine Ausführungen hat der verfassungsändernde Gesetzgeber auf den behandelten Gebieten einen Teil der Darlegungslast übernommen, die den Bund bei der Auseinandersetzung um die Reichweite seiner Kompetenz aus Art. 84 I 5 GG trifft476. Interessanterweise wurde der Grundstein für die Begründung eines „Ausnahmefalls“ vorzugsweise bei den einstigen Rahmenkompetenzen gelegt. Damit ist der vom Grundgesetz vorgesehene Unterschied zwischen Gesetzgebungsund Verwaltungskompetenzen erheblich aufgeweicht worden. Die zum „Ausnahmefall“ im Sinne des aufgehobenen Art. 75 II GG a.F. ergangene Rechtsprechung lässt sich demnach nur in Teilen auf Art. 84 I 5 GG übertragen. Der für eine verbindliche bundesgesetzliche Verfahrensregelung formell geforderte „besondere Grund“ mag zwar eine erste Hürde bilden, kann aber ohne weitere Eingrenzungen kaum Wirkung entfalten. Jede Begründung besitzt ohne BR-Drs. 178 / 06 S. 33 (Begründung zu Art. 74 I Nr. 27 bis 33). Vgl. zum Begriff „Verwaltungsverfahren“ ausführlich unter C. VII. 1. c) und zur Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht ausführlich unter C. VII. 2. a) aa), bb) und cc). 473 Vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 32 f. (Begründung zu Art. 74 I Nr. 27); kritisch SchmidtJortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (24). 474 Vgl. zu Einzelbeispielen von verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen die Ausführungen unter C. VII. 1. c) cc). 475 Müller, Auswirkungen, S. 118; vgl. hierzu BT-Drs. 12 / 6000 S. 35 (Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission). 476 Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (308); Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 9 f.; Huber, Komm. Drs. 071k, S. 4 f.; Scholz, Komm. Steno 008, S. 172 B; vgl. auch de Maizière, Komm. Steno 008, S. 168 A. 471 472

178

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

ihre Zuordnung zu einer Sachmaterie keine eigenständige Bedeutung. Vollständig abgelehnt werden muss das „quantitative“ Kriterium, da die relative Zahl verbindlicher Verfahrensregelungen immer nur begrenzt über die Einschränkung der Vollzugshoheit der Länder Auskunft geben kann. Soweit dabei das zu prüfende Gesetz als Maßstab genommen werden soll, widerspricht dies sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck von Art. 84 I 5 GG. Soweit auf den einzelnen Kompetenztitel oder gar den Gesamtbestand bundesgesetzlicher Vollzugsregelungen abgestellt werden soll, erscheint eine sachgerechte Lösung unmöglich. Vollständig übertragbar ist nur das „qualitative“ Kriterium477. In diesem Sinne liegt ein Ausnahmefall nach Art. 84 I 5 GG vor, wenn die gesetzliche Steuerung des Vollzuges allein durch eine bundeseinheitliche Regelung erreichbar ist. Diese Definition ist in der Lage, dem gesetzgeberischen Anliegen nach einer Rekonstruktion der Vollzugshoheit der Länder und einer Reduzierung der Anzahl zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze zu dienen478. Sie umfasst in ihrer Stringenz auch die – für sich genommen – verworfene quantitative Begrenzung verbindlicher Verfahrensregelungen des Bundes und die bislang leblose Begründungspflicht. Im übrigen trägt sie dem Wortlaut von Art. 84 I 5 GG Rechnung, der ein besonderes Bedürfnis nach „bundeseinheitlicher“ Regelung fordert. Überflüssig wird dann allerdings das Tatbestandsmerkmal „besonderes Bedürfnis“: Im Hinblick auf die Definition eines „Ausnahmefalles“ kann darunter sowohl eine zusätzliche Voraussetzung für bundesgesetzliche Verfahrensregelungen als auch eine Ergänzung der Voraussetzung „Ausnahmefall“ selbst verstanden werden479. Der Wortlaut von Art. 84 I 5 GG legt es nahe, das „besondere Bedürfnis“ als zusätzliche Voraussetzung zu sehen, die neben die Voraussetzung „Ausnahmefall“ tritt. Diese Auslegung verbietet sich jedoch in Kenntnis der Rechtsprechung. Wenn für die Definition des Begriffes „Ausnahmefall“ auf die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zurückgegriffen wird, kann das von Art. 84 I 5 GG geforderte „besondere Bedürfnis“ keine eigenständige Bedeutung haben. Es ist bereits Teil eines „Ausnahmefalls“. Ist die gesetzliche Steuerung des Vollzuges allein durch eine bundeseinheitliche Regelung möglich, setzt dies ein entsprechendes „besonderes Bedürfnis“ zwingend voraus. Die Totalität dieser Definition führt dazu, dass ein Rückgriff auf das „besondere Bedürfnis“ entbehrlich wird. Das gilt jedenfalls solange, wie die zitierte Rechtsprechung Anwendung findet. 477 Degenhart in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 75 Rn. 12a; Krausnick, DÖV 2005, S. 902 ff. (905); Degenhart, RdJB 2005, S. 117 ff. (124). 478 Vgl. zu diesem gesetzgeberischen Anliegen BR-Drs. 178 / 06 S. 14 ff. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 34 (Begründung zu Art. 84 I). 479 Dittmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 84 Rn. 20 f.; Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718); Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6; Pestalozza, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 25 D und 26 A; vgl. zum „Bedürfnis“ einer bundesgesetzlichen Regelung auch die Ausführungen unter C. VII. 1. a) und Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (413 f.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

179

Die nähere Bestimmung eines „Ausnahmefalles“ ist auch Gegenstand eines Vorschlages aus der Literatur. Er weist in eine andere Richtung als die bisherigen Deutungsversuche: Zwar werden auch dabei einzelne Sachmaterien beleuchtet, die einen bundeseinheitlichen Vollzug notwendig erscheinen lassen. Im Unterschied zu den bisherigen Vorschlägen wird jedoch mit der Vollzugshoheit der Länder behutsamer umgegangen. So wird die Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung allgemeiner, fast schon in Anlehnung an die Voraussetzungen für ungeschriebene Bundeskompetenzen bestimmt480. Dabei ist die Rede von Materien, die auf eine bundeseinheitliche Ausführung „angewiesen“ sind. Hierzu sollen unter anderem das Pass- und Ausweiswesen sowie das Ausländerrecht gehören. Auch Sachverhalte, die den „länderüberschreitenden Verkehr und seine Kontrolle“ betreffen, bedürften einer einheitlichen Ausführung. Zudem alle Bereiche, in denen „behördliche Kontrollen der Einhaltung des materiellen Rechts dienten“. Hierbei wird auf Teile des Lebensmittelrechts, des Gentechnikrechts, des Infektions- und des Immissionsschutzes sowie des Arzneimittelrechts verwiesen. Schließlich werden Materien genannt, in denen ein unterschiedlicher Vollzug zu „Erschwerungen oder Erleichterungen bei der Anwendung des materiellen Rechts“ führt481, so etwa bei Teilen des Umweltrechts. Liege eine dieser Fallgruppen vor, müsse der Vollzug bundeseinheitlich geregelt werden482. Auf weitere Voraussetzungen wie das Vorliegen eines Ausnahmefalles wird verzichtet. Zum Schutz der Länder genüge die Zustimmung des Bundesrates.483 Obwohl der Vorschlag ersichtlich nicht auf die geltende Fassung von Art. 84 I GG bezogen ist, können einige seiner Ansätze durchaus übernommen werden. Das gilt insbesondere für den Rückgriff auf die Voraussetzungen für ungeschriebene Verwaltungskompetenzen. Die hierzu ergangene Rechtsprechung ermöglicht nicht nur eine sachlich neutrale Zuordnung von Verwaltungskompetenzen sondern gewährleistet auch deren dringend gebotene Abgrenzung zu den materiellen Gesetzgebungszuständigkeiten. Gerade daran scheitert ein Rückgriff auf die zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Tatbestandsmerkmal „Ausnahmefall“ oftmals484. Wird auf die Voraussetzungen für ungeschriebene Verwaltungszuständigkeiten zurückgegriffen, dann liegt ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 84 I 5 GG vor, 480 Dittmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 84 Rn. 22; vgl. zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen des Bundes ausführlich unter B. II. 7. 481 Benz, Komm. AU 062, S. 5; Grimm, Komm. AU 076, S. 3; Grimm, Komm. Steno 008, S. 169 A und B; Scholz, Komm. Steno 008, S. 171 C. 482 A.A. Hans Meyer, Komm. AU 063, S. 3, der die genannten Bereiche entweder dem materiellen oder dem untergesetzlichen Recht, nicht aber dem Tatbestand von Art. 84 I GG zuordnet. 483 Grimm, Komm. AU 060, S. 5 f.; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6; Pestalozza, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 52 B unter Hinweis auf die fehlende Bestimmtheit der Voraussetzungen von Art. 84 I 5 GG; a. A. Scholz, Komm. Steno 008, S. 172 A. 484 BVerfGE 111, 226 (246 ff.).

180

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

wenn der bundeseinheitliche Vollzug „aus Natur der Sache“ oder „kraft Sachzusammenhangs“ notwendig ist: Aus der Natur der Sache ist der Bund zuständig, wenn eine sinnvolle Regelung der jeweiligen Sachfrage durch die Länder zwingend ausgeschlossen ist485. Eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs liegt vor, wenn eine dem Bund ausdrücklich zugewiesene Materie nicht geregelt werden kann, ohne zugleich eine andere, dem Bund nicht zugewiesene Materie mitzuregeln486. Für die Einzelheiten kann weitgehend auf die Ausführungen zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen verwiesen werden487. Entscheidet man sich für diesen Lösungsvorschlag, muss auf die höchstrichterlichen Ausführungen zum Begriff „Ausnahmefall“ nicht mehr zurückgegriffen werden. Dann kann das Tatbestandsmerkmal im Rahmen von Art. 84 I GG unabhängig von seiner früheren systematischen Stellung ausgelegt werden. Dadurch ist es möglich, den widersprüchlichen Spagat, den der verfassungsändernde Gesetzgeber bei der Neufassung von Art. 84 I GG vollbracht hat, zu korrigieren: Wenn schon die Verwendung eines Tatbestandsmerkmals, das Bestandteil einer aufgehobenen Verfassungsnorm war, mit Blick auf die geltende Fassung von Art. 84 I GG hingenommen werden muss, so wird auf diese Weise wenigstens verhindert, dass bei der Auslegung des Begriffes „Ausnahmefall“ auch noch die Rechtsprechung der alten Verfassungsrechtslage bemüht wird. Anderenfalls gerät der Rechtsanwender in die Gefahr, zu weit von der geltenden Fassung des Grundgesetzes abzuweichen und sich letztlich mit der Auslegung des aufgehobenen Art. 75 GG a.F. zu beschäftigen.488 Die einzige Schwachstelle der Literaturauffassung liegt in der Bildung von Fallgruppen. Dieser Schritt muss abgelehnt werden, da er nicht nur mühsam ist, sondern auch zu einer einzelfallbezogenen Rechtsprechung führt, die sich jeder Neutralität entzieht.489 Dies sollte bei einer allgemein gehaltenen Kompetenzbestimmung vermieden werden. Ansonsten stellt die Literaturauffassung eine 485 Pechstein / Weber, Jura 2003, S. 82 ff. (Fn. 25 ff.); vgl. hierzu BVerfGE 11, 6 (17 f.); 12, 205 (251 f.); 22, 180 (216 f.); 41, 291 (312); BVerwGE 98, 18 (22 f.); BGHZ 141, 48 (56); diese Vorraussetzungen lagen bei der Rechtschreibreform nicht vor; vgl. hierzu BVerfGE 98, 218 (251 ff.) und Grupp, JA 1998, S. 671 ff. (675 f.). 486 BVerfGE 3, 407 (421); 26, 246 (256); 41, 291 (312); 98, 265 (299); 106, 62 (115); BVerfG, NJW 1996, S. 2497 ff. (2497); BVerwG, NVwZ-RR 1997, S. 350 ff. (351); OVG NRW, DÖV 1983, S. 603 f. (603 f.); BGHZ 141, 48 (56 f.); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 9; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 538; Frotscher / Faber, JuS 1998, S. 820 ff. (821); Dreier, JZ 1987, S. 1009 ff. (1012). 487 Vgl. daher die Ausführungen zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen des Bundes unter B. II. 7. 488 Vgl. zur Kritik an der Verwendung des Tatbestandsmerkmals „Ausnahmefall“ die Ausführungen zu Beginn dieses Abschnittes und ausführlich bei der Bewertung des neugefassten Art. 84 I GG unter D. II. 489 Grimm, Komm. AU 076, S. 3; a. A. noch Grimm, Komm. AU 060, S. 5 f.; vgl. zur Ablehnung von Fallgruppen die Ausführungen zur Abgrenzung von formellem und materiellem Recht unter C. VII. 2. a) aa) (2) und (3).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

181

überzeugende Alternative zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes dar. In jedem Fall ist die Inanspruchnahme der Bundeskompetenz aus Art. 84 I 5 GG verfassungsgerichtlich überprüfbar. Hierfür steht neben der abstrakten Normenkontrolle nach Art. 93 I Nr. 2 GG auch die Bund-Länder-Streitigkeit nach Art. 93 I Nr. 3 GG zur Verfügung.490 In Bezug auf das Maß der gerichtlichen Kontrolle wird man dem Bund für Prognoseentscheidungen bei der Inanspruchnahme der Kompetenz nur eine stark eingeschränkte Beurteilungsprärogative zubilligen müssen. Die restriktiven Voraussetzungen des Tatbestandes müssen sich in der gerichtlichen Kontrolle widerspiegeln.491 Wenn man die einzelnen behandelten Sachgebiete unter diesem Gesichtspunkt betrachtet, dürfte eine bundeseinheitliche Verfahrensregelung oftmals am Widerstand des Bundesverfassungsgerichts scheitern: Im Hinblick auf das Beamtenrecht geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, das die Länder grundsätzlich die Freiheit haben, die Rechtsverhältnisse der Beamten selbst zu regeln. Soweit diese Freiheit verfassungsrechtlich beschränkt wird, sollen solche Vorschriften eng auszulegen sein.492 Beim Hochschulrecht liegt dieser Rechtsgedanke ebenfalls nahe, da die Hochschulen zum Hausgut der Länder zählen493. In allen Fällen liegt die Begründungslast für einen „Ausnahmefall“ beim Gesetzgeber. Er muss die Notwendigkeit der Ausnahme darlegen und sich damit auch rechtlich festlegen.494 Das Nachschieben oder Austauschen von Gründen würde die Kontrollfunktion des Bundesverfassungsgerichts aushebeln.495 Es ist daher davon auszugehen, dass das Bundesverfassungsgericht in einigen Fällen korrigierend eingreift496.

490 BVerfGE 111, 226 (264 f.); Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 78; Degenhart, RdJB 2005, S. 117 ff. (120). 491 Groß in: BerlK, Bd. 3, Art. 84 Rn. 28; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 84 Rn. 8 a.E.; Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 78; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (700); Kaltenborn, AöR 128 (2003), S. 412 ff. (438); a. A. Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 172; Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393); Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718) ist der Auffassung, der verfassungsändernde Gesetzgeber habe bei Art. 84 I 5 GG bewusst auf den Begriff „Erforderlichkeit“ verzichtet, um der vollen Überprüfbarkeit durch das BVerfG zu entgehen; vgl. in diesem Zusammenhang BVerfGE 106, 62 (135 ff.). 492 BVerfGE 4, 115 (136); a. A. offensichtlich Huber, DJT 2004, Bd. I, D 61. 493 Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 75 Rn. 20; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 75 Rn. 24; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (698). 494 Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 171. 495 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 75 Rn. 77; Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 75 Rn. 42; Isensee in: FS Badura, S. 689 ff. (698); Isensee in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, S. 719 ff. (745); Scholz, Komm. Steno 008, S. 172 B; unsicher Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718). 496 Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5 f.

182

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

g) Übergangsregelungen Art. 125b II GG regelt die Abweichungsbefugnis der Länder von bestehendem Organisations- und Verfahrensrecht. Die Norm betrifft im Unterschied zu Art. 125a GG dasjenige Recht, das auch nach dem Inkrafttreten der Neufassung von Art. 84 I GG als Bundesrecht erlassen werden kann: Während die Länder von Regelungen der Behördeneinrichtung sofort abweichen dürfen, wird für das Verwaltungsverfahren eine Übergangsfrist bestimmt. Innerhalb dieser Frist können die Länder erst dann eigene Regelungen treffen, wenn der Bund das jeweilige Gesetz im Bereich des Verwaltungsverfahrens geändert hat. In diesen Fällen erstreckt sich das Abweichungsrecht auf alle verfahrensrechtlichen Vorschriften des Stammgesetzes497. Damit soll dem Bund vor dem Wirksamwerden des Abweichungsrechts der Länder eine Überprüfung des vorhandenen Normbestandes und gegebenenfalls eine Neuregelung des Verwaltungsverfahrens ohne Abweichungsmöglichkeit nach Art. 84 I 3 und 4 GG ermöglicht werden.498 Der künftige Umgang mit bundesgesetzlichen Aufgabenzuweisungen an Kommunen wird von Art. 125a I GG geregelt499: Bestehendes Recht, das wegen der Änderung von Art. 84 I GG nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt nach Art. 125a I GG fort und kann durch Landesrecht ersetzt werden, ohne dass es einer Ermächtigung bedarf. Der Bund bleibt befugt, das von ihm erlassene Recht aufzuheben, um ein dauerhaftes Nebeneinander von Landes- und partiellem Bundesrecht zu vermeiden. Dabei hat er den Ländern durch entsprechende Inkrafttretensvorschriften einen angemessen langen Zeitraum für die eigene Gesetzgebung einzuräumen. Die Änderung bestehender Gesetze ist dem Bund dagegen nur im Hinblick auf einzelne Vorschriften möglich. Der verfassungsändernde Gesetzgeber beruft sich dabei ausdrücklich auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.500 Daraus ergibt sich, dass die „Änderungskompetenz des Bundes [ . . . ] eng auszulegen und an die Beibehaltung der wesentlichen Elemente der in dem fortgeltenden Bundesgesetz enthaltenen Regelung geknüpft (ist). [ . . . ] Zu einer grundlegenden Neukonzeption wären [ . . . ] nur die Länder befugt, allerdings erst nach einer Freigabe durch Bundesgesetz [ . . . ] (Dies) darf freilich nicht dazu führen, dass eine sachlich gebotene oder politisch gewollte Neuregelung nur deshalb unterbleibt, weil der Bund sie nicht vornehmen darf, er aber nicht bereit ist, die Materie den Ländern durch Freigabe zur Regelung zu überlassen. [ . . . ] Reicht die bloße Modifikation der Regelung auf Grund sachlicher Änderungen nicht mehr aus oder hält Huber, DJT 2004, Bd. I, D 81. BR-Drs. 178 / 06 S. 51 f. (Begründung zu Art. 125b und 125c); Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 33 „außerordentliches Zugeständnis an die Länder“. 499 Vgl. hierzu Henneke, ZG 2005, S. 193 ff. (218 ff.). 500 BR-Drs. 178 / 06 S. 49 f. (Begründung zu Art. 125a) unter Berufung auf BVerfGE 111, 10; kritisch hinsichtlich der Reichweite Hans Meyer, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 65 D und 66 A. 497 498

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

183

der Bund aus politischen Erwägungen eine Neukonzeption für erforderlich, so verengt sich der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers [ . . . ] dahingehend, dass er die Länder zur Neuregelung zu ermächtigen hat.“501 Diese Beschränkung ist insoweit gerechtfertigt, als dass sie materiellrechtliche Änderungen von Bundesgesetzen mit Kostenfolgen für die Kommunen weitgehend ausschließt. Anderenfalls liefen die Kommunen Gefahr, diese Lasten allein tragen zu müssen, da die landesverfassungsrechtlichen Konnexitätsprinzipien nur Aufgabenübertragungen durch Landesrecht erfassen.502 2. Sonderprobleme Nach der Beschäftigung mit dem Tatbestand von Art. 84 I GG muss auf einige Probleme eingegangen werden, die zwar nicht ausschließlich mit dieser Norm verbunden sind, aber maßgeblich von deren Tatbestandsmerkmalen beeinflusst werden. Die folgenden Ausführungen sind daher in erster Linie für die Zustimmungstatbestände der Art. 83 ff. GG, aber auch für alle anderen zustimmungsbedürftigen Regelungen des Grundgesetzes von wesentlicher Bedeutung: In erster Linie muss geklärt werden, ob und inwieweit eine vernünftige Abgrenzung von formellem und materiellem Recht möglich ist. Diese recht technisch anmutende Frage hat eine sehr große praktische Relevanz. Sie entscheidet darüber, ob eine bundesgesetzliche Regelung in die Vollzugshoheit der Länder eingreift und welche Rechtsfolgen dadurch ausgelöst werden. Liegt ein Eingriff vor, hat dies im Rahmen von Art. 84 I GG zur Folge, dass die Länder von bundesgesetzlichen Vollzugsvorgaben abweichen können. Möglich ist aber auch, dass das Abweichungsrecht ausgeschlossen ist, weil die Voraussetzungen von Art. 84 I 5 und 6 GG erfüllt sind. Demgegenüber bildet die Abgrenzung im Rahmen von Art. 85 I 1 GG eine Art Vorfrage: Erst wenn die formellrechtlichen Bestandteile eines Gesetzes zweifelsfrei von den materiellrechtlichen abgegrenzt wurden, ist es überhaupt möglich, in einem zweiten Schritt die zustimmungsfreien Regelungen des Verwaltungsverfahrens von den zustimmungsbedürftigen Regelungen der Behördeneinrichtung zu trennen. Eine Lösung wird in den genannten Fällen durch die Rechtsprechung erschwert: Neben der festgestellten weiten Auslegung der „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ bejaht das Bundesverfassungsgericht die Existenz von doppelgesichtigen Normen. Darunter sind Vorschriften zu verstehen, die einem Zwitter gleich materielles und formelles Recht in einer Norm vereinen. In diesen Fällen geht die Rechtsprechung regelmäßig von Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder aus. BVerfGE 111, 10 (31); vgl. hierzu auch Uhle, DÖV 2006, S. 370 ff. Keller in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 101 ff. (110 f.); a. A. Henneke, DVBl. 2006, S. 867 ff. (869 f.); vgl. zu finanziellen Belastungen der Kommunen durch den Bund die Ausführungen zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. b) bb) (2) und 3. c) aa) (1) und (2) sowie allgemein die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) cc). 501 502

184

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Dagegen hat der Streit um die Einheitstheorie an Gewicht verloren: Die Einheitstheorie wird mittlerweile von den meisten Zustimmungstatbeständen des Grundgesetzes ausdrücklich anerkannt. Von Bedeutung ist die Auseinandersetzung aber noch im Rahmen von Art. 85 I GG. In diesem Zusammenhang kommt auch ein weiteres zu behandelndes Problem zum Tragen. Es betrifft die Abgrenzung der Begriffe „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“. Die Frage war lange Zeit von geringerer praktischer Bedeutung, da sie lediglich im Rahmen von Art. 85 I GG relevant wurde. Seit der Neufassung von Art. 84 I GG kommt der Frage jedoch insoweit eine tragende Rolle zu, als dass sie darüber entscheidet, ob der Bund überhaupt eine für die Länder verbindliche Vollzugsvorgabe treffen kann. Ein weiteres Problem stellt die gesetzliche Ermächtigung zum Erlass verfahrensregelnder Rechtsverordnungen dar. Es ist umstritten, ob und inwieweit dadurch eine Regelung des Verwaltungsverfahrens vorgenommen wird. Die Frage muss beantwortet werden, da Rechtsverordnungen einen bedeutenden Anteil am geschriebenen Recht haben. Zum Verständnis ist hierbei auch eine Beschäftigung mit der Rechtsverordnung als Form der Rechtsetzung und damit zugleich mit deren Zustimmungsbedürftigkeit notwendig. Schließlich ist der Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen nachzugehen. Auch hier führt die Rechtsprechung zu keinen befriedigenden Ergebnissen. Da Änderungsgesetze den Großteil aller Gesetze bilden, ist die Frage von erheblicher praktischer Relevanz.503 Die nachfolgenden Ausführungen sind auch für die Bestimmung der Reichweite des Abweichungsrechts aus Art. 84 I 2, 3 und 4 GG von Bedeutung. Da das Abweichungsrecht mittlerweile regelmäßige Rechtsfolge von Eingriffen des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder ist, dürfte der Anwendungsbereich dieses neugeschaffenen Instituts nicht unerheblich sein.504 a) Abgrenzung von formellem und materiellem Recht und Einheitstheorie aa) Abgrenzung von formellem und materiellem Recht (1) Ausgangslage Der Abgrenzung von materiellem und formellem Recht kommt insbesondere bei der Auslegung und Anwendung von Art. 84 I GG eine große praktische Bedeutung zu505. Aber auch im Rahmen von Art. 85 I GG muss in einem ersten Schritt immer 503 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 79 spricht von einer besonderen praktischen Bedeutung; Schmitt, BayVBl. 1974, S. 685 ff. (688); a. A. Menger, VerwArch 66 (1975), S. 291 ff. (291) mit dem Hinweis darauf, dass BVerfGE 37, 363 der Frage ein Ende gemacht habe und die Chance für einen Rechtsfrieden biete. 504 Vgl. zum Abweichungsrecht ausführlich unter C. VII. 1. f) aa) und bb).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

185

geklärt werden, welche Normen dem formellen und welche Normen dem materiellen Recht zuzuordnen sind. Erst dann kann die Frage beantwortet werden, ob eine formellrechtliche Vorschrift das Verwaltungsverfahren regelt und damit zustimmungsfrei ist, oder ob sie die Einrichtung der Behörden betrifft und damit zustimmungsbedürftig ist. Die Bedeutung der Abgrenzung beruht darauf, dass allein bundesgesetzliche Regelungen des formellen Verwaltungsrechts zu einem Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder führen und dabei Rechtsfolgen nach sich ziehen, die in der Staatspraxis eine beträchtliche Rolle spielen. Die Abgrenzung entscheidet maßgeblich darüber, ob die Länder ihrer generellen Vollzugspflicht nachkommen müssen, ob und in welchem Umfang ein Abweichungsrecht im Sinne von Art. 84 I 2, 3 und 4 GG besteht, ob und im welchem Umfang die Zustimmung des Bundesrates nach Art. 84 I 5 und 6 GG bzw. nach Art. 85 I 1 GG erforderlich ist und schließlich auch darüber, ob Rechtsverordnungen auf Grundlage derartiger Gesetze zustimmungsbedürftig sind.506 Es verbietet sich daher, die Sinnhaftigkeit der Abgrenzung überhaupt in Frage zu stellen507. Bislang wurde versucht, eine isolierte Darstellung des formellen Verwaltungsrechts oder – im Lichte von Art. 84 I und Art. 85 I GG betrachtet – der „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ vorzunehmen. Dies ist sowohl abstrakt als auch anhand von Einzelbeispielen erfolgt.508 Hierauf kann sich eine wissenschaftliche Auseinandersetzung jedoch nicht beschränken509. Erforderlich ist eine Beschäftigung mit der Abgrenzung vom materiellen Verwaltungsrecht. Dieser Vorgang ist kein leichtes Unterfangen: Schon früh wurde erkannt, dass das Verwaltungsrecht durch eine dichte Gemengelage materieller und verfahrensmäßiger Vorschriften charakterisiert wird510. Wegen der gegenseitigen Abhängigkeit und Verflochtenheit bestehe ein fließender Übergang, eine Doppelfunktionalität oder eine Janusköpfigkeit, die eine eindeutige Zuordnung aller Institute des Verwaltungsrechts erschwere511. Es gibt daher Auffassungen, die den Zusammenhang zwischen verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Regelungen für unauflösbar halten. Das wird 505 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 226; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 14 spricht von einer zentralen Bedeutung; a. A. Maunz, BayVBl. 1982, S. 353 ff. (353). 506 Vgl. zur Vollzugspflicht der Länder die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (5) sowie unter B. II. 2.; vgl. zur Abweichungsgesetzgebung und zum Zustimmungserfordernis die Ausführungen unter C. VII. 1. f); vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Verordnungsermächtigungen und Rechtsverordnungen unter C. VII. 2. b). 507 Lücke in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 77 Rn. 18 ist der Ansicht, dass gerade Art. 84 I GG zeigt, dass das GG von der Unterscheidung und damit der Trennbarkeit materieller und verfahrensrechtlicher Normen ausgeht; so auch Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 75 f.; Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 53; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (386); a. A. Schmidt-Aßmann in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 109 Rn. 5. 508 Vgl. zur „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ unter C. VII. 1. c) und e) 509 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 7 und 12 unterstreicht die Bedeutung der Abgrenzung von formellem und materiellem Recht. 510 Köttgen, DÖV 1952, S. 422 ff. (423 f.). 511 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 221.

186

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

weniger als Mangel einer systematischen Differenzierung denn als Konsequenz der Entwicklung des Verwaltungsrechts insgesamt gesehen.512 Das Bundesverfassungsgericht stellt zu dieser Frage fest, dass sie „in der Vergangenheit und [ . . . ] auch künftig Wandlungen unterworfen (ist), die sich aus der Veränderung der Staatsaufgaben im Bereich der Verwaltung und der erforderlichen Mittel zu ihrer Bewältigung unabweislich ergeben können. Die Auslegung des Art. 84 Abs. 1 GG muss diesem Wandel offen bleiben.“513 Neben dieser für den vorliegenden Zusammenhang weitgehend wertlosen Feststellung hat das Gericht allerdings auch einige Konkretisierungsversuche unternommen. So wurde unter der „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ im Sinne von Art. 84 I und Art. 85 I GG grob gesprochen der Zugriff des Bundes auf das „Wie“ des Verwaltungshandelns verstanden514, ohne dass dabei eine Beschränkung auf die einfachgesetzliche Definition von § 9 VwVfG Bund erfolgen sollte515. Eine tatsächliche Abgrenzung zum materiellen Recht wurde damit jedoch nicht erreicht. Mitunter kam es sogar vor, dass das Gericht formelle und materielle Normbestandteile nur unbewusst voneinander abgrenzte516. Dies zeigt, dass sich das Bundesverfassungsgericht einer verbindlichen Definition und Abgrenzung oftmals verschließt517. Vom Einzelfall unabhängige Kriterien bietet es jedenfalls nicht518. (2) Vorschläge der Literatur Die Literatur hält für die Unterscheidung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht unterschiedliche Lösungswege bereit. So wird vorgeschlagen, den Begriff des Verwaltungsverfahrens an den entscheidenden Stellen aus dem gesetzlichen Kontext heraus normspezifisch zu ermitteln519. Dieses Vorgehen entspricht letztlich der Methode des Bundesverfassungsgerichts und ist angesichts des zur Rechtsprechung Ausgeführten nicht hilfreich520. Sehr unscharf521 ist auch der Vor512 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 19; W. Fiedler, AöR 105 (1980), S. 79 ff. (117); Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (316). 513 BVerfGE 55, 274 (320); zustimmend Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 24; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 12. 514 BVerfGE 37, 363 (385); 55, 274 (319). 515 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 33 ff.; Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG Bund) – Sartorius I Nr. 100. 516 BVerfGE 88, 203 (331 ff.); vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. VII. 1. b) und c) dd). 517 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 46 ff. und Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 34 fordern daher vom BVerfG eine präzisere Abgrenzung, die möglich und nötig sei; vgl. auch Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (377). 518 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (333 f.). 519 Schmidt-Aßmann in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 109 Rn. 5. 520 Vgl. zur „Methode“ des BVerfG die Ausführungen unter C. VII. 1. c) aa).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

187

schlag, die Abgrenzung danach zu treffen, ob die streitige Norm in mittelbarer oder unmittelbarer Beziehung zum jeweiligen Rechtsgut steht. Nur eine unmittelbare Beziehung soll demnach für eine materiellrechtliche Regelung sprechen.522 Die für diese Qualifikation vorgeschlagenen Gesichtspunkte – Feststellung des entscheidenden Organs, der zu treffenden Entscheidung und des betroffenen Rechtsguts – erhellen jedoch weder das Verfahren noch das Ergebnis einer Zuordnung. Wenig erfolgversprechend523 erscheint es auch, eine Abgrenzung danach zu treffen, welche Zuordnung überwiegt524 oder intendiert525 ist. Es dürfte vor allem Schwierigkeiten bereiten, zwischen den gleichwertigen Rechtskreisen des formellen und des materiellen Verwaltungsrechts ein Übergewicht der einen oder der anderen Seite festzustellen526. Der Vorrang eines der beiden Rechtskreise ist nur schwer begründbar. Vollständig abzulehnen ist die Bildung von Fallgruppen527 oder die Einbeziehung gewichtender Kriterien528. Die Bildung von Fallgruppen würde die vorherrschende Unsicherheit verstärken, da Zuordnungen ähnlich dem angloamerikanischen Recht durch Vergleiche mit anderen Fällen getroffen werden müssten. Dies mag in anderen Rechtskreisen funktionieren, hat aber dem Bundesverfassungsgericht bislang kaum zu Ruhm verholfen.529 Die Einbeziehung gewichtender Kriterien kann zwar sinnvoll sein, ist aber ohne weitere Erläuterungen wenig hilfreich. Dies gilt auch für Definitionsversuche, die Verfahrensvorschriften als Rechte bezeichnen, deren Rechtsgrund entweder in einer Rechtsschutzfunktion für den Bürger oder in einer Effektivitätsfunktion für den Staat liegt. Eine zweifelsfreie Zuordnung des häufig zitierten Antragserfordernisses wäre danach kaum möglich.530 Zu kurzsichtig ist auch der Vorschlag, das Verfahren als strukturierten Vorgang der Informationsgewinnung und -verarbeitung zu verstehen, der in der Verantwortung eines Trägers der öffentlichen Verwaltung abläuft531: Danach müsste die Pflicht des Arbeitgebers zur Vorlage von GeHermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 29. Wolf, VR 1996, S. 367 ff. (369 f.). 523 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 4; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (386 f.). 524 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 14. 525 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17 in diesem Sinne. 526 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (386 f.); Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 221 f. 527 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331 und 333 f.); vgl. zur Ablehnung von Fallgruppen auch die Ausführungen zu Art. 84 I 5 GG unter C. VII. 1. f) cc) (2) a.E. 528 Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (638 ff.) in diesem Sinne. 529 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 225 schlägt diese Methode nur für den Fall vor, dass allgemeinen Abgrenzungsversuchen nicht gefolgt wird; vgl. zur Einzelfallrechtsprechung die Ausführungen zum Begriff „Verwaltungsverfahren“ unter C. VII. 1. c) cc). 530 Wolff, VR 1996, S. 367 ff. (368) im Hinblick auf Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 82 ff. 531 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 13 setzt sich mit dieser Aussage in einen Widerspruch; unter Rn. 17 erklärt er, dass materiell-rechtliche Vorschriften, 521 522

188

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

schäftsbüchern als Verfahren der Informationsgewinnung zum Verfahrensrecht zählen532. Dieses Ergebnis wurde bereits an anderer Stelle kritisiert533. Eher philosophischer Natur scheint die Umschreibung des Verfahrensrechts als „Formalisierung zwischen mehreren Rechtspartnern, deren Funktion in der Neutralisierung des zwischen den Beteiligten rechtlich oder tatsächlich herrschenden Machtverhältnisses liegen soll“. Hierzu kann angemerkt werden, dass das Verwaltungsverfahrensrecht sicher nicht auf einen wie auch immer gearteten Machtausgleich gerichtet ist.534 Ein weiterer Vorschlag hält anstelle der Differenzierung zwischen formellem und materiellem Recht eine Unterscheidung von „Recht“ und „Rechtsanwendungsrecht“ für sinnvoll535. Danach seien Rechtssätze, die einen Normadressaten berechtigen, ermächtigen oder verpflichten, materielles „Recht“ und Rechtssätze, die zur Durchführung dieser Rechtssätze erlassen werden, „Rechtsanwendungsrecht“. Das Rechtsanwendungsrecht soll insbesondere organisations- und verfahrensrechtliche Regelungen umfassen. Als Beispiel wird die Verpflichtung eines Normadressaten angeführt, Geschäftsbücher vorzulegen. Das Bundesverfassungsgericht geht bei dieser Pflicht des Bürgers von einer Regelung des Verwaltungsverfahrens aus, weil der zuständigen Behörde eine Prüfungspflicht auferlegt werde536. Nach dem Lösungsvorschlag aus der Literatur würde dagegen eindeutig materielles „Recht“ vorliegen, weil lediglich der Normadressat verpflichtet werden soll537. Dieses Ergebnis ist auch folgerichtig, da zwar ein Handeln der Behörde erzwungen wird, das Verwaltungsverfahren aber nicht – auch nicht indirekt – festgelegt wird538. Aber unabhängig davon, dass dem Beispiel tatsächlich keine „Regelung“ im Sinne von Art. 84 I oder Art. 85 I GG entnommen werden kann, ist fraglich, ob die Abgrenzungsmethode damit Allgemeingültigkeit erlangt: In derselben Entscheidung zählt das Bundesverfassungsgericht Offenbahrungs- und Verwertungsverbote nach § 3 VI 3 APlFG zum Verfahrensrecht539. Die Norm bestimmt, dass Einzugsstellen für Geschäftsbücher fremde Geheimnisse, namentlich Betriebs- oder Gedie verfahrensrechtliche Konsequenzen hätten, auch dann keine Regelungen des Verwaltungsverfahrens seien, wenn sich die Folgen mit einer gewissen Zwangsläufigkeit ergäben; vgl. zu dieser Aussage auch Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 193 ff. 532 BVerfGE 55, 274 (322 f.). 533 Vgl. zum Streit über die Einordnung von Anzeigepflichten ausführlich unter C. VII. 1. c) cc); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331) schließt sich der Kritik an, da die Möglichkeit der Einsichtnahme in Geschäftsbücher vom BVerfG in eine Pflicht der Behörde umgedeutet wurde. 534 Wolff, VR 1996, S. 367 ff. (369). 535 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 618. 536 BVerfGE 55, 274 (322 f.). 537 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 618 in diesem Sinne. 538 BVerfGE 75, 108 (152) bringt die Widersprüchlichkeit der Rechtsprechung damit auf den Punkt. 539 BVerfGE 55, 274 (323 ff.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

189

schäftsgeheimnisse, die ihnen bei der Überprüfung bekannt werden, nicht offenbaren oder verwerten dürfen540. Hierin kann nach den Maßstäben des Lösungsvorschlages aus der Literatur eine Verpflichtung des Normadressaten und damit materielles „Recht“ zu sehen sein. Möglich ist aber auch, dass es sich um eine Durchführungsvorschrift für anderweitig begründete materielle Rechtssätze und damit um „Rechtsanwendungsrecht“ handelt541. Dieses Beispiel verdeutlicht, dass eine Unterscheidung in „Recht“ und „Rechtsanwendungsrecht“ nicht in jedem Fall eindeutig klären kann, ob eine Norm das Verwaltungsverfahren regelt und damit zustimmungsbedürftig ist oder nicht. Schließlich gibt es einen Lösungsvorschlag, der alle Regelungen des „Ob“ und des „Was“ einer behördlichen Tätigkeit dem materiellen Recht zuordnet. Alle Vorschriften die bestimmen, „Wer“ auf Behördenseite zu handeln hat, sollen zur „Einrichtung der Behörden“ gehören. „Wie“ sich die Behörden bei der Ausführung von Gesetzen zu verhalten haben, soll durch das „Verwaltungsverfahren“ geregelt sein.542 Die Klarheit dieser Schlagworte darf nicht über die Schwierigkeiten ihrer Anwendung hinwegtäuschen. Das „Ob“, das „Was“, das „Wer“ und das „Wie“ taugen kaum zu einer abschließenden Bewertung komplexer Tatbestände. Allerdings können sie eine Abgrenzung von materiellem und formellem Verwaltungsrecht insoweit erleichtern, als sie – weitgehend den Tatbestandsmerkmalen von Art. 84 I GG entsprechend – eine grobe Orientierung ermöglichen543. Gerade eine solche vorläufige Strukturierung hilft oftmals, die kompliziertesten Probleme zu lösen. Beide dargestellten Lösungsvorschläge zeigen im Gegensatz zur Rechtsprechung jedenfalls Ansätze der Problemlösung und gehen einer Entscheidung nicht von vornherein durch offene Definitionen oder Rechtsfiguren wie der „doppelgesichtigen Norm“ aus dem Weg. Wenn eine Abgrenzung von formellem und materiellem Recht vorgenommen werden muss, bieten diese beiden Ansätze die bislang überzeugendste Lösung. (3) Stellungnahme Einer Stellungnahme muss vorangestellt werden, dass keiner der bislang aufgezeigten Lösungswege für sich genommen eine abschließende Abgrenzung von formellem und materiellem Recht ermöglicht. Pessimisten gehen daher davon aus, dass jeder weitere Versuch ebenfalls zum Scheitern verurteilt wäre544. Ursache für BVerfGE 55, 274 (279). Vgl. in diesem Sinne die Ausführungen von BVerfGE 55, 274 (323 a.E. ff.). 542 Antoni, AöR 113 (1988), S. 328 ff. (386 f.); Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 222 und 225 f. m. w. N.; Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 85 f. 543 Wolff, VR 1996, S. 367 ff. (368). 544 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 33 f.; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 24 spricht davon, dass eine exakte und vor allem dauerhafte Trennlinie zwischen den beiden Rechtsgebieten nicht statuiert werden kann; ähnlich W. Fied540 541

190

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

die verfahrene Lage ist in erster Linie die große gegenseitige Abhängigkeit545 oder Überlagerung546 von formellem und materiellem Recht547. Eine Trennung ist jedoch für die Verfassungspraxis essentiell und angesichts der Tatbestandsmerkmale von Art. 84 I und Art. 85 I GG von der Verfassung auch vorgesehen548. Solange es nicht zu einer Streichung der Eingriffsrechte des Bundes kommt, muss geklärt werden, wann eine bundesgesetzliche Norm in die Vollzughoheit der Länder eingreift und wann nicht. Nachdem die Merkmale „Einrichtung der Behörden“, „Regelung“ und die einzelnen Rechtsfolgen behandelt wurden549, verbleibt die Schwierigkeit einer Abgrenzung des „Verwaltungsverfahrens“ vom materiellen Verwaltungsrecht. Hierzu bietet sich eine Kombination verschiedener Lösungswege an: Zur groben Orientierung durchaus hilfreich und in eindeutigen Fällen ausreichend ist, in einem ersten Schritt die Frage nach dem „Ob“, dem „Was“, sowie nach dem „Wer“ und dem „Wie“ zu stellen550. Durch diese leicht zu merkenden Schlagworte wird der Gehalt einer Norm strukturiert. Was unter den einzelnen Schlagworten zu verstehen ist, ergibt sich trotz ihrer Knappheit weitgehend aus ihnen selbst: Das materielle Verwaltungsrecht wird geprägt von Aussagen, die mehr oder weniger abstrakt vorgeben, „was“ zu verwirklichen ist bzw. „ob“ überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und mit welchem Inhalt Rechte und Pflichten entstehen können. Das formelle Recht zeigt hingegen auf, „wie“ und damit auf welche Weise und in welcher Form die konkrete Verwirklichung des materiellen Tatbestandes erfolgen soll.551 ler, AöR 105 (1980), S. 79 ff. (85 ff.); a. A. Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (612) „Binsenweisheit, [ . . . ] keine verfassungsrechtliche Begründung“; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 23 will trotz aller theoretischen Probleme an einer Abgrenzung festhalten. 545 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 83 Rn. 23; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 24 wollen einfachgesetzliche Begriffsmerkmale für eine Definition des Verfahrensrechtes heranziehen; vgl. zur Untauglichkeit einfachgesetzlicher Definitionen bereits unter C. VII. 1. c) aa) – im übrigen mit einem entsprechenden Zitat derselben Autoren. 546 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 38 und Art. 83 Rn. 58. 547 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 220 ff. m. w. N.; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330) hält daher den Streit um die logische Möglichkeit und die sachliche Zweckmäßigkeit einer Trennung für verständlich. 548 Lücke in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 77 Rn. 18; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (399); Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 38 m. w. N. zitiert den ehemaligen Bundesfinanzminister Schäffer, der gegenüber dem Bundesrat mit einer Trennung von formellem und materiellem Gesetzesteilen drohte und demnach von einer Trennbarkeit der Materien ausging; Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 75 f.; Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (319); Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 7 f. und 106. 549 Vgl. zur „Einrichtung der Behörden“ unter C. VII. 1. b); vgl. zur „Regelung“ unter C. VII. 1. e); vgl. zu den Rechtsfolgen von Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder unter C. VII. 1. f). 550 Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (332) wendet diese Kriterien nach anfänglicher Ablehnung (330 und Fn. 33) dann doch an. 551 Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 222.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

191

Sollte diese Voreinteilung bei der Einordnung der Normbestandteile nicht ausreichen, bedarf es eines zweiten Schrittes. Dafür muss auf den Begriff „Regelung“ zurückgegriffen werden552: Eine „Regelung“ liegt vor, wenn das Verwaltungsverfahren der Landesbehörden rechtlich unmittelbar bestimmt wird553. Im Zweifel müssen hierbei allgemeine Auslegungskriterien hinzugezogen werden554. Mit diesem zweiten Schritt würde über den Regelungsbegriff eine Abgrenzung von formellem und materiellen Recht erfolgen. Zumindest für Art. 84 I GG erscheint dieses Vorgehen geeignet, abschließend und einfach. Es zeugt von einem pragmatischen Umgang mit einer verfahrenen Situation und ist bis zu einer vollständigen Rekonstruktion der Vollzugshoheit der Länder wohl auch der einzige Ausweg. bb) Abgrenzung von Verwaltungsverfahren und Behördeneinrichtung (1) Ausgangslage Die Abgrenzung der Begriffe „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“ nimmt im System der Verwaltungszuständigkeiten mittlerweile eine Schlüsselposition ein. Sie ist in ihrer Bedeutung der Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht ebenbürtig. Spielte die Frage lange Zeit nur im Rahmen von Art. 85 I GG eine Rolle555, entscheidet sie heute auch beim praktisch ungleich wichtigeren Art. 84 I GG über Reichweite und Rechtsfolgen von Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder. Nur wenn feststeht, dass es sich um eine „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ handelt, kann der Bund den Ländern unter den zusätzlichen Voraussetzungen von Art. 84 I 5 und 6 GG verbindliche Vollzugsvorgaben machen.556 Von einer Abgrenzung der Regelungsbereiche gehen aber nicht nur die Art. 84 I und 85 I GG aus. Auch Art. 108 GG unterscheidet in den Absätzen 1, 2 und 5 zwischen „Aufbau“ und „Verfahren“ der Finanzbehörden.557 552 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (404) ausdrücklich; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42 jedenfalls für die Frage, ob eine doppelgesichtige und damit vollzugsregelnde Norm vorliegt; vgl. zum Begriff „Regelung“ ausführlich unter C. VII. 1. e). 553 BVerfGE 55, 274 (337 und 339) – Sondervotum Rottmann. 554 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42. 555 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 23 und Art. 85 Rn. 33; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 7 und 12. 556 Grimm, Komm. AU 060, S. 3; Hans Meyer, Komm. AU 025, S. 1 f.; Scholz, Komm. Steno 008, S. 172 B; Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (637); vgl. zur Bedeutung einer Abgrenzung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ die Ausführungen unter C. VII. 1. b) und f) sowie unter C. IX.; vgl. zur Abgrenzung von formellem und materiellem Recht ausführlich unter C. VII. 2. a) aa). 557 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 38 f. und Fn. 2; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (386); vgl. zum Aufbau der Finanzverwaltung die Ausführungen zu Art. 108 GG unter C. XXIV.

192

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Dennoch bereitet die Klärung der Frage – ähnlich wie bereits die Abgrenzung von formellem und materiellem Recht – Schwierigkeiten. Das liegt in erster Linie daran, dass die Rechtsprechung beide Begriffe äußerst weit auslegt: Die „Einrichtung der Behörden“ umfasst die Gründung, die Ausgestaltung, die Festlegung des Sitzes und der Aufgaben und Befugnisse558 und damit alle Maßnahmen, die eine Behörde in organisatorischer und personeller Hinsicht betreffen559. „Die Frage, welche Regelungen [ . . . ] dem Verwaltungsverfahren zuzuordnen sind, lässt sich nicht ein für allemal abschließend [ . . . ] beantworten. Die Abgrenzung zwischen Verwaltungsverfahrensrecht und materiellem Verwaltungsrecht war [ . . . ] und ist auch künftig Wandlungen unterworfen [ . . . ] Die Auslegung [ . . . ] muss diesem Wandel offen bleiben.“560 Die Folge ist eine ausgeprägte Einzelfallrechtsprechung, die keine konsequente Linie erkennen lässt. Auch das Grundgesetz liefert weder Definitionen noch eindeutige Kriterien.561 Es ist daher kaum verwunderlich, wenn das Bundesverfassungsgericht zumindest in früheren Entscheidungen erst gar nicht zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ differenzierte. So wurden bundesgesetzliche Regelungen über den Aufbau eines Jugendamtes unter Art. 84 I GG gefasst, ohne eine ausdrückliche Zuordnung zu treffen.562 Auch in der Literatur gibt es in dieser Frage wenig brauchbare Lösungen. Oftmals wird ohne weitere Begründung vertreten, dass eine Abgrenzung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ kaum möglich erscheint563. Konstruktiver aber wenig hilfreich ist die Feststellung, dass in den Fällen, in denen sich die beiden Begriffe decken bzw. überlagern, die gesetzliche Regelung wegen der dann auch vorliegenden Regelung der Behördeneinrichtung zustimmungsbedürftig sein soll564. Diese Aussage kann nur auf Art. 85 I 1 GG bezogen werden. 558 BVerfGE 75, 108 (150); 77, 288 (298 f.); 105, 313 (331); vgl. ausführlich zum Begriff „Einrichtung der Behörden“ unter C. VII. 1. b). 559 Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (565); Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 5. 560 BVerfGE 55, 274 (320); zustimmend Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 24. 561 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (374); Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 48; Maunz in: BayVBl. 1987, S. 748 f. (749) fordert zur Klarstellung zwar mehr Entscheidungen des BVerfG, bescheinigt in BayVBl. 1982, S. 353 ff. (353) aber der von BVerfGE 55, 274 (320) getroffenen Aussage „Klarheit durch überzeugende Formulierungen“; vgl. zum Begriff „Verwaltungsverfahren“ die Ausführungen unter C. VII. 1. c). 562 BVerfGE 22, 180 (211); Hans Meyer, Komm. Drs. 025, S. 1 f. „siamesische Zwillinge“. 563 Bartlsperger in: BK, GG, Bd. 10, Art. 90 Rn. 84; Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (640); Wolst, Bundesauftragsverwaltung, S. 28 „schier unmöglich“; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 85 Rn. 29 bezweifelt schon die Trennbarkeit von formellem und materiellem Recht; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 7 und 12 mit fast dankbarem Hinweis auf die Identität der Rechtsfolgen bei der Altfassung von Art. 84 I GG; ähnlich Lerche in. Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 23; a. A. generell Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (367); Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 38 ff.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

193

Bei Art. 84 I GG löst die „Einrichtung der Behörden“ niemals die Zustimmung des Bundesrates aus.565 (2) Stellungnahme Einer Stellungsnahme ist voranzustellen, dass Randbereiche des Organisationsrechts im engeren Sinne ohne Zweifel auch verfahrensrechtlichen Charakter haben können566. Eine Abgrenzung mag daher in Einzelfällen Schwierigkeiten bereiten. Im allgemeinen ist sie aber möglich, wenn man berücksichtigt, dass das Organisationsrecht im engeren Sinne nicht das Recht des Verfahrens, der Erzeugung, der Anwendung und Durchsetzung von objektivem Verwaltungsrecht umfasst.567 Es geht in erster Linie um Normen, die Rechtsform und Struktur einer Verwaltungseinheit festlegen: Das Grundgesetz verwendet dabei insbesondere die Begriffe „Einrichtung“ und „Errichtung“568. Die „Errichtung“ umfasst neben der konkreten Schaffung einer Behörde auch die Bestimmung der Rechtsfähigkeit, die Festlegung der Organe, ihrer Bildung, Besetzung und Struktur, die Zuweisung der wahrzunehmenden Aufgaben sowie die Finanzierung und Beaufsichtigung. Die Fusion bestehender Verwaltungseinheiten gehört formal gesehen ebenso dazu, da die erforderlichen Neuordnungen konstitutiver Natur sind. Dagegen erfasst der Begriff „Einrichtung“ die konkrete Zuweisung von Personal- und Sachmitteln und damit die Stellenbesetzung sowie die Bereitstellung von Gebäuden und der übrigen für den Arbeitsablauf erforderlichen Instrumente und Materialien.569 Zusammengefasst entscheidet das Organisationsrecht im engeren Sinne, „wer“ handelt, während das Verwaltungsverfahren in der Regel die Frage nach dem „Wie“ des Handelns beantwortet570. Eine weitgehend vergleichbare Vorgehensweise wurde bereits bei der Abgrenzung von formellem und materiellem Recht vorgeschlagen571. Sie bietet in unkomplizierten Fällen eine einfache Lösung. In umstrittenen Fällen bedarf sie dagegen der näheren Erläuterung: Umstritten ist insbesondere die Einordnung von Zuständigkeitsregelungen. Eine Zuständigkeitsregelung liegt vor, wenn konkreten Behörden einer bestimmten Verwaltungsebene Aufgaben bei – aber zeitlich gesehen noch vor – der Durchführung von Bundes564 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 54; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 12; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 33. 565 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (367). 566 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 80 Rn. 89; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (386). 567 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (367); Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 39. 568 Lediglich Art. 108 GG spricht in Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 Satz 2 vom „Aufbau“ der Behörden; vgl. hierzu die Ausführungen unter C. XXIV. 1. 569 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 83 Rn. 117 bis 121. 570 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 616; Heitsch, Ausführung, S. 218. 571 Vgl. zur Abgrenzung zwischen formellem und materiellem Verwaltungsrecht die Ausführungen unter C. VII. 2. a) aa) (2) und (3).

194

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

gesetzen zugewiesen werden. Das gilt auch dann, wenn eine zuständige Behörde ermächtigt wird, eine Aufgabe zu delegieren572, da bereits die Zuständigkeitsbestimmung zu einem Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder geführt hat.573 Zuständigkeitsregelungen können sachlich, örtlich574 sowie durch Zuweisung neuer Aufgaben an eine bestehende Behörde vorgenommen werden575. Sie haben zwar verfahrensrechtliche Aspekte, da durch die Festlegung der auf Seiten des Staates zuständigen Stelle eine Rechtsschutzfunktion für den Bürger erfüllt wird, sind jedoch dem Verfahren logisch vorgelagert und als Teil der Funktionsfähigkeit einer Behörde untrennbar mit dem Organisationsrecht im engeren Sinne, das heißt der Behördenerrichtung und -einrichtung, verbunden576. Als „organisationsrechtliche Wahrnehmungszuständigkeiten“ betreffen sie ausschließlich die Zuständigkeit zur Ausführung eines Gesetzes bzw. zur Wahrnehmung einer Aufgabe gegenüber dem Bürger und anderen staatlichen Stellen. Die Zuständigkeitsregelung ist daher dem Organisationsrecht im engeren Sinne schlechthin eigen: Organisieren bedeutet auch, Zuständigkeiten zu verteilen577. Die inhaltliche Entscheidungsbefugnis – sog. „materiellrechtliche Wahrnehmungszuständigkeit“ – beschäftigt sich dagegen mit der Frage, wie ein Gesetz auszuführen bzw. eine Aufgabe wahrzunehmen ist. Sie ist Teil des „Verwaltungsverfahrens“.578 Diese Abgrenzung stellt maßgeblich darauf ab, ob eine Norm dem Kern des Organisations- oder des Verfahrensrechts näher steht und ob sie aus einer Materie schlechthin nicht auszuschließen ist. Eine weitere Methode betrifft die Zugehörigkeit einer Regelung zum Innen- oder Außenverhältnis der Verwaltung. Mit ihrer Hilfe kann insbesondere eine Zuordnung der behördeninternen Verwaltungstätigkeit vorgenommen werden579. Danach gehören Beziehungen der Behörden zum Bürger dem „Verwaltungsverfahren“ an, verwaltungsinterne Verfahrenshandlungen zählen dagegen grundsätzlich zum Or572 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 84 Rn. 67 ff.; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (370 f.). 573 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (367 ff.); vgl. hierzu BVerwG, NJW 2000, S. 3150 f. (3151). 574 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 84 Rn. 13 ff.; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (369). 575 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (369); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 78 f.; vgl. zu notwendigen Einschränkungen die Ausführungen unter C. VII. 1. b) und e) sowie unter C. VII. 2. c) bb) und cc). 576 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 42 und 45 „primär keine Rechtsschutzfunktion“; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (368 f.); in diesem Sinne auch Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 25; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 8 a.E.; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd., 3, Art. 84 Rn. 11; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 8. 577 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 45; Bettermann, VVDStRL 17 (1959), S. 118 ff. (131). 578 Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 84 Rn. 6 bis 9. 579 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 49 f. und 71.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

195

ganisationsrecht im engeren Sinne und damit zum Begriff „Einrichtung der Behörden“. Entscheidend ist, ob es zu einer unmittelbaren und gewollten Außenwirkung auf den Bürger kommt580. Auch die Vorschriften, die das Verhältnis verschiedener Behörden zueinander und ihr Zusammenwirken beim Vollzug regeln, betreffen grundsätzlich das Innenverhältnis581. Etwas anderes gilt nur soweit dabei die Rechtsstellung des Bürgers betroffen wird. Dann ist von einer Verfahrensregelung auszugehen, selbst wenn nur eine von mehreren Behörden selbständig nach außen tätig wird.582 cc) Doppelgesichtige Normen (1) Ausgangslage Die widerlegte Vorstellung von einer Untrennbarkeit des formellen und des materiellen Rechts tritt durch die Rechtsfigur der „doppelgesichtigen Norm“ wieder zu Tage583. Bei diesem Phänomen584 in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich um Vorschriften, die sowohl materiellen als auch formellrechtlichen Regelungsgehalt besitzen585. Danach soll auch ein materieller Gesetzesbefehl eine Ausgestaltung enthalten können, die das „Wie“ des Verwaltungshandelns verfahrensmäßig bindend festlegt und eine hinreichend konkrete Festlegung des Verwaltungshandelns bewirkt586. Eine doppelgesichtige Norm liegt vor, wenn die den Bürger betreffende materiellrechtliche Vorschrift zugleich die zwangsläufige Festlegung eines korrespondierenden verfahrensmäßigen Verhaltens der Verwaltung bewirkt.587 Dabei hat die Rechtsprechung Verfahrensregelungen vor Augen, die durch einen sehr engen Zusammenhang mit den materiellrechtlichen Vorschriften des jeweiligen Gesetzes charakterisiert sind. Der Grund dieser Sachnähe sei gleichgültig.588 Entscheidend sei, dass die Norm unmittelbar die Kompetenz der Länder berühre589. Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, geht das Bundesverfassungsgericht 580 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 44 a.E. f.; Bettermann, VVDStRL 17 (1959), S. 118 ff. (133 f.); Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 2 in diesem Sinne; zweifelhaft insoweit BVerfGE 1, 76 (79). 581 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 51. 582 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 51 f.; vgl. hierzu auch BVerfGE 75, 108 (152); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 15; vgl. zum Zusammenwirken von Behörden die Ausführungen unter C. VII. 1. c) cc) (1). 583 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (376) ausdrücklich. 584 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 31. 585 BVerfGE 55, 274 (321); 37, 363 (390 f.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 41; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (377 und 386). 586 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 32. 587 BVerfGE 55, 274 (321) und 75, 108, (152); BVerfGE 37, 363 (384 ff. gegen 389 ff.) bereitete dem durch ein uneinheitliches Votum den Weg; vgl. zu dieser Auseinandersetzung die Ausführungen unter C. VII. 1. c) cc) (1). 588 BVerfGE 55, 274 (321).

196

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

von einem Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder aus: „(Die) Doppelgesichtigkeit (von Normen) kann nicht dazu führen, daß ihnen gegenüber eine Grundentscheidung der Verfassung, die dem bundesstaatlichen Prinzip entsprechende Kompetenzverteilung des Art. 84 Abs. 1 GG, nicht durchgriffe.“590 Diese Rechtsfigur und ihre Kriterien haben in der Praxis zu Auslegungsproblemen und Divergenzen nicht nur zwischen Bundesrat und Bundesregierung geführt.591 Das lag in erster Linie daran, dass die Rechtsprechung doppelgesichtige Normen zur Begründung der Zustimmungsbedürftigkeit ausreichen lässt: Der Bundestag, der das Ausmaß der Verschränkung von materiellem Recht und Verfahrensrecht in der Hand habe, könne die Zustimmungsbedürftigkeit anderenfalls manipulieren.592 Im Rahmen der Landeseigenverwaltung bestimmt Art. 84 I 2, 3 und 4 GG nunmehr, dass die Länder bei Eingriffen in ihre Vollzugshoheit von bundesgesetzlichen Vorgaben abweichen können. Die Zustimmung des Bundesrates ist nur noch in Ausnahmefällen nötig.593 Damit ist zwar einer der Hauptangriffspunkte gegen die Rechtsfigur in den Hintergrund gerückt. Allerdings bietet auch das Abweichungsrecht ausreichend Anwendungsmöglichkeiten. Schließlich geht es um die Frage, ob die Länder von bundesgesetzlichen Vollzugsvorgaben abweichen können. Die Auftragsverwaltung kennt dagegen kein Abweichungsrecht. Hier haben doppelgesichtige Normen immer noch zur Folge, dass die Zustimmung des Bundesrates erforderlich wird, wenn der Bund die Behördereinrichtung der Länder vorgibt. Die praktische Bedeutung der Frage ist allerdings geringer: Zum einen unterfallen die zahlenmäßig häufigeren Reglungen des Verwaltungsverfahrens nicht dem Zustimmungserfordernis von Art. 85 I 1 GG. Zum anderen werden Bundesgesetze regelmäßig in Form der Landeseigenverwaltung und nicht in Form der Auftragsverwaltung ausgeführt.594 Nichtsdestotrotz wird die Rechtsfigur kritisiert: Sie erwecke zu Unrecht den Eindruck, dass eine einzige Norm materielle und formelle Komponenten enthalte595. Stets handele es sich jedoch um zwei Regelungen, die nur sprachlich zusammengefasst seien596. Wenn es gelänge, die verfahrensBVerfGE 37, 363 (389 ff.). BVerfGE 55, 274 (321); 75, 108 (152). 591 Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 91 a.E.; Antoni, AöR 113, S. 329 ff. (331 ff. und 376); Krüger, DVBl. 1998, S. 293 ff. (294 f.); Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (223); SchulzeFielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (329) erkennt eine „Problemhaltigkeit“ der Ausführungen des BVerfG. 592 BVerfGE 37, 363 (391); 55, 274 (320 f.); kritisch Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330 f.); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (376 f.). 593 Vgl. zu den Rechtsfolgen von Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder im Sinne von Art. 84 I GG ausführlich unter C. VII. 1. f). 594 Vgl. zur Auftragsverwaltung allgemein unter B. II. 3. und zu Art. 85 I GG ausführlich unter C. IX. 595 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (377 und 387) mit der folgenden Argumentation. 596 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (387); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 41. 589 590

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

197

rechtliche und die materiellrechtliche Regelung innerhalb einer Gesamtnorm zu ermitteln, bedürfe es keines Rückgriffes auf die Theorie der doppelgesichtigen Norm mehr. Mit der Anerkennung der Rechtsfigur unterbliebe diese zwingend gebotene Abgrenzung jedenfalls597. (2) Kritik und Stellungnahme Die Rechtsfigur der doppelgesichtigen Norm führt zwar dazu, dass zweifelsfrei bestimmt werden kann, ob eine bundesgesetzliche Regelung in die Vollzugshoheit der Länder eingreift. Das geschieht aber unter Preisgabe der Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht598 sowie der Tatbestandsmerkmale „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“. Angesichts dieser grundsätzlichen und vom Wortlaut der Art. 83 ff. GG auch vorgesehenen Notwendigkeit darf auf eine Abgrenzung nicht verzichtet werden. Wenn allein Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder zu bestimmten Rechtsfolgen führen, dann können sich diese aus systematischen Überlegungen nicht auch auf materiellrechtliche Regelungen beziehen599. Ein anderes Ergebnis wäre kaum haltbar600. Völlig zu Recht wird deshalb in einem Sondervotum festgestellt, dass diese „Definition, die alle Vorschriften mit materiell-rechtlichem Gehalt und zugleich verfahrensrechtlicher Bedeutung einbezieht – der Senat spricht von „verdeckter Regelung“ des Verwaltungsverfahrens und von „Doppelgesichtigkeit“ der Norm – [ . . . ] so umfassend (ist), daß danach ein nicht zustimmungsbedürftiges Gesetz kaum noch denkbar ist. Sie ist jedenfalls so unpräzise, daß die Grenzen der Zustimmungsbedürftigkeit objektiv nicht mehr bestimmt werden können.“601 Es ist reichlich inkonsequent, einen Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder wegen bestimmter Normen festzustellen und später zu erklären, dass sich diese Normen von den übrigen nicht unterscheiden ließen602. Vielleicht hat das Bundesverfassungsgericht die Abgrenzungsversuche mit Entdeckung der doppelgesichtigen Norm auch bewusst eingestellt603. Diese Form der Resignation hat für die Verfassungspraxis allerdings dazu geführt, dass eine eindeutige Trennung von Bundes- und Länderkompetenzen unterblieben ist604. Somit ist es nicht verwunBull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 14. Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (376 und 386) spricht von einer „unentschiedenen Haltung“ des BVerfG. 599 BVerfGE 55, 274 (333 ff.) – Sondervotum Rottmann in diesem Sinn; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330) kritisiert in diesem Zusammenhang die h. M. 600 BVerfGE 55, 274 (344 f.) – Sondervotum Hirsch. 601 BVerfGE 55, 274 (336) – Sondervotum Rottmann. 602 Nierhaus in: BK, GG, Bd. 9, Art. 80 Rn. 608 und Fn. 232; Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (168 f.); Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (181); Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (371). 603 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (329 und 332) spricht davon, dass es sich um eine finale Strategie zur Rechtfertigung eines vorgefassten Ergebnisses handelt. 597 598

198

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

derlich, wenn es dem Bund schwer fällt, die Konsequenzen seiner gesetzlichen Regelungen im Hinblick auf die Art. 83 ff. GG mit hinreichender Sicherheit zu bestimmen605. Das Bundesverfassungsgericht lässt sich davon nicht beeindrucken. Es nimmt einen Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder bereits dann an, wenn die materiellrechtliche Vorschrift zugleich eine Verhaltensfestlegung „bewirkt“606: So wurde beispielsweise die Pflicht des Bürgers zur Vorlage von Geschäftsbüchern in eine Prüfungspflicht der Behörde umgedeutet. Begründet wurde dies damit, dass die „Vorschriften [ . . . ] offenkundig sicherstellen (sollen), daß der nach § 3 Abs. 5 APlFG vom Arbeitgeber in dem durch [ . . . ] Rechtsverordnung [ . . . ] vorgegebenen Zeitpunkt geforderte Nachweis für die Berechnung der Abgabe [ . . . ] gemäß den Grundsätzen des Verfahrensrechts geprüft wird [ . . . ] (Sie) geben gleichzeitig die Beweismittel und den Ermittlungsweg an, die der Verwaltungsbehörde hierfür zur Verfügung gestellt werden. Eine derartige Regelung bedeutet aus der Sicht der ausführenden Verwaltung, daß sie den Lohnnachweis entgegenzunehmen hat und prüfen muß, ob und wieweit sie ihn zur Grundlage ihrer weiteren Tätigkeit machen will, und daß sie gegebenenfalls zusätzliche Überprüfungen und Ermittlungen – nicht zuletzt auf dem vorgezeichneten Weg – anzustellen hat.“607 Da aber jede materiellrechtliche Norm letztlich auch Auswirkungen auf das Verwaltungsverfahren hat608, führt die Rechtsprechung dazu, dass jede gesetzliche Pflicht des Bürgers gegenüber einer Verwaltungsbehörde zugleich das Verwaltungsverfahren regelt, weil jeder Bürgerpflicht eine Pflicht der Behörde zur Behandlung oder Bearbeitung gegenübersteht609. Sicher gibt es oft Verflechtungen von materiellem und formellem Recht und von Regelungen des „Verwaltungsverfahrens“ und der „Einrichtung der Behörden“. Diese äußerliche Verbindung lässt sich aber durchaus begrifflich und logisch trennen.610 Eine wechselseitige Aus604 Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (223); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330) hat hieran jedenfalls erhebliche Zweifel. 605 v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 758; Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 22; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331). 606 BVerfGE 55, 274 (321); 75, 108 (152); zustimmend Dittmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 84 Rn. 9 f. und Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. 2 Art. 84 Rn. 26 f.; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 41 glaubt nicht an eine abschließenden Feststellung des BVerfG; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 31 ff. kritisch. 607 BVerfGE 55, 274 (322). 608 BVerfGE 55, 274 (336) – Sondervotum Rottmann verweist insbesondere auf Gesetze mit sozialstaatlichem Hintergrund; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 39 und 42; Antoni, AöR 113 (1988), S. 328 ff. (386); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330 f.). 609 BVerfGE 55, 274 (339) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 55, 274 (341 und 345) – Sondervotum Hirsch. 610 BVerfGE 55, 274 (337 f.) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 55, 274 (344 f.) – Sondervotum Hirsch; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (377, 386, 402); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330); Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (319); Franssen, JZ 1974, S. 314 ff.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

199

strahlung der beiden Bereiche kann jedenfalls nicht dazu führen, dass der materiellrechtliche bzw. der zustimmungsfreie Teil als Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder gewertet wird. Erforderlich sind zumindest prozedurale Konsequenzen611: Der Verwaltung darf nicht nur irgendein Verhalten auferlegt werden. Ihr darf für die Verfahrensgestaltung kein nennenswerter Spielraum mehr verbleiben.612 Die Reflexwirkung materiellrechtlicher Normen reicht dafür nicht aus613. Daher kann es eine „Doppelgesichtigkeit“ im Sinne des Bundesverfassungsgerichts nicht geben.614 dd) Einheits- und Mitverantwortungstheorie (1) Ausgangslage Die vom Grundgesetz vorgesehene Aufteilung der Staatsgewalt zwischen Bund und Ländern erfordert gewisse Schutzvorkehrungen dagegen, dass Systemverschiebungen zulasten der Länder herbeigeführt werden. Diesem Zweck dienen im allgemeinen die Zustimmungsvorbehalte des Grundgesetzes.615 Ist eine Regelung zustimmungsbedürftig, gilt die Zustimmung grundsätzlich dem Gesetz als Ganzem und nicht nur den einzelnen zustimmungsbedürftigen Normen. Dieser Einheitsgedanke wird vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung vertreten.616 Begründet wird er vor allem mit dem Wortlaut von Art. 78 und Art. 84 I GG617. Im Unterschied zu Art. 100 GG soll dort mit „Bundesgesetz“ nicht das (316 ff.); vgl. zur Trennung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht die Ausführungen unter C. VII. 2. a) aa). 611 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 39 f.; Heitsch, Ausführung, S. 188 a.E. f. (Fn. 34). 612 BVerfGE 55, 274 (337 und 339) – Sondervotum Rottmann und Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42 sprechen von Normen, die das Verwaltungsverfahren von Landesbehörden rechtlich unmittelbar bestimmen; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (404) fordert eine „Regelung“; in diesem Sinne auch Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 7; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 26; vgl. zum Begriff „Regelung“ die Ausführungen unter C. VII. 1. e). 613 BVerfGE 55, 274 (338) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 55, 274 (341 und 345) – Sondervotum Hirsch; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (377 und 386); Schmidt / Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (561 f.); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330). 614 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (387). 615 BVerfGE 37, 363 (379 f.); 55, 274 (319); 75, 108 (150). 616 BVerfGE 8, 274 (294 f.); 24, 184 (195); 37, 363 (381); 48, 127 (177 f.); 55, 274 (319 und 326 f.); vgl. aber auch die ablehnenden Sondervoten in BVerfGE 55, 274 (331 ff. und 341 ff.); neben der Bezeichnung „Einheitsgedanke“ werden noch „Einheitsthese“ und „Einheitstheorie“ verwendet; der Einfachkeit halber wird im folgenden nur noch von der „Einheitstheorie“ gesprochen. 617 BVerfGE 8, 274 (295); zustimmend Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 20; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (402 f.); Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 13 Rn. 13; a. A. Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (335 f.).

200

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Gesetz als einzelne Norm, sondern das Gesetz als gesetzgebungstechnische Einheit gemeint sein618. Verwiesen wird zudem auf praktisch unüberwindbare Schwierigkeiten im Gesetzgebungsverfahren und bei der Verkündung von Gesetzen, die anderenfalls drohten. Als verfassungspolitisches Motiv nennt das Bundesverfassungsgericht die Sicherung der Grundsatzentscheidung der Verfassung zugunsten eines föderalistischen Staatsaufbaus619. Auch der Bundesrat hat stets für sich in Anspruch genommen, dass eine einzelne zustimmungsbedürftige Regelung das ganze Gesetz zum Zustimmungsgesetz werden lasse und er hierüber insgesamt zu beschließen habe620. Er begründet dies damit, dass jedes Gesetz eine zweckbezogene und zweckgerichtete Einheit darstelle. Zwischen den einzelnen Vorschriften bestehe ein enger innerer Zusammenhang. Das gelte insbesondere für das Verhältnis zwischen materiellen und formellen Regelungen.621 Die Bundesregierung hat dem nie nachhaltig widersprochen und nur einmal die Meinung vertreten, dass sich das Prüfungsrecht des Bundesrates nur auf die zustimmungsbedürftigen Regelungen beziehe622. Somit kann das Bundesverfassungsgericht mit Fug und Recht behaupten, dass es „der ständigen Übung von Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung (entspricht), das ganze Gesetz als der Zustimmung des Bundesrates bedürftig anzusehen.“623 In der Literatur findet die Einheitstheorie fast einhellig Zustimmung624. In Übereinstimmung mit der Recht618 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87b Rn. 21 und Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 87b Rn. 11 weisen m. w. N. darauf hin, dass sich die Zustimmung bei Art. 87b I 4 HS. 1 GG immer nur auf die Regelung bezieht, die tatsächlich in Rechte Dritter eingreift; begründet wird dies mit dem Wortlaut, der eine Zustimmung nur fordert, „soweit“ der Eingriff erfolgt; vgl. zu Art. 87b I 4 GG ausführlich unter C. XI. 2. a). 619 BVerfGE 37, 363 (379 f.); 55, 274 (319); vgl. hierzu auch Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 51 und Schneider, Gesetzgebung, Rn. 146 a.E. 620 Vgl. hierzu Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (333 a.E.) m. w. N. 621 BVerfGE 24, 184 (189) – Stellungnahme des Bundesrates; a. A. ausdrücklich Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (168). 622 Vgl. hierzu Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (334). 623 BVerfGE 8, 274 (295); a. A. BVerfGE 55, 274 (334 ff.) – Sondervotum Rottmann. 624 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 4, Art. 50 Rn. 18 und Bd. 5, Art. 77 Rn. 8; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 53 und Stettner, Bd. II, Art. 77 Rn. 12; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 11 (a. A. aber bei Art. 80 Rn. 90 zu Verordnungsermächtigungen); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 36 und Rubel, Art. 77 Rn. 21; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 78 Rn. 5; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 24; Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 90; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Bleckmann, Staatsorganisationsrecht, Rn. 1741; Badura, Staatsrecht, F Rn. 52 und G Rn. 49; Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 13 Rn. 13; Sodan, NJW 2003, S. 1761 ff. (1762); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336); Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (340); Maunz, BayVBl. 1982, S. 353 ff. (354); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (403); Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (339 f.); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19 f. führt praktische Gründe an; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 67 fällt die Entscheidung wegen der weitreichenden Konsequenzen schwer; auch Hofmann in: SchmidtBleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 15 und Hofmann in: HdStR, Bd. I (3. Aufl.), § 9 Rn. 86 scheint die h. M. im Hinblick auf die große Zahl zustimmungsbedürftiger Gesetze nur wider-

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

201

sprechung wird angeführt, dass ein Gesetz aus praktischen Notwendigkeiten im Gesetzgebungsverfahren und bei der Verkündung nicht in einzelne Teile zerlegt werden könne625: Die Einheitstheorie schütze die Gestaltungsfreiheit des Bundestages. Sie verhindere, dass ein vom Bundestag als Einheit verabschiedetes Gesetz den Bundesrat als Torso verlässt und verstümmelt in Kraft tritt.626 Bei Aufgabe der Einheitstheorie würde zudem der Bundesrat einem Begründungszwang unterworfen, dem er kraft seiner Stellung als souveränes Verfassungsorgan nicht unterliegen könne627. Die Einheitstheorie hat zur Folge, dass der Bundesrat sein Veto faktisch in Bezug auf den gesamten Inhalt eines Gesetzes und nicht nur auf einzelne, für zustimmungsbedürftig erklärte Eingriffe einlegt628. Er beansprucht dabei die Kompetenz zu einer umfassenden politischen und rechtlichen Würdigung. Eine weitere Konsequenz der Einheitstheorie ist, dass ein Zustimmungsgesetz, das möglicherweise schon vom Bundespräsidenten ausgefertigt und anschließend verkündet wurde, deshalb nichtig ist, weil es eine einzige zustimmungsbedürftige Regelung enthält, welcher der Bundesrat nicht zugestimmt hat.629 Die Einheitstheorie führt damit zu einem erheblichen Einfluss des Bundesrates auf den zustimmungsfreien Teil von Bundesgesetzen630. Als „Einfallstor“ für diese weitreichende Mitwirkungsbefugnis erwies sich jahrzehntelang Art. 84 I GG a.F.631. Das war darauf zurückzuführen, dass in Folge der willig anzunehmen; dagegen spricht Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 58 Rn. 15 von einer in Schrifttum und Praxis unbestrittenen Ansicht. 625 Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 21; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 19; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 53 spricht von „gesetzestechnischen Gründen“. 626 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 53; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336); Maunz, BayVBl. 1982, S. 353 ff. (354); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (403); Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (339). 627 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 36. 628 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336); Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 22 und Umbach / Clemens, Art. 84 Rn. 36; Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (222). 629 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 24; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 53 und Stettner, Bd. II, Art. 78 Rn. 5 können mit dieser Konsequenz wegen des Wortlautes von Art. 78 GG gut leben; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 21 a.E. hält die Nichtigkeit des ganzen Gesetzes nicht für zwingend; vgl. zur Frage der Nichtigkeit auch ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (4) und (5). 630 BVerfGE 55, 274 (319); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 67; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 36; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 20 ff.; Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 58 Rn. 15; Scholz in: FS Badura, S. 491 ff. (504). 631 Schneider, DVBl. 1953, S. 257 ff. (258); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 26; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 758; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (371); Bundesjustizministerin Zypries in der Welt vom 07. 03. 2003; vgl. den Wortlaut von Art. 84 I GG a.F.: „Führen die Länder die Bundesgesetze

202

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Einheitstheorie eine vereinzelte Vollzugsregelung dazu führte, dass ein ganzes Gesetz der Zustimmung des Bundesrates bedurfte632. Seit der Neufassung der Norm ist nicht mehr die Zustimmung des Bundesrates, sondern ein Abweichungsrecht der Landesparlamente regelmäßige Rechtsfolge von bundesgesetzlichen Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder. Zustimmungsbedürftig sind nur noch verbindliche Vorgaben des Verwaltungsverfahrens. Derartige Regelungen sind aber allenfalls in Ausnahmefällen zulässig.633 Muss der Bundesrat einer Regelung im Sinne von Art. 84 I 5 GG zustimmen, so bezieht sich die Zustimmung wegen des eindeutigen Wortlautes von Art. 84 I 6 GG auf das Gesetz als Ganzes. Insoweit ist es für Art. 84 I GG unerheblich, wenn das Bundesverfassungsgericht in einer jüngeren Entscheidung offengelassen hat, ob es an der Einheitstheorie festhält634. Die Norm ist jedenfalls seit ihrer Neufassung nicht mehr geeignet, den Großteil der zustimmungsbedürftigen Bundesgesetze zu verantworten.635 Diese Funktion wird nunmehr von Art. 104a IV GG übernommen. Danach bedürfen alle Gesetze, die in Form der Landeseigenverwaltung oder unter den Voraussetzungen von Art. 104a III 2 GG in Form der Auftragsverwaltung ausgeführt werden, der Zustimmung des Bundesrates, wenn sie Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen oder geldwerten Sachleistungen gegenüber Dritten begründen. Wegen der Unbestimmtheit der Tatbestandsmerkmale und des vom verfassungsändernden Gesetzgeber verfolgten Anliegens, „die Mitwirkungsmöglichkeiten der Länder bei der bundesgesetzlichen Auferlegung erheblicher finanzieller Verpflichtungen weiterhin zu gewährleisten“636, bleiben bundesgesetzliche Regelungen ohne Vetomacht des Bundesrates weiterhin eine Ausnahme.637 Der dritte bedeutende Zustimmungstatbestand, der sich ebenfalls der Einheitstheorie unterwirft, ist Art. 105 III GG. Die Norm erklärt alle Gesetze als eigene Angelegenheit aus, so regeln sie die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren, soweit nicht Bundesgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmen.“ 632 Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (69) „unerträglich“; BVerfGE 55, 274 (335) – Sondervotum Rottmann: „Verschiebung der verfassungsmäßigen Gewaltenteilung“; ähnlich auch Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (178); vorsichtiger Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (169 f.). 633 Vgl. zu den Rechtsfolgen von Vollzugseingriffen den Bundes die Ausführungen unter C. VII. 1. f). 634 BVerfGE 105, 313 (339); Blumenwitz in: BK, GG, Bd. 7, Ergänzung zu Art. 50 Rn. 27 spricht davon, dass das BVerfG die Einheitstheorie für überprüfungsbedürftig hält; Robbers, Kurzgutachten, S. 2 spricht dagegen nur von einem obiter dictum; a. A. Hans Meyer (Komm. Drs. 012, S. 7; Stellungnahme 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f. und 11; Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 12 A; Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 30 B und C), der die Einheitstheorie unter Berufung auf BVerfGE 105, 313 (339) und BVerfGE 114, 196 (231) teleologisch reduzieren möchte; vgl. hierzu auch die Ausführungen unter B. I. 2. und C. VII. 2. b) bb). 635 Vgl. zu Art. 84 I 5 und 6 GG ausführlich unter C. VII. 1. f). 636 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). 637 Vgl. zu Art. 104a IV GG ausführlich unter C. XVIII. 3.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

203

über Steuern für zustimmungsbedürftig, deren Aufkommen den Ländern und den Kommunen ganz oder zum Teil zusteht.638 Seit der Föderalismusreform schreiben damit die wichtigsten Zustimmungstatbestände die Einheitstheorie verbindlich vor. Ihre Auswirkungen sind weitgehend unvermeidbar. Eine Auseinandersetzung um ihre Anwendbarkeit trägt nur noch im Rahmen der Art. 85 I und 87b I 4 Hs. 1 GG Früchte.639 Sehr umstritten ist dagegen auch innerhalb der herrschenden Meinung die Mitverantwortungstheorie. Der Unterschied zur Einheitstheorie besteht im erweiterten Umfang der Zustimmung. Sie soll sich nicht nur auf die tatsächlich zustimmungsbedürftigen, sondern auch auf die zustimmungsfreien Normen beziehen640. Die Zustimmungsbedürftigkeit einer Gesetzesvorlage bedeute stets, dass der Bundesrat ausdrücklich zum gesamten Inhalt „Ja“ sagen müsse. Durch die Zustimmung übernehme der Bundesrat Verantwortung für das ganze Gesetz641. Demgemäß müsse auch dessen gesamter Inhalt der Prüfungskompetenz des Bundesrates unterliegen. Hierzu sei der Bundesrat nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet.642 Kraft seiner Verantwortung könne er die Zustimmung daher auch aus Gründen versagen, die nicht das Verhältnis von Bund und Ländern betreffen.643 Die aus der Einheitstheorie abgeleitete 644 Mitverantwortungstheorie wird – jedenfalls im Rahmen der Art. 83 ff. GG – deshalb für konsequent erachtet, weil die verfahrensrechtlichen Vorschriften eines Gesetzes keinen Selbstzweck hätten, sondern der Realisierung des materiellen Rechts dienten. Insoweit sei es durchaus zulässig, ein Gesetz aus materiellrechtlichen Gründen abzulehnen.645 Anders als eine verbreitete Auffassung glauben machen will, hat das Bundesverfassungsgericht die Mitverantwortungstheorie nicht abgelehnt646. Vielmehr bezog es hierzu in zwei Entscheidungen ausdrücklich Stellung: In der ersten übernimmt das Gericht der Einfachheit halber die Formulierung der Vertreter der Mitverantwortungstheorie und erklärt, dass der Bundesrat durch seine Zustimmung die Verantwortung für das Gesetz als Ganzes übernehme.647 Im zweiten Fall muss die Gesamtkonzep638 639 640

Vgl. zu Art. 105 III GG ausführlich unter C. XX. 2. Vgl. zu dieser Auseinandersetzung im weiteren Verlauf unter C. VII. 2. a) dd) (3). BVerfGE 24, 184 (189); 37, 363 (374) mit entsprechen Stellungnahmen des Bundes-

rates. BVerfGE 24, 184 (197 f.) ausdrücklich. Kutscher, DÖV 1952, S. 710 ff. (713). 643 BVerfGE 24, 184 (197 f.); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 368. 644 A.A. Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (404 ff.). 645 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 16; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 51 f.; Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 26 folgert dies schon daraus, dass der Bundesrat seine Entscheidung nicht begründen muss. 646 Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 38; Korioth, Finanzausgleich, S. 140; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (123); Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (369); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 7; a. A. Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 369. 641 642

204

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

tion des Grundgesetzes herhalten, die nach Ansicht des Gerichts von einer Gleichgewichtigkeit aller am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorgane ausgeht648. (2) Auffassungen in der Literatur Teile der Literatur lehnen die Einheitstheorie ab649. Begründet wird dies vor allem mit dem Wortlaut von Art. 77 IIa, III 1 und Art. 87b I 4 GG.650 Deren Formulierung lege es durch die Verwendung der Wörter „soweit“ und „wenn“ nahe, dass unter „Gesetz“ nicht das Gesetz als Ganzes sondern die einzelne Norm zu verstehen sei651. Dagegen würden sich Art. 78 und Art. 84 I GG über Umfang und Grund der Zustimmungsbedürftigkeit ausschweigen652. Die vom Bundesverfassungsgericht angeführte Gesetzeseinheit sei formal richtig, rechtfertige aber einen Einfluss des Bundesrates auch auf die zustimmungsfreien Teile eines Gesetzes nicht. Dadurch werde im Falle der Art. 83 ff. GG die Ausgestaltung des materiellen Rechts von den tatsächlichen Möglichkeiten des verwaltungsmäßigen Vollzuges abhängig gemacht. Das Verfahrensrecht habe aber die Funktion, der Durchsetzung des materiellen Rechts zu dienen. Insoweit bestehe zwar eine Abhängigkeit. Diese sei jedoch einseitig, weil die Verfahrensregelungen regelmäßig von der Ausgestaltung des materiellen Rechts abhängen würden. Daher erscheine es geradezu grotesk, dass eine umfangreiche Gesetzeskonzeption, die bis auf eine einzige Verfahrensvorschrift ausschließlich materiellrecht647 BVerfGE 24, 184 (197 f.); zustimmend BVerfGE 37, 363 (410) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; vgl. hierzu auch BVerfGE 48, 127 (180). 648 Schmitt, BayVBl. 1974, S. 685 ff. (688) und Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (187) in Bezug auf BVerfGE 37, 363 (383). 649 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 12 a.E.; Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (719); Benz, Hans Meyer, Schmidt-Jortzig, Scholz und Wieland, Komm. AU 004 (Synoptische Arbeitshilfe), S. 31; Huber, Komm. AU 013 (Synoptische Arbeitshilfe), S. 2. 650 Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 15 und 1 f.; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24 ff.; vorsichtiger Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 36 und 39 und Nierhaus, Bd. 9, Art. 80 Rn. 603 ff.; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 73 f.; Zypries, ZRP 2003, S. 265 ff. (266) für die Bundesregierung; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (29 f.) m. w. N.; Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (370 ff.); Heitsch, Ausführung, S. 219 f.; a. A. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 145 und Fn. 44, der seiner früheren Vorreiterrolle gegen die Einheitstheorie (vgl. hierzu Schneider, DVBl. 1953, S. 257 ff.) abgeschworen hat. 651 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (335 f.) hält diese Auslegung wegen des Wortlautes von Art. 77 IIa, III 1 und Art. 87b I 4 GG für vertretbar; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87b Rn. 21 und Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 87b Rn. 11 sind auch als Befürworter der Einheitstheorie wegen des Wortes „soweit“ bereit, das Zustimmungserfordernis bei Art. 87b I 4 GG auf den Einzeleingriff zu begrenzen. 652 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 58 und 61 f.; Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (370); Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 ff. (225) – jeweils zu Art. 84 I GG a.F.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

205

liche Bestimmungen enthalte, deshalb als Einheit betrachtet werden soll, weil der innere Zusammenhang zwischen der einzigen Verfahrensvorschrift und dem materiellrechtlichen Rest eine solche Sichtweise gebiete.653 Eine solche Erweiterung des Zustimmungsrechtes sei materiell unbegründet654. Im Falle von Art. 104a IV GG wird angeführt, dass die Zustimmungspflicht allein durch die finanzwirksamen Bestimmungen eines Gesetzes hervorgerufen werde. Es sei dogmatisch überzeugender, den Einfluss des Bundesrates auf diese Vorschriften zu beschränken.655 Neben diesen verfassungsrechtlichen Bedenken wird in verfassungspolitischer Hinsicht bemängelt, dass die Einheitstheorie eine der Ursachen für die hohe Zahl von Zustimmungsgesetzen ist656. Der Kreis der zustimmungsbedürftigen Gesetze erstrecke sich durch die Einheitstheorie auch auf Gesetze, die Länderinteressen nicht spezifisch beträfen und zustimmungsbedürftige Materien nur am Rande berührten.657 Dieser Einschätzung kann ohne weiteres zugestimmt werden, da eine solche Entwicklung logische Konsequenz der Einheitstheorie ist658. Die Mitverantwortungstheorie wird in der Literatur überwiegend abgelehnt659. Schon die Behauptung, sie sei eine logische Folge der Einheitstheorie, wird als sinnwidrige und nicht erträgliche Konsequenz angesehen660: Eine Mitverantwor653 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (402); Scholz in: FS Badura, S. 491 ff. (504); Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 74 f.; Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 ff. (225) hält dies mit der Konzeption des GG für unvereinbar; ähnlich Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 52. 654 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (406) hält die Erweiterung aber „formell (gesetzgebungstechnisch)“ für unvermeidbar. 655 Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (719). 656 v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 758; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 73 f.; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 26 in diesem Sinne; Kloepfer, DÖV 2004, S. 566 ff. (569); Jekewitz, RuP 2003, S. 89 ff. (93); Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 7; Diskussionspapier zum Föderalismus-Reformdialog, S. 12; Bundesjustizministerin Zypries in der Welt vom 07. 03. 2003; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 33 f. und Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ) stimmen auch als Befürworter der Einheitstheorie zu; Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (222) und Hase, DÖV 1973, S. 838 ff. (840) bezeichnen die Altfassung von Art. 84 I GG als Zustimmungsmultiplikator. 657 Bundesjustizministerin Zypries in der Welt vom 07. 03. 2003; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 51 erkennt dies, will aber in Rn. 52 die genannten Folgen wegen der Möglichkeit der Aufspaltung von Gesetzen nicht überschätzt wissen; a. A. Schneider, Gesetzgebung, Rn. 146. 658 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ) äußert sich jedoch mit Recht vorsichtig zu der Frage, ob der geschilderte Effekt mit einer verstärkten Gesetzesteilung umkehrbar ist; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 20 hält das m. w. N. für unbestritten. 659 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336 ff.); Ossenbühl, AöR 113 (1974), S. 369 ff. (407 ff.) bleibt mit seiner ausführlichen und gut begründeten Kritik unerreicht; vgl. aber auch Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 82 ff. 660 BVerwGE 28, 36 (43); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (404); a. A. Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 16;

206

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

tung für den zustimmungsfreien Teil eines Gesetzes sei Folge und nicht Grund der Mitwirkung des Bundesrates661. Dieser habe lediglich die Chance wahrgenommen, die sich ihm wegen der Zustimmungsbedürftigkeit anderer Normen eröffnet habe. Diese Chance könnte der Bundestag in einigen Fällen mit einer Aufspaltung des Gesetzes vereiteln.662 Zustimmungsbedürftig sei ein Gesetz aber immer nur wegen seiner zustimmungsbedürftigen Vorschriften663. Die Argumentation der Vertreter der Mitverantwortungstheorie leide daran, dass zwar überwiegend verfahrensbezogene Punkte angeführt würden664, das Ergebnis jedoch auf eine sachbezogene Einheit hinauslaufe. Dafür fehle der juristisch tragende Beleg.665 Die Theorie gehe auf die Feststellung zurück, dass die dichte Gemengelage materieller und verfahrensmäßiger Vorschriften ein notwendiges Charakteristikum des zeitgenössischen Verwaltungsrechts darstellt666. Damit sei jedoch weder etwas zur Unterscheidung von formellem und materiellem Recht noch zur unzulässigen Ausdehnung des Tatbestandes von Art. 84 I GG gesagt667. Vielmehr ließen sich formelles und materielles Recht durchaus voneinander trennen. Das sei bei Art. 84 I GG sogar geboten, weil festgestellt werden müsse, ob ein Gesetz in die Vollzugshoheit der Länder eingreift.668 Es sei völlig ausreichend, wenn sich die Zustimmung nur auf die nach dem Grundgesetz für zustimmungsbedürftig erklärten Regelungen bezieht669. Grund und Ursache der Einheitstheorie lägen darin, dass der Bundestag einen bestimmten einheitlichen Gesetzesentwurf konzipiert und als ganzes in einem einheitlichen Verfahren beschlossen habe670. Eine Ausweitung der Mitwirkungsbefugnisse des Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 51; Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 26. 661 Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 37; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (405 f.). 662 Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (69); Bettermann, Legislative ohne Posttarifhoheit, S. 34 f. 663 Haas, AöR 80 (1955 / 56), S. 80 ff. (85); v.Ditfurth, Zustimmung, S. 30 f. 664 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336 f.). 665 Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (165 ff. ); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (407 ff.). 666 Köttgen, DÖV 1952, S. 422 ff. (423). 667 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (399 f.). 668 Nierhaus in: BK, GG, Bd. 9, Art. 80 Rn. 608 und Fn. 232; Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (168); Opfermann in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 199 ff. (199 f.); Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (120 f.); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 50 bis 56; Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (181); Ossenbühl, AöR 113 (1974), S. 369 ff. (399 f.). 669 Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (372); Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (180); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 67. 670 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (397 f., 402 f. und 412 f.); Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (189 ff.) kritisch zur Unterscheidung von sach- und verfahrensbedingter Einheit.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

207

Bundesrates verschiebe die verfassungsrechtliche Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern zulasten des Bundes. Die Länder würden durch die Mitbestimmung über den materiellrechtlichen Teil faktisch auch in die dem Bund an sich zustimmungsfrei zugewiesene Gesetzgebungskompetenz eingreifen.671 Der Bundesrat werde dadurch zu einem „Co-Gesetzgeber“. Er versuche, durch die Hintertür eine gleichrangige Beteiligung an der Gesetzgebung zu erreichen. Dies entspreche nicht seinem in Art. 50 GG normierten Verfassungsauftrag, der von einer Mitwirkung und keiner Mitbestimmung ausgehe.672 Auch der Wortlaut von Art. 77 I GG, wonach Gesetze durch den Bundestag beschlossen werden, unterstreiche die dem Bundesrat vom Verfassungsgeber zugedachte Rolle.673 Wenn der deutsche Föderalismus die Kooperation zwischen Bund und Ländern begünstige und teilweise auch erzwinge, so habe sich im parlamentarischen Rat die Konzeption des Bundesrates als gleichwertige Kammer dennoch nicht durchgesetzt.674 Verantwortung könne daher immer nur im Rahmen von Kompetenzen übernommen werden. Verantwortungsgelüste begründeten keine Kompetenzen.675 (3) Stellungnahme Die Einheitstheorie hat sich durchgesetzt. Sie ist wird von den wichtigsten Zustimmungstatbeständen des Grundgesetzes anerkannt. Das gilt nach Art. 84 I 6 GG bei verbindlichen Vorgaben des Verwaltungsverfahrens676, nach Art. 104a IV GG bei Leistungsgesetzen677 sowie nach Art. 105 III GG bei den wichtigsten Steuerge671 BVerfGE 55, 274 (334 f. und 337 f.) – Sondervotum Rottmann; Hofmann in: SchmidtBleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 13; Maurer, Staatsrecht I (4. Aufl.), § 17 Rn. 74; Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (224); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336 f.); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (418); Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (366 und 371); a. A. SchulzeFielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (340) unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Aufspaltung von Gesetzen; Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 88 f. 672 Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 15 und 1 f.; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 20 ff.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 50 Rn. 3; Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (225) m. w. N.; a. A. BVerfGE 37, 363 (383), wo von der „Gleichgewichtigkeit zwischen allen am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorganen“ die Rede ist; vgl. zur Stellung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren die Ausführungen unter A. III. 3. und unter B. I. 4. 673 Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 15 und 1 f.; widersprüchlich BVerfGE 37, 363 (380 f. gegen 383). 674 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 22; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 15 und 1 f.; Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (315). 675 Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (371 a.E. f.); Maurer, Staatsrecht I (4. Aufl.), § 17 Rn. 74; Opfermann in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 199 ff. (199); Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (25 f.); Stern, VVDStRL 58 (1999), S. 88; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336 f.); a. A. Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (47 f. und 58 ff.). 676 Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. VII. 1. f) cc) (1); a. A. Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 151 und 173.

208

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

setzen678. Während die Anwendung der Einheitstheorie im Rahmen von Art. 105 III GG seit jeher unstrittig ist und Art. 104a IV GG seinem Wortlaut und dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers zu Folge679 auch keine andere Deutung zulässt680, gab es um Art. 84 I GG heftige Auseinandersetzungen. Die Einheitstheorie wurde dort vor allem im Hinblick auf den Wortlaut abgelehnt. Dieser gewährleistete die Vollzugshoheit der Länder, „soweit“ nicht Bundesgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmten.681 Mittlerweile legt Art. 84 I 6 GG für verbindliche Verfahrensvorgaben des Bundes fest, dass „diese Gesetze“ der Zustimmung des Bundesrates bedürfen. Damit hat der verfassungsändernde Gesetzgeber klargestellt, dass das Gesetz als Ganzes und nicht die einzelne verbindliche Verfahrensregelung zustimmungsbedürftig ist682. Die Einheitstheorie wird jedoch nicht nur von den praktisch bedeutsamsten, sondern auch von fast allen anderen Zustimmungstatbeständen vorgeschrieben. Die beiden einzigen Ausnahmen bilden Art. 85 I 1 und Art. 87b I 4 Hs. 1 GG683. Beide Normen spielen in der Verfassungspraxis eine untergeordnete Rolle und sind nach jüngeren Statistiken allenfalls für 1,0 % aller Zustimmungsgesetze verantwortlich684. Die Ablehnung der Einheitstheorie ergibt sich bei ihnen aus den folgenden Überlegungen: Der Zweck des Zustimmungsrechts liegt im Schutz der Länder vor unerwünschten Eingriffen in ihren verfassungsrechtlichen Funktionsbereich. Die Ausdehnung der Zustimmung auf das Gesetz als Ganzes dient nicht mehr diesem Zweck, sondern bewirkt einen Einfluss der Landesregierungen auf den Funktionsbereich des 677 Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4; Scharpf, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 37 C; vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. XVIII. 3. c) aa) (4). 678 Vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. XX. 2. 679 Vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 43 ff. (Begründung zu Art. 104a IV); vgl. ausführlich zu Art. 104a IV GG die Ausführungen unter C. XVIII. 3. 680 Kritisch Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (719). 681 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; Maurer, Staatsrecht I (4. Aufl.), § 17 Rn. 74. 682 Rauber in: Die Reform des Bundesstaates, S. 36 ff. (49); vgl. hierzu BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 34 ff. (Begründung zu Art. 84 I). 683 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 9; vgl. zu Art. 85 I GG die Ausführungen unter C. IX.; vgl. zu Art. 87b I 4 HS. 1 GG die Ausführungen unter C. XI. 2. a). 684 Vgl. zum jeweiligen Anteil der Normen: Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) zu Art. 85 I GG (zwischen 1981 und 1999: gut 1,0%) und (295 Fn. 15) zu Art. 87b I 4 GG (zwischen 1981 bis 1999: keinmal); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (419 Fn. 527) zu Art. 85 I GG (etwa 2,4%) und (421 Fn. 546) zu Art. 87b GG insgesamt (weniger als 1,0%) – allerdings ohne einen konkret benannten Untersuchungszeitraum (331 Fn. 7); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (Art. 85 I GG: 1,4% und Art. 87b I 4 GG keinmal) sowie die 15. Wahlperiode (Art. 85 I GG: 0,8% und Art. 87b I 4 GG keinmal).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

209

Bundes.685 Nach der Konzeption des Grundgesetzes ist der Einfluss der Landesregierungen auf die Bundesgesetzgebung über den Bundesrat abschließend auf die in Art. 76 I und II, Art. 77 II, IIa und III sowie in Art. 78 GG genannten Handlungen begrenzt686. Bei Zustimmungsgesetzen beschränken sich die Rechte des Bundesrates auf die im Grundgesetz enumerativ aufgeführten Sachbereiche687. Nur in diesen Fällen kann er durch die Verweigerung seiner Zustimmung erreichen, dass die Eigenstaatlichkeit der Länder nicht durch bundesgesetzliche Regelungen beeinträchtigt wird688. Wenn der Bund durch eigene Regelungen in den Kompetenzbereich der Länder eingreift, so können nur die konkreten Eingriffe zustimmungsbedürftig sein689. Hierfür wird zutreffend auf den Wortlaut von Art. 77 IIa, III 1 und Art. 87b I 4 GG verwiesen690: „Soweit zu einem Gesetz die Zustimmung des Bundesrates erforderlich ist, hat der Bundesrat [ . . . ]“ gem. Art. 77 IIa GG „[ . . . ] über die Zustimmung Beschluß zu fassen“. „Soweit zu einem Gesetz die Zustimmung des Bundesrates nicht erforderlich ist, kann der Bundesrat [ . . . ]“ nach Art. 77 III 1 GG „[ . . . ] Einspruch einlegen“. Der Wortlaut von Art. 78 GG hilft dagegen nicht weiter, da er keinen Hinweis auf Umfang oder Reichweite des Zustimmungsrechts enthält691: „Ein vom Bundestag beschlossenes Gesetz kommt zustande, wenn der Bundesrat zustimmt [ . . . ]“ Festgestellt wird lediglich, dass Zustimmungsgesetze nur nach Zustimmung des Bundesrates zustande kommen692. Die anderen Vorschriften über das Gesetzgebungsverfahren zeigen durch die Verwendung des Wortes „soweit“, dass sich die 685 Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (123) unter Hinweis auf BVerfGE 37, 363 (383); Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 75 ff.; Opfermann in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 199 ff. (199 f.); Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (178); Stellungsnahme des Bundes, Komm. AU 002, S. 44; vgl. zur Bedeutung des Zustimmungserfordernisses die Ausführungen unter B. I. 4. b). 686 BVerfGE 37, 363 (380 f.). 687 Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 22; Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 ff. (225); vgl. zum Enumerationsprinzip ausführlich unter B. I. 1. und 2. sowie unter C. VII. 1. e). 688 Opfermann in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 199 ff. (199 f.); vgl. zur Funktion des Zustimmungserfordernisses unter B. I. 4. 689 BVerfGE 55, 274 (333) – Sondervotum Rottmann; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (123); vgl. zu Verfahrensvorschlägen bei Aufgabe der Einheitstheorie ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (4) und (5). 690 Maurer, Staatsrecht I (4. Aufl.), § 17 Rn. 74; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 15 und 1 f.; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24 ff.; Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 22; Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (371); Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (29) m. w. N.; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (335 f.) hält die Gegenauffassung deshalb für vertretbar. 691 BVerfGE 55, 274 (333) – Sondervotum Rottmann „ein Stück Verfassungskonkretisierung durch Richterspruch“; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (224); Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 ff. (225); Held, AöR 80 (1955 / 56), S. 50 ff. (61); a. A. Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (402 f. und 414). 692 Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (224); Wernsmann, NVwZ 2005, S. 1352 ff. (1355); a. A. Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (613).

210

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Zustimmung grundsätzlich nur auf die Normen beziehen kann, die selbst zustimmungsbedürftig sind693. Gegen alle übrigen Normen vermag der Bundesrat lediglich Einspruch einzulegen. Hierfür spricht auch der Wortlaut von Art. 87b I 4 Hs. 1 GG: „Der Zustimmung des Bundesrates bedürfen [ . . . ] Gesetze, soweit sie die Bundeswehrverwaltung zu Eingriffen in Rechte Dritter ermächtigen“. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich dabei nur auf konkrete Eingriffe der Bundeswehrverwaltung in Rechte Dritter. Begründet wird dies auch von der herrschenden Meinung damit, dass die Verwendung des Wortes „soweit“ keine andere Auslegung zulasse.694 Damit ist die Anwendung der Einheitstheorie in diesem Fall ausgeschlossen. Es ist besteht kein Grund, die Bedeutung des Wortes „soweit“ bei Art. 85 I 1 GG anders zu beurteilen: Die Einrichtung der Behörden bleibt Angelegenheit der Länder, „soweit nicht Bundesgesetze mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmen“. Hätte der verfassungsändernde Gesetzgeber die Einheitstheorie auch bei Art. 85 I GG zur Anwendung bringen wollen, so hätte er dies im Tatbestand festschreiben können. Der Wortlaut der Altfassung von Art. 85 I GG ist aber unverändert in den neugeschaffenen Art. 85 I 1 GG übernommen worden. Einem Vergleich mit Art. 87b I 4 Hs. 1 GG kann nicht entgegnet werden, dass diese Norm keine Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder, sondern Eingriffe in Rechte Dritter von der Zustimmung des Bundesrates abhängig macht. Denn auch Art. 105 III GG bezieht das Zustimmungserfordernis ausschließlich auf materiellrechtliche Regelungen. Trotzdem dienen beide Zustimmungstatbestände dem Schutz von Länderinteressen. Daher kann die Auslegung von Art. 87b I 4 GG durchaus Rückschlüsse auf Art. 85 I 1 GG rechtfertigen.695 Für dieses Ergebnis spricht letztlich auch der Wortlaut der übrigen Zustimmungstatbestände: Das Grundgesetz ordnet die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen auf sechs verschiedene Weisen an. Dabei verwendet es vorzugsweise zwei Formulierungen: In erster Linie ist ein Gesetz zustimmungsbedürftig, „das“ eine bestimmte Regelung trifft696. An zweiter Stelle folgen „Gesetze mit Zustimmung des Bundesrates“697. In beiden A.A. Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (614). Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87b Rn. 21 und Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 87b Rn. 11 sind auch als Befürworter der Einheitstheorie wegen des Wortes „soweit“ bereit, das Zustimmungserfordernis bei Art. 87b I 4 GG auf den Einzeleingriff zu begrenzen. 695 Vgl. zu Art. 87b I 4 HS. 1 GG ausführlich unter C. XI. 2. a); vgl. zu Art. 105 III GG ausführlich unter C. XX. 2.; bei der Auseinandersetzung mit Art. 105 III GG wird deutlich, dass der Wortlaut der Norm alle gesetzlichen Regelungen der Zustimmung des Bundesrates unterwirft; vgl. hierzu auch R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (977). 696 Vgl. hierzu Art. 16a II 2, III 1; 23 VII; 29 VII 2; 84 V 1; 87b I 3; 87d II; 87e V; 87f I 1; 104a V 2, VI; 104b II 1; 106 III 3 und 4, IV 2, V 2, Va, VI 5; 107 I 2 und 4; 108 IV 1; 109 III 2, IV, V 4; 134 IV; 135 V; 135 V und Art. 143a I 2, III 3 GG; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 34 ist der Ansicht, dass im Rahmen von Art. 84 V 1 GG lediglich die gesetzliche Ermächtigung, nicht aber das Gesetz als Ganzes zustimmungsbedürftig ist. 693 694

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

211

Fällen ergibt sich die Anwendung der Einheitstheorie aus dem Wortlaut des jeweiligen Tatbestandes. Das trifft auch dann zu, wenn das Grundgesetz von der Zustimmungsbedürftigkeit gesetzlicher Regelungen „über“ eine bestimmte Materie spricht oder „wenn“ etwas Bestimmtes geregelt wird. Das gleiche gilt, wenn darauf hingewiesen wird, dass „diese Gesetze“ der Zustimmung des Bundesrates bedürfen.698 Dagegen begründet der Wortlaut von Art. 77 IIa, III 1, Art. 85 I 1 und Art. 87b I 4 GG keine entsprechende verfassungsrechtliche Notwendigkeit, sondern bestimmt durch die Verwendung des Wortes „soweit“ ausdrücklich das Gegenteil. Diese Ausführungen verdeutlichen, dass die Einheitstheorie nur Anwendung finden kann, wenn das Grundgesetz eindeutig vorschreibt, dass ein Gesetz als Ganzes der Zustimmung des Bundesrates bedarf. Das mag auf die Großzahl der Zustimmungstatbestände zutreffen, rechtfertigt dieses Ergebnis aber nicht auch für Art. 85 I 1 und Art. 87b I 4 Hs. 1 GG. Ebenso wenig lässt sich die Anwendung der Einheitstheorie für beide Normen aus einer praktischen Notwendigkeit des Gesetzgebungsverfahrens oder der Gesetzesverkündung ableiten699: Erstens würden sich keine „unüberwindbaren Schwierigkeiten“ ergeben, wenn der Bundesrat über zustimmungsbedürftige und zustimmungsfreie Normen getrennt abstimmen und zustimmungsbedürftige Normen gesondert kennzeichnen würde700. Dieses Verfahren muss bei Art. 87b I 4 Hs. 1 GG seit jeher praktiziert werden. Zweitens kann der Bundespräsident die Ausfertigung eines Gesetzes nach Art. 82 I GG zwar wegen fehlender Zustimmung nur als „gesetzgebungstechnische Einheit“ verweigern. Hat er das Gesetz aber ausgefertigt und wird es dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vorgelegt, so kann sich das Bundesverfassungsgericht durchaus auf die Eliminierung der einzelnen verfahrensfehlerhaften Norm beschränken.701 Drittens haben Art. 85 I 1 und Art. 87b I 4 Hs. 1 GG lediglich in 1,0 % aller Fälle zur Zustimmungsbedürftigkeit von bundesgesetzlichen Regelungen geführt. Praktische Gründe können danach bei beiden Normen nicht für die Einheitstheorie sprechen. Schließlich würde der Bundesrat ohne die Einheitstheorie auch keinem Begründungszwang unterworfen, da seine Entscheidungen nach herrschender Mei697 Vgl. hierzu Art. 23 I 2; 29 VII 1; 73 II; 74 II; 87 III 2; 87b II; 87c; 91a II; 96 V; 108 II 1, V 2; 115c III; 115k III 2; 120a sowie Art. 143b II 3 GG. 698 Vgl. hierzu Art. 105 III GG („über“), Art. 104a IV GG („wenn“) sowie Art. 23 I 3 i.V.m. 79 II; Art. 79 II; 84 I 6; Art. 115c I GG („diese“). 699 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; a. A. BVerfGE 8, 274 (295); Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 21; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 53; Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 21; Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 13 Rn. 13; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (127 f.); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (412 f.); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 63 ff. 700 Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (176). 701 Wernsmann, NVwZ 2005, S. 1352 ff. (1355) m. w. N.; insoweit gehen die Planspiele von Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (617 ff.) fehl.

