Die Unbestimmtheit des selbständigen Konzernhaftungstatbestandes: Rechtstatsächliche und dogmatische Grundlagen [1 ed.] 9783428494095, 9783428094097

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HANS-GÜNTHER KERN

Die Unbestimmtheit des selbständigen Konzernhaftungstatbestandes

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 111

Die Unbestimmtheit des selbständigen Konzernhaftungstatbestandes Rechtstatsächliche und dogmatische Grundlagen

Von Hans-Günther Kern

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Kern, Hans-Günther: Die Unbestimmtheit des selbständigen Konzernhaftungstatbestandes : rechtstatsächliche und dogmatische Grundlagen I von Hans-Günther Kern. - Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 111) Zug!.: Marburg, Univ., Diss., 1997/98 ISBN 3-428-09409-3

Alle Rechte vorbehalten Humb1ot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany

© 1998 Duncker &

ISSN 0582-026X ISBN 3-428-09409-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 €9

Vorwort Die vorliegende Arbeit versucht, die in Rechtsprechung und Lehre geführte Diskussion über eine Konzernhaftung vor einen rechtstatsächlichen, rechtsgeschichtlichen und wirtschaftswissenschaftlichen Hintergrund zu stellen und zu prüfen, ob der selbständige Konzernhaftungstatbestand analog §§ 302, 303 Aktiengesetz ein ausbaufähiges Modell darstellt, oder ob er sich als ein Irrweg erweist. Die Arbeit wurde im Wintersemester 1997/98 als Dissertation vom Fachbereich Rechtswissenschaften der Philipps-Universität Marburg angenommen. Literatur und Rechtsprechung befinden sich auf dem Stand von Dezember 1997. Meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Erich Schanze, danke ich besonders für die wissenschaftliche Förderung, die ich in meiner Assistentenzeit an seinen Lehrstühlen am Fachbereich Wirtschafts- und Rechtswissenschaften der Carl von Ossietzky-Universität Oldenburg und am Institut flir Rechtsvergleichung der Philipps-Universität Marburg durch ihn erfahren habe. Weiterhin möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Herbert Leßmann fiir die Übernahme des Zweitgutachtens bedanken. Marburg, im Januar 1998

Hans-Günther Kern

Inhaltsverzeichnis Einleitung

1. Kapitel Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten A. Verbreitung der Unternehmensrechtsformen.....................................................

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I. Verbreitung der Kapitalgesellschaften ...................................................... II. Verbreitung der Einzelunternehmen und Personengesellschaften ............ III. Verbreitung von Unternehmensverbindungen ..........................................

5 5 9 11

B. Konkursanfalligkeit von Unternehmensrechtsformen ....................................... I. Absolute Zahl der Konkurse nach Rechtsformen...................................... II. Konkursanfälligkeit der einzelnen Rechtsformen ............ .... .... .. .. .... .. .. ..... III. Insolvenzhäufigkeit nach Wirtschaftszweigen und Rechtsformen.. .......... IV. Unternehmensinsolvenzen nach Betriebsgrößenklassen ...........................

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C. Insolvenzursachen................. ... ... .. ..... .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. ........ .. .. ... ...... .. .. .. .. ... ... .. ... .. I. Insolvenzfördernde Einflüsse aus dem Führungsbereich .... .. .. .... .... .. .. .... .. II. Einflüsse aus dem Finanzierungsbereich .. .... .. .... .. .... .. .... .. .. .. .. ..... .. ........... III. Einflüsse aus dem Absatzbereich.. ...................... .... .. .. .. .... ...... .... .. .. .. .. ...... IV. Mängel in der Betriebsstruktur.................................................................. V. Konjunkturelle Einflüsse. .......................................................................... VI. Bereich der Betriebsleistungen... ... ... .. ... .. .. ......... .. ....... ..... .... .... ... .. .. .. .. ... .. . VII. Die zwischenbetriebliche Sphäre als Ursachenbereich ............................. VIII. Dynamische Betrachtung der Insolvenzursachen ...................................... IX. Ergebnis................. ...................................................................................

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D. Bezug von Konkursausfallgeld ..........................................................................

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E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise ........................................................... I. Arbeitnehmer .... .. .. ..... .... ..... ..... .. ..... ......... .. .. .... .. .. .... .. ............. .... ... ...... ..... I. Wissensstand über die Situation des Unternehmens............................ 2. Verhalten vor und in der Krise.... ......................................................... II. Leitende Angestellte.... ............................................................................. I. Wissensstand über die Situation des Unternehmens ............................

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VIII

Inhaltsverzeichnis

2. Verhalten vor und in der Krise............................................................. III. Versorgungsempfänger ............................................................................. IV. Banken und andere Finanzierungsinstitute ............................................... I. Wissensstand über die Situation des Unternehmens............................ 2. Verhalten vor und in der Krise............................................................. V. Unternehmen.................. ........................................................................... I. Wissensstand über die Situation des Geschäftspartners....................... 2. Verhalten vor und in der Krise........ ..................................................... a) Ausgangssituation bei Lieferanten .................................................. b) Ausgangssituation beim Dienstleistungsunternehmen ............ ........ c) Ausgangssituation beim Werkunternehmer .................................... d) Verhalten von Gläubigerunternehmen vor und in der Krise.. ......... 3. Senkung des Ausfallrisikos durch Abschluß von Warenkreditversicherungen oder Factoring.................................................................. a) Warenkreditversicherungen ............................................................ b) Kautionsversicherung.................... ............. .... .. .. ...... ...... ..... ............ c) Factoring ......................................................................................... d) Zusammmenhang zwischen Abschluß von Warenkreditversicherungen und Factoring mit der Insolvenzhäufigkeit in der Branche VI. Vermieter und Verpächter.. ....................................................................... I. Gesetzliches Pfandrecht nach §§ 559 ff. BGB ..................................... 2. Mietkautionen .. .. .. .. ... .... .... .. ...... .. .. .. .. .... .. ....... .. ........ .. .. ... ... ........ .. .... .. .. 3. Leasingverträge.................................................................................... VII. Deliktsgläubiger ........................................................................................ VIII. Kreditversicherer.............. ......................................................................... I. Informationsstand der Kreditversicherer.. .. ...... ........ ..... .. ....... .. .... .... .... 2. Verhalten vor und in der Krise............................................................. IX. Factoring ................................................................................................... I. Echtes Factoring ............................................... ,................................... a) Informationsstand ........................................................................... b) Verhalten vor und in der Krise..................... ................................... 2. Unechtes Factoring.............................................................................. a) Informationsstand ........................................................................... b) Rechtliche Situation und Verhalten ................................................ X. Fiskus ........................................................................................................ I. Informationsstand der Finanzverwaltung............................................. 2. Verhalten vor und in der Krise............................................................. XI. Träger der Sozialversicherung.................................................................. I. Informationsstand ................................................................................ 2. Verhalten in der Unternehmenskrise .................................................... XII. Arbeitsverwaltung .....................................................................................

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F. Zusammenfassung.............................................................................................

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Inhaltsverzeichnis

IX

2. Kapitel Rückblende: Juristische Person und Haftungsverfassung

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A. Juristische Person.................... ........................................................................... I. Entwicklung bis zur Historischen Rechtsschule ...................................... . II. Fiktionstheorien .. .. ... ... ......... .. ... .... .. .. ... .... .. .. ... ... .... .. .. ... .. ... ... ...... .... .......... III. Theorie der realen Verbandspersönlichkeit............................................... IV Zweckvermögenstheorien und Sondervermögenstheorie.......................... V. Zweckpersonifikationstheorien .................................................................

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B. Einmanngesellschaften...................................................................................... I. Savignys und Windscheids Auffassung.............. ...................................... II. Theorie der realen Verbandspersönlichkeit............................................... III. Zweckvermögenstheorien ......................................................................... IV. Zweckpersonifikationstheorien .................................................................

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C. Mißbrauch und Durchgriff oder Normanwendung ............................................ I. Mißbrauchslehren .. ..... ...... ...... ......... .. ... .. .. .. ........ .. ...... ... .. .. ................... ....

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II. III. IV. V.

Normanwendungslehren ........................................................................... Zurechnungs- und Auslegungsmethoden. .. .. ... ... .. .... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ....... . Respektierung der juristischen Person...................................................... Zusammenhang von juristischer Person und Ausschluß der persönlichen Haftung der Mitglieder der juristischen Person ................................ I. Labands Auffassung............................................................................. 2. Auffassungen bei der Beratung des BGB............................................. 3. Gegenwärtige Rechtslage... .................................................................. 4. Stellungnahme......................................................................................

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D. Das Problem der Haftungsbeschränkung im wirtschaftswissenschaftlichen Meinungsbild.. .. .. ..... ..... .. ..... ........ ..... .. .. .. .. ..... .............. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .......... .. ..... I. Allgemeine Entwicklung........................................................................... II. Haftungsbeschränkung im Lichte der Wettbewerbstheorien..................... I. Gleichlauf von Herrschaft und Haftung............................................... 2. Beschränkte Haftung als Humanisierungsentwicklung........................ 3. Chicago School .................................................................................... 4. Stellungnahme......................................................................................

88 88 90 90 91 93 94

E. Verbundene Unternehmen................................................................................. I. Überblick über die Entstehung verbundener Unternehmen ...................... li. Entwicklung eines "Konzernrechts" .......................................................... I. Steuerrecht ........................................................................................... 2. Gesellschaftsrecht ... ......... .. ..... .. ....... ............ ........ .. ......... ......... ... .........

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Inhaltsverzeichnis

X

Friedlaender .................................................................................... Kronstein.............................................. ........................................... Weitere gesetzliche Entwicklung.................................................... Arbeitskreis GmbH-Reform....................... ..................................... Rehbinder............... ......................................................................... Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern........................ .......... Positive Aufnahme durch die Lutter-Schule ................................... Bedenken in der Literatur.................... ........................................... Der TBB-Fall .................................................................................. Der ETC-IEDV-Peripherie-Fall ......................................................

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F. Verbindungslinien zwischen den Theorien zur juristischen Person, zur Einmanngesellschaft und dem Konzernrecht ..........................................................

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a) b) c) d) e) f)

g) h) i) j)

3. Kapitel Notwendigkeit, Konkretisierungsfahigkeit und Grenzen einer speziellen Konzernhaftung A. Das Spektrum der Unternehmensverbindungen: vom Einheitsunternehmen

bis zum langfristigen Vertragspartner................................................................ I. Die Betriebsabteilung................................................................................ II. Das Profit Center....................................................................................... III. Konzernunternehmen. ......... .... ...... .... .. ............ ........... ............ ... .......... ... .. . IV. Outsourcing............................................................................................... V. Langfristige Verträge zwischen Unternehmen.... ...................................... I. Just-in-Time-Beziehungen................................................................... 2. Franchise-Systeme...............................................................................

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B. Die Stellung der Gläubiger gegenüber den einzelnen Erscheinungsformen von Unternehmensverbindungen i.w.S................. ............................................. I. Betriebsabteilung und Profit Center.......................................................... II. Konzernunternehmen ................................................................................ III. Haftungsverbände in den Fällen des Outsourcing und von langfristigen Verträgen zwischen Unternehmen ............................................................

124

C. Der Tatbestand der Konzernhaftung............................ ...................................... I. Illustrationsbeispiel: Ein diversifizierter Konzern..................................... I. Falldarstellung...................................................................................... 2. Betriebswirtschaftlicher Hintergrund............. ...................................... II. Eingreifen der konzernrechtlichen Haftung.. ............................................ I. Der Begriff der Abhängigkeit ............ .... ..................... ...... .. .... .. .. ......... 2. Der Qualifizierungstatbestand..............................................................

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Inhaltsverzeichnis a) Standortbestimmung ....................................................................... b) Die nachhaltige Beeinträchtigung eigener Belange der abhängigen Tochtergesellschaft................................................................... c) Der Begriff des Eigeninteresses ...................................................... d) Der Begriff der nachhaltigen Beeinträchtigung des Eigeninteresses......................... ........................................................................... e) Zeitliche Fixierung des Eigeninteresses...... ... .. .. ... ...... ..... ... ............ t) Die Möglichkeit des Einzelausgleichs ....... .... .......... .. .... .. .. .. .. ... .. .... g) Anforderungen an eine Dokumentation .......................................... h) Trennung der Tatbestandmerkmale Nachhaltigkeit und Unmöglichkeit des Einzelausgleichs.. .. .. ..... ...... ..... .... .. .. ... ... .. .. .. .. .. .... ....... .. 3. Zurechnung im vertikalen Mehrmütterkonzern .. ..... ... .. .. .... .. .... ..... ...... 4. Konzernrechtliche Haftung im Gleichordnungskonzern ...................... 5. Konzernrechtliche Haftung des Schwesterunternehmens?. .. .. .. ... ... ......

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D. Die Rechtsfolge des qualifizierten Konzerntatbestandes: Verlustausgleich oder Ausfallhaftung gern. §§ 302, 303 AktG analog......................................... I. Verlustausgleich........................................................................................ I. Dogmatischer Ausgangspunkt ... ......... ... ... ....... ....... ... .. .. .. .... .. .. ... .... .. ... 2. Haftungsumfang........ ........................................................................... 3. Zusammenhang zwischen den Ursachen flir die Verluste und dem Konzerninteresse ...... .... .. .. .. .... .. .. .. ......... ......... .. .. .. .. .. ...... .. ...... .. ...... ...... 4. In den Verlustausgleich einbezogener Gläubigerkreis......................... II. Ausfallhaftung nach § 303 AktG analog.......... ......................................... I. Auffassung des BGH .... .. .. .... .... .... .. ..... .. ..... ... ......... ... .. .. ................. .. ... 2. Kritik an der Gewährung eines direkten Zahlungsanspruchs....... ........

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E. Die Kritik in der Literatur am konzernrechtlichen Haftungsansatz .. .. .. .. ... .. ..... . I. Verstoß der Rechtsprechung gegen Art. 20 IIl GG ... .. .......... ......... .. .... .. ... II. Abschied vom qualifiziert faktischen Konzern ......................................... 111. Rückkehr zu allgemeinen Normen............ ................................................

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F. Stellungnahme zum konzernrechtlichen Haftungsansatz................................... I. Trennung der Haftungsfragen vom Streit über das Wesen der juristischen Person ..... ....... ............. ........................ ....................... .... .... ............. II. Mangelnde Weite des Anwendungsbereichs der konzernrechtlichen Haftung ..................................................................................................... III. Mangelnde Flexibilität des Tatbestands und der Rechtsfolge der konzernrechtlichen Haftung............................................................................ IV. Bestattung des konzernrechtlichen Tatbestandes durch das TBB-Urteil...

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XII

Inhaltsverzeichnis Thesen

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Anhänge

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Anhang I:

Entwicklung des Bruttosozialproduktes von 1950 bis 1996...............

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Anhang I!:

Entwicklung der Stammkapitalquote bei Zu- und Abgang von 1953 bis 1993 ..............................................................................................

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Anhang III: Stammkapitalquote der GmbH in den Jahren 1985, 1990 und 1993, unterteilt nach Wirtschaftszweigen .....................................................

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Anhang IV: Entwicklung der Konkursverfahren nach Rechtsformen von 1950 bis 1996 ..............................................................................................

187

Anhang V:

Konkurshäufigkeit nach Rechtsformen von 1979 bis 1993 ... ...... .. ... ..

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Anhang VI: Insolvenzhäufigkeit der Wirtschaftszweige, untergliedert nach der Rechtsform der Unternehmen im Jahre 1989......................................

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Literaturverzeichnis

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Tabellen- und Abbildungsverzeichnis Tab. 1: Tab. 2: Tab. 3: Tab. 4: Tab. 5: Tab. 6: Tab. 7:

Abb. 1: Abb. 2: Abb. 3: Abb. 4: Abb. 5: Abb. 6: Abb. 7: Abb. 8: Abb. 9: Abb. 10: Abb. 11 : Abb. 12: Abb. 13 :

Insolvenzhäufigkeit der einzelnen Wirtschaftszweige nach Rechtsform des Unternehmens untergliedert, im Jahre 1989 ............................. Bruttosozialprodukt von 1950 bis 1996................................................... Entwicklung der Stammkapitalquote bei Zu- und Abgang von 1953 bis 1993 ................................................................................................... Stammkapitalquote der GmbH in den Jahren 1985, 1990 und 1993, unterteilt nach Wirtschaftszweigen .......................................................... Entwicklung der Konkursverfahren nach Rechtsformen von 1950 bis 1996 ................................................................................................... Konkurshäufigkeit nach Rechtsformen von 1979 bis 1993 ..................... Insolvenzhäufigkeit der Wirtschaftszweige, untergliedert nach der Rechtsform der Unternehmen im Jahre 1989.......................................... .

Durchschnittliches Stammkapital pro GmbH bei Neugründung bzw. Abgang, bis 1991 früheres Bundesgebiet, ab 1992 Deutschland ............. Insolvenzen von 1951 bis 1996 im früheren Bundesgebiet.. .................. . Eingetragene Einzelfirmen: Konkurse 1951 - 1996 ................................ . OHG- und KG-Konkurse von 1951 - 1996 ............................................. Nicht eingetragene Erwerbsunternehmen: Konkurse 1951 - 1996 ........ .. Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien: Konkurse 1951 - 1996 ........................................................................... .. GmbH-Konkurse von 1951 bis 1996 ....................................................... GmbH & Co. KG-Konkurse 1975- 1996................................................ Natürliche Personen incl. Gesellschafter: Konkurse 1951 - 1996............ Nachlässe incl. ehern. Erwerbsunternehmen, Konkurse 1951 - 1996 ...... Konkurshäufigkeit nach Rechtsfonnen.. .... ... .. .... ........ ................ .... ......... Bezieher von Konkursausfallgeld in 1000............................................... Bruttosozialprodukt 1951 - 1996 .............. ...... .. .. .. .. .. .. .......................... ...

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Einleitung Formen der Haftungsbegrenzung bei Kapitalgesellschaften und Kommanditgesellschaften und ihre innere Rechtfertigung sind seit ihrer Schaffung ständiger Drehpunkt von Rechtsprechung und Literatur. Handelte es sich jedoch früher eher um akademische Fragen, zeichnet sich in der letzten Zeit eine erhebliche Zunahme der Bedeutung dieser Auseinandersetzungen für die Praxis, insbesondere auch für die Kautelarjurisprudenz, ab. Im Mittelpunkt der Diskussion steht dabei - wie nicht anders zu erwarten - die GmbH; aber auch die anderen Gesellschaftsformen, die in irgendeiner Form eine Beschränkung der Haftung erlauben, werden davon berührt 1• Dachte man früher bei einem Konzern an eine größere Unternehmensverbindung, kann diese Vorstellung inzwischen nicht mehr aufrechterhalten werden. Nicht nur Großunternehmen parzellieren ihre Unternehmerischen Aktivitäten in verschiedene, rechtlich selbständige Unternehmen, sondern immer mehr finden sich unter Konzernen auch Unternehmungen, die von ihrer Größe als mittelständische Unternehmen einzuordnen sind. Vor allem die GmbH hat sich in steigendem Maße als eine Gesellschaftsform für Konzernunternehmen entwickelt. Eine wichtige Ursache für diese Entwicklung ist der zunehmende Wunsch nach einer Haftungssegmentierung. Der immer unübersichtlicher sich gestaltende Markt sowohl im quantitativen wie im qualitativen Bereich und das sich beschleunigende Erfordernis der Produktanpassung an den Markt stellen immer höhere Anforderungen an die Unternehmerische Leitung und überfordern diese auch, wenn nicht mehr als herkömmliche Kenntnisse und Fähigkeiten vorhanden sind2 • Die daraus flir den mittelständischen Durchschnittsunter-

1 So gibt es schon seit langem eine Diskussion über die Durchbrechung der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten: Barel/a, DB 1952, 465; Bemmann, DB 1960, 688; Boerner, Die Haftung des herrschenden Kommanditisten, 1985; Elsing, Erweiterte Kommanditistenhaftung und atypische Kommanditgesellschaft, S. 49 ff.; ders., GmbHR 1978, 103 ff.; Fehl, BB 1976, 109 ff.; Ganssmüller, NJW 1972, 1034; Hofmann NJW 1969, 577 ff.; Konietzko, Zur Haftung des Kommanditisten, S. 164 ff.; K. Schmidt, DB 1995, 1381 ff.; Spies, S. 52 ff.; Weber/Jansen NJW 1971 , 1678 ff; Wiedemann, Beschränkte und unbeschränkte Kommanditistenhaftung, S. 1037 (1048 ff.); Zwanzig, S. 36 ff. 2 Vgl. dazu auch unten I. Kapitel, C.I. Zu risikopolitischen Maßnahmen im Bereich der Produkthaftung: Frese lv. Werder IKlinr.enberg, DB 1988, 2369 ff.

