Die tarifvertraglich gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang: Probleme und deren Lösung für die Praxis [1 ed.] 9783428535446, 9783428135448

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Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 300

Die tarifvertraglich gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang Probleme und deren Lösung für die Praxis

Von

Matthias Ferstl

Duncker & Humblot · Berlin

MATTHIAS FERSTL

Die tarifvertraglich gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 300

Die tarifvertraglich gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang Probleme und deren Lösung für die Praxis

Von

Matthias Ferstl

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-13544-8 (Print) ISBN 978-3-428-53544-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-83544-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Was liegt vor dem Wort? Mit Blick auf die vorliegende Schrift sind das einige Gedanken und Empfindungen. Was die Gedanken angeht: Sie habe ich versucht, auf den folgenden Seiten zu formulieren. Somit ist hier Platz für das Anliegen, vor allem das Gefühl der Dankbarkeit gegenüber den Menschen zum Ausdruck zu bringen, die mich bereits auf dem Weg zur oder aber während der Dissertation begleitet haben – und damit bin ich an erster Stelle bei meinem Doktorvater, Prof. Dr. Dr. Wolfgang Förster: Er hat mich mit hohem inhaltlichen sowie zeitlichen Engagement unterstützt und strukturelle, aber auch detailbezogene Hinweise gegeben. Sie waren wesentlich für das Gelingen der Arbeit. Sein stets offenes Ohr für meine Belange, seine Geduld, seine zwischenmenschlich zugewandte Art und nicht zuletzt: sein Humor waren für mich eine wichtige Stütze, um die Dissertation voran- und zum Abschluss zu bringen. Bei allem, was das Promotionsvorhaben an Mühe bereitet hat, auf die Diskussionen und Gespräche mit ihm schaue ich sehr gerne und dankbar zurück. Verbunden fühle ich mich des Weiteren Herrn Prof. Dr. Curt Wolfgang Hergenröder; und zwar nicht nur für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Vielmehr hat er mich noch vor Beginn des Promotionsverfahrens darin unterstützt, ein solches Projekt überhaupt erst zu wagen. Zugewandt, hilfsbereit und mit großem persönlichen Einsatz stand auch er in den letzten Jahren in entscheidenden Momenten mit wertvollen Hinweisen als Ansprechpartner zur Verfügung. Die Arbeit wurde mit dem Preis der Alfred Teves-Stiftung der Johannes Gutenberg-Universität Mainz bedacht. Sie ist von meinem bisherigen Werdegang als Anwalt geprägt. Dass ich das Arbeitsrecht in seiner praktischen Breite und wissenschaftlichen Tiefe näher kennenlernen durfte, dafür gilt mein Dank meinen anwaltlichen Arbeitgebern. Zum anderen gilt er den seinerzeitigen richterlichen Ausbildern des Arbeitsgerichts München. Diese haben es mir während des Referendariats leicht gemacht, das Arbeitsrecht als eine vielschichtige, schillernde und dabei bisweilen auch über den streng rechtlichen Bereich hinausreichende Materie wahrzunehmen. Von dieser Wahrnehmung bis zu der Entscheidung, hier auch beruflich tätig werden zu wollen, war der Weg nicht weit.

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Vorwort

Bleibt das Anliegen, mich bei den Menschen aus meinem persönlichen Umfeld zu bedanken, die teils mit mir, teils für mich weite Wege gegangen sind und es damit möglich gemacht haben, die Landmarke „Dissertation“ zu erreichen; nämlich bei meinen Eltern, Ulrike und Peter Ferstl, sowie bei Bob, Konny, Marita, Melanie, Micha und Silke. Am Starnberger See im Frühjahr 2011

Matthias Ferstl

Inhaltsübersicht A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Beispielsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

D. Funktionsweise der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dogmatik der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zur Funktionsweise der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entgeltumwandlung und Anspruch auf Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . II. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Ob“ der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis zur Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug . . . . . . . . 75 II. Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 III. Ergebnis zum Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 H. Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-InModell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungssystem des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB bei einer Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB . . . . . . . . . . . .

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110 160

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Inhaltsübersicht

I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schutz der Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zur Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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J. Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer . . 222 K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt einer Überleitungsregelung: Vereinheitlichung der Versorgungsanwartschaften und -regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten betreffend die Überleitungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis der Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. Schlussbetrachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Folgerungen und Handlungsempfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 226 263 297 307 310 310 319 326

Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Beispielsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Funktionsweise der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dogmatik der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertretene Ansichten in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorteile des antizipierten, die künftig entstandene Schuld ändernden Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zur Funktionsweise der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entgeltumwandlung und Anspruch auf Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . II. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entgeltseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwartschaftsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wertgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Ob“ der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis zur Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug . . . . . . . . 1. Mögliche Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vor- und Nachteil der vorgestellten Modelle außerhalb des Betriebsübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 3. Zulässigkeit der vorgestellten Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tarifliche Direktumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tarifliches Opting-Out-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. . . . . . . . . . . . . bb) Einseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. . . . . . . . . . . . . . d) Tarifliches Anspruchsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis zu den Modellen der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tarifliches Opting-Out-Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tarifliches Anspruchsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Motiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zweckerreichungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vertragliche Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis zum zweiseitigen, tariflichen Opting-InModell i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis zum tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. . . . . . . 4. Willensunabhängige Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zum Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

H. Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-InModell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelungssystem des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB bei einer Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. . . 1. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bei der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einheitliche Behandlung des zweiseitigen, tariflichen Opting-InModells i. e. S. nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis zu § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ablösung ohne eigene Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regelungsidentität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis aa) Allgemeiner Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besonderheiten des zweiseitigen, tariflichen Opting-InModells i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Entgeltumwandlung und einzelne vertragliche Regelungen zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . (b) Entgeltumwandlung und „klassische“ arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Entgeltumwandlung und Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis zum Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unvollständigkeit der Regelungen im Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Regelungsgegenstand des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Regelungsgegenstand und Regelung . . . . . . . . . . . . . . . (b) Derselbe Regelungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis zum Regelungsgegenstand des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers . . . . (4) Geltung des nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis zur Frage der Regelungsidentität . . . . . . . . c) Bezugnahmeklauseln und inhaltliche Übernahmen von Tarifverträgen im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übernahme und Bezugnahme bei der auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsätzliche Geltung des Rangprinzips . . . . . . . . . . (b) Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Vergleich mit nicht optiertem Entgeltumwandlungstarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Vergleich mit günstigster Option des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers . . . . . . (a) Abgrenzung zum Vergleich nur mit dem Barlohn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Abgrenzung zum Regelungsgegenstand i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB/Einordnung im Günstigkeitsvergleich . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis (g) Berücksichtigung jeweils desselben Entgeltanspruchs in den zu vergleichenden Sachgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Denkbare Kollisionsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Zwischenergebnis zur Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Weitere im Hinblick auf das Günstigkeitsprinzip relevante Kollisionsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis zur inhaltlichen Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bezugnahmeklausel ohne eine Übernahme im Entgeltumwandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bezugnahmeklausel mit einer Übernahme im Entgeltumwandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB . . . . . . . . . . . .

I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teleologische Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertragsrechtsbezogene Rechtsinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Motiv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zweckerreichungsabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rechtsinstitute auf vertraglicher Ebene i. e. S. . . . . . . . . . . . . . . (1) Formelle Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Hypothetischer Parteiwille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis zur formellen Auslegung . . . . . . . . (2) Materielle Auslegungsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Weitere gesetzlich vorgesehene Fehlerfolgen . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis zum Regelungszusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . 2. Betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis zum Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151 151

153 155

156 157 157 159 160

167 169 169 169 171 171 172 172 173 173 173 175 178 178 179 179 180 181 183 186

Inhaltsverzeichnis

13

II. Schutz der Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung . . . . . . . . . . . . 1. Schutz der klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft nach der BAG-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dreistufiges Prüfungsschema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich des dreistufigen Prüfungsschemas . . . . . . . . . . c) Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas . . . . . . . . . . . . d) Einordnung des Betriebsübergangs in das dreistufige Prüfungsschema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zwischenergebnis zum Schutz der klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft nach der BAG-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . 2. Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft . . . . . . . . . . a) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzeslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Dreistufiges Prüfungsschema für die Entgeltumwandlung . . . dd) Inhalt der Schutzstufen/Eingriffsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . (1) Erste Schutzstufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gewerbeordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Exkurs: Weitere Überlegungen/Teilaspekte . . . . . . . . (2) Zweite Schutzstufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Dritte Schutzstufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zur Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

187 188 189 191 192 193 195 197 197 198 198 199 201 202 202 203 205 210 211 213 217

217

J. Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer . . 222 K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtlicher Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Denkbare Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz . . . . . . . . . . 4. Rechtliche Aspekte des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erste Stufe: Nachwirkungslose Aufhebung des Veräußerertarifwerks im Hinblick auf den übergehenden Betriebsteil . . . . . . . . . . aa) Beseitigung der Rechtswirkung des normativ geltenden Veräußerertarifwerks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224 226 226 228 231 234 234 234 235

14

Inhaltsverzeichnis (a) Tarifzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Tarifverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis zu Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . (2) Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verbands- und Haustarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Räumlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Personeller Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zeitlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Zwischenergebnis zum Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verhältnis zur Betriebsübergangsrichtlinie RL 2001/23/EG und zu § 613a Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis zur Beseitigung der Rechtswirkung des normativ geltenden Veräußerertarifwerks . . . . . . . . . . . bb) Beseitigung der Rechtswirkung des klein-dynamisch in Bezug genommenen Veräußerertarifwerks . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Individualvertragliche Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Auswirkung der tariflichen Änderung auf das Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) §§ 305 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Zwischenergebnis zur individualvertraglichen Seite . . (2) Tarifvertragliche Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Firmenbezogener Verbandstarifvertrag und Firmentarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) (Un-)gleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Normative Gegenstandslosigkeit und schuldrechtliche Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis zur ersten Stufe: Nachwirkungslose Aufhebung des Veräußerertarifwerks im Hinblick auf den übergehenden Betriebsteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweite Stufe: Abschluss des Überleitungstarifvertrags durch die Tarifparteien des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Differenzierung zwischen den Belegschaftsteilen . . . . . . . . . . . bb) Öffnungsklausel – tarifrechtliche Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis zur zweiten Stufe: Abschluss des Überleitungstarifvertrags durch die Tarifparteien des Erwerbers . . c) Dritte Stufe: Übernahme des Überleitungstarifvertrags in eine zwischen den Betriebsparteien des Erwerberbetriebs abgeschlossene Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Öffnungsklausel – betriebsverfassungsrechtliche Seite . . . . . . . bb) Koalitionsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis zur Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Exkurse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

235 235 237 237 237 238 239 239 240 240 241 241 241 242 242 245 247 248 248 249 250

250 251 252 253 254

254 255 256 258 260

Inhaltsverzeichnis

15

a) Exkurs 1: Betriebsverfassungsrechtliche Situation . . . . . . . . . . . . . . b) Exkurs 2: Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Inhalt einer Überleitungsregelung: Vereinheitlichung der Versorgungsanwartschaften und -regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Denkbare Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination . . aa) Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung in Hinsicht auf das allgemeine Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tariflicher, unabänderlicher und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbarer Entgeltanspruch . . . . . . . . . . . . . . (a) Mögliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Günstigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Grenzen der Tarifautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Grenzen des Betriebsverfassungsrechts . . . . . . . (b) Zwischenergebnis zum tariflichen, unabänderlichen und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbaren Entgeltanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Absenkung des bisherigen Tarifentgelts . . . . . . . . . . . . . . . (a) Mögliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Lohnabsenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Recht zur Beseitigung des Entgeltumwandlungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Kopplung zwischen höherem Entgelt und Beseitigung des Entgeltumwandlungsvertrags . . . . (3) Zwischenergebnis zur Frage der Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung in Hinsicht auf das allgemeine Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung in Hinsicht auf das Betriebsrentenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis zur Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erweiterter Opting-Out-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kollektivvertraglicher Opting-Out-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erweiterung des kollektivvertraglichen Opting-Out-Ansatzes cc) Out-Option . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abfindung oder private Altersversorgung als weitere Optionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anreiz zur Wahl der Abfindung oder der privaten Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Möglichkeiten bei statischer Aufrechterhaltung der bisherigen Anwartschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis zur Out-Option . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) In-Option . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260 261 263 264 265 268 268 270 272 272 273 274

275 275 276 276 278 278

279 280 280 281 281 283 287 288 289 290 291 291

16

Inhaltsverzeichnis ee) Zwischenergebnis zum erweiterten Opting-Out-Ansatz . . . . . . c) Realisierung des erweiterten Opting-Out-Ansatzes im Verhältnis zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kollektivvertraglich eingeräumte Vertretungsmacht . . . . . . . . . bb) Individualrechtliche Vollmachtserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Duldungsvollmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Insbesondere: Verbot widersprüchlichen Verhaltens . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis zum Inhalt einer Überleitungsregelung: Vereinheitlichung der Versorgungsanwartschaften und -regelungen . . . . . . . . III. Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten betreffend die Überleitungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ergänzende Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hypothetischer Parteiwille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis zur ergänzenden Vertragsauslegung, § 157 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anpassungsrecht wegen Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . a) Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anpassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis zum Anpassungsrecht wegen Störung der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Andere Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis der Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. auf Veräußererseite 2. Folgerungen für andere kollektivvertragliche Entgeltumwandlungsmodelle auf Veräußerer- und Erwerberseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

292

L. Schlussbetrachtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entgeltumwandlungsvertrag als antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungskompetenz der Tarifparteien im Hinblick auf die Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Subjektive Wert(un)gleicheit und tarifliche Entgeltumwandlung . . . . . 4. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kollision i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB und deren primäre Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bedeutung des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB für den Regelungszusammenhang zwischen individual- und kollektivrechtlichen Entgeltumwandlungsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Schutzstufenmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

310 310

293 294 295 295 296 296 297 299 299 300 302 302 304 304 305 306 306 307 307 308

310 310 311 311 312

314 315

Inhaltsverzeichnis

17

8. Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz . . . . . . . . . . 9. Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . II. Folgerungen und Handlungsempfehlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Im Hinblick auf den Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Im Hinblick auf den Arbeitgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Im Hinblick auf die Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

316 318 319 319 321 324 326

Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1:

Beispielsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

Abbildung 2:

Eigener Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

Abbildung 3:

Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

Abbildung 4:

Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . .

74

Abbildung 5:

Tarifliche Entgeltumwandlungsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

Abbildung 6:

§ 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Abbildung 7:

Rechtslage nach Betriebsübergang im Beispielsfall . . . . . . . . . . . . 166

Abbildung 8:

Schutz der Entgeltumwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Abbildung 9:

Kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . 259

Abbildung 10: Kombinierter und erweiterter Opting-Out-Ansatz . . . . . . . . . . . . . . 309

Abkürzungsverzeichnis e ) = § §§ %

Euro hieraus folgt ist gleich/entspricht Paragraph Paragraphen Prozent

a. A. a. a. O. Abs. a. E. a. F. aG AGB

am Anfang am angegebenen Ort Absatz am Ende alte Fassung auf Gegenseitigkeit Allgemeine Geschäftsbedingung/Allgemeine Geschäftsbedingungen Alternative Anhang Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts – Arbeitsrechtliche Praxis Arbeitsgericht Artikel Auflage Arbeit und Recht (Zeitschrift) Arbeitsvertrag/Arbeitsverhältnis Altersvermögensgesetz Arbeitszeitordnung Bundesarbeitsgericht Bundes-Angestelltentarifvertrag Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts – Manteltarifliche Vorschriften (Bundes-Angestelltentarifvertrag – Ost) Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesdatenschutzgesetz Beilage Betriebliche Altersversorgung (Zeitschrift) Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz)

Alt. Anh. AP ArbG Art. Aufl. AuR AV AVmG AZO BAG BAT BAT-O BayObLG BB BDSG Beil. BetrAV BetrAVG

20 BetrVG BGB BGH BMT-G BPatG BR bspw. BT-Drucks. BUrlG BV BVerfG bzgl. bzw. DB ders. EBR e.c. Einf. Einl. ES EStG et al. EuGH EzA f. ff. Fn. FS . . .G GBR GedS gem. Gesamtred. GewO GG ggf. ggüb. Grundl. GRUR GS

Abkürzungsverzeichnis Betriebsverfassungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (Bundesmanteltarifvertrag – Gemeinden) Bundespatentgericht (Gericht im Range eines Oberlandesgerichts) Betriebsrat beispielsweise Bundestagsdrucksache Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) Betriebsvereinbarung Bundesverfassungsgericht bezüglich beziehungsweise Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe Europäischer Betriebsrat e contrario Einführung Einleitung Einleitungssatz Einkommenssteuergesetz et alii Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht folgende fortfolgende Fußnote Festschrift . . .gesetz Gesamtbetriebsrat Gedächtnisschrift gemäß Gesamtredaktion Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Grundlagen Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) Großer Senat des Bundesarbeitsgerichts

Abkürzungsverzeichnis HGB hM Hrsg. HS i. d. R. i. e. S. i. F. e. i. H. v. insbes. InsO i. S. d. i. S. e. i. w. S. juris KBR KSchG LAG LPVG m. a. W. max. m. E. MitbestG mtl. MTV m. w. N. n. F. NJW NJW-RR Nr. n.rkr. NZA NZA-RR NZS o. g. OLG PersR PM PSVaG RdA

21

Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz in der Regel im engeren Sinn in Form eines/in Form einer in Höhe von insbesondere Insolvenzordnung im Sinne des/im Sinne der im Sinne eines/im Sinne einer im weiteren Sinne Juristische Internetdatenbank der juris GmbH (abrufbar unter: http://www.juris.de/jportal/index.jsp) Konzernbetriebsrat Kündigungsschutzgesetz Landesarbeitsgericht Landespersonalvertretungsgesetz mit anderen Worten maximal meines Erachtens Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) monatlich Manteltarifvertrag mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift) Nummer nicht rechtskräftig Neue Zeitschrift für das Arbeitsrecht (Zeitschrift) NZA-Rechtsprechungs-Report Arbeitsrecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Sozialrecht (Zeitschrift) oben genannt/oben genannte/oben genannten/oben genannter/ oben genanntes Oberlandesgericht Der Personalrat (Zeitschrift) Pressemitteilung Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit Recht der Arbeit (Zeitschrift)

22 resp. rkr. RL 2001/23/EG Rn. RP S. SchwBeschG s. o. sog. str. st. Rspr. TV TV Arb Bundespost TVG TVP TVÜ TzBfG u. u. a. Überbl. UmwG u. U. v. v. a. VAG vgl. Vorbem. VVG WM z. B. ZfA Ziff. ZInsO ZMR ZPO ZTR zugl. ZUM

Abkürzungsverzeichnis respektive rechtskräftig Richtlinie 2001/23/EG (Betriebsübergangsrichtlinie) Randnummer Rheinland-Pfalz Seite Schwerbeschädigtengesetz siehe oben sogenannt/sogenannte/sogenannten/sogenannter/sogenanntes strittig ständige Rechtsprechung Tarifvertrag Tarifvertrag für die Arbeiter der Deutschen Bundespost Tarifvertragsgesetz Tarifvertragspartei/Tarifvertragsparteien Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge und unter anderem Überblick Umwandlungsgesetz unter Umständen vor/von vor allem Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) vergleiche Vorbemerkung Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift) zum Beispiel Zeitschrift für Arbeitsrecht Ziffer Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (Zeitschrift) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Tarifrecht (Zeitschrift) zugleich Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (Zeitschrift)

A. Einleitung „(. . .) Bei jüngeren Menschen besteht heute eine weit verbreitete Unsicherheit darüber, ob sie trotz hoher Beiträge im Alter noch eine ausreichende Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erhalten. Es wird zunehmend bezweifelt, dass künftige Beitragszahler ab dem Jahr 2030 bereit sein werden, eine Belastung ihres Einkommens durch die Beitragszahlung zur gesetzlichen Rentenversicherung in Höhe von 24 bis 26% zu akzeptieren. Nur mit einem solchen Beitragssatzniveau wäre aber ohne grundlegende Reformen die Zahlung der Renten auf heutigem Niveau an die heute 30- bis 40-Jährigen gewährleistet. Zur Wiederherstellung von Sicherheit und Vertrauen in die gesetzliche Alterssicherung ist deshalb den heutigen und künftigen Beitragszahlern ein Signal zu geben, dass die Belastung ihrer Einkommen nicht über ein bestimmtes Beitragssatzniveau steigt. Dazu ist eine langfristig tragende und zukunftsweisende Reform der Alterssicherung erforderlich. Wie in anderen vergleichbaren Industrieländern sind auch in Deutschland seit drei Jahrzehnten die Geburten rückläufig. Seit dieser Zeit gleicht die Zahl der Geburten die Zahl der Todesfälle nicht mehr aus. Die Bevölkerung nimmt damit langfristig ab. Hinzu kommt die stetige Steigerung der Lebenserwartung. Im Laufe des vergangenen Jahrhunderts hat sich die durchschnittliche Lebenserwartung verdoppelt. Die durchschnittliche Lebenserwartung wird in den nächsten 30 Jahren um etwa 2 Jahre ansteigen. Dies bedeutet eine Verlängerung der Rentenbezugsdauer gegenüber heute um mehr als 10%. Eine nachhaltige und langfristig tragende Reform der Alterssicherung muss das Ziel verfolgen, dass die gesetzliche Alterssicherung auch künftig für die jüngere Generation bezahlbar ist und ihr im Alter einen angemessenen Lebensstandard sichert (. . .).“1

Diese Einsicht war es, die den Gesetzgeber dazu bewegte, mit dem am 1.1.2002 in Kraft getretenen Altersvermögensgesetz eine grundlegende Reform der Alterssicherung auf den Weg zu bringen. Sie führte zu teils tiefgreifenden Änderungen, insbesondere auf den Gebieten des Sozial- und Steuerrechts. Vor allem aber wurde das Recht der betrieblichen Altersversorgung in wesentlichen Teilen neu geregelt. Dort räumte der Gesetzgeber mit § 1a BetrAVG n. F. dem einzelnen Arbeitnehmer einen grundsätzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung ein. Mit dem Recht kann der Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber verlangen, dass ein bestimmter Teil der künfti1

BT-Drucks. 14/4595, S. 37.

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A. Einleitung

gen Entgeltansprüche des Arbeitnehmers für dessen betriebliche Altersversorgung verwendet werden muss. Der staatlich förderbare2 Anspruch auf Entgeltumwandlung beruht auf dem gesetzgeberischen Motiv, „(. . .) die Verbreitung der betrieblichen Altersversorgung zu steigern (,wobei der) Anspruch auf Entgeltumwandlung (. . .) dem Grunde nach darauf gerichtet (ist), betriebliche Altersversorgung in Betrieben einzurichten, in denen bisher noch keine angeboten wird (. . .).“3

Es verwundert demnach nicht, dass der Gesetzgeber ebenso darum bemüht war, die Tarif- und Betriebspartner einzubinden. Denn sie können die Verbreitung der Entgeltumwandlung innerhalb der Arbeitnehmerschaft steigern: Die Kollektivpartner bieten einerseits durch ihre tatsächliche Verankerung in der Unternehmer- und Arbeitnehmerschaft eine Gewähr dafür, dass das neue Instrument der betrieblichen Altersversorgung unter den Arbeitnehmern bekannt und akzeptiert wird. Andererseits können sie generelle Standards festsetzen, die der Arbeitgeberseite eine verwaltungsmäßige Abwicklung der Entgeltumwandlung erleichtern. Im Detail liest man daher zur Begründung des Anspruchs gem. § 1a BetrAVG n. F.: „(. . .) Der neue § 1a ist als Anspruchsgrundlage für den Arbeitnehmer gestaltet. Die Regelung erlaubt es dem Arbeitnehmer, vom Arbeitgeber die Einrichtung einer betrieblichen Altersversorgung zu verlangen, soweit hierfür künftige Bestandteile des Arbeitsentgelts verwendet werden sollen (Entgeltumwandlung). Nach Absatz 1 soll sowohl auf individualrechtlicher Ebene zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch in kollektivrechtlichen Vereinbarungen (Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge) die Möglichkeit bestehen, einen bestimmten Durchführungsweg für die betriebliche Altersversorgung zu wählen (. . .).“4

Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge sind die vom Gesetzgeber vorgesehenen vertraglichen Mittel, wenn es um eine Verständigung zwischen der Arbeitgeberseite und deren Kollektivpartner (Gewerkschaft oder Betriebsrat) geht, welche unmittelbare Wirkung für Teile5 der Arbeitnehmerschaft entfalten soll, § 1 Abs. 1 TVG u. § 77 BetrVG. Mit der vorbeschriebenen Öffnung der rentenrechtlichen Entgeltumwandlung für das kollektive Arbeitsrecht, die in § 17 Abs. 3 und 5 BetrAVG bekräftigt wird, schafft der Gesetzgeber allerdings erheblichen juristischen Klärungsbedarf. 2

§ 1a Abs. 3 BetrAVG. BT-Drucks. 14/4595, S. 40; Ergänzungen durch den Verfasser. 4 BT-Drucks. 14/4595, S. 67; Hervorhebung durch den Verfasser. 5 Soweit es um einen Tarifvertrag geht, ist das derjenige Teil der Arbeitnehmerschaft, der in der zuständigen, den Tarifvertrag abschließenden Gewerkschaft organisiert ist. Soweit es um eine Betriebsvereinbarung geht, sind dagegen die Arbeitnehmer gemeint, für die die betreffende Betriebsvereinbarung gelten soll. 3

A. Einleitung

25

Denn auf der einen Seite gehen kollektivvertragliche Regelungen grundsätzlich6 jeglicher individualvertraglichen Vereinbarung zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber vor. Das ist Ausdruck des in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG und § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG niedergelegten Rangprinzips. Andererseits betrifft die Entgeltumwandlung einen Gegenstand, der für den einzelnen Arbeitnehmer zum Ersten von existenzieller Bedeutung ist: Es geht namentlich um sein finanzielles Auskommen im Alter. Zum Zweiten wird er von Langfristigkeit geprägt. Die Langfristigkeit resultiert aus dem Umstand, dass sich die Altersversorgung im Rahmen der Entgeltumwandlung dadurch finanziert, dass ein Teil der künftigen Entgeltansprüche des Arbeitnehmers in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt wird, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Das macht während des Berufslebens einen oft Jahre währenden Prozess notwendig, in welchem die für die Altersversorgung erforderlichen Finanzressourcen durch die Abführung eines Teils des monatlichen Lohns angehäuft werden. Man hat daher abzustecken, wo der Vertrauensschutz des Arbeitnehmers und die für ihn weitreichende Bedeutung bestimmter Parameter der Entgeltumwandlung (z. B. Todesfallversorgung bei einem alleinstehenden Arbeitnehmer?) den Entscheidungsspielraum der Kollektivpartner wiederum einschränken. Um ein weiteres verschärft wird die Grenzziehung zwischen Vertrauensschutz und kollektivrechtlichen Regelungsprimat dort, wo ein Arbeitgeber einen Betrieb – oder gar einen Betriebsteil – veräußern möchte. Dann nämlich tritt § 613a BGB auf den Plan. Ihm zufolge geht das Arbeitsverhältnis grundsätzlich auf den Erwerber über, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Für die vorgenannten kollektivvertraglichen Bestimmungen gilt dies dagegen nur eingeschränkt. So kann es zwar sein, dass die kollektivvertraglichen Bestimmungen unverändert oder aber in einer gewissen Modifikation (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) für das einzelne Arbeitsverhältnis fortgelten. Jedoch sind demgegenüber Fälle denkbar, in denen sich die beim Erwerber existierende kollektivvertragliche Regelung durchsetzt, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Zu den oben bereits aufgeworfenen Fragen kommen also weitere hinzu; nämlich zunächst diejenige danach, wie dem Schutzanliegen des Arbeitnehmers in Anbetracht des § 613a BGB Rechnung zu tragen ist, wenn er noch beim Veräußerer und unter dem Regime einer kollektivvertraglichen Entgeltumwandlungsregelung langfristige Vermögensdispositionen getroffen hat. Der Kollektivvertrag kann u. U. durch einen solchen des Erwerbers verdrängt werden, ohne dass Letzterer für die von dem betreffenden Arbeitneh6 Sieht man von dem im Einzelfall gegebenen Anwendungsvorrang des Individualvertrags infolge von dessen Günstigkeit i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG ab.

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A. Einleitung

mer gewählte Entgeltumwandlung eine passende Regelung enthält. Weiter hat man zu berücksichtigen, dass beim Erwerber ein anders aufgebautes System der betrieblichen Altersversorgung und insbesondere der Entgeltumwandlung installiert sein kann. Der Erwerber hat hier i. d. R. ein Interesse daran, die mit dem Betrieb übergehenden Arbeitnehmer an das bei ihm geltende Regelwerk heranzuführen. Denn ein einheitliches Regelwerk kann leichter verwaltet werden. Auch sichert es den Betriebsfrieden. Im Kern gilt also: Die auf einen Kollektivvertrag gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang führt zu Überschneidungen von drei verschiedenen Rechtskreisen. Es sind dies: das rentenrechtliche Recht der Entgeltumwandlung, das arbeitsrechtliche Kollektivvertragsrecht und die aus dem EG-Recht herrührenden Bestimmungen des § 613a Abs. 1 BGB zum Betriebsübergang. Die Arbeit konzentriert sich auf die Schnittstelle der drei Rechtskreise. Ihr wird ein Beispielsfall zu Grunde gelegt, der die strukturellen Probleme beinhaltet, die sich aus den Wechselwirkungen aller drei Rechtsgebiete untereinander ergeben. Dadurch sollen die Ausführungen konkret bleiben. Der Beispielsfall ist aber auch Ausgangspunkt dafür, um eine mögliche Handlungsoption aufzuzeigen und zu diskutieren. Sie soll einerseits dem Anliegen des übergehenden Arbeitnehmers und andererseits dem Interesse des Erwerbers im Hinblick auf die auf einen Tarifvertrag gestützte Entgeltumwandlung Rechnung tragen.

B. Beispielsfall Im Betrieb eines Arbeitgebers (Veräußerer) sind mehrere Arbeitnehmer gewerkschaftlich organisiert. Sie und der Veräußerer sind kongruent an ein Flächentarifvertragswerk (Veräußerertarifwerk) gebunden, das mit der zuständigen Gewerkschaft abgeschlossen wurde. Der Geltungsbereich des Veräußerertarifwerks erfasst auch den Betrieb des Veräußerers. Für einige dieser Arbeitnehmer, aber auch für andere, nicht gewerkschaftsangehörige Arbeitnehmer gilt das Veräußerertarifwerk zudem aufgrund einer Verweisungsklausel. Sie wurde jeweils in deren Arbeitsverträge aufgenommen. Die Verweisungsklausel ist in manchen Fällen klein-dynamisch abgefasst; in weiteren groß-dynamisch. Der Veräußerer hat überdies mit einer Anzahl von neueingestellten, teils tarifgebundenen Arbeitnehmern auch noch nach dem 1.1.2002 Arbeitsverträge abgeschlossen, welche eine klein-dynamische Verweisungsklausel enthalten. Zum Veräußerertarifwerk gehört unter anderem ein Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung (Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers). Er überlässt es zwar den Arbeitsvertragsparteien, sich durch ein ausdrückliches Votum für die Entgeltumwandlung zu entscheiden (Frage des „Ob“). Auch können die Parteien Art und Höhe des umzuwandelnden Tarifentgelts, die zu versichernden biometrischen Risiken und die Versorgungsleistung (Renten- oder Kapitalleistung) festsetzen. Jedoch sieht der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers nur die Durchführung über eine Direktversicherung als Durchführungsweg1 vor. Ferner setzt er als Zusageart die beitragsorientierte Leistungszusage fest. Eine Möglichkeit, den Durchführungsweg oder die Zusageart individualvertraglich abzuändern, ist tariflich nicht normiert. Die Bestimmungen des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers betreffen bei alldem die Entgeltumwandlung selbst. Nur als Reflex hiervon ist der Anspruch auf Entgeltumwandlung (§ 1a BetrAVG) entsprechend tariflich modifiziert. Einige der vorgenannten Arbeitnehmer schließen mit dem Veräußerer einen unbefristeten Vertrag zur Entgeltumwandlung (Entgeltumwandlungsver1 So z. B. § 2 des Altersvorsorgetarifvertrags des Bundesverbandes der Deutschen Süßwarenindustrie e. V. und der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten vom 22.8.2001.

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B. Beispielsfall

trag) ab. In ihm sind Art und Höhe des umzuwandelnden Tarifentgelts festgesetzt. Ebenfalls im Entgeltumwandlungsvertrag sind als zu versichernde biometrische Risiken das Risiko „Alter“ und das Risiko „Invalidität“ bestimmt. Das biometrische Risiko „Tod“ wurde teilweise jedoch nicht aufgenommen. Denn einige Arbeitnehmer haben keine Angehörigen oder wollen nur ihre eigene Versorgung sichergestellt wissen. Mit einem weiteren Teil der Arbeitnehmer hat der Veräußerer obendrein vereinbart, dass mit Eintritt des Versorgungsfalls keine monatliche Rente zu leisten sein soll. Vielmehr hat für diesen Teil der Belegschaft eine einmalige Kapitalzahlung zu erfolgen. Dabei soll die Höhe der Einmalzahlung dem Barwert der Rentenleistung entsprechen. Die Entgeltumwandlungsverträge enthalten teils nur diejenigen Regelungen, für die der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers den Arbeitsvertragsparteien einen Regelungsspielraum einräumt. Teils wird darüber hinaus der Regelungsinhalt des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers in den Entgeltumwandlungsvertrag wortwörtlich oder aber zumindest inhaltlich übernommen. Später geht ein Teil des Betriebs auf einen anderen Arbeitgeber (Erwerber) im Wege des rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs über. Der Erwerber ordnet den Betriebsteil2 sofort einem seiner Betriebe zu. Die Identität des aufnehmenden Betriebs bleibt erhalten. Es existiert dort ein Betriebsrat. Der Erwerber ist Mitglied in einem anderen Arbeitgeberverband als der Veräußerer. Für den Erwerber gilt daher ein anderes Flächentarifvertragswerk (Erwerbertarifwerk). Jedoch ist das Erwerbertarifwerk mit derselben Gewerkschaft wie derjenigen auf Veräußererseite abgeschlossen. Sie ist insoweit gleichfalls tarifzuständig – und zwar ebenso nach Betriebsübergang. Auch das Erwerbertarifwerk enthält einen Entgeltumwandlungstarifvertrag (Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers). Er überlässt es ebenfalls den Arbeitsvertragsparteien, ausdrücklich für die Entgeltumwandlung zu votieren und diese damit herbeizuführen (Frage des „Ob“). Genauso lässt er ihnen freie Hand bei der Bestimmung der Höhe des umzuwandelnden Tarifentgelts, das die Tarifvertragsparteien im Übrigen für jegliche Form der Entgeltumwandlung i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG geöffnet haben. Jedoch sieht der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers vor, dass nur bestimmte Tarifentgeltarten umgewandelt werden können, die der Veräußerer mit den übergehenden Arbeitnehmern teilweise nicht als umzuwan2 Zur Frage, ob die Aufrechterhaltung der Identität des übergegangenen Betriebsteils notwendig ist, um zumindest in europarechtlicher Hinsicht von einem Betriebsübergang ausgehen zu können: EuGH vom 12.2.2009 – C-466/07. Im Beispielsfall soll jedenfalls die Anwendung des § 613a BGB an dieser Frage nicht scheitern.

B. Beispielsfall

29

delnde Entgeltart vereinbart hat. Weiter sieht der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers als Durchführungsweg eine Finanzierung über einen Pensionsfonds und als Zusageart eine Beitragszusage mit Mindestleistung vor. In dem Tarifvertrag sind zudem alle drei biometrischen Risiken abgesichert, ohne dass insoweit eine Wahlmöglichkeit zugunsten der Arbeitsvertragsparteien vorgesehen wäre. Zuletzt erlaubt der Tarifvertrag auch nur eine Versorgung in Form einer monatlichen Rente. Deren Kapitalisierung3 lässt er dagegen nicht zu. Auch für die Bestimmungen des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers gilt, dass sie vorrangig die Entgeltumwandlung selbst betreffen und allein als Reflex hiervon der Anspruch auf Entgeltumwandlung (§ 1a BetrAVG) entsprechend tariflich modifiziert ist. Nur wenige der bisherigen Arbeitnehmer des Veräußerers widersprechen dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Denjenigen Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse übergehen, ist es wichtig, die bisherige Entgeltumwandlung weitestgehend aufrechtzuerhalten. Es geht ihnen vor allem um den Schutz der bereits erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft. Darüber hinaus sind sie daran interessiert, auch in Zukunft Teile ihres Entgelts nach den bislang schon für sie geltenden Regelungen umwandeln zu können. Demgegenüber hat der Erwerber die Absicht, die zwischen ihm und seinen Arbeitnehmern geltenden Regelungen zur Entgeltumwandlung auch nach Betriebsübergang einheitlich zu halten. Er will also selbst für die Vergangenheit eine einheitliche Regelung, die sowohl für seine neuen als auch für seine alten Arbeitnehmer Geltung hat.

3

Dafür gilt beim Pensionsfonds ohnehin das Verbot des § 112 Abs. 1, 1a VAG.

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B. Beispielsfall

Darstellung des Beispielsfalls im Zeitpunkt unmittelbar vor Betriebsübergang

Entgelttarifvertrag des Veräußerers

Arbeitgeberverband des Veräußerers

Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers: Opting-In-Modell i. e. S.

– Durchführungsweg: Direktversicherung – Zusageart: Beitragsorientierte Leistungszusage

Übernahme (nur bei Tarifbindung)

Übernahme und ...

... statische, klein- oder groß-dynamische Bezugnahmeklausel

Statische, klein- oder groß-dynamische Bezugnahmeklausel

Mitgliedschaft i. S. d. § 3 I TVG

Relevante Auswahl unterschiedlicher Formen der Anbindung der Arbeitsverträge bzw. der Entgeltumwandlungsverträge an den Entgelttarifvertrag bzw. den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers

Entgeltumwandlungsverträge mit unterschiedlichen Inhalten, abhängig vom jeweiligen AV – Ob der Entgeltumwandlung: Unbefristete Dauer – Art und Höhe des umzuwandelnden Tarifentgelts – Zu versichernde biometrische Risiken: Alter, Invalidität, in einigen Fällen aber nicht Tod – Versorgungsleistung: Meist Renten- in einigen Fällen auch Kapitalleistung

Veräußerer

Arbeitsverhältnisse

Abbildung 1: Beispielsfall

B. Beispielsfall

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Entgelttarifvertrag des Erwerbers – Entgelt i. S. d. § 17 V BetrAVG für jegliche Form der Entgeltumwandlung geöffnet

Veräußerergewerkschaft = Erwerbergewerkschaft

Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers: Opting-In-Modell i. e. S. – Offen für Entgeltarten, die Veräußerer und AN teilweise nicht vereinbart haben – Durchführungsweg: Pensionsfonds – Zusageart: Beitragszusage mit Mindestleistung – Versicherte biometrische Risiken: Alter, Invalidität und Tod ohne Abwahlmöglichkeit – Versorgungsleistung: Monatliche Rente ohne Wahlmöglichkeit

Mitgliedschaft i. S. d. § 3 I TVG

Teilweise Mitgliedschaft i. S. d. § 3 I TVG

Entgeltumwandelnde Arbeitnehmer

Arbeitgeberverband des Erwerbers

Vom Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers zur Regelung durch den Entgeltumwandlungsvertrag vorgesehen: – Ob der Entgeltumwandlung – Höhe des umzuwandelnden Entgelts

Erwerber

C. Gang der Untersuchung Die übergehenden Arbeitnehmer und der Erwerber verfolgen gegensätzliche Ziele. Damit wird die Suche nach einer Lösung bedeutsam, mit der ein Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Anliegen hergestellt werden kann. Ziel dieser Arbeit ist es, eine solche Lösung aufzuzeigen. Es soll dargestellt werden, wie der Erwerber zusammen mit den Kollektivparteien auf Veräußerer- und Erwerberseite ein kollektivvertragliches Gefüge schaffen kann, mit dem er die Veräußererumwandlung und die daraus resultierenden, umwandlungsfinanzierten Anwartschaften in das bei ihm bestehende Entgeltumwandlungssystem zu integrieren vermag; dies, ohne dass Rechte der übergehenden Arbeitnehmerschaft verletzt würden. Die Erörterung gerade einer kollektivvertraglichen Lösung bietet sich an. Ein Kollektivvertrag wirkt normativ und ist hierin vom Willen des Arbeitnehmers unabhängig. Zudem muss nur einmal gehandelt werden. Der Arbeitgeber – vorliegend der Erwerber – erspart es sich, für jedes Arbeitsverhältnis einzeln Maßnahmen ergreifen zu müssen, die die von ihm gewünschte Änderung jeweils herbeiführen sollen. Zumal solche Maßnahmen kaum je dazu führen können, dass für die betreffenden Arbeitsverhältnisse eine einheitliche Rechtslage gilt. Um dem Ziel der Untersuchung gerecht zu werden, ist die Arbeit in ihren Grundzügen folgendermaßen gegliedert: Zu Beginn wird die Funktionsweise der Entgeltumwandlung näher betrachtet (nachfolgend: D. „Funktionsweise der Entgeltumwandlung“ ab Seite 40). In einem zweiten Schritt wird die Rolle beleuchtet, die der Tarifvertrag generell für das Arbeitsverhältnis spielen kann (nachfolgend: E. „Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags“ ab Seite 51). Beides ist Voraussetzung dafür, um – drittens – eine Antwort auf die Frage zu finden, welchen Handlungsspielraum die Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung haben und wo vor allem seine Grenzen sind (nachfolgend: F. „Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung“ ab Seite 55). Eine darauf aufbauende, eingehendere Betrachtung verschiedener tariflicher Umwandlungsmodelle und deren rechtlicher Eigenarten schließt sich an (nachfolgend: G. „Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag“ ab Seite 75). Erst damit

C. Gang der Untersuchung

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können – fünftens – die gesetzlichen Folgen zutreffend bestimmt werden, die der Betriebsübergang bei einer Entgeltumwandlung in Form des im Beispielsfall eingesetzten tariflichen Umwandlungsmodells hervorruft (nachfolgend: H. „Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen OptingIn-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab Seite 107). Das ist wiederum Voraussetzung dafür, um im sechsten und siebten Abschnitt der Frage nachzugehen, ob nicht die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs in Anbetracht der Entgeltumwandlung so interessengerecht zu modifizieren sind, dass die bisherige Entgeltumwandlung auch nach Betriebsübergang möglich ist (nachfolgend: I. „Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab Seite 167); bzw., ob dem Arbeitnehmer anlässlich des Betriebsübergangs das Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung einzuräumen ist (nachfolgend: J. „Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer“ ab Seite 222). Aufbauend auf der Vorarbeit, wird im achten Abschnitt als Kern der vorliegenden Untersuchung eine Idee präsentiert und diskutiert, die die praktische Überführung der Veräußererumwandlung und der hierdurch erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaften in das Erwerbersystem gewährleisten soll (nachfolgend: K. „Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage“ ab Seite 224). Zuletzt werden die Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst und Handlungsempfehlungen gegeben (nachfolgend: L. „Schlussbetrachtungen“ ab Seite 310). Für alle Abschnitte bildet der Beispielsfall den Ausgangspunkt für allgemeine Überlegungen. Deren Resultat wird im jeweiligen Abschnittsergebnis geschildert. Dort wird auch im Anschluss stets ausgeführt, welche konkreten Folgerungen für den Beispielsfall zu ziehen sind. Für die Zwischenergebnisse in einem Abschnitt gilt Gleiches. Wo es für den Fortgang der Untersuchung wichtig erschien, sind im Anschluss an ein Ergebnis bzw. Zwischenergebnis zusätzlich graphische Übersichten aufgenommen. Es war das Bemühen, den Beispielsfall so zu gestalten, dass sämtliche für das Dreieck: kollektives Arbeitsrecht – Betriebsübergang – Entgeltumwandlung kritischen Fragen auftauchen. Insbesondere gilt das für den im Beispielsfall gewählten Regelungszusammenhang aus Entgeltumwandlungstarifvertrag und Entgeltumwandlungsvertrag als ein Konstrukt, welches die Entgeltumwandlung unmittelbar selbst gestaltet. Diese Form einer tarifvertraglich geprägten Entgeltumwandlung erwies sich – jedenfalls aus Sicht

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C. Gang der Untersuchung

des Verfassers – im Zusammenhang mit § 613a Abs. 1 BGB als die anspruchsvollste Konstruktion. Zu den neun Abschnitten im Detail: Im ersten Abschnitt werden die unterschiedlichen Modelle untersucht und bewertet, die bislang vorgeschlagen wurden, um zu erklären, wie die Speisung einer betrieblichen Altersversorgung aus Lohnbestandteilen funktioniert (nachfolgend: D.II.1. „Vertretene Ansichten in Rechtsprechung und Literatur“ ab Seite 44 und D.II.2. „Stellungnahme“ ab Seite 44). Auf der Grundlage wird im Anschluss ein eigenes Modell entwickelt. Ihm zufolge hat die Entgeltumwandlung ihre Grundlage in einem antizipierten, verfügenden Vertrag, mit dem die Umwandlung eines Lohnanteils in eine Versorgungsanwartschaft eine logische Sekunde nach Entstehen des (monatlichen) Lohnanspruchs bewirkt wird (nachfolgend: D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab Seite 46; zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 2: Eigener Vorschlag“ ab Seite 50). Im zweiten Abschnitt werden die Voraussetzungen kurz dargestellt, die nötig sind, damit ein gewöhnlicher Verbands- oder Firmentarifvertrag normativ gelten kann. Auf das Zeitkollisions-, das Rang- und das Günstigkeitsprinzip wird eingegangen. Geschildert werden ferner der mögliche Regelungsgegenstand und die mögliche Regelungsdichte eines Tarifvertrags (nachfolgend: E. „Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags“ ab Seite 51; zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 3: Tarifvertrag“ ab Seite 54). Im dritten Abschnitt wird mit Blick auf die Regelungsmacht der Tarifparteien die Unterscheidung zwischen der Entgeltumwandlung selbst und dem Anspruch auf eine Entgeltumwandlung herausgearbeitet (nachfolgend: F.I. „Entgeltumwandlung und Anspruch auf Entgeltumwandlung“ ab Seite 55). Für Erstgenanntes werden das „Wie“ und das „Ob“ der Entgeltumwandlung näher beleuchtet. Die Frage des „Wie“ stellt sich gerade in Anbetracht des Postulats der Wertgleichheit in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG als Scharnier zwischen der Entgelt- und der Anwartschaftsseite der Entgeltumwandlung. Denn § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ist nicht in der maßgeblichen Bestimmung des Betriebsrentengesetzes erwähnt, mit der die Frage der Tarifdispositivität der einzelnen betriebsrentenrechtlichen Normen geregelt wird: Das ist § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG (nachfolgend: F.II. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Wie‘ der Entgeltumwandlung“ ab Seite 57 und F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab Seite 67; zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 4: Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien“ ab Seite 74).

C. Gang der Untersuchung

35

Zum vierten Abschnitt: Hier wird die im Schrifttum bestehende Diskussion über tarifvertragliche Entgeltumwandlungsmodelle aufgegriffen. Die kritisch zu bewertende Direktumwandlung wird vorgestellt und von dem derzeit praktisch noch kaum gebrauchten tariflichen Opting-Out-Modell sowie dem weiter verbreiteten tariflichen Opting-In-Modell abgegrenzt. Es wird gezeigt, dass die beiden ersten Modelle darauf ausgerichtet sind, Entgelt unmittelbar in eine Anwartschaft umzuwandeln. Beim tariflichen Opting-In-Modell wird indessen klargestellt, dass dort auch eine tarifliche Regelung möglich ist, die allein den gesetzlichen Umwandlungsanspruch ausgestaltet oder ändert. Sie führt zum Abschluss eines individualvertraglichen – kollektivvertraglich nicht mehr unmittelbar geprägten – Entgeltumwandlungsvertrags. Dementsprechend hat man beim tariflichen OptingIn-Modell zwischen dem tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und dem tariflichen Anspruchsmodell zu unterscheiden. Jenes bezieht sich auf die Entgeltumwandlung selbst, das Letzte nur auf den Anspruch auf Entgeltumwandlung (nachfolgend: G.I. „Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug“ ab Seite 75; zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 5: Tarifliche Entgeltumwandlungsmodelle“ ab Seite 88). Soweit es aber beim tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. dazu kommt, dass nur ein Regelungszusammenhang aus individualvertraglichem Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag als Ganzes die Entgeltumwandlung ermöglicht (Beispiel: Die abzusichernden biometrischen Risiken sind nur im Entgeltumwandlungsvertrag enthalten, dagegen nicht im Entgeltumwandlungstarifvertrag; die sonstigen für die Entgeltumwandlung nötigen Regelungen dagegen im Entgeltumwandlungstarifvertrag), wird sodann der Frage nachgegangen, ob es (im Fall der Tarifbindung) neben der normativen Verknüpfung zwischen Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag weitere Verknüpfungen gibt. Bedeutsam ist das deswegen, weil damit ggf. die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs im Hinblick auf die Entgeltumwandlung modifiziert werden können (nachfolgend: G.II. „Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug“ ab Seite 89). Im fünften Abschnitt werden die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB mit Blick auf das im Beispielsfall eingesetzte tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. untersucht. Besondere Beachtung verdient hier der o. g. Umstand, dass einerseits erst die Zusammenschau von individual- und kollektivvertraglicher Regelung die Entgeltumwandlung möglich macht, während andererseits § 613a Abs. 1 BGB für die individualvertragliche und für die kollektivvertragliche Ebene ein unterschiedliches Regelungssystem bereithält (nachfolgend: H.I. „Regelungssystem des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab

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C. Gang der Untersuchung

Seite 107 (zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 6: § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab Seite 109) und H.II. „Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB bei einer Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S.“ ab Seite 110). Für die kollektivvertragliche Ebene ist dabei allgemein der Begriff des „Regelungsgegenstandes“ bedeutsam. An ihm knüpfen die für die kollektivvertragliche Ebene vorgesehenen Rechtsfolgen an. Er ist daher zu präzisieren; insbesondere, was die Abgrenzung der Entgeltumwandlung von der Entgeltregelung und ferner von der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung anbetrifft (nachfolgend: H.II.3.b)bb)(1) „Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers“ ab Seite 123). Der Begriff ist aber mit Blick auf das tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. auch deswegen bedeutsam, weil dort die kollektivvertragliche Regelung zur Entgeltumwandlung für sich genommen unvollständig ist (nachfolgend: H.II.3.b)bb)(2) „Unvollständigkeit der Regelungen im Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers“ ab Seite 128). Das gilt im Beispielsfall genauso für die Erwerberseite (nachfolgend: H.II.3.b)bb)(3) „Regelungsgegenstand des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers“ ab Seite 130). Für Letztere ist zudem zu klären, ob der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers überhaupt für den übergehenden Arbeitnehmer gelten kann. Jener Tarifvertrag wurde von diesem nicht optiert (nachfolgend: H.II.3.b)bb)(4) „Geltung des nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers“ ab Seite 131). Die vorstehenden Überlegungen betrafen bislang nur den Punkt der normativen Geltung eines Tarifvertrags. Zusätzlich zu berücksichtigen hat man allerdings, dass in Arbeitsverträgen oftmals Verweisungsklauseln, auch Bezugnahmeklauseln genannt, enthalten sind. Durch sie können einzelne oder mehrere Tarifverträge bzw. ganze Tarifwerke zum individualrechtlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden. Die in Bezug genommenen Tarifverträge sind damit im Rahmen des § 613a Abs. 1 BGB anders zu behandeln, als wie wenn man dort nur auf ihre normative Geltung abstellt. Relevant wird hier eine vom Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts vorgenommene Rechtsprechungsänderung, die in Anbetracht der in 2001 erfolgten Schuldrechtsreform stattfand. (Stichwort: „Gleichstellungsabrede“ versus wortlautorientierte Auslegung der Bezugnahmeklausel) (nachfolgend: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab Seite 136). Die somit schon etwas komplexe Rechtslage beim Betriebsübergang kann sich um ein Weiteres verschärfen; denn es sind ferner „Übernahmen“ möglich. Bei ihnen wird der Inhalt des Entgeltumwandlungstarifvertrags konstitutiv und statisch (weil z. B. wörtlich) in den individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvertrag übernommen (nachfolgend: H.II.3.c)bb) „Übernahme und Bezugnahme bei der auf

C. Gang der Untersuchung

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einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung“ ab Seite 140). Unter Berücksichtigung des Rang- und des Günstigkeitsprinzips (nachfolgend: H.II.3.c)bb)(1)(a) „Grundsätzliche Geltung des Rangprinzips“ ab Seite 142 und H.II.3.c)bb)(1)(b) „Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips“ ab Seite 144) sind daher die unterschiedlichen Konstellationen beim Betriebsübergang zu betrachten (nachfolgend: H.II.3.c)bb) (1)(b)(d) „Denkbare Kollisionsfälle“ ab Seite 151 und H.II.3.c)bb)(1)(c) „Weitere im Hinblick auf das Günstigkeitsprinzip relevante Kollisionsfälle“ ab Seite 155). Dabei muss für das Günstigkeitsprinzip der richtige Vergleichsmaßstab ermittelt werden. Das ist deswegen nötig, weil sich die Entgeltumwandlung aus Entgelt speist und insofern also vom Letztgenannten abhängig ist. In Anbetracht des Ziels der Arbeit sind damit die problematischsten Sachverhaltskonstellationen herausgearbeitet, was das allgemeine Arbeitsrecht anbetrifft (nachfolgend: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab Seite 160; zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 7: Rechtslage nach Betriebsübergang im Beispielsfall“ ab Seite 166). Damit kann im sechsten Abschnitt zunächst der Frage nachgegangen werden, ob nicht bereits von Gesetzes wegen zu beachtende oder von einer der Arbeitsvertragsparteien einforderbare Modifikationen zusätzlich zu berücksichtigen sind. Denn im Hinblick auf ihre betriebliche Altersversorgung sind die Arbeitnehmer grundsätzlich besonders schutzbedürftig. Untersucht wird vor dem Hintergrund zunächst die Besonderheit des o. g. Regelungszusammenhangs zwischen Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag sowie der daraus für den Betriebsübergang womöglich ableitbaren Folgen (nachfolgend: I.I. „Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung“ ab Seite 169). Nachgegangen wird des Weiteren der Frage, inwiefern das vom BAG für den Schutz einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft entwickelte dreistufige Prüfungsschema (sog. Drei-Stufen-Theorie) auf eine umwandlungsfinanzierte Anwartschaft übertragbar ist. Ferner wird untersucht, ob es eine Rolle spielt, dass hier Tarifvertragsparteien involviert sind: Das soeben genannte dreistufige Prüfungsschema des BAG gilt nicht für das Handeln von Tarifvertragsparteien. Vor diesem Hintergrund wird im Anschluss ein eigenes, ebenfalls dreistufiges Prüfungsschema für den Schutz einer umwandlungsfinanzierten Anwartschaft entwickelt (hier als „Schutzstufenmodell“ bezeichnet). Es findet seine Grundlage unter anderem in einem Hinweis von Reinecke, ehemals Vorsitzender des Dritten Senats des BAG (nachfolgend: I.II. „Schutz der Anwartschaft auf betriebliche Altersversor-

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C. Gang der Untersuchung

gung“ ab Seite 187; zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 8: Schutz der Entgeltumwandlung“ ab Seite 221). Im siebten Abschnitt wird auf dem sechsten aufgebaut: Betrachtet wird dort, inwiefern dem Arbeitnehmer das Recht einzuräumen ist, die bisherige Entgeltumwandlung aufgrund des Betriebsübergangs beenden zu können (nachfolgend: J. „Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer“ ab Seite 222). Mit den bisherigen Vorarbeiten ist insgesamt der Boden bereitet, damit im achten Abschnitt als Kernstück der vorliegenden Untersuchung ein kollektivvertraglicher Ansatz erforscht werden kann, durch den der Erwerber des o. g. Betriebsteils einerseits sein Anliegen nach einer Vereinheitlichung der verschiedenen Entgeltumwandlungssysteme im Sinne seines Erwerbermodells erreichen und andererseits die berechtigten Interessen der Arbeitnehmer wahren kann. Der kollektivvertragliche Ansatz besteht aus zwei Teilen, nämlich zum Ersten aus dem sog. kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz und zum Zweiten aus dem kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz. Mit dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz wird eine Lösung präsentiert, die es allgemein für das Arbeitsrecht ermöglicht, im Zuge des Betriebsübergangs die kollektivvertragliche Rechtslage zu vereinheitlichen bzw. an das Regelungssystem des Erwerbers anzupassen. Das betrifft Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen und auf individualvertraglicher Ebene dynamisch in Bezug genommene Kollektivverträge. Der Ansatz erfordert eine konzertierte Aktion der Tarifvertragsparteien auf Veräußerersowie der Kollektivparteien auf Erwerberseite. Er besteht aus drei Stufen, die übersichtlich unter: K.I.3. „Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz“ ab Seite 231 geschildert sind (zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 9: Kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlicher Ansatz“ ab Seite 259) und sodann im Hinblick auf mögliche Bedenken untersucht werden (nachfolgend: K.I.4. „Rechtliche Aspekte des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes“ ab Seite 234). Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz ist in seinem Anwendungsbereich nicht nur auf den Betriebsübergang beschränkt. Vielmehr stellt er ein Werkzeug dar, mit dem generell eine kollektivvertragliche Gemengelage auf ein neues, einheitliches Fundament gestellt werden kann. Damit das Instrument aber auch im Hinblick auf die Vereinheitlichung unterschiedlicher tarifvertraglicher Entgeltumwandlungssysteme greifen kann, sind weitere Maßnahmen erforderlich. Das findet seinen Grund darin, dass bei der betrieblichen Altersversorgung und namentlich bei der Entgeltumwandlung der Gedanke des Vertrauensschutzes eine wesentliche Rolle spielt. Dies zeigt das BAG bereits mit dem o. g. dreistufigen Prüfungs-

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schema für die klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung. Zudem können gerade die o. g. „Übernahmen“ Probleme bereiten, durch die der Inhalt eines Entgeltumwandlungstarifvertrags zum – statischen – Inhalt des Entgeltumwandlungsvertrags gemacht wird. Die Schwierigkeit besteht hier darin, dass der Entgeltumwandlungstarifvertrag zwar noch von den Tarifvertragsparteien stammt. Jedoch ist er für sie infolge von seiner Inkorporation in den individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvertrag mit kollektivvertraglichen Mitteln eigentlich nicht mehr erreichbar. Mit dem kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz wird ein Ansatz gezeigt, die erforderlichen Maßnahmen ergreifen zu können. Kern ist dabei eine Entgeltumwandlung nach dem tariflichen Opting-Out-Modell, die der Arbeitgeber – hier der Erwerber – den relevanten Arbeitnehmern – hier den übergehenden und umwandelnden Arbeitnehmern – neu anbietet. Das Opting-Out-Modell nützt generell die statistisch messbare Tendenz, dass eine Person, mit einer schwierigeren Entscheidung konfrontiert, zum Nichtstun neigt. Dies tut das Modell dadurch, dass es an das Schweigen des (um die Bedeutung seines Schweigens wissenden) Arbeitnehmers die Rechtsfolge der Entgeltumwandlung entsprechend den im Opting-Out-Modell vorgesehenen Modalitäten knüpft. Die Erweiterung des Opting-OutModells liegt darin, dass an die In-Option (= Schweigen) bzw. Out-Option (= Widerspruch) weitere Rechtsfolgen anschließen. Sie sollen nach Möglichkeit dazu führen, dass die nach den Regeln der Veräußererumwandlung erdiente Anwartschaft des fraglichen Arbeitnehmers inhaltlich an eine Anwartschaft nach dem Erwerbermodell angepasst wird. Zumindest soll durch sie die bislang erdiente Anwartschaft aus Sicht des Erwerbers weitestgehend praktisch eliminiert werden. Die Kombination zu diesem erweiterten Opting-Out-Modell betrifft die Ebene des tariflichen (bzw. kollektivvertraglichen) Entgelts. Hier wird zusätzlich angesetzt, um den Arbeitnehmer dazu zu motivieren, die In-Option des Opting-Out-Modells zu wählen. Im Detail ist das kombinierte und erweiterte Opting-Out-Modell unter: K.II.2. „Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz“ ab Seite 265 beschrieben (zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 10: Kombinierter und erweiterter Opting-Out-Ansatz“ ab Seite 309). Seine rechtliche Zulässigkeit wird dort im Anschluss untersucht. Zuletzt werden im neunten Abschnitt die Ergebnisse der Arbeit zusammengefasst (nachfolgend: L.I. „Zusammenfassung der Arbeit“ ab Seite 310) und hieraus Folgerungen und Handlungsempfehlungen für die Praxis abgeleitet (nachfolgend: L.II. „Folgerungen und Handlungsempfehlungen“ ab Seite 319). Am Schluss steht die Kernaussage der Arbeit (nachfolgend: L.III. „Ergebnis der Arbeit“ ab Seite 326).