212

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

nung ohnehin nicht begründet werden müssen702. Es erscheint unlogisch, dies für den Fall der Aufgabe der Einheitstheorie anders zu sehen703. Wenn der Bundesrat nur den Normen die Zustimmung erteilen oder verweigern kann, die auch tatsächlich zustimmungsbedürftig sind, so kann er dies weiterhin ohne jeden Zwang tun. Die Sicherung der Grundsatzentscheidung der Verfassung zugunsten des föderalistischen Staatsaufbaus ist bei Art. 85 I 1 und Art. 87b I Hs. 1 GG jedenfalls auch ohne die Einheitstheorie möglich704. Welche Alternativen es gibt und wie sich das Gesetzgebungsverfahren bei Aufgabe der Einheitstheorie gestaltet, wird im weiteren Verlauf ausführlich behandelt.705 Die Mitverantwortungstheorie geht deutlich weiter als der Gedanke der gesetzgebungstechnischen Einheit und steht mit dieser verfahrenstechnischen Notwendigkeit rechtlich und logisch in keinerlei Zusammenhang706. Sie führt dazu, dass jede Änderung eines Zustimmungsgesetzes der Zustimmung des Bundesrates bedarf, ohne dass dabei zwischen zustimmungsbedürftigen und zustimmungsfreien Normen unterschieden würde707. Gegen die Mitverantwortungstheorie kann weitgehend auf die bereits genannten Argumente zurückgegriffen werden708: Die Übernahme einer „Mitverantwortung“ ist lediglich Folge der Mitwirkung des Bundesrates und besteht in der Form auch bei Einspruchsgesetzen709. Dem Grundgesetz ist jedenfalls eine nach Zustimmungs- oder Einspruchsgesetzen abgestufte Verantwortung nicht zu entnehmen. Der Unterschied zwischen diesen „Gesetzestypen“ besteht lediglich in der Reichweite der Einwirkungsmöglichkeiten des Bundesrates.710 Der entscheidende Punkt, der gegen die Mitverantwortungstheorie spricht, liegt darin, dass nach wie vor ungeklärt ist, wem gegenüber der Bundesrat verantwortlich sein soll: Als Verfassungsorgan kann der Bundesrat keiner straf- oder zivilrechtlichen Verantwortung unterliegen. Das gilt mit gewissen Einschränkungen auch für seine Mitglieder.711 Es verbleibt damit lediglich die Möglichkeit einer 702 A.A. Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (622 f.); Held, AöR 80 (1955 / 56), S. 50 ff. (59); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 36 beruft sich dabei zu Unrecht auf Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 67; vgl. zur Begründung von Entscheidungen des Bundesrates die Ausführungen unter B. I. 4. a). 703 Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (227). 704 Vgl. BVerfGE 37, 363 (379 f.) und 55, 274 (319) zur Sicherung des föderalistischen Staatsaufbaus. 705 Vgl. zu alternativen Verfahrensweisen ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (4) und (5). 706 Ossenbühl, AöR 113 (1974), S. 369 ff. (412 ff.); Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (172) gibt immerhin zu, dass die Einheitstheorie „am Anfang aller Überlegungen“ steht. 707 Vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen die Ausführungen unter C. VII. 2. c). 708 Vgl. zu Argumenten gegen die Mitverantwortungstheorie bereits die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (2) und im weiteren Verlauf. 709 Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (371 f.); Hesse, Rundfunkleistungen, S. 25 ff. 710 Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (403).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

213

politischen oder staatsrechtlichen Verantwortung des Bundesrates als Organ.712 Dabei ist jedoch seine verfassungsrechtliche Stellung zu berücksichtigen: Der Bundesrat repräsentiert die Regierungen der Länder713. Ihre Interessen fasst er institutionell zusammen und bringt sie in den Gesetzgebungsprozess ein.714 Die demokratische Legitimation seiner Mitglieder ist wegen ihrer Bestellung durch die Landesregierungen eine mittelbare, eine demokratische Kontrolle auf Bundesebene nicht möglich. Möglich ist nur eine Kontrolle der Landesregierungen durch die Landesparlamente. Diese Verantwortung wird aber nicht durch das Grundgesetz begründet.715 Nur der Bundestag ist unmittelbar demokratisch legitimiert. Daraus folgt ein erheblicher Rangunterschied, der einer Machtverlagerung im Sinne der Mitverantwortungstheorie entgegensteht716. Der Bundesrat ist nach der Konzeption des Grundgesetzes keine echte Zweite Kammer717. Er kann daher weder eine politische noch eine staatsrechtliche Verantwortung tragen. Etwas anderes ist weder rechtlich konstruierbar noch praktisch zu verwirklichen.718

711 Weckerling-Wilhelm in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 51 Rn. 10 weist in diesem Zusammenhang auf die Weisungsgebundenheit der Bundesratsmitglieder hin; sie wird aus der Staatspraxis und einem Umkehrschluss aus Art. 53a I 3 und Art. 77 II 3 GG hergeleitet – vgl. hierzu auch BVerfGE 8, 104 (120 f.). 712 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (408). 713 BVerfGE 106, 310 (330); Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 653 f. 714 Weckerling-Wilhelm in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 50 Rn. 3. 715 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 8; Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (610); v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 719; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (124); Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 27; Böckenförde in: FS Schäfer, S. 182 ff. (190); vgl. zur demokratischen Legitimation des Bundesrates unter A. III. 3. und unter B. I. 4. b). 716 Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (403); a. A. Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 85 ff. trotz grundsätzlicher Ablehnung der Mitverantwortungstheorie. 717 BVerfGE 37, 363 (380); v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 732; Weckerling-Wilhelm in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 50 Rn. 6 und Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 57 Rn. 30 sowie Wipfelder, VBlBW 1982, S. 394 ff. (394 Fn. 28) weisen aber zu Recht darauf hin, dass der Bundesrat bei Zustimmungsgesetzen durchaus die Funktion einer zweiten Kammer übernimmt; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 654; a. A. wohl generell Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (181 ff.). 718 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 22; Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (174 ff.) ausführlich; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (260 ff.); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 82 ff.; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (25 f.); Stern, VVDStRL 58 (1999), S. 88; Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (159); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (409 f.); a. A. ausdrücklich BVerfGE 24, 184 (197 f.); Herzog in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 199 ff. (200 f.); Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (47 f. und 58 ff.).

214

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

(4) Alternative Verfahrensweisen Nach den bisherigen Feststellungen ist die Einheitstheorie allein im Rahmen von Art. 85 I 1 GG umstritten. Die übrigen Zustimmungstatbestände schreiben ihre Anwendung – mit Ausnahme von Art. 87b I 4 Hs. 1 GG – ausdrücklich vor. Lehnt man die Anwendung der Einheitstheorie bei Art. 85 I 1 GG ab, so bedarf es Alternativen für den Verfahrensablauf. Die einfachste Methode wäre die von der herrschenden Meinung akzeptierte Trennung eines Gesetzes in einen zustimmungsbedürftigen und einen zustimmungsfreien Teil719. Fraglich ist allein die Effizienz dieser Methode, da sie vom Wohlwollen des Gesetzgebers abhängig ist und zudem keine wirkliche Alternative zur Einheitstheorie darstellt. Für ihre Anwendung ist es sogar ohne Bedeutung, ob die Einheitstheorie anerkannt wird720. Einen anderen Weg scheint der Vorschlag zu gehen, der mit Hilfe der verfassungskonformen Auslegung ein Zustimmungsgesetz dann nicht für nichtig erklären will, wenn sich lediglich eine isolierte oder periphere Bestimmung als zustimmungsbedürftig erweist721 und der Bundesrat nur dieser nicht zugestimmt hat722. Dieser Vorschlag bewirkt eine weitgehende Aufrechterhaltung des verfassungsrechtlich fragwürdigen Gesetzes723. Für seine Verfechter ist er ein eleganter Weg, um gerichtliche Auseinandersetzungen zu vermeiden und den Gesetzgeber damit vor dem Makel der Verfassungswidrigkeit seines Gesetzes zu bewahren724. Dafür stellt sich aber die Frage, wie eine „isolierte“ oder „periphere“ Verfahrensregelung von den „zentralen“ Regelungen unterschieden werden soll. Hier sind schwere Abgrenzungsprobleme mit Händen zu greifen. Das Hauptproblem des Vorschlags liegt aber in seiner Inkonsequenz: Obwohl als Alternative zur Einheitstheorie vorgeschlagen, gehen seine Vertreter im Gesetzgebungsverfahren weiter von der gesetzgebungstechnischen Einheit aus. Wenn der Bundesrat dann einem Zustimmungsgesetz die Zustimmung verweigert, kann die Frage der Verfassungsmäßigkeit schwerlich nur auf einzelne Normen bezogen werden. Die Zustimmungsverweigerung bezieht sich bei Anwendung der Einheitstheorie zwangsläufig auf das ganze Gesetz. Sie führt damit auch zu einem unheilbaren Rechtsmangel des ganzen Gesetzes. Dieses Ergebnis lässt sich durch eine verfas719 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; vgl. zur Aufspaltung von Gesetzen ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (6). 720 Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (615). 721 BVerfGE 55, 274 (344 f.) – Sondervotum Hirsch; ähnlich Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 34 ff.: „nur wesentliche Eingriffe“; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (334) verweist auf eine Stellungnahme der Bundesregierung, in der von der Zustimmungsfreiheit einer Norm ausgegangen wurde, weil sie lediglich periphere, bedeutungslose verfahrensrechtliche Elemente enthalten hätte. 722 Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 21 a.E.; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 76 mahnt zur Zurückhaltung. 723 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (331 ff.); generell kritisch Skouris, Teilnichtigkeit, S. 96 bis 120 und Gusy, Gesetzgeber, S. 213 bis 222. 724 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (332).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

215

sungskonforme Auslegung nicht ändern. Die verfassungskonforme Auslegung stellt daher weder in praktischer noch in rechtlicher Hinsicht eine Alternative zur Einheitstheorie dar.725 Ein dritter Vorschlag will ein Gesetz ohne die zustimmungsbedürftigen Teile in Kraft treten lassen, wenn der Bundestag sein Einverständnis mit dieser Hilfslösung zu erkennen gegeben hat726. Bei dieser Verfahrensweise ist der Bundesrat darauf beschränkt, seine Zustimmung ausschließlich auf die zustimmungsbedürftigen Normen zu beziehen. Ein wie auch immer gearteter Einfluss auf die zustimmungsfreie Materie bleibt ihm verwehrt. In Abgrenzung zur Einheitstheorie wird daher auch von der „Trennungstheorie“ gesprochen. Verweigert der Bundesrat nur den zustimmungsbedürftigen Normen eines Gesetzes die Zustimmung, so ergibt sich daraus in der Konsequenz und im Gegensatz zur Einheitstheorie nicht die Nichtigkeit des ganzen Gesetzes727. Vielmehr kann das Gesetz ohne die zustimmungsbedürftigen Normen in Kraft treten, weil nur diesen die Zustimmung verweigert wurde728. Für das methodische Vorgehen wird auf die Grundsätze der Teilnichtigkeit zurückgegriffen729. Bejaht man die Teilnichtigkeit eines Gesetzes, so vermag lediglich eine höherrangige Regelung die Nichtigkeit des ganzen Gesetzes zu begründen. Eine solche findet sich jedenfalls in allgemeiner Form nicht im Grundgesetz.730 Gegen die Trennungstheorie wird eingewandt, dass sich die Zustimmung immer auf das ganze Gesetz beziehe und daher für andere Überlegungen kein Raum sei731. Dieses Problem mag aus dem Blickwinkel der herrschenden Meinung bei Anwendung der Einheitstheorie bestehen und damit auch für den Lösungsvor725 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42 (Fn. 47) und Rn. 76; Simon, EuGRZ 1974, S. 85 ff. (86); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 179 f. und 188 f.; Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (621 f.) meint die Trennungstheorie, trifft aber die verfassungskonforme Auslegung; a. A. hinsichtlich der Nichtigkeit BVerfGE 55, 274 (332 f.) – Sondervotum Rottmann; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (333) gesteht ein, dass die Aufspaltung von formellen und materiellen Normen Voraussetzung für die Anwendung der verfassungskonformen Auslegung ist. 726 Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (226 f.).; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; ähnlich Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 21; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 54 (Fn. 178) lehnt ein solches Vorgehen ab, weil im Gegensatz zur Aufspaltung des Gesetzes kein relevanter Vorteil erkennbar sei; Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (29 f.) ebenfalls kritisch; vgl. Skouris, Teilnichtigkeit, S. 90 ff. ausführlich zum Verhältnis von verfassungskonformer Auslegung und Teilnichtigkeit. 727 Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 21; Löwer in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 70 Rn. 114 ff. und Battis, Bd. VII, § 165 Rn. 29 ff. mit sehr guter Darstellung verschiedener Verfahrensweisen. 728 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (180); a. A. Maunz in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Bethge, BVerfGG, Bd. 2, § 80 Rn. 123 f. 729 Vgl. Stober, JA 1979, S. 416 ff. allgemein zur Teilnichtigkeit im öffentlichen Recht. 730 Skouris, Teilnichtigkeit, S. 75 ff.; Stober, JA 1979, S. 416 ff. (419). 731 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5 Art. 84 Rn. 76.

216

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

schlag der teleologischen Auslegung zutreffen. Es setzt sich jedoch nicht wirklich mit der Möglichkeit der Teilnichtigkeit auseinander. Darüber hinaus wird vorgetragen, dass Regelungen, die der Bundestag in Kenntnis ihrer Zustimmungsbedürftigkeit in ein Gesetz aufnimmt, als Teil eines einheitlichen Konzeptes aufzufassen sind und deshalb ihre hilfsweise Verzichtbarkeit gerade nicht gewollt sein wird. Dem ist jedoch entgegenzusetzen, dass der Bundestag in seiner Entscheidung frei und nicht gehindert ist, sich mit weniger zufrieden zu geben, als er im Idealfall erreichen kann. Ein derartiges Ansinnen kann er durch einen entsprechenden Beschluss, gegebenenfalls aber auch mittels eines Alternativgesetzentwurfes praktisch umsetzen732. Zu oberflächlich erscheint das Gegenargument, dass Gesetze und Verträge nach dem Rechtsgedanken von § 139 BGB stets als geschlossenes Ganzes zu behandeln seien733: Die Vorschrift wird nach herrschender Meinung gerade nicht dahin ausgelegt, dass die Gesamtnichtigkeit notwendige Folge der Nichtigkeit von Teilregelungen ist734. Im Übrigen ist § 139 BGB seit dem Inkrafttreten des VwVfG Bund im öffentlichen Recht nicht mehr anwendbar735. Selbst wenn man auf eine vergleichbare Regelung des VwVfG Bund zurückgreifen würde, ergäbe sich kein anderes Ergebnis: Nach § 44 IV VwVfG Bund ist die Teilnichtigkeit die Regel und die Gesamtnichtigkeit die Ausnahme.736 Der vermeintliche Rechtsgedanke von § 139 BGB spricht damit nicht gegen, sondern für die Trennungstheorie. (5) Trennungstheorie Bei der Entscheidung über eine Alternative zur Einheitstheorie ist Folgendes zu berücksichtigen: Weder Gesetze noch Einzelnormen müssen im Hinblick auf ihre Gültigkeit einheitlich beurteilt werden. Die Nichtigkeit kann bei Gesetzen auch hinsichtlich einzelner Bestimmungen und bei Einzelnormen hinsichtlich einzelner 732 Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (226); Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 86 f. und 175 ff. trotz anderer Auffassung; für Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (616 und 621) bleibt offen, wie der Bundestag dies hinreichend klarmachen soll; vgl. zum Erfordernis eines solchen Beschlusses ausführlich auch im weiteren Verlauf. 733 Held, AöR 80 (1955 / 56), S. 50 ff. (59); Ossenbühl, AöR 113 (1974), S. 369 ff. (413); vgl. hierzu den Wortlaut von § 139 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) – Schönfelder Nr. 20: „Ist ein Teil eines Rechtsgeschäftes nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.“ 734 BVerfGE 88, 203 (333); Mayer-Maly in: Münchner Kommentar, BGB, Bd. 1, § 139 Rn. 2 ff. 735 Heinrichs in: Palandt, BGB, § 139 Rn. 4; Stober, JA 1979, S. 416 ff. (421); Gusy, Gesetzgeber, S. 186 Fn. 15 verneint die Anwendbarkeit von § 139 BGB wegen des fehlenden Verfassungsranges der Norm und den Unterschieden zwischen Gesetz und Vertrag; a. A. Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, S. 66 ff.; vgl. zur Nichtigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge § 59 III VwVfG Bund (Sartorius I Nr. 100). 736 Sachs in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 44 Rn. 194 in Bezug auf Verwaltungsakte; Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG Bund) – Sartorius I Nr. 100.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

217

Normbestandteile festgestellt werden, wenn kein Zweifel daran besteht, dass der Gesetzgeber eine gesetzliche Regelung ohne den nichtigen Teil aufrechterhalten hätte.737 Damit hat eine verfassungswidrige Teilregelung nicht notwendig den Verfassungsverstoß des ganzen Gesetzes zur Folge738. Ein Gesetz ist in diesen Fällen vielmehr schon wegen des Wortlautes von § 78 Satz 2 BVerfGG regelmäßig nur teilnichtig739. Die Gesamtnichtigkeit wird selbst von der herrschenden Meinung lediglich dann angenommen, wenn sämtliche Gesetzesbestimmungen gegen das Grundgesetz verstoßen oder ein zustimmungsbedürftiges Gesetz ohne Zustimmung des Bundesrates ergangen ist740. Zur Wahrung der durch Art. 85 I 1 GG geschützten Länderinteressen reicht es aus, bei fehlender Zustimmung allein diejenigen Bestimmungen für nichtig zu erklären, die tatsächlich zustimmungsbedürftig gewesen sind741. Dieses Vorgehen entspricht der grundgesetzlichen Gewaltenverteilung im Gesetzgebungsverfahren.742 Es wird dem Rang und der Aufgabenstellung des Bundestages als dem wesentlichen Gesetzgebungsorgan des Bundes gerecht743: Der Bundestag hat die durch die Einheitstheorie rückwirkend vernichteten zustimmungsfreien Vorschriften in Wahrnehmung seiner Gesetzgebungskompetenzen verfassungsgemäß erlassen. Er müsste im Falle der Nichtigkeit des ganzen Gesetzes diese verfassungsgemäß erlassenen Vorschriften in einem neuen Gesetzgebungsverfahren beschließen und damit einen Teil des ursprünglichen Verfahrens völlig unnötigerweise wiederholen.744 Gleichzeitig würde die Aufgabe der Einheitstheorie die verfassungsmäßigen Rechte des Bundesrates im Grundsatz unberührt lassen. Das gilt neben der Beschränkung des Zustimmungserfordernisses 737 BVerfGE 4, 219 (250); 8, 274 (301); 88, 203 (333 f.); Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 21; Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (226); Sachs, DVBl. 1979, S. 389 ff. (389 f.); Stober, JA 1979, S. 416 ff. (419). 738 Battis in: HdStR, Bd. VII, § 165 Rn. 33 ff.; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 21; Wernsmann, NVwZ 2005, S. 1352 ff. (1355). 739 Maunz in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Bethge, BVerfGG, Bd. 2, § 78 Rn. 23; Löwer in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 70 Rn. 115; Gusy, Gesetzgeber, S. 185; Stober, JA 1979, S. 416 ff. (422) unter Hinweis auf Geschichte und Zweck der Norm; vorsichtiger Sachs, DVBl. 1979, S. 389 ff. (389); Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) – Sartorius I Nr. 40. 740 Heun in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 1, S. 615 ff. (634). 741 BVerfGE 55, 274 (332 f.) – Sondervotum Rottmann; a. A. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 4, Art. 50 Rn. 18. 742 BVerfGE 55, 274 (333 f.) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 55, 274 (341 f.) – Sondervotum Hirsch; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (123). 743 Vgl. zur Rolle der Bundestages BVerfGE 55, 274 (319); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 67; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 33 f. und Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 58 Rn. 15 erkennen jedenfalls die Intensität des durch die Einheitstheorie bewirkten Einflusses des Bundesrates an. 744 BVerfGE 55, 274 (342 f.) – Sondervotum Hirsch; Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 185 trotz grundlegend anderer Auffassung für die Gesetzesteilung im Vermittlungsverfahren; Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (370).

218

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

auch für seinen Einfluss auf den zustimmungsfreien Teil. Wie bei jedem Einspruchsgesetz könnte er nach Anrufung des Vermittlungsausschusses Einspruch erheben.745 Zwingend notwendig ist für diese Überlegungen aber die vollständige Abkehr von der Einheitstheorie im Gesetzgebungsverfahren.746 In verfassungspolitischer Hinsicht spricht für ein solches Vorgehen, dass die Grenzen der Zustimmungsbedürftigkeit nur auf diese Weise objektiv bestimmt werden können747 und umfangreiche Gesetzesvorhaben nicht mehr wegen einzelner Verfahrensnormen scheitern. Der Abkehr von der Einheitstheorie steht der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit bei Art. 85 I 1 GG nicht entgegen748. Hierfür können zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts als Grundlage genommen werden: In der ersten vertritt das Gericht die Auffassung, dass die „Nichtigkeit einzelner Vorschriften [ . . . ] grundsätzlich nicht die Nichtigkeit auch der übrigen Bestimmungen des Gesetzes zur Folge (hat). Aus der Nichtigkeit einzelner Vorschriften folgt [ . . . ] die Nichtigkeit des ganzen Gesetzes nur [ . . . ], wenn sich aus (dessen) objektiven Sinn [ . . . ] ergibt, dass die übrigen mit der Verfassung zu vereinbarenden Bestimmungen keine selbständige Bedeutung haben [ . . . ] (Ferner) dann, wenn die verfassungswidrige Vorschrift Teil einer Gesamtregelung ist, die ihren Sinn und ihre Rechtfertigung verlöre, nähme man einen ihrer Bestandteile heraus [ . . . ], wenn also die nichtige Vorschrift mit den übrigen Bestimmungen so verflochten ist, dass sie eine untrennbare Einheit bilden, die nicht in ihre einzelnen Bestandteile zerlegt werden kann.“749 Die Entscheidung stellt zunächst klar, dass die Nichtigkeit einzelner Normen grundsätzlich nicht die Nichtigkeit des ganzen Gesetzes zur Folge hat. Die Ausnahmen beschränken sich auf zwei Fälle. Der erste betrifft die Konstellation, dass die verfassungskonformen Vorschriften im Gegensatz zu den verfassungswidrigen keine selbständige Bedeutung haben750: Im Rahmen von Art. 85 I 1 GG handelt es 745 Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (226); Maurer, Staatsrecht I (4. Aufl.), § 17 Rn. 74; Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (127); Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (370); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 10. 746 Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 179 f. würde das bedauern. 747 BVerfGE 55, 274 (336) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 55, 274 (341 und 345) – Sondervotum Hirsch; Schenke in: Parlamentsrecht, § 55 Rn. 22; Löwer, VVDStRL 58 (1999), S. 119 ff.; in Ansätzen auch Jekewitz in: AK, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 14 a.E. 748 BVerfGE 55, 274 (343 f.) – Sondervotum Hirsch; Skouris, Teilnichtigkeit, S. 68 ff. ist der Auffassung, dass das Gebot der Rechtsicherheit weder für die Teil- noch für die Gesamtnichtigkeit spricht; Schneider, NJW 1980, S. 2103 ff. (2107 und 2110) weist auf die unterschiedliche Behandlung von Verfassungsverstößen durch das BVerfG hin. 749 BVerfGE 8, 274 (301); vgl. auch BVerfGE 2, 380 (406); 4, 219 (250); 5, 25 (34); 6, 273 (281); 8, 71 (79); 9, 83 (87); 9, 250 (254 f.); 9, 305 (333); 12, 205 (240); 15, 1 (24 f.); 20, 150 (161); 20, 238 (256 f.); 22, 134 (152); 26, 246 (258); BVerfGE 38, 326 (343 ff.) – Sondervotum Wand; BVerfGE 47, 253 (284); 48, 127 (177); 53, 1 (23 f.); 57, 295 (334 f.); 65, 325 (357 f.); 74, 33 (43); 82, 159 (189); 88, 203 (333 f.); 111, 226 (270 ff.). 750 Vgl. hierzu auch BVerfGE 65, 325 (357 ff.); 74, 33 (43); 82, 159 (189).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

219

sich bei den verfassungskonformen Vorschriften um materiellrechtliche und damit zustimmungsfreie Regelungen. Unter den verfassungswidrigen Vorschriften müssen dagegen zustimmungsbedürftige Verfahrensnormen verstanden werden, denen die Zustimmung verweigert wurde. Geht es um die selbständige Bedeutung von gesetzlichen Reglungen, so können damit bei Art. 85 I 1 GG allein die materiellrechtlichen Regelungen gemeint sein, weil die formellrechtlichen Regelungen nur ihretwegen ergangen sind751. Erst wenn materielle Rechte als Grundlage der Beziehung zwischen Bürger und Behörde bestehen oder begründet werden sollen, können Verfahrensregelungen als Sekundärbeziehungen hinzutreten. Sie ergeben sich entweder aus der Art der Begründung oder der Durchsetzung materieller Rechte.752 Danach kann die Selbständigkeit von Teilregelungen nur bejaht werden, wenn sie nicht lediglich verfahrensrechtlichen Inhalt haben oder Ausnahmevorschriften enthalten753. Anderenfalls hat ihre Nichtigkeit bei Art. 85 I 1 GG nicht die Nichtigkeit der übrigen Vorschriften zur Folge754. Das Bundesverfassungsgericht geht in seiner Entscheidung noch in einem weiteren Fall von der Gesamtnichtigkeit eines Gesetzes aus: Ist die verfassungswidrige Vorschrift Teil einer Gesamtregelung und zudem mit den übrigen Bestimmungen so verflochten, dass sie zusammen eine untrennbare Einheit bilden, dann kann diese Einheit nicht in ihre einzelnen Bestandteile zerlegt werden755. Auch dies spricht für die Trennungstheorie, weil nach der hier vertretenen Auffassung die Trennung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht möglich und von den Verwaltungskompetenzen des Grundgesetzes sogar vorausgesetzt wird. Auch innerhalb des formellen Rechts kann durchaus noch zwischen Regelungen der Behördeneinrichtung und des Verwaltungsverfahrens unterschieden werden.756 Daher bedarf 751 BVerfGE 5, 25 (34); 8, 274 (301 f.) in diesem Sinne; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 16; Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 80 Rn. 93 „dienende Funktion“; Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (612) „einseitige Abhängigkeit“; Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, S. 77 f.; Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 80 f. unter Hinweis auf die aus Art. 83 GG folgende Vollzugspflicht der Länder; Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 52; Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (169 f.); Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (319); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (401 f.); Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (316); vorsichtiger Hill, Das fehlerhafte Verfahren, S. 221 f. 752 Neuser, Gesetzgebungskompetenzen, S. 84; ähnlich Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 19 Rn. 8 und Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 2, § 58 Rn. 12. 753 Skouris, Teilnichtigkeit, S. 77; in diesem Sinne auch BVerfGE 2, 380 (406); 5, 25 (34); 61, 149 (206 ff.). 754 Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 21; Skouris, Teilnichtigkeit, S. 33 und 34 f.; kritisch Preis, NJW 2004, S. 2782 ff.; vgl. zu dieser Frage auch BVerfGE 8, 71 (78 f.) 755 Vgl. hierzu BVerfGE 9, 305 (333); 15, 1 (24 f.); 20, 238 (256 f.); 53, 1 (24); 111, 226 (270 ff.). 756 Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (168); Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (180 f.); vgl. zur Abgrenzung von formellem und materiellem Recht ausführlich unter

220

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

die Annahme einer dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung bei § 433 BGB vergleichbaren „untrennbaren Einheit von Gesetzesteilen“ immer einer eindeutigen Anordnung durch höherrangiges Recht. Das Grundgesetz schweigt jedoch in dieser Frage oder ordnet im Falle der Verwaltungskompetenzen sogar ausdrücklich das Gegenteil an.757 In der zweiten Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsmäßigkeit des folgenden Normtextes zu entscheiden: „Die zuständige oberste Landesbehörde stellt ein ausreichendes und flächendeckendes Angebot sowohl ambulanter als auch stationärer Einrichtungen zur Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen sicher.“ Das Gericht stellte hierzu fest, dass das Grundgesetz die Zuweisung einer Aufgabe nur an die Länder als solche zulasse. Aufgabenzuweisungen an einzelne Behörden würden vom Grundgesetz weder ausdrücklich bestimmt noch zugelassen. Die streitige Vorschrift sei insoweit nichtig.758 Dennoch ergreife die „Nichtigkeit der Benennung der zuständigen obersten Landesbehörden als Aufgabenträger nicht den – verfassungskonform interpretierten – Sicherstellungsauftrag. [ . . . ] (Das Bundesverfassungsgericht kann sich) auf die Feststellung der Nichtigkeit eines Teils der Norm beschränken, wenn es keinem Zweifel unterliegt, daß der Gesetzgeber die sonstige gesetzliche Regelung auch ohne den verfassungswidrigen Teil aufrechterhalten hätte. [ . . . ] Dies ist angesichts der Bedeutung, die dem – in ärztlicher Verantwortung beratenden und gegebenenfalls den Abbruch vornehmenden – Arzt zukommt, der Fall. Die Regelung ist [ . . . ] vollziehbar, weil nach der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes ohnehin die Länder für die Umsetzung und Ausführung der Bundesgesetze zuständig sind (Art. 30, 70, 83) und es insofern einer besonderen Zuständigkeitsregelung nicht bedarf. Mithin obliegt es den Ländern, [ . . . ] für die notwendige ärztliche Betreuung der Schwangeren zu sorgen.“759 Diese Entscheidung ist im Hinblick auf die Teilnichtigkeit unter mehreren Gesichtspunkten aufschlussreich: Zunächst stellt das Bundesverfassungsgericht C. VII. 2. a) aa); vgl. zur Abgrenzung von Regelungen der Behördeneinrichtung und des Verwaltungsverfahrens ausführlich unter C. VII. 2. a) bb). 757 Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, S. 83; Löwer, VVDStRL 58 (1999), S. 120 f.; ähnlich Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (320) in Bezug auf Regelungen nach Art. 87b und 87c GG; zustimmend Pestalozza, ZRP 1976, S. 153 ff. (156); vgl. ausführlich zu Art. 87b GG unter C. XI. und zu Art. 87c GG unter C. XII.; R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866) weist richtigerweise darauf hin, dass Gesetze auf Grundlage von Art. 74 I Nr. 25 und Nr. 27, II GG (vgl. hierzu unter C. V.) sowie Art. 87e GG (vgl. hierzu unter C. XIV.) wegen des eindeutigen Wortlautes nicht teilbar und damit in Gänze zustimmungsbedürftig sind; R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (977) nimmt dies zu Recht auch bei Gesetzen auf Grund von Art. 105 III GG an (vgl. hierzu unter C. XX. 2.); Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) – Schönfelder Nr. 20. 758 BVerfGE 88, 203 (332 f.) begründet dies damit, dass eine Beauftragung der „zuständigen obersten Landesbehörde“ keine Regelung der Behördeneinrichtung im Sinne von Art. 84 I GG sei; vgl. zu dieser Frage ausführlich unter C. VII. 1. b). 759 BVerfGE 88, 203 (333 f.) unter Berufung auf BVerfGE 4, 219 (250) und den Rechtsgedanken von § 139 BGB (Schönfelder Nr. 20).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

221

allgemein fest, dass nicht nur ganze Gesetze, sondern auch einzelne Normbestandteile mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen hinsichtlich ihrer Verfassungsmäßigkeit unterschiedlich beurteilt werden können760. Die in der Entscheidung zu bewertende Norm besteht aus einer formellrechtlichen Zuständigkeitszuweisung und einer materiellrechtlichen Aufgabenbeschreibung. Die Nichtigkeit des formellen Teils ergibt sich nach Ansicht des Gerichts aus einem Verstoß gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes. Der materiellrechtliche Teil ist dagegen verfassungskonform und kann aufrechterhalten werden. Fügt man diese Erkenntnisse in den vorliegenden Zusammenhang ein, so ergibt sich folgendes: Ein auf tatsächliche Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder beschränktes Zustimmungserfordernis wirkt sich auch bei Art. 85 I 1 GG nur im Hinblick auf die Verfassungsmäßigkeit des kompetenzwidrigen Normbestandteils aus. Wenn der Bundesrat einer zustimmungsbedürftigen Regelung die Zustimmung versagt, so ergibt sich danach lediglich die Nichtigkeit des kompetenzwidrigen Normbestandteils761. Eine weitere Erkenntnis aus der Entscheidung ist für den vorliegenden Zusammenhang von grundlegender Bedeutung: Die Trennungstheorie ist nur anwendbar, wenn es keinem Zweifel unterliegt, dass der Gesetzgeber die verbleibende gesetzliche Regelung auch ohne den verfassungswidrigen Teil aufrechterhalten hätte762: „Die Zustimmung des Bundesrates umfasst [ . . . ] das Gesetz in seiner Gesamtheit nicht deshalb, weil es die Sache erzwänge, sondern weil es der Bundestag so gewollt hat, nicht weil die materiellen und formellen Regelungen aus sich heraus eine Einheit bildeten, sondern weil der Gesetzesbeschluss sie zu einer Einheit fügt.“763 Den Willen des Gesetzgebers wird man nur vernachlässigen können, wenn es ein anderslautender zwingender Verfassungsgrundsatz gebietet764. In welcher Form der Gesetzgeber Zweifeln an seinem Willen entgegentreten muss, sagt das Bundesverfassungsgericht nicht. Es ist davon auszugehen, dass hierfür ein Beschluss des Bundestages ausreichend ist, der sich für die Aufrechterhaltung der verfassungskonformen Teile eines Gesetzes ausspricht. Der Beschluss könnte gemeinsam mit dem Gesetzesbeschluss oder nach der Zustimmungsverweigerung in entsprechender Anwendung von Art. 77 II 5 GG erfolgen765. 760 Maunz in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Bethge, BVerfGG, Bd. 2, § 78 Rn. 23 und 25; Graßdorf in: Umbach / Clemens / Dollinger, BVerfGG, § 78 Rn. 18. 761 Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (180); a. A. Lechner / Zuck, BVerfGG, § 78 Rn. 5; Gusy, Gesetzgeber, S. 184. 762 Sachs, DVBl. 1979, S. 389 ff. (390 und 392 f.) ausdrücklich; Skouris, Teilnichtigkeit, S. 38 f. hatte Ausführungen zur Bedeutung des gesetzgeberischen Willens schon bei BVerfGE 8, 274 vermisst; zustimmend Wesener, NVwZ 1982, S. 290 ff. (292 f.); vgl. auch BVerfGE 38, 326 (343 ff.) – Sondervotum Wand. 763 Isensee in: FS v.Arnim, S. 603 ff. (613). 764 BVerfGE 22, 349 (362); 10, 200 (219 f.); Skouris, Teilnichtigkeit, S. 85 f. „Ausnahme“. 765 Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (370) für einen Beschluss entsprechend Art. 77 II 5 GG; a. A. Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 158 unter Hinweis auf die Förmlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens.

222

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Stellt man für die Reichweite der Nichtigkeit eines Gesetzes auf den Willen des Gesetzgebers ab, kann zugleich dem Vorwurf begegnet werden, die Trennungstheorie unterlaufe das Beschlussfassungsmonopol des Bundestages766: Wenn der Bundestag mit der „selektiven Zerstörung“ eines einheitlichen Gesetzes einverstanden ist, bedarf er keines Schutzes durch die Einheitstheorie mehr. Er allein entscheidet darüber, ob das Normfragment als Gesetz beschlossen wird. Solange dies gewährleistet ist, kommt es auch bei der Verkündung zu keinen Problemen.767 Für die Stellung des Bundesrates ergibt sich, dass seine Mitwirkungsrechte am Gesetzgebungsverfahren durch die Trennungstheorie nicht beschränkt werden. Die Verweigerung der Zustimmung verhindert weiterhin das Zustandekommen von zustimmungsbedürftigen Normen. Die Beschränkung auf konkrete Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder wirkt sich nur dahin aus, dass sich die Anzahl der zustimmungsbedürftigen Vorschriften ausgehend vom Umfang ganzer Gesetz auf wenige Normen verringert. Bei Einspruchsgesetzen bleiben die Rechte von Bundestag und Bundesrat sogar in vollem Umfang unverändert.768 Zwingend erforderlich und damit von elementarer Bedeutung ist jedoch das Einverständnis des Bundestages. Fehlt es an einem ausdrücklichen Beschluss, so ist der hypothetische Wille des Gesetzgebers ausschlaggebend. Dabei darf nicht von subjektiven Vorstellungen aller am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe, sondern nur von dem in einer Norm zum Ausdruck kommenden objektiven Willen des Gesetzgebers ausgegangen werden.769 Für die Trennungstheorie spricht schließlich noch folgende Überlegung: Im Rahmen von Art. 85 I 1 GG sind die Vorschriften zustimmungsbedürftig, die die Einrichtung der Behörden regeln. „Für den Fall, dass der Bund eine organisatori766 Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (29) schreibt diese Konsequenz gerade der Einheitstheorie zu; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 20 ff.; aus diesem Grund können auch Ossenbühl in: FS Jahrreiß, S. 161 ff. (166, 170 f. und 178 f.); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (412 f.) und Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (336 f.) widerlegt werden: Sie begründen die Gesetzeseinheit insbesondere damit, dass anderenfalls der Bundesrat den Willen des Bundestages manipulieren könnte. 767 Lange in: FS Stein, S. 181 ff. (196 f.); Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 86 f. und auch – allerdings im Zusammenhang mit der Frage nach der Zulässigkeit von Eingriffen des Vermittlungsausschusses in das Gesetzgebungsverfahren – S. 175 ff.; zustimmend Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (188); ähnlich Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (370 f.). 768 Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, S. 112 ff. (127); Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (370). 769 BVerfGE 10, 200 (219 f.); Skouris, Teilnichtigkeit, S. 84 f. und 86 f.; Stober, JA 1979, S. 416 ff. (419); Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (319 f.); Skouris, DÖV 1974, S. 592 ff. (594); Gusy, Gesetzgeber, S. 185 f. spricht sich sogar dafür aus, dem BVerfG die Beurteilung dieser Frage gänzlich zu verwehren und dessen Kompetenzen auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit von Normen zu beschränken; a. A. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 93 Rn. 42 ff.; vgl. in diesem Zusammenhang zur Nichtigkeit des Staatshaftungsgesetzes BVerfGE 61, 149 (206 f.); Skouris, Teilnichtigkeit von Gesetzen, S. 83 ff.; Papier, NJW 1981, S. 2321 ff. (2323 f.) und Wesener, NVwZ 1982, S. 290 ff. (292 f.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

223

sche Frage zwar geregelt hat, dies aber nicht vollständig geschehen ist, verbleibt dem betroffenen Land eine ergänzende Regelungsbefugnis. [ . . . ] Die Länder [ . . . ] (sind) [ . . . ] verpflichtet, eine leistungsfähige und qualifizierte [ . . . ] (Verwaltung) zu gewährleisten[ . . . ]“.770 Diese Vollzugspflicht führt dazu, dass der Verzicht auf Ausführungsbestimmungen ein materiellrechtlich vollständiges Gesetz nicht zu einem unvollziehbarem Torso werden lässt771. Sie besteht auch dann, wenn sich später herausstellen sollte, dass der verfahrensregelnde Teil eines Gesetzes oder einer einzelnen Norm nichtig ist: „Die (verbliebene verfassungskonforme) Regelung ist [ . . . ] vollziehbar, weil nach der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes ohnehin die Länder für die Umsetzung und Ausführung der Bundesgesetze zuständig sind (Art. 30, 70, 83 GG) und es insofern einer besonderen Zuständigkeitsregelung nicht bedarf.“772 Die Länder müssen damit in eigener Verantwortung diejenigen organisatorischen Regelungen treffen, die zur sachgerechten Ausführung der materiellrechtlichen Vorschriften eines Gesetzes notwendig sind773. Das wird von der herrschenden Meinung bei der Aufspaltung von Gesetzen in einen zustimmungsfreien und einen zustimmungsbedürftigen Teil nicht anders gesehen774 und ist mit der Situation vergleichbar, die sich nach der Aufhebung zustimmungsbedürftiger Gesetze ergibt.775 Im Rahmen von Art. 85 I GG dürfte die Regelungspflicht ohnehin nicht problematisch sein, da allein die Behördeneinrichtung ergänzend festgelegt werden müsste. Aber selbst wenn die Vollzugspflicht nicht bestünde oder die Länder ihr nicht Folge leisteten, würde die Ausführung eines Gesetzes jedenfalls durch die allgemeinen Verfahrensgesetze von Bund und Ländern gewährleistet werden. Für die Ausführung von Bundesgesetzen gelten dabei nach § 1 III VwVfG Bund in erster Linie die allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder776. Wenn der Bund ein Interesse an der Anwendung seines allgemeinen Verfahrensgesetzes hat, 770 BSGE 88, 153 (156 f.); BT-Drs. 14 / 640 S. 19 f. (Stellungnahme der Bundesregierung); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 22; das kann dagegen nach Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 80 f. richtigerweise nicht für den Fall gelten, dass das materielle Recht unvollständig geregelt ist; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Regelungen im Sinne des Art. 85 I GG die Ausführungen unter C. IX. 771 Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 118, S. 117 f.; Herzog, JuS 1967, S. 193 ff. (198 f.); a. A. Pestalozza, ZRP 1976, S. 153 ff. (157). 772 BVerfGE 88, 203 (333 f.); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 6. 773 BVerfGE 55, 274 (342) – Sondervotum Hirsch; Wernsmann, NVwZ 2005, S. 1352 ff. (1356 a.E.); Schwanengel, DÖV 2004, S. 553 ff. (559); vgl. zur Vollzugspflicht der Länder die Ausführungen unter B. II. 2. sowie BVerfGE 37, 363 (385); 55, 274 (318); 108, 169 (179); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19 und 28; Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 80; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (340 und 358 a.E.); H. H. Klein, AöR 108 (1983), S. 329 ff. (366). 774 H. H. Klein, AöR 108 (1983), S. 329 ff. (366). 775 Vgl. zur Aufhebung von Gesetzen die Ausführungen unter C. VII. 1. e) sowie BVerfGE 10, 20 (49); 14, 197 (219 f.). 776 Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG Bund) – Sartorius I Nr. 100.

224

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

muss er dies ausdrücklich in dem ausführungsbedürftigen Gesetz bestimmen. Diese Anordnung kann zustimmungsbedürftig sein.777 Ein solches Hindernis kann der Bund jedoch leicht umgehen: Der Vorrang des Landesrechts erweist sich als unproblematisch, weil die Länder entweder auf eigene Regelungen verzichtet haben und bis auf wenige Ausnahmen auf das Bundesgesetz verweisen778 oder eigene Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen haben, die mit der bundesgesetzlichen Regelung weitgehend übereinstimmen779. Der Bund kann daher getrost auf eine Anwendbarkeitserklärung verzichten und den Vollzug seiner Gesetze den Landesregelungen überlassen. Die Anwendung der allgemeinen Verfahrensgesetze ist nach § 1 I und II VwVfG Bund nur dann ausgeschlossen, wenn es sonderrechtliche Bestimmungen oder Teilregelungen in Gesetzen oder Rechtsverordnungen des Bundes gibt, die dieselbe Sachmaterie erfassen und eine inhaltsgleiche oder entgegengesetzte Regelung treffen. Sind solche spezialgesetzlichen Regelungen nicht vorhanden, sind die allgemeinen Verfahrensgesetze anwendbar.780 Zur Klärung dieser Frage „muß das jeweilige Sachproblem bestimmt werden, dessen Regelung (die Sonderrechtsnorm) zu dienen bestimmt ist. Maßgeblich ist dabei vor allem der jeweilige Regelungsanspruch der miteinander zu vergleichenden Vorschriften. [ . . . ] Ergibt sich dabei, daß die Regelung unvollständig und damit [ . . . ] lückenhaft ist, ist zu fragen, ob sie insoweit durch andere Rechtssätze [ . . . ] ergänzt wird. (Die Ergänzung einer Sonderrechtsnorm scheidet aus), wenn ihr durch Auslegung ermittelter Regelungsanspruch abschließend ist.“781 Diesen Nachweis muss im Einzelfall die Auslegung nach den allgemeinen Kriterien leisten. Auf ungeschriebene Rechtsgrundsätze kann nicht abgestellt werden.782 Grundsätzlich können damit Lücken, die durch Teilregelungen des besonderen Verfahrensrechts entstanden sind, immer dann mit den allgemeinen Vorschriften 777 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (414 f.); Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 117 weist darauf hin, dass sich dieses Problem nur bei der Eigenverwaltung der Länder stellt. 778 Vgl. hierzu die Verwaltungsverfahrensgesetze von Berlin (§ 1 I), Niedersachsen (§ 1), Rheinland-Pfalz (§ 1 I) und Sachsen (§ 1 I); Hubert Meyer in: Knack, VwVfG, § 1 Rn. 39 und Bonk / Schmitz in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 60 sprechen daher zu Recht von einer theoretischen Frage 779 Kopp / Ramsauer, VwVfG, Einführung Rn. 6; es handelt sich um Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, NordrheinWestfalen, das Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen. 780 Bonk / Schmitz in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 186 und Stelkens / Schmitz Rn. 208 f.; Hubert Meyer in: Knack, VwVfG, § 1 Rn. 29 und 34 f.; Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 73. 781 BVerwG, NVwZ 1987, S. 488 f. (488); BVerwGE 105, 214 (216 ff.); 88, 130 (132 ff.); VGH Mannheim, NVwZ 1984, S. 382 (382); BGH, NVwZ-RR 1989, S. 454 ff. (455 f.); BGH, NVwZ 1987, S. 532 (532); vgl. hierzu auch BGHZ 77, 366 (370 ff.). 782 VGH BW, NVwZ-RR 1989, S. 162 ff.; Steiner, VerwArch 83 (1992), S. 479 ff. (497); vgl. BVerwGE 85, 79 (83) und BVerwG, DVBl. 1994, S. 409 ff. (410) zum Ausschluss ungeschriebener Rechtsgrundsätze.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

225

geschlossen werden, wenn keine entgegenstehenden Rechtsvorschriften vorhanden sind783. Hierfür spricht auch, dass die allgemeinen Verfahrensgesetze eine möglichst einheitliche Kodifizierung des Verwaltungsverfahrensrechts und damit auch eine Ergänzung sonderrechtlicher Vorschriften zum Ziel haben. Ein vollständiger Ausschluss allgemeiner Verfahrensvorschriften widerspräche jedenfalls der ratio von § 2 VwVfG Bund, der eine abschließende Aufstellung aller Ausschlüsse enthält.784 Selbst wenn Fälle denkbar sind, in denen gesonderte Vollzugsvorschriften notwendig erscheinen, gelten damit zunächst die allgemeinen Verfahrensgesetze785. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass der Vollzug von ausführungsbedürftigen Bundesgesetzen jedenfalls durch die allgemeinen Verfahrensgesetze gewährleistet wird.786 Diese Ausführungen verdeutlichen, dass die Trennungstheorie nicht dazu führt, dass ein vollzugsunfähiger Gesetzestorso entsteht787: Der Erlass von Verfahrensvorschriften dient fast ausschließlich der Absicherung materiellrechtlicher Bestrebungen788. Deren Durchführung wird im Grundsatz durch die aus Art. 83 GG folgende Vollzugspflicht der Länder oder subsidiär durch die Anwendung allgemeiner Verfahrensvorschriften gewährleistet. Solange der rechtmäßige Teil eines Gesetzes trotz Herausnahme des rechtswidrigen Teils eine sinnvolle Regelung darstellt und zwischen dem „kranken“ und dem „gesunden“ Normabschnitt kein Abhängigkeitsverhältnis mit der Folge einer Unteilbarkeit vorliegt, kann das Gesetz bei entsprechendem Willen des Bundestages aufrechterhalten werden789. Diese Voraussetzungen sind im praktisch bedeutsamsten Fall der Abgrenzung von formellem und materiellem Recht regelmäßig erfüllt. Zudem werden weder der 783 BVerfGE 59, 128 (164 ff.); BVerwGE 88, 130 (132); 85, 79 (82 ff.); BVerwG, NVwZ-RR 1998, S. 400 ff. (400 f.); OVG NRW, NWVBl. 1991, S. 388 f. (388 f.); VGH BW, DVBl. 1990, S. 1068 f. (1069); Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 1 Rn. 3 und 33 ff.; Steiner, VerwArch 83 (1992), S. 479 ff. (493). 784 BVerfGE 59, 128 (166 f.); BVerwGE 85, 79 (82 f.); BayVGH, DVBl. 1982, S. 207 ff. (208); Stelkens / Schmitz in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 211; Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (330); a. A. Kopp / Ramsauer, VwVfG, § 2 Rn. 1; vgl. zur ratio von § 2 VwVfG Hubert Meyer in: Knack, VwVfG, § 1 Rn. 33 und § 2 Rn. 13 ff.; Klappstein, Rechtseinheit, S. 121 f. 785 BVerwGE 85, 79 (83); Klappstein, Rechtseinheit, S. 122, 140 f. und 144 ff.; Schily, NVwZ 2000, S. 883 ff. (887) spricht vom VwVfG als dem „Grundgesetz der Verwaltung“. 786 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (22); Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (67) und Oschatz, S. 87 ff. (94); Opfermann in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 199 ff. (199); Schmidt-Jortzig, Komm. AU 029, S. 5; Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 6 und Komm. Drs. 013 S. 33; Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (62) und S. 108 f.; H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (492 und Fn. 15); zustimmend aber kritisch Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 21 (Fn. 21) und weniger kritisch bei Art. 85 Rn. 30 f. 787 A.A. Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 53; Huber, DJT 2004, Bd. I, D 79; Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 39 vorsichtiger. 788 Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (319). 789 Skouris, DÖV 1974, S. 592 ff. (593 f.); Schweitzer, Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. (180) beruft sich dabei nicht zu Unrecht auf BVerfGE 8, 274 (301).

226

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Bundestag noch der Bundesrat durch die Trennungstheorie im Grundgehalt ihrer Rechte beschränkt. Angesichts des geringen praktischen Einflusses von Regelungen nach Art. 85 I GG dürfte es zu verkraften sein, wenn die Länder in diesen Fällen abweichende Behördenzuständigkeiten festlegen. Im Rahmen des ungleich bedeutsameren Art. 84 I GG ist dies sogar regelmäßig der Fall, da der Bund dort generell keine verbindliche Regelung der Behördeneinrichtung treffen kann. In dem einzig verbliebenen Streitfall steht damit der Trennungstheorie als Alternative zur Einheitstheorie nichts entgegen. (6) Aufspaltung von Gesetzen Nach herrschender Meinung ist es möglich, Gesetze in einen zustimmungsbedürftigen und einen zustimmungsfreien Teil aufzuspalten. Diese Methode diente lange Zeit dazu, die Einheitstheorie zu umgehen und damit den Einfluss des Bundesrates auf zustimmungsfreie Materien auszuschalten. Hauptanwendungsgebiet waren Gesetze auf Grundlage von Art. 84 I GG.790 Seit ihrer Neufassung ist die Norm nicht mehr in der Lage, den Hauptteil aller Zustimmungsgesetze zu verantworten. Das schließt eine Aufspaltung in den verbliebenen Fällen nicht aus. Regelmäßige Folge von bundesgesetzlichen Vollzugsregelungen ist aber ein Abweichungsrecht der Länder. Dieses Abweichungsrecht kann vom Bund nicht durch Aufspaltung umgangen werden, da es sich allein auf das Vollzugsrecht bezieht.791 Die Tatbestände, die mittlerweile für die große Anzahl zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze sorgen, entziehen sich einer Aufspaltung weitgehend: Bei Art. 105 III GG war dies seit jeher anerkannt, zustimmungsbedürftig sind Gesetze „über“ Steuern. Auch Art. 104a IV GG fordert die Zustimmung des Bun790 Vgl. hierzu BVerfGE 37, 363 (382) und (412 f.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; BVerfGE 39, 1 (35); 77, 84 (103); 105, 313 (338 ff.); 114, 196 (230 f.); Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 17 und Sannwald, Art. 78 Rn. 13; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 54; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 74; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 23; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 36 und Rubel, Art. 77 Rn. 22; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 77 Rn. 4; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 52; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 78 Rn. 3; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 759; Badura, Staatsrecht, F Rn. 52; Bleckmann, Staatsorganisationsrecht, Rn. 1742; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Vogel in: HdVerfR, § 22 Rn. 91 und Posser, § 24 Rn. 38 ff.; Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 13 Rn. 14; Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 128 f.; Sauter, FS Klein, S. 561 ff. (562 f.); Henneke, NdsVBl. 2004, S. 250 ff. (258); R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (865 f.); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (338 ff.); a. A. Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19 und 21; Kutscher, DÖV 1952, S. 710 ff. (713); kritisch Huber, DJT 2004, Bd. I, D 79 unter Hinweis auf „verfassungsrechtliche Risiken“. 791 Vgl. zur Wirkung der Einheitstheorie die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (1) bis (3); vgl. zum Abweichungsrecht und den Rechtsfolgen von Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder ausführlich unter C. VII. 1. f).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

227

desrates, „wenn“ Gesetze Leistungspflichten der Länder begründen. Werden Leistungspflichten begründet, muss der Bundesrat zustimmen, werden sie nicht begründet, kann er lediglich Einspruch einlegen. Bei beiden Tatbeständen scheidet eine Aufspaltung in zustimmungsbedürftige und zustimmungsfreie Teile demnach grundsätzlich aus.792 Das gilt bei Leistungsgesetzen mit folgender Einschränkung: Die Zustimmungsbedürftigkeit kann bei ihnen umgangen werden, wenn die Finanzierung vollständig vom Bund übernommen wird. Diese Möglichkeit besteht nach Art. 104a III 1 GG aber nur bei Geldleistungen.793 Alle anderen Leistungen müssen nach Art. 104a I GG vollständig von den Ländern getragen werden. Dies kann nicht ohne Zustimmung des Bundesrates geschehen. Soweit ein Leistungsgesetz aber verschiedene Leistungsarten gewährt und sich diese sauber voneinander trennen lassen, können die Geldleistungen gesondert geregelt werden. Übernimmt der Bund deren vollständige Finanzierung, greift der Schutzzweck von Art. 104a IV GG nicht mehr. Das Gesetz ist zustimmungsfrei. Bei dieser Betrachtungsweise besteht aber nicht nur das Problem, dass bereits die Abgrenzung der Leistungsarten kein einfaches Unterfangen ist794. Der Bund läuft auch Gefahr, den von ihm beabsichtigten Zweck der gesetzlichen Regelung aufgeben zu müssen. Nicht ohne Grund wurde die auf Geldleistungen beschränkte Vorgängerregelung durch die Neufassung von Art. 104a IV GG auf fast alle staatlichen Leistungen ausgedehnt795: Insbesondere im Bereich der Sozialgesetzgebung werden Geld-, Sach- und Dienstleistungen nicht nur nebeneinander, sondern auch in verschiedenen Kombinationsformen gewährt. Eine Trennung der Leistungsarten würde dazu führen, dass einheitliche gesetzliche Regelungsbereiche willkürlich auseinander gerissen werden.796 Der Bundestag würde sich dem alleinigen Diktat der Zustimmungstatbestände unterwerfen, ohne dafür eine sinnvolle gesetzliche Regelung durchsetzen zu können. Daher empfiehlt sich eine Aufspaltung von Leistungsgesetzen kaum. Die Aufspaltung von Gesetzen hat damit deutlich an praktischer Bedeutung verloren. Sie spielt nur noch im Rahmen der Art. 84 I 5 und 6, Art. 85 I 1, Art. 87b II, Art. 87c und Art. 87d II GG eine Rolle: Bei Art. 85 I 1 GG müssen 792 R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (977); R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866) weist darauf hin, dass auch Gesetze auf Grundlage von Art. 74 I Nr. 25 und Nr. 27, II GG (vgl. hierzu unter C. V.) sowie Art. 87e GG (vgl. hierzu unter C. XIV.) wegen des eindeutigen Wortlautes der Normen nicht aufspaltbar sind und damit als Einheit der Zustimmung des Bundesrates unterliegen; vgl. zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. und zu Art. 105 III GG unter C. XX. 2. 793 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); Risse – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (259). 794 Vgl. zur Abgrenzung der verschiedenen Leistungsarten die Ausführungen unter C. XVIII. 2. b) bb) und C. XVIII. 3. b) bb) und cc). 795 BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil). 796 BR-Drs. 240 / 93; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 81, 89 und 166; Wieland, DVBl. 1992, S. 1181 ff. (1185); Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361); vgl. hierzu die Ausführungen unter D. I.

228

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

dabei zunächst die formellrechtlichen und die materiellrechtlichen Bestandteile eines Gesetzes bestimmt werden. Erst dann können innerhalb des formellen Rechts die Regelungen des Verwaltungsverfahrens und der Behördeneinrichtung voneinander abgegrenzt werden. Nur letztere bedürfen der Zustimmung des Bundesrates.797 Bei Art. 84 I 5 und 6 GG gilt grundsätzlich das gleiche Verfahren. Zustimmungsbedürftig sind allerdings nur die Regelungen des Verwaltungsverfahrens. Bei Art. 87b II, Art. 87c und Art. 87d II GG müssen die formellen und die materiellen Teile eines Gesetzes getrennt werden. Zustimmungsbedürftig sind allein die formellen Bestandteile.798 Gelingt die Aufspaltung eines Gesetzes, dient sie dazu, den Einfluss des Bundesrates auf den politisch zumeist heftig umstrittenen799 zustimmungsfreien Teil des Gesetzes auszuschalten800. Ein ähnliches Verfahren kann auch bei Rechtsverordnungen angewendet werden: Wird durch deren gesetzliche Änderung ein Zustimmungserfordernis umgangen, das bei einer inhaltlich vergleichbaren Änderung durch Rechtsverordnung bestehen würde, so kann die Zustimmungsbedürftigkeit dieser Änderung nicht aus Art. 80 II GG abgeleitet werden. Maßgeblich sind insoweit die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes, die sich auf das förmliche Gesetzgebungsverfahren beziehen. Die gleichen Grundsätze gelten für den Fall, dass der Gesetzgeber formal auf eine Änderung der Verordnung verzichtet, ihre Änderung aber materiell in Form eines neben die Verordnung gestellten Zusatzgesetzes erreicht.801 Für die gesetzestechnische Verwirklichung einer Aufspaltung von Gesetzen gibt es mehrere Möglichkeiten802: Neben der direkten Einbringung eines bereits getrennten Gesetzes kann das Zustimmungsgesetz bis zur Beschlussfassung des Bundestages in ein zustimmungsfreies Gesetz abgeändert, neu gegliedert oder teilweise zurückgezogen werden. Letzteres ist zwar umstritten, folgt aber der legitimen Möglichkeit, ein Gesetz vor der endgültigen Beschlussfassung auch im Ganzen zurückzuziehen.803 Darüber hinaus besteht die Möglichkeit einer Aufteilung 797 Vgl. zur Abgrenzung von formellem und materielle Recht die Ausführungen unter C. VII. 2. a) aa); vgl. zur Abgrenzung von Regelungen der Behördeneinrichtung und des Verwaltungsverfahrens unter C. VII. 2. a) bb); vgl. zu Art. 85 I GG ausführlich unter C. IX. 798 Vgl. zu Art. 84 I GG ausführlich unter C. VII. 1.; vgl. zu Art. 87b II GG ausführlich unter C. XI. 2. b); vgl. zu Art. 87c GG ausführlich unter C. XII. und zu Art. 87d GG ausführlich unter C. XIII. 799 Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 39; vgl. hierzu das Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) vom 16. 02. 2001 (BGBl. I S. 266) und BVerfGE 105, 313. 800 BVerfGE 105, 313 (338 ff.); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 378; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ) wartet auf Kriterien des BVerfG, mahnt aber zur Zurückhaltung bei einer entsprechenden Motivation; a. A. Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 176. 801 BVerfGE 114, 196 (229 ff. und 231 a.E. ff.); vgl. zu der Umgehung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses ausführlich unter C. VII. 2. b) bb). 802 Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 130 bis 191 ausführlich zu den verschiedenen Möglichkeiten; vgl. auch Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (319 ff.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

229

noch im Vermittlungsverfahren.804 Dabei wird entweder auf die zustimmungsbedürftigen Normen verzichtet oder ein neues, vom Ursprungsgesetz unabhängiges Zustimmungsgesetz beschlossen. In jedem Fall darf der Einigungsvorschlag nicht über das Anrufungsbegehren hinausgehen.805 Diese Vorgehensweisen sind verfassungsrechtlich zulässig: „Der Bundestag ist nicht gehindert, in Ausübung seiner gesetzgeberischen Freiheit ein Gesetzesvorhaben in mehreren Gesetzen zu regeln [ . . . ] Er kann z. B. die materiell-rechtlichen Vorschriften in ein Gesetz aufnehmen, gegen das dem Bundesrat nur ein Einspruch zusteht, und kann Vorschriften über das Verfahren der Landesverwaltung in einem anderen, zustimmungsbedürftigen Gesetz beschließen, wie das in der Praxis nicht selten geschieht.“806 Das gilt auch für die Aufspaltung im Vermittlungsverfahren, weil der Handlungsspielraum des Vermittlungsausschusses anderenfalls unzulässig eingeengt würde.807 Eine Einzelmeinung ist zwar der Auffassung, dass eine Trennung ausscheiden muss, wenn die Länder wegen der Unvollständigkeit des Bundesgesetzes zur Gesetzgebung gezwungen würden808. Dabei wird jedoch übersehen, dass eine Aufspaltung gerade dem Modell der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung zwischen Bund und Ländern nach Art. 83 GG entspricht. Die Systemverschiebung unterbleibt.809 Zudem sind die Länder durch Art. 83 und 84 I 1 GG kraft Verfassung verpflichtet, den Vollzug von Bundesgesetzen im Zweifel auch durch eigene gesetzliche Regelungen sicherzustellen810.

803 Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), 76 Rn. 3, Art. 78 Rn. 6 und Art. 84 Rn. 9; Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 95 ff., 113 f. und 192 f.; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 32; J. Fiedler, ZRP 1977, S. 9 ff. (9); Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (321); Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 83 verweist für die Rücknahmebefugnis auch auf verfahrensökonomische Gesichtspunkte; vgl. zum Gesetzgebungsverfahren bei Zustimmungsgesetzen die Ausführungen unter B. I. 5. 804 BVerfGE 105, 313 (338); Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 13b m. w. N.; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 78 Rn. 6; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 31; sehr kritisch Schulze-Fielitz, NVwZ 1983, S. 709 ff. 805 Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 52; vgl. zur Reichweite des Vermittlungsvorschlages die Ausführungen unter B. I. 5. 806 BVerfGE 37, 363 (382); 34, 9 (28); 39, 1 (35); BVerwGE 28, 36 (43 f.); Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 380. 807 Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 187 f. 808 Pestalozza, ZRP 1976, S. 153 ff. (157); Schwanengel, DÖV 2004, S. 553 ff. (559) hat wohl die gleiche Befürchtung. 809 BVerfGE 105, 313 (339 a.E.); Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 23; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 78 Rn. 6; Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 81; Haas, AöR 80 (1955 / 56), S. 81 ff. (83). 810 BVerfGE 88, 203 (333 f.); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 54 (Fn. 178); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5 Art. 84 Rn. 74 und Art. 83 Rn. 54; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (340); vgl. ausführlich zur Vollzugspflicht der Länder unter B. II. 1. und 2. sowie unter C. VII. 2. a) dd) (5).

230

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Einigkeit herrscht darüber, dass eine Aufspaltung nicht dazu führen darf, dass Gesetze dem Grundsatz der Normenklarheit widersprechen811. Wann eine Verletzung dieses Gebotes vorliegt ist nicht abschließend geklärt. In früheren Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offengelassen, ob der Aufspaltungsbefugnis verfassungsrechtliche Grenzen gezogen sind und wo diese Grenzen verlaufen812. In jüngeren Entscheidungen enthält es sich erneut einer abschließenden Beurteilung, bescheinigt den zur Entscheidung stehenden Regelungen aber jedenfalls, dass sie frei von Willkür und vollziehbar seien.813 In der Literatur spricht sich eine Ansicht für die Verfassungswidrigkeit aus, wenn die der Abspaltung erwachsenden Gesetze kein sinnvolles oder verständliches Ganzes darstellen814. Die überwiegende Ansicht hält dagegen den Grundsatz der Normenklarheit erst dann für verletzt, wenn die Trennung willkürlich815 oder missbräuchlich erfolgt816. Eine Streitentscheidung kann entfallen, weil letztlich alle Ansichten zu vertretbaren Ergebnissen führen.817 Das Problem muss im Einzelfall bewertet werden. Verfassungspolitisch mag die Trennung von Gesetzen bedenklich sein, wenn damit der Bundesrat ausgeschaltet werden soll818. So beurteilte der Bundesrat eine Aufspaltung als bedenklichen Missbrauch rechtsstaatlicher Gestaltungsmöglichkeiten, der erheblichen verfassungsrechtlichen und verfassungspolitischen 811 BVerfGE 65, 1 (44, 54 und 62 f.); vgl. hierzu auch Fritz, Teilung von Bundesgesetzen, S. 98 ff.; Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (190) will dagegen bei der Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit ausschließlich darauf abstellen, ob der Bundesrat „durch Verfahrensmanipulationen umgangen werden soll“; vgl. hierzu im weiteren Verlauf. 812 BVerfGE 24, 184 (199 f.); 39, 1 (35). 813 BVerfGE 105, 313 (341 f.); 114, 196 (230 f.); vgl. hierzu bereits BVerfGE 77, 84 (103); Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 22 ist der Ansicht, dass das BVerfG mit der Anerkennung der Willkürgrenze die formale Betrachtungsweise der Einheitsthese durchbricht und dem Bundesrat letztlich keinen Gefallen tut. 814 Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 41; Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 18; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 52; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Sodan in: Sodan / Ziekow, GK ÖR, § 13 Rn. 14; Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 79 f. 815 BVerfGE 56, 298 (313); 89, 132 (141 f.) zum Willkürverbot des Art. 20 III GG. 816 BVerfGE 37, 363 (412 f.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger und Rinck; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 23; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 77 Rn. 4; Sauter in: FS Klein, S. 561 ff. (562); Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 22 zweifelt an Praktikabilität und tatsächlicher Schutzwirkung der Willkürgrenze und spricht ihr bestenfalls Präventivwirkung zu; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 13 f. stimmt der Willkürgrenze zu und hält einen Missbrauch für gegeben, wenn bei einer Trennung kein sinnvolles Gesetz zustande kommen kann; Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 58 Rn. 15 will bis an die Grenze des offensichtlichen Missbrauchs gehen. 817 Bleckmann, Staatsorganisationsrecht, Rn. 1742; Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 40. 818 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 380; BPI, Geschäftsbericht 2003, S. 66 f. hält die mit Art. 1 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. 11. 2003 (BGBl. I S. 2190) beabsichtigte Abspaltung des § 33a SGB V aus dem SGB V deswegen für willkürlich und verfassungswidrig.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

231

Bedenken begegne819. Dieser Vorwurf muss zurückgewiesen werden820, da der Gesetzgeber frei entscheiden kann, ob und in welcher Form er politische Prioritäten setzt821. Es verwundert nicht, wenn in diesem Zusammenhang gerade von der Bundesregierung bestritten wurde, dass „dem Bundesrat (ein) verfassungsmäßiges Mitwirkungsrecht (zusteht), kraft dessen er bestimmen (kann), daß zustimmungsbedürftige Vorschriften mit anderen Bestimmungen, die für sich allein nicht zustimmungsbedürftig (sind), durch denselben Gesetzesbeschluß zu verbinden (sind). Hierüber (bestimmt) allein der Bundestag.“822 Solange das Ergebnis einer Aufspaltung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, müssen verfassungspolitisch auch noch so verwerfliche Motive der Bundesregierung oder des Bundestages außer Betracht bleiben823: „Ein dem Bundestag unterstelltes Motiv, die Aufteilung der Gesetzesmaterie auf zwei Gesetze nur vorgenommen zu haben, um dem Bundesrat so die Möglichkeit zu verschließen, durch Zustimmungsverweigerung auch die beabsichtigten materiell-rechtlichen Regelungen zu verhindern, lässt diese Vorgehensweise nicht als willkürlich erscheinen. [ . . . ] (Eine) solche Aufteilung (ist) ein legitimer Weg, einer ausgreifenden Erstreckung der Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen zu begegnen und dem Parlament die Realisierung seines Gesetzesvorhabens zu ermöglichen. Von einem solchen Motiv des Gesetzgebers auf die Missbräuchlichkeit seiner Vorgehensweise zu schließen, würde letztlich dazu führen, den Bundestag zu verpflichten, Verfahrensregelungen stets selbst und zusammen mit dem materiellen Recht zu treffen.“824 Trotz dieser positiven Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, war der Bund nicht immer geneigt, Zustimmungsgesetze aufzuspalten825. Oftmals hat das Interesse am einheitlichen Vollzug das Interesse an der Regelung selbst überVgl. hierzu Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (339) m. w. N. Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 52; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 74. 821 BVerfGE 37, 363 (382); 39, 1 (35); 105, 313 (338 f.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 74; Antoni, AöR 113 (1988), S. 328 ff. (339); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (400 f.); Konow, ZRP 1973, S. 158 ff. (160); Haas, AöR 80 (1955 / 56), S. 81 ff. (85); Pestalozza, ZRP 1976, S. 153 ff.; Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff.; Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 31 ff. und 109 ff. 822 BVerfGE 24, 184 (193) – Ausführungen der Bundesregierung. 823 H. H. Klein, AöR 108 (1983), S. 329 ff. (365 ff.) auch für den Fall, dass ein Kabinettsbeschluss die Aufspaltung von Gesetzen zur Regel werden lassen will; a. A. Michel / Zeitler, BB 1976, S. 1037 ff. (1037 f.); Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (190); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 21 spricht sich unter Aufgabe seiner früheren Auffassung generell gegen die Zulässigkeit einer Aufspaltung aus. 824 BVerfGE 105, 313 (341); a. A. Wyduckel, DÖV 1989, S. 181 ff. (190); die von BVerfGE 34, 9 (28) vorausgesetzte „von der Sache her geforderte und erklärte Gesamtplanung“ wurde vom BVerfG nicht wieder aufgegriffen. 825 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24a; Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 58 Rn. 15; Henneke, NdsVBl. 2004, S. 250 ff. (258); Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (61 f.); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (400 f.); a. A. Gramm, AöR 124 (1999), S. 212 ff. (223). 819 820

232

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

wogen826. Auch darin lag einer der Gründe für die große Zahl von Zustimmungsgesetzen827. b) Rechtsfolgen von Verordnungsermächtigungen aa) Allgemeines zu Rechtsverordnungen Das Bundesverfassungsgericht geht bei gesetzlichen Ermächtigungen zum Erlass verfahrensregelnder Rechtsverordnungen von einem Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder aus828. Dies stößt auf Bedenken. Zum Verständnis der zu bearbeitenden Problematik sind jedoch zunächst einige Erläuterungen zu Funktion, Bedeutung und Systematik von Rechtsverordnungen notwendig: Der Gesetzgeber kann durch die Delegation seiner Rechtsetzungsbefugnis den Grundsatz der Gewaltenteilung modifizieren829. Art. 80 GG betrifft dabei die Rechtsetzungsbefugnis der Verwaltung in Form von Rechtsverordnungen830. Rechtsverordnungen dienen nicht nur der Konkretisierung und Ergänzung von Bundesgesetzen831, sondern auch der Entlastung des parlamentarischen Gesetzgebers, der sich auf grundlegende Fragen beschränken und detaillierte Regelungen dem Sachverstand der Ministerialbürokratie überlassen soll832. Sie spielen im Verfassungs- und Verwaltungsalltag eine bedeutende Rolle. Allein auf Bundesebene gibt es dreimal mehr Rechtsverordnungen als Gesetze.833 Bereits am Wortlaut von Art. 80 I 1 GG wird allerdings deutlich, dass die Verordnungskompetenz der Verwaltung nicht unabhängig, sondern nur nach einer Ermächtigung durch den Gesetzgeber ausgeübt werden kann834. Erst die Ermächtigung ist der Akt, mit dem der Exekutive rechtSchwanengel, DÖV 2004, S. 553 ff. (558); Pestalozza, ZRP 1976, S. 153 ff. (153). Kloepfer, DÖV 2004, S. 566 ff. (569) spricht von einer „grenzenlosen Normierungswut des Bundes“; in diesem Sinne auch Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (29) und Henneke, NdsVBl. 2004, S. 250 ff. (258). 828 BVerfGE 55, 274 (326); 24, 184 (198 ff.). 829 Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 323. 830 Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 80 Rn. 11 weist darauf hin, dass der Gesetzgeber grundsätzlich keine Rechtsverordnungen erlassen kann. 831 Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 135; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 38 I. 4. a). 832 Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 141; Bülow in: HdVerfR, § 30 Rn. 56; vgl. zur Entlastungsfunktion von Rechtsverordnungen BVerfGE 7, 267 (274); 8, 274 (311 und 321 f.); Schnapauff in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 80 Rn. 1. 833 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 788 mit Fn. 12; vgl. Ossenbühl in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 103 Rn. 6 und Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (224) mit Zahlen für die ersten zwölf bzw. zehn Wahlperioden; Bauer in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 80 Rn. 14 mit Zahlen für die ersten zwölf Wahlperioden; Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 12 mit Zahlen bis zur 14. Wahlperiode; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 142 zweifelt an der Aussagekraft dieser Zahlen. 834 Ossenbühl in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 103 Rn. 17 spricht daher vom „absoluten Vorrang des Gesetzes“ und dem „Primat des parlamentarischen Gesetzgebers“. 826 827

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

233

setzende Gewalt verliehen wird835. Sie erfolgt nach Art. 80 I 1 und 2 GG durch Bundesgesetz, das Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung bestimmen muss. Die gesetzliche Grundlage ist nach Art. 80 I 3 GG in der Verordnung anzugeben. Erfolgt dies nicht oder verstößt die Verordnung gegen höherrangiges Recht, führt dies zu ihrer Nichtigkeit.836 Landesgesetze scheiden als Ermächtigungsgrundlage aus837. Als unmittelbare Ermächtigungsadressaten werden in Art. 80 I 1 GG abschließend die Bundesregierung, die Bundesminister und die Landesregierungen genannt838. Die Ermächtigung anderer Adressaten bedarf nach Art. 80 I 4 GG einer gesetzlichen Grundlage. Der Übertragungsvorgang erfolgt dann durch Rechtsverordnung. Eine unmittelbare Subdelegation ist unzulässig.839 Eine Delegation auf Beliehene und Private scheidet ebenfalls aus840. Für die Abgrenzung der Rechtsverordnung von den übrigen Rechtsetzungsformen gilt folgendes: Von Parlamentsgesetzen unterscheiden sich Rechtsverordnungen durch ihre Gesetzesabhängigkeit und damit durch eine mittelbare demokratischen Legitimität841, von Verwaltungsvorschriften durch ihre gesetzesgleiche Außenwirkung und von Satzungen durch ihre staatliche Urheberschaft und Außenwirkung842. Der Unterschied zu Verordnungen im Sinne von Art. 249 II EGV liegt darin, dass die EG-Verordnung nach rechtlicher Qualität und sachlicher Bedeutung mit einem formellen Gesetz im Sinne des Grundgesetzes zu vergleichen ist und zugleich Vorrang vor deutschen Verfassungsrecht genießt843. bb) Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen Ob eine Rechtsverordnung zustimmungsbedürftig ist, entscheidet Art. 80 II GG. Die Norm ergänzt die Zustimmungsvorbehalte bei Bundesgesetzen und soll den Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 24 f. BVerfGE 101, 1 (55); Badura, Staatsrecht, F Rn. 16. 837 BVerfGE 58, 257 (277). 838 BVerfGE 8, 155 (163); Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 43; Bauer in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 80 Rn. 21; Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 49; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 332; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 38 III. 1.; Lepa, AöR 105 (1980), S. 337 ff. (358); unter der „Bundesregierung“ wird nach BVerfGE 11, 77 (84 f.) und 91, 148 (165 ff.) nur das Kollegialorgan verstanden. 839 Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 60; Ossenbühl in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 103 Rn. 36 f. 840 Ossenbühl in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 103 Rn. 36; Lepa, AöR 105 (1980), S. 337 ff. (359 f.); a. A. wohl Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 46 a.E. 841 Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 136; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 38 I. 4. a) weist auf Art. 119 S. 1 GG als Ausnahmevorschrift für Verordnungen mit Gesetzeskraft hin. 842 BVerfGE 10, 20 (49 f.); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 16 ff. 843 BVerfGE 73, 339 (374 f.); Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 136; Vertrag über die europäischen Gemeinschaften (EGV) – Sartorius I Nr. 1001. 835 836

234

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Einfluss des Bundesrates auf die untergesetzliche Rechtsetzung wahren. Im Gegensatz zum Gesetzgebungsverfahren ist dabei kein Vermittlungsverfahren möglich. Daher kommt dem Bundesrat beim Verordnungserlass eine noch bedeutendere Rolle zu.844 Auf Bundesgesetze ist Art. 80 II GG weder direkt noch analog anzuwenden. Ihre Zustimmungsbedürftigkeit beurteilt sich ausschließlich nach den enumerativ aufgezählten Zustimmungstatbeständen des Grundgesetzes.845 Der Verfassungsgeber ist bei der Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen weit über die für Bundesgesetze normierten Zustimmungserfordernisse hinausgegangen846. Nur die Aufhebung einer zustimmungsbedürftigen Rechtsverordnung kann ohne Zustimmung des Bundesrates erfolgen847, da der ursprüngliche Rechtszustand wiederhergestellt wird und der Grund, der die Zustimmungsbedürftigkeit ausgelöst hat, entfällt848. Ansonsten werden von Art. 80 II GG drei Gruppen zustimmungsbedürftiger Rechtsverordnungen unterschieden: Die erste Gruppe erfasst Verordnungen, die auf das Postwesen, die Telekommunikation und Eisenbahnen bezogen sind. Sie fallen zahlenmäßig kaum ins Gewicht.849 Dieses Zustimmungserfordernis lässt sich heute nur noch historisch begründen, da sowohl der Bahn- als auch der Postverkehr bis zu ihrer Privatisierung hoheitliche Aufgaben des Bundes waren850. Die zweite Gruppe von Art. 80 II GG umfasst Rechtsverordnungen auf Grund von Bundesgesetzen, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen851. Durch das 844 v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 761; vgl. zur Beschränkung des Vermittlungsverfahrens auf Gesetze den Wortlaut von Art. 77 GG; vgl. zum Verzicht des Bundesrates auf das Zustimmungserfordernis die Ausführungen von Peine, ZG 1988, S. 121 ff. (138 ff.). 845 BVerfGE 114, 196 (229, 232 und 240); vgl. zur Entscheidung über Art und Umfang der Mitwirkung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren die Ausführungen unter B. I. 1. bis 4. 846 Zypries, ZRP 2003, S. 265 ff. (266 a.E.) kritisch. 847 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 80 Rn. 18; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (227 f.); vgl. aber zum Streit um die Aufhebung einer nach Art. 109 IV GG erlassenen Rechtsverordnung die Ausführungen unter C. XXV. 4.; vgl. zur Aufhebung von Zustimmungsgesetzen die Ausführungen unter C. VII. 1. e). 848 Schnapauff in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 80 Rn. 8; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 80 Rn. 85a und 97. 849 Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 79; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 398 f.; Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 81 weist darauf hin, dass diese Verordnungen auch „Verkehrsverordnungen“ oder sprachlich grenzwertig „inhaltsbedingte Zustimmungsverordnungen“ genannt werden; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen ausführlich Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. 850 BT-Drs. 7 / 5924 S. 92 (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform) fordert daher auch die Abschaffung der ersten Gruppe; Brenner in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 83 ff. m. w. N.; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 399; Ossenbühl, AöR 113 (1974), S. 369 ff. (433 f.) m. w. N.; Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 10 und Komm. Drs. 013, S. 44 f.; vgl. zur Privatisierung von Bahn und Post die Ausführungen zu den Art. 87e GG unter C. XIV. und zu Art. 143a GG unter C. XXXII. bzw. zu Art. 87f GG unter C. XV. und zu Art. 143b GG unter C. XXXIII.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

235

Zustimmungserfordernis sollen die Einflussmöglichkeiten des Bundesrates bei der Rechtsetzungsdelegation erhalten bleiben852. Es handelt sich letztlich um eine Fortsetzung der Zustimmung zu dem ermächtigenden Gesetz853. Aus diesem Grund ist der Einwand nicht unberechtigt, dass es einer erneuten Mitwirkung des Bundesrates wegen dessen Einfluss beim Zustandekommen der Ermächtigungsgrundlage gar nicht bedurft hätte854. Folgt man der Rechtsprechung, so spielt es für die zweite Gruppe von Art. 80 II GG im Hinblick auf die Einheitstheorie keine Rolle, ob das ermächtigende Gesetz als Ganzes oder die einzelne Ermächtigungsnorm die Zustimmungsbedürftigkeit ausgelöst hat. Eine Verordnung wird daher auch dann für zustimmungsbedürftig gehalten, wenn ihre gesetzliche Ermächtigungsgrundlage isoliert betrachtet nicht zustimmungsbedürftig ist.855 Das führt dazu, dass durch die große Zahl der Zustimmungsgesetze automatisch auch die Mehrzahl der Rechtsverordnungen zustimmungsbedürftig ist856. Die Bundesregierung wollte dies nicht hinnehmen: „Die Worte „auf Grund von“ in Art. 80 Abs. 2 GG (verweisen) [ . . . ] verfassungssystematisch auf Art. 80 Abs. 1 GG [ . . . ] Die nach Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG in der Verordnung anzugebenden „Rechtsgrundlagen“ (sind dann) diejenigen Einzelnormen, die die Ermächtigungen zum Erlaß der Verordnung (enthalten). Anders als in Art. 77 GG (bedeutet) „Bundesgesetz“ in Art. 80 Abs. 2 GG also nur einen Ausschnitt aus dem Bundesgesetz als gesetzgebungstechnischer Einheit. Nur wenn dieser Ausschnitt der Zustimmung des Bundesrates bedurft (hat), (ist) auch die auf ihn gestützte Rechtsverordnung zustimmungsbedürftig.“857 851 Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 90 weist auf die sprachlich grenzwertige Bezeichnung „rechtsgrundlagebedingte Zustimmungsverordnungen“ hin. 852 Bauer in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 80 Rn. 58; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 26. 853 Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 91. 854 BT-Drs. 7 / 5924 S. 92 f. (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform); Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 26; Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 81; Huber, DJT 2004, Bd. I, D 116; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (229). 855 BVerfGE 24, 184 (194 f. und 196 ff.); Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 31; Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 90 ff.; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 80 Rn. 62; Nierhaus in: BK, GG, Bd. 9, Art. 80 Rn. 614 ff.; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (230 ff.); Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 80 Rn. 89 schließt sich zwar an, will aber unter Rn. 90 in der Eingangsformel der Verordnung die Zustimmungsbedürftigkeit der Ermächtigungsgrundlage feststellen, weil die Zustimmung auf Normen beschränkt sei, bei denen die Voraussetzungen der Zustimmungsbedürftigkeit erfüllt seien; zögerlich Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 81 und Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 74 ff. 856 Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (68 f.); Bauer in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 80 Rn. 58; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 80 Rn. 89; Schnapauff in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 80 Rn. 8; vgl. hierzu auch die Statistiken bei Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 50 Rn. 38 Nr. 10. 857 BVerfGE 24, 184 (191) – Stellungsnahme der Bundesregierung; Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 45.

236

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Das Bundesverfassungsgericht hielt dagegen, dass die „Worte „auf Grund von Bundesgesetzen, die der Zustimmung des Bundesrates bedürfen“, [ . . . ] an das Zustandekommen dieser Bundesgesetze (anknüpfen). Art. 80 Abs. 2 GG steht insofern in systematischem Zusammenhang mit Art. 78 GG (Voraussetzungen für das Zustandekommen von Bundesgesetzen) und den Vorschriften des Grundgesetzes, in denen die Zustimmung des Bundesrates zu einem Gesetz vorgeschrieben wird [ . . . ] Auch aus Sinn und Zweck der in Art. 80 Abs. 2 GG geregelten Zustimmung des Bundesrates [ . . . ] folgt, daß in Art. 80 Abs. 2 GG die zustimmungsbedürftigen Bundesgesetze als gesetzgebungstechnische Einheiten gemeint sind. (Diese) Zustimmung [ . . . ] bezieht sich auf alle Normen des Gesetzes, nicht nur auf die, die seine Zustimmungsbedürftigkeit ausgelöst haben.“858 Diese Rechtsprechung hat unverändert Bestand. Daran ändert auch folgende Aussage einer jüngeren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nichts: „Nach dem Zweck der Zustimmungsbedürftigkeit ist auch das Zustimmungserfordernis nach Art. 80 Abs. 2 GG zu beurteilen. [ . . . ] Es beruht auf der Erwägung, dass die Zustimmungsrechte des Bundesrats nicht durch die Delegation der Rechtssetzung auf die Exekutive erlöschen sollen [ . . . ] Allerdings ist die Delegation der Rechtssetzung gem. Art. 80 Abs. 1 GG keinesfalls auf Organisations- oder Verfahrensregelungen beschränkt. Eine Verordnungsermächtigung kann sich auch auf materielle Detailregelungen richten. Für solche Verordnungen enthält Art. 80 Abs. 2 GG ein gewissermaßen überschießendes, den Schutzzweck verlassendes Zustimmungserfordernis, das schon deshalb nicht über den Wortlaut der Norm hinaus ausgedehnt werden kann, jedenfalls aber nicht entsprechend auf Regelungen des Parlaments, also außerhalb der Fälle einer Rechtssetzungsdelegation, anwendbar ist.“859 Trotz der deutlichen Kritik am „gewissermaßen überschießenden Zustimmungserfordernis“ rückt das Bundesverfassungsgericht weder davon ab, dass Bundesgesetze von Art. 80 II GG als gesetzgebungstechnische Einheit gesehen werden, noch gibt es die Einheitstheorie selbst auf. Vielmehr bestätigt es seine bisherige Rechtsprechung und beschränkt sich im übrigen auf die Feststellung, dass Art. 80 II GG keine Aussage zur Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes trifft und nur für Rechtsverordnungen gilt.860 Auch der vom Bundesverfassungsgericht angenommene systematische Zusammenhang zwischen Art. 80 II GG und den Art. 76 ff. GG findet unverändert Anwendung und wird gemeinhin anerkannt. Umstritten ist lediglich die Einheitstheorie.861 Da die Einheitstheorie jedoch von den wichtigsten ZustimmungstatBVerfGE 24, 184 (197). BVerfGE 114, 196 (231); Nierhaus in: BK, GG, Bd. 9, Art. 80 Rn. 608 ff. und Fn. 232. 860 A.A. Hans Meyer (Komm. Drs. 012, S. 7; Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f. und 11; Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 12 A; Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 30 B und C) jeweils unter Berufung auf BVerfGE 105, 313 (339) und 114, 196 (231). 861 Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 80 Rn. 34; Ossenbühl in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 103 Rn. 55; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (260 Fn. 15 und 270); 858 859

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

237

beständen des Grundgesetzes vorgeschrieben wird, ist es für die Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen in der Regel unerheblich, ob ihre Ermächtigungsnorm zustimmungsbedürftig ist oder nicht862. Das ist nur dann anders, wenn sich ein Zustimmungstatbestand der Einheitstheorie ausdrücklich entzieht. Hierzu gehören mittlerweile nur noch Art. 85 I 1 und Art. 87b I 4 Hs. 1 GG. In diesen Fällen bedürfen Gesetze nur dann der Zustimmung des Bundesrates, „soweit“ sie in die Vollzugshoheit der Länder eingreifen oder „soweit“ sie zu Eingriffen in Rechte Dritter ermächtigen.863 Für Art. 80 II GG folgt daraus, dass es in diesen Fällen auf die Zustimmungsbedürftigkeit der Ermächtigungsnorm ankommt864. Ansonsten ist die große Zahl der zustimmungsbedürftigen Rechtsverordnungen weitgehend unausweichlich. Die dritte Gruppe von Art. 80 II GG umfasst Rechtsverordnungen auf Grund von Bundesgesetzen, die von den Ländern in Form der Auftragsverwaltung oder der Landeseigenverwaltung ausgeführt werden865. Sie sollen der Zustimmung des Bundesrates bedürfen, weil die Länder ihren Verwaltungsapparat für die Ausführung von Bundesgesetzen zur Verfügung stellen866. Wegen der Regelvollzugszuständigkeit der Länder müsste dieser Gruppe theoretisch der Hauptteil aller Zustimmungsverordnungen unterfallen867. In der Praxis hat sie aber lediglich die Funktion eines Auffangtatbestandes, da Gesetze, die in die Verwaltungskompetenz der Länder eingreifen, zumeist wegen der Art. 84 ff. GG zustimmungsbedürftig sind und dementsprechend bereits der zweiten Gruppe von Art. 80 II GG zugeordnet werden können. Selbständige Bedeutung hat die dritte Gruppe nur für Verordnungen auf Grund von Gesetzen, die weder wegen ihres sonstigen Inhalts noch wegen des Inhalts der Verordnungsermächtigung zustimmungsbedürftig sind. Den Sinn dieses Zustimmungserfordernisses kann man damit durchaus bezweifeln.868 Lange in: FS Stein, S. 181 ff. (197); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (434 ff.); Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 ff. (225 f.); Huber, Stellungnahme 1. Öffentlichen Anhörung, S. 9; a. A. Nierhaus in: BK, GG, Bd. 9, Art. 80 Rn. 614 ff. und Fn. 238 unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 80 II GG; Dietlein, DÖV 1984, S. 788 ff. (788 ff.). 862 Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 81; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (232) trotz unverkennbarer Sympathie für die Gegenauffassung. 863 Lepa, AöR 105 (1980), S. 337 ff. (362 f.); vgl. in diesem Zusammenhang die Ausführungen zur Einheitstheorie unter C. VII. 2. a) dd) (1) und (3). 864 Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 45 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. c) ) a.E. und Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (271) weisen darauf hin, dass die Zustimmungsbedürftigkeit zur Überwindung des Streites daher nicht selten ausdrücklich in der Ermächtigungsnorm angeordnet wird; vgl. zu Art. 85 I 1 GG unter C. IX. und zur Reichweite des Begriffes „Einrichtung der Behörden“ ausführlich unter C. VII. 1. b); vgl. zu Art. 87b I 4 HS. 1 GG ausführlich unter C. XI. 2. a). 865 Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 81 weist auf die sprachlich fragwürdige Bezeichnung „rechtsgrundlage-vollzugsbedingte Verordnungen“ hin. 866 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 398. 867 Bauer in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 80 Rn. 59; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (233).

238

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Alle von Art. 80 II GG geregelten Zustimmungstatbestände stehen unter dem Vorbehalt anderweitiger bundesgesetzlicher Regelungen. Daraus ergibt sich, dass das Zustimmungserfordernis einer Rechtsverordnung durch Bundesgesetz beseitigt, aber auch auf weitere Verordnungen ausgedehnt werden kann.869 Ob ein solches Gesetz seinerseits zustimmungsbedürftig ist, ist nur bei der Aufhebung eines bestehenden Zustimmungserfordernisses umstritten. Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass die bundesgesetzliche Beseitigung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses zustimmungsbedürftig ist, weil das dem Bundesrat eingeräumte Zustimmungsrecht nicht ohne dessen Einverständnis wieder aufgehoben werden könne. Es sei von der Natur der Sache her widersinnig und führe zu einer von der Verfassung nicht gewollten Verkürzung der Mitwirkung des Bundesrates, wenn ein einfaches Gesetz die Zustimmungsbedürftigkeit beseitigen könnte.870 Zusammengefasst hält das Bundesverfassungsgericht ein Gesetz nicht nur bei ausdrücklicher Anordnung durch das Grundgesetz, sondern auch dann für zustimmungsbedürftig, wenn die Verfassung dahin zu interpretieren ist.871 Dieser Rechtsprechung schließt sich eine Reihe von Vertretern der Literatur an872. Die Gegner dieser Auffassung berufen sich in erster Linie auf den Wortlaut von Art. 80 II GG. Dem sei derartiges nicht zu entnehmen.873 Daher verletze die Rechtsprechung das Enumerationsprinzip 874. Zudem sei eine solche Sicherung entbehrlich875, da der 868 Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 26 a.E.; Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 93 f.; Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 82; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (229 und 233); Antoni, AöR 113 (1988), S. 331 ff. (408 ff.). 869 Brenner in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 96; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 27; Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 83; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. c); Pegatzky, Parlament und Verordnungsgeber, S. 113 weist darauf hin, dass das Zustimmungserfordernis bei Art. 109 IV 3 GG keiner abweichenden Regelung zugänglich ist; vgl. zu Art. 109 IV 3 GG ausführlich unter C. XXV. 4. 870 BVerfGE 28, 66 (77 ff.); in diesem Sinne auch BVerfGE 114, 196 (233 a.E.); Bettermann, Legislative ohne Posttarifhoheit, S. 27 ff.; Kindermann, BB 1974, S. 813 ff. (814); a. A. BVerwGE 28, 36 (40); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 62 ff. weist nach, dass auch die Gesetzgebungspraxis jahrelang Einspruchsgesetze für ausreichend hielt. 871 BVerfGE 28, 66 (78 f.); vgl. zum Enumerationsprinzip und zur Zustimmungsbedürftigkeit im Wege teleologischer Auslegung ausführlich unter B. I. 1. und 2. 872 Nierhaus in: BK, GG, Bd. 9, Art. 80 Rn. 733 ff.; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 28; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (256). 873 BayVGH, BayVBl. 1968, S. 33 f. (33); HessVGH, DÖV 1966, S. 872 ff. (873); OVG Hamburg, ArchPF 1967, S. 71 ff. (74); OVGE Bln. 9, 36 (37 f.); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 10 f.; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 28 hält dies nach sinnorientierter Auslegung für ein bloßes Versehen des Parlamentarischen Rates. 874 BayVGH, BayVBl. 1968, S. 33 f. (33); R. Schmidt, DÖV 1964, S. 760 ff. (764 a.E.); Ossenbühl, AöR 113 (1974), S. 369 ff. (433) sieht darin wohl kein Problem. 875 BVerwGE 28, 36 (39 ff.); Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (235 f.); Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 ff. 226 f.; a. A. BVerfGE 28, 66 (77 ff.); Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu /

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

239

Bundesgesetzgeber eine von Art. 80 II GG abweichende Regelung nur nutzen könne, wenn ein sachlicher Grund bestehe und wenn er sie lediglich in begrenzter, die verfassungsgesetzliche Regel nicht verfälschender Weise gebrauche. Im übrigen sei der Bundesrat auch bei Einspruchsgesetzen keineswegs völlig vom Gesetzgebungsverfahren ausgeschlossen.876 Im Rahmen einer Stellungnahme ist zu berücksichtigen, dass eine verfassungsrechtlich fundierte Begründung für die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts fehlt. Es wird lediglich aus der Interessenlage des Bundesrates heraus argumentiert.877 Der Wortlaut von Art. 80 II GG ist dagegen so eindeutig, dass er einer erweiternden Auslegung gar nicht erst zugänglich ist: Der Zustimmung des Bundesrates bedürfen nur die in den drei Gruppen genannten Rechtsverordnungen. Von diesem Grundsatz kann durch Bundesgesetz abgewichen werden. Ein Zustimmungserfordernis ist dem Wortlaut dabei nicht zu entnehmen. Wegen des Enumerationsprinzipes muss sich die Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes aber ausdrücklich aus einer präzise benennbaren Norm ergeben. Dies ist bei den Art. 84 I 6, 85 I 1 oder 104a IV GG der Fall, nicht aber bei Art. 80 II GG. Solange keine anderen Zustimmungstatbestände einschlägig sind, kann das aufhebende Gesetz nicht schon wegen der Ausnutzung des in Art. 80 II GG enthaltenen Vorbehaltes zustimmungsbedürftig sein.878 Erst recht kann sich die Annahme eines Zustimmungserfordernisses nicht auf allgemeine Erwägungen oder eine besondere Betroffenheit von Länderinteressen stützen.879 Zudem darf nicht vergessen werden, dass die Zustimmungserfordernisse in Art. 80 II GG von Anfang an unter dem Vorbehalt ihrer Aufhebung durch zustimmungsfreies Gesetz standen880. Daher muss letztlich den stärkeren Argumenten der Gegenauffassung gefolgt werden. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat dazu geführt, dass Art. 80 II GG bei Vermeidung von Doppelzählungen für gut 4 % aller Zustimmungsgesetze verantwortlich ist. Trotzdem ist die praktische Bedeutung des dargestellten Streites nicht allzu groß, da eine „anderweitige bundesgesetzliche RegeKlein, GG, Art. 80 Rn. 88; Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 83a; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 28; Bauer in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 80 Rn. 44; Badura, Staatsrecht, E Rn. 69. 876 Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 80 Rn. 36. 877 Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (235 f.); Wilke, AöR 98 (1973), S. 196 ff. (227). 878 BayVGH, BayVBl. 1968, S. 33 f. (33); OVG Hamburg, ArchPF 1967, S. 71 ff. (74); OVGE Bln. 9, 36 (38); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 10; R. Schmidt, ArchPF 1967, S. 75 ff. (75 f.) spricht von der legitimen Ausnutzung des in Art. 80 II GG enthaltenen Gesetzesvorbehaltes. 879 BVerwGE 28, 36 (39 ff.) m. w. N.; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 49; Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 9 ff.; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 80 Rn. 28 erkennt, dass seine Auffassung gegen das Enumerationsprinzip verstößt; vgl. zu ungeschriebenen Zustimmungserfordernissen ausführlich unter B. I. 2. 880 OVG Hamburg, ArchPF 1967, S. 71 ff. (74); BayVGH, BayVBl. 1968, S. 33 f. (33); Kämmerer, DVBl. 1965, S. 217 ff. (218 und 221); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 10 f.

240

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

lung“ im Sinne von Art. 80 II GG regelmäßig auch aus anderen Gründen zustimmungsbedürftig ist.881 Von der soeben behandelten Frage ist der Fall zu unterscheiden, dass der Gesetzgeber ein nach Art. 80 II GG bestehendes Zustimmungserfordernis umgeht: „Wird im Gesetzgebungsverfahren eine Verordnung geändert, so ist die Zustimmungsbedürftigkeit des betreffenden Gesetzes [ . . . ] am Maßstab der für förmliche Gesetze geltenden Normen zu beurteilen, nicht nach Art. 80 Abs. 2 GG. Es gilt auch hier [ . . . ], dass Art. 80 Abs. 2 GG angesichts seines den Schutzzweck der Norm überschießenden Zustimmungserfordernisses nicht über seinen Wortlaut hinaus ausgedehnt werden kann. [ . . . ] Nur wenn die im Gesetzgebungsverfahren bewirkte Verordnungsänderung einen der zustimmungsauslösenden Tatbestände [ . . . ] erfüllt, ist die Mitwirkungsbefugnis des Bundesrates gerechtfertigt.“882 Dabei bezieht sich das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich auf seine Rechtsprechung zur Aufspaltung von Gesetzen: „Gesetzgebungsvorhaben so zu gestalten, dass die Zustimmung des Bundesrates ganz oder teilweise entbehrlich wird, ist in der Staatspraxis üblich und zulässig. [ . . . ] Alle Regelungskonstellationen, die keinen Einbruch oder weiteren Einbruch des Bundes in die Verwaltungszuständigkeiten der Länder bewirken, sind von der Zustimmungsbedürftigkeit ausgenommen, weil sie vom Zweck des Art. 84 Abs. 1 GG nicht erfasst werden.“883 Wird daher bei der Änderung einer Rechtsverordnung durch Gesetz ein Zustimmungserfordernis umgangen, das bei einer inhaltlich vergleichbaren Änderung durch Rechtsverordnung bestehen würde, so kann die Zustimmungsbedürftigkeit dieser Änderung nicht aus Art. 80 II GG abgeleitet werden. Maßgeblich sind allein die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes, die sich auf das förmliche Gesetzgebungsverfahren beziehen.884 Die gleichen Grundsätze gelten für den Fall, dass der Gesetzgeber formal auf eine Änderung der Verordnung verzichtet, ihre Änderung aber materiell in Form eines neben die Verordnung gestellten Zusatzgesetzes erreicht885. Ob diese Rechtsprechung auch für die ausdrückliche Aufhebung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses gilt, hat das Bundesverfassungsgericht nicht entschieden. Daher ist die Reichweite der Entscheidung auf die inhaltliche Änderung von Rechtsverordnungen durch Bundesgesetz begrenzt.886 881 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (3,6 %) und die 15. Wahlperiode (5,1%); Ramsauer in: AK, GG, Bd. 2, Art. 80 Rn. 83a; vgl. zu den Zahlen für den Zeitraum von 1981 bis 1999 Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (294 ff. und Fn. 15 und 18). 882 BVerfGE 114, 196 (240); Nierhaus in: BK, GG, Bd. 9, Art. 80 Rn. 607 f. und Fn. 232; a. A. C. Lenz, NVwZ 2006, S. 296 ff. (297 f.). 883 BVerfGE 114, 196 (230 und 231); vgl. zur Aufspaltung von Gesetzen die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (6). 884 BVerfGE 114, 196 (223 ff.); vgl. in diesem Zusammenhang zum Einfluss der Legislative auf Rechtsverordnungen die Ausführungen von Studenroth, DÖV 1995, S. 525 ff. (532 ff.) und Jekewitz, NVwZ 1994, S. 956 ff. (957 ff.). 885 BVerfGE 114, 196 (231 a.E. ff.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

241

cc) Bundesgesetzliche Ermächtigung zum Erlass von verfahrensregelnden Rechtsverordnungen887 Jede Ermächtigung zum Erlass von verfahrensregelnden Rechtsverordnungen wird vom Bundesverfassungsgericht als „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ im Sinne von Art. 84 I GG eingestuft. Das beruht auf der Annahme, dass ein Einbruch in die Vollzugshoheit der Länder nicht ausdrücklich erfolgen muss, sondern auch dann vorliegen kann, wenn in anderer Weise unmittelbar in den Kompetenzbereich der Länder eingegriffen wird.888 Wegen Art. 80 I 2 GG müsse dies auch bei Verordnungsermächtigungen angenommen werden: „Zwar hat die bloße Ermächtigung [ . . . ] selbst noch keine unmittelbare Auswirkung auf das von den Ländern zu gestaltende Verwaltungsverfahren. Das bedeutet indessen nicht, daß ein zum Erlaß verfahrensregelnder Rechtsverordnungen ermächtigendes Gesetz ohne Zustimmung des Bundesrates ergehen kann, erst recht nicht, wenn das Gesetz [ . . . ] die vorgesehene verwaltungsverfahrensregelnde Verordnung noch nicht einmal an die Zustimmung des Bundesrates bindet. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Dieses enthält danach, soweit es Rechtsgrundlage für Verfahrensregelungen durch den Verordnungsgeber ist, unverrückbare Richtlinien889, die mit der Verwaltungskompetenz der Länder in Widerspruch stehen. Schon eine solche Öffnung des den Ländern vom Grundgesetz zuerkannten Kompetenzbereichs für Einwirkungen des Bundes bedarf nach Art. 84 Abs. 1 GG der Zustimmung des Bundesrates.“890

Der vom Bundesverfassungsgericht abgeleiteten Rechtsfolge liegt die Altfassung von Art. 84 I GG zugrunde. Die Norm bestimmt mittlerweile, dass Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder regelmäßig dazu führen, dass die Länder von bundesgesetzlichen Vorgaben abweichen können. Die Zustimmung des Bundesrates ist nur noch in Ausnahmefällen erforderlich. Dennoch lässt sich die Rechtsprechung auf die neue Rechtslage übertragen, da sie nicht von der Rechtsfolgeanordnung abhängig ist: Im Regelfall bewirkt eine Verordnungsermächtigung daher ein umfassendes Abweichungsrecht der Länder, im Ausnahmefall – unter den Voraussetzungen von Art. 84 I 5 GG – die Zustimmungsbedürftigkeit des ermächtigenden Gesetzes.891 Das Bundesverfassungsgericht stellt mit seinen AusVgl. zur Reichweite der Entscheidung die Ausführungen unter B. I. 2. Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (S. 408 ff.) setzt mit seinem Beitrag auch an dieser Stelle Maßstäbe; er wird – mangels einschlägiger Literatur – die folgenden Ausführungen maßgeblich tragen. 888 BVerfGE 37, 363 (389 f.); vgl. ausführlich zur „Regelung“ im Sinne von Art. 84 I GG unter C. VII. 1. e). 889 BVerfGE 114, 196 (239 f.) bezieht die Verbindlichkeit der inhaltlichen Vorgaben einer Verordnungsermächtigung ausdrücklich auch auf den Gesetzgeber. 890 BVerfGE 55, 274 (326); 24, 184 (198 ff.) – zu Art. 84 I GG a.F.; zustimmend Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 29. 891 A.A. offensichtlich Huber, DJT 2004, Bd. I, D 117; vgl. allgemein zu den Rechtsfolgen von Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder die Ausführungen unter C. VII. 1. f). 886 887

242

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

führungen zugleich klar, dass auch die normsetzende Tätigkeit der Exekutive zum Verwaltungsverfahren gerechnet werden kann892. Die Einordnung einer Ermächtigung zum Erlass verfahrensregelnder Rechtsverordnungen war zwischen Bundesregierung und Bundesrat lange umstritten. Der Bundesrat ging stets von einer „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ im Sinne von Art. 84 I GG aus und begründete dies damit, dass zwischen der Verordnung und ihrer gesetzlichen Grundlage ein enger Zusammenhang bestünde. Zudem würden bei jeder gesetzlichen Regelung des Verwaltungsverfahrens die Vorgaben des Art. 84 I GG gelten. Die Bundesregierung vertrat die gegenteilige Auffassung und führte hierzu an, dass eine gesetzliche Ermächtigung noch keine Verfahrensregelung darstelle. Bei Verordnungen reiche Art. 80 II GG als Schutz der Länder aus.893 Die Frage wird auch in der Literatur uneinheitlich beurteilt: Eine Ansicht stimmt nach Abwägung der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts zu. Zur Begründung wird angeführt, dass eine „Regelung“ zwar konkret, nicht aber unmittelbar erfolgen müsse. Dem genüge die Festlegung von Inhalt, Zweck und Ausmaß im ermächtigenden Gesetz.894 Eine andere Ansicht kritisiert, dass der Erlass des ermächtigenden Gesetzes und die Ausschöpfung der Ermächtigung von der Rechtsprechung nicht getrennt betrachtet würden895: Während das Gesetz und damit die Legislative durch Festlegung von Inhalt, Zweck und Ausmaß über das „Wie“ der Rechtsverordnung entscheide, bleibe es der Exekutive überlassen, durch den Erlass der Rechtsverordnung tatsächlich in die Vollzugshoheit der Länder einzugreifen896. Erst wenn der Ermächtigte von seiner Rechtsetzungsbefugnis Gebrauch mache, könne von einer Regelung des Verwaltungsverfahrens im Sinne von Art. 84 I GG gesprochen werden.897 Das sei nur anders, wenn die Ermächtigungsnorm ausnahmsweise selbst eine Verfahrensregelung enthalte. Ein Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder erfolge jedenfalls erst mit Erlass der Verordnung. Welche Rechtsfolgen daran zu knüpfen seien, richte sich ausschließlich nach Art. 80 II GG.898 Bei einer Stellungnahme muss Folgendes bedacht werden: Ein unmittelbarerer Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder kann nicht durch eine Verordnungsermächtigung erfolgen899. Das gilt zunächst für die Ermächtigung von LandesAntoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (408). Vgl. hierzu Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (409 ff.) m. w. N. 894 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 29; zögernd Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 53. 895 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (411 f.); Kindermann, BB 1975, S. 813 ff. (814); Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 54 bis 62. 896 Kindermann, BB 1974, S. 813 ff. (814); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 58 f. 897 Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406 a.E.); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 59. 898 Nach Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 60 unterfällt der Erlass von verfahrensregelnden Rechtsverordnungen jedenfalls der 3. Gruppe von Art. 80 II GG. 892 893

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

243

regierungen, weil dabei lediglich der Grundsatz von Art. 30 und 83 GG bestätigt wird900. Bei der Ermächtigung von Bundesorganen und -behörden sind zwei Fälle zu unterscheiden: Steht es dem Ermächtigten frei, von seiner Rechtsetzungsbefugnis Gebrauch zu machen, gilt nichts anderes. Der Eingriff in die Ländersphäre kann erfolgen, muss aber nicht.901 Selbst wenn der Gesetzgeber das Ermessen des Ermächtigten begrenzt oder gar ausschließt902, erfolgt kein Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder. Ein Eingriff liegt erst vor, wenn der Ermächtigte von seiner Befugnis tatsächlich Gebrauch macht. Daher beeinträchtigt auch die Aufhebung von Verordnungsermächtigungen nicht die Vollzugshoheit der Länder, weil erst recht keine „Regelung“ des Verwaltungsverfahrens vorgenommen wird903. Bundesgesetzliche Verordnungsermächtigungen bleiben somit mangels Eingriffs in die Vollzugshoheit der Länder folgenlos. Sie können weder ein Abweichungsrecht der Länder noch das Erfordernis der Zustimmung des Bundesrates auslösen.904 Auch die Rechtsfolgen des tatsächlichen Eingriffs unterliegen nicht Art. 84 I GG, sondern richten sich ausschließlich nach der spezielleren Regelung des Art. 80 II GG. Dabei ist davon auszugehen, dass der Erlass von verfahrensregelnden Rechtsverordnungen regelmäßig der dritten Gruppe von Art. 80 II GG unterfällt.905 Dieses Ergebnis wird nicht dadurch beeinträchtigt, dass das Bundesverfassungsgericht durch die Bestimmung von Inhalt, Zweck und Ausmaß unverrückbare Richtlinien aufgestellt sieht, die mit der Verwaltungskompetenz der Länder in Widerspruch stehen906: Erstens widerspricht sich das Gericht mit dieser Annahme, da es selbst zugibt, dass Verordnungsermächtigungen keinen unmittelbaren Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder darstellen. Zweitens erscheint die Begründung in ihrer Allgemeinheit jedenfalls dann konstruiert, wenn eine Landesregierung Ermächtigungsadressat ist. In diesem Fall wird von Regelvollzugskompetenz der Länder nicht abgewichen. Allein die Länder entscheiden, ob und wie mit der Ermächtigung verfahren wird.907 Sicherlich wird durch die Ermächtigung auch eine Zuständigkeitsregelung getroffen und damit den Ländern die Einrichtung ihrer 899

Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (333); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff.

(411). 900 Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (66); Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (227); vgl. zur Regelvollzugszuständigkeit der Länder die Ausführungen unter B. II. 1. und 2. sowie unter C. VII. 2. a) dd) (5). 901 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (412). 902 BVerfGE 13, 248 (254 f.); 46, 120 (145 ff.); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 80 Rn. 34 bejahen eine entsprechende Möglichkeit des Gesetzgebers. 903 BVerfGE 114, 196 (232 f.); vgl. zum Begriff „Regelung“ und zur Aufhebung von Gesetzen die Ausführungen unter C. VII. 1. e). 904 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 117 in Bezug auf das Abweichungsrecht. 905 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (412) in diesem Sinne. 906 A.A. BVerfGE 55, 274 (326). 907 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (411).