2

Einleitung

nehmer sich ergebende fehlende Kalkulierbarkeit von Risiken fuhrt zu Ausweichmanövern. Ist in Produktion und Vertrieb eine Berechenbarkeit des Risikos nicht mehr möglich, so wird der Unternehmer versuchen, diese Berechenbarkeit durch Haftungssegmentierung wieder herzustellen3 . Phänomene wie Spezialisierung und arbeitsteilige Produktionsweise, damit verbundene Abhängigkeiten (vgl. Just-in-Time-Zulieferbetriebe), Produkthaftungsrisiken, internationale Verflechtungen und härter und knapper zu kalkulierende Aufwendungen (damit auch im Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital) engen den Dispositionsspielraum weiter ein. Größere Betriebe erhalten in der Regel durch bessere Zugriffsmöglichkeiten auf neueste betriebswirtschaftliche und technische Erkenntnisse sowie durch Einsatz entsprechender Marktmacht gegenüber Klein- und Mittelbetrieben einen wettbewerbliehen Vorsprung. Mittelbetriebe - und gerade diese sind Betrachtungsobjekt der neueren Rechtsprechung - sind Großbetrieben gegenüber benachteiligt, denn das ordoliberale Grundmuster des deutschen Kartellrechts verhindert hier weitgehend Zusammenschlüsse zur Bildung von Marktgegenmacht. "Vollständige Konkurrenz" wird einerseits als Hauptziel staatlichen Tätigwerdens im Kartellrecht begriffen, andererseits kann der angestrebte Leistungswettbewerb nicht gewährleistet werden, da Mono- und Oligopole keineswegs unterbunden sind4 • Hat ein Unternehmen eine gewisse Größe - regional oder überregional - erlangt, so treten meist zahlreiche Förderungs- und Erhaltungshilfen durch das allzeit greifende Argument der Erhaltung von Arbeitsplätzen auf. Immer wiederkehrende juristische Idealbilder sind der Einzelkaufmann und die offene Handelsgesellschaft mit dem in beiden Formen vorhandenen Gleichlauf von Herrschaft und Haftung5 . Gerade letztes Postulat fußt auf der in der Bundesrepublik Deutschland immer noch stark vertretenen und in gesetzlichen Regeln immer wieder zum Ausdruck kommenden ordoliberalen Wirtschaftstheorie. Ein Blick auf die Rechtstatsachen zeigt aber eine deutliche Differenz zwischen juristischer Vorstellungswelt und realem Erscheinungsbild. Seit Beginn der 70er-Jahre ist eine stark angeschwollene Zahl von Unternehmensinsolvenzen zu beobachten. Die von der Rechtsordnung vorgesehenen

3 Limbach, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, S. 101; Limbach, Die beschränkte Haftung in Theorie und Wirklichkeit, S. 73; auch schon 1931 Wieland, Handelsrecht II, § 124 I, S. 386. 4 Limbach, Die beschränkte Haftung, S. 74; vgl. v. Köhler, Gefahrliehe Entwicklungen im Kartellrecht, NJW 1964, 2229 (2230); Rüstow, Kritik des technischen Fortschritts, in: ORDO, Bd. IV, S. 393. 5 Das Postulat der Einheit von Herrschaft und Haftung geht auf Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik, 1952, S. 279 ff. zurück. Im einzelnen unten 2. Kapitel, Abschnitt 0.11.1 (Seite 90 f.).

Einleitung

3

Insolvenzverfahren führen immer weniger zu einer Befriedigung der Gläubiger. Im Hinblick auf diese Lage haben die Rechtsprechung und die gesellschaftsrechtliche Literatur ein Schutzbedürfnis ftir Gläubiger von Unternehmensverbünden ausgemacht. Ausgehend von der Überlegung, daß es innerhalb eines Unternehmensverbundes keinen Gleichlauf von dem Interesse des Unternehmensverbundes im gesamten und des zu ihm zählenden Einzelunternehmens gibt, werden Gefahren ftir das abhängige Tochterunternehmen und damit für die Befriedigung der Gläubiger dieses Tochterunternehmens erkannt. Die Rechtsprechung und der größte Teil der juristischen Literatur hat sich in den letzten Jahren dieses Problems in einer gesellschaftsrechtlich immanenten Form angenommen und einen Tatbestand der Konzernhaftung herausgebildet. Diese sog. Konzernhaftung ist Bestandteil einer rechtlichen Gemengelage im Umfeld einer zahlungsunfähigen Unternehmung. Auch wenn der dogmatische Anknüpfungspunkt ein anderer ist, wird die Haftung praktisch doch nur im Insolvenzfalle relevant. Aber auch Ansprüche gegen Unternehmensleitungen wegen Fehlverhaltens im Vorfeld der Insolvenz aufgrund von §§ 43, 64 GmbHG und § 826 BGB, um nur einige Beispiele zu nennen, sind in diesen Bereich einzubeziehen. Schließlich drängt sich eine Nähe zu der Thematik auf, die mit dem Begriff der Durchgriffshaftung umschrieben wird. Ziel dieser Arbeit soll es sein, den Konzernhaftungstatbestand in den beschriebenen Gesamtzusammenhang einzustellen und aus diesem heraus die Existenzbedingungen, seine Notwendigkeit und die Grenzen der neuen Anspruchsnorm zu untersuchen. Aus diesem Grunde bedarf eine Untersuchung über die Notwendigkeit eines speziellen Konzernhaftungstatbestandes des Vorgehens in mehrere unterschiedliche Richtungen. In einem ersten Schritt sind die realen Existenzbedingungen fllr eine Konzernhaftung zu untersuchen. Ein wesentliches Begründungsfundament ftir den Konzernhaftungstatbestand stellt die Aussage in der konzernrechtlichen Literatur und der Rechtsprechung dar, es entstünden ftir die Gläubiger eines Unternehmensverbundes zusätzliche Risiken, sogenannte Konzerngefahren. Gemeint wird damit, daß die Gläubiger eines abhängigen Unternehmens wegen des fehlenden Gleichlaufs der Interessen des abhängigen Unternehmens selbst und der an ihm beteiligten Gesellschafter mit ihren Forderungen stärker gefährdet seien als in einem selbständigen Unternehmen. Das erste Kapitel soll deshalb rechtstatsächlich der Frage nachgehen, ob ein erhöhtes Risiko ftir Gläubiger im Unternehmensverbund festzustellen ist. Im Zusammenhang damit steht die Frage, ob im Verhalten der Gläubiger Ansatzpunkte zu erkennen sind, die zu einem unterschiedlichen Verhalten zwischen einem abhängigen und einem selbständigen Unternehmen führen können. Der Nachweis eines solchen Phänomens könnte eine Rechtfertigung oder sogar eine Notwendigkeit eines speziellen Konzernhaftungstatbestandes begründen. 2 Kern

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Einleitung

Da die Konzernhaftung eine Ausweitung der an sich auf das Gesellschaftsvermögen der Schuldnergesellschaft beschränkten Haftung bedeutet, wird in einem zweiten Schritt der Versuch unternommen, Verbindungslinien zu den seit längererer Zeit geführten Diskussionen über die Einmanngesellschaft und den sog. Durchgriff zu ziehen. Hier wird zu prüfen sein, ob die in diesen Themen benutzen Argumente für die Konzernhaftungsfrage fruchtbar gemacht werden können. Aufgabe des 3. Kapitels wird es schließlich sein, den Konzern als nur eine von mehreren möglichen Erscheinungsformen eines Unternehmensverbundes zu begreifen und darauf aufbauend die Leistungsfähigkeit eines speziellen Konzernhaftungstatbestandes zu prüfen.

I. Kapitel

Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten Die Haftungskanalisierung im Konzernverbund und ihre Auswirkungen auf die Insolvenzhäufigkeit sind bisher nicht empirisch untersucht worden. Statistische Daten existieren ebenfalls nicht. Ein Zugang zu diesem Problem ist deshalb nur so möglich, daß die Konkursanfälligkeit einzelner Rechtsformen untersucht werden kann. Ergeben sich hier erhebliche Unterschiede zwischen den Rechtsformen mit der Möglichkeit einer Haftungssegmentierung und den Rechtsformen mit unbeschränkter Haftung der Beteiligten, könnte - verallgemeinert - die Haftungssegmentierung ein die Konkursanfälligkeit maßgeblich beeinflussendes Phänomen sein. Dies könnte dann in einem weiteren Schritt den Schluß erlauben, daß die bei einer Haftungsbeschränkung im selbständigen Unternehmen bereits erhöhte Insolvenzanfälligkeit durch eine Haftungssegmentierung im Konzernverbund sich erneut erhöht. Ein derartiger Befund wäre ein sehr gutes Argument, der Insolvenzanfälligkeit mit konzernspezifischen Mitteln zu begegnen.

A. Verbreitung der Unternehmensrechtsformen I. Verbreitung der Kapitalgesellschaften Ab Beginn der fünfziger Jahre bis 1993 weist das Statistische Bundesamt in einer gesonderten Statistik Zahl und Nennkapital der in der Bundesrepublik Deutschland existierenden Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Gesellschaften mit beschränkter Haftung) aus 1. Diesen Statistiken ist eine extreme Zunahme der praktischen Bedeutung der beschränkten Haftung zu entnehmen2 . War der Bestand am Jahresende 1953 absolut mit 28.245 Gesellschaften mit beschränkter Haftung zu beziffern,

1 Statistisches Bundesamt, Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Reihe 2.2, Zahl und Nominalkapital der Kapitalgesellschaften 1993, Stuttgart 1994, S. 9 ff. 2 Vgl. auch die an Hand von Handelsregistern verschiedener Amtsgerichtsbezirke vorgenommenen Auswertungen von Kornblum GmbHR 1983, 61 (63) und Kornb/um/ K/ein/e/Baumann/Steffan GmbHR 1985,7 (15).

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6

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

so wurde für Ende 1992 für ganz Deutschland ein Bestand von 549.659 Gesellschaften ermittele. Die Steigerungsrate betrug bis zum Jahr 1970 183 %, von 1970 bis 1989 nochmals 401 %. Von 1980 bis 1989 schwankte der jährliche Zugang an Gesellschaften mit beschränkter Haftung zwischen 30.000 und 42.000 mit zunehmender Tendenz, die sich aber genauso wie der "Einbruch" 1982 mit 29.008 Zugängen zum Teil auch konjunkturell erklären läßt. 1993 wurde dann erstmalig für die GmbH ein Bestandsverlust von 6.215 Gesellschaften registriert, sodaß die Gesamtzahl Ende 1993 543.444 Gesellschaften umfaßte4. Es wäre möglich, daß sich die Bestandszahlen der GmbH nun auf hohem Niveau stabilisieren5 • Es sprechen keine signifikanten Zahlen bei den Abgängen dafür, daß die Ursache für diesen "Einbruch" in der Abwicklung der zahlreichen aus volkseigenen Betrieben in GmbH's umgewandelten Unternehmen zu sehen ist6 • Empirische Untersuchungen an Hand von Handelsregistern verschieden strukturierter (städtisch, ländlich) Amtsgerichtsbezirke von einer Stuttgarter Arbeitsgruppe 7 ergaben hinsichtlich der internen Struktur der GmbH ein deutliches Überwicht der personalistisch strukturierten GmbH. Etwa 75 % aller GmbH's verfügten über nicht mehr als zwei Gesellschafter8 . Der Anteil derjenigen GmbH's, die persönlich haftende Gesellschafter einer GmbH & Co. KG sind, betrug im Verhältnis zur Gesamtzahl der GmbH's 16,8 °d. Im Gegensatz zur GmbH haben die Rechtsformen der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien keinen Anteil an der gestiegenen praktischen Bedeutung der beschränkten Haftung gehabt. Bei beiden Formen ist die Anzahl zwischen 1951 und 1990 im wesentlichen konstant geblieben. Sie pendelte zwischen 2.742 (im Jahre 1957) und 2.118 (im Jahre 1983) Unter3 V gl. im Anhang V, die Tabelle Konkurshäufigkeit nach Rechtsformen von 1979 bis 1996. Die Bestandszahlen des jeweiligen Jahresendes finden sich im Folgejahr. Für Österreich vgl. Arnold GmbHR 1993, 344 (345 f.). 4 Neueregesicherte Zahlen liegen noch nicht vor, bei den zum Teil genannten Zahlen von 650.000 GmbH's ftir 1995 handelt es sich um Fortschreibungen. 5 A.A. Hansen, GmbHR 1995, 507, jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht mit den neuesten Zahlen des Statistischen Bundesamtes. Vgl. auch Kornblum, GmbHR 1997, 630 (638 f.). 6 Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Reihe 2.2, 1993, S. 8. 7 Kornblum GmbHR 1981, 227 ff; ders. GmbHR 1983, 29 ff. , 61 ff.; Kornblum I Kleinie IBaumann ISteffan GmbHR 1985, 7 ff., 42 ff. 8 Kornblum GmbHR 1981,227, (233); Kornblum GmbHR 1983,61 (64); Kornblum l Kleinle i BaumanniSteffan GmbHR 1985, 42 (46); Kornblum GmbHR 1997, 630 (634, 638). 9 Kornblum GmbHR 1983, 61 (65 f.). Im September 1996 ermittelte Kornblum im Leonberger Handelsregister nur noch einen Anteil von 8,7 %, Kornblum GmbHR 1997, 630 (634).

A. Verbreitung der Unternehmensrechtsformen

7

nehmen 10, die zeitweisen Zu- und Abnahmen dürften konjunkturell bedingt gewesen sein. Ein höheres Niveau ist seit der Wiedervereinigung zu verzeichen, zudem deutet sich seit 1987 ein kontinuierlicher Anstieg der Bestandszahlen an, sodaß Ende 1993 2.934 Gesellschaften in der Rechtsform der AG und KG a.A. bestanden. Längst nicht in der gleichen Relation wie die Zahl der Unternehmen'' sind bei AG und KGaA die Grundkapitalien gestiegen. Erfolgte in den Jahren von 1951 bis 1970 unter Abzug inflationsbedingter Steigerung 12 immerhin noch eine 3,4 fache Steigerung der Gesamtsumme des Grundkapitals, verblieb in den zwei Folgejahrzehnten bis 1989 das durchschnittliche Grundkapital pro Aktiengesellschaft bei 55 Millionen DM. Seit 1989 ist das durchschnittliche Grundkapital einer Aktiengesellschaft inflationsbereinigt sogar um ein Fünftel gefallen. Nicht ganz so stark, aber ebenfalls mit fast 17%, fiel das durchschnittliche Stammkapital einer GmbH bis Ende 1993. Betrachtet man für die GmbH das Stammkapital, so ergibt sich inflationsbereinigt zu Preisen von 1990 ein durchschnittliches Stammkapital pro GmbH von 768.000 DM für 1953, I ,2 Mio DM für 1970, 463.000 DM für 1989 und 385.000 DM für 1993 13 . Untersuchungen der Stuttgarter Arbeitsgruppe in den Jahren 1981 bis 1985 ergaben, daß im Jahre 1982 noch mehr als die Hälfte der GmbH's trotz der bereits zum damaligen Zeitpunkt zu mehr als 30 % verstrichenen Übergangszeit zur Anhebung des Stammkapitals auf 50.000 DM unterhalb dieser Marke lagen. Über 50.000 DM Stammkapital lagen zum damaligen Zeitpunkt durchschnittlich weniger als 20% aller GmbH's 14 . Bis kurz vor Ablauf der Übergangsfrist Ende 1985 lag das Gros der GmbH's unterhalb der 50.000 DM-Grenze 15 • 1993 war für 52 - 66 % Ge nach untersuchtem Amtsgerichtsbezirk) der GmbH's das gesetzliche Minimum das Stammkapital 16 • 19 % der GmbH's hatten ein Stammkapital von 100.000 DM bis zu I Mio. DM. Siehe dazu Fußnote 3. Die zugrundegelegten Zahlen ergeben sich aus den Statistiken des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Reihe 2.2, Zahl und Nominalkapital der Kapitalgesellschaften 1993, Stuttgart 1994, S. 9 ff. Vgl. auch Winter, GmbHR 1969, 119 ff, 145 ff. 12 Quelle: Zahlen des Stat. Bundesamtes und eigene Berechnungen. Zur Ermittlung eines inflationsbereinigten Preises wurde der Preisindex eines 4 Personen-Arbeitnehmer-Haushaltes mit mittlerem Einkommen zugrundegelegt Näheres zur Berechnung ergibt sich aus dem Anhang I, Abbildung Veränderungen des Bruttosozialproduktes von 1950 bis 1996. 13 Zur Eigenkapitalentwicklung in den Jahren 1994 und 1995 vgl. Hansen, AGReport 1997, R 84 f. 14 Kornblurn GmbHR 1983,29 (31), 61 (63). 15 Vgl. Kornblurn/Kleinle / Baurnann/Steffan GmbHR 1985,42 (46). 16 Untersuchungen vom September 1996 im Amtsgerichtsbezirk Leonberg bestätigen dieses Ergebnis auch flir die neueste Zeit, Kornblurn GmbHR 1997, 630 (638). 10

11

8

1. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

Drastisch erhöht hat sich nach 1979 bei der Rechtsform der GmbH auch die Zahl der Abgänge 17, wobei zu bemerken ist, daß die Höhe des abgegangenen Nennkapitals zu den oben getroffenen Aussagen korreliert, d.h. das abgegangene Nennkapital ist bei weitem nicht in dem Maße gestiegen, wie dies eventuell bei der stark gestiegenen Anzahl abgegangener Unternehmen hätte erwartet werden dürfen. Unter Betrachtung der Abbildung 1 ist festzuhalten, daß seit 1975 sowohl im Verhältnis von Abgängen zu verlorenem Stammkaptal als auch im Verhältnis von Neugründungen zu eingesetztem Stammkapital unter Zugrundelegung der Preise von 1990 mit kleinen Schwankungen ein Gleichstand eingetreten ist.

3000

in Tausend

OM

2500

· · Verhältnis von Abgöngen und verlorenem Stammkapitol in Preisen von 1991

2000

-Verhältnis von Neugründungen und eingesetztem Stammkapitol in Preisen von 1991

1500

1000

. ·.. 500

. ....

"

.

-·· 0+4-r~-r~-r~-r~-r~-r~-r~-r~-r~-r~-r~~~~rT~

1951

195•

1957

1960

1963

1966

1969

1972

1975

1978

1981

198•

1987

1990

1993

Abbildung I: Durchschnittliches Stammkapital pro GmbH bei Neugründung bzw. Abgang 18, bis 1991 früheres Bundesgebiet, ab 1992 Deutschland

17 Gemeint sind damit folgende wichtigste Vorgänge: Auflösung auf freiwilliger Grundlage, Auflösung durch Eröffnung des Konkursverfahrens, Auflösung durch Abweisung des Antrags auf Konkurseröffnung mangels Masse, Erlöschen durch Verschmelzung, Auflösung durch eine übertragende Umwandlung aufgrund des Umwandlungsgesetzes. Nicht als Abgang in dieser Statistik wirkt sich die Eröffnung eines Vergleichsverfahrens aus, da dieses Verfahren nicht zur Auflösung der Gesellschaft führt. 18 Quelle: Zahlen des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Reihe 2.2, Zahl und Nominalkapital der Kapitalgesellschaften 1993, Stuttgart 1994, S. 11; Statistisches Jahrbuch für die Bundesrepublik Deutschland 1995 Gliederungsnr. 7.4, S. 132 und eigene Berechnungen. Genaue Zahlen und Anmerkungen im Anhang li. Neuere Daten sind aufgrund der Einstellung der o.a. Fachserie nicht mehr verfügbar.