D. Funktionsweise der Entgeltumwandlung Zum Verständnis der Entgeltumwandlung sind zwei Schritte von Nöten. Erstens muss klar sein, wie die Entgeltumwandlung nach dem Willen des Gesetzgebers funktionieren soll. Zweitens hat man dann zu untersuchen, welches rechtsdogmatische Modell diese Funktionsweise am ehesten abbildet. Die Analyse von beidem ist im Rahmen dieser Arbeit deswegen von Bedeutung, weil mit ihrem Ergebnis wiederum der tarifvertragliche Gestaltungsspielraum und dessen Grenzen bestimmt werden können.

I. Begriff der Entgeltumwandlung Der Gesetzgeber beschreibt die Funktionsweise der Entgeltumwandlung in der Legaldefinition des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG: „Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, (. . .) wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung) (. . .).“

§ 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG kann zusätzlich entnommen werden, dass eine Vereinbarung nötig ist, um die Umwandlung des Entgelts in eine Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung herbeizuführen. Was mit dem Begriff der betrieblichen Altersversorgung gemeint ist, geht aus § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG hervor. Es handelt sich um „(. . .) Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung (, die) aus Anlass (des) Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber (vertraglich) zugesagt (werden).“1

Soweit es an dieser Stelle um die Frage der Funktionsweise der Entgeltumwandlung gehen soll, gilt zwar nun, dass § 1 Abs. 1 Sätze 2 und 3, Abs. 2 Nrn. 1, 2 BetrAVG i. V. m. § 1b Abs. 2–4 BetrAVG Bestimmungen darüber enthalten, in welcher Weise die betriebliche Altersversorgung durchgeführt wird und also funktioniert. Jedoch führt das im Hinblick auf die Fragestellung nicht weiter. Denn die Definition der betrieblichen Altersversorgung und ihre Durchführungsvorschriften setzen nicht zwingend eine 1

Änderungen und Ergänzungen durch den Verfasser.

I. Begriff der Entgeltumwandlung

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Entgeltumwandlung voraus. Vielmehr kann dem Einleitungssatz des § 1 Abs. 2 BetrAVG „Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn (. . .).“2

entnommen werden, dass die Entgeltumwandlung nur eine – und damit nicht die einzige – Möglichkeit ist, um eine betriebliche Altersversorgung zu realisieren. Aus den zitierten Bestimmungen kann daher nichts zur Charakterisierung der Entgeltumwandlung in Abgrenzung zu den anderen Methoden des Aufbaus einer betrieblichen Altersversorgung abgeleitet werden. Nun kommt es zwar durchaus vor, dass in weiteren Vorschriften des Betriebsrentengesetzes neben § 1 Abs. 2 Nr. 3, § 1a BetrAVG die Entgeltumwandlung ausdrücklich oder inhaltlich genannt wird und insofern Sonderregelungen getroffen werden. So in: § 1b Abs. 5 Sätze 1 und 2, § 2 Abs. 5a, § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Satz 3, § 7 Abs. 5 Satz 3 Nr. 1, § 16 Abs. 5, § 17 Absätze 3 und 5, § 30 h BetrAVG. Jedoch handelt es sich entweder um Vorschriften, deren Regelungsschwerpunkt außerhalb des Betriebsrentengesetzes liegt, wie z. B. bei § 17 Absätze 3 und 5 BetrAVG: Hier geht es um die Regelung tarifvertraglicher Kompetenzen. Oder sie können nichts zur Klärung des Wesens der Entgeltumwandlung beitragen, so z. B. § 30h BetrAVG: Die Norm enthält nur eine Übergangsvorschrift. Vor allem aber werden die Bestimmungen durch andere gesetzlich geregelte Gestaltungsformen der betrieblichen Altersversorgung, die mit der Entgeltumwandlung konkurrieren, insofern in Bezug genommen, als dass für diese jene Normen der Entgeltumwandlung sinngemäß angewendet werden sollen: Das gilt für die Eigenbeitragszusage (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG). Hier wird in § 1 Abs. 2 Nr. 4 HS 2 BetrAVG auf die Regelungen zur Entgeltumwandlung verwiesen. Das gilt ferner für das Fortsetzungsrecht im bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 1a Abs. 4 BetrAVG). Dort erklärt § 1a Abs. 4 Satz 3 BetrAVG die Regelungen über die Entgeltumwandlung für entsprechend anwendbar. Die genannten Normen, in denen auf die Entgeltumwandlung zu sprechen gekommen wird, sind demnach ebenfalls von geringem Wert, wenn es darum geht, das für die Entgeltumwandlung Charakteristische und von den übrigen Gestaltungsformen der betrieblichen Altersversorgung Unterscheidende zu bestimmen. Man hat daher die Entgeltumwandlung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG direkt mit denjenigen Gestaltungsformen zu vergleichen, denen gegenüber sie nach dem Willen des Gesetzgebers ein aliud darstellen soll. Die Entgelt2

Hervorhebung durch den Verfasser.

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D. Funktionsweise der Entgeltumwandlung

umwandlung ist von der Eigenbeitragszusage, § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG, dem Fortsetzungsrecht im bestehenden, § 1a Abs. 4 BetrAVG und dem Fortsetzungsrecht nach Ende des Arbeitsverhältnisses, § 1b Abs. 5 HS 2 Nr. 2 BetrAVG, zu unterscheiden. Mit der Eigenbeitragszusage, § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG, meint der Gesetzgeber eine betriebliche Altersversorgung, bei der „(. . .) der Arbeitnehmer Beiträge aus seinem Arbeitsentgelt zur Finanzierung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung leistet und die Zusage des Arbeitgebers auch die Leistungen aus diesen Beiträgen umfasst (. . .).“

Mit dem Fortsetzungsrecht im bestehenden Arbeitsverhältnis, § 1a Abs. 4 BetrAVG, ist gemeint, dass der Arbeitnehmer für den Fall, in dem er „(. . .) bei fortbestehenden Arbeitsverhältnis kein Entgelt erhält, (. . .) das Recht (hat), die Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen fortzusetzen. Der Arbeitgeber steht auch für die Leistungen aus diesen Beiträgen ein (. . .).“3

Das Fortsetzungsrecht nach Ende des Arbeitsverhältnisses, § 1b Abs. 5 HS 2 Nr. 2 BetrAVG, bedeutet, dass unter bestimmten, in § 1b Abs. 2 u. 3 BetrAVG näher bezeichneten Voraussetzungen „(. . .) dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen eingeräumt (werden muss) (. . .).“4

Von dem Fortsetzungsrecht nach § 1b Abs. 5 HS 2 Nr. 2 BetrAVG hebt sich die Entgeltumwandlung durch das bestehende Arbeitsverhältnis ab. Der Unterschied zum Fortsetzungsrecht nach § 1a Abs. 4 BetrAVG liegt darin, dass die Entgeltumwandlung nur in den Zeiten funktioniert, in welchen dem Arbeitnehmer ein umwandelbarer Entgeltanspruch zusteht. § 1a Abs. 4 BetrAVG setzt demgegenüber eine solche zeitliche Phase im bestehenden Arbeitsverhältnis voraus, in welcher dem Arbeitnehmer gerade kein Entgeltanspruch zusteht. Die Differenzierung zwischen der Entgeltumwandlung und der Eigenbeitragszusage nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG ist demgegenüber etwas subtiler: Hier hat man zwischen dem Entgeltanspruch und dem Entgelt zu differenzieren. Bei der Eigenbeitragszusage entsteht der Entgeltanspruch jeweils in voller Höhe und er wird durch den Arbeitgeber auch i. S. d. § 362 Abs. 1 BGB vollständig erfüllt. Jedoch geschieht dies in aller Regel dadurch, dass er den für die Eigenbeitragszusage vorgesehenen Teil des Entgelts an den Versorgungsträger als vom Arbeitnehmer i. S. d. § 362 Abs. 1 BGB bezeichnete Zahlstelle leistet.5 3 4

Ergänzung durch den Verfasser. Ergänzung durch den Verfasser.

II. Dogmatik der Entgeltumwandlung

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Bei der Entgeltumwandlung kommt es demgegenüber nicht dazu, dass der vor der Entgeltumwandlungsvereinbarung i. S. d. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG bestehende, monatliche Entgeltanspruch auch noch nach Abschluss dieser Vereinbarung jeweils in voller Höhe gem. § 362 Abs. 1 BGB erfüllt werden würde. Vielmehr wird dann das Entgelt nicht mehr zur Gänze6 als ein Eurobetrag ausgezahlt oder auf das Konto des Arbeitnehmers überwiesen. Unter Berücksichtigung des Norminhalts der §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG sind nach alldem folgende sechs Aspekte für die Entgeltumwandlung wesentlich und beschreiben nach dem gesetzgeberischen Willen zugleich ihre Funktionsweise: Die Entgeltumwandlung findet im bestehenden Arbeitsverhältnis statt. Sie ist in der Zeit nicht möglich, in der kein Entgeltanspruch besteht. Die Entgeltumwandlung hat dabei gerade den Entgeltanspruch zum Ausgangspunkt, nicht aber das auszuzahlende Entgelt oder gar andere aus der Vermögenssphäre des Arbeitnehmers stammende Vermögensgegenstände, die keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweisen. Mit Abschluss der Umwandlungsvereinbarung i. S. d. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG erhält der Arbeitnehmer anstelle des bisherigen, monatlichen Entgeltanspruchs jeweils eine Erhöhung seiner Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung. Derjenige Teil des Entgeltanspruchs, der von der Umwandlungsvereinbarung betroffen ist, ist idealtypisch wertgleich zu der Anwartschaft, die an seine Stelle tritt.

II. Dogmatik der Entgeltumwandlung Vor dem Hintergrund des soeben Dargelegten stellt sich nunmehr die Frage, welche juristische Konstruktion diesen Anforderungen am effizientesten gerecht wird.7 In Rechtsprechung und Literatur werden dazu unterschiedliche Auffassungen vertreten. Sie sollen dargelegt und gewürdigt werden, ehe ein eigener Ansatz vorgestellt wird.

5 Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 177; Förster/Rühmann/Cisch, § 1 BetrAVG Rn. 25; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 4. 6 Legt man als Maßstab das monatlich bezogene Entgelt vor Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung zu Grunde. 7 Offengelassen von BAG vom 15.9.2009 – 3 AZR 17/09 – Rn. 19.

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D. Funktionsweise der Entgeltumwandlung

1. Vertretene Ansichten in Rechtsprechung und Literatur Das BSG geht laut einer Entscheidung vom 14.7.2004 davon aus, dass die Entgeltumwandlung eine Novation darstellt: „(. . .) Die Schuld des Arbeitgebers, das Entgelt zu zahlen, wird zukunftsgerichtet erneuert (noviert) und im Umfange der Zusage (. . .) ersetzt (. . .).“8

Andere9 sehen in der Entgeltumwandlung eine Verbindung aus zwei Rechtsgeschäften, nämlich aus einem teilweisen Entgeltverzicht, § 397 Abs. 1 BGB, und einer im Gegenzug gegebenen Versorgungszusage, deren Höhe wertgleich zum Entgeltverzicht ist. Weitere10 gehen von einem Schuldänderungsvertrag aus, der die den Entgeltanspruch erzeugende Rechtsgrundlage dauerhaft dahingehend verändert, dass anstelle eines Teils von ihm – unmittelbar – der Versorgungsanspruch entsteht. Schließlich wird vertreten,11 bei der Entgeltumwandlung handele es sich um eine Leistung an Erfüllungs statt i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB.12

2. Stellungnahme Gegen die Novation im o. g. Sinn spricht, dass sie das zwischen der Pflicht zur Arbeitsleistung und der Pflicht zur Vergütung bestehende Synallagma zerreißt.13 Deutlich wird dies auch daran, dass bspw. die vorbeschriebene Abhängigkeit der Entgeltumwandlung vom Bestehen eines Entgeltanspruchs, wie sie sich im Umkehrschluss aus § 1a Abs. 4 BetrAVG herleiten lässt, im Fall der Novation nicht mehr gegeben ist. 8

BSG vom 14.7.2004 – B 12 KR 10/02 R – Rn. 37. FS Ahrend/Blomeyer, S. 246 (247); Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler/Bode, § 1a BetrAVG Rn. 12; Furtmayr, D Rn. 53; U. Heither, S. 75; Henning, S. 52; H.Höfer, S. 101; Höfer, § 1 BetrAVG Rn. 2551; Kupfer/Neumann, BetrAV 2004, 42 (44). 10 Blomeyer, NZA 2000, 281 (283); Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 124; Clemens, S. 33 f.; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 49 ff.; Hopfner, DB 2002, 1050 (1052); GedS Blomeyer/Konzen, S. 173 (173); Rieble, BetrAV 2001, 584 (585); ErfK/Steinmeyer, § 1 BetrAVG Rn. 30; wohl auch: BAG vom 17.2.1998 – 3 AZR 611/97 – Rn. 10. 11 Hanau/Arteaga, B Rn. 2 ff. 12 Detailliert zu den vertretenen Ansichten: Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 39–61. 13 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 39 f. 9

II. Dogmatik der Entgeltumwandlung

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Zudem ist die vom Gesetzgeber geforderte Abhängigkeit der Entgeltumwandlung vom Bestand des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht mehr vorhanden. Der Verbindung aus teilweisem Entgeltverzicht und Versorgungszusage kann man Ähnliches entgegenhalten. Hier wird der Entgeltanspruch zum Erlöschen gebracht. Damit tritt eine Disproportionalität von erbrachter Arbeitsleistung und „dafür“ zu zahlendem Lohn ein. Als „Ersatz“ wird aber nur eine Versorgungszusage gewährt, die ein weiteres Schuldverhältnis neben dem aus dem Arbeitsvertrag begründeten Schuldverhältnis etabliert. Das führt jedenfalls zur Verzerrung des Leistungsstörungsrechts der § 615 und §§ 320 ff. BGB.14 Auch wird das Modell dem oben15 beschriebenen Zusammenhang zwischen der Entgeltumwandlung und dem (Nicht-)Bestehen eines Entgeltanspruchs nur schwer gerecht. Für die Wertgleichheit gilt zudem, dass sie hier zwischen der Höhe des Verzichts und der einzuräumenden Versorgungsanwartschaft hergestellt werden muss, nicht aber – was richtig wäre – zwischen Letztgenannter und dem korrespondierenden Teil des Entgeltanspruchs. Indiziell lässt sich im Übrigen § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG entnehmen, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass nur eine Vereinbarung nötig ist, um die Entgeltumwandlung zu realisieren, nicht aber zwei. In Anbetracht des oben genannten Schuldänderungsvertrags hat man einzuwenden, dass mit ihm die Grenze zur klassisch arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusage16 verwischt wird. Denn ob nun nach Abschluss des Arbeitsvertrags und also später eine Schuldänderung hin zur Versorgungszusage vorgenommen wird oder aber gleich bei Vereinbarung des Arbeitsvertrags festgelegt wird, dass eine betriebliche Altersversorgung bestehen soll, kann kein entscheidendes Kriterium sein. Zudem fragt sich auch, was denn bspw. in dem Fall zu passieren hat, in dem ein Arbeitgeberdarlehen mit dem Entgeltanspruch aufgerechnet werden soll: Die für die Aufrechnung erforderliche Gleichartigkeit gem. § 387 BGB ist bezüglich des von der Schuldänderung betroffenen Teils des ursprünglichen Entgeltanspruchs des Arbeitnehmers nicht mehr gegeben. 14

Ebenfalls ablehnend: Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 42 f. Dazu unter: D.I. „Begriff der Entgeltumwandlung“ ab S. 40. 16 Mit dem Begriff der „klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung“ wird zum Zweck der leichteren Verständlichkeit im Folgenden das Gegenstück zur Entgeltumwandlung bezeichnet. Entsprechend: Reinecke, RdA 2005, 129 (140). Zur Frage aber, inwieweit man auch die Entgeltumwandlung als arbeitgeberfinanziert anzusehen hat: Grabner/Bode, DB 2001, 481 (481 ff.); dazu: Hanau/Arteaga/ Rieble/Veit, A Rn. 121. 15

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D. Funktionsweise der Entgeltumwandlung

Ferner kommt dieses Modell auch nicht ohne die Fortschreibung eines Schattengehalts aus. So muss bspw. bei prozentual aus dem Jahresgehalt zu bestimmenden Boni und Gratifikationen errechnet werden, welches Jahresgehalt der umwandelnde Arbeitnehmer – ohne Umwandlung – erhalten hätte. Schließlich werden beim Schuldänderungsvertrag nicht die künftigen Entgeltansprüche selbst modifiziert, sondern vielmehr nur deren Erzeugungstatbestand.17 Gegen die Theorie der Leistung an Erfüllungs statt spricht, dass hier der Arbeitgeber die Möglichkeit haben würde, den weiterhin bestehenden Entgeltanspruch durch Entgeltleistung i. S. d. § 362 Abs. 1 BGB zu erfüllen, anstelle ihn über den Weg der Versorgungszusage an Erfüllungs statt, § 364 Abs. 1 BGB, zum Erlöschen zu bringen. Im Übrigen lässt sich der Ansatz kaum mit dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG vereinbaren: Es sollen gerade die (künftigen) Entgeltansprüche umgewandelt werden, was oben18 bereits dargelegt wurde, und nicht deren Erlöschenstatbestand modifiziert werden.

3. Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag Neben den bereits existierenden Modellen zur Dogmatik der Entgeltumwandlung soll ein weiteres vorgestellt werden: Ihm zufolge hat die Entgeltumwandlungsvereinbarung zum Inhalt, dass der monatlich neu entstehende Entgeltanspruch des Arbeitsverhältnisses jeweils eine logische Sekunde nach seinem monatlichen Neuentstehen in der Höhe des für die Entgeltumwandlung vorgesehenen Betrags abgeändert wird; und zwar in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistung (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG) zu den in der Entgeltumwandlungsvereinbarung festgelegten Konditionen betreffend Leistungsplan, Zusageart und Durchführungsweg. Entscheidend ist dabei, dass die Vereinbarung auf die jeweilige Forderung zielt, also deren Entstehung voraussetzt. Die Vereinbarung ist dagegen nicht auf die Änderung der Regelungen zur Entgeltforderung im Arbeitsvertrag und also nicht auf die Änderung des Entstehungstatbestandes der Entgeltforderungen gerichtet. 17

Ein weiterer Nachteil der Theorie vom Schuldänderungsvertrag wird unter: D.II.4. „Vorteile des antizipierten, die künftig entstandene Schuld ändernden Vertrags“ ab S. 47 aufgezeigt. 18 Dazu unter: D.I. „Begriff der Entgeltumwandlung“ ab S. 40.

II. Dogmatik der Entgeltumwandlung

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Nach diesem Modell hat der Entgeltumwandlungsvertrag Verfügungscharakter. Denn eine Verfügung ist definiert als ein Rechtsgeschäft, das unmittelbar darauf gerichtet ist, auf ein bestehendes Recht dadurch einzuwirken, dass es es aufhebt, es überträgt, seinen Inhalt verändert oder es belastet.19 Und hier tritt die Rechtsfolge des Entgeltumwandlungsvertrags erst eine logische Sekunde nach Entstehen des jeweiligen, in aller Regel monatlichen Entgeltanspruchs ein. Zwar ist im Hinblick auf die Verfügung über künftige Forderungen zu konstatieren, dass der Arbeitnehmer bei Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags Nichtberechtigter i. S. d. § 185 Abs. 1 BGB ist. Denn in diesem Zeitpunkt hat er noch nicht die für die Verfügung notwendige Verfügungsmacht. Jedoch hindert dies die Wirksamkeit der Verfügung nicht, wie sich aus § 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB ergibt. In bereicherungsrechtlicher Hinsicht gilt, dass Leistungszweck für das Verfügungsgeschäft entweder die Erfüllung des gesetzlichen Anspruchs gem. § 1a Abs. 1 BetrAVG ist; oder, soweit eingeräumt, die Erfüllung des (kollektiv-)20vertraglichen Anspruchs auf Entgeltumwandlung (sog. erster Leistungszweck). Besteht der Anspruch tatsächlich, so liegt auch ein Rechtsgrund für das Verfügungsgeschäft vor. Eine Leistungskondiktion scheidet dann aus.

4. Vorteile des antizipierten, die künftig entstandene Schuld ändernden Vertrags Der vorstehend beschriebene Vorschlag wird den Anforderungen, die der Gesetzgeber an die Entgeltumwandlung stellt, am ehesten gerecht: Für das Modell ist nötig, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, das Entgeltansprüche generiert, die dann aufgrund einer Umwandlungsvereinbarung i. S. d. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG in eine wertgleiche Anwartschaft umgewandelt werden. Ferner muss hier kein „Schattengehalt“ fortgeschrieben werden. Es wird eben nicht in den Entstehungstatbestand der Lohnforderung eingegriffen. Zudem entstehen bei neueingestellten Arbeitnehmern, denen vom ersten Tag an anstelle eines Teils des Lohns eine Altersversorgung gewährt werden soll, keine Schwierigkeiten: Mit dem vorgeschlagenen Modell kann die Frage eindeutig beantwortet werden, ob es sich um eine klassisch arbeit19

BGH vom 24.10.1979 – VIII ZR 289/78 – unter II. 2. b) bb) der Entscheidungsgründe; BGH vom 15.3.1951 – IV ZR 9/50 – unter II. der Entscheidungsgründe. 20 § 17 Abs. 3 Sätze 1 und 3 BetrAVG.

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D. Funktionsweise der Entgeltumwandlung

geberfinanzierte Altersversorgung handelt, oder um eine Entgeltumwandlung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Denn wo eine Entgeltumwandlung vorliegt, macht dies das „Zweitgeschäft“, also die Entgeltumwandlungsvereinbarung, durch seine Abhängigkeit vom Entstehen der Forderungen aus dem „Erstgeschäft“, also dem Arbeitsvertrag, deutlich. Zu berücksichtigen ist weiterhin: Bei Defiziten in der Entgeltumwandlungsvereinbarung wird der Arbeitsvertrag selbst hiervon nicht berührt. Der Gedanke kann ausgedehnt werden: Würde man einen Schuld ändernden Vertrag annehmen, der bereits den Entgelterzeugungstatbestand verändert, müsste der Arbeitnehmer eine Änderungskündigung aussprechen, sollte er von der Entgeltumwandlung wieder wegkommen wollen. Denn es sind die im ursprünglichen Arbeitsvertrag enthaltenen Regelungen selbst durch einen so verstandenen Schuländerungsvertrag verändert worden. Der Arbeitnehmer müsste sich also gegen das Arbeitsverhältnis im Ganzen richten, nachdem eine Teilkündigung unzulässig21 ist. Das ist bei dem hier vorgeschlagenen Modell dagegen nicht der Fall. Hier ist Beendigungsgegenstand der oben beschriebene antizipierte Vertrag, nicht aber der Arbeitsvertrag selbst. Nicht zuletzt werden mit dem vorgeschlagenen Modell Probleme vermieden, die sich dort ergeben, wo das Entgelt in einem Entgelttarifvertrag geregelt ist. Demgegenüber besteht namentlich bei einem Verständnis der Entgeltumwandlungsvereinbarung als Schuldänderungsvertrag zumindest weiterer Klärungsbedarf – und zwar gerade bei einem individualrechtlichen Schuldänderungsvertrag. Denn nach dem letztgenannten Ansatz soll ja in die Rechtsgrundlage eingegriffen werden, aus der der Entgeltanspruch hervorgeht.

21 Zu diesem individualvertraglichen Grundsatz: BAG vom 13.3.2007 – 9 AZR 612/05 – Rn. 30; BAG vom 14.11.1990 – 5 AZR 509/89 – Rn. 22; BAG vom 7.10.1982 – 2 AZR 455/80 – Rn. 36; BAG vom 12.12.1984 – 7 AZR 509/83 – Rn. 61 ff. Zu Ausnahmen hiervon: BAG vom 13.3.2007 – 9 AZR 612/05 – Rn. 31 ff.; BAG vom 14.11.1990 – 5 AZR 509/89 – Rn. 22; BAG vom 7.10.1982 – 2 AZR 455/80 – Rn. 36. Zur Teilkündigung bei Betriebsvereinbarungen: BAG vom 6.11.2007 – 1 AZR 826/06 – Rn. 23 ff.

III. Ergebnis zur Funktionsweise der Entgeltumwandlung

49

III. Ergebnis zur Funktionsweise der Entgeltumwandlung Es spricht viel dafür, die Entgeltumwandlung als einen antizipierten Vertrag zu verstehen, mit dem der (monatlich) jeweils neu entstandene Entgeltanspruch eine logische Sekunde nach seinem Entstehen wertgleich in ein Anwartschaftsrecht auf betriebliche Altersversorgung abgeändert wird. Im Beispielsfall entsteht nach der hier vertretenen Ansicht auch bei einem umwandelnden Arbeitnehmer der Entgeltanspruch unverändert monatlich neu. Jedoch ändert sich, unmittelbar nachdem die Forderung entstanden ist, teilweise ihr Inhalt. Statt auf eine Entgeltung im überkommenen Sinn ist sie nunmehr in Höhe des umgewandelten Teils auf eine Versorgung im Versorgungsfall gerichtet.

Arbeitgeber

Entstandener Lohnanspruch für den Monat t1

Bislang schon erdiente umwandlungsfinanzierte Anwartschaft aus Zeit vor t1

Abbildung 2: Eigener Vorschlag

Arbeitsverhältnis (abgeschlossen in Zeit vor t1)

Entstandener Lohnanspruch für den Monat t2

Umwandlung erst, wenn Anspruch entstanden

Entgeltumwandlungsvereinbarung (abgeschlossen in Zeit vor t1)

Darstellung der Funktionsweise der Entgeltumwandlung Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag

Künftiger Lohnanspruch für den Monat t3

Darstellung zum Zeitpunkt Ende des Monats t2

50 D. Funktionsweise der Entgeltumwandlung

Arbeitnehmer

E. Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags Damit ein sog. Flächentarifvertrag (oder: „Verbandstarifvertrag“) normativ (§ 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) auf ein Arbeitsverhältnis (§ 1 Abs. 1 TVG) einwirken kann, müssen allgemein fünf Voraussetzungen erfüllt sein: Als Tarifvertragsparteien haben – erstens – Koalitionen1 (§ 2 Abs. 1 TVG) zu handeln (§ 1 Abs. 2 TVG), die – zweitens – tariffähig2 und – drittens – tarifzuständig3 sind. Viertens bedarf es der kongruenten4 Tarifbindung (§ 3 Absätze 1, 3 TVG) beider Arbeitsvertragsparteien an den zwischen den Tarifpartnern geschlossenen Tarifvertrag. Dieser wirkt dann auf ein Arbeitsverhältnis ein, wenn es – fünftens – vom Geltungsbereich des Tarifvertrags erfasst wird (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG). Bei einem Firmentarifvertrag (oder: „Haustarifvertrag“) sind die ersten drei Voraussetzungen in der Person des Arbeitgebers gegeben (§ 2 Abs. 1 Alt. 2 TVG). Er kann selbst als Tarifvertragspartei tätig werden. Sind die Voraussetzungen erfüllt, setzt sich die tarifliche Regelung kraft ihrer normativen Geltung gegenüber niederrangigen Regelungen durch. Das ist Ausdruck des in § 4 Abs. 1 TVG niedergelegten Rangprinzips. 1 Inhaltlich beschrieben in: Ziff. A III Nr. 1 des Vertrags über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik, abgedruckt in: Arbeitsgesetze Ordnungsziffer 71. Ausführlich zu dem Merkmal: BAG vom 15.3.1977 – 1 ABR 16/75 – Rn. 22; bestätigt durch BAG vom 19.9.2006 – 1 ABR 53/05 – Rn. 32. 2 Inhaltlich beschrieben in: Ziff. A III Nr. 2 des Vertrags über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik, abgedruckt in: Arbeitsgesetze Ordnungsziffer 71. Ausführlich zu dem Merkmal: BAG vom 28.3.2006 – 1 ABR 58/04 – Rn. 33; BVerfG vom 19.10.1966 – 1 BvL 24/65 – Rn. 18 ff. 3 BAG vom 18.7.2006 – 1 ABR 36/05 – Rn. 33: „(. . .) Die Tarifzuständigkeit ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Fähigkeit eines an sich tariffähigen Verbandes, Tarifverträge mit einem bestimmten Geltungsbereich abzuschließen (. . .)“. 4 BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 32; BAG vom 28.5.1997 – 4 AZR 546/95 – Rn. 37.

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E. Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags

Für die somit mögliche Regelungskollision (im Arbeitsvertrag ist zu einem Regelungsbereich inhaltlich „A“ vereinbart, im Tarifvertrag heißt es zu demselben Thema inhaltlich „B“) trifft § 4 Abs. 3 TVG allerdings auch eine Ausnahmeregelung: „(Vom Tarifvertrag) abweichende Abmachungen sind nur zulässig, soweit sie durch den Tarifvertrag gestattet sind oder eine Änderung der Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten.“5

Neben der sog. Öffnungsklausel in der ersten Alternative enthält die Bestimmung in ihrer zweiten Alternative eine gesetzliche Verankerung des sog. Günstigkeitsprinzips. Dem Prinzip zufolge werden höherrangige Normen durch Vereinbarungen oder Normen eines niedrigeren Rangs dann verdrängt, wenn Letztere für den einzelnen6 Arbeitnehmer Günstigeres enthalten.7 Das Günstigkeitsprinzip hat darüber hinaus die Funktion, Höchstarbeitsbedingungen zu unterbinden. Dort, wo ein Kollektivvertrag darauf angelegt ist, günstigere und dabei rangniedrigere Abmachungen zu verhindern, ist der Kollektivvertrag insofern rechtswidrig.8 Soweit es allerdings um potentielle Widersprüche zwischen einem Tarifvertrag und einer Betriebsvereinbarung geht, normiert § 77 Abs. 3 BetrVG – und für den Bereich der sozialen Angelegenheiten § 87 Abs. 1 ES BetrVG – den Geltungsvorrang des Tarifvertrags vor der Betriebsvereinbarung.9 Für das Verhältnis eines früheren Tarifvertrags zu einem späteren gilt dagegen nicht das Rang- bzw. Günstigkeitsprinzip i. S. d. vorstehenden Normen. Vielmehr greift das Ablösungsprinzip. Denn es geht hier um das Verhältnis zweier gleichrangiger Normen, von denen nur die eine älteren und die andere jüngeren Datums ist. Es gilt: Lex posterior derogat legi priori.10 5

Ergänzung durch den Verfasser. Besonderheiten gelten aber für das sog. kollektive Günstigkeitsprinzip. Zu ihm: BAG vom 16.9.1986 – GS 1/82 – Rn. 71. 7 So gilt das Günstigkeitsprinzip zwischen Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag und Tarifvertrag. Es gilt grundsätzlich auch zwischen Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag: BAG vom 7.11.1989 – GS 3/85 – Rn. 34 ff. Allerdings wird dort § 77 Abs. 3 BetrVG als Spezialnorm relevant: BAG vom 27.6.2006 – 3 AZR 255/05 – Rn. 26 f.; BAG vom 21.12.1982 – 1 ABR 20/81 – Rn. 17; Däubler/Kittner/Klebe/Berg, § 77 BetrVG Rn. 62; Fitting, § 77 BetrVG Rn. 67; ErfK/Franzen § 4 TVG Rn. 32; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 129; Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 278 u. 298 ff.; Zu § 77 Abs. 3 BetrVG auch oben, unmittelbar im Anschluss. 8 BAG vom 24.10.2006 – 9 AZR 681/05 – Rn. 26; BAG vom 15.12.1960 – 5 AZR 374/58 – 1. Leitsatz. 9 Was das Verhältnis des § 77 Abs. 3 BetrVG zu § 87 Abs. 1 ES BetrVG anbetrifft, hat das BAG der Vorrangtheorie gegenüber der Zwei-Schranken-Lehre den Vorzug gegeben: BAG vom 27.6.2006 – 3 AZR 255/05 – Rn. 29; BAG vom 3.12.1991 – GS 1/90 – Rn. 42; BAG vom 24.2.1987 – 1 ABR 18/85 – Rn. 36. 6

E. Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags

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Die später geschaffene Norm geht der älteren vor.11 Wesentlicher Unterschied zum Rang- und Günstigkeitsprinzip ist, dass beim Ablösungsprinzip auch eine den Arbeitnehmer benachteiligende Norm eine begünstigende beerben kann. Klarzustellen ist zudem, dass die Tarifparteien es in der Hand haben, einen Regelungsgegenstand vollständig oder auch nur teilweise zu regeln. Das ist Ausfluss ihrer Tarifautonomie.12 Ferner können die Tarifparteien nach der ständigen Rechtsprechung des BAG grundsätzlich in bereits entstandene, fällige, aber noch nicht abgewickelte Ansprüche eingreifen, die aus einem Tarifvertrag hervorgegangen sind.13 Wichtig ist das im Hinblick auf das oben14 vorgeschlagene Modell zur Entgeltumwandlung und dessen verfügenden Charakter. Dort setzt der Entgeltumwandlungsvertrag erst an dem entstandenen Anspruch an und nicht an dessen Rechtsgrundlage. Inhaltlich sieht das Tarifrecht für das Betriebsrentenrecht keine Bereichsausnahme vor. In Bezug auf die in § 1 Abs. 1 TVG genannten Inhaltsnormen gilt daher aus tarifrechtlicher Sicht: Die Tarifvertragsparteien können all dasjenige zum Inhalt eines Tarifvertrags machen, was den Arbeitsvertragsparteien unter dem Regime des Betriebsrentengesetzes möglich ist, zu verabreden. Denn tarifliche Inhaltsnormen können inhaltlich genau das Gleiche regeln, was Inhalt des Arbeitsvertrags i. e. S. sein kann15 und damit auch betriebsrentenrechtliche Regelungsgegenstände betreffen.16 Damit gilt das vorstehend Beschriebene insgesamt grundsätzlich auch für das Betriebs10

Creifelds/Weidenkaff, Stichwort: „lex posterior“. BAG vom 20.1.2009 – 9 AZR 147/08 – Rn. 18; BAG vom 25.3.1971 – 2 AZR 185/70 – unter III. 2. c) der Entscheidungsgründe; BAG vom 30.1.1970 – 3 AZR 44/68 – unter B. V. der Entscheidungsgründe. 12 BAG vom 22.4.2009 – 4 AZR 163/08 – Rn. 22 ff.; BAG vom 29.8.1984 – 4 AZR 309/82 – Rn. 22. 13 BAG vom 13.8.2009 – 6 AZR 752/08 – Rn. 29; BAG vom 13.8.2008 – 7 AZR 450/07 – Rn. 34; BAG vom 6.6.2007 – 4 AZR 534/06 – Rn. 23; BAG vom 17.5.2000 – 4 AZR 216/99 – Rn. 48; BAG vom 23.11.1994 – 4 AZR 879/93 – Rn. 60 ff. 14 Dazu unter: D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46. 15 ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 41; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 21; Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 22; für Betriebsvereinbarungen: BAG vom 12.12.2006 – 1 AZR 96/06 – Rn. 13; BAG vom 6.8.1991 – 1 AZR 3/90 – Rn. 23; BAG vom 7.11.1989 – GS 3/85 – Rn. 23 ff. 16 BAG vom 5.10.1993 – 3 AZR 586/92 – 1. Leitsatz; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 21; konkludent: BAG vom 15.9.2009 – 3 AZR 17/09; BAG vom 14.1.2009 – 3 AZR 20/07; BAG vom 9.4.2008 – 4 AZR 164/07 – insbes. Rn. 36; BAG vom 13.11.2007 – 3 AZR 191/06. 11

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E. Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags

rentenrecht. Allerdings können sich aus dem Betriebsrentengesetz selbst rentenspezifische Einschränkungen für die Regelungsmacht der Tarifparteien ergeben. Aus tarifvertraglicher Sicht spricht demnach nichts dagegen, dass die Tarifvertragsparteien die Entgeltumwandlung umfassend regeln können. Das gilt natürlich auch für den Beispielsfall.

Darstellung der Funktionsweise des Tarifvertrags am Beispiel des Flächentarifvertrags

Normative Geltung gem. § 4 I TVG

rtra fve Ta ri des ch rei sbe ng ltu Ge

Mitgliedschaft i. S. d. § 3 I TVG

Günstigkeit i. S. d. § 4 III Alt. 2 TVG

Gerwerkschaft als tariffähige und tarifzuständige Koalition, § 2 I TVG

Mitgliedschaft i. S. d. § 3 I TVG

gs, §4 IT VG Eingriff auch in bereits entstandene, fällige, aber noch nicht abgewickelte tarifliche Rechte möglich

Tarifvertrag i. S. d. § 1 I TVG

Arbeitgeberverband als tariffähige und tarifzuständige Koalition, § 2 I TVG

Ablösungsprinzip ggüb. früheren TV Vorrang ggüb. BV gem. §§ 77 od. 87 I ES BetrVG

Öffnung i. S. d. § 4 III Alt. 1 TVG

Arbeitsverhältnis

Arbeitgeber

Arbeitnehmer

Abbildung 3: Tarifvertrag

F. Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung Zu untersuchen ist somit, inwiefern die Tarifparteien für den Bereich der Entgeltumwandlung aus betriebsrentenrechtlicher Sicht regelungskompetent sind. Das betrifft die Frage, ob sie neben der ausschließlichen Regelung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung gem. § 1a BetrAVG (im Folgenden als „tarifliches Anspruchsmodell“ bezeichnet) auch die Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst normativ ausgestalten können. Des Weiteren ist herauszuarbeiten, inwieweit die Tarifparteien einzelne Modalitäten der Entgeltumwandlung („Wie“ der Entgeltumwandlung) regeln können. Zuletzt wird zu klären sein, ob sie die Möglichkeit haben, den Arbeitnehmern die Entgeltumwandlung zu untersagen, oder aber die Arbeitnehmer dazu anzuhalten, eine von den Tarifparteien erwünschte Form der Entgeltumwandlung zu praktizieren („Ob“ der Entgeltumwandlung).1 Mit den aus der Untersuchung folgenden Ergebnissen wird man zunächst beantworten können, inwieweit die im Beispielsfall beschriebenen tarifvertraglichen Modelle zur Entgeltumwandlung Bestand haben. Ferner werden potentielle Grenzen aufgezeigt, die zu beachten sind, sollte vor allem in Anbetracht des im Beispielsfall beschriebenen Betriebsübergangs eine Änderung der Entgeltumwandlungsregelung(en) oder der daraus resultierenden Anwartschaft(en) notwendig sein.

I. Entgeltumwandlung und Anspruch auf Entgeltumwandlung Im Betriebsrentengesetz ist zum einen die Unterscheidung zwischen der Entgeltumwandlung, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, und dem Anspruch auf Entgeltumwandlung angelegt. Der Anspruch auf Entgeltumwandlung geht aus der Überschrift des § 1a BetrAVG sowie aus dessen Bestimmungen in Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 hervor. 1 Das betrifft noch nicht die Frage, inwieweit die Tarifparteien regelungsbefugt sind, wenn es um Eingriffe in eine umwandlungsfinanzierte Anwartschaft geht. Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197.

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

Den Tarifvertragsparteien ist mit § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG zum anderen nur die Kompetenz eingeräumt, von den gesetzlichen Bestimmungen des § 1a BetrAVG abzuweichen. Damit ist kurz auf die Frage einzugehen, inwieweit die Tarifvertragsparteien auch Regelungsinhalte gerade der Entgeltumwandlungsvereinbarung prägen können – dies in Abgrenzung zur tariflichen Ausgestaltung oder Modifizierung des Umwandlungsanspruchs nach § 1a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 BetrAVG im Sinne des o. g.2 tariflichen Anspruchsmodells. Dort wird nur das Vorfeld zur Entgeltumwandlungsvereinbarung tariflich gestaltet. Die Antwort gibt bereits § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG normiert, dass die Durchführung der Entgeltumwandlung durch eine Vereinbarung geregelt wird. Das spielt auf die Betriebsvereinbarung und damit auf ein kollektivvertragliches Instrument an. Zudem ist die Bestimmung ebenfalls durch § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG in Bezug genommen und daher tarifdispositiv. Überdies wurde in der Begründung zu § 1a BetrAVG zum Ausdruck gebracht, dass gerade die Entgeltumwandlungsvereinbarung in Form eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden können soll. Das wurde bereits eingangs ausgeführt.3 Ferner liest man in der Begründung des § 17 Abs. 3 BetrAVG, dass die Vorschrift dazu dient, den Tarifvertragsparteien „(. . .) größtmögliche Flexibilität bei der Gestaltung neuer betrieblicher Altersversorgung (. . .).“4

einzuräumen. Weiter heißt es a. a. O.: „(. . .) Eine Vereinbarung über andere Durchführungswege als die Direktversicherung ist tarifvertraglich ohnehin nach § 1a Abs. 1 Satz 3 möglich (. . .).“5

Folglich erstreckt sich die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht nur auf den Anspruch auf Entgeltumwandlung (s. o.: „tarifliches Anspruchsmodell“),6 sondern auch auf die Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst.

2 Dazu unter: F. „Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung“ ab S. 55. 3 BT-Drucks. 14/4595, S. 67; dazu auch unter: A. „Einleitung“ ab S. 23. 4 BT-Drucks. 14/4595, S. 70. 5 BT-Drucks. 14/4595, S. 70; Hervorhebung durch den Verfasser. 6 Dazu unter: F. „Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung“ ab S. 55.

II. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung

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II. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung Geklärt ist nunmehr, dass die Tarifvertragsparteien auch auf den Regelungsinhalt der Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst zugreifen können. Damit ist aber noch nicht eindeutig, ob sie sämtliche für die Entgeltumwandlung notwendigen Parameter vollkommen frei normieren dürfen. Für eine diesbezügliche Untersuchung bietet es sich an, die Entgeltumwandlung in drei Bereiche zu untergliedern. Der Erste betrifft ihre Entgeltseite: Hier geht es darum, welcher Entgeltanspruch in welcher Höhe und für welche Dauer umgewandelt werden soll. Der Zweite bezieht sich auf die Anwartschaftsseite: Dort ist die Frage gemeint, welche biometrischen Risiken abgedeckt sein sollen, ob eine Kapitaloder Rentenleistung ab Eintritt des Versorgungsfalls gewährt werden soll und ferner, in welcher Weise die Versorgungsleistung generiert wird (Zusageart und Durchführungsweg). Der dritte Bereich bezieht sich auf das Scharnier zwischen der Entgeltund der Anwartschaftsseite, nämlich die in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG niedergelegte Wertgleichheit. Sie muss zwischen den umzuwandelnden Entgeltansprüchen sowie der korrelierenden Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung bestehen.7

1. Entgeltseite Folgerungen für die Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien auf der Entgeltseite der Entgeltumwandlung lässt § 17 Abs. 5 BetrAVG zu. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Tarifvertragsparteien ihr Tarifentgelt gegenüber einer Entgeltumwandlung sperren können. Erst recht können die Tarifvertragsparteien es daher auch nur teilweise, nämlich beschränkt in der Höhe und/oder Art8 und/oder Dauer zur Entgeltumwandlung zulassen. Für ein tarifliches Anspruchsmodell hat man damit bereits eine ausreichende Antwort gefunden: Der Entgelttarifvertrag, auf dem das Modell aufsetzt, kann von den Tarifparteien in dem Sinn frei gestaltet werden. Das 7 Das betrifft noch nicht die Frage, inwieweit die Tarifparteien regelungsbefugt sind, wenn es um Eingriffe in eine umwandlungsfinanzierte Anwartschaft geht. Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 8 Bspw.: Zulage und/oder Grundgehalt.

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

tarifliche Anspruchsmodell führt zu einem rein individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrag, der alle für die Entgeltumwandlung notwendigen Regelungen selbst enthält. Für Modelle jenseits desselben hat man aber einen Schritt weiterzugehen. Denn eine tarifliche Zulassungsregelung i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG wird i. d. R. nicht in einer tariflichen Regelung zur Entgeltumwandlung (oder gar einer tariflichen Entgeltumwandlungsvereinbarung)9 enthalten sein, als vielmehr im Entgelttarifvertrag. Anders gewendet: Die Tarifvertragsparteien gestalten insoweit den Inhalt des Entgeltanspruchs. Sie bestimmen also, inwieweit er umgewandelt werden kann. Sie normieren nicht, dass er auch in jedem Fall umgewandelt wird. Inhalt einer tariflich unmittelbar gestalteten Entgeltumwandlungsvereinbarung soll demgegenüber sein, dass ein Entgeltanspruch nunmehr auch tatsächlich umgewandelt wird. Wenn nun aber die Tarifvertragsparteien grundsätzlich auf die Entgeltumwandlungsvereinbarung zugreifen können10 und zudem die Regelungsmacht dafür haben, zu bestimmen, welcher tarifliche Entgeltanspruch in welcher Höhe und für welche Zeit umgewandelt werden kann, so ergibt sich daraus, dass sie für die Entgeltumwandungsvereinbarung jedenfalls festsetzen können, dass durch sie (nur) ein bestimmter Teil eines bestimmten Tarifentgeltanspruchs für eine bestimmte Zeit umgewandelt wird. Die Tarifvertragsparteien können ihre Tarifregelungen zur Anwartschaftsseite11 der Entgeltumwandlungsvereinbarung sowie ihr tarifliches Anspruchsmodell ferner für außertarifliche Entgeltansprüche zwanglos öffnen: Für die Arbeitnehmerseite ist das nur von Vorteil. Für die Arbeitgeberseite lässt sich aus dem Zusammenwirken von § 17 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. Satz 2 BetrAVG herleiten, dass sie eine solche Öffnung für außertarifliches Entgelt zu akzeptieren hat. Denn nichttarifgebundene Arbeitnehmer können nur nichttarifliches und also außertarifliches Entgelt beziehen. Dieses soll aber gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG dennoch nach solchen tariflichen Regelungen behandelt werden können, welche gem. § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG Abweichungen von den Regeln des Betriebsrentengesetzes festsetzen. Dabei kann es keinen beachtlichen Unterschied zum Fall der normativen Geltung des Tarifvertrags darstellen, dass es bei der vertraglichen Bezugnahme gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG noch den Willen der Arbeitsver9 Dazu unter: G.I. „Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug“ ab S. 75. 10 Dazu unter: F.I. „Entgeltumwandlung und Anspruch auf Entgeltumwandlung“ ab S. 55. 11 Dazu unter: F.II.2. „Anwartschaftsseite“ ab S. 61.

II. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung

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tragsparteien braucht, damit die tariflich festgesetzten Abweichungen vom BetrAVG auch für das Arbeitsverhältnis gelten können: Denn Ziel des § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG ist die Gleichbehandlung von solchen Sachverhalten, in denen die Arbeitsvertragsparteien normativ an den Tarifvertrag gebunden sind, mit denjenigen, in denen der Tarifvertrag nur individualvertraglich in Bezug genommen worden ist.12 Mit Blick auf das oben13 vorgeschlagene Modell zur Entgeltumwandlung und deren verfügenden Charakter ergeben sich ebenso wenig Bedenken für die zwanglose Zulassung von außertariflichen Entgeltansprüchen für die tarifliche Entgeltumwandlung.14 Stellt man auf das tarifliche Anspruchsmodell ab, findet ohnehin eine vollkommen individualvertragliche Entgeltumwandlung statt: Die Tarifvertragsparteien regeln hier ja nur den Anspruch auf eine Entgeltumwandlung. Dessen Erfüllung geschieht auf individualvertraglicher Ebene in Form eines individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrags, der alle für die Entgeltumwandlung notwendigen Regelungen enthält. Stellt man demgegenüber auf eine tarifliche Regelung ab, die einige Regelungen zur Entgeltumwandlung selbst trifft und damit den Rahmen für den individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrag gibt, so gilt selbst dort, dass die Verfügung immer noch auf individualrechtlicher Ebene stattfindet. Völlig unabhängig von diesen Überlegungen lässt sich zudem an eine sog. elektive Konkurrenz denken. Danach geschieht für den Fall, dass der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitsvertragsparteien sich dazu entscheiden, außertarifliches Entgelt umzuwandeln, rechtstatsächlich Folgendes: Es entsteht fortan ein tariflicher Entgeltanspruch in Höhe des außertariflichen Entgeltanspruchs. Der tarifliche Anspruch hat mit Ausnahme seiner Entstehungsgrundlage sämtliche Charakteristika des außertariflichen Anspruchs. Der tarifliche Anspruch wird sodann jeweils eine Sekunde nach seinem monatlichen Neuentstehen entsprechend den tariflichen Regelungen zur Entgeltumwandlung umgewandelt. Zwischen dem tariflichen und außertariflichen Anspruch soll nach dem Willen der Tarifvertragsparteien die vorgenannte elektive Konkurrenz15 bestehen: Der Arbeitnehmer kann nur die Erfüllung 12 LAG München vom 28.1.2009 – 9 Sa 488/08 – Rn. 69 (n.rkr); Blomeyer/ Rolfs/Otto, § 17 BetrAVG Rn. 194; Förster/Rühmann/Cisch, § 17 BetrAVG Rn. 21; mittelbar: Höfer, § 17 BetrAVG Rn. 5656 ff.; Löwisch/Rieble, § 3 TVG Rn. 258; zu § 13 Abs. 1 Satz 2 BUrlG: BAG vom 19.9.1985 – 6 AZR 460/83 – Rn. 19. 13 Dazu unter: D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46. 14 Zum Zusammenhang von Verfügung und Tarifvertrag und diesbezüglichen Problemen: G.I.3. „Zulässigkeit der vorgestellten Modelle“ ab S. 79.