244

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Behörden vorgegeben.908 Das geschieht jedoch auf Grundlage von Art. 80 I 1 GG, der Art. 84 I GG als Spezialregelung vorgeht909. Wollte man dies verkennen, würde der Wirkungsbereich von Art. 84 I GG vorverlagert werden910. Eine derart extensive Auslegung ist aber wegen Art. 80 II GG unzulässig und zudem überflüssig911. Die Problematik der Verordnungsermächtigung löst sich ganz einfach mit den zum Begriff „Regelung“ festgestellten Ergebnissen: Erforderlich ist stets eine hinreichend konkrete rechtliche Fixierung und damit eine rechtlich unmittelbare Bestimmung des Verwaltungsverfahrens der Länder912. Diese Voraussetzungen sind in der vorliegenden Frage nicht erfüllt. c) Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen aa) Ausgangslage Bei der Änderung eines Zustimmungsgesetzes stellt sich die Frage, inwieweit die Zustimmungsbedürftigkeit des Ursprungsgesetzes Auswirkungen auf die Zustimmungsbedürftigkeit des Änderungsgesetzes haben kann913. Weitgehende Übereinstimmung herrscht in zwei Fällen: Wird ein Zustimmungsgesetz geändert und bezieht sich die Änderung auf den zustimmungsbedürftigen Teil, so ist auch das Änderungsgesetz zustimmungsbedürftig. Das gleiche gilt für den Fall, dass Änderungsgesetze selbst zustimmungsbedürftige Vorschriften enthalten.914 Anderenfalls könnte der Bundestag bestehende Zustimmungserfordernisse einfachgesetzlich umgehen915. Diese Grundsätze haben auch Bestand, wenn im Rahmen von Art. 85 I 1 und Art. 87b I 4 Hs. 1 GG die Trennungstheorie zugrunde gelegt wird. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich dann aber nur auf die Normen, die selbst zustimmungsbedürftig sind oder zustimmungsbedürftige Normen ändern.916 Vgl. zur Zuständigkeitsregelung als „Einrichtung der Behörden“ unter C. VII. 1. b). Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (411). 910 Schulze-Fielitz, DVBl. 1982, S. 328 ff. (333) spricht vom Vorfeld des Verwaltungshandelns; in diesem Sinne auch BVerwGE 117, 322 (328) zur Bekanntgabe von Verpackungsquoten; a. A. BVerfGE 55, 274 (326); 37, 363 (379); 24, 184 (194 ff.); Haas, AöR 80 (1955 / 56), S. 81 ff. (90). 911 Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (406 a.E.). 912 Vgl. hierzu die Ausführungen von BVerfGE 55, 274 (337 und 339) – Sondervotum Rottmann; BVerfGE 55, 274 (344 f.) – Sondervotum Hirsch und Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 42. 913 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 367. 914 BVerfGE 37, 363 (383); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 77 Rn. 5; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 370; Sodan, NJW 2003, S. 1761 ff. (1762); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (423). 915 v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 770. 916 Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 17 Rn. 76; Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (372). 908 909

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

245

Unumstritten ist zudem, dass Gesetze, die ein zeitlich befristetes Zustimmungsgesetz verlängern, ihrerseits zustimmungsbedürftig sind917. Dies gilt auch für die Verlängerung von vorkonstitutionellen Gesetzen, wenn deren Erlass nach dem Grundgesetz zustimmungsbedürftig gewesen wäre918: Jede Verlängerung eines Gesetzes ist ein selbständiger Gesetzesakt und muss dementsprechend genauso behandelt werden wie der Neuerlass. Der Inhalt des befristeten Gesetzes wird „wiederholt“ und erlangt einen neuen Geltungsgrund.919 Auch bei der Verlängerung von Gesetzen muss aber stets zwischen zustimmungsbedürftigen und zustimmungsfreien Normen unterschieden werden920. Es macht einen Unterschied, ob die Änderung eines Gesetzes in der Änderung seiner Geltungsdauer oder in der Änderung seines sonstigen materiellen Inhalts besteht. Daher ist die Verlängerung zustimmungsfreier Vorschriften als neuer Erlass eines selbständigen Gesetzes ohne zustimmungsbedürftigen Inhalt nicht zustimmungsbedürftig.921 Das zeitliche Auslaufen einer zustimmungsbedürftigen Vorschrift kommt ihrer förmlichen Aufhebung gleich und ist ebenfalls zustimmungsfrei922. bb) Änderung zustimmungsfreier Vorschriften (1) Herrschende Meinung Bezieht sich die Änderung eines Zustimmungsgesetzes auf dessen zustimmungsfreie Vorschriften, so lehnt die herrschende Meinung eine Mitwirkung des Bundesrates in Form der Zustimmung grundsätzlich ab. Der an die Zustimmung geknüpfte Eingriff in den Verfassungsbereich der Länder sei nicht durch das Änderungsgesetz, sondern bereits durch das Ursprungsgesetz erfolgt923. Dieser Argumentation liegt der Gedanke zugrunde, dass auch „das Änderungsgesetz [ . . . ] eine gesetzgebungstechnische Einheit (ist), bei dessen Erlaß ebenso wie bei jedem anderen Gesetz sämtliche Voraussetzungen der Gesetzgebung erneut und selbständig 917 BVerfGE 8, 274 (295); BVerfGE 37, 363 (409) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 26; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 14; Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 55; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 9 und Lerche, Art. 84 Rn. 84 a.E.; Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (340); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (344 f.); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 16. 918 R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (344 f.). 919 BVerfGE 8, 274 (290 f., 295, 303); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (345); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (430); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 37 III. 10. g); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 93 f. 920 Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (366); Haas, AöR 80 (1955 / 56), S. 80 ff. (88); v.Ditfurth, Zustimmung, S. 53. 921 R. Schmidt, ArchPF 1967, S. 75 ff. (76); a. A. BVerfGE 37, 363 (409) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Aufhebungsgesetzen ausführlich unter C. VII. 1. e). 922 Ossenbühl, AöR 99 (1975), S. 369 ff. (430 f.). 923 Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (401).

246

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

zu prüfen sind.“924 Diese Grundsätze gelten allerdings nach herrschender Ansicht nicht im Rahmen der Art. 74 II, 87e V und 105 III GG. Eine Änderung dieser Gesetze ist daher stets von der Zustimmung des Bundesrates abhängig.925 Eine weitere Besonderheit besteht im Bereich der Verwaltungszuständigkeiten: Die quantitative Vermehrung bereits bestehender Länderaufgaben soll nach herrschender Meinung nicht in die Vollzugshoheit der Länder eingreifen. Ein solcher Vorgang sei schon dadurch bedingt, dass den Ländern die Ausführung der Bundesgesetze vom Grundgesetz regelmäßig zugewiesen ist. Derartige Änderungen könnten daher ohne Zustimmung des Bundesrates vorgenommen werden.926 Die Lage wird anders beurteilt, wenn die Änderung den nicht ausdrücklich geänderten Vollzugsvorschriften eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite gibt927: Erfolge eine qualitative Vermehrung bestehender Aufgaben und damit ein neuer Einbruch in das Länderreservat, so seien die Voraussetzungen gegeben, auch hierfür die Zustimmung des Bundesrates zu verlangen.928 Eine solche Systemverschiebung soll bei erheblichen organisatorischen Vorkehrungen oder finanziellen Belastungen der Länder vorliegen. Das Bundesverfassungsgericht will auf diese Weise ausschließen, dass der Gesetzgeber einem ursprünglich zustimmungsbedürftigen Gesetz einen im Vergleich zu seiner Entstehung entgegengesetzten Sinn gibt, ohne dass der Bundesrat dem zustimmen müsste.929 Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen lassen sich danach in drei Stufen darstellen: Zunächst ist zu fragen, ob das Änderungsgesetz selbst zustimmungsbedürftige Vor924 BVerfGE 37, 363 (382); BVerwGE 28, 36 (43 f.); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 37; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22; Robbers, Kurzgutachten, S. 3; R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (865); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 133 f. 925 R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (977); R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866); vgl. zu Art. 74 I Nr. 25 und Nr. 27, II GG unter C. V.; zu Art. 87e GG unter C. XIV. und zu Art. 105 III GG unter C. XX. 2. 926 BVerfGE 75, 108 (150 f.); a. A. BVerfGE 48, 127 (183 f.). 927 BVerfGE 37, 363 (383); 39, 1 (34 f.); 48, 127 (180); 75, 108 (150 ff.); offengelassen von BVerfGE 24, 184 (198 a.E.) und 28, 66 (77 f.); Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 12 a.E.; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 13; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 77 Rn. 5; Maunz, BayVBl. 1982, S. 353 ff. (354); Kindermann, BB 1975, S. 813 ff. (815); Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (158 f.); BPI, Geschäftsbericht 2003, S. 60 führt hierzu das BSSichG an, das zur ergänzenden Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung die Unterstützung durch pharmazeutische Unternehmer und Großhändler vorsieht; Brenner, Rechtsgutachten, S. 6 ff. spricht der Änderung von § 73 V, § 129 I 1 Nr. 1 SGB V im Hinblick auf das System der gesetzlichen Krankenversicherung eine wesentliche Bedeutung zu und hält sie für eine partielle Neuausrichtung des in Rede stehenden Systems (S. 8 f.); Robbers, Kurzgutachten, S. 24 ff. verneint das für die Gesamtregelung „Zuwanderungsgesetz“. 928 BVerfGE 37, 363 (380 und 383). 929 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 371; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 660 ff.; Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (316 f.).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

247

schriften enthält. Ist das der Fall, so ergibt sich schon deshalb die Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes.930 Weiter ist zu fragen, ob das Änderungsgesetz – ohne selbst zustimmungsbedürftige Normen zu enthalten – Vorschriften ändern soll, die ihrerseits der Zustimmung bedurft haben. Wenn das der Fall ist, ist auch dieses Gesetz zustimmungsbedürftig. Im Bereich der Verwaltungszuständigkeiten hält das Bundesverfassungsgericht die Zustimmung des Bundesrates darüber hinaus für erforderlich, wenn ein Änderungsgesetz – ohne selbst zustimmungsbedürftige Normen zu enthalten – zustimmungsfreie Vorschriften ändert und dem Ursprungsgesetz damit eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite verleiht931. (2) Minderansicht Eine Minderansicht ist der Auffassung, dass jede Änderung eines Zustimmungsgesetzes zustimmungsbedürftig ist932. Anderenfalls komme es zu Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Einspruch- und Zustimmungsgesetzen. 933 Dies werde der Stellung der Länder im Verfassungsgefüge nicht gerecht934. Wenn der Bundestag es versäumt habe, auf die Zusammenfassung von zustimmungsbedürftigen und zustimmungsfreien Normen zu verzichten, so müsse er auch die Konsequenz der Zustimmungsbedürftigkeit künftiger Änderungen jedweder Art tragen. Diese Rechtsauffassung wird vor allem mit der Mitverantwortungstheorie begründet. Danach habe der Bundesrat mit seiner Zustimmung zum Ursprungsgesetz die Verantwortung für das Gesetz als ganzes und damit auch in Bezug auf den zustimmungsfreien Teil übernommen.935 Die streitigen Vorschriften seien mit seiner ausdrücklichen Billigung zustandegekommen. Aus der damit übernommenen Verantwortung BVerfGE 37, 363 (382). Wegen BVerfGE 48, 127 (180) bezieht sich diese dritte Fallgruppe entgegen Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (342) nicht ausschließlich auf Art. 84 I GG. 932 BVerfGE 37, 363 (401 ff.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 10; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 369 und 371; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 12 führt zu Unrecht Lücke in: Sachs, GG (3. Aufl.), Art. 77 Rn. 16 an, der schon Gegner der Einheitstheorie ist und die vermeintlich eigene Auffassung lediglich wiedergibt (4. Aufl. unverändert); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19 unterstützt ausdrücklich das Sondervotum in BVerfGE 37, 363 (401 ff.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 82 f. schließt sich nach langem Zögern wohl auch der Minderauffassung an; ebenso Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (340 f.); H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (486 ff.). 933 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 369; Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (341) spricht von „Praktikabilität“. 934 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 19. 935 BVerfGE 37, 363 (374 ff.) – Stellungnahme des Bundesrates; BVerfGE 37, 363 (410) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck zitieren wörtlich aus BVerfGE 24, 184 (197 f.); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 10 schließt nur die Änderung von vorkonstitutionellen Gesetzen, die bei ihrem Neuerlass zustimmungsbedürftig wären, von der Zustimmungsbedürftigkeit aus; Kutscher, DÖV 1952, S. 710 ff. (713); vgl. ausführlich zur Mitverantwortungstheorie unter C. VII. 2. a) dd) (1) bis (3). 930 931

248

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

könne der Bundesrat nicht durch einen einseitigen Beschluss des Bundestages verdrängt werden.936 Es verwundert kaum, wenn sich auf diese Argumentation vor allem der Bundesrat selbst stützt937. Neben der Mitverantwortungstheorie führt die Minderansicht weitere Argumente für ihre Rechtsauffassung an. So soll ein allgemeiner Rechtssatz bestehen, der die Formgleichheit von Erlass und Änderung eines Rechtsaktes bedinge. Daher sei die Zustimmung des Bundesrates aus formalen Gründen auch bei jeder Änderung eines Zustimmungsgesetzes erforderlich. Für dieses Ergebnis spreche ferner, dass der eigentliche Sinn eines Änderungsgesetzes darin bestehe, mit dem ursprünglichen Gesetz zu einer Sinneinheit zu verschmelzen.938 Zur Verdeutlichung wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts angeführt, die sich für die Zustimmungsbedürftigkeit der zeitlichen Verlängerung eines Zustimmungsgesetzes ausgesprochen hatte, weil „die Verlängerung der Geltungsdauer des Preisgesetzes [ . . . ] dem Erlaß neuer Gesetze mit dem Inhalt des Preisgesetzes gleich (kam)“. Es könne in der vorliegenden Frage keinen Unterschied machen, ob die Änderung des ursprünglichen Gesetzes in der Änderung seiner Geltungsdauer oder in der Änderung seines sonstigen Inhalts bestehe.939 Ein weiteres Argument setzt sich intensiv mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auseinander: Nach herrschender Ansicht beziehe sich die Zustimmung des Bundesrates auf das Gesetz als Ganzes. Alle zur Durchführung oder Ergänzung eines solchen Gesetzes ergehenden Rechtsverordnungen bedürften nach Art. 80 II GG der Zustimmung des Bundesrates. Dies werde als Fortsetzung der Zustimmung zum Gesetz verstanden. Angesichts dessen wäre es jedoch kaum noch verständlich, wenn zwar Verordnungen, die ein Zustimmungsgesetz ergänzten, der Zustimmung des Bundesrates bedürften, Änderungsgesetze dagegen nicht940: „(Ermächtigt eine) Vorschrift [ . . . ] zum Erlaß von Rechtsverordnungen mit Zustimmung des Bundesrates, so bedarf nach der zitierten Rechtsprechung das Ände936 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 10; in diesem Sinne auch Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (340), der jedoch übertreibt, wenn er die Gefahr einer entscheidenden Veränderung der „Geschäftsgrundlage“ für die ursprünglich erteilte Zustimmung des Bundesrates zu sehen glaubt. 937 BVerfGE 37, 363 (374) – Stellungsnahme des Bundesrates; BR-Drs. 594 / 73; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 770 verweist auf eine entsprechende Ansicht der Mehrheit der Bundesländer. 938 Vgl. zur Sinneinheit BVerfGE 37, 363 (372) – Stellungnahme des Landes RheinlandPfalz; BVerfGE 37, 363 (407 f.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; v.Münch, Staatsrecht I, Rn. 770; Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (341); vgl. zur Formgleichheit Konow, ZRP 1973, S. 158 ff. (161). 939 BVerfGE 37, 363 (409) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck unter Berufung auf BVerfGE 8, 274 (295); vgl. zur Verlängerung von Zustimmungsgesetzen die Ausführungen unter C. VII. 2. c) aa). 940 BVerfGE 37, 363 (410 f.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck unter zutreffender Berufung auf BVerfGE 28, 184 (197 f.); vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen die Ausführungen unter C. VII. 2. b) bb).

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

249

rungsgesetz, das das Zustimmungserfordernis [ . . . ] beseitigt, der Zustimmung des Bundesrates. Es ist [ . . . ] nicht [ . . . ] einzusehen, warum zwar das zu einem Zustimmungsgesetz erlassene Änderungsgesetz, in dem eine Ermächtigungsnorm des Zustimmungsgesetzes geändert wird (die für sich genommen keineswegs die Zustimmungsbedürftigkeit auslöst) der Zustimmung des Bundesrates bedarf, ein zu einem Zustimmungsgesetz erlassenes Änderungsgesetz, das eine andere Vorschrift als eine Ermächtigungsnorm des Zustimmungsgesetzes ändert, nicht ebenfalls der Zustimmung des Bundesrates bedürfen soll.“941 Die Minderansicht wird überwiegend abgelehnt. Die ins Spiel gebrachte Mitverantwortung des Bundesrates stellt die herrschende Meinung dabei vor keine großen Schwierigkeiten942. Sie lehnt jeden Missbrauch der von ihr vertretenen Einheitstheorie ab und bezieht sie lediglich auf das Gesetzgebungsverfahren: „Die dem ursprünglichen – zustimmungsbedürftigen – Gesetz erteilte Zustimmung hat sich nur auf dieses Gesetz bezogen und konnte sich nur darauf beziehen. Die These, daß die Zustimmungsbedürftigkeit das Gesetz, durch dessen Inhalt sie ausgelöst worden ist, gewissermaßen „überlebt“, daß sie also eine Fern- und Dauerwirkung haben soll mit der Folge, daß jedes Änderungsgesetz erneut der Zustimmung des Bundesrates bedarf, findet im Grundgesetz keine Stütze.“943 „Nach den Regelungen des Grundgesetzes ist der Bundesrat nicht eine zweite Kammer eines einheitlichen Gesetzgebungsorgans, die gleichwertig mit der „ersten Kammer“ am Gesetzgebungsverfahren beteiligt wäre. [ . . . ] (Er hat kein) allgemeines Kontrollrecht.“944 Ohne Zuständigkeit945 kann der Bundesrat aber auch keine Verantwortung übernehmen946. Abgelehnt wird auch die Annahme der Formgleichheit von Erlass und Änderung eines Rechtsaktes. Erstens gebe es keinen entsprechenden allgemeinen Rechtssatz. Das sei bereits bei der Aufhebung von Zustimmungsgesetzen offensichtlich, die nach ganz herrschender Meinung nicht zustimmungsbedürftig sei.947 Zweitens würden durch die Annahme des Gegenteils Missverständnisse ausgelöst948. Auch hier haben die Kritiker Recht: Das Gesetzgebungsverfahren ist ein formales Ver941 BVerfGE 37, 363 (411 f.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Verordnungsermächtigungen ausführlich unter C. VII. 2. b) cc). 942 Vgl. zur Mitverantwortungstheorie ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (1) bis (3). 943 BVerfGE 37, 363 (382); Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (425); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 41. 944 BVerfGE 37, 363 (380 und 381) repräsentativ trotz der im weiteren Verlauf deutlich werdenden Widersprüchlichkeit; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29. 945 Schneider, DVBl. 1953, S. 257 ff. (260); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 37. 946 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (344); Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (371 a.E. f.); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (407 ff.). 947 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (424 f.); Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (315); vgl. zur Aufhebung von Zustimmungsgesetzen ausführlich unter C. VII. 1. e). 948 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 80 und Fn. 66 m. w. N.

250

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

fahren949. Seine Voraussetzungen richten sich streng nach den in Art. 76 ff. GG fixierten Formerfordernissen. Diese Vorschriften enthalten keinen Hinweis darauf, dass ein Zustimmungsgesetz nur durch ein Zustimmungsgesetz geändert werden kann. Ungeschriebene Formerfordernisse kennt das Grundgesetz aber genauso wenig wie eine Übertragung von Formerfordernissen des Ursprungsgesetzes auf das Änderungsgesetz. Beide Gesetzgebungsverfahren müssen getrennt beurteilt werden.950 Ob ein schützenswertes Länderinteresse vorliegt, richtet sich nach dem Enumerationsprinzip. Die Anerkennung eines neuen Zustimmungsgrundes würde in das vorhandene System der Machtverteilung unzulässig eingreifen951. Diese Erkenntnisse lassen sich auch auf die Ebene unterhalb des Verfassungsrechts übertragen: So können privatrechtliche Verträge und Gemeindesatzungen, die der behördlichen Genehmigung unterliegen, durch die Vertragsparteien bzw. den Satzungsgeber selbst und damit ohne die für den Erlass vorgeschriebene Form aufgehoben werden952. Die von der Minderauffassung angenommene „Sinneinheit“ zwischen Ursprungs- und Änderungsgesetz wird abgelehnt, weil die Verknüpfung unterschiedlicher Regelungen zu einem Gesetzesvorhaben den Kriterien politischer oder praktischer Opportunität und nicht normativen Vorgaben folge: Die Art. 76 ff. GG beziehen sich nur auf das in dem jeweiligen Verfahren befindliche Gesetz. Will der Bundestag ein Gesetz nachträglich ändern, so ist er nach Art. 77 I 1 GG in seinen Gestaltungsmöglichkeiten völlig frei.953 Das Verhältnis von Ursprungsund Änderungsgesetz hat jedenfalls auf die Mitwirkung des Bundesrates keinen Einfluss954. Auch die Rechtsprechung zur Verlängerung der zeitlichen Geltungsdauer von Zustimmungsgesetzen führt in diesem Punkt zu keinem anderen Ergebnis955: Es macht durchaus einen Unterschied, ob ein Gesetz, das anderenfalls außer Kraft treten würde, in Bezug auf seine zeitliche Geltung als „gesetzgeBVerfGE 8, 274 (296 f.); 16, 82 (88); 28, 66 (79 a.E.). BVerfGE 37, 363 (382); BVerwGE 28, 36 (43 f.); HessVGH, BB 1966, S. 1082; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (401 ff.); Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (315 a.E. f.); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 102 f.; dies gilt aber nach R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866) richtigerweise nicht für Gesetze auf Grundlage von Art. 74 I Nr. 25 und Nr. 27, II GG (vgl. hierzu unter C. V.) und Art. 87e GG (vgl. hierzu unter C. XIV.); R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (977) nimmt dies zu Recht auch bei Gesetzen auf Grund von Art. 105 III GG an (vgl. hierzu unter C. XX. 2.); vgl. zu ungeschriebenen Zustimmungserfordernissen die Ausführungen unter B. I. 2. 951 In diesem Sinne auch Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 136 ff.; vgl. zum Enumerationsprinzip die Ausführungen unter B. I. 1. und 2. 952 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (424 f.); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (344); ohne nähere Begründung Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (373 a.E. und Fn. 53). 953 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (402); Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 71 f. 954 Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (372); H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (492). 955 H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (493 a.E. f.). 949 950

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

251

bungstechnische Einheit“ verlängert oder ob es in seinem sonstigen Inhalt geändert wird. Die Verlängerung hält das Gesetz „am Leben“, die Änderung betrifft weniger existenzielle Fragen956. Das unterschiedliche Gewicht dieser am Gesetz vorgenommenen Eingriffe muss sich auch in der Bewertung widerspiegeln, ob ein Eingriff in den Verfassungs- und Verwaltungsbereich der Länder vorliegt. Nur wenn es zu einem solchen Eingriff kommt, liegt auch eine zustimmungsbedürftige Regelung vor. Dies aber ist nur bei der zeitlichen Verlängerung von Zustimmungsgesetzen der Fall. Ähnliches gilt für den Versuch, mit Hilfe der Rechtsprechung zur Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen Rückschlüsse auf die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen zu ziehen957: Sicherlich besteht bei konsequenter Anwendung der herrschenden Meinung ein auffälliges Missverhältnis zwischen der generellen Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen, die auf Grund von Zustimmungsgesetzen erlassen wurden, und einer nur beschränkten Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen. Allerdings handelt es sich bei Gesetzen und Rechtsverordnungen auch um unterschiedliche Formen der Rechtsetzung958: Gesetze werden nach Art. 77 I 1 GG von der Legislative, Verordnungen nach Art. 80 I GG von der Exekutive erlassen. Das Zustandekommen von Gesetzen ist ausführlich in den Art. 76 ff. GG geregelt, während sich das Grundgesetz bei Verordnungen auf Art. 80 GG beschränkt959. Zudem ist der Erlass von Verordnungen stets von einer Ermächtigung durch Gesetz abhängig. Auch die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit hängt bei den praxisrelevanten Fallgruppen von Art. 80 II GG immer von der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage ab. Dies zeigt die Vorrangstellung von Gesetzen in der Rangfolge der Rechtsquellen. Die einzige Gemeinsamkeit besteht in der Außenwirkung.960 Grundsätzlich möglich ist dagegen der von der Minderauffassung angestellte Vergleich zwischen der Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen und der Beseitigung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses. In beiden Fällen handelt es sich um eine Regelung durch Gesetz: Eine zeitlich nach dem Erlass des Ermächtigungsgesetzes liegende Beseitigung ist nichts anderes als eine Änderung der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Nach der Rechtsprechung bedarf diese „Art“ der Änderung stets der Zustimmung des Bundesrates961. Entscheidend ist, dass nach der Rechtsprechung auch solche Ermächtigungsgrund956

In diesem Sinne auch BVerfGE 8, 274 (290 f. und 303); Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff.

(366). 957 Vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen ausführlich unter C. VII. 2. b) bb). 958 BVerfGE 114, 196 (234 ff.) m. w. N.; Nierhaus in: BK, GG, Bd. 9, Art. 80 Rn. 607 ff. und Fn. 232; Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (367); H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (494). 959 In diesem Sinne auch Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (367). 960 Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (238). 961 BVerfGE 28, 66 (77 f.); Bettermann, Legislative ohne Posttarifhoheit, S. 27 ff.; a. A. BVerwGE 28, 36 (40).

252

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

lagen die Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen begründen, die selbst nicht zustimmungsbedürftig sind. Abgestellt wird allein darauf, ob das Gesetz, dessen Bestandteil die Ermächtigungsnorm ist, zustimmungsbedürftig ist.962 Damit bedarf die Änderung zustimmungsfreier Vorschriften der Zustimmung des Bundesrates, wenn es sich um Ermächtigungsnormen handelt, geht es dagegen um die Änderung sonstiger zustimmungsfreier Vorschriften, ist keine Zustimmung erforderlich. Folglich misst das Bundesverfassungsgericht bei der Änderung zustimmungsfreier gesetzlicher Regelungen mit zweierlei Maß. Eine klare Grenzziehung zwischen Zustimmungs- und Einspruchsgesetzen wird unmöglich963. Das gilt jedenfalls für den Fall, dass die streitige Ermächtigungsnorm zustimmungsfrei ist. Konsequenterweise müsste das Gericht dann auch seine Rechtsprechung zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen überdenken. Dieser Widerspruch wird vermieden, wenn man mit der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung die Aufhebung des Zustimmungserfordernisses bei Verordnungsermächtigungen nicht dem Zustimmungsvorbehalt des Bundesrates unterwirft964. Haltlos sind die Argumente der Minderansicht allerdings, wenn eine Verordnungsermächtigung von Anfang an mit dem Zusatz versehen wird, dass der Verordnungserlass entgegen Art. 80 II GG zustimmungsfrei sein soll965: Dann kommt es nicht darauf an, ob die Ermächtigungsnorm zustimmungsbedürftig ist oder nicht. Vielmehr enthält das Ermächtigungsgesetz bereits zum Zeitpunkt seines Inkrafttretens eine Regelung, die das Zustimmungserfordernis ausschließt. In einem solchen Fall besteht die von der Minderauffassung angestrebte Vergleichsmöglichkeit nicht mehr: Konnte dem Bundesverfassungsgericht im Fall der nachträglichen Beseitigung eines Zustimmungserfordernisses noch entgegnet werden, dass es bei der Änderung zustimmungsfreier Vorschriften mit zweierlei Maß misst, so kann dieser Vorwurf hier nicht mehr erhoben werden. Das Gericht stellt die Beseitigung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses generell unter den Vorbehalt der Zustimmung des Bundesrates. Damit fehlt der Minderauffassung der Angriffspunkt. Es geht nicht mehr um die Rechtsprechung zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen, sondern allein um die Zustimmungsbedürftigkeit der Beseitigung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses. An dieser Stelle herrscht jedoch Einigkeit zwischen herrschender Meinung und Minderansicht. Wie derartige Abweichungen von Art. 80 II GG zu beurteilen sind, wurde an anderer Stelle geklärt966. BVerfGE 24, 184 (194 f. und 197 f.). Posser in: HdVerfR, § 24 Rn. 36; in diesem Sinne auch Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (372); Schäfer, DVBl. 1975, S. 101 ff. (102). 964 Vgl. zur Beseitigung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses die Ausführungen unter C. VII. 2. b) bb) und unter B. I. 2. 965 A.A. Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (367), der den von der Minderauffassung angestrebten Vergleich generell ablehnt, weil es einmal um die Beseitigung des Zustimmungserfordernisses gehe und das andere Mal um die Beseitigung des Zustimmungsgesetzes; H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (494) ohne verständliche Begründung. 962 963

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

253

cc) Stellungnahme Die Auffassung des Bundesrates und einer Minderheit der Literatur, wonach jede Änderung eines Zustimmungsgesetzes zustimmungsbedürftig sein soll, ist mit der herrschenden Meinung und den bereits dargelegten Argumenten abzulehnen967. Vor allem die konsequente Missachtung der grundgesetzlichen Position des Bundesrates vermag nicht zu überzeugen968. Der Bundesrat ist gerade kein vollkommen unabhängiges Gesetzgebungsorgan, über dessen Beschlüsse nur in einem einzigen, verfassungsmäßig ausdrücklich niedergelegten Fall hinweggegangen werden darf969. Bei konsequenter Anwendung dieser Auffassung gäbe es in absehbarer Zeit nur noch Zustimmungsgesetze970. Diese missliche Lage haben einige ihrer Verfechter erkannt und Korrekturen vorschlagen971. So soll die Änderung von zustimmungsfreien Vorschriften dann nicht der Zustimmung des Bundesrates unterliegen, wenn es sich um größere Gesetze mit weitgehend materiellem Inhalt handele. Das gelte etwa für das BGB, das HGB und das StGB.972 Aber selbst wenn dieser Schritt zu einer Reduzierung von Zustimmungsgesetzen führen würde, ist nicht nachvollziehbar, warum die Zustimmungstatbestände gerade bei der Änderungen der genannten „Kodifikationen“ nicht anwendbar sein sollen.973 Ein weiterer Verbesserungsvorschlag will auf die Identität der Gesamtkonzeption abstellen. Eine Änderung soll dann nicht zustimmungsbedürftig sein, wenn das neue, geänderte Gesetz ein rechtliches aliud gegenüber dem ursprünglichen Normtext und nicht nur eine förmliche Abspaltung eines zustimmungsbedürftigen Gesetzes darstellt.974 Dieser Vorschlag muss aus Gründen der Praktikabilität abgelehnt werden. Die Feststellung seiner Voraussetzungen erweist sich als noch schwieriger als die verfassungsrechtlich gebotene Abgrenzung von formellem und materiellem Recht.975 966 Vgl. zur Beseitigung eines nach Art. 80 II GG bestehenden Zustimmungserfordernisses die Ausführungen unter C. VII. 2. b) bb) und unter B. I. 2. 967 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 25 (Fn. 102) kritisiert allerdings zu Recht, dass BVerfGE 37, 363 (381 ff.) die Einheitsthese gegen die Zustimmungsbedürftigkeit jedes Änderungsgesetzes anführt und pflichtet in diesem Punkt dem Sondervotum BVerfGE 37, 363 (406 ff.) bei; unklar Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 82 f. 968 BVerfGE 37, 363 (405 f.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck sind dagegen der Auffassung, dass es völlig belanglos sei, wie das Verhältnis zwischen Bundestag und Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren zu bestimmen ist. 969 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 10 meint die Überstimmung eines vom Bundesrat eingelegten Einspruchs nach Art. 77 IV GG; ähnlich H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (486 ff.). 970 Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (404). 971 Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 77 f. 972 Held, AöR 80 (1955 / 56), S. 50 ff. (67); Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) – Schönfelder Nr. 20; Handelsgesetzbuch (HGB) – Schönfelder Nr. 50; Strafgesetzbuch (StGB) – Schönfelder Nr. 85. 973 Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (426). 974 Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (340).

254

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Zutreffend sind dagegen die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen, die zustimmungsbedürftige Vorschriften ändern oder selbst zustimmungsbedürftige Vorschriften enthalten976. Im Rahmen von Art. 85 I 1 und 87b I 4 Hs. 1 GG ist das Zustimmungserfordernis dabei auf die konkret betroffene Norm zu beschränken977. Angesichts der grundsätzlichen Übereinstimmung erübrigen sich weitere Ausführungen zu diesem Punkt. Abgelehnt werden muss dagegen die Sonderbehandlung von Änderungsgesetzen im Verwaltungsbereich: Gesetze, die zustimmungsfreie Bestimmungen ändern und damit den zustimmungsbedürftigen Vorschriften eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite verleihen, können nicht der Zustimmung des Bundesrates bedürfen978. Dies wäre nur folgerichtig, wenn man der bereits verworfenen Rechtsprechung zum Begriff „Regelung“ folgt979. Zwar ist der Rückgriff auf diesen Begriff auch im vorliegenden Zusammenhang hilfreich. Es wäre aber falsch, eine zustimmungsbedürftige Regelung bereits dann anzunehmen, wenn Bundesgesetze die Kompetenzen der Länder lediglich berühren.980 Nichts anderes besagt das vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Erfordernis der „wesentlich anderen Bedeutung und Tragweite“: Da durch die Änderung von materiellrechtlichen Vorschriften ersichtlich keine unmittelbare Verfahrensregelung und damit auch kein unmittelbarer Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder erfolgt, werden mittelbare Verfahrensregelungen für zustimmungsbedürftig erklärt.981 Das Gericht bietet keinen Anhaltspunkt982, wann Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (427). Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 28; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (404) und Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (343) im Hinblick auf BVerfGE 37, 363 (383). 977 R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (866) weist richtigerweise darauf hin, dass dies nicht für Gesetze auf Grundlage von Art. 74 I Nr. 25 und Nr. 27 GG (vgl. hierzu unter C. V.) und Art. 87e GG (vgl. hierzu unter C. XIV.) gilt; R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (977) nimmt dies zu Recht auch bei Gesetzen auf Grund von Art. 105 III GG an (vgl. hierzu unter C. XX. 2.). 978 BVerfGE 48, 127 (205 f.) – Sondervotum Hirsch; BVerwGE 28, 36 (43 f.); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29; Kokott in: BK, GG, Bd. 8, Art. 77 Rn. 45; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 25; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (268 a.E. f.); Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (69); Hans Meyer, VVDStRL 58 (1999), S. 115 f.; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (415 f.); Franssen, JZ 1974, S. 314 ff. (315). 979 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 24; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 82; vgl. ausführlich zum Begriff „Regelung“ unter C. VII. 1. e). 980 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17 f.; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (388); a. A. BVerfGE 37, 363 (390). 981 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 52; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 25; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 158; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (377 f.); vgl. auch BVerwGE 28, 36 (43); a. A. Graulich, Zustimmungs975 976

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

255

eine materiellrechtliche Regelung dazu geeignet ist, den verfahrensrechtlichen Vorschriften eine „wesentlich andere Bedeutung und Tragweite“ zu verleihen983. Solange die Rechtsprechung aber nicht in der Lage ist, Zuständigkeiten und Mitspracherechte eindeutig abzugrenzen, provoziert sie einen dauernden Konflikt der Verfassungsorgane984. Der einzige Gesichtspunkt, der für die Einbeziehung materiellrechtlicher Änderungen sprechen kann, ist der Schutz der Landesverwaltungen vor quantitativen Mehrbelastungen. Diese Auslegung führt jedoch zu nicht unerheblichen Problemen: Erstens ist kein Grund ersichtlich, bei quantitativen Mehrbelastungen durch Änderungsgesetze von einem Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder auszugehen, diese Frage aber anders zu beurteilen, wenn es bei den Art. 83 ff. GG um die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Einrichtung der Behörden“ geht. Zweitens hat sich bereits dort die Abgrenzung von „qualitativen“ und „quantitativen“ Aufgabenmehrungen als ungeeignet erwiesen.985 Auf dieser Grundlage kann kein Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder angenommen werden: Wenn eine quantitative Aufgabenmehrung einen Umfang erreicht, der die Interessen der Länder nachhaltig berührt, und diese Auswirkungen bei der Entscheidung über die frühere Zustimmung nicht vorhersehbar waren und dementsprechend auch nicht berücksichtigt werden konnten, müssen die Länder mit dieser Rechtsentwicklung selbst fertig werden. Der Bundesrat kann ihnen allenfalls unter den Voraussetzungen von Art. 104a IV GG zur Hilfe kommen.986 Im Rahmen der Art. 83 ff. GG finden die Länder jedoch keinen Rückhalt987. bedürftigkeit, S. 163 ff., der den Entscheidungen des BVerfG keine allgemeinen Grundsätze zu entnehmen vermag. 982 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 27 a.E. und 29; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29; Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (158 ff.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 79 befürchtet schwierige und unsichere Abgrenzungsfragen und fordert unter Rn. 82 eine Beschränkung auf den Wortlaut von Art. 84 I GG; Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, S. 158 spricht von einer nicht näher begründeten, schillernden Formel; Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (341) stimmt der Kritik jedenfalls in Bezug auf die Abgrenzungsschwierigkeiten zu; Schäfer, DVBl. 1975, S. 101 f. (102) meint, die Bedeutung müsse wohl erraten werden; Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (195) „zumindest ungenau“; a. A. Herzog in: HdStR, Bd. III (3. Aufl.), § 58 Rn. 15, der die von der Literatur erwarteten Schwierigkeiten nicht wahrgenommen haben will; Menger, VerwArch 66 (1975), S. 291 ff. (291) ist sogar der Auffassung, die Frage habe mit dem Urteil praktisch ihr Ende gefunden. 983 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 27 IV. 2. b) ); Schmitt, BayVBl. 1974, S. 685 ff. (688). 984 Herzog, SGb 1975, S. 497 ff. (505). 985 BVerfGE 48, 127 (205 f.) – Sondervotum Hirsch; Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (195 f.); Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (341); Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (160); Gusy, JuS 1979, S. 254 ff. (257); Menger, VerwArch 66 (1975), S. 291 ff. (296 f.); vgl. zur „Einrichtung der Behörden“ ausführlich unter C. VII. 1. b). 986 Bull in: AK; Bd. 3, Art. 84 Rn. 7a; a. A. Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 24 f.; vgl. zum Tatbestand und zu den Rechtsfolgen von Art. 104a IV GG ausführlich unter C. XVIII. 3. 987 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (388).

256

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Das gegenteilige Ergebnis erinnert zu sehr an die von der Minderauffassung angemahnte Notwendigkeit, jedes Änderungsgesetz dem Zustimmungserfordernis zu unterwerfen, weil es der „Besonderheit eines Änderungsgesetzes (entspricht), „eins zu werden“ mit dem Zustimmungsgesetz [ . . . ] (und) kein Teil eines Zustimmungsgesetzes der Zustimmung des Bundesrates entzogen werden darf.“988 Diese „Sinneinheit von Ursprungs- und Änderungsgesetz“ wurde bereits an anderer Stelle abgelehnt989. Das Bundesverfassungsgericht zeigt sich von all dem wenig irritiert und verkündet, dass das „Erfordernis der Zustimmung des Bundesrates [ . . . ] nach (Art. 87b II 1 GG) [ . . . ] auch dann (eingreift), wenn ein Änderungsgesetz die früher mit Zustimmung des Bundesrates in die Bundeseigenverwaltung oder Bundesauftragsverwaltung überführte Verwaltungsaufgabe so umgestaltet oder erweitert, daß dieser Vorgang angesichts des Grundsatzes des Art. 83 GG einer neuen Übertragung von Ausführungszuständigkeiten auf den Bund gleichkommt. [ . . . ] (Ein) solcher Fall (ist) dann anzunehmen, wenn die Änderung materiell-rechtlicher Normen eine grundlegende Umgestaltung der Rechtsqualität der dem Bund durch früheres Gesetz übertragenen Aufgabe bewirkt und dadurch der Bestimmung über die Verwaltungszuständigkeit des Bundes inhaltlich eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite verleiht, die von der früher erteilten Zustimmung ersichtlich nicht mehr umfaßt wird.“990 Diese Entscheidung ist in mehrfacher Hinsicht kritikwürdig. Gleich zu Beginn wird deutlich, dass das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung zur Zustimmungsbedürftigkeit materiellrechtlicher Änderungen auf Art. 87b GG ausdehnt. Bereits das muss nach der hier vertretenen Auffassung abgelehnt werden. Interessant ist jedoch die Begründung, die das Gericht hierbei anführt: Unter Hinweis auf die aus Art. 83 GG folgende Regelvollzugszuständigkeit der Länder wird ein Gesetz für zustimmungsbedürftig erklärt, das schon nach dem Wortlaut der einschlägigen Verfassungsnorm nicht zustimmungsbedürftig sein kann. Gem. Art. 87b II 1 GG „können Bundesgesetze, die der Verteidigung einschließlich des Wehrersatzwesens [ . . . ] dienen, mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass sie ganz oder teilweise in bundeseigener Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau oder von den Ländern im Auftrage des Bundes ausgeführt werden.“ Das in Rede stehende Wehrpflichtänderungsgesetz verzichtete dagegen in seinen entscheidungserheblichen Bereichen „für einen erheblichen Teil der Wehrpflichtigen auf jede Überprüfung der geltend gemachten Berechtigung, den Wehrdienst zu verweigern. [ . . . ] Zum Zivildienst werden nach neuem Recht nicht mehr nur solche Wehrpflichtigen einberufen, die auf Grund überprüfter und in einem rechtsförmigen Verfahren anerkannter Gewissensbedenken den Waffendienst verweigern, sondern auch solche, die aus den verschiedensten Gründen die 988 989 990

BVerfGE 37, 363 (407) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck. Vgl. zur Sinneinheit ausführlich unter C. VII. 2. c) bb) (2). BVerfGE 48, 127 (180); zustimmend Brenner, Rechtsgutachten, S. 4 bis 11.

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

257

Leistung von Wehrdienst ablehnen und statt dessen lieber im Zivildienst tätig sind.“991 Das Gesetz legt weder einen bestimmten Verwaltungstyp fest, noch ändert es die im Ursprungsgesetz bestehenden Verwaltungszuständigkeiten992. Folgt man dem Wortlaut von Art. 87b II 1 GG, so konnte das Wehrpflichtänderungsgesetz nicht zustimmungsbedürftig sein993. Dies wird von den Richtern nicht bestritten: „Das Wehrpflichtänderungsgesetz hat die Bestimmungen über die Verwaltungszuständigkeiten im Zivildienstgesetz [ . . . ] nicht geändert. Das Zivildienstgesetz wird unverändert in bundeseigener Verwaltung durch eine selbständige Bundesoberbehörde und durch den Bundesbeauftragten für den Zivildienst ausgeführt [ . . . ] § 5a Abs. 1 Satz 1 und § 25a Abs. 2 Satz 2 ZDG n.F. sehen ebenfalls unverändert Bundesauftragsverwaltung vor.“994 Obwohl es also weder nach dem Wortlaut von Art. 87b II 1 GG noch nach Ansicht der urteilenden Richter zu einer Änderung der Verwaltungszuständigkeiten gekommen ist995, wurde das in Rede stehende Gesetz dennoch als zustimmungsbedürftige Regelung im Sinne von Art. 87b II 1 GG gewertet996: „(Durch die Änderung) wird der Zivildienst zu einer nicht nur für Kriegsdienstverweigerer aus Gewissensgründen, sondern für alle ungedienten Wehrpflichtigen faktisch wahlweise offenstehenden Alternative zum Wehrdienst umgestaltet. Diese Qualitätsveränderung [ . . . ] wird auch daran deutlich, daß ein Vollzug des Wehrpflichtänderungsgesetzes [ . . . ] einen erheblichen [ . . . ] Ausbau des Zivildienstes zur Folge hätte: Sowohl die große Zahl der bei Inkrafttreten des Wehrpflichtänderungsgesetzes vorhandenen zivildienstpflichtigen, aber noch nicht zum Zivildienst herangezogenen Kriegsdienstverweigerer als auch das beim Vollzug des neuen Rechts [ . . . ] zu erwartende weitere Ansteigen der Zahl der Kriegsdienstverweigerer würde eine erhebliche Erweiterung des Zivildienstes über seinen bisherigen Umfang hinaus erforderlich machen. [ . . . ] Ob auch Verwaltungsaufgaben mit dieser neuen, wesentlich veränderten Bedeutung und Tragweite abweichend vom Grundsatz des Art. 83 GG vom Bund wahrgenommen werden sollen, durfte gemäß Art. 87b Abs. 2 Satz 1 GG nicht ohne erneute Zustimmung des Bundesrates entschieden werden.“997 Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen: Unbestritten hatte die Wehrpflichtnovelle das Ziel, den Zivildienst als Alternative zum Wehrdienst zu etablieBVerfGE 48, 127 (183). Gusy, JuS 1979, S. 254 ff. (257). 993 BVerfGE 75, 108 (151) für den weitaus umstritteneren Art. 84 I GG. 994 BVerfGE 48, 127 (182 a.E.). 995 BVerfGE 48, 127 (157) – Stellungnahme der Bundesregierung; BVerfGE 75, 108 (151) ausdrücklich. 996 BVerfGE 48, 127 (205 f.) – Sondervotum Hirsch; widersprüchlich Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 137 ff., der auf S. 46 ff. wegen des Enumerationsprinzipes für eine enge Auslegung der Zustimmungstatbestände plädiert, bei der vorliegenden Entscheidung aber allenfalls die Frage behandeln möchte, „ob Art. 87b Abs. 2 nicht möglicherweise zu weit ausgelegt worden ist“. 997 BVerfGE 48, 127 (183 und 184). 991 992

258

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

ren. Ein solches Vorhaben mag im Hinblick auf den aus Art. 87a I GG folgenden Verfassungsauftrag für die Aufrechterhaltung einer glaubhaften militärischen Verteidigung zu der damaligen Zeit politisch äußerst brisant gewesen sein998. Eine rein politisch motivierte Entscheidung des Gesetzgebers ist aber für sich genommen nicht geeignet, die Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes zu begründen. Zustimmungsbedürftig sind nur diejenigen gesetzlichen Regelungen, die vom Grundgesetz enumerativ und damit abschließend aufgezählt werden.999 Selbst wenn es – der politischen Intention folgend – durch einen Anstieg der Zahl der Zivildienstleistenden zu einer Verschiebung der quantitativen Geschäftsbelastung kommen sollte1000, so kann das Interesse der Länder dadurch nicht betroffen sein, weil sowohl die Kreiswehrersatzämter als auch die Prüfungsgremien zur bundeseigenen Verwaltung gehören.1001 Ist eine Aufgabe aber einmal in bundeseigene Verwaltung überführt worden, können die Länder durch nachträgliche Änderungen der betreffenden Gesetze weder in kompetenzrechtlicher noch in finanzieller Hinsicht betroffen sein. Die Entscheidung trägt daher nicht zur Rechtsicherheit bei.1002 Sie erweist sich aber noch aus einem anderen Grund als problematisch. Das Bundesverfassungsgericht hält die Änderung der materiellrechtlichen Normen des Ursprungsgesetzes für zustimmungsbedürftig, weil sie „von der früher erteilten Zustimmung ersichtlich nicht mehr umfaßt wird“1003. Wenn das Gericht damit ausdrücken wollte, dass jedes Gesetz für sich genommen auf seine Zustimmungsbedürftigkeit hin geprüft werden muss, kann dem nur zugestimmt werden. Wahrscheinlicher ist jedoch, dass die Zustimmungsbedürftigkeit des Änderungsgesetzes nur deshalb bejaht wurde, weil die Zustimmung zum Ursprungsgesetz wegen der grundlegenden Umgestaltung des Wehrdienstes keine Wirkung mehr auf die Neuregelung hat. Damit macht das Bundesverfassungsgericht die Fernwirkung einer einmal erteilten Zustimmung zum Maßstab für die Beurteilung der Zustimmungsbedürftigkeit eines Änderungsgesetzes. Eine solches Vorgehen steht nicht nur in einen Widerspruch zur eigenen Rechtsprechung1004. Das BundesverfassungsBVerfGE 48, 127 (142) – Begründung der Antragssteller. Gusy, JuS 1979, S. 254 ff. (258) kritisiert daher auch die Einmischung des BVerfG in eine politische Auseinandersetzung; Wernsmann, NVwZ 2005, S. 1352 ff. (1356); vgl. zum Enumerationsprinzip ausführlich unter B. I. 1. und 2. 1000 BVerfGE 75, 108 (151) lehnt bereits an dieser Stelle das Vorliegen einer zustimmungsbedürftigen Regelung ab; Ipsen, ZRP 1978, S. 153 ff. (155 und 157) bezweifelt die Aussagekraft derartiger Prognosen. 1001 BVerfGE 48, 127 (205) – Sondervotum Hirsch. 1002 Heitsch, Ausführung, S. 296; Gusy, JuS 1979, S. 254 ff. (257); Achterberg, DÖV 1975, 158 ff. (160); Menger, VerwArch 66 (1975), S. 291 ff. (296); Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (341); in diesem Sinne auch Herzog, SGb 1975, S. 497 ff. (504 f.); vgl. zu einer vergleichbaren Problematik die Ausführungen zu Art. 87e GG unter C. XIV., zu Art. 87f GG unter C. XV., zu Art. 143a GG unter C. XXXII. und zu Art. 143b GG unter C. XXXIII. 1003 BVerfGE 48, 127 (180). 1004 Vgl. ausdrücklich BVerfGE 37, 363 (382): „Die dem ursprünglichen [ . . . ] Gesetz erteilte Zustimmung hat sich nur auf dieses Gesetz bezogen und konnte sich nur darauf bezie998 999

VII. Art. 84 I GG – Landeseigenverwaltung

259

gericht unterscheidet sich auch nicht mehr von der Minderauffassung. Beide beurteilen die Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen anhand der Mitverantwortungstheorie1005: Die Zustimmungsbedürftigkeit der Änderung materiellrechtlicher Vorschriften soll sich aus der Verantwortung ergeben, die der Bundesrat mit seiner Zustimmung zum Ursprungsgesetz für das Gesetz als Ganzes und damit auch in Bezug auf den zustimmungsfreien Teil übernommen hat. Aus dieser Verantwortung könne der Bundesrat nicht durch einen einseitigen Beschluss des Bundestages verdrängt werden.1006 Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Mitverantwortungstheorie jedoch abzulehnen. Jedes Gesetz muss hinsichtlich seiner Zustimmungsbedürftigkeit eigenständig geprüft werden. Es ist kein Grund ersichtlich, diese Frage bei Änderungsgesetzen anders zu beurteilen. Eine Fernwirkung früher erteilter Zustimmungen gibt es daher nicht. Das wurde bereits an anderer Stelle ausführlich begründet1007. Hat der Bundesrat einem Gesetz zugestimmt, so kann dieser Vorgang für die Beurteilung der Zustimmungsbedürftigkeit einer späteren Änderung keine Bedeutung haben. Die Frage richtet sich vielmehr allein danach, ob die gesetzliche Neuregelung zu Systemverschiebungen führt.1008 Das ist bei der Änderung zustimmungsfreier Normen abzulehnen. Zutreffend sind daher die folgenden Ausführungen eines unterlegenen Richters am Bundesverfassungsgericht. Er geht davon aus, dass eine „Regelung, [ . . . ] die der Bund gemäß Art. 84 GG nur mit Zustimmung des Bundesrates treffen darf [ . . . ] nur (in solchen) Normen (enthalten ist), die rechtlich unmittelbar das Verwaltungsverfahren von Landesbehörden bestimmen. Nur diese Vorschriften normieren hen. Die These, daß die Zustimmungsbedürftigkeit das Gesetz, durch dessen Inhalt sie ausgelöst worden ist, gewissermaßen „überlebt“, daß sie also eine Fern- und Dauerwirkung haben soll mit der Folge, daß jedes Änderungsgesetz erneut der Zustimmung des Bundesrates bedarf, findet im Grundgesetz keine Stütze“; zustimmend Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22; Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (425); Rössler, Zustimmungsgesetzgebung, S. 41. 1005 Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 371; vgl. zur Mitverantwortungstheorie die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (1) bis (3). 1006 BVerfGE 37, 363 (374 ff.) – Stellungnahme des Bundesrates; BVerfGE 37, 363 (406 f. und 410) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck zitiert wörtlich aus BVerfGE 24, 184 (198); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 77 Rn. 10; Weides, JuS 1973, S. 337 ff. (340) sieht sogar die Gefahr einer entscheidenden Veränderung der „Geschäftsgrundlage“ für die ursprünglich erteilte Zustimmung des Bundesrates. 1007 Vgl. gegen die Fernwirkung der Zustimmung die Ausführungen zur Mitverantwortungstheorie unter C. VII. 2. a) dd) (2) und (3) sowie unter C. VII. 2. c) aa) und bb) (2). 1008 BVerfGE 55, 274 (337 f.) – Sondervotum Rottmann; Friesenhahn in: Der Bundesrat, S. 251 ff. (258 f. und 267 f.) und Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (195 ff.) ausdrücklich; Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (561 a.E. f.); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (377 f.); Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (160); Ossenbühl, AöR 99 (1974), S. 369 ff. (425).

260

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

eine Ausnahme von der in Art. 84 Abs. 1 GG verankerten grundsätzlichen Regelungsbefugnis der Länder, während die lediglich tatsächliche Determinierung der Verwaltungstätigkeit durch Vorschriften anderer Zielrichtung nicht ungewöhnlich ist und an der Regelungsbefugnis der Länder rechtlich nichts ändert. Derartige Regelungen [ . . . ] sind darüber hinaus nur dann [ . . . ] zustimmungsbedürftig, wenn ihr Inhalt das organisatorische Selbstbestimmungsrecht der Länder [ . . . ] berührt. Dies ergibt sich aus Systematik und Zweck der verfassungsgesetzlichen Normierung.“1009 Wie bei allen anderen Gesetzen muss also auch bei Änderungsgesetzen stets geprüft werden, ob eine Systemverschiebung im Sinne eines hinreichend konkreten Eingriffs in die Vollzughoheit der Länder vorliegt oder nicht1010. Das kann bei materiellrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich ausgeschlossen werden und zwar unabhängig davon, ob es sich um Änderungsgesetze handelt1011. Es verwundert kaum, dass sich die Zahl der Zustimmungsgesetze wegen der herrschenden Ansicht auf einem sehr hohen Niveau befindet1012. Verwunderlich1013 ist aber, dass diese Ansicht gerade damit begründet wird, dass sich anderenfalls die Anzahl der Zustimmungsgesetze erheblich vermehren würde1014. Das mag im Hinblick auf die Minderauffassung zutreffen, erweist sich aber im Vergleich mit der hier vertretenen Auffassung als unzutreffend. Die Rechtsprechung hat jedenfalls dazu geführt, dass es kaum noch berechenbar ist, ob ein Bundesgesetz zustimmungsbedürftig ist1015. Nur die hier vertretene Ansicht ist geeignet, die Mitwirkung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren auf die verfassungsmäßig vorgesehenen und damit konkret föderalistisch begründeten Tatbestände zu reduzieren1016. 1009 BVerfGE 55, 274 (337 f.) – Sondervotum Rottmann; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55 in diesem Sinne. 1010 Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (195 ff.); Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (160). 1011 Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29. 1012 Lücke / Mann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 77 Rn. 15 f.; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 55 in diesem Sinne; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 30; Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat, S. 183 ff. (195). 1013 BVerfGE 37, 363 (404 f.) – Sondervotum v.Schlabrendorff, Geiger, Rinck in diesem Sinn; Achterberg, DÖV 1975, S. 158 ff. (160); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 80 a.E.; H. H. Klein, ZParl 1974, S. 485 ff. (491) betont richtigerweise, dass erst die Rechtsprechung des BVerfG die Dominanz der Zustimmungsgesetze eingeleitet hat. 1014 Vgl. BVerfGE 37, 363 (383); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 37. 1015 Jekewitz, Recht und Politik 2003, S. 89 ff. (93); Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (350 f.); Schäfer, DVBl. 1975, S. 101 ff. (102); Herzog, SGb 1975, S. 497 ff. (505); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 7. 1016 Böckenförde in: FS Schäfer, S. 182 ff. (193); Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29; Pestalozza, JuS 1975, S. 366 ff. (372 a.E.) in diesem Sinne aber vorsichtiger; a. A. Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 163 ff.

VIII. Art. 84 V 1 GG – Einzelweisungen der Bundesregierung

261

VIII. Art. 84 V 1 GG – Einzelweisungen der Bundesregierung 1. Inhalt und Hintergrund Die Bundesregierung kann den landeseigenen Vollzug von Bundesgesetzen nach Art. 84 V GG durch Einzelweisungen steuern. Ermächtigt wird die Bundesregierung als Kollegium, nicht der einzelne Minister.1017 Das Weisungsrecht erweist sich als vergleichsweise stumpfes Schwert, da es ein mit Zustimmung des Bundesrates erlassenen Gesetzes voraussetzt und nur für besondere Fälle vorgesehen ist1018. Systematisch gehört Absatz 5 in den Zusammenhang mit der Kompetenz zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften aus Art. 84 II GG und bildet für den Einzelfall das Pendant zu den dort genannten Befugnissen.1019 Unter „Einzelweisungen“ werden konkrete Befehle an die das Gesetz durchführenden Landesorgane für ihr Verhalten im Einzelfall verstanden. Sie sind der Prototyp innerdienstlicher Anweisungen nicht-genereller Art.1020 Daher können Dritte gegen sie nur dann Rechtsschutz erlangen, wenn die Weisung umgesetzt und eine Maßnahme mit Außenwirkung zur Folge hat1021. Als notwendige Voraussetzung einer Einzelweisung werden vorbereitende Informations- und Berichtspflichten miterfasst1022. Nicht unter Art. 84 V GG fällt die Befugnis des Bundesinnenministers zur Vollstreckung eines vom Bundesverfassungsgericht ausgesprochenen Parteienverbots. Diese Maßnahme dient nicht dem Vollzug eines Bundesgesetzes, sondern dem Vollzug eines Urteils.1023 Adressaten der Weisungen sind regelmäßig die obersten Landesbehörden. Nur in dringenden Fällen ermöglicht Art. 84 V 2 GG einen direkten Zugriff auf die ausführende Behörde. Darin kommt sowohl das Bemühen um den Schutz der Organisationshoheit der Länder als auch um deren Eigenständigkeit zum Ausdruck. Schließlich sind die Landesbehörden den Bundesbehörden nicht im Sinne eines hierarchischen Verwaltungsaufbaus nachgeordnet.1024 Die Weisungsermächtigung 1017 Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 43; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29. 1018 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 84 Rn. 67 a.E.; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (418 Fn. 525) beziffert den Anteil der durch Art. 84 V 1 GG ausgelösten Zustimmungsgesetze auf 1,6%; vgl. zum ungleich stärkeren Weisungsrecht des Art. 85 III GG die Ausführungen unter B. II. 3. 1019 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 29; vgl. zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften nach Art. 84 II GG die Ausführungen unter B. II. 2. 1020 BVerfGE 49, 24 (49); BVerwGE 42, 279 (284); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 117; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 84 Rn. 12; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 16; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. c) ). 1021 BVerfGE 49, 24 (49 f.); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 34 jedenfalls für Verwaltungsakte. 1022 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 38 . 1023 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (418 f.) m. w. N.

262

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

ist auf besondere Fälle beschränkt. Wann ein „besonderer Fall“ anzunehmen ist, muss der gesetzlichen Grundlage zu entnehmen sein. Pauschale Formeln reichen hierfür nicht aus.1025 Die zu beurteilende Situation muss sich jedenfalls sachlich vom durchschnittlichen Vollzugsfall abheben1026. Davon kann dann nicht mehr gesprochen werden, wenn wesentliche Bereiche administrativer Vollzugsentscheidungen ohne besonderen Grund dem Einvernehmen mit Bundesbehörden unterworfen werden1027. 2. Zustimmungsbedürftige Regelung Die Ermächtigung zum Erlass von Einzelweisungen bedarf der Zustimmung des Bundesrates. Ob sich die Zustimmung auf das befugnisverleihende Gesetz als Ganzes1028 oder lediglich auf die Befugnisnorm selbst1029 bezieht, wird nicht einheitlich beurteilt. Für die erste Ansicht spricht jedenfalls der Wortlaut von Art. 84 V 1 GG1030.

IX. Art. 85 I 1 GG – Einrichtung der Behörden 1. Tatbestand a) Einrichtung der Behörden Im Falle der Auftragsverwaltung kann der Bund nach Art. 85 I 1 GG die Einrichtung der Behörden regeln. Soweit er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, muss der Bundesrat zustimmen. Zustimmungsbedürftig ist dabei nur die organisationsrechtliche Regelung selbst und nicht das Gesetz als Ganzes. Das folgt aus dem Wortlaut von Art. 85 I 1 GG.1031 Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals 1024 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 39; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 41; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 33 a.E.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 V. 5. c) ); Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 502. 1025 Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 39. 1026 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 120; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 45. 1027 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 38 zu Recht gegen BVerwGE 67, 173 (175 ff.); vgl. zum Unterschied zwischen „Einvernehmen“ und „Benehmen“ die Ausführungen zu Art. 108 GG unter C. XXIV. 1. und 3. 1028 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 84 Rn. 16; in diesem Sinne auch Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 84 Rn. 114; vgl. zur Einheitstheorie ausführlich unter C. VII. 2. a) dd). 1029 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 34. 1030 Vgl. zur Bedeutung des Wortlautes die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (3). 1031 Vgl. zur Bedeutung des Wortlautes die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (3); Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) bescheinigt der Vorschrift mit einem Anteil von gut

IX. Art. 85 I 1 GG – Einrichtung der Behörden

263

„Einrichtung der Behörden“ kann vollumfänglich auf die Ausführungen zu Art. 84 I GG verwiesen werden. Das gilt auch für den Begriff „Regelung“, der von Art. 85 I GG nicht ausdrücklich erwähnt wird.1032 Da die Auftragsverwaltung eine Form der Landesverwaltung ist, handeln die beauftragten Behörden im Namen des Landes und nicht des Bundes1033. Will der Bund einen Verwaltungsbereich vollständig an sich ziehen, kann er nicht auf Art. 85 I GG zurückgreifen. Kompetenzgrundlage ist in diesen Fällen Art. 87 III 1 GG. Die Vorschrift ermächtigt den Bund in Angelegenheiten, für die ihm die Gesetzgebung zusteht, nicht nur, selbständige Bundesoberbehörden und mittelbare Verwaltungsebenen zu errichten, sondern auch dazu, bestehenden Bundesbehörden neue Aufgaben zuzuweisen.1034 Auf die Zustimmung des Bundesrates kann verzichtet werden, da die Länder durch Art. 85 I 1 GG nur vor der Auferlegung von Kontrollen und Aufsichtsrechten im Rahmen der Auftragsverwaltung geschützt sollen. Wird die Verwaltungsaufgabe in die Eigenverwaltung des Bundes überführt, besteht dafür kein Bedürfnis mehr.1035 Die Übertragung von Aufgaben auf Gemeinden und Gemeindeverbände ist dem Bund im Rahmen der Auftragsverwaltung nicht möglich. Dies wurde durch die Einfügung von Art. 85 I 2 GG klargestellt. Bestehendes Bundesrecht, das wegen dieser Änderung nicht mehr als Bundesrecht erlassen werden könnte, gilt nach Art. 125a I GG fort und kann durch Landesrecht ersetzt werden, ohne dass es einer Ermächtigung bedarf. Der Bund bleibt dazu befugt, das von ihm erlassene Recht aufzuheben, um ein dauerhaftes Nebeneinander von Landes- und partiellem Bundesrecht zu vermeiden. Dabei hat er den Ländern durch entsprechende Inkrafttretensvorschriften einen angemessen langen Zeitraum für die eigene Gesetzgebung einzuräumen. Die Änderung der bestehenden Gesetze ist dem Bund nur im Hinblick auf einzelne Vorschriften möglich. Der Verfassungsgeber beruft sich dabei auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.1036 1,0% an allen Zustimmungsgesetzen (1980 bis 1999) eine untergeordnete Rolle; bestätigend Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (1,37%) und die 15. Wahlperiode (0,8%); vgl. zur Auftragsverwaltung im Übrigen unter B. II. 3. 1032 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 25; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 9 f.; vgl. zum Tatbestandsmerkmal „Einrichtung der Behörden“ unter C. VII. 1. b) und zum Begriff „Regelung“ unter C. VII. 1. e). 1033 BVerwGE, 100, 56 (58); BGHZ 16, 95 (98 ff.); 73, 1 (2 f.); Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 4; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 85 Rn. 3. 1034 BVerfGE 104, 238 (247); 14, 197 (210 ff.); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 166 f., 175 und 211 a.E.; vgl. zu Art. 87 III 1 GG ausführlich unter B. II. 4. 1035 BVerfGE 48, 127 (179); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 166 ff. und 171; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87 Rn. 13 a.E.; Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (562 m. w. N.); vgl. zur praktischen Bedeutung dieser Konstellation ausführlich in den Erläuterungen zu Art. 87c GG unter C. XII. 1036 BR-Drs. 178 / 06 S. 49 f. (Begründung zu Art. 125a).

264

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Daraus ergibt sich, dass die „Änderungskompetenz des Bundes [ . . . ] eng auszulegen und an die Beibehaltung der wesentlichen Elemente der in dem fortgeltenden Bundesgesetz enthaltenen Regelung geknüpft (ist). [ . . . ] Zu einer grundlegenden Neukonzeption wären [ . . . ] nur die Länder befugt, allerdings erst nach einer Freigabe durch Bundesgesetz [ . . . ] (Dies) darf freilich nicht dazu führen, dass eine sachlich gebotene oder politisch gewollte Neuregelung nur deshalb unterbleibt, weil der Bund sie nicht vornehmen darf, er aber nicht bereit ist, die Materie den Ländern durch Freigabe zur Regelung zu überlassen. [ . . . ] Reicht die bloße Modifikation der Regelung auf Grund sachlicher Änderungen nicht mehr aus oder hält der Bund aus politischen Erwägungen eine Neukonzeption für erforderlich, so verengt sich der Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers [ . . . ] dahingehend, dass er die Länder zur Neuregelung zu ermächtigen hat.“1037 Weitere Einschränkungen der Regelungsbefugnisse des Bundes gab es im Rahmen der Änderung von Art. 85 I GG nicht1038. Für Altfälle fehlt daher auch eine entsprechende Übergangsvorschrift. Der Wortlaut von Art. 125b II GG nimmt jedenfalls ausdrücklich nur auf Art. 84 I GG Bezug. b) Regelung des Verwaltungsverfahrens Lange umstritten war, ob der Bund entgegen dem Wortlaut von Art. 85 I GG auch das Verwaltungsverfahren regeln darf1039. Während ein Teil der Literatur von einem Redaktionsversehen spricht und die Befugnis im Wege eines Erst-RechtSchlusses zu Art. 84 I GG bejaht1040, ein anderer Teil in Anerkennung eines praktischen Bedürfnisses von einer ungeschriebenen1041 oder einer Annexzuständigkeit des Bundes ausgeht1042, stellt sich das Bundesverfassungsgericht auf den Standpunkt, dass es nicht ersichtlich sei, warum der Bund bei der ihm näher stehenden 1037 BVerfGE 111, 10 (31); vgl. zu den Übergangsregelungen der Art. 125a und 125b GG auch die Ausführungen unter C. VII. 1. g). 1038 Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 182; der Gesetzgeber begründet die Ergänzung von Art. 85 I GG nur mit einem Satz (BR-Drs. 178 / 06 S. 36): „Parallel zum Verbot der Aufgabenübertragung nach Artikel 84 Abs. 1 (Satz 7) wird auch für den Bereich der Auftragsverwaltung die bundesgesetzliche Aufgabenübertragung auf Gemeinden und Gemeindeverbände ausgeschlossen.“ 1039 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 54 f.; vgl. ausführlich zum Begriff „Verwaltungsverfahren“ unter C. VII. 1. c) und zur Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht unter C. VII. 2. a) aa). 1040 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 85 Rn. 3; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 7; Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (640). 1041 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 26 ff.; Zech, DVBl. 1987, S. 1089 (1091); vgl. ausführlich zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen unter B. II. 7. 1042 Bartelsperger in: BK, GG, Bd. 10, Art. 90 Rn. 82; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 12; a. A. Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 83 Rn. 37, Art. 84 Rn. 14 ff. und Art. 85 Rn. 27 ff.; widersprüchlich Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 31 und Art. 85 Rn. 11.

IX. Art. 85 I 1 GG – Einrichtung der Behörden

265

Auftragsverwaltung weniger weit gehen können sollte als bei der Ausführung von Bundesgesetzen in landeseigener Verwaltung: „Es kann offenbleiben, ob die Befugnis des Bundes, das Verwaltungsverfahren zu regeln, schon aus Art. 74 Nr. 23 GG folgt. Sie ergibt sich jedenfalls aus Art. 85 Abs. 1 GG, obwohl diese Bestimmung anders als Art. 84 Abs. 1 GG die Befugnis des Bundes zur Regelung des Verwaltungsverfahrens nicht ausdrücklich erwähnt. Es ist nicht ersichtlich, warum die Kompetenz des Bundes für die Regelung des Verwaltungsverfahrens bei der ihm näherstehenden Auftragsverwaltung weniger weit gehen sollte als bei der Ausführung von Bundesgesetzen in landeseigener Verwaltung.“1043 Dem scheint sich auch der Gesetzgeber angeschlossen zu haben: Während er bei der Neufassung von Art. 84 I GG die Regelungsbefugnis des Bundes im Hinblick auf das Verwaltungsverfahren erheblich beschnitt, wurde ihm im Rahmen von Art. 85 I GG nur die Aufgabenübertragung auf Kommunen untersagt. Hätte der verfassungsändernde Gesetzgeber die Kompetenz des Bundes zur Regelung des Verwaltungsverfahrens auch bei der Auftragsverwaltung einschränken wollen, hätte er dies deutlich machen können1044. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass sich alle Ansichten trotz unterschiedlicher Lösungswege darüber einig sind, dass der Bund auch im Rahmen von Art. 85 I GG zur Regelung des Verwaltungsverfahrens berechtigt ist. Einer abschließenden Entscheidung bedarf es daher nicht1045.

2. Zustimmungserfordernis bei der Regelung des Verwaltungsverfahrens Bejaht man mit der herrschenden Ansicht die Möglichkeit des Bundes, im Rahmen der Auftragsverwaltung das Verwaltungsverfahren der Länder regeln zu können, so stellt sich die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit solcher Regelungen. Unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 85 I 1 GG wird dies überwiegend abgelehnt1046. Die Gegenauffassung, führt an, dass die Zustimmung des Bundesrates nach Art. 85 II 1 GG auch für den Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften erforderlich sei. Zudem erscheine eine Abgrenzung der Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Verwaltungsverfahren“ kaum möglich.1047 Für die 1043 BVerfGE 26, 338 (385); Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 7; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 85 Rn. 5. 1044 Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4; kritisch Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 10 f. und Huber, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 9 f. 1045 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 27; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (419). 1046 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 28; Henneke / Ruge in: SchmidtBleibtreu / Klein, GG, Art. 85 Rn. 5; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 8; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 11; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 13; Clemens / Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 85 Rn. 23; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 85 Rn. 3; Badura, Staatsrecht, G 48; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (419 f.).

266

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

herrschende Meinung spricht jedoch, dass der Wortlaut von Art. 85 I 1 GG die Zustimmung des Bundesrates ausdrücklich nur für die „Einrichtung der Behörden“ fordert. Da das Grundgesetz keine ungeschriebenen Zustimmungserfordernisse kennt, verstößt die gegenteilige Auffassung gegen das Enumerationsprinzip.1048 Angesichts dessen muss auf die seltsame Situation, dass eine gesetzliche Regelung bei Art. 85 GG einfacher durchzusetzen ist, als der Erlass von Verwaltungsvorschriften,1049 nicht weiter eingegangen werden1050. Das gilt allerdings nur, wenn sich die Begriffe „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“ voneinander abgrenzen lassen1051. Auch hierfür ist in erster Linie der Wortlaut von Art. 85 I GG ausschlaggebend. Er nennt ausdrücklich und allein die „Einrichtung der Behörden“. Eine Verfahrensregelung kann daher nur dann vom Zustimmungstatbestand des Art. 85 I 1 GG erfasst werden, wenn sich die Begriffe „Einrichtung der Behörden“ und „Regelung des Verwaltungsverfahrens“ decken. In diesem Fall muss der jeweilige Tatbestand den Regeln für die Behördeneinrichtung unterworfen werden. Die gesetzliche Regelung ist wegen der dann auch vorliegenden Organisation der Behördeneinrichtung eindeutig zustimmungsbedürftig.1052 Diese Fälle dürften jedoch die Ausnahme sein. Sowohl Art. 85 I als auch Art. 84 I und Art. 108 GG gehen von einer Trennung der beiden Tatbestandsmerkmale aus. Die Begriffe lassen sich daher in der Regel voneinander abgrenzen. Insoweit kann auf die bisherigen Ergebnisse verwiesen werden.1053 Daher kann der Bund das Verwaltungsverfahren im Rahmen von Art. 85 I 1 GG regelmäßig ohne Zustimmung des Bundesrates vorgeben. Dieses Ergebnis wird letztlich auch durch die Föderalismusreform bestätigt: Hätte der verfassungsändernde Gesetzgeber neben dem Verbot der Aufgabenübertragung auf Kommunen die Einwirkungsbefugnisse des Bundes weiter beschränken wollen, müsste sich dies im Wortlaut von Art. 85 I 1 GG niedergeschlagen 1047 Bartelsperger in: BK, GG, Bd. 10, Art. 90 Rn. 84; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 85 Rn. 29; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 85 Rn. 3; Ipsen, Staatsrecht I, Rn. 617; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 12 hält nicht die Abgrenzungsschwierigkeiten bei den Tatbestandsmerkmalen, sondern den Vergleich mit der Zustimmungsbedürftigkeit von Verwaltungsvorschriften für entscheidend; in diesem Sinne auch Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (640 ff.); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 54 stellt den Meinungsstand dar. 1048 Vgl. zum Enumerationsprinzip ausführlich unter B. I. 1. und 2. 1049 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 40; Hermes in. Dreier, GG, Bd. III, Art. 85 Rn. 29; Britz, DÖV 1998, S. 636 ff. (640 a.E.). 1050 v.Ditfurth, Zustimmung, S. 98 f. unter Hinweis auf die starke Stellung des Bundes bei der Auftragsverwaltung. 1051 Vgl. zur Abgrenzung der Begriffe die Ausführungen unter C. VII. 2. a) bb). 1052 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 33; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 12; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 11; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 54; Groß in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 85 Rn. 13 unter Hinweis auf das Enumerationsprinzip. 1053 A.A. Hans Meyer, Komm. Drs. 025, S. 1 f.

X. Art. 87 III 2 GG – Bundeseigene Mittel- und Unterbehörden

267

haben. Das ist nicht erfolgt. Die Regelung des Verwaltungsverfahrens ist daher im Rahmen von Art. 85 I GG ohne Zustimmung des Bundesrates möglich.1054

X. Art. 87 III 2 GG – Errichtung bundeseigener Mittel- und Unterbehörden 1. Inhalt und Hintergrund Die wichtigsten Gegenstände und Aufgaben der Bundeseigenverwaltung werden von Art. 87 GG geregelt1055. Die Norm ermächtigt den Bund über ihren Wortlaut hinaus auch zur Bestimmung des näheren Aufgabenbereichs der Behörden. Dies gilt sowohl bei der Ausführung von Bundesgesetzen als auch im Rahmen der gesetzesfreien Verwaltung1056: In Art. 87 I und II GG wird der Reglungsgehalt von Art. 86 GG um die Zuordnung bestimmter Verwaltungsformen und -materien ergänzt. Zudem erfährt die von Art. 86 GG nur rudimentär erfasste Vielfalt der Organisationsstrukturen eine gewisse Ausgestaltung.1057 Art. 87 III GG eröffnet dem Bund dann den Zugriff auf Verwaltungskompetenzen für alle Angelegenheiten seiner materiellen Gesetzgebungskompetenzen1058. Da die Regelung auch der gesetzesfreien Verwaltung nicht entgegensteht, kann es dabei nicht auf eine „Erforderlichkeit“ im Sinne von Art. 72 II GG ankommen1059.

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Erwachsen dem Bund auf Gebieten, für die ihm die Gesetzgebung zusteht, neue Aufgaben, so kann er nach Art. 87 III 2 GG mit Zustimmung des Bundesrates bundeseigene Mittel- und Unterbehörden errichten. Die Zustimmung des Bundesrates ist erforderlich, weil die Norm einen deutlich intensiveren Eingriff in die Ver1054 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 85 Rn. 28 und 33; Heitsch, Ausführung, S. 324 a.E. ist dagegen der Auffassung, dass „umfassende oder substantielle Verfahrensregelungen“ ebenfalls zustimmungsbedürftig sein sollen. 1055 Jestaedt in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87 Rn. 28 trotz der Ausgliederung der Bereiche Bahn und Post in die Art. 87e GG (vgl. hierzu unter C. XIV.), Art. 87f GG (vgl. hierzu unter C. XV.), Art. 143a GG (vgl. hierzu unter C. XXXII.) und Art. 143b GG (vgl. hierzu unter C. XXXIII.); vgl. zur Bundeseigenverwaltung ausführlich unter B. II. 4. 1056 BVerfGE 12, 205 (247); 14, 197 (214); vgl. zur gesetzesfreien Bundesverwaltung die Ausführungen unter B. II. 4. und zur gesetzesfreien Verwaltung allgemein unter B. II. 1. 1057 Jestaedt in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87 Rn. 30. 1058 BVerfGE 104, 238 (247); Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87 Rn. 60; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87 Rn. 65 f.; vgl. zur Reichweite von Art. 87 III 1 GG auch BVerwGE 82, 17 (21). 1059 BVerfGE 14, 197, (213 a.E. f.); differenzierend Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VII. 6. c) ); a. A. Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87 Rn. 61.

268

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

waltungshoheit der Länder ermöglicht als Art. 87 III 1 GG1060. Zu den erfassten Behörden zählen alle amtlichen Stellen, die einer obersten oder oberen Bundesbehörde bzw. einer Bundesmittelbehörde hierarchisch untergeordnet sind und deren Zuständigkeit regional begrenzt ist1061. Ihre Errichtung erfolgt trotz des mehrdeutigen Wortlautes von Art. 87 III 2 GG allein durch Bundesgesetz1062. Unerheblich ist, ob die Behörde tatsächlich neu errichtet wird oder ob einer bereits bestehenden Behörde neue Aufgabenbereiche übertragen werden1063. Das gilt auch dann, wenn eine Verwaltungsaufgabe zwar formal durch eine zentrale Bundesbehörde wahrgenommen wird, ihre Erfüllung aber durch Behörden der Länder, durch Außenstellen oder anderweitig „vor Ort“ erfolgen soll1064. Diese weite Auslegung des Begriffes „Errichtung“ deckt sich mit dem weiten Verständnis des Begriffes „Einrichtung“ bei Art. 84 I und Art. 85 I GG. Insoweit stellt sich die Frage, ob eine Übertragung neuer Aufgaben auch im Rahmen von Art. 87 III 2 GG nur dann zustimmungsbedürftig ist, wenn sie zu einer qualitativen Mehrung des bisherigen Aufgabenspektrums führt.1065 Diese Einschränkung ist abzulehnen, da es bei Art. 87 III 2 GG zusätzliche Anforderungen gibt, die in den Tatbeständen der Art. 84 I und 85 I GG fehlen: Dem Bund müssen auf Gebieten, für die ihm die Gesetzgebung zusteht, neue Aufgaben „erwachsen“. Darunter wird verstanden, dass sich die Aufgaben von selbst ergeben müssen und nur durch den Bund zu bewältigen sein dürfen.1066 Auch ist für die Errichtung ein „dringender Bedarf“ erforderlich. Dies ist nur anzunehmen, wenn die Übertragung für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung notwendig ist1067. Wegen dieser zusätzlichen 1060 BVerfGE 14, 197 (211); Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87 Rn. 11; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87 Rn. 16; nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) war Art. 87 III 2 GG zwischen 1981 und 1999 für 1,0% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (0,6%) und die 15. Wahlperiode (2,4%). 1061 BVerfGE 10, 20 (48). 1062 Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87 Rn. 77; Jestaedt in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87 Rn. 107 verweist auf die Subsidiarität von Art. 87 III 2 GG gegenüber den spezielleren Art. 87 I, 87 II 1, 87b I 1 GG (vgl. hierzu unter C. XI.), Art. 87d I GG (vgl. hierzu unter C. XIII.), Art. 87e I 1 GG (vgl. hierzu unter C. XIV.), Art. 87 f. II 2 GG (vgl. hierzu unter C. XV.), Art. 88, 89 II 1, 90 III und 108 I GG (vgl. hierzu unter C. XXIV.). 1063 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 217; Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87 Rn. 94; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87 Rn. 9. 1064 Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87 Rn. 96; a. A. Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87 Rn. 16, der unter Berufung auf BVerwGE 10, 161 (163), VGH BW, VBlBW 1994, S. 108 (108) und VG Düsseldorf, NVwZ 1993, S. 503 ff. (504) auf die Ausgestaltung im Einzelfall abstellen will; dem schließt sich Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (420 f.) an. 1065 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (420) will nur die Übertragung „wesentlicher“ neuer Aufgaben vom Zustimmungserfordernis erfasst sehen; vgl. hierzu BT-Drs. 3 / 1285 Anlage 3 und BT-Drs. 4 / 2341 Anlage 4; vgl. zum Streit um „qualitative“, „quantitative“ oder „erhebliche“ Aufgabenmehrungen ausführlich unter C. VII. 1. b). 1066 Sachs in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87 Rn. 75; vgl. auch v.Ditfurth, Zustimmung, S. 103 ff.

XI. Art. 87b I 3, 4, II GG – Bundeswehrverwaltung

269

Voraussetzungen braucht auf die Auslegung von Art. 84 I und 85 I GG nicht zurückgegriffen werden. Insoweit ist das Zustimmungserfordernis ausreichend.

XI. Art. 87b I 3, 4, II GG – Bundeswehrund Verteidigungsverwaltung 1. Inhalt und Hintergrund Art. 87b GG wurde zur Regelung der Bundeswehrverwaltung nachträglich in das Grundgesetz eingefügt. Aus dem Zusammenhang mit Art. 87a GG ergibt sich, dass die Streitkräfteverwaltung von der sonstigen Bundeswehr- und Verteidigungsverwaltung getrennt ist. Dies entspricht dem Bestreben, einer Machtkonzentration im militärischen Bereich vorzubeugen und stellt ein Novum in der deutschen Militärgeschichte dar.1068 Nach Art. 87b I 1 GG wird die Bundeswehrverwaltung in bundeseigener Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau geführt. Umstritten ist, ob sich daraus ein Privatisierungsverbot ergibt. Eine Ansicht nimmt dies mit Blick auf den Wortlaut an. Richtig ist daran, dass eine Privatisierung der Aufgabe selbst ausgeschlossen werden muss1069. Nach zutreffender Auffassung ist es dem Bund jedoch nicht verwehrt, bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben auch auf private Rechtsformen zurückzugreifen. Eine solche Privatisierung der Organisationsform ist jedenfalls dann zulässig, wenn sie nicht der Umgehung von Gesetzesvorbehalten und Kompetenzverteilungsregeln dient.1070 Das muss auch im Rahmen von Art. 87b GG gelten. Die Bundeswehrverwaltung erfüllt nach Art. 87b I 2 GG vor allem Aufgaben des Personalwesens und deckt den Sachbedarf der Streitkräfte. Ihre oberste Ebene besteht aus dem Bundesministerium der Verteidigung, dem Bundesamt für Wehrverwaltung sowie anderen nachgeordneten Dienststellen. Die mittlere Ebene bilden die Wehrbereichsverwaltungen, die Unterstufe die Kreiswehrersatzämter und Standortverwaltungen. Daneben existiert eine „zweite Säule“ 1067 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 215; Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87 Rn. 28 will die Anforderungen dagegen nicht zu hoch ansetzen. 1068 BVerwGE 86, 140 (141 f.); 86, 166 (169); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87b Rn. 6; Kokott in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87b Rn. 3; Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 1; Lerche in: FS Dürig, S. 401 ff. (403) und Grzeszick in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 11 f. weisen darauf hin, dass sich die den Streitkräften bzw. der Bundeswehrverwaltung zugeordneten Bereiche notwendigerweise überlappen. 1069 Baldus in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 3 f. 1070 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 60 und 67; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 86 Rn. 40 und 48 ff.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87 Rn. 15; Bull in: AK, GG, Bd. 3, vor Art. 83 Rn. 65 ff.; Grzeszick in: BerlK, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 13 f. m. w. N.; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 89; Durner, VerwArch 96 (2005), S. 18 ff. (32 und 41); Gramm, DVBl. 2003, S. 1366 ff. (1367 f.); a. A. Lecheler, BayVBl. 1994, S. 555 ff. (557); vgl. hierzu BVerfGE 97, 198 (221 ff.) und BT-Drs. 14 / 5892 S. 3 (Antwort der Bundesregierung).

270

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

der Bundeswehrverwaltung. Es handelt sich um das Bundesamt für Wehrtechnik samt seiner nachgeordneten Dienststellen.1071 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen1072 a) Übertragung von Aufgaben der Bundeswehrverwaltung und Eingriffe in Rechte Dritter Die Übertragung von Aufgaben der Beschädigtenversorgung und des Bauwesens auf die Bundesverwaltung ist gem. Art. 87b I 3 GG zustimmungsbedürftig. Damit soll einer Aufblähung der bundeseigenen Verwaltung zu Lasten der Länderverwaltungen entgegengewirkt werden.1073 Auch soweit die Bundeswehrverwaltung zu Eingriffen in Rechte Dritter ermächtigt wird, bedarf dies nach Art. 87b I 4 GG der Zustimmung des Bundesrates, wenn nicht das Gebiet des Personalwesens betroffen ist. Die herrschende Meinung erstreckt das Zustimmungserfordernis wegen der Verwendung des Wortes „soweit“ nur auf die spezifische Eingriffsbestimmung und nicht auf das Gesetz als gesetzgebungstechnische Einheit1074: Zu diesen Eingriffsermächtigungen zählen die §§ 2, 9 Schutzbereichsgesetz und die §§ 5, 79, 84 Bundesleistungsgesetz1075. Die Beschränkung des Zustimmungserfordernisses hat bei diesen Gesetzen zur Folge, dass auch ihre Änderung nur insoweit der Zustimmung des Bundesrates bedarf, wie sie zu Eingriffen der Bundeswehrverwaltung in Rechte Dritter ermächtigt1076. Daher konnte § 84 BLG, der die BundeswehrverwalBaldus in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 9. Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (421 Fn. 546) macht Art. 87b GG für weniger als 1,0% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich; zustimmend Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. und die 15. Wahlperiode. 1073 Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 9; Kokott in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87b Rn. 16. 1074 Baldus in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 15; Dürig in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87b Rn. 29; Jess in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87b II. 2. c) a.E.; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87b Rn. 8; Frank in: AK, GG, Bd. 3, nach Art. 87 Rn. 99 a.E.; Kokott in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87b Rn. 17; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87b Rn. 5; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87b Rn. 1 a.E. und 5; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 42 III. 5. a); vgl. hierzu und zur Einheitstheorie ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (3). 1075 Vgl. Schutzbereichsgesetz (SBG) vom 07. 12. 1956 (BGBl. I S. 899) und Bundesleistungsgesetz (BLG) vom 19. 10. 1956 (BGBl. I S. 815), beide zuletzt geändert durch Gesetz vom 12. 08. 2005 (BGBl. I S. 2354); vgl. ausführlich zu den Eingriffsbefugnissen der Bundeswehrverwaltung gegenüber Dritten Oldiges in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. II, § 23 Rn. 116 ff.; vgl. zu Schutzbereichserklärungen BVerwGE 70, 77 (78 ff.) und Ebsen, Bodennutzung, S. 138 ff. 1076 Jess in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87b II. 2. c) a.E. nennt die Ausweitung bestehender Eingriffsbefugnisse; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen die Ausführungen unter C. VII. 2. c). 1071 1072

XI. Art. 87b I 3, 4, II GG – Bundeswehrverwaltung

271

tung zur Verfolgung und Ahndung bestimmter Ordnungswidrigkeiten für zuständig im Sinne von § 36 I Nr. 1 Ordnungswidrigkeitengesetz erklärt, nur mit Zustimmung des Bundesrates geändert werden1077. Bei § 85 BLG, der für bestimmte Handlungen eine Freiheits- oder Geldstrafe und damit deutlich schwerwiegendere Eingriffe in Rechte Dritter vorsieht, war die Änderung dagegen ohne Zustimmung des Bundesrates möglich, weil die Zuständigkeit zur Strafverfolgung nicht der Bundeswehrverwaltung, sondern den allgemeinen Strafverfolgungsbehörden obliegt1078. Im Gegensatz zu den sonstigen Zustimmungserfordernissen bindet Art. 87b I 4 Hs. 1 GG die Zustimmung des Bundesrates an den allgemeinen Gesetzesvorbehalt für Eingriffe in Rechte Dritter und stellt damit eine im Grundgesetz einmalige föderative Sonderform des allgemeinen Gesetzesvorbehalts dar1079. Daher wird in der Literatur die Auffassung vertreten, das Zustimmungserfordernis diene nicht dem Schutz der Länder im föderativen Gefüge. Dies muss aus entstehungsgeschichtlichen Gründen abgelehnt werden: Der in Rede stehende Zustimmungsvorbehalt war Teil eines Kompromisses und verhinderte das ursprüngliche Ansinnen der Länder, die gesamte Bundesgesetzgebung im Bereich der Bundeswehrverwaltung der Zustimmung des Bundesrates zu unterwerfen. Art. 87b I 4 Hs. 1 GG sollte den Ländern Mitwirkungsmöglichkeiten bei Aufgabenerweiterungen der Bundwehrverwaltung reservieren. Daher kommt der Norm durchaus eine Schutzfunktion zugunsten der Länder zu.1080 b) Übertragung von Aufgaben der Verteidigungsverwaltung Nach Art. 87b II 1 GG sind Bundesgesetze zustimmungsbedürftig, die der Verteidigung einschließlich des Wehrersatzwesens und dem Zivilschutz dienen und bestimmen, dass sie in Form der Eigenverwaltung des Bundes oder der Auftragsverwaltung ausgeführt werden. Sollen Aufgaben der Verteidigung auf bundeseigene Verwaltungsbehörden übertragen werden, so ist dies auf Grundlage von Art. 87 III 1 GG auch ohne Zustimmung des Bundesrates möglich. Von Art. 87b II GG wird nur Art. 87 III 2 GG verdrängt.1081 Das Zustimmungserfordernis soll sich 1077 Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG) – Schönfelder Nr. 94; vgl. zur Änderung von § 84 BLG die Gesetze vom 24. 05. 1968 (BGBl. I S. 503) und vom 03. 12. 2001 (BGBl. I S. 3306). 1078 Vgl. zur Änderung von § 85 BLG das Gesetz vom 25. 06. 1969 (BGBl. I S. 645). 1079 Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 11; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87b Rn. 8; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 42 III. 5. a). 1080 Baldus in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 15 und Fn. 42; Jess in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87b II. 2. c); a. A. Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87b Rn. 5; v.Ditfurth, Zustimmung, S. 108 f. 1081 BVerfGE 104, 238 (247); Dürig in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87b Rn. 7 und 38; Jess in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87b II. 3. b); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87b Rn. 10 und

272

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

nach der Rechtsprechung auch auf Gesetze erstrecken, die keine Änderungen der Verwaltungsorganisation, sondern inhaltliche Modifizierungen einer bereits übertragenen Verwaltungsaufgabe vorsehen. Das ist abzulehnen. Grundsätzlich bedürfen Gesetze nur dann der Zustimmung des Bundesrates, wenn sie unmittelbar in die Vollzugshoheit der Länder eingreifen. Dies gilt angesichts des eindeutigen Wortlautes von Art. 87b II 1 GG auch im Bereich der Bundeswehr- und Verteidigungsverwaltung. Änderungen materiellrechtlicher Bestimmungen sind dagegen zustimmungsfrei.1082 Aus diesem Grund bleibt es dem Bund auch im Rahmen von Art. 87b II GG unbenommen, Gesetze in zustimmungsbedürftige und zustimmungsfreie Teile aufzuspalten1083. Werden Verteidigungsgesetze in Form der Auftragsverwaltung ausgeführt, ist der Bundesgesetzgeber nach Art. 87b II 2 Hs. 1 GG zur Übertragung der von Art. 85 GG vorgesehenen Befugnisse auf Bundesoberbehörden ermächtigt. Die Delegation bedarf der Zustimmung des Bundesrates und muss sich explizit auf das zu vollziehende Gesetz beziehen.1084 Im Hinblick auf den Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften kann nach Art. 87b II 2 Hs. 2 GG bestimmt werden, dass hierzu keine Zustimmung des Bundesrates erforderlich ist. Für diese Abweichung von Art. 85 II 1 GG reicht die Zustimmung zum Übertragungsgesetz.1085 Art. 87b GG ermöglicht dem Bundesgesetzgeber damit im Interesse einer größtmöglichen Flexibilisierung eine freie Auswahl der grundgesetzlichen Verwaltungstypen. Darin liegt auch der Grund für die Zustimmungsbedürftigkeit seiner Regelungsmöglichkeiten: Ohne Art. 87b GG würde der gesamte Verteidigungsbereich der Eigenverwaltung der Länder unterfallen.1086 12; Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 15 ff. und 24; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87b Rn. 11; Baldus in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 20 hält eine solche Regelung aus systematischen Gründen für zustimmungsbedürftig; vgl. zu ungeschriebenen Zustimmungserfordernissen die Ausführungen unter B. I. 2.; vgl. zu Art. 87 III 1 GG ausführlich unter B. II. 4.; vgl. zu Art. 87 III 2 GG ausführlich unter C. X. 1082 Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (421); a. A. BVerfGE 48, 127 (183 f.); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87b Rn. 10; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87b Rn. 27; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87b Rn. 9; Heitsch, Ausführung, S. 296 nur für den Bereich der Auftragsverwaltung; vgl. in diesem Zusammenhang die Ausführungen zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen unter C. VII. 2. c) cc); vgl. aber auch die Ausnahmeregelungen in Art. 74 II GG (vgl. hierzu unter C. V. 3.), Art. 87e V GG (vgl. hierzu unter C. XIV. 2.) und Art. 105 III GG (vgl. hierzu unter C. XX. 2.); vgl. zur Umsetzung von Art. 87b II 1 GG das Wehrpflichtgesetz (Sartorius I Nr. 620) und das Zivilschutzgesetz (Sartorius I Nr. 680). 1083 Janson, DVBl. 1978, S: 318 ff. (320); vgl. zur Aufspaltung von Gesetzen ausführlich unter C. VII. 2. a) dd) (6). 1084 Dürig in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87b Rn. 42; vgl. zur Auftragsverwaltung allgemein unter B. II. 3. und zu Art. 85 I GG unter C. IX. 1085 Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 19. 1086 Hernekamp in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 23; Baldus in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87b Rn. 17 ff.; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87b Rn. 2.

XII. Art. 87c GG – Kernenergieverwaltung

273

XII. Art. 87c GG – Kernenergieverwaltung 1. Inhalt und Hintergrund Art. 87c GG enthält die Billigung der friedlichen Nutzung von Kernenergie. Es steht allein im Ermessen des Gesetzgebers, ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht.1087 Die Norm regelt auch, unter welchen Voraussetzungen Bundesgesetze im Bereich der Kernenergie von den Ländern im Auftrag des Bundes ausgeführt werden können. Macht der Bund von dieser Verwaltungsform Gebrauch, so ist es ihm überlassen, ihren Umfang festzulegen1088. Die Rechtsfolgen ergeben sich abschließend aus Art. 85 GG. Große praktische Bedeutung kommt dabei dem Weisungsrecht des Bundesumweltministers aus Art. 85 III 1 GG zu.1089 Verzichtet der Bund auf diese Möglichkeit, erfolgt die Verwaltung der Kernenergie entsprechend dem Grundsatz von Art. 83 GG in Form der Landeseigenverwaltung1090. Umstritten ist, ob der Bund im Bereich des Art. 87c GG Formen der Bundeseigenverwaltung begründen kann. Teilweise wird dies wegen der Spezialität von Art. 87c GG abgelehnt.1091 Andere wollen im Hinblick auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte ein uneingeschränktes Nebeneinander von Art. 87c und Art. 87 III GG zulassen1092. Richtig erscheint eine differenzierende Sichtweise1093: Die Errichtung bundeseigener Mittel- und Unterbehörden ist im Rahmen von Art. 87c GG ausgeschlossen, weil dies dem Wesen der Norm zuwiderlaufen würde. Zulässig ist dagegen die Errichtung neuer Oberbehörden oder mittelbarer Verwaltungsformen. In diesem Zusammenhang kann der Bund auch neue Aufgaben auf bereits beste1087 BVerfGE 49, 89 (127); 53, 30 (56 f.); BVerwGE 104, 36 (54); Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 5. 1088 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87c Rn. 2; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87c Rn. 10. 1089 Vgl. hierzu BVerfGE 81, 310; 84, 25; 100, 249; Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 180 bis 206; vgl. zum Weisungsrecht des Art. 85 III 1 GG ausführlich unter B. II. 3. 1090 Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 14; Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 3 ff. und 49 f.; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 1. 1091 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87c Rn. 6; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87c Rn. 17 und 20; Leidinger / Zimmer, DVBl. 2004, S. 1005 ff.; Burgi, NVwZ 2005, S. 247 ff. 1092 Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 56 ff.; Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 25 f. und 33 f. unter Hinweis auf die Begründung der Bundesregierung in BT-Drs. 3 / 759 S. 34 f. 1093 BVerfGE 104, 238 (247); Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87c Rn. 31 ff.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87c Rn. 1; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87c Rn. 2a; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 9; Bull in: AK, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 16; vgl. zur Eigenverwaltung des Bundes und zu den Kompetenzen aus Art. 87 III 1 GG ausführlich unter B. II. 4.; vgl. zu Art. 87 III 2 GG die Ausführungen unter C. X.

274

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

hende Behörden übertragen1094. Somit hat der Bundesgesetzgeber bei Art. 87c GG die freie Wahl, ob er die Kernenergieverwaltung in Form der Landeseigenverwaltung, der Auftragsverwaltung oder der Bundeseigenverwaltung organisiert1095.

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Die Anordnung der Auftragsverwaltung ist im Bereich der Kernenergie nur mit Zustimmung des Bundesrates möglich1096. Solange der Gesetzgeber dabei die materiellrechtlichen Regelungen nicht gesondert verabschiedet, bezieht sich die Zustimmung auf das ganze Gesetz1097. Die Aufhebung einer Bestimmung im Sinne von Art. 87c GG ist zustimmungsfrei. Sie beendet den Eingriff in die Vollzughoheit der Länder.1098 Auch Gesetze, die einer bereits übertragenen Verwaltungsaufgabe eine andere Bedeutung und Tragweite verleihen, können ohne Zustimmung des Bundesrates ergehen. Wie bereits zu Art. 87b II 1 GG festgestellt, kommt es dabei zu keinem unmittelbaren Eingriff in die von Art. 87c GG geschützte Länderkompetenz.1099 Die Zustimmung des Bundesrates ist auch dann nicht erforderlich, wenn der Bund mit eigenen Verwaltungsbehörden in Konkurrenz zu Art. 87c GG tritt: Das 1094 Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87 Rn. 175; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87 Rn. 9; Heitsch, Ausführung, S. 319; Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (561 f.): 1095 Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 13 und 33 bis 44. 1096 Vgl. hierzu die Anordnung der Auftragsverwaltung in § 24 I 1 Atomgesetz (Sartorius I Nr. 835) und § 10 I 1 Strahlenschutzvorsorgegesetz (Sartorius Ergänzungsband Nr. 836); vgl. zur Auftragsverwaltung allgemein unter B. II. 3. und zu Art. 85 I GG ausführlich unter C. IX. 1097 Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 42; Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87c Rn. 29; Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87c Rn. 23; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87c Rn. 11; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87c Rn. 2; Janson, DVBl. 1978, S. 318 ff. (320); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87c Rn. 12 will die Zustimmung dagegen generell auch auf den materiellrechtlichen Teil beziehen; vgl. zur Aufspaltung von Gesetzen die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (6). 1098 Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 6; Zieger / Bischof in: BK, GG, Bd. 8, Art. 87c Rn. 30 f.; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87c Rn. 3; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87c Rn. 11; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87c Rn. 1; a. A. Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 49 f.; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Aufhebungsgesetzen ausführlich unter C. VII. 1. e). 1099 Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (562) etwas vorsichtiger; a. A. Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 6; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87c Rn. 3; Heitsch, Ausführung, S. 314; vgl. zu Art. 87b II 1 GG ausführlich unter C. XI.; zögernd Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 44 ff., der unter Rn. 48 die Zustimmungsbedürftigkeit materiellrechtlicher Änderungen jedenfalls für den Fall ablehnt, dass der Gesetzgeber das Ursprungsgesetz aufgespalten hat; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit derartiger Änderungsgesetze ausführlich unter C. VII. 2. c) cc).

XIII. Art. 87d II GG – Luftverkehrsverwaltung

275

ist darauf zurückzuführen, dass Art. 87 III 1 GG als einzige Voraussetzung das Bestehen einer Gesetzgebungskompetenz verlangt. Im Bereich der Kernenergie steht diese nach Art. 73 I Nr. 14 GG ausschließlich dem Bund zu1100. Daher kann der Bund bei der Kernenergieverwaltung parallel zur Auftragsverwaltung und ohne Zustimmung des Bundesrates neue Bundesoberbehörden errichten oder mittelbare Verwaltungsformen begründen.1101 Das gilt auch für den Fall, dass der Bund eine bestehende Landesverwaltung zugunsten der Bundesverwaltung in vollem Umfang aufhebt. In welcher Form die Verwaltung vorher durchgeführt wurde, ist dabei ohne Belang.1102

XIII. Art. 87d II GG – Luftverkehrsverwaltung 1. Inhalt und Hintergrund Obwohl die Luftverkehrsverwaltung nach Art. 87d I 1 GG in bundeseigener Verwaltung geführt wird, gesteht Satz 2 dem Bundesgesetzgeber hierfür auch privatrechtliche Organisationsformen zu. Es ist daher davon auszugehen, dass die Luftverkehrsverwaltung im Grundsatz zwar in unmittelbarer Bundesverwaltung geführt werden muss, dem Bundesgesetzgeber daneben aber die Möglichkeit bleibt, andere, rechtlich verselbständigte Organisationsformen vorzusehen. Ob diese dann öffentlichrechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sind, liegt nach Satz 2 in seiner Hand. Eine Aufgabenprivatisierung ist jedoch ausgeschlossen.1103 Vor Einfügung dieser Wahlmöglichkeit wäre jede Organisationsprivatisierung wegen Verstoßes gegen Art. 33 IV GG und Art. 87d I GG a.F. verfassungswidrig gewesen. Mittlerweile wird die Flugsicherung als Bestandteil der Luftverkehrsverwaltung von der Deutschen Flugsicherung GmbH vollzogen.1104 Art. 87d I GG bildet für die Orga-

1100 Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 7; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87c Rn. 1; Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87c Rn. 19; Rengeling in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 100 Rn. 109 weist darauf hin, dass die Gesetzgebungskompetenz bereits zu der Zeit ausschließlich dem Bund zustand, als sie durch ihre Regelung in Art. 74 I Nr. 11a GG a.F. formell betrachtet Teil der konkurrierenden Gesetzgebung war. 1101 Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 30 ff.; Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87c Rn. 32; Schmidt-Preuß, NVwZ 1998, S. 553 ff. (561 f.); vgl. ausführlich zu Art. 87 III 1 GG unter B. II. 4. 1102 Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17 in Fn. 65; a. A. hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87c Rn. 58. 1103 BT-Drs. 12 / 1800 S. 3 f. (Begründung zu Art. 87d I) und BT-Drs. 12 / 2450 S. 4 (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses); Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 11 f.; Tams, NVwZ 2006, S. 1226 ff. (1229); Baumann, DVBl. 2006, S. 332 ff. (335 f.); a. A. Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87d Rn. 27 ff.; vgl. zur Privatisierung der Flugsicherung Lerche in: FS Klein, S. 527 ff. (535 ff.).

276

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

nisation der Bundesverwaltung im Luftverkehrswesen eine erschöpfende Regelung. Wegen der weitreichenden Gestaltungsmöglichkeiten ist ein Rückgriff auf Art. 87 III GG weder zulässig noch notwendig. Rechtsgrundlage ist Art. 87d I GG selbst.1105

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Art. 87d II GG bereichert die Organisationsmöglichkeiten bei der Luftverkehrsverwaltung um die Option der Auftragsverwaltung. Macht der Bund von dieser Möglichkeit Gebrauch, bedarf er der Zustimmung des Bundesrates. Die Zustimmung bezieht sich wegen des eindeutigen Wortlautes von Art. 87d II GG nur auf die Übertragung, nicht auf die inhaltliche Regelung der Aufgabe. Das ist anders, wenn Übertragung und Regelung in ein und demselben Gesetz erfolgen.1106 Ob und in welchem Umfang der Bund von seiner Kompetenz aus Art. 87d II GG Gebrauch macht, ist allein ihm überlassen. Er kann sich daher auch für einen von Land zu Land unterschiedlichen Vollzug des Luftverkehrs entscheiden.1107 Im Hinblick auf die verfassungsobligatorische Festlegung der Bundesverwaltung in Absatz 1 kann die Verwaltung jedoch nicht der vollständigen Disposition des einfachen Gesetzgebers unterliegen1108. Ist eine Aufgabe erfolgreich übertragen, findet die Luftverkehrsverwaltung in Abweichung von Art. 87d I GG in Form der Auftragsverwaltung statt. Alle weitergehenden Rechtsfolgen richten sich in diesem Fall nach Art. 85 GG.1109

1104 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87d Rn. 1; vgl. hierzu die Verordnung zur Beauftragung eines Flugsicherheitsunternehmens vom 11. 11. 1992 (BGBl. I S. 1928) auf Grund von § 31b I 1 Luftverkehrsgesetz (Sartorius Ergänzungsband Nr. 975); vgl. zur Zulässigkeit privatrechtlicher Organisationsformen ausführlich unter B. II. 4. 1105 Jess in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87d II. 1. c); Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 26 f. und 36; Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87d Rn. 24; Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87d Rn. 9. 1106 Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 48; Heitsch, Ausführung, S. 284; vgl. in diesem Zusammenhang zur Bedeutung des Wortlautes von Zustimmungstatbeständen die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (3) und zur Aufspaltung von Gesetzen unter C. VII. 2. a) dd) (6). 1107 BVerfGE 97, 198 (226 f.); Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 47 und Heitsch, Ausführung, S. 284 f. sind der Ansicht, dass auch die Erweiterung oder Umgestaltung bereits übertragener Aufgaben der Zustimmung des Bundesrates bedarf; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit derartiger mittelbarer Vollzugsregelungen ausführlich unter C. VII. 2. c) bb) und cc). 1108 Jess in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87d II. 3. b); Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 41 f.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87d Rn. 1; a. A. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87d Rn. 19; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 18; ausdrücklich offengelassen von BVerwGE 75, 214 (218). 1109 BVerwGE 58, 344 (347); Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 49; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87d Rn. 2 und 21.

XIV. Art. 87e V GG – Eisenbahnverkehrsverwaltung

277

Die Aufhebung eines auf Grund von Art. 87d II GG erlassenen Gesetzes soll einer Ansicht zufolge ebenfalls zustimmungsbedürftig sein, weil den Ländern dadurch eine Verwaltungszuständigkeit weggenommen werde1110 und sie durch einen Kompetenzentzug ähnlich stark berührt würden wie durch die Kompetenzübertragung1111. Diese Ansicht ist abzulehnen: Wird ein nach Art. 87d II GG erlassenes Gesetz aufgehoben, fällt der Vollzug der dort geregelten Aufgaben entsprechend dem Grundsatz von Art. 87d I GG an den Bund zurück. Die Bundeseigenverwaltung tritt anstelle der Auftragsverwaltung. Für die Länder kommt es zu einer entlastenden Systemverschiebung, weil die in Art. 85 GG geregelten Einwirkungsmöglichkeiten wegfallen. Daher beendet die Aufhebung eines nach Art. 87d II GG erlassenen Gesetzes den Eingriff des Bundes in die Organisationsgewalt der Länder und ist zustimmungsfrei.1112 Bei der Entscheidung der Frage muss auch berücksichtigt werden, dass der Bund nach Art. 87d I GG zu keiner Zeit gehindert ist, eigene Verwaltungsträger ohne Zustimmung des Bundesrates zu errichten. Angesichts dessen wäre es widersinnig, die Zustimmung des Bundesrates dann zu verlangen, wenn der Bund durch die Aufhebung der Auftragsverwaltung eine ihm allemal zustehende Verwaltungskompetenz automatisch erlangt.

XIV. Art. 87e V GG – Eisenbahnverkehrsverwaltung 1. Inhalt und Hintergrund Art. 87e GG bildet zusammen mit Art. 143a GG die verfassungsrechtliche Grundlage der Bahnreform. Deren Ziele waren neben der umfassenden Organisations- und einer beschränkten Aufgabenprivatisierung die Öffnung des Bundesschienennetzes für den Wettbewerb sowie eine Regionalisierung des Personennahverkehrs.1113 Die Verkehrsverwaltung der Eisenbahnen des Bundes erfolgt nach Art. 87e I 1 GG in Form der Bundeseigenverwaltung. Eine Privatisierung ist aus1110 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87d Rn. 2; Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 48; Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87d Rn. 40; Rubel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 26 beruft sich dabei in Fn. 26 zu Unrecht auf Hömig in: Hömig, GG (7. Aufl.), Art. 77 Rn. 3. 1111 Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 17; Papier, DVBl. 1992, S. 1 ff. (6); Horn in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87d Rn. 48 hält die Aufhebung für eine „Regelung“ der Aufgabenübertragung. 1112 BVerfGE 97, 198 (226 f.) im Ergebnis; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 17 Fn. 65; Hermes in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87d Rn. 29; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87d Rn. 5; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87d Rn. 2; Heitsch, Ausführung, S. 284 f. kommt zu demselben Ergebnis, stellt aber auf die Kostentragungsregel von Art. 104a V 1 GG ab; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Aufhebungsgesetzen ausführlich unter C. VII. 1. e). 1113 Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87e Rn. 10; Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87e Rn. 1 und 2; vgl. zu Art. 143a GG ausführlich unter C. XXXII.

278

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

geschlossen. Die Norm erstreckt sich gegenständlich auf die Verwaltung und nicht auf die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen oder auf das Betreiben von Verkehrsinfrastruktur.1114 Dabei ist die Zulässigkeit mittelbarer Verwaltungsformen umstritten1115. Art. 87e I 2 GG ermächtigt den Bund dazu, nach eigenem Ermessen einzelne Aufgaben der Eisenbahnverkehrsverwaltung auf die Länder zu übertragen1116. Er kann seine Verwaltungskompetenz nach Art. 87e II GG aber auch ausdehnen. Art. 87e III 1 GG enthält das Gebot zur Aufgaben- und Organisationsprivatisierung der Eisenbahnen des Bundes1117. Die Sätze 2 und 3 betreffen Veräußerungsbeschränkungen für die nach Satz 1 gebildeten Wirtschaftsunternehmen: Eigene Unternehmen, die mit dem Bau, der Unterhaltung und dem Betrieb von Schienenwegen befasst sind, kann der Bund nur auf Grund eines Gesetzes und nur zu weniger als 50% veräußern. Unternehmen, die Eisenbahnverkehrsleistungen erbringen, unterliegen diesen Beschränkungen nicht. Für sie können sich jedoch Einschränkungen aus Art. 87e IV GG ergeben: Die Vorschrift verpflichtet den Bund, eine Grundversorgung der Allgemeinheit mit Eisenbahnverkehrsleistungen sicherzustellen. Der Schienenpersonennahverkehr ist davon ausgeschlossen.1118

2. Zustimmungsbedürftige Regelungen Zustimmungsbedürftig sind nach Art. 87e V 1 GG alle auf Grund der Absätze 1 bis 4 erlassenen Gesetze. Absatz 5 Satz 2 dehnt das Zustimmungserfordernis auf weitere gesetzliche Regelungen aus1119. Die Reichweite der Zustimmungsvorbehalte führt dazu, dass sämtliche Änderungen der auf Grundlage von Art. 87e GG erlassenen Gesetze der Zustimmung des Bundesrates bedürfen.1120 Das hat eine 1114 Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87e Rn. 19 ff. und 27; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87e Rn. 16. 1115 Für die Zulässigkeit mittelbarer Verwaltungsformen Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87e Rn. 1; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87e Rn. 5; Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87e Rn. 14 f.; a. A. Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87e Rn. 27; Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87e Rn. 12 und 22; Wieland in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87e Rn. 10 a.E. 1116 Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87e Rn. 4; vgl. hierzu BVerwG, NVwZ 2000, S. 673 ff. (674). 1117 Vgl. hierzu das Eisenbahnneuordnungsgesetz (ENeuOG) vom 27. 12. 1993 (BGBl. I S. 2378). 1118 Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87e Rn. 58 ff.; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 87e Rn. 9; Ronellenfitsch, DÖV 1996, S. 1028 ff. (1028 ff.); Fehling, AöR 121 (1996), S. 59 ff. (78); Schmidt-Aßmann / Röhl, DÖV 1994, S. 577 ff. (582 ff.); vgl. hierzu auch die Ausführungen zu Art. 143a GG unter C. XXXII. und Art. 106a GG unter C. XXII. 1119 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87e Rn. 7; vgl. hierzu BT-Drs. 12 / 6280 S. 8 (Begründung zu Art. 87e).