A. Verbreitung der Unternehmensrechtsformen

9

Das durchschnittlich eingesetzte Stammkapital bei einer Neugründung bewegt sich um 400.000 DM, das durchschnittlich verlorene Stammkapital bei Abgängen orientiert sich bei ca. 300.000 DM. Konjunkturelle Faktoren üben seit 1975 keine Einflüsse mehr aus; in den Jahren davor, insbesondere sehr markant im Jahre I960, kam ihnen aber noch eine sehr erhebliche Rolle zu 19•

II. Verbreitung der Einzelunternehmen und Personengesellschaften Eine der Statistik über Anzahl und Nennkapital der Kapitalgesellschaften vergleichbare Statistik fiir die Personengesellschaften weist das Statistische Bundesamt nicht aus. Hilfsweise kann jedoch zur Ermittlung der Zahl der Personengesellschaften und der eingetragenen und nicht eingetragenen Einzelfirmen auf die Umsatzsteuerstatistik zurückgegriffen werden, die allerdings das Statistische Bundesamt erst seit I974 in einer fur diese Zwecke verwertbaren Form im Zweijahresturnus aufstelle0 . Allerdings umfaßt diese Statistik nur steuerpflichtige Unternehmen ab I2.000 DM Umsatz bis zum Jahre I978, von I980 bis I988 ab 20.000 DM, seitdem ab 25.000 DM Umsati 1. Im Zeitraum I974 bis I989 hat die Zahl der Einzelunternehmen, d.h. der ins Handelsregister eingetragenen und der nicht ins Handelsregister eingetragenen Erwerbsunternehmen, von I ,3 Millionen auf I ,5 Millionen zugenommen; zur Steigerung kam es allerdings erst ab dem Jahre I983. Für Ende 1992 wurden in ganz Deutschland 1,9 Millionen Unternehmen ermittelt. Gab es bei der Volkszählung im Jahre I970 noch insgesamt 44.451 Offene Handelsgesellschaften, so ermittelte das Statistische Bundesamt bei der Volkszählung I987 nur noch eine Anzahl von 22.081 OHG's22 . Der Schwerpunkt in Vgl. dazu auch die Grafik Bruttosozialprodukt 1951- 1996 im Anhang I. Vgl. die jeweiligen Statistischen Jahrbücher für die Bundesrepublik Deutschland, die Umsatzsteuerstatistik findet sich jeweils im Kapitel Finanzen und Steuern: 1974 im Jahrbuch 1977, 1976 im Jahrbuch 1979, usw. 21 Nicht oder nur im geringen Umfang werbend tätige Unternehmen werden somit nicht erfaßt. Alle Betriebe eines Unternehmers, auch wenn sie verschiedene Firmenbezeichnungen fUhren, bilden umsatzsteuerrechtlich ein Unternehmen. Nicht erfaßt sind außerdem land- und forstwirtschaftliche Betriebe, die aufgrund der Durchschnittsbesteuerung nach § 24 UStG tatsächlich keine Umsatzsteuer zahlen. Es ist deshalb mit einer erheblichen Untererfassung zu rechnen. Entgegengesetzt wirkt sich aus, daß die Umsatzsteuerstatistik verschiedene Rechtsinstitute wie Bruchteilsgemeinschaften, Erbengemeinschaften, stille Gesellschaften, Arbeitsgemeinschaften u.s. w. miterfaßt, die jedoch nicht konkursfähig sind. 22 Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Unternehmen und Arbeitsstätten, Arbeitsstättenzählung vom 25.5.1987, Fachserie 2, Heft II, S. 22. Vgl. auch die zum ähnlichen Ergebnis führenden Hochrechnungen von Kornblum I Kleinie I Baumann I Steffan GmbHR 1985, 7 (14, 17), die schon von einem Mauerblümchen sprechen. Neueste Erhebungen im Amtsgerichtsbezirk Leonberg könnten aber andeuten, daß mit einer 19

20

10

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

der Anzahl der Gesellschafter bei der OHG dürfte überdeutlich bei der gesetzlichen Mindestanzahlliegen23 • Die Rechtsfonn der Kommanditgesellschaft ist nach den Erhebungen der Volkszählungen 1970 und 1987 mit 66.525 bzw. 79.820 Unternehmen von deutlich größerer Bedeutung24 • Komblum/Kieinle/Baumann/Steffan kamen 1985 durch Hochrechnungen auf ca. 93.000 KG's, davon 50.000 GmbH & Co. KG's und 43.000 nonnale KG's 25 . Nachneueren Untersuchnungen Kombiums von 1993 hat sich das Verhältnis zwischen der klassischen KG und der GmbH & Co. KG inzwischen deutlich zu letzterer hin verlagert. Er schätzt, daß nur noch jede dritte KG als klassisch zu bezeichnen ist26 • Die Umsatzsteuerstatistik weist ftir 1980 89.651, ftir 1982 90.300, ftir 1988 86.883, ftir 1990 85.219 und ftir 1992 87.3 17 Kommanditgesellschaften aus27 • Die Untersuchungen von Komblum zeigen zudem, daß bei Neugründungen nur noch 10% als klassische Kommanditgesellschaften gegründet werden. Ähnlich der OHG liegt auch hier der Schwerpunkt der Anzahl der persönlich haftenden Gesellschafter beim gesetzlichen Minimum, dominierend waren auch die KG's mit nur einem Kommanditisten. Nur ca. 10 % der Kommanditgesellschaften wiesen 3 und mehr Komanditisten auf 28 . weiteren Abnahme nicht mehr zu rechnen ist, Kornblum GmbHR 1997, 630 (63S). Nicht herangezogen werden kann insofern die Umsatzsteuerstatistik. Denn diese weist zwar erst seit dem Jahre 1982 ausdrücklich daraufhin, daß unter der Rubrik Offene Handelsgesellschaften auch Gesellschaften bürgerlichen Rechts gezählt werden. Tatsächlich dürfte dies aber schon vorher erfolgt sein, wie ein Vergleich mit den Zahlen aus der Volkszählung 1970 ergibt. 23 Insofern dürften die von Kornblum I Kleinie I Baumann I Steffan GmbHR 198S, 42 (43) und Kornblum GmbHR 1997, 630 (63S) für die Amtsgerichtsbezirke Schorndorf, Schwäbisch Gemünd, Waiblingen und Leonberg ermittelten Ergebnisse verallgemeinerungsfahig sein. 24 Nicht heranzuziehen sind die Zahlen der Kapitalgesellschaften aus der Umsatzsteuerstatistik. Hier sind die in der Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Reihe 2.2, Zahl und Nominalkapital der Kapitalgesellschaften, ausgewiesenen Zahlen genauer, da in der Umsatzsteuerstatistik ein erheblicher Teil der GmbH's nicht erfaßt wird, weil sie geringere Umsätze als 12.000120.000 DM haben oder wegen Organschaftsverträgen nicht umsatzsteuerpflichtig sind. 25 KornblumiKieinleiBaumann iSteffan GmbHR 198S, 7 (18). 26 Kornblum DB 1994, 227S (2276). Für September 1996 ermittelte Kornblum für den Amtsgerichtsbezirk Leonberg bereits nur noch einen Anteil von einem Viertel, Kornblum GmbHR 1997,630 (63S). 27 V gl. die Statistischen Jahrbücher 1981 S. 440, 198S S. 4S2, 1991 S. S26, 1993 S. S72, 199S S. S3S. 28 Vgl. KornblumiKieinleiBaumann iSteffan GmbHR 198S, 42 (43); Kornblum DB 1994, 227S. Für die GmbH & Co. KG beträgt der Anteil der GmbH & Co. KG's mit nicht mehr als S Kommanditisten ca. 90%, vgl. Kornblum GmbHR 1983, 61 (66); ders. GmbHR 1997, 630 (637). Zu den Besonderheiten in der Verbreitung der Gesellschaftsformen in .den neuen Bundesländern vgl. Kornblum, GmbHR 1994, SOS ff.; ders., OB 1994, 227S ff.

A. Verbreitung der Unternehmensrechtsformen

II

Bei der GmbH & Co. KG stellen vor allem die Kommanditisten das Bigenkapitalrückgrat der Gesellschaft. Kornblum ermittelte hier nach einer jeweiligen zehnprozentigen Spitzenkappung noch durchschnittliche Hafteinlagewerte zwischen 313.000 DM und 1.030.000 DM in den neuen Bundesländern. In den alten Bundesländern lagen die Einlagen nach seinen Untersuchungen im Jahre 1985 zwischen einer viertel und einer halben Million29 . Neuere empirische Erhebungen in einigen Amtsgerichtsbezirken zeigen, daß zwischen 67 und 83% der Komplementär-GmbH's nur das gesetzliche Minimum an Stammkapital aufweisen, wobei sich keine Unterschiede zwischen den alten und den neuen Bundesländern ergaben30. Die klassische KG ist demgegenüber deutlich schlechter mit Hafteinlagen ausgestattet. Ermittelt wurden hier im Vergleich zur GmbH & Co. KG Werte zwischen 113 und 1140 flir die neuen Bundesländer und 1985 zwischen 1/2 und 113 fiir die alten Bundesländer. 111. Verbreitung von Unternehmensverbindungen

Empirische Daten über die Verbreitung von Unternehmensverbindungen existierten bis vor kurzem nur rudimentär. Nur flir die Aktiengesellschaft liegt neuerdings eine Untersuchung vor, die dieses Defizit behebe 1• So finden sich in der Literatur insgesamt nur Schätzungen. Für zumindest 75 %der Aktiengesellschaften wird eine Konzernverbundenheit angenommen. Bei der GmbH liegt die Bandbreite der Schätzungen zwischen 31 und über 50%32 • Görling ermittelte bei 2.815 untersuchten Aktiengesellschaften eine Quote von 74%, bei denen positiv eine zwei- oder mehrstufige Verbundenheit festgestellt werden konnte. Konzernfrei wurde eine Aktiengesellschaft von ihm dann eingestuft, wenn sie laut Eintrag keine Mehrheitsbeteiligungen an anderen Gesellschaften hielt und entweder keine Gesellschaft als Mehrheitsaktionärin mit Kapitalmehrheit registriert war oder als Mehrheitsaktionär natürliche Personen oder Institutionen der öffentlichen Hand verzeichnet waren, flir die aber keine weiteren Beteiligungen an anderen Unternehmen ausgewiesen waren, sofern dies aus den zur Verfugung stehenden Quellen ersichtlich war33 • Nur bei 11% (306 Gesellschaften) konnte positiv die Konzernfreiheit festgestellt werden, bei weiteren 16% (437 Gesellschaften) ergab sich die Konzernfreiheit durch den Mangel an verwertbaren Angaben. Zweistufig waren nach seinen Ermittlungen 31%, 29

Vgl. neuestens Kornblum GmbHR 1997, 630 (637).

° Kornblum DB 1994, 2275 (2278 f.).

3

31

32 33

Görling, AG 1993, 538 ff. Görling AG 1993, 538-547. Görfing AG 1993, 538 (540).

12

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

mehrstufig 43% der untersuchten Aktiengesellschaften verbunden 34 • Geradezu erdrückend ist der Anteil des in konzernierten Aktiengesellschaften investierten Grundkapitals mit 96% ( 11% zweistufig, 85% mehrstufig) gegenüber den konzernfreien AG's. Von den zweistufig verbundenen Aktiengesellschaften waren 45% als abhängig, 55% als herrschend zu qualifizieren. In den mehrstufigen Unternehmensverbindungen war die deutliche Mehrheit der Gesellschaften abhängig und zugleich herrschend (66%), nur abhängig waren 20%, während als herrschende Unternehmen einer mehrstufigen Unternehmensverbindung 15% zu qualifizieren waren 35 • Bei ausschließlicher Betrachtung der 559 untersuchten börsennotierten Gesellschaften spitzte sich der Konzernierungsbefund auf 97% zu (25% zweistufig, 72% mehrstufig). Dementsprechend verteilte sich das investierte Grundkapital auch noch extremer zugunsten der mehrstufigen Unternehmensverbindung (92%, zweistufig 7%, konzernfrei 1%)36 • Im Gegensatz zu den Aktiengesellschaften sind Aussagen bei der GmbH nur unter großer Unsicherheit möglich, weil die Eigentumsverhältnisse nicht oder nur sehr schwer ermittelt werden können. Göring schätzt flir 1993 aufgrund einer Erhebung bei 6.154 Gesellschaften und unter Herausnahme der Komplementär-GmbH's, daß 34% der Gesellschaften als zweistufig, 13% als mehrstufig verbunden und 53% als konzernfrei zu qualifizieren sind37 . Im Vergleich zu früheren Schätzungen ergibt sich hier zumindest ein Anstieg des Anteils verbundener GmbH's 38. Insgesamt dürfte der Anteil verflochtener Gesellschaften mit steigendem Stammkapital maßgeblich zunehmen, während GmbH's mit dem gesetzlichen Mindeststammkapital wahrscheinlich eher konzernfrei sind. Sowohl die Untersuchung von Hansen aus dem Jahre 1980 als auch die Untersuchung von Görling von 1993 befaßt sich eher mit größeren Unternehmen. Neben diesen kapitalmäßigen Verknüpfungen gibt es auch das Phänomen personeller Verflechtungen. Hier sind im wesentlichen zwei Arten zu unterscheiden. Zum einen kann die Anteilseignerbank im Aufsichtsrat nicht nur mit den Eigentümern, sondern auch mit Vertretern anderer Unternehmen besetzt sein. Zur anderen Gruppe sind die sogenannten Vorstandsdoppelmandate zu rechnen. Gemeint sind damit die Fälle, in denen Vorstandsmitglieder der Tochtergesellschaft gleichzeitig dem Vorstand der Obergesellschaft angehören. Inwieweit Verflechtungen dieser Arten Verhaltensabstimmungen erzeugen Görling AG 1993, 538 (543). Gör/ing AG 1993, 538 (544). Zu empirischen Untersuchungen über Beteiligungsstrategien in der Konzempraxis: Binder AG 1994, 391 ff.; Schreyögg /Steinmann, ZtB 51 (1981), 533 ff. 36 Gör/ingAG 1993, 538 (545). 37 Görling AG 1993, 538 (547). 38 Hansen GmbHR 1980, 99 ( 100) ermittelte bei Gesellschaften mit einem Stammkapital von über 0,5 Mio. DM einen Anteil von 40%, wo Unternehmen maßgeblich an erfaßten Gesellschaften beteiligt waren. 34

35

A. Verbreitung der Unternehmensrechtsformen

13

sollen oder Ungewißheiten vor allem in der Ressourcenabhängigkeit reduzieren sollen, war in der Literatur früher umstritten. So wurde in einer personellen Verflechtung mehr der Wunsch nach kompetenter und einflußreicher Beratung der Unternehmensleitung oder das Streben nach Bildung eines Personenkreises der wirtschaftlichen Machtelite durch Informationsvorsprung gesehen 39. Diese Auffassungen werden in jüngerer Zeit nicht mehr vertreten. Das Interesse der neueren Literatur ist auf juristischer Seite zum einen auf die rechtliche Behandlung dieser personellen Verflechtungen unter dem Aspekt möglicher wettbewerbsbeschränkender Maßnahmen gerichtet40. Zum anderen werden hier auch die Fragen von Interessenkollisionen diskutiert, die im engsten Zusammenhang mit den Erörterungen im Konzernrecht stehen41 • Auf wirtschaftswissenschaftlicher Seite gilt das Hauptaugenmerk der Diskussion Überlegungen über die Vorteilhaftigkeit vor allem in vertikalen Liefer- und Leistungszusammenhängen des einzelnen Unternehmens42 . In diesem Kontext steht eine neuere Untersuchung über die Motive personeller Verflechtungen aus dem Jahre 199443 . Von den 500 größten deutschen Unternehmen des Jahres I 988 wurden 56 Unternehmen ausgewählt, deren Betrachtung über einen zwanzigjährigen Zeitraum möglich war und die nicht Tochtergesellschaften eines inländischen Konzerns waren. Betrachtungsgegenstand waren nur Fälle, in denen ein Vorstandsmitglied eines Unternehmens Aufsichtsrat eines anderen Unternehmens war (primäre Verflechtung), nicht dagegen Fälle, in denen eine Person nur Mitglied der beiden Aufsichtsräte war (sekundäre Verflechtung). Um den Einwand der Zufälligkeit zu entkräften, wurden nur sog. "Broken-Ties" mit anschließender Rekonstitution betrachtet. Gemeint sind damit Fälle, in denen der Mandatsträger den Aufsichtsrat verläßt und die Verflechtung durch einen an-

39 Allen, The Structure of Interorganizational Elite Cooptation: Interlocking Corporate Directorates, American Sociological Review 39 (1974), S. 393 (403 f.); vgl. auch Stigler, The Organization of Industry, S. 260 f.; 296 ff. 40 In den USA untersagt sec. 8 des Clayton Act Personalverflechtungen zwischen Wettbewerbern, vgl. Spindler, Recht und Konzern, S. 231 f.; Dooley, The Interlocking Directorate, American Economic Review 59 ( 1969), S. 314 ff; Allen, The Structure of Interorganizational Elite Cooptation: Interlocking Corporate Directorates, American Sociological Review 39 (1974), S. 393 (394 ff.). In Deutschland werden die personellen Verflechtungen von der Monopolkommission ständig beobachtet, vgl. die Hauptgutachten der Monopolkommission, zuletzt 1994/1995, Baden-Baden 1996, Gliederungsnr. 540 ff.; Schönwitz I Weber, Untemehmenskonzentration, Personelle Verflechtungen und Wettbewerb, S. 15 ff.. Die Eingreifvoraussetzungen gemäß § 23 Il Nr. 4 GWB liegen jedoch recht hoch. 41 Holtmann, Personelle Verflechtungen auf Konzernflihrungsebene, S. 73 ff; Lindermann, AG 1987,225 ff. m.w.N. 42 Vgl. Decher, Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, S. 47 f. , 64 ff. 43 Schreyögg/Papenheim-Tock.horn AG 1994,381-390.

14

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

deren Mandatsträger aus demselben Unternehmen oder aus einer anderen Firma derselben Branche wiederaufgenommen wird44 . Von 582 festgestellten primären Verflechtungen konnte in 331 Fällen nach der eben geschilderten Untersuchungsmethode eine Kooperationsabsicht festgestellt werden. Daraus ergaben sich 131 dauerhafte Unternehmensverbindungen, bei denen 70 zu Banken, 6 zu Versicherungen und 55 zu Nicht-FinanzUnternehmen bestanden. Besonders kooperationsfreudig im Nicht-Finanz-Bereich zeigte sich die Stahlindustrie, der Maschinen- und Anlagenbau, die NEMetall-Industrie und die Elektrotechnische Industrie. Hier bestanden durchschnittlich 1,3- 2 dauerhafte Unternehmensverbindungen zu Nicht-Finanz-Unternehmen45. Signifikant nach dieser Untersuchung waren die folgenden Muster. Unternehmen der Stahl-Industrie strebten danach, Vertreter wichtiger Absatzmärkte sowie der Banken in den Aufsichtsrat zu holen. Unternehmen der Elektroindustrie waren dagegen mehr an einer Kooperation mit den Beschaffungsmärkten, aber auch in starkem Maße mit Banken interessiert. Unternehmen des Maschinenbaus und der NE-Metallbranche waren auf Absatzmärkten verflochten, und zwar in den jeweiligen Geschäftsfeldern der Branche. Bankenverflechtungen waren nur schwach ausgeprägt. Bei Bauunternehmen war neben der deutlichen Verflechtung zu Banken der Beschaffungsmarkt Gegenstand der Verflechtung, wobei höchst unterschiedliche Prioritäten zu beobachten waren46. Eine horizontale Verflechtung war nur in einem einzigen Fall zu notieren.