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

eines der beiden Ansprüche wählen und trifft mit seiner Entscheidung für die Entgeltumwandlung die Wahl zu Gunsten des tariflichen Anspruchs. In normativer Hinsicht lässt diese Konstruktion hinsichtlich der bestehenden Konkurrenz von Ansprüchen an die wiederholt diskutierte „Wahlrechtsgünstigkeit“16 denken. Freilich ist hier aber das Wahlrecht auf der tariflichen und nicht auf der normativen Ebene angesiedelt und daher unproblematisch, was die Frage der Aushöhlung der Tarifautonomie durch die Aufnahme individualvertraglicher Wahlrechtsklauseln angeht. Eine Höchstarbeitsbedingung liegt jedenfalls nicht vor. Das bis hierhin erzielte Untersuchungsergebnis läuft auch nicht Gefahr, dadurch eine Änderung zu erfahren, dass im Schrifttum die Diskussion der Frage im Gange ist, inwieweit § 17 Abs. 5 BetrAVG entweder eine Ausnahme zum Günstigkeitsprinzip darstellt oder als dessen Konkretisierung zu verstehen oder aber rein deklaratorisch aufzufassen ist.17 Denn solche Erwägungen betreffen nur die Frage der Geltung der tariflichen Regelung im Einzelfall,18 nicht aber die der generellen Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien. 15 Zum Begriff und zu weiteren, der elektiven Konkurrenz nahekommenden Varianten: Palandt/Grüneberg, § 262 BGB Rn. 5 ff.; MüKo/Kramer, § 241 BGB Rn. 21 ff.; MüKo/Krüger, § 262 BGB Rn. 11; Staudinger/Peters/Jacoby, § 195 BGB Rn. 30 ff.; BeckOKBGB/Unberath, § 262 BGB Rn. 5 ff. 16 Buchner, DB 1990, 1715 (1720); Buchner, RdA 1990, 1 (10), Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 691 u. 710 ff.; Löwisch, BB 1991, 59 (62); Löwisch, NZA 1989, 959 (960); Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 317 ff.; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 492; ablehnend: Buschmann, NZA 1990, 387 (388); Däubler, AuR 1996, 347 (351 f.); Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 292 f.; FS Stree und Wessels/Schlüter, S. 1061 (1077 f.). 17 Blomeyer et al. vertreten, das Günstigkeitsprinzip erfahre mit § 17 Abs. 5 BetrAVG eine Ausnahme in Form einer betriebsrentenrechtlichen Spezialnorm (Blomeyer/Rolfs/Otto, § 17 BetrAVG Rn. 227). Clemens und Rieble halten die Vorschrift für deklaratorisch: Dem Gesetzgeber könne nicht unterstellt werden, das Günstigkeitsprinzip wesentlich zu verändern [Clemens, S. 250; Rieble, BetrAV 2001, 584 (588)]. Einer weiteren Ansicht zufolge beinhaltet die Norm nur eine Äußerung dazu, wie der Günstigkeitsvergleich i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG ausginge: Nämlich zum Nachteil der Entgeltumwandlungsvereinbarung [Blomeyer, DB 2001, 1413 (1413)]. Schliemann ist offensichtlich der Ansicht, die Vorschrift sei vor dem Hintergrund des Verzichtsschutzes des § 4 Abs. 4 TVG zu sehen, der auch für eine Leistung an Erfüllungs statt gelte: § 17 Abs. 5 BetrAVG erlaube als speziellere Norm zu § 4 Abs. 4 TVG den Vorausverzicht, indem es ihn dem § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG zuordne (GedS Blomeyer/Schliemann, S. 375 (382); dazu: Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 356). Für die Frage der Günstigkeit habe es dann mit der Regelung des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG sein Bewenden (Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 356). 18 Sofern das Günstigkeitsprinzip gilt (dazu in der vorangehenden Fn.) und im konkreten Fall Anwendung findet, kommt es nur zu einer Verdrängung, nicht aber zur Unwirksamkeit der auf § 17 Abs. 5 BetrAVG fußenden, tariflichen Regelung:

II. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung

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Zuletzt steht auch nicht § 107 Abs. 1 GewO entgegen, wonach Arbeitsentgelt in Euro zu berechnen und auszuzahlen ist. Die gesetzlichen Regelungen zur Entgeltumwandlung sind insoweit spezieller:19 Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Entgeltumwandlung auch durch einen Kollektivvertrag möglich sein.20 Für die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien geht das insbesondere aus § 17 Abs. 3 Sätze 1 u. 2, Abs. 3 BetrAVG hervor. Insgesamt spricht also nichts dagegen, dass die Tarifvertragsparteien sogar die Entgeltseite einer Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst umfassend regeln können, soweit es um Tarifentgelt geht. Das muss erst recht für ein tarifliches Anspruchsmodell gelten.

2. Anwartschaftsseite Die Anwartschaftsseite der Entgeltumwandlung entspricht der überkommenen, klassisch arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusage, wenn man die Herkunft der zur Versorgung notwendigen Finanzierungsmittel außer Betracht lässt. Für die klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung ist es unstrittig, dass sie sogar in einem Tarifvertrag vollständig geregelt werden kann.21 Erst recht muss das für die Einräumung eines Anspruchs auf eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung gelten. Bezogen auf die Entgeltumwandlung spricht das für eine umfassende Normsetzungskompetenz der Tarifvertragsparteien auf der Anwartschaftsseite. BAG vom 12.12.2007 – 4 AZR 998/06 – Rn. 39 ff. (zum Verhältnis TV – AV); BAG vom 21.9.1989 – 1 AZR 454/88 – Rn. 60 (zum Verhältnis BV – AV). Zur weiteren Frage, welcher Maßstab gilt, um die Günstigkeit eines Regelungskomplexes gegenüber einem anderen feststellen zu können, unter: H.II.3.c)bb)(1)(b) „Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips“ ab S. 144. 19 Zur Frage des bereits umgewandelten Entgelts und der diesbezüglichen Regelungskompetenz aber unter I.II.2.b)dd)(1)(b) „Gewerbeordnung“ ab S. 205. 20 Dazu unter: A. „Einleitung“ ab S. 23. 21 Dazu jüngst: BAG vom 14.1.2009 – 3 AZR 20/07; ferner: Hanau/Arteaga/ Rieble/Veit, A Rn. 378; GedS Blomeyer/Schliemann, S. 375 (385 f.): „(. . .) Abzugrenzen davon sind (. . .) Tarifverträge, die ihrerseits eine originäre eigenständige betriebliche Altersversorgung regeln. Solche Tarifverträge sind nach wie vor zulässig und können auch künftig neu geschlossen werden (. . .)“. Aus der Zeit vor Einführung des AVmG: BAG vom 5.10.1993 – 3 AZR 586/92 – 1. Leitsatz; BAG vom 16.2.1993 – 3 ABR 29/92 – Rn. 21 ff., insbes. Rn. 27. Bereits zum BetrVG 1952: BAG vom 16.3.1956 – GS 1/55 – Rn. 12. Im Hinblick auf die Entgeltumwandlung: GedS Blomeyer/Doetsch, S. 49 (69): „(. . .) Wegen der vollen Disposition der Tarifvertragsparteien können sie insbesondere auch die Wahl des Durchführungswegs einschränken oder gar auf einen Versorgungsträger festlegen. Dies könnte sogar ein nicht förderungsfähiger Durchführungsweg sein (. . .)“ (Hervorhebung durch den Verfasser).

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

Einen Hinweis auf die umfassende Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien liefert der Gesetzgeber zudem mit § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG. Den Tarifvertragsparteien werden weitergehende Rechte als den Betriebspartnern (und den Parteien des Arbeitsverhältnisses) eingeräumt. Dass jene im Vergleich zu den Betriebsparteien Beschränkungen in ihrer tariflichen Regelungsmacht hinnehmen müssten, ist vor dem Hintergrund nicht ersichtlich. Es ist aber bereits eindeutig,22 dass die Betriebspartner eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung vollumfänglich regeln können. Im Schrifttum wird allerdings diskutiert,23 unter welchen Bedingungen das Recht der Tarifvertragsparteien einzuschränken ist, den Versorgungsträger bestimmen zu können. Es geht dabei einerseits um Bedenken, die gegenüber einer tariflichen Beschneidung des Rechts des Arbeitgebers zur freien Versorgungsträgerwahl vorhanden sind. Andererseits stehen kartellrechtliche Aspekte im Raum: Die Tarifparteien nehmen mit der Bestimmung eines Versorgungsträgers Einfluss auf den freien Wettbewerb. Auch wird auf das Günstigkeitsprinzip gem. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG verwiesen: Für den Arbeitnehmer könnte unter Umständen eine Versorgung bei einem anderen Versorgungsträger, ggf. sogar über einen anderen Durchführungsweg, günstiger sein.24 Diese Diskussionen sind jedoch nur insoweit spezifisch für die Entgeltumwandlung zu führen, inwieweit es dort um die Umwandlung von Entgeltansprüchen des Arbeitnehmers und also nicht um eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung geht. Spezifisch für die Entgeltumwandlung zu stellen und hier also zu beantworten könnte allein die Frage sein, inwiefern gegenüber dem Arbeitnehmer bestimmt werden darf, wer Empfänger der für den Aufbau der Versorgung notwendigen Beiträge ist: Damit stünde die Beachtung des Günstigkeitsprinzip gem. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG zur Erörterung an. Für das Günstigkeitsprinzip im Rahmen der Entgeltumwandlung ist zunächst klarzustellen, dass zwar im Schrifttum dessen Verhältnis zu § 17 Abs. 5 BetrAVG erörtert wird, wie oben bereits dargelegt wurde.25 Jedoch betrifft der dortige Streit nicht den hier relevanten Gesichtspunkt. Es geht dort gerade nicht um die Frage der Versorgungsträgerwahl. Denn § 17 Abs. 5 BetrAVG hat nur den Entgeltanspruch und damit die Entgeltseite der 22 BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 674/07 – Rn. 17 ff.; bereits zum BetrVG 1952: BAG vom 16.3.1956 – GS 1/55 – Rn. 12. 23 Blomeyer, DB 2001, 1413 (1417); Clemens, S. 193; Hanau, DB 2004, 2266 (2266 ff.); Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 398 ff.; Kupfer/Neumann, BetrAV 2004, 42 ff. 24 Eingehend dazu: Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 403 ff. 25 Dazu unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57 und Fn. 17, S. 60.

II. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung

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Entgeltumwandlung zum Regelungsgegenstand, nicht aber ihre Anwartschaftsseite.26 Im Übrigen gilt für das Günstigkeitsprinzip auch hier, was bereits bei der Untersuchung der Entgeltseite festgestellt wurde:27 Die Frage nach seiner (modifizierten) Geltung betrifft nicht die Frage der generellen Reichweite der Tarifmacht und deren Beschränkung. Es bleibt in Anbetracht der Versorgungsträgerwahl also zum einen bei der uneingeschränkten Geltung des Günstigkeitsprinzips gem. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Zum anderen – und vor allem – ist eine spezifisch für die Entgeltumwandlung geltende Beschränkung der Tarifmacht im Hinblick auf die Versorgungsträgerwahl nicht feststellbar. Allenfalls kann es im Einzelfall zum Anwendungsvorrang einer individualvertraglichen Absprache kommen.28 Insgesamt gilt damit, dass die Tarifparteien die Anwartschaftsseite der Entgeltumwandlung, in derselben Weise zu regeln vermögen, wie sie dies auch bei einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung tun können; gleichviel, ob sie sich dabei für ein tarifliches Anspruchsmodell entscheiden, oder aber für die tarifliche Regelung (von Teilen) der Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst.

3. Wertgleichheit § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG verlangt für die Entgeltumwandlung die Umwandlung künftiger Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen. Die gesetzliche Vorgabe gilt zunächst auch für die Tarifvertragsparteien. Sie können von dem Erfordernis der Wertgleichheit nur dann abweichen, wenn es tarifdispositiv ist. Dabei ist es egal, ob sich die Tarifpartner für das tarifliche Anspruchsmodell oder für ein anderes tarifliches Umwandlungsmodell29 entscheiden. Der Gesetzgeber hat die Tarifdispositivität der Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes in § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG geregelt. § 17 Abs. 3 26 Blomeyer/Rolfs/Otto, § 17 BetrAVG Rn. 226 f.; Hanau, DB 2004, 2266 (2268 f.); Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 416; wohl auch Förster/Rühmann/ Cisch, § 17 BetrAVG Rn. 23; Höfer, § 17 BetrAVG Rn. 5674 u. 5675. 27 Dazu unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57. 28 Dazu bereits unter E. „Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags“ ab S. 51 und Fn. 7, S. 52. 29 Zu den verschiedenen tariflichen Umwandlungsmodellen unter: G.I. „Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug“ ab S. 75 und zur diesbezüglichen graphischen Darstellung unter: „Abbildung 5: Tarifliche Entgeltumwandlungsmodelle“ ab S. 88.

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

Satz 1 BetrAVG nimmt allerdings nur § 1a BetrAVG in Bezug; dagegen nicht § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Das streitet dafür, dass die Tarifvertragsparteien das Kriterium der Wertgleichheit vorauszusetzen haben und nicht gestalten können. Denn anderenfalls würde man den Norminhalt des § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG überdehnen: § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG regelt die Zulässigkeit von Ausnahmen vom Betriebsrentengesetz und ist insoweit selbst eine Ausnahmevorschrift. Entsprechend eng ist sie auszulegen und entsprechend ernst der Wortlaut der Vorschrift zu nehmen. Ein anderes Ergebnis macht ferner keinen Sinn. Würde man die Wertgleichheit für tariflich regelbar halten, so würde das nur zwei Folgen haben können. Entweder kommt es zu einer Besserstellung oder aber zu einer Schlechterstellung des umwandelnden Arbeitnehmers gegenüber einer wertgleichen Entgeltumwandlung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Eine Besserstellung können die Tarifpartner aber auch durch eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung über den entsprechenden, die Vergünstigung darstellenden Versorgungsanteil erreichen: § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG erlaubt es den Tarifvertragsparteien, solche Sicherungen für ebendiese arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung zu vereinbaren, die das Betriebsrentengesetz nur für die Entgeltumwandlung und nicht für die klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung normiert hat. So kann bspw. die sofortige Unverfallbarkeit tariflich vereinbart werden. Geht es dagegen um eine Verschlechterung, wird ein Arbeitnehmer kaum je eine solche, tarifvertraglich gestaltete Entgeltumwandlung für sich wählen. Die Tarifvertragsparteien würden also selbst für die praktische Bedeutungslosigkeit ihrer Bestimmungen zur Entgeltumwandlung sorgen. Allenfalls dort, wo der Arbeitnehmer durch tarifliche Bestimmungen gehalten ist, Entgelt umzuwandeln,30 könnte anderes gelten. Aber auch für den Fall hat man die Folgen zu bedenken: Den Arbeitnehmern würde in einem ersten Schritt gezeigt, was sie eigentlich an Lohn bekämen (Entgeltregelung im Tarifvertrag). In einem zweiten Schritt würden sie dann aber erfahren, dass sie im Vergleich dazu unterm Strich weniger erhielten (Entgeltregelung in Kombination mit der Umwandlungsregelung im Tarifvertrag). Ein solches Resultat kann bestenfalls als sinnlos bezeichnet werden. Eher hat man damit zu rechnen, dass die tarifunterworfenen Arbeitnehmer sich um ihren Lohn „betrogen“ fühlen und womöglich von einem „Täuschungsmanöver“ der Tarifvertragsparteien ausgehen. Man nimmt den Tarifvertragsparteien daher nichts, wenn man das Kriterium der Wertgleichheit für nicht tarifdispositiv hält. 30 Zur Zulässigkeit der Direktumwandlung ohne Wahlmöglichkeit unter G.I.3.a) „Tarifliche Direktumwandlung“ ab S. 79.

II. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung

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Im Übrigen kann man in der fehlenden Erwähnung des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG in § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG einen gesetzgeberischen Hinweis auf die besondere Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers im Hinblick auf die von ihm finanzierte Altersversorgung sehen. Anders gewendet bedeutet das: Würden Arbeitnehmer ihr Entgelt für eine tariflich geregelte Altersversorgung verwenden, die eine gegenüber der wertgleichen Umwandlung schlechtere Umwandlung vorsieht, so würde das zum Ersten die Altersarmut tendenziell fördern und damit für den Staat die Gefahr mit sich bringen, zusätzliche Sozialleistungen erbringen zu müssen – ein Risiko, dass mit dem AVmG gerade abgewendet werden sollte.31 Dies resultiert zum Zweiten daraus, dass bei einer solchen wertungleichen Entgeltumwandlung ursprünglich vorhandenes Entgelt bzw. ein ursprünglich vorhandener Entgeltanspruch schlicht vernichtet wird, ohne dass ein Gegenwert zugunsten des Arbeitnehmers auf der Anwartschaftsseite eingestellt worden wäre. Eine solche betriebliche Altersversorgung kann daher für den Arbeitnehmer nachteiliger sein, als wie wenn er sein Entgelt in entsprechender Höhe für eine private Altersversorgung verwendet. Es macht daher durchaus Sinn, wenn der Gesetzgeber es den Tarifvertragsparteien zwar erlauben will, die Entgeltumwandlung de facto zu unterbinden (§ 17 Abs. 3 Sätze 1, 2 und Abs. 5 BetrAVG); es jedoch nicht zulässt, dass die Tarifvertragsparteien das Kriterium der Wertgleichheit regeln können. Denn im erstgenannten Fall ist es immer noch möglich, dass der Arbeitnehmer einen solchen Teil des Entgeltanspruchs für die private Altersversorgung verwendet, der im zweiten Fall ersatzlos vernichtet worden wäre. Gegen diesen Befund wird man nicht einwenden können, das Verbot an die Tarifparteien, das Kriterium der Wertgleichheit tariflich zu bestimmen, führe zu einer Angemessenheitskontrolle. Die Angemessenheitskontrolle stelle aber einen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie dar.32 Denn das eigentliche Problem liegt darin, dass der Begriff der Wertgleichheit noch nicht in der Weise höchstrichterlich geklärt ist, dass jegliche Rechtsunsicherheit ausgeschlossen wäre.33 Nur die Unsicherheit, was denn eigentlich Wertgleichheit bedeutet, ist es aber, die dazu führt, einen Handlungsbedarf für die Tarifparteien insoweit zu sehen. Ist die „Wertgleichheit“ erst einmal höchstrichterlich fixiert, können die Tarifparteien jedes gewünschte Ergebnis durch die Kombination von tariflichen Vereinbarungen 31

BT-Drucks. 14/4595, S. 1. So aber wohl Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 319 ff. 33 Erste Hinweise geben aber BAG vom 15.9.2009 – 3 AZR 17/09 – Rn. 26 ff. u. 30 ff. und BAG vom 18.11.2008 – 3 AZR 277/07 – Rn. 49. 32

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

zur klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung und zur Entgeltumwandlung erreichen; und zwar ggf. durch tarifliche Verstärkung des gesetzlichen Mindestschutzes, § 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG. Ebenso führt die Behauptung nicht weiter, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG sei nur eine Definitionsnorm und zeitige keine Rechtsfolgen, von denen der Tarifvertrag abweichen könne. Die Anordnung der Tarifdispositivität der „Wertgleichheit“ sei vor dem Hintergrund nicht nötig gewesen, um nunmehr dennoch abweichende tarifliche Bestimmungen treffen zu können.34 Denn die Norm verlangt auch als „Definitionsnorm“ immerhin noch ihre Beachtung durch die Tarifvertragsparteien. Tun Letztere das nicht, läuft ihre entsprechend normierte tarifliche Entgeltumwandlung entweder Gefahr, nicht mehr unter das Regime des Betriebsrentengesetzes zu fallen – § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG definiert wenigstens den Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes. Oder aber: Der Tarifvertrag würde zwar dem Betriebsrentengesetz unterfallen. Jedoch wäre er rechtswidrig, da von einer nichttarifdispositiven, gesetzlichen Mindestarbeitsbedingung abgewichen worden wäre.35 Zuletzt zieht auch der Einwand nicht, bei der Tarifdispositivität nach § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG gehe es nur um die erzwingbare Entgeltumwandlung und nicht um die freiwillige Entgeltumwandlung, weswegen es nichts zu sagen habe, dass § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG dort nicht erwähnt sei.36 Denn durch diesen Einwand wird doch gerade gezeigt, dass die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien nicht über den Begriff der Entgeltumwandlung hinausgehen kann, sondern vielmehr durch deren unverzichtbare Merkmale beschränkt ist. Deutlich ist damit insgesamt, dass die Wertgleichheit nicht zur Disposition der Tarifparteien steht.37

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So aber Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 322. Anders (nämlich die Wertgleichheit sei bereits für die Arbeitsvertragsparteien disponibel) Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 138 ff., die aber verkennen, dass das Erfordernis der „Wertgleichheit“ als Mindestarbeitsbedingung von vornherein verhindern kann, dass der Arbeitgeber (unzulässigen) Druck dahingehend ausübt, der Arbeitnehmer solle doch das Entgelt unter Wert umwandeln; ähnlich wie hier FS Förster/Blomeyer, S. 189 (190); Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1 BetrAVG Rn. 163; Doetsch/Förster/Rühmann, DB 1998, 258 (258 f.); Höfer, § 1 BetrAVG Rn. 2565. 36 So aber Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 322. 37 So jetzt auch BAG vom 15.9.2009 – 3 AZR 17/09 – Rn. 29; ferner: Blomeyer, BetrAV 2001, 430 (438); Blomeyer, DB 2001, 1413 (1417); GedS Blomeyer/ Doetsch, S. 49 (68); GedS Blomeyer/Schliemann, S. 375 (385). 35

III. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Ob“ der Entgeltumwandlung

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4. Zwischenergebnis im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung Die Entgeltumwandlung lässt sich in die Entgelt- und die Anwartschaftsseite unterteilen. Beide Seiten sind über das Kriterium der Wertgleichheit miteinander verbunden. Die Tarifparteien können die Entgeltseite vollumfänglich regeln. Für die Anwartschaftsseite gelten dieselben Maßstäbe wie für die tarifliche Regelung einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung. Insbesondere mit Blick auf die Auswahl des Versorgungsträgers heißt das, dass für die Anwartschaftsseite der Entgeltumwandlung solche Einschränkungen für die Tarifmacht gelten, wie sie bei der entsprechenden Auswahl eines Versorgungsträgers bei einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung diskutiert werden. Die Tarifvertragsparteien müssen das Kriterium der Wertgleichheit beachten.38 Bei alldem ist es egal, ob sich die Tarifparteien für ein tarifliches Anspruchsmodell entscheiden oder aber für die tarifliche Regelung (von Teilen) der Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst. Im Beispielsfall wurden die o. g. Vorgaben durch die Tarifparteien berücksichtigt. Namentlich haben sie bei der tariflichen Gestaltung von Teilen der Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst nicht versucht, die Wertgleichheit zu manipulieren.

III. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Ob“ der Entgeltumwandlung Zu beantworten bleibt, inwiefern die Tarifpartner den Arbeitsvertragsparteien die Entgeltumwandlung verbieten können. Gleiches gilt für die Frage, ob sie die Arbeitsvertragsparteien zur Entgeltumwandlung zwingen dürfen. Spezifisch für ein tarifliches Verbot, außertarifliches Entgelt individualvertraglich umzuwandeln, gilt: Ein solches Verbot würde eine Höchstarbeitsbedingung darstellen und damit gegen das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG verstoßen.39 Es bedürfte einer gesetzlichen Recht38

Dieser Befund bezieht sich aber noch nicht auf die Frage, inwieweit die Tarifparteien regelungsbefugt sind, wenn es um Eingriffe in eine umwandlungsfinanzierte Anwartschaft geht. Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 39 BAG vom 6.11.2007 – 1 AZR 862/06 – Rn. 35; ferner: BAG vom 18.8.1971 – 4 AZR 342/70; BAG vom 14.2.1968 – 4 AZR 275/67; BAG vom 3.4.1957 –

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

fertigung. Eine solche ist neben § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht ersichtlich. Dass § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG nicht in Betracht kommt, ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu § 17 Abs. 5 BetrAVG. Sofern aber § 17 Abs. 5 BetrAVG überhaupt eine Ausnahme zu § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG darstellen kann,40 macht der Wortlaut von § 17 Abs. 5 BetrAVG klar, dass die rentenrechtliche Norm nicht auf außertarifliches Entgelt bezogen ist. Das tarifliche Verbot wäre daher unwirksam.41 Sofern es um das tarifliche Verbot der Umwandlung von Tarifentgelt geht, stellt sich dagegen das Problem, ob § 17 Abs. 5 BetrAVG ausnahmsweise die Festsetzung von Höchstarbeitsbedingungen erlaubt und damit § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG als Spezialnorm verdrängt. Insoweit ist auf den oben dargelegten Meinungsstand im Schrifttum zu § 17 Abs. 5 BetrAVG Bezug zu nehmen.42 M. E. macht § 17 Abs. 5 BetrAVG allerdings nur deutlich, dass die Entgeltumwandlung eben Entgelt voraussetzt und die Tarifvertragsparteien es diesbezüglich in der Hand haben, den Entgeltanspruch umwandlungsfest zu gestalten.43 Dies vorausgesetzt, trifft § 17 Abs. 5 BetrAVG nur die Anordnung, was zu gelten hat, wenn die Tarifvertragsparteien kein Wort zur Umwandelbarkeit bzw. Umwandlungsfestigkeit des tariflichen Entgeltanspruchs verlieren. Dann nämlich ist von der Umwandlungsfestigkeit des Entgeltanspruchs auszugehen. Das ähnelt der Auffassung Schliemanns.44 Der Unterschied zu dessen Auffassung liegt aber darin, dass nicht § 4 Abs. 4 TVG (bzw. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) zum Ausgangspunkt gemacht wird, sondern § 1 Abs. 1 TVG: § 17 Abs. 5 BetrAVG macht m. E. klar, dass bei einer entsprechenden Tarifvereinbarung der Entgeltanspruch von Anfang an als (wertgleich) umwandelbar entsteht. Es wird daher bei einer tariflichen Entgeltregelung, die die Entgeltumwandlung zulässt, weder auf etwas i. S. d. § 4 Abs. 4 TVG verzichtet noch die zwingende Wirkung der tariflichen Anspruchsentstehungsnorm (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) modifiziert. Vielmehr gestalten die Tarifparteien mit der in § 17 Abs. 5 BetrAVG erwähnten Tarifvereinbarung den von 4 AZR 270/54; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 586; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 31; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 279; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 255; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 387. 40 Dazu unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57 und Fn. 17, S. 60. 41 BAG vom 16.6.2004 – 4 AZR 408/03 – Rn. 52; BAG vom 18.8.1971 – 4 AZR 342/70; BAG vom 14.2.1968 – 4 AZR 275/67; BAG vom 3.4.1957 – 4 AZR 270/54. 42 Dazu unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57 und Fn. 17, S. 60. 43 Dazu unter: K.II.2.a)aa)(1) „Tariflicher, unabänderlicher und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbarer Entgeltanspruch“ ab S. 270. 44 Dazu unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57 und Fn. 17, S. 60.

III. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Ob“ der Entgeltumwandlung

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ihnen eingeräumten Entgeltanspruch in der Weise, dass er seine Umwandelbarkeit45 oder aber Umwandlungsfestigkeit von vornherein zum Inhalt hat.46 Es geht also um den Inhalt des Entgeltanspruchs, nicht aber um die zwingende Wirkung der den Entgeltanspruch erzeugenden tariflichen Regelung. Entsprechend wird § 4 Abs. 4 TVG nach dem vorliegenden Ansatz auch nicht in irgendeiner Form durch § 17 Abs. 5 BetrAVG verdrängt. Nach der hier vertretenen Auffassung wird auch die Anwendung des Günstigkeitsprinzips, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG, durch § 17 Abs. 5 BetrAVG selbst ebenso wenig ausgeschlossen.47 Wie gezeigt, bezieht sich die Norm auf § 1 Abs. 1 TVG und also nicht auf § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Wenn dem aber so ist, hat man die hinter § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG stehende Aussage des Gesetzgebers zu berücksichtigen. Ihr zufolge sind tarifliche Höchstarbeitsbedingungen unzulässig. Im Sinne des Günstigkeitsprinzips ist es den Tarifvertragsparteien also nicht möglich, den Arbeitsvertragsparteien eine solche einvernehmliche Umwandlung des Tarifentgelts zu verbieten, die für den Arbeitnehmer günstiger i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG ist.48 45 Dogmatisch bedeutet die Umwandelbarkeit des Entgeltanspruchs seine (wertgleiche) Veränderbarkeit bzw. Ersetzbarkeit i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB. Dazu detaillierter unter: K.II.2.a)aa)(1) „Tariflicher, unabänderlicher und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbarer Entgeltanspruch“ ab S. 270. 46 Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass es m. E. unzutreffend ist, wenn im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs ein Sachgruppenzusammenhang zwischen einem Entgeltanspruch und einer aus der Entgeltumwandlung resultierenden Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung bejaht wird. Dazu unter: K.II.2.a)aa)(1) „Tariflicher, unabänderlicher und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbarer Entgeltanspruch“ ab S. 270. 47 Zum Günstigkeitsprinzip bei Aufeinandertreffen eine individualvertraglich vereinbarten Entgeltumwandlung mit einer tariflichen Entgeltregelung aufgrund eines Betriebsübergangs aber unter: H.II.3.c)bb)(1)(b) „Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips“ ab S. 144. 48 Eine andere Frage ist diejenige, ob es in jedem Fall eine Individualvereinbarung geben kann, die eine günstigere Regelung gegenüber einer solchen tariflichen enthält, die nach § 17 Abs. 5 BetrAVG die Umwandlungsfähigkeit des tariflichen Entgeltanspruchs unterbindet. Insofern hat man zum einen die Frage zu beantworten, ob ein Günstigkeitsvergleich auch dort möglich ist, wo eine individualvertragliche Vereinbarung „vergünstigend“ in eine tarifvertragliche Regelung eingreifen soll (Bedenken hat insoweit GedS Blomeyer/Konzen, S. 173 (188 f.); Konzen widersprechend: Hanau/Arteaga/ Rieble/Veit, A Rn. 346). Denn es geht hier um die individualvertragliche Beseitigung nur der tariflich vorgegebenen Umwandlungsfestigkeit des tariflichen Entgeltanspruchs. Der tarifliche Entgeltanspruch wird also nicht durch einen individualvertraglichen Anspruch in modifizierter Weise kopiert. Vielmehr wird der tarifliche Entgeltanspruch selbst modifiziert. Ferner stellt sich m. E. das Problem, was denn genau in den Günstigkeitsvergleich einzustellen ist: Die tarifvertragliche Regelung, dass das Tarifentgelt umwandlungsfest sei, einerseits und die arbeitsvertragliche Regelung, dass es doch umwandelbar

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

Erklären die Tarifvertragsparteien dagegen ihr Tarifentgelt für umwandelbar, kommt es auf das Günstigkeitsprinzip nicht mehr an. Es bleibt der Frage nachzugehen, ob die Tarifpartner die Arbeitsvertragsparteien zur Entgeltumwandlung veranlassen können. Unterscheiden kann man hier zwischen dem Gesichtspunkt, die Arbeitsvertragsparteien zur Entgeltumwandlung zu zwingen, und einer tariflichen Vereinbarung, die die Entgeltumwandlung selbst vollständig beinhaltet (und nicht nur einzelne Regelungskomplexe von ihr normiert), ohne dabei eine Ausstiegsmöglichkeit für die betroffenen Arbeitnehmer vorzusehen (im Folgenden als „Direktumwandlung“ bezeichnet). Was den Zwang anbetrifft, die Entgeltumwandlung vorzunehmen, fällt der Blick wiederum auf § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Die alternativlose Pflicht, Entgelt umzuwandeln, würde eine unzulässige Höchstarbeitsbedingung darstellen.49 Soweit es um eine Direktumwandlung geht, besteht im Schrifttum Streit darüber, ob eine solche zulässig ist. Teilweise wird das bejaht. Dabei wird zum einen auf das Wort Entgeltumwandlungs-„vereinbarung“ und zugleich auf die Begründung zum Gesetzesentwurf verwiesen, wo es heißt, dass mit dem Wort „Vereinbarung“ auch eine kollektivrechtliche Vereinbarung gemeint sei.50 Zum anderen wird auf die tarifliche Regelungsmacht abgehoben. Mit tariflichen Individualnormen könne man all dasjenige regeln, was auch zum Gegenstand eines Arbeitsvertrags gemacht werden kann.51 sei, andererseits? Ein solcher Vergleich dürfte dem Erfordernis des Sachgruppenvergleichs nicht gerecht werden. – Oder aber die individualvertragliche Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst? Letzteres erscheint ebenfalls fraglich (dazu unter: A.I.1.a)aa)(1)(a)(aa) „Vergleich mit nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrag“ ab S. 145). Relevant wird all dies freilich nur dort, wo eine entsprechende individualvertragliche Abrede vorliegt. Das bedeutet insbesondere, dass es der Arbeitgeber in der Hand hat, dieses Problem auszuschalten. Wichtig ist das für die weiter unten vorgenommene Untersuchung kollektivvertraglicher Optionen zur Vereinheitlichung der entgeltumwandlungsrechtlichen Lage (dazu unter: K. „Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage“ ab S. 224). 49 Bezüglich einer tarifvertraglichen Verpflichtung zur individualvertraglichen Entgeltumwandlung weisen zudem Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 393 ff. unter Bezugnahme auf BAG vom 10.12.2002 – 1 AZR 96/02 – Rn. 45 ff. darauf hin, dass eine solche Verpflichtung unverhältnismäßig sei. Die Tarifpartner könnten dasjenige, was sie von den Arbeitsvertragsparteien verlangen, ohne Weiteres auch selbst zum Inhalt des Tarifvertrags machen; in Abgrenzung dazu: G.I.3.d) „Tarifliches Anspruchsmodell“ ab S. 86. 50 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 383 unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 14/4595, S. 67; Rieble, BetrAV 2006, 240 (241). 51 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 383.

III. Regelungskompetenz im Hinblick auf das „Ob“ der Entgeltumwandlung

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Ein anderer Teil des Schrifttums lehnt das ab. Einmal, weil der Umwandlungsanspruch zugunsten des Arbeitnehmers bezüglich des „Ob“ der Entgeltumwandlung nicht für tarifdispositiv gehalten wird.52 Ferner sei bei dieser Form der Umwandlung die Differenzierung zwischen der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung und der Entgeltumwandlung nicht mehr eindeutig53 bzw. rabulistisch.54 M.E. ist gegen Letztgenanntes einzuwenden, dass die Differenzierung zwischen der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung und der Entgeltumwandlung ohne Weiteres möglich ist, wenn man die Entgeltumwandlungsvereinbarung als antizipierten, die künftig entstandene Schuld ändernden Vertrag begreift. Es liegt dann ganz deutlich ein zweiaktiger Vorgang vor. Der Einwand der Rabulistik zieht deswegen nicht, weil anderenfalls auch eine individualvertragliche Umwandlung von individualvertraglich vereinbartem Entgelt als rabulistisch zu bezeichnen wäre. Gegen die Auffassung, das „Ob“ der Entgeltumwandlung sei tariffest, spricht der Verweis des § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG auf § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Allerdings besteht m. E. andernorts ein Problem, wenn es um die Frage der rein tarifvertraglichen Entgeltumwandlung, also der Direktumwandlung, gehen soll. Nämlich im Bereich der Wertgleichheit, die nicht tarifdispositiv ist.55 Zu denken ist insofern an den Fall, in welchem ein alleinstehender Arbeitnehmer einer solchen tariflichen Regelung zur Entgeltumwandlung unterfällt. In der tariflichen Regelung ist (auch) die Absicherung gegen das biometrische Risiko „Tod“ aufgenommen worden, ohne dass hier eine Änderungsmöglichkeit für den einzelnen Arbeitnehmer besteht. Die Absicherung für den Todesfall bringt dem Alleinstehenden jedoch nichts. Er hat gerade keine Angehörigen. Dem Alleinstehenden fehlt insofern das versorgungsrechtliche Äquivalent zu dem von ihm erdienten Entgelt. Zudem ist er schlechtergestellt als ein vergleichbarer Arbeitnehmer, der Angehörige hat. Dieser erleidet insofern keinen wirtschaftlichen Nachteil, als dass seine Angehörigen nach seinem Tod von der durch die Entgeltumwandlung finanzierten, betrieblichen Altersversorgung profitieren. Dieses Phänomen wird künftig als „subjektive Wertungleichheit“ bezeichnet. Dass die subjektive Wertungleichheit nicht durch die Anordnung der „Wertgleichheit“ in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG vermieden werden sollte, 52

Heither, BetrAV 2001, 720 (721 f.); Heither, NZA 2001, 1275 (1276 f.). Schliemann, BetrAV 2001, 732 (736); GedS Blomeyer/Schliemann, S. 375 (385 f.); jedenfalls zweifelnd: Engert, ZfA 2004, 311 (327); Feudner, DB 2001, 2047 (2047). 54 Blomeyer, DB 2001, 1413 (1416). 55 Dazu unter: F.II.3. „Wertgleichheit“ ab S. 63. 53

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F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

fällt schwer, zu glauben. Eine entsprechende, rein56 tarifliche Regelung zur Entgeltumwandlung würde also gegen das Wertgleichheitsgebot und damit gegen höherrangiges, nichttarifdispositives Recht verstoßen. Sie wäre insoweit rechtswidrig.57 Ein solches Ergebnis können die Tarifparteien nur dann vermeiden, wenn sie dem Arbeitnehmer das Recht einräumen, von der rein tariflich gestalteten Entgeltumwandlung Abstand zu nehmen. Jedenfalls aber muss der Arbeitnehmer die abzusichernden biometrischen Risiken auswählen können. Denn genauso denkbar ist der Fall eines kranken und derzeit noch arbeitsfähigen Arbeitnehmers, der aber mit Sicherheit nicht die tariflich vorgesehene Altersgrenze erleben wird. Diesem bringt eine Altersversorgung nichts. Auch hat ein älterer Arbeitnehmer, der kurz vor dem Erreichen der Altersgrenze steht, nur sehr wenig von einer Invaliditätsversorgung. Insgesamt gilt daher: Eine rein tarifliche Entgeltumwandlung ohne jegliche Beteiligung der Arbeitnehmer ist abzulehnen. Genauso wenig können die Tarifparteien die Entgeltumwandlung – jenseits von § 17 Abs. 5 BetrAVG58 – unterbinden.

IV. Ergebnis zur Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung Neben der Möglichkeit, ein tarifliches Anspruchsmodell aufzulegen, haben die Tarifpartner auch grundsätzlich die Option, mit ihren Tarifnormen den Inhalt einer Entgeltumwandlungsvereinbarung zu prägen. Letztere wandelt im Gegensatz zum tariflichen Anspruchsmodell das Entgelt unmittelbar in eine Anwartschaft um. 56 Darin liegt der maßgebliche Unterschied zum Sachverhalt, der Entscheidung des BAG vom 18.11.2008 – 3 AZR 277/07: Dort hatte ein alleinstehender Arbeitnehmer individualvertraglich eine Entgeltumwandlung vereinbart (a. a. O., Rn. 3), die insbesondere gegen das biometrische Risiko „Tod“ absichern sollte. Nach seinem Tod beanspruchte die klagende Schwester vom Arbeitgeber den für diesen Versorgungsfall vorgesehenen Betrag. Das BAG wies ihre Revision zurück: Der Arbeitnehmer hatte zwar eine Hinterbliebenenversorgung für den Todesfall gewünscht, dieser ist aber nicht eingetreten, weil es keine Angehörigen i. S. d. vereinbarten Altersversorgung gegeben hat (a. a. O., Rn. 49) – die o. g. subjektive Wertungleichheit setzt demgegenüber ein Handeln der Kollektivpartner ohne den Willen des Arbeitnehmers voraus. In der Entscheidung des BAG vom 15.9.2009 – 3 AZR 17/09 wird zwar ebenfalls klargestellt, dass das Kriterium der „Wertgleichheit“ objektiv zu bestimmen sei (a. a. O., Rn. 31 f.) – jedoch geht es auch dort nur um eine individualvertragliche Entgeltumwandlung. 57 Dazu unter: F.II.3. „Wertgleichheit“ ab S. 63. 58 Dazu unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57 und Fn. 49, S. 70.

IV. Ergebnis zur Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien

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Sie können hierbei im Hinblick auf das „Wie“ der Entgeltumwandlung die Entgeltseite vollständig regeln. Auf der Anwartschaftsseite haben sie dieselben Befugnisse wie bei einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung auch. Jedoch müssen die Tarifvertragsparteien das Prinzip der Wertgleichheit, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, beachten. Es ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht tarifdispositiv. Was das „Ob“ der Entgeltumwandlung anbelangt, so können die Tarifparteien die Tarifgebundenen weder dazu zwingen, noch es – jenseits des § 17 Abs. 5 BetrAVG59 – unterbinden, individualvertraglich die Entgeltumwandlung zu vereinbaren. Ebenso wenig können die Tarifparteien ohne Beteiligung der Arbeitnehmer eine tarifvertragliche Entgeltumwandlungsvereinbarung auf den Weg bringen. Die von den Tarifvertragsparteien im Beispielsfall normierten Entgeltumwandlungssysteme verstoßen gegen keine der vorstehend beschriebenen Anforderungen. Einzelne Elemente der Entgeltumwandlungsvereinbarung können tarifvertraglich gestaltet werden. Zudem wird weder versucht, die „Wertgleichheit“ zu modifizieren. Noch werden die Arbeitnehmer gezwungen, an der Entgeltumwandlung teilzunehmen. Ihre Teilnahme an der Entgeltumwandlung wird auch nicht von den jeweiligen Tarifpartnern unmittelbar normiert. Soweit es um die weiter unten anstehende Untersuchung einer möglichen Änderung der im Beispielsfall genannten Entgeltumwandlungsregelungen geht, zeigen die o. g. Kriterien allerdings erste Grenzen auf. Gleiches gilt für die aus der Entgeltumwandlung resultierenden Anwartschaften.

59

Dazu unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57 und Fn. 49, S. 70.

Zulassung von nichttariflichem Entgelt für die tarifliche Entgeltumwandlung (tariflich frei gestaltbar)

(tariflich frei gestaltbar)

Entgeltseite (nicht tarifdispositiv)

Wertgleiche Umwandlung

Kein tarifliches Untersagungsrecht einer individualvertraglichen Entgeltumwandlung

(nach einem anderen als dem tarifvertraglichen Modell)

Tariflicher Entgeltanspruch

(bzgl. seiner Umwandlungsfähigkeit tariflich gestaltbar, § 17 V BetrAVG)

Abbildung 4: Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien

Arbeitsverhältnis

Gewerkschaft

Arbeitnehmer

Keine tarifliche Entgeltumwandlung ohne Beteiligung des Arbeitnehmers

(freiwillig durch den AG auch dort vereinbar, wo Anspruch gem. § 1a BetrAVG gem. § 17 III 1, 2 BetrAVG tariflich ausgeschlossen)

Kein tarifliches Erzwingungsrecht einer individualvertraglichen Entgeltumwandlung

(Nicht nach dem tarifvertraglichen Modell gestalteter) Entgeltumwandlungsvertrag

(tariflich wie bei der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung gestaltbar)

Antwartschaftsseite

(Gestaltung oder Ausschluss auch des Anspruchs gem. § 1a BetrAVG möglich, § 17 III 1, 2 BetrAVG)

Arbeitgeber

Arbeitgeberverband oder Arbeitgeber

(s. links)

i. F. e. Anpruchsmodells, Opting-In-Modells i. e. S. oder Opting-Out-Modells

Entgeltumwandlungstarifvertrag

Entgelttarifvertrag

Darstellung der Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien im Hinblick auf die Entgeltumwandlung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG

74 F. Regelungskompetenz der Vertragsparteien bei der Entgeltumwandlung

G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag Mit Vorstehendem wurde der Frage nach der Reichweite tariflicher Regelungsmacht nachgegangen. Offen und entsprechend zu klären ist demgegenüber, mit welchen tarifvertraglichen Konstruktionen die Tarifparteien operieren können. Im Folgenden wird daher neben dem bereits vorgestellten tariflichen Anspruchsmodell untersucht, welche Gestaltungsmöglichkeiten die Tarifparteien gerade in Bezug auf die Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst haben. Es geht bei ihr um die Frage, ob und in welcher Weise sie sich zu einem Teil aus individual- und zu einem anderen Teil aus tarifvertraglichen Bestimmungen zusammensetzen kann. Falls nämlich eine solche Zusammensetzung möglich ist, gewinnt die Bestimmung der Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs für eine so gestaltete Vereinbarung an Relevanz. Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 1 BGB ergibt, kann im Fall des Betriebsübergangs eine individualvertragliche Regelung von anderen Rechtsfolgen getroffen werden als eine tarifvertragliche Bestimmung. Bei alldem hat man insbesondere dem Gedanken nachzugehen, ob eine individualvertragliche und eine tarifvertragliche Bestimmung nicht nur einen normativen Bezug zueinander aufweisen (§ 4 TVG), sondern in einer zusätzlichen Weise miteinander verklammert sein können. Ein Betriebsübergang liegt im Beispielsfall vor.

I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug Nachstehend werden die im Schrifttum diskutierten Modelle für das Zusammenspiel von individual- und tarifvertraglichen Regelungen zur Entgeltumwandlung vorgestellt, auf ihre spezifischen Vor- und Nachteile außerhalb des Betriebsübergangs zu sprechen gekommen und sodann ihre Zulässigkeit auf der Basis der bisherigen Untersuchungsergebnisse näher gewürdigt. Das hieraus resultierende Ergebnis wird im Anschluss auf den Beispielsfall übertragen.

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

1. Mögliche Modelle Die auf einen Tarifvertrag gestützte Entgeltumwandlung wird im Schrifttum derzeit in drei unterschiedlichen Varianten diskutiert. Es sind dies: die tarifliche „Direktumwandlung“, das tarifliche „Opting-Out-Modell“ sowie das tarifliche „Opting-In-Modell“. Diese Kategorisierung wird hier übernommen. Was das letztgenannte Modell angeht, hat man angesichts des bislang Ausgeführten allerdings noch etwas präziser zu werden und zusätzlich zwischen der tariflichen Normierung (von Teilen) der Entgeltumwandlungsvereinbarung einerseits und der entsprechenden Normierung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung andererseits zu unterschieden.1 Demnach wird bei der weiter unten erfolgenden Prägung terminologischer Begriffe beim tariflichen Opting-In-Modell eine weitere Differenzierung eingeführt. Bei der tariflichen Direktumwandlung2 sollen die Tarifvertragsparteien selbst sämtliche Aspekte der Entgeltumwandlung im Tarifvertrag regeln können. Die Arbeitsvertragsparteien haben hier idealtypisch keine Gestaltungsmöglichkeit. Die Entgeltumwandlung erfolgt automatisch und ohne ihren Willen. Der Begriff der Direktumwandlung ist von derjenigen Konstellation zu unterscheiden, in der die Tarifvertragsparteien anstelle einer Tariflohnerhöhung eine tarifliche Altersversorgung vereinbaren. Dies erweist sich als eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung (sog. Cafeteria-Modell).3 Es findet nur eine Ergänzung der, nicht aber eine Umwandlung von Entgeltansprüchen statt.4 Beim tariflichen Opting-Out-Modell5 sehen die Tarifvertragsparteien Gleiches wie bei der Direktumwandlung vor. Jedoch räumen sie den Tarifunterworfenen das Recht ein, von der Entgeltumwandlung Abstand zu nehmen, sie also zu beenden. Eine Entgeltumwandlung findet nach Ausübung dieses Rechts nicht (mehr) statt. Das tarifliche Opting-In-Modell6 i. w. S. beschreitet den umgekehrten Weg. Hier geben die Tarifvertragsparteien ein Umwandlungsmodell vor, 1

Deutlich die o. g. Differenzierung vornehmend: Nicolai, Kapitel 4 Rn. 123 ff. Zum Begriff bereits unter: F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67; ferner: Blomeyer/Rolfs/Otto, § 17 BetrAVG Rn. 170, 230; inhaltlich: Clemens, S. 170 f.; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 383 ff. 3 Dazu: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler/Bode, § 1 BetrAVG Rn. 401; Reinecke, RdA 2005, 129 (140). 4 Clemens, S. 171. 5 Dazu: Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 4 A Rn. 184; Leinert, S. 23 ff.; Engert, ZfA 2004, 311 (327 ff.). 2

I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug

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das entweder bereits alle für die Entgeltumwandlung nötigen Punkte im Detail regelt; oder der Tarifvertrag setzt nur einige Punkte fest und überlässt es den Arbeitsvertragsparteien, sich über die noch offenen, indessen für die Entgeltumwandlung nötigen Aspekte zu einigen. Jedenfalls aber wird die Entscheidung über den Geltungsbeginn der Entgeltumwandlung für das fragliche Arbeitsverhältnis nicht durch die Tarifpartner, sondern vielmehr auf individualrechtlicher Ebene getroffen. Nur das tarifliche Opting-In-Modell i. w. S. lässt sich in zweifacher Weise vorstellen. Zum einen ist es als tarifliches Anspruchsmodell7 denkbar. Zum anderen können die Tarifvertragsparteien auch die Entgeltumwandungsvereinbarung selbst normativ ausgestalten.8 Letzteres soll fortan als tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. bezeichnet werden und den Gegenbegriff zum tariflichen Anspruchsmodell darstellen. Beide fallen unter den gemeinsamen Oberbegriff des tariflichen Opting-In-Modells i. w. S. Im Beispielsfall liegt sowohl auf Veräußerer- wie auch auf Erwerberseite ein tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. vor.9 6 Dazu: Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 4 A Rn. 184; Leinert, S. 23; Engert, ZfA 2004, 311 (312). 7 Dazu bereits unter: F. „Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung“ ab S. 55. 8 Präzise meint das: Auch beim tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. wirken die Tarifnormen nur von außen kommend auf das durch die Arbeitsvertragsparteien mit der Entgeltumwandlungsvereinbarung geschaffene Schuldverhältnis ein (dazu unter: G.II.3.a) „Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.“ ab S. 90 und Fn. 48, S. 91). Wenn im Text von der tariflichen oder normativen Ausgestaltung der Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst oder aber von der Zusammensetzung der Entgeltumwandlungsvereinbarung aus tariflichen und individualvertraglichen Elementen die Rede ist, soll das nur deutlich machen, dass nicht bloß auf die Ausgestaltung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung abgestellt wird. Dessen Realisierung führt zu einer individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvereinbarung, die jegliche für die Entgeltumwandlung notwendige Bestimmung selbst enthält und also in der Folge ohne Tarifvertrag auskommt. Das ist bei Erstgenanntem nicht der Fall: Dort enthält die individualvertragliche Entgeltumwandlung [so keine zusätzliche Übernahme des tariflichen Teils in den Individualvertrag oder dessen individualvertragliche Inbezugnahme erfolgt (dazu unter: G.II.3.a)dd) „Vertragliche Verknüpfung“ ab S. 98)] nicht alle für die Entgeltumwandlung notwendigen Regelungsbestandteile und ist insoweit auf die Fortexistenz der einschlägigen tariflichen Regelung angewiesen. 9 Die sich aus dem tariflichen Anspruchsmodell ergebenden Probleme werden gleichwohl in dieser Arbeit abgehandelt: Denn soweit das tarifliche Anspruchsmodell zu einer individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvereinbarung führt, steht dem namentlich derjenige Fall gleich, in dem ein nichtorganisierter Arbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber qua Übernahme der bzw. Bezugnahme auf die einschlägigen tariflichen Regelungen eine vollständig individualvertragliche Entgeltumwandlung vereinbart. Dazu unter: H.II.3.c) „Bezugnahmeklauseln und inhaltliche Übernahmen von Tarifverträgen im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB“ ab S. 136.

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

2. Vor- und Nachteil der vorgestellten Modelle außerhalb des Betriebsübergangs Die Direktumwandlung und das tarifliche Opting-Out-Modell treffen Bestimmungen, die auf die Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst bezogen sind. Das gilt auch für das tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. Beim tariflichen Anspruchsmodell wird dagegen nur der Anspruch auf Entgeltumwandlung geregelt. Der Vorteil einer tariflichen Regelung, die sich auf die Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst bezieht, gegenüber dem tariflichen Anspruchsmodell liegt aus Sicht der Tarifvertragsparteien darin, dass diese sich grundsätzlich10 die Zugriffsmöglichkeit auf die einzelnen Modalitäten der Entgeltumwandlung erhalten. Demgegenüber würde das tarifliche Anspruchsmodell zum Abschluss eines reinen Individualvertrags als Entgeltumwandlungsvertrag führen. Eine nachfolgende tarifvertragliche Regelung, mit der die Konditionen der Entgeltumwandlung geändert werden sollen, müsste sich dann am Günstigkeitsprinzip, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG, messen lassen. Zudem kann die Entgeltumwandlung bei einer tariflichen Regelung, die sich auf die Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst bezieht, auch rascher realisiert werden. So kommt es bspw. beim tariflichen Opting-Out-Modell automatisch zur Entgeltumwandlung. Mitwirkungshandlungen des Arbeitnehmers bzw. des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers sind nicht mehr nötig. Das OptingOut-Modell nutzt zudem die statistisch messbare Tendenz, dass Menschen angesichts komplexer Regelungen mit weitreichender Konsequenz, wie z. B. im Bereich der Altersversorgung, zur Passivität tendieren.11 Beim tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und dem tariflichen Opting-OutModell ist es ferner möglich, den Beginn bzw. das Ende der Entgeltumwandlung an die Ausübung eines dem Arbeitnehmer eingeräumten Gestaltungsrechts zu koppeln.12 Ein Einverständnis des Arbeitgebers ist dann nicht mehr nötig und muss also nicht mehr eigens herbeigeführt werden.

10 Zur Frage des Schutzes einer umwandlungsfinanzierten Anwartschaft vor (tariflichen) Eingriffen: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 11 Leinert, S. 18 ff., 39 ff.; Engert, ZfA 2004, 311 (312 f.); dazu auch unter: K.II.2. „Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz“ ab S. 265. 12 Dazu näher unter: G.I.3.b) „Tarifliches Opting-Out-Modell“ ab S. 79 und G.I.3.c)bb) „Einseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.“ ab S. 85.

I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug

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3. Zulässigkeit der vorgestellten Modelle a) Tarifliche Direktumwandlung Inhaltlich wurde bereits ausgeführt, dass von einem Teil der Rechtsliteratur die tarifliche Direktumwandlung für zulässig erachtet, von einem anderen dagegen abgelehnt wird.13 Nach der hier vertretenen Ansicht ist die tarifliche Direktumwandlung deswegen abzulehnen, weil sie – ohne Beteiligung der tarifunterworfenen Arbeitnehmer – keine Gewähr dafür bietet, dass das nicht tarifdispositive Kriterium der „Wertgleichheit“ i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG eingehalten wird.14 b) Tarifliches Opting-Out-Modell Den Kristallisationspunkt des offensichtlich auch von Reinecke befürworteten15 Opting-Out-Modells stellt zunächst in individualvertraglicher Hinsicht die von Engert16 mit Blick auf die Entgeltumwandlung hervorgehobene Erkenntnis dar, dass in der Rechtsgeschäftslehre zwar Schweigen im Grundsatz keine Zustimmung bedeutet. Jedoch ist Letzteres auf das Bestreben des Gesetzgebers zurückzuführen, dass der Rechtsverkehr nicht durch missbräuchliche Angebote behelligt werden soll.17 Der Grundsatz ist also nicht unumstößlich. Er ist vielmehr dort abänderbar, wo die Gefahr eines Missbrauchs nicht besteht.18 Das zeigt auch19 die Bestimmung des § 362 Abs. 1 HGB, wonach Schweigen als Zustimmung gewertet werden kann. Überdies können weitere Fälle vereinbart werden, in denen dem Schweigen eine rechtlich relevante Bedeutung beigemessen werden soll. Das zeigt § 308 Nr. 5 BGB. 13 Dazu unter: F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67. 14 Dazu ebenfalls unter: F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67. 15 Reinecke, RdA 2005, 129 (140, 142). 16 Engert, ZfA 2004, 311 (315). 17 Palandt/Ellenberger, Einf. v. § 116 BGB Rn. 7 ff.; Engert, ZfA 2004, 311 (315), MüKo/Kramer, § 151 BGB Rn. 4 ff. (6). 18 Schweigen (als Erklärungshandlung bzw. mit Erklärungswirkung und dabei) mit zustimmenden Charakter ferner bei: §§ 455 Satz 2, 516 Abs. 2 Satz 2, 545 Satz 2, 625 BGB, §§ 75h, 91a HGB, § 5 Abs. 1 VVG; in der Wirkung dem Schweigen ähnlich, diesem aber nicht gleich: § 151 BGB: Es geht um nichtempfangsbedürftige Willenserklärungen. Ebenso: § 663 BGB, wo es zwar um Schweigen geht, das aber nur zum Ersatz des Vertrauensschadens führt, MüKo/Seiler, § 663 BGB Rn. 20. Schweigen als Zustimmungsverweigerung: §§ 108 Abs. 2 Satz 2, 177 Abs. 2 Satz 2 BGB; Engert, ZfA 2004, 311 (315). 19 Weitere Bestimmungen sind in der unmittelbar vorstehenden Fn. aufgeführt.