XV. Art. 87f I GG – Post- und Telekommunikationsverwaltung

279

starke Abhängigkeit des Bundes im Bereich seiner eigenen Verwaltungskompetenzen zur Folge und ist mit Blick auf das Bundesstaatsprinzip nicht unbedenklich1121.

XV. Art. 87f I GG – Post- und Telekommunikationsverwaltung 1. Inhalt und Hintergrund Art. 87f GG bildet gemeinsam mit Art. 143b GG das verfassungsrechtliche Fundament der Postreform. Deren Ziel war eine umfassende Organisations- und eine zeitlich-gegenständlich begrenzte Aufgabenprivatisierung von Postwesen und Telekommunikation.1122 Vergleichbar mit Art. 87e IV GG begründet Art. 87f I GG eine Verpflichtung des Bundes zur flächendeckenden Gewährleistung von Dienstleistungen postalischer und telekommunikativer Art1123. Der Bund ist jedoch durch das Privatisierungsgebot aus Art. 87f II GG gehindert, diesem verfassungsunmittelbaren Auftrag durch eigene Dienstleistungen nachzukommen: Nach Absatz 2 Satz 1 sind Angebot und Abwicklung der Kommunikationsdienstleistungen ausschließlich privatwirtschaftliche Tätigkeiten. Nur Hoheitsaufgaben und damit „Verwaltung“ im traditionellen Sinn sowie Aufgaben der Sicherung einer flächendeckenden Grundversorgung, Lizenzierungen oder Vorsorge für Katastrophen obliegen nach Satz 2 ausschließlich dem Bund. Hierfür ist in erster Linie die Bundesnetzagentur zuständig.1124 1120 R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (865 und 866); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (unter 1,0%) und für die 15. Wahlperiode (1,2%). 1121 Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87e Rn. 72; Badura in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87f Rn. 18 f.; Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (68); Huber, DJT 2004, Bd. I, D 116 und 118; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (228); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 14; Benz, Komm. Drs. 010, S. 7; a. A. Wieland in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87e Rn. 16; vgl. zum systemwidrigen Zustimmungserfordernis auch die Ausführungen zu Art. 87f GG unter C. XV. 2. und zu Art. 143b GG unter C. XXXIII. 2.; vgl. zum fehlenden Einfluss der Länder bei der Bundesverwaltung die Ausführungen unter B. II. 4. sowie BVerfGE 63, 1 (40) und Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 32 ff. und Art. 87 Rn. 106. 1122 BVerwGE 120, 54 (80); vgl. zu Art. 143b GG unter C. XXXIII. 1123 BVerfGE 108, 370 (392 ff.); BVerwGE 121, 192 (197 ff.); Stern, DVBl. 1997, S. 309 ff. (313); vgl. hierzu das Telekommunikationsgesetz (TKG) – Sartorius I Nr. 920 – und das Postgesetz (PostG) – Sartorius I Nr. 910. 1124 BT-Drs. 12 / 7269 S. 5 (Begründung zu Art. 87 f.); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 87f Rn. 1 und 3; Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87f Rn. 32, 49 ff. und 72 ff.; G. Schmidt, NJW 1998, S. 200 ff. (203 f.); vgl. zur Reichweite des Sicherungsauftrages BVerfGE 108, 169 (182 ff.); vgl. zur Bundesnetzagentur die Ausführungen von C. Schmidt, DÖV 2005, S. 1025 ff.

280

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Unbeschadet der Regelung von Absatz 2 Satz 2 werden nach Art. 87f III GG einzelne Aufgaben in Bezug auf die Nachfolgeunternehmen der Bundespost durch die Bundesanstalt für Post und Telekommunikation wahrgenommen. Wegen des Verweises auf Absatz 2 bezieht sich deren Aufgabenbereich aber weder auf privatwirtschaftliche Dienstleistungen noch auf hoheitliche Aufgaben.1125 Aus Absatz 3 folgt auch, dass die in Absatz 2 Satz 2 genannten Hoheitsaufgaben nur in Form der unmittelbaren Bundesverwaltung vollzogen werden können1126. 2. Zustimmungsbedürftige Regelung Die gesetzliche Ausgestaltung des Infrastruktursicherungsauftrages ist nach Art. 87f I GG zustimmungsbedürftig. Dies soll dem Anliegen der Länder nach einer erweiterten Einflussnahme bei der Sicherung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Post- und Telekommunikationsdienstleistungen Rechnung tragen.1127 Das Zustimmungserfordernis ist verfassungsrechtlich bedenklich: Wie bereits festgestellt ist es dem Bund verwehrt, Kommunikationsdienstleistungen selbst zu erbringen. Er kann dem Sicherungsauftrag daher nur durch hoheitliches Handeln nachkommen. Sämtliche Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation werden aber gem. Art. 87f II 2 GG in bundeseigener Verwaltung geführt. Durch den Zustimmungsvorbehalt des Absatzes 1 wird dem Bund die alleinige Bestimmungsgewalt in diesem Bereich entzogen: Die Trennung der Verfassungsräume von Bund und Ländern führt für die organisatorische Ausgestaltung der Bundesverwaltung zu dem Grundsatz, dass eine wie auch immer geartete Mitwirkung der Länder den Bundesvollzug von Bundesrecht nicht einschränken darf.1128 Insoweit ist es höchst zweifelhaft, wenn das Zustimmungserfor1125 Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87f Rn. 37 ff.; Badura in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87f Rn. 16 f.; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 143b Rn. 5. 1126 Henneke / Ruge in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 87f Rn. 4a; Wieland in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87f Rn. 18; Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87f Rn. 100 ff.; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87f Rn. 13; Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87f Rn. 83. 1127 BT-Drs. 12 / 7269 S. 7 (Stellungnahme des Bundesrates); nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und Fn. 15) ist Art. 87f GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 0,5% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (1,1 %) und für die 15. Wahlperiode (1,2%). 1128 Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87f Rn. 21; Badura in: BK, GG, Bd. 9, Art. 87f Rn. 18 f.; Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (68); Huber, DJT 2004, Bd. I, D 116; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (228); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 14 und 26; Benz, Komm. Drs. 010, S. 7; Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 87f Rn. 39 will lediglich verfassungspolitische Bedenken gelten lassen; a. A. Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 87f Rn. 84; Wieland in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 87f Rn. 15; vgl. zu systemwidrigen Zustimmungsvorbehalten auch die Ausführungen zu Art. 87e GG unter C. XIV. 2. und zu Art. 143b GG unter C. XXXIII. 2.; vgl. zum fehlenden Einfluss der Länder bei der Bundesverwaltung die Ausführungen unter B. II. 4. sowie

XVI. Art. 91a II GG – Gemeinschaftsaufgaben

281

dernis sogar auf die Aufhebung eines entsprechenden Gesetzes ausgedehnt werden soll1129.

XVI. Art. 91a II GG – Gemeinschaftsaufgaben1130 1. Inhalt und Hintergrund Mit der Einfügung der Art. 91a und 91b GG wurde eine eindeutige verfassungsrechtliche Grundlage für das auf bestimmten Sachgebieten etablierte Zusammenwirken von Bund und Ländern geschaffen1131. Für den Bereich der regionalen Wirtschafts- sowie der Agrarstruktur und des Küstenschutzes ordnet Art. 91a GG ein Zusammenwirken von Bund und Ländern sogar verbindlich an. Obwohl die aufgezählten Aufgaben grundsätzlich in den Hoheitsbereich der Länder fallen, eröffnet Art. 91a GG dem Bund unter den in Absatz 1 genannten Voraussetzungen besondere Befugnisse, die ihm bei Länderaufgaben regelmäßig nicht zustehen.1132 Insbesondere werden Inhalt und Einzelheiten der Koordinierung der „Gemeinschaftsaufgaben“ nach Absatz 2 durch Bundesgesetz mit Zustimmung des Bundesrates näher bestimmt. Absatz 3 gibt vor, dass der Bund zumindest die Hälfte der notwendigen Ausgaben zu tragen hat. Damit enthält Art. 91a GG einen Verfassungsauftrag an Bund und Länder, sich gemeinsam den aufgezählten Aufgaben zu widmen. Liegen die Voraussetzungen vor, so besteht eine Pflicht zur Zusammenarbeit. 1133 Auf diese Weise wird die Zuständigkeitsaufteilung zwischen Bund und Ländern von Art. 91a in mehrfacher Hinsicht modifiziert: Für den Bereich der Gesetzgebungskompetenzen treten die Befugnisse des Bundes neben die bestehenden Zuständigkeiten der Art. 70 ff. GG.1134 Dabei kommt es

BVerfGE 63, 1 (40) und Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 32 ff. und Art. 87 Rn. 106. 1129 A.A. Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 87f Rn. 9, obwohl eine Aufhebung wegen des Struktursicherungsauftrages des Bundes kaum denkbar ist. 1130 Vgl. zu Mischfinanzierungen und Gemeinschaftsaufgaben bereits ausführlich unter B. II. 6. 1131 Schlegel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 91a Rn. 9. 1132 Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 1; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 91a Rn. 20; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 91a Rn. 1 f.; Homburg, Komm. Drs. 024, S. 8 fordert daher auch die Streichung von Art. 91a und 91b GG ; zustimmend Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 91a Rn. 2 unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 91a GG („Aufgaben der Länder“). 1133 Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 3; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 91a Rn. 7; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 91a Rn. 3; a. A. Schlegel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 91a Rn. 12; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 91a Rn. 1 nur im Hinblick auf den Bund.

282

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

zu keinen Überschneidungen, wenn es um das Verhältnis von Staat und Bürger geht. Hier gelten allein die Art. 70 ff. GG. Ist das Verhältnis von Bund und Ländern betroffen, darf eine Inanspruchnahme der allgemeinen Kompetenzen nicht dazu führen, dass die vom Grundgesetz vorgesehene gemeinschaftliche Aufgabenwahrnehmung unterlaufen wird.1135 Die Grundsätze der Finanzverfassung werden sowohl von Art. 91a GG als auch von Art. 91b GG modifiziert. Das gilt in erster Linie für das Konnexitätsprinzip, da die Gemeinschaftsaufgaben eine Mischfinanzierung geradezu erzwingen. Andere Mischfinanzierungstatbestände können neben Art. 91a GG Anwendung finden, wenn die gemeinschaftliche Aufgabenwahrnehmung nicht unterlaufen wird.1136 Obwohl Art. 91a III 4 GG dabei die Budgethoheit der Parlamente sichern soll, vollziehen die Landesparlamente in der Regel nur das, was in der Sache bereits von der Exekutive beschlossen wurde. Die Entparlamentisierung politischer Entscheidungen ist das schwergewichtigste Argument gegen diese legalisierte Durchbrechung der grundgesetzlichen Kompetenzordnung.1137 Im Verhältnis zu den Verwaltungskompetenzen ist es trotz Abschaffung der Rahmenplanung zu keiner nachhaltigen Entspannung gekommen. Die Durchbrechung der grundgesetzlichen Verwaltungsordnung ist weiterhin und nach der Änderung von Art. 91a II GG in noch stärkerer Form möglich: „Die Neufassung des Absatzes 2 erweitert für die fortbestehenden Gemeinschaftsaufgaben „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ sowie „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes“ den Regelungsspielraum für die Ausführungsgesetzgebung. [ . . . ] Infolge der Streichung des Absatzes 3 wird das Instrument der Rahmenplanung nicht mehr zwingend vorgeschrieben. Durch die Streichung des Absatzes 5 entfällt die bisherige verfassungsrechtliche Verankerung der Unterrichtungsansprüche von Bundesregierung und Bundesrat. Das Ausführungsgesetz nach Absatz 2 regelt stattdessen die Einzelheiten der Koordinierung.“1138 Der Bund ist damit nicht mehr darauf beschränkt, neben der näheren Bestimmung der Gemeinschaftsaufgaben nur allgemeine Grundsätze für deren Erfüllung festzulegen1139. Vielmehr kann er 1134 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 91a Rn. 7; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 91a Rn. 1; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 126. 1135 Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 6; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 91a Rn. 66. 1136 Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 8; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 91a Rn. 40; Schlegel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 91a Rn. 43; vgl. zum Konnexitätsprinzip die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2.; vgl. allgemein zur Mischfinanzierung die Ausführungen unter B. II. 6. 1137 Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 34; Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 55; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 91a Rn. 8; vgl. zur Kritik am kooperativen Föderalismus auch unter B. II. 5. und 6. 1138 BR-Drs. 178 / 06 S. 37 (Begründung zu Art. 91a II, III und V); vgl. hierzu Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 91a Rn. 14. 1139 Vgl. demgegenüber zum eingeschränkten Umfang der Kompetenz aus Art. 91a II GG a.F. die Ausführungen von Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 21 f. („unzulässige Detailanweisungen“); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 91a Rn. 24

XVI. Art. 91a II GG – Gemeinschaftsaufgaben

283

Detailregelungen treffen und so deutlich tiefer in den Kompetenzbereich der Länder eindringen. Dabei soll – wie die Verwendung des Wortes „stattdessen“ zeigt – auch der Wegfall der Instrumente „Rahmenplanung“ und „Unterrichtungsansprüche“ kompensiert werden können1140. Unabhängig von dieser inhaltlichen Erweiterung beschränkt sich die Kompetenz aus Art. 91a II GG allein auf das Verhältnis von Bund und Ländern. Eine Drittwirkung bleibt ausgeschlossen.1141 Anderenfalls hätte der verfassungsändernde Gesetzgeber sich dem Sprachgebrauch der Art. 83 ff. GG anschließen müssen. Auf dieser Linie liegt es auch, dass die allgemeinen Vorgaben aus Art. 30 und Art. 83 ff. GG von Art. 91a GG verdrängt werden.1142 Obwohl von vielen Seiten eine Abschaffung der Gemeinschaftsaufgaben gefordert wurde, konnte sich der verfassungsändernde Gesetzgeber im Zuge der Föderalismusreform lediglich zu einer Änderung der Art. 91a und 91b GG überwinden. Entfallen ist nur die Gemeinschaftsaufgabe „Ausbau und Neubau von Hochschulen einschließlich Hochschulkliniken“. Übergangsbestimmungen enthält Art. 125c GG. Die durch die Abschaffung der Gemeinschaftsaufgabe frei werdenden Finanzierungsanteile des Bundes stehen nach Maßgabe von Art. 143c GG den Ländern zu. Ob damit jedoch ein ernsthafter „Beitrag zum Abbau von Mischfinanzierungen und zur Stärkung der Länder geleistet“ wurde, ist äußerst zweifelhaft.1143

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Die Konkretisierung der Gemeinschaftsaufgaben und der Einzelheiten ihrer Koordinierung ist nach Art. 91a II GG zustimmungsbedürftig. Wie bereits festgestellt hat die Neufassung des Absatzes 2 dabei den Regelungsspielraum für die Ausführungsgesetzgebung erheblich erweitert. Bis zur Änderung von Art. 91a GG hatte der Bund lediglich die Möglichkeit, neben der näheren Bestimmung „allgemeine Grundsätze“ für die Erfüllung der Gemeinschaftsaufgaben aufzustellen. Mittlerweile kann er auch „Einzelheiten der Koordinierung“ regeln. Das Zustim(„generelle Zielvorstellungen und Richtlinien“); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 91a Rn. 11 („nur Grundsätze“); Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 6 und 43 f.; Schlegel in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 91a Rn. 23 ff.; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 150. 1140 Vgl. zu Unterrichtungsansprüchen im Rahmen der Mischfinanzierungstatbestände auch die Ausführungen unter B. II. 6. und unter C. XIX. 1141 BVerwGE 59, 334 (339 f.); 75, 109 (116); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 91a Rn. 7 und 47; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III. 3. b) und Bd. II, § 41 VIII. 4. 1142 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 91a Rn. 11; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 91a Rn. 40; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 128. 1143 A.A. BR-Drs. 178 / 06 S. 20 (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 36 f. (Begründung zu Art. 91a); vgl. zur Kritik ausführlich unter B. II. 6.; vgl. zu Art. 143c GG BR-Drs. 179 / 06 S. 13 ff. (Begründung – Allgemeiner Teil) und die Ausführungen unter C. XXXIV.

284

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

mungserfordernis ist daher nicht zu Unrecht den Auswirkungen auf die Aufgabenund Finanzlast der Länder geschuldet.1144 Dennoch erweist es sich nicht als unproblematisch: Die Regelung von Art. 52 III 1 GG führt dazu, dass entgegen dem sonst im kooperativen Föderalismus vorherrschenden Konsensprinzip Entscheidungen auch gegen den Willen einzelner Länder getroffen werden können. Im Hinblick auf Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses sollte dieser Schönheitsfehler jedoch nicht überbewertet werden.1145

XVII. Art. 96 V GG – Bundesgerichte 1. Inhalt und Hintergrund Art. 96 GG ermächtigt den Bund dazu, in Ergänzung der von Art. 95 GG genannten obersten Gerichtshöfe weitere Bundesgerichte zu errichten. Da er von der Möglichkeit des Art. 96 II GG, eigene Wehrstrafgerichte zu errichten, keinen Gebrauch gemacht hat, sind für Wehrstrafsachen weiterhin die Strafgerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuständig1146. Nach Art. 96 IV GG kann der Bund Bundesdisziplinar- und Bundesbeschwerdegerichte errichten. Sie sind in personeller Hinsicht auf Personen beschränkt, die in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehen, und in sachlicher Hinsicht auf Entscheidungen über Disziplinarmaßnahmen auf Grund von Dienstvergehen bezogen.1147 Diese Aufgaben werden im Grundsatz von den allgemeinen Verwaltungsgerichten übernommen1148. Für Angehörige der Streitkräfte sind dagegen Truppendienstgerichte und spezielle Senate beim Bundesverwaltungsgericht zuständig1149. Für Bundesrichter wurde ein spezieller Senat beim Bundesgerichtshof gebildet. In beiden Fällen handelt es sich um besondere Verwaltungsgerichtsbarkeiten, die den Weg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten versperren1150.

1144 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 91a Rn. 12; Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 40; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 91a Rn. 5 a.E. 1145 Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 91a Rn. 6, Rn. 23 und Fn. 38. 1146 Roth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 96 Rn. 23 f.; Schulze-Fielitz in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 96 Rn. 19 f. 1147 W. Meyer in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 96 Rn. 12; das gilt nach § 66 Zivildienstgesetz (Sartorius I Nr. 625) nunmehr auch für Zivildienstleistende. 1148 Vgl. hierzu § 45 Bundesdisziplinargesetz (Sartorius I Nr. 220); das Bundesdisziplinargericht wurde gem. § 85 VII 1 Bundesdisziplinargesetz mit Wirkung vom 31. 12. 2003 aufgelöst; damit nimmt der Bund die ihm nach Art. 96 IV GG eingeräumte Kompetenz für Beamte auf dem Gebiet des Disziplinarrechts nicht mehr wahr. 1149 Vgl. hierzu §§ 62 ff., 73, 109 ff. Wehrdisziplinarordnung i.d.F. vom 16. 08. 2001 (BGBl. I S. 2093), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. 04. 2005 (BGBl. I S. 1106). 1150 Ehlers in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, Bd. 1, § 40 Rn. 691 ff.; Redeker / v.Oertzen, VwGO, Art. 40 Rn. 69 ff.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

285

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Für bestimmte Strafverfahren kann der Bund seine Gerichtsbarkeit auf Gerichte der Länder übertragen. Die Übertragung erfolgt in Form der Organleihe. Das hierfür erforderliche Bundesgesetz bedarf nach Art. 96 V GG der Zustimmung des Bundesrates.1151

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast 1. Einführung Art. 104a GG regelt die Verteilung der Lasten, die Bund und Ländern bei der Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben entstehen. Damit soll eine effektive parlamentarische Kontrolle ermöglicht und Mischfinanzierungen vorgebeugt werden1152. Die wichtigste Aussage, die Art. 104a GG dabei für die bundesstaatliche Ordnung trifft, ist die Anknüpfung der Finanzierungs- an die Verwaltungskompetenz1153. Angesichts des Übergewichts des Bundes im Bereich der Gesetzgebung würde die gegenteilige Lösung zu einer empfindlichen Statusminderung der Länder führen. So sind die Länder dem Bund finanzpolitisch gleichwertig.1154 Art. 104a GG wurde im Zuge der Föderalismusreform umfassend geändert. „Die Änderungen [ . . . ] orientieren sich [ . . . ] an den Zielen der Entflechtung, Verantwortungsklarheit und Handlungsautonomie. Vor diesem Hintergrund (wird) [ . . . ] die Lastentragung von Bund und Ländern bei der Verletzung von supranationalen und völkerrechtlichen Verpflichtungen [ . . . ] ausdrücklich (in Art. 104a VI GG) geregelt. Im Hinblick auf die erheblichen strukturellen Unterschiede der Länder kommt eine vollständige Abschaffung der [ . . . ] Finanzhilfen [ . . . ] derzeit (allerdings) nicht in Betracht. Die vorgesehene [ . . . ] Modifizierung bestimmter [ . . . ] Mischfinanzierungstatbestände trägt (jedoch) der veränderten Bedarfslage Rechnung und führt zur Entflechtung der Aufgabenverantwortung.“1155 Infolgedessen 1151 Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 96 Rn. 50; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 96 Rn. 4; Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 102 Rn. 31; vgl. zu den Einzelheiten auch BGHSt 46, 238 ff. (243); W. Meyer in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 96 Rn. 14 ff.; Welp, NStZ 2002, S. 1 ff. (6). 1152 BR-Drs. 178 / 06 S. 20 (Begründung – Allgemeiner Teil); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 31 ff.; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 1. 1153 Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 1. 1154 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 76; Heitsch, Ausführung, S. 355 f.; vgl. zu den Nachteilen dieser Lösung bei unmittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) aa) (2) und zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. a). 1155 BR-Drs. 178 / 06 S. 20 (Begründung – Allgemeiner Teil).

286

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

wurden die Vorschriften über Finanzhilfen des Bundes aus Art. 104a GG herausgelöst und in Art. 104b GG neu geregelt1156. „Um die Mitwirkungsmöglichkeiten der Länder bei der bundesgesetzlichen Auferlegung erheblicher finanzieller Verpflichtungen weiterhin zu gewährleisten, wird (zudem) der bisher auf Geldleistungen begrenzte Zustimmungstatbestand erweitert: Einer Zustimmung des Bundesrates werden alle Gesetze bedürfen, die Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen oder geldwerten Sachleistungen (oder vergleichbarer Dienstleistungen) [ . . . ] gegenüber Dritten begründen,“ wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind.1157 Durch die Neufassung von Art. 104a IV GG konnte der alte Zustimmungstatbestand aus Absatz 3 zwar entfallen1158. Dadurch hat sich die Anzahl der zustimmungsbedürftigen Bundesgesetze allerdings nicht verringert. Die Norm ist vielmehr wegen ihres generalklauselartigen Tatbestandes zum zentralen Zustimmungstatbestand des Grundgesetzes geworden: Art. 104a IV GG hat die Position eingenommen, die Art. 84 I GG bis zu seiner Neufassung innehatte. Konnten Bundesgesetze jahrzehntelang vor allem deshalb blockiert werden, weil sie einen Einbruch in die Vollzugshoheit der Länder vornahmen, gilt dies heute bei der Auferlegung finanzieller Verpflichtungen1159. Dabei ist der Anwendungsbereich der Norm im Vergleich zur Altfassung von Art. 84 I GG deutlich größer.1160

2. Konnexitätsprinzip a) Grundsatz Nach Art. 104a I GG ist es Bund und Ländern verboten, Aufgaben der anderen Seite zu finanzieren1161. Das gilt auch für Finanzhilfen des Bundes an einzelne Länder oder einzelner Länder an den Bund1162. Anderenfalls wäre die Ausnahmeregelung in Art. 104b GG überflüssig1163. Diesen Grundsätzen liegt das Prinzip Vgl. zu Art. 104b GG ausführlich unter C. XIX. BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil). 1158 BR-Drs. 178 / 06 S. 43 (Begründung zu Art. 104a III 3). 1159 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 322. 1160 Vgl. zu Art. 104a IV GG ausführlich unter C. XVIII. 3. 1161 BVerfGE 26, 338 (386 ff.); BVerwGE 44, 351 (364 f.); 81, 312 (313 f.); BGHZ 98, 244 (254 f.); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 8; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 53; Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 129. 1162 BVerfGE 26, 338 (390 f.); BVerwGE 81, 312 (314); 102, 119 (124 f.); BVerwG, NVwZ 2000, S. 673 ff. (675); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 12. 1163 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 25; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 52; Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 1; a. A. Carl, DÖV 1986, S. 581 ff. (581); vgl. zu Art. 104b GG die Ausführungen unter C. XIX. 1156 1157

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

287

der Konnexität zugrunde. Danach haben Bund und Länder jeweils die Ausgaben zu tragen, die sich aus der Wahrnehmung der ihnen zugewiesenen Aufgaben ergeben. Wer die kostenverursachende Norm erlassen oder die Ausgaben veranlasst hat, ist im Gegensatz zu Art. 104a III oder IV GG unerheblich.1164 Ein Verstoß gegen das Verbot gemeinschaftlicher Finanzierungen liegt dann nicht vor, wenn sich Bundes- und Landesaufgaben nur faktisch überschneiden. Hierzu zählt eine Beteiligung verschiedener Baulastträger bei der Errichtung und Finanzierung öffentlicher Bauvorhaben oder eine Kostenaufteilung im öffentlichen Personennahverkehr: „(Art. 104a Abs. 1 GG) verbietet, daß eine Gebietskörperschaft sich außerhalb ihrer Aufgabenzuständigkeit an den Kosten beteiligt, die einer Gebietskörperschaft der anderen Ebene bei Erfüllung von allein von dieser nach der verfassungsmäßigen Zuständigkeitsordnung wahrzunehmenden und wahrgenommenen Aufgaben entstehen. Er verbietet hingegen nicht, daß Bund und Länder einschließlich der Gemeinden in einem Aufgabenbereich der Leistungsverwaltung (Daseinsvorsorge) zusammenarbeiten, in dem sich – wie im öffentlichen Personenverkehr – die Kompetenzen zur Aufgabenwahrnehmung überschneiden. Das darf auch in der Weise geschehen, daß im Bereich der sich überschneidenden Wahrnehmungszuständigkeiten nach Gesichtspunkten der Sachgerechtigkeit und Zweckmäßigkeit im Einzelfall und in Abstimmung miteinander der eine Aufgabenträger Aufgaben wahrnimmt oder mitwahrnimmt, die wahrzunehmen zwar grundsätzlich im Rahmen seiner Zuständigkeit liegt, die aber auch – als Pflichtaufgabe – dem anderen Aufgabenträger obliegen, und daß insoweit eine Kostenerstattung stattfindet. Art. 104a Abs. 1 GG verbietet, daß der Bund in ausschließlich den Ländern (und den Gemeinden) zugewiesenen Kompetenzbereichen die Erfüllung von Aufgaben mitfinanziert [ . . . ], und daß umgekehrt die Länder (und die Gemeinden) in Bereichen ausschließlicher Verwaltungskompetenz des Bundes die Aufgabenwahrnehmung mitfinanzieren. Er verbietet hingegen nicht, daß Bund und Länder oder Gemeinden in Wahrnehmung jeweils eigener Aufgabenzuständigkeiten zur Erreichung eines bestimmten Ziels zusammenarbeiten und dabei Vereinbarungen über eine Kostenaufteilung nach dem Maß ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Wahrnehmung der Aufgabe abschließen; er gebietet insofern allenfalls, daß jeder diejenigen Kosten trägt, die dem Anteil seiner Verpflichtung zur Aufgabenwahrnehmung entspricht.“1165

1164 BVerfGE 26, 338 (389 ff.); BVerwGE 44, 351 (365); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 13; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 8; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 17; BMFin, Finanzbeziehungen, S. 3; vgl. zum Kausalitätsprinzip die Ausführungen zu Art. 104a III GG unter C. XVIII. 2. b) und zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. b) aa) und 3. c); vgl. zur Kritik an der geltenden Lastenverteilung Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 158 bis 169 und Grote, JZ 1996, S. 832 ff. 1165 BVerwGE 81, 312 (313); 102, 119 (124); BVerwG, NVwZ 1992, S. 264 ff. (265); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 25; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 3.

288

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

aa) Aufgaben (1) Begriffsbestimmung Der Grundgedanke der Lastenverteilung von Art. 104a GG liegt in der Verknüpfung von Aufgaben- und Ausgabenverantwortung. Unter „Aufgaben“ werden grundsätzlich alle dem Bund oder den Ländern durch das Grundgesetz zugewiesenen Betätigungen verstanden. Anders als Art. 30 GG spricht Art. 104a I GG jedoch nicht von der Erfüllung, sondern von der Wahrnehmung von Aufgaben. Die „Erfüllung“ umfasst jedes Tätigwerden des Staates, sei es normsetzender, verwaltender oder sonstiger Natur. Der Begriff „Wahrnehmung“ ist enger, weil er die Vorgabe konkreter erfüllungsbedürftiger Ziele voraussetzt. Da diese Zielsetzung in der Regel durch Gesetze erfolgt, bedeutet Wahrnehmung in erster Linie die Ausführung von Gesetzen.1166 Dementsprechend erlaubt der Wortlaut von Art. 104a I GG nur eine Auslegung des Konnexitätsprinzipes im Sinne einer grundsätzlichen Anknüpfung an die Verwaltungszuständigkeit. Das Grundgesetz geht davon aus, dass die Verwaltungskompetenzen Lenkungs- und Steuerungsmöglichkeiten der Aufgabenerledigung beinhalten, die als wesentliche Faktoren den Umfang staatlicher Ausgaben beeinflussen. Damit hat es die Verwaltung in der Hand, ob sie durch maßvolle Entscheidungen die Kosten eines Gesetzes in Grenzen hält oder durch großzügige Entscheidungen die Kosten ausweitet1167. Unter Aufgaben im Sinne von Art. 104a I GG müssen daher auch in erster Linie Verwaltungsaufgaben verstanden werden, die den verschiedenen staatlichen Ebenen nach den Art. 30, 83 ff. GG oder im Wege ungeschriebener Verwaltungskompetenzen zugeteilt werden. Unerheblich ist, ob es sich um gesetzesgebundene oder gesetzesfreie Verwaltung handelt.1168 Erfasst werden jedoch nur hoheitliche Aufgaben. Soweit sich Bund und Länder fiskalisch betätigen, gelten die haushaltsrechtlichen Bindungen der jeweiligen Gebietskörperschaft.1169 Auch die Gesetzgebungs- und Rechtsprechungstätigkeit als solche werden von Art. 104a I GG nicht erfasst. Ihre Ausübung verursacht unmittelbar keine Kosten, sondern veranlasst sie 1166 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 83 ff.; Korioth in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 4, Art. 30 Rn. 19; a. A. Trapp, ZRP 1996, S. 339 ff.; Grote, JZ 1996, S. 832 ff. 1167 Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 5; Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 191; BMFin, Finanzverteilung, S. 9; Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (833). 1168 BVerfGE 26, 338 (390 f.); BVerwGE 44, 351 (365) und 98, 18 (21 f.); BVerwG, NVwZ 1992, S. 264 ff. (265 f.); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 10 f.; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 11 und 13 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 II. 2.; Erichsen, Konnexität, S. 37; Selmer in: GS Sasse, S. 229 ff. (233); Heun, Der Staat 31 (1992), S. 205 ff. (209); vgl. zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen unter B. II. 7. und Kesper, Finanzordnung, S. 77 ff.; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 141 ff. weist darauf hin, dass ungeschriebene Finanzierungskompetenzen seit der Einfügung der Art. 91a, 91b, 104a (und 104b) GG nicht mehr anerkannt werden; vgl. ausführlich zu ungeschriebenen Finanzierungskompetenzen Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 28 ff. 1169 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 16 und 43 f.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

289

nur. Lediglich die hoheitliche Verpflichtung zur Schaffung und Unterhaltung eines Gesetzgebungs- und Rechtsprechungsapparates stellt für sich genommen eine staatliche Aufgabe im Sinne von Art. 104a I GG dar. Diese unmittelbar kostenverursachenden Tätigkeiten müssen vom jeweiligen Kompetenzträger getragen werden.1170 Aus diesem Grund hat auch die Einführung der Abweichungsgesetzgebung bei Art. 84 I GG keinerlei Auswirkungen auf die Lastenverteilung. Das gilt jedenfalls, solange das Konnexitätsprinzip nicht durch das Kausalitätsprinzip ersetzt wird. Die Regelvollzugszuständigkeit der Länder bleibt trotz noch so häufiger Wechsel von Bundes- und Landesrecht im Grundsatz gewahrt.1171 (2) Vollzug von Gemeinschaftsrecht Obwohl der Vollzug von Gemeinschaftsrecht nach Maßgabe der Art. 30, 83 ff. GG erfolgt1172, wird in der Frage der Lastentragung nicht automatisch auf Art. 104a GG zurückgegriffen. Soweit die gemeinschaftsrechtlich begründete Ausgabenlast nicht von der Europäischen Gemeinschaft selbst getragen wird, muss für die innerstaatliche Lastentragung zwischen umsetzungsbedürftigen und unmittelbar geltenden Vorschriften unterschieden werden. Bei umsetzungsbedürftigem Gemeinschaftsrecht folgt die Kostentragungspflicht unstreitig den allgemeinen Regeln von Art. 104a GG. Die Länder werden dabei über Art. 104a IV GG vor finanzwirksamen Belastungen geschützt.1173 Handelt es sich dagegen um unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrecht, ist folgende Besonderheit zu berücksichtigen: Der Rechtsgrund dieser Lasten liegt auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene. Da es nicht zum Vollzug von Bundesrecht kommt, greift die innerstaatliche Hürde von Art. 104a IV GG hier nicht zugunsten der Länder ein.1174 Art. 104a I GG kennt derlei Einschränkung nicht. Erfasst werden alle staatlichen Aufgaben. Damit sind die beim Vollzug von unmittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht entstehenden Ausgaben von Bund und Ländern nach Maßgabe der Verwaltungszuständigkeiten zu tragen.1175 1170 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 83; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 45; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 17; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 12; Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 4; Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1021); vgl. auch Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (359 und 382 f.). 1171 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 82; vgl. zum Abweichungsrecht ausführlich unter C. VII. 1. f) aa) und bb) sowie unter D. II. 1., 2. und 4. 1172 Vgl. zur Anwendbarkeit der Art. 30, 83 ff. GG auf die Ausführung von Gemeinschaftsrecht die Ausführungen unter B. II. 1. 1173 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 164; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 5; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 38. 1174 F. Klein in: Klein, Öffentliches Finanzrecht, S. 1 ff. Rn. 82; Brockmeyer in: SchmidtBleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 4; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 50; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 19 ff. und 31 f. ausführlich; vgl. zu Art. 104a IV GG ausführlich C. XVIII. 3.

290

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Angesichts der Regelvollzugszuständigkeit der Länder stößt diese Verteilung der Ausgabenlasten jedoch auf Bedenken1176. Eine abweichende Regelung eröffnet Art. 91a I Nr. 2 und III 2 GG, soweit die Einbeziehung gemeinschaftsrechtlich aufgegebener Leistungen in die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur“ für zulässig erachtet wird. Ein Rückgriff auf Art. 104a III und IV GG muss ausscheiden, da die Gewährung der Leistungen nicht auf bundesgesetzlicher, sondern auf gemeinschaftsrechtlicher Rechtsgrundlage beruht.1177 Im Ergebnis bleibt es für die Belastung der Länder mit unmittelbar gemeinschaftsrechtlich begründeten Ausgaben bei Art. 104a I GG. Das Problem, dass sie auf die Begründung der Lasten keinen Einfluss haben, kann nicht auf der Ebene der Lastenverteilung gelöst werden, sondern muss auf der Ebene der angemessenen Einnahmeverteilung zwischen Bund und Ländern bewältigt werden.1178 Leider ist diese Frage im Rahmen der umfangreichen Änderung von Art. 104a GG vom verfassungsändernden Gesetzgeber nicht angegangen worden. Obwohl das Problem bei der Einfügung von Art. 104a VI GG gestreift wurde, bezieht sich diese Vorschrift lediglich auf die innerstaatliche Lastenverteilung bei der Verletzung von supranationalen und völkerrechtlichen Pflichten1179. Der rechtmäßige Vollzug von unmittelbar geltendem Gemeinschaftsrecht wird von Art. 104a GG nicht geregelt1180.

1175 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 154; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 50; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 20 weist darauf hin, dass Art. 104a I GG über Art. 30 GG zur Anwendung kommt. 1176 Vgl. ausführlich zu diesem Problem Selmer in: GS Sasse, S. 229 ff. und Magiera in: FS Menzel, S. 621 ff. 1177 Vgl. zur Anwendbarkeit von Art. 104a IV und III GG auf unmittelbar geltende Leistungsgesetze des Gemeinschaftsrechts und zu alternativen Lastentragungsregelungen die Ausführungen zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. a). 1178 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 157; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 9; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 104a Rn. 15; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 4; Häde, Finanzausgleich, S. 130 f.; Heitsch, Ausführung, S. 381; Korioth, DJT 2004, Bd. II / 1, P 107; vgl. zum Einfluss der Länder BR-Drs. 600 / 73 Anlage S. 5. 1179 Vgl. zur Lastentragung nach Art. 104a VI GG ausführlich unter C. XVIII. 5. 1180 Vgl. hierzu aber BT-Drs. 7 / 5924 S. 146 f., S. 252 f. (Kapitel 10 zu Art. 90a) – Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform: „Für die Ausführung von Rechtsvorschriften einer zwischenstaatlichen Einrichtung, auf die der Bund [ . . . ] Hoheitsrechte übertragen hat, gelten die Regelungen für die Ausführung von Bundesgesetzen entsprechend. Sind die Vorschriften [ . . . ] von den Ländern als eigene Angelegenheit auszuführen, so kann durch Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates abweichend hiervon bestimmt werden, dass sie von den Ländern im Auftrag des Bundes ausgeführt werden.“ Die Lastenverteilung sollte in diesen Fällen wie folgt aussehen (S. 253, Kapitel 12 zu Art. 104a IIIa): „[ . . . ] Die Ausgaben für die Durchführung [ . . . ] tragen Bund und Länder je zur Hälfte, sofern nicht ein Bundesgesetz mit Zustimmung des Bundesrates oder eine Verwaltungsvereinbarung [ . . . ] etwas anderes bestimmt[ . . . ]“.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

291

bb) Ausgaben Soweit der Kreis der von Art. 104a GG erfassten „Aufgaben“ bestimmt ist, bedarf es der Auseinandersetzung mit dem Begriff „Ausgaben“. Was unter „Ausgaben“ zu verstehen ist, erschließt sich aus Art. 104a V GG. Die Norm gehört systematisch zu Art. 104a I GG und unterscheidet Verwaltungs- und Zweckausgaben1181: Verwaltungsausgaben sind Ausgaben, die zu Betrieb und Erhaltung des Verwaltungsapparates erforderlich sind. Sie lassen sich in Personal- und Sachkosten unterteilen. Unter Zweckausgaben fallen Kosten, die bei der Erfüllung der eigentlichen Sachaufgaben entstehen. Sie untergliedern sich in Ausgaben für Sach-, Dienst- und Geldleistungen.1182 Die Verwaltungsausgaben sind stets von dem jeweiligen Verwaltungsträger und damit entweder vom Bund oder von den Ländern zu leisten. Die Zweckausgaben haben nach der Grundregel von Art. 104a I GG die Länder zu tragen, solange sie Bundesgesetze als eigene Angelegenheit ausführen. Von diesem Grundsatz abweichende Ausnahmen enthalten die Absätze 2 bis 4 sowie die Art. 91a, 91b, 104b, 120 und 120a GG.1183 Strittig ist die Frage der Kostentragung bei der Wahrnehmung fremder Verwaltungsaufgaben. Zu unterscheiden sind dabei verschiedene rechtliche Konstellationen: Soweit die zugrunde liegende Kompetenzregelungen eine eigene Aufgabe der handelnden Körperschaft begründet, gilt Art. 104a I GG1184. Handelt es sich um eine zulässige Übernahme fremder Aufgaben im Wege der Amtshilfe oder der Organleihe, so trifft die Ausgabenlast nach einer Ansicht den helfenden Verband1185. Eine andere Ansicht sieht den Träger der hilfsbedürftigen Behörde in der Pflicht1186. Richtig ist, die Verteilung der Ausgabenlast dem Gesetzgeber oder den beteiligten Verwaltungsträgern zu überlassen1187. Art. 104a I GG trifft für den vorliegenden Fall keine Regelung. Die Norm geht lediglich vom Normalfall der Aufgabenerfüllung durch den zuständigen Verwaltungsträger aus. Erfolgt die ÜberHenneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 9. Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 71 f. und 294 f.; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 175; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 20 und 26; ähnlich Klein in: HdVerfR, § 23 Rn. 16; Steinwedel in: Kasseler Kommentar, SGB X, § 50 Rn. 24; vgl. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 61 ff. und Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 27 zu Abgrenzungsfragen; vgl. zu den einzelnen Leistungsarten ausführlich unter C. XVIII. 3. b). 1183 BVerwGE 95, 188 (194 ff.); OVG NRW, DÖV 1992, S. 1066 ff. (1067); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 61; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 13 ff. 1184 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 107; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 58; Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, S. 266 f. 1185 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 8. 1186 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 26; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 22; Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, S. 262 f. 1187 BVerwG, NJW 1986, S. 2524 f. (2524); BVerwGE 81, 312 (314); 102, 119 (123 ff.); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 61 ff.; ähnlich Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 19 a.E.; a. A. Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 21 für Verwaltungsvereinbarungen. 1181 1182

292

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

nahme fremder Verwaltungsaufgaben kompetenzwidrig, so ist Art. 104a I GG ebenfalls unanwendbar. cc) Stellung der Gemeinden Obwohl die Gemeinden und Gemeindeverbände in der Finanzverfassung mehrfach ausdrücklich angesprochen werden, handelt es sich bei ihnen in Übereinstimmung mit den anderen Abschnitten des Grundgesetzes um Bestandteile der Länder. Daran wollte auch die Einfügung von Art. 28 II 3 GG nichts ändern.1188 Die Kommunen werden von Art. 104a GG daher nicht erfasst. Die Norm ist ausschließlich auf das Verhältnis zwischen Bund und Ländern anwendbar. Die Lastentragung der Kommunen richtet sich nach den Vorgaben der jeweiligen Landesverfassung.1189 Damit ist der Bund weder berechtigt, noch verpflichtet, die finanziellen Verhältnisse der Gemeinden unmittelbar ohne Einschaltung der Länder zu regeln1190. Die einzige Ausnahme bildet Art. 106 VIII GG. „Im Bundesstaat des Grundgesetzes stehen sich Bund und Länder und die Länder untereinander gegenüber; die Kommunen sind staatsorganisatorisch den Ländern eingegliedert. Dem entspricht die für die Finanzverfassung grundlegende Lastenverteilungsregel des Art. 104a Abs. 1 GG. Sie stellt für die Ausgabenlast und ihre Konnexität mit der Aufgabenverantwortung allein Bund und Länder einander gegenüber und behandelt die Kommunen – unbeschadet der ihnen verfassungsrechtlich gewährleisteten Autonomie – als Glieder des betreffenden Landes; ihre Aufgaben und Ausgaben werden denen des Landes zugerechnet.“1191 Aus diesem Grund bietet Art. 104a I GG den Gemeinden selbst keinen Schutz vor finanzwirksamen Aufgabenzuweisungen des Bundes1192. Hierfür sorgen jedoch mittlerweile 1188 BVerfGE 86, 148 (215 ff.); BT-Drs. 12 / 6000 S. 47 (Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission) und BT-Drs. 13 / 1685 S. 4 (Begründung zu Art. 106); Grawert, Kommunen, S. 23 ff. und 45; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 45 I. 2. c); v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 3 und Wendt, § 104 Rn. 62; Häde, Finanzausgleich, S. 188; Korioth, Finanzausgleich, S. 42 und 425; Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 136 ff.; Badura, Staatsrecht, I Rn. 58; vgl. zur Beteiligung der Gemeinden an den Finanzbeziehungen zwischen Bund und Ländern, zum kommunalen Finanzausgleich und zur Finanzhoheit der Kommunen ausführlich BMFin, Finanzbeziehungen, S. 47 ff. 1189 BVerwGE 100, 56 (58 f.); VerfGH Rheinl.-Pf., DVBl. 1978, S. 802 ff. (804); VerfGH NRW, OVGE 38, 301 (306); VerfGH NRW, OVGE 40, 300 (304); StGH BW, DVBl. 1994, S. 206 ff. (207); StGH BW, DVBl. 1999, S. 1351 ff. (1354); BayVerfGH, BayVBl. 1996, S. 462 ff. (465); BayVerfGH, BayVBl. 1997, S. 336 ff. (338); Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 136 f. und 160; Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1026 f.). 1190 BVerfGE 8, 122 (137); 26, 172 (181 f.); 39, 96 (122); 41, 291 (310 ff.). 1191 BVerfGE 86, 148 (215). 1192 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 15 f.; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 24; vgl. auch BVerfGE 86, 148 (215); BVerwGE 44, 351 (364 f.); 81, 312 (313); 98, 18 (21 f.); 100, 56 (58 f.); Grawert, Kommunen, S. 31; Schoch / Wieland, Finanzverantwortung, S. 136 ff.; Wendt in: FS Stern, S. 603 ff. (612 ff.).

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

293

das Verbot aus Art. 84 I 7 und 85 I 2 GG1193 und indirekt auch Art. 104a IV GG1194. b) Ausnahmen aa) Auftragsverwaltung Vom Grundsatz der Konnexität kann nach dem Wortlaut von Art. 104a I GG nur abgewichen werden, wenn das Grundgesetz etwas anderes bestimmt: „(Der) strikten Beachtung der finanzverfassungsrechtlichen Zuständigkeitsbereiche von Bund und Ländern (kommt) eine überragende Bedeutung für die Stabilität der bundesstaatlichen Verfassung zu [ . . . ] Weder der Bund noch die Länder können über ihre im Grundgesetz festgelegten Kompetenzen verfügen; Kompetenzverschiebungen zwischen Bund und Ländern wären auch nicht mit Zustimmung der Beteiligten zulässig. Dies hat das Bundesverfassungsgericht gerade für die Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Finanzwesens mehrmals bekräftigt.“1195 Verwalten die Länder daher eine Angelegenheit im Auftrag des Bundes, so müssten sie – weil die Auftragsverwaltung eine Form der Landesverwaltung ist – dem Grundsatz von Art. 104a I GG entsprechend sowohl die Verwaltungs- als auch die Zweckausgaben selbst tragen. Art. 104a II GG weist die Kostenlast in diesem Fall aber dem Bund zu. Diese Abweichung vom Konnexitätsprinzip rechtfertigt sich mit den verstärkten Einflussrechten, denen die Länder im Rahmen der Auftragsverwaltung unterworfen sind.1196 Ihre Verwaltungskompetenz ist derart eingeschränkt, dass ihnen nur die Kompetenz zum Handeln und die Verantwortlichkeit gegenüber Dritten zusteht, die Sachbeurteilung und -entscheidung aber weitgehend beim Bund liegt.1197 Art. 104a II GG findet überall dort Anwendung, wo Auftragsverwaltung im Sinne von Art. 85 GG verfassungsrechtlich vorgesehen ist1198. Seine Rechtsfolge be1193 BR-Drs. 178 / 06 S. 14 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 35 f. (Begründung zu Art. 84 I und Art. 85 I); Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 316; vgl. zum Verbot von Aufgabenzuweisungen an Kommunen die Ausführungen unter B. II. 1., C. VII. 1. d) und g) sowie unter C. IX. 1. 1194 Keller in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 101 ff. (110 f. Fn. 15); vgl. zum Schutz der Gemeinden in diesem Zusammenhang auch die Ausführungen unter B. II. 1. 1195 BVerfGE 55, 274 (300 f.); vgl. auch BVerfGE 4, 115 (139); 32, 145 (156); 39, 96 (109). 1196 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 36; BMFin, Finanzbeziehungen, S. 5; a. A. Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 175; vgl. zur Auftragsverwaltung allgemein unter B. II. 3. und zu Art. 85 I GG ausführlich unter C. IX. 1197 BVerfGE 81, 310 (332); Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 71 und 132. 1198 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 10; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 22.

294

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

trifft nach herrschender Meinung allein die Zweckausgaben eines Gesetzes. Die Verwaltungsausgaben müssen auch bei der Auftragsverwaltung von den Ländern getragen werden, weil diese trotz der starken Stellung des Bundes Aufgabenträger bleiben.1199 Da Absatz 2 für die Auftragsverwaltung eine von der Verwaltungszuständigkeit abweichende Ausgabenverteilung trifft, kommt es zu einer Durchbrechung des Konnexitätsprinzips1200. bb) Geldleistungsgesetze Die zweite Ausnahme vom Konnexitätsprinzip wird von Art. 104a III GG für Geldleistungsgesetze des Bundes getroffen. Soweit diese Gesetze von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt werden, kann der Bund die anfallenden Zweckausgaben ganz oder zum Teil übernehmen. Damit wird insoweit vom Konnexitätsprinzip abgewichen, als dass die Ausgabenverantwortung an die gesetzgeberische Veranlassung von Kosten geknüpft wird. Diese Verortung der Ausgabenverantwortung gewinnt angesichts des großen Finanzvolumens, das Geldleistungsgesetze aufweisen, bundesstaatlich noch zusätzlich an Bedeutung.1201 In Anbetracht des fließenden Übergangs zwischen Geld- und geldwerten Sach- und Dienstleistungen wäre eine entsprechende Erweiterung des Tatbestandes im Zuge der Föderalismusreform angezeigt gewesen. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat sich bei der Neufassung von Art. 104a GG jedoch auf die Einfügung eines Zustimmungstatbestandes beschränkt.1202 Daher müssen die Versuche, den Regelungsgehalt von Art. 104a III GG auch auf sonstige Leistungen auszudehnen, als gescheitert angesehen werden1203. Hinzukommt, dass die der Diskussion maßgeblich zugrunde liegende Problematik einer Beteiligung des Bundes an den Ausgaben für die Sozialhilfe seit deren 1199 BVerwGE 95, 188 (194 f.); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 36; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 21. 1200 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 70 m. w. N. 1201 BVerfGE 101, 158 (225 f.); BayVGH, NVwZ 1993, S. 794 ff. (795); Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 16; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 76 ff.; Klein in: HdVerfR, § 23 Rn. 20; Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 209; f. Klein in: FS Geiger, S. 501 ff. (506); Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (356 f.); Beispiele nach BMFin, Finanzbeziehungen, S. 4: Bundesausbildungsförderungsgesetz (Beteiligungsverhältnis: 65% Bund / 35% Länder), Wohngeldgesetz (50% Bund / 50% Länder) und Bundeserziehungsgeldgesetz (Beteilungsverhältnis: 100% Bund). 1202 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 207; Kesper, Finanzordnung, S. 212 ff.; Henneke, Komm. AU 110, S. 3; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8 f.; vgl. zur Kritik an diesem Vorgehen die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b) aa), 3. c) aa) (3) und unter D. I.; vgl. zu den einzelnen Leistungsarten die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b). 1203 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 81; Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 15; Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361) und Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1024) jeweils unter Hinweis auf den Wortlaut; ähnlich Schmidt-Jortzig, Komm. Drs. 060, S. 3.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

295

Zusammenlegung mit der Arbeitslosenhilfe deutlich entschärft wurde. Alle vollerwerbsfähigen Langzeitarbeitslosen werden mittlerweile finanziell vom Bund und organisatorisch von der Bundesagentur für Arbeit betreut. Länder und Kommunen wurden dadurch weitreichend entlastet.1204 Die Anknüpfung des Tatbestandes an die Veranlassung von Ausgaben hat den Hintergrund, dass Geldleistungsgesetze des Bundes Empfänger, Voraussetzung sowie Art und Höhe der zu gewährenden Leistung weitgehend vorbestimmen und der Verwaltung bei der Ausführung des Gesetzes keinen nennenswerten Ermessensspielraum belassen1205. Die Verwaltung fungiert im wesentlichen als Subsumtionsmechanismus1206. Das gilt auch dann, wenn das Gesetz selbst nicht anspruchsbegründend ist1207: Soweit die Merkmale für die Bestimmung der Geldleistung vorgegeben sind, können Ermessensspielräume bei untergeordneten Leistungsmodalitäten vernachlässigt werden1208. Die detaillierte Vorgabe eines Leistungsprogramms führt dazu, dass nicht erst die ausführende Verwaltung, sondern bereits der aufgabenbestimmende Gesetzgeber über die Höhe der Ausgaben entscheidet. In Anbetracht der Regelvollzugszuständigkeit der Länder müssten diese nach Art. 104a I GG für Ausgaben aufkommen, auf deren Zustandekommen sie so gut wie keinen Einfluss haben. Dadurch würden weite Teile der Länderhaushalte einer landespolitischen Entscheidung entzogen. Die von Art. 104a III GG vorgesehene Ausgabenbeteiligung des Bundes will dem entgegenwirken.1209 Die hohe Regelungsdichte von Leistungsgesetzen entspricht einer ausgeprägten Erwartungshaltung der Bürger, überall im Bundesgebiet einheitliche Lebens- und 1204 BT-Drs. 15 / 1514 S. 78 ff. (Begründung zum Finanziellen Teil); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 89 f.; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Vorb v. Art. 104a Rn. 6 f. und Art. 104a Rn. 10a; vgl. zur Bundesbeteiligung an den Kosten der Sozialhilfe ausführlich BT-Drs. 11 / 2685 S. 5 ff.; Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung; Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff.; Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. 1205 BR-Drs. 178 / 06 S. 43 (Begründung zu Art. 104a IV); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 77; Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1023); Henneke, DÖV 1996, S. 713 ff. (715); Schoch, ZRP 1995, S. 387 ff. (389 f.); Schoch, ZG 1994, S. 246 ff. (255); BMFin, Finanzverteilung, S. 11. 1206 Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 134; F. Klein in: Klein, Öffentliches Finanzrecht, S. 1 ff. Rn. 33; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 104a Rn. 22 „Auszahlungsstellen, keine eigenständige Aufgabenverantwortung“. 1207 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 83; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 35 f.; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 31; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 6; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 36. 1208 Heitsch, Ausführung, S. 366 f.; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 44 weist daher auch darauf hin, dass über das Ausmaß der nötigen Determinierung Unklarheit herrscht; zustimmend v.Arnim in: HdStR, Bd. IV § 103 Rn. 36. 1209 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 186; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 41; Henneke, ZG 1998, S. 1 ff. (9); vgl. zum Konnexitätsprinzip die Ausführungen C. XVIII. 2. a).

296

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Entwicklungschancen vorzufinden. Sie wurde maßgeblich durch die Ausweitung der Lehre vom Gesetzesvorbehalt, der stärkeren Betonung des Leistungs- und Teilhabecharakters von Grundrechten und der subjektiv-rechtlichen Aufladung einfachgesetzlicher Vorschriften unterstützt. Auch die europäische Ebene hat mit dem Erlass von Richtlinien, deren Umsetzung häufig die gesetzliche Normierung individueller Leistungsansprüche notwendig macht, ihren Anteil an dieser Entwicklung.1210 Der von Art. 104a III GG beabsichtigte Zweck, die Haushalte der Länder bei diesen zumeist fremdbestimmten Ausgaben zu entlasten, verliert jedoch erheblich an Schlagkraft, da der Bund nach freiem Ermessen entscheiden kann, ob und in welcher Höhe er sich an den Kosten eines Geldleistungsgesetzes beteiligt. Sieht er von einer Beteiligung ab, bleibt es beim Grundsatz von Art. 104a I GG.1211 Macht er von seiner Regelungsmöglichkeit Gebrauch, ist er dazu verpflichtet, die Ausgaben entweder vollständig selbst zu übernehmen oder in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes zwischen sich und den Ländern aufzuteilen. Eine Festlegung von Geldbeträgen ist unzulässig, da auf diese Weise keine abschließende und gesicherte Beurteilung der verfassungsrechtlichen Voraussetzungen möglich ist.1212 Wie die Kostenübernahme im übrigen geregelt wird ist unerheblich. Insbesondere schadet es nicht, wenn sie nicht im Geldleistungsgesetz selbst, sondern gesondert festgelegt wird1213. Geldleistungen müssen stets „gewährt“ und damit freiwillig geleistet werden sowie durch Gesetz angeordnet sein1214. Eine Verordnungsermächtigung reicht aus, wenn dadurch der Vollzug aus Sicht der Länder verbindlich festgelegt wird. In diesen Fällen bilden Gesetz und Verordnung zusammen ein Geldleistungsgesetz im Sinne von Art. 104a III GG.1215 Das gilt auch dann, wenn der unmittelbare Rechtsgrund einer Geldleistung in der Rechtsverordnung eines Landes liegt und die Verordnung inhaltlich von einem Bundesgesetz bestimmt wird. Die Kompetenzgrundlage des Gesetzes ist dabei genauso irrelevant wie das gesetzgeberische Motiv der Gewährung.1216 Keine Geldleistung im Sinne von Art. 104a III GG liegt 1210 Wagner / Rechenbach, ZRP 2003, S. 308 ff. (311 f.); Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (835); Schenke, JuS 1989, S. 698 ff. (699). 1211 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 7; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 87 und 89; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 40; Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 210; Henneke, ZG 1998, S. 1 ff. (9 f.); Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (834); Sanden, Weiterentwicklung, S. 402; a. A. Heitsch, Ausführung, S. 372 ff. 1212 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 215; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 39; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 47; a. A. teilweise Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 33; vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. XVIII. 3. c) aa). 1213 A.A. offensichtlich Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 37, die einen vermeintlich „politischen Zusammenhang“ zwischen Geldleistungsgesetz und gesonderter Regelung der Kostenübernahme für unzureichend erachten. 1214 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 6. 1215 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 198 f.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

297

vor, wenn Länderorgane zur Gewährung von Geldleistungen ermächtigt werden und ihnen dabei hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ der Leistungsgewährung freies Ermessen gelassen wird.1217 Übernimmt der Bund die Hälfte der Ausgaben oder mehr, wird das Gesetz nach Absatz 3 Satz 2 automatisch in Form der Auftragsverwaltung ausgeführt. Hinsichtlich des Umfangs der Lastentragung wird damit eine Sonderregelung zu Absatz 2 getroffen1218: Durch die Möglichkeit einer Landesbeteiligung an den Zweckausgaben wird die von Absatz 2 vorgesehene vollständige Entlastung der Länder von diesen Ausgaben relativiert. Die Rechtsfolge von Art. 104a III 2 GG tritt nicht ein, wenn die Ausgabenbeteiligung des Bundes nicht durch Bundesgesetz, sondern durch das Grundgesetz selbst vorgegeben wird1219. Beruht die Beteiligung auf einem Bundesgesetz und sind dort weitere Geldleistungen, die ohne oder mit einer geringeren Beteiligung des Bundes gewährt werden, bzw. sonstige Leistungen vorgesehen, gilt die Auftragsverwaltung allein für die Geldleistungsbestimmungen, die eine hälftige Ausgabenlast des Bundes vorsehen. Der Vollzug der sonstigen Bestimmungen unterliegt den von Art. 85 GG vorgesehenen Ingerenzrechten des Bundes nicht.1220 Die daraus folgenden Abgrenzungsprobleme stehen einer Anwendung von Art. 104a III GG grundsätzlich nicht im Wege. Soweit eine Trennung der Leistungen nicht möglich ist, wird man die Entscheidung über die Vollzugsform von den Lastenanteilen des Bundes und der Länder an den Gesamtkosten abhängig machen müssen.1221 Soweit eine eindeutige Bestimmung dieser Lastenanteile unmöglich ist, will eine Ansicht das Gesetz insgesamt als Geldleistungsgesetz behandeln, den Finanzierungsanteil des Bundes aber auf Geldleistungen beschränken. Für die sonstigen Leistungen wird eine anteilige Lastenübernahme durch den Bund vorgeschlagen. Diese Möglichkeit sei von 1216 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 43; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 36. 1217 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 31 und 36; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 12; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 II. 3. c) ) (Fn. 59); Kesper, Finanzordnung, S. 82 f.; vgl. hierzu BT-Drs. 12 / 1374 S. 8 (zu Nr. 3). 1218 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 189 und 217; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 38; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 7; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 12; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 9; Klein in: HdVerfR, § 23 Rn. 20; kritisch Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 28. 1219 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 44; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 92 verweist auf Art. 120 GG; vgl. zu Geldleistungen auf Grundlage von Gemeinschaftsrecht die Ausführungen unter C. XVIII. 3. a). 1220 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 40; Brockmeyer in: SchmidtBleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 15; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 85 und 89. 1221 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 94; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 15; a. A. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 40; Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 195.

298

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Art. 104a III GG gedeckt, wenn die Gesamtsumme der Geldleistungen nicht überschritten werde.1222 Die Ansicht muss abgelehnt werden. Ein angemessener Ausgleich würde eine vertragliche Einigung über die beiderseitigen Lastenanteile voraussetzen. Dies ist von Art. 104a III GG nicht vorgesehen. Mangels spezieller Vorgaben bleibt es daher beim Grundsatz von Art. 104a I GG.1223 Die Abgrenzungsproblematik wird von der Einbeziehung geldwerter Sach- und Dienstleistungen in den neugeschaffenen Zustimmungstatbestand des Art. 104a IV GG nicht berührt: Hätte der verfassungsändernde Gesetzgeber derartige Leistungen auch von Art. 104a III GG erfasst sehen wollen, dann hätte er den Oberbegriff „Leistungen“ in den Normtext aufnehmen oder eine Absatz 4 vergleichbare Formulierung verwenden müssen. Dies ist nicht erfolgt.1224

3. Art. 104a IV GG – Zustimmungsbedürftigkeit von Leistungsgesetzen des Bundes a) Anwendungsbereich Nach Art. 104a IV GG bedürfen jene Gesetze der Zustimmung des Bundesrates, die Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen, geldwerten Sachleistungen oder vergleichbaren Dienstleistungen gegenüber Dritten begründen, wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind. Unter „Ausgaben“ werden im Sinne der Systematik von Art. 104a GG allein Zweckausgaben verstanden. Die Kosten für den Betrieb und die Unterhaltung des Verwaltungsapparates werden nicht erfasst.1225 Art. 104a IV GG ist im Rahmen der Föderalismusreform neugefasst worden1226. Die Norm bezieht sich in erster Linie auf Bundesgesetze, die von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt werden. Die Auftragsverwaltung wird grundsätzlich ausgeschlossen, weil in diesen Fällen nach Art. 104a 1222 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 89; Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361); in Ansätzen auch Selmer, NJW 1996, S. 2062 ff. (2067); a. A. BT-Drs. 11 / 2685 S. 8 (Stellungnahme der Bundesregierung); BT-Drs. 12 / 1374 S. 8 (zu Nr. 3). 1223 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 42 und 50; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 33 und 35; vgl. hierzu auch Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 40; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 27; Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1024). 1224 Heitsch, Ausführung, S. 368; Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361); Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1024); Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 207. 1225 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 36; a. A. Heitsch, Ausführung, S. 372 bei einer gesetzlich veranlassten „signifikanten Erhöhung der Verwaltungsausgaben“; vgl. zur Unterscheidung von Zweck- und Verwaltungsausgaben die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) bb). 1226 Die in der Altfassung enthaltenen Vorgaben über Finanzhilfen des Bundes wurden aus Art. 104a GG herausgelöst und in Art. 104b GG neu geregelt (vgl. hierzu BR-Drs. 178 / 06 S. 45 f. – Begründung zu Art. 104b); vgl. zu Art. 104b GG ausführlich unter C. XIX.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

299

II GG regelmäßig der Bund die anfallenden Zweckausgaben trägt. Etwas anderes gilt für Fälle der Auftragsverwaltung auf Grund von Art. 104a III 2 GG. Solche Geldleistungsgesetze sind wegen der verbleibenden Kostenfolgen für die Länder ebenfalls zustimmungsbedürftig.1227 Erfolgt die Gewährung von Leistungen auf Grundlage des europäischen Rechts, muss für die Anwendbarkeit von Art. 104a IV und III GG zwischen umsetzungsbedürftigen und unmittelbar geltenden Vorschriften des Gemeinschaftsrechts unterschieden werden: Die Regelungen sind unproblematisch auf umsetzungsbedürftiges Gemeinschaftsrecht anwendbar. Geht es dagegen um unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrecht, scheidet eine direkte Anwendung von Art. 104a IV und III GG aus. Der Wortlaut beider Normen bezieht sich eindeutig auf Leistungen, die auf bundesgesetzlicher Rechtsgrundlage gewährt werden.1228 Eine analoge Anwendung steht vor dem Problem, dass die beiden Normen auf das Verhältnis zwischen Bund und Ländern bezogen sind. Solange die Entscheidung über die Gewährung von Geldleistungen aber nicht dem Bund obliegt, sondern gemeinschaftsrechtlich vorgegeben ist, passen weder die Tatbestandsvoraussetzungen noch die Rechtsfolgeanordnungen von Art. 104a III und IV GG.1229 Zudem liegt wegen Art. 104a I GG keine Regelungslücke vor, zu deren Ausfüllung auf eine Analogie zurückgegriffen werden könnte1230. Eine Anwendung von Art. 104a I GG würde jedoch mit Blick auf die Regelvollzugszuständigkeit der Länder zu einer überproportional hohen Belastung der Länderhaushalte führen. Aus diesen Gründen gibt es unterschiedliche Vorschläge, um zu einer angemessenen Lastenverteilung bei unmittelbar geltenden Leistungsgesetzen des Gemeinschaftsrechts zu kommen. Dabei dürfte eine einvernehmlichen Lastenverteilung zwischen Bund und Ländern1231 daran scheitern, dass die dann notwendige vertragliche Einigung von 1227 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 8; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 14 weist daher zu Recht darauf hin, dass Gesetze, die vom Bund selbst ausgeführt werden, nicht erfasst werden; vgl. zu Art. 104a III GG die Ausführungen unter C. XVIII. 2. b) bb) 1228 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 156 f.; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 50; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 35; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 12; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 19 ff. und 31 f. ausführlich; Häde, Finanzausgleich, S. 127; Erichsen, Konnexität, S. 41; vgl. allgemein zur Anwendung von Art. 104a GG auf Gemeinschaftsrecht die Ausführungen unter C. XVIII. 2. a) aa) (2). 1229 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 211; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 50; in diesem Sinne auch Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 156 a.E.; Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1027 a.E.); a. A. Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 11 m. w. N. und wohl auch Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 II. 4. e); widersprüchlich Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 22 und 32. 1230 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 209. 1231 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 20 und 24; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 40; Selmer in: GS Sasse, S. 229 ff. (240); Heitsch, Ausführung,

300

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Art. 104a III GG nicht vorgesehen ist1232. Das gleiche muss konsequenterweise auch denen entgegengehalten werden, die bestimmte Verteilungsquoten als Rahmenvorgabe für eine einvernehmliche Lösung oder für den Fall festsetzen wollen, dass eine einvernehmliche Lösung scheitert1233. Eine dritte, von der Staatspraxis bevorzugte Variante orientiert sich an dem Finanzierungsschlüssel, der für die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur“ gilt. Danach werden bei gemeinschaftsrechtlichen Leistungsgesetzen 60% der Ausgabenlast vom Bund und 40% von den Ländern getragen. Diese abweichende Lastenverteilung eröffnet Art. 91a I Nr. 2, III 2 GG aber nur, wenn man die Einbeziehung europarechtlich aufgegebener Leistungen in die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur“ für zulässig erachtet.1234 In der Staatspraxis wird dies bei Verordnungen und Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft weitgehend getan, um eine Finanzierung nach dem genannten Verteilungsschlüssel zu ermöglichen1235. Alle diese Vorschläge lassen sich jedoch nicht überzeugend aus dem Grundgesetz herleiten. Eine verfassungsrechtliche Grundlage existiert wenn überhaupt nur für die dritte Variante. Dort ist jedoch mit Blick auf den Wortlaut von Art. 91a I Nr. 2 GG Vorsicht geboten, wenn man der Norm sämtliche unmittelbar geltenden Leistungsgesetze des Gemeinschaftsrechts unterstellen will1236: „Europarechtlich veranlasste Maßnahmen, die sich unter den Begriff „Verbesserung der Agrarstruktur“ im Sinne des Art. 91a Abs. 1 (Nr. 2) GG fassen lassen, fallen nur dann unter das Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes“ [ . . . ], wenn die Höhe einer Leistung nicht bereits durch eine Verordnung oder Richtlinie festgelegt worden ist. Die Durchführung von Maßnahmen als Gemeinschaftsaufgabe setzt das Bestehen eines Gestaltungs- und Planungsspielraums voraus. Gemeinschaftsrechtlich veranlasste Maßnahmen sind daher jedenfalls insoweit nicht als Gemeinschaftsaufgabe durchführbar und finanS. 384 ff. – jeweils unter Berufung auf Art. 104a III 3 GG a.F.: „Bestimmt das Gesetz, dass die Länder ein Viertel der Ausgaben oder mehr tragen, so bedarf es der Zustimmung des Bundesrates.“ 1232 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 42; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 13. 1233 Vgl. zu diesen Vorschlägen v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 40; Magiera in: FS Menzel, S. 621 ff. (642 f.). 1234 Vgl. hierzu Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 155; Häde, Finanzausgleich, S. 130; Selmer in: GS Sasse, S. 229 ff. (230); Magiera in: FS Menzel, S. 621 ff. (622 f.); vgl. zu den Gemeinschaftsaufgaben allgemein unter B. II. 6. und zu Art. 91a GG unter C. XVI. 1235 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 24; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 5; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 11; vgl. zur Verteilung Volkmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 8 und 33. 1236 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 11; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 35; Häde, Finanzausgleich, S. 130; Heitsch, Ausführung, S. 382; Kesper, Finanzordnung, S. 91 ff. und 229 ff.; widersprüchlich Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 165 und 213.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

301

zierbar, als das Gemeinschaftsrecht [ . . . ] dem Grunde und der Höhe nach bestimmte oder bestimmbare Leistungsansprüche gewährt.“1237 Im Ergebnis führt die verfahrene Situation dazu, dass bei unmittelbar gemeinschaftsrechtlich begründeten Leistungsgesetzen auf die Grundregel von Art. 104a I GG zurückgegriffen werden muss.1238 Die Vorschrift spricht für die Lastenverteilung im Bund-Länder-Verhältnis allgemein von „Ausgaben, die sich aus der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ergeben“ und erfasst danach auch den Fall, dass unmittelbar geltende Leistungsgesetze des Gemeinschaftsrechts durch die innerstaatlich zuständige Gebietskörperschaft ausgeführt werden. Das mag für die Länder im Hinblick auf ihre Regelvollzugszuständigkeit unbefriedigend sein, ist jedoch nicht zu ändern. Eine Lösung des Problems kann nicht bei der Lastentragung, sondern muss auf Ebene der Einnahmeverteilung gefunden werden1239. Die Anwendung von Art. 104a IV und III GG scheidet in diesen Fällen jedenfalls aus. Das gleiche gilt, wenn die spezielleren Vorgaben der Art. 106, 107, 120 und 120a GG eingreifen1240. b) Tatbestand aa) Vorüberlegungen Durch die Verwendung des Begriffes „Geldleistung“ knüpft Art. 104a IV GG an den Regelungsgehalt des gestrichenen Zustimmungstatbestandes aus Absatz 3 an1241. Das führt dazu, dass für die Rechtsfolge von Art. 104a IV GG die Gesetz1237 BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (193); Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 91a Rn. 29. 1238 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 207 ff.; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 9; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 34 und 50; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 12; Häde, Finanzausgleich, S. 130 f.; Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (839); vorsichtiger Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 5 a.E. 1239 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 157; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 104a Rn. 15; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 12; ähnlich Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 21; widersprüchlich Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 167, 209 und 212 f. 1240 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 37; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 28; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 24 f.; vgl. zum Verhältnis von Art. 104a GG zu Art. 120 und 120a GG ausführlich Brockmeyer in: SchmidtBleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 13 und Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 170 f.; vgl. zur Einordnung von steuerrechtlich geregelten Subventionen unter C. XVIII. 3. b) bb) (2); vgl. zu Art. 106 GG unter C. XXI.; vgl. zu Art. 107 GG unter C. XXIII.; vgl. zu Art. 120a GG unter C. XXVIII. 1241 BR-Drs. 178 / 06 S. 43 (Begründung zu Art. 104a III 3 und IV); vgl. hierzu den Wortlaut von Art. 104a III GG a.F.: „Bundesgesetze, die Geldleistungen gewähren und von den Ländern ausgeführt werden, können bestimmen, daß die Geldleistungen ganz oder zum Teil vom Bund getragen werden. Bestimmt das Gesetz, daß der Bund die Hälfte der Ausgaben oder mehr trägt, wird es im Auftrage des Bundes durchgeführt. Bestimmt das Gesetz, daß die

302

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

gebungs- und nicht die Vollzugstätigkeit entscheidend ist1242. Damit weicht die Norm vom beherrschenden Grundsatz der bundesstaatlichen Lastenverteilung ab: Die Ausgabenverantwortung wird wie bei Art. 104a III GG nicht dem Träger, sondern dem Veranlasser einer staatlichen Aufgabe zugeschoben. Das gilt im Hinblick auf die Rechtsfolge von Art. 104a IV GG allerdings nur für die politische Verantwortung. Die finanzielle Verantwortung richtet sich nach dem Konnexitätsprinzip oder der davon abweichenden Lastentragungsregelung des Art. 104a III GG: Daher werden sämtliche Kosten, die bei der Ausführung von Leistungsgesetzen entstehen, grundsätzlich nach Art. 104a I GG dem jeweiligen Verwaltungsträger und damit zumeist den Ländern angelastet1243. Nur wenn es um Geldleistungsgesetze geht, die von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt werden, eröffnet Art. 104a III GG dem Bund die Möglichkeit, die Zweckausgaben ganz oder zum Teil zu übernehmen. Bei Sach- und Dienstleistungsgesetzen werden die Länder weiterhin von der vollen Ausgabenlast getroffen.1244 Diese unterschiedlichen Lastentragungsregelungen führen zu unterschiedlich starken finanziellen Belastungen der Länder. Art. 104a IV GG will diesen Effekt abmildern, indem alle Leistungsgesetze des Bundes, die die Haushalte der Länder belasten, der Zustimmung des Bundesrates bedürfen.1245 Daher ist auch die tatbestandliche Vereinigung von Geld- und geldwerten Sach- und Dienstleistungen im Hinblick auf ihren sachlichen Zusammenhang und ihre Austauschbarkeit grundsätzlich richtig1246: „Um die Mitwirkungsmöglichkeiten der Länder bei der bunLänder ein Viertel der Ausgaben oder mehr tragen, so bedarf es der Zustimmung des Bundesrates.“ 1242 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 87 f. und 99. 1243 Vgl. zum Grundsatz der Lastenverteilung die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a). 1244 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 77 und 89; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 40; F. Klein in: Klein, Öffentliches Finanzrecht, S. 1 ff. Rn. 35; Sanden, Weiterentwicklung, S. 402; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 22 und Fn. 62; Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361); Henneke, Komm. AU 110, S. 3; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8 f.; Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f.; Hans Meyer, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 11 C sowie S. 24 C und D; vgl. zur Lastentragung bei Geldleistungsgesetzen die Ausführungen unter C. XVIII. 2. b) bb); vgl. zur Abgrenzung von Verwaltungs- und Zweckausgaben die Ausführungen unter C. XVIII. 2. a) bb). 1245 BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 43 (Begründung zu Art. 104a IV); vgl. in diesem Zusammenhang die Bewertung von Art. 104a IV GG unter D. I. 1246 BR-Drs. 240 / 93; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 81, 89 und 166; Wieland, DVBl. 1992, S. 1181 ff. (1185); Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361); Schoch, ZRP 1995, S. 387 ff. (389); Wendt, VVDStRL 52 (1993), S. 162; Henneke, DÖV 1996, S. 713 ff. (716); Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 135 und 143; F. Klein in: FS Geiger, S. 501 ff. (508); Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (834); Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 12 a.E. ausdrücklich im Hinblick auf die Erweiterung des alten Zustimmungstatbestandes; kritisch für den Bereich der Sozialhilfe Selmer, NJW 1996,

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

303

desgesetzlichen Auferlegung erheblicher finanzieller Verpflichtungen [ . . . ] zu gewährleisten, [ . . . ] werden alle Gesetze (der Zustimmung des Bundesrates) bedürfen, die Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen oder geldwerten Sachleistungen [ . . . ] gegenüber Dritten begründen.“1247 Art. 104a IV GG bezieht sich demnach nicht auf Gesetze, die vom Bund selbst ausgeführt werden. In diesen Fällen liegt die Ausgabenlast entsprechend dem Grundsatz des Art. 104a I GG allein beim Bund. Das gleiche gilt im Hinblick auf Art. 104a II GG grundsätzlich auch für Gesetze, die von den Ländern in Form der Auftragsverwaltung ausgeführt werden.1248 Art. 104a IV GG bezieht sich daher in erster Linie auf Gesetze, die in Form der Landeseigenverwaltung ausgeführt werden. Wegen der Vorgaben der Art. 30, 83 und 84 I 1 GG, nach denen die Ausführung von Bundesgesetzen regelmäßig den Ländern obliegt1249, unterfallen damit die meisten Bundesgesetze bereits auf Grund ihrer Vollzugsform dem Tatbestand von Art. 104a IV GG.1250 bb) Geldleistungen (1) Begriffsbestimmung Als erste und wichtigste Leistungsart nennt Art. 104a IV GG die Geldleistungen. Unter „Geldleistungen“ werden gegenleistungsunabhängige, einmalige oder laufende, auch als Darlehen gewährte geldliche Zuwendungen an private oder ihnen gleichgestellte staatliche Empfangsberechtigte aus öffentlichen Mitteln verstanden1251. Zuwendungen an staatliche Empfänger werden nur erfasst, wenn sie nicht ausschließlich im innerstaatlichen Bereich zugewiesen werden. Innerstaatliche Finanztransfers ohne Außenwirkung unterliegen allein den Vorgaben der Art. 106 und 107 GG.1252 Es ist daher missverständlich, wenn der verfassungsändernde S. 2062 ff. (2066 Fn. 75); a. A. Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 194 unter Hinweis auf den größeren Einfluss der Länder bei der Gewährung von Sach- und Dienstleistungen. 1247 BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 43 (Begründung zu Art. 104a IV). 1248 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 36 a.E.; Prokisch in. BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 203; Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 331. 1249 Vgl. zur Landeseigenverwaltung als Regelvollzugsform die Ausführungen unter B. II. 1. und 2. 1250 Vgl. zum Anwendungsbereich von Art. 104a GG die Ausführungen unter C. XVIII. 2. a). 1251 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 42; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 79; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 24; Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 324. 1252 Prokisch in. BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 193; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 37; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 24; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 40 und 42; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 6; Seewald in: Kasseler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 3 und 13; Heitsch, Ausführung, S. 365; a. A. Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 25 ff., der auch Leistungen erfassen will, die nicht letztlich an Private fließen.

304

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Gesetzgeber im Zusammenhang mit Art. 104a IV GG erklärt: „Die Zustimmungspflicht gilt [ . . . ] nicht, soweit das Gesetz die Länder nicht als staatliches Organ, sondern wie einen privaten Dritten betrifft, etwa als Betreiber einer Einrichtung oder Anlage.“ Diese Aussage muss allein darauf bezogen werden, dass Art. 104a GG generell nur dann Anwendung findet, wenn sich Bund und Länder in ihrer Funktion als Hoheitsträger gegenüberstehen. Jede andere Auslegung liefe dem von Art. 104a IV GG verfolgten Sinn und Zweck zuwider und würde den beabsichtigten Schutz der Länderhaushalte vor finanziellen Belastungen aushebeln.1253 Als Geldleistungsgesetze gelten nur Gesetze, bei denen auf der Ausgabenseite der öffentlichen Haushalte eine Belastung erfolgt, ohne dass damit zugleich eine entsprechende unmittelbare Entlastung verknüpft ist. Erfasst werden daher keine Leistungen, die allein im Hinblick auf eine Gegenleistung oder zur Erfüllung einer Verpflichtung aus einem vorausgegangenen Verhalten des Leistenden erfolgen1254. Das gilt im Grundsatz für alle Geldleistungen auf Grund bestehender vertraglicher, deliktischer oder sonstiger Verpflichtungen1255. Der Ausschluss von gegenleistungsabhängigen Leistungen erweist sich bei Art. 104a IV GG insoweit als sachgerecht, als dass auch für die Anwendung des Art. 104a III 2 GG von Anfang an eindeutige Zahlenwerte vorliegen müssen1256. Würde in dieser Frage der systematische Zusammenhang, der die Absätze 3 und 4 verbindet, missachtet, könnten die Länder nicht mehr effektiv vor finanziellen Belastungen des Bundes geschützt werden. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine finanzielle Entlastung der Länder durch den Bund nach Art. 104a III GG überhaupt nur bei Geldleistungsgesetzen möglich ist. Zudem kann der Bund allein in diesem Fall durch eine vollständige Übernahme der Zweckausgaben den Zustimmungstatbestand aus Art. 104a IV GG umgehen.1257 Daher empfiehlt es sich sowohl aus der Sicht des Bundes als auch aus der Sicht der Länder, beide Tatbestände einheitlich auszulegen. Unabhängig von der Leistungsart müssen alle von Art. 104a IV GG erfassten Leistungen Dritten gegenüber „erbracht“ werden. Das ist der Fall, wenn der Leistungsträger sie dem Betreffenden bewusst und zielgerecht – zumindest in der Annahme, er habe an den Empfangsberechtigten zugewendet und damit dessen 1253 Vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); vgl. zum Anwendungsbereich von Art. 104a GG die Ausführungen unter C. XVIII. 1. und 2. a). 1254 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 196; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 35. 1255 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 5 f.; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 28; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 25; Wiesner in: v.Wulffen, SGB X, § 44 Rn. 4; a. A. nur im Hinblick auf Darlehen Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 34 und Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 6; allgemein Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 42 und 44. 1256 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 42. 1257 Vgl. zur Lastentragung bei Leistungsgesetzen die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b) aa) und c); vgl. zur Bewertung der verfassungsrechtlichen Vorgaben ausführlich unter D. I.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

305

Vermögen vermehrt – geleistet hat, und der Empfänger unter Berücksichtigung eines objektiven Empfängerhorizonts den Zweck der Zahlung, den Zahlenden als Leistungsträger sowie sich als den richtigen Zahlungsadressaten erkennen konnte. Diese Definition stellt ersichtlich auf die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Leistungskondiktion ab. Soweit deren direkte Anwendung abgelehnt wird, kann sich die Auslegung des Begriffes „Leistungserbringung“ allemal an diese Grundsätze anlehnen.1258 Vorausgesetzt wird jedenfalls eine Vermögensverschiebung zwischen Leistungsträger und Berechtigtem auf Grund eines öffentlichrechtlichen Leistungsverhältnisses1259. Im Hinblick auf die übrigen Leistungsarten kann allgemeiner auch von individuellen Vorteilen Dritter gesprochen werden1260. (2) Einzelbeispiele Unter den Begriff „Geldleistungen“ fallen vor allem Prämien, Unterstützungen und Förderleistungen. Dazu zählen das Wohngeld, die Wohnungsbauprämie, die Bundesausbildungsförderung, die Aufstiegsfortbildungsförderung, das Erziehungsgeld, der Unterhaltsvorschuss oder Entschädigungen für die Opfer von Gewalttaten.1261 Bei Geldleistungen zu sozialen Zwecken ist hinreichende, aber nicht notwendige Bedingung, dass die Leistung der Verwirklichung eines sozialen Rechts dient1262. Darlehen werden dann erfasst, wenn der fördernde Zweck und nicht die Ertragsabsicht im Vordergrund steht. Das gilt auch bei einem verzinslichen Darlehen, das zu sozialen oder wirtschaftlichen Förderungszwecken gewährt wird. Hier kommt es entscheidend darauf an, dass der Haushalt mit dem Wert einer zeitweiligen Überlassung der Zahlungsmittel endgültig belastet ist.1263 Daneben werden auch Bürgschaften, Garantien und sonstige Gewährleistungen als Geldleistungen 1258 BSG, SozR 3 – 1300 § 50 SGB X Nr. 24, S. 80 f.; Nr. 13, S. 33 f.; Nr. 10, S. 22 und 23 f.; OVG Magdeburg, LKV 2005, S. 462 ff. (464 ff.); Wiesner in: v.Wulffen, SGB X, § 50 Rn. 5; Steinwedel in: Kasseler Kommentar, SGB X, § 50 Rn. 14. 1259 BSG, SozR 3 – 1300 § 50 SGB X Nr. 24; Heße in: Beck OK, SGB X, § 50 Rn. 3; Steinwedel in: Kasseler Kommentar, SGB X, § 50 Rn. 3. 1260 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 3 und 35. 1261 Vgl. hierzu das Wohngeldgesetz (WoGG) – Aichberger Nr. 13; Wohnungsbau-Prämiengesetz (WoPG) – Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 52; Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) – Sartorius I Nr. 420; Aufstiegsfortbildungsförderungsgesetz (AFBG) in der Fassung vom 10. 01. 2002 (BGBl. I S. 402), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. 03. 05 (BGBl. I S. 931); Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) – Aichberger Nr. 8 / 20; Unterhaltsvorschussgesetz (UnterhVG) – Aichberger Nr. 8 / 30; Opferentschädigungsgesetz (OEG) – Aichberger Nr. 20 / 25; vgl. Renzsch in: Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 170, S. 39 ff. mit statistischen Angaben zu den einzelnen Geldleistungsgesetzen. 1262 BSG, SozR 3 – 1300 § 50 SGB X Nr. 24, S. 80; Seewald in: Kasseler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 6 und 14. 1263 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 196 unter Hinweis auf die Ausbildungsförderung; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 34; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 6; vgl. hierzu etwa § 23 I SGB II (Aichberger Nr. 2); vgl. zu Darlehen der öffentlichen Hand BGH, NVwZ 1988, S. 92 f. (93).

306

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

behandelt, wenn sie eine Zahlung zur Folge haben1264. Einschränkend wird man bei ihnen fordern müssen, dass das zu deckende Risiko durch Gegenleistungen nicht oder nur zum Teil abgedeckt sein darf1265. Obwohl Sach- und Dienstleistungen keine „Geldleistungen“ darstellen, ist eine Abgrenzung der Leistungsarten angesichts der identischen Rechtsfolge im Rahmen von Art. 104a IV GG ohne größere Bedeutung1266: Jede finanzielle Belastung der Länder steht unabhängig von ihrer Höhe und der jeweiligen Verwaltungsform unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Bundesrates1267. Auf eine Abgrenzung kommt es nur an, soweit es um Sach- oder Dienstleistungen geht, die keinen Geldwert haben. In diesen Fällen ist die Zustimmung des Bundesrates nicht erforderlich. Ob es aber überhaupt gesetzliche Leistungen gibt, die sich mangels Geldwert allein auf die Gewährung ideeller Werte erstrecken, darf bezweifelt werden.1268 Von großer Bedeutung ist die Abgrenzung von Geld- und sonstigen Leistungen jedoch im Rahmen von Art. 104a III GG. Diese Vorschrift bezieht sich ausschließlich auf Geldleistungsgesetze. Hier kommt es maßgeblich darauf an, ob die Leistung in Form einer expliziten Zuwendung von Zahlungsmitteln erfolgt1269. Ist das der Fall, liegt eine Geldleistung vor. In welcher Form die Auszahlung selbst vorgenommen wird ist unerheblich. Von diesen Grundsätzen wird nur abgewichen, wenn Sach- oder Dienstleistungen als unmittelbares Surrogat für eine geldliche Leistung gewährt werden: Das ist insoweit folgerichtig, als dass Geldleistungen vor allem im Bereich der Sozialhilfe oftmals in Form von Sachleistungen gewährt werden, um Missbrauchsfälle zu verhindern.1270 So kann die Zuwendung des Arbeitslosengeldes II gem. § 31 III 6 SGB II auch in Form von Lebensmittelgutscheinen erfolgen, wenn der Anspruch1264 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 42; Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 196; a. A. Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 28; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 6; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 25. 1265 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 196 a.E. 1266 Das war vor der Föderalismusreform anders, da sich die einschlägigen Regelungen ausdrücklich nur auf Geldleistungen bezogen; kritisch dazu Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 81; vgl. zu „geldwerten Sach- und vergleichbaren Dienstleistungen“ ausführlich unter C. XVIII. 3. b) cc). 1267 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 43 ff. (Begründung zu Art. 104a IV); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 23. 1268 Heitsch, Ausführung, S. 368; vgl. zum Begriff „geldwert“ die Ausführungen zu „geldwerten Sach- und vergleichbaren Dienstleistungen“ unter C. XVIII. 3. b) cc). 1269 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 33; Klattenhoff in: Hauck / Noftz, SGB I, K § 11 Rn. 16; Seewald in: Kassler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 10; vgl. zu Art. 104a III GG die Ausführungen unter C. XVIII. 2. b) bb). 1270 BVerwGE 72, 354 (355 ff.); Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 194; vgl. zur Abgrenzung von Geld- und Sachleistungen im Rahmen der Sozialhilfe Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 35; Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1024).

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

307

berechtigte seine Verpflichtungen gegenüber dem zuständigen Leistungsträger dauerhaft verletzt1271. Scheitert eine Abgrenzung der einzelnen Leistungsarten nach Maßgabe dieser Voraussetzungen, kann darauf zurückgegriffen werden, dass der zu erbringende Wert bei Geldleistungen zumeist endgültig feststeht, während der Verwaltungsträger bei Sach- und Dienstleistungen regelmäßig die Möglichkeiten hat, die Kosten zumindest in gewisser Weise zu beeinflussen1272. Umstritten ist, inwieweit steuerrechtlich geregelte Subventionen unter den Begriff „Geldleistung“ fallen. Hier stellt sich die Frage, ob Art. 104a GG von den Art. 105, 106 und 108 GG verdrängt wird. Das gilt unstreitig dann, wenn staatliche Subventionen in Form von Steuerermäßigungen, -befreiungen oder -erstattungen gewährt werden, da es sich der Sache nach um eine Minderung der Steuerschuld handelt1273. Es gibt jedoch auch steuerrechtlich geregelte Subventionen, die von dem Bestehen einer Steuerschuld unabhängig sind. Als Beispiele sind die Investitionszulage, die Vermögensbildungsförderung und die Eigenheimzulage zu nennen1274. In der Praxis werden die Kosten dieser Subventionen aus dem jeweiligen Steueraufkommen bestritten und von den Gebietskörperschaften entsprechend ihrem Anteil am Steueraufkommen finanziert. Für den Vollzug ist Art. 108 III GG maßgeblich.1275 In der Literatur ist die verfassungsrechtliche Beurteilung dieses Vorganges umstritten. Im Sinne der Praxis wird angeführt, dass die Ausübung der Steuergesetzgebungskompetenz nicht von dem Bestehen einer Steuerschuld abhängig sei1276. Daher richte sich auch die Zulässigkeit derartiger Subventionen nicht nach Art. 104a GG, sondern nach der Reichweite von Art. 105 GG. An dessen Anwen1271 Streichsbier in: Grube / Wahrendorf, SGB, § 31 SGB II Rn. 8; vgl. hierzu auch § 23 II SGB II und BT-Drs. 15 / 1516 S. 60 ff. (Begründung zu § 31 SGB II); SGB II (Aichberger Nr. 2). 1272 BR-Drs. 178 / 06 S. 44 (Begründung zu Art. 104a IV); weiter Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 194. 1273 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 38; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 39; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 5; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), vor Art. 104a Rn. 189 und Art. 104a Rn. 29; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 25; vgl. hierzu auch BVerfGE 38, 61 (79 f.); vgl. zu Art. 105 GG ausführlich unter C. XX.; zu Art. 106 GG unter C. XXI. und zu Art. 108 GG unter C. XXIV. 1274 Fünftes Vermögensbildungsgesetz (5. VermBG) – Beck’sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 24; Investitionszulagengesetz (InvZulG) – Beck’sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 740; Eigenheimzulagengesetz (EigZulG) – Beck’sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 7 – zuletzt geändert durch das Gesetz zur Abschaffung der Eigenheimzulage vom 22. 12. 2005 (BGBl. I S. 3680). 1275 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 14 und F. Klein in: FS Geiger, S. 501 ff. (510) kritisch; vgl. zu Art. 108 GG ausführlich unter C. XXIV. 1276 kritisch Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 14; vgl. BVerfGE 98, 106 (117 ff.) zur Zulässigkeit von Lenkungssteuern auf Grundlage von Art. 105 GG.

308

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

dung schließe sich die Folgeregelung von Art. 106 GG an. Dies widerspreche den Grundsätzen der bundesstaatlichen Lastenverteilung nicht, weil die Umgehung von Art. 104a GG zu keiner beliebigen Lastenverteilung, sondern zur Lastentragung nach Maßgabe der Steuerertragsverteilung führe.1277 Die Gegenmeinung sieht in den streitigen Subventionen verdeckte staatliche Ausgaben, die eine Geldleistung im Sinne von Art. 104a GG darstellten1278. Zur Begründung wird auf die Verteilung der finanziellen Folgen verwiesen. Erfolge diese nach Maßgabe der Steuerertragszuständigkeit, würde die Regelung von Art. 104a GG mit der Konsequenz unterlaufen, dass insbesondere Subventionen, die dem Aufkommen der Gemeinschaftsteuern entnommen werden, unmittelbar von den Gemeinden zu tragen seien. Eine Lastenbeteiligung der Gemeinden sei jedoch verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen.1279 Weiter müsse der rechtliche Unterschied berücksichtigt werden, der zwischen Subventionen bestehe, die im Zusammenhang mit einer Steuerschuld stünden und Subventionen, die unabhängig davon geleistet würden, ob der Begünstigte Steuerschuldner ist. Trotz gleicher ökonomischer Wirkungen beträfe erstere die staatliche Einnahmeseite, letztere die Ausgabenseite. Würden jedoch Subventionen auf der Einnahmen- anstatt auf der Ausgabenseite verbucht, läge ein Verstoß gegen haushaltsverfassungsrechtliche Grundsätze vor.1280 Eine Stellungsnahme muss zugunsten der letztgenannten Ansicht ausfallen. Hierfür spricht zunächst, dass die Gemeinden vom Grundgesetz als Bestandteile der Länder angesehen werden. Der Bund ist weder berechtigt noch verpflichtet, ihre finanziellen Verhältnisse unmittelbar ohne Einschaltung der Länder zu ordnen.1281 Konnte er dies in der Vergangenheit noch mittelbar über Aufgabenzuweisungen tun, sind ihm mittlerweile auch diese indirekten finanziellen Belastungen 1277 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 80; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 25; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 38. 1278 BVerwG, NJW 1985, S. 1972 f. (1972 f.); Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 197 und 201; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), vor Art. 104a Rn. 189 f. und Art. 104a Rn. 29; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 39; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 7; Häde, Finanzausgleich, S. 69 ff.; Flaig in: Klein, Öffentliches Finanzrecht, S. 323 ff. Rn. 40 f. für Investitionszulagen. 1279 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 38; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 29; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 14; Vogel, DÖV 1977, S. 837 ff. (841); F. Klein in: FS Geiger, S. 501 ff. (510); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 25 stimmt zwar zu, will Art. 104a GG aber dennoch nicht anwenden; vgl. zur Beteiligung der Gemeinden am Aufkommen der Gemeinschaftssteuern die Ausführungen zu Art. 106 III und V GG unter C. XXI. 3. 1280 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 39; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), vor Art. 104a Rn. 191 und Art. 104a Rn. 30 F. Klein in: FS Geiger, S. 501 ff. (510); a. A. Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 25 und Fn. 116. 1281 BVerfGE 86, 148 (215 f.); BVerwGE 98, 18 (21 f.); vgl. zur Stellung der Gemeinden im Rahmen der Finanzverfassung auch die Ausführungen unter C. XVIII. 2. a) cc) und unter C. XXI. 3.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

309

ausdrücklich untersagt: Art. 84 I 6 und Art. 85 I 2 GG sorgen dafür, dass der Bund nur noch den Ländern Aufgaben übertragen kann. Allein diese entscheiden, in welcher Form sie die Gemeinden an der Aufgabenerfüllung und Kostentragung beteiligen.1282 Wenn der Bund aber schon keine Aufgaben auf Gemeinden übertragen kann, muss die Abwälzung der Ausgabenlast erst recht sanktioniert sein. Daher muss Art. 104a IV GG auch die Kommunen schützen1283. Für eine Anwendung von Art. 104a GG spricht zudem die folgende Überlegung: Nach dem verfassungsrechtlich maßgeblichen Steuerbegriff sind Steuern „einmalige oder laufende Geldleistungen, die [ . . . ] von einem öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einkünften allen auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft.“1284 Soweit Subventionen aber weder der Erzielung von Einkünften dienen noch Geldleistungen sind, die jemandem auferlegt werden und von einer Leistungspflicht gegenüber dem Staat keine Rede sein kann, wird man schwerlich von einer Steuer im Sinne von Art. 105 ff. GG sprechen können. Subventionen sind vielmehr staatliche Ausgaben. Sie müssen als solche auch nach Art. 110 GG im Haushaltsplan veranschlagt werden.1285 An dieser Einordnung ändert sich selbst dann nichts, wenn die Subventionierung durch einen Abzug von der Steuerschuld erfolgt. Gerade in diesen Fällen ist der unmittelbare Leistungscharakter offenbar. Der Unterschied besteht lediglich in der Auszahlungstechnik.1286 Daher unterfallen Subventionen, die vom Bestehen eines Steueranspruches unabhängig sind, den Regelungen von Art. 104a III und IV GG1287 und bedürfen der Zustimmung des Bundesrates. cc) Geldwerte Sach- und vergleichbare Dienstleistungen Der Tatbestand von Art. 104a IV GG erfasst neben Geldleistungen auch geldwerte Sach- und Dienstleistungen. Unter einer Sachleistung wird die endgültige Hingabe, die leihweise Überlassung oder die Einräumung eines Nutzungsrechts an einer Sache oder Sachgesamtheit verstanden. Der Rechtscharakter geht nicht verloren, wenn eine Sachleistung auch Elemente einer Dienstleistung enthält1288: „Die 1282 Vgl. zu Aufgabenübertragungen auf Gemeinden die Ausführungen unter B. II. 1., B. II. 7. und unter C. VII. 1. b) und d). 1283 Henneke, Komm. AU 110, S. 2; vgl. zum Schutz der Gemeinden in diesem Zusammenhang auch die Ausführung unter B. II. 1. 1284 BVerfGE 7, 244 (251 f.); 38, 61 (79 f.); 67, 256 (282); 93, 319 (346); Osterloh, JuS 1982, S. 421 ff. (422); vorsichtiger Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 105 Rn. 5. 1285 BVerfGE 91, 186 (201 ff.); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 14 a.E.; vgl. hierzu Vogel / Waldhoff in: BK, GG, Bd. 11, Vorbem. z. Art. 104a-115 Rn. 376 und 385 ff.; a. A. Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 25 unter Hinweis auf die funktionale Äquivalenz von Steuervergünstigungen und Geldleistungen. 1286 Prokisch in. BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 201 und Fn. 454. 1287 Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 7.

310

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Zustimmung als Schutzrecht vor kostenbelastenden Bundesgesetzen ist ein wesentliches Interesse der Länder. Der Begriff der „geldwerten Sachleistungen“ erfasst mit Blick auf diesen Schutzzweck [ . . . ] auch hiermit vergleichbare Dienstleistungen. Die Vergleichbarkeit [ . . . ] ist [ . . . ] gegeben, wenn (eine Dienstleistung) unter vergleichbar engen Voraussetzungen wie dies bei Geld- und Sachleistungen der Fall ist, einem Dritten Vorteile gewährt oder sonstige Maßnahmen gegenüber Dritten veranlasst, die zu einer erheblichen Kostenbelastung der Länder führen.“1289 Diese weite Auslegung des Begriffes „Sachleistung“ wird im Bereich der Sozialgesetzgebung seit jeher praktiziert. Dabei ist in Abgrenzung zu Geldleistungen auch von „Naturalleistungen“ die Rede.1290 Geldwerte Sach- und Dienstleistungen sind demnach staatliche Leistungen, die nicht in Form einer expliziten Zuwendung von Zahlungsmitteln gewährt werden1291, sondern einem Dritten sonstige individuelle Vorteile verschaffen1292. Hierzu zählt neben der Bereitstellung von Einrichtungen, die als Sach- und Dienstleistung zur Verfügung stehen1293, auch die Gewährung von Rechten, die Sach- oder Dienstleistungen zum Inhalt haben1294. Ob der Berechtigte eine Eigenbeteiligung zu erbringen hat, ist unerheblich1295. Die Abgrenzung von Sach- und Dienstleistungen kann im Einzelfall problematisch sein1296, spielt aber bei Art. 104a IV GG im Hinblick auf die identische Rechtsfolge keine Rolle. Insoweit ist es auch unschädlich, wenn ein Leistungsanspruch verschiedene Leistungsarten kombiniert: So führt die Aufnahme in ein Blindenheim sowohl zu Sach- als auch zu Dienstleistungen. Der Anspruch auf die Geldleistung „Blindenhilfe“ besteht daneben fort. Ähn1288 Klattenhoff in: Hauck / Noftz, SGB I, K § 11 Rn. 15; Seewald in: Kassler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 6; vgl. etwa § 33 I 3 SGB V (Aichberger Nr. 5). 1289 BR-Drs. 178 / 06 S. 44 (Begründung zu Art. 104a IV); Benz, Komm. Drs. 028, S. 8. 1290 Klattenhoff in: Hauck / Noftz, SGB I, K § 11 Rn. 14 und 16; Seewald in: Kassler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 7 ff.; Scharpf, Komm. Drs. 029, S. 12. 1291 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 194; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 33; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 13; Klattenhoff in: Hauck / Noftz, SGB I, K § 11 Rn. 12; vgl. auch Thürmer in: Blümich, EStG, Bd. 2, § 19 Rn. 162. 1292 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 3 und 35; vgl. zum Leistungscharakter die Ausführungen zu Tatbestandsmerkmal „Geldleistungen“ unter C. XVIII. 3. b) bb) (1). 1293 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 63; Heitsch, Ausführung, S. 363; Kesper, Finanzordnung, S. 309 f.; Schmidt-Jortzig, Komm. Drs. 060, S. 4; Seewald in: Kassler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 6 nennt Krankenhäuser, Anstalten und Heime für die Unterbringung. 1294 Das wird von Sachs in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 138 und 180 in folgenden Fällen verneint: Fahrerlaubnis, Sondernutzungserlaubnis, Genehmigung der Straßenbaubehörde, Feststellung der Staatsangehörigkeit, Zurückstellung vom Wehrdienst, Zulassung eines Schülers zu einer Ausbildungsstufe, Asylanerkennung, Bodenverkehrsgenehmigung, Baugenehmigung, Freigabeerklärung für der Treuhandverwaltung unterliegende Konten. 1295 Klattenhoff in: Hauck / Noftz, SGB I, K § 11 Rn. 15. 1296 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 40; Häde, NVwZ 2006, S. 930 ff. (935).

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

311

lich verhält es sich mit ambulanten und stationären Behandlungen im Krankenhaus oder mit der Anstaltspflege.1297 Sollte eine Abgrenzung der Leistungsarten dennoch notwendig werden, ist der Schwerpunkt der Leistung entscheidend1298. Eine Dienstleistung liegt dabei vor, wenn es nicht zu Geldzahlungen oder Sachgewährungen kommt, sondern die Leistung in Form der persönlichen Betreuung und Hilfe oder durch Werkleistungen erbracht wird1299. Die Befürchtung, dass die bundesgesetzliche Anordnung der Verkehrsüberwachung als „sonstige Maßnahme gegenüber Dritten“1300 ebenfalls unter Art. 104a IV GG fallen könnte, ist in Anbetracht der zugrunde gelegten Definition unberechtigt. Diese Fälle sind ersichtlich nicht Teil der Leistungs-1301, sondern allein Teil der Eingriffsverwaltung.1302 Werden Sach- oder Dienstleistungen als unmittelbares Surrogat für eine geldliche Leistung gewährt, muss diese Form der Zuwendung nach herrschender Ansicht als Geldleistung behandelt werden. Das ist insoweit folgerichtig, als dass Geldleistungen vor allem im Bereich der Sozialhilfe zur Verhinderung von Missbrauchsfällen oftmals in Form von Sachleistungen erbracht werden.1303 Reine Genehmigungen, Erlaubnisse oder sonstige Verwaltungsakte, die keine darüber hinausgehenden Leistungen bestimmen, sondern nur die Vereinbarkeit mit materiellen Vorschriften feststellen, unterfallen dem Tatbestand von Art. 104a IV GG ebenfalls nicht1304. Maßstab für die Einbeziehung von Dienstleistungen in den Tatbestand von Art. 104a IV GG ist die Reichweite des bundesgesetzlich vorgegebenen LeistungsSeewald in: Kasseler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 12 m. w. N. Mrozynski, SGB I, § 11 Rn. 20 und 25; Klattenhoff in: Hauck / Noftz, SGB I, K § 11 Rn. 14 und 18; Seewald in: Kassler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 9; vgl. zur notwendigen Abgrenzung von Geld- und sonstigen Leistungen bei Art. 104a III GG die Ausführungen unter C. XVIII. 2. b) bb). 1299 BT-Drs. 7 / 868 S. 24; Klattenhoff in: Hauck / Noftz, SGB I, K § 11 Rn. 13; Seewald in: Kassler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 8: Beratung und Auskunft, Familien- und Hauspflege, Haushaltshilfe, Arbeitsvermittlung; äußerst kritisch hierzu BMFin, Komm. AU 071, S. 9. 1300 Vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 44 (Begründung zu Art. 104a IV). 1301 BSG, SozR 3 – 1300 § 50 Nr. 24; BSG, SozR – 1300 § 50 Nr. 13; Heße in: Beck OK, SGB X, § 50 Rn. 3; Steinwedel in: Kasseler Kommentar, SGB X, § 50 Rn. 3. 1302 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 24 und 35 f.; vgl. zum Leistungscharakter auch die Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal „Geldleistungen“ unter C. XVIII. 3. b) bb) (1). 1303 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 194 und 205; Streichsbier in: Grube / Wahrendorf, SGB, § 31 SGB II Rn. 8: Lebensmittelgutscheine; vgl. zu diesen Missbrauchsfällen ausführlich unter C. XVIII. 3. b) bb) (1). 1304 BR-Drs. 178 / 06 S. 44 f. (Begründung zu Art. 104a IV); Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 41; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 8; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 13; vgl. zur Einordnung dieser Handlungsformen der Verwaltung die Ausführungen unter C. XVIII. 3. c) bb) (2). 1297 1298

312

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

programms. Wenn die Gewährung einer Leistung vorgeschrieben ist und die Verwaltung dabei nicht nach freiem Ermessen entscheiden kann, liegt eine Vergleichbarkeit mit Geld- oder geldwerten Sachleistungen vor.1305 Konsequenterweise wird so auch bei Dienstleistungen auf die Gesetzgebungs- und nicht auf die Vollzugstätigkeit abgestellt: „Bei gesetzlicher Verpflichtung zur Gewährung von „geldwerten Sach- (und Dienstleistungen)“ haben die Länder zwar einen gewissen, aber letztlich doch nur beschränkten Einfluss auf den Umfang der anfallenden Zweckausgaben1306. Deshalb soll [ . . . ] auch hierdurch eine Zustimmungsbedürftigkeit ausgelöst werden.“1307 Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen können Verpflichtungen der Länder zur Schaffung und Unterhaltung von Aufnahmeeinrichtungen für Asylbewerber oder Obdachlose, zur Erbringung von Sprachkursen,1308 Schuldnerberatungen1309, „eigenhändigen“ ärztlichen Leistungen und denen von Heilhilfspersonen1310, sonstige Krankenbehandlungen, rechtliche Hilfe1311 oder Hilfe im Haushalt1312, zudem wesentliche Bereiche der Jugend-1313 und Familienhilfe 1314 sowie die Gewährung von Heizmaterial und Bekleidung1315 als Sach- bzw. Dienstleistungen im Sinne von Art. 104a IV GG gelten. 1305 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 10; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 36; kritisch Hans Meyer, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 41 D und S. 42 A; vgl. zum Kausalitätsprinzip die Ausführungen zu Art. 104a I, III GG unter C. XVIII. 2. und die Ausführungen zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. b) aa); vgl. zum Begriff „Geldleistung“ die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b) bb). 1306 StGH BW, DVBl. 1994, S. 206 ff. (206); Janssen, DJT 2004, Bd. II / 1, P 40; Selmer, NJW 1996, S. 2062 ff. (2067); Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1024); Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (834); vorsichtiger Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 194 und 205; a. A. Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361); Waechter, VerwArch 85 (1994), S. 208 ff. (208 ff.); BT-Drs. 12 / 1374 S. 8 (zu Nr. 3) „beachtliche Ermessensspielräume“. 1307 BR-Drs. 178 / 06 S. 43 (Begründung zu Art. 104a IV). 1308 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 8; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 13; Scharpf, Komm. Drs. 029, S. 12. 1309 BR-Drs. 178 / 06 S. 44 (Begründung zu Art. 104a IV); Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 194. 1310 Seewald in: Kassler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 7 f. 1311 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 33; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 5; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 13; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 35 (Fn. 87) zur Ausweitung der Pflichtverteidigerbestellung durch das Europäische Haftbefehlsgesetz (vgl. hierzu BT-Drs. 15 / 1718 und 15 / 2677); vgl. Bundessozialgericht (BSG) vom 16. 05. 02 (B V 04 / 02 R), vom 26. 06. 02 (B V 9 / 02 R) und vom 15. 07. 04 (B 9 V 2 / 04 R) für Heil- und Krankenbehandlungen nach § 10 ff. BVG und für Leistungen der orthopädischen Versorgung nach § 13 BVG (Bundesversorgungsgesetz – Aichberger Nr. 20 / 10). 1312 Klattenhoff in: Hauck / Noftz, SGB I, K § 11 Rn. 13; vgl. zur Haushaltshilfe § 38 SGB V (Aichberger Nr. 5). 1313 Seewald in: Kasseler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 2 und 11. 1314 Seewald in: Kasseler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 8.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

313

Erfasst wird auch die Bereitstellung von Tagesbetreuungsplätzen: „(Das) Merkmal der Sachleistungen (schließt) [ . . . ] die Regelungen zur Schaffung von Tagesbetreuungsplätzen für Kinder im Kinder- und Jugendhilferecht ein. Die Bereitstellung von Tagesbetreuungsplätzen beinhaltet ein Bündel von staatlichen Sach- und vergleichbaren Dienstleistungen, wie Räumlichkeiten und deren Ausstattung sowie die Betreuungs- bzw. Erziehungsleistung.“1316 Diese Beispiele verdeutlichen, dass sich der Tatbestand von Art. 104a IV GG trotz seiner neutralen Fassung vor allem auf Leistungen im sozialen Bereich bezieht. Das wird auch an der § 11 SGB I entsprechenden Typisierung der Leistungsarten deutlich1317. Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat diesen Bezug ausdrücklich vorgesehen: „Im Bereich der Sozialversicherung wird von Sachleistungen gesprochen, wenn es sich um Leistungen handelt, die dem Empfänger in Form von Diensten gewährt werden (z. B. bei Maßnahmen der Heilbehandlung). Im Bereich des Sozialgesetzbuches werden Geld-, Sach- und Dienstleistungen unter dem Begriff der Sozialleistungen zusammengefasst. Nach der oben eingeführten Interpretation sind diese Dienstleistungen vom Begriff der Sachleistung als vergleichbare Leistungen umfasst.“1318 Das führt dazu, dass Art. 104a IV GG letztlich auf alle Vorteile anwendbar ist, die dem einzelnen nach den Vorschriften des SGB zur Verwirklichung sozialer Rechte zugute kommen sollen1319. Nicht erfasst sind nur Leistungen, die Leistungsträger einander schulden oder die aufgrund besonderer Rechtsbeziehungen zwischen Leistungsträgern und ihren Bediensteten oder an kassenärztliche Organisationen erbracht werden1320. Bei Zuwendungen an staatliche Empfänger kommt es daher wie bei Geldleistungen auf die Außenwirkung an1321. Ausgeschlossen sind zudem Leistungen, die keinen „Geldwert“ besitzen: Eine „geldwerte“ Leistung liegt vor, wenn sie nach objekti1315 Sachs in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 48 Rn. 138; BSG vom 16. 05. 2002 (B 9 V 4 / 02 R) weist darauf hin, dass die pauschale Abgeltung eines außergewöhnlichen Verschleißes an Kleidung und Wäsche zwar eine gewisse Nähe zu Sachleistungen aufweist, wegen ihrer besonderen Zielsetzung aber als wiederkehrende Geldleistung behandelt werden muss. 1316 BR-Drs. 178 / 06 S. 44 (Begründung zu Art. 104a IV); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 8; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 13; Scharpf, Komm. Drs. 029, S. 12. 1317 SGB I (Aichberger Nr. 1). 1318 BR-Drs. 178 / 06 S. 44 (Begründung zu Art. 104a IV); Scharpf, Komm. Drs. 029, S. 12 zur Betreuung von Behinderten; vgl. Seewald in: Kasseler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 2 zur Bedeutung von § 11 SGB I für das Sozialrecht. 1319 Seewald in: Kasseler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 3, 5 und 7; BT-Drs. 7 / 868 S. 24; ähnlich Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236); Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8. 1320 BSGE 49, 227 (228); 56, 116 (117) für Geldzahlungen der Kassenärztlichen Vereinigung an ihre Kassenärzte; Seewald in: Kasseler Kommentar, SGB I, § 11 Rn. 13. 1321 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 36; vgl. hierzu mit ausführlichen Nachweisen die Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal „Geldleistungen“ unter C. XVIII. 3. b) bb).