B. Konkursanfälligkeit von Unternehmensrechtsformen I. Absolute Zahl der Konkurse nach Rechtsformen Betrachtet man die in der Abbildung 2 dargestellten lnsolvenzen, so zeigt sich, daß sich die Zahl der Insolvenzen nach dem im Jahre 1985 erreichten Höhepunkt zunächst wieder abgeschwächt hat. Seit 1991 ist eine kontinuierliche Steigerung zu beobachten, die jedes Jahr einen neuen Spitzenwert hervorbringt47. Auch für das Jahr 1997 belegen neueste Zahlen nochmals eine ZuSchreyögg!Papenheim-TockhornAG 1994, 381 (384f.). Schreyögg/Papenheim-Tockhorn AG 1994,381 (387). 46 Im näheren dazu Schreyögg/Papenheim-Tockhorn AG 1994,381 (389). 47 Quelle: Statistische Jahrbücher der Bundesrepublik Deutschland, Insolvenzstatistiken des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Reihe 4, Zahlungsschwierigkeiten, 4.1 Insolvenzverfahren und 4.2 Finanzielle Abwicklung der Insolvenzverfahren, und eigene Berechnungen. Zu beachten ist, daß bis zum Jahre I 975 die Gesamtzahl der zusammengebrochenen wirtschaftlichen Einheiten zu hoch ausgewiesen wurde, weil bis zu diesem Zeitpunkt im Falle eines Zusammenbruchs 44 45

B. Konkursanfälligkeit von Unternehmensrechtsformen

15

nahme48 . Um Verfälschungen durch die besonderen Umstände in den neuen Ländern zu vermeiden, bleiben die Erhebungen auf das frühere Bundesgebiet beschränkt. 25

20

Anzahl in Tausend

0

eraffnete Konkursverfahren

• Vergleichsverfahren 15

1':3

mangels Masse abgelehnte

Konkurse

10

Abbildung 2: Insolvenzen von 1951 bis 1996 im früheren Bundesgebiet49

Die Aussagefähigkeit dieser Statistiken ist jedoch aufgrund der Datenerhebungsmethode gemindert, denn erfaßt werden nur die gerichtlichen Insolvenzverfahren. Aussagen Uber Zahl und Bedeutung von außergerichtlich abgewikkelten betrieblichen Zusammenbrüchen oder stillen Hereinigungen sind nicht möglich. Auch bleiben Fälle wie die Auflösung von Betriebsstätten ausgebleneiner GmbH & Co. KG mindestens zwei Konkurse erfaßt wurden, nämlich die Insolvenz der GmbH und die der KG. Vgl. auch Langen / Naujoks, S. 15 ff. Zu Statistiken über Insolvenzverluste siehe Langen!Naujoks, S. 56 ff. 48 Das Statistische Bundesamt weist für das I. Halbjahr 1997 im Bereich des früheren Bundesgebietes 11.975 Insolvenzverfahren aus, rund die Hälfte betrifft dabei die Rechtsform der GmbH. Während bei der Kategorie der 'Übrigen Gemeinschuldner' die prozentuale Steigerung im Verhältnis zur Gesamtzunahme (7,6 %) geringer ausfiel, ist eine Zunahme von über 28 % bei der OHG, KG, der AG und KGaA und bei 'Sonstigen eingetragenen Unternehmen' zu verzeichnen. Die Rechtsform der GmbH liegt nur leicht über dem Gesamtdurchschnitt Bei ihrer dominierenden Stellung als Unternehmensrechtsform ist dies allerdings nur bedingt aussagekräftig. Vgl. Statistisches Bundesamt, Unternehmen und Arbeitsstätten, Fachserie 2, Reihe 4.1 Insolvenzverfahren, Heft Juni 1997, s. 13. 49 Zahlen aus Wirtschaft und Statistik 311995 S. 226, 4/1996 S. 240, 4/ 1997 S. 228.

16

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

det. In den folgenden Abbildungen ist die Anzahl der Konkurse von Erwerbsunternehmen nach den einzelnen Rechtsformen unterteilt. Zum Vergleich danebengestellt sind ferner Nachlaßkonkurse und Konkurse natürlicher Personen50. Wegen ihrer sehr geringen praktischen Bedeutung bleiben Vergleichsverfahren ausgeblendet.

1800 1600 1400 1200 1000

Anzahl

0

eröffnete und abgewickelte Konkursverfahren

• noch Eröffnung mangels Masse eingestellte Verfahren

IZI mangels

Konkurse

Masse abgelehnte

800 600 400 200

Abbildung 3: Eingetragene Einzelfirmen: Konkurse 1951- 1996

50 Die Zahlen bis 1993 umfassen das alte Bundesgebiet, die Zahlen flir 1994 bis 1995 Gesamtdeutschland. Quelle: Zahlen aus den Insolvenzstatistiken des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Reihe 4, Zahlungsschwierigkeiten, 4.1 Insolvenzverfahren und 4.2 Finanzielle Abwicklung der Insolvenzverfahren und Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch flir die Bundesrepublik Deutschland der jeweiligen Jahre. Zu den genauen Zahlen vgl. im Anhang IV. die Tabelle "Entwicklung der Konkursverfahren von 1950 bis 1996". Die nach Konkurseröffnung mangels Masse eingestellten Verfahren werden von der amtlichen Statistik nur insoweit erfaßt, wenn die Einstellung bis zum 31.12. des auf das Eröffnungsjahr folgenden Jahres erfolgt. Dabei bewegt sich die Erfassungsquote im langjährigen Durchschnitt etwa zwischen 85% und 90% der eröffneten Verfahren.

B. Konkursanfalligkeit von Unternehmensrechtsformen

700

Anzahl

17

0 eröffnete und abgewicke lte Konkursverfahren

600

500

•

noch Eröffnung mangels Masse eingestellte Verfahren

l2l

mangels Masse abgelehnte Konkurse

Abbildung 4: OHG- und KG-Konkurse von 1951- 199651

51 Die in der Abbildung 4 für das Jahr 1974 ausgewiesenen Zahlen sind geschätzt. Das Statistische Bundesamt hat die GmbH & Co. KG erst ab dem Jahre 1975 selbständig neben den anderen OHG und KG ausgewiesen. Geht man von fllr das Jahr 1974 vom Statistischen Bundesamt ausgewiesenen Zahlen ftir die OHG und KG aus, so ergibt sich mit 435 mangels Masse gar nicht eröffneten, 107 nach Eröffnung mangels Masse eingestellten und 681 durchgeftihrten Konkursverfahren im Gesamtbetrachtungszeitraum 1951 bis 1995 ein absoluter Spitzenwert. Dieser ist so verzerrend, daß ftir das Jahr 1974 interpoliert wurde, d.h. es wurden die jeweiligen Verhältnisse des Jahres 1975 zugrunde gelegt und daraus die in der Graphik dargestellten Werte ermittelt. Im einzelnen ergab sich folgender GmbH & Co. KG-Anteil 1975 an Gesamtzahl der OHG/KG: abgelehnt: 642 zu 352 = 54,83 % : von 435 = 239 ohne Masse: 119 zu 53 = 44,54 % : von I 07 = 48 Verfahren: 616 zu 242 = 39,29 % : von 681 = 268. Die jeweiligen Ergebnisse wurden abgezogen, sodaß sich für "reine" OHG/KG folgende Beträge ergaben: abgelehnt: 196, ohne Masse 59, Verfahren 413.

18

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

7000

Anzahl

6000

0

5000

eröffnete und abgewickelte Konkursverfahren

• nach Eröffnung mangels Masse eingesteilte Verfahren ~

4000

mangels Masse abgelehnte Konkurse

3000

2000

1000

Abbildung 5: Nicht eingetragene Erwerbsunternehmen: Konkurse 1951- 1996

60

Anzahl 50

0 eroffnete und abgewickelte Konkursverfahren

40

• nach Eröffnung mangels Messe eingestellte Verfahren 30

0 mangels Masse abgelehnte Konkurse

20

10

1951

1954

1957

1960

1963

1966

1969

1981

1984

1987

1990

Abbildung 6: Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien: Konkurse 1951 - 1996

1993

1996

B. Konkursanfalligkeit von Unternehmensrechtsformen

19

6000 Anzahl 4000

2000

0

eröffnete und abgewickelte Konkursverfahren

0000

•

nach Eröffnung mangels Masse eingestellte Verfahren

8000

0

mangels Masse abgelehnte Konkurse

6000

4000

2000

1951

1954

1957

1960

1963

1966

1969

1972

1975

1978

1981

1984

1987

1990

1993

1996

1990

1993

1996

Abbildung 7: GmbH-Konkurse von 1951 bis 1996

1000

Anzahl

800

0 •

600

l'l3

eröffnete und abgewickelte Konkursverfahren noch Eröffnung mangels

Masse eingestellte Verfahren mangels Masse abgelehnte Konkurse

400

Für die Jahre 1951 bis 1974 wies das Statistische Bundesamt keine separaten Zahlen für die GmbH & Co. KG aus.

200

1951

1954

1957

1960

1963

1966

1969

1972

1975

1978

1981

1984

1987

Abbildung 8: GmbH & Co. KG-Konkurse 1975 - 1996 3 Kern

20

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

4500

Anzahl

4000

J500

0 eröffnete und abgewickelte Konkursverfahren

JOOO

•

2500

noch Eröffnung mangels Masse eingestellte Verfahren

0 mangels Masse abgelehnte Konkurse

2000 1500 1000

500

1951

1954

Abbildung 9: Natürliche Personen incl. Gesellschafter: Konkurse 1951 - 1996

2500

2000

Anzahl

0 eröffnete und abgewickelte Konkursverfahren

•

1500

nach Eröffnung mangels Masse

eingestellte Verfahren

0 mangels Masse abgelehnte Konkurse

1000

Abbildung I 0: Nachlässe incl. ehern. Erwerbsunternehmen, Konkurse 1951 - 1996

B. Konkursanfalligkeit von Unternehmensrechtsformen

21

Allgemein kennzeichnend ist, daß das Verhältnis zwischen mangels Masse abgelehnten Konkursen und nach Eröffnung mangels Masse eingestellten Verfahren zu eröffneten und abgewickelten Verfahren bei allen Arten von Gemeinschuldnern inzwischen zu einem deutlichen Übergewicht der ersteren gefiihrt hat. Besonders extrem ist dieses bei den nicht ins Handelsregister eingetragenen Erwerbsunternehmen und bei natürlichen Personen, im Mittelfeld befinden sich die GmbH- und die OHG-/KG-Unternehmen, am günstigsten ist das Verhältnis noch bei der GmbH & Co. KG. Bei letzterer Rechtsform nähert sich die Anzahl eröffneten und durchgeflihrten Verfahren fast der Anzahl der mangels Masse abgelehnten oder nach Eröffnung mangels Masse eingestellten Verfahren.

II. Konkursanfälligkeit der einzelnen Rechtsformen Die bisher gezeigten Statistiken zeigen nur die Entwicklung der Konkurse in absoluten Zahlen, stellen aber keine Verbindung zu den Bestandszahlen der einzelnen Rechtsformen dar. Wie oben schon erwähnt, veröffentlicht das Statistische Bundesamt seit 1951 zwar Bestandszahlen über Kapitalgesellschaften, flir die anderen Rechtsformen bedarf es der Heranziehung der Umsatzsteuerstatistik. Für die OHG sind keine nutzbaren Jahresbestandszahlen verfligbar, da die Umsatzsteuerstatisstik die nicht konkursfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts in die Bestandszahlen der OHG miteinberechnet Die vom Statistischen Bundesamt selbst ermittelten Zahlen der lnsolvenzhäufigkeie2 leiden einerseits unter diesem Aspekt, andererseits zusätzlich darunter, daß wegen der längeren Ermittlungsdauer flir die Umsatzsteuerstatistik und der Statistik über Zahl und Nominalkapital der Kapitalgesellschaften nicht die dem jeweiligen Erhebungsjahr der Konkurse entsprechenden Bestandszahlen zugeordnet werden können, sondern auf ältere Zahlen zurückgegriffen werden muß. Dies fUhrt neben den unter A.II geschilderten Schwächen zu weiteren erheblichen Verhältnisverschiebungen zwischen den einzelnen Unternehmensrechtsformen. Denn bei der GmbH sind sehr stark steigende Bestandszahlen zu berücksichtigen, KG und Erwerbsunternehmen weisen steigende Zahlen auf, während die Zahlen bei der Aktiengesellschaft stagnieren und bei der OHG mit sinkenden Zahlen zu rechnen ist. Diese lmparitäten sind in der folgenden Abbildung bereinigt. Der oben erwähnte Datenmangel an Bestandszahlen der OHG kann nur durch Tendenzberechnungen flir die Bestandszahlen aus den jeweils verftigbaren zwei Daten der Volkszählungen 1970 und 198i3 wenigstens ansatzweise behoben werden. Auch eine Aufteilung zwischen der 52 Statistisches Bundesamt, Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Reihe 4.1, 1nsolvenzverfahren, jeweils im Heft 'Dezember und Jahr 19XX'. 53 Siehe oben A.ll (S. 9 f.). 3*

22

1. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

Konkurshäufigkeit der KG und der GmbH & Co. KG an Hand amtlicher Statistiken ist leider nicht möglich. Die Umsatzsteuerstatistik weist zwar die OHG und die KG getrennt aus, nicht dagegen die Insolvenzstatistik. Diese wiederum kennt eine Trennung zwischen GmbH & Co. KG und "reinen" Personenhandelsgesellschaften. Untersuchungen der Stuttgarter Arbeitsgruppe haben jedoch ergeben, daß der Anteil der GmbH und Co. KG an den Kommanditgesellschaften im ganzen zumindest die Hälfte beträgt54 • Dies wurde den folgenden Berechnungen zugrundegelegt

Quote 250

0 GmbH

• AG und KG o.A.

~

OHG und KG mit natürlichen

El GmbH & Co. KG

Personen ols

Gesellschafter

200

150

100

50

0

1979

1981

1983

1985

1987

1989

1991

1993

Abbildung II : Konkurshäufigkeit nach Rechtsformen 55

Es zeigt sich, daß die vom Statistischen Bundesamt ermittelten Relationen mit bis zu 10-fach höherer Insolvenzanfälligkeit der GmbH56 im Verhältnis zur AG und KGaA nicht den Realitäten entsprechen. Abbildung 11 zeigt, daß die Häufigkeitsziffer der GmbH nur zwischen dem 2- und 3-fachen der Kon54 Kornblum, GmbHR 1983, 61 (62); Binz, GmbHR 1987, 39; Kornblum / Kleinle i Baumann/Steffan GmbHR 1985, 7 (17). 55 Die Konkursquote ergibt sich aus der Zahl der Konkurse auf 10.000 Unternehmen. Die genauen Zahlen und Anmerkungen finden sich im Anhang V. Neuere Daten sind aufgrund der Einstellung der Fachserie 2, Reihe 4.2 des Statistischen Bundesamtes in vergleichbarer Form nicht mehr vorhanden. 56 V gl. beispielsweise Statistisches Bundesamt, Fachserie 2, Reihe 4.1, Heft Dezember und Jahr 1978, Stuttgart Mainz 1979, S. 8 zur Insolvenzhäufigkeit 1977.

B. Konkursanfalligkeit von Unternehmensrechtsformen

23

kurshäufigkeit der AG und KGaA liegt. Eingetragene und nicht eingetragene Einzelunternehmen sind von allen Unternehmensformen am wenigsten konkursanfällig, die OHG und die KG liegen in der Regel dazwischen 57 • Die Konkurshäufigkeitsquote der GmbH & Co. KG liegt zwar deutlich unter der der GmbH, aber OHG und KG mit natürlichen Personen als Gesellschaftern weisen doch eine Konkurshäufigkeit unter der der Einzelunternehmen auf.

111. Insolvenzhäufigkeit nach Wirtschaftszweigen und Rechtsformen 58 Zwischen den einzelnen Wirtschaftszweigen bestehen hinsichtlich der Häufigkeit von Insolvenzen erhebliche Unterschiede. Diese übersteigen bei weitem die Unterschiede, die sich durch unterschiedliche Rechtsformen ergeben. Tabelle 1

Insolvenzhäufigkeit der einzelnen Wirtschaftszweige nach Rechtsform des Unternehmens untergliedert, im Jahre 1989 AG, OHG, KG GmbH GmbH Stamm- KGaA ohne &Co. kapitalGmbH KG &Co. KG quote Land- und Forstwirtschaft, Fischerei Energie- und Wasserversorgung, Bergbau

82 0

120 0

156 24

135 16487

0 0

Verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe

37 53

59 94

116 286

795 98

43 588

Handel Verkehr, Nachrichtenübermittlung

42 37

42 44

149 140

236 313

0 0

Kreditinstitute, Versicherungsgewerbe 35 Dienstleistungen von Untern.u. fr. Berufen 49

13 80

98 115

1123 420

0 81

Summe

60

143

451

46

43

Vgl. auch Kressin, S. 57 ff. Vgl. zur Auswertung der Daten des Statistischen Bundesamtes hinsichtlich der Betriebsstruktur die alle zwei Jahre erscheinenden Aufsätze von Doehring in: Konkurs, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (KTS), zuletzt: KTS 50 (1989), 825 ff.; KTS 1991,55 ff. ; 1993, 197 ff. 57 58

24

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

Wie sich aus der Tabelle ! 59 ergibt, liegt die Insolvenzhäufigkeit im Baugewerbe besonders hoch, dem entspricht bei der im Baugewerbe tätigen GmbH eine sehr geringe Stammkapitalquote. Das Baugewerbe ist zudem verhältnismäßig stark konjunkturabhängig, Produktionsvolumen und Kapazitätsauslastung sind im Zeitverlauf starken konjunkturell abhängigen Schwankungen unterworfen 60. Seit 1985 zeigt sich eine Verbesserung der Insolvenzzahlen. Im Gegensatz dazu stehen der Bereich der Energie- und Wasserversorgung sowie der des Bergbaus, der zudem eine sehr hohe Stammkapitalquote besitzt. Die ins Auge fallende hohe Insolvenzhäufigkeit in den Bereichen der Kreditinstitute und des Versicherungsgewerbes erklärt sich daraus, daß unter diese Rubrik nicht nur Kreditinstitute und das eigentliche Versicherungsgewerbe fallen, sondern daß das Statistische Bundesamt auch die mit dem Kredit- und Versicherungsgewerbe verbundenen Tätigkeiten dazu zählt. Gerade letzteres Gewerbe stellt mit 5.363 Unternehmen den weitaus überwiegenden Anteil an den Bestandszahlen. Im Jahre 1990 betrug die Anzahl der Kreditinstitute 258 und die des Versicherungsgewerbes 59661 • Im Gegensatz zu den Kreditinstituten besitzen Unternehmen, die mit dem Kredit- und Versicherungsgewerbe verbundenen Tätigkeiten nachgehen, eine relativ niedrige Stammkapitalquote. Insgesamt liegt sie aber noch deutlich über der des Versicherungsgewerbes62 . 59 Neuere Daten sind aufgrund der Umstellungen der Statistik durch die Wiedervereinigung und durch zunehmende Schätzungsunsicherheiten bei steigendem zeitlichen Abstand vom Zensus 1987 nicht zu erheben. Die Zahlen in der Abbildung stellen die Insolvenzquote dar, diese errechnet sich aus der Anzahl der Insolvenzen pro 10.000 Unternehmen. Quelle: Eigene Berechnungen und Zahlen des Statistischen Bundesamtes. Insolvenzzahlen aus: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Fachserie 2, Reihe 4.1, Heft Dezember und Jahr 1989, Stuttgart 1990, S. 24. Bestandszahlen der Kapitalgesellschaften aus: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Fachserie 2, Reihe 2.2, Zahl und Nominalkapital der Kapitalgesellschaften, Heft 1989, Stuttgart 1990, S. 22. Bestandszahlen der OHG und KG aus: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Fachserie 2, Unternehmen und Arbeitsstätten, Arbeitsstättenzählung vom 25. Mai 1987, Heft II, S. 74 ff. Für die Berechnung der Insolvenzquote der GmbH & Co. KG wurde als Bestandszahl die Hälfte der in der Arbeitstättenzählung ausgewiesenen KG's zugrundegelegt Dieser Wert dürfte in etwa realistisch sein, vgl. oben A.ll. Die andere Hälfte wurde dem Bestand OHG, KG zugeschlagen, denn die Insolvenzstatistik unterscheidet insoweit nicht zwischen OHG und KG. Genaue Zahlen im Anhang VI. Die außerdem in die Abbildung aufgenommene Stammkapitalquote errechnet sich aus der Gesamtsumme des Stammkapitales in Tausend DM bezogen auf die Bestandszahlen. Quelle: Eigene Berechnungen und Zahlen des Statistischen Bundesamtes, entnommen aus: Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch 1991 für die Bundesrepublik Deutschland, Gliederungsnr. 7.6, Zahl und Kapital der Kapitalgesellschaften nach Wirtschaftszweigen, Bestand am 31.12. 1990. Vgl. auch Langen/Naujoks, S. 18 ff. 60 Hesse/manniStefan S. 23. 6 1 Vgl. Tabelle Stammkapitalquote der GmbH in den Jahren 1985, 1990 und 1993, unterteilt nach Wirtschaftszweigen, im Anhang 111. 62 Vgl. obige Fußnote.