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

Die Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses lässt sich für die Entgeltumwandlung auf solche, den Missbrauch ausschließende Gründe stützen. Zum einen kann der von der automatischen Einbeziehung betroffene Arbeitnehmer eine zeit- und kostenintensive Suche nach einem für ihn optimalen Versorgungsmodell vermeiden. Die typischen Interessen sind durch das Opting-Out-Modell erfasst – insbesondere, wenn bei der Formulierung der individualvertraglichen Musterentgeltumwandlung die Repräsentanten der Arbeitnehmerseite, Betriebsrat und Gewerkschaft beteiligt werden.20 Zum anderen ist der Aufbau einer Altersversorgung zumindest ein dem langfristigen Interesse des Arbeitnehmers dienendes Ziel.21 Folglich ist es grundsätzlich zulässig,22 wenn der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Bekundung seiner Entscheidung durch positives Tun verlangt, dass er (der Arbeitnehmer) nicht an der Entgeltumwandlung teilnehmen möchte – sei es nun unmittelbar bei Abschluss des Arbeitsvertrags selbst23 oder innerhalb einer bestimmten Frist danach.24 Das Ergebnis lässt sich zwar nicht unverändert auf ein kollektivvertragliches Opting-Out-Modell übertragen: Hier gilt die kollektivvertragliche Regelung gegenüber dem Arbeitnehmer nicht kraft einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung. Vielmehr haben die Bestimmungen des Kollektivvertrags ihm gegenüber normativen Charakter. Jedoch können sie dispositiv ausgestaltet werden. Der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitsvertragsparteien haben dann die Möglichkeit, sich durch ein individualrechtliches Rechtsgeschäft der kollektivvertraglichen Entgeltumwandlung zu entziehen. Bezogen auf dieses Rechtsgeschäft kommen die o. g. Überlegungen zum Schweigen wiederum zur Anwendung. Die Ausübung der Out-Option kann auf individualrechtlicher Ebene durch ein einseitiges Rechtsgeschäft des Arbeitnehmers oder durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft der Arbeitsvertragsparteien herbeigeführt werden: So können die Tarifparteien die Entgeltumwandlung im Opting-Out-Tarifvertrag normieren und dem Arbeitnehmer etwa das einseitige Optionsrecht einräumen, innerhalb eines regelmäßig wiederkehrenden25 Zeitfensters 20 Engert, ZfA 2004, 311 (315); Interessenwahrung bei Tarifparteien als gleichstarken Verhandlungspartnern: BAG vom 15.12.1992 – 1 AZR 308/92 – Rn. 23; BAG vom 18.3.1976 – 3 ABR 32/75 – Rn. 29. Zum damit verbundenen Gestaltungsspielraum: BAG vom 16.12.2008 – 9 AZR 985/07 – Rn. 54 („st. Rspr“). 21 Engert, ZfA 2004, 311 (316). 22 Reinecke, RdA 2005, 129 (140); Engert, ZfA 2004, 311 (318 ff. u 333). 23 Engert, ZfA 2004, 311 (317) bezeichnet das als „Auswahlvariante“. 24 Engert, ZfA 2004, 311 (317) bezeichnet das als „Widerspruchsvariante“. 25 Das erstickt das eventuell auftretende Problem der „subjektiven Wertungleichheit“ bereits im Kern: Zwischenzeitliche Änderungen der persönlichen Lebens-

I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug

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ab Geltung des Opting-Out-Tarifvertrags bzw. der Aufnahme des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitgeber zu erklären, dass eine Entgeltumwandlung nach dem Opting-Out-Tarifvertrag nicht mehr erfolgen soll. Sie können ferner ein differenziertes Optionsrecht vorsehen, das die Möglichkeit enthält, bestimmte, tarifvertraglich grundsätzlich abgesicherte biometrische Risiken abzuwählen. Die Tarifvertragsparteien können die Out-Option auch in die Form einer individualvertraglichen Abrede, also eines zweiseitigen Rechtsgeschäfts, gießen und dabei dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zustimmungserteilung zur Realisierung der Out-Option gegenüber dem Arbeitgeber einräumen. Das würde dem Arbeitgeber bspw. die Möglichkeit geben, auf den Arbeitnehmer dahingehend einzuwirken, dass die Out-Option erst zu einem Zeitpunkt ausgeübt wird, die den Arbeitgeber verwaltungsmäßig weniger belastet. Kollektivrechtlich ist all dies deswegen unbedenklich, weil die Tarifvertragsparteien die Normen ihres Tarifvertrags individualvertragsdispositiv ausgestalten können,26 § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG.27 Zudem ist es – entgegen dem Wortlaut der Norm („Abmachungen“) des § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG – zulässig, wenn die Tarifvertragsparteien einseitige Gestaltungsrechte28 und also einseitige Gestaltungsrechte zugunsten des Arbeitnehmers vorsehen. Ein solches ist das oben genannte einseitige Out-Optionsrecht. umstände des Arbeitnehmers können bei einem regelmäßig wiederkehrenden Optionsrecht nämlich berücksichtigt werden. Bspw. stoppt dann die Entgeltumwandlung ex nunc. Es ist angesichts der Entscheidung des BAG vom 18.11.2008 – 3 AZR 277/07 – allerdings sehr zweifelhaft, ob es die (regelmäßige) Wiederkehr des Optionsrechts überhaupt braucht. Dort hatte sich ein entgeltumwandelnder, alleinstehender Arbeitnehmer auch gegenüber dem Todesfallrisiko abgesichert. Seine ihn beerbende Schwester klagte (erfolglos) auf die Todesfallleistung. Eine Verletzung des Wertgleichheitsgebots lehnte das BAG in knapper Form ab: Entgeltumwandlung sei „(. . .) kein Sparvertrag, sondern Risikoabsicherung (. . .)“ (a. a. O., Rn. 49). Im Übrigen gilt, dass dem Arbeitnehmer, sobald er nur einmal die Möglichkeit hatte, sich für oder gegen die tariflich angebotene Entgeltumwandlung zu entscheiden, nicht mehr der tarifliche Wille aufgezwungen wird. Vielmehr wird er dann an seiner eigenen Entscheidung gemessen. 26 BAG vom 20.1.2009 – 9 AZR 677/07 – Rn. 34 (ausführlicher die Vorinstanz: LAG München vom 30.5.2007 – 7 Sa 1195/06 – Rn. 60); BAG vom 30.5.2001 – 4 AZR 284/00 – Rn. 40; BAG vom 28.4.1988 – 2 AZR 750/87 – Rn. 27; BAG vom 23.2.1982 – 3 AZR 86/81 – Rn. 25; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 549; ErfK/ Franzen, § 4 TVG Rn. 28; BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 28; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 244. 27 Weiterführend zum (tariflichen) Opting-Out-Modell: Engert, ZfA 2004, 311 ff. (327 ff.); Leinert, S. 23 ff. 28 Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 247.

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

Auch wird dem Arbeitnehmer nichts genommen. Er kann selbst entscheiden, ob er die Entgeltumwandlung nun will oder nicht will.29 Damit wird das o. g. Problem der subjektiven Wertungleichheit umschifft. Das gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer nur die Wahl zwischen einer Entgeltumwandlung mit zwingender Absicherung aller drei biometrischen Risiken oder keiner Entgeltumwandlung hat; es mithin an der Möglichkeit fehlt, einzelne Risiken abzuwählen. Denn der Arbeitnehmer hat dann ja immer noch die Gelegenheit, seine Out-Option auszuüben und damit aus der Entgeltumwandlung auszusteigen. Er kann also selbst dafür sorgen, dass er sein tarifliches Entgelt ungeschmälert erhält. Dass es im Hinblick auf die Folgen eines Untätigbleibens des Arbeitnehmers (nämlich: Entgeltumwandlung) womöglich erforderlich ist, Letzteren entsprechend zu informieren, hindert die grundsätzliche Zulässigkeit der Entgeltumwandlung auf Basis eines tarifvertraglichen Opting-Out-Modells nicht. Vielmehr hätte man dann nur zu verlangen, dass die Tarifvertragsparteien eine entsprechende Informationspflicht normieren, sollte man die Bestimmung in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 i. V. m. Satz 1 NachwG insoweit für unzureichend erachten. Es geht um eine Frage des näheren Regelungsinhalts, die der grundsätzlichen Zulässigkeit der Entgeltumwandlung nach dem tarifvertraglichen Opting-Out-Modell nicht entgegensteht. Wenn also jedenfalls für eine schriftliche, detaillierte und verständlich abgefasste Information jedes einzelnen Arbeitnehmers im zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss eines Tarifvertrags i. S. d. Opting-Out-Modells bzw. mit dem Neueintritt eines Arbeitnehmers in das Unternehmen gesorgt ist, die auch nicht den Regeln des ggf. sinngemäß anwendbaren AGBRechts zuwider läuft; und wenn ferner eine ausreichende Frist eingeräumt ist, innerhalb derer der Arbeitnehmer der Entgeltumwandlung in seinem Fall widersprechen kann, und die zudem erst mit Zugang des Informationsschreibens zu laufen beginnt,30 ist sichergestellt, dass die Entgeltumwandlung vom Arbeitnehmer selbst bestimmt ist. Darüber hinaus ist das Opting-Out-Modell trotz des grundsätzlich verfügenden bzw. unmittelbar rechtsändernden Charakters, den der Entgeltumwandlungsvertrag nach dem in dieser Arbeit vorgeschlagenen Ansatz31 haben soll, in der Rechtspraxis möglich.32 29 Engert, ZfA 2004, 311 (327): „(. . .) Bei der automatischen Einbeziehung mit Widerspruchs- oder Auswahlrecht wird das Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers nicht eingeschränkt, sondern nur seine Ausübung geregelt (. . .)“; zu der mit dem Selbstbestimmungsrecht zusammenhängenden und auch unter dem Stichwort „kollektivfreie Individualsphäre“ geführten Diskussion: BAG vom 18.7.2006 – 1 AZR 578/05 – Rn. 32 ff. 30 Engert, ZfA 2004, 311 (324 ff.).

I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug

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Im Hinblick auf die spezifisch betriebsrentenrechtliche Frage, ob die Entgeltumwandlungsvereinbarung als eine Form der betrieblichen Altersversorgung auch in Form eines Tarifvertrags abgeschlossen werden kann, ist ebenfalls zu verweisen. Andernorts wurde bereits dargelegt, dass das möglich ist.33 c) Tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. Auch beim tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. kommt ein ein- oder zweiseitiges, individualrechtliches Rechtsgeschäft in Betracht; dort allerdings, um überhaupt erst zur Umwandlung des Entgeltanspruchs zu gelangen. Tarifrechtlich bestehen insoweit keine Probleme, weil jedenfalls nichts dagegen spricht, das Vorliegen des individualrechtlichen Rechtsgeschäfts als Tatbestandsmerkmal für die tariflichen Rechtsfolgeanordnungen in den Entgeltumwandlungstarifvertrag aufzunehmen. Zudem ist eine bloße tarifrechtliche Rahmenregelung zulässig.34 Auch bei ihr haben es die Arbeitsvertragsparteien in der Hand, ob die tariflichen Bestimmungen tatsächlich zur Geltung kommen oder nicht. aa) Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. Versteht man die Entgeltumwandlungsvereinbarung als antizipierten, die künftig entstandene Schuld ändernden Vertrag35 und geht man weiter davon aus, dass die Ausübung der In-Option in Form eines Individualvertrags erfolgen soll, der die Entgeltumwandlungsvereinbarung i. S. d. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG darstellt, muss für den entsprechenden Opting-In-Tarifvertrag klargestellt werden: Der Opting-In-Tarifvertrag trifft keine Bestimmungen in Bezug auf den Arbeitsvertrag selbst. Denn – wie gezeigt36 – der Entgeltumwandlungsvertrag i. S. d. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG setzt erst auf dem Arbeitsvertrag 31 Dazu unter: D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46. 32 Dazu unter: E. „Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags“ ab S. 51. 33 Dazu unter: F. „Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung“ ab S. 55. 34 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 28; BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 28; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 211; mittelbar: BAG vom 18.11.2008 – 3 AZR 277/07 – Rn. 2 (am Anfang). 35 Dazu unter: D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46. 36 Dazu unter: D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46.

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

auf und nimmt keine Änderungen an ihm vor – gleichviel, ob er in derselben Vertragsurkunde wie der Arbeitsvertrag enthalten ist, oder nicht. Jedoch bedeutet dies keineswegs, dass damit eine tarifliche Regelung unzulässig wäre. Denn sogar nichtarbeitsrechtliche Rechtsverhältnisse unterliegen der tarifvertraglichen Gestaltungsmacht, sofern sie nur ihre Grundlage im Arbeitsverhältnis haben. Das wird dort angenommen, wo das betreffende Rechtsgeschäft nicht oder nicht zu den jeweiligen Bedingungen geschlossen worden wäre, hätte kein Arbeitsverhältnis zugrunde gelegen.37 Der Entgeltumwandlungsvertrag würde aber nicht geschlossen werden, läge dem nicht ein Arbeitsverhältnis zu Grunde. Schwierigkeiten ergeben sich auch nicht dadurch, dass der Tarifvertrag beim zweiseitigen Opting-In-Modell i. e. S. den rechtlichen Rahmen für ein Verfügungsgeschäft bildet, als welches sich der individualrechtliche Entgeltumwandlungsvertrag i. S. d. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG darstellt. Denn aus tarifrechtlicher Sicht kann der Tarifvertrag durch seine normativen Bestimmungen sogar in bereits entstandene tarifliche Rechte unmittelbar ändernd eingreifen, wie bereits gezeigt wurde.38 Und aus verfügungsgeschäftlicher Sicht gilt: Der Tarifvertrag ist nicht Bestandteil des Verfügungsgeschäfts. Vielmehr gibt er eine kollektivrechtliche Ordnung vor, vor deren Hintergrund nur noch wenige oder aber mehrere Punkte – je nach Regelungstiefe des Tarifvertrags – zum Inhalt des Verfügungsgeschäfts gemacht werden müssen, um eine in sich geschlossene Gesamtregelung zur Entgeltumwandlung zu treffen. Auf den Aspekt der Zulassung von außertariflichen Entgeltansprüchen zur tariflichen Entgeltumwandlung und der diesbezüglich möglichen Rechtskonstruktion wurde ebenfalls bereits zu sprechen gekommen.39 37 BAG vom 18.11.2004 – 6 AZR 512/03 – Rn. 16; BAG vom 20.2.2001 – 9 AZR 11/00 – Rn. 19; BAG vom 20.1.1982 – 5 AZR 755/79 – Rn. 17 f.; BAG vom 18.6.1980 – 4 AZR 463/78 – Rn. 31; BAG vom 4.7.1977 – 5 AZR 215/76 – Rn. 11; BAG vom 3.2.1961 – 1 AZR 140/59. Ein vergleichbares Problem tritt beim tariflichen Opting-Out-Modell nicht auf. Dort stellt der Entgeltumwandlungstarifvertrag selbst die Entgeltumwandlungsvereinbarung i. S. d. § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG dar. Entsprechendes gilt grundsätzlich für dasjenige tarifliche Opting-In-Modell, bei dem die In-Option durch ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird. Das Gestaltungsrecht ist nur ein einseitiges, nicht aber ein zweiseitiges Rechtsgeschäft. Freilich kann man hier vor dem Hintergrund des § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG auch abweichende Gestaltungsvarianten konstruieren. Die Norm erklärt § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG für tarifdispositiv. 38 Dazu unter: E. „Funktionsweise und Reichweite des Tarifvertrags“ ab S. 51; ferner: BAG vom 13.8.2009 – 6 AZR 752/08 – Rn. 29; BAG vom 6.6.2007 – 4 AZR 534/06 – Rn. 23; BAG vom 17.5.2000 – 4 AZR 216/99 – Rn. 48; BAG vom 23.11.1994 – 4 AZR 879/93 – Rn. 60 ff. 39 Dazu unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57.

I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug

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Ähnliches ist auch für den „Mischcharakter“ zu konstatieren, den die Entgeltumwandlung gerade im Fall des zweiseitigen, tariflichen Opting-InModells i. e. S. dadurch erhält, dass erst der Zusammenhang aus individualvertraglichen (Entgeltumwandlungsvertrag) und tarifvertraglichen Regelungen (Entgeltumwandlungstarifvertrag) ein einheitliches Ganzes bildet: Diesbezüglich verhält es sich nicht anders als wie beim gewöhnlichen Zusammenspiel von Arbeits- und Tarifvertrag: Der Abschluss des Arbeitsvertrags ist eine (von mehreren) Voraussetzung(en) dafür, dass der Tarifvertrag für das Arbeitsverhältnis gelten kann. Der Tarifvertrag wiederum kann inhaltlich an tatsächliche Umstände oder rechtliche Merkmale des Arbeitsverhältnisses anknüpfen und diese zu Tatbestandsmerkmalen einer von ihm normierten Rechtsfolge machen. Der Tarifvertrag schafft damit im Zusammenspiel mit dem Arbeitsvertrag ein in sich stimmiges Gesamtgefüge aus tariflichen und arbeitsvertraglichen Regelungen. bb) Einseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. Vom zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S., in dem die In-Option durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausgeübt wird, ist das einseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. abzugrenzen. Bei ihm sieht der Entgeltumwandlungstarifvertrag zugunsten des Arbeitnehmers die Möglichkeit zu einem einseitigen, gestaltenden Rechtsgeschäft vor, um hierdurch die Entgeltumwandlung beginnen zu lassen. Für das einseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. wurde im Hinblick auf die spezifisch betriebsrentenrechtliche Frage anderenorts bereits Stellung genommen, ob die Entgeltumwandlungsvereinbarung auch in Form eines Tarifvertrags abgeschlossen werden kann: Letzteres ist möglich.40 Genauso wie beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. können die Tarifvertragsparteien auch beim einseitigen, tariflichen Opting-InModell i. e. S. dem Arbeitnehmer neben der Entscheidung über den Beginn der Entgeltumwandlung auch weitere Optionsrechte einräumen. Sie betreffen dann das „Wie“ der Entgeltumwandlung. Insoweit ist an die vorstehend41 erwähnte Möglichkeit zu erinnern, (auch) das einseitige Rechtsgeschäft als ein Tatbestandsmerkmal des Tarifvertrags zu verstehen: Die Möglichkeit zugunsten des Arbeitnehmers, einseitig die Entgeltumwandlung in bestimmten Punkten inhaltlich zu gestalten (z. B. Auswahl der zu versichernden biometrischen Risiken), lässt sich aus tarifrechtlicher Sicht da40 Dazu unter: F. „Regelungskompetenz der Tarifvertragsparteien bei der Entgeltumwandlung“ ab S. 55. 41 Dazu unter: G.I.3.c) „Tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.“ ab S. 83.

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

durch einfangen, dass man die unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten als alternative Tatbestandsmerkmale (bzw. Tatbestände) des Tarifvertrags versteht. An sie knüpfen sich die jeweiligen Rechtsfolgen. d) Tarifliches Anspruchsmodell Das tarifliche Anspruchsmodell hat die Ausgestaltung des Anspruchs gem. § 1a BetrAVG zum Gegenstand. Erst die Erfüllung des Anspruchs führt zu einer – vollständig individualrechtlichen – Entgeltumwandlung. Die Tarifregelung bezieht sich demnach ausschließlich auf das Vorfeld der eigentlichen Entgeltumwandlung: Tariflich unmittelbar geregelt wird der Anspruch auf Entgeltumwandlung, nicht aber die Entgeltumwandlung selbst. Eine tarifliche Regelung allein des Anspruchs auf Entgeltumwandlung steht nicht im Widerspruch zu der vom BAG aufgestellten Forderung, wonach es Aufgabe der Tarifparteien ist, die von ihnen intendierten Tarifbedingungen selbst – und zwar normativ – festzusetzen. Nach Ansicht des BAG darf es den Arbeitsvertragsparteien also zwar tariflich nicht vorgegeben werden, was sie individualrechtlich zu vereinbaren haben.42 Jedoch liegt beim tariflichen Anspruchsmodell eine Rechtswidrigkeit in dem Sinn nicht vor. Das ergibt sich erstens bereits daraus, dass hier das Gesetz auch die tarifliche Regelung gerade nur des Anspruchs auf Entgeltumwandlung zulässt, § 1a BetrAVG i. V. m. § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG. Zweitens kann man das tarifliche Anspruchsmodell auch dahin verstehen, dass es unverändert um den gesetzlichen Anspruch gem. § 1a BetrAVG geht. Dieser wird nur auf der Grundlage des § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG tariflich modifiziert. Drittens gilt: Selbst wenn man nicht annähme, dass es um die tarifliche Gestaltung eines gesetzlichen Anspruchs ginge, und insofern also einen tariflichen Anspruch unterstellte, hat man zu bedenken, dass sich vorliegend der Tarifvertrag nur auf die Einräumung eines Anspruchs beschränkt. Dessen Geltendmachung hat nichts mehr mit dem Inhalt des Tarifvertrags zu tun.43

42 BAG vom 10.12.2002 – 1 AZR 96/02 – Rn. 45 ff.; ferner: Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 11; offengelassen: Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 478. 43 Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 11.

I. Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug

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4. Zwischenergebnis zu den Modellen der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug Die Direktumwandlung stellt eine Form der tariflichen Entgeltumwandlung dar, bei der die Tarifunterworfenen weder bezüglich des „Ob“ noch bezüglich des „Wie“ der Entgeltumwandlung Mitspracherechte haben sollen. Anderes gilt beim tariflichen Opting-Out-Modell, bei dem zwar eine vollständige tarifliche Regelung der Entgeltumwandlung vorliegt und die Entgeltumwandlung auch grundsätzlich stattfindet. Jedoch hat der Arbeitnehmer bzw. haben die Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeit, die Entgeltumwandlung mit Wirkung für das fragliche Arbeitsverhältnis zu beenden. Beim tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. liegen demgegenüber mehr oder minder detaillierte Bestimmungen der Tarifparteien vor, die die Entgeltumwandlung selbst regeln. Der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitsvertragsparteien ergänzen die noch ausstehenden, jedoch für eine vollständige Entgeltumwandlung notwendigen Punkte und führen mit dem entsprechenden individualrechtlichen Rechtsgeschäft die Entgeltumwandlung herbei. Der Vorteil der vorstehenden tariflichen Modelle gegenüber dem tariflichen Anspruchsmodell, also der bloßen tariflichen Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs (§ 1a Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG), liegt in Folgendem: Bei den vorstehenden Modellen erhalten sich die Tarifvertragsparteien grundsätzlich44 den unmittelbaren Zugriff auf Teile der für die Entgeltumwandlung notwendigen Regelungselemente. Es gilt hier insoweit das Ablösungsprinzip, inwieweit diese Elemente im Tarifvertrag geregelt worden sind. Anders verhält es sich bei der bloßen tarifvertraglichen Gestaltung des Entgeltumwandlungsanspruchs. Er mündet in eine rein individualvertragliche Entgeltumwandlungsvereinbarung. Dort gilt das Günstigkeitsprinzip, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Die tarifliche Direktumwandlung ist allerdings unzulässig. Zulässig ist demgegenüber die Entgeltumwandlung anhand des tariflichen Opting-OutModells. Dabei ist es gleichgültig, ob die Out-Option als ein- oder zweiseitiges individualrechtliches Rechtsgeschäft ausgestaltet wird. Ebenso ist das tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. zulässig. Auch dieses kann in beiden 44 Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien die tarifliche Entgeltumwandlungsregelung vollständig in ihre individualvertragliche Entgeltumwandlungsvereinbarung übernommen oder aber die Tarifregelung statisch in Bezug genommen haben. Dazu, sowie zu Überlegungen, wie dennoch ein kollektivvertraglicher Handlungsspielraum geschaffen werden kann, unter: K.II.2. „Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz“ ab S. 265.

Out-Option durch Willenserklärung des Arbeitnehmers

Out-Option durch Vertrag zwischen den Arbeitsvertragsparteien

In-Option durch Willenserklärung des Arbeitnehmers

Einseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.

Tarifliche Entgeltumwandlung

Out-Option durch Nichtstun

Abbildung 5: Tarifliche Entgeltumwandlungsmodelle

Tarifliches Opting-In-Modell i. w. S.

In-Option durch Vertrag zwischen den Arbeitsvertragsparteien

Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.

Tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.

Tarifvertrag gestaltet unmittelbar die Entgeltumwandlung selbst

In-Option durch Nichtstun

Zweiseitiges, tarifliches Opting-Out-Modell

Tarifliches Opting-Out-Modell

Einseitiges, tarifliches Opting-Out-Modell

Tarifliche Direktumwandlung

Darstellung des Zusammenhangs zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag

Tarifliches Anspruchsmodell

88 G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

II. Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle

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Formen ausgestaltet sein. Zulässig ist zuletzt das tarifliche Anspruchsmodell. Im Beispielsfall liegt auf Veräußerer- wie auch auf Erwerberseite ein zulässiges tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. vor. Die In-Option ist jeweils durch ein zweiseitiges, individualrechtliches Rechtsgeschäft auszuüben. Auf Veräußererseite ist das mit der Vereinbarung des Entgeltumwandlungsvertrags geschehen. Mit ihm haben die Arbeitsvertragsparteien auf Veräußererseite zudem weitere, von den Tarifparteien offengelassene Punkte jeweils ergänzt. Damit liegen dort vollständige Regelungen zur Entgeltumwandlung vor und findet die Entgeltumwandlung somit statt. Auf Erwerberseite fehlt dagegen ein dem Entgeltumwandlungsvertrag jeweils entsprechender individualrechtlicher Vertrag, was die übergehenden Arbeitnehmer anbetrifft.

II. Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug Neben anderen denkbaren Rechtsereignissen kann auch ein Betriebsübergang dazu führen, dass ein bis dato normativ wirkender Kollektivvertrag nicht mehr gilt.45 Dieser Umstand verdient vorliegend Beachtung. Denn bei den tariflichen Entgeltumwandlungsmodellen, namentlich aber beim tariflichen Opting-In-Modell i. e. S., ist das Zusammenspiel von individualrechtlichen und tarifvertraglichen Elementen (fortan: „Verknüpfung“ oder „Regelungszusammenhang“ genannt) wesentlich. Der Fortbestand dieser Verknüpfung ist in einem solchen Fall zumindest gefährdet und damit die Fortsetzung der bisherigen Entgeltumwandlung insgesamt. Vor dem Hintergrund gewinnt eine nähere Untersuchung ebendieser Verknüpfung an Bedeutung; im Beispielsfall also die Untersuchung des Zusammenhangs zwischen dem einzelnen Entgeltumwandlungsvertrag und dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers. Denn sollte die Untersuchung zeigen, dass neben der normativen Verknüpfung i. S. d. § 4 TVG auch eine weitere Verknüpfung zwischen der individualrechtlichen und der tarifvertraglichen Regelung besteht, so kann die Letztere einen Anknüpfungspunkt darstellen; nämlich einen Anknüpfungspunkt für ein solches rechtliches Instrumentarium, das die (modifizierte) Fortsetzung der Entgeltumwandlung auch dort erlaubt, wo die normative Verknüpfung i. S. d. § 4 TVG entfallen ist. 45 Zu den unterschiedlichen Rechtsfolgen der Sätze 1 und 3 des § 613a Abs. 1 BGB im Hinblick auf den Betriebsübergang unter: H.I. „Regelungssystem des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 107.

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

Im Hintergrund zu alldem steht der grundlegende Gedanke, dass es bei der Entgeltumwandlung um die Altersversorgung des Arbeitnehmers geht. Sie stellt für ihn ein wichtiges und dabei langfristiges Projekt dar.

1. Tarifliches Opting-Out-Modell Beim tariflichen Opting-Out-Modell liegt eine vollständige tarifliche Regelung vor, die auch zur Entgeltumwandlung führt. Das individualrechtliche Rechtsgeschäft hat idealtypisch nur die Aufgabe, die Entgeltumwandlung für das fragliche Arbeitsverhältnis zu beenden. Das individualrechtliche Rechtsgeschäft enthält keine Regelung, die für die Entgeltumwandlung und deren Fortsetzung nötig wäre. In dem Sinn ist das Opting-Out-Modell also rein tarifvertraglicher Natur. Eine Verknüpfung im vorbeschriebenen Sinn besteht hier demnach nicht.

2. Tarifliches Anspruchsmodell Ähnliches gilt für das tarifliche Anspruchsmodell. Jedenfalls aber stellt sich hier die Frage nach Korrekturmöglichkeiten zur Fortsetzung der Entgeltumwandlung nicht. Denn der durch die Ausübung des tariflichen Anspruchs zustande gekommene individualrechtliche Entgeltumwandlungsvertrag beinhaltet alle für die Entgeltumwandlung notwendigen Regelungen selbst. Er ist nicht auf eine tarifliche Vervollständigung angewiesen, die im Einzelfall möglicherweise eben auch unterbleibt bzw. wegbricht, wie bspw. beim Betriebsübergang. Zu betonen ist dabei der Unterschied zum tariflichen Opting-Out-Modell: Bei einer Entgeltumwandlung gemäß dem tariflichen Anspruchsmodell liegt eine vollständige Regelung auf individualvertraglicher (und nicht: tarifvertraglicher) Ebene vor.

3. Tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. a) Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. Beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. ist dagegen eine Verknüpfung zwischen dem Entgeltumwandlungstarifvertrag und dem individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrag im o. g. Sinn46 gegeben. Die für die Entgeltumwandlung und deren Fortführung notwendigen Regelungen befinden sich hier sowohl auf der individualvertraglichen als auch auf der tarifvertraglichen Ebene. 46 Dazu unter: G.II. „Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug“ ab S. 89.

II. Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle

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Ohne Weiteres lässt sich dabei für den Fall kongruenter Tarifbindung i. S. d. § 3 Abs. 1 TVG zunächst festhalten, dass die o. g. Verknüpfung zumindest normativer Art ist. Der Entgeltumwandlungstarifvertrag stellt ein materielles Gesetz dar, § 1 Abs. 1 TVG.47 Als solches ist er gegenüber dem individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrag höherrangig, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG sowie § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG e.c., und wirkt von außen kommend auf ihn ein.48 Jedoch muss sich beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. der Regelungszusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag nicht unbedingt auf einen solchen normativer Art beschränken. Denkbar sind auch folgende, willensabhängige Verknüpfungen: aa) Motiv Der Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags kann von dem einseitigen Motiv des Arbeitnehmers getragen sein, der Opting-In-Tarifvertrag würde entweder bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gelten; oder er würde jedenfalls längerfristig für das Arbeitsverhältnis Gültigkeit haben. Das Motiv kann im Fall des Betriebsübergangs enttäuscht werden. Nämlich dort, wo § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB einschlägig ist. In dem Fall entfällt der Opting-In-Tarifvertrag. Die Entgeltumwandlungsregelung ist dann unvollständig. Unter dem Regime des BGB spielt ein einseitig gebliebenes Motiv allerdings nur im Rahmen des Motivirrtums i. S. d. § 119 Abs. 2 BGB als Anfechtungsgrund eine Rolle. Die Anfechtung ist auf die Beseitigung des irrtumsbehafteten Rechtsverhältnisses gerichtet, § 142 Abs. 1 BGB.49 Führt die Geltung des § 613a Abs. 1 BGB also zur Zerstörung des vorbeschriebenen Regelungszusammenhangs, so eröffnet das Anfechtungsrecht keine Möglichkeit, die Zerstörung rückgängig zu machen. Im Übrigen muss man erhebliche Zweifel haben, ob ein relevanter Eigenschaftsirrtum i. S. d. § 119 Abs. 2 BGB hier überhaupt vorliegen kann. Denn § 119 Abs. 2 BGB schützt nur den Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer „Sache“. Nun kann zwar auch ein Recht „Sache“ 47 BAG vom 17.2.2009 – 9 AZR 611/07 – Rn. 26; BAG vom 25.4.1979 – 4 AZR 791/77 – Rn. 27. 48 BAG vom 4.6.2008 – 4 AZR 398/07 – Rn. 39; BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 766/06 – Rn. 31. 49 Bezogen auf das Arbeitsverhältnis führt die Anfechtung dabei grundsätzlich und entgegen dem Wortlaut des § 142 Abs. 1 BGB zur ex-nunc-Nichtigkeit: BAG vom 1.6.2006 – 6 AZR 730/05 – Rn. 11 u. Rn. 32 ff.; BAG vom 12.5.1999 – 2 AZR 320/98 – Rn. 9; BAG vom 16.9.1982 – 2 AZR 228/80 – Rn. 44 ff.

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i. S. d. Norm sein.50 Jedoch ist das Geltungsende eines Tarifvertrags im Falle des Betriebsübergangs (§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB) nicht auf ein dem Recht immanenten Umstand zurückzuführen. Grund dafür ist vielmehr die gemeinsame Entscheidung des Veräußerers und des Erwerbers, den Betrieb vom Erstgenannten auf Letzteren übergehen zu lassen. Aus dem einseitig gebliebenen Motiv lassen sich demnach keine relevanten Gesichtspunkte ableiten, wenn es darum geht, die durch den Betriebsübergang bedingte Zerstörung des o. g. Regelungszusammenhangs zu reparieren und damit für eine ggf. modifizierte Fortsetzung der bisherigen Entgeltumwandlung zu sorgen. bb) Geschäftsgrundlage Im Rahmen des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. könnten es aber beide Arbeitsvertragsparteien bei Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags theoretisch zu dessen Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB gemacht haben, dass der Regelungszusammenhang zwischen dem Entgeltumwandlungsvertrag und dem Entgeltumwandlungstarifvertrag nicht zerreißen möge; insbesondere nicht durch die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs. Angeknüpft würde insoweit an dem zukünftigen Verhalten des Arbeitgebers sein (nicht aber der Tarifvertragsparteien). Die Anwendbarkeit des Rechtsinstituts der Störung der Geschäftsgrundlage kann für den Fall des Entgeltumwandlungsvertrags als schuldrechtliches, verfügendes51 und dabei zweiseitiges52 Rechtsgeschäft bejaht wer50 Palandt/Ellenberger, § 119 BGB Rn. 27; MüKo/Kramer, § 119 BGB Rn. 131; BeckOKBGB/Wendtland, § 119 BGB Rn. 43. 51 BGH vom 4.7.1996 – I ZR 101/94 – unter IV. 3. d) der Entscheidungsgründe lehnt allein die unmittelbare Anwendung des § 313 BGB für dingliche Rechte ab. Demgegenüber geht es hier schon nur um relative Rechte. Für die Anwendbarkeit der Norm auf ein schuldrechtliches, verfügendes Rechtsgeschäft ferner: BAG vom 8.5.2008 – 6 AZR 517/07 – Rn. 25, wonach § 313 BGB auch für den Aufhebungsvertrag gilt. Letzterer hat Verfügungscharakter: Palandt/ Ellenberger, Überbl. v. § 104 BGB Rn. 16. Allgemein zum weiten Anwendungsbereich des § 313 BGB: Palandt/Grüneberg, § 313 BGB Rn. 7; Erman/Hohloch, § 313 BGB Rn. 12; BeckOKBGB/Unberath, § 313 BGB Rn. 8 f. Zum Verfügungscharakter der individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvereinbarung nach der hier vertretenen Ansicht unter: D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46. 52 Allerdings ist das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage nicht bei einseitigen Rechtsgeschäften anwendbar, BGH vom 25.11.1992 – IV ZR 147/91 – unter Ziff. 1 der Entscheidungsgründe; Palandt/Grüneberg, § 313 BGB Rn. 8; a. A. MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 127 f.

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den. Das Leistungsstörungsrecht der §§ 275 ff., 323 ff. BGB ist hier deswegen nicht anwendbar, weil keine Leistung gestört ist, sondern vielmehr die rechtliche Regelung selbst: Der Regelungszusammenhang würde nicht mehr bestehen, sollte es möglich sein, dass infolge eines Betriebsübergangs § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB für den Opting-In-Tarifvertrag gilt, hier also für den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers. Wie sich § 313 BGB spezifisch zu § 613a BGB verhält, ist, soweit ersichtlich, höchstrichterlich nicht abschließend geklärt.53 In der Literatur findet sich die Ansicht, wonach § 313 BGB auch beim Betriebsübergang anwendbar sei.54 Unterstellt man, dass § 313 BGB insoweit anwendbar sei, so gilt: Die Rechtsfolgen, die an die Störung der Geschäftsgrundlage geknüpft sind, können grundsätzlich weiterhelfen, wenn es um die Suche nach der oben55 genannten Korrekturmöglichkeit geht. Sie erlauben eine Vertragsanpassung, § 313 Abs. 1 BGB. Der nach dem vorbeschriebenen Betriebsübergang ggf. allein übrigbleibende Entgeltumwandlungsvertrag könnte also womöglich interessengerecht modifiziert und damit der Entfall des OptingIn-Tarifvertrags kompensiert werden. Somit ist das Tatbestandsmerkmal der „Geschäftsgrundlage“ näher zu betrachten. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass auch Gesetzesänderungen bzw. Änderungen der Rechtsprechung die Grundlage eines Rechtsgeschäfts i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB stören können.56 Der Opting-In-Tarifvertrag ist nun aber – wie jeder Tarifvertrag – ein materielles Gesetz. Als solches entfällt er im Fall des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB auch. Das könnte einen Hinweis darauf liefern, dass der betriebsübergangsbedingte Entfall des Entgeltumwandlungstarifvertrags zugleich eine Störung der Geschäftsgrundlage des Entgeltumwandlungsvertrags darstellt. Eine Geschäftsgrundlage bezeichnet allgemein die bei Vertragsabschluss zu Tage tretende, dem Vertragspartner deutlich gewordene und von ihm nicht monierte Vorstellung einer Partei oder die gemeinsame Vorstellung 53 Offengelassen von BAG vom 12.2.2003 – 10 AZR 299/02 – Rn. 51; die Anwendung des § 313 BGB jedenfalls für den Bereich des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ausschließend: BAG vom 25.9.2002 – 4 AZR 294/01 – Rn. 18 u. 20; jedoch die Eindämmung der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB durch § 313 BGB ablehnend: BAG vom 26.8.2009 – 4 AZR 280/08 – Rn. 20 ff. 54 Tappert, NZA 2002, 1188 (1194 f.). 55 Dazu unter: G.II. „Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug“ ab S. 89. 56 BGH vom 5.9.2001 – XII ZR 108/00 – unter II.3.c) der Entscheidungsgründe; BGH vom 2.5.1972 – VI ZR 47/71 – unter II.3. der Entscheidungsgründe; Palandt/ Grüneberg, § 313 BGB Rn. 34; MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 177 ff.; BeckOKBGB/Unberath, § 313 BGB Rn. 56 ff. u. 63.

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beider Vertragspartner von der Existenz oder dem zukünftigen Entfall bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien sich hierauf stützt.57 Dabei genügt es allerdings nicht, wenn die eine Partei der anderen ihre Vorstellungen nur mitgeteilt hat.58 Maßgeblich ist vielmehr, ob die Reaktion des anderen Vertragspartners nach Treu und Glauben als dahingehendes Einverständnis gewertet werden kann, die von dem einen Teil deutlich gemachte Vorstellung zum gemeinsamen Boden des hierauf aufbauenden geschäftlichen Willens zu machen.59 Legt man diesen Maßstab an, muss man doch erhebliche Zweifel haben, dass der betriebsübergangsbedingte Entfall des Opting-In-Tarifvertrags gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB und damit die Zerstörung des für die Entgeltumwandlung nötigen, vorbeschriebenen Regelungszusammenhang jemals praktisch eine Störung der Geschäftsgrundlage darstellen kann. Denn man kann einem Arbeitgeber nicht unterstellen, er würde seinen unternehmerischen Entscheidungsspielraum auf für ihn i. d. R. unabsehbare Zeit derart verengen, als dass er jegliche für die Entgeltumwandlung relevante Tarifveränderung langfristig ausschlösse; zumindest dann nicht, wenn er sich nicht positiv dazu äußert. Man kann daher namentlich nicht annehmen, dass der Arbeitgeber, der schweigt, einen solchen Betriebsübergang vermeiden will, welcher zur Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB führen könnte; dies nur, um die Kontinuität der vorbeschriebenen Entgeltumwandlung zu wahren. Jedenfalls wird ein möglicherweise angerufenes Gericht bei der Prüfung der vorerwähnten Generalklausel „Treu und Glauben“ die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte zu beachten haben.60 Dazu zählen die Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, weiterhin die Eigentumsgarantie, Art. 14 Abs. 1 GG. Sie schützen auch den Arbeitgeber.61 Entsprechend vorsichtig wird das Gericht dabei sein – entsprechend vorsichtig hat man dabei zu sein –, eine einschlägige Reaktion aus dem Verhalten des Arbeitgebers als Vertragspartner abzulesen; nämlich dahin, dass er bereit sei, den Entgelt57 BAG vom 20.4.2004 – 3 AZR 266/02 – Rn. 35; BAG vom 9.7.1986 – 5 AZR 44/85 – Rn. 13; BGH vom 23.1.1967 – II ZR 166/65 – unter 2.b) der Entscheidungsgründe; BAG vom 14.2.1958 – 1 AZR 279/54. 58 Palandt/Grüneberg, § 313 BGB Rn. 9; MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 137; BeckOKBGB/Unberath, § 313 BGB Rn. 19 f. 59 BAG vom 20.04.2004 – 3 AZR 266/02 – Rn. 35; BAG vom 9.7.1986 – 5 AZR 44/85 – Rn. 13; BGH vom 23.1.1967 – II ZR 166/65 – unter 2.b) der Entscheidungsgründe; BAG vom 14.2.1958 – 1 AZR 279/54. 60 BVerfG vom 26.8.2002 – 1 BvR 947/01 – Rn. 25; BVerfG vom 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – Rn. 23 ff. 61 BAG vom 12.6.2007 – 3 AZR 14/06 – Rn. 19 ff.; BVerfG vom 9.10.2000 – 1 BvR 1627/95 – Rn. 27.

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umwandlungsvertrag auf die Grundlage zu stellen, der korrespondierende Opting-In-Tarifvertrag werde „nie“ infolge eines Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB entfallen. Zu berücksichtigen wird man weiter haben, dass die individualrechtliche Kopplung an den Tarifvertrag schlicht vermieden werden kann – etwa dadurch, dass dessen Inhalt konstitutiv durch die Arbeitsvertragsparteien in den Entgeltumwandlungsvertrag übernommen wird. Vernachlässigen kann man ebenso wenig die Überlegung, dass letztlich jeder Tarifvertrag mit dem Arbeitsverhältnis verzahnt ist. So kann ein Entgelttarifvertrag bspw. mehrere Gehaltsgruppen für unterschiedliche Tätigkeiten regeln, während erst im Arbeitsverhältnis festgesetzt ist, welche Tätigkeit der Arbeitnehmer nun ausübt. So gesehen stellt der Zusammenhang zwischen dem Entgeltumwandlungsvertrag – also der Regelung auf individualvertraglicher Ebene – und dem Opting-In-Tarifvertrag – also dem kollektivrechtlichen Rahmen der Entgeltumwandlung für individuell unterschiedlich gesetzte Schwerpunkte hierbei – keine Besonderheit dar. Die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage für den Regelfall der tariflichen Ablösung würde aber die Tarifautonomie empfindlich beeinträchtigen. Insbesondere für die tarifliche Rechtslage beim Betriebsübergang hat man weiterhin zu bedenken: Die Sätze 2 und 3 des § 613a Abs. 1 BGB beinhalten Regelungen, die auch das Verhältnis zweier Tarifbereiche und sogar zweier Tarifzuständigkeitsbereiche betreffen können. Bei der (richterlichen) Anwendung eines Rechtsinstituts, das de facto auf eine Modifizierung der Rechtsfolgen von Satz 2 und 3 hinausläuft, ist daher Art. 9 Abs. 3 GG beachtlich. Dessen Satz 2 wiederum stellt klar, dass es sich um ein schrankenloses Grundrecht handelt, in das nur dann in gerechtfertigter Weise eingegriffen werden kann, wenn es mit anderen Rechtsgütern von Verfassungsrang kollidiert.62 Die Norm entfaltet ebenfalls mittelbare Drittwirkung.63 Auch das spricht – zumindest vom Grundsatz her – gegen die Annahme einer Geschäftsgrundlage im o. g. Sinn. Nicht unbeachtlich ist darüber hinaus die Überlegung, dass die Tarifvertragsparteien mit dem tariflichen Anspruchsmodell genauso gut nur den Anspruch auf die Entgeltumwandlung, § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG, ausgestalten hätten können. Dessen Erfüllung hätte dann zu einer rein individualvertraglichen Entgeltumwandlungsregelung geführt. Das Risiko des Regelungszusammenhangs zwischen individual- und kollektivrechtlichen 62 BVerfG vom 6.2.2007 – 1 BvR 978/05 – Rn. 23; BAG vom 25.1.2005 – 1 AZR 657/03 – Rn. 17; BVerfG vom 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 – Rn. 45; BVerfG vom 26.5.1970 – 1 BvR 83/69, 1 BvR 244/69, 1 BvR 345/69 – Rn. 58, BVerfG vom 23.10.1952 – 1 BvB 1/51 – Rn. 286 ff. 63 BVerfG vom 23.4.1986 – 2 BvR 487/80 – Rn. 25 f.

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Bestimmungen zur Entgeltumwandlung würde nicht bestehen. Bei einem Tarifvertrag hat man nun davon auszugehen, dass er die Arbeitnehmer- und die Arbeitgeberinteressen in einen angemessenen Ausgleich bringt.64 Dieser Überlegung hat man folglich bei der Auswahl des Entgeltumwandlungsvertrags – und nicht des Entgeltumwandlungsanspruchs – als Gegenstand tariflicher Regelungen ebenso Rechnung zu tragen. Ferner haben die Arbeitsvertragsparteien ihren Willen zum Ausdruck gebracht, den tariflichen Vorgaben 1:1 zu folgen, wenn sie nichts anderes getan haben, als nur die noch offengebliebenen Punkte im Entgeltumwandlungsvertrag zu regeln; nicht aber auch den Inhalt des Opting-In-Tarifvertrags zusätzlich konstitutiv in den Entgeltumwandlungsvertrag aufzunehmen. Wichtig zu konstatieren ist zudem im Hinblick auf die vorgenannte Rechtsprechung, wonach eine Gesetzes- oder Rechtsprechungsänderung eine Störung der Geschäftsgrundlage darstellen kann: Gesetze wie auch Rechtsprechung sind weitaus weniger solchen wirtschaftlichen Interessen und Sachzwängen ausgesetzt, wie sie bei einem einzelnen Unternehmer bestehen können. Sie stehen auf überindividueller, breiter Grundlage und sind auf Kontinuität ausgerichtet. Das macht im Hinblick zum Betriebsübergang, der in aller Regel nur von wenigen Entscheidungsträgern abhängt, einen entscheidenden Unterschied: Betriebsübergänge gehören in dem Sinn zum wirtschaftlichen Alltag. Mit ihrem fortwährenden Ausbleiben kann man daher nur in Ausnahmefällen zuverlässig rechnen. Dementsprechend ist der betriebsübergangsbedingte Entfall eines Tarifvertrags nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB i. d. R. kein so fernliegendes Risiko, als dass man bei seinem Eintritt von einer Störung der Geschäftsgrundlage sprechen könnte. Angesichts dieser Überlegungen wird deutlich: Die Verknüpfung individualvertraglicher und kollektivvertraglicher Elemente im Rahmen des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. gewinnt seine Besonderheit letztlich daraus, dass es um die Frage der betrieblichen Altersversorgung und damit um eine von Langfristigkeit geprägte und für den Arbeitnehmer wirtschaftlich bedeutsame Angelegenheit geht. Hinter dem Aspekt des Regelungszusammenhangs steht recht eigentlich die Frage des Vertrauensschutzes i. w. S. Es ist daher der Aspekt des Vertrauensschutzes, der die Verknüpfung besonders macht und nicht die Verknüpfung selbst. Die Frage des Vertrauensschutzes stellt sich allerdings genauso bei den anderen OptingModellen. Auf sie wird daher weiter unten65 eingegangen. 64

BAG vom 24.9.2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 49; BAG vom 10.3.1982 – 4 AZR 540/79 – Rn. 33; BAG vom 3.10.1969 – 3 AZR 400/68 – unter IV. 3. der Entscheidungsgründe. 65 Dazu unter: I. „Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 167.

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Nur bei besonders gelagerten Sachverhalten wird man nach alldem davon ausgehen können, dass beide Arbeitsvertragsparteien es bei Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags zu dessen Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB gemacht haben, dass der Regelungszusammenhang zwischen dem Entgeltumwandlungsvertrag und dem Entgeltumwandlungstarifvertrag i. S. d. Opting-In-Modells i. e. S. nicht durch die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs zerrissen werden soll. In der Regel scheidet die Annahme einer Geschäftsgrundlage an dieser Stelle vielmehr aus. cc) Zweckerreichungsabrede Als Verknüpfung theoretisch denkbar erscheint weiterhin eine sog. Zweckerreichungsabrede i. S. d. § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB; und zwar mit dem Inhalt, dass der Entgeltumwandlungsvertrag auch abgeschlossen wurde, um den Veräußerer dazu anzuhalten, für die Fortgeltung des Entgeltumwandlungstarifvertrags zu sorgen – also ggf. einen entsprechenden Betriebsübergang zu vermeiden. Freilich sind jedoch die §§ 812 Abs. 1, 818 BGB auf die Herausgabe des bisher Erlangten i. w. S. gerichtet. Die Normen sind somit auf die Bereinigung von Vergangenem und nicht auf die Sicherung des Fortbestandes eines Rechtsverhältnisses für die Zukunft ausgerichtet. Im arbeitsrechtlichen Grundverhältnis führen sie daher nicht weiter, wenn es darum gehen soll, für den Fortbestand der Entgeltumwandlung – ggf. unter dessen Modifizierung – zu sorgen. Auch gilt grundsätzlich: Aus Sicht des Arbeitnehmers ist die Fortsetzung der bisherigen Entgeltumwandlung gegenüber einer i. S. d. § 812 Abs. 1 BGB unter Umständen erfolgenden Rückabwicklung vorzuziehen. Dies stützt sich auf wirtschaftliche Überlegungen: Denn wenn der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung bereits für einige Jahre betrieben hat, so ist er zwischenzeitlich älter geworden. Will er dann in eine private Altersversorgung wechseln, muss er in diesem neuen Versorgungsverhältnis das zwischenzeitlich gestiegene biometrische Risiko mit höheren Versicherungsprämien kompensieren. Überdies gälte für ihn dann auch kein günstigerer Gruppentarif mehr, wie ihn aber der Arbeitgeber mit „seinem“ Versorgungsträger für die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer ausgehandelt haben mag.66 Neben dem, dass eine Zweckerreichungsabrede also keinen Anknüpfungspunkt für eine (modifizierte) Fortsetzung der bisherigen Entgeltumwandlung bietet, ist eine Bereinigung des Vergangenen für den Arbeitnehmer also nur zweite Wahl (und oft sogar überflüssig67). 66 Blomeyer, NZA 2001, 913 (915); Engert, ZfA 2004, 311 (312); Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 10.

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dd) Vertragliche Verknüpfung Damit rückt schließlich die Möglichkeit einer vertraglichen Verknüpfung zwischen dem Entgeltumwandlungsvertrag und dem Entgeltumwandlungstarifvertrag ins Visier. Denken mag man insofern zunächst an eine auflösende Bedingung, § 158 Abs. 2 BGB, oder ein Rücktrittsrecht, § 346 Abs. 1 Alt. 1 BGB, bzw. ein Kündigungsrecht – jeweils abhängig vom betriebsübergangsbedingten Entfall des Opting-In-Tarifvertrags gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Aber ebenso hier gilt zum einen, dass die jeweiligen Rechtsfolgen nur rückwärts gerichtet sind.68 Zum anderen braucht es eine entsprechende (zumindest konkludente) Einigung, mit der die auflösende Bedingung, das Rücktritts- respektive das Kündigungsrecht in den Entgeltumwandlungsvertrag aufgenommen wird. Diese wird aber regelmäßig nicht gegeben sein. Denn wenn die Arbeitsvertragsparteien sich schon Gedanken über eine vertragliche Verknüpfung machen, so werden sie eher zu einer Bezugnahmeklausel im Entgeltumwandlungsvertrag tendieren, mit der auf den Inhalt des Opting-Out-Tarifvertrags verwiesen wird; bzw. werden sie eine konstitutive vertragliche Übernahme des Inhalts des Opting-In-Tarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag vorsehen. Beide Varianten sind nämlich insoweit interessengerechter und effektiver, als dass sie ohne den (nicht zielführenden) Umweg über mögliche Sekundärrechte den inhaltlichen Fortbestand der Regelungen des Opting-In-Tarifvertrags für den Entgeltumwandlungsvertrag sichern; dies dadurch, dass die eigentlich nur normativ geltenden Tarifregelungen zusätzlich zum schuldrechtlichen Inhalt des Entgeltumwandlungsvertrags gemacht werden. Das letztgenannte Argument hat man auch im Hinblick auf eine entsprechende vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers im Entgeltumwandlungsvertrag zu bedenken; also eine Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass im Fall des Betriebsübergangs die Entgeltumwandlung nach den bisherigen Regelungen (insbesondere den Regelungen des Opting-In-Tarifvertrags) fortgesetzt werden kann. Denn für den Fall, dass nur eine solche Verpflichtung individualvertraglich vereinbart wird und der Arbeitgeber seiner Verpflichtung dann nicht nachkommt, gilt: Der Arbeitnehmer könnte wiederum erst über den mit weiteren Hindernissen versehenen Umweg der zwangsweisen 67 Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 68 Zu den daraus resultierenden Nachteilen im Hinblick auf den Versuch des Arbeitnehmers, eine Alternative für die Entgeltumwandlung aufzutun, bereits unter: G.II.3.a)cc) „Zweckerreichungsabrede“ ab S. 172.