314

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

ven Merkmalen in Geld ausdrückbare Vorteile gewährt, einen wirtschaftlichen Wert besitzt und damit eine objektive Bereicherung des Zuwendungsempfängers zur Folge hat. Rein ideelle Werte genügen nicht.1322 Bei diesem Tatbestandsmerkmal von Art. 104a IV GG handelt es sich um eine Klarstellung des verfassungsändernden Gesetzgebers: Es ist schon im Hinblick auf die Rückerstattung von zu Unrecht erbrachten Leistungen schwer vorstellbar, dass der Staat im Rahmen der Leistungsverwaltung rein ideelle Werte gewährt1323. Auch soweit man den Leistungsbegriff des Zivilrechts zugrunde legt, ist die Mehrung fremden Vermögens unstreitig Kennzeichen einer jeden Leistung1324. Da sich zudem nahezu jede Verwaltungsleistung mit einem Geldwert ausdrücken lässt1325, hat die Verwendung des Wortes „geldwert“ bei Art. 104a IV GG lediglich zum Ziel, den Sinn und Zweck des Zustimmungstatbestandes zu unterstreichen, der im Schutz der Länderhaushalte vor kostenbelastenden Bundesgesetzen besteht1326. Eine darüber hinausgehende Bedeutung kommt ihm nicht zu. c) Zustimmungserfordernis aa) Voraussetzungen (1) Kostenbelastung der Länder Art. 104a IV GG soll die Mitwirkungsmöglichkeiten der Länder bei der bundesgesetzlichen Auferlegung von finanziellen Verpflichtungen gewährleisten. Daher bedürfen alle Gesetze der Zustimmung des Bundesrates, die Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen, geldwerten Sachleistungen oder vergleichbaren Dienstleistungen gegenüber Dritten begründen. Da die Kommunen vom Grundgesetz als Teile der Länder behandelt werden, erfasst Art. 104a IV GG auch deren finanzielle Belastung durch den Bund.1327 1322 BFH, BFH / NV 1998, S. 961; Steinwedel in: Kasseler Kommentar, SGB X, § 50 Rn. 27; Stöcker, NJW 2000, S. 609 ff. (610); vgl. zum Begriff „geldwert“ auch Glenk in: Blümich, EStG, Bd. 1, § 8 Rn. 12 ff. 1323 Vgl. zur Rückerstattung BSGE 22, 136; Steinwedel in: Kasseler Kommentar, SGB X, § 50 Rn. 26; Heße in: Beck OK, SGB X, § 50 Rn. 15. 1324 Vgl. Lieb in: Münchner Kommentar, BGB, Bd. 5, § 812 Rn. 26 ff.; Wendehorst in: Bamberger / Roth, BGB, Bd. 2, § 812 Rn. 16 ff. zum ansonsten nicht unumstritten Leistungsbegriff; vgl. zur Anwendbarkeit zivilrechtlicher Grundsätze BSG, SozR 3 – 1300 § 50 SGB X Nr. 24, S. 80 f.; Nr. 13, S. 33 f.; Nr. 10, S. 22 und 23 f. 1325 Heitsch, Ausführung, S. 368. 1326 Vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 44 zum Sinn und Zweck von Art. 104a IV GG; nach Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 13 bietet das Merkmal „kaum Anlass zu Meinungsverschiedenheiten“. 1327 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil); Keller in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 101 ff. (110 f. Fn. 15); Henneke, Komm. AU 110, S. 2; vgl. zur Stellung der Gemeinden im Rahmen von Art. 104a GG die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

315

Anknüpfungspunkt der Zustimmungsbedürftigkeit sind die finanziellen Auswirkungen von Bundesgesetzen auf die Haushalte der Länder1328. Leistungen, die vollständig aus Beitragsmitteln, durch Zuschüsse aus dem EU-Haushalt oder aus dem Bundeshaushalt finanziert werden, unterfallen dem Tatbestand nicht1329. Das gilt etwa für Leistungen des Bundeskindergeldgesetzes, weil die Ausgabenlast dort ausschließlich vom Bund getragen wird1330. Im Regelfall müssen die Ausgaben eines Leistungsgesetzes jedoch vollständig von den Ländern getragen werden. Diese Ausgaben sind weitgehend durch den Bund vorbestimmt. Die Länder haben kaum eine Möglichkeit, sie im Rahmen der Gesetzesausführung zu beeinflussen. Zum Ausgleich bindet Art. 104a IV GG jede finanzielle Belastung der Länderhaushalte an die Zustimmung des Bundesrates. Entscheidend ist wie bei Art. 104a III GG, dass der Bund durch seine Gesetzgebung eine finanzielle Belastung der Länder verursacht. Im Gegensatz zu Art. 104a III GG nimmt Art. 104a IV GG jedoch keine Lastenverteilung vor, sondern beschränkt den Schutz der Länderhaushalte auf ein Zustimmungserfordernis.1331 Eine solche Aufgabe kann nur erfüllt werden, wenn es nicht darauf ankommt, ob die Länder durch Bundesgesetz ausdrücklich zur Erbringung einer kostenverursachenden Leistung verpflichtet werden, sondern allein darauf, ob die Kostenbelastung faktische Folge einer gesetzlichen Regelung ist1332. Die Verwendung des Wortes „begründen“ führt daher im Rahmen von Art. 104a IV GG zu Missverständnissen: Wie bei Art. 104a III GG kann es keine Rolle spielen, ob ein Leistungsgesetz selbst anspruchsbegründend ist1333. Es genügt, wenn das Land die zu erbringenden Mittel bindend bereithalten muss. Dabei kann die Zahl der Begünstigten von Vorgaben der Haushaltspläne abhängen.1334 Auch eine Ermessensentscheidung ist ausreichend, wenn die GeC. XVIII. 2. a) cc) und zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. b) bb) (2); vgl. zur Stellung der Gemeinden in der Finanzverfassung die Ausführungen zu Art. 106 GG unter C. XXI. 3.; vgl. allgemein zur Stellung der Gemeinden unter B. II. 1. und 2. 1328 BR-Drs. 178 / 06 S. 43 (Begründung zu Art. 104a IV). 1329 BR-Drs. 180 / 06 S. 8 (Entschließung zu Art. 104a IV); Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 329. 1330 Vgl. hierzu §§ 7 und 8 BKGG (Bundeskindergeldgesetz – Aichberger Nr. 8 / 10): Nach § 7 BKGG erfolgt die Ausführung des Gesetzes durch die Bundesagentur für Arbeit, nach § 8 BKGG trägt der Bund sämtliche Kosten. 1331 Vgl. in diesem Zusammenhang die Ausführungen zu Art. 104a III GG unter C. XVIII. 2. b) bb); vgl. zur Bewertung des Zustimmungserfordernisses die Ausführungen unter D. I. 1332 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 36 ff. 1333 Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 13; a. A. Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718). 1334 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 35; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 6 und 13; Heitsch, Ausführung, S. 366; Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (47 Fn. 18); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 36; BMFin, Komm. AU 071, S. 8 „Interpretationsfragen [ . . . ], [ . . . ] erhebliche Unsicherheiten und Streitanfälligkeit“.

316

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

währung der Leistung selbst vorgeschrieben und den Ländern ein Leistungsprogramm mit klaren Merkmalen vorgegeben ist.1335 Für die Zustimmungsbedürftigkeit eines Bundesgesetzes ist bei Art. 104a IV GG somit das Tatbestandsmerkmal „Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen, geldwerten Sachleistungen oder vergleichbaren Dienstleistungen“ ausschlaggebend. Werden die Länder zur Gewährung dieser Leistungen verpflichtet, geht das Grundgesetz von einer Belastung ihrer Haushalte aus1336. In diesen Fällen bedarf das Gesetz der Zustimmung des Bundesrates. Eine „Begründung“ von Ansprüchen Dritter ist nicht erforderlich. Für diese weite Auslegung des Tatbestandes spricht auch die Entstehungsgeschichte von Art. 104a IV GG: Das Bundesministerium der Finanzen hatte ursprünglich vorgeschlagen, anstelle von „Pflichten der Länder“ das Tatbestandsmerkmal „Ansprüche Dritter“ zu verwenden. Dieser Vorschlag beruhte auf dem Ergebnis einer Ressortabfrage des Ministeriums. Sie ergab, dass der Begriff „Pflichten der Länder“ im Vergleich zum Tatbestandsmerkmal „Ansprüche Dritter“ zu einer erheblichen Zunahme der Zustimmungsfälle führen würde.1337 Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat sich diesem Vorschlag nicht angeschlossen. Dies geschah offensichtlich in der Absicht, einen effektiven Schutz der Länderhaushalte vor kostenbelastenden Bundesgesetzen zu gewährleisten.1338 Die prognostizierten Auswirkungen auf den Anteil zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze sind dabei in Kauf genommen worden.

1335 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 187 a.E.; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 10; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 83; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 35 f.; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 36 f.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 6; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 26; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 36; Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 324; Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718); vgl. zu den Anforderungen an die bundesgesetzliche Vorgabe die Ausführungen zu Art. 104a III GG unter C. XVIII. 2. b) bb). 1336 Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 7 f. kritisch; Korioth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 5, will den Tatbestand daher auf Gesetze beschränken, die den Ländern tatsächlich kein Ermessen einräumen; vgl. in diesem Zusammenhang zur Bedeutung des Nachsatzes „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“ sogleich. 1337 Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (47 Fn. 18): Untersucht wurden alle vom Bundestag beschlossenen Gesetze der 15. Wahlperiode bis Mitte 2004 (132). Bei Verwendung des Tatbestandsmerkmals „Ansprüche Dritter“ wären 26 Gesetze, bei der Verwendung von „Pflichten der Länder“ dagegen 56 Gesetze nach Art. 104a IV GG zustimmungsbedürftig gewesen. Zum Vergleich: Die Altfassung von Art. 84 I GG führte zur Zustimmungsbedürftigkeit von 67 Gesetzen. 1338 BR-Drs. 178 / 06 S. 43 (Begründung zu Art. 104a IV); Hans Meyer, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 38 D; nach Schön, Komm. Steno 010, S. 258 D sind „Ansprüche Dritter“ nur eine kleinere Teilmenge von „Pflichten der Länder“; zustimmend Tillman, Komm. Steno. 010, S. 259 A; ähnlich Koch, Komm. Steno 010, S. 256 D.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

317

(2) Umfang der Kostenbelastung Unabhängig von dieser negativen Prognose hat die geltende Fassung von Art. 104a IV GG jedenfalls eine Unsicherheit beseitigt, die bei der Anwendung der mittlerweile gestrichenen Vorgängerregelung bestand: Die Zustimmung des Bundesrates war nach deren Wortlaut nur bei Geldleistungsgesetzen erforderlich, die eine ausdrückliche „Bestimmung“ über die Kostentragung trafen1339. Hat es daran gefehlt, hätte sich die Lastentragung grundsätzlich nach der allgemeinen Regelung des Art. 104a I GG richten müssen. Damit hätten die Länder aber nicht nur die vollen Kosten zu tragen gehabt, sondern wären auch nicht mehr dem Schutz eines Zustimmungserfordernisses unterfallen. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, ist der mittlerweile gestrichene Art. 104a III 3 GG von einem Teil der Literatur auf alle Geldleistungsgesetze bezogen worden, bei denen die Länder im Ergebnis mindestens ein Viertel der Kosten zu tragen hatten. Auf die ausdrückliche Bestimmung einer Kostenverteilung wurde verzichtet.1340 Diese Auslegung hat sich im Tatbestand von Art. 104a IV GG niedergeschlagen: „Die Zustimmungsnorm gilt bei Bundesgesetzen, die von den Ländern als eigene Angelegenheit [ . . . ] ausgeführt werden. Die Fälle der Bundesauftragsverwaltung sind nicht erfasst, da gemäß Artikel 104a Abs. 2 der Bund die sich daraus ergebenden (Zweck-)Ausgaben trägt. Etwas anderes gilt nur für die Fälle der Auftragsverwaltung auf Grund von Artikel 104a Abs. 3 Satz 2, die in Folge einer mindestens hälftigen Kostenbeteiligung des Bundes bei Geldleistungsgesetzen angeordnet ist. Solche Geldleistungsgesetze sollen aufgrund verbleibender Kostenfolgen für die Länder ebenfalls zustimmungsbedürftig sein. Geldleistungsgesetze bleiben zustimmungsfrei, wenn der Bund die Ausgaben gemäß Artikel 104a Abs. 3 Satz 1 vollständig übernimmt.“1341 Sowohl die Begründung des verfassungsändernden Gesetzgebers als auch der Wortlaut der Norm verdeutlichen, dass es für die Anwendung von Art. 104a IV GG ebenso wenig auf die „Erheblichkeit“ einer finanziellen Belastung ankommen 1339 Vgl. den Wortlaut von Art. 104a III 3 GG a.F.: „Bestimmt das Gesetz, daß die Länder ein Viertel der Ausgaben oder mehr tragen, so bedarf es der Zustimmung des Bundesrates.“ 1340 v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 34; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 14; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 7; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 17; Selmer in: GS Sasse, S. 229 ff. (238); Häde, Finanzausgleich, S. 67; Kesper, Finanzordnung, S. 83; a. A. Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 96; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 27 und 29; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 104a Rn. 25 f.; Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 135 f. und 141 f.; Erichsen, Konnexität, S. 41; Wieland, DVBl. 1992, S. 1181 ff. (1185); Schoch, ZRP 1995, S. 387 ff. (389); Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (364); vgl. Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 220 mit einer eigenen Lösung. 1341 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 10; Heitsch, Ausführung, S. 369 ff.

318

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

kann1342: Die Zustimmungsbedürftigkeit eines Leistungsgesetzes richtet sich nicht nach der Höhe einer Belastung, sondern allein danach, ob es überhaupt zu Kostenfolgen für die Länderhaushalte kommt1343. Die gegenteilige Auffassung verkennt, dass die Erheblichkeit einer Kostenbelastung in Anbetracht der höchst unterschiedlichen Haushaltslagen von Bundesland zu Bundesland variieren kann und einer einheitlichen Anwendung von Art. 104a IV GG im Wege steht.1344 Zudem würde der Rückgriff auf ein derart unbestimmtes Kriterium all jene Zweifelsfragen ans Licht kehren, die sich bei der Vorgängerregelung ergeben haben1345. Das dürfte vom verfassungsändernden Gesetzgeber kaum beabsichtigt gewesen sein. Ob ein Leistungsgesetz überhaupt zu einer Belastung der Länderhaushalte führt, kann nicht immer ohne weiteres festgestellt werden1346. Soweit keine der bekannten Fallgruppen einschlägig ist1347 oder der Bund die Zweckausgaben nicht ausdrücklich übernommen hat, muss auf die in den Gesetzesentwürfen enthaltenen Angaben zurückgegriffen werden. Bei Finanzvorlagen des Bundestages wird dies durch die Vorgabe aus § 96 III 1 GOBT erleichtert, nach der eine Darlegung der finanziellen Auswirkungen auf Bund und Länder zwingend erforderlich ist. Der Anwendungsbereich dieser Darlegungslast ist nicht unbeträchtlich, da unter 1342 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 329; Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (49 f. und Fn. 21); Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 23; Eichel, Komm. Steno 010, S. 259 D; Homburg, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 4; Kluth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 2; vgl. aber BR-Drs. 178 / 06 S. 44 (Begründung zu Art. 104a IV) und BR-Drs. 180 / 06 (Begleittext zu Art. 104a IV); widersprüchlich BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). 1343 Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (60 Fn. 40); Häde, JZ 2006, S. 930 ff. (935); Korioth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 4 mit kritischem Unterton. 1344 BT-Drs. 7 / 5924 S. 210 (3.6.3) und S. 214 (1.8) – Sondervotum Barbarino (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform); Hans Meyer, Komm. Drs. 020, S. 12 f.; Scharpf, Komm. Drs. 029, S. 12; Schneider, Komm. Drs. 067, S. 1 f.; Scharpf, Komm. Drs. 068, S. 3; Koch, Komm. Steno 010, S. 255 D und 256 A und C; Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f.; vgl. zur Festsetzung einer „Bagatellgrenze“ auch die Ausführungen zu Art. 104a III GG unter C. XVIII. 2. b) bb). 1345 de Maizière, Komm. AU 048, S. 3; BMFin, Komm. AU 071, S. 7 f.; F. Kirchhof, Komm. AU 057, S. 4 für die Begriffe „wesentlich, erheblich, bedeutend“; vgl. zur Auseinandersetzung um den Begriff „erheblich“ Hans Meyer, Komm. Drs. 066, S. 4 f.; umstritten war in der Vergangenheit nicht nur, ob ein (Geld-) Leistungsgesetz auch dann zustimmungsbedürftig ist, wenn es keine Länderquote enthält und die Länder dem Grundsatz von Art. 104a I GG entsprechend die Ausgaben in voller Höhe zu tragen haben (vgl. hierzu Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 135 f. und 141 f. m. w. N.). Umstritten war ebenso, ob und wann eine Senkung, Erhöhung oder Streichung der Länderquote zustimmungsbedürftig ist (vgl. hierzu Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 98 m. w. N. sowie die Ausführungen im weiteren Verlauf). 1346 Decker, ZParl 2004, S. 540 ff. (547); BMFin, Komm. AU 071, S. 7; Benz, Komm. Drs. 028, S. 8. 1347 Vgl. zu den einzelnen Fallgruppen die Beispiele zu den Tatbestandsmerkmalen „Geldleistungen“ und „geldwerte Sach- und Dienstleistungen“ unter C. XVIII. 3. b) bb) und cc).

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

319

„Finanzvorlagen“ nach § 96 I 1 GOBT alle Vorlagen zu verstehen sind, die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung oder ihres finanziellen Umfangs geeignet sind, auf die Haushalte von Bund und Ländern erheblich einzuwirken. Ausgeschlossen sind nur Vorlagen, die allein den Bundeshaushalt betreffen. Ähnlich verhält es sich mit Gesetzesvorlagen der Bundesregierung. Bei ihnen müssen nicht nur die finanziellen Auswirkungen auf Bund, Länder und Kommunen dargelegt werden. Die §§ 41, 43 I Nr. 5 und 9, 44 III, 47 I GGO verpflichten auch zu einer frühzeitigen Beteiligung der Länder und der kommunalen Spitzenverbände.1348 Sind die Kostenfolgen eines Gesetzes nicht richtig erfasst oder unvollständig, haben die Länder die Gelegenheit, darauf über die Stellungnahme des Bundesrates nach Art. 76 II 2 GG hinzuweisen.1349 (3) Tatbestandliche Besonderheit Im Zusammenhang mit der finanziellen Belastung der Länderhaushalte muss auf eine Besonderheit des Tatbestandes von Art. 104a IV GG eingegangen werden. Es geht um die Bedeutung des Nachsatzes „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“1350: Die Lastentragung richtet sich bei Geld-, geldwerten Sach- und vergleichbaren Dienstleistungen nach Art. 104a I und III GG. Das hat zur Folge, dass grundsätzlich alle Ausgaben, die bei der Ausführung von Leistungsgesetzen entstehen, dem jeweiligen Verwaltungsträger und damit zumeist den Ländern angelastet werden. Nur für Geldleistungsgesetze eröffnet Art. 104a III 1 GG dem Bund die Möglichkeit, sich an den Zweckausgaben zu beteiligen. Hier kann es zu einer Entlastung der Länder kommen. Für Sach- und Dienstleistungsgesetze besteht diese Möglichkeit nicht. Die Länder werden stets von der vollen Ausgabenlast getroffen. Eine Kostenübernahme durch den Bund ist ausgeschlossen.1351 Wenn aber eine 1348 Positionspapier des Deutschen Städtetages, Komm. AU 068, S. 9; Geschäftsordnung des Bundestages (GOBT) – Sartorius I Nr. 35; Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) vom 26. 06. 2000. 1349 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 38. 1350 Homburg, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 34 D bis 35 A; nach BR-Drs. 178 / 06 S. 8 hatte die Entwurfsfassung von Art. 104a IV GG noch auf den Nachsatz verzichtet: „Führen die Länder Bundesgesetze als eigene Angelegenheit oder nach Absatz 3 Satz 2 im Auftrag des Bundes aus, bedürfen diese der Zustimmung des Bundesrates, wenn sie Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen oder geldwerten Sachleistungen gegenüber Dritten begründen.“ 1351 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 77 und 89; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 40; F. Klein in: Klein, Öffentliches Finanzrecht, S. 1 ff. Rn. 35; Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 326; Häde, JZ 2006, S. 930 ff. (935); Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361); Henneke, Komm. AU 110, S. 3; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8 f.; Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f.; Henneke, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 40 A; Hans Meyer, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 12 A; vgl. zur Lastentragung bei Geld-

320

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Ausgabenbelastung der Länder bei geldwerten Sach- und vergleichbaren Dienstleistungen ohnehin nicht zu vermeiden ist, verliert der Nachsatz von Art. 104a IV GG insoweit seine Bedeutung. Die Formulierung täuscht sogar vor, dass es staatliche Leistungen geben kann, deren Gewährung keine Zweckausgaben verursacht. Selbst wenn solche Fälle existieren sollten, dürften diese schon im Hinblick auf die Qualifikationen „geldwert“ und „vergleichbar“ als Sach- und Dienstleistungen im Sinne von Art. 104a IV GG ausscheiden.1352 Der Nachsatz von Art. 104a IV GG kann sich demnach nur auf Leistungen beziehen, bei denen die finanzielle Belastung der Länder überhaupt zu beeinflussen ist. Das trifft nach Art. 104a III 1 GG allein auf Geldleistungen zu. Hier kann der Bund anfallende Zweckausgaben ganz oder zum Teil übernehmen: Beschränkt sich seine Kostenübernahme auf einen Teil der Ausgaben, müssen die Länder nach Art. 104a I GG zwangsläufig den Rest tragen. Eine Ausgabenbelastung lässt sich genauso wenig vermeiden wie bei geldwerten Sach- und vergleichbaren Dienstleistungen. Da es aber im Hinblick auf den Schutzzweck bei Art. 104a IV GG nicht auf die Höhe der Belastung, sondern allein darauf ankommt, ob die Länder überhaupt belastet werden, verengt sich damit der Anwendungsbereich des Nachsatzes weiter. Er hat letztlich nur für den Fall Bedeutung, dass der Bund die Zweckausgaben eines Geldleistungsgesetzes vollständig übernimmt. Dann ist es aber offensichtlich, dass der von Art. 104a IV GG beabsichtigte Schutz nicht mehr notwendig ist1353: Wenn die Länder nicht belastet werden, ist die Zustimmung des Bundesrates entbehrlich. Insoweit entpuppt sich der Nachsatz bei Art. 104a IV GG als überflüssig. Die Gegenauffassung beruft sich darauf, dass der Nachsatz eine Unschärfe der Entwurfsfassung von Art. 104a IV GG korrigiere. Ohne diese Klarstellung wäre ein Leistungsgesetz auch dann zustimmungsbedürftig, wenn der Bund die Kosten vollständig übernehmen würde. Auf die anderslautende Begründung des verfassungsändernden Gesetzgebers hätte nicht zurückgegriffen werden können, da die Begründung eines Gesetzentwurfes nicht Gegenstand der Beschlussfassung sei.1354 Dabei wird jedoch vernachlässigt, dass nach den soeben getroffenen Festleistungsgesetzen die Ausführungen zu Art. 104a III GG unter C. XVIII. 2. b) bb); vgl. zur Abgrenzung von Verwaltungs- und Zweckausgaben die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) bb). 1352 Heitsch, Ausführung, S. 368; vgl. zu den Begriffen „geldwert“ und „vergleichbar“ die Ausführungen zu Sach- und Dienstleistungen unter C. XVIII. 3. b) cc). 1353 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); F. Kirchhof, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 28 D, S. 29 A und S. 36 A ausdrücklich; vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 16 (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 43 f. (Begründung zu Art. 104a IV) zum Schutzzweck von Art. 104a IV GG. 1354 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 23; Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8; Korioth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung,

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

321

stellungen die Zweckausgaben bei Leistungsgesetzen ohnehin im Grundsatz von den Ländern zu tragen sind. Sie werden stets belastet. Allein bei Geldleistungsgesetzen ist eine Kostenbeteiligung des Bundes überhaupt möglich. Dass die Länder in diesen Fällen nur dann nicht belastet werden, wenn der Bund die Kosten vollständig übernimmt, erschließt sich nicht erst aus der Begründung des verfassungsändernden Gesetzgebers. Vielmehr reicht ein Blick auf Art. 104a I und III GG, um zu erkennen, dass diese Gesetze nicht dem Zustimmungstatbestand von Art. 104a IV GG unterfallen können. Der Nachsatz hat daher keine klarstellende Funktion, sondern ist schlicht Teil eines politischen Zugeständnisses ohne juristischen Aussagegehalt.1355 (4) Einheitstheorie und Verhältnis zu Art. 84 I GG Liegen die Voraussetzungen von Art. 104a IV GG vor, bedarf nicht nur der Teil eines Gesetzes, der die Leistungspflicht begründet, sondern das Gesetz als Ganzes der Zustimmung des Bundesrates1356. In der Konsequenz sind bereits geringste Leistungspflichten der Länder geeignet, die Zustimmungsbedürftigkeit eines umfangreichen Gesetzesvorhabens zu erreichen. Damit ermöglicht Art. 104a IV GG eine Blockadepolitik, die an ihren Folgen gemessen ohne weiteres denen der Altfassung von Art. 84 I GG entspricht.1357 Über diese negativen Auswirkungen hinaus verbindet beide Vorschriften in ihrer geltenden Fassung der gemeinsame Anwendungsbereich. So bezieht sich Art. 104a IV GG vor allem auf Bundesgesetze, die von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt werden. Die meisten Leistungsgesetze unterfallen daher auch dem Tatbestand von Art. 84 I GG.1358 Die enge Verbindung der beiden Vorschriften hat weitere Konsequenzen: Im Hinblick auf die sowohl in Art. 104a IV GG als auch in Art. 84 I GG enthaltenen Zustimmungstatbestände ergeben sich dabei keine Probleme: Greift ein Gesetz S. 4 f.; Korioth, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 48 A; Kluth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 2 fordert nur eine teleologische Reduktion; vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV) zur angesprochenen Begründung des verfassungsändernden Gesetzgebers. 1355 Vgl. zur verfassungspolitischen Bewertung von Art. 104a IV GG ausführlich unter D. I. 1356 Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 218; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 97; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 29; kritisch Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (719); vgl. zur Einheitstheorie ausführlich unter C. VII. 2. a) dd). 1357 Hans Meyer, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 29 D bis 30 C; Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (59 f.); vgl. zu der durch die Altfassung von Art. 84 I GG begünstigten Blockadepolitik des Bundesrates die Ausführungen unter A. III.; vgl. zu den vergleichbaren Auswirkungen von Art. 104a IV GG die Ausführungen unter D. I. 2. 1358 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 322; vgl. hierzu die Ausführungen unter C. XVIII. 2. a) aa) (2), unter C. XVIII. 3. a) und 3. b) aa) sowie unter D. I.

322

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

neben der Begründung einer Leistungspflicht auch in die Vollzugshoheit der Länder ein, geht Art. 104a IV GG als speziellere Regelung vor, der Zustimmungstatbestand von Art. 84 I GG tritt zurück.1359 Schwieriger ist das Verhältnis zwischen dem in Art. 104a IV GG enthaltenen Zustimmungserfordernis und dem Abweichungsrecht aus Art. 84 I GG zu bestimmen1360: Das Abweichungsrecht bildet seit der Neufassung von Art. 84 I GG den eigentlichen Schutz vor bundesgesetzlichen Eingriffen in die Vollzugshoheit der Länder. Es kann nur unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 84 I 5 und 6 GG umgangen werden. Treffen leistungsbegründende und vollzugsregelnde Vorschriften in einem Gesetz zusammen und würde dabei das Abweichungsrecht durch das Zustimmungserfordernis aus Art. 104a IV GG verdrängt, wäre die von Art. 84 I 2, 3 und 4 GG vorgesehene Privilegierung der Landesparlamente beseitigt. Allein der Bundesrat hätte die Möglichkeit, über das Schicksal des Gesetzes zu entscheiden. Gerade diese Konsequenz sollte durch die Abweichungsgesetzgebung vermieden werden.1361 Daher kann sich der Vorrang von Art. 104a IV GG gegenüber Art. 84 I GG allein auf das Verhältnis der Zustimmungserfordernisse beziehen. Das Abweichungsrecht bleibt unberührt.1362 Es gilt für alle Leistungsgesetze, die in Form der Landeseigenverwaltung ausgeführt werden, und zwar ständig und unabhängig davon, ob sie neu erlassen, in ihren leistungsbegründenden oder in ihren sonstigen Vorschriften geändert oder aufgehoben werden. Die Länder können von den Verfahrensvorschriften eines Leistungsgesetzes solange abweichen, bis der Bund die Voraussetzungen von Art. 84 I 5 und 6 GG erfüllt. Wegen der dann notwendigen Zustimmung des Bundesrates müsste die Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 84 I 5 und 6 GG jedoch unter dem Vorbehalt stehen, dass sich die Zustimmungsbedürftigkeit nicht vorrangig aus einem spezielleren Tatbestand ergibt. Infolgedessen wäre dem Bund eine verbindliche Einflussnahme auf den Vollzug von Leistungsgesetzen verwehrt, wenn Art. 104a IV GG den Zustimmungstatbestand aus Art. 84 I 5 und 6 GG sperren würde.1363 Dieses Ergebnis entspricht zwar den Grundsätzen der Art. 30, 83 und 84 I 1 GG, nach denen der Vollzug von Bundesgesetzen regelmäßig den Ländern obliegt1364. Es würde jedoch zugleich die Einflussrechte des Bundes über das grundgesetzlich vorgesehene Maß hinaus beschränken1365: Der Vorrang von Art. 104a IV GG kann BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV). Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236); Koch, Komm. Steno 010, S. 256 B und C. 1361 Vgl. zum Abweichungsrecht und dessen Verhältnis zum Zustimmungserfordernis im Rahmen von Art. 84 I GG die Ausführungen unter C. VII. 1. f). 1362 Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (719); a. A. Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236). 1363 Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236). 1364 Vgl. zur Regelvollzugszuständigkeit der Länder die Ausführungen unter B. II. 1. und 2. 1359 1360

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

323

bei Leistungsgesetzen nicht dazu führen, dass der Bund auch seiner sonstigen, verfassungsrechtlich garantierten Rechte beraubt wird. Liegen die Voraussetzungen von Art. 84 I 5 und 6 GG vor, muss er auch das Verwaltungsverfahren eines Leistungsgesetzes verbindlich festlegen können. Jede andere Sichtweise führt zu unbilligen Ergebnissen. bb) Änderungsgesetze (1) Leistungsbegründende Vorschriften Wird ein Leistungsgesetz geändert, kann im Hinblick auf die Zustimmungsbedürftigkeit weitgehend auf die allgemeinen Ausführungen verwiesen werden. Daher unterfällt ein Änderungsgesetz dem Tatbestand von Art. 104a IV GG grundsätzlich nur, wenn es leistungsbegründende Vorschriften ändert oder selbst leistungsbegründende Vorschriften enthält.1366 Dieser Befund wird von der Erkenntnis getragen, dass jede leistungsbegründende Vorschrift im Sinne von Art. 104a IV GG auch zu Zweckausgaben der Länder führt. Die einzige Ausnahme bildet eine vollständige Kostenübernahme durch den Bund. Auf die vom Tatbestand geforderte gesonderte Feststellung einer Ausgabenbelastung der Länder kann verzichtet werden.1367 Daneben ist die Zustimmung des Bundesrates auch dann erforderlich, wenn die Änderung eines Leistungsgesetzes zu einer Reduzierung der Haushaltsbelastung der Länder führt1368. Das folgt in erster Linie daraus, dass hierfür regelmäßig eine leistungsbegründende Vorschrift geändert werden muss. Im übrigen haben die bisherigen Feststellungen ergeben, dass es für die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit nicht auf die Höhe, sondern allein darauf ankommt, ob es überhaupt zu Kostenfolgen für die Länderhaushalte kommt. Daher ist nur die vollständige Beseitigung einer Haushaltsbelastung ersichtlich nicht mehr vom Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses erfasst.1369 1365 Vgl. zur Reichweite verbindlicher Verfahrensregelungen des Bundes die Ausführungen unter C. VII. 1. f) cc) (2) sowie BR-Drs. 178 / 06 S. 35 (Begründung zu Art. 84 I) und BR-Drs. 180 / 07 S. 3 (Begleittext zu Art. 84 I). 1366 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 17; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 11; vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen ausführlich unter C. VII. 2. c). 1367 Daher hat der Nachsatz „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“ bei Art. 104a IV GG keine eigenständige Bedeutung; vgl. hierzu die Ausführungen unter C. XVIII. 3. c) aa) (3). 1368 A.A. wohl Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 36. 1369 BR-Drs. 178 / 06 S. 43 und S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 95; a. A. Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 11: „eindeutige Senkungen der Kostenlast sind zustimmungsfrei“; Unsicherheiten insoweit bei BMFin, Komm. AU 071, S. 9 f.

324

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Auch in diesem Fall hat die Einfügung von Art. 104a IV GG für Klarheit gesorgt: Die Vorgängerregelung knüpfte die Zustimmung des Bundesrates bei Geldleistungsgesetzen an eine bestimmte Kostenbeteiligung der Länder. Soweit diese Beteiligung unter den zustimmungsauslösenden Satz gesenkt wurde, wäre die Zustimmung des Bundesrates grundsätzlich entbehrlich gewesen. Dennoch wurde die Zustimmung auch dann für erforderlich gehalten, wenn die Senkung der Länderbeteiligung zu einer Erhöhung der Bundesbeteiligung auf mindestens 50% führte. Der Grund für diese Sichtweise lag darin, dass das Gesetz dann nach Art. 104a III 2 GG im Auftrag des Bundes ausgeführt wird und damit dem Bund weitreichendere Einwirkungsrechte auf den Vollzug gewährt.1370 Durch den Verzicht auf diese Beteiligungsgrenzen wird die Anwendung von Art. 104a IV GG im Vergleich zur Vorgängerregelung deutlich erleichtert. Die Klarstellung führt jedoch auch dazu, dass bei Leistungsgesetzen kaum mehr eine Schwelle für die Mitwirkung des Bundesrates erkennbar ist. (2) Änderung sonstiger Vorschriften eines Leistungsgesetzes Geht es um die Änderung der übrigen Vorschriften eines Leistungsgesetzes, ist die Zustimmung des Bundesrates grundsätzlich nicht erforderlich1371. Das gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Zum Schutz der Länderhaushalte bezieht sich der Zustimmungsvorbehalt von Art. 104a IV GG auf Bundesgesetze, die Pflichten der Länder zur Erbringung bestimmter Leistungen gegenüber Dritten begründen. Hierunter fallen zwar keine Vollzugsregelungen im Sinne von Art. 84 I GG. Wenn aber ein Änderungsgesetz weder leistungsbegründende Vorschriften ändert noch selbst leistungsbegründende Vorschriften enthält, dafür aber Regelungen im Sinne von Art. 84 I GG enthält oder ändert, kann sich die Zustimmungsbedürftigkeit subsidiär auch aus Art. 84 I GG ergeben. Das gilt insbesondere für Genehmigungen, Erlaubnisse oder sonstige Verwaltungsakte, die keine darüber hinausgehenden Leistungen bestimmen, sondern nur die Vereinbarkeit mit materiellen Vorschriften feststellen. Diese Handlungsformen stellen regelmäßig Verfahrensregelungen im Sinne von Art. 84 I GG dar.1372 Damit besteht die Möglichkeit, dass die Änderung eines Leistungsgesetzes auch dann zustimmungsbedürftig ist, wenn der Tatbestand von Art. 104a IV GG über1370 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 98 und Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 17 ausdrücklich nur für den Fall, dass die Senkung der Länderquote die Auftragsverwaltung zur Folge hat; weiter dagegen Ruhe in: Hömig, GG (7. Aufl.), Art. 104a Rn. 8; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 41; Kesper, Finanzordnung, S. 83. 1371 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 36. 1372 BR-Drs. 178 / 06 S. 44 f. (Begründung zu Art. 104a IV) und BR-Drs. 180 / 06 S. 8 (Begleittext zu Art. 104a IV); vgl. zum Begriff „Verwaltungsverfahren“ ausführlich unter C. VII. 1. c) und 2. a) aa), bb) und cc).

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

325

haupt nicht betroffen ist1373. In diesen Fällen wird der Zustimmungstatbestand aus Art. 84 I GG nicht verdrängt. (3) Änderung sonstiger Gesetze Die Änderung von Gesetzen, die gar keine Leistungen gewähren, unterfällt dem Tatbestand von Art. 104a IV GG grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme kann aber geboten sein, wenn das geänderte Gesetz auf eine leistungsbegründende Vorschrift verweist. Der Grund dafür liegt in der bereits beschriebenen Besonderheit von Art. 104a IV GG: Wenn der Zustimmungstatbestand die Länderhaushalte vor finanziellen Belastungen durch den Bund schützen soll, kann es nicht darauf ankommen, ob die Länder durch Bundesgesetz ausdrücklich zur Erbringung einer kostenverursachenden Leistung verpflichtet werden. Maßgeblich ist allein, ob eine Kostenbelastung faktische Folge der gesetzlichen Regelung ist.1374 Wenn daher ein Gesetz geändert wird, das auf eine leistungsbegründende Norm im Sinne von Art. 104a IV GG verweist und es dadurch zu einer unmittelbaren Belastung der Länderhaushalte kommt, bedarf auch diese Änderung der Zustimmung des Bundesrates. Wie die Belastung im einzelnen aussieht, ist unerheblich. Eine Erweiterung des Leistungsumfanges ist daher ebenso zustimmungsbedürftig wie die Erweiterung des Empfängerkreises.1375 Nur wenn die Änderung des Gesetzes dazu führt, dass die durch das Leistungsgesetz begründete Kostenbelastung der Länder beseitigt oder vollständig vom Bund übernommen wird, kann auch auf die Zustimmung des Bundesrates verzichtet werden1376. Zustimmungsfrei können zudem Gesetzesänderungen vollzogen werden, die nur mittelbare Auswirkungen auf die Länderhaushalte haben. Werden etwa die Anforderungen an eine Meisterprüfung abgesenkt und steigt dadurch die potenzielle Zahl derer, die Existenzgründungshilfen in Anspruch nehmen könnten, hängt die Belastung der Länderhaushalte maßgeblich vom Verhalten der möglichen Leistungsempfänger ab.1377 In diesen Fällen besteht zwischen dem geänderten und 1373 A.A. Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236); zu weit dagegen Heitsch, Ausführung, S. 372, nach dem das Zustimmungserfordernis von Art. 104a IV GG auch dann zur Anwendung kommen soll, „wenn ein mit Zustimmung des Bundesrates ergangenes Leistungsgesetz derart geändert wird, dass die wegen der Novelle notwendigen verwaltungsorganisatorischen Maßnahmen zu einer signifikanten Erhöhung der Verwaltungsausgaben führen“. 1374 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 36 ff. in diesem Sinne; vgl. hierzu die Ausführungen unter C. XVIII. 3. c) aa) (1) bis (3). 1375 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 36. 1376 A.A. Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 37, die eine Kostenübernahme des Bundes nur im (Geld-)Leistungsgesetz selbst für zulässig halten; vgl. zur rechtlichen Konstruktion einer Kostenübernahme die Ausführungen zu Art. 104a III GG unter C. XVIII. 2. b) bb). 1377 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 36.

326

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

dem leistungsgewährenden Gesetz keine Verbindung. Der Schutzzweck von Art. 104a IV GG ist ersichtlich nicht mehr betroffen.

4. Art. 104a V GG – Haftung für fehlerhaftes Verwaltungshandeln Die Haftung für den ordnungsgemäßen Vollzug von Verwaltungsaufgaben wird von Art. 104a V GG festgelegt. Der Haftungstatbestand selbst ist in Satz 1 Hs. 2 enthalten. Er ist nur einschlägig, wenn sich Bund und Länder in ihrer spezifischen Funktion als Hoheitsträger gegenüberstehen.1378 Das gilt insbesondere dort, wo das Fehlverhalten und die finanziellen Folgen im Bund-Länder-Verhältnis auseinanderfallen. So trägt der Bund im Fall der Auftragsverwaltung entsprechend Art. 104a II GG die Zweckausgaben. Verwaltungsträger ist jedoch das Land, das auch für Fehler bei der Durchführung einstehen muss.1379 Art. 104a V GG stellt eine eigenständige Anspruchsgrundlage für Vermögensschäden dar, die dem Bund oder den Ländern durch fehlerhaftes Verwaltungshandeln zugefügt worden sind1380. Einer einfachgesetzlichen Ausgestaltung bedarf es nicht. Diese wäre zwar auf Grundlage von Absatz 5 Satz 2 durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz möglich, ist aber bislang nicht erfolgt. Ein solches Gesetz hätte die Regelung von Art und Umfang der Haftung zum Inhalt.1381 Damit die durch das Zustimmungserfordernis vorgeschriebene Mitwirkung der Länder bis zum Erlass eines Staatshaftungsgesetzes nicht leerläuft, muss die verfassungsunmittelbare Haftung bei Art. 104a V GG auf einen Kernbereich beschränkt bleiben. Einzige geschriebene Voraussetzung ist eine nicht ordnungsgemäße Verwaltung1382. Diese Voraussetzung bezieht sich auf sämtliche staatliche Aufgaben und damit auch den Vollzug von Gemeinschaftsrecht1383. 1378 BVerwGE 104, 29 (34 f.); Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 323; kritisch Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, S. 281 ff. 1379 BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (194); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 173 und 192; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 27. 1380 BVerwGE 96, 45 (50 ff.); 100, 56 (60); 104, 29 (32 ff.); 116, 234 (241 f.); BGHZ 148, 139 (151); Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 317 f.; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 28; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 49; a. A. F. Kirchhof, NVwZ 1994, S. 105 ff. (107); unklar BVerfGE 99, 361 (365); 109, 1 (7). 1381 BVerwGE 96, 45 (52 ff.); BT-Drs. 5 / 2861 S. 94; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 49; vgl. zum Staatshaftungsgesetz auch die Ausführungen zu Art. 74 I Nr. 25 GG unter C. V. 2. a). 1382 Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, S. 286 ff., 289 ff. und 291 ff. weist darauf hin, dass deshalb sowohl die Wahrnehmung von Gesetzgebungskompetenzen und Aufgaben der Rechtsprechung als auch die Regierungstätigkeit nicht vom Anwendungsbereich erfasst werden; vgl. hierzu jedoch die Ausführungen zu Art. 104a VI GG unter C. XVIII. 5. a).

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

327

Umstritten ist, ob und inwieweit ein Verschulden des haftenden Verwaltungsträgers erforderlich ist. Hier ist mit der überwiegenden Ansicht jedenfalls ein Einstehen bei vorsätzlichem und grob fahrlässigem Verhalten zu befürworten.1384 Bei Fehlverhalten von Bediensteten einer Gemeinde ist das jeweilige Land Anspruchsgegner. Diesem wird das Verhalten seiner Gemeinde zugerechnet.1385 Streitigkeiten, die den Haftungstatbestand aus Art. 104a V GG betreffen, wurden auf Grundlage von § 50 I Nr. 1 VwGO lange Zeit erst- und letztinstanzlich vor dem Bundesverwaltungsgericht ausgetragen1386. Die jüngere Rechtsprechung deutet jedoch darauf hin, dass die Frage verfassungsrechtlicher Natur ist und demnach als Bund-Länder-Streit gem. Art. 93 I Nr. 3 GG i.V.m. § 13 Nr. 7, §§ 68 ff. BVerfGG vom Bundesverfassungsgericht zu entscheiden ist. Für die Ansicht spricht, dass es sich wegen der verfassungsunmittelbaren Haftung im Kern auch um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit handelt1387. Zudem werden seit jeher Streitigkeiten über die Finanzverfassung im allgemeinen und über die Finanzierungsverantwortung nach Art. 104a GG im besonderen als verfassungsrechtliche Bund-Länder-Streitigkeiten angesehen1388. Verwaltungsrechtlicher Natur sind allenfalls Streitigkeiten über die Höhe eines Verwaltungshaftungsanspruchs, über dessen Verzinsung oder über die Vollstreckung1389.

1383 BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (194 f.); vgl. zum Anwendungsbereich von Art. 104a GG die Ausführungen unter C. XVIII. 2. a) aa). 1384 BVerwGE 116, 234 (241 f.); 100, 56 (60); 96, 45 (58); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 72; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 52; für eine Beschränkung auf Vorsatz BVerwGE 104, 29 (33 ff.); BGHZ 148, 139 (151); Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 13 a.E.; vgl. zum Verschulden die Ausführungen von BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (196 f.). 1385 BVerwG, NVwZ 1995, S. 991 ff. (992); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 68; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 53. 1386 BVerwGE 96, 45 (48 f.); 104, 29 (31); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 73; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 50; a. A. Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, S. 315 f.; Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) – Sartorius I Nr. 600. 1387 BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (191); BVerfGE 109, 1 (7); BVerwGE 116, 234 (240 ff.); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 222; Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, S. 315 f.; Kaufmann, NVwZ 2004, S. 438 ff. (440); Stelkens, DVBl. 2000, S. 609 ff. (615); vgl. hierzu auch die Ausführungen zu Art. 104a VI GG unter C. XVIII. 5. c); Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) – Sartorius I Nr. 40. 1388 BVerfGE 41, 291 (303); 95, 250 (261 ff.). 1389 BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (192 und 197); BVerfGE 109, 1 (7); 99, 361 (366).

328

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

5. Art. 104a VI GG – Haftung für die Verletzung supranationaler oder völkerrechtlicher Verpflichtungen a) Grundsatz der Lastenverteilung Art. 104a VI GG regelt die innerstaatliche Lastenverteilung bei Verletzungen supranationaler oder völkerrechtlicher Verpflichtungen Deutschlands1390. Während im Außenverhältnis unstreitig der Gesamtstaat haftet1391, war die Einfügung der Norm notwendig geworden, da ein Regress des Bundes bei Rechtsverstößen der Länder nicht in jedem Fall möglich war. Die Verantwortlichkeit des Bundes im Außenverhältnis kann jedenfalls keine Rückschlüsse auf seine finanzielle Verantwortung im Innenverhältnis erlauben. Diese Frage muss im Zusammenhang mit der innerstaatlichen Zuständigkeits- und Aufgabenverteilung gesehen werden1392: Wenn die Art. 30, 83 ff. GG für die Ausführung von Gemeinschaftsrecht gelten, muss sich die Kostentragung in diesen Fällen grundsätzlich auch nach den Vorgaben aus Art. 104a GG richten1393. Obwohl damit bereits vor der Einfügung von Art. 104a VI GG auf die Haftungsregelung von Absatz 5 zurückgegriffen werden konnte, scheiterte ein Regress des Bundes häufig an den Tatbestandsvoraussetzungen der Norm: Eine Anwendung von Art. 104a V GG scheidet aus, wenn es nicht um Fragen ordnungsgemäßer Verwaltung, sondern um Regierungs-, Parlaments- und Rechtsprechungstätigkeit geht1394. Deshalb konnte der Bund in den praktisch dominierenden Fällen der Nichtumsetzung von Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft innerstaatlich keinen Regress wegen der Zwangsgeldverhängung durch den Europäischen Gerichtshof nehmen. Das galt auch dann, wenn die Nichtumsetzung in den alleinigen Verantwortungsbereich der Länder fiel.1395 Die Einfügung von 1390 Stellungsnahme der Bundesregierung, Komm. Drs. 046, S. 4 (entspricht BT-Drs. 15 / 2805 S. 2); BR-Drs. 180 / 06 S. 9 (Begleittext zu Art. 104a VI) stellt klar, dass Sanktionsmaßnahmen der EU nach Art. 104 EGV nicht erfasst werden; diese Fälle unterfallen allein Art. 109 V GG (vgl. hierzu ausführlich unter C. XXV. 3.). 1391 EuGH, Slg. I 1991, 5357; Slg. I 1997, 3969; F. Kirchhof, Komm. Drs. 052, S. 4. 1392 BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (196); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 205; Kröning, Komm. Drs. 054, S. 2. 1393 BVerwGE 116, 234 (241) f.; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 64 und Hellermann, Art. 104a Rn. 151 ff.; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 28a; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 5; Kaufmann, NVwZ 2004, S. 438 ff. (440); Schwenke, NVwZ 2003, S. 1430 ff. (1433); vgl. zum Anwendungsbereich der Art. 83 ff. GG die Ausführungen unter B. II. 1.; vgl. zu Einschränkungen des Anwendungsbereiches von Art. 104a GG die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) und zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. a). 1394 BVerwGE 116, 234 (241); Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 331; Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht, S. 286 ff., 289 ff. und 291 ff. 1395 BT-Drs. 15 / 2805 (Unterrichtung der Bundesregierung); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 205; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 72; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 28b; Isensee

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

329

Art. 104a VI GG hat diesen Mißstand behoben und unmissverständlich klargestellt, dass sich die Verteilung der Lasten von Verletzungen supranationaler oder völkerrechtlicher Verpflichtungen Deutschlands jeder Art grundsätzlich nach der innerstaatlichen Zuständigkeits- und Aufgabenverteilung richtet1396. Die Folgen einer Pflichtverletzung sollen grundsätzlich die Körperschaft treffen, in deren Verantwortungsbereich sie sich ereignet hat. Entsprechend der Systematik der Finanzverfassung und seinem Wortlaut nach bezieht sich Art. 104a VI GG dabei ausdrücklich nur auf das Verhältnis zwischen Bund und Ländern. Pflichtverletzungen der Kommunen werden den Ländern zugerechnet, da die Kommunen vom Grundgesetz als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung betrachtet werden.1397 Obwohl Art. 104a VI GG bei der Lastenverteilung ausdrücklich auch auf das Kausalitätsprinzip zurückgreift1398, dient die Einbeziehung der Parlaments- und Rechtsprechungstätigkeit lediglich der Ergänzung des Konnexitätsprinzipes.1399 Auf ein Verschulden der Gebietskörperschaften kommt es nicht an1400: „Der neue Artikel 104a Abs. 6 GG klärt die bislang zwischen Bund und Ländern streitige Frage der Lastentragung im Falle finanzwirksamer Entscheidungen der Europäischen Union oder anderer zwischenstaatlicher Einrichtungen wegen einer Verletzung von supranationalen oder völkerrechtlichen Pflichten durch die Bundesrepublik Deutschland. Beispiele sind [ . . . ] die Verhängung von Zwangsgeldern oder Pauschalbeträgen durch den Europäischen Gerichtshof gemäß Artikel 228 EG-Vertrag wegen Verletzungen von Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag durch die Bundesrepublik Deutschland, [ . . . ] Finanzkorrekturen durch die Europäische Union auf Grund fehlerhafter Verausgabung von EU-Mitteln (Anlastungen) durch die verwaltenden Stellen in der Bundesrepublik Deutschland oder [ . . . ] Verurteilungen der Bundesrepublik Deutschland durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte.“1401 „Die innerstaatliche Verantwortung (liegt dabei) grundsätzlich bei derjenigen Gebietskörperschaft [ . . . ], die supranationale oder völkerrechtliche in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 2, S. 719 ff. (757); Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (64 f.); Kemmler, LKV 2006, S. 529 ff. (533); Bund-Länder-Arbeitsgruppe, Komm. AU 002, S. 160 ff.; vgl. Dederer, NVwZ 2001, S. 258 ff. (260 ff.) zur Rechtslage vor der Einfügung von Art. 104a VI GG. 1396 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 335. 1397 F. Kirchhof, Komm. Drs. 052, S. 5; Meyer / Luttmann, NVwZ 2006, S. 144 ff.; vgl. zur Stellung der Gemeinden allgemein unter B. II. 2. sowie im Rahmen der Finanzverfassung unter C. XVIII. 2. a) cc) und unter C. XXI. 3. 1398 BR-Drs. 180 / 06 S. 9 (Begleittext zu Art. 104a VI). 1399 Vgl. hierzu BR-Drs. 178 / 06 S. 45 f. (Begründung zu Art. 104a VI), BR-Drs. 179 / 06 S. 50 ff. (Begründung zum LastG) sowie die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) und zu Art. 104a V GG unter C. XVIII. 4. 1400 BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (195 f.); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 28a im Hinblick auf Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht; F. Kirchhof, Komm. Drs. 052, S. 7. 1401 BR-Drs. 179 / 06 S. 50 (Begründung zum Lastentragungsgesetz – LastG); vgl. Baddenhausen / Dietrich, Vertragsverletzungsverfahren, S. 1 ff. zu den Einzelheiten des Verfahrens nach Art. 228 EGV; vgl. Dederer, NVwZ 2001, S. 258 ff. (259) m. w. N. zu den Urteilen des EuGH auf Grundlage von Art. 228 EGV.

330

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Verpflichtungen verletzt. Für die Lastenverteilung [ . . . ] gilt mithin das Prinzip der innerstaatlichen Zuständigkeits- und Aufgabenverteilung, die sich [ . . . ] insbesondere nach Artikeln 30, 70 ff., 83 ff. bestimmt. Die Folgen einer Pflichtverletzung sollen grundsätzlich die Körperschaft [ . . . ] treffen, in deren Verantwortungsbereich sie sich ereignet hat. Das Prinzip der innerstaatlichen Zuständigkeits- und Aufgabenverteilung gilt [ . . . ] für alle Fälle legislativen, judikativen und exekutiven Fehlverhaltens.“1402

Sind sowohl der Bund als auch die Länder für die Verletzung supranationaler oder völkerrechtlicher Vorgaben verantwortlich, werden die Lasten nach § 1 II Lastentragungsgesetz in dem Verhältnis verteilt, in dem ihre Pflichtverletzungen zur Entstehung der Leistungspflicht beigetragen haben1403. b) Ausnahmen Für länderübergreifende Finanzkorrekturen der Europäischen Union bestimmt Art. 104a VI 2 und 3 GG eine gesonderte Lastenverteilung. Der Begriff „Finanzkorrektur“ wurde im Zuge der Einfügung von Art. 104a VI GG neu in das Grundgesetz aufgenommen: Finanzkorrekturen sind notwendig, wenn eine finanzielle Beteiligung der Europäischen Gemeinschaften nicht mehr den Bestimmungen des EGV und der auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsakte entspricht. Die Mitgliedstaaten sind dann verpflichtet, die Gemeinschaftsbeteiligung zu streichen oder zu kürzen.1404 In den Fällen, in denen ein Mitgliedstaat die notwendigen Korrekturen nicht vornimmt, eine Gemeinschaftsbeteiligung aus anderen Gründen nicht mehr gerechtfertigt ist oder Schwächen der nationalen Verwaltungs- und Kontrollsysteme systematische Unregelmäßigkeiten nach sich ziehen, nimmt die Europäische Kommission die Korrekturen selbst vor1405. Die ermittelten Beträge werden dem Mitgliedstaat angelastet und sind von ihm im Wege der Erstattung oder der Verrechnung mit Vorleistungen der Europäischen Union auszugleichen. Ist eine konkrete Feststellung der unkorrekt geleisteten Ausgaben nicht möglich, hat die Kommission die Möglichkeit, den Anlastungsbetrag pauschal festzusetzen. Auf die Beträge werden Verzugszinsen erhoben.1406 1402 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 f. (Begründung zu Art. 104a VI); zustimmend Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 168; Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1027); Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (839). 1403 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 338 kritisch; Gesetz zur Lastentragung im Bund-Länder-Verhältnis bei Verletzung von supranationalen oder völkerrechtlichen Verpflichtungen (Lastentragungsgesetz – LastG) vom 05. 09. 2006 (BGBl. I 2098, 2105); vgl. hierzu BR-Drs. 179 / 06 S. 50 ff. (Begründung). 1404 Art. 38 I und Art. 39 I 2 der Verordnung (EG) Nr. 1260 / 1999 vom 21. 06. 1999 mit allgemeinen Bestimmungen über die Strukturfonds; Art. 2 und 3 der Verordnung (EG) Nr. 448 / 2001 vom 02. 03. 2001 zur Durchführung der Finanzkorrekturen; vgl. hierzu § 2 I LastG; Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) – Sartorius I Nr. 1001. 1405 Art. 39 III 1 Nr. b) der Verordnung (EG) Nr. 1260 / 1999; Art. 4 ff. der Verordnung (EG) Nr. 448 / 2001; vgl. zu den Verfahrensabläufen sehr anschaulich Schwenke, NVwZ 2003, S. 1430 ff.

XVIII. Art. 104a IV, V 2, VI 4 GG – Verteilung der Ausgabenlast

331

Diese Lasten unterfallen dem Verteilungsschlüssel von Art. 104a VI 2 und 3 GG, wenn sie Folge einer „länderübergreifenden“ Finanzkorrektur sind. Das ist nach § 2 II LastG der Fall, wenn „die in einem Land oder in mehreren Ländern festgestellte fehlerhafte Verausgabung von Gemeinschaftsmitteln gleichermaßen in den übrigen Ländern aufgetreten ist“. Diese Definition deckt sich zwar nicht ausdrücklich mit den drei aufgezählten Fallgruppen, in denen die Kommission Finanzkorrekturen selbst vornehmen kann. Aus dem Sinn und Zweck der Regelung lässt sich jedoch schließen, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber die gesonderte Lastenregelung von Art. 104a VI 2 und 3 GG nur für den Fall vorgesehen hat, dass die Europäische Kommission eine Finanzkorrektur aufgrund eines Fehlers identischer Verwaltungs- und Kontrollsysteme aller durchführenden Länder verhängt1407: „Eine länderübergreifende Finanzkorrektur [ . . . ] ist gegeben, wenn die Kommission auf Grund konkret festgestellter Mängel im Verwaltungs- und Kontrollsystem einzelner Länder annimmt, dass gleichartige Mängel auch bei den anderen Ländern vorliegen. Soweit es diesen Ländern nicht gelingt, den Nachweis der gemeinschaftsrechtskonformen Mittelverwendung zu erbringen, ist die Kommission zu der Feststellung befugt, dass auch in diesen Ländern Gemeinschaftsmittel nicht ordnungsgemäß verausgabt wurden. Sofern eine konkrete Feststellung der unkorrekt geleisteten Ausgaben nicht möglich ist, nimmt die EU-Kommission eine pauschale Anlastung [ . . . ] bezogen auf die Summe der von den betroffenen Ländern insgesamt getätigten Ausgaben vor.“ Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, richtet sich die innerstaatliche Lastenverteilung nach der Grundregel des Satzes 1.1408 Kommt es zu einer länderübergreifenden Finanzkorrektur, schreiben die Sätze 2 und 3 als Ausnahme vom Verursacherprinzip eine Solidarhaftung von Bund und Ländern vor: Dabei werden 15 % des Korrekturbetrages vom Bund und 35% von der Ländergesamtheit getragen. Eine weitergehende Haftung des Bundes ist ausgeschlossen. Die verbleibenden 50% entfallen im Verhältnis der Höhe der erhaltenen Mittel auf die Länder, die im Verfahren zur Festsetzung der Finanzkorrektur gegenüber den Organen der Europäischen Gemeinschaften nicht den Nachweis der ordnungsgemäßen Verausgabung der Gemeinschaftsmittel erbringen konnten.1409 Dadurch wird zugleich der Grundsatz durchbrochen, Art. 104a GG regele die Ausgabenverantwortung allein im Bund-Länder-Verhältnis, nicht aber im Verhältnis der Länder untereinander1410.

1406 Art. 39 III und IV der Verordnung (EG) Nr. 1260 / 1999; Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 448 / 2001; BR-Drs. 179 / 06 S. 51 f. (Begründung zu § 2 LastG); vgl. BR-Drs. 180 / 06 S. 9 (Begleittext zu Art. 104a VI): „hochgerechnete Anlastungsentscheidungen“. 1407 Vgl. BR-Drs. 178 / 06 S. 46 (Begründung zu Art. 104a VI). 1408 BR-Drs. 179 / 06 S. 52 (Begründung zu § 2 LastG). 1409 § 2 II LastG. 1410 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 337.

332

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

c) Einfachgesetzliche Regelungen Die Einzelheiten der innerstaatlichen Lastentragung werden nach Art. 104a VI 4 GG durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz geregelt. Auf dieser Grundlage wurde das LastG erlassen.1411 Das Gesetz wiederholt in den §§ 1 und 2 weitgehend die Vorgaben von Art. 104a VI GG. Die §§ 3 und 4 LastG betreffen finanzwirksame Verurteilungen der Bundesrepublik Deutschland durch den Europäischen Gerichtshof. Auch in diesen Fällen ist für die Lastenverteilung grundsätzlich die Zuständigkeits- und Aufgabenverteilung des Grundgesetzes maßgeblich. Wenn die finanzwirksame Entscheidung jedoch wegen eines gleichartigen gemeinschaftsrechtswidrigen Verhaltens von mehreren Ländern erfolgt, trifft § 3 LastG eine Sonderregelung. Das gilt auch für Urteile des Gerichtshofes wegen überlanger Verfahrensdauer und Anhängigkeit bei Gerichten der Länder und des Bundes. Hier ist nach § 4 II LastG das Verhältnis der jeweiligen Verfahrensdauer auf Landes- bzw. Bundesebene maßgeblich. Die Abwicklung der Rückerstattung von finanziellen Lasten des Bundes regelt § 5 LastG. Der Regressanspruch gegen die Länder entsteht nach § 5 II 1 LastG grundsätzlich bei Erfüllung der Leistungspflicht im Außenverhältnis1412. Im Gegensatz zum Haftungstatbestand von Art. 104a V GG sind sämtliche Streitigkeiten, die die Lastenverteilung des Art. 104a VI GG betreffen, unzweifelhaft verfassungsrechtlicher Natur. Wenn hierfür entscheidend ist, ob der Kern eines Rechtsverhältnisses verfassungs- oder verwaltungsrechtlicher Art ist1413, kann an dieser Zuordnung nicht gezweifelt werden: „Für die Bestimmung der Rechtsnatur [ . . . ] kommt es auf den Charakter des zwischen Bund und Land zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses an [ . . . ] Dabei ist maßgebend auf das verfassungsrechtliche Grundverhältnis abzustellen; denn die geltend gemachten Ansprüche können in einem engeren Rechtsverhältnis wurzeln, und dann sind dieses engere Rechtsverhältnis und seine Rechtsnatur für die Rechtsnatur der geltend gemachten Ansprüche entscheidend [ . . . ] Die Zahlungsaufforderung des Bundes gründet entgegen dem Vortrag des Antragsstellers nicht auf [ . . . ] (einfachgesetzlichen) Vorschriften [ . . . ] Das zwischen den Beteiligten streitige Rechtsverhältnis gründet im verfassungsrechtlichen Grundverhältnis aus Art. 104a GG; denn bei der nachträglichen Kürzung von Stützungsgeldern aus Haushaltsmitteln der Europäischen Gemeinschaften geht es um die Zuordnung von Finanzlasten und damit um die Beantwortung der Frage, ob der Bund gegenüber der Gemeinschaftsebene ohne die Möglichkeit des Rückgriffs beim Land abschließend einzustehen hat oder nach nationalem Verfassungsrecht das betroffene Land dem Bund gegenüber zum Ausgleich verpflichtet ist.“1414 1411 Vgl. hierzu BR-Drs. 179 / 06 S. 50 ff. (Begründung zum LastG); BVerwG, NVwZ 2007, S. 1198 ff.; BVerwG, DÖV 2007, S. 749 ff. 1412 F. Kirchhof, Komm. Drs. 052, S. 4 f. in diesem Sinn 1413 BVerwGE 96, 45 (48 f.); 104, 29 (31); 116, 234 (242 a.E.). 1414 BVerfGE 109, 1 (6 und 7) zu Art. 104a V 1 GG; in diesem Sinne bereits BVerwGE 116, 234 (240 ff.); zustimmend Kaufmann, NVwZ 2004, S. 438 ff. (440); Stelkens, DVBl. 2000, S. 609 ff. (615); F. Kirchhof, Komm. Drs. 052, S. 7 f.

XIX. Art. 104b II 1 GG – Finanzhilfen des Bundes

333

Diese Funktion wird seit seiner Einfügung von Art. 104a VI GG übernommen: Die Norm bezieht sich eindeutig auf rechtliche Bindungen, denen sich die Bundesrepublik Deutschland auf Grundlage der Art. 23, 24 und 25 GG unterworfen hat. Diese Unterwerfungsakte können nur verfassungsrechtlicher Art sein. Auch wird man die verfassungsunmittelbare Lastenverteilung in Art. 104a VI 2 und 3 GG schwerlich der unterverfassungsrechtlichen Rechtsordnung zurechnen können, selbst wenn sie einfachgesetzlich konkretisiert ist. Zuständig ist damit allein das Bundesverfassungsgericht.1415 Soweit dabei das Verhältnis zwischen Bund und Land betroffen ist, ergibt sich dies aus Art. 93 I Nr. 3 GG i.V.m. § 13 Nr. 7, §§ 68 ff. BVerfGG. Für alle anderen Fälle, insbesondere für die Lastenverteilung zwischen Ländern, ist Art. 93 I Nr. 4 GG i.V.m. § 13 Nr. 8, §§ 71 f. BVerfGG einschlägig1416. Damit gewinnt die subsidiäre Zuständigkeitszuweisung aus Art. 93 I Nr. 4 GG eine deutlich größere praktische Relevanz als vor der Föderalismusreform. Auf sie muss zurückgegriffen werden, da keine anderweitige Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts begründet ist und die Verfassungsgerichte der Länder keine Streitigkeiten zwischen verschiedenen Ländern entscheiden können.1417

XIX. Art. 104b II 1 GG – Finanzhilfen des Bundes 1. Ausgangslage Auf der Grundlage von Art. 104b GG kann sich der Bund unter bestimmten Voraussetzungen an der Finanzierung von Investitionen in Aufgabengebieten der Länder und Gemeinden beteiligen1418. Die Vorschrift ersetzt die Vorgängerreglung des mittlerweile neugefassten Art. 104a IV GG und hat die Voraussetzungen für Finanzhilfen verschärft1419. Durch die Neuregelungen sollen die Finanzhilfen auf ihre eigentliche Zielrichtung zurückgeführt und gezielt und flexibel zur Behebung Vgl. hierzu BVerfG, NVwZ 2007, S. 190 ff. (191). Voßkuhle in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 93 Rn. 156; Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 93 Rn. 57; a. A. Hans Meyer, Komm. Drs. 020, S. 15; Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) – Sartorius I Nr. 40. 1417 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 93 Rn. 36 ff.; W. Meyer in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 93 Rn. 51; Sturm in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 93 Rn. 67 ff.; Wieland in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 93 Rn. 69 f.; Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 93 Rn. 57. 1418 BVerfGE 39, 96 (112 ff.); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 53 und Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 60 weisen darauf hin, dass der Bund entgegen dem Wortlaut im Rahmen seiner Finanzkraft zur Gewährung von Finanzhilfen verpflichtet ist. 1419 BR-Drs. 178 / 06 S. 20 (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 46 (Begründung zu Art. 104b); Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (27); vgl. hierzu die Übergangsregelungen in Art. 125c und Art. 143c GG. 1415 1416

334

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

konkreter Problemlagen eingesetzt werden. Dies war der massiven Kritik an der Vorgängerreglung geschuldet. Zu einem Verzicht auf die Finanzhilfen konnte sich der verfassungsändernde Gesetzgeber nicht überwinden.1420 Wie die Vorgängerreglung begründet Art. 104b GG keine Verwaltungszuständigkeit, sondern nur eine besondere Finanzierungsbefugnis des Bundes. Die Durchführung der geförderten Vorhaben bleibt in der Hand des jeweiligen Landes. Der Verzicht auf eine korrespondierende Verwaltungskompetenz durchbricht das Konnexitätsprinzip des Art. 104a I GG und verleiht der Norm einen Ausnahmecharakter in der bundesstaatlichen Finanzordnung1421. Die Vorschrift gehört systematisch in den Regelungszusammenhang der Lastenverteilung, da sie für zweckgebundene Zuwendungen im Hinblick auf bestimmte Aufgaben gilt. Darauf deutet auch ihr ehemaliger Standort in Art. 104a GG hin. Die Gewährung von Finanzhilfen darf nicht zu einer Umgehung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs führen.1422 2. Tatbestand Der Bund wird von Art. 104b I GG ermächtigt, nach eigenem Ermessen Finanzhilfen an die Länder zu leisten. Finanzhilfen sind Geldzahlungen zur Erfüllung bestimmter Zwecke. Eine vollständige Kostenübernahme ist dem Bund jedoch verwehrt.1423 Die Finanzhilfen müssen besonders bedeutsamen Investitionen dienen. Dazu zählen dauerhafte Anlagegüter, die in Ausmaß und Wirkung auf die Auslösung von überregionalen, gesamtwirtschaftlichen Effekten abzielen.1424 Zudem müssen sie zur Erreichung eines der in Absatz 1 aufgeführten Förderungsziele er1420 BR-Drs. 178 / 06 S. 20 (Begründung – Allgemeiner Teil); Huber in: Zustand und Perspektiven, S. 21 ff. (45 f.) stimmt dem unter der Voraussetzung zu, dass die Gemeinschaftsaufgaben abgeschafft werden und zweckgebundene vertikale Finanztransfers nur noch über Art. 104b GG möglich sind; zustimmend Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (394); grundsätzlich a. A. Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 94 und 103 a.E.; Sanden, Weiterentwicklung, S. 968 f.; F. Kirchhof in: Zukunftsforum Politik Nr. 36, S. 7 ff. (19); vgl. zu Mischfinanzierungen allgemein unter B. II. 6. und zu Art. 91a GG unter C. XVI.; vgl. zum Übergangsrecht die Ausführungen zu Art. 143c GG unter C. XXXIV. 1421 BVerfGE 39, 96 (107 f. und 111 f.); 41, 291 (306 ff.); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 99 ff. und 132; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 104a Rn. 27; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 31; v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 43 ff. und Wendt, § 104 Rn. 91 ff.; H. H. Klein in: BVerfG und GG, Bd. II, S. 277 ff. (282) bezweifelt, ob der Ausnahmecharakter der Norm auch vom BVerfG erkannt worden ist; vgl. zum Konnexitätsprinzip die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a). 1422 BVerfGE 101, 158 (225 f.); 72, 330 (387 f.); 39, 96 (112); v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 51. 1423 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 61 weist darauf hin, dass Art. 104b GG zur Höhe des Bundesanteils keine Aussage trifft. 1424 BVerfGE 39, 96 (112 ff.); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 110; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 35; Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 235.

XIX. Art. 104b II 1 GG – Finanzhilfen des Bundes

335

forderlich sein. Dadurch soll eine weitergehende Einflussnahme des Bundes auf die Länder ausgeschlossen werden. Wegen der Unbestimmheit der Rechtsbegriffe kommt jedoch nur eine zurückhaltende verfassungsgerichtliche Überprüfung in Betracht. Es ist daher nicht verwunderlich, wenn die Staatspraxis erst gar nicht zwischen den einzelnen Förderungszielen differenziert.1425 Die Finanzierung sonstiger, nicht unter Art. 104b GG fallender Zuwendungen richtet sich nach der Verwaltungskompetenz. Im Bereich der gesetzesfreien Verwaltung ist der Bund dabei auf ungeschriebene Zuständigkeiten angewiesen.1426 Auch wenn der Bund zur Gewährung von Finanzhilfen verpflichtet sein sollte, entscheidet er über deren Erforderlichkeit zunächst allein, indem er im Bundeshaushalt entsprechende Mittel bereitstellt 1427. Dabei kann er sich auf die Unterstützung einzelner Länder beschränken und regionale Differenzierungen vornehmen, soweit dies auf sachlichen Erwägungen beruht1428. Sind die geschützten Rechtsgüter oder angestrebten Ziele besonders gefährdet, kann sich das Ermessen des Bundes zu einer Finanzierungspflicht verdichten. Das gilt insbesondere für die Überwindung von Haushaltsnotlagen.1429 In jedem Fall steht die Gewährung von Finanzhilfen unter dem Vorbehalt einer Gesetzgebungsbefugnis des Bundes. Damit wird die sachlich unbeschränkte Finanzierungskompetenz der Vorgängerregelung auf Gegenstände der konkurrierenden und der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes beschränkt1430. Der Bund ist insoweit in seinem Auswahlermessen begrenzt1431. Allerdings ist gemeinhin anerkannt, dass sich seine Gesetzgebungsbefugnisse nicht ausnahmslos ausdrücklich aus dem Grundgesetz ergeben müssen. Sie können in Ausnahmefällen auch stillschweigend zugewiesen sein. Die Verwendung des Begriffes „Verleihung“ steht ungeschriebenen Zuständigkeiten nicht entgegen.1432 Diese Auslegung entspricht nicht nur den Grundsätzen, die den allgemeinen Kompetenzvorschriften zugrunde liegen. 1425 BVerfGE 39, 96 (114 f.) „äußerst allgemeine Form“; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 57; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 18a; kritisch auch Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (839) und Korioth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 5; vgl. zum Inhalt der einzelnen Förderungsziele Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 113 bis 124. 1426 v.Arnim in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 103 Rn. 53 ff.; vgl. zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen ausführlich unter B. II. 7. 1427 BVerfGE 39, 96 (113); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 59. 1428 BVerfGE 86, 148 (267 f.); 39, 96 (119 f.); Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 280; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 33. 1429 BVerfGE 86, 148 (269); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 130. 1430 Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 70 Rn. 36 f. 1431 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 59 ff. und 63; Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 350 f. 1432 BVerfGE 98, 265 (299); Rozek in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 70 Rn. 38 ff.; Kunig in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 70 Rn. 22; Umbach / Clemens in: Um-

336

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Sie stimmt auch mit den Auffassungen überein, die zu speziellen Kompetenznormen vertreten werden.1433 Finanzhilfen des Bundes sind daher nur in Fällen der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder ausgeschlossen1434. Als Empfänger der Bundeshilfen kommen allein die Länder in Betracht. Sie entscheiden auch, ob und inwieweit Investitionen der Kommunen gefördert werden. Unmittelbare Zahlungen an andere Empfänger als die Länder werden von Art. 104b GG nicht gedeckt.1435 Auch Mitplanungs-, Mitentscheidungs- und Mitverwaltungsbefugnisse des Bundes sind ohne eine entsprechende Aufgabenübertragung grundsätzlich unzulässig1436. Durch die gesamtstaatliche Ausrichtung der Förderungsziele vermittelt Art. 104b GG dem Bund allerdings gewisse Einflussmöglichkeiten. So kann er die förderungswürdigen Bereiche eines Investitionsvorhabens festlegen, solange er nicht die Auswahl der Einzelprojekte beeinflusst. Darüber hinaus muss er zur Wahrung seiner Entscheidungsrechte rechtzeitig über Investitionsvorhaben, den Einsatz und die Wirkung seiner Mittel informiert werden.1437 Weitergehende Ingerenzrechte stehen ihm nicht zu. Insbesondere darf er die Investitionshilfen nicht von Bedingungen und Dotationsauflagen finanzieller oder sachlicher Art abhängig machen, die darauf abzielen, die Planungs- und Gestaltungsfreiheit der Länder weiter einzuschränken oder an sonstige bundespolitische Interessen zu binden.1438 Das ist nur anders, wenn die Finanzhilfen zur Überwindung einer extremen Haushaltsnotlage gewährt werden. In diesen Fällen rechtfertigt sich eine verstärkte Einflussnahme des Bundes vor allem durch seine bundesstaatliche Beistandspflicht.1439 Die Einzelheiten der Gewährung von Finanzhilfen werden nach Art. 104b II 1 GG entweder durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz oder auf Grund des bach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 70 Rn. 15 vermeiden das Wort „ungeschrieben“ und sprechen von Kompetenzen, die sich „nach umfassender Auslegung der Verfassung“ ergeben. 1433 Burgi in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 87 Rn. 92 und 110; Jestaedt in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 87 Rn. 99; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VII. 6. c) ) zu Art. 87 III 1 und 2 GG. 1434 BR-Drs. 178 / 06 S. 46 f. (Begründung zu Art. 104b); daher ist der Formulierungswechsel von BR-Drs. 462 / 06 S. 2 rechtlich folgenlos; vgl. Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 352 f. 1435 BVerfGE 41, 291 (313 f.); 39, 96 (122); Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 239; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 55 f.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104b Rn. 2; unklar BVerfGE 83, 363 (381 ff.). 1436 BVerfGE 41, 291 (311 ff.); 39, 96 (120 f.); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 56 a.E.; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 23; vgl. zum Verbot der Mischverwaltung die Ausführungen unter B. II. 5. 1437 BVerfGE 86, 148 (268); 41, 291 (310 ff.); 39, 96 (115 f. und 118 f.); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 132 f. 1438 BVerfGE 41, 291 (311 ff.); 39, 96 (120 f.); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104b Rn. 5. 1439 BVerfGE 86, 148 (267 f.); Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 130 und 135; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 33 „Auferlegung

XIX. Art. 104b II 1 GG – Finanzhilfen des Bundes

337

Bundeshaushaltsgesetzes durch Verwaltungsvereinbarung geregelt. Bei einer Regelung durch Verwaltungsvereinbarung ist die Zustimmung auch derjenigen Länder erforderlich, die zwar nicht Leistungsempfänger werden sollen, hierzu jedoch nach den jeweiligen Förderbedingungen berechtigt wären. Damit wird ihnen die Möglichkeit eingeräumt, maßgebend auf den Inhalt der sie mitberührenden Regelung Einfluss zu nehmen.1440 Die Gefahr einer Übergehung von Länderinteressen wird vermieden1441. Neben diesen Verfahrensvorgaben bindet Art. 104b II GG die Finanzhilfen des Bundes an weitere Voraussetzungen: „Sätze 2 und 3 regeln zur Vermeidung von schematisch verfestigten Förderungen, dass Finanzhilfen künftig nur noch zeitlich begrenzt gewährt werden dürfen und eine degressive Ausgestaltung der Jahresbeträge vorzusehen ist. Die vorgeschriebene Überprüfung (ihrer) Verwendung [ . . . ] soll sich neben der erforderlichen Feststellung der zweckentsprechenden Inanspruchnahme [ . . . ] auch mit der Frage der Erreichung der mit der Finanzhilfengewährung angestrebten Ziele befassen.“1442 Die Überprüfung der Mittelverwendung ist – wie die Informationsrechte aus Art. 104b III GG – zwar Teil der durch die Föderalismusreform bezweckten Effektivierung der Finanzhilfen. Diese Maßnahmen hätten aber in Anbetracht der Auslegung von Art. 104b I GG nicht gesondert erwähnt werden müssen. Sie waren bereits ungeschriebener Bestandteil der Vorgängerreglung. Daher haben diese Neuerungen lediglich eine klarstellende Funktion.1443 Tatsächlich neu sind die degressive Ausgestaltung der Finanzhilfen und ihre gegenständliche Beschränkung auf Materien der Bundesgesetzgebung1444.

3. Zustimmungsbedürftige Regelung Werden Finanzhilfen auf Grundlage von Bundesgesetzen gewährt, ist hierfür nach Art. 104b II 1 GG die Zustimmung des Bundesrates erforderlich. Durch die Beschränkung auf Sachgebiete der Bundesgesetzgebung dürfte sich der Anteil der von Art. 104b GG ausgelösten Zustimmungsgesetze unter dem der Vorgängerregelung bewegen1445. eines Sanierungsprogramms“; vgl. zur Einstandspflicht von Bund und Ländern die Ausführungen zu Art. 107 II 3 GG unter C. XXIII. 4. 1440 BVerfGE 41, 291 (308 f.); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 104a Rn. 25 f.; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104b Rn. 10. 1441 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104b Rn. 36. 1442 BR-Drs. 178 / 06 S. 47 (Begründung zu Art. 104b II). 1443 Vgl. zu den Informations- und Kontrollrechten die Ausführungen zu Art. 104b I GG unter C. XIX.; vgl. zu den Informationsrechten auch BR-Drs. 178 / 06 S. 47 (Begründung zu Art. 104b III). 1444 Vgl. hierzu Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (41). 1445 Nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) war die Vorgängerreglung (Art. 104a IV 2 GG a.F.) im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 1,2% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich.

338

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

XX. Art. 105 III GG – Steuergesetzgebungskompetenz 1. Steuergesetzgebung Art. 105 GG regelt die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen für die Einführung, Ausgestaltung und Abschaffung von Steuern. Die Sonderbehandlung, die Steuern in den Art. 105, 106 und 108 GG erfahren haben, führt dazu, dass die Finanzierung staatlicher Aufgaben grundsätzlich aus dem Ertrag der in Art. 105 ff. GG geregelten Einnahmequellen und nur ausnahmsweise über nichtsteuerliche Einnahmen zu erfolgen hat1446. Die Gesetzgebungskompetenz für nichtsteuerliche Abgaben richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften1447. Der Regelungsgehalt von Art. 105 GG bezieht sich ausschließlich auf Bund und Länder. Die Gemeinden haben trotz ihrer kommunalen Satzungshoheit kein originäres Recht zur Erschließung eigener Steuerquellen. Daran hat auch die Einführung von Art. 28 II 3 GG nichts geändert.1448 Ihre Steuerhoheit ist daher im Rahmen der Art. 105, 106 GG nur als eine von den Ländern abgeleitete Kompetenz gewährleistet. In diesem Zusammenhang wurde ihnen die Satzungshoheit über die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern weitgehend überlassen.1449 Unter „Steuern“ werden Geldleistungen verstanden, die von einem öffentlichen Gemeinwesen zur Erzielung von Einkünften all denen voraussetzungslos auferlegt werden, bei denen der Tatbestand zutrifft, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft1450. Da Steuern der Finanzierung staatlicher Aufgaben im Interesse der Allgemeinheit dienen, ist das Steueraufkommen auch von der Allgemeinheit zu finanzieren1451. Dabei kann ein Finanzierungsbeitrag des Einzelnen jedoch nur insoweit verlangt werden, wie ihn auch eine Mitverantwortung für die allgemeinen staatlichen Belange trifft. Das Maß dieser Verantwortung korrespondiert dabei mit der

1446 BVerfGE 78, 249 (266 f.); 82, 159 (178 ff.); 93, 319 (342 ff.); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 46 I. 4. c); Waldhoff in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 116 Rn. 84 sowie P. Kirchhof, § 119 Rn. 1; Osterloh, JuS 1982, S. 421 ff. (422 f.). 1447 BVerfGE 4, 7 (13); 81, 156 (186 ff.); 108, 1 (13 ff.); Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 17; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 105 Rn. 7a und 9a weist darauf hin, dass sich deshalb auch die Verwaltungszuständigkeit für nichtsteuerliche Abgaben nach den Art. 83 ff. GG und nicht nach Art. 108 GG richtet. 1448 BVerwGE 106, 280 (286 f.); 96, 272 (280 f.); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 62; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 46 III. 1.; vgl. zur Stellung der Gemeinden in der Finanzverfassung die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) cc) und die Ausführungen zu Art. 106 GG unter C. XXI. 3. 1449 BVerfGE 65, 325 (343); 98, 106 (122 f.); Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 33. 1450 BVerfGE 7, 244 (251 f.); 93, 319 (346); 98, 106 (123). 1451 BVerfGE 84, 239 (269 ff.).

XX. Art. 105 III GG – Steuergesetzgebungskompetenz

339

Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen.1452 Abweichungen sind nach den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit gesondert zu rechtfertigen1453. Aus diesem Grund müssen gleichartige Steuertatbestände im gesamten Bundesgebiet grundsätzlich auch gleich besteuert werden1454. Für alle wichtigen Steuern hat das Grundgesetz die Gesetzgebungskompetenz dem Bund zugewiesen1455. Zwar stehen ihm nach Art. 105 I GG auch die mittlerweile bedeutungslosen Kompetenzen im Bereich der Zölle1456 und Finanzmonopole1457 zu. Dies wird jedoch durch die generalklauselartige Formulierung von Art. 105 II GG mehr als kompensiert. Danach hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz auch „über die übrigen Steuern“, wenn ihm deren Aufkommen zumindest teilweise zusteht oder die Voraussetzungen von Art. 72 II GG erfüllt sind. Das gilt wegen Art. 105 IIa GG und Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 VI WRV nicht für örtliche Verbrauch- und Aufwandsteuern sowie für die Kirchensteuer. Macht der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz aus Art. 105 II GG Gebrauch, so ist es den Ländern verwehrt, gleichartige eigene Steuergesetze zu erlassen1458. Entscheidende Auswirkung auf die verbleibende Gesetzgebungskompetenz der Länder hat dabei der Begriff „Gleichartigkeit“. Er verhindert, dass die Länder eine Steuerquelle des Bundes entwerten und soll den Bürger wirksam vor unkoordinierten Doppelbelastungen schützen1459. „Ausgangspunkt für die Prüfung der Gleichartigkeit [ . . . ] ist der Vergleich der steuerbegründenden Tatbestände. Dabei ist 1452 BVerfGE 107, 27 (46 ff.); 82, 60 (85 f.); Jachmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 28; Lang in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 4 Rn. 81, 83 und 89 bis 132 zu Konkretisierungen und Ausnahmen. 1453 Jachmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 29; vgl. auch BVerfGE 93, 121 (147 ff.). 1454 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 108 Rn. 1. 1455 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 46 II. 2. d) a.E.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 105 Rn. 1; Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 22 und Lang in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 3 Rn. 39 sprechen daher von der Dominanz des Bundes im Bereich der Steuergesetzgebung. 1456 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 105 Rn. 10 sowie Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 105 Rn. 29 ff. und Art. 106 Rn. 15 verweisen auf den umfangreichen Übergang der Zollrechte auf die EG; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 63; vgl. zum Einfluss des Europäischen Rechts die Art. 23 ff., 86 II und 133 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) – Sartorius I Nr. 1001. 1457 Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 105 Rn. 41; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd., 3, Art. 105 Rn. 6 sowie Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 105 Rn. 24 weisen darauf hin, dass nur noch das Branntweinmonopol existiert; vgl. zum Branntweinmonopol BVerfGE 14, 105 (110 ff.) und BVerfG, NVwZ 2002, S. 197 ff.; die Einführung neuer Monopole ist nach Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 105 Rn. 37 f. m. w. N. wegen Verstoßes gegen Art. 12 I GG verfassungswidrig. 1458 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 105 Rn. 22. 1459 Lang in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 3 Rn. 35; Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 35 f.

340

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

neben anderen Gesichtspunkten wie Steuergegenstand, Steuermaßstab, Art der Erhebungstechnik, wirtschaftliche Auswirkungen, insbesondere darauf abzustellen, ob die eine Steuer dieselbe Quelle wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit ausschöpft wie die andere.“1460 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist es den Ländern nicht nur verwehrt, gleichartige Steuergesetze zu erlassen. Sie dürfen auch keine eigenen Zuschläge oder Hebesätze einführen. Das gilt insbesondere für die abschließend geregelte Einkommens- und die Körperschaftssteuer.1461 Ob die Sperrwirkung der Gleichartigkeit auch dann eingreift, wenn der Bund eine Steuer nicht erhebt, eine bestehende Steuer reduziert oder sie zum Teil oder ganz abschafft, bedarf der Erläuterung: Verzichtet der Bund auf die Erhebung einer Steuer, so bedarf es für den Ausschluss landesgesetzlicher Regelungen eines gesonderten Anhaltspunktes1462. Hat der Bund eine Steuer ersatzlos abgeschafft, sind die Länder zu deren Wiedereinführung nicht berechtigt, weil der Bund mit der Abschaffung der Steuer von seiner Gesetzgebungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat.1463 Das gleiche gilt für den Fall einer Reduzierung der Steuerlast. Neben den verbleibenden Kompetenzen aus Art. 105 II GG steht den Ländern nach Art. 105 IIa GG die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern zu. Im Zuge der Föderalismusreform wurde ihnen zudem das Recht gewährt, den Steuersatz bei der Grunderwerbssteuer festzulegen1464. Praktisch bedeutsam sind jedoch vor allem die örtlichen Verbrauchund Aufwandsteuern: Verbrauchsteuern belasten den Verbrauch vertretbarer Güter des täglichen Bedarfs wie Mineralöl, Strom, Tabak oder Alkohol1465. Aufwandsteuern knüpfen an den Konsum sonstiger Güter an1466. Beide Steuerarten sind dadurch gekennzeichnet, dass die in der Verwendung der Güter zum Ausdruck kommende wirtschaftli1460 BVerfGE 7, 244 (260 ff.); 13, 181 (193); 16, 64 (75 f.); 40, 56 (62 ff.); 49, 343 (355 ff.); 65, 325 (351 ff.); 69, 174 (183); BVerwGE 58, 230 (240); BVerwG, NVwZ 1989, S. 565 f. (566). 1461 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 105 Rn. 29 f. 1462 BT-Drs. 12 / 6000, S. 33 (Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission). 1463 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 50; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 105 Rn. 42; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 32 und Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 33 stimmen grundsätzlich zu, fordern in bestimmten Fällen aber eine „ausdrückliche und eindeutige“ Regelung des Bundes, um eine landesgesetzliche Regelung wirksam zu verhindern; differenzierend Mußgnug in: FS Klein, S. 651 ff. (659 ff.). 1464 Vgl. hierzu BR-Drs. 178 / 06 S. 20 (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 48 f. (Begründung zu den Art. 105 IIa 2, 107 I 4 und 125a); vgl. zur notwendigen Folgeänderung bei Art. 107 I 4 GG die Ausführungen unter C. XXIII. 1465 BVerfGE 98, 106 (123 f.); BVerwG 96, 272 (281); Lang in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 3 Rn. 33. 1466 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 105 Rn. 35.

XX. Art. 105 III GG – Steuergesetzgebungskompetenz

341

che Leistungsfähigkeit getroffen werden soll. „Örtlich“ sind Steuerarten, wenn sie an die Belegenheit einer Sache oder eines Vorganges im Gebiet der steuererhebenden Gemeinde anknüpfen und wegen der Begrenzung ihrer unmittelbaren Wirkung nicht zu einem die Wirtschaftseinheit berührenden Steuergefälle führen können1467. Aus diesem Grund ist auch das ausdrückliche Gleichartigkeitsverbot in Absatz 2a Satz 1 funktionslos und wird vom Bundesverfassungsgericht zu Recht eng ausgelegt1468.

2. Zustimmungserfordernis a) Allgemeines Die Dominanz des Bundes soll bei der Steuergesetzgebung durch Art. 105 III GG ausgeglichen werden. Zustimmungsbedürftig sind alle Steuergesetze, deren Aufkommen ganz oder zum Teil den Ländern zufließt. Der Zustimmungsvorbehalt dient der Sicherung der finanziellen Interessen von Ländern und Gemeinden. Da die Länder am Aufkommen der ertragreichsten Steuern beteiligt sind, bewirkt die Regelung finanzpolitisch, dass der Bund keine Steuerreform gegen den Widerstand des Bundesrates durchsetzen kann.1469 Mittlerweile beruhen bis zu 28,5 % aller Zustimmungsgesetze auf Art. 105 III GG. Die Vorschrift ist damit einer der Hauptauslöser für Blockadeaktionen des Bundesrates. Dies unterstreicht ihre föderalistische Bedeutung.1470 Im Hinblick auf seinen Sicherungszweck erfasst Art. 105 III GG nach herrschender Meinung nur materiellrechtliche Regelungen. Alle verfahrens- und organisationsrechtlichen Bestimmungen unterfallen abschließend Art. 108 GG.1471 BVerfGE 16, 306 (327); 65, 325 (349). BVerfGE 65, 325 (350 f.); 69, 174 (183); 98, 106 (124 f.); BVerwGE 96, 272 (285 ff.); BT-Drs. 5 / 3605 S. 8; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 105 Rn. 39 f., 50 f. und Fn. 54 m. w. N.; a. A. Lang in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 3 Rn. 36; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 105 Rn. 17. 1469 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 38; kritischer Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 43; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 46 II. 6.; Hans Meyer in: Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 170, S. 9 ff. (12) und R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (975). 1470 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 54 m. w. N. in diesem Sinne; kritisch Dolzer, VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. (16) und Sachs, S. 39 ff. (63); Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) mit den Zahlen für den Zeitraum von 1981 bis 1999; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (22,0%) und die 15. Wahlperiode (22,5%). 1471 BVerfGE 14, 197 (220 f.); Jachmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 53; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 55; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 105 Rn. 43; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 105 Rn. 12; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 50; v.Ditfurth, Zustimmung, S. 110 f.; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (422); a. A. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 105 Rn. 63; vgl. zu Art. 108 GG ausführlich unter C. XXIV. 1467 1468

342

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Im Gegensatz zu anderen Vorschriften ist es daher bei Art. 105 III GG nicht möglich, ein Gesetz in einen zustimmungsfreien und einen zustimmungsbedürftigen Teil aufzuspalten. Jede Regelung im Sinne von Art. 105 III GG bedarf der Zustimmung des Bundesrates. Das gilt auch für Änderungsgesetze und für die Einführung neuer Steuerarten.1472 Daher können sogar solche Steuergesetze zustimmungsbedürftig sein, die das Steueraufkommen der Länder verbessern1473. b) Aufhebungsgesetze Umstritten ist, ob auch die Aufhebung von zustimmungsbedürftigen Steuergesetzen zustimmungsbedürftig ist. Einer Auffassung zufolge soll in diesen Fällen eine Ausnahme von dem Grundsatz der generellen Zustimmungsfreiheit gemacht werden: Wenn durch die Aufhebung die den Ländern zustehende Finanzmasse geschmälert und damit das System des Finanzausgleichs zwischen Bund und Ländern aus dem Lot gebracht werde, sei die Zustimmungsbedürftigkeit zu bejahen. Dies zeige bereits der Wortlaut von Art. 105 III GG, der generalisierend von „Bundesgesetzen über Steuern“ spreche.1474 Die Gegenauffassung ist der Ansicht, dass die Aufhebung von Zustimmungsgesetzen generell ohne Zustimmung des Bundesrates erfolgen kann1475. Bei Art. 105 III GG trete hinzu, dass die Norm auch dem Schutz der Rechte des Bürgers diene. Würden diese entlastet, bedürfe es der Absicherung durch den Bundesrat nicht mehr.1476 Für die Zustimmungsbedürftigkeit spricht vor allem der Wortlaut von Art. 105 III GG. Hier ist von „Bundesgesetzen über Steuern“ die Rede. Zu der Form, in der „über“ Steuern entschieden werden muss, trifft Art. 105 III GG keine Aussage. Diese offene Formulierung des Tatbestandes zwingt dazu, auch die Aufhebung von Steuergesetzen der Zustimmung des Bundesrates zu unterwerfen. Die Zustimmungsbedürftigkeit ergibt sich damit unmittelbar und ausdrücklich aus dem 1472 Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 105 Rn. 43; R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (977 ff.); v.Ditfurth, Zustimmung, S. 110; Antoni, AöR 113 (1988), S. 329 ff. (422); Wernsmann, NVwZ 2005, S. 1352 ff. (1354 f.) weist aber darauf hin, dass eine Aufspaltung zulässig ist, wenn es sich um ein Artikelgesetz handelt und die zustimmungsbedürftigen Einzelgesetze von den zustimmungsfreien getrennt werden; vgl. zum verbleibenden Anwendungsbereich der Aufspaltung von Bundesgesetzen die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd) (6); vgl. zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen die Ausführungen unter C. VII. 2. c). 1473 Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 12. 1474 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 105 Rn. 12 und 56; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 105 Rn. 63 und Bd. 5, Art. 77 Rn. 9; Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit, S. 104; R. Schmidt, JuS 1999, 861 ff. (866 f.). 1475 Masing in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 2, Art. 77 Rn. 55; Sannwald in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 78 Rn. 14; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 77 Rn. 5; Bryde in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 77 Rn. 22; Stettner in: Dreier, GG, Bd. II, Art. 77 Rn. 14 berufen sich jeweils auf BVerfGE 24, 197 (208 und 219 f.). 1476 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 15 f.

XX. Art. 105 III GG – Steuergesetzgebungskompetenz

343

Grundgesetz. Ein Verstoß gegen das Enumerationsprinzip kann ausgeschlossen werden.1477 In Anbetracht der Auslegung des Wortlautes muss für die Herleitung des Zustimmungserfordernisses nicht erst auf den Sinn und Zweck von Art. 105 III GG zurückgegriffen werden. Es ist zwar richtig, dass die Finanzen der Länder auch durch die Aufhebung eines Steuergesetzes geschmälert werden können1478. Die Feststellung einer solchen Folge ist jedoch nicht einfach: Oftmals ist bei der Aufhebung eines Gesetzes nicht absehbar, ob es tatsächlich zu unmittelbaren Einnahmeverlusten der Länder kommt. Soweit der Rückgriff auf Sinn und Zweck vor dem Hintergrund erfolgt, auch mittelbare Einnahmeverluste zu erfassen, muss dem ohnehin eine klare Absage erteilt werden. Diese Auslegung ist von Art. 105 III GG ersichtlich nicht erfasst.1479 Mit Blick auf das Enumerationsprinzip empfiehlt es sich daher, für die Begründung des Zustimmungserfordernisses ausschließlich auf den Wortlaut zurückzugreifen. Verbreitet ist die Ansicht, dass Bund und Ländern wegen der umfassenden Gesetzgebungskompetenz für die „übrigen Steuern“ in Art. 105 II GG ein allgemeines Steuererfindungsrecht zusteht. Gemeint ist damit die Einführung neuer oder neuartiger Steuern. Art. 106 GG stehe dem nicht entgegen.1480 Wegen Art. 105 III GG sei aber die Zustimmung des Bundesrates erforderlich1481. Hierzu ist festzustellen, dass die Finanzverfassung zwar keine Festlegung auf ein bestimmtes Steuersystem enthält, der Gesetzgeber deshalb jedoch nicht frei ist, neue oder neuartige Steuern zu erfinden1482. Wegen der Verteilung des Steueraufkommens kraft Verfassung darf eine Veränderung des Steuersystems nicht dem einfachen Gesetzgeber überlassen bleiben. Insoweit bilden die Art. 105, 106 GG eine abschließende Regelung.1483 Dieses Ergebnis erscheint angesichts des Spielraums, der sich durch 1477 Vgl. zum Begriff „Regelung“ sowie allgemein zur Zustimmungsbedürftigkeit von Aufhebungsgesetzen unter C. VII. 1. e); vgl. zum Enumerationsprinzip ausführlich unter B. I. 1. und 2. 1478 Wernsmann, NVwZ 2005, S. 1352 ff. (1356). 1479 BVerfGE 14, 197 (219 f.); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 105 Rn. 43; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 105 Rn. 18; Jachmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 53; in diesem Sinne auch R. Schmidt, DÖV 2005, S. 973 ff. (976); a. A. Hans Meyer, Komm. Drs. 013, S. 48. 1480 BVerfGE 16, 64 (78 f.) – zur alten Fassung von Art. 105 GG; die Entscheidung ist mittlerweile von BVerfGE 67, 256 (285 ff.) überholt; Klein in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 106 Rn. 7; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 22 und Art. 106 Rn. 3; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 106 Rn. 14; Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 28 f.; Wieland, Konzessionsabgaben, S. 290 ff.; Lang in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 3 Rn. 4 f.; einschränkend Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 106 Rn. 20. 1481 Klein in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 105 Rn. 18; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 105 Rn. 43; Häde, Finanzausgleich, S. 162. 1482 BFHE 141, 369 (372); BVerfGE 67, 256 (286); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 45 f.; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 105 Rn. 47; Jachmann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 105 Rn. 32 ff. und Schwarz, Art. 106 Rn. 17 ff. m. w. N.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 106 Rn. 2 und 12; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 46 II. 4. b); Vogel in: FS Tipke, S. 93 ff. (93 ff.).

344

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

die generalklauselartigen Begriffe „Verbrauchsteuern“, „Verkehrsteuern“, „örtliche Verbrauch- und Aufwandsteuern“ und „Realsteuern“ ergibt, auch erträglich1484. Die Frage nach einer Erweiterung des Zustimmungserfordernisses von Art. 105 III GG stellt sich erst gar nicht1485.

XXI. Art. 106 GG – Steuerertragsaufteilung 1. Grundsatz Art. 106 GG regelt die Verteilung des Steueraufkommens auf Bund, Länder und Gemeinden. Abweichende Regelungen sind abschließend in den Art. 91a, 91b und 104b GG aufgeführt.1486 Wegen der Dominanz des Bundes bei der Steuergesetzgebung dient Art. 106 GG der Ausbalancierung des Bund-Länder-Verhältnisses im Bereich der Staatsfinanzen1487. Das Grundgesetz löst diese Aufgabe durch eine Kombination starrer und beweglicher Verteilungsregeln1488: Bund und Länder sind am Ertrag der Einkommens-, der Körperschafts- und der Umsatzsteuer gemeinsam beteiligt. Diese „Gemeinschaftsteuern“ sind für mehr als zwei Drittel des Gesamtsteueraufkommens verantwortlich und führen zu einer beträchtlichen politischen und wirtschaftlichen Verflechtung von Bund und Ländern1489. Der Ertrag der übrigen Steuern ist entweder allein dem Bund oder allein den Ländern zugewiesen.1490 Dem Bund steht der Ertrag aller in Art. 106 I GG auf1483 BFHE 141, 369 (372); 149, 369; BT-Drs. 5 / 2861, Tz. 12 Nr. 4; Schwarz in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 17 f.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 106 Rn. 2; Vogel / Walter in: BK, GG, Bd. 11, Art. 105 Rn. 63 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 46 II. 4. b) und § 47 III. 4. b); differenzierend Söhn in: FS Stern, S. 587 ff. (599 ff.). 1484 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 46 II. 4. b) a.E. 1485 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 105 Rn. 25; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 105, Rn. 55; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 105 Rn. 61 f. nicht so eindeutig. 1486 BVerfGE 55, 274 (300 f.); 105, 185 (194); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 106 Rn. 34; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 106 Rn. 3; Schwarz in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 25. 1487 BVerfGE 32, 333 (338); 34, 9 (20); 39, 96 (108); 72, 330 (383); 86, 148 (215 f.); 105, 185 (194); Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 106 Rn. 12; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 2; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 106 Rn. 4 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 III. 1. a.E. 1488 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 7 weist darauf hin, dass das GG in Art. 106 I und II GG dem Trennsystem folgt, während die Absätze 3 und 4 Ausdruck des Verbundsystems sind; dieses Mischsystem gleicht die Vor- und Nachteile von starren und flexiblen Verteilungsregeln aus; vgl. auch Schwarz in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 21 ff.; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 106 Rn. 25 sehr anschaulich. 1489 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 106 Rn. 12; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 7; BMFin, Finanzverteilung, S. 12.

XXI. Art. 106 GG – Steuerertragsaufteilung

345

gezählten Steuern zu. Die Ertragshoheit für Zölle ist dabei wegen der umfassenden Kompetenzen der Europäischen Gemeinschaften weitgehend bedeutungslos1491. Den Ländern steht der Ertrag aller in Absatz 2 genannten Steuern zu. Eine Besonderheit bildet die Vermögenssteuer: Ihre Erhebung ist nach Art. 106 II Nr. 1 GG grundsätzlich zulässig1492. Damit ist jedoch noch keine Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der konkreten Ausgestaltung getroffen: Wird die Vermögenssteuer erhoben, so muss sie als Sollertragssteuer ausgestaltet sein. Zudem ist erforderlich, dass sie den Vermögensstamm unberührt lässt und die steuerliche Gesamtbelastung des Sollertrages in der Nähe einer hälftigen Teilung zwischen privater und öffentlicher Hand verbleibt.1493 2. Verteilung der Umsatzsteuer Den beweglichen Ausgleichsposten der Ertragshoheit bildet die Verteilung des Umsatzsteueraufkommens1494. Sie erfolgt nicht durch das Grundgesetz, sondern wird nach Art. 106 III 3 GG durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz vorgenommen1495. Die einfachgesetzliche Regelung ermöglicht eine flexible Reaktion auf die wechselnden Bedürfnisse der Haushalte von Bund und Ländern. Dabei sind nach Art. 106 III 4 GG bestimmte Leitlinien einzuhalten, die dem Gesetzgeber wegen ihrer Unbestimmtheit aber einen sehr weiten Entscheidungsspielraum lassen1496. Insbesondere die in Art. 106 III 4 Nr. 2 GG aufgeführten Vorgaben dienen – mit Ausnahme der Absicherung des Familienlastenausgleiches – wohl allein 1490 Vgl. BVerfGE 1, 117 (119); 72, 330 (383 f.); der in Art. 106 GG geregelte vertikale Finanzausgleich betrifft damit das Bund-Länder-Verhältnis, der in Art. 107 GG geregelte horizontale Finanzausgleich das Verhältnis der Länder untereinander. 1491 Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 106 Rn. 6 und 15; vgl. hierzu bereits zu Art. 105 GG unter C. XX. 1. 1492 BVerfGE 93, 121 (134 f.); a. A. Lang in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 3 Rn. 6 und § 4 Rn. 106. 1493 BVerfGE 43, 1 (7); 93, 121 (137 ff. und 142 ff.); BVerfGE 93, 121 (156) – Sondervotum Böckenförde will jedoch eine Ausgestaltung als Substanzsteuer nicht ausschließen. 1494 Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 106 Rn. 19; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 10 f. verweist auf die herausragende Bedeutung der Umsatzsteuerverteilung für die Finanzierung der Wiedervereinigung; vgl. zur Umsatzsteuerverteilung im Rahmen des Finanzausgleichs die Ausführungen zu Art. 107 GG unter C. XXIII. 2. 1495 Vgl. hierzu § 1 Finanzausgleichsgesetz (FAG) – Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 808 und Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 106 Rn. 12 bis 14g sehr ausführlich zu den Einzelheiten der Umsatzsteuerverteilung; nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und Fn. 15) ist Art. 106 III 3 GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 2,7% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen. 1496 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 106 Rn. 42 und 58; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 106 Rn. 8; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 12 ff.; Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 106 Rn. 14; Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 55 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 III. 4. a) ) a.E.; Kesper, Finanzordnung, S. 103.

346

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

der Festsstellung, dass der Verfassungsgeber die den Bürger erdrückende Abgabenlast nicht vergessen hat1497. Die Anteile an der Umsatzsteuerbeteiligung müssen gem. Art. 106 IV 1 GG neu festgesetzt werden, wenn sich das Verhältnis zwischen den Einnahmen und Ausgaben des Bundes und der Länder wesentlich anders entwickelt. Eine solche Entwicklung ist anzunehmen, wenn es zu einer nachhaltigen, erheblichen und offensichtlichen Änderung gegenüber der geltenden Verteilungsregelung gekommen ist.1498 Werden den Ländern durch den Bund zusätzliche Lasten auferlegt oder Einnahmen entzogen, so können ihnen nach Art. 106 IV 2 und 3 GG befristete Finanzzuweisungen gewährt werden. Diese Ausgleichszahlungen sind durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz festzulegen. 3. Beteiligung der Gemeinden Die Gemeinden sind nach Art. 106 V GG an der Einkommensteuer und nach Absatz 5a auch am Ertrag der Umsatzsteuer beteiligt. Bestehen in einzelnen Ländern – wie in Berlin und Hamburg – keine Gemeinden, so steht die Ertragshoheit in entsprechender Anwendung von Absatz 6 Satz 3 den Ländern zu.1499 Die Beteiligung der Gemeinden erfolgt zeitlich gesehen vor der Aufteilung von Einkommens- und Umsatzsteuer zwischen Bund und Ländern. Sie ist Teil der Steuerquellenverteilung und des vertikalen Finanzausgleichs und begründet eine eigenständige Ertragshoheit1500. Die nähere Ausgestaltung erfolgt durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz1501. Über den auf diese Weise gewonnenen Anteil hinaus sind die Gemeinden nach Art. 106 VII GG auch prozentual am Länderanteil der Gemeinschaftsteuern beteiligt. Diese Regelung bildet die verfassungsrechtliche Grundlage des kommunalen Finanzausgleichs.1502 Die Zuweisung wei1497 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 106 Rn. 17; vgl. auch Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 32 bis 39; Korioth, Finanzausgleich, S. 481 bis 501. 1498 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 106 Rn. 10; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 40. 1499 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 106 Rn. 12; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 23; Schwarz in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 118; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 106 Rn. 30; vgl. zur Stellung der Gemeinden in den bundesstaatlichen Finanzbeziehungen BVerfGE 86, 148 (218 f.) und BMFin, Finanzbeziehungen, S. 47 ff. 1500 BVerwGE 106, 280 (284 ff.); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 106 Rn. 38 und 85; Hidien in: BK, GG, Bd. 12, Art. 106 Rn. 1058; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 46 ff.; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 21; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 106 Rn. 16 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 III. 5. e); Korioth, Finanzausgleich, S. 425 Fn. 58; Kluth, DÖV 1994, S. 456 ff. (460). 1501 Nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und Fn. 15) ist Art. 106 V 2 GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 0,7% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen. 1502 Schwarz in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 142; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 106 Rn. 83; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 106 Rn. 40;

XXI. Art. 106 GG – Steuerertragsaufteilung

347

terer Mittel ist fakultativ1503. Daneben steht den Kommunen nach Art. 106 VI GG auch die Ertragshoheit für die Grundsteuer, für die Gewerbesteuer und für die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern zu. Zum Ausgleich können Bund und Länder nach Art. 106 VI 4 bis 6 GG am Aufkommen der Gewerbesteuer beteiligt werden1504. Einen unmittelbaren Anspruch auf den Ausgleich finanzieller Sonderbelastungen gewährt Art. 106 VIII GG. Der Anspruch richtet sich gegen den Bund und setzt voraus, dass dieser besondere Einrichtungen – Kasernen, Behörden, Forschungseinrichtungen, vor allem aber hauptstadtbedingte Sonderlasten – in einzelnen Ländern oder Gemeinden veranlasst hat1505. Erlangen die Länder oder Gemeinden durch diese Einrichtungen Regressansprüche gegen Dritte oder sonstige finanzielle Vorteile, so werden diese bei den Ausgleichszahlungen berücksichtigt: Nach dem System des Grundgesetzes ist es in erster Linie Aufgabe der in Art. 106 und Art. 107 GG geregelten Finanzverteilung, Ländern und Gemeinden die notwendigen Mittel für die Erfüllung ihrer Aufgaben zu verschaffen. Art. 106 VIII GG ist daher eine Ausnahmevorschrift und schon deshalb eng auszulegen.1506 Der Anspruch ist zudem subsidiär gegenüber Finanzzuweisungen auf Grundlage von Art. 91a und Art. 104b GG1507.