C. Insolvenzursachen

25

IV. U nternehmensinsolvenzen nach Betriebsgrößenklassen

Zwar ist die absolute Anzahl von Unternehmensinsolvenzen bei kleinen Unternehmen erheblich höher als bei größeren, jedoch ist der häufig daraus gezogene Schluß nach einer höheren Insolvenzanfälligkeit unzulässig. Denn selbstverständlich ist auch hier entscheidend die Relation zur Anzahl bestehender Unternehmen in den jeweiligen Unternehmensgrößenkategorien. Nach einer Untersuchung von Hesselmann und Stefan63 weisen Kleinbetriebe (1-5 Beschäftigte) die geringsten Werte auf. Im Jahre 1984 wurde von 2 .000 Unternehmen mit 1-5 Beschäftigten nur 1 Unternehmen insolvent, während in der Größenklasse 50-100 Beschäftigte 15 Unternehmen, in den Größenklassen 101-200 und 201-500 Beschäftigte 11 beziehungsweise 10 Unternehmen von jeweils 2.000 Unternehmen insolvent wurden64 . Die für das Jahr 1988 errechneten Zahlen weisen zwar ein Absinken auf, ändern jedoch nichts an der Feststellung, daß die höchste Insolvenzanfulligkeit im mittleren Unternehmensgrößenbereich besteht. Bei Großunternehmen zeichnet sich seit 1987 eine deutliche Verbesserung ab. Die sich aus dieser Untersuchung ergebende relative Stabilität der kleinen Unternehmen bedarf allerdings, wie die Verfasser selbst betonen65 , einer Einschränkung: Kleine Unternehmen scheiden eher durch stille Liquidation lautlos aus dem Markt aus, werden somit auch nicht von der Insolvenzstatistik erfaßt.

C. Insolvenzursachen

Mit empirischen Untersuchungen wurde festgestellt, daß vor allem sechs Ursachenbereiche für Insolvenzen von Bedeutung sind66 • Deutlich angeftihrt wird das Feld der Insolvenzursachen von Mängeln im Bereich der Betriebsführung, gefolgt von Einflüssen aus dem Finanzierungsbereich. Nur knapp dahinter sind Mängel im Absatzbereich zu nennen. An vierter Position rangieren knapp vor Ursachen aus dem überbetrieblichen Bereich Mängel der Betriebsstruktur. Als letzte wesentliche Insolvenzursache ist der Ursachenbereich der Betriebsleistungen aufzuftihren, anderen Insolvenzursachen kommt dagegen nur eine

Hesselmann !Stefan, S. 24 ff. Vgl. auch H. Rödl, Kreditrisiken, S. 61. 65 Hesselmann !Stefan, S. 27. 66 Eine Zusammenstellung über die verschiedenen bisher erfolgten empirischen Untersuchungen in diesem Bereich findet sich bei Kressin, S. 44 ff. 63

64

26

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

sehr untergeordnete Rolle zu67 . Allerdings darf diese Rangfolge nicht darüber hinwegtäuschen, daß Unternehmenskrisen nur in den seltensten Fällen auf einer einzigen Ursache beruhen68 . I. Insolvenzfördernde Einflüsse aus dem Führungsbereich

Als Hauptursache flir Insolvenzen gilt überwiegend der Unternehmer selbst69 . Selbstverständlich ist dabei zu berücksichtigen, daß der Führungsbe· reich häufig schon allein deswegen betroffen ist, weil außer· und innerbetrieb· liehe Ereignisse Reaktionen im Bereich der Unternehmensführung auslösen und damit Interdependenzen entstehen. Reske/Brandenburg/Mortsiefer haben in einer empirischen Untersuchung von 264 insolvent gewordenen Betrieben aus Industrie, Handwerk, Groß· und Einzelhandel und Dienstleistungsgewerbe aufzeigen können, daß bei Mängeln im Führungsbereich die mangelhafte Un· ternehmerqualifikation deutlich an erster Stelle rangiert, gefolgt von "unzurei· ehendem Informationsstand", "ungenügenden Führungskenntnissen" und "Cha· raktermängeln" (Betrügereien, Wechselmanipulationen, Mehrfachzessionen ). Geringere Bedeutung hatten "mangelnde Praxiserfahrung" und "schlechter Führungsstil". Untergeordnete Bedeutung kam den Ursachen "Krankheit" und "gering ausgeprägte Unternehmermentalität" zu70. II. Einflüsse aus dem Finanzierungsbereich Der Begriff Finanzierung ist hier zu verstehen als Summe aller Tätigkeiten, die auf eine zielgerechte Steuerung und Kontrolle der Nominalgüterströme ei· ner Unternehmung ausgerichtet sind71 • Reske/Brandenburg/Mortsiefer ermit· telten für diesen Bereich Eigenkapitalmangel als bei weitem wichtigste Ursa· ehe. Große Bedeutung hatte auch noch eine fehlerhafte Finanzierungsweise, während zu hohe Zinsbelastungen, falsche Finanzierungsquellen, Fehlinvesti· tionen und zu hohe Privatentnahmen im Mittelfeld lagen. Geringere Bedeutung

67 Vgl. Reske/Brandenburg/Mortsiefer, S. 177; G. Hahn, S. 110 ff.; vgl. auch die Übersicht bei Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, s. 12 ff. 68 Vgl. Hesselmann/Stefan, S. 36. 69 Vgl. Fleege-Althoff, S. 171 f.; G. Hahn, S. 110 ff.; H Keiser, S. 102; Kressin,

S. 50 m.w.N.

70 Reske! Brandenburg/ Mortsiefer, S. 66; vgl. auch Mischon!Mortsiefer, S. 130 ff. ; Fleege-Althoff, S. 171 f. 71 Vgl. Penzkofer, Finanzierung und Finanzierungslehre, in: HWB I (4.Aufl.), Sp. 1414 ff. (1416); vgl. auch Hansen, GmbHR 1996, 327 ff.

C. Insolvenzursachen

27

kam ungenügender Kreditwürdigkeit und der Ursache Unterschlagung zu 72 • Gerade die Insolvenzursache mangelnde Eigenkapitalausstattung verstärke sich in Zeiten konjunktureller Anspannung und habe bei kleineren oder jüngeren Betrieben gewichtigere Bedeutung als bei größeren oder älteren 73 • Insgesamt räumen Reske/Brandenburg!Mortsiefer der Unternehmensfinanzierung eine herausragende Bedeutung als Insolvenzgrund zu. Die Untersuchungsergebnisse würden zeigen, daß in Krisensituationen eine knappe Bigenkapitalausstattung in erheblichem Maße zum Untergang des Unternehmens beitrage, mehr als die Hälfte der untersuchten Firmen seien durch Eigenkapitalmangel illiquide geworden74 • Auch habe sich häufig eine starke Abhängigkeit von teuren Lieferantenkrediten gezeigt. Eine Untersuchung der Deutschen Bundesbank hat aufgezeigt, daß in Konkurs gegangene Unternehmen bereits 5 Jahre vor Eintritt der Insolvenz eine vergleichsweise niedrige und letztendlich ungenügende Ausstattung mit Eigenmitteln und dementsprechend eine hohe Verschuldung aufwiesen75 • Die Unternehmen seien dann nicht mehr in der Lage gewesen, im ausreichenden Maße zu investieren und Rationalierungsmaßnahmen durchzuführen. Gänzlich anders dagegen sieht dies eine Untersuchung von Endress76 • Sie kommt zu dem Ergebnis, daß ein hoher Eigenkapitalanteil nicht unbedingt die Insolvenzgefahr herabsetzt. Bei über 50 % der untersuchten später insolvent gewordenen Unternehmen konnte ein Eigenkapitalanteil von 75% und mehr festgestellt werden. Die übliche Eigenkapital~uote bei kleineren und mittleren Unternehmen liegt zwischen 20% und 25 % 7 • Endress folgert daraus, daß der mit Eigenkapital gut ausgestattete Unternehmer der Unabhängigkeit von Fremdkapitalgebern erhebliche Bedeutung beimesse mit der Folge, daß sein unternehrnerisches Verhalten in geringerem Maße ertrags- und gewinnorientiert sei. Hohes Eigenkapital könne sich investitionshemmend auswirken und zu risikoaversem Investitionsverhalten führen. Ein zwingender Schluß auf dadurch wiederum erhöhte Insolvenzanfälligkeit ist aber m.E. nicht möglich, denn in diesen Fällen ist häufig auch ein gewisses Maß an unternehmerischer Unerfahrenheit zu berücksichtigen78 , vor allem in den von Endress untersuchS. 106. S.109-lll, vgl. auch Kressin, S. 61. 74 Resk.e / Brandenburg I Mortsiefer, S. 105; Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, S. 9; vgl. auch B. Bellinger, Unternehmenskrisen und ihre Ursachen, S. 59. 75 H. Sch/esinger, Volkswirtschaftliche Kapitalbildung und Eigenkapital, S. 140 f. 76 R. Endress, Insolvenz- und Risikofaktoren im Mittel- und Kleinbetrieb, S. 46. 77 V gl. Monatsbericht der Deutschen Bundesbank 34. Jhrg., Nr.ll November 1982, S. 14 ff.; Büschgen BFuP 1975, 93 (95). 78 So auch Hesselmann/Stefan, S. 29. 72 73

28

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

ten Klein- und Mittelbetrieben. Außerdem ist Büschgen darin zuzustimmen, daß eine generelle Aussage über eine angemessene Eigenkapitalquote schon unter dem Eindruck unterschiedlicher Geschäftsrisiken problematisch ist79 •

111. Einflüsse aus dem Absatzbereich Im Absatzbereich war Hauptursache flir Insolvenzen falsche Markteinschätzung, gefolgt von schlechter Akquisitionstätigkeit, Auftragsstrukturproblemen und fehlerhafter Preisgestaltung. Weniger Bedeutung hatten Distributions- und Serviceprobleme, falsche Abnehmerstruktur, Spezialisierungsprobleme und fehlerhafte Produktpolitik80 .

IV. Mängel in der Betriebsstruktur Hauptinsolvenzursachen im Bereich der Betriebsstruktur waren bei den untersuchten Betrieben grundlegende Kapitalausstattung, Mietkostenprobleme, Rechtsformprobleme und Gesellschafterprobleme. Im Mittelfeld lagen Wachstumsprobleme, Unabhängigkeitsprobleme und Betriebszweckprobleme, während Standort- und Betriebsgrößenprobleme geringere Bedeutung hatten 81 •

V. Konjunkturelle Einflüsse Selbstverständlich vermag die allgemeine Wirtschaftslage, die Insolvenzanfälligkeit der Unternehmen zu beeinflussen82 . Zu untersuchen ist aber, ob alle Unternehmensrechtsformen im wesentlichen von konjunkturellen Schwankungen gleich betroffen sind oder ob sich Unterschiede ergeben. Dabei ist zu berücksichtigen, daß in Zeiten günstiger wirtschaftlicher Entwicklung mehr außergerichtliche Einigungen, Gelegenheitsübernahmen durch kapitalkräftigere 79 Büschgen, GmbHR 1974, 25ff, 49 ff(51). Vgl. auch Hantschel OB 1994, 105 ff.; Hauptfleisch, Zeitschrift flir das gesamte Kreditwesen 1982, S. 800 ff.; Krahnen, s. 32 ff. 80 Reske / Brandenburg/Mortsiefer, S. 96 Tabelle 26. 81 Reske/Brandenburg/Mortsiefer, S. 69 Tabelle 16. 82 Brockhoff, ZgS 123 (1967), 654 ff., 665 sieht nur bei Konjunkturschwankungen einen wesentlichen Einfluß; S. Hauser, Konjunkturpolitik 1973, 342 ff. (362) konstatiert zunehmenden Einfluß des Konjunkturverlaufs auf die Insolvenzentwicklung; H. Keiser, S. 13 f.; H. Rödl, Kreditrisiken, S. 27, 31, der allerdings weitere Gesetzmäßigkeilen verneint; Langen / Naujoks, S. 32, 37, 75; A. Gösche, Woran scheitern Unternehmungen?, S. 7 ff. (Ergebnisse einer Kienbaum-Untersuchung über Insolvenzursachen durch Befragung von 900 Unternehmen).

C. Insolvenzursachen

29

Finnen und Unternehmensverbindungen mit Gläubigem auftreten als in Zeiten ungünstiger Wirtschaftsentwicklung. Die "Dunkelziffer" an lnsolvenzen dürfte also in Hochkonjunkturzeiten deutlich höher liegen 83 . Von konjunkturellen Einflüssen unabhängig zeigen sich im Vergleich zu der prozentualen Veränderung des Bruttosozialproduktes die Nachlaßkonkurse und die Konkurse natürlicher Personen. Gesellschaften mit beschränkter Haftung zeigen sich bis zum Anfang der 70er eher konjunkturunabhängig, in den beiden Rezessionsphasen 1970 bis 1975 und 1979 bis 1982 jedoch steigt die Anzahl der Konkurse stark an, erholt sich dann aber bei günstigerem Konjunkturverlauf nicht, sondern verbleibt auf dem erreichten hohen Niveau. Nur bei anhaltend befriedigender Konjunktur zeigt sich eine langsame kontinuierliche Venninderung. Deutlichere konjunkturelle Einflüsse lassen sich bei der Entwicklung der Konkurszahlen von ins Handelsregister eingetragenen Einzelfinnen ausmachen. Guter Konjunkturverlauf bewirkt eine sofort spürbare Venninderung der Konkurszahlen, auch wenn sich die Zahl selbst in den 80er Jahren auf ein hohes Niveau eingependelt hat. Stark ausgeprägte konjunkturelle Einflüsse weist die Anzahl der OHG- und KG-Konkurse auf: Schlechter konjunktureller Verlauf wie in den Jahren 1973 - 1975 und 1982 ftihrte zu einem sprunghaften Anstieg der Konkurszahlen, gute Konjunktur dagegen auch zu einer sofortigen drastischen Venninderung der Konkurse. Bei den nicht ins Handelsregister eingetragenen Erwerbsunternehmen fuhrt schlechter Konjunkturverlauf sofort zum Anschwellen der Konkurszahlen, auf der anderen Seite aber nur langanhaltender guter konjunktureller Verlauf wieder zur Venninderung der Konkurszahlen 84 • Im Vergleich zum Konjunkturverlauf leicht antizyklische Tendenzen lassen sich schließlich bei der Rechtsfonn der GmbH & Co. KG feststellen 85 . Bei größeren mittelständischen Betrieben ist der Einfluß aus dem überbetrieblichen Bereich Hauptinsolvenzursache86 •

VI. Bereich der Betriebsleistungen Der hier verwendete Begriff der Betriebsleistungen umfaßt zum einen die Produktion von Waren und Dienstleistungen, zum anderen die Bereitstellung

Reske / Brandenburg/ Mortsiefer, S. 30; K. Künne, S. I ff. So auch Kressin, S. 84. 85 Für die von S. Hauser, Konjunkturpolitik 1973, 342 ff. (362 f.) aufgestellte Behauptung, daß Unternehmen in Anfangsphasen des konjunkturellen Aufschwungs nach einer Rezession der geringsten und nach mehr als einem Jahr nach einem Boom (Hochzinspolitik) der größten Insolvenzgefährdung ausgesetzt seien, findet sich keine Grundlage im jüngeren statistischen Material. 86 Reske / Brandenburg/ Mortsief er, S. 226. 83

84

30

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

der dafur benötigten Leistungspotentiale87 . Wichtigste Insolvenzursache in diesem Bereich waren Kapazitätsprobleme, also Probleme des Leistungsvermögens des betreffenden Unternehmens. Die Ergiebigkeit des Faktoreinsatzes hängt von der Beschaffenheit der Faktoren selbst einerseits, andererseits aber auch von ihrer Kombination ab88 . Mängel zeigten sich in beiden Fallgruppen89 • VII. Die zwischenbetriebliche Sphäre als Ursachenbereich Reske/Brandenburg/Mortsiefer ermittelten für diesen Bereich, daß bei etwa einem Drittel der untersuchten Betriebe90 insolvenzfördernde Einflüsse durch Kreditinstitute festgestellt wurden. Dabei hätten vor allem Versäumnisse durch allzu leichtfertige Kreditvergabe und bei der Kreditüberwachung eine herausragende Rolle gespielt91 , die das Ausmaß einzelner Insolvenzfalle nachteilig beeinflußt hätten. Im Lieferantenbereich finden sich als Insolvenzursachen vor allem die Verschärfung von Liefermodalitäten und Zahlungsmodalitäten. Insgesamt spielt dieser Bereich mit einem Fünftel aber nur eine untergeordnete Rolle. Bei etwa 50 % der untersuchten Betriebe zeigten sich im Abnehmerbereich Insolvenzursachen. Hier sind vor allem drei im wesentlichen gleichgewichtige Insolvenzursachen mit Nachfragerückgang, lnsolvenzen von Abnehmerbetrieben und Verschlechterung der Zahlungsmoral auszumachen 92 . Untergeordnete Bedeutung kommt insolvenzfördernden Einflüssen aus dem Konkurrenzbereich zu93 • VIII. Dynamische Betrachtung der Insolvenzursachen Mängel in der Betriebsfuhrung, der Finanzierung und der Sestriebsstruktur werden als Insolvenzursachen bereits sehr früh wirksam und ursächlich. Mängel aus dem Absatzbereich wirken nur zeitlich verstärkend oder werden erst

87 Im Regelfall sind sowohl Potentialfaktoren (menschliche Arbeit und Betriebsmittel), als auch Repetierfaktoren (insbesondere Werkstoffe und Betriebsstoffe) in Form personifizierter oder sachlicher Träger in unterschiedlichem Ausmaß zur Bildung von Produktionspotentialen nötig (W.Kern, Industrielle Produktionswirtschaft, 5. Aufl. S. 149, zum Begriff der Produktion W. Kern a.a.O., S. I). 88 Vgl. E. Gutenberg, Grundlagen der Betriebswirtschaftslehre, Bd.l , 20. Aufl., S. 8. 89 Reske/ Brandenburg/Mortsiefer, S. 85 ff. 90 Die Gesamtzahl der untersuchten Betriebe beträgt 264. 91 Reske I Brandenburg / Mortsiefer, S. 131 ff. 92 Reske / Brandenburg I Mortsiefer, S. 147; H. Rödl, Kreditrisiken, S. 97 ff.; dazu Kressin, S. 71. 93 18,6 %, Reske / Brandenburg/ Mortsiefer, S. 154.

C. Insolvenzursachen

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sehr spät wirksam. Konjunkturelle Einflüsse sind fast ausschließlich zeitlich verstärkend festzustellen 94 .

IX. Ergebnis Nochmals hervorzuheben ist, daß Untemehmensinsolvenzen in den seltensten Fällen eine alleinige Ursache haben. Entscheidend ist das Zusammenspiel mehrerer endogener und exogener Faktoren, die durch immer neue zusammengestellte Kombinationen und zeitliche Abfolgen eine Krise auslösen. Die h.M. sieht den überwiegenden Teil der auslösenden Faktoren im endogenen Bereich, speziell im Bereich der Untemehmensführung95 liegen, eine rückläufige Konjunktur deckt die Fehler oftmals nur auf 96. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die GmbH und die GmbH & Co. KG zwar eine deutlich über den anderen Gesellschaften liegende Konkurshäufigkeit aufweisen, andererseits aber nicht die vom Statistischen Bundesamt ausgewiesenen dramatischen Unterschiede zu den anderen Rechtsformen bestehen. Auch die Aktiengesellschaft, die erheblich vielfaltigere Schutzmechanismen für die Gläubiger bereithält, wird dadurch nicht davor bewahrt, konkursanfälliger als reine Personengesellschaften zu sein. Weder positive noch negative Einwirkungen auf die Konkursanfälligkeit lassen sich durch die Erhöhung des Mindeststammkapitals der GmbH von 20.000 auf 50.000 im Jahre 1980 mit Übergangsfrist bis Ende 1985 feststellen. Schließlich läßt sich notieren, daß nur eine anhaltend positiv verlaufende Wirtschaftsentwicklung zur nachhaltigen Besserung der Insolvenzhäufigkeit führt. Kurzfristige konjunkturelle Hochs üben dagegen weniger Einfluß aus, im Gegensatz zu Rezessionsphasen, die vor allem bei Kapitalgesellschaften zu einem sofortigen Anschwellen der Konkursanfälligkeit führen . Die höchste Insolvenzanfälligkeit weisen Betriebe im mittleren Unternehmensgrößenbereich auf; gerade sie stellen auch weitgehend die Betroffenen der "Durchgriffs-" und Konzemrechtsrechtsprechung. Nicht unbeachtet bleiben dürfen in diesem Zusammenhang auch gesetzliche und gesellschaftliche Regeln, die eine frühzeitige Reaktion auf Änderungen der 94 Reske I Brandenburg !Mortsiefer, S. 196 ff.; das bereits sehr frühe Wirksamwerden der Insolvenzursache Eigenkapitalmangel unterstreicht Kressin, S. 62 ff.; H Keiser, S. 13. 95 Vgl. R. Endress, S. 42, 65,68 ff.; Fleege-Althofl, S. 171 f. beklagt die mangelnde Qualifikation der Unternehmensleiter zur Stellung der richtigen Diagnose und frühzeitigen Prognose; R. Fürst, Der Wirtschaftstreuhänder 1958, 93 (97); G. Hahn, S. 110 ff.; H Keiser, S. 103; HJ. Rink/in, S. 54; Schwetlick/ Lessing, Bilanz des Versagens, S. 30, Schwetlick/Lessing, Therapie gegen Mismanagement, S. 36 ff. 96 Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, S. 10.