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Durchsetzung der Verpflichtung bzw. eines Sekundärrechtes (auf das Erfüllungsinteresse gerichteter Schadensersatzanspruch) zu seinem Ziel gelangen; nämlich die bisherige Entgeltumwandlung fortzusetzen. Dieses Ziel kann er mit einer individualvertraglichen Bezugnahmeklausel auf den bzw. mit einer inhaltlichen Übernahme des Opting-In-Tarifvertrages in den Entgeltumwandlungsvertrag auch einfacher erreichen. Aber selbst für den Fall, dass der Arbeitgeber einer solchen Verpflichtung nachkommen sollte, ändert sie nichts daran, dass die Vereinbarung der o. g. Pflicht umständlich ist. Hier muss der Arbeitgeber erst für dasjenige sorgen, was im Fall der individualvertraglichen Übernahme oder Bezugnahme von selbst gilt; nämlich für den Fortbestand des aus Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag bestehenden Regelungszusammenhangs. Unter dem Aspekt der vertraglichen Verknüpfung ist daher die Bezugnahme auf oder aber die inhaltliche Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags am wahrscheinlichsten, wenn es den Arbeitsvertragsparteien darum geht, den Fortbestand der auf einen Opting-In-Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung zu sichern und also von äußeren Einflüssen – wie hier z. B. eines Betriebsübergangs – unabhängig zu machen. Allerdings ist es theoretisch möglich und daher für die Praxis nicht auszuschließen, dass auch die anderen Formen einer vertraglichen Verknüpfung vorkommen; also eine Verknüpfung in Form der auflösenden Bedingung, des Rücktritts- bzw. Kündigungsrechts oder aber der vertraglichen Verpflichtung. Dabei ist aber nur die Letzte hinsichtlich ihrer primären Rechtsfolge „zukunftsgerichtet“ und kann für ein künftiges Fortbestehen der bisherigen Entgeltumwandlungsregelung sorgen.

ee) Zwischenergebnis zum zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. Zwischen dem Entgeltumwandlungsvertrag und dem korrespondierenden Opting-In-Tarifvertrag sind neben der normativen Verknüpfung weitere denkbar. Nur einige von ihnen kommen hinsichtlich ihrer Rechtswirkung in Betracht, wenn es um solche Korrekturmöglichkeiten für den potentiellen, betriebsübergangsbedingten Entfall des Entgeltumwandlungstarifvertrags gehen soll, die die Fortsetzung der Entgeltumwandlung grundsätzlich garantieren. Zu nennen ist insoweit die vertragliche Bezugnahme oder aber die vertragliche Übernahme. Praktisch wenig relevant, theoretisch aber denkbar sind auch: eine schuldrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, für die inhaltliche Fortgeltung der Entgeltumwandlung zu sorgen; ferner das Vorliegen einer Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB.

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Die Frage nach dem Motiv, welches hinter dem Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags steht, führt dagegen nicht weiter. Gleiches gilt für die Zweckerreichungsabrede, die auflösende Bedingung, das Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht. Im Beispielsfall liegen zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modelle i. e. S. auf Veräußerer- und Erwerberseite vor. Auf Veräußererseite besteht neben der normativen Verknüpfung – teilweise alternativ, teilweise kumulativ dazu – eine vertragliche Verknüpfung in Form von individualvertraglichen Bezugnahmen (kleine sowie große dynamische Verweisungsklauseln) und individualvertraglichen Übernahmen. Der Sachverhalt gibt nichts dafür her, dass auch andere von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam getragene, willensabhängige Verknüpfungen vorliegen könnten.

b) Einseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. Für den Fall, dass das tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. für die In-Option ein einseitiges Rechtsgeschäft vorsieht, gilt: Das einseitige Rechtsgeschäft ist nötig, damit es überhaupt zur Entgeltumwandlung kommt. Sofern dann der Entgeltumwandlungstarifvertrag sämtliche Regelungen enthält, die für die Entgeltumwandlung erforderlich sind, liegt der Schluss nahe, dass es sich um eine Entgeltumwandlung mit rein tariflichem Charakter handeln würde; genauso wie beim tariflichen Opting-Out-Modell. Unterstrichen wird das auch durch die Tatsache, dass beim einseitigen, tariflichen OptingIn-Modell i. e. S. die von § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG geforderte Entgeltumwandlungsvereinbarung in Form eines Tarifvertrags vorliegt. Das spricht gegen eine zusätzliche, willentliche Verknüpfung der individualrechtlichen mit der tarifvertraglichen Ebene. Zweifel hieran bekommen kann man aber in dem Fall, in welchem der Tarifvertrag es vorsieht, dass mit der In-Option auch etliche weitere Gesichtspunkte durch den Arbeitnehmer entschieden werden müssen, wie z. B.: die Festsetzung der Umwandlungshöhe und -dauer, die Auswahl des Durchführungswegs und der abzusichernden biometrischen Risiken, die Entscheidung darüber, ob die Altersversorgung in Form eine Rente oder als einmalige Kapitalleistung ausgezahlt werden soll. Dann nämlich kommt der Entgeltumwandlungstarifvertrag nicht ohne das einseitige individualrechtliche Rechtsgeschäft aus, um die Entgeltumwandlung herbeizuführen. Die für die Entgeltumwandlung notwendigen Regelungsbestandteile verteilen sich in dem Fall verstärkt auf die individualrechtliche sowie die tarifvertragliche Ebene.

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Die oben69 vorgestellten Möglichkeiten einer Verknüpfung sind daher auch hier zunächst in Betracht zu ziehen. Dabei gilt allerdings, dass das Motiv, die Zweckerreichungsabrede und die vertragliche Verknüpfung in Form einer auflösenden Bedingung, eines Rücktritts- bzw. Kündigungsrechts aus den gleichen Gründen ausscheiden, wie sie vorstehend genannt sind. Für das Rechtsinstitut der Störung der Geschäftsgrundlage hat der BGH zudem entschieden, dass es nicht für einseitige Rechtsgeschäfte in Betracht kommt.70 Auch die vertragliche Bezugnahme und die vertragliche Übernahme kommen beim einseitigen Rechtsgeschäft nicht in Betracht. Insoweit fehlt es an der korrespondierenden Willenserklärung des Arbeitgebers. Das gilt im Übrigen für jegliche Form der vertraglichen Verknüpfung sowie für die Zweckerreichungsabrede. Ferner können die Tarifvertragsparteien nicht die Überführung ihrer tariflichen Bestimmungen auf die individualrechtliche Ebene durchsetzen. Insoweit ist zu beachten, dass die Tarifvertragsparteien ihre Regelungen für die Tarifunterworfenen mit den Mitteln eines Tarifvertrags und also nur in normativer Weise gemäß § 4 Abs. 1 TVG herbeiführen können. Alles andere wäre vom Umfang der Tarifautonomie nicht mehr gedeckt.71

c) Zwischenergebnis zum tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. Eine zusätzliche Verknüpfung, die für die (ggf. modifizierte) Aufrechterhaltung der Entgeltumwandlung insbesondere für den potentiellen, betriebsübergangsbedingten Entfall des Opting-In-Tarifvertrags in Betracht kommt, ist nur beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. möglich. Zu nennen ist die vertragliche Bezugnahme oder aber die vertragliche Übernahme. Praktisch weniger relevant, theoretisch aber denkbar sind auch: eine individualvertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers, für die inhaltliche Fortgeltung der Entgeltumwandlung zu sorgen; ferner das Vorliegen einer Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB. 69 Dazu unter: G.II.3.a) „Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.“ ab S. 90. 70 BGH vom 25.11.1992 – IV ZR 147/91 – unter Ziff. 1 der Entscheidungsgründe; Palandt/Grüneberg, § 313 BGB Rn. 8; a. A. MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 127 f. 71 BAG vom 10.12.2002 – 1 AZR 96/02 – Rn. 46 f.; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 11; offengelassen: Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 478; dazu bereits unter: F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67 und G.I.3.d) „Tarifliches Anspruchsmodell“ ab S. 86.

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G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

Im Beispielsfall liegen nur zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modelle i. e. S. auf Veräußerer- und Erwerberseite vor. Auf Veräußererseite besteht neben der normativen Verknüpfung – teilweise alternativ, teilweise kumulativ dazu – eine vertragliche Verknüpfung in Form von individualvertraglichen Bezugnahmen (klein- sowie groß-dynamische Bezugnahmeklauseln) und individualvertraglichen Übernahmen. Der Sachverhalt gibt nichts dafür her, dass auch andere willensabhängige Verknüpfungen vorliegen könnten.

4. Willensunabhängige Verknüpfung Unabhängig von den vorstehend genannten, willensgestützten Verknüpfungen zwischen der individual- und der tarifrechtlichen Ebene,72 könnten aber auch die gesetzlich anerkannten, vertraglichen Nebenpflichten bedeutsam werden – jedenfalls dann, wenn man an eine zusätzliche Verknüpfung vermittels des Schadensrechts, §§ 249 ff. BGB denkt. Als Anknüpfungspunkt kommen hier v. a. die in § 241 Abs. 2 BGB (ggf. i. V. m. § 311 Abs. 2 BGB) normierten Rücksichtspflichten in Betracht.73 Interessant sind insofern Fälle, in denen der Arbeitnehmer im Rahmen des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. bei Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags einer (fahrlässigen) Falschinformation (bzw. pflichtwidrigen Nichtinformation) des Arbeitgebers gerade im Hinblick auf einen Betriebsübergang erliegt.74 Sei es, dass der Arbeitgeber einen Betriebsübergang auf lange Frist kategorisch ausgeschlossen hat und es dann doch zum Übergang kommt; oder sei es, dass er den Arbeitnehmer in fehlerhafter Weise über die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB informiert hat, die ja den o. g.75 Regelungszusammenhang zerstören können. Ähnliches ist im Rahmen des einseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. denkbar. Hier kann der Arbeitnehmer im Vorfeld falsch informiert worden sein und dadurch sein Gestaltungsrecht für ihn nachteilig ausgeübt haben. 72 Dazu bereits unter: G.II.3.a) Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. ab S. 90. 73 BAG vom 14.1.2009 – 3 AZR 71/07 – Rn. 25 ff.; BAG vom 21.11.2000 – 3 AZR 13/00 – Rn. 27 ff.; BAG vom 20.6.2000 – 3 AZR 52/00 – Rn. 39 ff.; BAG vom 24.8.1993 – 3 AZR 183/93 – Rn. 22 ff.; BAG vom 17.12.1991–3 AZR 44/91 – Rn. 18 ff.; BAG vom 18.12.1984 – 3 AZR 168/82 – Rn. 12 ff. 74 Allgemein zur Informationspflicht: Reinecke, RdA 2005, 129 ff. Insbesondere zur Entgeltumwandlung: ebenda, S. 140 ff. 75 Dazu unter: G.II. „Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle der Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifbezug ab S. 89.

II. Rechtliche Struktur der zulässigen Modelle

103

Eine Fehlinformation über den Betriebsübergang und dessen Auswirkungen ist ebenfalls beim tariflichen Opting-Out-Modell möglich. Damit ist auch dort eine Untersuchung von deren Folgen von praktischem Wert. Beim tariflichen Opting-Out-Modell ist zwar kein individualrechtliches Rechtsgeschäft nötig, um die Entgeltumwandlung in Gang zu setzen. Dort kann aber eine (schuldhafte) Verletzung arbeitgeberseitiger Informationspflichten dazu führen, dass der Arbeitnehmer nicht die Out-Option wahrnimmt. Beim ausgeübten Anspruch i. S. d. tariflichen Anspruchsmodells ist die Frage fehlerhafter oder unterbliebener Information dagegen irrelevant, soweit es um den Gesichtspunkt der vorbeschriebenen Verknüpfung geht: Gleichviel, ob der Arbeitgeber (zutreffend) informiert hat oder nicht, liegt dort bereits eine vollständige individualvertragliche Regelung vor. Sie soll nach dem Willen der Tarifparteien zudem autark von jedweder tariflichen Regelung fortexistieren können: Die Tarifparteien haben beim tariflichen Anspruchsmodell nur den Anspruch ausgestaltet, nicht aber einen tariflichen Rechtsrahmen für die Entgeltumwandlungsvereinbarung selbst geschaffen. Liegt nun bei einem der in Betracht kommenden tariflichen Entgeltumwandlungsmodelle ein einschlägiger Pflichtverstoß vor, so ist grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch möglich.76 Namentlich beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. mag man daher daran denken, dass durch einen Schadensersatzanspruch zusätzlich zu der normativen Verknüpfung eine weitere Verknüpfung zwischen dem Entgeltumwandlungsvertrag und dem Entgeltumwandlungstarifvertrag hergestellt werden könnte – etwa in Form einer individualvertraglichen Übernahme oder in Form einer Bezugnahmeklausel, die im Rahmen der Differenzhypothese bei der Ermittlung der hypothetischen Lage (= ohne schädigendes Ereignis) einzusetzen wäre. Jedoch gilt insoweit: Der Schadensersatz ist bei einer fehlerhaften Information, wie etwa einer fehlerhaften Information über die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs für die Entgeltumwandlung, allein auf den Ersatz des sog. negativen Interesses gerichtet. Der Arbeitnehmer ist nur so zu stellen, wie er stehen würde, hätte er den betreffenden Vertrag nicht abgeschlossen;77 vorliegend also den Entgeltumwandlungsvertrag nicht vereinbart. 76

BAG vom 14.1.2009 – 3 AZR 71/07 – Rn. 27 ff., 44 ff.; BAG vom 22.11. 1963 – 1 AZR 17/63 – unter Ziff. 7. der Entscheidungsgründe. 77 BAG vom 20.6.2000 – 3 AZR 52/00 – Rn. 41: „(. . .) (Keinen) Anspruch darauf, so behandelt zu werden, als wäre der (. . .) Vertrag mit günstigeren als den tatsächlich festgelegten Bedingungen zustande gekommen (. . .).“ (Ergänzung durch den Verfasser); Reinecke, RdA 2005, 129 (143).

104

G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

Sofern man aber dennoch den Ersatz des positiven Interesses für möglich halten möchte, hat man immerhin ein rechtmäßiges Alternativverhalten des Arbeitgebers zu berücksichtigen:78 Er ist grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, eine Bezugnahmeklausel oder die Übernahme individualvertraglich zu vereinbaren. Eine zusätzliche, willensunabhängige Verknüpfung ist auf den Weg des Schadensrechts also für das zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. nicht erreichbar. Dieser Befund gilt entsprechend für das einseitige, tarifliche Opting-InModell i. e. S. Wobei dort weiter zu beachten ist, dass idealtypisch schon nicht ein individualrechtlicher Entgeltumwandlungsvertrag vorliegt und auch deswegen im Rahmen der Differenzhypothese die Einstellung einer vertraglichen Bezugnahmeklausel bzw. der vertraglichen Übernahme in die hypothetische Lage scheitert. Entsprechendes gilt zuletzt für das tarifliche Opting-Out-Modell. Bei Letzterem bedeutet die Realisierung des negativen Interesses die Ausübung der Out-Option. Bei der In-Option besteht auf individualrechtlicher Ebene idealtypisch kein Rechtsgeschäft. Gerade mit Blick auf das tarifliche Anspruchsmodell, aber auch mit Blick auf die anderen tariflichen Opting-Modelle gilt schließlich, dass die zusätzliche Berücksichtigung der Entgeltgrundlage, wie bspw. eines Entgelttarifvertrags, in Anbetracht des Betriebsübergangs und dessen Rechtsfolgen den Befund nicht ändert. Es mag zwar sein, dass bspw. die aus dem tariflichen Anspruchsmodell hervorgehende individualvertragliche Entgeltumwandlung sich nach Betriebsübergang nicht mehr auf die bisherige Entgeltgrundlage stützen kann und ferner das neue Entgelt umwandlungsfest ist. Jedoch gilt auch dann: Der Arbeitgeber, und also der Veräußerer, ist nicht verpflichtet, eine kollektive Entgeltgrundlage zum Inhalt eines Individualvertrags mit dem Arbeitnehmer zu machen. Soweit eine individualvertragliche Entgeltgrundlage vorliegt, ergibt sich ohnehin kein weiteres Problem. Eine zusätzliche, willensunabhängige Verknüpfung im o. g. Sinn scheidet nach alldem aus oder ist irrelevant, wie z. B. beim tariflichen Anspruchsmodell.

78 BAG vom 23.6.2009 – 2 AZR 103/08 – Rn. 30; BAG vom 14.2.2002 – 8 AZR 175/01 – Rn. 38; BAG vom 29.9.1994 – 8 AZR 570/93 – Rn. 48; BAG vom 14.9.1984 – 7 AZR 11/82 – Rn. 9 f.; BAG vom 23.3.1984 – 7 AZR 37/81 – Rn. 17 ff.; BAG vom 26.3.1981–3 AZR 485/78 – Rn. 18 ff.

III. Ergebnis

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III. Ergebnis zum Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag Nach der hier vertretenen Ansicht ist die tarifliche Direktumwandlung nicht zulässig. In Betracht kommen aber tarifliche Opting-In- und OptingOut-Modelle. Sie machen den Eintritt bzw. die Fortdauer der Entgeltumwandlung von dem Verhalten der Arbeitsvertragsparteien (zweiseitiges, tarifliches Opting-In- bzw. Opting-Out-Modell) oder aber nur des Arbeitnehmers abhängig (einseitiges, tarifliches Opting-In- bzw. Opting-Out-Modell). Zulässig ist weiterhin das tarifliche Anspruchsmodell. Bei ihm wird dem einzelnen Arbeitnehmer – ggf. unter Modifizierung des gesetzlichen Umwandlungsanspruchs gem. § 1a BetrAVG – ein durch die Tarifparteien ausgestalteter Umwandlungsanspruch eingeräumt. Dessen Erfüllung führt zu einem rein individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrag. Nur beim zweiseitigen tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. sind willensabhängige Verknüpfungen zwischen den tariflichen und den individualrechtlichen Entgeltumwandlungsregelungen möglich. Als solche können sie die normative Verknüpfung zwischen beiden Regelungsebenen i. S. d. § 4 TVG ergänzen. Als willensabhängige Verknüpfung zu nennen ist insoweit die vertragliche Bezugnahme oder aber die vertragliche Übernahme. Praktisch weniger relevant, theoretisch aber denkbar sind auch: eine schuldrechtliche Verpflichtung des Arbeitgebers, für die inhaltliche Fortgeltung der Entgeltumwandlung zu sorgen; ferner das Vorliegen einer Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB. Für den Fall, dass der Arbeitgeber gegen gesetzliche Rücksichtspflichten i. S. d. § 241 Abs. 2 BGB verstoßen bzw. fehlerhaft informiert hat, mag zwar ein Schadensersatzanspruch im Raum stehen. Jedoch führt er nicht zu einer weiteren, und zwar willensunabhängigen Verknüpfung von individualund tarifrechtlicher Ebene in Form einer als Schadensersatz zu gewährenden Bezugnahmeklausel oder Übernahme im bzw. in den Entgeltumwandlungsvertrag. Ein Fortsetzungsverlangen der bisherigen Entgeltumwandlung kann hierauf also nicht gestützt werden. Im Falle des tariflichen Anspruchsmodells ist die Frage einer willensunabhängigen Verknüpfung bereits vom Ansatz her irrelevant. An dem Ergebnis ändert auch die zusätzliche Berücksichtigung der Entgeltgrundlage nichts. Im Beispielsfall liegen nur zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modelle i. e. S. auf Veräußerer- und Erwerberseite vor. Auf Veräußererseite besteht neben der normativen Verknüpfung – teilweise alternativ, teilweise kumula-

106

G. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und TV

tiv dazu – eine vertragliche Verknüpfung in Form von individualvertraglichen Bezugnahmen (kleine sowie große dynamische Verweisungsklauseln) und individualvertraglichen Übernahmen. Der Sachverhalt gibt nichts dafür her, dass auch andere, willensabhängige Verknüpfungen vorliegen könnten.

H. Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB Auf Basis des vorstehenden Ergebnisses und nach einer Darstellung des Regelungssystems des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB wird im Folgenden untersucht, wie sich im Beispielsfall die entgeltumwandlungsrechtliche Lage nach Betriebsübergang darstellt. Ein Hauptaugenmerk gilt dabei der individualvertraglichen Übernahme wie auch der individualvertraglichen Bezugnahme. Ziel ist es, eine Antwort auf die Frage vorzubereiten, ob bzw. inwiefern die Folgen des § 613a Abs. 1 BGB im Rahmen einer auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung den schutzwürdigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien noch gerecht werden können und inwiefern demnach Modifikationen vorzunehmen sind oder vorgenommen werden können.

I. Regelungssystem des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB tritt der Erwerber eines Betriebes1 in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Eine Ausnahme hiervon stellt der Fall dar, dass ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses rechtzeitig widerspricht. Dann verbleibt das Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber, § 613a Abs. 6 BGB. Zu den Rechten und Pflichten i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, in die der Erwerber durch den Übergang des Arbeitsverhältnisses eintritt, gehören nicht solche, die sich aus normativ geltenden kollektivvertraglichen Regelungen ergeben. Sie wirken lediglich von außen kommend auf das Arbeitsverhältnis ein und zählen nicht zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses.2 1 Zum Begriff des „Betriebs“ und des „Übergangs“ i. S. d. § 613a BGB: Hergenröder, RdA 2007, 218 (220 ff.). 2 BAG vom 18.3.2009 – 4 AZR 64/08 – Rn. 127; BAG vom 4.6.2008 – 4 AZR 308/07 – Rn. 38; BAG vom 5.12.2007 – 7 ABR 80/06 – Rn. 21; BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 766/06 – Rn. 31: „(. . .) Die Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB ist erforderlich, weil Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen nicht Bestandteil des Arbeitsverhältnisses sind, sondern von außen auf Grund beiderseitiger Tarifgebundenheit auf das Arbeitsverhältnis einwirken (. . .).“; BAG vom 20.4.1994 – 4 AZR 342/93 – Rn. 40.

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H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

Solche Normen gelten nach dem Betriebsübergang entweder kollektivrechtlich fort. Nämlich dann, wenn die für eine kollektivrechtliche Geltung des Tarifvertrags notwendigen Voraussetzungen auch beim Erwerber erfüllt sind. Oder es kommt zu einer sog. Transformation i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Bei einer Transformation werden die Rechtsnormen des Tarifvertrags zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Sie wirken nicht mehr von außen auf das Arbeitsverhältnis ein. Eine Ausnahme von der Transformation i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ist dort gegeben, wo aufgrund kongruenter Tarifbindung des Erwerbers und des übergegangenen Arbeitnehmers die Rechtsnormen eines von seinem Geltungsbereich her einschlägigen, anderen Tarifvertrags gelten, wenn diese Rechtsnormen den gleichen Regelungsgegenstand betreffen.3 Hier gilt der andere Tarifvertrag anstelle des bisherigen, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Sofern § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB einschlägig ist, kann § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB nicht mehr zur Anwendung kommen. Die Norm bezieht sich ihrem Wortlaut zufolge allein auf § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie setzt eine transformierte und nicht i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB verdrängte kollektivrechtliche Regelung voraus. Nur für diese legt § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB zum einen eine einjährige Veränderungssperre fest und sieht zum anderen unter bestimmten Bedingungen Rückausnahmen dazu vor, denen zufolge eine Veränderung bereits vor Ablauf der Jahresfrist möglich ist. Besonderheiten gelten im Fall einer vertraglichen Bezugnahmeklausel, mit der im Arbeitsvertrag auf tarifliche Regelungen verwiesen wird; genauso, wie im Fall einer vertraglichen Übernahme von kollektivvertraglichen Regelungen in den Arbeitsvertrag. Hierauf wird detaillierter unter: H.II.3.c) „Bezugnahmeklauseln und inhaltliche Übernahmen von Tarifverträgen im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB“ ab Seite 136 eingegangen.

3 BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 19; BAG vom 20.4.1994 – 4 AZR 342/93 – Rn. 46: „(. . .) Ein Tarifvertrag kann jedoch nur dann den Übergang tarifrechtlicher Normen in den Arbeitsvertrag verhindern, wenn er nach seinem Geltungsbereich auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, die Parteien tarifgebunden sind und wenn er den gleichen Regelungsgegenstand betrifft (. . .).“

G

be

HausTV

AN

Transformierter Tarifvertrag 1

§ 613a I 2 BGB

Gewerkschaft 2

Arbeitsverhältnis

Erwerber 2

§ 613a I 1 BGB

e

rb

A

its

ag rtr ve rif Ta

§ 613a I 1 BGB

tnis

erhä l

eits v

1

§ 613a I 2 BGB

§ 3 I TVG: E 1 bereits an TV 1 gebunden

§ 613a I 2 BGB

is

ltn

Arb

ä rh ve

Veräußerer

§

3

I G

TV

Darstellung alternativer Betriebsübergänge vom Veräußerer auf einen der Erwerber E1–4

TVG

Erwerber 1 § 3I

and 1 rverb gebe t i e b Ar

Abbildung 6: § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

Tarifvertrag 3; abgeschlossen im Zeitpunkt t1

t t2 unk eitp im Z 1 s ag Gewerkschaft 1 ertr rhältni rifv r Ta itsve Wechsel ierte Arbe m r sfo im ZeitTran punkt t3

§ 613a I 1 BGB

§ 613a I 1 BGB

§ 613a I 3 BGB: E 4 an TV 2 gebunden

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ltn

Erwerber 3

I

§ 613a I 2 BGB

TV

Tari fver trag 2

Ar hä

Verdrängung des transformierten Tarifvertrags 2 durch Tarifvertrag 3 ab Zeitpunkt t3 gem. § 613a I 3 BGB

3

Ar b e itg eb erv e rba nd 2

§

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er

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§3I TVG

Darstellung der Funktionsweise von § 613a I 1–3 BGB bei Tarifverträgen

I. Regelungssystem des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB 109

110

H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB bei einer Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. Für den Beispielsfall bedeutet Vorstehendes zunächst: Das Arbeitsverhältnis der nicht widersprechenden Arbeitnehmer geht gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Erwerber über. Eine kollektivrechtliche Fortgeltung des Veräußerertarifwerks und insbesondere des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers ist dort, wo sie bislang bestand, wegen der fehlenden Tarifbindung des Erwerbers an das Veräußerertarifwerk dagegen nicht möglich. Der Erwerber ist nicht Mitglied im Arbeitgeberverband des Veräußerers, § 3 Abs. 1 Alt. 1 TVG. Beantwortet werden muss demnach, was mit den zwischen den betreffenden Arbeitnehmern und dem Veräußerer vor Betriebsübergang geltenden Regelungen zur Entgeltumwandlung, also dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S., insgesamt geschehen soll: Die Regelungen sind weder ausschließlich auf die individualrechtliche noch ausschließlich auf die tarifliche Ebene beschränkt. Vielmehr sind sie auf beide Ebenen verteilt, wobei sich erst aus ihrem Zusammenwirken, ihrem Regelungszusammenhang also, ein sinnhaftes Ganzes ergibt. In Betracht kommen könnte einerseits, dass das zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB überzugehen habe. Ein Teil seiner Regelungen ist ja im Entgeltumwandlungsvertrag und damit in einer individualrechtlichen Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Veräußerer beinhaltet. Das wirft die weitere Frage auf, ob sie als solche, nämlich als Inhalt des Entgeltumwandlungsvertrags, zu den Rechten und Pflichten des Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zählen können. Andererseits hat man zu berücksichtigen, dass der zweite Regelungskomplex zur Entgeltumwandlung in einem Tarifvertrag, nämlich dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers enthalten ist. Für den tarifrechtlichen Teil könnte daher § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB einschlägig sein, nachdem eine kollektivvertragliche Fortgeltung (s. o.) nicht in Betracht kommt. Bezüglich § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB fragt sich, was es für Folgen haben kann, dass der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers erst durch den individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvertrag Rechtswirkungen zeitigen kann. Sofern bzw. soweit eine Transformation i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB möglich erscheint, ist überdies zu klären, inwiefern das Erwerbertarifwerk, vor allem der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers, eine Transformation des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB verhindert. Denn im Beispielsfall sind die

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmer und der Erwerber jeweils an das Erwerbertarifwerk gebunden. Es besteht insoweit eine kongruente Tarifbindung, § 3 Abs. 1 Alt. 1 TVG. Zu untersuchen ist, unter welchen Bedingungen der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers den des Veräußerers verdrängen kann. Ist das geschehen, hat man weiterhin der Frage nachzugehen, welche Rolle die individualvertragliche Bezugnahmeklausel wie auch die individualvertragliche Übernahme für die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB spielen können. Bei alldem ist zu berücksichtigen, dass die Entgeltumwandlung nicht für sich steht. Vielmehr ist sie vom Entgelt abhängig. Soweit sich infolge des Betriebsübergangs also die Entgeltgrundlage auswechselt, tritt die Frage nach der Umwandlungsfestigkeit i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG auf den Plan. Über den Beispielsfall hinausgehend ist schließlich von Interesse, was bei den sonstigen, zulässigen, tariflichen Entgeltumwandlungsmodellen im Betriebsübergang geschieht.4

1. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Nachstehend wird bestimmt, was § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im Hinblick auf das aus dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers und dem Entgeltumwandlungsvertrag bestehende Rechtsgebilde bewirkt, das für seine Funktionsfähigkeit umwandlungsfähiges Entgelt voraussetzt. Dafür wird die Anwendbarkeit der Norm im Hinblick auf die Entgeltumwandlung untersucht. Im Anschluss wird kurz der Frage nachgegangen, ob die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs für das Rechtsgebilde einheitlich anhand des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erfolgen können. a) Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bei der Entgeltumwandlung § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB lautet: „Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein.“

Nach dem Wortlaut tritt der Erwerber nur in die „Rechte und Pflichten“ ein. Wegen des Zwecks des § 613a Abs. 1 BGB, den Arbeitnehmer beim 4 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160.

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H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

Betriebsübergang umfassend zu schützen,5 ist jedoch von einem gesetzlich angeordneten Wechsel des Vertragspartners auszugehen: Der Veräußerer scheidet aus dem Arbeitsverhältnis aus und der Erwerber tritt an dessen Stelle. Das wirft das Problem auf, was zum Inhalt eines solchen, übergehenden Arbeitsverhältnisses zählen kann.6 Rückschlüsse dazu lassen sich aus der Rechtsprechung des BAG ziehen. Das Gericht steht auf dem Standpunkt, dass dasjenige nicht zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses gehört, was auf einem vom Arbeitsverhältnis unabhängigen, eigenständigen Rechtsgrund beruht, auch wenn er mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis geschaffen wurde.7 Das bedeutet im Umkehrschluss: Soweit ein Rechtsgrund im vorgenannten Sinn von der Existenz eines Arbeitsverhältnisses abhängig ist, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass er zum Inhalt desselben i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zählt. Auf der Grundlage richtet sich der Blick auf die Entgeltumwandlung. Geht man von der Entgeltumwandlung im Sinne der Legaldefinition gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG aus, so stellt die Entgeltumwandlung eine Form der betrieblichen Altersversorgung dar. Am Anfang des § 1 Abs. 2 BetrAVG heißt es: „Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor (. . .)“.

Was betriebliche Altersversorgung im Sinne des BetrAVG ist, bestimmt § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG: Eine betriebliche Altersversorgung ist nur dort gegeben, wo – erstens – eine Zusage einem Versorgungszweck dient, und – zweitens – die danach bestehende Leistungspflicht durch ein biologisches Ereignis (Alter, Invalidität oder Tod) ausgelöst wird. Drittens muss die Zusage aus Anlass des Arbeitsverhältnisses erfolgt sein.8 Für eine betriebliche Altersversorgung gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG ist hiernach unabdingbar, dass die Zusage „aus Anlass des Arbeitsverhältnisses“ erfolgt. Dass gerade eine Altersversorgung im Sinne dieser Norm vorliegt, darauf wird in der Praxis in aller Regel großen Wert gelegt. Nur dann greift der gesetzliche Insolvenzschutz, §§ 7 ff. BetrAVG, und gelten die Regelungen zum 5 BAG vom 21.8.2008 – 8 AZR 201/07 – Rn. 47; BAG vom 22.5.1985 – 5 AZR 173/84 – Rn. 33; BAG vom 25.2.1981 – 5 AZR 991/78 – Rn. 16 ff. 6 Dazu auch: Hergenröder, RdA 2007, 218 (223). 7 BAG vom 1.10.2002 – 9 AZR 215/01 – Rn. 43; BAG vom 23.9.1992 – 5 AZR 569/91 – Rn. 26; BAG vom 23.2.1999 – 9 AZR 737/97 – Rn. 28; BAG vom 21.1.1999 – 8 AZR 373/97 – Rn. 20; BAG vom 20.1.1982 – 5 AZR 755/79 – Rn. 17. 8 BAG vom 28.10.2008 – 3 AZR 317/07 – Rn. 21; BAG vom 18.2.2003 – 3 AZR 81/02 – Rn. 24; BAG vom 3.11.1998 – 3 AZR 454/97 – Rn. 23; BAG vom 30.10.1980 – 3 AZR 805/79 – Rn. 19.

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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Teuerungsausgleich, § 16 BetrAVG. In dem Sinn ist die Erfüllung des Kriteriums „aus Anlass des Arbeitsverhältnisses“ unabdingbar. Trotz der ähnlichen Formulierung „aus Anlass des Arbeitsverhältnisses“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG) und „mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis“ (BAG, a. a. O.) liefert die Erfüllung des erstgenannten Kriteriums somit das Argument dafür, im Fall des Entgeltumwandlungsvertrags gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG von einem Rechtsgrund im Sinne der o. g. BAGRechtsprechung ausgehen zu können, dessen Bestand gerade vom Bezug zum Arbeitsverhältnis abhängig ist. Im Übrigen ergibt sich die Abhängigkeit des Entgeltumwandlungsvertrags im Sinne der vorgenannten BAG-Rechtsprechung auch aus der Legaldefinition der Entgeltumwandlung selbst. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG lautet: „Betriebliche Altersversorgung liegt auch vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung).“

Der Wortlaut der „Entgeltumwandlung“ sowie die Legaldefinition zeigen die Abhängigkeit dieser Form der betrieblichen Altersversorgung vom Bestand des Arbeitsverhältnisses. Nur durch das Arbeitsverhältnis wird dasjenige Entgelt überhaupt erst generiert, das sodann in eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen transferiert werden soll. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass eine betriebliche Altersversorgung gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG auch im freien Dienstverhältnis möglich ist. Zu diesem Ergebnis kommt es nämlich erst über die Korrekturnorm des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Genauso wenig kann entgegnet werden, das Betriebsrentengesetz würde nicht solche Formen einer kapitalgedeckten Altersversorgung verbieten, die nicht die Definitionsmerkmale des § 1 BetrAVG erfüllt; es setze vielmehr nur fest, unter welchen Voraussetzungen beispielsweise eine entsprechende Altersversorgung unverfallbar (§ 1b BetrAVG) oder abfindbar (§ 3 BetrAVG) sei und also ein gesetzlicher Mindestschutz greife. Es sei also sehr wohl möglich, dass eine Altersversorgung nur „mit Rücksicht auf“ das, nicht aber „aus Anlass“ des Arbeitsverhältnisses eingeräumt worden sei. Denn das ist zwar richtig. Jedoch verbleibt es bei Obengenanntem: Nur diejenige Altersversorgung kann die Schutzbestimmungen des Betriebsrentengesetzes genießen und ist insbesondere aus Sicht der Arbeitnehmerschaft qualitativ aufgewertet, die dessen Voraussetzungen erfüllt. Eine solche Altersversorgung ist in ihrer Existenz aber davon abhängig, dass ein Arbeitsverhältnis besteht. Nach alldem kann die Entgeltumwandlung gem. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB

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gehören. Die Untersuchung hat gezeigt, dass das wegen ihres Charakters als betriebliche Altersversorgung i. S.d § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG und wegen ihrer Abhängigkeit von aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Entgeltansprüchen möglich ist. Soweit nur die Rede davon ist, dass die Entgeltumwandlung dies „kann“, geschieht dies deswegen, weil die Art des Rechtsgrundes („vom Arbeitsverhältnis abhängig oder nicht“) noch nichts über die Weise seiner Entstehung besagt: Der Rechtsgrund kann ebenfalls durch einen Kollektivvertrag geschaffen worden sein. Das gilt gerade bei der Entgeltumwandlung, wie sich dem Wort „Vereinbarung“ in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG entnehmen lässt. Es liefert neben der Regelung in § 17 Abs. 3 und 5 BetrAVG und der Gesetzesbegründung9 einen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber eine auf einen Kollektivvertrag gestützte Entgeltumwandlung nicht ausschließen wollte. Ein normativ geltender Kollektivvertrag wirkt aber nur von außen auf das Arbeitsverhältnis ein und gehört nicht zu dessen Inhalt. Das macht neben § 1 Abs. 1 Alt. 1 TVG für den Tarifvertrag und neben § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG für die Betriebsvereinbarung auch § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB für beide Kollektivvertragsarten deutlich.10 Demnach gilt: Eine individualvertragliche Entgeltumwandlungsvereinbarung geht gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Erwerber über. Zu untersuchen ist im Hinblick auf den o. g. Sachverhalt, inwiefern die dort genannten Vereinbarungen der individualvertraglichen oder aber der kollektivvertraglichen Ebene zuzuordnen sind. b) Einheitliche Behandlung des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet als Rechtsfolge des Betriebsübergangs den Übergang des Arbeitsverhältnisses an. Wie gezeigt, gehören dazu allerdings nicht solche normative Bestimmungen, die ihre Rechtsgrundlage in einem Kollektivvertrag haben. Das wirft die Frage auf, ob das im vorliegenden Fall durch den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers und den Entgeltumwandlungsvertrag geschaffene Regelungswerk einheitlich der tarifvertraglichen oder aber der individualvertraglichen Ebene zuzuordnen ist. Soweit man – wie im Beispielsfall – von einem „echten“ Tarifvertrag ausgeht und also davon ausgeht, dass die auf die Arbeitsvertragsparteien be9

BT-Drucks. 14/4595, S. 67. Dazu unter: G.II.3.a) „Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.“ ab S. 90 und Fn. 48, S. 91. 10

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zogenen Bestimmungen des Entgeltumwandlungstarifvertrags Normqualität aufweisen, ist die Antwort eindeutig. Der Aspekt des inhaltlichen Zusammenhangs zwischen den Normen im Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers und den individualvertraglichen Regelungen im Entgeltumwandlungsvertrag ist von dem Gesichtspunkt der Rechtsnatur der jeweiligen Bestimmungen als solche mit kollektivvertraglichem (Entgeltumwandlungstarifvertrag) und als solche mit individualvertraglichem Charakter (Entgeltumwandlungsvertrag) zu unterscheiden. Für Erstgenannte gilt § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB also nicht; für Letztere dagegen schon. Der Befund gilt ebenso und erst recht für die der Entgeltumwandlung zu Grunde liegende Entgeltregelung, für die § 613a Abs. 1 BGB zweifelsohne anwendbar ist: Nur, wenn die Entgeltregelung individualvertraglicher Natur11 ist, gilt für sie § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Daher können Probleme entstehen, soweit der Arbeitnehmer nach Betriebsübergang vor dem Hintergrund des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB Erwerbertarifentgelt bezieht und dieses Erwerbertarifentgelt umwandlungsfest i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG ist.12 Bezweifeln lässt sich das Ergebnis auch nicht mit der Ansicht des BAG, der zufolge tariflich eingeräumte und auf individualrechtlicher Ebene ausgeübte Leistungsbestimmungsrechte das Schicksal des Tarifvertrags teilen würden.13 Denn soweit ersichtlich, zielt diese Rechtsprechung nur auf einseitige Leistungsbestimmungsrechte zugunsten einer der beiden Arbeitsvertragsparteien ab.14 Es kommt hinzu: Beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. ist es gerade der Wille sowohl der Tarif- als auch der Arbeitsvertragsparteien, mit dem individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrag eine vom Tarifvertrag zu unterscheidende Rechtsgrundlage zu schaffen. Sie ist also vom Tarifvertrag unabhängig. Gerade die Frage, ob das Leistungsbestimmungsrecht seine Grundlage im Tarifvertrag hat, wird vom BAG aber als wesentlicher Grund angegeben, um den Gleichlauf des Schicksals des vorzitierten, einseitigen Leistungsbestimmungsrechts mit demjenigen des betreffenden Tarifvertrags zu rechtfertigen.15

11 Zur Zulässigkeit der Umwandlung von Entgelt mit individualvertraglicher Grundlage durch ein auf einen Tarifvertrag gestütztes Entgeltumwandlungsmodell unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57. 12 Dazu unter: H.II.3.c)bb)(1)(c) „Weitere im Hinblick auf das Günstigkeitsprinzip relevante Kollisionsfälle“ ab S. 155. 13 BAG vom 28.11.1984 – 5 AZR 195/83 – Rn. 28. 14 BAG vom 28.10.1999 – 6 AZR 301/98 – Rn. 44; BAG vom 28.11.1984 – 5 AZR 195/83 – Rn. 28. 15 BAG vom 28.11.1984 – 5 AZR 195/83 – Rn. 28.

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c) Zwischenergebnis zu § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB findet auch im Bereich der Entgeltumwandlung Anwendung. Das zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. geht nach der Norm nicht vollständig über. Vielmehr gilt § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nur für den Entgeltumwandlungsvertrag, nicht aber für den Entgeltumwandlungstarifvertrag. Weiterführend hat man festzustellen, dass die Entgeltregelung nur dann gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergeht, wenn sie eine individualvertragliche Grundlage hat. Lässt man individualvertragliche Bezugnahmen oder Übernahmen außer Betracht, so geht im Beispielsfall nur der Entgeltumwandlungsvertrag gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB über. Die Norm gilt weder für den Entgeltumwandlungs-, noch für den Entgelttarifvertrag des Veräußerers.

2. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Allerdings verhindert § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. zunächst ein betriebsübergangsbedingtes Auseinanderfallen der Regelungen zur Entgeltumwandlung. Die Norm ordnet an, dass ein bis dato normativ geltender Kollektivvertrag zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses wird, sollte derselbe Kollektivvertrag nicht auch beim Erwerber normativ gelten.16 § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB erfasst kollektivvertragliche Inhaltsnormen.17 Um solche handelt es sich bei den Normen des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers. Die Regelung nur eines Teils der für die Entgeltumwandlung notwendigen Bestimmungen im Entgeltumwandlungstarifvertrag bedeutet zwar, dass Letzterer insoweit unvollständig ist. Das ändert aber nichts daran, dass der Entgeltumwandlungstarifvertrag in den Punkten, zu denen er Normen enthält, den Inhalt der Entgeltumwandlung festsetzt.18 Abschlussnormen, für die § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht gilt,19 enthält der Entgeltumwandlungstarifvertrag dagegen keine. Zum 16 Dazu unter: H.I. „Regelungssystem des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 107. 17 BAG vom 12.12.2007 – 4 AZR 998/06 – Rn. 41; Staudinger/Annuß, § 613a BGB Rn. 263; AR-Blattei SD 500.1/Hergenröder, Rn. 824; MüKo/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 135; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 118. 18 Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 83: „Normen des Tarifvertrags, die regeln, mit welchem Inhalt das Arbeitsverhältnis bei Vertragsschluss zustande kommt, sind keine Abschlussnormen, sondern Inhaltsnormen (. . .).“; Däubler/Reim, § 1 TVG Rn. 312; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG Rn. 409 f.

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einen beziehen sie sich entsprechend dem überkommenen tarifvertraglichen Sprachgebrauch nur auf das Gebot bzw. Verbot des Abschlusses eines Arbeitsvertrags. Zum anderen wird es gerade der arbeitsvertraglichen Ebene überlassen, ob von den Bestimmungen des Entgeltumwandlungstarifvertrags Gebrauch gemacht werden soll. Schließlich ist auch vom Sinn und Zweck des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB her kein Einwand denkbar. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB hat den Schutz des gelebten, mithin bestehenden Rechtsverhältnisses des Arbeitnehmers zum Gegenstand. Ein solches liegt im Fall der ausgeübten In-Option, also im Fall des Abschlusses eines Entgeltumwandlungsvertrags beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. vor. § 17 Abs. 5 BetrAVG ändert an alldem nichts. Die Norm setzt eine wirksame Entgeltumwandlungsvereinbarung voraus. Unter bestimmten Umständen verbietet sie nur, die Vereinbarung aus Tarifentgelt zu speisen. Demnach tastet die Bestimmung den transformierten Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers nicht an.20 Die Regelungen des Entgeltumwandlungstarifvertrags verlieren nach alldem zwar ihren normativen Charakter und tauschen ihn grundsätzlich21 gegen eine individualvertragliche Rechtsnatur aus. Jedoch bleiben die Bestimmungen – vorbehaltlich des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB – auch gegenüber dem Erwerber gültig. Für die der Entgeltumwandlung zu Grunde liegende Entgeltregelung gilt § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB dann, wenn zum Ersten die Entgeltregelung kollektivvertraglicher, normativer Natur ist, zum Zweiten beim Erwerber nicht 19

AR-Blattei SD 500.1/Hergenröder, Rn. 826; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 118; großzügiger: Staudinger/Annuß, § 613a BGB Rn. 263; MüKo/MüllerGlöge, § 613a BGB Rn. 135; Wiedemann/Oetker, § 3 TVG Rn. 245; mittelbar: Däubler/Reim, § 3 TVG Rn. 196; differenzierend Löwisch/Rieble, § 3 TVG Rn. 176. 20 Auf das Problem des Zusammentreffens des Umwandlungsverbots von Erwerbertarifentgelt i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG mit einem gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangenem Entgeltumwandlungsvertrag i. V.m einem gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers wird unter I. „Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 167 eingegangen. 21 Bei einer entsprechenden kollektivvertraglichen Nachfolgeregelung gilt aber zwischen dieser und der zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses gewordenen, kollektivvertraglich begründeten Vorgängerregelung nicht das Günstigkeits-, sondern vielmehr das Ablösungsprinzip. Eine gem. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierte Rechtsnorm hat also nach ihrer Transformation keinen ausschließlich individualvertraglichen Charakter. In dem Sinn auch: BAG vom 22.4.2009 – 4 AZR 100/08 – Rn. 61 ff.; BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 40 f.; BAG vom 19.3.1986 – 4 AZR 640/84 – Rn. 26 f.

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normativ fortgelten kann und – zum Dritten – § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB nicht einschlägig ist.22 Soweit § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB auch für die tarifliche Entgeltregelung gilt, spielt das Problem, welches die Umwandlungsfestigkeit von Tarifentgelt i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG hinsichtlich der Speisung einer Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifentgelt für den Betriebsübergang aufwerfen kann, hier ebenso wenig eine Rolle. Die Transformation der Entgeltregelung berührt die in ihr getroffene Bestimmung der Tarifparteien nicht, dass das Entgelt auch in eine Entgeltumwandlung fließen können soll.23 Entgelt- und Entgeltumwandlungstarifvertrag gelten in dieser Konstellation als transformierte Regelungen fort. Im Übrigen gilt für dieses Problem des § 17 Abs. 5 BetrAVG: Es ist im Fall eines beim Veräußerer praktizierten, zweiseitigen, tarifvertraglichen Opting-In-Modells i. e. S. nicht nur hier, sondern stets dort möglich, wo der Entgelttarifvertrag und der Entgeltumwandlungstarifvertrag im Hinblick auf den Betriebsübergang nicht dasselbe rechtliche Schicksal teilen. Daher wird verwiesen.24 Für den Beispielsfall bedeutet all dies bei Außerachtlassung sowohl der individualvertraglichen Bezugnahme wie auch der Übernahme: Der Entgelttarifvertrag des Veräußerers und dessen Entgeltumwandlungstarifvertrag werden gem. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformiert. Denn an beide ist der Erwerber nicht normativ gebunden. Für ihn gilt ein anderes Tarifwerk. Zu untersuchen wird im Folgenden sein, ob die Ausnahme zu § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, nämlich § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, vorliegend greift. 22 Zur letztgenannten Norm sogleich unter: H.II.3. „§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB“ ab S. 119. 23 Nicht ganz so eindeutig erscheint freilich der umgekehrte Fall: Eine tarifliche Entgeltregelung, die die Umwandlung des Tarifentgelts nicht zulässt, wird transformiert. Dann stellt sich die Frage, ob das von den Tarifparteien genutzte gesetzliche Verbot des § 17 Abs. 5 BetrAVG weiterhin Gültigkeit haben kann. Antworten könnte man darauf, dass die tarifliche Regelung nun als Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien anzusehen sei, wonach das entsprechende Entgelt umwandlungsfest sei. Letztlich handelt es hierbei aber nicht um ein spezifisch mit § 17 Abs. 5 BetrAVG zusammenhängendes Problem. Denn auch Betriebsparteien können die Umwandlung von Entgelt, das seine Grundlage in einer Betriebsvereinbarung hat, sperren. Dazu unter: K.II.2.a)aa)(1) „Tariflicher, unabänderlicher und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbarer Entgeltanspruch“ ab S. 270. § 17 Abs. 5 BetrAVG normiert dementsprechend nur, was tariflich gilt, wenn die Tarifparteien zum Punkt der Umwandelbarkeit ihres Tarifentgelts schweigen. 24 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160, dort sog. zweiter und vierter Fall.

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3. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB schließt die betriebsübergangsbedingte Transformation eines bis dato normativ geltenden Veräußerertarifvertrags für den Fall aus, in dem die in diesem Tarifvertrag geregelten „Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrags (. . .) geregelt werden“.

Das BAG nimmt das dort an, wo bei kongruenter Tarifbindung an das Erwerbertarifwerk dessen Geltungsbereich eröffnet und ferner entweder das Veräußerer- und das Erwerbertarifwerk denselben Regelungsgegenstand regeln; oder aber dem Erwerbertarifwerk entnommen werden kann, dass Regelungen des Veräußerertarifwerks ersatzlos abgelöst werden sollen. Nachdem im Beispielsfall das Erwerbertarifwerk und insbesondere der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers im Raum stehen, ist zu bestimmen, ob im vorliegenden Sachverhalt ein ersatzloser Entfall oder aber eine Ablösung aufgrund einer Regelungsidentität angenommen werden kann. Dabei hat man die Abhängigkeit der Entgeltumwandlung von der Entgeltregelung zu berücksichtigen. Zusätzlich hat man zu beachten, dass die tarifvertraglichen Normen des Entgeltumwandlungstarifvertrags bei einem Teil der übergehenden Belegschaft wortgleich in den Entgeltumwandlungsvertrag übernommen worden sind. Auch enthalten einige Arbeitsverträge eine Bezugnahmeklausel auf das (einschlägige) Tarifwerk des Veräußerers. a) Ablösung ohne eigene Regelung Die ersatzlose Ablösung einer Veräußerertarifregelung durch einen Erwerbertarifvertrag wird von der Rechtsprechung für zulässig erachtet.25 Dabei wird von der zutreffenden Überlegung ausgegangen,26 dass § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB nicht die kollektivrechtlichen Rechte des Arbeitnehmers verstärken, sondern nur einen Mindestschutz gewährleisten soll. Vor Betriebsübergang ist nun zweifelsohne die ersatzlose Aufhebung einer Tarifregelung durch die Veräußerertarifvertragsparteien möglich. Gleiches muss daher auch den Erwerbertarifvertragsparteien nach Betriebsübergang und gerade für den Fall der kongruenten Tarifbindung von Erwerber und übergehenden Arbeitnehmer an den Erwerbertarifvertrag möglich sein. 25

BAG vom 23.1.2008 – 4 AZR 602/06 – Rn. 34; BAG vom 22.1.2003 – 10 AZR 227/02 – Rn. 24; BAG vom 20.4.1994 – 4 AZR 342/93 – Rn. 53 ff. 26 BAG vom 22.4.2009 – 4 AZR 100/08 – Rn. 30; BAG vom 13.9.1994 – 3 AZR 148/94 – Rn. 25 ff.; BAG vom 13.11.1985 – 4 AZR 309/84 – Rn. 12 ff.

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Klarzustellen ist aber, dass die konkludente Ablösung insbesondere des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB durch einen Tarifvertrag auf Erwerberseite, der keine eigene Regelung zur Entgeltumwandlung enthält, in der Praxis eher selten vorkommen bzw. selten vom BAG anerkannt werden wird. Denn das BAG verneint bereits im Zusammenhang mit der Frage nach der Regelungsidentität27 das Vorliegen einer ebensolchen Identität dort, wo ein Tarifvertrag auf Erwerberseite zu einem Regelungsgegenstand schweigt, der in einem Tarifvertrag auf Veräußererseite enthalten ist. Für diesen Fall geht das BAG (und somit die Praxis) von der Fortgeltung des Veräußerertarifvertrags i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB aus.28 Erst recht wird das BAG also eine eindeutige Aussage im Erwerbertarifvertrag darüber verlangen, dass der Veräußerertarifvertrag auch in dem Fall nicht gelten soll, in dem der Veräußerertarifvertrag eine Regelung zu einem Regelungsgegenstand enthält, zu der der Erwerbertarifvertrag sich im Übrigen nicht äußert. Sofern eine Ablösung des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers durch einen Tarifvertrag des Erwerbers nicht stattfindet, verbleibt es auch in Anbetracht des § 17 Abs. 5 BetrAVG bei diesem Ergebnis. Es gilt dazu das oben29 zu § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Gesagte entsprechend: § 17 Abs. 5 BetrAVG bezieht sich auf die Entgeltregelung und setzt die Entgeltumwandlungsregelung nur voraus. Für eine normativ geltende Entgeltregelung gilt Vorstehendes in gleicher Weise. Allerdings wird es in rechtstatsächlicher Hinsicht auf tariflicher Ebene kaum vorkommen, dass ein beim Veräußerer normativ geltender Entgelttarifvertrag bei Betriebsübergang durch einen Tarifvertrag abgelöst wird, der nur die Fortgeltung des bisherigen Entgelttarifvertrags ausschließt, ohne selbst eine Entgeltregelung zu treffen. Die Festsetzung von Tariflöhnen ist praktisches Kerngeschäft der Tarifvertragsparteien. Soweit es um das Problem geht, welches § 17 Abs. 5 BetrAVG hinsichtlich der Speisung einer Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Tarifentgelt im Betriebsübergang aufwerfen kann, gilt: Dieses ist für den Fall eines beim Veräußerer praktizierten, zweiseitigen, tarifvertraglichen Opting-InModells i. e. S. nicht nur hier, sondern stets dort möglich, wo der Entgelttarifvertrag und der Entgeltumwandlungstarifvertrag im Hinblick auf den Betriebsübergang nicht dasselbe rechtliche Schicksal teilen. Daher wird verwiesen.30 27

Dazu unter: H.II.3.b) „Regelungsidentität“ ab S. 121. BAG vom 23.1.2008 – 4 AZR 602/06 – Rn. 34; BAG vom 22.1.2003 – 10 AZR 227/02 – Rn. 24; BAG vom 20.4.1994 – 4 AZR 342/93 – Rn. 54. 29 Dazu unter: H.II.2 „§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB“ ab S. 116. 28

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Im Beispielsfall kommt es nach alldem zu keiner ersatzlosen (Teil-)Ablösung i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, da laut Sachverhalt das Erwerbertarifwerk hierüber nichts Ausdrückliches regelt. Die Frage, was für den Fall gilt, dass es zu einer ebensolchen Ablösung kommt, braucht daher an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden. Jedoch stellt sich das Problem insoweit nochmals, inwieweit es aufgrund einer Regelungsidentität insbesondere zwischen dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers und demjenigen des Erwerbers zu einer Ablösung des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers kommen kann. Das gilt auch für die tarifliche Entgeltregelung. b) Regelungsidentität Unter dieser Überschrift wird zunächst der allgemeine Ansatz des BAG zur Frage der Regelungsidentität dargestellt und gewürdigt. Hierauf aufbauend wird der Fokus auf das im Beispielsfall angewendete, zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. gelegt. Dabei wird berücksichtigt, dass das Tarifwerk des Erwerbers auch Bezugsobjekt einer im Arbeitsvertrag des übergehenden Arbeitnehmers enthaltenen Verweisungsklausel sein kann. Ferner wird die Möglichkeit beachtet, dass der Entgeltumwandlungsvertrag den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers übernommen haben kann. Die hieraus gewonnen Resultate werden im anschließenden „Ergebnis“ auf die Rechtslage hinsichtlich der Entgelttarifverträge auf Veräußerer- und Erwerberseite übertragen. Sie werden ebenda auch berücksichtigt, wenn es um den Problemkreis der Umwandlungsfestigkeit i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG und des betriebsübergangsbedingten Auseinanderfallens des rechtlichen Schicksals des Entgeltumwandlungstarifvertrags einerseits und des Entgelttarifvertrags andererseits geht.31 aa) Allgemeiner Ansatz Das BAG führt in seiner Entscheidung vom 20.4.199432 zum Aspekt der „Regelungsidentität“ aus: „§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB knüpft mit seiner Formulierung ‚die Rechte und Pflichten‘ ersichtlich an Satz 2 dieser Vorschrift an. Daraus folgt, daß nur eine, 30 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160, dort sog. zweiter und vierter Fall. 31 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 32 BAG vom 20.4.1994 – 4 AZR 342/93 – Rn. 54.