4. Zustimmungsbedürftige Regelungen Die zustimmungsbedürftigen Regelungen von Art. 106 GG wurden bereits angesprochen. Auf sie sind bis zu 4,5% aller Zustimmungsgesetze zurückzuführen1508.

Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 III. 4. d) ); Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 65; Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 83 f. 1503 Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 83. 1504 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 106 Rn. 20; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 25. 1505 Vgl. hierzu ausführlich Hidien in: BK, GG, Bd. 12, Art. 106 Rn. 1216 ff. 1506 Schwarz in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 149 m. w. N. 1507 Schwarz in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 106 Rn. 151; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 106 Rn. 103; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 106 Rn. 43; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 106 Rn. 20; vgl. zu Mischfinanzierungen im Allgemeinen unter B. II. 6. und im Besonderen unter C. XVI. (Art. 91a GG) und C. XIX. (Art. 104b GG). 1508 Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (S. 295 f. und Fn. 15) für den Zeitraum von 1980 bis 1999; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (0,8%) und die 15. Wahlperiode (1,2%).

348

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

XXII. Art. 106a Satz 2 GG – Bundeszuschuss zum öffentlichen Personennahverkehr der Länder 1. Inhalt und Hintergrund Art. 106a GG wurde im Rahmen der Privatisierung und Regionalisierung der Eisenbahnen des Bundes eingefügt. Die Norm soll den Nachteil kompensieren, den die Länder durch die Übertragung des Schienennahverkehrs in finanzieller Hinsicht erlitten haben: Der Bund wird von Art. 87e IV GG dazu verpflichtet, eine Grundversorgung der Allgemeinheit mit Eisenbahnverkehrsleistungen sicherzustellen. Diese Gewährleistungspflicht bezieht sich ausschließlich auf den Fernverkehr. Der Schienennahverkehr wird von Art. 143a III GG dem Verwaltungsbereich der Länder zugeordnet.1509 Diese Zuweisung hat zur Folge, dass die Länder nach Art. 104a I GG alle damit verbundenen Ausgaben selbst tragen müssen. Dem haben sie im Zuge der Bahnreform nur unter der Bedingung zugestimmt, dass ihnen mit Art. 106a GG zumindest teilweise eine Gegenfinanzierung gewährt wird.1510 2. Zustimmungsbedürftige Regelungen Die gesetzliche Ausgestaltung der Ausgleichsbeträge, insbesondere im Hinblick auf ihre Höhe und Verteilung, ist nach Art. 106a Satz 2 GG zustimmungsbedürftig1511.

XXIII. Art. 107 I 2 und 4, II GG – Finanzausgleich 1. Grundsatz – Erste Stufe des Finanzausgleichs Art. 107 GG ist Teil eines mehrstufigen Systems zur Verteilung des Finanzaufkommens im deutschen Bundesstaat. Die Norm ist eng mit Art. 106 GG verknüpft und dient der Verteilung des Steueraufkommens auf die Länder und dem Ausgleich der sich daraus ergebenden Unterschiede. Beide Aufgaben sind Teil des horizontalen Finanzausgleichs.1512 Art. 107 GG hat eine in der deutschen 1509 Vgl. zur Bahnreform die Ausführungen zu Art. 87e GG unter C. XIV. sowie zu Art. 143a GG unter C. XXXII. 1510 BT-Drs. 12 / 6280 S. 9 (Begründung zu Art. 106a); Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 106a Rn. 7; sehr kritisch Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 106a Rn. 4 und Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 257 ff. 1511 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 106 Rn. 8; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 106a Rn. 1. 1512 BVerfGE 72, 330 (383); 86, 148 (214 ff.); 101, 158 (214 ff.); Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 107 Rn. 20 sehr anschaulich.

XXIII. Art. 107 I 2 und 4, II GG – Finanzausgleich

349

Geschichte bundesstaatlicher Finanzbeziehungen vorbildlose finanzwirtschaftliche Verflechtung geschaffen1513. Angesichts der Reformbedürftigkeit des Finanzausgleichs beruhigt es, dass keine der in Art. 107 GG enthaltenen Regelungen notwendiger Teil des Bundesstaatsprinzips im Sinne von Art. 20 I und Art. 79 III GG ist1514. Art. 107 I GG verteilt die Landessteuern und den Länderanteil an den Gemeinschaftsteuern auf die einzelnen Länder. Der größte Teil dieser Ertragsmasse wird nach dem Prinzip des örtlichen Aufkommens vergeben. Durch diese erste Stufe des Finanzausgleichs soll sichergestellt werden, dass das einzelne Land an den wirtschaftlichen Leistungen partizipiert, die auf seinem Gebiet erbracht wurden.1515 Die Steuereinnahmen stehen dem Land zu, dessen Finanzbehörden die Zahlungen rechtmäßig vereinnahmt haben1516. „Vereinnahmen“ bedeutet dabei, dass der Geldbetrag in die Verfügungsmacht der Finanzbehörden gelangt ist. Unerheblich ist, ob dies freiwillig oder im Wege der Zwangsvollstreckung geschehen ist.1517 Die Orientierung am örtlichen Aufkommen kann jedoch zu Verzerrungen führen. So ist es nicht unüblich, dass der Steuerpflichtige den Steuerbetrag nicht dort erwirtschaftet, wo er ihn zu versteuern hat. Dies gilt insbesondere für überregional tätige Unternehmen und Berufspendler.1518 Eine solche Verzerrung ist mit der gerechtigkeitsbezogenen Leitidee des Steuersystems unvereinbar. Daher verpflichtet Art. 107 I 2 GG den Gesetzgeber dazu, bei der Körperschafts- und der Lohnsteuer Korrekturen am Prinzip des örtlichen Aufkommens vorzunehmen.1519 Ob er die veränderte Ertragsaufteilung auch auf andere Steuern erstreckt, steht nach Art. 107 I 3 GG in seinem Ermessen. In beiden Fällen ist die Zustimmung des Bundesrates erforderlich. Die Korrektur der Ertragsverteilung wird durch Abgrenzung und Zerlegung des Steueraufkommens vorgenommen. Bei der Abgrenzung wird das aus dem Steuertatbestand stammende Aufkommen einem der beteiligten Länder allein zugebilligt, bei der Zerlegung wird es auf die beteiligten Länder verteilt.1520 Die Zerlegung 1513 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 1; Huber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 5 bezeichnet den Begriff „Finanzausgleich“ als „unbestimmt, schillernd und vieldeutig“. 1514 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 5; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 107 Rn. 7 f. 1515 Huber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 65; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 107 Rn. 5; Korioth, Finanzausgleich, S. 509 ff. und 514 ff. 1516 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 III. 5. c) ); BMFin, Finanzverteilung, S. 21. 1517 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 107 Rn. 6; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 6; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 107 Rn. 20 ff.; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 107 Rn. 3. 1518 BT-Drs. 5 / 2861 S. 35; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 III. 5. c) ); Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 107 Rn. 18 ff.; Klein in: HdVerfR, § 23 Rn. 45. 1519 BVerfGE 72, 330 (390 ff. und 406 ff.); vgl. auch Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), Art. 104 Rn. 67.

350

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

zieht Ausgleichsansprüche zwischen den Ländern nach sich, für die der Finanzrechtsweg eröffnet ist1521. Der Bundesgesetzgeber ist den Vorgaben aus Art. 107 I 2 und 3 GG durch Erlass des Zerlegungsgesetzes nachgekommen1522: Bei der Körperschaftssteuer erfolgt die Korrektur der Ertragsaufteilung nach §§ 2 bis 6 ZerlG durch Anwendung des Betriebsstättenprinzips und bei der Lohnsteuer nach § 7 ZerlG durch Anwendung des Wohnsitzprinzips. Für die Veranlagung der Steuern ist danach entweder der Sitz der Betriebsstätte oder der Wohnsitz des Arbeitnehmers ausschlaggebend.

2. Verteilung der Umsatzsteuer – Zweite Stufe des Finanzausgleichs Die Umsatzsteuer wird nach Art. 107 I 4 Hs. 1 GG entsprechend der Einwohnerzahl auf die Länder verteilt. Die Bindung an die Einwohnerzahl berücksichtigt, dass die Umsatzsteuer vielfach nicht dort vereinnahmt wird, wo sie wirtschaftlich erbracht wird oder der Verbrauch stattfindet.1523 Von diesem Anteil kann jedoch nach Art. 107 I 4 Hs. 2 GG mit Zustimmung des Bundesrates bis zu ein Viertel auch außerhalb des Einwohnerschlüssels verteilt werden. Die gesetzliche Regelung hierzu findet sich im Finanzausgleichsgesetz 1524: Nach § 2 I FAG erhalten „Länder, deren Einnahmen aus der Einkommensteuer, der Körperschaftsteuer, der Gewerbesteuerumlage und aus den nach § 7 Abs. 1 ermittelten Landessteuern je Einwohner unter denen der Ländergesamtheit liegen, [ . . . ] Ergänzungsanteile aus dem Länderanteil an der Umsatzsteuer. Die Ergänzungsanteile eines Landes werden ermittelt durch Multiplikation der Steuereinnahmen der Ländergesamtheit nach Satz 1 je Einwohner mit seiner Einwohnerzahl sowie einem der folgenden Faktoren [ . . . ]“. Überschreitet der ermittelte Betrag ein Viertel des Landesanteils, so ist er gem. § 2 I 3 FAG entsprechend zu kürzen. Bleibt Geld übrig, so ist dieses nach § 2 II FAG entsprechend der Einwohnerzahl unter den Ländern zu verteilen. Für die Bestimmung der Ergänzungsanteile werden die tatsächlichen Einnahmen aus den Landessteuern, der Einkommensteuer sowie aus der Körperschaftsteuer zugrunde gelegt. Nur für die Grunderwerbsteuer wird nach Art. 107 I 4 Hs. 3 GG anstelle der tatsächlichen Einnahmen die Steuerkraft angesetzt. Diese Abweichung war durch die Übertragung der Steuersatzautonomie bei der Grunderwerbsteuer auf die Länder notwendig geworden: 1520

Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 107 Rn. 35 f.; Korioth, Finanzausgleich,

S. 518. 1521 Huber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 75; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 107 Rn. 16; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 107 Rn. 4. 1522 Zerlegungsgesetz (ZerlG) – Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 807. 1523 Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 107 Rn. 19; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 107 Rn. 4. 1524 Finanzausgleichsgesetz (FAG) – Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 808.

XXIII. Art. 107 I 2 und 4, II GG – Finanzausgleich

351

„Durch die Übertragung [ . . . ] besteht für (die Länder) [ . . . ] ein Spielraum bei der Erzielung von Einnahmen aus der Grunderwerbsteuer. Würde [ . . . ] im Rahmen des bundesstaatlichen Finanzausgleichs weiterhin auf die tatsächlichen Einnahmen der Grunderwerbsteuer abgestellt, bestünde die Gefahr von Fehlanreizen. So würden Einnahmeausfälle im Fall der Senkung des Steuersatzes bei der Grunderwerbsteuer bei Ländern, denen Ergänzungsanteile zustehen, durch einen höheren Anteil an der Umsatzsteuer in den allermeisten Fällen nahezu ausgeglichen. Zur Vermeidung derartiger Fehlanreize ist die Grunderwerbsteuer in den bundesstaatlichen Finanzausgleich auf der Grundlage normierter Einnahmen einzubeziehen. Der Begriff der Steuerkraft ermöglicht dies. Die Einzelheiten zur Ermittlung dieser normierten Einnahmen ergeben sich aus dem Maßstäbegesetz und dem Finanzausgleichsgesetz.“ 1525

Das Ziel, über die Verteilung der Umsatzsteuer eine Heranführung der finanzschwachen Länder an mindestens 92% der Einnahmen des Länderdurchschnitts zu erreichen, wurde aufgeben1526.

3. Länderfinanzausgleich – Dritte Stufe des Finanzausgleichs Steht die Finanzausstattung der Bundesländer nach Maßgabe der Art. 106, 107 I GG fest und ergeben sich dabei unangemessen große Unterschiede, so müssen diese nach Art. 107 II GG durch Umverteilung der Mittel zwischen den Ländern wieder ausgeglichen werden. Dieser Ausgleich stellt eine subsidiäre Korrektur der von der Verfassung grundsätzlich gewollten Ertragsaufteilung dar und darf nicht vom Gedanken der finanziellen Gleichheit aller Länder geprägt sein1527. Anknüpfungspunkt ist von Verfassungs wegen die Finanzkraft der Länder1528. Der Finanzbedarf wird nur bei Gemeinden und Gemeindeverbänden berücksichtigt1529. Die Bestimmung der Finanzkraft erfolgt unter Zugrundelegung aller Einnahmen eines Landes. Eine Reduzierung auf die bloße Steuerkraft ist unzulässig.1530 Dabei kommt es weniger auf das tatsächlich vorhandene Aufkommen als vielmehr auf die Möglichkeit der Länder an, sich ein bestimmtes Aufkommen zu erschlie1525 BR-Drs. 178 / 06 S. 48 (Begründung zu Art. 107 I 4); zustimmend Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393); Maßstäbegesetz (MaßstG) – Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 809a; vgl. BR-Drs. 179 / 06 S. 53 f. zu den Änderungen des FAG und des MaßstG. 1526 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 107 Rn. 7a a.E.; BMFin, Finanzbeziehungen, S. 37a. 1527 BVerfGE 72, 330 (386); 86, 148 (214 f.); 101, 158 (222); Korioth, Finanzausgleich, S. 612 f. 1528 BVerfGE 86, 148 (217 f.); Korioth, Finanzausgleich, S. 554 f.; Klein in: HdVerfR, § 23 Rn. 48. 1529 BVerfGE 86, 148 (223); a. A. Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 78 ff. 1530 BVerfGE 72, 330 (397 ff.); 86, 148 (216); 101, 158 (222 f.); Korioth, Finanzausgleich, S. 549; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 107 Rn. 25 f.; a. A. BVerfGE 72, 330 (426 ff.) – Sondervotum Niebler.

352

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

ßen1531. Die Finanzkraft der Gemeinden und der Gemeindeverbände ist gem. Art. 107 II 1 Hs. 2 GG dem jeweiligen Land zuzurechnen. Der Finanzausgleich soll die Ursachen für die bestehenden Unterschiede in der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Länder nicht beseitigen und darf nicht dazu führen, dass gleichartige oder annähernd gleichwertige Lebensverhältnisse geschaffen werden1532. Er darf erst recht keine entscheidende Schwächung der zahlungspflichtigen Länder bewirken1533. Technisch erfolgt der Finanzausgleich durch Zahlungen der ausgleichspflichtigen Länder an die ausgleichsberechtigten Länder. Die Einzelheiten sind im FAG geregelt: Ausgleichspflichtig sind nach § 5 die Länder, bei denen die Finanzkraftmesszahl über der Ausgleichsmesszahl liegt. Ausgleichsberechtigt sind Länder, bei denen die Finanzkraftmesszahl unter der Ausgleichsmesszahl liegt. Die Finanzkraftmesszahl eines Landes ist § 6 I zufolge die Summe der Einnahmen des Landes nach § 7 und der Steuereinnahmen seiner Gemeinden nach § 81534. Die Ausgleichsmesszahl eines Landes ergibt sich nach § 6 II aus der Summe der beiden Messzahlen, die zum Ausgleich der Einnahmen der Länder nach § 7 und zum Ausgleich der Steuereinnahmen der Gemeinden nach § 8 getrennt festgestellt werden. Die Höhe der Zahlungen wird § 10 zufolge nach unterschiedlichen Formeln berechnet, die an das Verhältnis von Finanzkraft- und Ausgleichsmesszahl anknüpfen. Das Ziel, über die dritte Stufe des Finanzausgleichs eine Anhebung der Finanzkraft der steuerschwachen Länder auf mindestens 95% des Länderdurchschnitts zu erreichen, wurde aufgegeben1535.

4. Ergänzungszuweisungen des Bundes – Vierte Stufe des Finanzausgleichs Erscheint die Finanzausstattung einzelner Länder auch nach Durchführung der ersten drei Stufen des Finanzausgleichs änderungsbedürftig, so kann der Bund nach Art. 107 II 3 GG leistungsschwachen Ländern Ergänzungszuweisungen gewähren. Entsprechend ihrem Wortsinn sind diese Zuweisungen gegenüber den anderen Regelungen des Finanzausgleichs subsidiär.1536 Sie sind in demselben 1531 BVerfGE 86, 148 (217); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 107 Rn. 27; Huber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 93; Heun, Der Staat 31 (1992), S. 205 ff. (227). 1532 BVerfGE 1, 117 (131 f.); 72, 330 (387); 86, 148 (214 f.); 101, 158 (221 f.); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 107 Rn. 9; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 107 Rn. 32; Häde, Finanzausgleich, S. 239; Korioth, Finanzausgleich, S. 612. 1533 BVerfGE 1, 117 (131 f. und 140 ff.); 72, 330 (397 f.); 101, 158 (222); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 107 Rn. 11; Hidien, DÖV 1998, S. 501 ff. (501 ff.). 1534 Für die Berechnung werden die Steuereinnahmen der Gemeinden nach § 8 III FAG allerdings nur zu 64% berücksichtigt. 1535 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 107 Rn. 12.

XXIII. Art. 107 I 2 und 4, II GG – Finanzausgleich

353

Gesetz wie die Ergänzungsanteile und der horizontale Finanzausgleich zu regeln1537. Unterschieden werden zwei Grundtypen von Ergänzungszuweisungen: Bei Fehlbetrags-Bundesergänzungszuweisungen erhalten Länder, die auch nach Durchführung des Finanzausgleichs die durchschnittliche Finanzkraft aller Länder nicht erreicht haben, gem. § 11 II FAG eine Ergänzungszuweisung von 77,5% des verbleibenden Fehlbetrages. Einen anderen Zweck verfolgen Bundesergänzungszuweisungen zum Ausgleich von Sonderlasten. Sie dienen nach § 11 III bis IV FAG der Deckung bestimmter teilungsbedingter Lasten, dem Ausgleich der durch strukturelle Arbeitslosigkeit entstandenen Lasten und der Kompensation überdurchschnittlich hoher Kosten der politischen Führung. Eine besondere Stellung nehmen Bundesergänzungszuweisungen zur Bewältigung extremer Haushaltsnotlagen ein. Sie sind gegenüber den Regelungen des horizontalen Finanzausgleichs nicht subsidiär, weil der Grundsatz der Bundesstaatlichkeit aus Art. 20 I GG betroffen ist. Die daraus erwachsende Beistandspflicht von Bund und Ländern1538 zeigt, dass die Finanzverfassung zugleich einen tragenden Pfeiler der bundesstaatlichen Ordnung bildet1539. Daraus folgt allerdings nicht, dass derartige Ergänzungsweisungen voraussetzungslos gewährt werden. Vielmehr müssen sie im Rahmen eines Programms zur Haushaltssanierung geeignet sein, zur Behebung der Haushaltsnotlage beizutragen und dürfen nicht zu einer Sanierung des Landeshaushaltes durch den Bund verkommen.1540 Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang betont, dass die Zuweisungen nicht dazu bestimmt sind, finanziellen Schwächen abzuhelfen, die Folge eigener politischer Entscheidungen des Landes sind1541. In der Praxis ist es jedoch schwer, verschuldete und unverschuldete finanzielle Notlagen zu unterscheiden, weil die finanzielle Situation der öffentlichen Haushalte letztlich immer auf politische Entscheidungen zurückzuführen ist1542. 1536 BVerfGE 72, 330 (402 f.); 86, 148 (261 f.); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 47 III. 4. d) ); Korioth, Finanzausgleich, S. 645 f.; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 31; Patzig, DÖV 1989, S. 1022 ff. (1022 ff.). 1537 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 107 Rn. 10. 1538 BVerfGE 86, 148 (263 ff.); BerlVerfGH, NVwZ 2004, S. 210 ff. (213); Huber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 151; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 107 Rn. 14; im Ergebnis auch Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 107 Rn. 6; vgl. zur Bewältigung von Haushaltsnotlagen auch die Ausführungen zu Art. 104b GG unter C. XIX. 1539 BVerfGE 86, 148 (264); 72, 330 (388); vgl. hierzu auch 93, 319 (342). 1540 BVerfGE 86, 148 (258 ff. und 269): „vorübergehende Hilfe zur Selbsthilfe“; vgl. auch BVerfGE 101, 158 (235); Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 107 Rn. 21; Musil / Kroymann, DVBl. 2004, S. 1204 ff. (1205); kritisch zur Zweckbindung der Mittel Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 107 Rn. 35. 1541 BVerfGE 72, 330 (404 f.); 86, 148 (260 f.); 101, 158 (225). 1542 Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 107 Rn. 2a; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 107 Rn. 36; Musil / Kroymann, DVBl. 2004, S. 1204 ff. (1209); a. A. offensichtlich Birk / Wernsmann, DÖV 2004, S. 868 ff. (873 f.).

354

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

„Was im Einzelnen unter einer [ . . . ] Haushaltsnotlage zu verstehen ist, lässt sich verfassungsrechtlich nicht generell abstrakt bestimmen, insbesondere nicht präzise quantifizieren. Erforderlich wird stets eine vergleichende Gesamtbewertung der Finanzlage in der bundesstaatlichen Gemeinschaft mit Hilfe aussagekräftiger und möglichst klar definierter haushaltswirtschaftlicher Kennzahlen sein [ . . . ] Ein für allemal feststehende Ziel- oder Schwellenwerte gibt es insoweit nicht. Vielmehr dienen verschiedene mit aktuellen Daten zu berechnende Indikatoren als Orientierungspunkte für vertretbare Zahlenkorridore, um im länderübergreifenden Vergleich haushaltswirtschaftliche Situationen bewerten und für gewisse Zeiträume prognostizieren zu können.“1543

Zu diesen Indikatoren zählt das Verhältnis der Netto-Kreditaufnahme zu den Einnahmen und Ausgaben des Landeshaushaltes – sog. Kreditfinanzierungsquote. Einen weiteren Indikator bildet das Verhältnis der Zinsausgaben zu den steuerlichen Einnahmen und Ausgaben – sog. Zins-Steuer-Quote. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe wurde dem Saarland und Bremen eine Haushaltsnotlage bescheinigt, da beide Quoten für längere Zeit überwiegend um das Doppelte, teilweise auch um das Dreifache über dem Bundesschnitt gelegen haben.1544 Das Bundesverfassungsgericht hat diese Maßstäbe jedoch in einer jüngeren Entscheidung für unzureichend erachtet: „Ohne Berücksichtigung weiterer Indikatoren lassen die Relationen [ . . . ] dieser Quoten [ . . . ] noch keine Schlüsse für die Bewertung verbliebener Handlungsspielräume oder gar für die Feststellung einer extremen Haushaltsnotlage auch im absoluten, existenzbedrohenden Sinne zu.“1545 Es müsse auf weitere Indikatoren zurückgegriffen werden. Hierzu zähle das Verhältnis von Primärausgaben und Primäreinnahmen: „Bei einer positiven Differenz liegt ein Primärüberschuss vor, im entgegengesetzten Fall ein Primärdefizit. Je größer der Primärüberschuss, desto mehr haushaltswirtschaftliche Spielräume bestehen, da die „Kernausgaben“ von den Primäreinnahmen zunehmend überkompensiert werden.“1546 Zusätzlich könne das Verhältnis von Finanzierungsdefizit, Schuldenstand und Zinsausgaben zum Bruttoinlandsprodukt herangezogen werden1547. Schließlich komme es auch darauf an, ob das Land die Möglichkeit habe, die vorhandenen Haushaltsengpässe aus eigener Kraft zu bewältigen: „Das für Sanierungszuweisungen geltende strenge Ultima-Ratio-Prinzip mit der Beschränkung von Sanierungspflichten und Sanierungsansprüchen auf den bundesstaatlichen Notstand fordert insbesondere, dass die eigenen Handlungsmöglichkeiten des Landes ausgeschöpft sind. Insoweit unterliegt das Land einer Darlegungs- und Begründungslast. [ . . . ] BVerfG, NVwZ 2007, S. 67 ff. (70). BVerfGE 86, 148 (258 ff.); BerlVerfGH, NVwZ 2004, S. 210 ff. (212 f.); Musil / Kroymann, DVBl. 2004, S. 1204 ff. (1206 f.) sprechen sich zusätzlich für die Berücksichtigung des Verhältnisses von Steuereinnahmen und Zinsrückzahlungen aus (Tilgungs-Steuer-Quote); kritisch zur Rechtsprechung dagegen Höfling in: FS v.Arnim, S. 259 ff. (266 und 269 f.). 1545 BVerfG, NVwZ 2007, S. 67 ff. (74). 1546 BVerfG, NVwZ 2007, S. 67 ff. (72 f.) m. w. N. 1547 BVerfG, NVwZ 2007, S. 67 ff. (73) m. w. N.; vgl. hierzu auch Korioth, Finanzausgleich, S. 662; Benz, Komm. Drs. 073h, S. 2. 1543 1544

XXIV. Art. 108 II, IV, V GG – Finanzverwaltung

355

Führt die Betrachtung vergangenen Verhaltens des Notlagenlandes im Vergleich mit anderen Ländern zu dem Ergebnis, dass erhebliche Handlungs-, insbesondere Veräußerungsund Sparmöglichkeiten, in der Vergangenheit nicht ausgeschöpft wurden, so indiziert dies, dass solche Möglichkeiten noch vorhanden und mit Erfolg zu mobilisieren sind, ein bundesstaatlicher Notstand also noch nicht eingetreten ist. Nur dann, wenn dies nachweisbar [ . . . ] keine Abhilfe mehr verspricht, kommt die Inanspruchnahme bundesstaatlichen Beistands in Betracht.“1548

Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts haben dem Anwendungsbereich von Art. 107 II 3 GG äußerst enge Grenzen gesetzt: Bei der Feststellung einer „extremen Haushaltsnotlage“ kann weder auf eine allgemeine Definition noch auf eine abschließende Zahl von Bewertungsgrundlagen zurückgegriffen werden. Vielmehr wird deutlich, dass sich das Gericht vorbehält, den Kreis der Voraussetzungen von Fall zu Fall selbst festzulegen. Dadurch werden Ergänzungszuweisungen des Bundes faktisch ausgeschlossen. 5. Zustimmungsbedürftige Regelungen Die zustimmungsbedürftigen Regelungen von Art. 107 GG sind für 1,4% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich1549.

XXIV. Art. 108 II, IV, V GG – Finanzverwaltung 1. Behördenaufbau Art. 108 GG verteilt die Zuständigkeiten im Bereich der Steuerverwaltung auf Bund und Länder. Die Zuordnung orientiert sich nicht an der Ertragshoheit, sondern an historischen und verwaltungspragmatischen, vor allem aber an erhebungstechnischen Gesichtspunkten.1550 Nur wenn Finanzbehörden andere als die in Art. 108 GG genannten Aufgaben wahrnehmen, gelten die allgemeinen Vollzugsregeln1551. Einfachgesetzliche oder vertragliche Sondergestaltungen sind grund1548 BVerfG, NVwZ 2007, S. 67 ff. (71, 75 und 76 f.); zu diesen Handlungsmöglichkeiten zählt BVerfG, NVwZ 2007, S. 67 ff. (171) ausdrücklich auch das Bemühen um Zuweisungen auf Grundlage der Art. 91a, 91b, 104b und 106 VIII GG. 1549 Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) für den Zeitraum 1980 bis 1999; bestätigend Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (1,1%) und die 15. Wahlperiode (keinmal). 1550 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 4; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 2 weist daher darauf hin, dass die Finanzverwaltungskompetenz kein bloßer Annex der Gesetzgebungs- oder Ertragshoheit für Steuern ist, sondern eine eigene, zentrale Bedeutung für das System der Finanzverfassung besitzt. 1551 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 3 und Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 1 weisen darauf hin, dass Art. 108 GG im Bereich der Steuerverwaltung lediglich von Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 VI WRV verdrängt wird.

356

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

sätzlich unzulässig. Eine Ausnahme hierzu bildet § 8 VII Finanzverwaltungsgesetz: „Durch Verwaltungsvereinbarung mit dem jeweiligen Land kann der Bund die Leitung und Erledigung seiner Bauaufgaben im Wege der Organleihe Landesbehörden sowie Landesbetrieben, Sondervermögen des Landes und landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts übertragen[ . . . ]“1552 Zölle, Finanzmonopole, die bundesgesetzlich geregelten Verbrauchsteuern einschließlich der Einfuhrumsatzsteuer und die Abgaben im Rahmen der Europäischen Gemeinschaften werden nach Art. 108 I GG durch den Bund verwaltet. Die Finanzverwaltung des Bundes wird nach Art. 87 I 1 GG in bundeigener Verwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau geführt. Der Begriff „Verwaltung“ ist dabei wie schon im Rahmen der Art. 83 ff. GG weit zu verstehen.1553 Art. 108 I GG lässt offen, wie viele Behördenstufen eingerichtet werden müssen. Aus Art. 108 I 1 und III 2 GG ergibt sich jedoch, dass es von Verfassungs wegen mindestens eines zweistufigen Behördenaufbaus bedarf. Ein dreistufiger Behördenaufbau ist seit der Neufassung von Art. 108 I 3 GG nicht mehr zwingend vorgesehen.1554 Soweit Mittelbehörden eingerichtet sind, werden deren Leiter im Benehmen mit den Landesregierungen bestellt. Die Verwendung des Begriffes „Benehmen“ verdeutlicht, dass eine Besetzung dieser Positionen nicht an die ausdrückliche Zustimmung der Landesregierungen gebunden ist. Ihre Mitwirkung beschränkt sich auf eine beratende Anhörung und Stellungnahme.1555 Diese begrenzte Mitwirkungsmöglichkeit der Länder zeigt, dass von Art. 108 I GG keine Mischverwaltung vorgesehen ist1556. Alle übrigen Steuern werden nach Art. 108 II 1 GG von Ländern verwaltet. Der Bund kann dabei gem. Art. 108 II 2 GG den Aufbau der Landesfinanzbehörden und die einheitliche Ausbildung der Landesbeamten durch Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates regeln.1557 Seine Vorgaben beziehen sich auch auf den Vollzug 1552 BFHE 158, 120 (125); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 48 I. 4. b); vgl. hierzu das Finanzverwaltungsgesetz (FVG) – Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 803. 1553 Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 12; vgl. allgemein zur Bundeseigenverwaltung die Ausführungen unter B. II. 4. 1554 Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 40 f.; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 15; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 21; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 48 II. 1. 1555 Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 48 II. 3.; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 48; vgl. zur Zulässigkeit von Mittelbehörden die Ausführungen zu Art. 108 IV GG unter C. XXIV. 3. 1556 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 8; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 3; vgl. allgemein zur Mischverwaltung die Ausführungen unter B. II. 5. 1557 Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 56 und Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 37 verweisen darauf, dass der Begriff „Aufbau“ wie in Art. 108 I GG zu verstehen ist; BR-Drs. 178 / 06 S. 33 (Begründung zu Art. 74 I Nr. 27 bis 33) stellt klar, dass die Neuordnung der allgemeinen Gesetzgebungskompetenzen die Rechte des Bundes aus Art. 108 II GG nicht berührt; nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und

XXIV. Art. 108 II, IV, V GG – Finanzverwaltung

357

von Landessteuergesetzen1558. Macht der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch, bleiben die Länder zuständig. Soweit Mittelbehörden eingerichtet sind, werden deren Leiter nach Absatz 2 Satz 3 im „Einvernehmen“ mit der Bundesregierung bestellt. Unter „Einvernehmen“ ist die ausdrückliche Zustimmung der Bundesregierung zu verstehen. Wegen der Mitentscheidungsbefugnis der Bundesregierung handelt es sich bei Art. 108 II 3 GG um einen Fall von Mischverwaltung.1559 In Abweichung zu Absatz 2 erfolgt die Verwaltung aller Steuern, deren Ertrag ganz oder zum Teil dem Bund zusteht, nach Art. 108 III 1 GG in Form der Auftragsverwaltung. Da der Bund durch Art. 106 III GG am Aufkommen der ertragreichen Gemeinschaftsteuern beteiligt ist, bildet die Auftragsverwaltung – zumindest vom Steueraufkommen her betrachtet – den faktischen Regeltyp der Finanzverwaltung1560. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Ingerenzrechte aus Art. 85 GG uneingeschränkt anwendbar wären. Vielmehr sind dessen Absätze 1 und 2 durch die Sonderregelungen der Art. 108 II und VII GG ausgeschlossen.1561 Die Weisungs- und Aufsichtsbefugnisse aus Art. 85 III und IV GG gelten nur in modifizierter Form: Sie obliegen nach Art. 108 III 2 GG nicht der Bundesregierung als Kollegialorgan, sondern allein dem Bundesminister der Finanzen. Das Weisungsrecht ist zwar wie bei Art. 85 GG nicht auf Einzelweisungen beschränkt. In der Praxis bestand jedoch lange Zeit eine Vereinbarung der obersten Finanzbehörden von Bund und Ländern, nach der allgemeine Weisungen nur nach zustimmender Kenntnisnahme durch die Mehrzahl der Länder herausgegeben werden sollten. Durch diese Vereinbarung verlor das Weisungsrecht als schneidigstes Instrument der Auftragsverwaltung erheblich an Schärfe.1562 Mittlerweile ist der Inhalt der Vereinbarung gesetzlich erfasst. Dabei bietet § 21a FVG auch eine Grundlage für weitere Abkommen zwischen Bund und Ländern.1563 Fn. 15) ist Art. 108 II 2 GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 0,5% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen. 1558 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 22 f.; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 6 und 55; vgl. zum Bundesvollzug von Landesgesetzen die Ausführungen zu Art. 108 IV GG unter C. XXIV. 3. und allgemein unter B. II. 2. 1559 Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 5; vgl. zur Mischverwaltung die Ausführungen unter B. II. 5. 1560 Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 99; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 37; Oeter, ThürVBl. 1997, S. 1 ff. (5). 1561 Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 108 Rn. 16; Müller / Zeitler, DStZ 1975, S. 467 ff. (467 f.). 1562 Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 69 ff. ist der Ansicht, dass die Weisungsbefugnis auf Einzelfälle beschränkt ist; wegen der Vereinbarung zwischen Bund und Ländern misst er der Frage allerdings keine große praktische Bedeutung zu; ähnlich Siekmann in Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 24 f.; vgl. zum Inhalt der Befugnisse aus Art. 85 III und IV GG ausführlich unter B. II. 3.; die Vereinbarung vom 15. 01. 1970 ist bei Müller / Zeitler, DStZ 1975, S. 467 ff. (474) abgedruckt; vgl. auch Seer in: BK, GG, Bd. 13, Art. 108 Rn. 107 ff.; Orlopp in: FS Klein, S. 597 ff. (601 ff.); Manke, DStZ 2002, S. 70 ff. (70).

358

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Finanzverwaltung ist auf eine Besonderheit hinzuweisen: Vom „Aufbau“ der Behörden ist nur bei Art. 108 GG die Rede. In den allgemeinen Vorschriften der Art. 83 ff. GG wird durchgängig von „Einrichtung“ oder „Errichtung“ der Behörden gesprochen. Fraglich ist, ob dieser unterschiedliche Sprachgebrauch Auswirkungen auf die Reichweite der Verwaltungskompetenz aus Art. 108 I 2 GG hat. Eine Ansicht verneint dies mit dem Hinweis, dass der unterschiedliche Sprachgebrauch lediglich darauf zurückzuführen sei, dass Art. 108 I 1 GG die Existenz von Finanzbehörden voraussetze. Der Verfassungsgeber habe aber wie bei den Art. 83 ff. GG eine Vollkompetenz im Auge gehabt. Der Begriff „Aufbau“ umfasse daher die Errichtung konkreter Behörden, die Regelung ihrer organisatorischen und personellen Ausstattung sowie die Festlegung ihrer Kompetenzen.1564 Gegen diese Auffassung regt sich Widerstand: Nach Art. 86 S. 2 GG regele grundsätzlich die Bundesregierung die Einrichtung bundeseigener Behörden. Art. 108 I GG überantworte diese Aufgabe dagegen dem Bundesgesetzgeber. Würde der Begriff „Aufbau“ dann im Sinne einer umfassenden Regelungskompetenz verstanden werden, sei der Gesetzgeber faktisch überfordert. Dies widerspreche dem Sinn und Zweck von Art. 108 I 2 GG, der den Aufbau der Bundesfinanzbehörden möglichst effektiv und sachgerecht regeln wolle. Daher sei der Gesetzgeber bei Art. 108 I 2 GG lediglich verpflichtet, die wesentlichen Weichenstellungen vorzunehmen. Alle weiteren Regelungen sollen seinem Ermessen unterworfen sein.1565 Bei einer Stellungnahme ist zunächst festzustellen, dass sich beide Ansichten im Grunde darüber einig sind, dass Art. 108 I 2 GG dem Bund eine umfassende Regelungskompetenz gewährt1566. Streitig ist lediglich, ob der Bund verpflichtet ist, von dieser umfassenden Kompetenz auch Gebrauch zu machen. An dieser Stelle ist zugunsten der zweiten Ansicht zu entscheiden. Hierfür sprechen drei Gründe: Zunächst liegt eine flexible Ausgestaltung im System der vom Grundgesetz vorgeschriebenen Finanzverwaltung. So ermöglicht Art. 108 IV 1 Alt. 1 GG eine der wenigen verfassungsrechtlich zulässigen Formen von Mischverwaltung. Nach Art. 108 IV 1 Alt. 2 GG können zwischen Bund und Ländern sogar Verwaltungskompetenzen ausgetauscht werden. Darüber hinaus sind die Länder nach Art. 108 IV 2 GG ermächtigt, eigene Verwaltungskompetenzen an die Gemeinden abzugeben, soweit diesen die Ertragshoheit über eine Steuer zusteht.1567 Neben diesen 1563 Vgl. hierzu BR-Drs. 179 / 06 S. 12 (Wortlaut von § 21a FVG) und S. 44 f. (Begründung zu § 21a FVG). 1564 Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 108 Rn. 6; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 18 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 48 II. 1.; vgl. zum Umfang der Regelungskompetenz im Rahmen von Art. 84 I GG ausführlich unter C. VII. 1. b). 1565 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 26; Seer in: BK, GG, Bd. 13, Art. 108 Rn. 65; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 20; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 8; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 45; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 57. 1566 Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 108 Rn. 13; a. A. Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 56 ff.; Müller / Zeitler, DStZ 1975, S. 467 ff. (469).

XXIV. Art. 108 II, IV, V GG – Finanzverwaltung

359

verfassungsunmittelbaren Gesichtspunkten spricht auch die einfachgesetzliche Ausgestaltung der Bundesfinanzverwaltung im FVG für die zweite Ansicht. Die letzten Zweifel werden durch einen Vergleich mit den allgemeinen Verwaltungskompetenzen beseitigt: Nach Art. 83 GG sind die Länder zwar zur ordnungsgemäßen Verwaltung verpflichtet. Wie sie dies sicherstellen ist aber ihnen überlassen. Damit gewährleisten auch die allgemeinen Verwaltungskompetenzen dem Gesetzgeber ein größtmöglichstes Maß an Gestaltungsfreiheit.1568 Für den Bereich der Finanzverwaltung kann nichts anderes gelten.

2. Verwaltungsverfahren Das von den Bundesfinanzbehörden anzuwendende Verwaltungsverfahren wird nach Art. 108 V 1 GG vom Bund geregelt. Dabei deckt sich der Begriff „Verwaltungsverfahren“ mit dem aus Art. 84 I GG.1569 Im Gegensatz zu Art. 84 I GG kann der Bund bei der Steuerverwaltung jedoch nach Art. 108 V 2 GG auch das Verfahren der Landesfinanzbehörden und in den Fällen von Art. 108 IV 2 GG sogar das der Kommunalbehörden vorgeben1570. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, muss der Bundesrat zustimmen. Diese weitreichenden Gestaltungsmöglichkeiten verdeutlichen, dass die Begründung von Verwaltungskompetenzen bei Art. 108 GG nicht davon abhängt, ob eine Steuer bundes- oder landesgesetzlich geregelt wurde. Das kann sogar dazu führen, dass der Bund – wie schon bei Art. 108 II GG – auch über den Vollzug von Landesgesetzen bestimmt1571: „Nach (Art. 108 Abs. 5 GG)1572 ist es [ . . . ] unerheblich, wer die Gesetzgebungshoheit über die Steuern hat oder wem die Steuern zufließen. Es kommt lediglich darauf an, wem die Verwaltung der Steuern obliegt. Werden die Steuern von Landesfinanzbehörden verwaltet, dann bedürfen Bundesgesetze über das von diesen Behörden anzuwendende Verfahren der Zustimmung des Bundesrats, gleichgültig, ob die Behörden landeseigene Ver1567 Vgl. zur flexiblen Ausgestaltung der Finanzverwaltung die Ausführungen unter C. XXIV. 3. 1568 Vgl. zur Verpflichtung der Länder zum ordnungsgemäßen Vollzug unter C. VII. 2. a) dd) (5) und unter B. II. 2. 1569 Seer in: BK, GG, Bd. 13, Art. 108 Rn. 133 f.; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 95; vgl. zum „Verwaltungsverfahren“ im Sinne des Art. 84 I GG ausführlich unter C. VII. 1. c) und C. VII. 2. a); vgl. zur gesetzlichen Ausgestaltung die Abgabenordnung (AO) – Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 800. 1570 Vgl. zum Bundesvollzug von Landesgesetzen die Ausführungen unter B. II. 2.; vgl. zu Aufgabenzuweisungen an Kommunen die Ausführungen unter C. VII. 1. d). 1571 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 57; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 101 f.; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 45 ff.; nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und Fn. 15) ist Art. 108 V 2 GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 2,8% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen. 1572 Änderung des Verfassers, ursprünglich Art. 108 III 2 GG.

360

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

waltung ausüben oder auftragsweise für den Bund tätig werden. Dies ergibt sich auch aus einer Gegenüberstellung mit (Art. 108 Abs. 5 S. 1 GG)1573, der für die gesetzliche Regelung des von den Bundesfinanzbehörden anzuwendenden Verfahrens eine Zustimmung des Bundesrats nicht verlangt.“1574

In Ergänzung zu Absatz 5 weist Art. 108 VI GG dem Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Finanzgerichtsbarkeit zu. Der Aufbau der Finanzgerichte ist in der Bundesrepublik Deutschland aus historischen Gründen zweistufig. Damit sind die Finanzgerichte als Gerichte erster Instanz zugleich oberste Landesgerichte. Die höchste Instanz ist gem. Art. 95 I GG der Bundesfinanzhof.1575 Art. 108 VII GG ermächtigt die Bundesregierung zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften. Nur wenn von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht wurde, haben die Länder die Kompetenz zum Erlass eigener Verwaltungsvorschriften.1576 Verwaltungsvorschriften verfolgen im Steuerrecht einen dreifachen Zweck: Erstens sollen sie die Gleichmäßigkeit der Besteuerung fördern, zweitens die Rechtssicherheit erhöhen und drittens die Rechtsanwendung erleichtern.1577 Ihr Erlass bedarf nach Art. 108 VII GG der Zustimmung des Bundesrates, soweit die Verwaltung den Landesfinanzbehörden oder den Kommunen obliegt. Fraglich ist, ob der Bund über Art. 108 VII GG auch auf den Landesvollzug von Landessteuergesetzen Einfluss nehmen kann oder ob seine Kompetenz auf den Vollzug von Bundessteuergesetzen beschränkt ist. Für die Klärung dieser Frage bietet sich ein Vergleich zu den Regelungen der Art. 84 II und 85 II GG an. Beide Rechtsgrundlagen ermächtigen die Bundesregierung ausschließlich zum Erlass von Verwaltungsvorschriften für bundesgesetzliche Regelungen. Landesgesetze werden nicht erfasst.1578 Wortlaut und Systematik von Art. 108 GG legen eine derartige Einschränkung für Art. 108 VII GG nicht nahe.1579 Dagegen wird zwar eingewandt, dass die KomÄnderung des Verfassers, ursprünglich Art. 108 I 2 GG. BVerfGE 1, 76 (79 f.); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 108 Rn. 17; BMFin, Finanzverteilung, S. 8; vgl. hierzu § 1 I und II AO (Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 800). 1575 BVerfGE 23, 321 (322 f.); Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 48; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 20; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 108 Rn. 28 und Seer in: Tipke / Lang, Steuerrecht, § 23 Rn. 2 ff. haben im Hinblick auf die Effektivität des Rechtsschutzes verfassungsrechtliche Bedenken, weil die Finanzgerichte chronisch überlastet sind und die Verfahren daher bis zu acht Jahre dauern; a. A. Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 108 Rn. 28 Fn. 118. 1576 Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 118; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 108 Rn. 24; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 5 und 7; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 43 und 62; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 48 III. 3. a) ) a.E.; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 95 ff. 1577 Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 89 f.; Juchum, ZG 1991, S. 56 ff. (57). 1578 Vgl. zum Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften nach Art. 84 II und 85 II GG die Ausführungen unter B. II. 2. und 3. 1573 1574

XXIV. Art. 108 II, IV, V GG – Finanzverwaltung

361

petenz zum Erlass von Verwaltungsvorschriften nicht weiter gehen könne als die materiellen Gesetzgebungskompetenzen des Bundes reichten1580. Für eine Ausdehnung der Einwirkungsbefugnisse spricht jedoch, dass der Bund nach Art. 108 V 2 GG das Verwaltungsverfahren und nach Art. 108 II 2 GG auch die Behördeneinrichtung und Beamtenausbildung der Landesfinanzbehörden regeln kann. Seine Befugnisse umschließen zudem den Vollzug von Landesgesetzen. Wenn der Bund aber bereits bei gesetzlichen Regelungen derartig weitgehende Kompetenzen hat, muss dies erst recht für den Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften gelten. Für dieses Ergebnis spricht auch die von Art. 108 GG bezweckte Einheit des Steuervollzuges: Steuergesetze sind ohne weitere Konkretisierung schwer praktikabel. Daher spielen Verwaltungsvorschriften in diesem Bereich eine überragende Rolle. Art. 108 GG ist als Sonderregelung zu den Art. 83 ff. GG im Interesse möglichster Gleichbehandlung der Bürger bewusst weit gefasst und muss sich infolgedessen auch auf die landesgesetzlich geregelten Steuern erstrecken.1581

3. Mischverwaltung a) Überblick Die in den Absätzen 1 bis 3 geregelte Verwaltungsorganisation wird durch Art. 108 IV GG in großem Umfang der Dispositionsfreiheit des Bundes unterworfen. Absatz 4 Satz 1 ermächtigt den Bund dabei zu Veränderungen und Ergänzungen in doppelter Hinsicht: Nach Halbsatz 1 kann der Bund durch Zustimmungsgesetz ein Zusammenwirken von Bundes- und Landesfinanzbehörden bei der Steuerverwaltung vorsehen. Er wird damit für den Vollzug sämtlicher Steuergesetze zur Einführung einer Mischverwaltung ermächtigt.1582 Dadurch wird das Trennsystem durchbrochen, das die grundgesetzliche Ordnung der Verwaltungskompetenzen beherrscht1583. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass in der Steuerverwaltung Kooperationen zwischen Bund und Ländern möglich sein 1579 Seer in: BK, GG, Bd. 13, Art. 108 Rn. 164; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 6 und 36. 1580 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 63; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 117; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 49; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 93 f.; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 108 Rn. 24 ohne Begründung; vgl. zum Verhältnis von Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen auch die Ausführungen unter B. II. 8. 1581 Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 108 Rn. 27; vgl. auch Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 33; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsvorschriften im Rahmen der Finanzverwaltung Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 113 f.; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 85 ff.; Oeter, ThürVBl. 1997, S. 28 ff. (28 f.). 1582 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 48. 1583 Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 62; vgl. zum grundsätzlichen Verbot der Mischverwaltung ausführlich unter B. II. 5.

362

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

müssen, um ein Höchstmaß an Effizienz zu erreichen1584. In der Wahl der Kooperationsformen ist der Gesetzgeber frei. Diese Freiheit findet ihren Ausdruck in den umfangreichen Regelungen des FVG1585. Die gegenseitige Einflussnahme wurde dort im Zuge der Föderalismusreform weiter ausgebaut. Der verfassungsändernde Gesetzgeber begründete diesen Schritt mit der Notwendigkeit eines gleichmäßigen Vollzuges: „Die Gleichmäßigkeit der Festsetzung und Erhebung von Steuern ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ein gewichtiger Gemeinwohlbelang. Wird bei der Abgabenerhebung die Gleichheit im Belastungserfolg verfehlt, kann dies sogar zur Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Grundlagen der Abgabenerhebung führen [ . . . ] Durch den neuen § 21a FVG werden die Mitwirkungsmöglichkeiten des Bundes im Interesse einer Verbesserung und Erleichterung des gleichmäßigen Vollzugs der Steuergesetze geregelt. Denn Gleichheit im Belastungserfolg setzt nicht nur gleiche Regeln für die Gesetzesanwendung voraus, sondern auch tatsächlich gleichmäßigen Gesetzesvollzug.“1586

Die zweite Durchbrechung der grundgesetzlichen Kompetenzordnung ermöglicht Art. 108 IV 1 Hs. 2 GG: Danach kann der Bund die ihm zustehenden Verwaltungskompetenzen auf die Länder und Verwaltungskompetenzen der Länder auf sich übertragen. Zieht der Bund Landeskompetenzen an sich, darf er die ausführenden Behörden nach eigenem Ermessen bestimmen. Das gilt auch, wenn es dadurch zum Bundesvollzug von Landesgesetzen kommt.1587 Überträgt der Bund eigene Kompetenzen auf die Länder, kann er den Verwaltungstyp frei wählen1588. Die von Art. 108 IV 1 GG genannten Möglichkeiten dürfen jedoch nicht dazu führen, dass die verfassungsrechtliche Zuständigkeitsverteilung in ihrer Grundstruktur angegriffen wird. Obwohl der Bund in der Wahl der Kooperationsformen frei ist, sind daher nur punktuelle Durchbrechungen erlaubt. Dabei muss der Vollzug der Steuergesetze erheblich verbessert oder vereinfacht werden.1589 Wegen der vom GrundSchlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 80. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 48; vgl. hierzu §§ 18 bis 21 FVG über das „Zusammenwirken von Bundes- und Landesbehörden“ und §§ 7 ff. FVG über gemeinsame Mittelbehörden (Beck‘sche Textausgaben Steuergesetze Nr. 803). 1586 BR-Drs. 179 / 06 S. 44 (Begründung zu Art. 21a FVG); vgl. zu weiteren Neuerungen auch § 5 I Nr. 27 und 28 sowie § 19 V FVG. 1587 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 49; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 83; vgl. zum Bundesvollzug von Landesgesetzen auch die Ausführungen unter B. II. 2. 1588 Seer in: BK, GG, Bd. 13, Art. 108 Rn. 126. 1589 BT-Drs. 5 / 2861 Nr. 172 ff. und 357; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 10 und 47 ff.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 10; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 86 ff.; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 108 Rn. 16; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 62 ff.; ein solcher Fall wird auch angenommen, wenn die Übertragung zur Reduzierungen von Verwaltungskosten führt: BVerfGE 106, 1 (17); Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 10; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 86; a. A. 1584 1585

XXIV. Art. 108 II, IV, V GG – Finanzverwaltung

363

gesetz vorgesehenen Trennung der Bundes- und der Landesverwaltungen wäre weder die Einführung einer allgemeinen Bundesfinanzverwaltung noch die vollständige Übertragung der Verwaltung der Gemeinschaftsteuern auf den Bund mit Art. 108 IV 1 GG vereinbar1590. Auch Art. 108 IV 2 GG ermöglicht eine Durchbrechung der grundgesetzlichen Kompetenzordnung. Diesmal allerdings zugunsten des Länder: Wie bereits festgestellt, werden die Kommunen nach dem System des Grundgesetzes als Teil der Länder gesehen. Sie haben keine eigenen Steuerverwaltungskompetenzen. Für die Verwaltung der ihnen zustehenden Steuern sind daher nach Art. 108 II und III GG grundsätzlich die Länderfinanzverwaltungen zuständig. In Abweichung von diesem Grundsatz ermächtigt Art. 108 IV 2 GG die Länder, eigene Verwaltungskompetenzen durch Gesetz auf die Kommunen zu übertragen.1591 Die Ermächtigung bezieht sich auf den Vollzug von Steuern, deren Ertrag allein den Gemeinden oder Gemeindeverbänden zufließt. Hierzu zählen nach Art. 106 VI 1 und VII GG die Grundsteuer, die Gewerbesteuer und die örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern.1592 Dabei spielt es keine Rolle, dass nach Art. 106 VI 4 bis 6 GG auch Bund und Länder am Aufkommen der Grund- und der Gewerbesteuer zu beteiligen sind und die Gemeinden damit für diese Steuern faktisch keine alleinige Ertragshoheit haben. Vielmehr wird das in Art. 108 IV 2 GG verwendete Wort „zufließen“ inhaltsgleich mit dem in Art. 106 VI 1 GG gebrauchten Wort „zustehen“ verstanden.1593 b) Oberfinanzdirektionen Im Zusammenhang mit den Durchbrechungen der grundgesetzlichen Kompetenzordnung müssen die Oberfinanzdirektionen gesondert behandelt werden. Sie sind nach § 1 Nr. 2, § 2 I Nr. 3 FVG gemeinsame Mittelinstanz der Bundes- und der Landesfinanzbehörden und leiten dementsprechend nach § 8 I FVG sowohl die Finanzverwaltung des Bundes als auch die der Länder. Damit stellen OberfinanzSeer in: BK, GG, Bd. 13, Art. 108 Rn. 118; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 36; nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und Fn. 15) ist Art. 108 IV 1 GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 0,5% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen. 1590 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 10; Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 89. 1591 BVerwGE 66, 178 (180 f.); 97, 357 (360 ff.); BVerwG, DVBl. 1983, S. 137 ff. (137 f.); BVerwG, DÖV 1982, S. 636 f. (636 f.); Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 90; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 108 Rn. 17 ist der Auffassung, dass Art. 108 IV 2 i.V.m. V 2 GG auch den Bund dazu ermächtigt, den Gemeinden Verwaltungskompetenzen zu übertragen. 1592 VGH Bad.-Württ., ESVGH 35, 81; vgl. zum Streit um die Einbeziehung der Gewerbesteuer Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 108 Rn. 12. 1593 Seer in: BK, GG, Bd. 13, Art. 108 Rn. 129; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 53.

364

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

direktionen eine extreme, aber zulässige Form des „Zusammenwirkens von Bundes- und Landesfinanzbehörden“ im Sinne von Art. 108 IV 1 GG dar.1594 Heftig umstritten ist der Regelungsgehalt von § 9 II FVG: Nach § 9 II 1 steht der Leiter der Oberfinanzdirektion „in einem Beamtenverhältnis sowohl beim Land als auch beim Bund“. Gegen diese Regelung bestehen verfassungsrechtliche Bedenken, weil das doppelte Dienstverhältnis einen qualitativen Unterschied zu den vom Grundgesetz vorgesehenen Formen der Mischverwaltung darstelle1595. Nach überwiegender Ansicht sind diese Bedenken jedoch unbegründet. Das doppelte Dienstverhältnis sorge für einen einheitlichen Gesetzesvollzug, eine gleichmäßige Besteuerung und eine effiziente Verwaltung1596. Auch § 9 II 2 FVG stößt auf Kritik: Die Vorschrift bestimmt, dass der Leiter der Oberfinanzdirektionen „auf Vorschlag des Bundesministeriums der Finanzen und der [ . . . ] zuständigen obersten Landesbehörde im gegenseitigen Einvernehmen zwischen der Bundesregierung und der zuständigen Landesregierung durch den Bundespräsidenten [ . . . ] und die zuständige Stelle des Landes ernannt und entlassen“ wird. Beanstandet wird, dass das zur Ernennung erforderliche „gegenseitige Einvernehmen“ über das von Art. 108 I 3 GG für eine Bestellung geforderte „Benehmen“ hinausgehen und den Bund damit um einen Teil seiner Organisationsgewalt bringen würde. Dennoch befände sich die Regelung noch im Einklang mit Art. 108 IV 1 GG.1597 Bei einer Stellungnahme muss zu der Auseinandersetzung um § 9 II FVG angemerkt werden, dass sich ihre praktische Bedeutung angesichts des mittlerweile fakultativ ausgestalteten dreistufigen Verwaltungsaufbaus deutlich verringert hat. Der politische Wille scheint vorhanden, die überflüssige mittlere Verwaltungsebene vollständig abzuschaffen.1598 Vor diesem Hintergrund erweisen sich auch die umstrittenen Regelungen von § 9 II FVG als zulässig.

1594 BVerfGE 106, 1 (20 ff.); Schlette in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 81; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 28; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 3; Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 98; Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte, S. 81; Oeter, ThürVBl. 1997, S. 28 ff. (28 f.); vorsichtiger Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 22. 1595 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 30 m. w. N. 1596 BVerfGE 106, 1 (21); Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 48 III. 1. a.E.; Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 98 und 101; vorsichtiger Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 11 und Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 14. 1597 BVerfGE 32, 145 (151 ff.); Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 108 Rn. 11; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 48 II. 3.; Wendt in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 104 Rn. 98; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 108 Rn. 18 f.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 108 Rn. 3; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 108 Rn. 29. 1598 BVerfGE 106, 1 (21 f.) in diesem Sinne; vorsichtiger Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 108 Rn. 22.

XXV. Art. 109 III, IV, V GG – Haushaltswirtschaft

365

4. Zustimmungserfordernisse Die zustimmungsbedürftigen Regelungen von Art. 108 GG wurden bereits angesprochen. Sie sind zusammengenommen für mehr als 5,5 % aller Zustimmungsgesetze verantwortlich1599.

XXV. Art. 109 III, IV, V GG – Haushaltswirtschaft in Bund und Ländern 1. Allgemeines Art. 109 I GG soll Bund und Ländern eine selbständige und unabhängige Haushaltswirtschaft garantieren. Dieses Ziel wird durch die übrigen Vorgaben von Art. 109 GG weitgehend relativiert: Sie unterwerfen die Haushalte von Bund und Ländern dem Erfordernis eines gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts. Zudem müssen sich die Länder durch die Grundsatzgesetzgebungskompetenz und andere Eingriffsbefugnisse des Bundes zusätzlich bevormunden lassen. All diese Einschränkungen sind Folge der Grundgesetzänderungen der Jahre 1967 und 1969. Sie schufen die verfassungsrechtliche Grundlage für eine antizyklische Konjunkturpolitik.1600 Das Risiko, dass eine Verfassungsbestimmung, die sich an aktuelle wissenschaftliche Konzeptionen bindet, rasch veraltet, ohne dabei ihre normative Geltung einzubüßen, hat sich bei den konjunkturpolitischen Instrumenten von Art. 109 GG realisiert. Sie sind in Anbetracht von öffentlicher Verschuldung, europäischer Integration und globalen Verflechtungen weder finanziell noch praktisch umsetzbar.1601 Die einzig sinnvolle und zugleich bestandskräftige Regelung wird von Art. 109 V GG getroffen. Diese Vorschrift wurde im Zuge der Föderalismusreform neu in das Grundgesetz aufgenommen und regelt die innerstaatliche Aufteilung der Kosten von Sanktionszahlungen an die EU. Ihre Einfügung war der Tatsache geschuldet, dass das Haushaltsrecht mehr und mehr von europarechtlichen Vorgaben überlagert wird1602: Die Art. 98 ff. des EG-Vertrages sehen eine europäische Koor1599 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (5,8%) und die 15. Wahlperiode (5,5%). 1600 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 2. 1601 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 2, 15 und 30 f.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 45 IV. 2.; Maurer, Staatsrecht I (5. Aufl.), § 21 Rn. 52; Arndt, JuS 1990, S. 343 ff. (344); vorsichtiger Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 109 Rn. 33. 1602 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 109 Rn. 52 ff.; Stern in: FS Everling, Bd. 2, S. 1469 ff. (1480); Mehde, DÖV 1997, S. 616 ff. (618); vgl. zum Verhältnis von nationalem (Haushalts)recht und europarechtlichen Vorgaben BVerfGE 37, 271 (277 ff.); 52, 187 (202 f.); 73, 339 (374 ff.); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 109 Rn. 20 ff.; Hillgruber

366

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

dinierung der nationalen Wirtschaftspolitiken vor. In Bezug auf die Haushaltswirtschaft verpflichtet Art. 104 EGV alle Mitgliedstaaten der Europäischen Währungsunion zu einer Vermeidung übermäßiger öffentlicher Defizite. Inwieweit die Mitgliedstaaten dem Folge leisten wird gem. Art. 104 II EGV i.V.m. Art. 1 des „Protokolls über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit“ mit Hilfe zweier Kriterien festgestellt.1603 Danach darf der Gesamthaushalt eines Mitgliedstaates keinen Schuldenzuwachs von mehr als 3,0 % des Bruttoinlandsproduktes enthalten und der öffentliche Schuldenstand nicht 60 % des Bruttoinlandsproduktes überschreiten. Erfüllt ein Mitgliedsland keines oder nur eines dieser Kriterien, so entscheidet nach Art. 104 VI EGV der Rat auf Empfehlung der Kommission, ob ein übermäßiges Defizit vorliegt. Wird ein übermäßiges Defizit festgestellt und hält sich der Mitgliedstaat nicht an die Korrekturvorgaben des Rates, so kann der Rat gem. Art. 104 XI EGV bis zur endgültigen Abhilfe verschiedene Sanktionen in Kraft setzen. Dieses Sanktionssystem ist in der jüngeren Vergangenheit mehr und mehr aufgeweicht worden. Gelähmt von der katastrophalen Lage seiner öffentlichen Haushalte hat vor allem Deutschland dafür gesorgt, dass der Stabilitätspakt erheblich an Schlagkraft verloren hat.1604 Trotz dieser Entwicklung muss die innerstaatliche Umsetzung von Rechtsakten nach Art. 104 EGV gewährleistet werden1605. Die Zulässigkeit und die verfassungsrechtlichen Grundlagen der Umsetzung waren lange Zeit heftig umstritten1606. Durch die Einfügung von Art. 109 V GG wurde klargestellt, dass die Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auf Grund von Art. 104 EGV von Bund und Ländern gemeinsam zu erfüllen sind1607. Die Norm hat damit nicht nur eine heftige juristische Auseinandersetzung beendet, sondern auch die Europatauglichkeit des Grundgesetzes entscheidend verbessert.

in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 133 ff.; P. Kirchhof, NJW 1996, S. 1497 ff. (1501). 1603 Vgl. hierzu den „Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft“ (EGV) – Sartorius I Nr. 1001 – und Art. 1 des „Protokolls über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit“ – Sartorius II Nr. 151 (20). 1604 Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 134; Badura, Staatsrecht, I Rn. 83 a.E.; Oppermann, Europarecht, § 13 Rn. 14; Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (67 f.); Göke, ZG 2006, S. 1 ff. (13 f.); vgl. ausführlich zur Aufweichung des Stabilitätspaktes die Ausführungen von Ongena in: v.d.Groeben / Schwarze, EUV / EGV, Bd. 3, Art. 104 EGV Rn. 4 bis 8 und Rn. 82 bis 96; Hatje, DÖV 2006, S. 597 ff.; Nikolaysen, DVBl. 2004, S. 1321 ff. 1605 Vgl. Art. 2 des Zustimmungsgesetzes zum Vertrag von Maastricht vom 28. 12. 1992 (BGBl. II S. 1251). 1606 Vgl. zur Problematik nach der alten Verfassungsrechtslage Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 133 ff. und Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 109 Rn. 5 ff. 1607 Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (394).

XXV. Art. 109 III, IV, V GG – Haushaltswirtschaft

367

2. Haushaltsautonomie von Bund und Ländern a) Grundsatz Die wichtigste, aber schwächste Vorgabe von Art. 109 GG ist die Haushaltsautonomie von Bund und Ländern. Auf diese Weise konkretisiert Art. 109 I GG das Bundesstaatsprinzip für den Bereich der Haushaltswirtschaft.1608 Unter den Begriff „Haushaltswirtschaft“ fallen alle auf staatliche Einnahmen und Ausgaben bezogenen Vorgänge des Haushaltsrechts1609. Die Haushaltsautonomie hat zur Folge, dass sämtliche Tätigkeiten, die mit der Aufstellung, der Verabschiedung, dem Vollzug und der Kontrolle der Haushaltspläne, mit der Kreditaufnahme, der Rechnungslegung und -prüfung, der Entlastung sowie der Vermögens- und Schuldenverwaltung zusammenhängen, grundsätzlich nur vom jeweiligen Haushaltsträger vorgenommen werden dürfen1610. Für diese Entscheidungen trägt er die alleinige Verantwortung1611. Da eine derartige Eigenverantwortung ein Mindestmaß an finanzieller Selbständigkeit voraussetzt1612, entfaltet sich die Wirkung von Art. 109 I GG nur im Rahmen einer durch die Finanzordnung festgelegten Finanzausstattung1613. Daraus folgt zwar nicht, dass Art. 109 I GG auch als Maßstab für die Ausgestaltung der Finanzordnung herangezogen werden dürfte. Vielmehr richtet sich die Verteilung der staatlichen Einnahmen allein nach den Vorgaben der Finanzverfassung.1614 Dafür bildet die Vorschrift aber ein Scharnier zwischen den föderativen Regelungen der Finanzverfassung und den allein für den Bundeshaushalt geltenden Vorschriften der Art. 110 bis 115 GG1615. Die Kommunen werden auch von Art. 109 GG nur als Teil der Länder behandelt.1616 1608 BVerfGE 86, 148 (264) in diesem Sinn; Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 1; Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III. 2. b); Arndt, JuS 1990, S. 343 ff. (343); nach BVerfGE 101, 158 (220) besteht die Autonomie wegen der Art. 105 bis 107 GG nicht auf dem Gebiet der Finanzwirtschaft. 1609 Rodi in: BK, GG, Bd. 13, Art. 109 Rn. 80; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 109 Rn. 3; Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 9; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 109 Rn. 1; enger aber unklarer Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 109 Rn. 4 f. 1610 BVerfGE 29, 402 (409 f.); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 109 Rn. 14; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 5. 1611 BVerfGE 101, 158 (225); 86, 148 (264); 72, 330 (383 und 405). 1612 BVerfGE 72, 330 (388); 55, 274 (300); 39, 96 (108); BT-Drs. 7 / 5924 S. 213 f. (1.5 und 1.6) – Sondervotum Barbarino (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform). 1613 BVerfGE 86, 148 (264); 72, 330 (383). 1614 Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 25 f. und 33 f.; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 109 Rn. 2 f. 1615 Das zeigen auch die – im Gegensatz zu den Art. 110 bis 115 GG – in Art. 109 GG enthaltenen Zustimmungserfordernisse; vgl. zur Einordnung von Art. 109 GG auch Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 109 Rn. 10; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Vorb.

368

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

b) Durchbrechungen aa) Allgemeine Eingriffsinstrumente Im Rahmen ihrer Haushaltswirtschaft haben Bund und Länder nach Art. 109 II GG den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts Rechnung zu tragen. Dies wird mit der ökonomischen und politischen Notwendigkeit begründet, die staatliche Finanzpolitik auf eine antizyklische Steuerung des Konjunkturablaufs auszurichten. Dem Gesetzgeber obliegt dabei nicht nur die Verantwortung für die Deckung des staatlichen Finanzbedarfs, sondern auch eine Verantwortung für die Auswirkungen des Haushalts auf die Gesamtwirtschaft.1617 In Zusammenhang mit den Art. 2 I, 9 III, 14 I GG und dem aus Art. 20 GG folgenden Sozialstaatsprinzip wird in Art. 109 II GG daher auch eine verfassungsrechtliche Vorgabe zugunsten der sozialen Marktwirtschaft gesehen1618. Ziel einer Ausrichtung der Fiskalpolitik am gesamtwirtschaftlichen Gleichgewicht ist es, Schwankungen im Auslastungsgrad der Produktionspotenziale im Laufe von Konjunkturzyklen zu glätten und dadurch eine stabilere Wirtschaftsentwicklung zu erreichen. Zur Bekämpfung von Unterbeschäftigung sollen dabei auch Budgetdefizite in Kauf genommen werden.1619 Wann eine Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts vorliegt, ist angesichts des dynamischen Charakters dieses Begriffes äußerst schwierig zu bestimmen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage weitgehend dem Haushaltsgesetzgeber überlassen. Zur Konkretisierung wird daher auf die in § 1 Stabilitätsgesetz festgelegten vier Teilziele zurückgegriffen. Sie bestehen aus der Stabilität des Preisniveaus, einem hohen Beschäftigungsstand, außenwirtschaftlichem Gleichgewicht und stetigem Wirtschaftswachstum.1620 Art. 104a-115 Rn. 1; Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 4; Heintzen in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 120 Rn. 4. 1616 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 109 Rn. 22 a.E.; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 5; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 109 Rn. 6; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 109 Rn. 1; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 109 Rn. 16 und 28; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 109 Rn. 2; a. A. Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 3. 1617 BVerfGE 79, 311 (331 f.). 1618 Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 44; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 109 Rn. 9a; Maurer, Staatsrecht (5. Aufl.), § 8 Rn. 87 f.; Nipperdey, Soziale Marktwirtschaft und GG, S. 24 ff. und 64 f.; Rupp in: HdStR, Bd. IX, § 203 Rn. 16 ff.; Sodan, DÖV 2000, S. 361 ff. (365 ff.); a. A. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 109 Rn. 42; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 109 Rn. 23 und 27; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 109 Rn. 6; vgl. ausführlich zu dieser Frage die Ausführungen von Schmidt-Preuß, DVBl. 1993, S. 236 ff. 1619 Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 8. 1620 BVerfGE 79, 311 (338 f. und 343); BVerfG, NVwZ 1990, S. 356 f. (356); Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 49 f.; vgl. hierzu das „Gesetz zur Förderung der Stabilität und des Wachstums der Wirtschaft“ (StWG) – Sartorius I Nr. 720.

XXV. Art. 109 III, IV, V GG – Haushaltswirtschaft

369

Die nähere Ausgestaltung der Vorgaben des Absatzes 2 erfolgt nach Art. 109 III GG durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz1621. Der erste der von Art. 109 III GG genannten Kompetenztitel bezieht sich auf das Haushaltsrecht. Zum Haushaltsrecht zählen alle Rechtssätze, die den Haushalt einer Wirtschaftseinheit regeln. Verbindliche Verschuldungs- und Kreditaufnahmegrenzen werden von dieser Definition zwar auch erfasst. Sie gehören jedoch im Hinblick auf die Sonderreglung in Art. 109 IV GG nicht zu den Regelungsmöglichkeiten des Absatzes 3.1622 Der zweite Kompetenzbereich der Grundsatzgesetzgebung betrifft die konjunkturgerechte Haushaltswirtschaft. Im Hinblick auf die Vorgabe von Art. 109 II GG ist eine Haushaltswirtschaft konjunkturgerecht, wenn sie im Dienste einer konjunktursteuernden Wirtschaftspolitik steht1623. Die mit der Wahrnehmung dieser Kompetenz bewirkte bundesgesetzliche Koordinierung der Fiskalpolitik stellt einen massiven Eingriff in die Haushaltsautonomie der Länder dar1624. Dritter und letzter Gegenstand der Regelungsgegenstände von Art. 109 III GG ist die mehrjährige Finanzplanung. Sie soll einen Überblick über längerfristige finanz- und wirtschaftspolitische Zielvorstellungen ermöglichen und erstreckt sich daher zumeist auf mehrere Haushaltsjahre1625. Im Gegensatz zum Haushaltsplan ist der von den Regierungen festgestellte Finanzplan nicht verbindlich. Daher wird die Haushaltsautonomie der Länder durch ihn auch nicht beeinträchtigt. 1626 Bei der Ausübung der Kompetenzen aus Art. 109 III GG muss sich der Bund auf grundsätzliche Vorgaben beschränken. Eine erschöpfende Gesamtregelung ist ihm verwehrt. Im Zuge dessen wurden das Haushaltsgrundsätzegesetz und das Stabilitätsgesetz erlassen. Deren Vorgaben verpflichten Bund und Länder zwar unmittelbar, haben Dritten gegenüber aber keine Bindungswirkung.1627 Einseitige Abweichungen des Bundes sind nicht zulässig.1628 1621 Nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und Fn. 15) ist Art. 109 III GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 0,5% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (0,6%) und die 15. Wahlperiode (keinmal). 1622 Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 93 f.; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 109 Rn. 29; a. A. BVerfGE 86, 148 (266 f.); Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 109 Rn. 34. 1623 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 24. 1624 Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 97. 1625 BVerfGE 101, 158 (219 f.); Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 109 Rn. 31; Heintzen in: HdStR, Bd. V (3. Aufl.), § 120 Rn. 76 ff.; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 45 IV. 4. 1626 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 25; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 17; Kisker in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 89 Rn. 81 und 83. 1627 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 109 Rn. 51; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 109 Rn. 44 ff.; Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) – Sartorius I Nr. 699; Bundeshaushaltsordnung (BHO) – Sartorius I Nr. 700; vgl. zur Drittwirkung Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 13. 1628 BT-Drs. 5 / 3040 S. 44; Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 109 Rn. 52; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 21; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.),

370

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

bb) Besondere Eingriffsinstrumente Die allgemeinen Steuerungsinstrumente werden ergänzt durch die Ingerenzrechte aus Art. 109 IV GG. Sie ermächtigen den Bund unter Durchbrechung der Haushaltsautonomie zu unmittelbaren Einwirkungen auf die Haushaltswirtschaft der anderen öffentlichen Haushaltsträger. Ihr Einsatz darf zwar nur zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts erfolgen. Steht eine ernsthafte und nachhaltige Störung jedoch unmittelbar bevor, kann der Bund auch präventiv tätig werden. Als Maßstab dienen ihm hierbei die vier Teilziele aus § 1 StWG.1629 Zur Steuerung der Haushaltswirtschaft kann der Bund nach Art. 109 IV 1 Nr. 1 GG Umfang, Bedingungen und zeitliche Abfolge von Kreditaufnahmen anderer Haushaltsträger festlegen und damit deren Kreditpolitik zentral festlegen. Dieses zeitlich begrenzte Recht ermächtigt nach allgemeiner Auffassung auch zu Eingriffen in die kommunale Selbstverwaltung, da Art. 28 II GG unter einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt steht und damit verfassungsunmittelbare Beschränkungen zulässt.1630 Über Art. 109 IV 1 Nr. 2 GG können Bund und Länder zur Unterhaltung von Konjunkturausgleichsrücklagen verpflichtet werden1631. Die von Art. 109 IV 1 GG vorgesehenen Eingriffsrechte beruhen in der Praxis zumeist auf Rechtsverordnungen. Gesetzliche Regelungen sind bislang nicht ergangen.1632 Eingriffe durch Rechtsverordnung müssen nach Art. 109 IV 4 GG auf Verlangen des Bundestages aufgehoben werden. Dabei steht dem Bundestag kein Kassationsrecht, sondern nur ein Aufhebungsanspruch gegen die Bundesregierung zu.1633 Eine direkte Aufhebung ist allerdings durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz möglich1634. Die praktische Bedeutung von Absatz 4 ist gering. Seine Instrumente dienen der Drosselung einer überhitzten Konjunktur und finden für den Fall einer Wirtschaftskrise keine Anwendung. Konjunkturausgleichsrücklagen sind daher auch seit den siebziger Jahren des 20. Jahrhunderts nicht mehr gebildet worden.1635

Art. 109 Rn. 4; Schneider in: AK, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 14; Rengeling in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 100 Rn. 295. 1629 BVerfGE 79, 311 (338 ff.) zur inhaltsgleichen Voraussetzung von Art. 115 I 2 Hs. 2 GG; Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 105 und 108 ff.; kritisch Höfling in: FS v.Arnim, S. 259 ff. (267). 1630 BVerfGE 26, 228 (244); Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 27; vgl. hierzu §§ 19 – 25 StWG. 1631 Vgl. §§ 5 ff. und § 15 StWG. 1632 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 109 Rn. 51; vgl. zu Rechtsverordnungen auf Grundlage von Art. 109 IV GG ausführlich unter C. XXV. 4. 1633 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 109 Rn. 58; Pegatzky, Parlament und Verordnungsgeber, S. 113 f.; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (222); 1634 Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 109 Rn. 7; Wilke, AöR 93 (1968), S. 270 ff. (277). 1635 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 26 ff.

XXV. Art. 109 III, IV, V GG – Haushaltswirtschaft

371

3. Nationaler Stabilitätspakt Wird die Bundesrepublik Deutschland auf Grundlage von Art. 104 EGV mit Sanktionsmaßnahmen der Europäischen Gemeinschaft belegt1636, regelt Art. 109 V GG die Verteilung der daraus entstehenden Lasten zwischen Bund und Ländern. Durch die Einfügung der Norm hat der verfassungsändernde Gesetzgeber sichergestellt, dass die Vorgaben aus Art. 10 EGV und Art. 3 des „Protokolls über das Verfahren bei einem öffentlichen Defizit“ innerstaatlich umgesetzt wurden: Sie bestimmen, dass die Mitgliedstaaten für das gemeinschaftsrechtskonforme Verhalten ihrer Untergliederungen verantwortlich sind. Im Hinblick auf Art. 104 EGV ergibt sich daraus die Notwendigkeit, verbindliche Regelungen über die jeweiligen Anteile an Finanzierungsdefizit und Schuldenstand, über die Einwirkungsmöglichkeiten der Zentralregierung auf die anderen staatlichen Ebenen sowie über die Verteilung der Lasten aus eventuell verhängten Sanktionen aufzustellen.1637 Für den Geltungsbereich des Grundgesetzes wird diese Aufgabe von Art. 109 V GG übernommen. Die Einzelheiten sind einfachgesetzlich geregelt1638: Lasten aus Sanktionsmaßnahmen der Europäischen Gemeinschaft werden gem. Art. 109 V 2 GG im Verhältnis von 65 zu 35 zwischen Bund und Ländern aufgeteilt. Dabei korrespondiert die Zahlungsverpflichtung des Mitgliedstaates Deutschland gegenüber der Europäischen Union mit einem Ausgleichsanspruch des Bundes gegen die Länder. Diese gemeinschaftliche Lastentragung von Bund und Ländern beruht auf der bundesstaatlich begründeten Beteiligung der Länder am gesamtstaatlichen Defizit.1639 Die Länder tragen 35 % des Länderanteils entsprechend ihrer Einwohnerzahl und 65% nach dem Anteil des Finanzierungsdefizits des jeweiligen Landes an 1636 EuGH, Slg. I 2004, 6649 (6681 ff.); vgl. zum Regelungsgehalt von Art. 104 EGV die einleitenden Ausführungen zu Art. 109 GG unter C. XXV. 1. 1637 Häde in: Calliess / Ruffert, EUV / EGV, Art. 104 EGV Rn. 89 f.; C. O. Lenz in: Lenz / Borchardt, EUV / EGV, Art. 10 EGV Rn. 4 f.; Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 161 und 332; Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 137; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 4; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 109 Rn. 5; Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 630; vgl. zu den Einzelheiten des Sanktionsverfahrens die Verordnungen (EG) vom 02. 08. 1997 über den Ausbau der haushaltspolitischen Überwachung und der Überwachung und Koordinierung der Wirtschaftspolitiken (Nr. 1466 / 97) und über die Beschleunigung und Klärung des Verfahrens bei einem übermäßigen Defizit (Nr. 1467 / 97) sowie die Entschließung des Europäischen Rates über den Stabilitäts- und Wachstumspakt vom 17. 06. 1997; vgl. zur Haftung bei der Verletzung sonstiger supranationaler oder völkerrechtlicher Verpflichtungen die Ausführungen zu Art. 104a VI GG unter C. XVIII. 5. 1638 Gesetz zur innerstaatlichen Aufteilung von unverzinslichen Einlagen und Geldbußen gemäß Artikel 104 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Sanktionszahlungs-Aufteilungsgesetz – SZAG) vom 05. 09. 2006 (BGBl. I 2098, 2104). 1639 BR-Drs. 178 / 06 S. 48 f. (Begründung zu Art. 109 V) und BR-Drs. 179 / 06 S. 49 (Begründung zu § 1 SZAG); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 109 Rn. 23; Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (61); Dederer, NVwZ 2001. S. 258 ff. (259 f.); F. Kirchhof, Komm. Drs. 023, S. 5; Hans Meyer, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 52 B und C.

372

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

der Summe der Finanzierungsdefizite aller Länder. Die Anknüpfung an den Verursachungsbeitrag führt nach § 2 I 3 Hs. 2 SZAG dazu, das Länder mit einem ausgeglichenen oder positiven Finanzierungssaldo bei der Ermittlung der Summe der Finanzierungsdefizite unberücksichtigt bleiben und an dem Teil der Sanktionslasten, der sich nach dem Verursachungsbeitrag bemisst, nicht beteiligt werden. Ihre Haftung beschränkt sich auf den Solidaranteil.1640 Der für die Haftungsbeteiligung maßgebliche Finanzierungssaldo setzt sich nach den Vorgaben von § 2 II SZAG zusammen. Bei seiner Ermittlung sind die entsprechend zu ermittelnden Finanzierungssalden der Gemeinden, Gemeindeverbände und Zweckverbände einzubeziehen1641. Die Beteiligung von Ländern, bei denen das Bundesverfassungsgericht eine extreme Haushaltsnotlage festgestellt hat1642, wird von § 2 III SZAG gesondert geregelt: Für die Dauer der Haushaltsnotlage werden ihre Beiträge im Rahmen eines abgestimmten Sanierungskonzeptes vom Bund übernommen1643. Nach Abschluss des Sanierungsprozesses sind die Beiträge einschließlich Zinsen unverzüglich durch das betroffene Land zu erstatten. Diese Regelungen ermöglichen eine weitgehend gerechte Verteilung europäischer Sanktionslasten im innerstaatlichen Bereich1644. Die restlichen Vorschriften des SZAG enthalten die für den Ausgleich notwendigen Berechnungsgrundlagen, Regelungen über die Rückerstattung von Lastenanteilen und eine Verordnungsermächtigung des Bundesfinanzministers. Letztere soll eine kurzfristige Reaktion auf Sanktionszahlungen ermöglichen1645. Durch die Einfügung von Art. 109 V GG ist die Notwendigkeit einer nationalen Verschuldungsgrenze nicht beseitigt worden1646. Das gilt auch im Hinblick darauf, dass die Verbindlichkeit der europäischen Defizitkriterien bereits vor Einfügung von Art. 109 V GG außer Zweifel stand. Denn dem Bund fehlt nach wie vor ein wirksames Instrument zur Sicherstellung und Durchsetzung der europarechtlichen Vorgaben1647. 1640 Huber, Komm. Drs. 031, S. 21; Schneider, Komm. Drs. 032, S. 25; vgl. zur Solidarhaftung BR-Drs. 180 / 06 S. 11 (Entschließung zu Art. 109 V). 1641 BR-Drs. 178 / 06 S. 48 f. (Begründung zu Art. 109 V); F. Kirchhof, Komm. Drs. 052, S. 5; vgl. zur Stellung der Gemeinden allgemein unter B. II. 2. sowie im Rahmen der Finanzverfassung unter C. XVIII. 2. a) cc) und C. XXI. 3. 1642 Vgl. zur extremen Haushaltsnotlage die Ausführungen zu Art. 107 II 3 GG unter C. XXIII. 4. 1643 Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (63). 1644 Benz, Komm. Drs. 028, S. 17; Huber, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 9 B; a. A. Korioth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 7 f.; kritisch Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (394). 1645 BR-Drs. 179 / 06 S. 50 (Begründung zu § 5 SZAG) nennt exemplarisch die „Festlegung des Zahlungsweges“. 1646 BT-Drs. 15 / 3721 S. 4; Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (67 f.); Färber / Otter, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 33 ff. (36); Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (62 f.).

XXV. Art. 109 III, IV, V GG – Haushaltswirtschaft

373

4. Aufhebung von zustimmungsbedürftigen Rechtsverordnungen Die zustimmungsbedürftigen Regelungen von Art. 109 GG sind weitgehend unproblematisch. Allein die Aufhebung einer nach Art. 109 IV 2 GG erlassenen und wegen Satz 3 zustimmungsbedürftigen Rechtsverordnung bedarf der näheren Erörterung: Ihr Erlass ist an die Zustimmung des Bundesrates geknüpft, weil die Kreditlimitierung und der Zwang zur Anlage von Ausgleichsrücklagen intensiv in die Haushaltswirtschaften von Ländern und Gemeinden eingreift. Die Beseitigung des Zustimmungserfordernisses ist im Gegensatz zu der allgemeinen Regelung von Art. 80 II GG nicht möglich.1648 Wird eine solche Verordnung aufgehoben, entfällt auch der Eingriff in die Dispositionsfreiheit der Länder. Im Hinblick auf den Schutzzweck von Art. 109 IV 3 GG bedarf dieser Akt daher nicht der Zustimmung des Bundesrates. Insoweit kann auf die bereits zu Art. 84 I und Art. 80 II GG getroffenen Feststellungen verwiesen werden.1649 Dieses Ergebnis wird bezweifelt, weil nach § 15 V 1 StWG „die den Konjunkturausgleichsrücklagen auf Grund einer Rechtsverordnung [ . . . ] zugeführten Beträge [ . . . ] nur insoweit entnommen werden (dürfen), als sie durch Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates freigegeben sind.“ Daher soll auch die Aufhebung einer Rechtsverordnung im Sinne von Art. 109 IV GG zustimmungsbedürftig sein. Diese Zweifel sind unbegründet: § 15 V 1 StWG regelt die Voraussetzungen für eine vorzeitige Entnahme von Beträgen, die den Konjunkturausgleichsrücklagen zugeführt wurden. Die Vorschrift trifft keine Aussage zur Aufhebung von Rechtsverordnungen, die eine Verpflichtung zur Unterhaltung solcher Rücklagen enthalten. Sie dient auch nicht dem Schutz der Dispositionsfreiheit der Länder, sondern soll die Effektivität von Konjunkturausgleichsrücklagen sichern. Insoweit kann bei der Aufhebung von Rechtsverordnungen im Sinne von Art. 109 IV GG nicht auf § 15 V 1 StWG zurückgegriffen werden.1650

1647 Classen in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 246; Göke, ZG 2006, S. 1 ff. (25 f.); Gumboldt, DÖV 2005, S. 499 ff. (504 und 507); Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (62 f.); DIW, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 2 f.; ähnlich Homburg, Komm. Drs. 024, S. 20 f. 1648 Pegatzky, Parlament und Verordnungsgeber, S. 113; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (222); Wilke, AöR 93 (1968), S. 270 ff. (275 f.); vgl. zum Ausschluss des Zustimmungserfordernisses bei Art. 80 II GG ausführlich unter C. VII. 2. b) bb). 1649 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 109 Rn. 58 a.E.; Hillgruber in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 126; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 109 Rn. 40; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 109 Rn. 14 a.E.; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 109 Rn. 7; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 109 Rn. 29; Hauser in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 109 Rn. 45; Antoni, AöR 114 (1989), S. 220 ff. (222); vgl. zur Aufhebung zustimmungsbedürftiger Gesetze und Rechtsverordnungen ausführlich unter C. VII. 1. e) und C. VII. 2. b) bb) a.E.; vgl. zu den Ausnahmen die Ausführungen zu Art. 105 III GG unter C. XX. 2. b) und zu Art. 115l unter B. I. 3. c). 1650 Rodi in: BK, GG, Bd. 13, Art. 109 Rn. 473; Wilke, AöR 93 (1968), S. 270 ff. (283 f.).

374

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

XXVI. Art. 115c I, III GG – Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Verteidigungsfall 1. Voraussetzungen Art. 115c GG gewährt dem Bund weitreichende Eingriffsrechte in die bundesstaatliche Kompetenzordnung. Diese Befugnisse stehen ihm jedoch nur für den Verteidigungsfall zu. Nach der Legaldefinition in Art. 115a I 1 GG wird darunter verstanden, „dass das Bundesgebiet mit Waffen angegriffen wird oder ein solcher Angriff unmittelbar droht“. Der Angriff muss von außen erfolgen1651 und im Hinblick auf seine weitreichenden Folgen von einiger Erheblichkeit sein1652. Ein Angriff auf Verbündete reicht nicht aus1653. Da die erweiterten Rechte des Bundes „für“ den Verteidigungsfall bestehen, sind Gesetzesbeschlüsse zeitlich gesehen auch außerhalb des Verteidigungsfalles möglich. Die Gesetze können jedoch – bis auf die Ausnahme in Art. 115c IV GG – erst ab seiner Feststellung angewendet werden1654. Ihre Anwendung ist zudem auf den Verteidigungsfall beschränkt. Endet der Verteidigungsfall, so endet auch die Anwendbarkeit der Gesetze.1655 Eine generelle Außerkraftsetzung von Grundrechten ist dabei nicht möglich. Art. 115c II GG lässt lediglich eine Abweichung von Art. 14 III 2 und Art. 104 II 3, III 1 GG zu.1656 2. Rechtsfolgen Die Ausweitung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes dient dem konzentrierten und effektiven Einsatz aller Kräfte im Verteidigungsfall1657. Im Rahmen seiner Ausnahmekompetenz kann der Bund daher auch nur solche Gesetze erlassen, die im sachlichen Zusammenhang mit der Bewältigung eines Verteidigungsfalles stehen1658. Dabei hat er das Recht, auf alle Materien zuDeiseroth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 115a Rn. 13. Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115a Rn. 8 schließt deshalb auch fingierte oder provozierte Angriffe aus; differenzierter Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115a Rn. 29 und 34 f. 1653 Risse in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 115a Rn. 2. 1654 Sterzel in: AK, GG, Bd. 3, Spannungs- und Verteidigungsfall Rn. 52 und 54; vgl. zur Feststellung des Verteidigungsfalles die Ausführungen unter B. I. 3. b). 1655 Schmidt-Bleibtreu / Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 115c Rn. 5. 1656 Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115c Rn. 5 weist in diesem Zusammenhang noch auf die Ausnahmeregelungen der Art. 11 II, 13 und 17a II GG hin, die jedoch nicht ausschließlich auf den Verteidigungsfall bezogen sind; vgl. zu Grundrechten in Zeiten des Notstandes Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 52 VII. 1657 Grote in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 115c Rn. 5. 1658 Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115c Rn. 17; Sterzel in: AK, GG, Bd. 3, Spannungs- und Verteidigungsfall Rn. 53; Deiseroth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 115a Rn. 7. 1651 1652

XXVI. Art. 115c I, III GG – Verteidigungsfall

375

zugreifen, die der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder unterfallen1659. Die Länder behalten ihre Befugnis zur Gesetzgebung entsprechend Art. 72 I GG nur, solange und soweit der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat. Ihr Gesetzgebungsrecht wird damit faktisch beseitigt.1660 Macht der Bund von seiner Kompetenz Gebrauch, bedürfen diese Gesetze zum Ausgleich für den Eingriff in die Gesetzgebungskompetenz der Länder nach Art. 115c I 2 GG der Zustimmung des Bundesrates. Unter den Voraussetzungen von Art. 115d GG kann das Gesetzgebungsverfahren bei dringlichen Vorlagen verkürzt werden und nach Maßgabe des Art. 115e GG der Gemeinsame Ausschuss anstelle von Bundestag und Bundesrat treten1661. Art. 115c III GG erlaubt unter Durchbrechung der in Friedenszeiten geltenden bundesstaatlichen Kompetenzverteilung eine Zentralisierung der Finanz- und Verwaltungskompetenzen beim Bund1662. Dies erfolgt „ohne Rücksicht darauf, ob es sich um den Vollzug von Bundes- oder Landesrecht, um gesetzesakzessorische oder nicht akzessorische, hoheitliche oder fiskalische Verwaltung handelt. Entsprechendes gilt für den vertikalen und horizontalen Finanzausgleich und die Verteilung der Steuererträge“.1663 Damit kann die gesamte Verwaltung von Bund und Ländern der Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers unterstellt werden. In Zusammenhang mit der Befehls- und Kommandogewalt, die im Verteidigungsfall nach Art. 115b GG automatisch auf den Bundeskanzler übergeht, vereinigen sich damit die wichtigsten Exekutivbefugnisse in einer Person.1664 Diese Machtkonzentration ist wegen des eindeutigen Wortlautes von Art. 115c III GG nur zulässig, „soweit es zur Abwehr eines Angriffs erforderlich ist“1665. Entsprechende Deiseroth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 115c Rn. 8. Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115c Rn. 3; Schmidt-Bleibtreu / Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 115c Rn. 4. 1661 Vgl. hierzu BT-Drs. 5 / 1879 S. 26; Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115c Rn. 3; Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115c Rn. 18; Sterzel in: AK, GG, Bd. 3, Spannungs- und Verteidigungsfall Rn. 52; Versteyl in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 115c Rn. 3; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 54 V. 5. a). 1662 Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115c Rn. 54 ff.; Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115c Rn. 11 und Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 115c Rn. 4 wollen die Art. 87a und 91 GG aus entstehungsgeschichtlichen Gründen von der Kompetenzerweiterung ausnehmen; Deiseroth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 115c Rn. 27 will die Normen nur insoweit verdrängt sehen, wie sie Regelungen des Finanzwesens und der Verwaltung enthalten; ähnlich Sterzel in: AK, GG, Bd. 3, Spannungs- und Verteidigungsfall Rn. 57. 1663 BT-Drs. 5 / 1879 S. 27. 1664 Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115c Rn. 10; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 54 V. 4. d) und 5.; Sterzel in: AK, GG, Bd. 3, Spannungs- und Verteidigungsfall Rn. 57 hält die Möglichkeit zu derartig weitreichenden Eingriffen in die Kompetenzordnung wohl deshalb auch für potentiell gefährlich. 1665 Grote in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 115c Rn. 16 überlässt dem Bundesgesetzgeber wegen der Schwierigkeit einer objektiven Vorhersage dabei einen äußerst weiten Prognosespielraum. 1659 1660

376

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

Beschlüsse bedürfen der Zustimmung des Bundesrates. Im Hinblick auf Art. 79 III und Art. 28 II GG darf bei allen Gesetzen, die auf Grundlage des Art. 115c III GG ergehen, die Existenz und Lebensfähigkeit von Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden insbesondere in finanzieller Hinsicht nicht beeinträchtigt werden1666.

3. Zustimmungsbedürftige Regelungen Die Zustimmungstatbestände von Art. 115c GG wurden bereits dargestellt. Sie bereiten keine Probleme.

XXVII. Art. 115k III 2 GG – Wirkung und Geltungsdauer von Notstandsbestimmungen 1. Inhalt und Hintergrund Art. 115k GG regelt in Absatz 1 die Vorrangstellung der auf Grund von Art. 115c, 115e und 115g GG erlassenen Gesetze und Rechtsverordnungen gegenüber entgegenstehendem Recht. Vorschriften, die nach Maßgabe dieser Bestimmungen erlassen wurden, können das ihnen entgegenstehende Recht nicht außer Kraft setzen, sondern lediglich suspendieren1667. Es findet ohne weiteren Rechtsakt wieder Anwendung, sobald die während des Verteidigungsfalles erlassenen Normen ihre Geltung verlieren1668. Hinsichtlich ihrer Geltungsdauer wird unterschieden zwischen Notstandsgesetzen und -verordnungen, die von Bundestag und Bundesrat auf Grundlage von Art. 115c GG erlassen wurden und solchen, die wegen Art. 115e und Art. 115g GG der Gemeinsame Ausschuss erlassen hat. Vorschriften von Bundestag und Bundesrat verlieren ihre Anwendbarkeit wegen der Zweckbestimmung „für den Verteidigungsfall“ grundsätzlich automatisch mit dessen Beendigung1669. Sie bleiben jedoch bis zu ihrer förmlichen Aufhebung in Kraft1670. Notrecht des Gemeinsamen Ausschusses tritt dagegen gem. Art. 115k II GG spätestens sechs Monate nach Beendigung des Verteidigungsfalles außer Kraft. Im Gegensatz dazu unterliegen alle nach Art. 115c III GG ergangenen Gesetze wegen Art. 115k III 1 GG weder der Frist des Absatzes 2 noch verlieren sie mit Deiseroth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 115c Rn. 28 und 30. BT-Drs. 5 / 1879 S. 30; Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115k Rn. 3. 1668 Sterzel in: AK, GG, Bd. 3, Spannungs- und Verteidigungsfall Rn. 81; Wilke, DVBl. 1969, S. 917 ff. (923). 1669 Grote in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 115k Rn. 4; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 115k Rn. 8; Herzog in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 115k Rn. 44 f. 1670 Schmidt-Bleibtreu / Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 115k Rn. 5. 1666 1667

XXVIII. Art. 120a GG – Lastenausgleich

377

Beendigung des Verteidigungsfalles automatisch ihre Anwendbarkeit. Ihre Geltungsdauer kann vielmehr bis zu drei Jahre betragen. Das gilt unabhängig davon, ob sie vom Gemeinsamen Ausschuss beschlossen wurden oder nicht.1671 Die verlängerte Geltungsdauer bezieht sich auf Gesetze, die von den Art. 91a, 91b, 104a, 106 und 107 GG abweichen und trägt der Erwägung Rechnung, dass bestimmte finanzielle und haushaltsrechtliche Maßnahmen nicht sofort außer Kraft gesetzt werden können, sondern in einer Übergangszeit wieder der allmählichen Normalisierung der Lage angeglichen werden müssen1672. In Anbetracht der Bedeutung von direkten Finanzhilfen des Bundes wird man den Anwendungsbereich von Art. 115k III GG dabei über seinen Wortlaut hinaus auch auf Abweichungen von Art. 104b GG ausdehnen müssen. Eine Änderung der von der Finanzordnung abweichenden Gesetze ist gem. Art. 115k III 2 GG nur möglich, um nach Beendigung des Verteidigungsfalles zu den Regelungen der Abschnitte VIIIa und X des Grundgesetzes überzuleiten. Dabei muss der verfassungsgemäße Zustand nicht sofort wiederhergestellt werden. Es genügt, dass die Änderungen den Zweck haben, einen verfassungsnäheren Zustand zu erreichen als die vorhergehende Regelung.1673 Alle Änderungen unterfallen der in Absatz 3 Satz 1 bestimmten Geltungsdauer und bedürfen wegen ihrer zentralen Bedeutung für die bundesstaatliche Kompetenzordnung der Zustimmung des Bundesrates1674.

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Probleme hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit ergeben sich nicht.

XXVIII. Art. 120a GG – Lastenausgleich 1. Inhalt und Hintergrund Art. 120a GG diente ursprünglich dazu, die mit dem Soforthilfeprogramm 1949 begonnenen Maßnahmen zur Linderung der materiellen Not nach Ende des Zweiten Weltkrieges verfassungsrechtlich abzusichern. Dies galt als eine der wichtigs1671 Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115k Rn. 6 f.; Grote in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 115k Rn. 10; Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 115k Rn. 9; Amann, Verfassungsrechtliche Probleme, S. 244; Versteyl in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 115k Rn. 11 will das Notrecht des Gemeinsamen Ausschusses von dieser Sonderreglung ausnehmen. 1672 Schmidt-Bleibtreu / Hopfauf in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 115k Rn. 6. 1673 Deiseroth in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 115k Rn. 11. 1674 Robbers in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 115k Rn. 11; vgl. zur Aufhebung von Gesetzen des Gemeinsamen Ausschusses nach Art. 115l I 1 GG die Ausführungen unter B. I. 3. c).

378

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

ten innenpolitischen Aufgaben der Nachkriegszeit1675 und zählt nach wie vor zu den beeindruckendsten politischen und administrativen Leistungen der Bundesrepublik Deutschland1676. In Anlehnung an § 1 Lastenausgleichsgesetz wird unter dem „Lastenausgleich“ daher die Leistungsgewährung wegen materieller Kriegs-, Kriegsfolge- und Nachkriegsschäden verstanden1677. Der gegenwärtige Anwendungsbereich liegt in der Bewältigung der Spätfolgen des Krieges. Während bis zur Wiedervereinigung die Hilfe für Flüchtlinge aus der „DDR“ im Vordergrund stand, geht es seit 1990 vor allem um die Aufnahme von Spätaussiedlern.1678 Allerdings hat die Einführung einer Schlussfrist für Anträge nach dem LAG das Auslaufen des Lastenausgleichs eingeleitet1679. Das finanzielle Gesamtvolumen betrug bis zum Ende des Jahres 2001 über 145 Mrd. DM1680. Die Durchführung des Lastenausgleichs wird nach Art. 120a I 1 GG sowohl durch den Bund als auch durch die Länder im Auftrag des Bundes sichergestellt. In Abweichung zur grundgesetzlichen Kompetenzordnung ermächtigt die Norm damit zur Einführung einer Mischverwaltung.1681 Zudem können die der Bundesregierung und den obersten Bundesbehörden nach Art. 85 GG zustehenden Befugnisse auf das Bundesausgleichsamt übertragen werden. Das Amt bedarf bei Ausübung dieser Befugnisse wegen Art. 120 I 2 GG nicht der Zustimmung des Bundesrates. Hintergrund dieser systemwidrigen Kombination verschiedener Grundformen und neuer Sonderformen der Verwaltung ist die zutreffende Annahme, dass der Lastenausgleich einen besonders hohen Verwaltungsaufwand erfordern werde und nur durch sehr variable Verwaltungsformen zu bewältigen sei1682. 1675 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 120a Rn. 2; Schaefer in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 120a Rn. 4; Muckel in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 120a Rn. 1 bis 6. 1676 Kretschmer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 120a Rn. 5. 1677 Schaefer in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 120a Rn. 10; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 120a Rn. 1; Gallenkamp, NJW 1999, S. 2486 ff. (2486); enger Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 120a Rn. 3; vgl. hierzu das Lastenausgleichsgesetz (LAG) vom 14. 08. 1952 (BGBl. I S. 446) in der Fassung vom 02. 06. 1993 (BGBl. I S. 845, 1995 S. 248), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. 06. 2006 (BGBl. I S. 1323); der Rückgriff auf die einfachgesetzliche Regelung ist nach h. M. wegen der besonderen Abstimmung zwischen Art. 120a GG und dem LAG nicht zu beanstanden. 1678 Muckel in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 120a Rn. 28 bis 30 mit Einzelheiten. 1679 Gesetz vom 21. 12. 1992 (BGBl. I S. 2094); vgl. zum Auslaufen des Lastenausgleichs das Gesetz vom 16. 12. 1999 (BGBl. I S. 2422). 1680 Schaefer in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 120a a.E. mit umfangreichen statistischen Angaben zum Lastenausgleich. 1681 Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 47; vgl. zum grundsätzlichen Verbot der Mischverwaltung ausführlich unter B. II. 5. 1682 Muckel in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 120a Rn. 2 ff. und 13 bestätigt und lobt die Umsetzung; auch Schaefer in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 120a Rn. 29 ist voll des Lobes und empfiehlt das Modell des Art. 120a GG „für andere Arbeitsbereiche“;

XXIX. Art. 134 IV GG – Zuordnung von Reichsvermögen

379

Alle auf Grundlage von Art. 120a I 1 GG erlassenen Gesetze bedürfen der Zustimmung des Bundesrates, da der Lastenausgleich ohne die in Art. 120a I GG getroffene Sonderregelung in der Regelvollzugsform der Landeseigenverwaltung durchgeführt werden müsste1683. Die aus Art. 120a II GG folgende Möglichkeit, im Bereich der Lastenausgleichsverwaltung bundeseigene Mittel- und Unterbehörden zu errichten, ist vom Gesetzgeber bislang nicht in Anspruch genommen worden.1684 Ihrem Regelungsgegenstand nach gehört die Norm in den VIII. Abschnitt des Grundgesetzes1685.

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Das Zustimmungserfordernis von Art. 120a GG bereitet keine Probleme.

XXIX. Art. 134 IV GG – Zuordnung von Reichsvermögen 1. Inhalt und Hintergrund Art. 134 GG verteilt zusammen mit den Art. 135 und 135a GG das Vermögen und die Verbindlichkeiten des Deutschen Reiches auf Bund, Länder und Gemeinden1686. Die Norm ist dabei nur auf diejenigen Vermögenswerte anwendbar, die sich im Einflussbereich der Bundesrepublik Deutschland befinden1687. Nach Art. 134 I GG geht das Reichsvermögen grundsätzlich in Bundesvermögen über. Davon abweichend ist es nach Absatz 2 Satz 1 Alt. 1 auf einen anderen Aufgabenträger zu übertragen, wenn es bis zum Tage der deutschen Kapitulation überwiegend einem Aufgabenbereich diente, der nach den Vorschriften des Grundgesetzes nicht dem Bund zugewiesen ist1688. Es ist nach Alt. 2 den Ländern zu nüchterner Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 120a Rn. 1 und Ladeur in: AK, GG, Bd. 3, Art. 120a Rn. 1. 1683 Lübbe-Wolff in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 120a Rn. 9; Schaefer in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 120a Rn. 14; a. A. Heitsch, Ausführung, S. 290 im Hinblick auf Änderungsgesetze; nach Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (295 f. und Fn. 15) ist Art. 120a I 1 GG im Zeitraum von 1981 bis 1999 für 0,5% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich gewesen; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (0,6%) und die 15. Wahlperiode (keinmal). 1684 Umbach in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 120a Rn. 9; vgl. zu Art. 87 III 2 GG ausführlich unter C. X. 1685 Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 120a Rn. 1. 1686 Vgl. zur Geltung für Verbindlichkeiten BVerfGE 15, 126 (133 ff.); 24, 203 (214 ff.); BVerwGE 96, 231 (234); BGHZ 128, 140 (146 ff.); 128, 393 (396 ff.). 1687 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 134 Rn. 3; differenzierter Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 134 Rn. 4.

380

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

übertragen, wenn es nach seiner gegenwärtigen Verwendung der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben der Länder dient. Maßgeblicher Termin für die Beurteilung der „Gegenwärtigkeit“ ist gem. §§ 3, 22 I Reichsvermögensgesetz der 01. 08. 1961. Praktisch bedeutsamer, aber im Verhältnis zu Absatz 2 subsidiär, ist Art. 134 III GG1689. Die Norm findet heute vor allem auf Liegenschaften der westlichen Schutzmächte und anderer Verbündete Anwendung1690. Sie bewirkt trotz ihres Wortlautes keinen unmittelbaren Rechtsübergang, sondern stellt lediglich einen Übertragungsanspruch dar1691. Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Bund das Vermögen für eigene Aufgaben benötigt1692. Die Art. 134 GG zugrunde liegende Problematik hat sich im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung erneut gestellt. Streitig ist, ob die im Einigungsvertrag vorgesehene Zuordnung des im Beitrittsgebiet belegenen früheren Reichsvermögens zum Bund endgültig ist oder ob nach Art. 134 II und III GG noch Rückübertragungsansprüche der Gebietskörperschaften in den neuen Bundesländern bestehen. Mit der herrschenden Meinung ist die Anwendung von Art. 134 GG auf die Vermögenszuordnung nach dem beitrittsbedingten Untergang der „DDR“ jedoch abzulehnen, weil für den streitigen Fall in den Art. 21 und 22 des Einigungsvertrages bewusst eine abschließende Regelung getroffen wurde.1693 Auch eine Beschränkung auf bislang unverteiltes Reichsvermögen scheidet aus, weil das nach Kriegsende vorhandene Reichsvermögen bereits im Jahre 1950 durch die sowjetische Besatzungsmacht in „Volkseigentum“ überführt wurde. Ab diesem Zeitpunkt war im Beitrittsgebiet kein Reichsvermögen mehr vorhanden.1694

1688 Nach § 2 Reichsvermögensgesetz (RVermG) vom 16. 05. 1961 (BGBl. I S. 597) ist die Zweckbestimmung am 08. 05. 1945 ausschlaggebend. 1689 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 134 Rn. 15 f.; Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 134 Rn. 13; Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 134 Rn. 4. 1690 Dietlein in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 134 Rn. 10 ff. m. w. N. 1691 Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 134 Rn. 8. 1692 Vgl. hierzu BVerfGE 95, 250 (263 ff.); BVerfG, NVwZ 2002, S. 1366 f. (1366); BVerwGE 111, 188 (192 ff.); Dolde, NVwZ 1993, S. 525 ff. (525); Höfling, DVBl. 1997, S. 1301 ff. (1307). 1693 BVerfGE 95, 250 (261 ff.); BVerwGE 99, 283 (290 f.); BT-Drs. 12 / 4065 (Antwort der Bundesregierung) und BT-Drs. 12 / 5553 S. 218 (Gegenäußerung der Bundesregierung); Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 134 Rn. 3 und 13; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 134 Rn. 16 ff.; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 134 Rn. 2; a. A. Koch in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 134 Rn. 18 bis 24; Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 134 Rn. 8 m. w. N. und Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 134 Rn. 2 verweisen darauf, dass Art. 134 für den Westteil Berlins uneingeschränkt anwendbar ist; vgl. hierzu auch den Einigungsvertrag vom 31. 08. 1990 (BGBl. II S. 885). 1694 BVerwGE 99, 283 (289 f.); Dietlein in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 134 Rn. 16; Zuleeg in: AK, GG, Bd. 3, Art. 134 Rn. 4.

XXX. Art. 135 V GG – Änderung des Gebietsstandes

381

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Das Nähere zum Umgang mit dem Vermögen des Deutschen Reiches regelt nach Absatz 4 ein zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz1695.

XXX. Art. 135 V GG – Rechtsnachfolge bei Änderung des Gebietsstandes 1. Inhalt und Hintergrund Art. 135 GG ergänzt Art. 134 GG bei der Überleitung früheren Landesvermögens und Vermögens sonstiger Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts. Hierzu bestand wegen der Neugliederung der Länder nach Kriegsende großer Bedarf.1696 Die Vorschrift ist wegen ihrer Beschränkung auf Gebietsänderungen zwischen der Kapitulation und dem Inkrafttreten des Grundgesetzes mittlerweile ohne praktische Bedeutung1697. Dies gilt wegen der abschließenden Regelungen des Einigungsvertrages auch für die Zeit nach der Wiedervereinigung1698.

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Alle Fragen, die im Zusammenhang mit der Auflösung oder Gebietsveränderung von Ländern stehen, aber nicht von den Absätzen 1 bis 4 erfasst werden, können nach Art. 135 V GG durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz geregelt werden1699.

1695 Vgl. Dietlein in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 134 vor Rn. 1 und Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 134 Rn. 14 ff. mit einer Aufstellung der Ausführungsgesetze. 1696 Koch in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 135 Rn. 2 und Pernice in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 135 Rn. 4 weisen insbesondere auf die Auflösung des preußischen Staates hin. 1697 BVerfGE 95, 250 (263 f.); Zuleeg in: AK; Bd. 3, Art. 135; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 135 Rn. 4 und 19. 1698 Mager in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 135 Rn. 2; Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 135 Rn. 2 a.E.; Dietlein in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 135 Rn. 1; Hahn, Rechtserwerb, S. 52 ff.; vgl. hierzu auch den Einigungsvertrag vom 31. 08. 1990 (BGBl. II S. 885). 1699 Vgl. hierzu BVerfGE 29, 413 (425 f.); 10, 20 (42 ff.).

382

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

XXXI. Art. 135a GG – Verbindlichkeiten des Reiches 1. Inhalt und Hintergrund Art. 135a I GG sollte die verfassungsrechtliche Grundlage für die Regelung offener Verbindlichkeiten des Deutschen Reiches und seiner Körperschaften bilden1700. Hierzu bestand allerdings wegen der Gesetzgebungsbefugnisse aus Art. 134 IV und Art. 135 V GG keine zwingende Notwendigkeit. Art. 135a I GG wird dementsprechend als rein deklaratorisch wirkende Legalinterpretation gewertet.1701 Bedeutsamer ist die Möglichkeit des Bundes, eine Erfüllung von Verbindlichkeiten der untergegangenen „DDR“ ganz oder teilweise zu verweigern: Art. 135a II GG wurde durch den Einigungsvertrag in das Grundgesetz eingefügt und erfasst alle Verbindlichkeiten der „DDR“ und die ihrer Rechtsträger1702. Die Norm dient dem Gesetzgeber dazu, sich unter Beseitigung grundrechtlicher Hindernisse Gestaltungsspielräume bei Entschädigungsregelungen zu schaffen. Das betraf vor allem die zwischen 1945 und 1949 im Beitrittsgebiet durch Besatzungsrecht oder -willkür erfolgten Enteignungen und Konfiskationen.1703 Der Gesetzgeber muss in Folge von Art. 135a GG bei Entschädigungsregelungen nur den allgemeinen Gleichheitssatz beachten. Der Gleichheitssatz gebietet keinen vollen Wertausgleich, verbietet aber auch den Ausschluss jeglicher Wiedergutmachung.1704 Die Rechtsprechung sieht in Art. 135a II GG eine verfassungskonforme Regelung. Sie betont dabei die wirtschaftliche Bankrottlage der „DDR“ und zieht damit eine deutliche Parallele zu den Art. 134 und Art. 135 GG.1705

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Die auf Grund von Art. 135a GG ergehenden Gesetze bedürfen wegen des Verweises auf Art. 134 IV und Art. 135 V GG der Zustimmung des Bundesrates.