32

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

Ertrags- und Finanzlage des Unternehmens behindern können. So verlangen z.B. Kündigungsvorschriften den Nachweis wirtschaftlicher Gefährdung, und so fuhren z.B. Ankündigungen von Massenentlassungen zu negativer Publizität. Auswirkungen auf die Bonität sind dann nicht auszuschließen.

D. Bezug von Konkursausfallgeld Arbeitnehmer, die noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt flir die letzten drei Monate vor Konkurseröffnung oder Ablehnung des Konkurses mangels Masse gegenüber ihrem zahlungsunfähigen Arbeitgeber haben, sind nach §§ 141 a ff. AFG berechtigt, Konkursausfallgeld zu beantragen. Die amtlichen Statistiken zeigen hier besonders ausgeprägte Schwankungen in der Zahl der Bezieher von Konkursausfallgeld. Im Jahre 1990 sind es nur etwas mehr als die Hälfte der Anzahl der Bezieher in der ersten Hälfte der 80er Jahre gewesen, 1996 waren es mit einem neuen Rekordstand von 159.000 Empfangern wieder weit mehr als doppelt so viele. 160

Anzchl in Tausend

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Abbildung 12 : Bezieher von Konkursausfallgeld in I 000 97

97 Die Zahlen sind entnommen aus: Wirtschaft und Statistik 3/1991 S. 168, 3/1993 S. 204, 3/1995 S. 230, 4/1997 S. 231 . Sie beziehen sich auf das frühere Bundesgebiet.

E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise

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E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise Informationen über die wirtschaftliche Lage des Schuldnerunternehmens sind für den Gläubiger Grundvoraussetzung für adäquates eigenes Verhalten. Generelle Aussagen über den Informationsstand der Gläubiger insgesamt sind nicht möglich, vielmehr bedarf es einer Differenzierung nach der betreffenden Gläubigergruppe. Größere Nähe zum Schuldnerunternehmen bedeutet zudem Informationskostenreduzierung. Basierend auf dem jeweiligen Informationsstand der Gläubigergruppen ist dann zu analysieren, mit welchem Verhalten der einzelnen Gruppen im Vorfeld der Unternehmenskrise, in der Unternehmenskrise und im Konkurs zu rechnen ist. Dabei soll insofern rationales Verhalten unterstellt werden, als daß der Gläubiger das Verhalten wählt, welches ihm die besten wirtschaftlichen Ergebnisse bringt98 . Einfordern von Sicherheiten und/oder Risikozuschlägen, Schreiben von Mahnungen, Betreiben von Zwangsvollstreckungen und Konkursantragstellung stehen als Handlungsoptionen der Hoffnung auf eine nur vorübergehende Unternehmenskrise des Schuldners mit der Aussicht auf ein Aufrechterhalten der Geschäftsverbindung bei Stillhalten gegenüber. Abzuwägen ist ferner zwischen den Informationsbeschaffungskosten, dem zu kalkulierenden gänzlichen oder nur teilweisen Ausfall der Forderung, den Zinsverlusten und den Kosten der Einleitung und Durchführung eines Konkursverfahrens. Gerade die Auslösung eines Konkursverfahrens bedarf gründlicher Überlegung. Zwar richtet sich die Gebühr nur nach der Höhe der geltend gemachten Forderung99, jedoch ist der Vorschuß bei Abweisung des Eröffnungsantrages mangels Masse verloren. Der Gläubiger wird ein Insolvenzverfahren dann auslösen, wenn zum aktuellen Zeitpunkt seine Befriedigungsquote höher einzuschätzen ist als zu einem späteren Zeitpunkt oder durch Unternehmensfortfuhrung 100. Einzubeziehen in die Entscheidungsparameter ist vor allem seine insolvenzrechtliche Stellung, daneben aber auch der kreditsicherungsrechtliche Status und eine mögliche Sicherung durch gesetzliche Pfandrechte und Hypotheken. Es spielen aber auch außerrechtliche Fragen eine Rolle, vor allem der gesellschaftlich erwünschte Schutz und Erhalt von Arbeitsplätzen, insbesondere wenn hinsichtlich ihrer Anzahl eine bestimmte "Reizschwelle" aberschritten wird.

Vgl. Oberdieck, S. 108 ff. , 120 ff; Bitz/Hemmerde /Rausch, S. 3 ff. §§ 37 IV, II II GKG i.V.m. Kostenverzeichnis der Anlage I zum GKG Nr. 1411. 100 Vgl. Kressin, S. 141 ff.; von betriebswirtschaftlicher Seite mit Modellrechnungen: R. Rieger, S. 163 ff. 98 99

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I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

I. Arbeitnehmer 1. Wissensstand über die Situation des Unternehmens

Aufgrund der täglichen Arbeit im Unternehmen läge die Vermutung nahe, daß der Informationsstand der Arbeitnehmer von allen Gläubigergruppen der höchste ist. Sie können durch ihre kontinuelle Anwesenheit im Unternehmen am ehesten Zeichen der Veränderung bemerken. Durch Kontakt mit ihren Kollegen müßte ihnen ein verhältnismäßig breites Spektrum an Signalen zur Verfügung stehen 101 . Der Betriebsrat, der Wirtschaftsausschuß und Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sind zusätzliche Auskunfts- und Benachrichtigungsstellen. Schließlich bestehen auch noch Informationsmöglichkeiten durch Lieferanten des Unternehmens, die bei der Anlieferung der Waren mit Arbeitnehmern in Kontakt kommen. Der Aufwand zur Beschaffung von Informationen ist als verhältnismäßig gering einzustufen, der Arbeitnehmer dürfte im Regelfall - sofern er durchschnittlichen Kontakt zu seinen Kollegen pflegt - fast "automatisch" informiert werden. Daneben hat er durch die Beobachtung der Rechtzeitigkeit der regelmäßig wiederkehrenden Lohnzahlungen eine Kontrollmöglichkeit. Letztere sollte man allerdings nicht überschätzen, denn die Lohnzahlungen werden in aller Regel vom Unternehmen erst dann verzögert oder gar eingestellt, wenn die finanzielle Krise schon ein erhebliches Ausmaß angenommen hat. Untersuchungen der Sozialwissenschaftlichen Forschungsgruppe des MaxPlanck-lnstitutes ftir ausländisches und internationales Privatrecht haben jedoch ergeben, daß die Gläubigergruppe der Arbeitnehmer hinsichtlich der Informiertheit im Vergleich zu anderen Gläubigergruppen erst an vierter Stelle hinter Banken, normalen Gläubigem und Finanzämtern rangiert 102 . Sechzig Prozent der Arbeitnehmer hatten zwar schon einiges über finanzielle Schwierigkeiten gehört, aber an einen möglichen Konkurs nicht gedacht. Achtzehn Prozent zeigten sich völlig überrascht, und nur 22 % rechneten mit einem Konkurs103. Von den Arbeitnehmern, die Informationen über finanzielle Probleme des Unternehmens hatten, nannten 34 % andere Kollegen, 27 % den Betriebsrat

101 Bemerkenswert ist insoweit die empirische Feststellung von Gessnerl Rhode i Strafe I Ziegert, S. 279, daß ein schrumpfendes Auftragsvolumen in keinem der von einer Insolvenz bedrohten Betriebe zu bemerken war. Im Gegenteil war das Arbeitsvolumen in der Regel bis zur letzten Minute voll ausgelastet. 102 Gessner I RhodeIStrate I Ziegert, S. 280, Tabelle IV/13. Auch von Seiten der Gewerkschaften werden die Informationsmöglichkeiten über Betriebsrat und WirtschaftsausschuB im wesentlichen skeptisch betrachtet, vgl. Gessner I Rhode I Strafe I Ziegert, S. 503 - 507. 103 Gessner IRhode IStrate IZiegert, S. 278, Tabelle IV /9.

E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise

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und 14 % Zulieferfirmen als Informationsquellen. Nur 9 % wurden vom Arbeitgeber informiert 104 . 55 %der Arbeitnehmer erhielten die Information 1 - 8 Wochen vor dem Konkurs, 16% 9- 12 Wochen vorher und 29% 13 Wochen und länger vor dem Konkurs 105 • Hier zeigt sich insgesamt doch eine sehr späte Informationserlangung.

2. Verhalten vor und in der Krise Im Vorfeld eines Unternehmenskonkurses ist der Gläubigerstatus der Arbeitnehmer als sehr schwach zu werten; gemäß § 614 BGB sind sie vorleistungspflichtig. Obwohl der Gruppe der freiwilligen Gläubiger zugehörig, haben sie praktisch keine Möglichkeiten, Sicherheiten zu erlangen, weder flir laufende noch fiir rückständige Lohnzahlungen. Risikozuschläge als marktmäßiger Ausgleich des Insolvenzrisikos kommen nicht in Betrache 06 . Dies ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung alter und neuer Arbeitnehmer und der Erhaltung des betrieblichen Lohngefliges. Hinzukommen noch Transaktionskostenüberlegungen und tarifvertragliche Bindungen 107 . Die ganze Arbeitnehmerschaft erfassende Zuschläge dürften geradezu kontraproduktiv flir die Krisenbewältigung wirken. Kommt es zum Konkurs des Unternehmens, verbessert sich die Situation der Arbeitnehmer. Zum einen gehören Arbeitnehmerforderungen zur Gruppe der Masseschulden bzw. der bevorrechtigten Forderungen nach § 59 I Nr. 3 oder § 61 I Nr. 1 KO. Der aufgrund des Konkurses entlassene Arbeitnehmer hat Ansprüche aus dem Sozialplan. Ein solcher Sozialplan ist vom Konkursverwalter aufzustellen, wenn der Betrieb mehr als 20 Arbeitnehmer hae 08 • Die im Sozialplan vorgesehenen Leistungen sollen eine Entschädigung dafür sein, daß der Arbeitnehmer infolge einer von ihm hinzunehmenden Betriebsänderung seinen Arbeitsplatz einbüßt und im Laufe des Arbeitsverhältnisses erworbene Vorteile verliert. In die Zukunft gerichtet hat er Überbrückungs- und Vorsorgefunktionen 109• Sozialplanforderungen werden als Konkursforderungen nach Gessner IRhode IStrate IZiegert, S. 278, Tabelle IVII 0. Gessner IRhode IStrate IZiegert, S. 278, Tabelle IV/11. 106 Roth, ZGR 15 (1986), 371 (376); Koch, S. 66; a.A. Easterbrook/Fischel, 52 U.Chi.L.Rev. 89 (105). 107 Letztere können de facto Risikozuschläge weniger im Hinblick auf die Solidarität der Arbeitnehmerschaft als im Hinblick auf die Solidarität der Arbeitgeberschaft begrenzen. 108 §§ 111 ff. BetrVG, Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20.2.1985, BGBI. I S. 369, zuletzt geändert durch G vom 20.12.1991 , BGBI. I S. 2289; BAG (GS) B.v. 13.12.1978, AP Nr. 6 zu § 112 BetrVG 1972. 109 BAGE (GS) 31 , 176 (187 f.); Fittingi Auffarthi Kaiseri Heither, BetrVG § 112 Rdnr. 19 m.w.N. 104 105

4 Kern

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I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

§ 61 I Nr. I KO behandelt 110 • Verfallbare Versorgungsanwartschaften werden durch den Sozialplan abgegolten 111 • Daneben bestehen Ansprüche auf Konkursausfallgeld nach§§ 141 a ff. AFG. FUr dieses ist unbeachtlich, ob über das Unternehmen ein Konkursverfahren eröffnet wird oder die Konkurseröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Der Anspruch auf Konkursausfallgeld umfaßt alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, die Masseschulden nach § 59 I Nr. 3 Buchstabe a KO sein können, also vor allem Lohnforderungen der letzten 3 Monate 112 • Wird der Arbeitnehmer durch den Konkurs arbeitslos, so steht ihm Arbeitslosengeld nach § I 00 AFG zu. Scheidet der Arbeitnehmer aus dem Unternehmen während der Krise, aber vor dem Konkursfalle, aus, so steht ihm in der Regel 12 Wochen, zumindest aber 6 Wochen lang kein Arbeitslosengeld zu 113 • Nur wenn der Konkurs und eine damit verbundene Entlassung innerhalb von 4 Wochen nach Ausscheiden erfolgt, verkürzt sich die Sperrfrist auf 2 Wochen 114 • Keine Berücksichtigung findet der vor dem Konkurs ausgeschiedene Arbeitnehmer bei der Aufstellung von Sozialplänen. Teilnahmeberechtigt am Sozialplan sind nur die Arbeitnehmer, die von der konkursbedingten Betriebsänderung (Stillegung) betroffen sind. In 82 % der Sozialpläne finden sich sogar noch weitere Einschränkungen der Teilnahmeberechtigung wie z.B. eine bestimmte Mindestbetriebszugehörigkeit oder eine altersmäßige Eingrenzung des Begtinstigtenkreises 115 • Keine Veränderung erfährt der Anspruch auf Konkursausfallgeld. Die durch das Konkursausfallgeld bezweckte Sicherung des Nettoarbeitsentgeltes erstreckt sich auf die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses, unabhängig davon, ob und wie lange das Arbeitsverhältnis vor Konkurseröffnung geendet hae 16• Der Aufwand für Informationsbeschaffung und Rechtsverfolgung erhöht sich durch das Ausscheiden beträchtlich. Der ehemalige Arbeitnehmer muß den Kontakt zu seinem alten Unternehmen halten, um vom Konkurs oder der Zahlungseinstellung Kenntnis zu erhalten, damit er seine rückständigen Lohnforderungen im Konkursfalle anmelden kann und damit er den Antrag auf Konkursausfallgeld innerhalb der Frist von 2 Monaten stellen kann. Auf Unterstüt-

110 § 4 Gesetz über den Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren vom 20.2.1985 (BGBI. I S. 369). 111 Im einzelnen vgl. § I BetrAVG, zu den unverfallbaren Anwartschaften siehe unter E. III. 112 Gessner I RhodeIStrate I Ziegert, S. 294 ermittelten in ihrer Untersuchung, daß 97,6 % der Arbeitnehmer, deren Betriebe in Konkurs gegangen sind, Konkursausfallgeld beantragt haben, bei 90,6 % wurde es bewilligt. Der durchschnittliche rückständige Lohnanspruch, den das Konkursausfallgeld abdeckte, lag bei 5 Wochen. 113 §§I 19, 119 aAFG. 114 § 119II Nr.l AFG. 115 Gessneri Piett, S. 82. 11 6 Gage/, AFG, Vor§ 141 a, Rdnr. 6.

E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise

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zung und Hilfe durch Betriebsrat und Gewerkschaft wird er wohl allein aus praktischen Gründen als Externer nur eingeschränkt hoffen können. Das (noch) verfiigungsberechtigte Unternehmen wird seine Lohnforderungen nur sehr nachrangig befriedigen, auch wenn sich die finanzielle Situation zeitweise bessert. Es bestehen keine Anreize mehr, diesen Gläubiger "bei Laune" zu halten. Die Befriedigung der noch im Unternehmen tätigen Arbeitnehmer und der noch mit dem Unternehmen in Geschäftsbeziehung stehenden Lieferanten ist unter dem Aspekt der Aufrechterhaltung des laufenden Betriebes vordringlicher. Vergleicht man die beiden Szenarien Kündigung in der Krise, aber vor Konkurs, und Verbleiben im Unternehmen bis zum Konkurs miteinander, so ergibt sich ein deutliches Übergewicht der Anreize flir ein Verbleiben im Unternehmen117. Neben den oben dargelegten Gründen kommen noch allgemeine Risiken des Arbeitsplatzwechsels hinzu. Unsicherheiten, wie einen gleich gut bezahlten und ausgestatteten neuen Arbeitsplatz am selben Wohnort zu finden, werden häufig dazu fUhren, einen Wechsel so weit wie möglich hinauszuschieben. Befiirchtungen der Arbeitsmarktverstopfung durch Massenentlassungen und dadurch bedingte schlechtere Wiedereinstellungschancen dürften nur in Einzelfällen von Relevanz sein. "Wertverluste" des Arbeitnehmers durch die Tatsache, mit zur "Konkursmasse" zu zählen, dürften dagegen, leitende Angestellte ausgenommen, nicht zu konstatieren sein. Schließlich ist noch daran zu erinnern, daß Arbeitnehmer, wie oben erläutert, in der Regel relativ kurzfristig von der Unternehmenskrise informiert werden, ausreichende Gelegenheit zur Suche eines geeigneten neuen Arbeitsplatzes also nur sehr eingeschränkt besteht. Fehlzeiten, die von der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz bedingt werden, fallen hier in einen sensiblen Bereich. Interessen an einer frühzeitigen Stellung eines Konkursantrages bestehen seitens der Arbeitnehmerschaft nicht, erst nach dem Ausbleiben von Lohnzahlungen dreier Monate kann es zu substantiellen finanziellen Einbußen durch verzögerten Konkurseintritt kommen. Schließlich besteht auch noch eine, wenn auch geringe, Wahrscheinlichkeit, daß es dem Konkursverwalter gelingt, den Betrieb als ganzes oder zumindest Betriebsteile zu verkaufen und so Arbeitsplätze zu erhalten 118 • 117 V gl. dazu die entsprechenden empirischen Ergebnisse von Hesse/mann I Stefan, S. 74 f. und die dortige Tabelle 15. Dem entspricht auch die von Gessner! Piett ermittelte Anzahl von nur 7 % der Arbeitnehmer, die von sich aus das Unternehmen verlassen haben (Datenbasis: 44 Fälle), Gessner!Piett, S. 45. 118 Die empirischen Untersuchungen von Gessner! Piett ergaben auf einer Datenbasis von 49 Fällen bei Konkursen von Sozialplanunternehmen eine Quote von 22 %, in denen es zur Fortführung und Veräußerung von Betriebsteilen (10 %) oder des ganzen Betriebes (12 %) kam. Auf der anderen Seite ergaben die Ermittlungen aber immerhin einen Übernahmeprozentsatz von 37 % der zum Zeitpunkt des Konkursantrages beschäftigten Arbeitnehmer. In 20 Fällen von 35 untersuchten Sozialplanunternehmen sind Arbeitnehmer übernommen worden. Diese Diskrepanz erklärt sich daraus, daß es

4*

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I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

II. Leitende Angestellte 1. Wissensstand über die Situation des Unternehmens

Generelle Aussagen lassen sich zu dieser Arbeitnehmergruppe nicht machen. Die Bandbreite der hier angesprochenen Personen betrifft nicht nur die Vorstandsetage eines Unternehmens, sondern auch den Prokuristen und Leiter eines Zweigwerkes, deren Kenntnisstand über die finanzielle Situation des Hauptunternehmens sich häufig nicht von dem einfacher Angestellter unterscheiden dürfte. Für Personen dieser Art trifft das unter E.I Gesagte zu. Anders sieht es jedoch mit der Führungsriege eines Unternehmens aus. Selbstverständlich besteht hier ein umfassender Wissensstand oder zumindest die Möglichkeit gründlicher Informationsbeschaffung. 2. Verhalten vor und in der Krise

Gesetzlicher Ausgangspunkt für das Verhalten der Geschäftsführung ist bei der GmbH §§ 43 und 64 GmbHG, bei der AG §§ 93, 92, 117 AktG, bei der OHG und KG §§ 130a, 130b HGB, beim Verein § 42 BGB und bei der Genossenschaft§ 34, 98, 99 GenG. Gemäß diesen Normen ist die Unternehmensführung zur Stellung des Konkursantrages bei Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit verpflichtet. Wird die Stellung des Konkursantrages unterlassen oder auch nur verzögert, lösen diese Normen Haftungsansprüche gegenüber Geschäftsführung oder Vorstand aus. Ohne hier näher darauf eingehen zu können, ist offensichtlich, daß die Problematik in der Terminierung des Zeitpunktes eines Vorliegens der Überschuldung, aber auch der der Zahlungsunfähigkeit besteht. Die Feststellung des Vorliegens eines solchen Tatbestandes wird noch zusätzlich dadurch erschwert, daß der Tatbestand selbst ja durch Einwirkungen von Kreditgebern verändert werden kann. Von der praktischen Bedeutung und Justiziabilität dieser Normen her gesehen kann es sich hier insgesamt aber nur um ein relativ spätes Stadium handeln. Ein wichtiger Aspekt für das Verhalten von Managern ist ihr Marktwert. Dieser ist hoch, wenn sie das Unternehmen erfolgreich führen, wird aber durch nur in 2 Fällen zur Übernahme nach § 613 a BGB kam, ansonsten wurden neue Verträge abgeschlossen, Betriebsrentenanwartschaften gingen in jedem Fall verloren. Nur bei 7 % der Unternehmen war zum Zeitpunkt des Sozialplanabschlusses noch ein nennenswerter Teil der Belegschaft ungekündigt. Zur Frage der Anerkennung der Arbeitsverträge bei Betriebsübergang im Konkurs aus Sicht der Gewerkschaften vgl. auch Gessner/ Rhode/Strate / Ziegert, S. 508 f.; zur Frage Fortflihrung oder Zerschlagung des Unternehmens durch den Konkursverwalter siehe Hesselmann/Stefan, S. 67 ff. Zu den Gründen flir einen geringen Anteil von Sanierungen insolventer Unternehmen von empirischer Seite: Hesselmann /Stefan, S. 88 Tabelle 20.