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die gleichen Rechte und Pflichten regelnde kollektive Ordnung durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages vorgeht. Voraussetzung dafür, daß die individuelle Fortwirkung nach Satz 2 nicht eintritt, ist somit eine Regelungsidentität hinsichtlich des betreffenden Gegenstandes in Tarifverträgen. Es muß also gefragt werden, ‚ob‘ die bisher beim Veräußerer geregelte Frage auch eine entsprechende Regelung beim neuen Inhaber erfahren hat. Unerheblich ist dagegen das ‚wie‘ der Regelung, da es für Satz 3 unbeachtlich ist, ob die neue Regelung günstiger ist oder nicht (. . .). Derselbe Regelungsgegenstand ist also dann betroffen, wenn der Tarifvertrag bei dem Erwerber eine Regelung enthält, nicht aber, wenn er dazu schweigt (. . .). Soweit sich die Regelungsbereiche nicht decken, können die Regelungen des alten Tarifvertrages nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB individualvertraglich weitergelten (. . .)“.

Der Ansatz des BAG ist zutreffend. Denn auch hier ist von dem Schutzgedanken des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB auszugehen. Danach soll ein dem bisherigen Kollektivvertrag vergleichbarer Schutz gewährleistet werden. Letzterer kann daher nur soweit reichen, wie das der Schutz des Kollektivvertrags tut. Die in einem Kollektivvertrag festgesetzte Regelung hört aber dann auf zu wirken, wenn sie durch eine andere kollektivvertragliche33 Bestimmung zu demselben Themenkomplex ersetzt wird. Vorliegend enthält das Tarifwerk des Veräußerers wie auch des Erwerbers Regelungen gerade zur Entgeltumwandlung, was insoweit für eine Regelungsidentität spricht. bb) Besonderheiten des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. Jedoch verdient die Frage, ob damit § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB Anwendung findet, trotzdem eine eingehendere Untersuchung der normativen34 Rechtslage beim Betriebsübergang im Hinblick auf das zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. Dies resultiert zum Ersten daraus, dass der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers in dem Sinn keine vollständige Regelung zur Entgeltumwandlung enthält, als dass für die Entgeltumwandlung notwendige Aspekte erst durch den Entgeltumwandlungsvertrag auf individualrechtlicher Ebene ergänzt werden müssen. 33

Gemeint ist damit eine andere kollektivvertragliche Bestimmung derselben Ebene: Bei einer Bestimmung in einer Betriebsvereinbarung also bspw., eine zeitlich nachfolgende Bestimmung in einer weiteren Betriebsvereinbarung zum selben Thema. Entsprechendes gilt für die tarifvertragliche Ebene. 34 Auf die individualvertragliche Bezugnahmeklausel und die individualvertragliche Übernahme wird unter: H.II.3.c) „Bezugnahmeklauseln und inhaltliche Übernahmen von Tarifverträgen im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB“ ab S. 136 eingegangen.

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Zum Zweiten werden im Beispielsfall durch den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers andere Aspekte der Entgeltumwandlung geregelt, als im Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers. So werden bspw. im erstgenannten Tarifvertrag nicht Art und Anzahl der versicherten biometrischen Risiken festgelegt, in Letzterem dagegen schon. Es stellt sich also die Frage, ob derselbe Regelungsgegenstand betroffen ist. Zum Dritten wurde der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers auch nicht vom übergehenden Arbeitnehmer zur Grundlage seines Entgeltumwandlungsvertrags gemacht. Die In-Option wurde insoweit nicht ausgeübt. Es fragt sich, ob der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers dennoch denjenigen des Veräußerers ablösen kann. Voraussetzung dafür, die drei Fragen beantworten zu können, ist: Der Begriff des Regelungsgegenstandes muss im Hinblick auf das zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. präzisiert werden. Als Arbeitsgrundlage aus dem Beispielsfall bietet sich hierfür der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers an. (1) Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers Nachstehend wird dazu Stellung genommen, ob bereits einzelne Aspekte der Entgeltumwandlung als jeweils ein Regelungsgegenstand aufzufassen sind; wie bspw. der Durchführungsweg oder aber die Zusageart. Zu klären ist ferner, ob die Entgeltumwandlung und die klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung zwei oder einen Regelungsgegenstand darstellen. Gleiches gilt für das Verhältnis von Entgeltumwandlung und Entgelt. (a) Entgeltumwandlung und einzelne vertragliche Regelungen zur Entgeltumwandlung Soweit es um das Verhältnis der Entgeltumwandlung zu ihren einzelnen Regelungsbestandteilen (dazu im Beispielsfall: z. B. „Durchführungsweg“ oder „Zusageart“) geht, ist es richtig, hier auf die Entgeltumwandlung als Ganzes abzustellen. Dies ergibt sich aus dem Zweck des § 613a Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB, zum anderen aus rentenrechtlichen Überlegungen: Mit Blick auf § 613a Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB würde es zu einer Verzerrung des Willens der Tarifvertragsparteien sowohl auf Veräußerer- als auch auf Erwerberseite kommen, sollte man den Begriff des Regelungsgegenstandes eng auslegen. Zudem wäre weder eine Sicherung des bisheri-

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gen kollektiven Besitzstandes (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) noch eine sachgerechte Angleichung an die kollektivrechtlichen Verhältnisse beim Erwerber erreicht (§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB). Denn sollte ein Entgeltumwandlungstarifvertrag nach dem vorliegenden zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. auf einen Erwerbertarifvertrag treffen, der eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung regelt, so würde – entsprechend dem engen Verständnis des „Regelungsgegenstandes“ – bspw. der Durchführungsweg des Erwerbertarifvertrags nunmehr im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB denjenigen des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers verdrängen. Ein solches Ergebnis würde nicht dem Umstand gerecht, dass ein Tarifvertrag das Produkt von Verhandlungen zwischen den maßgeblichen Tarifvertragsparteien ist. Solche Verhandlungen stellen das Kernelement der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie35 dar. Aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien würde eine dergestalte Vermengung von Fragmenten eines kollektivrechtlichen Regelungssystems mit Teilen eines anderen Systems dazu führen, dass weder ein in sich geschlossener, sinnvoller Teil des Tarifvertrags des Veräußerers fortgälte, noch ein solcher Teil des Erwerbertarifvertrags. Vielmehr würde ein „Drittes“ „geschützt“ (§ 613a Abs. 1 Satz 2 BGB) bzw. nunmehr auf das übergehende Arbeitsverhältnis „angewendet“ (§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB), das sich eben aus aus dem Zusammenhang gerissenen Bruchstücken von Teilen zweier Tarifwerke zusammensetzt. In rentenrechtlicher Hinsicht steht einem engen Verständnis des „Regelungsgegenstandes“ insbesondere entgegen, dass die Frage des Durchführungswegs nicht von der Frage nach der Zusageart getrennt werden kann. Das folgt aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG: Eine Beitragszusage mit Mindestleistung kann nur über einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung als Durchführungsweg erfolgen. Ferner steht die Höhe des umzuwandelnden Entgelts in einem inhaltlichen Zusammenhang mit der Art und der Anzahl der abzusichernden biometrischen Risiken. Würde man dies anders sehen, so könnte die Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB bspw. die Folge haben, dass die Anzahl der abzusichernden biometrischen Risiken sich von zwei auf drei erhöhen. Dies würde nach Eintritt eines Versorgungsfalls zu einer entsprechend niedrigeren und damit ggf. die wirtschaftliche Existenz bedrohenden Rente führen. Hier ist an den Gedanken der „subjektiven Wertungleichheit“ zu erinnern.36 35 BAG vom 29.7.2009 – 7 ABR 27/08 – Rn. 37; BVerfG vom 3.4.2001 – 1 BvL 32/97 – Rn. 42; BVerfG vom 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 – Rn. 34; BVerfG vom 24.5.1977 – 2 BvL 11/74 – Rn. 77.

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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Es ist daher zutreffend, wenn das BAG den Begriff der „Regelungsidentität“ im Zusammenhang mit § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB dahingehend präzisiert, dass die kollektivvertragliche Erwerberregelung unter Beachtung des tariflichen Sachzusammenhangs37 die gleichen Rechte und Pflichten betreffen muss, wie diejenige des Veräußerers. Denn damit greift das Gericht auf die von ihm zum Vergleichsgegenstand beim Günstigkeitsvergleich im Sinne des § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG sanktionierte38 Lehre39 von der Sachgruppe zurück, die verglichen werden soll. Gemeinhin kann bei dieser ein Sachzusammenhang insofern angenommen werden, inwiefern die eine ohne die andere Regelung nicht auskommt, da sie keinen Sinn mehr macht oder aber nicht mehr verständlich ist.40 Freilich wird aber bei der Frage der Ablösung nach § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB kein Günstigkeitsvergleich vorgenommen.41 Auch das BAG dürfte einem engen Verständnis des „Regelungsgegenstandes“ ablehnend gegenüberstehen. Denn in der o. g.42 Entscheidung43 heißt es insbesondere: „§ 613a Abs. 1 Satz 3 knüpft mit seiner Formulierung ‚die Rechte und Pflichten‘ ersichtlich an Satz 2 dieser Vorschrift an. Daraus folgt, daß nur eine, die gleichen Rechte und Pflichten regelnde kollektive Ordnung durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags vorgeht (. . .).“44

Eine „Ordnung“ von Rechten und Pflichten kann aber nur dort vorliegen, wo der Sinnzusammenhang zwischen den einzelnen Rechten und Pflichten berücksichtigt wird. In einer Entscheidung vom 9.4.200845 bezeichnet das BAG denn auch die betriebliche Altersversorgung als einen tarifvertraglichen Regelungs36 Dazu unter: F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67. 37 BAG vom 23.1.2008 – 4 AZR 602/06 – Rn. 34. 38 BAG vom 5.8.2009 – 10 AZR 634/08 – Rn. 27; BAG vom 20.4.1999 – 1 ABR 72/98 – Rn. 112; BAG vom 23.5.1984 – 4 AZR 129/82 – Rn. 30. 39 Wiedemann/Stumpf, TVG, 5. Aufl. 1977, § 4 TVG Rn. 238 u. 244. 40 BAG vom 23.5.1984 – 4 AZR 129/82 – Rn. 32: „(. . .) die nichts miteinander zu tun haben (. . .)“; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 290. 41 Daher sind hier die sog. „Umstände des Einzelfalls“, die weiter unten (dazu unter: H.II.3.c)bb)(1)(b)(bb)(b) „Abgrenzung zum Regelungsgegenstand i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB/Einordnung im Günstigkeitsvergleich“ ab S. 150) bei der Untersuchung des Günstigkeitsvergleichs eine wichtige Rolle spielen, unmaßgeblich. 42 Dazu unter: H.II.3.b)aa) „Allgemeiner Ansatz“ ab S. 121. 43 BAG vom 20.4.1994 – 4 AZR 342/93 – Rn. 54. 44 Hervorhebungen durch den Verfasser. 45 BAG vom 9.4.2008 – 4 AZR 164/07 – Rn. 36.

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gegenstand. Spezifisch im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Sätze 2 und 3 BGB benennt es ferner in einem Urteil vom 13.11.200746 die betriebliche Altersversorgung als einen Regelungsgegenstand. (b) Entgeltumwandlung und „klassische“ arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung Soweit ersichtlich, hatte das BAG noch keine Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen, ob nun eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung eine Entgeltumwandlung i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG im Wege des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ablösen kann. Maßgeblich ist auch hier, ob beide Versorgungsarten denselben oder einen anderen Regelungsgegenstand betreffen. Dass beide Versorgungsarten zwei unterschiedliche Regelungsgegenstände betreffen, zeigt indessen bereits § 1a Abs. 2 BetrAVG. Nach der Norm ist es für den Ausschluss des Anspruchs des Arbeitnehmers gem. § 1a Abs. 1 BetrAVG auf Entgeltumwandlung völlig unerheblich, ob nun eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung besteht oder nicht. Der Anspruch gem. § 1a Abs. 1 BetrAVG wird vielmehr nur dann ausgeschlossen, wenn und soweit eine durch Entgeltumwandlung finanzierte betriebliche Altersversorgung besteht. Auch zeigen die sonstigen gesetzlichen Bestimmungen, wie etwa §§ 1b Abs. 5, 2 Abs. 5a BetrAVG, dass die Entgeltumwandlung gegenüber der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung ein aliud darstellt. Erklären lässt sich das damit, dass die Entgeltumwandlung, jedenfalls wirtschaftlich gesehen,47 aus dem Entgelt des Arbeitnehmers finanziert wird. Anders die klassische und eben arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung. (c) Entgeltumwandlung und Entgelt Die Regelungen zur Entgeltumwandlung sind insofern mit den (kollektiv-)vertraglichen Bestimmungen zum Entgelt verbunden, als die Entgeltumwandlung sich zwangsläufig aus demjenigen zu speisen hat, was der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer als Gegenleistung für die Arbeitsleistung des Letzteren zuwendet, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Jedoch bedeutet dies natürlich nicht, dass die Regelungen zum Tarifentgelt ihre praktische Anwendbarkeit oder gar ihren Sinn verlören (s. o.:48 46 47 48

BAG vom 13.11.2007 – 3 AZR 191/06 – Rn. 31. Reinecke, RdA 2005, 129 (140). Dazu unter: H.II.3.b)aa) „Allgemeiner Ansatz“ ab S. 121.

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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„Ordnung“ in der einschlägigen Entscheidung49 des BAG), sollte eine Regelung zur Entgeltumwandlung nicht bestehen. Gleiches gilt umgekehrt für die auf einen Tarifvertrag gestützte Entgeltumwandlung: Sie kann (sogar nur) für über- und außertarifliches Entgelt geöffnet sein.50 Dass Entgelt und Entgeltumwandlung zwei verschiedene Regelungsgegenstände darstellen, unterstreichen zudem die gesetzlichen Regelungen in § 1 Abs. 2 Nr. 4 HS 2 BetrAVG und § 1a Abs. 4 Satz 3 BetrAVG. Es soll auch dort zu einem mit der Entgeltumwandlung vergleichbaren Ergebnis kommen, wo eine Finanzierung nicht mit Entgelt, sondern mit eigenen Beiträgen des Arbeitnehmers erfolgt. Das zeigt, dass der durch die (kollektiv-)vertraglichen Bestimmungen zur Entgeltumwandlung geschaffene Regelungskomplex nicht in einem unlösbaren Sinnzusammenhang (s. o.:51 „Ordnung“ in der einschlägigen Entscheidung52 des BAG) mit den kollektivvertraglichen Regelungen zum Tarifentgelt steht. Einen Hinweis darauf, dass dieses Ergebnis auch der Ansicht des Gesetzgebers entspricht, lässt sich ferner § 17 Abs. 5 BetrAVG53 entnehmen. Die Norm differenziert ebenfalls zwischen Entgelt und Entgeltumwandlung. Ferner tun dies § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG und § 1a Abs. 1 Sätze 1, 4 u. 5 BetrAVG. Man kann es auch anders wenden: Sollten Entgeltumwandlung und Entgelt denselben Regelungsgegenstand betreffen, dann würde ein Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung auf Erwerberseite einen Entgelttarifvertrag auf Veräußererseite gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ablösen können. Damit würde nach Betriebsübergang eine Regelung fehlen, die dem übergehenden Arbeitnehmer für seine Arbeit ein Entgelt zusagt. Selbst § 612 Abs. 2 BGB wäre nicht anwendbar, der für den Fall, dass eine Vergütung nicht vereinbart worden ist, die übliche Vergütung einräumt. Denn der Entgeltumwandlungstarifvertrag soll ja gerade eine Vergütungsregelung ablösen können und also denselben Regelungsgegenstand wie diese darstellen. Sollte auf Erwerberseite ein Entgelttarifvertrag fehlen, würde damit offensichtlich, wie sinnwidrig dieses Ergebnis ist.

49

BAG vom 20.4.1994 – 4 AZR 342/93 – Rn. 54. Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 378. 51 Dazu unter: H.II.3.b)aa) „Allgemeiner Ansatz“ ab S. 121. 52 BAG vom 20.4.1994 – 4 AZR 342/93 – Rn. 54. 53 Auch der Norm kann im vorliegenden Kontext die Ansicht des Gesetzgebers entnommen werden, dass zwischen Entgelt und Entgeltumwandlung als (jeweiliger) Regelungsgegenstand zu differenzieren ist. 50

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H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

(d) Zwischenergebnis zum Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers Die Entgeltumwandlung stellt einen eigenständigen Regelungsgegenstand i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 2 bzw. Satz 3 BGB dar. Ihre einzelnen Regelungsbestandteile (z. B.: Festlegung des Durchführungswegs, der biometrischen Risiken, etc.) tun dies noch nicht. Die Entgeltumwandlung als solches ist von der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung sowie von der Entgeltregelung zu unterscheiden. Im Beispielsfall gibt es keine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung. Sowohl für die Veräußererseite, wie auch für die Erwerberseite gilt, dass ihr jeweiliger Entgelttarifvertrag von ihrem jeweiligen zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. als Regelungsgegenstand zu unterscheiden ist. (2) Unvollständigkeit der Regelungen im Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers Bereits gezeigt wurde, dass der Regelungszusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers nicht dazu führt, dass man entweder von einer einheitlich individualoder aber von einer einheitlich tarifvertraglichen Regelung ausgehen kann.54 Vielmehr behalten die Bestimmungen ihren jeweiligen kollektivbzw. individualvertraglichen Charakter, auch wenn sie nur durch ihr Zusammenwirken ein sinnhaftes Ganzes schaffen. Obwohl die Entgeltumwandlung als ein Regelungsgegenstand im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB aufzufassen ist,55 führt dieser Befund aber noch nicht zu dem Ergebnis, die Tarifvertragsparteien hätten vorliegend als Schöpfer eines zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. ebendiesen Regelungsgegenstand nicht oder nur unvollständig geregelt; an eine unvollständige Regelung könnte man deswegen denken, weil es für eine vollständige Regelung der Entgeltumwandlung eben noch die inhaltliche Ergänzung des Entgeltumwandlungstarifvertrags durch den individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrag braucht. Denn wenn zum Ersten die Entgeltumwandlung zu ihrer Vollziehbarkeit der Regelung bestimmter Punkte bedarf (so bspw.: Höhe des umzuwandeln54

Dazu unter: H.II.1.b) „Einheitliche Behandlung des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB“ ab S. 114. 55 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1) „Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers“ ab S. 123.

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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den Entgelts, versicherte biometrische Risiken, Dauer der Entgeltumwandlung, Durchführungsweg, Zusageart, Kapital- oder Rentenzahlung) und zum Zweiten die Tarifvertragsparteien hiervon nur einen Teil ausdrücklich festsetzen, so kommt damit hinsichtlich des offengebliebenen Teils der Wille der Tarifvertragsparteien zum Ausdruck, den Arbeitsvertragsparteien einen Gestaltungsspielraum zu überlassen. Anders gewendet: Es stellt nur eine Frage der tarifvertraglichen Regelungstechnik dar, ob nun entweder sämtliche für die Entgeltumwandlung notwendigen Punkte im Tarifvertrag geregelt sind und für einige von ihnen eine (mehr oder minder beschränkte) Öffnungsklausel i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG aufgenommen wurde; oder ob es für die betreffenden Punkte im Tarifvertrag heißt: „Für den Fall, dass der Arbeitnehmer eine Entgeltumwandlung wünscht, können die Arbeitsvertragsparteien (bzw.: kann der Arbeitnehmer) zwischen . . . wählen“; oder ob eben eine Regelung getroffen wurde, die zu einigen der für die Entgeltumwandlung notwendigen Punkte schweigt, wie im Beispielsfall geschehen. Denn in allen drei Varianten zeigt sich der Wille der Tarifvertragsparteien, hier den Arbeitsvertragsparteien (bzw. dem Arbeitnehmer) einen Gestaltungsspielraum zu belassen. Gerade damit aber haben die Tarifvertragsparteien eine Regelung auch bezüglich des „offen“ gebliebenen Teils der Entgeltumwandlung getroffen. Eine der individualrechtlichen Gestaltung zugängliche Regelung eines Regelungsgegenstandes bedeutet nicht dessen Nicht- oder nur bruchstückhafte Regelung. Sie ist vielmehr vollumfänglich von dem Willen der Tarifvertragsparteien gedeckt und stellt somit einen Ausfluss von deren Tarifautonomie dar. Darauf kommt es an.56 Gegenüber diesem Ergebnis kann auch nicht eingewendet werden, der im Zusammenhang mit der Bestimmung des Begriffs des „Regelungsgegenstandes“ herangezogene Gedanke des Sachzusammenhangs57 sei hier nicht mehr berücksichtigt. Denn hier ist es gerade auf den Willen der Tarifvertragsparteien zurückzuführen, dass einige Regelungen zur Entgeltumwandlung auf individualvertraglicher Ebene festgelegt werden und damit im Fall des Betriebsübergangs ein anderes Schicksal erfahren, als die tarifvertraglichen Regelungen zur Entgeltumwandlung. Bei der Bestimmung des Begriffs des „Regelungsgegenstandes“ ging es demgegenüber um den vom Willen der Tarifvertragsparteien unabhängigen Normvollzug des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB im Fall des Betriebsübergangs. 56

Dahingehend: BAG vom 3.12.2002 – 9 AZR 535/01 – Rn. 20 ff.; Löwisch/ Rieble, § 1 TVG Rn. 57 f.; Wiedemann/Thüsing, § 1 TVG Rn. 599. 57 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1)(a) „Entgeltumwandlung und einzelne vertragliche Regelungen zur Entgeltumwandlung“ ab S. 123.

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Nach alldem ist im vorliegenden Fall der Regelungsgegenstand „Entgeltumwandlung“ somit durch den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers in ausreichender Weise normiert worden, um von einer im Sinne des „Regelungsgegenstandes“ vollständigen Regelung ausgehen zu können. (3) Regelungsgegenstand des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers Um die Frage zu beantworten, ob der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers denjenigen des Veräußerers ablöst, ist als weiterer Zwischenschritt kurz eine Antwort auf die Frage zu geben, ob der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers denselben Regelungsgegenstand regelt, wie derjenige des Veräußerers. (a) Regelungsgegenstand und Regelung Es gilt hier das oben zur Einheitlichkeit des Regelungsgegenstandes58 und zu dessen vollständiger Regelung59 Gesagte entsprechend. (b) Derselbe Regelungsgegenstand Die Entgeltumwandlungstarifverträge auf Veräußerer- und Erwerberseite regeln nicht etwa bloß fragmentarisch, sondern vielmehr vollständig alle für die Entgeltumwandlung notwendigen Punkte. Insbesondere ist es unerheblich, dass bspw. das abzusichernde biometrische Risiko unter dem Regime des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers von den Arbeitsvertragsparteien festgesetzt wird; bei demjenigen des Erwerbers dagegen im Tarifvertrag geregelt ist. Denn beides ergibt sich aus der Gestaltung der Normen im jeweiligen Tarifvertrag und ist damit vom Willen der maßgeblichen Tarifvertragsparteien gedeckt. Einer Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB im vorliegenden Fall steht insoweit also nichts entgegen: Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers betrifft denselben Regelungsgegenstand wie derjenige des Veräußerers.

58

Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1) „Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers“ ab S. 123. 59 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(2) „Unvollständigkeit der Regelungen im Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers“ ab S. 128.

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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(c) Zwischenergebnis zum Regelungsgegenstand des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers Eine nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. ausgestaltete Entgeltumwandlung auf Seiten des Erwerbers betrifft auch dann denselben Regelungsgegenstand wie eine solche des Veräußerers, wenn bei ihm die für die Entgeltumwandlung notwendigen Punkte in unterschiedlicher Weise auf die tarif- und auf die individualvertragliche Ebene verteilt sind als beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. des Veräußerers. Das gilt auch für den Beispielsfall. Zu klären ist damit nur noch, ob der Umstand, dass ein übergehender Arbeitnehmer die vom Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers ermöglichte In-Option nicht ausübt, die Ablösung des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB verhindern kann. (4) Geltung des nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers Hier muss die Besonderheit gewürdigt werden, dass die Normen eines auf dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. basierenden Entgeltumwandlungstarifvertrags nur dann zum Tragen kommen, wenn die Arbeitsvertragsparteien auf individualrechtlicher Ebene weitere für die Entgeltumwandlung notwendige Voraussetzungen erfüllt haben. Das ist im Beispielsfall der Abschluss des Entgeltumwandlungsvertrags. Sobald die Arbeitsvertragsparteien dem nämlich nachgekommen sind, geht es nicht mehr um den Anspruch auf, sondern um die wechselseitigen Rechte und Pflichten derselben Parteien aus der Entgeltumwandlung. Damit sind für den oben untersuchten Fall des Betriebsübergangs zwei Fragen aufgeworfen. Zum einen ist dies diejenige, ob auch dann von demselben Regelungsgegenstand im Sinne des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ausgegangen werden kann, wenn – wie hier – ein bereits optierter Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers auf einen solchen des Erwerbers trifft, der von dem übergehenden Arbeitnehmer gerade nicht optiert worden ist. Zum anderen ist zu beantworten, ob der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers überhaupt im Rechtssinne gilt, da er jedenfalls nur dort tatsächlich Wirkung zeitigt, wo auf individualvertraglicher Ebene die weiteren für die Entgeltumwandlung notwendigen Voraussetzungen geschaffen wurden. Das ist im Beispielsfall nicht geschehen.

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H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

Zur ersten Frage: Festzuhalten ist zwar, dass derjenige Veräußererarbeitnehmer, der im o. g. Sinne optiert hat, einen Anspruch aus – und in diesem Sinne nicht mehr auf – die Entgeltumwandlung hat. Ein vergleichbarer Erwerberarbeitnehmer, der nicht optiert hat, hat demgegenüber keinen Anspruch aus, sondern nur auf Entgeltumwandlung (gemäß den Rahmenbedingungen, die der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers vorsieht). Aber genauso ist festzuhalten: Sowohl der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers wie auch derjenige des Erwerbers regeln dasselbe. Sie gestalten die Durchführung und damit auch den Anspruch aus der Entgeltumwandlung. Der aufgezeigte Unterschied betrifft demnach allein die individualrechtliche, nicht aber die kollektivrechtliche Ebene. Insoweit kann der Regelungsgegenstand im Beispielsfall nicht ein anderer sein. Der Regelungsgegenstand i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB hat die kollektivrechtliche und nicht die individualrechtliche Rechtslage zum Bezugsobjekt. Zur zweiten Frage: Von der Regelung desselben Regelungsgegenstandes i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB durch den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers könnte dann nicht gesprochen werden, wenn dieser Entgeltumwandlungstarifvertrag für das übergehende Arbeitsverhältnis nicht gilt. Denn dort, wo der Tarifvertrag keine normative Kraft entfaltet, kann er auch nichts regeln und also erst recht nicht denselben Regelungsgegenstand betreffen. Anlass zur näheren Betrachtung bietet in dem Zusammenhang der Umstand, dass der übergehende Arbeitnehmer gerade nicht für den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers optiert und also insbesondere keinen mit dem Erwerbertarifvertrag abgestimmten Entgeltumwandlungsvertrag abgeschlossen hat. Es kommt für das übergehende Arbeitsverhältnis tatsächlich zu keiner Entgeltumwandlungsregelung auf Basis des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers, die mit dem Regelungszusammenhang aus Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers in Konkurrenz treten könnte. Unpräzise ausgedrückt sind die Regelungen des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers also nicht „aktiviert“. Präzise geht es hierbei jedoch nicht um einen Aspekt, der den kollektivrechtlichen Rechtsrahmen selbst und also den Regelungsgegenstand des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB betreffen würde. Vielmehr geht es in dem Punkt nur um die Frage, „ob“ die Arbeitsvertragsparteien die Möglichkeiten im individuellen Fall ausgeschöpft haben, die ebendieser Rechtsrahmen einräumt. Es handelt sich demnach um die Frage der Rechtsausübung. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass hierbei eine (und eben eine individualrechtliche) Rechtsregelung geschaffen wird; vorliegend nämlich der Entgeltumwandlungsvertrag. Auch dann ist immer noch zwischen der individualrechtlichen Ausübung eines kollektivrechtlich eingeräumten Rechts

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und der Gestaltung der kollektiven Rechtsgrundlage selbst zu differenzieren: Die kollektivrechtlich erlaubte Schaffung einer individualrechtlichen Rechtsgrundlage schlägt nicht in dem Sinne auf die kollektivrechtliche Rechtsgrundlage durch, als dass die kollektivrechtliche, durch die individualrechtliche geändert werden würde. Der Gesichtspunkt ist aus kollektivrechtlicher Sicht demnach mit demjenigen vergleichbar, in dem ein Arbeitnehmer bspw. den ihm eingeräumten tarifvertraglichen Anspruch auf Schichtzulage nicht bzw. schon geltend macht. Die Geltung dieses tarifvertraglichen Rechts ist ohne Zweifel von seiner Ausübung und also von seiner Realisierung unabhängig. Worum es bei der Diskussion der zweiten Frage eigentlich geht, macht folgende Überlegung deutlich: § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB liegt das tarifliche Ablösungsprinzip zugrunde.60 Der Sachverhalt, in dem die Norm im Hinblick auf die tarifvertragliche Ebene zum Zuge kommt, kann daher mit demjenigen verglichen werden, in dem Tarifvertragsparteien ihren bisherigen Tarifvertrag durch einen neuen ersetzen, ohne dass ein Betriebsübergang im Raum steht. Auch dort gilt das Ablösungsprinzip61 und es ist grundsätzlich unzweifelhaft, dass der neue Tarifvertrag den alten ersetzt; das gilt unabhängig davon, ob die in der Vergangenheit bestehenden und nunmehr für die Arbeitnehmerseite bspw. nachteilig geänderten Rechte von den dafür in Betracht kommenden Arbeitnehmern vor Geltung des neuen Tarifvertrags nun geltend gemacht worden sind oder nicht. Genauso egal ist es, ob die Arbeitnehmer die ihnen durch den neuen Tarifvertrag eingeräumten Rechte künftig ausüben werden oder nicht. Voraussetzung für die Ersetzung des Tarifvertrags nach dem allgemeinen tariflichen Ablösungsprinzip ist (neben der Beibehaltung des Geltungsbereichs) allerdings, dass sich der neue Tarifvertrag hinsichtlich seiner Regelungen innerhalb der Grenzen bewegt, die der Tarifmacht der Tarifvertragsparteien gezogen sind. Hier kann nun die Zeitachse zu berücksichtigen sein. Es ist zu fragen, ob der Tarifvertrag nach dem Willen der Tarifvertragsparteien bereits auf einen Zeitpunkt zurückwirken bzw. sich beziehen soll, der vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des neuen Tarifvertrags lag. Soll der Tarifvertrag dies, ist zu klären, ob das zulässig ist. Denn dem Gedanken des Vertrauensschutzes i. w. S. ist Rechnung zu tragen. Es geht um den Rechtskreis der unechten oder gar der echten Rückwirkung eines Tarifvertrags. 60

BAG vom 9.4.2008 – 4 AZR 164/07 – Rn. 19; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 f. unter Verweis auf das allgemein im Kollektivvertragsrecht geltende Ablösungsprinzip: BAG vom 24.8.1993 – 3 AZR 313/93 – Rn. 25; BAG vom 10.10.1989 – 3 AZR 200/88 – Rn. 28; BAG vom 1.6.1970 – 3 AZR 166/69 – zu II. 3. c) der Entscheidungsgründe. 61 Dazu bereits in der vorangegangenen Fußnote.

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Letzterer ist v. a. im Bereich der betrieblichen Altersversorgung problembehaftet, da es dort um eine Materie geht, die für den Arbeitnehmer existenzielle Bedeutung hat. Auch ist die betriebliche Altersversorgung von Langfristigkeit, nämlich einem langfristigen, die Versorgungshöhe steigernden Aufbau geprägt. Nachträgliche Eingriffe kann der Arbeitnehmer nicht kurzfristig kompensieren. Ebendieser Problemkreis stellt sich auch im Beispielsfall bei Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, nämlich im Hinblick auf die vor Betriebsübergang bereits erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaften auf Basis des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. des Veräußerers: Es steht die Überlegung im Raum, dass sie im Fall der Ablösung des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers durch den des Erwerbers, vernichtet werden könnten. Unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes i. w. S. ist der Aspekt der Beendigung der bisherigen Realisierung von Rechten aus einem Veräußerertarifvertrag infolge der Ablösung durch einen Erwerbertarifvertrag i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB also richtig zu verorten. Er wird daher noch eingehend zu untersuchen sein.62 Für den Beispielsfall gilt nach alldem: Die normative Geltung der Regelungen sowohl des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers wie auch desjenigen des Erwerbers ist insbesondere unabhängig davon, ob der durch den jeweiligen Entgeltumwandlungstarifvertrag eingeräumte Gestaltungsspielraum nun genutzt wurde oder nicht. In Bezug auf den übergehenden Arbeitnehmer, der vor Betriebsübergang einen Entgeltumwandlungsvertrag abgeschlossen hat, verbleibt es daher bei der Ablösung des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers durch denjenigen des Erwerbers gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, lässt man den Gedanken des Vertrauensschutzes i.w.S zunächst außer Betracht. cc) Zwischenergebnis zur Frage der Regelungsidentität Gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB löst der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers hinsichtlich seiner normativen Geltung ab. Beide Regelungen betreffen denselben Regelungsgegenstand „Entgeltumwandlung“. Sofern nicht im Arbeitsvertrag auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers Bezug genommen worden ist und der Entgeltumwandlungs62 Dazu unter: I. „Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 167.

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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tarifvertrag auch nicht inhaltlich oder gar wörtlich in den Entgeltumwandlungsvertrag übernommen wurde,63 gilt somit für den Beispielsfall: Die bislang vor dem Betriebsübergang beim Veräußerer praktizierte Entgeltumwandlung kann nicht mehr vollzogen werden. Die dafür notwendige Rechtsgrundlage ist lückenhaft geworden. Es gilt nur noch der Entgeltumwandlungsvertrag, der jedoch nicht alle für die Entgeltumwandlung notwendigen Regelungen enthält. Nur in den seltensten Fällen wird es praktisch dazu kommen, dass der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers passgenau (und vom Willen der Parteien des Entgeltumwandlungsvertrags gedeckt) diejenigen Lücken ausfüllt, die der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers hinterlässt. Diese Fallkonstellation und ihre Folgen sind demnach vernachlässigbar. Auch die auf Erwerberseite angebotene Entgeltumwandlung kommt nicht zur Anwendung. Es fehlt an einem entsprechenden Entgeltumwandlungsvertrag. In einem übergehenden, einschlägig gestalteten Arbeitsverhältnis findet ab Betriebsübergang also keine Entgeltumwandlung mehr statt. Damit stellt sich die Frage, ob es bei diesem Ergebnis sein Bewenden haben kann; oder ob eine schützenswerte Position auf Seiten des Arbeitnehmers besteht, die bisherige Entgeltumwandlung – ggf. in modifizierter Form – weiterzuführen.64 Zuvor muss allerdings untersucht werden, ob nicht anderweitige Korrekturen greifen, die der Frage ihre Relevanz nehmen könnten. Zu denken ist hier an die vorstehend bereits erwähnten Bezugnahmeklauseln auf das Veräußerertarifwerk, zu dem auch der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers gehört. Ferner sind inhaltliche oder gar wörtliche Übernahmen des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers in den Entgeltumwandlungsvertrag beachtenswert.

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Die Auswirkungen einer Bezugnahmeklausel auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers oder einer Übernahme desselben in den Entgeltumwandlungsvertrag werden unter: H.II.3.c) „Bezugnahmeklauseln und inhaltliche Übernahmen von Tarifverträgen im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB“ ab S. 136 untersucht. 64 Dazu unter: I. „Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 167.

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c) Bezugnahmeklauseln und inhaltliche Übernahmen von Tarifverträgen im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB Im Beispielsfall und auch häufig in der Praxis kommt es dazu, dass für die Arbeitsvertragsparteien das einschlägige Tarifwerk nicht (nur) wegen des Normcharakters des Tarifvertrags gilt; sondern (auch) kraft individualvertraglicher Inbezugnahme im Arbeitsvertrag. Bezugnahmeklauseln können die Rechtslage für das infolge des Betriebsübergangs auf den Erwerber wechselnde Arbeitsverhältnis maßgeblich beeinflussen. Abhängig ist dies davon, welcher Klauseltyp im Arbeitsvertrag vereinbart worden ist. Im Folgenden werden die allgemeinen Auswirkungen bestimmt, die Bezugnahmeklauseln hervorzurufen im Stande sind. In einem zweiten Schritt werden dann einerseits die rechtlichen Auswirkungen herausgearbeitet, die sie im Fall der Ablösung eines tarifvertraglichen Opting-In-Modells i. e. S. i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB haben können. Denn zum Tarifwerk gehört auch der Entgeltumwandlungstarifvertrag. Andererseits und vor allem aber wird auf ihre Folgen im Hinblick auf die inhaltliche oder sogar wortwörtliche Übernahme eines Entgeltumwandlungstarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag zu sprechen zu kommen sein. aa) Allgemeine Rechtslage Individualvertragliche Bezugnahmeklauseln werden allgemein in drei Kategorien unterteilt. Zunächst zu unterscheiden sind die statische und die dynamischen Bezugnahmeklausel. Bei der dynamischen Bezugnahmeklausel wird ferner zwischen der kleinen und der großen Bezugnahmeklausel differenziert. Sofern ein Tarifvertrag in einer genau bezeichneten Fassung in Bezug genommen wird, handelt es sich um eine statische Verweisung: Auf das Arbeitsverhältnis hat die Modifizierung des Tarifvertrags keine Auswirkung. Wenn die Verweisung allerdings nicht eindeutig statisch formuliert ist, geht das BAG in ständiger Rechtsprechung bislang davon aus, dass der Tarifvertrag in der jeweils aktuell gültigen Fassung gelten soll und also eine dynamische Verweisung vorliegt.65 65 BAG vom 19.9.2007 – 4 AZR 710/06 – Rn. 22 (dort auch zu den Grenzen der Annahme eine konkludent vereinbarten Dynamik); BAG vom 27.2.2002 – 9 AZR 562/00 – Rn. 41; BAG vom 20.3.1991 – 4 AZR 455/90 – Rn. 20; BAG vom 10.8.1982 – 3 AZR 90/81 – Rn. 24.

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Bei der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel wird dagegen ein bestimmter Tarifvertrag in der jeweiligen Fassung in Bezug genommen. Von der groß-dynamischen Bezugnahmeklausel ist schließlich die Rede, wenn die Klausel auf den jeweils für den Betrieb fachlich bzw. betrieblich geltenden Tarifvertrag verweist.66 Die Differenzierung zwischen der kleinen und der großen dynamischen Bezugnahmeklausel geschieht vor dem Hintergrund einer im Jahr 2005 angekündigten67 und im Jahr 2007 vollzogenen68 Rechtsprechungsänderung des BAG. Früher hat das BAG im Rahmen der Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB die Ansicht vertreten, eine dynamische Verweisung sei bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber im Zweifel sogar entgegen dem Wortlaut aber gemäß Sinn und Zweck als eine Gleichstellungsabrede zu verstehen. Hiernach sollte der potentiell tarifungebundene Arbeitnehmer hinsichtlich der Tarifentwicklung genauso wie ein i. S. d. § 3 TVG tarifgebundener Arbeitnehmer zu behandeln sein – und zwar solange, wie der tarifgebundene Arbeitnehmer an das durch die Verweisungsklausel in Bezug genommene Tarifwerk (klein-dynamische Bezugnahmeklausel) bzw. überhaupt an einen Tarifvertrag (groß-dynamische Bezugnahmeklausel) tarifrechtlich angebunden war.69 Der Ansicht zufolge sollte dann, wenn auf der normativen Ebene die statische Fortgeltung des betreffenden Tarifwerks eintrat, §§ 3 Abs. 3, 4 Abs. 5 TVG, § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB, die dynamische Verweisungsklausel ebenfalls nur auf dieses statisch fortgeltende Tarifwerk verweisen.70 Das Gericht hat diese Auffassung nunmehr aufgegeben. Angesichts des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB orientiert sich das BAG heute vielmehr am Wortlaut der dynamischen Bezugnahme66 BAG vom 22.4.2009 – 4 ABR 14/08 – Rn. 73; BAG vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – Rn. 21; BAG vom 25.9.2002 – 4 AZR 294/01 – Rn. 19; BAG vom 30.8.2000 – 4 AZR 581/99 – Rn. 18 ff. 67 BAG vom 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – Rn. 19 ff. und 24 ff. 68 BAG vom 18.4.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 25 ff. 69 BAG vom 18.4.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 27; BAG vom 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – Rn. 10 ff.; BAG vom 1.12.2004 – 4 AZR 50/04 – Rn. 15 ff.; BAG vom 21.8.2002 – 4 AZR 263/01 – Rn. 16 ff.; BAG vom 16.10.2002 – 4 AZR 467/01 – Rn. 38 u. 40; BAG vom 25.9.2002 – 4 AZR 294/01 – Rn. 24 ff.; BAG vom 21.8.2002 – 4 AZR 263/01 – Rn. 16 ff.; BAG vom 26.9.2001 – 4 AZR 544/00 – Rn. 21 ff.; BAG vom 30.8.2000 – 4 AZR 581/99 – Rn. 18. 70 BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 14 u. 19; BAG vom 18.4.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 27; BAG vom 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – Rn. 13; BAG vom 16.10.2002 – 4 AZR 467/01 – Rn. 45; BAG vom 25.9.2002 – 4 AZR 294/01 – Rn. 24 ff.; BAG vom 21.8.2002 – 4 AZR 263/01 – Rn. 20; BAG vom 26.9.2001 – 4 AZR 544/00 – Rn. 36.

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klausel.71 Damit ist eine Gleichstellung im o. g. Sinn dann ausgeschlossen, wenn der Wortlaut der Bezugnahmeklausel hierfür nichts hergibt. Es kann also insbesondere einer dem Wortlaut nach klein-dynamischen Bezugnahmeklausel im Rahmen der Vertragsauslegung nicht mehr eine Gleichstellungswirkung von tarifungebundenen mit tarifgebundenen Arbeitnehmern beigemessen werden, wenn sich das nicht aus dem Wortlaut ergibt. Das BAG wendet allerdings seine neue Rechtsprechung aus Gründen des Vertrauensschutzes nur auf solche Klauseln an, die nach dem 1.1.2002 vereinbart worden sind.72 Die geänderte Rechtsprechung des BAG hat auch für den Betriebsübergang Bedeutung. Denn individualvertragliche Bezugnahmeklauseln und die mit ihnen in Bezug genommenen Tarifverträge werden als Bestandteile des Arbeitsvertrags betrachtet.73 Für sie gilt demnach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (!). Bei Tarifbindung eines Arbeitnehmers, in dessen Arbeitsverhältnis sich eine solche Klausel befindet, führt das insofern zu einander widersprechenden Rechtsregelungen, inwiefern einerseits der Veräußerertarifvertrag im Hinblick auf seine normative Geltung gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB durch den Erwerbertarifvertrag verdrängt wird und andererseits eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel vorliegt. Dann nämlich wirkt der Veräußerertarifvertrag auf individualvertraglicher Ebene wegen seiner Inkorporation in den Arbeitsvertrag schuldrechtlich dynamisch fort,74 anstelle mit der Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede nur noch statisch zu gelten.75 71 BAG vom 18.4.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 29 ff.; BAG vom 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – Rn. 19 ff. 72 BAG vom 18.4.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 45 ff.; BAG vom 14.12.2005 – 4 AZR 536/04 – Rn. 24 ff. 73 BAG vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – Rn. 34; BAG vom 23.1.2008 – 4 AZR 602/06 – Rn. 32. BAG vom 14.11.2007 – 4 AZR 861/06 – Rn. 26; BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 19; BAG vom 25.9.2002 – 4 AZR 294/01 – Rn. 18; BAG vom 21.2.2001 – 4 AZR 18/00 – Rn. 75; BAG vom 26.1.1994 – 10 AZR 611/92 – Rn. 58. 74 BAG vom 18.4.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 26; BAG vom 14.12.2005 – 4 AZR536/04 – Rn. 19 ff. 75 Dazu bereits in Fn. 70, S. 137; m. E. wäre die zutreffende Rechtsfolge bei einer klein-dynamischen Bezugnahmeklausel i. S. d. bisherigen Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede und dabei für den Fall, dass für den Tarifvertrag, der für den Tarifgebundenen bislang galt, nunmehr § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB einschlägig ist, der schlichte Entfall der Verweisungswirkung ebenjener Bezugnahmeklausel. Denn gemäß dem Ablösungsprinzip gilt auf normativer Ebene der bisherige Tarifvertrag nicht mehr. Auch kommt es zu keiner Nachwirkung oder Nachbindung i. S. d. §§ 4 Abs. 5, 3 Abs. 3 TVG. Gleiches muss dann eigentlich auch für die Bezugnahmeklausel i. S. e. Gleichstellungsabrede gelten. Die Bezugnahmeklausel macht dann infolge ihrer Beschränkung (nur klein-dynamische Verweisung) nur nicht mehr die

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Für ein solches, betriebsübergangsbedingtes Aufeinandertreffen einander widersprechender individual- und kollektivvertraglich wirkender Tarifregelungen geht das BAG nunmehr von der Anwendbarkeit sowohl des Rang- als auch des Günstigkeitsprinzips aus:76 Grundsätzlich ist der normativ geltende Erwerbertarifvertrag gegenüber dem schuldrechtlich in Bezug genommenen Veräußerertarifvertrag vorrangig. Das ist (mit Ausnahme einer Öffnungsklausel gem. § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG) nur dort anders, wo die schuldvertragliche Regelung günstiger ist, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Sollte es jedoch nicht feststellbar sein, welche Regelung günstiger ist, so gebührt nach Auffassung des BAG der höherrangigen Regelung und also der Regelung desjenigen Tarifvertrags der Vorrang,77 der normativ gilt. Wörtlich führt das BAG (bezogen auf das Verhältnis von Betriebs- zur Individualvereinbarung) für das Zusammenspiel von Rang- und Günstigkeitsprinzip aus: „(. . .) Für die Prüfung (der Günstigkeit) ist ein objektiver Beurteilungsmaßstab anzulegen (. . .). Abzustellen ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt, zu dem sich die Betriebsvereinbarung und die einzelvertragliche Abrede erstmals konkurrierend gegenüberstehen (. . .). Zu diesem Zeitpunkt muss feststehen, dass die von der Betriebsvereinbarung abweichende Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist (. . .). Es ist ein sog. Sachgruppenvergleich vorzunehmen (vgl. zu § 4 Abs. 3 TVG insb. BAG 20. April 1999 – 1 ABR 72/98 – (. . .) zu B III 1 b aa der Gründe). Dabei sind die in einem inneren Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen zu vergleichen. Beim Vergleich von unterschiedlichen Leistungen kommt es darauf an, ob diese funktional äquivalent sind. Ist dies nicht der Fall, ist ein Günstigkeitsvergleich regelmäßig nicht möglich. Ein Günstigkeitsvergleich scheidet daher regelmäßig aus, wenn die zu vergleichenden Leistungen mit unterschiedlichen Gegenleistungen verbunden sind. Falls wiederkehrende Leistungen zu vergleichen sind, ist ein überschaubarer Zeitraum zu Grunde zu legen. Mittelbare Fernwirkungen – z. B. (. . .) bei der Anwartschaft in die gesetzliche Altersrente – bleiben bereits wegen der Unsicherheit einer Prognose regelmäßig außer Betracht. Das Gleiche gilt für unwahrscheinliche Kausalverläufe, wie z. B. Unfall, frühzeitigen Tod, Krankheit oder Erwerbsunfähigkeit (. . .). Ist nicht zweifelsfrei feststellbar, das die Abweichung für den einzelnen Arbeitnehmer günstiger ist, bleibt es bei der zwingenden Geltung der Betriebsvereinbarung (. . .).“78 weitere Entwicklung der tariflichen Rechtslage mit, die für den Tarifgebundenen eintritt; anders auch noch BAG vom 4.9.1996 – 4 AZR 135/95 – Rn. 30 ff. 76 BAG vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – Rn. 34 f.; BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 20; zur früheren Auffassung des Vierten Senats: BAG vom 23.3.2005 – 4 AZR 203/04 – Rn. 18 ff. 77 BAG vom 12.12.2007 – 4 AZR 998/06 – Rn. 43; BAG vom 21.9.1989 – 1 AZR 454/88 – Rn. 60. 78 BAG vom 27.1.2004 – 1 AZR 148/03 – Rn. 30 – 32. (Einfügungen durch den Verfasser); inhaltlich ebenso, was die Zweifelsregelung im letzten Absatz des Zitats

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Dieses Zusammenspiel von Rang- und Günstigkeitsprinzip nimmt das BAG in gleicher Weise auch für das Verhältnis von Tarif- und Individualvertrag an, wie schon aus dem Hinweis auf § 4 Abs. 3 TVG deutlich wird. Was den Günstigkeitsvergleich angeht, so hat man bei ihm alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.79 Auf der Grundlage der Rechtsprechung ist die Entgeltumwandlung näher zu betrachten, die sich auf einen Tarifvertrag stützt, welcher nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. ausgestaltet ist: bb) Übernahme und Bezugnahme bei der auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung Die Rechtsprechung des BAG zur Bezugnahmeklausel und der darauf aufbauende Befund für das Zusammentreffen einer nur schuldrechtlich wirkenden Tarifregelung mit einer anderen, die allein normativ für das entsprechende Arbeitsverhältnis gilt, ist auch für die Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. von Bedeutung. Denn erstens wird mit der statischen, klein-dynamischen oder groß-dynamischen Verweisung im Arbeitsvertrag auf ein Tarifvertragswerk in aller Regel auch auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag ebendieses Tarifvertragswerks verwiesen. Abhängig ist das von der jeweiligen Formulierung der Klausel im Einzelfall. Zum Zweiten ist zu berücksichtigen, dass in der Praxis Muster für den individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvertrag auf Basis eines zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. existieren können, die den betreffenden Tarifvertrag jedenfalls über weite Strecken wortwörtlich oder aber inhaltlich übernehmen – und nicht etwa bloß auf ihn verweisen – und somit zu ihrem Vertragsgegenstand machen. Die Übernahme entspricht der statischen Bezugnahme. Sofern der Entgeltumwandlungsvertrag nur eine Bezugnahmeklausel enthält, ist kein Grund dafür ersichtlich, sie anders zu behandeln, als eine Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag. Dann liegt in der Regel eine dynamische Verweisung vor.80 angeht: BAG vom 20.4.1999 – 1 ABR 72/98 – Rn. 114; BAG vom 12.4.1972 – 4 AZR 211/71 – 1. Leitsatz. 79 BAG vom 17.6.2003 – 3 ABR 43/02 – Rn. 58 f. u. 62; KassArbR/Dörner, 8.1, Rn. 192; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 39; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 291; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 310; wohl auch: Kempen/Zachert/Zachert, § 4 TVG Rn. 316. 80 Zur Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag, wenn der Entgeltumwandlungstarifvertrag nicht in den Entgeltumwandlungsvertrag übernommen worden ist, unter:

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Vor dem Hintergrund wird zunächst untersucht, was allein die inhaltliche Übernahme des einschlägigen Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers in den Entgeltumwandlungsvertrag für den Fall des Betriebsübergangs, wie er im Beispielsfall beschrieben ist, bedeutet; und zwar gerade für den Fall, in dem der betreffende Arbeitnehmer normativ an das Erwerbertarifwerk gebunden ist. Ist das geschehen, wird daraufhin geklärt, welche Interferenzen zwischen der wörtlichen oder inhaltlichen Übernahme auf der einen Seite und der allgemeinen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag auf der anderen Seite auftreten können – ebenfalls unter Berücksichtigung einer potentiell gegebenen Tarifbindung.81 (1) Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag Entsprechend Obengenanntem,82 wird hier die Sachverhaltskonstellation untersucht, in dem ein vollständig und konstitutiv83 in den Entgeltumwandlungsvertrag übernommener Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (!) übergeht und sodann auf den normativ geltenden Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers trifft, der den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB kollektivrechtlich verdrängt hat. Für eine solche Sachverhaltskonstellation ist zu prüfen, ob das Rang- sowie das Günstigkeitsprinzip grundsätzlich Anwendung finden. Ob also vergleichbare Sachgruppen auf Veräußerer- und Erwerberseite existieren. Die Fragestellung ähnelt derjenigen zum Regelungsgegenstand.84 Dort geht es jedoch um die Ablösung einer tarifvertraglichen Regelung durch eine H.II.3.c)bb)(2)(a) „Bezugnahmeklausel ohne eine Übernahme im Entgeltumwandlungsvertrag“ ab S. 157. 81 Auf die Rolle der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag im Hinblick auf den Entgelttarifvertrag als Entgeltquelle für die Entgeltumwandlung wird unter: H.II.3.c)bb)(2) „Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag“ ab S. 157 eingegangen. 82 Dazu unter: H.II.3.c)bb) „Übernahme und Bezugnahme bei der auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung“ ab S. 140. 83 Noch vor der Schuldrechtsmodernisierung und zudem für den Fall einer wörtlichen Übernahme des Gesetzeswortlauts in einen Tarifvertrag ging das BAG davon aus, dass die Übernahme im Zweifel nur deklaratorischen Charakter habe: BAG vom 18.5.1999 – 9 AZR 515/98 – Rn. 23; BAG vom 16.6.1998 – 5 AZR 638/97 – Rn. 32; BAG vom 27.8.1982 – 7 AZR 190/80 – Rn. 14; kritisch dazu Hanau/ Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 339; Bsp. für eine konstitutive Übernahme: BAG vom 5.11.2002 – 9 AZR 658/00 – Rn. 21 ff. 84 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1) „Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers“ ab S. 123.