Dietlein in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 135a Rn. 1. BVerfGE 15, 126 (144); 19, 150 (165); 29, 413 (427); 41, 126 (152); Brockmeyer in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 135a Rn. 1. 1702 Einigungsvertrag vom 31. 08. 1990 (BGBl. II S. 885). 1703 BT-Drs. 11 / 7760 S. 365 f. (Begründung zu Art. 21, 22 Einigungsvertrag); vgl. hierzu das Ausgleichsleistungsgesetz (EALG) vom 13. 07. 2004 (BGBl. I S. 1665), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. 09. 2005 (BGBl. I S. 2809) sowie Art. 143 GG und Anlage III zum Einigungsvertrag. 1704 BVerfGE 84, 90 (129); BGHZ 165, 159 (165 ff.) m. w. N.; vgl. zur Verfassungsmäßigkeit des EALG Uechtritz, DVBl. 1995, S. 1158 ff. (1162 ff.); Leisner, NJW 1995, S. 1513 ff. (1517 f.); Schmidt-Preuß, NJW 1994, S. 3249 ff. (3255 f.). 1705 BVerfGE 84, 90 (130 f.); 94, 12 (33 ff.); 102, 254 (299 und 302 ff.). 1700 1701

XXXII. Art. 143a I 2, III 3 GG – Übergangsrecht für Bundeseisenbahnen

383

XXXII. Art. 143a I 2, III 3 GG – Übergangsrecht für die früheren Bundeseisenbahnen 1. Inhalt und Hintergrund Art. 143a GG bildet zusammen mit den Art. 73 I Nr. 6a, 74 I Nr. 23, 80 II, 87 I 1, 87e und 106a GG die verfassungsrechtliche Grundlage der Bahnreform. Deren Ziel war die Umwandlung der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Reichsbahn in privatwirtschaftliche Unternehmen.1706 Zur Erfüllung dieses aus Art. 87e III 1 GG folgenden Verfassungsauftrages weist Art. 143a I 1 GG dem Bund eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zu. Durch den Verweis auf Art. 87e V GG bedürfen alle auf dieser Grundlage erlassenen Gesetze der Zustimmung des Bundesrates. Aufgabe von Art. 143a I 3 GG ist es, die gesetzliche Zuweisung von Beamten der Bundeseisenbahnen zu den privaten Nachfolgeunternehmen verfassungsrechtlich abzusichern. Sie behalten auch nach ihrer Zuweisung die Rechtsstellung eines unmittelbaren Bundesbeamten1707. Diese Regelung stellt zwar eine langfristige Ausnahme zu Art. 33 V GG dar, ist aber als notwendige dienstrechtliche Folge der Bahnreform gerechtfertigt.1708 Solange die Zuweisungsverhältnisse andauern und der Bund seine Mehrheit an den Eisenbahnunternehmen behält, ist die Vorschrift von rechtlicher Bedeutung.1709 Der Vollzug sämtlicher Gesetze im Sinne von Absatz 1 wird durch Art. 143a II GG dem Bund zugewiesen. Der Bund kann dabei wie bei Art. 87e GG auch auf mittelbare Verwaltungsformen zurückgreifen.1710 Aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Flexibilität überantwortet Art. 143a III GG den Schienenpersonennahverkehr den Ländern. Einzelheiten können durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz bestimmt werden.1711 1706 Vgl. hierzu das Eisenbahnneuordnungsgesetz (ENeuOG) vom 27. 12. 1993 (BGBl. I S. 2378); vgl. zu 87e ausführlich unter C. XIV. und zu Art. 106a GG unter C. XXII. 1707 BVerwGE 108, 274 (276); 103, 375 (377 f.) zu ehemaligen Beamten der Bundespost; Weiß, ZBR 1996, S. 225 ff.; nach Art. 1 § 7 I ENeuOG bleibt der Bund Dienstherr; dies folgt nach Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 143a Rn. 5 bereits aus dem Fehlen einer Art. 143b III 2 GG vergleichbaren Regelung; a. A. Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 143a Rn. 9; H. Benz, DÖV 1995, S. 679 ff. (681). 1708 Battis in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 143a Rn. 9; Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 143a Rn. 3 und Art. 143b Rn. 16 a.E.; vgl. hierzu § 123a II Beamtenrechtsrahmengesetz (Sartorius I Nr. 150), wonach die Zuweisung auch ohne Zustimmung des Beamten möglich ist, wenn dringende öffentliche Interessen dies erfordern. 1709 Wieland in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 143a Rn. 5 und 8; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 143a Rn. 4; a. A. BVerfGE 97, 198 (223 f.) und Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 143a Rn. 5, die dem Bund auch nach Aufgabe des Mehrheitseigentums eine Zuweisung ermöglichen wollen. 1710 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 143a Rn. 5; a. A. Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 143a Rn. 12; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 143a Rn. 1.

384

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

2. Zustimmungsbedürftige Regelungen Durch den Verweis von Art. 143a I 2 GG auf Art. 87e V GG wird klargestellt, dass alle Bundesgesetze im Sinne von Art. 143a I GG ohne Rücksicht auf ihren Regelungsgehalt der Zustimmung des Bundesrates bedürfen. Dies begegnet zwar verfassungsrechtlichen Bedenken, ist aber dem eindeutigen Wortlaut von Art. 87e V GG geschuldet.1712

XXXIII. Art. 143b II 3 GG – Übergangsrecht für die frühere Deutsche Bundespost 1. Inhalt und Hintergrund Art. 143b GG bildet zusammen mit Art. 73 I Nr. 7, 80 II, 87 I 1 und 87f GG die verfassungsrechtliche Grundlage der Postreform. Deren Ziel war die umfassende Privatisierung des staatlichen Post- und Telekommunikationswesens. In diesem Sinne ordnet Art. 143b I GG die Umwandlung des Sondervermögens Deutsche Bundespost in Unternehmen privater Rechtsform an und gewährt dem Bund hierzu eine umfassende Gesetzgebungskompetenz. Infolgedessen entstanden die Deutsche Post Postdienst AG, die Deutsche Telekom AG und die Deutsche Postbank AG. Die Umwandlung bewirkte eine Privatisierung der Organisationsform1713. Die Frage der materiellen Privatisierung regelt Absatz 2: Danach darf der Bund die Kapitalmehrheit an der Deutschen Post Postdienst AG erst seit dem 01. 01. 2000 und nur auf Grund eines zustimmungsbedürftigen Bundesgesetzes aufgeben. Eine Veräußerung der beiden anderen Unternehmen war schon vorher möglich.1714 Art. 143b II 1 GG ermächtigt den Bundesgesetzgeber zu einer zeitlich begrenzten Verleihung früherer Monopolrechte an die Deutsche Post Postdienst AG und 1711 Vesting in: AK, GG, Bd. 3, Art. 143a Rn. 3 ff.; Fromm, DVBl. 1994, S. 187 ff. (193 f.); kritisch Pestalozza, Jura 1994, S. 561 ff. (572); vgl. hierzu die Ausführungen zu Art. 106a GG unter C. XXII. 1712 Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 143a Rn. 4; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 143a Rn. 4; Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 14; Benz, Komm. Drs. 010, S. 7; R. Schmidt, JuS 1999, S. 861 ff. (865); a. A. Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 143a Rn. 3, der unter Berufung auf BT-Drs. 12 / 6280 S. 9 nur diejenigen Regelungen für zustimmungsbedürftig hält, die auch Länderinteressen betreffen und Art. 143a I 3 GG keinen Bezug zu Länderinteressen entnehmen kann; vgl. zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des Zustimmungserfordernisses die Ausführungen zu Art. 87e V GG unter C. XIV. 2. 1713 BT-Drs. 12 / 6717 S. 4 (Begründung zu Art. 143b I); Gramlich, NJW 1994, S. 2785 (2788 f.). 1714 Jarass in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 143b Rn. 3; Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 143b Rn. 5; vgl. hierzu das Gesetz vom 18. 01. 2002 (BGBl. I S. 416), wonach der Bund zur Aufgabe der Kapitalmehrheit an der Deutschen Post Postdienst AG nunmehr ermächtigt ist.

XXXIII. Art. 143b II 3 GG – Übergangsrecht für Bundespost

385

die Deutsche Telekom AG. Dadurch soll grundrechtlichen Ansprüchen privater Wettbewerber, namentlich aus Art. 12 I und Art. 14 I GG, bereits auf Ebene des Verfassungsrechts begegnet werden. Diese Grundrechtsbeschränkung kann jedoch im Hinblick auf den Übergangscharakter der Vorschrift nicht auf Dauer erfolgen1715: Wegen des ausdrücklichen Verfassungsauftrages von Art. 87f GG darf die vollständige Privatisierung und Wettbewerbsgleichheit weder konterkariert noch verzögert werden. Aus diesem Grund ist die Verlängerung der ursprünglich bis zum 31. 12. 2002 laufenden Exklusivlizenz der Deutschen Post Postdienst AG für die Beförderung bestimmter Sendungen bis zum 31. 12. 2007 starken verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt gewesen.1716 Nach Art. 143b III 1 GG werden die Beamten der Deutschen Bundespost unter Beibehaltung ihrer Rechtsstellung bei den privaten Nachfolgeunternehmen beschäftigt. Wegen der ausdrücklichen Anordnung in Satz 2 üben die Unternehmen dabei kraft Beleihung Dienstherrenbefugnisse aus.1717 Dienstherr bleibt jedoch der Bund. Sein Einfluss ist allerdings auf eine bloße Rechtsaufsicht beschränkt.1718 Art. 143b III GG ist als langfristige Ausnahmeregelung zu Art. 33 V GG notwendige dienstrechtliche Folge der organisationsrechtlichen Verfassungsänderungen zur Postreform und insoweit gerechtfertigt1719.

1715 Vgl. hierzu BT-Drs. 12 / 7269 S. 5 (Begründung zu Art. 87 f.); BT-Drs. 13 / 7774 S. 33 (Begründung der Bundesregierung) und S. 49 f. (Gegenäußerung der Bundesregierung); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 143b Rn. 1, 5 und 15 ff.; Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 143b Rn. 1 und 8 ff.; Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 143b Rn. 3 f.; Gramlich, NJW 1998, S. 866 ff. (867 ff.). 1716 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 143b Rn. 11 bis 15 geht wegen Verstoßes gegen Art. 87f und 143b II GG von der Verfassungswidrigkeit der Verlängerung aus; ebenso Gersdorf in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 143b Rn. 12; ausführlich Gersdorf, DÖV 2001, S. 661 ff.; a. A. BVerfGE 108, 370 (393 f. und 401), wonach Art. 143b II 1 GG und damit die Verlängerung des Monopols gerade Ausdruck des Struktursicherungsauftrages sei; Vesting in: AK, GG, Bd. 3, Art. 143b Rn. 9 f.; vorsichtiger Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 143b Rn. 3a f.; vgl. zur Verlängerung des Monopols die Änderung von § 51 I Postgesetz durch Art. 2 des Gesetzes vom 16. 08. 2002 (BGBl. I S. 3218); BT-Drs. 14 / 6121 S. 6 (Begründung der Bundesregierung) und BT-Drs. 14 / 6325 S. 2 ff. (Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie); vgl. zur Frage der Gemeinschaftswidrigkeit der Verlängerung Kämmerer, DVBl. 2001, S. 1705 ff. (1711 ff.). 1717 BT-Drs. 12 / 7269 S. 5 f. (Begründung der Bundesregierung); vgl. hierzu auch BVerwGE 69, 303 (306). 1718 BVerwGE 103, 375 (377); 111, 231 (232); BT-Drs. 12 / 7269 S. 5 f. (Begründung der Bundesregierung); Wieland in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 143b Rn. 11 m. w. N.; kritisch Uerpmann in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 143b Rn. 10; vgl. hierzu das Postpersonalrechtsgesetz (Art. 4 PTNeuOG) vom 14. 09. 1994 (BGBl. I S. 2325 und 2353). 1719 Hofmann in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 143b Rn. 16 a.E.; kritischer Wieland in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 143b Rn. 11.

386

C. Die Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Will der Bund die Kapitalmehrheit an der Deutschen Post Postdienst AG aufgeben, so bedarf es nach Art. 143b II 3 GG eines zustimmungsbedürftigen Bundesgesetzes. Die Regelung begegnet im Hinblick auf das Bundesstaatsprinzip Bedenken, weil sämtliche Hoheitsaufgaben im Bereich des Postwesens nach Art. 87f II 2 und III GG in Form der Bundeseigenverwaltung ausgeführt werden. Hierzu zählt auch die Veräußerung von Unternehmensanteilen. Die Trennung der Verfassungsräume von Bund und Ländern führt für die organisatorische Gestaltung der Bundesverwaltung zu dem Grundsatz, dass eine wie auch immer geartete Mitwirkung der Länder den Bundesvollzug von Bundesrecht nicht einschränken darf. Die an Art. 87e V GG angelehnte Ingerenz des Bundesrates führt dagegen zu einer systemwidrigen Abhängigkeit des Bundes von Länderinteressen.1720

XXXIV. Art. 143c IV GG – Übergangsrecht für Mischfinanzierungen 1. Inhalt und Hintergrund Der im Zuge der Föderalismusreform eingefügte Art. 143c GG enthält finanzielle Übergangs- und Folgeregelungen, die mit der Neuregelung der Gemeinschaftsaufgaben und der Finanzhilfen des Bundes notwendig wurden. Sie dienen der Kompensation der für die Mischfinanzierungen bisher eingesetzten oder vorgesehenen Bundesmittel1721. Die Befristung bis zum Jahr 2019 erfolgt vor dem Hintergrund der dann erforderlichen Neuregelung des bundesstaatlichen Finanzausgleiches.1722 Zu einer vollständigen Abschaffung der Mischfinanzierungstatbestände konnte sich der verfassungsändernde Gesetzgeber nicht durchringen1723.

1720 Badura in: BK, GG, Bd. 8, Art. 87f Rn. 18 und 19 a.E. zu inkonsequent; Windthorst in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 87e Rn. 72 und Art. 87f Rn. 21; Huber, DJT 2004, Bd. I, D 118; Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 14; Benz, Komm. Drs. 010, S. 7; vgl. zum systemwidrigen Zustimmungserfordernis auch die Ausführungen zu Art. 87e GG unter C. XIV. und zu Art. 87f GG unter C. XV.; vgl. zur ähnlich gelagerten Problematik auch die Ausführungen zu Art. 143a GG unter C. XXXII.; vgl. allgemein zum Einfluss der Länder bei der Bundesverwaltung BVerfGE 63, 1 (40); Lerche in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 5, Art. 86 Rn. 32 ff. und Art. 87 Rn. 106; vgl. hierzu auch die Ausführungen unter B. II. 4. 1721 Schwarz in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 416 und 423 sowie Korioth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 6 kritisch. 1722 BR-Drs. 178 / 06 S. 53 (Begründung zu Art. 143c); BR-Drs. 180 / 06 S. 11 ff. (Entschließung zu Art. 143c). 1723 BR-Drs. 178 / 06 S. 20 f. (Begründung – Allgemeiner Teil); vgl. zu Mischfinanzierungen allgemein unter B. II. 6. und im besonderen die Ausführungen zu Art. 91a GG unter C. XVI. und zu Art. 104b GG unter C. XIX.

XXXIV. Art. 143c IV GG – Übergangsrecht für Mischfinanzierungen

387

2. Zustimmungsbedürftige Regelung Die Einzelheiten wurden gem. Art. 143c IV GG durch zustimmungsbedürftiges Bundesgesetz geregelt1724.

1724 Vgl. hierzu BR-Drs. 179 / 06 S. 13 ff. mit dem Wortlaut des Entflechtungsgesetzes (EntflechtG); vgl. hierzu BR-Drs. 179 / 06 (Finanzielle Auswirkungen auf die öffentlichen Haushalte) und S. 45 ff. (Begründung zum EntflechtG); vgl. zu den finanziellen Auswirkungen die Ausführungen unter B. II. 6.

D. Abschließende Bewertung I. Bewertung der Neufassung von Art. 104a IV GG 1. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte Trotz der begrüßenswerten Absicht, über Art. 104a IV GG einen Schutz der Länderhaushalte vor kostenverursachenden Bundesgesetzen zu gewährleisten, begegnet die geltende Fassung der Norm Bedenken: Zunächst hätte es zum Schutz der Länderhaushalte nicht der Einfügung eines neuen Zustimmungstatbestandes bedurft1. Zweckmäßig wäre es gewesen, eine verbindliche Lastentragung vergleichbar den Regelungen in Art. 104a VI GG oder in Art. 109 V GG festzuschreiben2. Diese Lösung hätte den Vorteil gehabt, dass der Bund nicht mehr nach eigenem Ermessen über seine finanzielle Beteiligung entscheiden könnte3. Auch hätte er sich – im Hinblick auf eine mögliche verfassungsrechtlich vorgeschriebene Beteiligungsquote – darum bemühen müssen, die Zweckausgaben möglichst niedrig zu halten4. Die Zustimmung des Bundesrates wäre nur noch erforderlich gewesen, wenn von der grundgesetzlich vorgegebenen Lastenregelung abgewichen werden dürfte.5 Soweit diesem Vorschlag entgegen1 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 379 f.; Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (838 ff.); Kesper, Finanzordnung, S. 155; Kluth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 2; Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 3 f. „schlechteste Lösung“; a. A. BT-Drs. 7 / 5924 S. 214 (1.8) – Sondervotum Barbarino (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform); Huber, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 10. 2 Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (60); Kesper, Finanzordnung, S. 309 ff. ausführlich; Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (23); Schwanengel, DÖV 2004, S. 553 ff. (559 f.); Findeisen, ThürVBl. 2006, S. 73 ff. (77 f.); Janssen, DJT 2004, Bd. II / 1, P 40; Beschluss der Landtagspräsidenten, Anlage 2 (Reform der Finanzverfassung), Begründung zu Art. 104a GG; Schmidt-Jortzig, Komm. AU 031, S. 4 f.; F. Kirchhof, Komm. AU 057, S. 5; Wieland, Komm. AU 061, S. 2; Hans Meyer, Komm. Drs. 020, S. 11 ff. und 16; F. Kirchhof, Komm. Drs. 023, S. 9; Homburg, Komm. Drs. 024, S. 12; Thesenpapier von Walter Döring, S. 6; ähnlich Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (65). 3 Henneke in: Heuer, HHR, Bd. 1, Art. 104a Rn. 17; Henneke, Öffentliches Finanzwesen, Rn. 212 ff. und 1046 f.; Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 146; Wendt in: FS Stern, S. 603 ff. (617); Kesper, Finanzordnung, S. 211 f.; Huber in: Zustand und Perspektiven, S. 21 ff. (44); F. Kirchhof, DJT 1996, Bd. I, D 30 f.; Risse – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (259) muss das zähneknirschend zugeben. 4 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 15 zum Konnexitätsprinzip. 5 Vgl. hierzu bereits BR-Drs. 240 / 93; Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 217; Wieland, DVBl. 1992, S. 1181 ff. (1185); Wendt, VVDStRL 52 (1993), S. 162; Schoch, ZRP

I. Bewertung der Neufassung von Art. 104a IV GG

389

gehalten wird, er führe zu einer Ausweitung von Mischfinanzierungen, muss dem zugestimmt werden. Die hiermit verbundenen Nachteile wiegen jedoch wesentlich weniger schwer als die von Art. 91a und Art. 104b GG vorgesehenen Formen der Beteiligung des Bundes an Aufgaben der Länder. Eine Lastenverteilung hat stets den Charakter einer Kostenerstattung und bietet wenig Raum für inhaltliche Einflussnahme.6 Ausdrücklich in diese Richtung gingen Reformvorschläge zur Altfassung von Art. 104a GG. Sie wollten den Bund bei den Ausgabenlasten in die Verantwortung nehmen. Ein solches Ziel lässt sich kaum durch ein Zustimmungsrecht des Bundesrates verwirklichen: Bei dieser Lösung weiß der Bund nicht, welche finanziellen Folgen ihn erwarten. Es besteht für ihn kein Grund, von einseitigen Belastungen der Länder abzusehen. Eine klare Lastenverteilung hätte dagegen eine abschreckende Wirkung, weil der Bund finanziell von Anfang an betroffen wäre.7 Die geltende Fassung von Art. 104a IV GG bewirkt das Gegenteil. Sie ermöglicht es dem Bundestag, Gesetze ohne Rücksicht auf die zu erwartenden Kosten zu verabschieden. Ist das parlamentarische Verfahren erst einmal angelaufen, wird man auch ein kostenträchtiges Gesetz nicht ohne weiteres zurückziehen können. Aus politischen Gründen läuft das Gesetzgebungsverfahren weiter. Erst mit der Beteiligung des Bundesrates erfolgt eine ernsthafte Auseinandersetzung mit der zu erwartenden Kostenlast. Dabei bewirkt das Zusammenspiel von Art. 104a IV GG und Art. 104a III GG, dass die Lastenverteilung bei Leistungsgesetzen nicht dem 1995, S. 387 ff. (389); Henneke, DÖV 1996, S. 713 ff. (716); Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 135; Scharpf, Komm. AU 059, S. 3 f.; grundsätzlich auch Selmer, NJW 1996, S. 2062 ff. (2066 f. und 2068), der die Zustimmungsbedürftigkeit in diesem Zusammenhang offensichtlich nur als Übergangslösung betrachtet; ähnlich Heun in: Dreier, GG, Bd. III, Art. 104a Rn. 9; a. A. Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (362) „indirekter Finanzausgleich“; kritisch auch Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1025 f.) im Hinblick auf eine Kostenbeteiligung des Bundes an Sozialleistungen; Schuppert in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 104a Rn. 26 will daher auf einen Ausgleich der Kosten über den Finanzausgleich zurückgreifen. 6 Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (837); vgl. allgemein zu Mischfinanzierungstatbeständen die Ausführungen unter B. II. 6.; vgl. zu Art. 91a GG unter C. XVI. und zu Art. 104b GG unter C. XIX. 7 BT-Drs. 7 / 5924 S. 209 f. (3.6.3) – Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform; Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 39; Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 221; Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (838); ähnlich Schoch, ZRP 1995, S. 387 ff. (389 ff.); vgl. zu den unterschiedlichen Reformvorschlägen Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 139 ff.; vgl. hierzu BT-Drs. 7 / 5924 S. 210 f. (3.6.4), S. 253 (Kapitel 12 zu Art. 104a III) – Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform: „Gewähren Bundesgesetze, die von den Ländern ausgeführt werden, Geldleistungen, so trägt der Bund 80 v. H. davon, sofern das Gesetz mit Zustimmung des Bundesrates nichts anderes bestimmt. Trägt der Bund 80 v. H. der Ausgaben oder mehr, so wird das Gesetz im Auftrage des Bundes durchgeführt.“; widersprüchlich Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 81 und 89.

390

D. Abschließende Bewertung

Grundgesetz, sondern dem Vermittlungsausschuss obliegt8. Damit scheint der verfassungsändernde Gesetzgeber bei der Neufassung von Art. 104a GG aus einem guten halben Jahrhundert Staatspraxis die falschen Schlüsse gezogen zu haben9. Auch wenn im Ergebnis eine für die Länder vertretbare Lösung gefunden wird, können sich diese gegen die Kostenlast selbst nicht wehren. In diesem Zusammenhang erscheint es kaum verständlich10, dass der Tatbestand von Art. 104a IV GG bewusst weitgefasst wurde und neben Geld- auch geldwerte Sach- und Dienstleistungen einschließt, der Tatbestand von Art. 104a III GG sich dagegen weiterhin auf Geldleistungsgesetze beschränkt. Wenn zwischen den Leistungsarten der vom Gesetzgeber mehrfach betonte fließende Übergang tatsächlich besteht11, führt die geltende Fassung von Art. 104a III und IV GG zu höchst unbilligen Ergebnissen: Zunächst muss auch in Zukunft die im Einzelfall äußerst schwierige Abgrenzung von Geldleistungen zu sonstigen Leistungen vorgenommen werden, um die Anwendbarkeit von Art. 104a III GG festzustellen. Dabei dürften sich die seitenlangen „Begleittexte“ mit ihren detaillierten Interpretationsbemühungen als wenig hilfreich erweisen.12 Wenn eine Abgrenzung gelingen sollte, werden die sich durch den Vollzug der einzelnen Leistungen ergebenden Lasten willkürlich verteilt. Für Geldleistungen gilt Art. 104a III GG, für sonstige Leistungen gilt Art. 104a I GG. Gelingt die Abgrenzung nicht, gilt die für die Länder nachteilige Regelung von Art. 104a I GG für sämtliche Leistungen.13 Der in Art. 104a I GG niedergelegte 8 F. Kirchhof – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (251); Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung, S. 141; Kesper, Finanzordnung, S. 316; Scharpf, Komm. Drs. 029, S. 12 f.; Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4. 9 Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (249 f.); Hans Meyer, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 12 A; vgl. zur Gefahr der Entparlamentarisierung die Ausführungen unter A. III. 3. 10 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 326 und 380; Henneke, Komm. AU 110, S. 3; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8 ff.; in diesem Sinne auch Schmidt-Jortzig, Komm. Drs. 060 S. 3; vorsichtiger Wieland, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 2. 11 Vgl. zur weiten Fassung des Tatbestandes von Art. 104a IV GG BR-Drs. 178 / 06 S. 43 f. (Begründung zu Art. 104a IV) und BR-Drs. 180 / 06 S. 7 f. (Begleittext zu Art. 104a IV). 12 Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (49) mit Blick auf BR-Drs. 178 / 06 S. 44 f. (Begründung zu Art. 104a IV) und BR-Drs. 180 / 06 S. 7 f. (Begleittext zu Art. 104a IV); Wendt, VVDStRL 52 (1993), S. 162; vgl. zur Abgrenzung der einzelnen Leistungsarten die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b). 13 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); Sanden, Weiterentwicklung, S. 402; Kesper, Finanzordnung, S. 212 f. und 313; Janssen, DJT 2004, Bd. II / 1, P 40; F. Kirchhof, DJT 1996, Bd. I, D 31; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 22 und Fn. 62; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8 f.; Hans Meyer, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 11 C sowie S. 24 C und D; Scharpf, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 18 D; Henneke, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 40 A; Hans Meyer, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 12 A; nach Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f. wurde in der Föderalismuskommission mehrfach auf diese Konsequenz hingewiesen; vgl. zur Lastenverteilung im einzelnen die

I. Bewertung der Neufassung von Art. 104a IV GG

391

Grundsatz der Lastenverteilung muss zwangsläufig auch dann gelten, wenn eine Leistung unmittelbar gemeinschaftsrechtlich begründet wurde. Der von Art. 104a IV GG bezweckte Schutz der Länderhaushalte läuft in diesen Fällen leer14. Um diese Lücke zu schließen, wäre eine Lastenverteilung sicher nicht die einzig denkbare, aber immer noch die effektivste und sinnvollste Lösung gewesen. Die Zustimmung des Bundesrates hat jedenfalls auch in diesem Zusammenhang keine wirkliche Daseinsberechtigung.15 Solange sich der verfassungsändernde Gesetzgeber gegen eine gerechte Lastenverteilung entscheidet, bleibt nichts anderes übrig, als die unbefriedigende Situation über eine stärkere Umsatzsteuerbeteiligung der Länder zu korrigieren16.

2. Verfassungspolitische Gesichtspunkte Über diese Gesichtspunkte hinaus begegnet Art. 104a IV GG auch in verfassungspolitischer Sicht erheblichen Bedenken. Der Grund dafür liegt in der weiten Fassung des Tatbestandes17: Von ihm werden so gut wie alle staatlichen Leistungen erfasst, die von den Ländern gegenüber Dritten erbracht werden und ihren Rechtsgrund in Gesetzen des Bundes finden. Auf die tatsächliche finanzielle Belastung der Länder kommt es nicht an. Die Länder werden pauschal vor jedweder Belastung durch den Bund geschützt. In der Konsequenz sind bereits geringste Leistungspflichten geeignet, die Zustimmungsbedürftigkeit eines umfangreichen Gesetzesvorhabens auszulösen.18 Damit ermöglicht Art. 104a IV GG eine BlockaAusführungen zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. b) aa) und c) aa) sowie zu Art. 104a III GG unter C. XVIII. 2. b) bb). 14 Siekmann in: Sachs, GG (4. Aufl.), Art. 104a Rn. 35; Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 50; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 7; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 12; Kesper, Finanzordnung, S. 230; Wieland, DVBl. 1992, S. 1181 ff. (1185); Heun, DVBl. 1996, S. 1020 ff. (1027 a.E.). 15 BT-Drs. 7 / 5924 S. 211 f. (3.6.5), S. 253 (Kapitel 12 zu Art. 104a IIIa 1) – Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform: „Gewähren Rechtsvorschriften einer zwischenstaatlichen Einrichtung, auf die der Bund [ . . . ] Hoheitsrechte übertragen hat, Geldleistungen, so gilt Absatz 3 entsprechend.“ Vgl. zur Lastenverteilung beim Vollzug von Gemeinschaftsrecht die Ausführungen zu Art. 104a I GG unter C. XVIII. 2. a) aa) (2) und die Ausführungen zu Art. 104a IV GG unter C. XVIII. 3. a); vgl. hierzu auch BR-Drs. 600 / 73 und BR-Drs. 240 / 93. 16 BT-Drs. 7 / 5924 S. 209 f. (3.6.3 und 3.6.4) – (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform); in diesem Sinne auch Wendt in: FS Stern, S. 603 ff. (613). 17 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 323; Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (46 ff.); Wieland, Komm. AU 061, S. 2; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8; Möllers, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 13 A; Frank, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 72 A und B; Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (195) beklagte bereits den weiten Anwendungsbereich der Vorgängerregelung. 18 BT-Drs. 7 / 5924 S. 210 (3.6.3) und sogar S. 215 (2.2) – Sondervotum Barbarino (Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform) gesteht dies ein; Heitsch, Ausführung, S. 368; F. Klein in: Klein, Öffentliches Finanzrecht, S. 1 ff. Rn. 143; Hans Meyer,

392

D. Abschließende Bewertung

depolitik, die an ihren Folgen gemessen ohne weiteres denen der Altfassung von Art. 84 I GG entspricht19: Beide Regelungen beziehen sich auf Bundesgesetze, die von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt werden. Beide Regelungen leiden unter Tatbeständen, die eine extensive Auslegung geradezu erzwingen.20 Beide Regelungen unterfallen der Einheitstheorie21. Der einzige Unterschied besteht darin, dass die Zustimmungserfordernisse unterschiedlichen Zwecken dienen. Während sich Art. 84 I GG auf Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder bezieht22, knüpft Art. 104a IV GG an die Belastung der Länderhaushalte an23. Diese unterschiedliche Zielrichtung führt jedoch nicht dazu, dass Art. 104a IV GG in seinen Auswirkungen hinter der Altfassung von Art. 84 I GG zurücksteht. Bereits die Vorgängerregelung von Art. 104a IV GG war für 5,2 % aller Zustimmungsgesetze verantwortlich und stand damit hinter der Altfassung von Art. 84 I GG und hinter Art. 105 III GG an dritter Stelle der zustimmungsauslösenden Tatbestände24. Vergleicht man die geltende Fassung von Art. 104a IV GG mit seiner Vorgängerregelung, so wird deutlich, dass Art. 104a IV GG die von Art. 104a III 3 GG a.F. begründete Quote bei weitem übertreffen wird: Zunächst fällt ins Gewicht, dass sich der mittlerweile gestrichene Zustimmungstatbestand nur auf Geldleistungen bezogen hat25, Art. 104a IV GG hingegen für jede staatliche Leistung gilt. Art. 104a III 3 GG a.F. hat die Zustimmung des Bundesrates von einer bestimmten Beteiligung der Länder an den Kosten eines Geldleistungsgesetzes abhängig gemacht26. Art. 104a IV GG erfasst jede Kostenbelastung der Länder27. Art. 104a Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 7; Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4 f.; kritisch auch Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 11; Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (64 f.); vgl. zur Reichweite von Tatbestand und Rechtsfolge bei Art. 104a IV GG die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b) und c). 19 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (23); Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff. (49 f.) und Margedant, S. 163 ff. (182); F. Kirchhof, Komm. AU 057, S. 3. 20 Vgl. zum Anwendungsbereich von Art. 84 GG die Ausführungen unter B. II. 2. und zum Anwendungsbereich von Art. 104a GG die Ausführungen unter C. XVIII. 1., 2. a) sowie 3. a) und b) aa). 21 Vgl. zur Einheitstheorie die Ausführungen unter C. VII. 2. a) dd). 22 Vgl. zum Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses bei Art. 84 I GG die Ausführungen unter C. VII. 1. f) aa) und cc). 23 Vgl. zum Sinn und Zweck von Art. 104a IV GG die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b) aa) und c) aa). 24 Haug, DÖV 2004, S. 190 ff. (195); Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (296) für den Zeitraum von 1981 bis 1999; Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 39 mit Zahlen für die 14. Wahlperiode (3,9%) und die 15. Wahlperiode (3,6%). 25 Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 81; Ruhe in: Hömig, GG (8. Aufl.), Art. 104a Rn. 10; Korioth, DVBl. 1993, S. 356 ff. (361). 26 Heintzen in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 49; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 95; Pieroth in: Jarass / Pieroth, GG (9. Aufl.), Art. 104a Rn. 7.

I. Bewertung der Neufassung von Art. 104a IV GG

393

III 3 GG a.F. bezog sich ausschließlich auf Gesetze, die von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt werden28, Art. 104a IV GG bezieht auch die Fälle der Auftragsverwaltung von Art. 104a III 2 GG ein. Diese Gegenüberstellung mag harmlos klingen, sorgt aber dafür, dass der Tatbestand von Art. 104a IV GG zu einer echten Generalklausel wird: Im Hinblick auf die Regelvollzugszuständigkeit der Länder erfasst die Norm so gut wie alle Bundesgesetze. Diese dürften in ihrer Mehrzahl auch in irgendeiner Form Vorschriften über die Gewährung von Leistungen enthalten29. Berücksichtigt man zusätzlich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, führt bereits eine einzige leistungsbegründende Norm zur Zustimmungsbedürftigkeit des ganzen Gesetzes. Fasst man die Erkenntnisse der Gegenüberstellung von Art. 104a IV GG und seiner Vorgängerregelung zusammen und betrachtet man die Auswirkungen, die beim Zusammentreffen eines generalklauselartigen Zustimmungstatbestandes mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu erwarten sind, erkennt man, welche Bedeutung Art. 104a IV GG für den Einfluss des Bundesrates besitzt: Gerade weil es nicht um die Vollzugshoheit der Länder, sondern um Leistungsansprüche der Bürger geht, steht das Blockadepotenzial von Art. 104a IV GG dem der Altfassung von Art. 84 I GG in nichts nach. Die Vorschrift erfasst politisch hochbrisante Bereiche. Das ungleich stärkere Interesse der Öffentlichkeit an Gesetzen, die Ansprüche der Bürger oder Verpflichtungen des Staates im Bereich der Leistungsverwaltung begründen, führt zu parteipolitischen Kontroversen und damit zwangsläufig zur Ausnutzung von Zustimmungsvorbehalten30. Beim Umbau der Sozialsysteme, einem Kernbereich der notwendigen Reformpolitik, wird sich das Blockadepotenzial von Art. 104a IV GG daher auf schmerzhafte Weise bemerkbar machen31. Der Bundestag kann dieses Blockadepotenzial nur umgehen, indem er die Kosten eines Leistungsgesetzes vollständig dem Bund zuweist. Diese Möglichkeit bietet sich ihm nach Art. 104a III 1 GG aber nur bei Geldleistungen. Alle anderen Leistungen müssen entsprechend Art. 104a I GG von den Ländern finanziert werden.32 Damit ist ein Leistungsgesetz, das verschiedene Leistungsarten vereint, im Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 329. Maunz in: Maunz / Dürig, GG, Bd. 6, Art. 104a Rn. 36 a.E.; Prokisch in: BK, GG, Bd. 11, Art. 104a Rn. 203; Hellermann in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 104a Rn. 86. 29 Runde, Komm. Steno 010, S. 275 B; Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5. 30 Hofmann in: Halbzeitbilanz, S. 47 ff. (59 f.); Scharpf, Komm. AU 059, S. 3; ähnlich Thiele, JA 2006, S. 714 ff. (718 f. und Fn. 40); a. A. Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805), der Art. 104a IV GG ignoriert und sich allein den Auswirkungen der Neufassung von Art. 84 I GG zuwendet. 31 Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236). 32 BR-Drs. 178 / 06 S. 45 (Begründung zu Art. 104a IV); F. Klein in: Klein, Öffentliches Finanzrecht, S. 1 ff. Rn. 35; vgl. hierzu auch die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b) aa) und 3. c) aa). 27 28

394

D. Abschließende Bewertung

Hinblick auf die herrschende Einheitstheorie stets zustimmungsbedürftig. Daran vermag auch die bei der Altfassung von Art. 84 I GG erfolgreich angewandte „Aufspaltung“ eines Gesetzes in einen zustimmungsbedürftigen und einen zustimmungsfreien Teil nichts ändern33: Könnte der Bund wegen der Vollzugspflicht der Länder auch gut und gerne auf eigene Vollzugsvorgaben verzichten und sich mit der Regelung des materiellen Rechts zufrieden geben, würde sich diese Möglichkeit bei Art. 104a IV GG kaum empfehlen. Der vollständige Verzicht auf zustimmungsbedürftige Normen würde das Leistungsgesetz seines Charakters berauben und den vom Bund beabsichtigten Zweck nicht mehr erfüllen können. Zudem bedürften die getrennt verabschiedeten Leistungsnormen weiterhin der Zustimmung des Bundesrates. Im Hinblick auf den Sinn und Zweck von Art. 104a IV GG verbleibt dem Bund damit nur die Möglichkeit, die Leistungsarten selbst zu trennen und die Finanzierung der Geldleistungen vollständig zu übernehmen. Dabei besteht aber nicht nur das Problem, dass bereits die Abgrenzung der Leistungsarten kein einfaches Unterfangen ist. Der Bund läuft Gefahr, den von ihm beabsichtigten Zweck der gesetzlichen Regelung aufgeben zu müssen. Zudem bedürfen Sach- und Dienstleistungen wegen der für die Länder verbleibenden Ausgabenbelastung weiterhin der Zustimmung des Bundesrates. Im Ergebnis kann der Bund die Zustimmungsbedürftigkeit eines Leistungsgesetzes, das von den Ländern als eigene Angelegenheit oder nach Art. 104a III 2 GG im Auftrag des Bundes ausgeführt wird, nur dann sicher vermeiden, wenn er sich auf die Gewährung von Geldleistungen beschränkt und deren Finanzierung vollständig übernimmt. Zustimmungsfrei bleiben wegen Art. 104a I und II GG zudem Leistungsgesetze, die der Bund selbst ausführt oder die in den von Art. 104a III 2 GG nicht erfassten Fällen im Auftrag des Bundes ausgeführt werden. Der weit gefasste Anwendungsbereich von Art. 104a IV GG hat nicht nur Auswirkungen auf die Anzahl zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze. Er hat den verfassungsändernden Gesetzgeber auch zu handwerklichen Fehlern verleitet. Das zeigt sich in erster Linie an dem Tatbestandsmerkmal „geldwert“ und dem Nachsatz „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“. In Anbetracht der Auslegung der übrigen Tatbestandsmerkmale hätte auf beides verzichtet werden können. Insbesondere der Nachsatz steht für den verzweifelten Versuch, die weite Fassung des Tatbestandes von Art. 104a IV GG im nachhinein korrigieren zu wollen.34

33 Risse – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (259); vgl. zur Aufspaltung von Gesetzen die Ausführungen unter C. VII. 1. a) dd) (6). 34 A.A. zum Nachsatz Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 23; vgl. hierzu die Entwurfsfassung von Art. 104a IV GG in BR-Drs. 178 / 06 S. 8 und die Ausführungen unter C. XVIII. 3. b) cc) und 3. c) aa) (3).

II. Bewertung der Neufassung von Art. 84 I GG

395

3. Zusammenfassung Abschließend betrachtet erweist sich Art. 104a IV GG nicht nur als ein problematisches Instrument zum Schutz der Länderhaushalte. Die Norm führt auch dazu, dass die mit der Neufassung von Art. 84 I GG bezweckte Reduzierung zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze in ihr Gegenteil verkehrt wird. Damit ist eines der wesentlichen Ziele der Föderalismusreform gescheitert.35

II. Bewertung der Neufassung von Art. 84 I GG 1. Allgemeines „Die nun vereinbarte Reform soll demokratie- und effizienzhinderliche Verflechtungen zwischen Bund und Ländern abbauen und wieder klarere Verantwortlichkeiten schaffen und so die föderalen Elemente der Solidarität und der Kooperation einerseits und des Wettbewerbs andererseits neu ausbalancieren. Insgesamt geht es um eine nachhaltige Stärkung der Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit sowohl des Bundes als auch der Länder.“36 Dieses Ziel wurde bei der Neufassung von Art. 84 I GG verfehlt37. Lediglich das Verbot der 35 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 380; F. Klein in: Klein, Öffentliches Finanzrecht, S. 1 ff. Rn. 143; Oschatz in: Zustand und Perspektiven, S. 87 ff. (96); SchmidtJortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (23); Schmidt-Jortzig, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 6 ff. (10); Margedant, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 20 ff. (24); Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (64 f.); Rennert, Der Staat 32 (1993), S. 269 ff. (278); Findeisen, ThürVBl. 2006, S. 73 ff. (77 und 79); Löwer, NJW 14 / 2006, Editorial; Huber, DJT 2004, Bd. I, D 117; Hubert Meyer, DJT 2004, Bd. II / 1, P 75; F. Kirchhof, Komm. AU 057, S. 3; Scharpf, Komm. AU 059, S. 3; Wieland, Komm. AU 061, S. 2; Benz, Komm. AU 062, S. 7; BMFin, Komm. AU 071, S. 8 und 15 f.; Scharpf, Komm. Drs. 029, S. 12 f.; Friedrich, Komm. Steno 010, S. 259 B; Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 3 f.; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 9; Homburg, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 4; Kluth, Stellungnahme zur 6. Öffentlichen Anhörung, S. 2; Münch, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 16 A; Scharpf, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 18 D; Hans Meyer, Komm. Drs. 027, S. 4 f. „vom Regen in die Traufe“; Bösert, ZG 2004, S. 89 ff. (95 und 97) zitiert einen Beauftragten der Bundesregierung, der davon sprach, dass der „Teufel mit dem Beelzebub“ ausgetrieben werde; Pestalozza – zitiert von der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 16. 05. 06; a. A. Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393); Risse – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (259); Schneider, Komm. Drs. 032, S. 14 f.; Henneke, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 7 A; dagegen nehmen Renzsch, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 13 D und 14 A; Wieland, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 18 C sowie Homburg, Protokoll 5. Öffentliche Anhörung, S. 20 C dies als das kleiner Übel bewusst in Kauf; vgl. zur beabsichtigten Reduzierung der Zustimmungsgesetze BR-Drs. 178 / 06 S. 13 ff. (Begründung – Allgemeiner Teil). 36 BR-Drs. 178 / 06 S. 14 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). 37 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (25); Löwer, NJW 14 / 2006, Editorial; Zypries, ZRP 2003, S. 265 ff. (267); Borchard in: Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 9 (Vorwort); Friedrich, Komm. Steno 010, S. 259 B; Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5 und

396

D. Abschließende Bewertung

Aufgabenübertragung auf Kommunen hat für Klarheit gesorgt. Auf diese Weise wird zugleich verhindert, dass der Bund bei der Übertragung von Aufgaben auch Ausgaben auf die Kommunen abwälzt.38 Im übrigen ist die Neufassung weitgehend misslungen. Das Kernstück der Reform, die Reduzierung der von Art. 84 I GG ausgelösten Zustimmungsgesetze39, geschah unter Preisgabe jeglicher Systematik: Art. 84 I GG besteht mittlerweile aus sieben Sätzen und kann daher schon im Hinblick auf seine Übersichtlichkeit nicht als Verbesserung betrachtet werden40. So garantiert Art. 84 I 1 GG neben Art. 30 und Art. 83 GG zwar die Vollzugshoheit der Länder. Die Aussagekraft dieser Regelung endet jedoch schon wieder bei Satz 2. Danach kann der Bund Verwaltungsverfahren und Behördeneinrichtung der Länder auch ohne Zustimmung des Bundesrates vorgeben. Im Gegenzug ist es den Ländern zwar gestattet, von diesen Vorgaben abzuweichen. Das Abweichungsrecht steht jedoch auch dem Bund zu, der damit seinerseits von den abweichenden Vollzugsregelungen der Länder abweichen kann. Im Ergebnis führt die Neufassung dazu, dass die Ausführung von Bundesgesetzen nicht nur uneinheitlich, sondern vor allem auch unbeständig gewährleistet wird.41 Das Hin und Her wird durch die Frist des Satzes 3 nur verzögert, da das jeweils spätere Gesetz über den Verweis von Satz 4 Anwendungsvorrang genießt. Zudem bezieht sich die Frist des Satzes 3 nicht auf eine erstmalige Vollzugsvorgabe des Bundes. Eine verbindliche Verfahrensregelung ist Bund und Ländern damit im Grundsatz verwehrt.42 Einzig der Bund kann das Verwaltungsverfahren ohne Abweichungsbefugnis der Länder regeln. Dabei ist er aber nach Satz 5 und 6 an das Vorliegen eines „Ausnahmefalles“ und an die Zustimmung des Bundesrates gebunden.43

8; Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6 ff.; v.Münch – zitiert von der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 16. 05. 06; Köck / Ziehm, ZUR 7 – 8 / 2006, Editorial; a. A. Ministerpräsident des Landes Baden-Württemberg – zitiert von der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 06. 06. 06; vgl. zu den einzelnen Vorschlägen bei den Beratungen über die Neufassung der Art. 84, 85 und 80 GG Komm. AU 053. 38 Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805 f.); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (386 und 393); a. A. Benz, Komm. AU 062, S. 6; vgl. Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung und Grote, JZ 1996, S. 832 ff. (839 ff.) zum Umfang dieses Problems; Schoch, ZG 1994, S. 246 ff. (261) zur Mitverantwortung der Länder. 39 BR-Drs. 178 / 06 S. 14 f. (Begründung – Allgemeiner Teil) und S. 34 (Begründung zu Art. 84 I). 40 Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5. 41 Stock, ZG 2006, S. 226 ff. (235); Rühlicke, Jura 2006, S. 716 ff. (717); Ehlers, Hesse, Schmidt-Jortzig und Risse – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (262); ähnlich Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236). 42 Vgl. zum Abweichungsrecht ausführlich unter C. VII. 1. f) aa) und bb). 43 Vgl. zum Zustimmungstatbestand die Ausführungen zu Art. 84 I 5 und 6 GG unter C. VII. 1. f) aa) und cc).

II. Bewertung der Neufassung von Art. 84 I GG

397

Durch die verwirrende Systematik ist bei der geltenden Fassung von Art. 84 I GG von einem Anstieg verfassungsrechtlicher Streitigkeiten auszugehen44. Haben sich diese lange Zeit auf die Feststellung der Zustimmungsbedürftigkeit beschränkt, erfassen die Streitgegenstände mittlerweile auch das Abweichungsrecht. Da das Abweichungsrecht Bund und Ländern unbeschränkt zusteht, eine verbindliche Verfahrensregelung aber immer nur dem Bund möglich ist, ergeben sich eine Vielzahl von Problemen, die den Tatbestand von Art. 84 I GG schon immer begleitet haben. So ist seit jeher die Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht streitig, da über diese Frage die Reichweite der einzelnen Rechte aus Art. 84 I GG entschieden wird. Auch die Abgrenzung der Begriffe „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“ bietet ein nicht unerhebliches Konfliktpotenzial. 45

2. Abweichungsgesetzgebung Das Abweichungsrecht ist als Instrument gründlich misslungen46. Seine Konstruktion führt dazu, dass die Ausführung von Bundesgesetzen niemals abschließend geregelt werden kann. Diese Tatsache erkannte auch der verfassungsändernde Gesetzgeber: „Ein vom Bundesrecht abweichendes Landesgesetz setzt das Bundesrecht für das Gebiet des betreffenden Landes nicht außer Kraft, sondern hat (lediglich) Anwendungsvorrang („geht vor“). Das bedeutet, dass z. B. bei Aufhebung des abweichenden Landesrechts automatisch wieder das Bundesrecht gilt. Novelliert der Bund sein Recht, zum Beispiel um neue Vorgaben des EU-Rechts bundesweit umzusetzen, geht das neue Bundesrecht – als das spätere Gesetz – dem Landesrecht vor. Hebt der Bund sein Gesetz auf, gilt wieder das bisherige Landesrecht. Die Länder ihrerseits können auch von novelliertem Bundes44 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (20 ff.); Schneider, Komm. Steno 008, S. 173 B und C; Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4; a. A. Huber, DJT 2004, Bd. I, D 59 f. und 81 a.E. ff. 45 Hans Meyer, Komm. Drs. 025, S. 1 f.; Huber, Komm. Steno 008, S. 174 C a.E.; vgl. zu den einzelnen Problemen ausführlich unter C. VII. 2., aber auch unter C. VII. 1. a), b), c) und e). 46 Louis, ZUR 2006, S. 340 ff. (342 f.); Ehlers, Hesse („nicht zielführend“), Schmidt-Jortzig („deutliches Wissenschaftsdefizit“) und Risse („Ping-Pong-Spiel“) – jeweils zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (262); Huber, DJT 2004, Bd. I, D 59 f. im Hinblick auf das „Rückholrecht“ des Bundes; Schmidt-Jortzig, Komm. Drs. 071j, S. 6 im Hinblick auf eine „Zugriffs-, Rückhol- und / oder Abweichungsgesetzgebung“; Scharpf, Komm. Drs. 087, S. 3 „Ping-Pong-Gesetzgebung“; Schneider, Komm. Steno 009, S. 209 D; Scholz, Komm. Steno 009, S. 213 B; Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8 sehr plastisch; Möstl, ZG 2003, S. 297 ff. (303 ff.); Pestalozza – zitiert von der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 16. 05. 06; a. A. Oebbecke – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (262); Schultze, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 13 ff. (17 ff.); Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. erkennen die Gefahren des Abweichungsrechts (389 f.), gehen aber davon aus, dass sich diese bei Art. 84 I GG nicht verwirklichen (S. 393); vgl. zum Abweichungsrecht ausführlich unter C. VII. 1. f) aa) und bb) sowie die synoptische Arbeitshilfe in Komm. AU 004, S. 5 f.

398

D. Abschließende Bewertung

recht erneut abweichen (im Beispielsfall aber nur unter Beachtung des auch für die Länder verbindlichen EU-Rechts). Das Landesrecht geht dann wiederum dem Bundesrecht vor.“47

Warum – auch im Hinblick auf den vergeblichen Sach- und Kostenaufwand der dann notwendigen Gesetzgebungsverfahren48 – dennoch an der Konstruktion von Art. 84 I GG festgehalten wurde, bleibt ungeklärt. Das Abweichungsrecht führt in seiner konkreten Ausgestaltung jedenfalls dazu, dass der Bund ohne nachhaltige Konsequenzen in einen Kernbereich der Eigenstaatlichkeit der Länder einbrechen kann. Er wird von der Verfassung dazu angeregt, andere Verfassungsgrundsätze zu verletzen. Soweit dies damit begründet wird, dass der „Bundesgesetzgeber in diesem Bereich die Einrichtung von Behörden und das Verwaltungsverfahren [ . . . ] ohne Zustimmung des Bundesrates regeln können (wird), um den bisher für die Mehrheit der zustimmungsbedürftigen Gesetze verantwortlichen Tatbestand aufzulösen und dem Bund eine die materiellen Regelungen sinnvoll ergänzende Regelung des Verwaltungsverfahrens und der Behördenorganisation bei der Ausführung der Bundesgesetze in landeseigener Verwaltung zu ermöglichen“49, ist der Preis eindeutig zu hoch bemessen. Die ausdrückliche Zuweisung einer Aufgabe an die Länder als „eigene Angelegenheit“ verbietet schon begrifflich jede übermäßige Fremdeinwirkung. Die geltende Fassung von Art. 84 I GG ist daher nichts anderes als Ausdruck eines unberechtigten Misstrauens gegenüber der Leistungsfähigkeit der Landesverwaltungen. Sie widerspricht den in Art. 30, 83, und 84 I 1 GG niedergelegten Verfassungsgrundsätzen50. Wie ein Vergleich mit Art. 104a III und IV GG zeigt, kann die einheitliche Ausführung eines Gesetzes auch durch materiellrechtliche Regelungen erreicht werden51. Im übrigen gibt es mittlerweile ein flächendeckendes Netz an allgemeinen Verfahrensgesetzen, die den ordnungsgemäßen Vollzug von Bundesgesetzen durchaus gewährleisten können. Für zusätzliche Eingriffe in die Vollzugshoheit der Länder bleibt kein Raum.52 Wenn überhaupt ein Abweichungsrecht in Vollzugsfragen bestehen soll, muss der Bund aus dem Anwendungsbereich ausBR-Drs. 178 / 06 S. 26 (Begründung zu Art. 72 III 3). Bund-Länder-Arbeitsgruppe, Komm. AU 002, S. 24. 49 BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). 50 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (20); Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5; die Regelvollzugszuständigkeit übersieht Röttgen, Komm. Steno 009, S. 214 C; vgl. zur grundlegenden Organisationsgewalt der Länder BVerfGE 1, 14 (34); 34, 9 (19 f.); 39, 96 (107 ff.); Blümel in: HdStR, Bd. IV (2. Aufl.), § 101 Rn. 23 f. 51 BT-Drs. 7 / 5924 S. 144 (3.1) – Schlussbericht Enquete-Kommission Verfassungsreform. 52 Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (64 ff.); Sachs, VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. (61 f.); Hans Meyer, Komm. Drs. 012, S. 6; a. A. Zypries, Komm. Steno 008, S. 169; Künast, Komm. Steno 008, S. 173. 47 48

II. Bewertung der Neufassung von Art. 84 I GG

399

geschlossen werden53. Die geltende Regelung hat dagegen eine klare Trennung der Verantwortungsbereiche von Bund und Ländern versäumt.54 Neben dieser offensichtlichen Schwäche leidet das Abweichungsrecht darunter, dass zur Bestimmung seiner Reichweite ein Großteil der Probleme gelöst werden muss, die bereits bei der Altfassung von Art. 84 I GG bestanden haben. Hierzu zählt die Abgrenzung von formellem und materiellem Verwaltungsrecht und damit auch die „Doppelgesichtigkeit“ von Normen. Weiter kann auf die Probleme im Zusammenhang mit Verordnungsermächtigungen und Änderungsgesetzen verwiesen werden.55 Das Abweichungsrecht erweitert im Hinblick auf die Regelvollzugszuständigkeit der Länder den Anwendungsbereich all dieser Probleme. Es führt dazu, dass bei Art. 84 I GG nicht nur die Bestimmung der Zustimmungsbedürftigkeit eines Bundesgesetzes Schwierigkeiten bereitet, sondern das Gesetzgebungsverfahren auch im übrigen komplizierter wird. Obwohl das Abweichungsrecht mit den materiellen Gesetzgebungskompetenzen nichts zu tun hat, allein auf das Vollzugsrecht bezogen ist und insoweit eine Ausprägung der Verwaltungskompetenzen darstellt56, eröffnet es einen eigenen Bereich der formellen Rechtmäßigkeit. Im Hinblick auf die Umsetzung europarechtlicher Vorgaben zeichnet sich schon jetzt ab, dass die Haftungsregelung für die Verletzung supranationaler Verpflichtungen in Art. 104a VI GG insbesondere wegen der Neufassung von Art. 84 I GG einen erheblichen praktischen Anwendungsbereich haben wird.

53 Huber, DJT 2004, Bd. I, D 59 f.; Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (20 f.); Hillgruber, JZ 2004, S. 837 ff. (841 f.); Schneider, Komm. AU 026, S. 2; Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 3; F. Kirchhof, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 23 D; die Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 18. 05. 06 zitiert den sächsischen Umweltminister; Möstl, ZG 2003, S. 297 ff. (303 ff.) m. w. N., wonach diese Variante durchaus diskutiert wurde (vgl. Komm. AU 002, S. 27 f.); nach Kröning, RuP 2005, S. 9 ff. (12) war dies eine Forderung der Länder; Umfrage unter den Ministerpräsidenten der Bundesländer, Stellungnahmen der Ministerpräsidenten Stoiber, Steinbrück, Müller und Böhmer; nach Bösert, ZG 2004, S. 89 ff. (94) hat die Bundesregierung dem konsequenterweise entgegengehalten, dass die Kompetenz dann auch insgesamt auf die Länder übertragen werden könnte; in diesem Sinne auch Benz, Komm. AU 062, S. 4. 54 Huber in: Zustand und Perspektiven, S. 21 ff. (29 ff.); Rühlicke, Jura 2006, S. 234 ff. (236) für das Verhältnis von Art. 84 I und Art. 104a IV GG; Günter Bannas in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 14. 06. 06; in diesem Sinne wohl auch Röttgen in: Zustand und Perspektiven, S. 99 ff. (101); a. A. offensichtlich Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393). 55 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 20 ff.; vgl. zu den genannten Sonderproblemen ausführlich unter C. VII. 2. 56 Vgl. zum Verhältnis der Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen ausführlich unter B. II. 8.

400

D. Abschließende Bewertung

3. Zustimmungserfordernis Die Bewertung des Zustimmungstatbestandes fällt entsprechend kritisch aus: Die Zustimmung des Bundesrates ist nach Art. 84 I 5 GG nur noch in „Ausnahmefällen“ notwendig. Damit wurde zwar die Zahl der durch Art. 84 I GG ausgelösten Zustimmungsgesetze verringert. Wann ein solcher Ausnahmefall vorliegt, kann aber nicht ohne weiteres bestimmt werden. Das Hauptproblem besteht darin, dass der Begriff „Ausnahmefall“ einer Norm entstammt, die im Zuge der Föderalismusreform abgeschafft wurde: „Die Kategorie der Rahmengesetzgebung mit der Notwendigkeit von zwei nacheinander geschalteten Gesetzgebungsverfahren auf der Ebene des Bundes und in den Ländern hat sich [ . . . ] als ineffektiv erwiesen und [ . . . ] sich auch im Übrigen nicht bewährt. Im Umweltrecht verhindert die bestehende Aufteilung in Materien der konkurrierenden Gesetzgebung und der Rahmengesetzgebung wegen der dort nur möglichen geringeren Regelungsdichte eine materienübergreifende Normsetzung, wie sie mit dem Vorhaben eines Umweltgesetzbuches und der Ablösung paralleler Genehmigungsverfahren durch eine einheitliche Vorhabengenehmigung angestrebt wird. Andere Gegenstände der Rahmengesetzgebung [ . . . ] sind vom Bundesgesetzgeber bislang nicht kodifiziert worden, so dass auf diesem Gebiet kein Bedürfnis für einen Fortbestand der Kompetenzzuweisung gesehen wird. Die Rahmengesetzgebung wird daher insgesamt abgeschafft und die bislang dieser Kompetenzart zugeordneten Materien werden sachgerecht zwischen Bund und Ländern aufgeteilt.“57

Bei Art. 84 I GG handelt es sich demgegenüber um eine Verwaltungskompetenz, die vom verfassungsändernden Gesetzgeber bewusst beibehalten wurde58. Damit stellt sich die Frage, warum der Gesetzgeber bei der Neufassung von Art. 84 I GG überhaupt auf das Tatbestandsmerkmal „Ausnahmefall“ zurückgegriffen hat59. Schließlich geht es um zwei grundverschiedene Kompetenzbereiche, die das Grundgesetz nicht ohne Grund in zwei verschiedenen Abschnitten regelt. Deren Tatbestandsmerkmale sind nicht ohne weiteres austauschbar. Das gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass sich der Gesetzgeber bei Neufassung von Art. 84 I GG auch der Rechtsprechung zum Begriff „Ausnahmefall“ zu bemächtigen versuchte60. Dieses Ansinnen ist langfristig zum Scheitern verurteilt, da sich die Auslegung einzelner Tatbestandsmerkmale kaum vom restlichen Aussagegehalt einer Norm trennen lässt. BR-Drs. 178 / 06 S. 16 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). BR-Drs. 178 / 06 S. 15 f. (Begründung – Allgemeiner Teil). 59 Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6; Pestalozza, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 25 C und D; Schneider, Komm. Steno 008, S. 173 B und C „erheblich verschlimmbessert“; Möllers, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 3 „nicht justiziabel [ . . . ] und politisch überflüssig“; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5 „Angstklausel“; in der Föderalismuskommission hatte sich der Bund jedenfalls noch über die restriktiven Vorgaben von Art. 75 II GG a.F. beschwert (Komm. AU 002, S. 32). 60 Röttgen / Boehl in: Die Reform des Bundesstaates, S. 17 ff. (28); vgl. zu dieser Rechtsprechung BVerfGE 111, 226. 57 58

II. Bewertung der Neufassung von Art. 84 I GG

401

Die Rechtsprechung, die zum Begriff „Ausnahmefall“ ergangen ist, hätte in Anbetracht der Beseitigung der Rahmengesetzgebung normalerweise nur noch rechtshistorische Bedeutung gehabt. Schon insoweit ist ihre Verwendung fragwürdig. Wenn dann aber lediglich einer ihrer Teilbereiche zur Auslegung des geltenden Rechts verwendet werden soll, kann es zu einer nicht unwesentlichen Verfälschung des Aussagegehaltes von Art. 84 I GG kommen. Der Begriff „Ausnahmefall“ wird das Bundesverfassungsgericht jedenfalls noch eine Weile beschäftigen61. Die angesprochenen Probleme haben sich bei der Bearbeitung des Tatbestandsmerkmals „Ausnahmefall“ bestätigt. Denn unter Berücksichtigung der zitierten Rechtsprechung kann es für die Feststellung eines „Ausnahmefalls“ nur darauf ankommen, ob die gesetzliche Steuerung des Vollzuges ausschließlich durch eine bundeseinheitliche Regelung möglich ist. Die übrigen Kriterien lassen sich nicht sinnvoll übertragen.62 Soweit aber diese Definition zugrunde gelegt wird, erübrigt sich das Tatbestandsmerkmal „besonderes Bedürfnis“. Damit hat der verfassungsändernde Gesetzgeber die Vorschrift entweder in Unkenntnis oder in Verkennung der Rechtsprechung neugefasst. Beide Möglichkeiten gereichen ihm nicht zu Ehre. Jedenfalls enthält Art. 84 I GG damit wie schon Art. 104a IV GG überflüssige Tatbestandsmerkmale, die das Verständnis der Norm erschweren.63 Zudem ist nicht ersichtlich, warum dem Bund eine verbindliche Regelung der Behördeneinrichtung verwehrt wird. Der Ausschluss derartiger Vorgaben ist in Anbetracht des weitgehend voraussetzungslosen Abweichungsrechts inkonsequent. Wenn der Bund von Art. 84 I 2, 3 und 4 GG schon dazu angeregt wird, die Vollzugshoheit der Länder ohne größere Konsequenzen zu verletzen, hätte ihm dieses Recht unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 84 I 5 GG allemal gewährt werden müssen: „Was die Einrichtung der Behörden angeht, wiederhole ich, dass unter diesem Begriff nicht etwa nur verstanden wird, dass der Bund verlangt, die Länder hätten diese und jene Behörden neu zu schaffen, sondern selbst so simple Dinge wie die Frage der Zuständigkeit gilt als „Einrichtung der Behörden“. Das heißt, der Begriff ist sehr weit ausgedehnt. Es ergibt [ . . . ] keinen Sinn, dass dies in einem Bundesgesetz verschwiegen werden muss, obwohl [ . . . ] jeder weiß, wer zuständig ist, und die Länder eigene Gesetze machen, in denen nur steht, zuständig sei die Behörde, von der alle wissen, dass sie ohnehin zuständig ist. Man muss sich einmal vor Augen halten, was es für die Rechtskultur bedeutet, wenn ein Gesetz immer in zwei verschiedenen Gesetzestypen erlassen werden soll. Das ist sehr unzuträglich und macht keinen großen Sinn. Deshalb plädiere ich sehr dafür, die Behördenorganisation genau so in der Vorschrift zu belassen.“64 61 Grimm, Komm. AU 060, S. 6; Schneider, Komm. Steno 008, S. 173 B und C; Gerhards, Komm. Steno 008, S. 176 C; Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 4. 62 Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5 f.; vgl. zum Begriff „Ausnahmefall“ ausführlich unter C. VII. 1. f) cc) (2). 63 Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6. 64 Hans Meyer, Komm. Steno 008, S. 175 B; Scharpf, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 3; Pestalozza, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 26 A; a. A. Möllers, Stel-

402

D. Abschließende Bewertung

In welcher Intensität der Bund auf die Regelungsmöglichkeit von Art. 84 I 5 GG zurückgreift, bleibt abzuwarten65. Die Norm eröffnet jedenfalls ein weiteres Feld juristischer Auseinandersetzungen66: Um feststellen zu können, ob der Bund überhaupt auf Art. 84 I 5 GG zurückgreifen darf, muss neben dem Vorliegen eines Ausnahmefalls geklärt werden, ob ein Bundesgesetz Regelungen des Verwaltungsverfahrens enthält. Die Beantwortung dieser Frage erfordert eine Abgrenzung der Tatbestandsmerkmale „Verwaltungsverfahren“ und „Einrichtung der Behörden“67. Dieses Problem war jahrzehntelang nur dem praktisch weniger bedeutsamen Tatbestand von Art. 85 I GG zu eigen. Es entfaltet bei Art. 84 I GG, dessen Tatbestand über den Vollzug der meisten Bundesgesetze entscheidet, eine ungleich größere Bedeutung.68 4. Zusammenfassung Die beschriebenen handwerklichen Fehler führen neben der misslungenen Systematik von Art. 84 I GG dazu, dass ein sprachliches Ungetüm geschaffen wurde, das durch seine zahlreichen Ausnahmen, die hoch komplizierte Abweichungsgesetzgebung und einen unkalkulierbaren Zustimmungstatbestand nur schwer durchschaubar ist69. Dieses Ergebnis verwundert insoweit, als der verfassungsänlungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 2; vgl. zur weiten Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Einrichtung der Behörden“ die Ausführungen unter C. VII. 1. b). 65 Häde, JZ 2006, S. 930 ff. (934); ähnlich Dästner, ZParl 2001, S. 290 ff. (309) und Tammler, Föderale Politikverflechtung, S. 9 f.; pessimistisch Nierhaus / Rademacher, LKV 2006, S. 385 ff. (393); Gerhards, Komm. Steno 008, S. 176 A. 66 Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (21); Hans Meyer, Komm. Drs. 025, S. 1 f.; Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5 f. „Arbeitsbeschaffungsprogramm für das Bundesverfassungsgericht“. 67 Broß in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. 3, Art. 84 Rn. 7; Umbach / Clemens in: Umbach / Clemens, GG, Bd. II, Art. 84 Rn. 16; Lepa, DVBl. 1974, S. 399 ff. (405); Scholz, Komm. Steno 008, S. 172 B; vgl. zur eingeschränkten Regelungskompetenz des Bundes die Ausführungen unter C. VII. 1. f) aa). 68 Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 165 f.; Grimm, Komm. AU 060, S. 3; Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 6; a. A. Huber, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 8; vgl. zur Abgrenzung von Regelungen des „Verwaltungsverfahrens“ und der „Einrichtung der Behörden“ ausführlich unter C. VII. 2. a) bb); vgl. zu Art. 85 I GG ausführlich unter C. IX. 69 Hömig in: Hömig, GG (8. Aufl.), Einführung Rn. 7; Trute in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. 3, Art. 83 Rn. 11; Starck in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 9 f.; Trute in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 153; Kämmerer, NJW 29 / 2006, Editorial; Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (20); Margedant, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 20 ff. (24); F. Kirchhof, Komm. AU 034, S. 2 ff.; Scholz, Komm. Drs. 005, S. 10 und 5 f.; F. Kirchhof, Komm. Drs. 011, S. 6 f.; Huber, Komm. Steno 008, S. 174 C; Gerhards, Komm. Steno 008, S. 175 D und 176 C; Pestalozza, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 16 D und 17 A; Henneke, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung, S. 68 D; Huber in: Zustand und Perspektiven, S. 21 ff. (29 f.) im Hinblick auf das Abweichungsrecht; Günter Bannas in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 14. 02. 05; Georg Paul Hefty in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 20. 02. 06;

III. Zusammenfassende Bewertung

403

dernde Gesetzgeber vor der Föderalismusreform genau diesen Zustand beklagt hatte70: „Bei der Gesetzgebung des Bundes haben die ausgeprägten Zustimmungsbefugnisse der Länder über den Bundesrat bei unterschiedlichen politischen Mehrheitsverhältnissen in Bund und Ländern immer wieder zur Verzögerung oder sogar Verhinderung wichtiger Gesetzgebungsvorhaben oder zu in sich nicht stimmigen Kompromissen geführt, bei denen die jeweilige politische Verantwortlichkeit nicht oder kaum noch zu erkennen ist. Der Anteil der zustimmungspflichtigen Gesetze ist vor allem auch wegen Regelungen des Bundes über Organisation und Verfahren der Landesverwaltungen im Laufe der Zeit erheblich gestiegen.“71 Zur beabsichtigten Rückführung der Anzahl zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze hätte es genügt, Eingriffe des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder völlig zu unterbinden. Damit wäre es zugleich gelungen, die Verfassungsbereiche von Bund und Ländern klar zu trennen und Aufgabenübertragungen auf Kommunen auszuschließen.72 Eines komplizierten Abweichungsrechts hätte es gar nicht erst bedurft.

III. Zusammenfassende Bewertung Neben der misslungenen Neufassung von Art. 84 I und Art. 104a IV GG hat die Föderalismusreform auch im Übrigen wenig für die Rückführung der Zustimmungsgesetze getan. So wurde Art. 105 III GG unverändert gelassen, obwohl die Norm für bis zu 30% aller Zustimmungsgesetze verantwortlich ist.73 Auch das Blockadepotenzial von Art. 80 II GG besteht unverändert fort74. Abgeschafft wurKühne im Rheinischen Merkur vom 02. 03. 06; der Rheinische Merkur vom 10. 11. 05 zitiert einen namentlich nicht genannten Bundestagsabgeordneten der CDU / CSU-Fraktion mit einer entsprechenden Aussage; Stock, ZG 2006, S. 226 ff. (226) „schlechte Gesetzgebung“; a. A. Risse – zitiert von Henneke, VBlBW 2005, S. 249 ff. (259); Grimm, Komm. AU 060, S. 7 f. 70 Stettner in: Dreier, GG, Supplementum 2007, Art. 72 Rn. 51 f. 71 BR-Drs. 178 / 06 S. 13 (Begründung – Allgemeiner Teil). 72 Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven, S. 59 ff. (65 f.) und Oschatz, S. 87 ff. (94); Selmer, JuS 2006, S. 1052 ff. (1057); Schmidt-Jortzig, ZG 2005, S. 16 ff. (21 ff.); Schmidt-Jortzig, APuZ 13 – 14 / 2005, S. 6 ff. (9 f.); Sanden, Weiterentwicklung, S. 922; F. Kirchhof, ZG 2004, S. 209 ff. (220); C. Wagner, ZRP 2004, S. 60; Janssen, DJT 2004, Bd. II / 1, P 39 f.; Hubert Meyer, DJT 2004, Bd. II / 1, P 77; Kloepfer, DÖV 2004, S. 566 ff. (569 f.); Jekewitz, RuP 2003, S. 89 ff. (94); Böckenförde in: FS Schäfer, S. 182 ff. (193); Schmidt-Jortzig, Komm. AU 029; F. Kirchhof, Komm. AU 034, S. 2 ff.; F. Kirchhof, Komm. Drs. 011, S. 4 f.; Hahn, Komm. Drs. 058, S. 11 f.; Oschatz, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 5; a. A. Huber, DJT 2004, Bd. I, D 78 ff.; Brenner in: Zukunftsforum Politik, S. 199 ff. (205 f.). 73 Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, S. 24 und S. 40 f. (Fn. 97, 101, 105 und 109); vgl. zu Art. 105 III GG ausführlich unter C. XX. 2. 74 Hans Meyer, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 10 f.; Huber, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 9; vgl. zu Art. 80 II GG ausführlich unter C. VII. 2. b) bb).

404

D. Abschließende Bewertung

de lediglich Art. 74a II GG. Hinzugekommen sind dafür die Zustimmungstatbestände in Art. 73 I Nr. 9a und II, in Art. 74 I Nr. 27 und II sowie in Art. 104a IV, Art. 104a VI 4, Art. 109 V 4 und Art. 143c IV GG. Zwar führt die Zunahme von Zustimmungstatbeständen nicht automatisch zu einer Zunahme von Zustimmungsgesetzen75. Es passt jedoch in das Bild einer sich offensichtlichen verfestigenden Verfassungspraxis, dass bei der Änderung des Grundgesetzes falsche Zeichen gesetzt werden. „Die bisherigen Grundgesetzänderungen haben den Katalog zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze nicht verkleinert, sondern – regelmäßig Hand in Hand mit der Begründung neuer Bundeskompetenzen und zu ihrem Ausgleich – moderat vergrößert. Der aktuelle Entwurf liegt auf derselben Linie [ . . . ]“76 Zweckwidrig im Sinne der Reform ist, dass die Beteiligung des Bundesrates am Gesetzgebungsverfahren auch nach der Föderalismusreform eine politische Entscheidung geblieben ist. So wird es auch in Zukunft zu Reformblockaden kommen können.77

Vgl. zur Entwicklung der Zustimmungstatbestände ausführlich unter A. III. Pestalozza, Stellungnahme zur 1. Öffentlichen Anhörung, S. 3. 77 Hellermann in: Starck, Föderalismusreform, Rn. 380; Schimansky / Losch, RuP 2007, S. 18 ff. (21); Birsl, ZParl 2006, S. 384 ff. (389); a. A. Ipsen, NJW 2006, S. 2801 ff. (2805). 75 76

E. Zusammenfassung in Leitsätzen I. Die Bundesrepublik Deutschland hat neben den bekannten wirtschaftlichen, finanziellen, demographischen und sozialen Problemen in verfassungsrechtlicher und verfassungspolitischer Hinsicht unter einer gefährlichen Lethargie der Gesetzgebungsorgane zu leiden. Alle wichtigen Reformvorhaben können de facto nur von einer Allparteienkoalition getroffen werden. Diese „Koalition der Willigen“ wird insbesondere durch den starken Einfluss des Bundesrates auf die Gesetzgebung erzwungen. II. Über den Bundesrat soll die Mitwirkung der Länder an der Gesetzgebung des Bundes sichergestellt werden. Seine Beteiligung ist verfassungsrechtlich notwendig und unumgänglich. Wie stark die Mitwirkungsbefugnisse des Bundesrates sind, hängt davon ab, ob das jeweilige Gesetz ein Einspruchs- oder ein Zustimmungsgesetz ist. Diese Frage richtet sich nicht danach, wie intensiv die Interessen der Länder berührt werden. Das Grundgesetz verfährt vielmehr nach dem Enumerationsprinzip. Zustimmungsgesetze sind daher nur solche Gesetze, bei denen die Zustimmung des Bundesrates ausdrücklich vom Grundgesetz vorgeschrieben wird. Gegen alle anderen Gesetze steht dem Bundesrat nur ein Einspruchsrecht zu. Ungeschriebene Zustimmungserfordernisse sind abzulehnen. III. Die meisten Zustimmungsgesetze sind auf Art. 84 I GG, auf Art. 104a IV GG und auf Art. 105 III GG zurückzuführen. Obwohl Art. 84 I GG mittlerweile nicht mehr für den Hauptteil der Zustimmungsgesetze verantwortlich ist, hat sich die grundsätzliche Bedeutung der Norm nicht verringert. Immerhin bestimmt der Tatbestand unverändert über den Vollzug der meisten Bundesgesetze. Seit der Föderalismusreform ist jedoch Art. 104a IV GG der Hauptauslöser von Zustimmungsgesetzen. Die restlichen Zustimmungstatbestände des Grundgesetzes sind in weiten Teilen unproblematisch. Das liegt zumeist an ihrer geringen praktischen Bedeutung. Denn viele Normen sind für eine einzige, bereits vollzogene Anwendung geschaffen worden. IV. Die Zahl der Zustimmungsgesetze hat sich, obwohl als Ausnahme gedacht, in der Staatspraxis der Bundesrepublik Deutschland als unverhältnismäßig groß dargestellt. Die Ausnahme wurde zur Regel und die Regel zur Ausnahme. Ist der Anteil der Zustimmungsgesetze bei Inkrafttreten des Grundgesetzes noch auf 10% geschätzt worden, lag er in allen Legislaturperioden regelmäßig bei gut 50% aller Bundesgesetze. Zum großen Einfallstor dieser Entwicklung entwickelte sich die Altfassung von Art. 84 I GG. V. Die Zunahme der Zustimmungstatbestände selbst war nicht die Hauptursache für die große Zahl der Zustimmungsgesetze. Ausschlaggebend war vielmehr die

406

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Eine Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass ein Bundesgesetz mit tausenden von Vorschriften nur eine einzige zustimmungsbedürftige Norm enthalten muss, um in Gänze der Zustimmung des Bundesrates zu bedürfen. Der Einfluss des Bundesrates umfasst damit zwangsläufig auch den zustimmungsfreien Teil eines Bundesgesetzes. Die negativen Auswirkungen dieser sog. Einheitstheorie wurden auch durch die weite Auslegung der Tatbestandsmerkmale von Art. 84 I GG maßgeblich unterstützt. Das galt insbesondere für die vom Bundesverfassungsgericht erfundene Rechtsfigur der doppelgesichtigen Norm. Die bundesratsfreundliche Rechtsprechung schlug sich ferner nieder bei der Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen, bei einem gesetzlichen Ausschluss des Zustimmungserfordernisses von Rechtsverordnungen, bei der Feststellung der Zustimmungsbedürftigkeit im Wege teleologischer Auslegung oder bei den Zugriffsmöglichkeiten des Bundes auf die kommunale Verwaltungsebene. VI. Die große Zahl von Zustimmungsgesetzen wirft in verfassungsrechtlicher und in verfassungspolitischer Hinsicht viele Fragen auf. Gerade die politische Bewertung spielt eine nicht unwesentliche Rolle, da die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes vor allem dann relevant wird, wenn die parteipolitische Opposition im Bundestag über eine Mehrheit im Bundesrat verfügt. Derartige Machtverhältnisse sind nicht selten: Von den ersten 56 Jahren seit Gründung der Bundesrepublik sah sich die jeweilige Regierungsmehrheit im Bundestag fast 38 Jahre einer absoluten Mehrheit der Opposition im Bundesrat gegenüber. VII. Dem Vorwurf, dass Blockadeaktionen des Bundesrates verfassungswidrig sind, ist nicht zuzustimmen. Zwar widerspricht die große Zahl von Zustimmungsgesetzen nach Aussage des Bundesverfassungsgerichts der Gesamtkonzeption des Grundgesetzes. Aus dem Argument, dass die Zustimmungsbedürftigkeit als Ausnahme konzipiert sei, ist aber nicht zu folgern, dass es eine entsprechende Schranke quantitativer Art gäbe. Der Bundesrat macht vielmehr bei der Verweigerung der Zustimmung legitim von den ihm zustehenden verfassungsrechtlichen Befugnissen Gebrauch. Daher kann sich auch die parlamentarische Opposition der Einflussmöglichkeiten bedienen, die sich ihr durch eine Mehrheit im Bundesrat eröffnen. Damit mag die Stellung des Bundesrates einen lähmenden Einfluss auf die Reformfähigkeit Deutschlands haben. Dieser verfassungsrechtlich legitimierte Zustand, der sich durch den fortlaufenden Ausbau der Zustimmungsrechte und durch eine konsequent bundesratsfreundliche Rechtsprechung immer weiter verfestigt, muss jedoch in der Realität bewältigt werden. VIII. Der große Anteil zustimmungspflichtiger Gesetze sollte durch die im Jahre 2006 in Kraft getretene Föderalismusreform reduziert werden. Eine hierzu vorgelegtes Gutachten der Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages scheint dies auf den ersten Blick zu bestätigen. Untersucht wurde, wie sich der Anteil der Zustimmungsgesetze in der 14. und der 15. Wahlperiode verringert hätte, wenn die Föderalismusreform bereits 1998 in Kraft getreten wäre. Jedoch erweisen sich die Untersuchungsmethoden als äußerst zweifelhaft: Zunächst wird unterstellt,

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

407

dass von der Möglichkeit, nach Art. 84 I 5 GG das Verwaltungsverfahren ohne Abweichungsmöglichkeit der Länder zu regeln, kein Gebrauch gemacht worden wäre. Denn wie oft diese genutzt worden wäre, sei nicht kalkulierbar. Gegen die unterstellte Bedeutungslosigkeit von Art. 84 I 5 GG spricht jedoch der unverändert große Anwendungsbereich der Norm. Zudem ist nicht ersichtlich, warum der Bund von der Möglichkeit, das Verwaltungsverfahren verbindlich zu regeln, nicht genauso häufig Gebrauch machen wird, wie vor der Neufassung von Art. 84 I GG. IX. Zweifel im Hinblick auf die Reduzierung des Anteils zustimmungsbedürftiger Gesetze ergeben sich auch durch die Neufassung von Art. 104a IV GG. Denn dessen auf Geldleistungen begrenzte Vorgängerregelung wurde tatbestandlich erheblich erweitert, um die Länderhaushalte effektiv vor kostenbelastenden Bundesgesetzen schützen zu können. Die neugefasste Norm hat nunmehr einen mit Art. 84 I GG vergleichbaren Anwendungsbereich und ist nicht weniger auslegungsbedürftig. Das zeigen auch die seitenlangen Interpretationen des Gutachtens. Ihre Auswirkungen sind jedenfalls ähnlich schwer einzuschätzen wie die des reformierten Art. 84 I GG. Dass die Gutachter trotzdem von einer Halbierung des Anteils zustimmungsbedürftiger Gesetze ausgegangen sind, wird vor allem dem Druck ihrer Auftraggeber geschuldet sein. Sicher ist, dass diese Vorgehensweise kaum dazu geeignet ist, eine Halbierung der Zustimmungsgesetze zweifelsfrei vorhersagen zu können. Jedenfalls dürften Art. 84 I 5 und Art. 104a IV GG eine wesentlich größere Rolle spielen, als ihnen von den Verfassern des Gutachtens eingeräumt wurde. X. Obwohl sich das Schwergewicht der Zustimmungstatbestände seit der Föderalismusreform in die Finanzverfassung verlagert hat, ist die Kompetenzaufteilung der Art. 83 ff. GG für die Machtverteilung zwischen Bund und Ländern von erheblicher Bedeutung. Die Finanzverfassung muss als Folgeverfassung stets der allgemeinen Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern entsprechen. Angesichts der prinzipiellen Konnexität von Aufgabenverantwortung und Finanzierungslast setzen die Art. 104a ff. GG die Zuordnung von Verwaltungskompetenzen voraus. Auch die Verteilung der Finanzmittel richtet sich nach einer anderweitig vorgezeichneten, föderalen Staatsstruktur. Das gleiche gilt im Grundsatz für die Organisation und das Verfahren der Finanzverwaltung. XI. Bei der Anwendung und Auslegung von Art. 30, 83 ff. GG müssen die Kommunen stets dem Verfassungsbereich der Länder zugerechnet werden. Sie werden vom Grundgesetz als Teil der mittelbaren Landes- bzw. Staatsverwaltung behandelt. Der Bund kann daher bei der Ausführung seiner Gesetze nicht auf sie zurückgreifen. Soweit daran in der Vergangenheit gezweifelt wurde, stellen dies Art. 84 I 7 und Art. 85 I 2 GG mittlerweile unmissverständlich klar. Für die Bundesverwaltung wird das Verbot der Aufgabenübertragung auf Kommunen seit jeher dem Wortlaut von Art. 86 GG entnommen. XII. Ungeschriebene Verwaltungszuständigkeiten des Bundes werden nur unter sehr engen Voraussetzungen anerkannt. Auch bei ihrer Anwendung ist die Ein-

408

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

schaltung von Gemeinden nicht möglich. Dies wurde vor der Föderalismusreform für zulässig erachtet, wenn es sich um punktuelle Annexregelungen zu einer der Zuständigkeit des Bundesgesetzgebers unterfallenden materiellen Regelung handelte und die Annexregelung für den wirksamen Vollzug der materiellen Bestimmungen des Gesetzes notwendig war, ist aber mittlerweile nicht mehr möglich. XIII. Der Umfang der Einwirkungsmöglichkeiten des Bundes auf die Ausführung seiner Gesetze wird maßgeblich bestimmt durch die Auslegung der entsprechenden Tatbestandsmerkmale. Der Begriff „Einrichtung der Behörden“ wird bei Art. 84 I GG weit ausgelegt. Er umfasst nach überwiegender Ansicht sowohl die Gründung, Ausgestaltung und Festlegung des Sitzes als auch die Entscheidung über die Aufgaben und Befugnisse einer Behörde. Dazu können Fragen der kollegialen oder hierarchischen Gestaltung, die Mitwirkung ehrenamtlich tätiger Personen, die Vorbildung, Ausbildung und Beurteilung des Personals sowie die personelle Besetzung, mithin alle die Einrichtung in organisatorischer und personeller Hinsicht betreffenden Maßnahmen gehören. XIV. Auf die „Qualität“ oder „Quantität“ einer Aufgabenmehrung kommt es nicht an. Maßgeblich ist allein, ob der Bund den Ländern die „Einrichtung der Behörden“ verbindlich vorschreibt. Diese Frage wird nicht ausschließlich im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „Einrichtung der Behörden“, sondern auch vom Tatbestandsmerkmal „Regelung“ entschieden. XV. Das Verwaltungsverfahren ist nach den Art. 30, 83 und 84 I 1 GG wesentlicher Bestandteil der Organisationshoheit der Länder. Das Bundesverfassungsgericht legt den Begriff „Verwaltungsverfahren“ weit aus. Es werden sowohl formelle als auch materielle Regelungen einbezogen. Diese Entwicklung wird zu Recht kritisiert. Die für Kompetenzvorschriften eingeforderte Klarheit ist nicht erkennbar. Eine Lösung kann nicht allein über die Bildung von Fallgruppen des „Verwaltungsverfahrens“ gefunden werden. Notwendig ist sowohl die Abgrenzung von formellem und materiellem Recht als auch die Abgrenzung vom Begriff „Einrichtung der Behörden“. XVI. Der Abgrenzung von materiellem und formellem Recht sowie dem Unterschied zwischen Regelungen des Verwaltungsverfahrens und der Einrichtung der Behörden innerhalb des formellen Rechts kommt bei der Auslegung und Anwendung der Art. 83 ff. GG eine große praktische Bedeutung zu. Das beruht darauf, dass allein bundesgesetzliche Regelungen des formellen Verwaltungsrechts zu einem Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder führen. Die Abgrenzung entscheidet maßgeblich darüber, ob die Länder ihrer generellen Vollzugspflicht nachkommen müssen, ob und in welchem Umfang ein Abweichungsrecht im Sinne von Art. 84 I 2, 3 und 4 GG besteht, ob und im welchem Umfang die Zustimmung des Bundesrates nach Art. 84 I 5 und 6 GG bzw. nach Art. 85 I 1 GG erforderlich ist und schließlich auch darüber, ob Rechtsverordnungen auf Grundlage derartiger Gesetze zustimmungsbedürftig sind.

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

409

XVII. Für die Abgrenzung des „Verwaltungsverfahrens“ vom materiellen Verwaltungsrecht bietet sich eine Kombination verschiedener Lösungswege an. Zur groben Orientierung ist es in eindeutigen Fällen ausreichend, in einem ersten Schritt die Frage nach dem „Ob“, dem „Was“, sowie nach dem „Wer“ und dem „Wie“ zu stellen. Durch diese leicht zu merkenden Schlagworte wird der Gehalt einer Norm strukturiert. Dabei wird das materielle Verwaltungsrecht geprägt von Aussagen, die vorgeben, „was“ zu verwirklichen ist bzw. „ob“ überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und mit welchem Inhalt Rechte und Pflichten entstehen können. Das formelle Recht zeigt hingegen auf, „wie“ und damit auf welche Weise und in welcher Form die konkrete Verwirklichung des materiellen Tatbestandes erfolgen soll. Sollte diese Voreinteilung bei der Einordnung der Normbestandteile nicht ausreichen, bedarf es eines zweiten Schrittes. Dafür muss auf den Begriff „Regelung“ zurückgegriffen und damit geklärt werden, ob das Verwaltungsverfahren der Landesbehörden rechtlich unmittelbar bestimmt wird. XVIII. Die Abgrenzung des „Verwaltungsverfahrens“ von der „Einrichtung der Behörden“ wird oftmals dadurch erschwert, dass Randbereiche des Organisationsrechts im engeren Sinne auch verfahrensrechtlichen Charakter haben können. Die Abgrenzung ist jedoch möglich, wenn man berücksichtigt, dass das Organisationsrecht im engeren Sinne nicht das Recht des Verfahrens, der Erzeugung, der Anwendung und Durchsetzung von objektivem Verwaltungsrecht umfasst. Vielmehr geht es in erster Linie um Normen, die Rechtsform und Struktur einer Verwaltungseinheit festlegen. Verkürzt ausgedrückt entscheidet das Organisationsrecht im engeren Sinne, „wer“ handelt, während das Verwaltungsverfahren in der Regel die Frage nach dem „Wie“ des Handelns beantwortet. XIX. Als regelmäßige Folge von Eingriffen des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder sieht Art. 84 I GG die Möglichkeit abweichender gesetzlicher Regelungen vor. Dabei geht im Verhältnis von Bundes- und Landesrecht das jeweils spätere Gesetz vor. Das abweichende Recht setzt die ursprüngliche Regelung nicht außer Kraft, sondern hat lediglich Anwendungsvorrang. Wird es aufgehoben oder verfassungswidrig, gilt automatisch wieder Ursprungsrecht. Die Abweichungsgesetzgebung ist trotz des missverständlichen Wortlautes von Art. 84 I 2 GG keine ausschließliche Kompetenz der Länder. Auch der Bund ist nicht gehindert, über Art. 84 I 2 Hs. 1 GG von bestehenden Landesregelungen abzuweichen. XX. Die Konstruktion des Abweichungsrechts führt bei Art. 84 I GG dazu, dass sich die Länder mit ihrem Vollzugsrecht nie durchsetzen können. Sie müssen mit der ständigen Gewissheit leben, dass der Bund ihnen jederzeit die Regelung von Verwaltungsverfahren und Behördeneinrichtung vorgeben kann. Damit haben sie die Vollzugshoheit im Bereich der Landeseigenverwaltung faktisch verloren. Denn Art. 84 I 5 und 6 GG gewährt allein dem Bund das Recht, den ständigen Wechsel von Bundes- und Landesvollzugsrecht zu beenden. Selbst wenn er dies nur in Ausnahmefällen und nur mit Zustimmung des Bundesrates tun kann, ist das ausgesandte Signal verheerend. Im ureigensten Hoheitsbereich der Länder entscheidet

410

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

weitgehend eigenständig und zumeist ohne Konsequenzen der Bund über Zeitpunkt, Intensität und Dauer seiner Eingriffe. Damit ist die frühere Rechtslage ins Gegenteil verkehrt worden: Konnten die Länder über den Bundesrat lange Zeit auch auf Bereiche Einfluss nehmen, die kraft Verfassung allein dem Bund zugewiesen waren, kann sich der Bund heute weitgehend frei in den alleinigen Hoheitsbereichen der Länder bewegen. Um eine klare Kompetenzabgrenzung zu erreichen, wäre es effektiver und auch ehrlicher gewesen, auf Art. 84 I 2, 3 und 4 GG zu verzichten und den Bund ausschließlich auf die Regelungsmöglichkeit von Satz 5 zu verweisen. Die beste Lösung hätte im Rahmen der Neufassung von Art. 84 I GG darin gelegen, den Einfluss des Bundes vollständig zu beseitigen. XXI. Die Bedeutung von Art. 84 I GG als Zustimmungstatbestand ist durch die Föderalismusreform zwar zurückgegangen, jedoch nicht völlig beseitigt worden. Denn nur die Zustimmung des Bundesrates vermag eine endgültige Ausschaltung landesrechtlicher Verfahrenskompetenzen zu legitimieren. Das Interesse an einer einheitlichen und wirksamen Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder wird den Bund daher weiterhin zu Verfahrensvorgaben veranlassen. Es ist nicht absehbar, dass er sich von den zusätzlichen Hürden abschrecken lässt und entgegen seiner jahrzehntelangen Staatspraxis auf umfassende Gesetzesvorhaben verzichtet. Jedenfalls wird der Gesetzgeber wie bei der Vorgängerregelung die Grenzen seiner Regelungsmöglichkeiten ausgiebig testen. XXII. Die verbindliche Vorgabe des Verwaltungsverfahrens ist dem Bund nach Art. 84 I 5 GG nur im Ausnahmefall und nur mit Zustimmung des Bundesrates möglich. Die Bestimmung des Begriffes „Ausnahmefall“ bereitet indes nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Selbst wenn die Auseinandersetzung seit einer jüngeren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vorläufig beendet worden sein mag, folgt daraus nicht, dass diese – zum aufgehobenen Art. 75 GG a.F. ergangene – Rechtsprechung ohne weiteres auf Art. 84 I GG übertragbar ist. Denn der Begriff „Ausnahmefall“ sollte bei Art. 75 GG a.F. die Reichweite einer materiellrechtlichen Gesetzgebungskompetenz festlegen. Es ging um das „Wie“ und damit um die Intensität der vormaligen Rahmenvorgaben. Bei Art. 84 I 5 GG soll der Begriff dagegen über das „Ob“ einer bundesgesetzlichen Verfahrensregelung entscheiden. Nur im „Ausnahmefall“ soll sie überhaupt verbindlich sein. Dieser wesentliche Unterschied verhindert das Ansinnen des verfassungsändernden Gesetzgebers, ohne weiteres auf die Rechtsprechung zur abgeschafften Rahmengesetzgebung zurückzugreifen. XXIII. Die zum „Ausnahmefall“ im Sinne des aufgehobenen Art. 75 II GG a.F. ergangene Rechtsprechung lässt sich nur in Teilen auf Art. 84 I 5 GG übertragen. Der formell geforderte „besondere Grund“ mag zwar eine erste Hürde bilden, kann aber ohne weitere Eingrenzungen kaum Wirkung entfalten. Jede Begründung besitzt ohne ihre Zuordnung zu einer Sachmaterie keine eigenständige Bedeutung. Vollständig abgelehnt werden muss das „quantitative“ Kriterium, da die relative Zahl verbindlicher Verfahrensregelungen immer nur begrenzt über die Einschränkung der Vollzugshoheit der Länder Auskunft geben kann. Soweit dabei das zu

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

411

prüfende Gesetz als Maßstab genommen werden soll, widerspricht dies sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck von Art. 84 I 5 GG. Soweit auf den einzelnen Kompetenztitel oder gar den Gesamtbestand bundesgesetzlicher Vollzugsregelungen abgestellt werden soll, erscheint eine sachgerechte Lösung unmöglich. Vollständig übertragbar ist nur das „qualitative“ Kriterium. In diesem Sinne liegt ein Ausnahmefall vor, wenn die gesetzliche Steuerung des Vollzuges allein durch eine bundeseinheitliche Regelung erreichbar ist. XXIV. Letztlich kann das Vorliegen eines „Ausnahmefalles“ damit nur im Einzelfall festgestellt werden. Diese sachliche Neutralität von Art. 84 I 5 GG ist Ausdruck der Regelvollzugszuständigkeit der Länder. Für jede Abweichung muss bei Art. 84 I 5 GG ein zwingendes Interesse daran bestehen, dass die jeweilige Sachmaterie unmittelbar bundeseinheitlich gesteuert wird. Es muss feststehen, dass eine von Bundesland zu Bundesland variierende Regelung diesem Interesse nicht gerecht würde und damit eine gesetzliche Steuerung des Vollzuges ausschließlich durch eine bundeseinheitliche Regelung möglich wäre. XXV. Überflüssig wird dann allerdings das Tatbestandsmerkmal „besonderes Bedürfnis“: Der Wortlaut von Art. 84 I 5 GG legt es nahe, hierin eine zusätzliche Voraussetzung zu sehen, die neben die Voraussetzung „Ausnahmefall“ tritt. Diese Auslegung verbietet sich jedoch, wenn für die Definition eines „Ausnahmefalles“ auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur abgeschafften Rahmengesetzgebung zurückgegriffen wird: Ist die gesetzliche Steuerung des Vollzuges allein durch eine bundeseinheitliche Regelung möglich, setzt dies ein entsprechendes „besonderes Bedürfnis“ zwingend voraus. XXVI. In eine andere Richtung weist ein Vorschlag aus der Literatur. Er bestimmt die Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung allgemeiner, fast schon in Anlehnung an die Voraussetzungen für ungeschriebene Bundeskompetenzen. Die zu ungeschriebenen Verwaltungskompetenzen ergangene Rechtsprechung ermöglicht dabei nicht nur eine sachlich neutrale Zuordnung von Verwaltungskompetenzen sondern gewährleistet auch die dringend gebotene Abgrenzung zu den materiellen Gesetzgebungszuständigkeiten. Zudem werden diejenigen Probleme umgangen, die sich beim Rückgriff auf die Rechtsprechung zur abgeschafften Rahmengesetzgebung ergeben. Anderenfalls geriete der Rechtsanwender in die Gefahr, zu weit von der geltenden Fassung des Grundgesetzes abzuweichen und sich letztlich mit der Auslegung des aufgehobenen Art. 75 GG a.F. zu beschäftigen. XXVII. Greift man auf die Voraussetzungen für ungeschriebene Verwaltungszuständigkeiten zurück, dann liegt ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 84 I 5 GG vor, wenn der bundeseinheitliche Vollzug „aus Natur der Sache“ oder „kraft Sachzusammenhangs“ notwendig ist. Aus der Natur der Sache ist der Bund zuständig, wenn eine sinnvolle Regelung der jeweiligen Sachfrage durch die Länder zwingend ausgeschlossen ist. Eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs liegt vor, wenn eine dem Bund ausdrücklich zugewiesene Materie nicht geregelt wer-

412

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

den kann, ohne zugleich eine andere, dem Bund nicht zugewiesene Materie mitzuregeln. XXVIII. Unabhängig von der Frage, welche Anforderungen an eine verbindliche Regelung des Verwaltungsverfahrens zu stellen sind, ist nicht ersichtlich, warum dem Bund im Rahmen von Art. 84 I 5 GG eine verbindliche Regelung der Behördeneinrichtung verwehrt wird. Der Ausschluss derartiger Vorgaben ist in Anbetracht des weitgehend voraussetzungslosen Abweichungsrechts inkonsequent. Wenn der Bund von Art. 84 I 2, 3 und 4 GG schon dazu angeregt wird, die Vollzugshoheit der Länder ohne größere Konsequenzen zu verletzen, hätte ihm dieses Recht unter den restriktiven Voraussetzungen von Art. 84 I 5 GG allemal gewährt werden müssen. XXIX. Die beschriebenen handwerklichen Fehler führen neben der misslungenen Systematik von Art. 84 I GG dazu, dass ein sprachliches Ungetüm geschaffen wurde, das durch seine zahlreichen Ausnahmen, die hoch komplizierte Abweichungsgesetzgebung und einen unkalkulierbaren Zustimmungstatbestand nur schwer durchschaubar ist. Dieses Ergebnis verwundert insoweit, als der verfassungsändernde Gesetzgeber vor der Föderalismusreform genau diesen Zustand beklagt hatte. Zur beabsichtigten Rückführung der Anzahl zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze hätte es genügt, Eingriffe des Bundes in die Vollzugshoheit der Länder völlig zu unterbinden. Damit wäre es zugleich gelungen, die Verfassungsbereiche von Bund und Ländern klar zu trennen und Aufgabenübertragungen auf Kommunen auszuschließen. Eines komplizierten Abweichungsrechts hätte es gar nicht erst bedurft. XXX. Der bedeutendste Zustimmungstatbestand findet sich mittlerweile in Art. 104a IV GG. Danach bedürfen jene Gesetze der Zustimmung des Bundesrates, die Pflichten der Länder zur Erbringung von Geldleistungen, geldwerten Sachleistungen oder vergleichbaren Dienstleistungen gegenüber Dritten begründen, wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind. Unter „Ausgaben“ werden im Sinne der Systematik von Art. 104a GG allein Zweckausgaben verstanden. Die Kosten für den Betrieb und die Unterhaltung des Verwaltungsapparates werden nicht erfasst. XXXI. Die Regelung ist unproblematisch auf umsetzungsbedürftiges Gemeinschaftsrecht anwendbar. Geht es dagegen um unmittelbar geltendes Gemeinschaftsrecht, scheidet eine direkte Anwendung von Art. 104a IV GG aus. Der Wortlaut der Normen bezieht sich eindeutig auf Leistungen, die auf bundesgesetzlicher Rechtsgrundlage gewährt werden. Eine analoge Anwendung steht vor dem Problem, dass die Norm auf das Verhältnis zwischen Bund und Ländern bezogen ist. Solange die Entscheidung über die Gewährung von Geldleistungen aber gemeinschaftsrechtlich vorgegeben ist, passen weder die Tatbestandsvoraussetzungen noch die Rechtsfolgeanordnungen von Art. 104a IV GG. Zudem liegt wegen Art. 104a I GG keine Regelungslücke vor, zu deren Ausfüllung auf eine Analogie zurückgegriffen werden könnte.

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

413

XXXII. Durch die Verwendung des Begriffes „Geldleistung“ knüpft Art. 104a IV GG an den Regelungsgehalt des gestrichenen Zustimmungstatbestandes aus Absatz 3 an. Das führt dazu, dass für die Rechtsfolge von Art. 104a IV GG die Gesetzgebungs- und nicht die Vollzugstätigkeit entscheidend ist. Damit weicht die Norm vom beherrschenden Grundsatz der bundesstaatlichen Lastenverteilung ab: Die Ausgabenverantwortung wird wie bei Art. 104a III GG nicht dem Träger, sondern dem Veranlasser einer staatlichen Aufgabe zugeschoben. Das gilt im Hinblick auf die Rechtsfolge von Art. 104a IV GG allerdings nur für die politische Verantwortung. Die finanzielle Verantwortung richtet sich nach dem Konnexitätsprinzip oder der davon abweichenden Lastentragungsregelung des Art. 104a III GG. Daher werden sämtliche Kosten, die bei der Ausführung von Leistungsgesetzen entstehen, grundsätzlich nach Art. 104a I GG dem jeweiligen Verwaltungsträger und damit zumeist den Ländern angelastet. Nur wenn es um Geldleistungsgesetze geht, die von den Ländern als eigene Angelegenheit ausgeführt werden, eröffnet Art. 104a III GG dem Bund die Möglichkeit, die Zweckausgaben ganz oder zum Teil zu übernehmen. Bei Sach- und Dienstleistungsgesetzen werden die Länder weiterhin von der vollen Ausgabenlast getroffen. XXXIII. Geldwerte Sach- und Dienstleistungen sind staatliche Leistungen, die nicht in Form einer expliziten Zuwendung von Zahlungsmitteln gewährt werden, sondern einem Dritten sonstige individuelle Vorteile verschaffen. Die Abgrenzung von Sach- und Dienstleistungen kann im Einzelfall problematisch sein, spielt aber bei Art. 104a IV GG im Hinblick auf die identische Rechtsfolge keine Rolle. Sollte eine Abgrenzung dennoch notwendig werden, ist der Schwerpunkt der Leistung entscheidend. Werden Sach- oder Dienstleistungen als unmittelbares Surrogat für eine geldliche Leistung gewährt, muss diese Form der Zuwendung nach herrschender Ansicht als Geldleistung behandelt werden. Das ist insoweit folgerichtig, als dass Geldleistungen vor allem im Bereich der Sozialhilfe zur Verhinderung von Missbrauchsfällen oftmals in Form von Sachleistungen erbracht werden. XXXIV. Maßstab für die Einbeziehung von Dienstleistungen in den Tatbestand von Art. 104a IV GG ist die Reichweite des bundesgesetzlich vorgegeben Leistungsprogramms. Wenn die Gewährung einer Leistung vorgeschrieben ist und die Verwaltung dabei nicht nach freiem Ermessen entscheiden kann, liegt eine Vergleichbarkeit mit Geld- oder geldwerten Sachleistungen vor. Konsequenterweise wird so auch bei Dienstleistungen auf die Gesetzgebungs- und nicht auf die Vollzugstätigkeit abgestellt. XXXV. Unabhängig von der Leistungsart müssen alle von Art. 104a IV GG erfassten Leistungen Dritten gegenüber „erbracht“ werden. Das ist der Fall, wenn der Leistungsträger sie dem Betreffenden bewusst und zielgerecht – zumindest in der Annahme, er habe an den Empfangsberechtigten zugewendet und damit dessen Vermögen vermehrt – geleistet hat, und der Empfänger unter Berücksichtigung eines objektiven Empfängerhorizonts den Zweck der Zahlung, den Zahlenden als Leistungsträger sowie sich als den richtigen Zahlungsadressaten erkennen konnte.

414

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

XXXVI. Die Zustimmungsbedürftigkeit eines Leistungsgesetzes richtet sich nicht nach der Höhe einer Belastung, sondern allein danach, ob es überhaupt zu Kostenfolgen für die Länderhaushalte kommt. Die gegenteilige Auffassung verkennt, dass die Erheblichkeit einer Kostenbelastung in Anbetracht der höchst unterschiedlichen Haushaltslagen von Bundesland zu Bundesland variieren kann und einer einheitlichen Anwendung von Art. 104a IV GG im Wege steht. Zudem würde der Rückgriff auf ein derart unbestimmtes Kriterium all jene Zweifelsfragen ans Licht kehren, die sich bei der Vorgängerregelung ergeben haben. XXXVII. Im Zusammenhang mit der finanziellen Belastung der Länderhaushalte muss auf eine Besonderheit des Tatbestandes von Art. 104a IV GG eingegangen werden. Es geht um die Bedeutung des Nachsatzes „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“: Die Lastentragung richtet sich bei Geld-, geldwerten Sach- und vergleichbaren Dienstleistungen nach Art. 104a I und III GG. Das hat zur Folge, dass grundsätzlich alle Ausgaben, die bei der Ausführung von Leistungsgesetzen entstehen, dem jeweiligen Verwaltungsträger und damit zumeist den Ländern angelastet werden. Nur für Geldleistungsgesetze eröffnet Art. 104a III 1 GG dem Bund die Möglichkeit, sich an den Zweckausgaben zu beteiligen. Hier kann es zu einer Entlastung der Länder kommen. Für Sach- und Dienstleistungsgesetze besteht diese Möglichkeit nicht. Die Länder werden stets von der vollen Ausgabenlast getroffen. Eine Kostenübernahme durch den Bund ist ausgeschlossen. Wenn aber eine Ausgabenbelastung der Länder bei geldwerten Sach- und vergleichbaren Dienstleistungen ohnehin nicht zu vermeiden ist, verliert der Nachsatz von Art. 104a IV GG insoweit seine Bedeutung. XXXVIII. Der Nachsatz kann sich demnach nur auf Geldleistungen beziehen. Hier steht es dem Bund frei, anfallende Zweckausgaben ganz oder zum Teil zu übernehmen. Da es jedoch im Hinblick auf den Schutzzweck bei Art. 104a IV GG nicht auf die Höhe der Belastung, sondern allein darauf ankommt, ob die Länder überhaupt belastet werden, verengt sich der Anwendungsbereich des Nachsatzes auf die Fälle, in denen der Bund die Zweckausgaben eines Geldleistungsgesetzes vollständig übernimmt. Dann ist aber offensichtlich, dass der von Art. 104a IV GG beabsichtigte Schutz nicht mehr notwendig ist: Wenn die Länder nicht belastet werden, ist die Zustimmung des Bundesrates entbehrlich. Insoweit entpuppt sich der Nachsatz bei Art. 104a IV GG als überflüssig. XXXIX. Die Zustimmung des Bundesrates ist nach Art. 104a IV GG auch dann erforderlich, wenn die Änderung eines Leistungsgesetzes zu einer Reduzierung der Haushaltsbelastung der Länder führt. Das folgt in erster Linie daraus, dass hierfür regelmäßig eine leistungsbegründende Vorschrift geändert werden muss. Im übrigen haben die bisherigen Feststellungen ergeben, dass es für die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit nicht auf die Höhe, sondern allein darauf ankommt, ob es überhaupt zu Kostenfolgen für die Länderhaushalte kommt. Daher ist nur die vollständige Beseitigung einer Haushaltsbelastung ersichtlich nicht mehr vom Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses erfasst.

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

415

XL. Zum Schutz der Länderhaushalte vor Kostenbelastungen durch den Bund wäre es zweckmäßiger gewesen, anstelle eines neuen Zustimmungstatbestandes eine verbindliche Lastentragung einzuführen. Diese Lösung hätte den Vorteil gehabt, dass der Bund nicht mehr nach eigenem Ermessen über seine finanzielle Beteiligung entscheiden könnte. Auch hätte er sich – im Hinblick auf eine mögliche verfassungsrechtlich vorgeschriebene Beteiligungsquote – darum bemühen müssen, die Zweckausgaben möglichst niedrig zu halten. XLI. Zudem erscheint es kaum verständlich, dass der Tatbestand von Art. 104a IV GG bewusst weitgefasst wurde und neben Geld- auch geldwerte Sach- und Dienstleistungen einschließt, der Tatbestand von Art. 104a III GG sich dagegen weiterhin auf Geldleistungsgesetze beschränkt. Wenn zwischen den Leistungsarten der vom Gesetzgeber mehrfach betonte fließende Übergang tatsächlich besteht, führt die geltende Fassung von Art. 104a III und IV GG bei der Lastenverteilung zu höchst unbilligen Ergebnissen, da für Geldleistungen Art. 104a III GG und für sonstige Leistungen Art. 104a I GG gilt. XLII. Über diese Gesichtspunkte hinaus begegnet Art. 104a IV GG auch in verfassungspolitischer Sicht erheblichen Bedenken. Der Grund dafür liegt darin, dass die Norm so gut wie alle staatlichen Leistungen erfasst, die von den Ländern gegenüber Dritten erbracht werden und ihren Rechtsgrund in Gesetzen des Bundes finden. Die Länder werden dabei pauschal vor jedweder Belastung durch den Bund geschützt. In der Konsequenz sind bereits geringste Leistungspflichten geeignet, die Zustimmungsbedürftigkeit eines umfangreichen Gesetzesvorhabens auszulösen. Damit ermöglicht Art. 104a IV GG eine Blockadepolitik, die an ihren Folgen gemessen ohne weiteres denen der Altfassung von Art. 84 I GG entspricht. XLIII. Art. 104a IV GG erfasst politisch hochbrisante Bereiche. Das ungleich stärkere Interesse der Öffentlichkeit an Gesetzen, die Ansprüche der Bürger oder Verpflichtungen des Staates im Bereich der Leistungsverwaltung begründen, führt zu parteipolitischen Kontroversen und damit zwangsläufig zur Ausnutzung von Zustimmungsvorbehalten. Beim Umbau der Sozialsysteme, einem Kernbereich der notwendigen Reformpolitik, wird sich das Blockadepotenzial von Art. 104a IV GG auf schmerzhafte Weise bemerkbar machen. XLIV. Der Bundestag kann dieses Blockadepotenzial nur umgehen, indem er die Kosten eines Leistungsgesetzes vollständig dem Bund zuweist. Diese Möglichkeit bietet sich ihm nach Art. 104a III 1 GG aber nur bei Geldleistungen. Alle anderen Leistungen müssen entsprechend Art. 104a I GG von den Ländern finanziert werden. Damit ist ein Leistungsgesetz, das verschiedene Leistungsarten vereint, im Hinblick auf die herrschende Einheitstheorie stets zustimmungsbedürftig. Daran vermag auch die bei der Altfassung von Art. 84 I GG erfolgreich durchgeführte „Aufspaltung“ eines Gesetzes in einen zustimmungsbedürftigen und einen zustimmungsfreien Teil nichts ändern. Der vollständige Verzicht auf zustimmungsbedürftige Normen würde das Leistungsgesetz seines Charakters berauben und den vom Bund beabsichtigten Zweck nicht mehr erfüllen können.