E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise

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einen Unternehmenskonkurs maßgeblich in Mitleidenschaft gezogen. In einem sehr frühen Stadium einer Unternehmenskrise bestehen mehrere Handlungsoptionen. Manager können zum einen versuchen, ihr Sanierungskonzept, von dem sie sich Erfolg versprechen, im Unternehmen durchzusetzen. Gelingt dies, steigt ihr Wert. Sie haben gezeigt, auch Krisen bewältigen zu können. Andererseits können sie aber auch das Unternehmen sofort verlassen, um so zu hoffen, daß ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Ausscheiden und Unternehmenskrise möglichst nicht hergestellt wird. Legendenbildung und Rechtfertigungsszenarien durch den Ausscheidenden sind in diesem Falle naheliegend. Verschärft sich die Unternehmenskrise, so läßt sich wirklich freiwilliges Ausscheiden nicht mehr vorstellen. Der Marktwert ist bereits gesunken. Wird die Freiwilligkeit tatsächlich als glaubwürdig erachtet, dürfte der Ruf fehlender Durchsetzungskraft auf dem Fuße folgen. Motto des Führungspersonals in dieser Phase kann nur sein, daß der Kapitän das sinkende Schiff als letzter verläßt. Ihr Interesse ist in dieser Phase allein auf ein Krisenbewältigungsmanagement gerichtet. Ein freiwilliges Ausscheiden zum jetzigen Zeitpunkt würde als "Feigheit vor dem Feind" interpretiert werden, das Mal mangelnder Führungsqualität, Kreativität und Durchsetzungskraft wäre dann nicht mehr zu vermeiden. Bedenkt man nun zusätzlich noch die unter E.l.2 angestellten Erwägungen mit der Maßgabe, daß Sozialpläne in der Regel keine Leistungen für leitende Angestellte enthalten, so ergibt sich ftir die Phase der Unternehmenskriseselbst ein deutliches Übergewicht der Anreize für ein Verbleiben im Unternehmen und ein Herauszögern der Krise 119 . Nur im frühen Vorfeld der Unternehmenskrise ergeben sich gewichtige gegenteilige Anreize. 111. Versorgungsempfänger

Die Frage nach der Informiertheit von Versorgungsempfangern ist ohne Belang, denn de facto sind sie an einem Konkurs ihres ehemaligen Unternehmens überhaupt nicht beteiligt. Ehemalige Mitarbeiter oder ihre Hinterbliebenen, die Ansprüche auf eine betriebliche Altersversorgung haben, sind zwar wie Arbeitnehmer freiwillige Vertragsgläubiger ohne irgendwelche Kreditsicherungen. Auch haben sie Konkursvorrechte entsprechend den Arbeitnehmern120. Entscheidend ist hier aber, daß bei Ausfall des Arbeitgebers eine Insolvenzsicherung nach §§ 7 ff. BetrAVG eingreift und ein Leistungsanspruch gegen den Pensions-Sicherungs-Verein VVaG 121 entstehe 22 • Es besteht deshalb keine Notwendigkeit zu irgendwelchem Handeln. Vgl. Hesselmann /Stefan, S. 76. §§ 59 I Nr. 3 d und 61 I Nr I d KO. 121 § 14 BetrAVG. 122 Vgl. BAGE 42, 188 (190). 119 120

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I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

IV. Banken und andere Finanzierungsinstitute I. Wissensstand über die Situation des Unternehmens § 18 Kreditwesengesetz verlangt von Kreditinstituten bei einem Engagement von mehr als I 00.000 DM pro Kreditnehmer Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Vorlage der Jahresabschlüsse des Kreditnehmers. Zur Prüfung der Bonität des Kreditkunden ermittelte die Studie des MaxPianck-Institutes folgende Informationsquellen (Mehrfachnennungen möglich)123: Zahlungsverkehr des Kunden beim Kreditinstitut selbst 73 %, Unterlagen (z.B. Unternehmensunterlagen: Bilanzen, Status, Finanzierungspläne, Vermögensaufstellung, Geschäftsberichte, Zwischenabschlüsse, Auftragslisten; externe Unterlagen: Register-Auszüge, Steuerbescheide) 61 %, Auskünfte anderer Institute 43 %, Auskünfte bei Auskunfteien 35 % und Selbstauskünfte 3 1 %. Kreditinstitute zeigen sich hinsichtlich der Informationsbeschaffung flexibel. Einerseits um den Kunden nicht zu verlieren, andererseits aber auch, um Kosten zu reduzieren, werden zum Teil erhebliche Abstriche vom Idealziel maximaler Information gemacht. Generell läßt sich feststellen, daß der Informationsgrad gemessen am Durchschnitt verfiigbarer Unternehmensdaten bei Unternehmen mit bis zu 10 Beschäftigten bei 58% liegt und stetig bis 85% bei Unternehmen mit mehr als 500 Beschäftigten ansteigt 124. Entsprechendes gilt, wenn man Umsatzzahlen zugrunde legt. Bemerkenswert dabei ist, daß die sog. "Hausbank" mit einem durchschnittlich 7 % höherem Informationsgrad keinen so ausgeprägten Informationsvorsprung besitzt, wie vielleicht hätte erwartet werden können 125 • Bei der Wahrnehmung von Insolvenzsignalen gab es folgende Nennungen: ständig hohe Ausnutzung der Kreditlinie bei schrumpfenden Umsätzen 49 %, Auskunftsanfragen 13 %, Wechselprolongationen 12%, zunehmende Wechselziehungen 7 %, auffallender Scheckverkehr 7 %, ungewöhnliche Barein- und -auszahlungen 2 % und andere Signale (Scheck- und Wechselproteste, Stundungsgesuche, Bürgschaftsverweigerungen) mit 9% 126. Allerdings haben fast die Hälfte der befragten Kreditinstitute eingeräumt, daß der Kreditnehmer durchaus Möglichkeiten zur Verdeckung einer drohenden Insolvenz gegenüber der Bank hat. Diese reichen von der Aufnahme weiterer Bankverbindungen über künstliche Umsätze bis zu strafrechtlich relevanten

123 Gessner / Rhode IStrate /Zieger/, S. 246. 124 Gessner I RhodeI Strafe I Ziegert, S. 248; vgl. auch die empirische Untersuchung

von Hesselmann /Stefan, S. 90 aus der Sicht der Konkursverwalter. 125 Gessner / Rhode/Strate / Ziegert, S. 249; ebenso eine Untersuchung des Institutes für Mittelstandsforschung, Hesselmann /Stefan, S. 91 Tabelle 22 (Sicht der Konkursverwalter). 126 Gessner ! Rhode IStrate /Ziegert, S. 250.

E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise

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Handlungsweisen 127• Mit mindestens 84 % Kenntnis von Problemen des Kunden vor dem Zusammenbruch stehen die Kreditinstitute im Informationsgrad aber weit vor den anderen Gläubigergruppen 128 . 2. Verhalten vor und in der Krise

Im Jahr vor einer Unternehmensinsolvenz vergeben Banken immerhin noch durchschnittlich 1/7 des Gesamtkreditvolumens an das Unternehmen neu, insgesamt sinkt die Kreditneuvergabe aber auf ein Drittel der beiden vorigen Jahre129. Der Anteil gesicherter Kredite nimmt leicht ab 130. Deutlich an der Spitze der Sicherungsrechtsformen finden sich die Grundpfandrechte. Nach § 47 KO geben sie im Konkursfalle ein Recht auf abgesonderte Befriedigung. Durch die einerseits vorhandene große Wertbeständigkeit von Grund und Boden und andererseits durch den nur geringen Informations- und Kontrollaufwand stellen sie optimale Sicherheiten für lange Kreditlaufzeiten dar. An zweiter Position rangieren Bürgschaften der Gesellschafter oder Dritter, knapp gefolgt von Forderungsabtretungen und Sicherungsübereignungen 131 , die ebenfalls ein Absonderungsrecht im Konkurs gewähren. Bei Sicherungsübereignungen ist vor allem an das Warenlager und den Maschinen- und Fahrzeugpark gedacht. Sicherungsübereignung und Forderungsabtretung sind aber von ihrem Sicherheitsniveau aus gesehen schon deutlich schwächer, dies erklärt sich aus Gefahren der "Mehrfachübereignung" und "-abtretung". Andere Formen sind nur von untergeordneter Bedeutung. Bestehen noch ausreichende Sicherungsmöglichkeiten, wird das Kreditinstitut Neukredite vergeben, um so das eigene Zinseinkommen zu steigern 132 • Gehen die Sicherungsmöglichkeiten zur Neige, so wird die Kreditneuvergabe gestoppt. Die Ausfallrisiken steigen dann in einem Maß, das nicht mehr von den zu erwartenden höheren Zinseinkommensperspektiven aufgewogen wird. Die Bank ist aber weiterhin an einem Fortdauern der Geschäftsbeziehung auf dem bisherigen Niveau interessiert. Solange die bestellten Sicherheiten nicht nur den ausgezahlten Betrag, sondern auch zukünftig anfallende Zinsen umfassen, Im einzelnen dazu Gessner/Rhode/Strate/Ziegert, S. 250 f. Gessner I RhodeIStrate /Ziegert, S. 251, vgl. auch die Untersuchung des Institutes flir Mittelstandsforschung, in: Hesselmann/Stefan, S. 90 ff. (aus der Sicht der Konkursverwalter). 129 Aus der Sicht der Konkursverwalter wird die Kreditvergabepraxis der Banken als flir zu großzügig eingeschätzt, vgl. Hesselmann/Stefan, S. 93 ff. 130 Gessner /Rhode/Strate/Ziegert, S. 253, 255. 131 Zur Häufigkeit der einzelnen Sicherungsrechte im einzelnen: Gessner/ Rhodei Strate/Ziegert, S. 255 f. 132 Vgl. aus der Sicht der Konkursverwalter eine empirische Untersuchung von Hesselmann !Stefan, S. 94 ff. ; vgl. auch H. Rödl, Kreditrisiken, S. 49. 127 128

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I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

geht das Interesse dahin, am Unternehmen so lange wie möglich im erreichten Rahmen zu verdienen 133 • Nur im Falle unzureichender Sicherung wächst das Interesse an einer Insolvenzabwendung, ansonsten übernimmt sie keine aktive Rolle bei der Erhaltung des Unternehmens. Gemeint ist damit, daß die Bank nicht gewillt sein wird, mehr als die bisher vergebenen Kredite weiter laufen zu lassen. Eine Kreditkündigung ist dann zu erwarten, wenn die aufgelaufenen Forderungen die eingeräumten Sicherheiten zu übersteigen beginnen und eine Verbesserung der Lage des Unternehmens auf absehbare Zeit nicht zu erwarten ist. Im Gegensatz zur Konkursantragstellung gibt die Kreditkündigung der Bank noch die Chance, "vorab" auch ungesicherte Forderungen erfüllt zu bekommen, ohne auf die Konkursquote verwiesen zu sein 134 • Mit einer Konkursantragstellung sind die Banken äußerst zurückhaltend. In der Regel wird aus Gründen des Zinsinteresses der Kreditvertrag möglichst spät beendet, die Möglichkeit einer höheren Quote flir ungesicherte Forderungen spielt dagegen eine nachrangige Rolle 135 • Auch an einer schnellen Betreibung des Konkursverfahren ist den gesicherten Banken nicht in dem Maße gelegen, der Ausschluß der Geltendmachung von Forderungen von Zinsen seit Verfahrenseröffnung, § 63 Nr. 1 KO, gilt nicht flir Rechte auf abgesonderte Befriedigung. Zinserhöhende Risikoprämien zum Ausgleich des Insolvenzrisikos 136 sind im Vergleich zur Bestellung von Sicherheiten von verschwindend geringer Bedeutung und hauptsächlich nur in bezug auf die Rangfolge von Grundpfandrechten zu beobachten. Zusammengefaßt läßt sich feststellen, daß Banken zwar über die Lage des Unternehmens regelmäßig gut informiert sind, aber als gut gesicherte Gläubiger kein Interesse an einer frühzeitigen Insolvenzauslösung haben, im Gegenteil sogar einer schleichenden Auszehrung ohne positive Perspektive nicht ablehnend gegenüberstehen 137 •

133 Vgl. von empirischer Seite HesselmanniStefan, S. 74 Tabelle 15 und S. 97 f.; a.A. Duttle, S. I 50. 134 Vgl. HesselmanniStefan, S. 98. 135 So auch die Einschätzungen von Gessner I Rhode I Strate I Ziegert, S. 264 und Oberdieck, Unternehmenstheorie und Insolvenz, S. 129. 136 V gl. zu Risikoprämien: Easterbrookl Fische! 52 U.Chi.L.Rev. ( 1985), 89 (I 05), Roth, ZGR 1986, 371 (376); auch Koch, S. 69. 137 Gessner I RhodeIStrate IZiegert, S. III ermittelten bei einer Umfrage im Bereich des Konkursgerichtsstabes, daß nahezu alle Richter und Rechtspfleger die Sicherungsrechte der Geld- und Warenkreditgläubiger flir die Aushöhlung der Masse verantwortlich machten.

E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise

43

V. Unternehmen 1. Wissensstand über die Situation des Geschäftspartners Mit über 450 Milliarden DM ständiger Lieferantenkredite übersteigt diese Kreditfonn in Deutschland die der kurzfristigen Bankkredite. Bedingt durch den höheren Grad wirtschaftlicher Verflechtung treten große Unternehmen eher als Gläubiger in Konkursen auf als kleinere Unternehmen. Da größere Unternehmen häufiger juristische Personen sind, sind diese Rechtsfonneo auch eher als Konkursgläubiger anzutreffen. So hat der Einzelkaufmann nur einen prozentualen Anteil von 13 % unter den Konkursgläubigern, obwohl diese Fonn den höchsten Verbreitungsgrad besitzt. Bei zur Größe des eigenen Unternehmens relativ großen Geschäftsabschlüssen holen alle Unternehmen, also sowohl schon früher von Konkursen betroffene als auch nichtbetroffene, fast durchweg Erkundigungen über die Bonität des Geschäftspartners ein. Selbst bei nonnalen Geschäften bejahten noch über 50 % aller (betroffenen und nichtbetroffenen) Unternehmen die Frage, ob sie Erkundigungen einholen 138 • Innerhalb des eigenen Unternehmens wurden als lnfonnationsquellen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung der Außendienst, das Rechnungswesen, der Verkauf und in deutlich geringerer Bedeutung der Einkauf genutzt. Außerhalb der Unternehmung stehende Infonnanten waren ihrer Bedeutung nach Wirtschaftsauskunfteien, Banken, Kreditversicherer und Selbstauskünfte des Kunden. Kreditversicherer und Selbstauskünfte nahmen dabei eine weniger gewichtige Rolle ein 139• Die allgemeine konjunkturelle Entwicklung und die Branchenentwicklung im besonderen wurden von den kreditgebenden Unternehmen im Rahmen der Bonitätsprüfung ebenfalls als wichtige Infonnationsfonnen beurteile 40 • Der Schwerpunkt (50 %) der Infonnationseinholung lag in der Zeit bis zu 3 Monaten vor dem Konkurs 141 • Allerdings zeigte sich auch bei dieser Gläubigergruppe zwischen der relativ guten lnfonnation und der Früherkennung von Insolvenzen kein Zusammenhang. 36 % der Gläubiger hatten ihre erste Infonnation über die bevorstehende Insolvenz kürzer als 4 Wochen vor der Insolvenz erhalten, ein Viertel aller Befragten hatte keine Infonnation vorab. Hauptinfonnationsquelle war eine Verhaltensänderung des Gemeinschuldners. Nur 12% der schon einmal von einem Konkurs betroffenen Unternehmen haben aus Gründen der Insolvenzvenneidung noch keine Geschäftsbeziehung abgebrochen. Bei den von Konkursen bisher verschonten Unternehmen liegt diese Quote bei 31 %. Beiden Kategorien gemeinsam ist ein

Gessner / Rhode IStrate /Ziegert, S. 431. Vgl. dazu die empirische Untersuchung von Rödl!Winkels, S. 47 f. 140 Vgl. Rödl!Winkels, S. 46. 141 Vgl. auch Rödl!Winkels, S. 53 ff.

138 139

44

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

Schwerpunkt in der Zahl der Geschäftsbeziehungsabbruche der letzten 3 Jahre bei mehr als 8 Abbrüchen. Auf die Frage nach der Art der eingeleiteten Maßnahmen nach Kenntnisnahme von Insolvenzanzeichen 142 nannten 34 % der Gläubiger den Versand einer Mahnung, 26 % den Abbruch der Geschäftsbeziehung, 22 % die Einleitung der Zwangsvollstreckung und 21 % die Unterlassung weiterer Geschäfte. 60 % der befragten, noch nicht in einen Konkurs verwickelten Unternehmen hatte schon einmal vergeblich versucht, die Zwangsvollstreckung zu betreiben. Bei der Hälfte dieser Unternehmen lag der ausgefallene Betrag unter 1.800 DM, bei 85 %noch unter 10.000 DM (1976). Eine empirische Untersuchung von Rödl/Winkel bestätigt den insgesamt doch nur geringen prozentualen Anteil der Forderungsausfälle an der Höhe des Umsatzes. 53 %der Unternehmen haben Forderungsausfälle bis 0,2 %vom Umsatz, über I % liegen nur wenige Unternehmen 143 • Erst bei einem Anteil von 0,3 % und mehr von Forderungsausfällen am Umsatz beurteilten 25 % der Gläubigerunternehmen die Forderungsausfälle als zu hoch, bis 0,3 % Umsatzanteil sahen 87,2 % der Unternehmen die Ausfälle als vertretbar oder zumindest branchenüblich an 144 • Die Stellung eines Konkursantrages wurde vom größten Teil der Unternehmen wegen der zu geringen Erfolgsaussicht als sinnlos beurteilt. 88 % der Kategorie der betroffenen Unternehmen war in den letzten drei Jahren mehrfach von einem Konkurs betroffen, 36 % zwei- bis sechsmal und 11 %sogar häufiger als 65mal. Dabei lag die Forderungshöhe bei 70% der Gläubiger unter 10.000 DM, bei 92% unter 50.000 DM. Allerdings gibt es auch eine kleine Gruppe Gläubiger mit sehr hohem ForderungsausfalL 2. Verhalten vor und in der Krise a) Ausgangssituation bei Lieferanten Seit Ende der 30er Jahre hat sich die Sicherungsform des Eigentumsvorbehaltes endgültig in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen durchgesetzt. Sie ist heute so üblich geworden, daß sie zum Teil von der Geschäftswelt gar nicht mehr als Sicherungsform, sondern als Selbstverständlichkeit erkannt wird. Der Eigentumsvorbehalt (§ 455 BGB) ist das typische Sicherungsmittel des Warenlieferanten. In seinen Ausprägungen als einfacher und verlängerter Eigentumsvorbehalt gibt er dem Sicherungsnehmer ein Recht auf Aussonderung der betroffenen Sache 145 beziehungsweise ein Recht auf abgesonderte Befriedigung

Mehrfachnennungen waren möglich. Rödl!Winkels, S. 61, Tabelle 45. 144 Rödl!Winkels, S. 63, Tabelle 49. 145 § 43 KO. 142 143

E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise

45

aus dem Sicherungssurrogat' 46. Mit den weiteren Formen des weitergeleitet~ lU ten , des nachgeschalteten , des Kontokorrent- und des Konzernvorbehaltes sowie schließlich des nachträglichen Eigentumsvorbehaltes stehen dem Warenlieferanten eine ganze Anzahl flexibler Sicherungsinstrumente zur Verfügung, die auch gängiger Praxis entsprechen und keine wesentlichen Transaktionskosten bei ihrer Vereinbarung auslösen 149 • Die jeweiligen Lieferanten haben für ihre zu liefemden Güter geeignete Formen eines Eigentumsvorbehalts in ihren eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen. Darüber hinausgehende Sicherungsformen wie Sicherungsübereignungen, Bürgschaften, Globalzessionen und Kautionen bedürfen dagegen in der Regel einer speziell auf den Einzelfall abgestimmten Vereinbarung und sind dementsprechend unter Abwägung von Risiko und Aufwand wirtschaftlich nur bei höheren Forderungen .mteressant 150. Insgesamt scheinen für Warenlieferanten die Sicherungsmöglichkeiten als gut einzustufen zu sein, auch wenn die Sicherheiten in der Regel nicht die volle Höhe der Forderung abdecken. Dieser Abschlag kann sich erstens aus der Differenz zwischen Wert und verlangtem Preis, zweitens aus der Wertminderung durch den Gebrauch und drittens aufgrund von Minderungen durch die Surrogation ergeben. Empirische Untersuchungen haben jedoch aufgezeigt, daß man die Sicherungsform des Eigentumsvorbehaltes nicht überbewerten sollte. Immerhin kam es in 42 % der untersuchten Fälle trotz vereinbarten Eigentumsvorbehalts zum Totalausfall der 'gesicherten' Forderung 151 . b) Ausgangssituation beim Dienstleistungsunternehmen Gemeint sind hier nur Forderungen aus Geisteswerken, die Dienstleistungsunternehmen gegenüber dem Besteller erbracht haben und nicht wie Leistun-

146 Str., so h.M., vgl. KuhniUhlenbruck, Konkursordnung 10. Aufl. § 43, Rdnr. 30c, 36 m.w.N.; a.A. Baumann, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. 1981, S. 111; Bauri Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, Rdnr. 1073, die ein Aussonderungsrecht annehmen. 147 Durch die Notwendigkeit der Offenlegung des noch bestehenden Eigentumsvorbehaltes des Vorverkäufers ist diese Form in der Praxis irrelevant. 148 Durch die fehlende Notwendigkeit der Offenlegung ist diese Form insbesondere im Zwischenhandel gebräuchlich. 149 Unter den Sicherungsformen der Warenlieferanten werden zu 95 % der Fälle Eigentumsvorbehalte vereinbart, davon entfallen 45 % auf einfache und 40 % auf erweiterte Eigentumsvorbehalte, Duttle, S. 187. 150 Dies ergab auch die empirische Untersuchung von Gessner I Rhode I Strafe I Zieger!, S. 444 f. 1 ~ 1 Duttle, S. 188, Drukarczyki Duttle i Rieger, S. 91 Tabelle U-63. Vgl auch Drukarczyk, Unternehmen und Insolvenz, S. III ff.