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gleichrangige. Hier geht es demgegenüber um die Verdrängung einer niederrangigen oder höherrangigen Norm durch die jeweils andere. Sollte sich der normativ geltende Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers mit der gleichen Sachgruppe wie die durch die Übernahme hergestellte individualvertragliche Gesamtregelung aus Entgeltumwandlungsvertrag und schuldrechtlich fortwirkendem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers befassen, verdrängt Erstgenannter gemäß dem Rangprinzip Letztere, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Ein anderes gilt (eine tarifliche Öffnungsklausel i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG außen vor gelassen) nur dann, wenn die individualvertragliche Regelung und also der Veräußerertarifvertrag i. S. d. in § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG normierten Prinzips für den Arbeitnehmer günstiger ist. Hier ist v. a. die oben auszugsweise wiedergegebene Entscheidung des BAG beachtlich.85 (a) Grundsätzliche Geltung des Rangprinzips Den obigen86 Ausführungen des BAG kann entnommen werden, dass auch für die Prüfung des Rangprinzips – als Widerpart des Günstigkeitsprinzips – auf den Zeitpunkt unmittelbar nach Betriebsübergang abzustellen ist. Demgemäß treffen der Entgeltumwandlungsvertrag und der mit ihm im Zusammenhang stehende, schuldrechtlich fortwirkende Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers auf den (noch) nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers. Vor dem Hintergrund stellt sich die Frage, ob überhaupt Sachgruppen gebildet werden können, die i. S. d. Rangprinzips miteinander vergleichbar sind: Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers führt wegen des Fehlens einer einschlägigen individualvertraglichen Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien nicht zur Umwandlung von Entgelt. Wäre eine Sachgruppenbildung in diesem Sinn nicht möglich, stünde wiederum87 der Gedanke im Raum, dass das höherrangige Regelungswerk keine Normen zu einem Aspekt enthält, den das niederrangige Regelungswerk indessen geregelt hat. Dann wäre also der weiteren Frage nach der Reichweite des Rangprinzips im Fall des Schweigens des höherrangigen Regelungswerks zu einem Regelungsbereich nachzugehen. Jedoch muss die letztgenannte Frage hier nicht beantwortet werden. Denn im Rahmen der vorliegenden Untersuchung gilt, dass es auch in die85

Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. 87 Dazu bereits unter: H.II.3.b)bb)(1)(a) „Entgeltumwandlung und einzelne vertragliche Regelungen zur Entgeltumwandlung“ ab S. 123. 86

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sem Sinn miteinander vergleichbare Sachgruppen gibt. Zu dem Ergebnis führen Überlegungen, die mit denjenigen zur Regelungsidentität i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB vergleichbar sind:88 Zur Ablehnung des Rangprinzips kann zunächst nicht die Erwägung führen, es fehle an einer zum oben beschriebenen Regelungszusammenhang aus Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers vergleichbaren Sachgruppe auf Ebene des normativ geltenden Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers. Denn wenn auch ein Entgeltumwandlungsvertrag, welcher auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers abgestimmt ist, in der logischen Sekunde nach Betriebsübergang allgemein fehlen und also eine Entgeltumwandlung aufgrund des Erwerbertarifvertrags nicht stattfinden wird, so lässt dies noch nicht die Annahme zu, letzterer treffe keine normativen Aussagen zur Entgeltumwandlung.89 Ebenso wenig kann behauptet werden, der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers regle völlig anderes als der auf Seiten des Veräußerers hergestellte, o. g. individualvertragliche Regelungskomplex aus Entgeltumwandlungsvertrag und schuldrechtlich übernommenen Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers.90 Gleichfalls deutlich wird die Unrichtigkeit der vorstehenden Erwägung anhand der Überlegung, was passiert, wenn der übergehende Arbeitnehmer mit dem Erwerber einen unter der aufschiebenden Bedingung des Betriebsübergangs stehenden Entgeltumwandlungsvertrag abschließt, der auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers abgestimmt ist: Dann liegt nämlich eine zweite Regelung zur Entgeltumwandlung vor, die für den tatsächlichen Vollzug derselben geeignet ist. Genauso wie der o. g. Regelungszusammenhang aus Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers. Eine andere Auffassung würde letztlich dazu führen, dass eine Rahmenregelung, die notwendigerweise noch der Präzisierung bedarf, als rechtlich inexistent behandelt werden würde. Dies ist gerade im Fall des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers verfehlt. Denn die Tarifvertragsparteien auf Erwerberseite bringen mit der Einräumung eines Gestaltungsspielraums für die Arbeitsvertragsparteien gerade ihren Willen zum Ausdruck, dass auf Ebene des Arbeitsvertrags die jeweils optimalen Bedingungen für die Entgeltumwandlung festgelegt werden können sollen. In diesem Sinne liegt also auf Erwerberseite eine vollständige – tarifrechtliche – Regelung zur Entgeltumwandlung vor: 88 Dazu unter: H.II.3.b)bb) „Besonderheiten des zweiseitigen, tariflichen OptingIn-Modells i. e. S.“ ab S. 122. 89 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(3)(a) „Regelungsgegenstand und Regelung“ ab S. 130. 90 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(3)(b) „Derselbe Regelungsgegenstand“ ab S. 130.

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Es geht auch hier wiederum nur um die Frage der tarifvertraglichen Regelungstechnik.91 Das Rangprinzip findet nach alldem Anwendung. Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers geht dem o. g. Regelungszusammenhang aus Entgeltumwandlungsvertrag und inhaltlich übernommenen (und also rein schuldrechtlich geltenden) Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers im Sinne des Rangprinzips vor, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. (b) Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips Eine Ausnahme hiervon gilt aber, wenn die individualvertragliche Regelung und also der gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Entgeltumwandlungsvertrag, der auch den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers zum individualvertraglichen Inhalt hat, günstiger ist, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Ob diese Ausnahme vorliegt oder nicht, erfordert eine präzise Bestimmung dessen, was im Hinblick auf den nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers in den Vergleich eingestellt werden soll. Die vorangegangene Feststellung, dass das Rangprinzip gilt, führt insoweit nicht weiter. Denn mit ihr ist nur die Erkenntnis gewonnen, dass der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers eine solche Sachgruppe regelt, die mit dem aus Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers bestehenden individualvertraglichen Regelungszusammenhang vergleichbar ist. Nicht aber ist eine Aussage darüber getroffen, wie sie inhaltlich aussieht: Geht man nämlich von dem Zeitpunkt des erstmaligen Aufeinandertreffens des Individualvertrags sowie des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers aus, so kommt der Vergleich des vorgenannten Regelungszusammenhangs – einerseits – mit dem nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers in Betracht. Andererseits kann aber auch diejenige hypothetische Variante einer durchgeführten Entgeltumwandlung dem o. g. „Regelungszusammenhang“ gegenübergestellt werden müssen, die zum Ersten nach dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers zulässig ist und zum Zweiten die für den übergehenden Arbeitnehmer am besten geeignete Variante darstellt. Dass die am besten geeignete Variante in den Vergleich einzustellen ist, ergibt sich aus der Überlegung, dass ein verständiger Arbeitnehmer sie für sich wählen würde.92 91 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(3)(a) „Regelungsgegenstand und Regelung“ ab S. 130.

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(aa) Vergleich mit nicht optiertem Entgeltumwandlungstarifvertrag Stellte man den nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers in den Günstigkeitsvergleich ein, bedeutete dies, dass eine durchgeführte Entgeltumwandlung auf Basis des o. g. „Regelungszusammenhangs“ mit solchen Entgeltteilen zu vergleichen wäre, welche der Arbeitnehmer nach Übergang seines Arbeitsverhältnis auf den Erwerber erhält und die der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers zur Umwandlung vorsieht. Ein Vergleich von ungleichen93 Leistungen ist nach der oben wiedergegebenen94 Ansicht des BAG nicht stets ausgeschlossen. Jedoch ist ein Vergleich dann nur möglich, wenn die Leistungen „funktional äquivalent“ sind. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Denn mit dem Aufeinandertreffen der individualrechtlich fortgeltenden Veräußererentgeltumwandlung und dem beim Erwerber geltenden Entgeltanspruch stehen sich zwei ungleiche Leistungen gegenüber, die keine gleichwertigen Funktionen haben: Das Entgelt dient der Entlohnung für eine Arbeitsleistung des Arbeitnehmers, die dieser in einem bestimmten Zeitabschnitt erbracht hat. Seine Entrichtung ist von keinen weiteren Voraussetzungen abhängig. Es handelt sich insoweit nicht um eine laufende Leistung, als dass das Entgelt an die in dem jeweiligen Zeitabschnitt erbrachte Arbeitnehmerleistung geknüpft ist. Die Anwartschaft ist dagegen nicht auf eine Entlohnung, sondern vielmehr auf die Versorgung des Versorgungsberechtigten ausgerichtet. 92 BAG vom 27.1.2004 – 1 AZR 148/03 – Rn. 30: „(. . .) objektiver Beurteilungsmaßstab (. . .)“; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 678 ff. u. 689 ff.; KassArbR/Dörner, 8.1. Rn. 192; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 39; Gamillscheg, S. 855 f.; Löwisch/ Rieble, § 4 TVG Rn. 310; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 451 ff. u. 458 ff.; Kempen/Zachert/Zachert, § 4 TVG Rn. 307 f.; im Übrigen zur Figur der „verständigen“ Arbeitsvertragspartei im Zusammenhang mit Handlungsalternativen: BAG vom 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06 – Rn. 48; BAG vom 17.4.1984 – 3 AZR 62/82 – Rn. 31. 93 Dazu, dass es sich um ungleiche Leistungen handelt: GedS Blomeyer/Schliemann, S. 375 (382): „(. . .) Bei rigider Anwendung des Tarifvertrags besteht der Anspruch auf Leistung von Tarifentgelt auch darin, dass das Entgelt als Entgelt ausgezahlt bzw. überwiesen wird. Von daher hätte der Arbeitgeber stets den Tarifvertrag verletzt, wenn er anstelle der Auskehrung des tarifvertraglichen Arbeitsentgeltanspruchs als Geldleistung nur eine Versorgungszusage bzw. Versorgungsanwartschaft leistet (. . .)“; an sich auch Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 386: „(. . .) Die Versorgung ist nicht die bloß ausgetauschte Rechtsfolge des Entgeltanspruchs (. . .)“. 94 Dazu unter H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136.

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Sie wandelt sich erst dann in einen Anspruch um, wenn ein sog. Versorgungsfall gegeben und also eine weitere Voraussetzung eingetreten ist. Ein Versorgungsfall muss aber nicht immer eintreten, wie das Beispiel zeigt, in dem ein berufstätiger Arbeitnehmer unvermittelt verstirbt, während seine Versorgungszusage nur die Risiken „Invalidität“ und „Alter“ abdeckt.95 Tritt aber ein Versorgungsfall ein, so ist es möglich, dass eine laufende Leistung erbracht wird, die erst mit der Beendigung des Versorgungsfalls endet. Die Versorgungsdauer wird sich dabei in aller Regel nicht mit der Summe der Zeitabschnitte decken, in denen der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbracht hat. In dem letztgenannten Umstand drückt sich ein Teilaspekt96 des sogenannten biometrischen Risikos aus. Bei der reinen Zahlung eines (monatlichen) Entgelts für eine erbrachte (monatliche) Arbeitsleistung spielt dieses biometrische Risiko demgegenüber keine Rolle. Auch der Gesetzgeber geht nicht von einem funktionalen Gleichlauf des Entgelts und der betrieblichen Altersversorgung aus. Das macht er in § 3 BetrAVG deutlich. Der Norm zufolge ist die Abfindung einer betrieblichen Altersversorgung und damit insbesondere die Auszahlung des Barwerts des betreffenden Versorgungsanspruchs nur eingeschränkt möglich. Bei einer umwandlungsfinanzierten Versorgungsanwartschaft bedeutet das, dass gerade das „wertgleiche“ Entgelt (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 BetrAVG) nur unter eben diesen eingeschränkten Voraussetzungen zurückerlangt werden kann, die § 3 BetrAVG normiert. Die Zielsetzung, die der Gesetzgeber damit verfolgt, lässt sich seiner Begründung zur Gesetzesänderung entnehmen, mit der er mit Wirkung vom 1.1.2005 § 3 BetrAVG modifiziert hat: „(. . .) Angesichts der unbestritten zunehmenden Bedeutung von Betriebsrenten für die Alterssicherung der Beschäftigten sollen Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung bis zum Rentenbeginn und laufende Betriebsrenten bis zum Lebensende erhalten bleiben. Eine vorzeitige Verwertung widerspricht dem Versorgungszweck. Im Zusammenhang mit der verbesserten Portabilität von Anwartschaften (siehe § 4 BetrAVG – neu –) werden deshalb die Möglichkeiten zur Abfindung gegenüber dem bisherigen Recht eingeschränkt (. . .).“97

Wenn aber die vorzeitige Verwertung, die im Fall der Entgeltumwandlung die wertgleiche Rückumwandlung in Entgelt mit umfasst, dem Versorgungs95 Auch der Erbe eines alleinstehenden Arbeitnehmers geht leer aus, wenn zwar die Versorgungsregelung auch gegen das Todesfallrisiko absichert, der Erbe jedoch nicht Angehöriger im Sinne der Versorgungsregelung ist: BAG vom 18.11.2008 – 3 AZR 277/07 – Rn. 2 (dort Ziff. 6.1.2 der Versorgungsregelung), Rn. 7 und Rn. 19. 96 Gemeint ist hier die Versorgungsdauer („Wie lang?“). Der andere Teilaspekt bezieht sich auf den Eintritt des Versorgungsfalls („Ob?“). 97 BT-Drucks. 15/2150, S. 52.

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zweck widerspricht, heißt das: Die vorzeitige Verwertung kann nur einem anderen Zweck dienen, nie aber dem Versorgungszweck. Die vorzeitige Verwertung kann damit im Sinne der o. g. Entscheidung des BAG98 nur eine andere Funktion als die betriebliche Altersversorgung erfüllen, jedoch nicht dieselbe. Rückumgewandeltes Entgelt aus einer Entgeltumwandlung kann also nicht die gleiche Funktion haben wie die aus einer Entgeltumwandlung resultierende Versorgungsanwartschaft. Damit kann Entgelt keine äquivalente Funktion99 zu einer solchen Versorgungsanwartschaft haben.100 Eine andere Ansicht vertreten insoweit allerdings Hanau et al.101 Sie stellen sich zum einen auf den Standpunkt, dass – im Vergleich zum Entgelt – bei der Entgeltumwandlung nur die Auszahlung hinausgeschoben werde. Zum anderen soll das Kriterium der Wertgleichheit in § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG für eine Vergleichbarkeit von Entgelt und aus der Entgeltumwandlung resultierender Anwartschaft streiten. Dem ist zum Ersten entgegenzuhalten, dass bei der Entgeltumwandlung keineswegs nur der Auszahlungszeitpunkt hinausgeschoben wird. Vielmehr kommt bei der Umwandlung eines Entgeltanspruchs in eine Rentenanwartschaft eben die Abhängigkeit des Auszahlungsbeginns von dem Eintritt eines biometrischen Risikos hinzu. Augenfällig wird dieser Unterschied in dem bereits erwähnten Beispiel, in dem eine Versorgungszusage nur die biometrischen Risiken Invalidität und Alter absichert, der berufstätige Arbeitnehmer indessen unvermittelt stirbt.102 Vor allem aber folgt aus der regelmäßig gegebenen Renteneigenschaft der betrieblichen Altersversorgung, dass es gerade nicht sicher ist, ob der Arbeitnehmer oder seine Angehörigen als Versorgungsberechtigte für die Zeit ab Eintritt des Versorgungsfalls bis zu dessen Ende genau soviel erhalten, wie der Arbeitnehmer per Entgeltumwandlung in die betriebliche Altersversorgung einbezahlt hat. Zum Zweiten überzeugt auch das Argument nicht, aus der „Wertgleichheit“ ergebe sich die Vergleichbarkeit des Entgelts mit dem aus der Entgeltumwandlung resultierenden Anwartschaftsrecht. Denn Entgelt stellt Geld dar, § 107 Abs. 1 GewO, und mit Geld als Maßstab lässt sich letztlich all 98

Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. 100 So wie hier: Blomeyer, NZA 2000, 281 (285), der daher den Ansatz der sog. Wahlrechtsgünstigkeit ins Visier nimmt. Dieser kann aber bei einem Betriebsübergang in aller Regel nicht greifen. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Entgeltumwandlungsvertrags wird der Betriebsübergang und damit die Möglichkeit einer Entgeltumwandlung nach dem tariflichen Opting-In-Modell des Erwerbers für den Arbeitnehmer nicht erkennbar sein; U. Heither, S. 86. 101 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 347. 102 Dazu bereits unter Fn. 95, S. 146; sowie BAG vom 18.11.2008 – 3 AZR 277/07 – Rn. 2 (dort Ziff. 6.1.2 der Versorgungsregelung), Rn. 7 u. 19. 99

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das miteinander vergleichen, was wertmäßig erfassbar ist. So könnte beispielsweise eine Urlaubs- und Vertragsstrafenregelung jeweils in einem Geldwert ausgedrückt und sodann miteinander verglichen werden, was aber nicht zulässig ist.103 Im Übrigen wäre es dann möglich, einen längeren Tarifurlaub oder eine Arbeitszeitverkürzung durch eine individualvertragliche Entgelterhöhung „abzukaufen“, was aber Löwisch/Rieble ebenfalls ablehnen.104 Auch das Argument Schliemanns, eine Vergleichbarkeit von Entgelt und Anwartschaftsrecht sei deswegen gegeben, da es jeweils um die Entscheidung des Arbeitnehmers gehe, wofür er das bereits verdiente Entgelt verwende,105 überzeugt nicht. Denn jegliches Entgelt wird verwendet. Sei es, dass mit ihm die laufenden Lebenshaltungskosten bestritten werden, die nächste Urlaubsreise finanziert oder aber, dass es für die Absicherung im Alter auf einem Sparkonto angelegt wird. Es ist insoweit stets eine Entscheidung nötig. Würde das Günstigkeitsprinzip im privaten Bereich gelten, könnte man folglich alle drei beispielhaft genannten Verwendungsformen miteinander vergleichen. Zwar gilt nun das Günstigkeitsprinzip nicht außerhalb des Arbeitsverhältnisses. Jedoch macht die Überlegung eins deutlich: In dem Argument der „Entscheidung zur Lohnverwendung“, wie es Schliemann propagiert, ist wiederum der oben im Zusammenhang mit der Stellungnahme zu Hanau et al. untersuchte Ansatz des wertmäßigen Vergleichs enthalten. Der wertmäßige Vergleich ist aber aus den eben genannten Gründen abzulehnen – und damit ebenso das Argument Schliemanns. Für den Fall, dass man die Gegenüberstellung von Entgelt und Anwartschaft für richtig hält, ist nach all dem ein Günstigkeitsvergleich nicht möglich. Das bedeutet, dass es bei der Geltung des Rangprinzips i. S. d. § 4 Abs. 1 TVG verbleibt. (bb) Vergleich mit günstigster Option des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers Das Ergebnis, die Entgeltumwandlung auf Basis des individualvertraglich fortgeltenden Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers sei günstiger als die höherrangige Regelung, kann demnach nur dort eintreten, wo diese Form der Entgeltumwandlung mit einer hypothetischen Entgelt103 Beispiel von Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 290; weiteres Bsp. in BAG vom 17.9.2003 – 4 AZR 540/02 – Rn. 97: Keine Vergleichbarkeit des Verzichts auf tarifliche Vergütung für schichtplanbedingte Arbeitsunterbrechungen einerseits mit der Verschaffung echter Freizeit andererseits. 104 Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 300. 105 GedS Blomeyer/Schliemann, S. 375 (383).

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umwandlung nach dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers verglichen wird. Bei der hypothetischen Entgeltumwandlung nach dem Erwerbermodell ist es angezeigt, von der für den betreffenden Arbeitnehmer am besten geeigneten Variante auszugehen. Denn ein verständiger Arbeitnehmer würde diese, wie bereits erwähnt,106 für sich wählen. Was die Vollständigkeit der Erwerberregelung in Bezug auf den im Beispielsfall eingesetzten und nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-InModell i. e. S. gestalteten Tarifvertrag angeht, gilt das zum Rangprinzip107 sowie zu § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB108 Gesagte entsprechend: Die durch den individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrag erfolgende Auswahl von einer aus mehreren Varianten, die vom Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers den Arbeitsvertragsparteien zur Verfügung gestellt werden, hindert es nicht, den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers als vollständig anzusehen. Ein Vergleich der Entgeltumwandlung des Veräußerers mit der des Erwerbers kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung der Wechselbeziehung zwischen der jeweiligen Entgeltumwandlung und dem Barlohn stattfinden. Die Entgeltumwandlung speist sich jeweils aus dem Barlohn. (a) Abgrenzung zum Vergleich nur mit dem Barlohn In der soeben gemachten Aussage liegt kein Widerspruch zu der oben109 getroffenen Feststellung, dass Barlohn nicht mit einer Entgeltumwandlung verglichen werden kann. Dort stehen der Barlohn auf der einen und die Entgeltumwandlung auf der anderen Seite. Demgegenüber werden hier zwei Entgeltumwandlungen miteinander verglichen. Es wird nur für beide zusätzlich berücksichtigt, dass ihr jeweiliger Vollzug den Barlohnanspruch in Höhe des für die Umwandlung vorgesehenen Betrags mindert bzw. mindern soll.

106 Dazu unter: H.II.3.c)bb)(1)(b) „Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips“ ab S. 144 und Fn. 92, S. 145. 107 Dazu unter: H.II.3.c)bb)(1)(a) „Grundsätzliche Geltung des Rangprinzips“ ab S. 142. 108 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(3)(a) „Regelungsgegenstand und Regelung“ ab S. 130. 109 Dazu unter: H.II.3.c)bb)(1)(b)(aa) „Vergleich mit nicht optierten Entgeltumwandlungstarifvertrag“ ab S. 145.

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(b) Abgrenzung zum Regelungsgegenstand i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB/ Einordnung im Günstigkeitsvergleich In der Aussage liegt ferner kein Widerspruch im Hinblick auf das zum Begriff des Regelungsgegenstandes im Rahmen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB Gesagte.110 Denn die Berücksichtigung des Entgelts im Günstigkeitsvergleich (i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG) ist nicht dahingehend zu verstehen, dass nun doch – im Rahmen der Sachgruppenbestimmung – der Regelungskomplex „Entgeltumwandlung“ mit dem Regelungskomplex „Entgelt“ zusammengezogen111 wird. Vielmehr verbleibt es bei den eigenständigen Regelungskomplexen und also der eigenständigen Sachgruppe „Entgeltumwandlung“. Genauso wie oben112 gilt nämlich auch hier, dass eine tarifliche Entgeltregelung ohne eine solche zur Entgeltumwandlung auskommen kann, um dennoch Sinn zu machen. Gleiches gilt umgekehrt für eine auf einen Tarifvertrag gestützte Entgeltumwandlung: Zu denken ist hier an eine von den Tarifparteien akzeptierte Umwandlung von außertariflichem Entgelt. Dass das Tarifentgelt gleichwohl im Günstigkeitsvergleich zu berücksichtigen ist, resultiert daraus, dass bei dem Vergleich auf alle Umstände des Einzelfalls abzustellen ist.113 Das ist keine Frage des Vergleichsgegenstandes, mit der sich im Wesentlichen die o. g. BAG-Rechtsprechung auseinandersetzt,114 sondern des Vergleichsmaßstabs.115

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Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1)(c) „Entgeltumwandlung und Entgelt“ ab S. 126. Dort wurde auch der Begriff der „Sachgruppe“ i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG als Hinweis auf die Reichweite des Begriffs des Regelungsgegenstandes i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB angesehen. 111 Mit dem Begriff des Zusammenziehens ist nicht der des Vergleichens im vorstehenden Absatz gemeint. Es geht um Verschiedenes. 112 Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1)(c) „Entgeltumwandlung und Entgelt“ ab S. 126. 113 BAG vom 17.6.2003 – 3 ABR 43/02 – Rn. 58 f. u. 62; KassArbR/Dörner, 8.1, Rn. 192; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 39; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 291; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 310; wohl auch: Kempen/Zachert/Zachert, § 4 TVG Rn. 316; dazu bereits unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. 114 Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. 115 BAG vom 17.6.2003 – 3 ABR 43/02 – Rn. 58 f. u. 62; KassArbR/Dörner, 8.1, Rn. 192; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 39; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 291; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 310; wohl auch Kempen/Zachert/Zachert, § 4 TVG Rn. 316; dazu bereits unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136.

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(g) Berücksichtigung jeweils desselben Entgeltanspruchs in den zu vergleichenden Sachgruppen Für den Vergleich beider Entgeltumwandlungen ist ein und derselbe tarifliche Barlohnanspruch einzustellen: Es wurde einerseits bereits gezeigt, dass im Sinne der Betriebsübergangsnorm zwischen Entgelt und Entgeltumwandlung zu differenzieren ist.116 Entgelt und Entgeltumwandlung stellen nicht einen, sondern zwei Regelungsgegenstände dar. Andererseits wurde ebenso dargelegt, dass maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für den Günstigkeitsvergleich das erstmalige Aufeinandertreffen der einschlägigen Regelungen ist.117 Hinsichtlich der Tarifregelungen zum Entgelt kann damit festgehalten werden, dass § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB gilt: Der normativ geltende Erwerbertarifvertrag verdrängt den normativ geltenden Veräußerertarifvertrag, was die Regelungen zum Tariflohn anbelangt. Dieser Befund kann sich nur dort ändern, wo der Veräußerertarifvertrag statisch oder klein-dynamisch in Bezug genommen worden ist und somit gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergeht. Ist der Veräußerertarifvertrag in diesem Fall hinsichtlich des Barlohnanspruchs günstiger als der Erwerbertarifvertrag, geht er diesem vor, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Ist er dagegen ungünstiger oder seine Günstigkeit nicht zweifelsfrei feststellbar, verbleibt es wegen des Rangprinzips bei den Erwerbertarifregelungen zum Barlohnanspruch, § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Aus all dem ergibt sich, dass der übergehende Arbeitnehmer nur einen Barlohnanspruch, und zwar nur aus ein und derselben Entgeltregelung hat. Das ist entweder die bisherige Entgeltregelung des Veräußerers oder aber die neue Entgeltregelung des Erwerbers. (d) Denkbare Kollisionsfälle Bereits der Barlohnanspruch spielt beim Günstigkeitsvergleich beider Regelungen zur Entgeltumwandlung aber eine sehr bedeutsame Rolle. Verringert er sich infolge des Betriebsübergangs aufgrund der nunmehrigen Geltung der Entgeltregelungen des Erwerbers gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, so führt das zu einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des übergehenden Arbeitnehmers. Im Hinblick auf die Entgeltumwandlungsregelung des Erwerbers – insofern gilt das Stichwort: günstigste Regelung, die der verständige Arbeitnehmer wählt118 – kann dies berücksichtigt werden; näm116

Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1)(c) „Entgeltumwandlung und Entgelt“ ab S. 126. Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. 118 Dazu unter: H.II.3.c)bb)(1)(b) „Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips“ ab S. 144. 117

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lich dann, wenn der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers es den Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich überlässt, die Höhe des umzuwandelnden Entgelts festzulegen. Das wird in der Regel der Fall sein. Die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangenen Veräußererregelungen zur Entgeltumwandlung sind demgegenüber grundsätzlich starr, was die Festlegung der Höhe des umzuwandelnden Entgelts anbetrifft.119 Sie können leichter dazu führen, dass ein Arbeitnehmer in der Zeit nach dem Betriebsübergang in einen wirtschaftlichen Engpass gerät. Dies legt das Ergebnis nahe, dass eine eindeutige120 Günstigkeit der Veräußererregelungen zur Entgeltumwandlung nicht feststellbar sein wird und es dann bei der Geltung des Rangprinzips sein Bewenden hat. Denkbar ist hier weiter der Fall, dass sich einerseits das Erwerbertarifentgelt sogar auf einen höheren Betrag beläuft als das Veräußerertarifentgelt. Jedoch entfällt andererseits infolge des Betriebsübergangs ein durch eine Betriebsvereinbarung eingeräumtes, bis dato außertarifliches Entgelt, welches nunmehr im Entgelttarifvertrag des Erwerbers geregelt wird, § 87 Abs. 1 ES Alt. 2 BetrVG; und zwar in einem solchen Umfang, dass der Arbeitnehmer wiederum in einen aktuellen wirtschaftlichen Engpass gerät. Auch hier gilt das unmittelbar vorstehend Festgestellte.121 Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt es, wenn die Vergütungsstruktur auf Erwerberseite volatil gestaltet ist und z. B. ein niedrigeres Grundgehalt, dafür aber höhere Schichtzulagen, Leistungsprämien und dergleichen vorsieht. Auch hier steht eine dauerhafte122 Günstigkeit der Veräußererregelung stark in Zweifel. Denn es ist nicht dauerhaft ausgeschlossen, dass die Gesamtvergütung eines Monats so niedrig ausfällt, dass der Arbeitnehmer für diese Zeit einen fühlbaren wirtschaftlichen Einschnitt erleidet. Der Einschnitt kann für ihn allerdings dadurch, dass ein monatliches Fixum in die Entgelt119

Eine Ausnahme dazu besteht dann, wenn der Entgeltumwandlungstarifvertrag bspw. eine jährliche Anpassung der Umwandlungshöhe vorsieht. 120 Zum Erfordernis der Eindeutigkeit: BAG vom 27.1.2004 – 1 AZR 148/03 – Rn. 32; BAG vom 20.4.1999 – 1 ABR 72/98 – Rn. 114; BAG vom 12.4.1972 – 4 AZR 211/71 – 1. Leitsatz; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 690; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 40; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 287; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 314; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 478. 121 Zudem macht das Beispiel nochmals deutlich, dass ein zwingender Zusammenhang zwischen Tarifentgelt und tariflicher Entgeltumwandlung nicht in dem Sinne vorliegt, als dass hier von einem einheitlichen Regelungsgegenstand und auch nicht von einer einheitlichen Sachgruppe ausgegangen werden muss. 122 Dass eine Zukunftsprognose im Vergleichszeitpunkt die eindeutige Günstigkeit ergeben muss: BAG vom 27.1.2004 – 1 AZR 148/03 – Rn. 31; BAG vom 12.4.1972 – 4 AZR 211/71 – 1. Leitsatz; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 692 f.; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 314; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 475.

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umwandlung fließt und somit für den aktuellen Lebensbedarf fehlt, nicht mehr nur fühlbar bleiben, sondern vielmehr unerträglich werden. Beachtenswert ist weiterhin der Umstand, dass in tariflichen Entgeltumwandlungsregelungen bestimmt sein kann, welche Entgeltbestandteile umgewandelt werden können und welche nicht. Sollte sich also nach Betriebsübergang und unter der Geltung der Entgeltregelung des Erwerbers der Barlohn sogar erhöhen (§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB), kann es dennoch zu dem Ergebnis kommen, dass die Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung (teilweise) nicht mehr vollzogen werden kann: Es ist möglich, dass Letztgenannte (zum Teil) nur für solche Entgeltbestandteile geöffnet ist, die die Entgeltregelung des Erwerbers nicht vorsieht. Zu denken ist dabei nicht nur an Lohnbestandteile des Erwerbertarifvertrags. Vielmehr kann es auch sein, dass der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers ausdrücklich nur Lohnbestandteile des Entgelttarifvertrags desselben zur Entgeltumwandlung zulässt. Unter denselben Vorzeichen kann schließlich ebenso an ein Erwerbertarifwerk gedacht werden, das die Verwendung „seines“ Tarifentgelts nur für die Erwerberregelung zur Entgeltumwandlung zulässt. (cc) Zwischenergebnis zur Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips Die Regelung zur Entgeltumwandlung kann im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs nicht mit einer Entgeltregelung verglichen werden. Sie ist grundsätzlich nur mit einer weiteren Entgeltumwandlung zu vergleichen. Allerdings ist hierbei die eine für den betreffenden Arbeitnehmer geltende Entgeltregelung bei den beiden zu vergleichenden Entgeltumwandlungsregelungen jeweils zusätzlich zu berücksichtigen. Beim Betriebsübergang ist es wahrscheinlich, dass der übergehende Arbeitnehmer die In-Option eines auf Erwerberseite geltenden tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. noch nicht ausgeübt hat. In dem Fall ist die für ihn denkbar günstigste Alternative in den Günstigkeitsvergleich einzustellen. Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers ist dessen ungeachtet vollständig. Der Günstigkeitsvergleich führt beim Betriebsübergang im Hinblick auf eine durchgeführte individualvertragliche Entgeltumwandlung (ggf. – und wie im Beispielsfall – auf Basis eines zweiseitigen tariflichen Opting-InModells i. e. S.) nicht zu immer gleichen Ergebnissen. Vielmehr ist es in der einen Sachverhaltskonstellation möglich, dass die Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung kraft Günstigkeit weiterhin gilt. In der anderen Kon-

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stellation wird sie als ungünstigere Regelung dagegen wegen des Rangprinzips durch die Erwerberregelung zur Entgeltumwandlung verdrängt. Dieser Befund ist – und das ist zentral – bereits möglich, ohne dass man den Inhalt der Entgeltumwandlungsregelungen auf Veräußerer- und Erwerberseite selbst im Detail gegenüberstellen hätte müssen.123 Denn es wurde gezeigt, dass die Abhängigkeit vom Tariflohnanspruch bereits ausreicht, um die Frage der Günstigkeit der individualvertraglich übernommenen und also gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehenden Entgeltumwandlungsregelung des Veräußerers zu bejahen oder zu verneinen. Das liefert einen Hinweis auf potentiell bestehende Schutzlücken im System des § 613a BGB: Rentenspezifische Gesichtspunkte, in denen der übergehende Arbeitnehmer ggf. zu schützen ist, bleiben dann, sollte dieser Befund nicht korrigiert werden, außen vor. Gedacht werden kann hier bspw. an die von dem übergehenden Arbeitnehmer noch unter dem Regime des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers getroffene Auswahl der biometrischen Risiken oder an die von ihm getroffene Entscheidung, ob eine Rente oder Kapitalzahlung im Versorgungsfall geleistet werden soll, welche sich mit dem Regelungsinhalt des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers jeweils nicht vertragen. Dem wird im Folgenden noch nachzugehen sein.124 Für den Beispielsfall ist eine Antwort darauf nicht möglich, ob in jedem in Betracht kommenden Fall, in dem der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers in den Entgeltumwandlungsvertrag übernommen worden ist, die so gestalte individualvertragliche Regelung gegenüber dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. des Erwerbers günstiger ist. Man hat daher bei der weiteren Untersuchung von dem denkbar schlechtesten Fall auszugehen; und zwar sowohl aus Arbeitnehmersicht wie auch aus Erwerbersicht.

123 Damit soll aber nicht ausgeschlossen werden, dass es in anderen Sachverhaltskonstellationen erst der detaillierte Vergleich der Entgeltumwandlung des Veräußerers mit einer solchen des Erwerbers sein kann, der eine Aussage darüber zulässt, welcher Regelung günstiger ist. 124 Dazu unter: I. „Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 167.

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(c) Weitere im Hinblick auf das Günstigkeitsprinzip relevante Kollisionsfälle Für den Gang der Untersuchung ebenfalls von Interesse und daher als weiteres Beispiel betrachtet werden kann auch folgender Fall: Der Arbeitnehmer wird infolge des Betriebsübergangs nunmehr allein nach dem Erwerbertarif entlohnt. Die für ihn bis dato geltende Veräußererregelung in Form eines Entgeltumwandlungsvertrags, der den Inhalt des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers in sich aufnimmt, trifft aufgrund des Betriebsübergangs auf ein Erwerbertarifwerk, das die Verwendung von Tarifentgelt für die Entgeltumwandlung ausdrücklich untersagt bzw. dazu i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG schweigt. Hier wird die Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung zwar schon nicht i. S. d. Rangprinzips gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG verdrängt. Der Erwerbertarif trifft keine Aussage zur Entgeltumwandlung an sich. Er soll nur die Verwendung von Tarifentgelt zur Entgeltumwandlung unterbinden. Ein Günstigkeitsvergleich i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG kann hier schon nicht erfolgen. Jedoch scheitert die Entgeltumwandlung de facto daran, dass dem Arbeitnehmer keine anderen Lohnleistungen zur Verfügung stehen, mit denen er die gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB fortbestehende Entgeltumwandlungsregelung des Veräußerers speisen könnte. Vergleichbar dazu sind solche Sachverhaltskonstellationen, in denen das Erwerbertarifwerk die Höhe der Umwandlung „ihres“ Tarifentgelts auf ein niedrigeres Niveau als dasjenige begrenzt, das vor Betriebsübergang im Rahmen der Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung zulässig gewesen ist; oder aber die Höhe des Erwerbertarifentgelts zu niedrig ist, als dass sich der übergehende Arbeitnehmer eine Fortsetzung seiner individualvertraglich übernommenen Entgeltumwandlung nach dem tariflichen Modell des Veräußerers leisten könnte. Auch hier stellt sich also jeweils die Frage, was nach Betriebsübergang nunmehr für den übergegangenen Arbeitnehmer im Hinblick auf seine bisherige Entgeltumwandlungsregelung gelten soll: Einerseits kann der Arbeitnehmer die bisherige Entgeltumwandlung nicht mehr aufrechterhalten. Andererseits geht es hier um die Altersversorgung des Arbeitnehmers, die er ggf. schon seit Jahrzehnten aufgebaut hat. Es steht das Problem im Raum, ob und inwieweit der Arbeitnehmer in seinem Vertrauen darauf zu schützen ist, sie weiter aufbauen zu können.125 125 Dazu unter: I. „Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 167.

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(d) Zwischenergebnis zur inhaltlichen Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag Soweit eine konstitutive Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag erfolgt ist, liegt auf individualvertraglicher Ebene eine vollständige Regelung zur Entgeltumwandlung vor. Im Fall des Betriebsübergangs gilt für sie § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Trifft sie beim Erwerber auf einen normativ geltenden Entgeltumwandlungstarifvertrag, so wird sie zunächst entsprechend dem Rangprinzip verdrängt. Das gilt nur dort nicht, wo die individualvertragliche Entgeltumwandlung günstiger ist. Für den Günstigkeitsvergleich gilt im Wesentlichen,126 dass die für den Arbeitnehmer geltende Entgeltregelung zwar mit zu berücksichtigen ist; sie kann sogar den entscheidenden Ausschlag beim Vergleich geben. Jedoch darf sie nicht allein der Entgeltumwandlungsregelung gegenübergestellt werden. Vielmehr sind die Entgeltumwandlungen des Veräußerers und des Erwerbers gegenüberzustellen und ist hierbei auf beiden Seiten des Vergleichs die eine, für den Arbeitnehmer geltende Entgeltregelung jeweils zusätzlich zu berücksichtigen. Wie der Günstigkeitsvergleich ausfällt, ist Frage des Einzelfalls. Für den Fortgang der Arbeit hat man somit davon auszugehen, dass die individualvertragliche Regelung das eine Mal günstiger ist und das andere Mal nicht. Zu beachten hat man für die konstitutive Übernahme zuletzt: Die auf Grundlage einer individualvertraglich vollständigen Regelung durchgeführte Entgeltumwandlung kann beim Betriebsübergang auch dann stocken, wenn beim Erwerber keine Regelung zur Entgeltumwandlung existiert; nämlich bspw. dann, wenn das nunmehr für den Arbeitnehmer geltende Entgelt umwandlungsfest oder aber zu niedrig ist.

126 Detaillierter dazu unter: H.II.3.c)bb)(1)(b)(bb) „Vergleich mit günstigster Option des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers“ ab S. 148, sowie unter dem vorangehenden Zwischenergebnis unter: H.II.3.c)bb)(1)(b)(cc) „Zwischenergebnis zur Änderung des Befundes bei Berücksichtigung des Günstigkeitsprinzips“ ab S. 153.

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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(2) Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag (a) Bezugnahmeklausel ohne eine Übernahme im Entgeltumwandlungsvertrag Soweit der Entgeltumwandlungsvertrag keine inhaltliche oder gar wörtliche Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers enthält, dafür aber der normale Arbeitsvertrag eine Bezugnahmeklausel, ändert sich der zur Frage der Regelungsidentität127 sowie der Übernahme herausgearbeitete Befund kaum. Dies gilt selbst bei Tarifbindung des Arbeitnehmers sowohl an das Veräußerer- als auch an das Erwerbertarifwerk: Sofern eine statische Bezugnahme vorliegt, ist diese mit der inhaltlichen Übernahme im Wesentlichen gleichzusetzen, was die Frage der Fortgeltung von Entgeltumwandlungstarifvertrag und Entgelttarifvertrag jeweils des Veräußerers angeht. Denn der einzige Unterschied der statischen Bezugnahme zur Übernahme besteht darin, dass es bei der Bezugnahme auch sein kann, dass nach Betriebsübergang der Entgelttarifvertrag des Veräußerers fortgilt.128 Das entspricht wiederum der Situation der o. g. Übernahme im Entgeltumwandlungsvertrag eines Tarifgebundenen nach Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB, nur dass man sich bei der Bezugnahme für den Fall einer insbesondere im Hinblick auf den Aspekt des Vertrauensschutzes vorzunehmenden Korrektur der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB ggf. keine weiteren Gedanken über § 17 Abs. 5 BetrAVG machen muss. Sofern im Arbeitsvertrag eines Tarifgebundenen eine klein-dynamische Bezugnahme auf das gesamte Tarifwerk gewählt worden ist und dann § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zur Anwendung kommt, gilt grundsätzlich das127 Dazu unter: H.II.3.b)cc) „Zwischenergebnis zur Frage der Regelungsidentität“ ab S. 134. 128 Bsp.: Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers ist für den übergehenden Arbeitnehmer günstiger (bessere Versorgungsbedingungen („Gruppentarif“) infolge eines größeren Versichertenkreises; zur Rolle der Anwartschaft dabei unter I.II.2 „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197), nicht aber sein Entgelttarif (geringeres Entgelt). Dass für den Günstigkeitsvergleich zwischen der Entgeltumwandlung als Sachgruppe einerseits und dem Entgelt als Sachgruppe andererseits zu trennen ist, wurde unter: H.II.3.c)bb)(1)(b)(bb) „Vergleich mit günstigster Option des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers“ ab S. 148 gezeigt, wobei das wechselseitige Interferenzen nicht ausschließt: H.II.3.c)bb)(1)(b)(bb)(d) „Denkbare Kollisionsfälle“ ab S. 151. Im Zweifel, was günstiger ist, gilt das Rangprinzip: („non-liquet“:) BAG vom 27.1.2004 – 1 AZR 148/03 – Rn. 32; BAG vom 20.4.1999 – 1 ABR 72/98 – Rn. 114; BAG vom 12.4.1972 – 4 AZR 211/71 – 1. Leitsatz; dazu auch unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136.

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selbe. Gefragt werden kann hier im Wesentlichen nur, inwieweit potentielle Änderungen des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers durch die Tarifvertragsparteien des Veräußerers mit den im Entgeltumwandlungsvertrag festgesetzten Regelungen harmonieren. Dabei ist aber zu beachten, dass die Arbeitsvertragsparteien – eine inhaltliche Übernahme fand ja nicht statt – im Entgeltumwandlungsvertrag nur diejenigen Punkte selbst geregelt haben, die der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers für die Gestaltung durch die Arbeitsvertragsparteien offengelassen hat. Es ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien des Veräußerers sich dieses Umstandes auch bei der Änderung des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers bewusst sind. Dementsprechend kann angenommen werden, dass die Tarifvertragsparteien nur solche Änderungen im Entgeltumwandlungstarifvertrag und im Entgelttarifvertrag vornehmen werden, die dem entsprechenden Entgeltumwandlungsvertrag nicht seinen Sinn nehmen. Im Übrigen handelt es sich bei all dem um ein Problem, dass von der Frage nach den Kollisionsfolgen losgelöst ist, die ein Betriebsübergang im Hinblick auf eine bis dato beim Veräußerer auf Basis eines tariflichen Opting-In-Modells ausgeübte Entgeltumwandlung bewirkt. Es ist hier daher nicht weiter zu vertiefen. Allerdings hat man eine Besonderheit zu beachten: Sofern die Veräußerertarifparteien einige Zeit nach Betriebsübergang einschlägige Änderungen an ihrem Tarifwerk vornehmen, kann das dazu führen, dass sich nunmehr der Günstigkeitsvergleich für den Entgelttarifvertrag und/oder Entgeltumwandlungstarifvertrag ändert. Bis auf die Frage, was mit der zwischen Betriebsübergang und Tarifänderung erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft zu geschehen hat,129 ist die Situation allerdings mit derjenigen vergleichbar, in der der Betriebsübergang eine logische Sekunde nach der Änderung des Veräußerertarifwerks stattfindet. Soweit im Arbeitsvertrag eines tarifgebundenen Arbeitnehmers eine großdynamische Bezugnahmeklausel vorliegt, hat dies im Fall der Geltung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB und der damit verbundenen Ablösung des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers durch denjenigen des Erwerbers zur Folge, dass der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers nicht mehr auf den Entgeltumwandlungsvertrag einwirkt – weder individualvertraglich noch normativ. Allenfalls greift hier nunmehr der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers. Das Ergebnis ist hier dasselbe wie in der untersuchten Sachverhaltsvariante, in der der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers denjenigen des Veräußerers gem. § 613a Abs. 1 129 Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197.

II. Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB

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Satz 3 BGB ablöst und im Entgeltumwandlungsvertrag, in dem nur die vom Kollektivvertrag offengelassenen Punkte festgesetzt wurden, weder eine Bezugnahme noch eine Übernahme vereinbart worden ist.130 (b) Bezugnahmeklausel mit einer Übernahme im Entgeltumwandlungsvertrag Die statische Bezugnahme führt bei Vorliegen einer Übernahme im o. g. Sinn131 nur zu einer Dopplung: Es ist zweimal individualvertraglich dasselbe vereinbart worden und demnach zweimal der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers in einer ganz bestimmten Fassung zum Inhalt des Entgeltumwandlungsvertrags gemacht worden. Es gilt hier derselbe Befund wie dort, wo nur eine statische Bezugnahme vorliegt. Eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel ändert diesen Befund nur außerhalb des Betriebsübergangs: Potentiell später eintretende Widersprüche zwischen Übernahme und Bezugnahmeklausel sind auf das Verhalten der Tarifvertragsparteien des Veräußerers, nicht aber auf den Betriebsübergang zurückzuführen. Für solche Widersprüche132 wird man gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen haben, ob nun der klein-dynamischen Bezugnahme oder aber der Übernahme der Vorrang gilt. Sofern hier die Übernahme konstitutiv gemeint ist, stellt sie gegenüber der klein-dynamischen Bezugnahme eine Spezialregelung dar. Die Übernahme wurde zum einen im Entgeltumwandlungsvertrag vereinbart und bezieht sich zum anderen nicht auf das gesamte Tarifwerk (des Veräußerers), sondern nur auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag. Zudem wird die Übernahme in aller Regel später als die Bezugnahmeklausel vereinbart worden sein, da der Entgeltumwandlungsvertrag ein Arbeitsverhältnis voraussetzt. Grundsätzlich wird die Übernahme also die Bezugnahmeklausel verdrängen. Die Situation gestaltet sich hier dann so, wie in dem Fall, in dem nur eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel vorliegt;133 nur sind nachfolgende Änderungen der Veräußerertarifparteien an ihrem Entgeltumwandlungstarifvertrag auszublenden. 130

Dazu bereits unter: H.II.3.b)cc) „Zwischenergebnis zur Frage der Regelungsidentität“ ab S. 134. 131 Dazu unter: H.II.3.c)bb) „Übernahme und Bezugnahme bei der auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung“ ab S. 140. 132 Nur in sehr seltenen Fällen wird es zur sog. Perplexität kommen. Sie liegt vor, wenn eine Erklärung zwei einander widersprechende Regelungen enthält, ohne dass geklärt werden kann, welcher von ihnen der Vorrang gebührt. Eine solche Erklärung wäre unwirksam: OLG Hamburg vom 29.1.1997 – 4 U 166/96 – ZMR 1997, 350 (351); MüKo/Schwab, § 1902 BGB Rn. 21. 133 Dazu unter: H.II.3.c)bb)(2)(a) „Bezugnahmeklausel ohne eine Übernahme im Entgeltumwandlungsvertrag“ ab S. 157.

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H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

Dies gilt dann auch im Hinblick auf einen Günstigkeitsvergleich, der für den Fall vorzunehmen ist, dass der übergehende Arbeitnehmer tarifgebunden ist. Sollte dagegen eine groß-dynamische Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag auf eine Übernahme im o. g. Sinn134 im Entgeltumwandlungsvertrag treffen, so führt die Verdrängung des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers durch den des Erwerbers auf normativer Ebene (§ 613a Abs. 1 Satz 3 BGB) für den individualvertraglichen Bereich dazu, dass nunmehr zwei einander widersprechende, individualvertragliche Regelungen vorliegen. Es ist dann auch hier durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, was gilt. Dabei spricht für den Vorrang der Übernahme gegenüber der groß-dynamischen Bezugnahmeklausel, dass nur sie – wenn überhaupt – nach Betriebsübergang zu einer funktionierenden Regelung zur Entgeltumwandlung nach dem Veräußerermodell führen kann. Ferner ist die Übernahme gegenüber der Bezugnahmeklausel spezieller, s. o. Es gilt damit dasselbe, wie für den Fall des Zusammentreffens einer Übernahme mit einer klein-dynamischen Bezugnahmeklausel, selbst für den Fall einer potentiellen Tarifbindung. Nur gilt in jedem Fall der Entgelttarifvertrag des Erwerbers.

III. Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB Nach Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB hat man, über den Beispielsfall hinausreichend, vier Sachverhaltsvarianten zu unterscheiden: Zur ersten Variante: Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers wie auch dessen Entgelttarifvertrag gelten schuldrechtlich fort. (Nachfolgend als erster Fall bzw. Fall 1 bezeichnet.) So kann z. B. der Entgeltumwandlungstarifvertrag vollständig in den individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvertrag übernommen worden sein und der Arbeitsvertrag des übergehenden Arbeitnehmers zudem eine kleindynamische Verweisung auf das Tarifwerk des Veräußerers enthalten, insbesondere auf dessen Entgelttarifvertrag. Es gilt § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Zum gleichen Ergebnis kommt es selbst dort, wo der Arbeitnehmer zusätzlich gewerkschaftsangehörig ist und wegen Gewerkschaftsidentität auf Veräußerer- und Erwerberseite § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB Anwendung 134 Dazu unter: H.II.3.c)bb) „Übernahme und Bezugnahme bei der auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung“ ab S. 140.

III. Ergebnis zum zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i.e.S.

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findet, jedoch die beiden vorgenannten Veräußerertarifverträge jeweils günstiger sind als ihr Pendant auf Erwerberseite. Zur zweiten Variante: Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers bleibt schuldrechtlich – qua Übernahme – erhalten. Der Entgelttarifvertrag des Veräußerers gilt dagegen weder normativ noch schuldrechtlich fort. (Nachfolgend als zweiter Fall bzw. Fall 2 bezeichnet.) Möglich ist diese Variante deswegen, weil man zwischen der tariflichen Entgelt- und der tariflichen Entgeltumwandlungsregelung in normativer Hinsicht zu differenzieren hat135 und in schuldrechtlicher Hinsicht (Übernahme/Bezugnahmeklausel) differenzieren kann.136 Als Beispiel kann man auf das Vorstehende verweisen. Allerdings gilt entweder: Im Arbeitsvertrag ist keine Bezugnahmeklausel enthalten. Zudem ist der übergehende Arbeitnehmer gewerkschaftsangehörig und die Gewerkschaft auf Veräußerer- und Erwerberseite identisch. Es ist dann § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB für den gesamten Entgeltumwandlungsvertrag und § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB für den Entgelttarifvertrag einschlägig. Auf Erwerberseite ist ein Entgeltumwandlungstarifvertrag nicht vorhanden; bzw. er ist ungünstiger. Oder aber: Der Arbeitnehmer ist zwar tariflicher Außenseiter. In seinem Arbeitsvertrag befindet sich jedoch eine groß-dynamische Verweisungsklausel. Dann gilt § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, wobei der durch eine Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers vervollständigte Entgeltumwandlungsvertrag als speziellere Regelung für den Bereich der Entgeltumwandlung die groß-dynamische Bezugnahmeklausel insoweit verdrängt. Als dritte Variante kommt in Betracht: Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers wie auch dessen Entgelttarifvertrag gelten allein normativ und werden mit Betriebsübergang abgelöst. (Nachfolgend als dritter Fall bzw. Fall 3 bezeichnet.) Beispiel: Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers wird nicht in den Entgeltumwandlungsvertrag des übergehenden, gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmers übernommen. Ferner enthält der Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers keine Bezugnahmeklausel. Die Veräußerergewerkschaft ist auch Tarifpartner des Erwerbers. Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers und dessen Entgelttarifvertrag lösen also die jeweiligen Tarifverträge des Veräußerers ab, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. 135

Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1)(c) „Entgeltumwandlung und Entgelt“ ab S. 126. Dazu unter: H.II.3.c)bb) „Übernahme und Bezugnahme bei der auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung“ ab S. 140. 136

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H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

Als vierte Variante ist zuletzt denkbar: Der Entgelttarifvertrag des Veräußerers bleibt schuldrechtlich – qua klein-dynamischer Bezugnahmeklausel – erhalten. Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers gilt dagegen weder normativ noch schuldrechtlich fort. (Nachfolgend als vierter Fall bzw. Fall 4 bezeichnet.) Möglich ist diese Variante deswegen, weil man zwischen der tariflichen Entgelt- und der tariflichen Entgeltumwandlungsregelung in normativer Hinsicht zu differenzieren hat137 und in schuldrechtlicher Hinsicht (Übernahme/Bezugnahmeklausel) differenzieren kann.138 Beispiel: Entgelt- und Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers sind klein-dynamisch in Bezug genommen. Normativ ist der übergegangene Arbeitnehmer dagegen an den Entgelt- und Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers gebunden. Die Anwendung des Günstigkeitsprinzips139 führt nur dazu, dass der Entgelttarifvertrag des Veräußerers (höheres Entgelt) den Entgelttarifvertrag des Erwerbers verdrängt. Denn der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers enthält in diesem gedachten Fall bessere Versorgungsbedingungen (besserer „Gruppentarif“ infolge eines größeren Versichertenkreises) für den übergehenden Arbeitnehmer. Mit Blick auf den Einfluss der Umwandlungsfestigkeit i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG des Entgelts auf die Entgeltumwandlung geht aus o. g. hervor, dass die Umwandlungsfestigkeit nur dort von praktischer Bedeutung sein wird, wo durch den Betriebsübergang die tariflichen Regelungen zur Entgeltumwandlung ein anderes Schicksal erfahren als die tariflichen Entgeltregelungen. Das geschieht im Fall 2 und im Fall 4. Hier können die Veräußerertarifparteien oder aber diejenigen des Erwerbers ihr Entgelt jeweils nur für die von ihnen selbst gestaltete Entgeltumwandlung geöffnet haben. Es ist zwar möglich, jedoch wohl kaum Praxis, dass Tarifparteien einerseits eine Entgeltumwandlungsregelung auf die Beine stellen, andererseits aber ihr Entgelt hierfür i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG sperren. Im Übrigen handelt es sich dann nicht um ein betriebsübergangsbedingtes Problem. Daher ist der erste Fall hier vernachlässigbar. Gleiches gilt für Fall 3. Dort stellt sich ferner die Frage, wie die Entgeltumwandlung überhaupt fortzusetzen ist. 137

Dazu unter: H.II.3.b)bb)(1)(c) „Entgeltumwandlung und Entgelt“ ab S. 126. Dazu unter: H.II.3.c)bb) „Übernahme und Bezugnahme bei der auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung“ ab S. 140. 139 Freilich wird der für den Günstigkeitsvergleich anzulegende Maßstab davon geprägt, ob und in welcher Weise die unter dem Veräußerer bislang erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft auch nach Betriebsübergang fortbesteht. Zur Frage des Fortbestandes der bislang schon erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 138

III. Ergebnis zum zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i.e.S.

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Soweit es im Anschluss um die Frage der Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB geht, kann § 17 Abs. 5 BetrAVG im Wesentlichen also nur bei Fall 2 und Fall 4 eine Bedeutung haben.140 Was die weiteren zulässigen tariflichen Modelle zur Entgeltumwandlung, also das tarifliche Opting-Out-Modell, das tarifliche Anspruchsmodell, sowie das einseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. angeht, kann auch auf sie die o. g. Unterteilung in vier Fälle angewendet werden. Das gilt namentlich für das tarifliche Anspruchsmodell. Auch wenn es nur einen Anspruch „auf“ Entgeltumwandlung und nicht einen Anspruch/eine Anwartschaft „aus“ Entgeltumwandlung regelt, so geht es bei ihr doch um den Regelungsgegenstand der Entgeltumwandlung.141 Das tarifliche Anspruchsmodell auf Veräußererseite wird also durch einen Entgeltumwandlungstarifvertrag auf Erwerberseite gemäß § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB verdrängt. Eine aus dem tariflichen Anspruchsmodell resultierende individualvertragliche Entgeltumwandlung steht einem Entgeltumwandlungsvertrag gleich, in den die Regelungen des Entgeltumwandlungstarifvertrags übernommen worden sind. Im Beispielsfall kommt es namentlich zum dritten Fall. Dort treten auch die meisten Friktionen auf. Denn stellt man auf einen Arbeitnehmer ab, der nur der Tarifbindung i. S. d. § 3 Abs. 1 TVG unterliegt, und bei dem auf individualvertraglicher Ebene weder eine Übernahme noch eine Bezugnahme vorliegt, so ist für die tariflichen Regelungen § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB anzuwenden. Für den Entgeltumwandlungsvertrag gilt demgegenüber § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Das aber bedeutet Folgendes: Auf der individualvertraglichen Ebene des Entgeltumwandlungsvertrags bestehen nach Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB Regelungen – zum umzuwandelnden Tarifentgelt hinsichtlich dessen Art und Höhe, – zu den versicherten biometrischen Risiken, nämlich „Alter“ und „Invalidität“, teilweise aber nicht „Tod“, – zu der Frage, ob im Versorgungsfall eine Rente oder deren Barwert in Form einer Einmalzahlung an den Arbeitnehmer (bzw. dessen Hinterbliebenen) geleistet werden soll. 140

Dazu unter: I.II.2.b)dd)(2) „Zweite Schutzstufe“ ab Seite 213 und I.II.2.b) dd)(3) „Dritte Schutzstufe“ ab S. 217. 141 Dazu entsprechend unter: H.II.3.b)bb)(1) „Regelungsgegenstand in Bezug auf den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers“ ab Seite 123 und H.II.3.b)bb) (1)(a) „Entgeltumwandlung und einzelne vertragliche Regelungen zur Entgeltumwandlung“ ab S. 123.