416

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

XLV. Im Rahmen der Steuergesetzgebung soll die Dominanz des Bundes durch Art. 105 III GG ausgeglichen werden. Zustimmungsbedürftig sind danach alle Gesetze über Steuern, deren Aufkommen ganz oder zum Teil den Ländern zufließt. Der Zustimmungsvorbehalt dient der Sicherung der finanziellen Interessen von Ländern und Gemeinden. Da die Länder am Aufkommen der ertragreichsten Steuern beteiligt sind, bewirkt die Regelung finanzpolitisch, dass der Bund keine Steuerreform gegen den Widerstand des Bundesrates durchsetzen kann. Mittlerweile beruhen bis zu 28,5% aller Zustimmungsgesetze auf Art. 105 III GG. Die Vorschrift ist damit einer der Hauptauslöser für Blockadeaktionen des Bundesrates. Dies unterstreicht ihre föderalistische Bedeutung. XLVI. Im Hinblick auf seinen Sicherungszweck erfasst Art. 105 III GG nur materiellrechtliche Regelungen. Alle verfahrens- und organisationsrechtlichen Bestimmungen unterfallen abschließend Art. 108 GG. Im Gegensatz zu anderen Vorschriften ist es daher bei Art. 105 III GG nicht möglich, ein Gesetz in einen zustimmungsfreien- und einen zustimmungsbedürftigen Teil aufzuspalten. Jede Regelung im Sinne von Art. 105 III GG bedarf der Zustimmung des Bundesrates. Das gilt auch für Änderungsgesetze und für die Einführung neuer Steuerarten. Daher können sogar solche Steuergesetze zustimmungsbedürftig sein, die das Steueraufkommen der Länder verbessern. XLVII. Auch die Aufhebung von zustimmungsbedürftigen Steuergesetzen ist zustimmungsbedürftig. Hierfür spricht vor allem der Wortlaut von Art. 105 III GG. Zustimmungsbedürftig sind „Bundesgesetze über Steuern“. Dies ergibt sich unmittelbar und ausdrücklich aus dem Grundgesetz. Ein Verstoß gegen das Enumerationsprinzip kann ausgeschlossen werden. XLVIII. Bedarf ein Gesetz der Zustimmung des Bundesrates, so hat der Bundesrat über das Gesetz als gesetzgebungstechnische Einheit zu entschieden. Diese vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Einheitstheorie hat sich durchgesetzt. Sie wird von den wichtigsten Zustimmungstatbeständen des Grundgesetzes anerkannt. Während die Anwendung der Einheitstheorie im Rahmen von Art. 105 III GG seit jeher unstrittig ist und Art. 104a IV GG seinem Wortlaut und dem Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers zu Folge auch keine andere Deutung zulässt, gab es in der Vergangenheit um Art. 84 I GG heftige Auseinandersetzungen. Die Einheitstheorie wurde dort vor allem im Hinblick darauf abgelehnt, dass der Wortlaut die Zustimmung des Bundesrates nur verlangte, „soweit“ der Bund in die Vollzugshoheit der Länder eindringt. Mittlerweile legt Art. 84 I 6 GG jedoch fest, dass „diese Gesetze“ der Zustimmung des Bundesrates bedürfen. XLIX. Die Einheitstheorie wird nicht nur von den praktisch bedeutsamsten, sondern auch von fast allen anderen Zustimmungstatbeständen vorgeschrieben. Die beiden einzigen Ausnahmen bilden Art. 85 I 1 und Art. 87b I 4 Hs. 1 GG. Die Ablehnung der Einheitstheorie ist dabei nur im erstgenannten Fall umstritten. Für ihre Ablehnung spricht jedoch neben dem Wortlaut, dass die Beschränkung des Zustimmungserfordernisses auf den konkreten Einzeleingriff in die Vollzugshoheit

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

417

der Länder nicht dazu führt, dass ein vollzugsunfähiger Gesetzestorso entsteht: Der Erlass von Verfahrensvorschriften dient fast ausschließlich der Absicherung materiellrechtlicher Bestrebungen. Deren Durchführung wird im Grundsatz durch die aus Art. 83 GG folgende Vollzugspflicht der Länder oder subsidiär durch die Anwendung allgemeiner Verfahrensvorschriften gewährleistet. Solange der rechtmäßige Teil eines Gesetzes trotz Herausnahme des rechtswidrigen Teils eine sinnvolle Regelung darstellt und zwischen dem „kranken“ und dem „gesunden“ Normabschnitt kein Abhängigkeitsverhältnis mit der Folge einer Unteilbarkeit vorliegt, kann das Gesetz bei entsprechendem Willen des Bundestages aufrechterhalten werden. L. Um die Einheitstheorie zu umgehen und damit den Einfluss des Bundesrates auf zustimmungsfreie Materien auszuschalten, wurden Gesetze vor der Föderalismusreform oftmals in einen zustimmungsbedürftigen und einen zustimmungsfreien Teil aufgespalten. Das galt insbesondere für Gesetze, deren Zustimmungsbedürftigkeit auf Art. 84 I GG beruhte. Seit der Neufassung ist die Norm jedoch nicht mehr in der Lage, den Hauptteil aller Zustimmungsgesetze zu verantworten. Das schließt eine Aufspaltung in den verbliebenen Fällen nicht aus. Regelmäßige Folge von bundesgesetzlichen Vollzugsregelungen ist aber ein Abweichungsrecht der Länder. Dieses kann der Bund nicht durch Aufspaltung umgehen, da sich das Abweichungsrecht allein auf das Vollzugsrecht bezieht. LI. Die Tatbestände, die mittlerweile für die große Anzahl zustimmungsbedürftiger Bundesgesetze sorgen, entziehen sich einer Aufspaltung weitgehend: Bei Art. 105 III GG war dies seit jeher anerkannt, zustimmungsbedürftig sind Gesetze „über“ Steuern. Auch Art. 104a IV GG fordert die Zustimmung des Bundesrates, „wenn“ Gesetze Leistungspflichten der Länder begründen. Bei beiden Tatbeständen scheidet eine Aufspaltung in zustimmungsbedürftige und zustimmungsfreie Teile demnach grundsätzlich aus. Das gilt bei Leistungsgesetzen mit folgender Einschränkung: Die Zustimmungsbedürftigkeit kann umgangen werden, wenn die Finanzierung vollständig vom Bund übernommen wird. Diese Möglichkeit besteht nach Art. 104a III 1 GG aber nur bei Geldleistungen. LII. Der Bund läuft bei einer Aufspaltung jedoch Gefahr, den von ihm beabsichtigten Zweck der gesetzlichen Regelung aufgeben zu müssen. Insbesondere im Bereich der Sozialgesetzgebung werden Geld-, Sach- und Dienstleistungen nicht nur nebeneinander, sondern auch in verschiedenen Kombinationsformen gewährt. Eine Trennung der Leistungsarten würde dazu führen, dass einheitliche gesetzliche Regelungsbereiche willkürlich auseinander gerissen werden. Der Bundestag würde sich dem alleinigen Diktat der Zustimmungstatbestände unterwerfen, ohne dafür eine sinnvolle gesetzliche Regelung durchsetzen zu können. Daher empfiehlt sich eine Aufspaltung von Leistungsgesetzen kaum. Die Aufspaltung von Gesetzen hat damit deutlich an praktischer Bedeutung verloren. Sie spielt nur noch im Rahmen der Art. 84 I 5 und 6, Art. 85 I 1, Art. 87b II, Art. 87c und Art. 87d II GG eine Rolle.

418

E. Zusammenfassung in Leitsätzen

LIII. Bundesgesetzliche Ermächtigungen zum Erlass verfahrensregelnder Rechtsverordnungen bedürfen nicht der Zustimmung des Bundesrates. Bei der Ermächtigung von Landesregierungen folgt dies daraus, dass lediglich der Grundsatz von Art. 30 und 83 GG bestätigt wird. Bei der Ermächtigung von Bundesorganen und -behörden liegt ein Eingriff erst vor, wenn der Ermächtigte von seiner Befugnis tatsächlich Gebrauch macht. Daher beeinträchtigt auch die Aufhebung von Verordnungsermächtigungen nicht die Vollzugshoheit der Länder. Bundesgesetzliche Verordnungsermächtigungen bleiben somit mangels Eingriffs in die Vollzugshoheit der Länder folgenlos. Sie können weder ein Abweichungsrecht der Länder noch das Erfordernis der Zustimmung des Bundesrates auslösen. Auch die Rechtsfolgen des tatsächlichen Eingriffs – dem Erlass der Verordnung – unterliegen nicht Art. 84 I GG. Sie richten sich ausschließlich nach der spezielleren Regelung des Art. 80 II GG. LIV. Bei der Änderung eines Zustimmungsgesetzes stellt sich die Frage, inwieweit die Zustimmungsbedürftigkeit des Ursprungsgesetzes Auswirkungen auf die Zustimmungsbedürftigkeit des Änderungsgesetzes haben kann. Weitgehende Übereinstimmung herrscht in zwei Fällen: Wird ein Zustimmungsgesetz geändert und bezieht sich die Änderung auf den zustimmungsbedürftigen Teil, so ist auch das Änderungsgesetz zustimmungsbedürftig. Das gleiche gilt für den Fall, dass Änderungsgesetze selbst zustimmungsbedürftige Vorschriften enthalten. Anderenfalls könnte der Bundestag bestehende Zustimmungserfordernisse einfachgesetzlich umgehen. LV. Im Bereich der Verwaltungszuständigkeiten hält das Bundesverfassungsgericht die Zustimmung des Bundesrates darüber hinaus für erforderlich, wenn ein Änderungsgesetz – ohne selbst zustimmungsbedürftige Normen zu enthalten – zustimmungsfreie Vorschriften ändert und dem Ursprungsgesetz damit eine wesentlich andere Bedeutung und Tragweite verleiht. Da durch die Änderung von materiellrechtlichen Vorschriften jedoch ersichtlich keine unmittelbare Verfahrensregelung und damit auch kein unmittelbarer Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder erfolgt, muss die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts abgelehnt werden. Das Gericht bietet keinen Anhaltspunkt, wann eine materiellrechtliche Regelung dazu geeignet ist, den verfahrensrechtlichen Vorschriften eine „wesentlich andere Bedeutung und Tragweite“ zu verleihen. Solange die Rechtsprechung aber nicht in der Lage ist, Zuständigkeiten und Mitspracherechte eindeutig abzugrenzen, provoziert sie einen dauernden Konflikt der Verfassungsorgane.

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert: Die Annex-Kompetenz, in: DÖV 1966, S. 695 ff. – Systemverschiebung statt Mitverantwortung als Grund für die Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen, in: DÖV 1975, S. 158 ff. (Alternativ)-Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben von Denninger, Erhard / Hoffmann-Riem, Wolfgang / Schneider, Hans-Peter / Stein, Ekkehart, Gesamtherausgeber Rudolf Wassermann, 3. Aufl. 2001, Stand: August 2002, zitiert: Bearbeiter in: AK, Bd. Amann, Hermann: Verfassungsrechtliche Probleme des Gemeinsamen Ausschusses nach Art. 53a Abs. 1 Grundgesetz, 1971, zitiert: Amann, Verfassungsrechtliche Probleme. Angenendt, Nicole / Gramlich, Ludwig / Pawlik, Steffen: Neue Regulierung der Strom- und Gasmärkte – Aufgaben und Organisation der Regulierungsbehörde(n), in: LKV 2006, S. 49 ff. Antoni, Michael: Zustimmungsvorbehalte des Bundesrates zu Rechtssetzungsakten des Bundes – Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen, in: AöR 113 (1988), S. 329 ff. – Zustimmungsvorbehalte des Bundesrates zu Rechtssetzungsakten des Bundes – Die Zustimmungsbedürftigkeit von Rechtsverordnungen und allgemeinen Verwaltungsvorschriften, in: AöR 114 (1989), S. 220 ff. Arndt, Hans-Wolfgang: Zur Einführung: Datenschutzrecht, in: JuS 1988, S. 681 ff. – Staatshaushalt und Verfassungsrecht, in: JuS 1990, S. 343 ff. Arndt, Hans-Wolfgang / Benda, Ernst / Dohnanyi, Klaus von / Schneider, Hans-Peter / Süssmuth, Rita / Weidenfeld, Werner: Zehn Vorschläge zur Reform des deutschen Föderalismus, in: ZRP 2000, S. 201 ff. Baddenhausen, Heike / Dietrich, Johannes: Das sog. zweite Vertragsverletzungsverfahren gemäß Art. 228 EG Vertrag und die Maßstäbe der Kommission zur Ermittlung von Zwangsgeld und Pauschalbetrag, in: Europathema der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, 12. 06. 06, zitiert: Baddenhausen / Dietrich, Vertragsverletzungsverfahren. Badura, Peter: Staatsrecht, Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl. 2003, zitiert: Badura, Staatsrecht. Bamberger, Heinz Georg / Roth, Herbert (Hrsg.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2 (§§ 611 – 1296 BGB – ErbbauVO – WEG), 1. Auflage 2003, zitiert: Bearbeiter in: Bamberger / Roth, BGB, Bd. 2. Baumann, Karsten: Bundeseigenverwaltung und Wettbewerb?, in: DVBl. 2006, S. 332 ff.

420

Literaturverzeichnis

Beck’scher Online-Kommentar, Sozialrecht, herausgegeben von Rolfs, Christian / Kreikebohm, Ralf / Giesen, Richard / Udsching, Peter, Stand: 01. 09. 2007, zitiert: Bearbeiter in: Beck OK, SGB X. Benz, Arthur: Verwaltungspolitik im föderativen Wettbewerb der Länder?, in: VerwArch 2006, S. 318 ff. Benz, Hanspeter: Postreform II und Bahnreform – Ein Elastizitätstest für die Verfassung, in: DÖV 1995, S. 679 ff. Berliner Kommentar zum Grundgesetz, herausgegeben von Friauf, Karl Heinrich und Höfling, Wolfram, Bd. 2 und 3, Stand: September 2007, zitiert: Bearbeiter in: BerlK, GG, Bd. Bertelsmann Stiftung: Diskussionspapier zum Föderalismus-Reformdialog, 17. 03. 2004, zitiert: Diskussionspapier zum Föderalismus-Reformdialog. Beschluss der Konferenz der Präsidentinnen und Präsidenten der deutschen Landesparlamente vom 23. 05. 2000, in: ZG 2000 – Sonderheft. Bethge, Herbert / Rozek, Jochen: „Kernspaltereien“ zwischen Bund und Land, in: Jura 1995, S. 213 ff. Bettermann, Karl August: Das Verwaltungsverfahren, in: VVDStRL 17 (1959), S. 118 ff. – Legislative ohne Posttarifhoheit – Beiträge zu Art. 80 Grundgesetz, 1967, zitiert: Bettermann, Legislative ohne Posttarifhoheit. Birk, Dieter / Wernsmann, Rainer: Der Anspruch eines Landes auf Sanierungshilfen des Bundes, in: DÖV 2004, S. 868 ff. Birsl, Ursula: Pfadwechsel: Vom deutschen Föderalismus zum transnationalen Neoregionalismus, in: ZParl 2006, S. 384 ff. Blanke, Hermann-Josef: Der Bundesrat im Verfassungsgefüge des Grundgesetzes, in: Jura 1995, S. 57 ff. Blanke, Hermann-Josef / Schwanengel, Wito: Zur Lage des deutschen Föderalismus, in: Blanke, Hermann-Josef / Schwanengel, Wito (Hrsg.), Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, in: Neue Staatswissenschaften, Bd. 1 (2005) S. 5 ff., zitiert: Blanke / Schwanengel in: Zustand und Perspektiven. Bleckmann, Albert: Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, 1994, zitiert: Bleckmann, Staatsorganisationsrecht. Bleibaum, Ernst: Anmerkungen zu BVerfGE 100, 249, in: DVBl. 1999, S. 1265 ff. Blümich: Einkommensteuergesetz – Körperschaftsteuergesetz – Gewerbesteuergesetz, Kommentar, herausgegeben von Ebling, Klaus, Bd. 1 bis 5, Stand: Mai 2007, zitiert: Bearbeiter in: Blümich, EStG, Bd. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Sozialer Bundesstaat und parlamentarische Demokratie, in: Jekewitz, Jürgen / Melzer, Michael / Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Politik als gelebte Verfassung, Festschrift für Friedrich Schäfer, 1980, S. 182 ff., zitiert: Böckenförde in: FS Schäfer. Bonner Kommentar zum Grundgesetz, herausgegeben von Dolzer, Rudolf / Vogel, Klaus / Graßhof, Karin, Bd. 7 bis 13, Stand: September 2007, zitiert: Bearbeiter in: BK, GG, Bd. Bonsels, Johannes: Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte des Bundes bei der Verwaltung der Steuern durch die Länder, 1995, zitiert: Bonsels, Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte.

Literaturverzeichnis

421

Bösert, Bernd: Die Reform des Bundesstaates, in: ZG 2004, S. 89 ff. Brenner, Michael: Rechtsgutachten zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Aufhebung des Substitutionsverbots, zitiert: Brenner, Rechtsgutachten. – Zukunftsperspektiven des Föderalismus aus der Sicht des Verfassungsrechts, in: KonradAdenauer-Stiftung (Hrsg.), Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 199 ff., zitiert: Brenner in: Zukunftsforum Politik Nr. 69. Britz, Gabriele: Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen und die Verwaltungsorganisation der Länder, in: DÖV 1998, S. 636 ff. Brohm, Winfried: Die Eigenständigkeit der Gemeinden, in: DÖV 1986, S. 397 ff. Bryde, Brun-Otto: Verfassungsentwicklung, 1982, zitiert: Bryde, Verfassungsentwicklung. Bull, Hans-Peter: Informationsfreiheitsgesetze – wozu und wie?, in: ZG 2002, S. 201 ff. Bullinger, Martin: Die Zuständigkeit der Länder zur Gesetzgebung I., in: DÖV 1970, S. 761 ff. – Ungeschriebene Kompetenzen im Bundesstaat, in: AöR 96 (1971), S. 237 ff. Bundesministerium der Finanzen (Hrsg.): Bund – Länder Finanzbeziehungen auf der Grundlage der geltenden Finanzverfassungsordnung, 6. Auflage, Stand: Oktober 2004, zitiert: BMFin, Finanzbeziehungen. – Solidarität im Bundesstaat: Die Finanzverteilung, 2002, zitiert: BMFin, Finanzverteilung. Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e.V.: Geschäftsbericht 2003, zitiert: BPI, Geschäftsbericht 2003. Burgi, Martin: Die Überführung der Atomaufsicht in die Bundeseigenverwaltung aus verfassungsrechtlicher Sicht, in: NVwZ 2005, S. 247 ff. Burgi, Martin / Maier, Petra: Kompetenzfragen der Krankenhausplanung: Vom Bundesstaat zum Kassenstaat?, in: DÖV 2000, S. 579 ff. Calliess, Christian / Ruffert, Matthias (Hrsg.): Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 3. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter in: Calliess / Ruffert, EUV / EGV. Carl, Dieter: Finanzierungskompetenz und Finanzierungsverantwortung des Bundes auf dem Gebiet der sektoralen Wirtschaftsförderung, in: DÖV 1986, S. 581 ff. Cornils, Matthias: Politikgestaltung durch den Vermittlungsausschuß, in: DVBl. 2002, S. 497 ff. Danwitz, Thomas von: Bundesauftragsverwaltung und Bundesingerenzen nach Art. 85 Abs. 4 GG, in: DVBl. 1992, S. 1005 ff. Dästner, Christian: Politikverflechtung im Bundesstaat – ein Konzept mit Zukunft?, in: RuP 1999, S. 235 ff. – Zur Entwicklung der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen seit 1949, in: ZParl 2001, S. 290 ff. Decker, Frank: Konturen des „neuen“ Föderalismus aus Expertensicht: Eine Zwischenbilanz der Arbeit der Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, in: ZParl 2004, S. 540 ff.

422

Literaturverzeichnis

Dederer, Hans-Georg: Regress des Bundes gegen ein Land bei Verletzung von EG-Recht, in: NVwZ 2001, S. 258 ff. Degenhart, Christoph: Staatsrecht I – Staatsorganisationsrecht, 23. Aufl. 2007, zitiert: Degenhart, Staatsorganisationsrecht. – Anmerkungen zum Urteil des Bundesverfassungsgericht über die „Juniorprofessur“, in: RdJB 2005, S. 117 ff. Dieners, Peter: Länderrechte in der Bundesauftragsverwaltung, in: DÖV 1991, S. 923 ff. Dietlein, Max Josef: Zur Zustimmungsbedürftigkeit von Sammelverordnungen, in: DÖV 1984, S. 788 ff. Dietsche, Hans-Jörg / Hinterseh, Sven: „Landesrecht bricht Bundesrecht?“, in: Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.), Föderalismusreform – Vor der Reform ist nach der Reform? – Eine erste Bilanz der Arbeit der Bundesstaatskommission, Zukunftsforum Politik Nr. 61, S. 19 ff., zitiert: Dietsche / Hinterseh in: Zukunftsforum Politik Nr. 61. Ditfurth, Hoimar von: Die Zustimmung des Bundesrates bei der Gesetzgebung des Bundes, Dissertation 1960, zitiert: v.Ditfurth, Zustimmung. Dolde, Klaus-Peter: Rückübertragung freigewordener Kasernengrundstücke, in: NVwZ 1993, S. 525 ff. Dolzer, Rudolf: Das Parlamentarische Regierungssystem und der Bundesrat – Entwicklungsstand und Reformbedarf (1. Bericht), in: VVDStRL 58 (1999), S. 7 ff. Döring, Walter: Thesenpapier zur Föderalismusreform, zitiert: Thesenpapier von Walter Döring. Dreier, Horst: Erkennungsdienstliche Maßnahmen im Spannungsfeld von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, in: JZ 1987, S. 1009 ff. Dreier, Horst (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar, Bd. II (2. Aufl. 2006) und Bd. III (2000), zitiert: Bearbeiter in: Dreier, GG, Bd. – Grundgesetz. Kommentar, Bd. II (2. Aufl. 2006), Supplementum 2007, zitiert: Bearbeiter in: Dreier, GG, Supplementum 2007. Durner, Wolfgang: Rechtsfragen der Privatisierung in der Bundeswehrverwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Vorgaben aus Art. 87b GG, in: VerwArch 96 (2005), S. 18 ff. Ebsen, Ingwer: Militärische Bodennutzung, 1988, zitiert: Ebsen, Bodennutzung. Ehlers, Dirk: „Ungeschriebene Kompetenzen“, in: Jura 2000, S. 323 ff. Ekardt, Felix / Weyland, Raphael: Föderalismusreform und europäisches Verwaltungsrecht, in: NVwZ 2006, S. 737 ff. Erichsen, Hans-Uwe: Die Konnexität von Aufgabe und Finanzierungskompetenz im BundLänder-Verhältnis, 1969, zitiert: Erichsen, Konnexität. Erichsen, Hans-Uwe / Biermann, Christian: Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen nach Art. 84 Abs. 1, 85 Abs. 1 GG, in: Jura 1998, S. 494 ff. Färber, Gisela / Otter, Nils: Reform der Finanzverfassung – eine vertane Chance?, in: Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ), Beilage zur Wochenzeitung „Das Parlament“, 13 – 14 / 2005, S. 33 ff.

Literaturverzeichnis

423

Fehling, Michael: Mitbenutzungsrechte Dritter bei Schienenwegen, Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen vor dem Hintergrund staatlicher Infrastrukturverantwortung, in: AöR 121 (1996), S. 59 ff. Fiedler, Jürgen: Zur „Aufspaltung“ von Gesetzesentwürfen, in: ZRP 1977, S. 9 ff. Fiedler, Wilfried: Die materiell-rechtlichen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die Systematik der verwaltungsverfahrensrechtlichen Handlungsformen, in: AöR 105 (1980), S. 79 ff. Findeisen, Maximilian Thomas: Die Neuordnung der Ausgabenverantwortung nach Art. 104 a GG vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Situation der Kommunen, in: ThürVBl. 2006, S. 73 ff. Fischer, Wolfgang: Die Europäische Union im Grundgesetz: der neue Art. 23, in: ZParl 1993, S. 32 ff. Franssen, Everhardt: Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen nach Maßgabe der Mitverantwortungstheorie?, in: JZ 1974, S. 314 ff. – Jahresbilanz 2000 des BVerwG, in: NVwZ 2001, S. 416 ff. Franz, Thorsten: Die Zukunft der deutschen Bundesstaatlichkeit: Verfassungsrechtliche Vorgaben für einen Systemwandel, in: ZParl 2004, S. 409 ff. Frenz, Walter: Föderalismusreform im Umweltschutz, in: NVwZ 2006, S. 742 ff. Friesenhahn, Ernst: Die Rechtsentwicklung hinsichtlich der Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen und Rechtsverordnungen des Bundes, in: Der Bundesrat (Hrsg.), Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, 1974, S. 251 ff., zitiert: Friesenhahn in: Der Bundesrat. Fritz, Gernot: Teilung von Bundesgesetzen, 1982, in: Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 420, zitiert: Fritz, Teilung von Bundesgesetzen. Fromm, Günter: Die Reorganisation der Deutschen Bahn, in: DVBl. 1994, S. 187 ff. Frotscher, Werner / Faber, Martina: Volksgesetzgebung und Verfassung, in: JuS 1998, S. 820 ff. Frowein, Jochen: Die Europäisierung des Verfassungsrechts, in: Badura, Peter / Dreier, Horst (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 1, 2001, S. 209 ff., zitiert: Frowein in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 1. Frowein, Jochen / Zimmermann, Andreas: Die Asylrechtsreform des Jahres 1993 und das Bundesverfassungsgericht, in: JZ 1996, S. 753 ff. Fuchs, Maximilian: Luxemburg locuta – causa finita – quaestio non soluta – Dienstleistungsfreiheit und Sozialversicherung in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, in: NZS 2002, S. 337 ff. Geis, Max-Emanuel / Krausnick, Daniel: Die Neujustierung der Gesetzgebungskompetenzen, in: Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.), Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 215 ff., zitiert: Geis / Krausnick in: Zukunftsforum Politik Nr. 69. Georgii, Harald / Borhanian, Sarab: Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform, Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, 15. 05. 06, zitiert: Georgii / Borhanian, Zustimmungsgesetze nach der Föderalismusreform.

424

Literaturverzeichnis

Gersdorf, Hubertus: Verlängerung des Briefmonopols: Der Staat als Hüter oder Antagonist des Gemeinwohls, in: DÖV 2001, S. 661 ff. Göke, Wolfgang: Staatsverschuldung, in: ZG 2006, S. 1 ff. Gornig, Gilbert: Anmerkung zu BVerfGE 84, 25, in: JZ 1992, S. 308 ff. Gramlich, Ludwig: Von der Postreform zur Postneuordnung – Zur erneuten Novellierung des Post- und Telekommunikationswesens, in: NJW 1994, S. 2785 ff. – Ende gut, alles gut? – Anmerkungen zum neuen Postgesetz, in: NJW 1998, S. 866 ff. Gramm, Christof: Gewaltenverschiebungen im Bundesstaat, in: AöR 124 (1999), S. 212 ff. – Zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes für ein Umweltgesetzbuch, in: DÖV 1999, S. 540 ff. – Privatisierung bei der Bundeswehr, in: DVBl. 2003, S. 1366 ff. Graulich, Kurt: Die Zustimmungsbedürftigkeit der Aufhebung, Verlängerung und Änderung von Gesetzen und Rechtsverordnungen, Dissertation 1983, zitiert: Graulich, Zustimmungsbedürftigkeit. Grawert, Rolf: Die Kommunen im Länderfinanzausgleich, 1989, in: Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 566, zitiert: Grawert, Kommunen. Grimm, Dieter: Die Zustimmung des Bundesrates im Gesetzgebungsverfahren, in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht, herausgegeben von Hoffmann-Riem, Wolfgang 1981, S. 112 ff., zitiert: Grimm in: Sozialwissenschaften im öffentlichen Recht. Groeben, Hans von der / Schwarze, Jürgen (Hrsg.): Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Bd. 3 (Art. 98 – 188 EGV), 6. Aufl. 2003, zitiert: Bearbeiter in: v.d.Groeben / Schwarze, EUV / EGV, Bd. 3 Groß, Helene: Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Umsetzung von EG-Umweltrecht, in: NWVBl. 2002, S. 289 ff. Grote, Rainer: Empfehlen sich Maßnahmen, um in der Finanzverfassung Aufgaben- und Ausgabenverantwortung von Bund, Ländern und Gemeinden stärker zusammenzuführen?, in: JZ 1996, S. 832 ff. Grube, Christian / Wahrendorf, Volker (Hrsg.): Kommentar zum SGB XII. Sozialhilfe, 1. Auflage 2005, zitiert: Bearbeiter in: Grube / Wahrendorf, SGB. Grupp, Thomas: Die Rechtschreibreform, in: JA 1998, S. 671 ff. Gumboldt, Nico: Europäisches Gemeinschaftsrecht als nachhaltige Verschuldungsbremse?, in: DÖV 2005, S. 499 ff. Gusy, Christian: Kriegsdienstverweigerung – das verwaltete Grundrecht – BVerfGE 48, 127, in: JuS 1979, S. 254 ff. Gusy, Christoph: Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, 1985, in: Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 482, zitiert: Gusy, Gesetzgeber. Haas, Diether: Bundesgesetze über Organisation und Verfahren der Landesbehörden, in: AöR 80 (1955 / 56), S. 80 ff. Häde, Ulrich: Finanzausgleich, 1996, zitiert: Häde, Finanzausgleich. – Zur Föderalismusreform in Deutschland, in: JZ 2006, S. 930 ff.

Literaturverzeichnis

425

Hahn, Hugo J.: Vorraussetzung und Umfang des Rechtserwerbs nach Art. 21 III Einigungsvertrag und dessen Verhältnis zu den Art. 134 und 135 GG, 1993, zitiert: Hahn, Rechtserwerb. Hailbronner, Kay: Das Asylrecht nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: NVwZ 1996, S. 625 ff. Halstenberg, Friedrich: Die Fortentwicklung der bundesstaatlichen Strukturen seit 1949 und ihre Auswirkungen auf den Bundesrat, in: Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, 1974, S. 127 ff., zitiert: Halstenberg in: Der Bundesrat. Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben von Isensee, Josef und Kirchhof, Paul, Bd. I (3. Aufl. 2003), Bd. II (3. Aufl. 2004), Bd. III (2. Aufl. 1996 und 3. Aufl. 2005), Bd. IV (2. Aufl. 1999 und 3. Aufl. 2006), Bd. V (3. Aufl. 2007), Bd. VII (1992), Bd. IX (1997), zitiert: Bearbeiter in: HdStR, Bd. (Aufl.) Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, herausgegeben von Benda, Ernst / Maihofer, Werner / Vogel, Hans-Jochen, 2. Aufl. 1994, zitiert: Bearbeiter in: HdVerfR. Hansmann, Klaus: Schwierigkeiten bei der Umsetzung und Durchführung des europäischen Umweltrechts, in: NVwZ 1995, S. 320 ff. Hartung, Sven: Erläuterungen zu BVerfGE 81, 310, in: JA 1991, S. 137 ff. Hase, Wolf Rüdiger von: Die Mitverantwortungstheorie als Verfassungsdurchbrechung, in: DÖV 1973, S. 838 ff. Haslach, Christian: Zuständigkeitskonflikte bei der Umsetzung von EG-Richtlinien?, in: DÖV 2004, S. 12 ff. Hatje, Armin: Die Reform des Stabilitäts- und Wachstumspaktes: Sieg der Politik über das Recht?, in: DÖV 2006, S. 597 ff. Hauck / Noftz: Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil, Kommentar, herausgegeben von Becker, Ulrich / Häusler, Bernd / Hauck, Karl / Just, Katrin / Lebich, Jutta / Rolfs, Christian / Steinbach, Robert, Bd. I, Stand: August 2007, zitiert: Bearbeiter in: Hauck / Noftz, SGB I. Haug, Volker: Die Föderalismusreform, in: DÖV 2004, S. 190 ff. Hebeler, Timo: Die Ausführung der Bundesgesetze, in: Jura 2002, S. 164 ff. Heckel, Martin: Zum Wandel des Föderalismus – am Beispiel des Bundesrates und des Verordnungsrechts, in: Brenner, Michael / Huber, Peter Michael / Möstl, Markus (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel, Festschrift für Peter Badura, 2004, S. 169 ff., zitiert: Heckel in: FS Badura. Heitsch, Christian: Die Ausführung der Bundesgesetze durch die Länder, Habilitation 2001, zitiert: Heitsch, Ausführung. Held, Kurt: Der autonome Verwaltungsstil der Länder und das Bundesratsveto nach Art. 84 Abs. 1 des Grundgesetzes, in: AöR 80 (1955 / 56), S. 50 ff. Henneke, Hans-Günter: Finanzierungsverantwortung im Bundesstaat, in: DÖV 1996, S. 713 ff. – Zwischen Bückeburg und Maastricht: Der Verfassungsrahmen für die Finanzpolitik in Niedersachen, in: ZG 1998, S. 1 ff. – Öffentliches Finanzwesen, Finanzverfassung, 2. Aufl. 2000, zitiert: Henneke, Öffentliches Finanzwesen.

426

Literaturverzeichnis

– KoMbO 2004 – ein Werkstattbericht zur Föderalismusreform, in: NdsVBl. 2004, S. 250 ff. – Bestandsaufnahme der Kommissionsarbeit und Umsetzungsperspektiven für die Föderalismusreform in Deutschland, in: VBlBW 2005, S. 249 ff. – Neupositionierung der Kommunen im Bundesstaat, in: ZG 2005, S. 193 ff. – Die Kommunen in der Föderalismusreform, in: DVBl. 2006, S. 867 ff. – Verpflichtung der Kommunen zur Ausführung neuer oder erweiterter Sozialleistungstatbestände durch den Bund?, in: ZG 2007, S. 21 ff. Hermes, Georg: Anmerkung zu BVerfGE 104, 249, in: JZ 2002, S. 1161 ff. Herzog, Roman: Zwischenbilanz im Streit um die bundesstaatliche Ordnung, in: JuS 1967, S. 193 ff. – Der Einfluß des Bundesrates auf die Gesetzgebung und Verwaltung des Bundes seit 1949, in: Der Bundesrat (Hrsg.), Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, 1974, S. 235 ff., zitiert: Herzog in: Der Bundesrat. – Anmerkung zu BVerfGE 37, 363, in: SGb 1975, S. 497 ff. Heselhaus, Sebastian: Erläuterungen zu BVerfGE 101, 297, in: JA 2001, S. 203 ff. Hesse, Konrad: Die Regelung von Rundfunkleistungen der Bundespost durch Rechtsverordnungen, 1966, zitiert: Hesse, Rundfunkleistungen. Heuer: Kommentar zum Haushaltsrecht, herausgegeben von Engels, Dieter und Eibelshäuser, Manfred, Bd. 1, Stand: September 2006, zitiert: Bearbeiter in: Heuer, HHR, Bd. 1. Heun, Werner: Strukturprobleme des Finanzausgleichs, in: Der Staat 31 (1992), S. 205 ff. – Die Zusammenführung der Aufgaben- und Ausgabenverantwortung von Bund, Ländern und Gemeinden als Aufgabe einer Reform der Finanzverfassung – Probleme und Risiken, in: DVBl. 1996, S. 1020 ff. – Normenkontrolle, in: Badura, Peter / Dreier, Horst (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 1, 2001, S. 615 ff., zitiert: Heun in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 1. Hidien, Jürgen W.: Länderfinanzausgleich und föderatives Schwächungsverbot, in: DÖV 1998, S. 501 ff. Hill, Hermann: Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, 1986, zitiert: Hill, Das fehlerhafte Verfahren. – Rechtsdogmatische Probleme der Gesetzgebung, in: Jura 1986, S. 286 ff. Hillgruber, Christian: Klarere Verantwortungsteilung von Bund, Ländern und Kommunen?, in: JZ 2004, S. 837 ff. Hobe, Stephan: Erläuterungen zu BVerfGE 100, 249, in: JA 2000, S. 108 ff. Höfling, Wolfram: Kommunale Ansprüche auf Rückübertragung ehemaligen Reichsvermögens, in: DVBl. 1997, S. 1301 ff. – Die sog. extreme Haushaltsnotlage, in: Stefan Brink (Hrsg.), Gemeinwohl und Verantwortung, Festschrift für Hans Herbert von Arnim, 2004, S. 259 ff., zitiert: Höfling in: FS v.Arnim

Literaturverzeichnis

427

Hofmann, Hans: Die Vorschläge der Bundesstaatskommission im Spiegel notwendiger Reformen der Finanzverfassung, in: Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.), Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 37 ff., zitiert: Hofmann in: Zukunftsforum Politik Nr. 69. – Reformtendenzen im Finanzföderalismus, in: Vogel, Bernhard / Hrbek, Rudolf / Fischer, Thomas (Hrsg.), Halbzeitbilanz, in: Schriftenreihe des Europäischen Zentrums für Föderalismusforschung, Bd. 23 (2006) S. 47 ff., zitiert: Hofmann in: Halbzeitbilanz. Hömig, Dieter (Hrsg.): Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 7. Aufl. 2003 und 8. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter in: Hömig, GG (Aufl.). Huber, Bertold: Auswirkungen der Urteile des BVerfG vom 14. 5. 1996 auf die Rechtsweggarantie des Art. 19 IV GG, in: NVwZ 1997, S. 1080 ff. Huber, Peter Michael: Klarere Verantwortungsteilung von Bund, Ländern und Kommunen?, in: Verhandlungen des fünfundsechzigsten Deutschen Juristentages, herausgegeben von der ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, 2004, Bd. I (Gutachten), D 1 bis D 150, zitiert: Huber, DJT 2004, Bd. I. – Das Bund-Länder-Verhältnis de constitutione ferenda, in: Blanke, Hermann-Josef / Schwanengel, Wito (Hrsg.), Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, in: Neue Staatswissenschaften, Bd. 1 (2005) S. 21 ff., zitiert: Huber in: Zustand und Perspektiven. Ipsen, Jörn: Wehrdienst, Ersatzdienst und Pflichtengleichheit, in: ZRP 1978, S. 153 ff. – Staatsrecht I, 18. Aufl. 2006, zitiert: Ipsen, Staatsrecht I. – Die Ausführung des Atomgesetzes als föderalistisches Paradigma, in: DVBl. 2006, S. 585 ff. – Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalismusnovelle, in: NJW 2006, S. 2801 ff. Isensee, Josef: Der Föderalismus und der Verfassungsstaat der Gegenwart, in: AöR 115 (1990), S. 248 ff. – Der Bundesstaat – Bestand und Entwicklung, in: Badura, Peter / Dreier, Horst (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, 2001, S. 719 ff., zitiert: Isensee in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 2. – Die dreifache Hürde der Bundeskompetenz „Hochschulwesen“, in: Brenner, Michael / Huber, Peter Michael / Möstl, Markus (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel, Festschrift für Peter Badura, 2004, S. 689 ff., zitiert: Isensee in: FS Badura. – Einheit des Gesetzesbeschlusses, in: Stefan Brink (Hrsg.), Gemeinwohl und Verantwortung, Festschrift für Hans Herbert von Arnim, 2004, S. 603 ff., zitiert: Isensee in: FS v.Arnim. Janson, Bernd: Die Aufspaltung von Bundesgesetzen in einen zustimmungsfreien und einen zustimmungsbedürftigen Teil, in: DVBl. 1978, S. 318 ff. Janssen, Albert: Klarere Verantwortungsteilung von Bund, Ländern und Kommunen?, in: Verhandlungen des fünfundsechzigsten Deutschen Juristentages, herausgegeben von der ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, 2004, Bd. II / 1 (Referate und Beschlüsse), P 9 bis P 51, zitiert: Janssen, DJT 2004, Bd. II / 1. Jarass, Hans D.: Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, in: NVwZ 2000, S. 1089 ff.

428

Literaturverzeichnis

Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 8. Aufl. 2006 und 9. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter in: Jarass / Pieroth, GG (Aufl.). Jekewitz, Jürgen: Deutscher Bundestag und Rechtsverordnungen, in: NVwZ 1994, S. 956 ff. – Deutscher Föderalismus: Fehlentwicklung oder Vorbild in Europa?, in: RuP 2003, S. 89 ff. Juchum, Gerhard: Verwaltungsvorschriften im Einkommenssteuerrecht, in: ZG 1991, S. 56 ff. Kaltenborn, Markus: Rahmengesetzgebung im Bundesstaat und im Staatenverbund, in: AöR 128 (2003), S. 412 ff. Kämmerer, Jörn Axel: Die Verlängerung der Exklusivlizenz der Deutschen Post AG, in: DVBl. 2001, S. 1705 ff. Kämmerer, Ludwig: Zur Verfassungsmäßigkeit der Postbenutzungsverordnungen, in: DVBl. 1965, S. 217 ff. Kasseler Kommentar: Sozialversicherungsrecht, Bd. 1 und 2, Stand: September 2007, zitiert: Bearbeiter in: Kasseler Kommentar, SGB. Katzenstein, Dietrich: Rechtliche Erscheinungsformen der Machtverschiebung zwischen Bund und Ländern seit 1949, in: DÖV 1958, S. 593 ff. Kaufmann, Marcel: Bewegung im Streit um die Bund-Länder-Verwaltungshaftung, in: NVwZ 2004, S. 438 ff. Keller, Stephan: Die Kommunen im Verhältnis zu Bund und Ländern, in: Konrad-AdenauerStiftung (Hrsg.), Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 101 ff., zitiert: Keller in: Zukunftsforum Politik Nr. 69. Kemmler, Iris: Nationaler Stabilitätspakt und Aufteilung der EU-Haftung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalismusreform, in: LKV 2006, S. 529 ff. Kesper, Irene: Bundesstaatliche Finanzordnung, Dissertation 1998, zitiert: Kesper, Finanzordnung. Kindermann, Elmar: Paritätische Mitbestimmung und Zustimmung des Bundesrates, in: BB 1974, S. 813 ff. Kirchgässner, Gebhard: Föderalismus: Mehr Wettbewerb, weniger Kooperation, in: Klaus F. Zimmermann (Hrsg.), Deutschland – was nun?, S. 29 ff., zitiert: Kirchgässner in: Deutschland. Kirchhof, Ferdinand: Grundsätze der Finanzverfassung des vereinten Deutschlands, in: VVDStRL 52 (1993), S. 71 ff. – Die Verwaltungshaftung zwischen Bund und Ländern, in: NVwZ 1994, S. 105 ff. – Bedarf der deutsche Bundesstaat einer Reform an Haupt und Gliedern?, in: Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.), Föderalismus in der Diskussion, Zukunftsforum Politik Nr. 36, S. 7 ff., zitiert: F. Kirchhof in: Zukunftsforum Politik Nr. 36. – Empfehlen sich Maßnahmen, um in der Finanzverfassung Ausgaben- und Ausgabenverantwortung von Bund, Ländern und Gemeinden stärker zusammenzuführen?, in: Verhandlungen des einundsechzigsten Deutschen Juristentages, herausgegeben von der ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, 1996, Bd. I (Gutachten), D 1 bis D 98, zitiert: F. Kirchhof, DJT 1996, Bd. I.

Literaturverzeichnis

429

– Klarere Verantwortungsteilung von Bund, Ländern und Kommunen?, in: DVBl. 2004, S. 977 ff. – Ein neuer Ansatz zur Reform des Grundgesetzes, in: ZG 2004, S. 209 ff. – Den zweiten Schritt wagen! – Die Novellierung der Finanzverfassung als notwendige zweite Stufe der Föderalismusreform, in: ZG 2006, S. 288 ff. Kirchhof, Paul: Die Aufgaben des Bundesverfassungsgerichts in Zeiten des Umbruchs, in: NJW 1996, S. 1497 ff. – Das Parlament als Mitte der Demokratie, in: Brenner, Michael / Huber, Peter Michael / Möstl, Markus (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel, Festschrift für Peter Badura, 2004, S. 237 ff., zitiert: P. Kirchhof in: FS Badura. Kirchner, Christian / Haas, Joachim: Rechtliche Grenzen für Kompetenzübertragungen auf die Europäische Gemeinschaft, in: JZ 1993, S. 760 ff. Kisker, Gunter: Atom 2000, in: JuS 1995, S. 717 ff. Klappstein, Walter: Rechtseinheit und Rechtsvielfalt im Verwaltungsrecht, 1994, zitiert: Klappstein, Rechtseinheit. Klatt, Hartmut: Interföderale Beziehungen im kooperativen Bundesstaat, in: VerwArch 1987, S. 186 ff. Klein, Eckart: Anmerkung zu BVerfGE 26, 338, in: DVBl. 1970, S. 109 ff. Klein, Franz: Die Ausgabenabgrenzung zwischen Bund und Ländern, in: Faller, Hans Joachim / Kirchhof, Paul / Träger, Ernst (Hrsg.), Verantwortlichkeit und Freiheit, Festsschrift für Willi Geiger, 1989, S. 501 ff., zitiert F. Klein in: FS Geiger. – (Hrsg.): Öffentliches Finanzrecht, 2. Aufl. 1993, zitiert: Bearbeiter in: Klein, Öffentliches Finanzrecht. Klein, Hans Hugo: Das Bundesrats-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in: ZParl 1974, S. 485 ff. – Verwaltungskompetenzen von Bund und Ländern in der Rechtssprechung des Bundesverfassungsgerichtes, in: Starck, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Bd. II, S. 277 ff., 1976, zitiert: H. H. Klein in: BVerfG und GG, Bd. II. – Der Bundesrat der Bundesrepublik Deutschland – die „Zweite Kammer“, in: AöR 108 (1983), S. 329 ff. – Die Legitimation des Bundesrates und sein Verhältnis zu Landesparlamenten und Landesregierungen, in: Bundesrat (Hrsg.), Vierzig Jahre Bundesrat, 1989, S. 95 ff., zitiert: H. H. Klein in: Vierzig Jahre Bundesrat. – Der Bundesrat im Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, in: ZG 2002, S. 297 ff. Kloepfer, Michael: Die lenkende Gebühr, in: AöR 97 (1972), 232 ff. – Das Gesetzgebungsverfahren nach dem Grundgesetz, in: Jura 1991, S. 169 ff. – Die europäische Herausforderung – Spannungslagen zwischen deutschem und europäischem Umweltrecht, in: NVwZ 2002, S. 645 ff.

430

Literaturverzeichnis

– Bemerkungen zur Föderalismusreform, in: DÖV 2004, S. 566 ff. – Föderalismusreform und Umweltgesetzgebungskompetenzen, in: ZUR 2006, S. 338 ff. – Föderalismusreform und Umweltgesetzgebungskompetenzen, in: ZG 2006, S. 250 ff. Kluth, Winfried: Umlagen nach Art. 106 Abs. 6 S. 6 GG als Instrumente zwischengemeindlichen Finanzausgleichs, in: DÖV 1994, S. 456 ff. Knack, Hans Joachim (Begr.): Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2004, zitiert: Bearbeiter in: Knack, VwVfG Knöpfle, Franz: Zur Zulässigkeit der Übertragung der Aufgaben der kassenzahnärztlichen Vereinigung auf die Landeszahnärztekammern, in: Ruland, Franz / Baron von Maydell, Bernd / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Verfassung, Theorie und Praxis des Sozialstaats, Festschrift für Hans Zacher, 1998, S. 363 ff., zitiert: Knöpfle in: FS Zacher. Koch, Thorsten: Der Erlaß von Verwaltungsvorschriften nach Art. 84 Abs. 2, 85 Abs. 2 Satz 1 GG, in: Jura 2000, S. 179 ff. Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, Arbeitsunterlagen (abrufbar unter www.bundesrat.de), zitiert: Bearbeiter, Komm. AU. Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, Kommissionsdrucksachen (abrufbar unter www.bundesrat.de), zitiert: Bearbeiter, Komm. Drs. Kommission von Bundestag und Bundesrat zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, Stenographische Protokolle der Sitzungen (abrufbar unter www.bundesrat.de), zitiert: Redner, Komm. Steno. Konow, Gerhard: Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen?, in: ZRP 1973, S. 158 ff. Kopp, Ferdinand Otto (Begr.) / Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl. 2007, zitiert: Kopp / Schenke, VwGO. Kopp, Ferdinand Otto (Begr.) / Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 10. Aufl. 2008, zitiert: Kopp / Ramsauer, VwVfG. Korioth, Stefan: Beteiligung des Bundes an den Sozialhilfekosten?, in: DVBl. 1993, S. 356 ff. – Der Finanzausgleich zwischen Bund und Ländern, 1997, zitiert: Korioth, Finanzausgleich. – Klarere Verantwortungsteilung von Bund, Ländern und Kommunen?, in: Verhandlungen des fünfundsechzigsten Deutschen Juristentages, herausgegeben von der ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, 2004, Bd. II / 1 (Referate und Beschlüsse), P 89 bis P 128, zitiert: Korioth, DJT 2004, Bd. II / 1. – Neuordnung der Bund-Länder-Finanzbeziehungen?, in: ZG 2007, S. 1 ff. Köttgen, Arnold: Das Verwaltungsverfahren als Gegenstand der Bundesgesetzgebung, in: DÖV 1952, S. 422 ff. Krausnick, Daniel: Aus dem Rahmen gefallen: Die Hochschulgesetzgebung des Bundes vor dem Aus?, in: DÖV 2005, S. 902 ff.

Literaturverzeichnis

431

Kröning, Volker: Bundesstaatsreform: In einem Akt oder Schritt für Schritt, in: RuP 2005, S. 9 ff. Krüger, Hartmut: Zustimmungsbedürftigkeit von Rahmengesetzen, insb. zum Hochschulrahmengesetz, in: DVBl. 1998, S. 293 ff. Kuckuk, Günter: Probleme des Vollzugs von Rahmengesetzen, in: DÖV 1978, S. 354 ff. Kühne, Hartmut: Föderalismusreform – Laufen oder Stolpern?, in: Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ), Beilage zur Wochenzeitung „Das Parlament“, 13 – 14 / 2005, S. 3 ff. Kutscher, Hans: Verfassungsrechtliche Fragen aus der Praxis des Bundesrates, in: DÖV 1952, S. 710 ff. Lange, Klaus: Die Legitimationskrise des Bundesrates in: Avenarius, Hermann / Engelhardt, Hanns / Heussner, Hermann / Zezschwitz, Friedrich von (Hrsg.), Festschrift für Erwin Stein, 1983, S. 181 ff., zitiert: Lange in: FS Stein. – Rechtliche Aspekte eines „Ausstiegs aus der Kernenergie“, in: NJW 1986, S. 2459 ff. – Probleme des Bund-Länder-Verhältnisses im Atomrecht, in: NVwZ 1990, S. 928 ff. Langguth, Gerd: Machtverteilung und Machtverschränkung in Deutschland, in: Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ), Beilage zur Wochenzeitung „Das Parlament“, 6 / 2000, S. 3 ff. Lecheler, Helmut: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, in: BayVBl. 1994, S. 535 ff. Lechner, Hans / Zuck, Rüdiger: Kommentar zum Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 5. Aufl. 2006, zitiert: Lechner / Zuck, BVerfGG. Leibholz, Gerhard / Hesselberger, Dieter: Die Stellung des Bundesrates und das demokratische Parteiensystem in der Bundesrepublik Deutschland, in: Der Bundesrat (Hrsg.), Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, 1974, S. 99 ff., zitiert: Leibholz / Hesselberger in: Der Bundesrat. Leidinger, Tobias / Zimmer, Tilman: Die Überführung der Bundesauftragsverwaltung im Atomrecht in Bundeseigenverwaltung, in: DVBl. 2004, S. 1005 ff. Leisner, Walter: Das Entschädigungs- und Ausgleichsgesetz – ein Gleichheitsverstoß, in: NJW 1995, S. 1513 ff. Lenz, Carl Otto / Borchardt, Klaus-Dieter (Hrsg.): Kommentar zu dem Vertrag über die Europäische Union und zu dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, 4. Aufl. 2006, zitiert: Bearbeiter in: Lenz / Borchardt, EUV / EGV. Lenz, Christofer: Die Umgehung des Bundesrates bei der Verordnungsänderung durch Parlamentsgesetz, in: NVwZ 2006, S. 296 ff. Lenz, Helmut: Die Landtage als staatsnotarielle Ratifikationsämter?, in: DÖV 1977, S. 157 ff. Lepa, Manfred: Probleme der Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen, in: DVBl. 1974, S. 399 ff. – Verfassungsrechtliche Probleme der Rechtssetzung durch Rechtsverordnung, in: AöR 105 (1980), S. 337 ff. Lerche, Peter: Zur Angreifbarkeit von Weisungen des Bundes im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung, in: BayVBl. 1987, S. 321 ff. – Zustimmungsgesetze, in: Bundesrat (Hrsg.), Vierzig Jahre Bundesrat, 1989, S. 183 ff., zitiert: Lerche in: Vierzig Jahre Bundesrat.

432

Literaturverzeichnis

– Verfassungsfragen der Bundeswehrverwaltung, in: Maurer, Hartmut (Hrsg.), Festschrift für Günter Dürig, 1990, zitiert: Lerche in: FS Dürig. – Neue Entwicklungen zum Begriff der Bundeseigenverwaltung, in: Kirchhof, Paul / Offerhaus, Klaus / Schöberle, Horst (Hrsg.), Steuerrecht. Verfassungsrecht. Finanzpolitik. Festschrift für Franz Klein, 1994, S. 527 ff., zitiert: Lerche in: FS Klein. Lindner, Franz Josef: Der Private als „Behörde i.S. des Art. 84 I GG?, in: NVwZ 2005, S. 907 ff. Linke, Tobias: Zur Zustimmungsbedürftigkeit bundesrechtlicher Staatshaftungsregelungen, in: DÖV 2005, S. 289 ff. Louis, Hans Walter: Die Gesetzgebungszuständigkeiten für Naturschutz und Landschaftspflege nach dem Gesetzesentwurf zur Föderalismusreform, in: ZUR 2006, S. 340 ff. Lübbe-Wolff, Gertrude: Das Asylgrundrecht nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Mai 1996, in: DVBl. 1996, S. 825 ff. Magiera, Siegfried: Bundesstaat und EG-Finanzordnung, in: Delbrück, Jost / Ipsen, Knut / Rauschnig, Dieter (Hrsg.), Recht im Dienst des Friedens, Festschrift für Eberhard Menzel, 1975, S. 621 ff., zitiert: Magiera in: FS Menzel. – Die Grundgesetzänderung von 1992 und die Europäische Union, in: Jura 1994, S. 1 ff. Mangoldt, Hermann von / Klein, Friedrich / Starck, Christian (Hrsg.): Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 1 bis 3, 5. Aufl. 2005, zitiert: Bearbeiter in: v.Mangoldt / Klein / Starck, GG, Bd. Manke, Klaus: BMF-Schreiben=allgemeine Weisungen; basta?, in: DStZ 2002, S. 70 ff. Margedant, Udo: Ein bürgerfernes Machtspiel ohne Gewinner, in: Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ), Beilage zur Wochenzeitung „Das Parlament“, 13 – 14 / 2005, S. 20 ff. – Sozialstaats- und Bundesstaatsprinzip im Widerstreit, in: Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.), Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 163 ff., zitiert: Margedant in: Zukunftsforum Politik Nr. 69. Maunz, Theodor: Rechtsfragen im Bereich der Zustimmungsgesetze, in: BayVBl. 1982, S. 353 ff. – Anmerkung zu BVerfGE 75, 108, in: BayVBl. 1987, S. 748 f. Maunz, Theodor / Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Franz / Bethge, Herbert: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, Bd. 1 und 2, Stand: Juli 2007, zitiert: Bearbeiter in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Bethge, BVerfGG, Bd. Maunz, Theodor / Dürig, Günther (Begr.) / Herzog, Roman / Scholz, Rupert / Herdegen, Matthias / Klein, Hans Hugo / Badura, Peter / Fabio, Udo di / Korioth, Stefan / Lerche, Peter / Papier, Hans-Jürgen / Randelzhofer, Albrecht / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Depenheuer, Otto / Grzeszick, Bern / Möstl, Markus und Uhle, Arnd (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3 bis 6, Stand: Juni 2007, zitiert: Bearbeiter in: Maunz / Dürig, GG, Bd. Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Aufl. 2006, zitiert: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht. – Staatsrecht I, 4. Aufl. 2005 und 5. Aufl. 2007, zitiert: Maurer, Staatsrecht I (Aufl.).

Literaturverzeichnis

433

Mehde, Veith: Gesetzgebungskompetenz des Bundes zur Aufteilung der Verschuldungsgrenzen des Vertrages von Maastricht, in: DÖV 1997, S. 616 ff. Meister, Hans: Zur Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen auf dem Gebiet der Gerichtsverfassung und des gerichtlichen Verfahrens, in: DVBl. 1976, S. 825 ff. Menger, Friedrich-Christian: Zur Zustimmungsbedürftigkeit von Änderungsgesetzen, in: VerwArch 66 (1975), S. 291 ff. Merten, Detlef: Die Reform der funktionalen Kompetenzverteilung im Bund-Länder-Verhältnis, in: Blanke, Hermann-Josef / Schwanengel, Wito (Hrsg.), Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, in: Neue Staatswissenschaften, Bd. 1 (2005) S. 73 ff., zitiert: Merten in: Zustand und Perspektiven. Meyer, Hans: Die deutsche Krankheit: Organisierte Unverantwortlichkeit?, in: Arnim, Hans Herbert von (Hrsg.), Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 170, S. 9 ff., zitiert: Hans Meyer in: Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 170. Meyer, Hubert: Klarere Verantwortungsteilung von Bund, Ländern und Kommunen?, in: Verhandlungen des fünfundsechzigsten Deutschen Juristentages, herausgegeben von der ständigen Deputation des Deutschen Juristentages, 2004, Bd. II / 1 (Referate und Beschlüsse), P 53 bis P 87, zitiert: Hubert Meyer, DJT 2004, Bd. II / 1. Meyer, Hubert / Luttmann, Maik: EU-Anlastungsrisiko als Haftungsproblem zwischen Staat und Kommunen, in: NVwZ 2006, S. 144 ff. Meyer-Teschendorf, Klaus: Die Amtshilfe, in: JuS 1981, S. 187 ff. Michel, Eduard / Zeitler, Franz-Christoph: Zur Verfassungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Berufsausbildungsabgabe – Zum Ausbildungsplatzförderungsgesetz, in: BB 1976, S. 1037 ff. Möstl, Markus: Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern, in: ZG 2003, S. 297 ff. Mrozynski, Peter (Hrsg.): Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil, Kommentar, 3. Aufl. 2003, zitiert: Mrozynski, SGB I. Müller, Lothar / Zeitler, Franz-Christoph: Zuständigkeit bei der Verwaltung der Finanzen durch den Bund und die Länder, in: DStZ 1975, S. 467 ff. Müller, Martha Dagmar: Auswirkungen der Grundgesetzrevision von 1994 auf die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern, Dissertation 1996, zitiert: Müller, Auswirkungen. Münch, Ingo von: Staatsrecht I, 6. Aufl. 2000, zitiert: v.Münch, Staatsrecht I. Münch, Ingo von (Begr.) / Kunig, Philip (Hrsg.): Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1 (5. Aufl. 2000), Bd. 2 (5. Aufl. 2001), Bd. 3 (5. Aufl. 2003), zitiert: Bearbeiter in: v.Münch / Kunig, GG, Bd. Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausgegeben von Rebmann, Kurt / Säcker, Franz Jürgen und Rixecker, Roland, Bd. 1 (§§ 1 – 240 BGB – AGB-Gesetz, 5. Aufl. 2006) und Bd. 5 (§§ 705 – 853 BGB – Partnerschaftsgesellschaftsgesetz – Produkthaftungsgesetz, 4. Aufl. 2004), zitiert: Bearbeiter in: Münchner Kommentar, BGB, Bd. Musil, Andreas / Kroymann, Johannes: Die extreme Haushaltsnotlage, in: DVBl. 2004, S. 1204 ff.

434

Literaturverzeichnis

Mußgnug, Reinhard: Konkurrierende Gesetzgebungskompetenz der Länder für Bundessteuern? – Zur Auslegung des Art. 105 Abs. 2 GG, in: Kirchhof, Paul / Offerhaus, Klaus / Schöberle, Horst (Hrsg.), Steuerrecht. Verfassungsrecht. Finanzpolitik., Festschrift für Franz Klein, 1994, S. 651 ff., zitiert: Mußgnug in: FS Klein. Mutius, Albert von: „Ungeschriebene“ Gesetzgebungskompetenzen, in: Jura 1986, S. 498 ff. – Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen, in: Jura 1988, S. 49 ff. Nettesheim, Martin: Wettbewerbsföderalismus und Grundgesetz, in: Brenner, Michael / Huber, Peter Michael / Möstl, Markus (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel, Festschrift für Peter Badura, 2004, S. 363 ff., zitiert: Nettesheim in: FS Badura. Neunreither, Karlheinz: Der Bundesrat zwischen Politik und Verwaltung, 1959, zitiert: Neunreither, Der Bundesrat. Neuser, Klaus: Die Gesetzgebungskompetenzen für das Verwaltungsverfahren, Dissertation 1974, zitiert: Neuser, Gesetzgebungskompetenzen. Nicolaysen, Gert: Der EuGH zum Defizitverfahren nach Art. 104 EGV und dem „Stabilitätspakt“, in: DVBl. 2004, S. 1321 ff. Nierhaus, Michael / Rademacher, Sonja: Die große Staatsreform als Ausweg aus der Föderalismusfalle?, in: LKV 2006, S. 385 ff. Nipperdey, Hans Carl: Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, 3. Aufl. 1965, zitiert: Nipperdey, Soziale Marktwirtschaft und GG. Oeter, Stefan: Die Finanzverwaltung im System der bundesstaatlichen Kompetenzteilung, in: ThürVBl. 1997, S. 1 ff. und 28 ff. Öffentliche Anhörung zur Föderalismusreform, Themenkomplex Allgemeiner Teil – Neuordnung der Zustimmungsrechte und Gesetzgebungskompetenzen, Stellungnahmen der Sachverständigen (abrufbar unter: www.bundestag.de / ausschuesse / a06 / foederalismusreform / index.html), zitiert: Bearbeiter, Stellungnahme 1. Öffentliche Anhörung. Öffentliche Anhörung zur Föderalismusreform, Themenkomplex Allgemeiner Teil – Neuordnung der Zustimmungsrechte und Gesetzgebungskompetenzen, Sitzungsprotokoll (abrufbar unter: www.bundestag.de / ausschuesse / a06 / foederalismusreform / index.html), zitiert: Redner, Protokoll 1. Öffentliche Anhörung. Öffentliche Anhörung zur Föderalismusreform, Themenkomplex Finanzen, Haushalt, Wirtschaft – Stellungnahmen der Sachverständigen (abrufbar unter: www.bundestag.de / ausschuesse / a06 / foederalismusreform / index.html), zitiert: Bearbeiter, Stellungnahme 6. Öffentliche Anhörung. Öffentliche Anhörung zur Föderalismusreform, Themenkomplex Finanzen, Haushalt, Wirtschaft – Sitzungsprotokoll (abrufbar unter: www.bundestag.de / ausschuesse / a06 / foederalismusreform / index.html), zitiert: Redner, Protokoll 5. Öff. Anhörung. Oldiges, Martin: Wehr- und Zivilverteidigungsrecht, in: Achterberg, Norbert / Püttner, Günter / Würtenberger, Thomas (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2001, zitiert: Oldiges in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. II.

Literaturverzeichnis

435

Oppermann, Thomas: Europarecht, 3. Aufl. 2005, zitiert: Oppermann, Europarecht. Orlopp, Gerd L.: Auftragsverwaltung im Steuerrecht, in: Kirchhof, Paul / Offerhaus, Klaus / Schöberle, Horst (Hrsg.), Steuerrecht. Verfassungsrecht. Finanzpolitik. Festschrift für Franz Klein, 1994, S. 597 ff., zitiert: Orlopp in: FS Klein. Oschatz, Georg-Berndt: Die Kompetenzsicherung im Exekutiv- und Verbundföderalismus, in: Blanke, Hermann-Josef / Schwanengel, Wito (Hrsg.), Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, in: Neue Staatswissenschaften, Bd. 1 (2005), S. 87 ff., zitiert: Oschatz in: Zustand und Perspektiven. Oschatz, Georg-Berndt / Risse, Horst: Die Bundesregierung an der Kette der Länder?, in: DÖV 1995, S. 437 ff. Ossenbühl, Fritz: Zustimmung und Verantwortung des Bundesrates beim Erlaß von Bundesgesetzen, in: Institut für Völkerrecht und Ausländisches Öffentliches Recht der Universität zu Köln (Hrsg.), Festschrift für Hermann Jahrreiß, 1974, S. 161 ff., zitiert: Ossenbühl in: FS Jahrreiß. – Die Zustimmung beim Erlaß von Bundesrecht, in: AöR 99 (1974), S. 369 ff. – Föderalismus nach 40 Jahren Grundgesetz, in: DVBl. 1989, S. 1230 ff. – Maastricht und das Grundgesetz – eine verfassungsrechtliche Wende?, in: DVBl. 1993, S. 629 ff. – Der verfassungsrechtliche Rahmen offener Gesetzgebung und konkreter Rechtssetzung, in: DVBl. 1999, S. 1 ff. – Die Bundesauftragsverwaltung – gelöste und ungelöste Probleme, in: Brenner, Michael / Huber, Peter Michael / Möstl, Markus (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel, Festschrift für Peter Badura, 2004, S. 975 ff., zitiert: Ossenbühl in: FS Badura. Osterloh, Lerke: Zur Zulässigkeit von Sonderabgaben – BVerfGE 55, 274, in: JuS 1982, S. 421 ff. Palandt, Otto (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage 2008, zitiert: Bearbeiter in: Palandt, BGB Papier, Hans-Jürgen: Das neue Staatshaftungsrecht, in: NJW 1981, S. 2321 ff. – Polizeiliche Aufgabenverteilung zwischen Bund und Ländern, in: DVBl. 1992, S. 1 ff. – Aktuelle Fragen der bundesstaatlichen Ordnung, in: NJW 2007, S. 2145 ff. Patzig, Werner: Nochmals: Zur Problematik der Kreditfinanzierung staatlicher Haushalte, in: DÖV 1989, S. 1022 ff. Paulweber, Michael / Weinand, Armin: Europäische Wettbewerbspolitik und liberalisierte Märkte, in: EuZW 2001, S. 232 ff. Pechstein, Matthias / Weber, Anja: Gesetzgebungskompetenzen und das Grundgesetz, in: Jura 2003, S. 82 ff. Pegatzky, Claus: Parlament und Verordnungsgeber, 1999, zitiert: Pegatzky, Parlament und Verordnungsgeber.

436

Literaturverzeichnis

Peine, Franz-Joseph: Gesetz und Verordnung, in: ZG 1988, S. 121 ff. Pestalozza, Christian: Das Vetorecht des Bundesrats – BVerfGE 37, 363, in: JuS 1975, S. 366 ff. – Ausschaltung des Bundesrates durch Einbringung von Gesetzesteilen als Teilgesetze?, in: ZRP 1976, S. 153 ff. – Neues Deutschland – in bester Verfassung?, in: Jura 1994, S. 561 ff. Pitschas, Rainer: Erläuterungen zu BVerfGE 55, 274, in: JA 1981, S. 511 ff. Pliske, Claus-Peter / Tammler, Ulrich: Ausgaben- und Aufgabenverantwortung nach der Finanzverfassung – Konnexitätsprinzip, Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, 04. 04. 2003, zitiert: Pliske / Tammler, Konnexitätsprinzip. Preis, Ulrich: Verfassungswidrigkeit der HRG-Novelle – Kontraproduktive Folgen der Nichtigkeit der Befristungsregeln, in: NJW 2004, S. 2782 ff. Rauber, Karl: Artikel 84 GG und das Ringen um die Verwaltungshoheit der Länder, in: Holtschneider, Rainer / Schön, Walter (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaates, 2007, S. 36 ff., zitiert: Rauber in: Die Reform des Bundesstaates. Redeker, Konrad / Oertzen, Hans-Joachim von (Begr.): Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 14. Aufl. 2004, zitiert: Redeker / v.Oertzen, VwGO. Rehbinder, Eckard / Wahl, Rainer: Kompetenzprobleme bei der Umsetzung von europäischen Richtlinien, in: NVwZ 2002, S. 21 ff. Reicherzer, Max: Bundesoberbehörden: Trojanische Pferde für den Föderalismus? – Zur Verfassungsmäßigkeit der Zuständigkeitsbestimmungen im TEHG, in: NVwZ 2005, S. 875 ff. Remmert, Barbara: Die verfassungsrechtliche Stellung der Gemeinden bei der Zuweisung überörtlicher Aufgaben durch Bundesgesetz, in: VerwArch 2003, S. 459 ff. Rengeling, Hans-Werner: Die Bundeskompetenz für das Umweltrecht, in: DVBl. 1998, S. 997 ff. Rennert, Klaus: Der deutsche Föderalismus in der gegenwärtigen Debatte um eine Verfassungsreform, in: Der Staat 32 (1993), S. 269 ff. Renzsch, Wolfgang: Ist der deutsche Föderalismus deformiert? Analyse und mögliche Abhilfe, in: Arnim, Hans Herbert von (Hrsg.), Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 170, S. 39 ff., zitiert: Renzsch in: Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 170. Reuter, Konrad: Praxishandbuch Bundesrat, 1991, zitiert: Reuter, Praxishandbuch Bundesrat. Robbers, Gerhard: Kurzgutachten zur Frage des Erfordernisses der Zustimmung des Bundesrates zu bestimmten in Aussicht genommenen zuwanderungsrechtlichen Regelungen, 22. 05. 2004, zitiert: Robbers, Kurzgutachten. Ronellenfitsch, Michael: Privatisierung und Regulierung des Eisenbahnwesens, in: DÖV 1996, S. 1028 ff. Rössler, Heike: Die Zustimmungsgesetzgebung in der Staatspraxis (1949 – 1967), Dissertation 1969, zitiert: Rössler, Zustimmungsgesetzgebung.

Literaturverzeichnis

437

Röttgen, Norbert: Die Arbeit der Kommission zur Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung, in: Blanke, Hermann-Josef / Schwanengel, Wito (Hrsg.), Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, in: Neue Staatswissenschaften, Bd. 1 (2005), S. 99 ff., zitiert: Röttgen in: Zustand und Perspektiven. Röttgen, Norbert / Boehl, Henner Jörg: Abweichung statt Zustimmung. Die Re-Adjustierung des Verhältnisses von Bundestag und Bundesrat durch Änderung des Artikels 84 GG, in: Holtschneider, Rainer / Schön, Walter (Hrsg.), Die Reform des Bundesstaates, 2007, S. 17 ff., zitiert: Röttgen / Boehl in: Die Reform des Bundesstaates. Rühlicke, Lars: Bericht aus Berlin – Januar 2006, in: Jura 2006, S. 77 ff. – Bericht aus Berlin – März 2006, in: Jura 2006, S. 234 ff. – Bericht aus Berlin – September 2006, in: Jura 2006, S. 716 ff. Rupp, Hans Heinrich: Ministerialerlasse – Ausdruck originärer Rechtsetzung der Exekutive?, in: NJW 1970, S. 412 ff. Rybak, Hubertus / Hofmann, Hans: Verteilung der Gesetzgebungsrechte zwischen Bund und Ländern nach der Reform des Grundgesetzes, in: NVwZ 1995, S. 230 ff. Sachs, Michael: Teilnichtigerklärung: Von der Kassation zur Gesetzesneugestaltung durch das BVerfG, in: DVBl. 1979, S. 389 ff. – Erläuterungen zu BVerfGE 72, 175, in: JuS 1987, S. 821 ff. – Das parlamentarische Regierungssystem und der Bundesrat – Entwicklungsstand und Reformbedarf (2. Bericht), in: VVDStRL 58 (1999), S. 39 ff. – Erläuterungen zum Beschluss des BVerfG vom 02. 04. 1997 – 1 BvR 446 / 96, in: JuS 1999, S. 292 ff. – Erläuterungen zu BVerfGE 100, 249, in: JuS 2000, S. 601 ff. – (Hrsg.): Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2003 und 4. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter in: Sachs, GG (Aufl.). – Anmerkung zu BVerfGE 111, 226, in: EWiR 2004, S. 1087 f. Sanden, Joachim: Die Weiterentwicklung der föderalen Strukturen der Bundesrepublik Deutschland, 2005, in: Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 986, zitiert: Sanden, Weiterentwicklung. Sauter, Alfred: Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen unter besonderer Berücksichtigung des Art. 84 I GG, in: Kirchhof, Paul / Offerhaus, Klaus / Schöberle, Horst (Hrsg.), Steuerrecht. Verfassungsrecht. Finanzpolitik. Festschrift für Franz Klein, 1994, S. 561 ff., zitiert: Sauter in: FS Klein. Schäfer, Hans: Der Vermittlungsausschuß, in: Der Bundesrat (Hrsg.), Der Bundesrat als Verfassungsorgan und politische Kraft, 1974, S. 9 ff., zitiert: Schäfer in: Der Bundesrat. – Anmerkung zu BVerfGE 37, 363, in: DVBl. 1975, S. 101 ff. Schenke, Wolf-Rüdiger: Die Verfassungsorgantreue, 1977, in: Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 325, zitiert: Schenke, Verfassungsorgantreue. – Föderalismus als Form der Gewaltenteilung, in: JuS 1989, S. 698 ff.

438

Literaturverzeichnis

– Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art im Sinne des § 40 VwGO, in: AöR 131 (2006), S. 117 ff. Schily, Otto: Die Europäisierung der Innenpolitik, in: NVwZ 2000, S. 883 ff. Schimansky, Christian / Losch, Bernhard: Warum die Föderalismusreform keinen Erfolg haben wird, in: RuP 2007, S. 18 ff. Schink, Alexander: Folgen der EG-Rechtswidrigkeit der Übergangsvorschriften zum UVPGesetz, in: NVwZ 1995, S. 953 ff. Schmidt, Christian: Von der RegTP zur Bundesnetzagentur: Der organisationsrechtliche Rahmen der neuen Regulierungsbehörde, in: DÖV 2005, S. 1025 ff. Schmidt, Gerold: Verstößt die Ausgabe hoheitlicher „Postwertzeichen“ gegen Art. 87f GG?, in: NJW 1998, S. 200 ff. Schmidt, Rolf: Nochmals: Die Benutzungsverordnung der Post, in: DÖV 1964, S. 760 ff. – Anmerkungen zu OVG Hamburg, ArchPF 1967, S. 71 ff., in: ArchPF 1967, S. 75 ff. – Anmerkungen zu OVGE Bln. 9, 36, in: ArchPF 1967, S. 85 f. – Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen, in: JuS 1999, S. 861 ff. – Verfassungsrechtliche Grenzen der Blockadepolitik des Bundesrates zum Nachteil der öffentlichen Haushalte, in: DÖV 2005, S. 973 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Perspektiven der Selbstverwaltung der Landkreise, in: DVBl. 1996, S. 533 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard / Röhl, Hans Christian: Grundpositionen des neuen Eisenbahnverfassungsrechts (Art. 87e GG), in: DÖV 1994, S. 577 ff. Schmidt-Bleibtreu, Bruno: Zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Ausbildungsplatzförderungsgesetz, in: DB 1981, S. 743 ff. Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Franz: Kommentar zum Grundgesetz, 10. Aufl. 2004, zitiert: Bearbeiter in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG. Schmidt-Jortzig, Edzard: Reformbedürftigkeit des deutschen Föderalismus, in: Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ), Beilage zur Wochenzeitung „Das Parlament“, 13 – 14 / 2005, S. 6 ff. – Die fehlgeschlagene Verfassungsreform, in: ZG 2005, S. 16 ff. – Die Entflechtung von Verantwortlichkeiten im Beziehungsgefüge des deutschen Bundesstaates, in: Blanke, Hermann-Josef / Schwanengel, Wito (Hrsg.), Zustand und Perspektiven des deutschen Bundesstaates, in: Neue Staatswissenschaften, Bd. 1 (2005), S. 59 ff., zitiert: Schmidt-Jortzig in: Zustand und Perspektiven. Schmidt-Preuß, Matthias: Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz vor dem Hintergrund des Staatsvertrages zur Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion, in: DVBl. 1993, S. 236 ff. – Das Entschädigungs- und Ausgleichsgesetz, in: NJW 1994, S. 3249 ff. – Das neue Atomrecht, in: NVwZ 1998, S. 553 ff.

Literaturverzeichnis

439

– Integrative Anforderungen an das Verfahren der Vorhabenzulassung, in: NVwZ 2000, S. 252 ff. Schmitt, Rudolf W.: Der Bundesrat – keine zweite Kammer?, in: BayVBl. 1974, S. 685 ff. Schneider, Hans-Peter: Die Zustimmung des Bundesrates zu Gesetzen, in: DVBl. 1953, S. 257 ff. – Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltenteilung, in: NJW 1980, S. 2103 ff. – Gesetzgebung, 3. Aufl. 2002, zitiert: Schneider, Gesetzgebung. Schneider, Hans-Peter / Zeh, Wolfgang (Hrsg.): Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, zitiert: Bearbeiter in: Parlamentsrecht. Schoch, Friedrich: Finanzverantwortung beim kommunalen Verwaltungsvollzug bundes- und landesrechtlich veranlasster Ausgaben, in: ZG 1994, S. 246 ff. – Die Reformbedürftigkeit des Art. 104a GG, in: ZRP 1995, S. 387 ff. – Verfassungswidrigkeit des bundesgesetzlichen Durchgriffs auf Kommunen, in: DVBl. 2007, S. 261 ff. Schoch, Friedrich / Wieland, Joachim: Finanzierungsverantwortung für gesetzgeberisch veranlasste kommunale Aufgaben, 1995, zitiert: Schoch / Wieland, Finanzierungsverantwortung. Schoch, Friedrich / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Pietzner, Rainer (Hrsg.): Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Bd. 1, Stand: April 2006, zitiert: Bearbeiter in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, Bd. 1. Scholz, Rupert: Europäische Union und deutscher Bundesstaat, in: NVwZ 1993, S. 817 ff. – Zur Reform des bundesstaatlichen Systems, in: Brenner, Michael / Huber, Peter Michael / Möstl, Markus (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel, Festschrift für Peter Badura, 2004, S. 491 ff., zitiert: Scholz in: FS Badura. Schroeder, Werner: Vom Brüsseler Kampf gegen den Tabakrauch – 2. Teil, in: EuZW 2001, S. 489 ff. Schüle, Adolf: Buchbesprechung, in: JZ 1956, S. 295 ff. Schultze, Rainer-Olaf: Die Föderalismusreform zwischen Anspruch und Wirklichkeit, in: Aus Politik und Zeitgeschichte (APuZ), Beilage zur Wochenzeitung „Das Parlament“, 13 – 14 / 2005, S. 13 ff. Schulze-Fielitz, Helmuth: Das Bundesverfassungsgericht im Netz seiner Rechtsprechung, in: DVBl. 1982, S. 328 ff. – Gesetzgebung als materiales Verfassungsverfahren, in: NVwZ 1983, S. 709 ff. Schwanengel, Wito: Die Malaise des deutschen Bundesstaates, in: DÖV 2004, S. 553 ff. Schweitzer, Michael: Die Zustimmung des Bundesrates zu Gesetzen, in: Der Staat 15 (1976), S. 169 ff. Schwenke, Ulrich: Haftung der Länder gegenüber dem Bund aus Art. 104a V 1 GG, in: NVwZ 2003, S. 1430 ff.

440

Literaturverzeichnis

Selmer, Peter: Zur bundesstaatlichen Lastenverteilung bei der Anwendung von Geldleistungsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft, in: Bieber, Roland / Nickel, Dietmar / Capotori, Francesco u. a. (Hrsg.), Das Europa der zweiten Generation, Gedächtnisschrift für Christoph Sasse, 1981, Bd. I, S. 229 ff., zitiert: Selmer in: GS Sasse. – Empfehlen sich Maßnahmen, um in der Finanzverfassung Aufgaben- und Ausgabenverantwortung von Bund, Ländern und Gemeinden stärker zusammenzuführen?, in: NJW 1996, S. 2062 ff. – Bund-Länder-Streit, in: Badura, Peter / Dreier, Horst (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 1, 2001, S. 563 ff., zitiert: Selmer in: 50 Jahre BVerfG, Bd. 1. – Die Föderalismusreform – Eine Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung?, in JuS 2006, S. 1052 ff. – Zur Reform der bundesstaatlichen Finanzverfassung – Fragestellungen nach Föderalismusreform und Berlin-Urteil des BVerfG, in: NVwZ 2007, S. 872 ff. Sendler, Horst: Deutsche Schwierigkeiten mit dem EG-Recht, in: NJW 2000, S. 2171 f. Simon, Helmut: Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, in: EuGRZ 1974, S. 85 ff. Skouris, Wassilios: Teilnichtigkeit von Gesetzen, 1972, in: Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 215, zitiert: Skouris, Teilnichtigkeit. – Zur Teilnichtigkeit kommunaler Bekanntmachungssatzungen, in: DÖV 1974, S. 592 ff. Sodan, Helge: Vorrang der Privatheit als Prinzip der Wirtschaftsverfassung, in: DÖV 2000, S. 361 ff. – Das Beitragssatzsicherungsgesetz auf dem Prüfstand des Grundgesetzes, in: NJW 2003, S. 1761 ff. Sodan, Helge / Ziekow, Jan: Grundkurs Öffentliches Recht, 2. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter in: Sodan / Ziekow, GK ÖR. – Verwaltungsgerichtsordnung, Großkommentar, 2. Aufl. 2006, zitiert: Bearbeiter in: Sodan / Ziekow, VwGO. Söhn, Hartmut: Umweltsteuern und Finanzverfassung, in: Joachim Burmeister (Hrsg.), Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern, 1997, S. 587 ff., zitiert: Söhn in: FS Stern. Sommermann, Karl-Peter: Grundfragen der Bundesauftragsverwaltung, in: DVBl. 2001, S. 1549 ff. Starck, Christian (Hrsg.): Föderalismusreform, 2007, zitiert: Bearbeiter in: Starck, Föderalismusreform. Steinberg, Rudolf: Handlungs- und Entscheidungsspielräume des Landes bei der Bundesauftragsverwaltung unter besonderer Berücksichtigung des Atomgesetzes, in: AöR 110 (1985), S. 419 ff. Steiner, Udo: Zum Anwendungsbereich der verwaltungsverfahrensrechtlichen Regelungen über die materielle Bestandskraft von Verwaltungsakten (§§ 48, 49 VwVfG), in: VerwArch 83 (1992), S. 479 ff.

Literaturverzeichnis

441

Stelkens, Ulrich: Verwaltungshaftungsrecht, 1998, in: Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 764, zitiert: Stelkens, Verwaltungshaftungsrecht. – Positiver Kompetenzkonflikt zwischen BVerfG und BVerwG im Bund-Länder-Streit und Verwaltungshaftung nach Art. 104a V Satz 1 Halbsatz 2 GG, in: DVBl. 2000, S. 609 ff. Stelkens, Paul (Hrsg.) / Bonk, Heinz Joachim / Sachs, Michael: Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2001, zitiert: Bearbeiter in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG. Stern, Klaus: Der Gesetzgebungsnotstand – Eine vergessene Verfassungsnorm, in: Jekewitz, Jürgen / Melzer, Michael / Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Politik als gelebte Verfassung, Festschrift für Friedrich Schäfer, 1980, S. 129 ff., zitiert: Stern in: FS Schäfer. – Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. I (2. Aufl. 1984) und Bd. II (1980), zitiert: Stern, Staatsrecht, Bd. – Die Konvergenzkriterien des Vertrages von Maastricht und ihre Umsetzung in der bundesstaatlichen Finanzverfassung, in: Due, Ole / Lutter, Marcus / Schwarze, Jürgen, (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Everling, 1995, Bd. 2, S. 1469 ff., zitiert: Stern in: FS Everling, Bd. 2. – Postreform zwischen Privatisierung und Infrastrukturgewährleistung, in: DVBl. 1997, S. 309 ff. Stober, Rolf: Zur Teilnichtigkeit im öffentlichen Recht, in: JA 1979, S. 416 ff. Stock, Martin: Konkurrierende Gesetzgebung, postmodern: Aufweichung durch „Abweichung“?, in: ZG 2006, S. 226 ff. Stöcker, Ernst: Zuwendungen an Minister und das Steuerrecht, in: NJW 2000, S. 609 ff. Studenroth, Stefan: Einflussnahme des Bundestages auf Erlaß, Inhalt und Bestand von Rechtsverordnungen, in: DÖV 1995, S. 525 ff. Sturm, Roland: Föderalismusreform – eine Bilanz der Zwischenbilanz, in: Konrad-AdenauerStiftung (Hrsg.), Föderalismusreform – Vor der Reform ist nach der Reform? Eine erste Bilanz der Arbeit der Bundesstaatskommission, Zukunftsforum Politik Nr. 61, S. 85 ff., zitiert: Sturm in: Zukunftsforum Politik Nr. 61. – Eine Bilanz aus politikwissenschaftlicher Sicht, in: Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.), Der deutsche Föderalismus im Reformprozess, Zukunftsforum Politik Nr. 69, S. 185 ff., zitiert: Sturm in: Zukunftsforum Politik Nr. 69. Tammler, Ulrich: Föderale Politikverflechtung und ihre Korrektur, Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages, 20. 08. 2003, zitiert: Tammler, Föderale Politikverflechtung. Tams, Christian J.: Art. 87d I GG und die Neuordnung der Flugsicherung, in: NVwZ 2006, S. 1226 ff. Thiele, Alexander: Die Neuregelungen der Gesetzgebungskompetenzen durch die Föderalismusreform – ein Überblick, in: JA 2006, S. 714 ff. Thieme, Werner: Vierzig Jahre Bundesstaat, in: DÖV 1989, S. 499 ff. Tipke, Klaus / Lang, Joachim: Steuerrecht, 18. Auflage 2005, zitiert: Bearbeiter in: Tipke / Lang, Steuerecht. Trapp, Georg: Reform der grundgesetzlichen Lastenverteilung durch das Veranlassungsprinzip, in: ZRP 1996, S. 339 ff.

442

Literaturverzeichnis

Tschentscher, Axel: Anmerkung zu BVerfGE 100, 249, in: JZ 1999, S. 993 ff. Uechtritz, Michael: Verfassungsrechtliche Zweifelsfragen beim Entschädigungs- und Ausgleichsgesetz (EALG), in: DVBl. 1995, S. 1158 ff. Uhle, Arnd: Verfassungsnorm im Aufwind: Art. 125a, in: DÖV 2006, S. 370 ff. Umbach, Dieter / Clemens, Thomas, Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Bd. I und II, 2002, zitiert: Bearbeiter in: Umbach / Clemens, GG, Bd. Umbach, Dieter / Clemens, Thomas / Dollinger, Franz-Wilhelm (Hrsg.): Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2. Aufl. 2005, zitiert: Bearbeiter in: Umbach / Clemens / Dollinger, BVerfGG. Umfrage unter den Ministerpräsidenten der Bundesländer, in: Auszug aus dem Internetangebot der Zeitschrift „Das Parlament“, 2005. Unruh, Georg-Christoph von: Demokratie und kommunale Selbstverwaltung, in: DÖV 1986, S. 217 ff. Vogel, Klaus: Verfassungsfragen der Investitionszulage und verwandter Vergünstigungen, in: DÖV 1977, S. 837 ff. – Zur Auslegung des Artikels 106 Grundgesetz, in: Lang, Joachim (Hrsg.), Die Steuerrechtsordnung in der Diskussion, Festschrift für Klaus Tipke, 1995, S. 93 ff., zitiert: Vogel in: FS Tipke. Waechter, Kay: Bundesverfassungsrechtliche Finanzansprüche von Kommunen bei Auferlegung neuer Selbstverwaltungsaufgaben durch Bundesgesetz, in: VerwArch 85 (1994), S. 208 ff. Wagner, Christean: Reform der bundesstaatlichen Ordnung im Bereich der Gesetzgebung, in: ZRP 2004, S. 60. Wagner, Christean / Rechenbach, Dagmar: Konnexitätsprinzip ins Grundgesetz!, in: ZRP 2003, S. 308 ff. Wagner, Hellmut: Zum Weisungsrecht des Bundes im atomrechtlichen Genehmigungsverfahren – Voraussetzungen und Rechtsschutz, in: DVBl. 1987, S. 917 ff. – Kein Ausstieg aus der Kernenergie durch Gesetzesauslegung, in: NJW 1987, S. 411 ff. – Das neue Strahlenschutzrecht, in: NVwZ 2002, S. 168 ff. Wagschal, Uwe / Grasl, Maximilian: Die modifizierte Senatslösung. Ein Vorschlag zur Verringerung von Reformblockaden im deutschen Föderalismus, in: ZParl 2004, S. 732 ff. Wahl, Rainer: Materiell-integrative Anforderungen an die Vorhabenzulassung – Anwendung und Umsetzung der IVU-Richtlinie, in: NVwZ 2000, S. 502 ff. Wassermann, Rudolf: Droht der Gesetzgebungsstillstand? – Zur Vetomacht des Bundesrats, in: NJW 2003, S. 331 f. Weides, Peter: Mitwirkung des Bundesrates bei Änderungsgesetzen, in: JuS 1973, S. 337 ff. – Verwaltungsverfahren und Widerspruchsverfahren, 3. Aufl. 1993, zitiert: Weides, Verwaltungsverfahren. Weiß, Hans-Dietrich: Disziplinarrecht bei den privaten Bahn- und Postunternehmen, in: ZBR 1996, S. 225 ff.

Literaturverzeichnis

443

Welp, Jürgen: Die Strafgerichtsbarkeit des Bundes, in: NStZ 2002, S. 1 ff. Wendt, Rudolf: Finanzierungsverantwortung für gesetzgeberisch veranlasste kommunale Aufgaben, in: Joachim Burmeister (Hrsg.), Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern, 1997, S. 603 ff., zitiert: Wendt in: FS Stern. Werner, Georg: Abbau von Mischfinanzierungen, in: ZG 2003, S. 14 ff. Wernsmann, Rainer: Reichweite der Zustimmungsbedürftigkeit von Gesetzen im Bundesrat, in: NVwZ 2005, S. 1352 ff. Wesener, Wolfgang: Partielle oder totale Verfassungswidrigkeit des Staatshaftungsgesetzes?, in: NVwZ 1982, S. 290 ff. Wiederin, Ewald: Die Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: Brenner, Michael / Huber, Peter Michael / Möstl, Markus (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes – Kontinuität und Wandel, Festschrift für Peter Badura, 2004, S. 605 ff., zitiert: Wiederin in: FS Badura. Wieland, Joachim: Die Konzessionsabgaben, 1991, in: Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 599, zitiert: Wieland, Konzessionsabgaben. – Einen und Teilen. Grundsätze der Finanzverfassung des vereinten Deutschlands, in: DVBl. 1992, S. 1181 ff. Wilhelm, Paul: Europa im Grundgesetz: Der neue Art. 23, in: BayVBl. 1992, S. 705 ff. Wilke, Dieter: Notstandsverfassung und Verordnungsrecht, in: DVBl. 1969, S. 917 ff. – Bundesverfassungsgericht und Rechtsverordnungen, in: AöR 98 (1973), S. 196 ff. Wilms, Heinrich: Überlegungen zur Reform des Föderalismus in Deutschland, in: ZRP 2003, S. 86 ff. Winkelmann, Ingo: Innerstaatliche Kompetenzverteilung bei Vertragsabschlüssen in Angelegenheiten der Europäischen Union, in: DVBl. 1993, S. 1128 ff. Winkler, Markus: Erläuterungen zum Beschluss des BVerwG vom 09. 01. 1999 – 11 C 8 / 97, in: JA 1999, S. 840 ff. Winter, Gerd: Rechtsschutz gegen Weisungen in der atomrechtlichen Bundesauftragsverwaltung, in: DVBl. 1985, S. 993 ff. Wipfelder, Hans-Jürgen: Der Föderalismus, in: VBlBW 1982, S. 353 ff. und S. 394 ff. Wolff, Hans / Bachof, Otto / Stober, Rolf: Verwaltungsrecht, Bd. 1 (12. Aufl. 2007), Bd. 2 (6. Aufl. 2000), Bd. 3 (5. Aufl. 2004), zitiert: Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Bd. Wolff, Heinrich: Verfahrensrecht und materielles Recht, in: VR 1996, S. 367 ff. – Die Asylrechtsänderung in der verfassungsgerichtlichen Prüfung, in: DÖV 1996, S. 819 ff. Wolst, Dieter: Die Bundesauftragsverwaltung als Verwaltungsform, Dissertation 1974, zitiert: Wolst, Bundesauftragsverwaltung. Wrase, Michael: Das Verbot von Studiengebühren im Hochschulrahmengesetz, in: NJ 2004, S. 156 ff. – Anmerkung zu BVerfGE 111, 226, in: NJ 2004, S. 458 f. Wulffen, Matthias von (Hrsg.): SGB X, Kommentar, 5. Auflage 2005, zitiert: Bearbeiter in: v.Wulffen, SGB X.

444

Literaturverzeichnis

Wyduckel, Dieter: Der Bundesrat als Zweite Kammer, in: DÖV 1989, S. 181 ff. Zech, Jochen: Zustimmungsbedürftigkeit bei der Verwaltung der Bundesfernstraßen durch die Länder und Gemeinden, in: DVBl. 1987, S. 1089 ff. Zimmermann, Bernd: Die Kontrolldichte gerichtlichen Rechtsschutzes gegen Weisungen in der Bundesauftragsverwaltung – ein Problem der Zuständigkeitsverteilung zwischen BVerfG und BVerwG?, in: DVBl. 1992, S. 93 ff. Zypries, Brigitte: Reform der bundesstaatlichen Ordnung im Bereich der Gesetzgebung, in: ZRP 2003, S. 265 ff.

Sachwortverzeichnis Abgrenzung von formellem und materiellem Recht 184 ff., 226 ff. Abgrenzung von Verwaltungsverfahren und Behördeneinrichtung 191 ff. Abweichungsgesetzgebung 27 f., 60, 69 f., 113, 119, 153 ff., 163 f., 165, 182 f., 183 f., 196 f., 226, 241 f., 243, 289, 322, 396 ff., 401 f. – Anwendungsvorrang 113, 156, 159 f., 397 Änderung des Grundgesetzes 34 f., 36, 52 f., 64, 68, 94, 96 f., 108 ff., 115 ff., 283 f., 285, 403 f. Änderungsgesetze, Zustimmungsbedürftigkeit 112, 115, 150 f., 154, 164 f., 184, 212, 244 ff., 270 ff., 278 f., 323 ff., 342 Anstalten des öffentlichen Rechts 83, 123, 381 Asyl 106 f., 312 Aufgaben, staatliche 64 ff., 75, 83 f., 84 ff., 89 ff., 124 ff., 192 ff., 220 f., 246, 255 ff., 263, 267 f., 269, 270 ff., 273 f., 275 f., 277 f., 279 f., 281 ff., 288 ff., 301 f., 326, 328 ff., 332, 333 f., 336, 338, 379 f. – Konnexität 64, 183, 282, 286 ff., 288 ff., 291 f., 293 ff., 302, 329, 334 – privatrechtliche Ausführung 83 ff., 269 f., 275 f., 277 f., 279 f., 348, 383 ff. – Übertragung auf Gemeinden 28, 70, 73, 75, 83 f., 100 f., 123, 146 ff., 182 f., 263 f., 265 f., 292 f., 308 f., 395 f., 398 Aufsichtsrechte 72 f., 75 f., 84, 263, 357, 385 Aufspaltung von Gesetzen s. Zustimmungserfordernis im Gesetzgebungsverfahren Auftragsverwaltung 73 ff., 87 f., 196 f., 256 ff., 262 ff., 272, 273 ff., 276 f., 293 f., 297, 298 f., 317, 357 Ausgaben, staatliche 285 ff., 288 ff., 291 ff., 293 ff., 298 ff., 301 ff., 303 ff., 314 ff., 331 ff., 348, 389, 394, 396

– Verwaltungsausgaben 291, 294 – Zweckausgaben 291, 293 f., 297 ff., 302, 304, 318 ff., 388 f. Ausnahmefall 166 ff., 400 f. Beamte 114 f., 175, 177, 181, 356 f., 361, 363 f., 383, 385 Blockadepolitik 25 f., 34, 40 ff., 57 ff., 286, 321, 341, 391 ff., 403 – Einfluss politischer Parteien 25, 27, 40 ff., 58, 162 f., 393 Bundeseigenverwaltung 80 ff., 98, 147, 256 ff., 262 f., 267 ff., 271 f., 273 f., 277, 386 Bundesgerichte, weitere 284 f. Bundesminister 49 f., 71, 75, 82 f., 357 Bundespräsident 26, 58, 201, 211, 364 Bundesrat – demokratische Legitimation 43 ff., 59 f., 155, 213 – Einfluss auf den Erlass allgemeiner Verwaltungsvorschriften 49 f., 71 ff., 142, 265 f., 360 f. – Einfluss auf die Gesetzgebung 25, 26, 27, 28, 30, 32, 34, 37, 40, 41, 42, 43 ff., 46 f., 50, 51 f. 53 f., 54, 55 ff., 58 f., 59, 60 ff., 108 ff., 112, 113 ff., 116, 128, 155 f., 160, 162 f., 163 ff., 201 ff., 215 ff., 226 ff., 241 ff., 245 ff., 262 ff., 267 f., 270 ff., 274 f., 276 f., 278 f., 280 f., 285, 302 f., 306, 309, 314 ff., 337, 341 ff., 349, 350, 356, 359 f., 375 f., 376 f., 378 f., 382, 383 f., 386, 389, 391 ff., 400 ff. – Einfluss auf Rechtsverordnungen 50 f., 135, 152, 184 f., 228, 233 ff., 248 ff., 373 – als „Zweite Kammer“ 47, 213, 249 Bundesregierung 39, 49 ff., 55 f., 62, 71 ff., 75 f., 80, 81 f., 108, 231, 261 f., 319, 360

446

Sachwortverzeichnis

Bundesstaatsprinzip 46, 63 ff., 91 ff., 158 f., 278 f., 285 f., 292 f., 302, 307 ff., 348 f., 353 ff., 367, 371, 375, 386 Bundestag – Änderungsgesetze 244, 248, 250, 259 – Aufspaltung von Gesetzen 228 ff. – Blockade 40 ff., 393 f. – demokratische Legitimation 44, 59 f., 213 – Einheitstheorie 201, 206 f. – Gesetzgebungsnotstand 53 f. – Gesetzgebungsverfahren 60 ff., 162 f. – Mehrheit 116 f. – Trennungstheorie 215 f., 217 ff., 244 – Verteidigungsfall 55 f., 376 f. Bundeswehr- und Verteidigungsverwaltung 210 f., 256 ff., 269 ff. „DDR“ 378, 380, 382 Deutsches Reich – Änderung des Gebietsstandes 381 – Verbindlichkeiten 382 – Zuordnung von Vermögen 379 ff. Dienstleistungen s. Leistungsgesetze doppelgesichtige Normen 154 f., 171 f., 183 f., 195 ff., 399 Einheitstheorie 32, 156, 164, 184, 195 ff., 321, 392 ff., – Alternativen 214 ff. – Aufspaltung von Gesetzen s. Zustimmungserfordernis im Gesetzgebungsverfahren – Verordnungsermächtigungen 235 ff. Einrichtung der Behörden 87 f., 122 ff., 159 f., 182 f., 183 f., 185, 190, 191 ff., 196, 210 f., 220 ff., 243 f., 255, 262 ff., 358 f., 396 f., 401 f. Einspruchsgesetze 46 ff., 61, 63, 212, 217 f., 222, 238 f., 247, 252 Eisenbahnen 277 ff., 348, 383 Enumerationsprinzip 46 ff., 61, 105, 151 f., 208, 249 f., 257 f., 265 Ergänzungszuweisungen des Bundes 352 ff. Europa – europäische Einigung 90 – Europäische Union 106, 107 ff. – Finanzkorrekturen 330 ff. – Haushaltsvorgaben 365 f., 371 f.

– Übertragung von Hoheitsrechten 108 ff., 116 – Umsetzung von Gemeinschaftsrecht 158, 162 f., 166, 172 ff., 289 f., 298 ff., 328 ff. Finanzausgleich 93 f., 334, 342, 346, 348 ff., 375 – Abgrenzung und Zerlegung 349 f. Finanzhilfen 93 ff., 285 f., 333 ff., 377, 386 f. Geldleistungen s. Leistungsgesetze Gemeinden 64, 67 f., 70, 72, 73, 75, 78 f., 83, 88 f., 100 f., 127 ff., 146 f., 182 f., 263 f., 265, 266 f., 287, 292 ff., 307 ff., 314, 319, 327, 329, 333 f., 336, 338, 341, 344, 346 f., 351 f., 359 f., 363, 367, 370, 372, 373, 375 f., 395 f. Gemeinschaftsaufgaben 91 ff., 281 ff., 290, 299 ff., 386 f. Gemeinschaftsrecht s. Europa Gesetzgebungskompetenzen – ausschließliche des Bundes 87 f., 111 f., 335 f., 360, 383 ff. – Grundsatzgesetzgebung 365 ff. – konkurrierende Gesetzgebung 113 f.,335 f. – Steuern s. dort – Verhältnis zu den Verwaltungskompetenzen 65, 101 ff., 158, 166 f., 171 ff., 267, 281 f., 360 f., 399 – Verteidigungsfall s. dort Gesetzgebungsverfahren 53 ff., 60 ff., 156 ff., 164 f., 211, 214 ff., 216 ff., 226 ff., 249 f., 374 ff., 389 f. Haftung – fehlerhaftes Verwaltungshandeln 326 f. – nationaler Stabilitätspakt 371 f. – Staatshaftung 113 f., 115, 138 – Verletzung supranationaler und völkerrechtlicher Verpflichtungen 290, 328 ff., 399 Haushalt – Durchbrechungen der Haushaltsautonomie 386 ff. – Europarechtliche Vorgaben 315, 332, 365 f., 371 ff.

Sachwortverzeichnis – Haushaltsautonomie 367, 369 f. – Haushaltsnotlage 335, 336, 352 ff., 372 – Länderhaushalte 36, 48, 93, 288, 295 f., 299, 302, 304, 314 ff., 318 f., 333 ff., 354 – Verteidigungsfall 376 f. – Zustimmungsbedürftige Regelungen 373 Haushaltsnotlage s. Haushalt Kernenergieverwaltung 74, 76 ff., 87, 273 ff. Kommunen s. Gemeinden Konnexitätsprinzip 64, 183, 282, 286 ff., 288 ff., 291 f., 302, 329 – Ausnahmen 293 ff., 334 Körperschaften, öffentliche 70, 83, 123, 291, 307, 329, 381, 382 Landeseigenverwaltung 63 ff., 65 ff., 121 f., 159 f., 261 f., 273 f., 303, 379 Landesparlamente 43, 48, 60, 93, 163 f., 202, 212 f., 281 f., 322 Landesregierungen 25, 43, 62, 155, 208, 213, 233, 243 f., 356, 364 Lastenausgleich 377 ff. Leistungsgesetze 93 ff., 202, 298 ff., 301 ff. – Abgrenzung der Leistungsarten 310 f. – Änderung 323 ff. – Aufspaltung 226 f. – Auftragsverwaltung 294 ff., 298 f., 301 f. – Auswirkungen der Föderalismusreform 28 f., 36 ff., 286, 316, 317 f., 324, 388 ff. – Einheitstheorie 321 ff. – Erbringung von Leistungen 304 f. – europarechtlich veranlasste Leistungen 299 ff. – Geldleistungen 291, 303 ff., 305 ff. – geldwerte Leistungen 313 f. – geldwerte Sach- und vergleichbare Dienstleistungen 202, 309 ff. – Gewährung von Geldleistungen 296 f. – Kostenbelastung der Länder 38, 314 f., 317 ff., 325 f., 392 f. – steuerrechtlich geregelte Subventionen 307 ff. – „wenn daraus entstehende Ausgaben von den Ländern zu tragen sind“ 319 ff. Luftverkehrsverwaltung 74, 275 ff.

447

Mischfinanzierungen 91 ff., 281 ff., 285 f., 386 f., 388 f. Mischverwaltung 88 ff., 336, 356 ff., 361 ff., 378 Mittel- und Unterbehörden 78, 83 f., 267 ff., 268, 273 f., 356 f., 379 Mitverantwortungstheorie 199 ff. – Änderungsgesetze 247 ff., 259 ff. Neugliederung des Bundesgebietes 110 f., 381 Oberfinanzdirektionen s. Steuerverwaltung Öffentlicher Personennahverkehr 277 f., 287, 348, 383 Opposition, parlamentarische 25, 40 f., 44 f. Post- und Telekommunikationsverwaltung 234, 279 ff., 384 ff. Rechtsverordnungen 232 f., 248 ff., 370 – als materielles Recht 66, 72 f. – Zustimmungsbedürftigkeit 233 ff., 373 Sachleistungen s. Leistungsgesetze Steuern – Begriff 309, 338 f. – Beteiligung der Gemeinden 346 f. – Einkommenssteuer 340, 344, 346, 350 – Finanzausgleich s. dort – Gemeinschaftssteuern 308, 344, 346, 349, 357, 363 – Gesetzgebung 202 f., 207 f., 226, 338 ff. – Gleichartigkeit 339 f., 341 – Grunderwerbsteuer 340, 350 f. – Grundsteuer 347, 363 – Körperschaftssteuer 340, 344, 349 f. – Landessteuern 349 f., 356 f., 360 – Lohnsteuer 349 f. – Monopole 339, 356, 384 f. – Nichtsteuerliche Abgaben 338 – Sonderbelastungen, finanzielle 347 – Steuererfindungsrecht 343 f. – Steuerertragsaufteilung 344 ff., 348 ff., 363, 375 – Steuerpolitik 42 – Subventionen 307 ff. – Umsatzsteuer 344, 345 ff., 350 f., 391

448

Sachwortverzeichnis

– Verbrauch- und Aufwandsteuern 338 ff., 344, 347, 356, 363 – Verflechtung von Bund und Ländern 344, 348 f. – Vermögenssteuer 345 – Zölle 339, 345, 356 – Zustimmungsbedürftigkeit von Steuergesetzen 341 ff. Steuerverwaltung 355 ff. – Aufbau der Behörden 358 f. – Auftragsverwaltung 357 – Behördenaufbau 355 ff. – Bundesvollzug von Landesgesetzen 359 f., 356 f. – Mischverwaltung 357, 361 ff. – Oberfinanzdirektionen 363 f. – Verwaltungsverfahren 359 ff. Teilnichtigkeit von Normen und Gesetzen 215 ff. Trennungstheorie s. Bundestag und Einheitstheorie (Alternativen) Übergangsrecht – Bundeseisenbahnen 383 f. – Bundespost 384 ff. – Gemeinschaftsaufgaben 283 – Mischfinanzierungen 96 f., 386 f. – Regelungen der Behördeneinrichtung und des Verwaltungsverfahrens 182 f. Verkündung von Gesetzen 31 f., 62 f., 113, 199 ff., 211, 222 Vermittlungsausschuss 47 f., 57, 60 ff., 217 f., 228 f., 389 f. Verordnungsermächtigungen 152 f., 184, 241 ff., 296 Verteidigungsfall 54 ff., 114, 374 ff., 376 f. – Gemeinsamer Ausschuss 55 f., 150, 375, 376 f Verwaltungskompetenzen 63 ff., 68, 82, 87 f., 88 ff., 158 f., 237, 243 f., 267, 277 f., 282 f., 288 f., 293, 334, 358 f., 362 – Systemverschiebung 29 f., 59, 125 f., 147 f., 199, 229, 246, 259 f., 277 – ungeschriebene 87, 98 ff., 147, 179 f., 264 – Verflechtung von Bund und Ländern 26, 34, 91 ff.

– Verhältnis zu Gesetzgebungskompetenzen 101 ff. Verwaltungsverfahren 82, 126, 129 ff., 159 f., 164 f., 182 f., 223 ff., 264 ff., 355 ff., 398 – Abgrenzung von formellem und materiellem Recht 184 ff., 226 ff. – Abgrenzung von der Einrichtung von Behörden 191 ff. – doppelgesichtige Normen s. dort – Einzelbeispiele 134 ff. – Ermächtigung zum Erlass verfahrensregelnder Rechtsverordnungen s. Verordnungsermächtigungen – Regelung 147 ff., 191, 244, 254 – Verbindliche Verfahrensregelungen 166 ff. Verwaltungsvorschriften, allgemeine 49 f., 71 ff., 75, 82, 261, 265 f., 360 f. Vollzug von Gesetzen 66 f., 82, 86 ff. – bundesfreundliches Verhalten 77 f., 173 – Eingriff in die Vollzugshoheit der Länder 69, 71 ff., 119 ff., 147 ff., 153 ff., 172 f., 183 f., 184 ff., 191 ff., 195 ff., 199 ff., 222, 232 ff., 241 ff., 244 ff., 261 f., 262 ff., 267 ff., 269 ff., 273 ff., 275 ff., 277 ff., 321 ff., 323 ff., 336, 355 ff., 370, 375 f., 396 ff. – Gemeinschaftsrecht 289 f., 298 ff. – Gesetzesakzessorietät 66 f., 375 – Haftung für ordnungsgemäßen Vollzug 326 ff. – durch Gemeinden 100 f., 146 f., 363 – Landesgesetze 68 ff., 356 f., 359 f., 362 f. – Regelvollzugszuständigkeit der Länder 68 f., 80 f., 171, 173 f., 222 f., 289 f., 379, 392 f. – territoriale Unterschiede 123 f. – Verordnungsermächtigungen s. dort – Verwaltungsvorschriften s. dort – Weisungsbefugnis s. dort Weisungsbefugnis – der Länder 68 f. – des Bundes 72 f., 75 ff., 84, 261 f., 357 Zustimmungserfordernis im Gesetzgebungsverfahren – Änderungsgesetze s. dort

Sachwortverzeichnis – Aufhebung von Gesetzen 142, 149 f., 342 f. – Aufspaltung von Gesetzen 226 ff., 342, 394 – Auswirkungen der Föderalismusreform 28 f., 34 ff., 115, 159 f., 164 f., 263, 266 f., 316, 388 ff., 395 ff., 403 f. – doppeldeutige Tatbestände 53 ff. – doppelgesichtige Normen s. dort – Einfluss des Bundesverfassungsgerichts 31 ff. – Einfluss des Gesetzgebers 30 f. – Enumerationsprinzip s. dort – Form, Inhalt und Bedeutung der Zustimmung des Bundesrates 57 ff. – Gesetzgebungsverfahren 60 ff., 164 f.

449

– Problemaufriss 27 ff., 40 ff. – statistische Angaben (soweit nicht in den Fußnoten aufgeführt) 29 ff., 34 ff., 41 f., 117, 208, 211, 239, 341, 347, 355, 365, 392, 403 – Umfang 199 ff., 214 ff. 321 f. – ungeschriebene Zustimmungserfordernisse 48 ff., 151, 249 f., 265 f. – Verfassungspolitische Bedeutung 25, 29 ff., 205, 218, 230 f., 391 ff. – Verhältnis zum Abweichungsrecht 153 ff., 163 f., 322 f. – Verordnungsermächtigungen s. dort Zustimmungserfordernis bei Rechtsverordnungen 233 ff., 373