46

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

gen von Architekten und Statikern bei Bauwerken oder Teilen von Bauwerken Sicherungsrechte nach § 648 BGB begründen 152• Gesetzliche Sicherungsrechte sind ebensowenig verfllgbar wie Vereinbarungen von Eigentumsvorbehalten. Zur Verfugung stehen nur eigens vereinbarte Sicherungsübereignungen, Forderungsabtretungen, Bürgschaften und ähnliches, die aber jeweils dem konkreten Vertrag angepaßt werden müssen und damit nicht unwesentliche Vertragskosten verursachen. Größere Bedeutung dürfte hier das Abbedingen der Vorleistungspflicht haben. Daneben stehen Sukzessivlieferungen und- z.B. im Computersoftwarebereich - anzutreffende Sicherungen in der Software. Zur Sicherung der Erfiillung von Forderungen bedarf es hier der vertraglichen Vereinbarung von Vergeiselungen. Gemeint sind damit Vereinbarungen, die die Parteien bei rationalem ökonomischen Verhalten solange an dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag festhalten lassen, wie ein Festhalten an diesem zu jedem Zeitpunkt des Vertragslaufes günstiger ist als ein Vertragsbruch 153 • Der mögliche Eintritt des Konkursfalles kann dabei in den Vereinbarungen durchaus mitberücksichtigt werden und so auch zumindest eine gewisse Verhaftung des Konkursverwalters auslösen. In Anbetracht von Kosten und Nutzen sind solche maßgeschneiderten Verträge aber nur bei höheren Forderungen zu erwarten, ansonsten bleibt nur die Vereinbarung gewöhnlicher Sicherungsrechte oder die Zahlung einer Risikoprämie. Insgesamt ist die kreditsicherungsrechtliche Ausgangssituation als unzureichend zu bezeichnen 154 • c) Ausgangssituation beim Werkunternehmer Einerseits ist der Werkunternehmer nach dem jedoch dispositiven § 641 BGB vorleistungsptlichtig. Andererseits geben ihm die §§ 647, 648 BGB gesetzliche Sicherungsrechte. Die Wirksamkeit dieser Sicherungsrechte läßt sich aber nicht generell beantworten 155 • Gut gesichert sind Werklohnforderungen dann, wenn der Werkunternehmer den betreffenden Gegenstand in seinem Besitz hat, also z.B. eine Maschine des Bestellers in seiner eigenen Werkstatt repariert und sie nur Zug um Zug gegen Bezahlung herausgibt. Gemäß § 647 BGB besteht ein Unternehmerpfandrecht, welches ihm gemäß § 49 I Nr. 2 KO ein Recht auf abgesonderte Befriedigung im Konkursfalle gibt.

Dazu unter E.V.2.c. Vgl. dazu H.-G. Kern, JuS 1992, 13 (16 ff.); Telser, Journal of Business 53 (1980), S. 27 ff.; Schanze, lnvestitionsverträge, S. 170 ff. 154 Vgl. auch Oberdieck, S. 89 m.w.N. 155 So auch Duttle, S. 189 f.; a.A. Koch, S. 71 ff. 152

153

E. Gläubigerverhalten vor und in der Krise

47

Befriedigend gesichert sind Ansprüche von Bauunternehmern nur dann, wenn das betreffende Baugrundstück dem Besteller gehört und die bereits bestehenden Grundpfandrechte geringer als der Wert des Baugrundstückes sind. Ist der Besteller nicht Eigentümer, dann besteht auch kein schuldrechtlicher Anspruch nach § 648 BGB. Da der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek erst mit Baubeginn entsteht, dürfte er zudem häufig wegen der bereits bestehenden Belastungen auf dem Grundstück von geringem Wert oder sogar wertlos sein. Wertlos ist die Regelung des Werkunternehmerpfandrechts ftlr den Werkunternehmer, der aufgrund der Größe des betreffenden Gegenstandes zur Erbringung seiner Werkleistungen im Betrieb des Bestellers gezwungen ist. Dieser Fall dürfte schon fast den Regelfall darstellen. Besonders unbefriedigend ist die Situation des Werkunternehmers dann, wenn er gezwungen ist, Bürgschaften (Vertragserftillungs- und/oder Mängelgewährleistungsbürgschaften) zu stellen und nicht über eine Kautionsversicherung verfugt. In wesentlichen Bereichen kann deshalb die Ausgangssituation des Werkunternehmers nicht wesentlich günstiger als die des Dienstleistungsunternehmers beurteilt werden. d) Verhalten von Gläubigerunternehmen vor und in der Krise Gut gesicherte Unternehmen werden unter dem Aspekt der Möglichkeit weiterer Umsatzerzielung sowohl im Vorfeld der Krise als auch in der Krise die Geschäftsbeziehung aufrechterhalten, solange sie auch ftir die neu entstehenden Forderungen hinreichende Sicherheiten erlangen können 156 • Bei der Frage des Abbruchs haben sie nur den eventuell möglichen geringen Ausfall mit den möglicherweise auch weiterhin zu erzielenden Gewinnen aus der Geschäftsbeziehung abzuwägen. An der Stellung eines Konkursantrages sind sie in der Regel weniger interessiert, der Aspekt durch eine frühzeitige Konkursantragstellung zumindest noch einen Teil der Forderungen zu realisieren, tritt in den Hintergrund. Weniger gut gesicherte Unternehmen haben neben oben angeführten Aspekten vor allem auch zu untersuchen, ob die Konkursantragstellung ausscheidet, weil die zu erwartende Konkursquote zu gering ist 157 und damit Aufwand und Ertrag (Verringerung des Ausfalls) nicht im Verhältnis stehen. 156 Von empirischer Seite: vgl. Langen / Naujoks, S. 76 und S. 74, Tabelle 15 und Hesselmann /Stefan, S. 74 Tabelle 15. 157 Diesen Grund gaben 31 %der Gläubiger als Begründung an, weshalb sie keinen Konkursantrag gestellt haben, vgl. Gessner /Rhode IStrate /Ziegert, S. 449.

48

I. Kap.: Rechtstatsachen und Gläubigerverhalten

Bei schlecht gesicherten Unternehmen verlagern sich die Entscheidungsparameter weiter. In der Regel handelt es sich bei dieser Gläubigerkategorie um solche Unternehmen, die verhältnismäßig geringe Forderungen haben. Sie dürften zum einen einen Großteil derjenigen Gruppe ausmachen, die deshalb keinen Konkursantrag stellen, weil sie zu wenig Informationen über den Schuldner haben 158 oder weil sie die Stellung des Konkursantrages als ein zu hartes Mittel bei zu geringer Forderung ansehen 159• Sind dagegen höhere Ausfälle zu befürchten, dürften dagegen eher Aspekte wie die Hoffnung, durch frühzeitige Konkursantragstellung wenigstens noch einen Teil der Forderungen zu realisieren, in den Vordergrund treten. Eine geringere Rolle kommt in diesem Fall dem Gesichtspunkt der weiteren Umsatzerzielung durch Aufrechterhaltung der Geschäftsverbindung zu. Aufgrund fehlender Sicherheiten führt dies allein zur weiteren Erhöhung der ausstehenden Forderungen. Nur bei Lieferungen Zug um Zug sind für das Gläubigerunternehmen noch positive Momente ersichtlich. Zu bedenken bleibt aber bei der Frage einer Konkursantragstellung das Risiko, daß der Konkurs zur Zerschlagung des Unternehmens fuhren kann, dadurch eine noch weitergehende Vermögensentwertung entsteht und aus der dann eine noch geringere Befriedigungsaussicht folgt 160. Zusammenfassend läßt sich hier sagen, daß Unternehmen als Gläubiger sich durchweg bei ihrem Verhalten von Kosten-Nutzen-Analysen leiten lassen, vor allem aber der Aufwand der Beteiligung an einem Konkursverfahren von ihnen insgesamt als recht hoch eingestuft wird. Nur bei 15 % der Gläubigerunternehmen führte der Forderungsausfall zu einer gewissen eigenen finanziellen Bedrängnis 161 • 3. Senkung des Ausfallrisikos durch Abschluß von Warenkreditversicherungen oderFactaring a) Warenkreditversicherungen Mit der Möglichkeit, Forderungen aus Warenlieferungen gegen das Risiko des Ausfalls durch Zahlungsunfähigkeit zu versichern, bieten die I-

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1967 1968

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Andere Gemeinschuldner NatOrtfehe Personen darunter: Gesellschafter Nachlasse darunter: ehem.Erwerbsuntemehmen Sonstige Gemeinschuldner

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1nsgesamt abgelehnt eröffnet 1nsgesamt abgelehnt eröffnet msgesamt abgelehnt eröffnet insgesamt abgelehnt eröffnet 930 1017 1354 2283 Erwerbsunternehmen 2772 1842 2371 1276 2478 994 1484 !1107 j 577 619 Nicht eingetragene Erwerbsunternehmen 543 647 531 577 571 94 268 87 277 Einzelfirmen 308 355 66 198 244 OHGund KG 97 271 darunter: GmbH & Co. KG 361 246 492 220 272 230 326 GmbH darunter: Komplementar-GmbH 4 3 2 2 3 AG und KG a.A. 6 ·4 3 2 0 2 Eingetrag. Genossenschaften mbH 3 o· 10 3 Sonstige Erwerbsunternehmen 0 3 0

(Fortsetzung Tabelle 5)

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NatOrUche Personen darunter: Gesellschoner Nachlässe

Andere Gemeinschuldner

Erwer1lsuntemehmen Nicht eingetragene Erwer1lsuntemehmen Einzelfirmen OHGundKG darunter: GmbH & Co. KG GmbH darunter: Komplementar-GmbH AG und KG a.A. Elngetrag. Genossenschonen mbH Sonstige Erwer1lsuntemehmen

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NatOrUche Personen darunter: Gesellschafter Nachlasse

Andere Gemeinschuldner

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Sonstige Gemeinschuldner

darunter: ehem.Erwerbsuntemehmen

Andere Gemeinschuldner NatorUche Personen darunter: Gesellschafter Nachlasse

Erwemsuntemehmen Nicht eingetragene Erwemsuntemehmen Einzellinnen OHG und KG darunter: GmbH & Co. KG GmbH darunter: Komplementar-GmbH AG und KG a.A. Elngetrag. Genossenschallen mbH Sonstige Erwemsuntemehmen

(Fortsetzung Tabelle 5)

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Andere Gemeinschuldner

Erwerbsunternehmen Nicht eingetragene Erwerbsunternehmen Einzelfinnen OHGund KG darunter: GmbH & Co. KG GmbH darunter: Komplementir-GmbH AG undKG a.A. Eingetrag. Genossenschaften mbH Sonstige Erwerbsunternehmen

Sonstige Gemeinschuldner

darunter: ehem.Erwerbsuntemehmen

Natürliche Personen darunter: Gesellschafter Nachlässe

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Erwerbsunternehmen Nicht eingetragene Erwerbsunternehmen I Einzelflnnen OHGund KG darunter: GmbH & Co. KG GmbH darunter: Komplementär-GmbH AG undKG a.A. Elngetrag. Genossenschaften mbH Sonstige Erwerbsunternehmen

Andere Gemeinschuldner

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Andere Gemeinschuldner NatOrUche Personen darunter: Gesellschafter Nachlasse darunter: ehem.Erwerbsuntemehmen Sonstige Gemeinschuldner

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61 1

2025

53371· 3251

53

1398

4429 2978

~i

81

627

273 908.1

7

533

226 7661

8:1

85 1

172i

7

541

736 188

6

ö 91-

-;;::t----5~4:+

jt

16

22

6

1

10

t19

20

558

77 546

21

785 207

16! 85

5

805 240

9 1 5

1 0

1

12

83

~ 38

1450 12 66

56

4413 1897

5364 3149 85

19

1 11

7

4

13

6~

682 26 17

29

951 1252

3 8

6

13

608

828 207

7

3

5

2

93t=.

156 61

1~ 5

1

15

589

795 1191

5 2 3

msgesamt abgelehnt eröffnet erfaßt o. Masse Verfahren Insgesamt abgelehnt eröffnet erfaßt o. Masse Verfahren 2355 484 2367 2254 1 105231 455 I 7825 1 2243 12058 2698 9207 2851 +3343 3015 2701 328 2428 273 240 28*. 258 52t 221 211 935 204 116S 259 50 897 218 268 227 406 566 448 364 520 901 70 451 380 450 367 365 290 317 254 47 299 271 318 1439[ 6403 4676 1442 - 5720 112T 169Ö 1408 276 4030 1414

1987

61

~ 72

45

4332 2964 63 13071-

5244 3266 102 1906

insgesamt abgelehnt eröffnet erfaßt o. Masse Verfahren 1nsgesamt abgelehnt eroflnet erfaßt o. Masse Verfahren Erwerbsunternehmen 13560 10180 3380 13~456. 102~~ 31llio 2695 L 65oj 254o 2ilit57 611 . 2769 Nicht eingetragene Erwerbsunternehmen 3978 98 3527 353 ~ 399 3860 3497 L 363 314 91 212 Einzelfinnen 268 1209 62 246 308 1252 968 284 . 242J 65 219 552 99 . 579 OHGund KG 1426 1302 678 678 624 515 105 519 darunter: GmbH & Co. KG 509 497 401 1006 66 431 896 445 451 379 76 375 GmbH 346 6891 1564 6999 1910 5103 1609 1896 1605 382 1514 498~ darunter: Komplementar-GmbH AG und KG a.A. 19 14 13 2 12 10 18 4 10 4 Elngetrag. Genossenschaften mbH 7 12 1 4 7 8 3 0 1 2 Sonstige Erwerbsunternehmen 9 20 3 14 3 6 22 3 4

(Fortsetzung Tabelle 5)

~

:l

1>):

>

:l

:r

"""

\0

3

;>
::s

\0

0\

197

Anhänge

Anhang V : Konkurshäufigkeit nach Rechtsformen von 1979 bis 1993 Tabelle 6: Konkurshäufigkeit nach Rechtsformen von 1979 bis 19933 1981

1979 Konkurse Erwerbsuntemehmen, gesamt OHG und KG mit natürlichen Gesellschaftern Bestand: OHG, geschätzt Bestand: KG Bestand: GmbH & Co. KG, geschätzt GmbH&Co. KG GmbH darunter: Komplementir-GmbH AG und KG a.A.

5~

-

2~

423

Bestand

Quote

-

32.608 1- 88.364 44.182

r-

38

96 121

Hl5.890 2:369 rj-249 6

2.141

28

1983 Konkurse Erwerbsuntemehmen, gesamt OHG und KG mit natürlichen Gesellschaftom Bestand: OHG, geschätzt Bestand: KG Bestand: GmbH & Co. KG, geschätzt GmbH&Co.KG GmbH darunter: Komplementir-GmbH AG und KG a.A.

Bestand

Quote

27344 90.300 451501

17

293.693

199

2 140t

79

Konkurse

12.058 354

16 Konkurse

Erwerbsuntemehmen, gesamt OHG und KG mit natürlichen Gesellschaftom Bestand: OHG, geschätzt Bestand: KG Bestand: GmbH & Co. KG, geschätzt GmbH&Co. KG GmbH darunter: Komplementir-GmbH AG und KGa.A.

Bestand

T

8.445 [

Quote

22.081 87.488 43.744

732 6403 ~ 346 32!_

1991

11

-

662 4.285 358 13 Konkurse

29.976 89.646 44.823

46

-

255.940

148 167

2.141

61

Bestand

Quote

13.560

~-

+

60

24~

89983 44:"992r-- t - - 224 6]91 ,.-- 324 7241- 212

1.006

2 128 f-

19-1

f-

9.558 256

167 185

479 5.363

2190

73

nur alte Lander Bestand

Quote

"""I19000 8~ 47 344

24

433731 _ 2682f

114 41

Bestand

Konkurse

54

:r~- M

4943

3~

Quote

89

1989

1987 Erwerbsuntemehmen, gesamt OHG und KG mit natürlichen Gesellschaftern Bestand: OHG, 1989 geschätzt Bestand: KG Bestand: GmbH & Co. KG, geschltzt GmbH&Co.KG GmbH darunter: Komplementir-GmbH AG und KG a.A.

-

-

8:~~184

5.832

8.427

1985

1~ --+--414 =--57

I

Bestand

Konkurse

Quote

38

19449 86.883 48268

99 142

376429

46 11r- 2.373 1993 alte + neue Lander Konkurse

Bestand

12 821 229 1

t

~ 24T

Quote

29

218:~ ,.-87317 58.211

-

549.6~ 1-

105 156

3 ii9

75

r---

3 Die Rubrik "Konkurse" umfaßt alle Verfahren, in denen eine Konkurseröffnung beantragt wurde. Die Rubrik "Bestand" umfaßt flir die GmbH und die AG die Vorjahresendbestände dieser beiden Kapitalgesellschaftsformen, so wie sie sich aus der vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Fachserie 2, Reihe 4.1 ergeben. Hinsichtlich der anderen Bestandszahlen siehe I. Kapitel, Abschnitt B.II. Wegen Einstellung der Bestandsstatistik flir Kapitalgesellschaften sind neuere Zahlen nicht verfligbar, andere Statistiken können aufgrundfehlender Vergleichbarkeit nicht herangezogen werden.

14*

Anhänge

198

Anhang VI : Insolvenzhäufigkeit der Wirtschaftszweige, untergliedert nach der Rechtsform der Unternehmen im Jahre 1989 Tabelle

t

Personengesellschaften

--OHG, KG Bestand Land· und Forstwirtschaft, Fischerei Energie- und Wasserversorgung, Bergbau Verarbeitendes Gewerbe Baugewerbe

lnsolvenzen

3651 73 1 18.154 6.431

Dienstleistungen von Untern. u. Fr. Berufe

23.1121 3.471 854 9.533

Unternehmen und Freie Berufe, Summe

61 991 1

Handel Verl