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H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

Demgegenüber ist der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers mit seinen bindenden Regelungen – zur Direktversicherung als Durchführungsweg und – zur beitragsorientierten Leistungszusage als Zusageart entfallen und gilt stattdessen der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers mit Bestimmungen – zum umzuwandelnden Entgelt: Hier sind solche Tarifentgeltarten für die Entgeltumwandlung vorgesehen, die ein Teil der übergehenden Arbeitnehmerschaft nicht im Entgeltumwandlungsvertrag vereinbart hat, – zum Durchführungsweg: Pensionsfonds, – zur Zusageart: Beitragszusage mit Mindestleistung, – zum versicherten biometrischen Risiko: Hier sind nur alle drei biometrischen Risiken ohne Abwahlmöglichkeit versichert, – zur zu gewährenden Leistung: monatliche Rente. Im Detail stellen sich damit folgende Probleme: – Umzuwandelnde Tarifentgeltart: Hier kann der Entgeltumwandlungsvertrag mit dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers im Widerstreit stehen. – Zusagearten: Hier sah der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers eine andere, nämlich eine beitragsorientierte Leistungszusage vor. Derjenige des Erwerbers normiert demgegenüber eine Beitragszusage mit Mindestleistung. – Durchführungswege: Hier war im Veräußerertarifvertrag eine Pensionskassenregelung vorgesehen, der Erwerbertarifvertrag regelt dagegen die Durchführung über einen Pensionsfonds. Besonders ist hier der Umstand, dass Pensionskassen nicht für jeden beliebigen Arbeitgeber offen sind. Andererseits sieht § 1a Abs. 1 BetrAVG grundsätzlich vor, dass dem Arbeitnehmer das Recht zustehen soll, den Arbeitgeber auf eine mittelbare Versorgungszusage zu verpflichten. Wiederum andererseits gilt es, § 1a Abs. 2 BetrAVG zu berücksichtigen und ferner § 17 Abs. 3 BetrAVG. – Versicherte biometrische Risiken: Der Entgeltumwandlungsvertrag sieht lediglich den Schutz vor zwei biometrischen Risiken vor. Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers dagegen den Schutz vor drei. Dies rührt an dem Prinzip der „Wertgleichheit“ der Entgeltumwandlung, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, welches nicht tarifdispositiv ist:142 Zu denken 142

Dazu unter: F.II.3. „Wertgleichheit“ ab S. 63.

III. Ergebnis zum zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i.e.S.

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ist in dem Zusammenhang an den alleinstehenden Arbeitnehmer, für den die Absicherung des Todesfallrisikos wertlos ist. – Leistung im Versorgungsfall: Der Entgeltumwandlungsvertrag sieht als Leistung im Versorgungsfall eine einmalige Kapitalleistung vor. Der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers erlaubt demgegenüber nur eine Rente. Keine Probleme bereitet im Beispielsfall dagegen der Aspekt des Entgelts, aus dem sich die Entgeltumwandlung des übergehenden Arbeitnehmers im dritten Fall speisen könnte. Zwar gilt dort ab Betriebsübergang der Entgelttarifvertrag des Erwerbers. Die Erwerbertarifparteien haben aber ihr Tarifentgelt für jegliche Form der Entgeltumwandlung geöffnet.143

143 Außerhalb des Beispielsfalls kann eine Umwandlungssperre des § 17 Abs. 5 BetrAVG freilich in Betracht kommen und damit die vom Arbeitnehmer beabsichtigte Fortsetzung „seiner“ Veräußererentgeltumwandlung auch unter dem Erwerber um ein Weiteres erschweren. Jedoch stellt die im Beispielsfall gewählte Variante, wonach das Erwerbertarifentgelt nicht umwandlungsfest ist, die problematischere Konstellation dar, wenn es darum gehen soll, eine Lösungsmöglichkeit für die Anpassung beider Entgeltumwandlungssysteme auf Veräußerer- und Erwerberseite zu erreichen. Dazu unter: K.II. „Inhalt einer Überleitungsregelung: Vereinheitlichung der Versorgungsanwartschaften und -regelungen“ ab S. 263.

Arbeitsvertrag

Entgeltumwandlungsvertrag

Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers

Entgelttarifvertrag des Veräußerers

Arbeitsvertrag

Entgeltumwandlungsvertrag

Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers

Entgelttarifvertrag des Veräußerers

Betriebs(teil)übergang

Klein-dynamische Bezugnahmeklausel

ggf. zusätzlich

Fall 3

z. B.

Fall 2

z. B.

Abbildung 7: Rechtslage nach Betriebsübergang im Beispielsfall

z. B.

Findet nach Betriebsübergang praktisch Anwendung Übernahme

Fall 1

Normative Geltung des Tarifvertrags

z. B.

Fall 4

Darstellung der Ergebnisse zur Rechtslage bei einer Entgeltumwandlung auf Basis eines zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. nach Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB: Mögliche rechtliche Konstellationen der im Beispielsfall übergehenden Arbeitsverhältnisse

nicht sicher günstiger

166 H. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a BGB

I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung Die Anwendung des § 613a Abs. 1 BGB führt im oben genannten,1 dritten und vierten Fall dazu, dass die Regelungen zur bis dato beim Veräußerer durchgeführten Entgeltumwandlung unvollständig geworden und damit nicht mehr anwendbar sind. Die bisherige Entgeltumwandlung kann auch in dem oben genannten,2 zweiten Fall stoppen: Nämlich dann, wenn das tarifliche Erwerberentgelt (jedenfalls im Hinblick auf die Entgeltumwandlung nach den Regelungen des Veräußerers) umwandlungsfest ist, § 17 Abs. 5 BetrAVG, und der übergehende Arbeitnehmer kein sonstiges Entgelt bezieht. Für diese Sachverhaltsvarianten – vor allem für den zweiten und den dritten Fall – wird daher die Antwort auf die Frage bedeutsam, ob es dennoch zu einer Fortsetzung der bisherigen Entgeltumwandlung kommen kann.3 Dafür ist die Untersuchung der weiteren Frage von Bedeutung, welche Besonderheiten die (kollektiv-)vertraglichen Regelungen des o. g. Beispielsfalls auszeichnen; dies, um einen potentiellen, dogmatischen Anknüpfungspunkt für die Rechtfertigung einer solchen Fortsetzung zu haben. Es sticht ins Auge: Erstens ist der Umstand beachtlich, dass gerade beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. die Veräußererregelung zur Entgeltumwand1 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 2 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 3 Für den vierten Fall erscheint die Frage dagegen nicht bedeutsam: Soweit die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Günstigkeitsvergleich gegeben sind und das Veräußererentgelt umwandlungsfest ist, wird man schwerlich zu dem Ergebnis kommen, die Erwerberentgeltumwandlung sei für den übergehenden Arbeitnehmer günstiger. Sofern es um die Frage des fehlenden Entgeltumwandlungsvertrags für die Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. des Erwerbers geht, kann der Arbeitnehmer diesen Vertrag abschließen. Der Erwerber würde sich eher gegen die Fortsetzung der Veräußererentgeltumwandlung wenden. Im Übrigen gilt, soweit auf Erwerberseite keine Entgeltumwandlungsregelung geschaffen worden ist: Die Verweisungsklausel wird oftmals auf das gesamte Veräußerertarifwerk verweisen. Dazu zählt auch der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers. Ferner ähnelt das dem dritten Fall. Bei Letztgenanntem kommt nur der Problemkreis des § 17 Abs. 5 BetrAVG hinzu.

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lung sich aus privatautonomen Bestimmungen zusammensetzt, die sowohl aus dem individualvertraglichen wie auch aus dem kollektivvertraglichen Bereich stammen. Die Bestimmungen des § 613a Abs. 1 BGB greifen in den Zusammenhang ein. Zweitens ist die Besonderheit zu würdigen, dass sich die an den Betriebsübergang geknüpften Rechtsfolgen gerade auf die Entgeltumwandlung (des Veräußerers) und damit auf eine Regelung zur betrieblichen Altersversorgung auswirken. Die betriebliche Altersversorgung ist vom Aspekt der Langfristigkeit geprägt. Der Arbeitnehmer baut auf ihr die wirtschaftliche Versorgung von sich bzw. seinen Angehörigen auf; und zwar im Wesentlichen für den Fall, dass er nicht mehr mit seiner Arbeitsleistung ein Entgelt verdienen kann. Es geht also um den Gedanken des Vertrauensschutzes i. w. S.4 Gerade mit Blick auf die Entgeltumwandlung ist dabei beachtenswert, dass der Arbeitnehmer die Versorgung durch einen selbstgewählten Einschnitt in sein aktuelles Entgelt erwirtschaftet. Insoweit besteht ein Unterschied zur klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung. Beide Punkte geben Anlass, der Frage nachzugehen, inwieweit wegen ihnen Modifizierungen an den Bestimmungen des § 613a Abs. 1 Satz 2 u. 3 BGB vorzunehmen sind. Betreffen die vorstehenden Erwägungen die Rechtsgrundlage der Entgeltumwandlung selbst, so ist hiervon die Betrachtung zu unterscheiden, die der sog. Versorgungsanwartschaft gilt, vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG („Anwartschaft“). Sie ist dasjenige, was durch die Rechtsgrundlage geschaffen wird. Ihr Inhalt und die Möglichkeit des Eingriffs in sie sollen ebenfalls näher beleuchtet werden. Das bietet Gelegenheit, die Drei-Stufen-Theorie des BAG im Hinblick auf eine umwandlungsfinanzierte Altersversorgung zu würdigen. Denn die Drei-Stufen-Theorie wurde nur anhand der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung geschaffen und bislang angewendet. Sie dient der Rechtsprechung dazu, die Rechtfertigung eines ohne den Willen des Arbeitnehmers vorgenommen Eingriffs in dessen erdienten bzw. künftig noch erdienbaren Besitzstand zu prüfen. Das aus der Betrachtung der Versorgungsanwartschaft resultierende Ergebnis ist wiederum in Bezug zu den Regelungen des § 613a Abs. 1 BGB zu setzen. In der Zusammenfassung zu diesem Abschnitt ist zuletzt auf die anderen tariflichen Entgeltumwandlungsmodelle zu sprechen zu kommen.5 4

Zu dem Begriff: Reinecke unter: I.II.2.a) „Literatur“ ab S. 197. Dazu unter: I.III. „Ergebnis zur Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 217. 5

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I. Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung Hier wird der Frage nachgegangen, inwiefern in die Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB eingegriffen werden muss, sofern ihre Anwendung die Entgeltumwandlung nach den bislang beim Veräußerer geltenden Regeln nicht mehr möglich sein lässt. Gemeint ist damit das zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. in den o. g. Fällen 2–4. Auf dieses konzentrieren sich die nachstehenden Untersuchungen. Das daraus folgende Ergebnis wird abschließend auf die übrigen tariflichen Modelle zur Entgeltumwandlung übertragen.6 Wie erwähnt, bietet beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. der Umstand einen Ansatzpunkt, dass die gesamten Veräußererregelungen zur Entgeltumwandlung aus zwei Sphären stammen; nämlich aus der individual- und aus der tarifvertraglichen Sphäre. Dies wurde bislang als Regelungszusammenhang zwischen der arbeits- und tarifvertraglichen Ebene bezeichnet. Ein solcher Regelungszusammenhang besteht aber auch zwischen Entgelt- und Entgeltumwandlungsregelung. Auch darauf ist also einzugehen. Im Anschluss wird die Besonderheit untersucht, dass die Entgeltumwandlung eine betriebliche Altersversorgung darstellt.

1. Regelungszusammenhang Ein Eingriff in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ist aufgrund des bei einer tariflich gestützten Entgeltumwandlung möglichen Regelungszusammenhangs zwischen individual- und tarifvertraglicher Ebene unter zwei Gesichtspunkten denkbar. Entweder ist die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB selbst zu beschränken, mithin teleologisch zu reduzieren. Oder die Rechtsfolgen des Satz 3 sind unter Zuhilfenahme vertragsrechtsgestaltender Rechtsinstitute zu kompensieren. a) Teleologische Reduktion Hier ist der o. g.,7 dritte und vierte Fall ins Visier zu nehmen, in dem der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers, (im Fall drei auch der Entgelttarifvertrag des Veräußerers) mit Betriebsübergang enden. Es geht al6

Dazu unter: I.I.3. „Zwischenergebnis zum Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung“ ab S. 186. 7 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160.

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lein der Entgeltumwandlungsvertrag über. Er regelt die Entgeltumwandlung nur unvollständig. Angedacht werden könnte insofern, die Rechtsfolgenseite des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB teleologisch zu reduzieren. Denn durch die Anwendung der Norm wird der ursprünglich beim Veräußerer bestehende Regelungszusammenhang zwischen dem Entgeltumwandlungsvertrag und dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers zerrissen. Dabei hat man allerdings zu berücksichtigen, dass sich die Veräußerertarifparteien gerade für eine tarifliche Regelung entschieden haben, die die Entgeltumwandlung selbst betrifft. Sie haben also nicht etwa nur den Umwandlungsanspruch nach § 1a BetrAVG tariflich geregelt. Hätten sie Letzteres getan, so hätte der Arbeitnehmer mit Erfüllung des Umwandlungsanspruchs eine rein individualvertragliche Regelung erhalten. Nämlich einen vollständigen Entgeltumwandlungsvertrag. Dieser wäre gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen, ohne jedweden Abstrich. Es kommt hinzu, dass die Arbeitsvertragsparteien in der hier zu untersuchenden Konstellation dem Vorgehen der Tarifparteien inhaltlich gefolgt sind. Sie haben darauf verzichtet, den Inhalt des Entgeltumwandlungstarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag zu übernehmen. Dass der Regelungszusammenhang infolge des Betriebsübergangs zerrissen wird, ist damit wesentlich auf das Verhalten der Tarif- wie auch der Arbeitsvertragsparteien zurückzuführen. Sie hätten es jeweils in der Hand gehabt, eine Regelung zu schaffen (Arbeitsvertragsparteien) oder auf eine solche hinzuwirken (Tarifparteien: Gestaltung des Anspruchs nach § 1a BetrAVG), die trotz des Betriebsübergangs fortbesteht. Dagegen ist die betriebsübergangsbedingte Beeinträchtigung der Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung keine unausweichliche Folge der Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Seine Anwendung wäre vielmehr bei einer vollständigen individualvertraglichen Entgeltumwandlungsvereinbarung konsequenzenlos geblieben. Es hätte § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gegolten. Eine teleologische Reduktion des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB scheidet nach all dem aus. Denn sie kommt nur in Betracht, wo der Normwortlaut weiterreicht als der mit der Norm verfolgte Regelungszweck;8 und hier reicht nicht der Normwortlaut des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zu weit. Vielmehr reicht die tarifliche wie auch die individualvertragliche Regelung zu kurz: Sollten die Arbeits- bzw. die Tarifvertragsparteien es gewollt haben, die Fortgeltung ihres Entgeltumwandlungsmodells auch für die Zeit nach dem Betriebsübergang sicherzustellen, so hat dieses Regelungsziel in ihrer 8

Larenz/Canaris, S. 210 f.

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entsprechenden (kollektiv-)vertraglichen Regelung nur unvollkommenen Ausdruck gefunden. Somit verbietet sich auch eine Modifikation der Rechtsfolgen der Sätze 1 und 2 des § 613a Abs. 1 BGB, will man sich zu dem gerade gefundenen Ergebnis nicht in Widerspruch setzen. Damit ist dem potentiellen Versehen der Tarif- bzw. Arbeitsvertragsparteien insgesamt nicht mit einer Modifizierung des formellen Gesetzes zu begegnen. Vielmehr hat man die einschlägigen Rechtsinstitute des Vertragsrechts heranzuziehen, mit denen ein entsprechender Konflikt zwischen dem Willen der Vertragsparteien i. w. S. und deren vertraglicher Regelung beseitigt werden kann. Dieser Gesamtbefund ist auf den Fall übertragbar, in dem durch den Betriebsübergang zwar die Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung nicht beeinträchtigt wird, jedoch der Entgelttarif des Veräußerers nicht länger gilt (s. o.;9 zweiter Fall). Dann nämlich kann es sein, dass das Tarifentgelt des Erwerbers zumindest insoweit10 umwandlungsfest ist, § 17 Abs. 5 BetrAVG. Wie bereits gezeigt, kann ein „Regelungszusammenhang“ nicht nur zwischen dem individual- und dem kollektivvertraglichen Teil der Veräußererentgeltumwandlung bestehen. Vielmehr kann er auch zwischen einer individualvertraglichen Entgeltumwandlung und einer nur normativ geltenden Entgeltregelung gegeben sein; nämlich namentlich dann, wenn das Tarifentgelt das einzige Arbeitseinkommen des betreffenden Arbeitnehmers darstellt. b) Vertragsrechtsbezogene Rechtsinstitute Damit ist die Kompensation der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB auf der Grundlage vertragsrechtsbezogener Rechtsinstitute zu untersuchen. Hierbei kann auf die obige11 Untersuchung der rechtlichen Struktur des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. aufgebaut werden: aa) Motiv Zur Anfechtung wegen Motivirrtums, § 119 Abs. 2 BGB, gilt unverändert,12 dass die Rechtsfolge der Anfechtung zur Vernichtung des Rechts9 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 10 Bezogen auf eine Entgeltumwandlung nach dem Umwandlungsmodell des Veräußerers. 11 Dazu unter: G.II.3.a) „Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.“ ab S. 90.

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geschäfts führt, nicht aber zu dessen (ggf. modifizierter) Aufrechterhaltung, § 142 Abs. 1 BGB. Die Anfechtung als Rechtsinstitut ist daher untauglich, wenn es um die Kompensation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB geht. bb) Geschäftsgrundlage Für die Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 1 BGB, ist festzustellen: Neben dem bereits erwähnten13 Schutz der Berufsfreiheit und – in sekundärer Linie – des Eigentumsrechts des Arbeitgebers als Aspekt, der wegen der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte zu beachten ist, streitet der a. a. O. ebenfalls angesprochene, grundrechtlich garantierte Schutz der Tarifautonomie, Art. 9 Abs. 3 GG, generell gegen die Annahme einer entsprechenden Geschäftsgrundlage.14 Für den betriebsübergangsbedingten Entfall des Entgelttarifvertrags des Veräußerers (zweiter und dritter Fall) gilt o. g. entsprechend: Die Arbeitsvertragsparteien haben es in der Hand, ihn in der Weise in Bezug zu nehmen, dass die bisherige Entgeltumwandlung unverändert fortbestehen kann. cc) Zweckerreichungsabrede Auch zur Zweckerreichungsabrede i. S. d. § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB wurde bereits Stellung genommen.15 Die mit ihr verknüpften Rechtsfolgen sind nur auf die Bereinigung von Vergangenem und nicht auf die Sicherung des Fortbestandes eines Rechtsverhältnisses für die Zukunft ausgelegt. Eine – ggf. modifizierte – Aufrechterhaltung der Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung können sie also nicht herbeiführen.

12

Dazu unter: G.II.3.a)aa) „Motiv“ ab S. 91. Dazu unter: G.II.3.a)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 92. 14 Ablehnend zur Anwendung des § 313 BGB im umgekehrten Sachverhalt, in dem geltend gemacht wurde, für die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierte Tarifregelung sei angesichts des Betriebsübergangs die Geschäftsgrundlage entfallen: BAG vom 26.8.2009 – 4 AZR 280/08 – Rn. 20 f.: „(. . .) Geschäftsgrundlage einer Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB ist allein die normative Geltung der Tarifregelungen im Arbeitsverhältnis vor dem Betriebsübergang. Die Grundlage der Transformation sind die Tatbestandsmerkmale des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB; die Geschäftsgrundlage der transformierten Tarifnormen selbst ist dabei nicht von Bedeutung. Dass die tatsächlichen Bedingungen beim Erwerber andere sind als diejenigen im Veräußererbetrieb, ist die Regel (. . .).“ 15 Dazu unter: G.II.3.a)cc) „Zweckerreichungsabrede“ ab S. 97. 13

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dd) Rechtsinstitute auf vertraglicher Ebene i. e. S. (1) Formelle Auslegung Die mit den verschiedenen Vorstufen (zweiseitiger) Willensbildung verknüpften Rechtsinstitute führen hier demnach nicht weiter. Daher ist auf der vertraglichen Ebene i. e. S. anzusetzen. Im dritten oder vierten Fall ist jedoch im Entgeltumwandlungsvertrag eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung darüber nicht enthalten, was für den betriebsübergangsbedingten Entfall des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers gelten soll. Denn anderenfalls wäre der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers übernommen (bzw. klein-dynamisch in Bezug genommen) worden. Die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB wird demnach kein Ergebnis erbringen. Beim zweiten (und, zusätzlich zu Vorstehendem, auch beim dritten) Fall stellt sich die Frage, was zu gelten hat, wenn der Betriebsübergang zum Entfall der bisherigen tariflichen Entgeltgrundlage führt. Hier kann es ebenfalls sein, dass die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu keiner weiteren Erkenntnis führt. „Kann“ deswegen, weil bspw. folgende Sachverhaltsvariante denkbar ist: Der Entgeltumwandlungsvertrag sieht die Umwandlung eines Anteils des monatlichen Tarifentgelts i. e. S. „gemäß dem Entgelttarifvertrag des Veräußerers“ vor, dann aber wird der Entgelttarifvertrag des Veräußerers durch denjenigen des Erwerbers abgelöst und letzterer enthält keine Umwandlungssperre i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG. Hier stellt sich die Frage, ob die Wendung „gemäß dem Entgelttarifvertrag des Veräußerers“ konstitutiv oder deklaratorisch gemeint ist. Das ist durch Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Soweit aber auch im Fall zwei (und drei) §§ 133, 157 BGB nicht weiter führen, gilt hier ebenfalls: Es kommt grundsätzlich die ergänzende Vertragsauslegung zum Zug, § 157 BGB. (a) Planwidrige Regelungslücke Die ergänzende Vertragsauslegung gem. § 157 BGB setzt neben anderem voraus, dass eine Regelungslücke besteht. Eine Regelungslücke meint eine planwidrige Unvollständigkeit.16 16 BAG vom 22.4.2009 – 7 AZR 768/07 – Rn. 14; BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 640/07 – Rn. 33; BAG vom 19.5.2004 – 5 AZR 418/03 – Rn. 23; BAG

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Im Hinblick auf die tarifvertragliche Abänderung eines Tarifvertrages gilt nun außerhalb des Betriebsübergangs das sog. Ablösungsprinzip. Es besagt, dass Tarifvertragsparteien die von ihnen geschaffenen Tarifnormen jederzeit abändern, verschlechtern oder gar aufheben können.17 Daraus folgt, dass die Normen eines Tarifvertrags stets unter dem Vorbehalt ihrer Verschlechterung oder Änderung stehen.18 Die Regelung in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB stellt indessen nichts anderes dar, als die spezialgesetzliche Normierung des Ablösungsprinzips im Fall des Betriebsübergangs.19 Die Arbeitsvertragsparteien, die durch einen Tarifvertrag ihr Arbeitsverhältnis regeln lassen, müssen demnach allgemein mit einer Tarifablösung rechnen und sich auch für den Fall des Betriebsübergangs vergegenwärtigen,20 dass ihr bisheriger Tarifvertrag entfallen kann. Sie müssen den Tarifentfall „einplanen“. Das gilt im Übrigen selbst dort, wo der betreffende Tarifvertrag nicht normativ qua Tarifbindung, sondern aufgrund von Bezugnahmeklauseln gilt.21 Im Regelfall hat man nach alldem davon auszugehen, dass der Betriebsübergang gar nicht erst zu einer planwidrigen Unvollständigkeit führt, die eine ergänzende Vertragsauslegung zuließe. Jedenfalls aber muss ein angerufenes Gericht, das sich für die Vornahme einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht auf die gegenwärtigen Behauptungen der Arbeitsvertragsparteien stützen darf, sondern vielmehr auf den Zeitpunkt der Vereinbarung22 des jeweiligen Vertrages (Entgeltumwandlungsvertrag und/oder Arbeitsvertrag) abzustellen hat, vor diesem Hintergrund gegenüber der Annahme einer Regelungslücke besonders kritisch sein. vom 3.6.1998 – 5 AZR 552/97 – Rn. 38 ff.; BGH vom 10.7.1963 – VIII ZR 204/61 – Rn. 27. 17 BAG vom 17.07.2007 – 9 AZR 1089/06 – Rn. 14; BAG vom 13.12.2005 – 3 AZR 478/04 – Rn. 13. 18 BAG vom 17.6.2008 – 3 AZR 409/06 – Rn. 44; BAG vom 17.07.2007 – 9 AZR 1089/06 – Rn. 16; BAG vom 13.12.2005 – 3 AZR 478/04 – Rn. 13. 19 BAG vom 9.4.2008 – 4 AZR 164/07 – Rn. 19; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 f. unter Verweis auf das allgemein im Kollektivvertragsrecht geltende Ablösungsprinzip: BAG vom 24.8.1993 – 3 AZR 313/93 – Rn. 25; BAG vom 10.10.1989 – 3 AZR 200/88 – Rn. 28; BAG vom 1.6.1970 – 3 AZR 166/69 – zu II. 3. c) der Entscheidungsgründe; dazu auch unter: Fn. 60, S. 133. 20 BAG vom 17.7.2007 – 9 AZR 1089/06 – Rn. 14 u. 16; BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 41 f.; BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – Rn. 32; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 ff. 21 BAG vom 11.10.2006 – 4 AZR 486/05 – Rn. 15, 18 u. 20 f.; BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 41 f.; BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – Rn. 32; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 ff. 22 BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 640/07 – Rn. 33; BGH vom 20.7.2005 – VIII ZR 397/03 – Rn. 17 u. 19; BAG vom 20.11.2001 – 1 AZR 12/01 – Rn. 46; BAG vom 26.6.1996 – 7 AZR 674/95 – Rn. 18.

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Das gilt auch für den Fall zwei (bzw. drei), in dem der Entgelttarifvertrag des Veräußerers entfällt. (b) Hypothetischer Parteiwille Bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens wird zunächst versucht, herauszufinden, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart haben würden – und zwar, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Hierbei wird als Erstes an den Vertrag selbst angeknüpft. Die darin festgehaltenen Vertragsbestimmungen und Wertungen stehen am Beginn der ergänzenden Auslegung. Jedoch ist zusätzlich ein objektiver Maßstab anzulegen. Man hat ebenso zu fragen, welches Auslegungsergebnis „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte“ gerecht wird.23 Mit der Formulierung „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte“ besteht auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung ein Einfallstor für die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte.24 Denn mit der Formulierung beinhaltet § 157 BGB eine Generalklausel. Die vorstehenden25 sowie weiter oben26 gemachten Ausführungen zum Schutz der Berufsfreiheit, des Eigentumsrechts sowie zum Schutz der Tarifautonomie gelten daher ebenfalls hier. Insbesondere für Letzteren beachtlich ist: Man mag zwar vielleicht daran denken, dass es (trotz dem oben27 zur „planwidrigen Regelungslücke“ Gesagten) rechtfertigbar sein könnte, das Ablösungsprinzip i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB mit der ergänzenden Auslegung des Individualvertrags i. S. d. § 157 BGB unter dem Regime des Günstigkeitsprinzips, wie es in § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG niedergelegt ist, zu überspielen. Denn letztlich bezweckt auch Art. 9 Abs. 3 GG den Schutz von Mindestarbeitsbedingungen.28 Jedoch hat man auch hier zu bedenken: Die ergänzende Vertragsauslegung i. S. d. § 157 BGB ist richterliche Tätigkeit.29 Bei ihr gilt Art. 9 Abs. 3 GG für die Betroffenen mittelbar und eben für den betreffenden Richter unmittelbar, Art. 1 Abs. 3 GG. Art. 9 Abs. 3 GG schützt nun aber 23 BAG vom 20.11.2001 – 1 AZR 12/01 – Rn. 46; BAG vom 3.6.1998 – 5 AZR 552/97 – Rn. 42; BGH vom 12.2.1997 – V ZR 250/96 – Rn. 10. 24 Dazu unter: G.II.3.a)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 92. 25 Dazu unter: I.I.1.b)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 172. 26 Dazu unter: G.II.3.a)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 92. 27 Dazu unter: I.I.1.b)dd)(1)(a) „Planwidrige Regelungslücke“ ab S. 173. 28 BAG vom 24.3.2004 – 5 AZR 303/03 – Rn. 44. 29 BAG vom 13.11.2002 – 4 AZR 393/01 – Rn. 40.

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zuallererst die Koalitionsfreiheit und damit die ausgeübte Koalitionsfreiheit, wie seit längerem auch das BAG in ständiger Rechtsprechung ausführt.30 Dagegen ist es nicht primäres Ziel der verfassungsrechtlichen Norm, Mindestarbeitsbedingungen zu schützen. Der Bewahrung des Handlungsspielraums der Tarifpartner gebührt insoweit Vorrang.31 Ein angerufenes Gericht kann daher nicht einfach im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die individualvertraglichen Lücken schließen, dann unter Verweis auf das Günstigkeitsprinzip das Ablösungsprinzip aushebeln und damit im Fall des Betriebsübergangs den Gestaltungsbereich der Erwerbertarifparteien verengen. Daher könnte man allenfalls für den zweiten bis vierten Fall einen kleinen Anwendungsbereich für die ergänzende Vertragsauslegung sehen: Nämlich in der Konstellation, in welcher bspw. im Entgeltumwandlungsvertrag zwar nur solche tarifliche Entgeltarten zur Speisung der Entgeltumwandlung genannt sind, die der Entgelttarifvertrag des Erwerbers noch nicht einmal gewährt; in welcher jedoch – und vor allem aber – die Erwerbertarifparteien ihr Tarifentgelt für jede Form der Entgeltumwandlung zugelassen haben. Denn hier kann es sein, dass der Wille der Tarifparteien grundsätzlich nicht übergangen wird, wenn im Wege des § 157 BGB der Entgeltumwandlungsvertrag ausgelegt wird; und zwar dahin, dass er sich nunmehr aus solchen Entgeltarten speist, die auch der Entgelttarifvertrag des Erwerbers gewährt. Die Erwerbertarifparteien sind ja auch mit einer anderen Umwandlungsregelung als der ihren einverstanden. Dann könnte es also auf das Zu-Ende-Denken der ansatzweise feststellbaren Interessenlage auf arbeitsvertraglicher Ebene ankommen. Allerdings muss man für diese Sachverhaltsvariante bereits einschränkend erwähnen, dass das Wohlwollen der Tarifparteien gegenüber einer anderen Entgeltumwandlungsregelung als der ihren dort aufhören kann, wo die andere Entgeltumwandlungsregelung von anderen Tarifvertragsparteien stammt. Denn hier kann die potentiell bestehende Konkurrenz zwischen den entsprechenden Arbeitgeberverbänden oder Gewerkschaften dieses Wohlwollen limitieren. Im o. g. vierten Fall treten hier erst recht Zweifel auf, nachdem dort die Öffnung des Erwerbertarifentgelts für eine andersgestaltete Entgeltumwandlung als Rechtfertigung dafür dienen müsste, die andersgestaltete Entgeltumwandlung dann auch noch mit einem Entgelt zu spei30 BAG vom 18.3.2009 – 4 AZR 64/08 – Rn. 117; BAG vom 13.5.1998 – 7 ABR 5/97 – Rn. 32; BVerfG vom 14.11.1995 – 1 BvR 601/92 – Rn. 18 ff.; zur früher geltenden Rechtslage (Schutz nur des Kernbereichs der Tätigkeiten von Koalitionen) zuletzt: BAG vom 13.11.1991 – 5 AZR 74/91 – Rn. 20; BVerfG vom 17.2.1981 – 2 BvR 384/78 – Rn. 65 ff. 31 BAG vom 21.8.2007 – 3 AZR 102/06 – Rn. 43; BAG vom 24.3.2004 – 5 AZR 303/03 – Rn. 44.

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sen, das seine Grundlage nicht im Entgelttarifvertrag der Tarifparteien des Erwerbers hat, sondern in dem Entgelttarifvertrag anderer Tarifparteien. Als weitere Einschränkung kommt die Überlegung hinzu, dass trotz der Öffnung des Erwerbertarifentgelts für eine andere Entgeltumwandlung recht eigentlich noch nicht das Einverständnis der Erwerbertarifparteien deutlich geworden ist, sie würden auch die Zuführung ihres Entgelts zu einer grundsätzlich nicht mehr funktionierenden Entgeltumwandlung befürworten. Denn mit Rücksicht auf die Arbeitgeberseite können die Tarifparteien zwar eine großzügigere Haltung eingenommen haben, was die Entgeltumwandlung nach anderen Regeln als den ihren anbetrifft – jedoch nur bezüglich einer Entgeltumwandlung, die wegen des positiv geäußerten Willens des Arbeitgebers funktioniert. Sobald man hier nun darüber zweifelt, was der entsprechende Wille der Tarifparteien diesbezüglich sein könnte, hat man die Wertung des § 17 Abs. 5 BetrAVG zu beherzigen: Wo die Tarifparteien schweigen, hat man das Tarifentgelt als umwandlungsfest zu erachten. Soweit es nun bei der ergänzenden Vertragsauslegung auf die Umstände bei Abschluss des Individualvertrags ankommt,32 kann man diese Überlegung auf die Veräußerertarifparteien übertragen: Sofern sie nicht bereits die Umwandlungsfähigkeit ihres Entgelts ausgeschlossen oder beschränkt haben, kann auch bei ihnen nicht der Wille ausgeschlossen werden, den Arbeitgeber vor einer solchen Entgeltumwandlung zu bewahren, die infolge der tariflichen Ablösung des Entgelttarifvertrags nicht mehr funktioniert und also nur noch über Modifizierungen im Rahmen des § 157 BGB gerettet werden könnte. Im Übrigen gilt das bereits weiter oben, sowie das zur planwidrigen Regelungslücke33 und zur Störung der Geschäftsgrundlage34 Gesagte hier entsprechend. Der Übergang von dem letztgenannten Rechtsinstitut zu demjenigen der ergänzenden Vertragsauslegung ist fließend.35

32 BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 640/07 – Rn. 33; BGH vom 20.7.2005 – VIII ZR 397/03 – Rn. 17 u. 19; BAG vom 20.11.2001 – 1 AZR 12/01 – Rn. 46; BAG vom 26.6.1996 – 7 AZR 674/95 – Rn. 18; dazu auch unter: I.I.1.b)dd)(1)(a) „Planwidrige Regelungslücke“ ab S. 173. 33 Dazu unter: I.I.1.b)dd)(1)(a) „Planwidrige Regelungslücke“ ab S. 173. 34 Dazu unter: I.I.1.b)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 172. 35 MüKo/Busche, § 157 BGB Rn. 35; Palandt/Grüneberg, § 313 BGB Rn. 10; MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 131; BeckOKBGB/Unberath, § 313 BGB Rn. 17.

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(c) Zwischenergebnis zur formellen Auslegung Die formelle Auslegung, insbesondere die ergänzende Vertragsauslegung, führt im dritten und vierten Fall dort nicht weiter, wo es um die individualvertragliche Kompensation des betriebsübergangsbedingten Entfalls des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers gehen soll. Was den betriebsübergangsbedingten Entfall des Entgelttarifvertrags des Veräußerers angeht, mag die Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB im Einzelfall die Fortsetzung der Veräußererentgeltumwandlung auch nach Betriebsübergang gewährleisten. Sobald aber auf das Rechtsinstitut der ergänzenden Vertragsauslegung, § 157 BGB, zurückgegriffen werden müsste, um die Fortsetzung der Veräußererentgeltumwandlung zu gewährleisten, wird dies gemeinhin scheitern. Dieser Befund gilt auch für den Beispielsfall. (2) Materielle Auslegungsregeln Führt also die formelle Auslegung zu keinem Ergebnis, ist nach weiteren gesetzlichen Normen zu suchen, die Regeln darüber enthalten, wie mit einer vertraglichen Lücke umzugehen ist. Bei der Suche nach entsprechenden materiellen Auslegungsregeln36 ist auch an §§ 154 f. BGB zu denken.37 Sie scheitern allerdings daran, dass sie nur für die sog. accidentalia negotii, nicht aber für die essentialia negotii gelten.38 Letztere sind hier betroffen, wenn der Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers beispielsweise den Durchführungsweg regelt. Soweit die Essentialien eines Rechtsgeschäfts betroffen sind, fehlen demgegenüber gesetzliche Regelungen, die mit den §§ 154 f. BGB vergleichbar sind.39 Jedoch ergibt sich die rechtliche Folge dann bereits aus dem Wesen des Vertrags. Er verlangt, dass die regelungsbedürftigen Punkte auch geregelt sind.40 36 Jüngst zur materiellen Auslegungsregel als Regelung für den Fall, dass nach der formellen Auslegung i. S. d. §§ 133, 157 BGB noch Zweifel bleiben: OLG Zweibrücken vom 28.5.2008 – 2 UF 191/07 – Rn. 32. 37 BGH vom 20.6.1997 – V ZR 39/96 – Rn. 8; BeckOKBGB/Eckert, § 155 BGB Rn. 1; MüKo/Kramer, § 154 BGB Rn. 6. 38 BGH vom 20.6.1997 – V ZR 39/96 – Rn. 8, BeckOKBGB/Eckert, § 155 BGB Rn. 1; MüKo/Kramer, § 154 BGB Rn. 6. 39 Nach richtiger Ansicht gilt § 150 Abs. 2 BGB nur für die inhaltliche Divergenz, nicht aber für das Offenlassen einer Essentialie: Hübner, Rn. 1020; Medicus/ Petersen, Rn. 75. 40 Vgl. dazu, allerdings bezogen auf den Vertragsschluss: Hübner, Rn. 1020; Medicus/Petersen, Rn. 438.

I. Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung

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(3) Weitere gesetzlich vorgesehene Fehlerfolgen Die bereits vom Willen der Vertragsparteien losgelöste Rechtsfolge des § 306 Abs. 2 Alt. 1 BGB kann deswegen nicht ziehen, weil ein normativ geltender Tarifvertrag „Rechtsvorschrift“ i. S. d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ist.41 Das schließt es aus, ihn als „Geschäftsbedingung“ anzusehen. Sie wird von § 306 Abs. 2 BGB vorausgesetzt. Die §§ 139, 140 BGB betreffen Fragen der Nichtigkeit einer Regelung. Sie zielen daher auf die Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Regelung ab, nicht aber auf deren Vollständigkeit. § 139 BGB passt auch von der Rechtsfolge nicht. Die Norm ist nicht auf die Ergänzung von Fehlendem gerichtet. Bezüglich § 140 BGB ist festzustellen, dass das andere Rechtsgeschäft nur dann gilt, „wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde“. Der zu ermittelnde mutmaßliche Wille der Parteien ist allerdings nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, § 157 BGB, zu bemessen.42 Das dazu oben Ausgeführte43 ist in Bezug zu nehmen. Eine Korrektur über die Generalklausel des § 242 BGB ist angesichts des zu §§ 157, 313 BGB Festgestellten ebenfalls ausgeschlossen.44 c) Zwischenergebnis zum Regelungszusammenhang Eine teleologische Reduktion des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB in Anbetracht des Regelungszusammenhangs zwischen der individual- und tarifrechtlichen Ebene bei der Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung scheidet aus. Auch ist kein Rechtsinstitut ersichtlich, das deswegen eine Modifikation der gesetzlichen Folgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zuließe. Soweit sich der Arbeitnehmer durch den betriebsübergangsbedingten Entfall von Teilen der bislang für ihn geltenden Regelungen zur Entgeltumwandlung also beeinträchtigt sieht, kann er unter Hinweis auf den Regelungszusammenhang der bisherigen Veräußererumwandlung keine Korrektur erreichen. Erst recht scheidet ein Günstigkeitsvergleich im Anschluss an eine solche Korrektur aus. 41 BAG vom 13.12.2007 – 6 AZR 222/07 – Rn. 25; Palandt/Grüneberg, § 307 BGB Rn. 64. 42 BAG vom 24.1.1996 – 1 AZR 597/95 – Rn. 34; Palandt/Ellenberger, § 140 BGB Rn. 8; BeckOKBGB/Wendtland, § 140 BGB Rn. 13. 43 Dazu unter: I.I.1.b)dd)(1)(b) „Hypothetischer Parteiwille“ ab S. 175. 44 Wobei es hier nur um die Frage des „Regelungszusammenhangs“ geht; der Aspekt des „Besitzstandes“ wird unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197 behandelt.

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I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

Der Befund lässt sich mit Einschränkungen bei der Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB auf den o. g. zweiten Fall übertragen, in dem die Entgeltumwandlung des Veräußerers trotz des Betriebsübergangs schuldrechtlich fortbesteht, jedoch der normativ geltende Entgelttarifvertrag durch den des Erwerbers abgelöst wird und dabei das Erwerberentgelt gemäß § 17 Abs. 5 BetrAVG umwandlungsfest ist oder aber nicht zur Entgeltumwandlungsregelung passt. Ein Regelungszusammenhang besteht hier insoweit, als dass auch der vollständige individualvertragliche Entgeltumwandlungsvertrag ein Entgelt voraussetzt. Letzteres ist in einem Tarifvertrag geregelt. Die Untersuchungsergebnisse gelten auch für den Beispielsfall. Hier noch nicht beantwortet werden kann allerdings die Frage, ob und inwieweit dem Arbeitnehmer ein sekundärer Anspruch in Form eines Schadensersatzanspruchs zusteht.45 Denn das ist abhängig davon, ob und inwieweit es beim übergehenden Arbeitnehmer überhaupt zu einem Schaden kommen kann. Im Raum steht hier der Schutz des von ihm erdienten bzw. noch erdienbaren Besitzstandes bezüglich der von ihm finanzierten betrieblichen Altersversorgung.46

2. Betriebliche Altersversorgung Die Untersuchung des „Regelungszusammenhangs“ erzielte keine verwertbaren Ergebnisse, was eine Modifizierung der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB angeht. Damit ist zu erörtern, inwieweit die Besonderheit eine Modifizierung zulässt, dass hier Reglungen zur Entgeltumwandlung und damit Regelungen zu einer betrieblichen Altersversorgung vom Regime dieser Norm betroffen sind. Rentengesetzliche Bestimmungen dazu finden sich nicht. § 1a Abs. 4 BetrAVG bezieht sich nur auf den Entgeltentfall und nicht auf den Entfall der Rechtsgrundlage des Entgelts – und also schon gar nicht auf den Entfall der Rechtsgrundlage der Entgeltumwandlung. § 1b Abs. 5 Satz 1 HS 2 Nr. 2 BetrAVG passt deswegen nicht, weil die Norm auf das Ende des Arbeitsverhältnisses abstellt, welches beim Betriebsübergang gerade nicht vorliegt.47 § 2 Abs. 2 Satz 2 und § 2 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG geben nur der Arbeitgeberseite ein Recht, das zudem auf die Haftungsbeschränkung bezüglich der bestehenden Versorgungsanwartschaft ausgelegt ist. Hinzukommt, dass 45 Dazu unter: I.III. „Ergebnis zur Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 217. 46 Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 47 Entsprechend dazu: BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 53.

I. Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung

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sie ebenfalls nur auf das Ende des Arbeitsverhältnisses bezogen sind.48 Zuletzt gewährt § 4 Abs. 3 BetrAVG dem Arbeitnehmer zwar einen Übertragungsanspruch. Jedoch bezieht sich dieser allein auf den Wert („Übertragungswert“) der erdienten Anwartschaft. Das ist von einem (nur gedachten) Anspruch auf inhaltsgleiche Fortsetzung der Entgeltumwandlung nach den bisherigen Rechtsregeln zu unterscheiden. Als Ausgangpunkt für die Untersuchung des Verhältnisses zwischen der Entgeltumwandlung und § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB richtet sich der Blick damit zunächst auf die klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung. Mit deren Schutz haben sich das BAG und das Schrifttum bereits mehrfach beschäftigt. a) Arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung Für die arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung gibt es in der Literatur zumindest eine Stimme, die den Ausschluss der Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB gefordert hat. Die Norm könne den Besonderheiten der betrieblichen Altersversorgung nicht gerecht werden.49 Nach der Ansicht würde die Veräußererregelung auch nach Betriebsübergang für den übergegangenen Arbeitnehmer gelten. Das BAG verfolgt demgegenüber einen anderen Weg. In seiner Entscheidung vom 24.7.2001, die allerdings eine auf Veräußerer- und Erwerberseite jeweils durch Betriebsvereinbarung geregelte Altersversorgung betrifft, geht das Gericht im Grundsatz von der uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB aus: „(. . .) Damit trat auf Grund des in der Literatur entwickelten und später in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB aufgegriffenen Ordnungsprinzips die VO 78 der D B AG an die Stelle der R VO (. . .).“50

Es rückt sodann die Anwartschaft (Besitzstand) in den Mittelpunkt seiner Überlegungen, indem es weiter ausführt: „Es entspricht deshalb zu Recht der ganz überwiegenden Meinung in der Literatur, der sich der Senat anschließt, dass dann, wenn ein übernommener Arbeitnehmer sowohl im übernommenen als auch im aufnehmenden Betrieb eine Versorgungszusage auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung hatte, auch bei Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB der bis zum Ablösungsstichtag erdiente Besitzstand erhalten bleiben muss (. . .).“51 48 49 50 51

Dahingehend: BGH vom 23.7.2003 – XII ZB 162/00 – Rn. 11. Kemper, BB 1990, 785 (789 f.). BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 40. BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 50.

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I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

Zwar nimmt das BAG also ebenfalls eine teleologische Reduktion des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB vor, als welche es den vorzitierten Vorgang später selbst bezeichnet.52 Jedoch führt dies nicht zum Fortbestand der bisherigen kollektivrechtlichen Veräußererregelung zur betrieblichen Altersversorgung auch nach Betriebsübergang. Vielmehr liest man in der Entscheidung vom 24.7.2001 dazu: „Das Landesarbeitsgericht will den Arbeitnehmer (. . .) zu Unrecht so behandeln, als wäre er im Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausgeschieden und hätte danach beim Betriebserwerber ein neues Arbeitsverhältnis aufgenommen. Dies verlangt der Schutz eines erdienten Besitzstandes nicht. Die vom Gesetz für den Fall des Betriebsübergangs angeordnete Kontinuität des Arbeitsverhältnisses schließt das vielmehr aus. Der Arbeitnehmer wird auch hier nicht besser gestellt, als hätte der bisherige Arbeitgeber eine ablösende Betriebsvereinbarung abgeschlossen. Hatte der Arbeitnehmer bis zum Ablösungsstichtag, der dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht, einen bestimmten Versorgungsbesitzstand erdient, wird dieser gewahrt, wenn der Arbeitnehmer auf der Grundlage der Neuregelung im Versorgungsfall zumindest die dem Besitzstand entsprechenden Versorgungsleistungen erhält.“53

Die Ansicht des BAG führt folglich nur dazu, dass § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB im Hinblick auf den erdienten Besitzstand teleologisch zu reduzieren ist. Dieser muss gewahrt bleiben. Das BAG geht aber sehr wohl davon aus, dass die bisherige kollektivrechtliche Veräußererregelung zur Altersversorgung durch diejenige des Erwerbers abgelöst ist. Dem Ansatz des BAG ist zuzustimmen. Mit ihm wird einerseits dem Gedanken des Besitzstandschutzes Rechnung getragen, wie er auch in §§ 1b, 2 BetrAVG im Hinblick auf das Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis seinen Ausdruck findet. Andererseits wird das in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB geregelte Ablösungsprinzip für den Bereich der betrieblichen Altersversorgung nicht vollends aufgehoben. Man wird auch nicht annehmen können, dass die Auffassung des BAG – übertragen auf die tarifvertragliche Ebene – in Konflikt mit Art. 9 Abs. 3 GG gerät. Zwar dient die Regelung des § 613a Abs. 1 Satz 2 u. 3 BGB auch dazu, die Grenze zwischen unterschiedlichen Tarif(zuständigkeits)bereichen in einen wechselseitigen Ausgleich zu bringen.54 Jedoch verfolgt das BAG mit seinem Ansatz das Ziel, dem Vertrauensschutz Rechnung zu tragen.55 Ihm kommt als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips Verfassungs52

BAG BAG Verfasser. 54 BAG 55 BAG 53

vom 19.11.2002 – 3 AZR 167/02 – Rn. 64. vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 53; Hervorhebungen durch den vom 19.3.1986 – 4 AZR 640/84 – Rn. 26 f. vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 52.

I. Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung

183

rang zu.56 Mit einem kollidierenden Verfassungsgut lässt sich auch ein Eingriff in ein grundsätzlich schrankenlos gewährtes Grundrecht rechtfertigen,57 welches das Recht der Koalitionsfreiheit darstellt.58 Der hierfür geeignete Eingriff erscheint auch erforderlich. Ein milderes Mittel ist insofern nicht denkbar, als dass das BAG der Neuregelung des Erwerbers Rechnung trägt, indem dem Arbeitnehmer zwar sein Besitzstand zu belassen ist. Jedoch braucht Letztgenannter eben nur nach den Regeln des Erwerbers gewährt zu werden. Eine Unverhältnismäßigkeit i. e. S. wird man ebenfalls nicht zu konstatieren haben – jedenfalls dann, wenn man den Schutz des Besitzstands stichtagsbezogen auffasst und also auf den Tag des Betriebsübergangs bezieht; wenn also tatsächlich nur der erdiente, nicht aber der erdienbare59 Besitzstand geschützt wird. Dann nämlich wird nur der historische Verlauf, den das Arbeitsverhältnis genommen hat, nachgezeichnet; und bis zum Tag des Betriebsübergangs unterlag es eben den beim Veräußerer geltenden Tarifregelungen – und nicht denjenigen des Erwerbers. b) Entgeltumwandlung Damit schließt sich die Frage an, ob der Ansicht des BAG auch mit Blick auf die Entgeltumwandlung als eigenfinanzierte Form der betrieblichen Altersversorgung zu folgen ist. In der Literatur gibt es dazu – soweit ersichtlich – nur mittelbare Stellungnahmen: So setzen Blomeyer et al. offenbar eine Veränderung der kollektivrechtlichen Rechtsgrundlage der Entgeltumwandlung durch den Betriebsübergang voraus, wenn sie formulieren: „Besteht beim Erwerber eine arbeitnehmerfinanzierte kollektivrechtliche Versorgungszusage, so verbietet es das Wertgleichheitsgebot des § 1 Abs. 2 Nr. 3, die 56

BAG vom 17.6.2008 – 3 AZR 409/06 – Rn. 38; BVerfG vom 28.5.2008 – 1 BvR 2257/06 – Rn. 21 ff. 57 BVerfG vom 6.2.2007 – 1 BvR 978/05 – Rn. 23; BAG vom 25.1.2005 – 1 AZR 657/03 – Rn. 17 ff.; BVerfG vom 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 – Rn. 45; BVerfG vom 26.5.1970 – 1 BvR 83/69, 1 BvR 244/69, 1 BvR 345/69 – Rn. 58, BVerfG vom 23.10.1952 – 1 BvB 1/51– Rn. 286 ff.; dazu auch unter: G.II.3.a)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 92. 58 BVerfG vom 6.2.2007 – 1 BvR 978/05 – Rn. 23; BAG vom 25.1.2005 – 1 AZR 657/03 – Rn. 17 ff.; BVerfG vom 26.6.1991 – 1 BvR 779/85 – Rn. 45; BVerfG vom 26.5.1970 – 1 BvR 83/69, 1 BvR 244/69, 1 BvR 345/69 – Rn. 58; BVerfG vom 23.10.1952 – 1 BvB 1/51– Rn. 286 ff.; dazu auch unter: G.II.3.a)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 92. 59 Angespielt wird hier im Wesentlichen auf die zweite und dritte Stufe der vom BAG entwickelten Drei-Stufen-Theorie. Dazu unter: I.II.1. „Schutz der klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft nach der BAG-Rechtsprechung“ ab S. 188.

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beim Veräußerer bereits erdienten Anwartschaften, gleich ob arbeitnehmer- oder arbeitgeberfinanziert, auf die zugesagte Leistung mindernd zu berücksichtigen (. . .).“60

Kister-Kölkes behandelt in ihrem Beitrag zur Festschrift Kemper den Gesichtspunkt der Informationspflichten beim Betriebsübergang. Mit Blick auf die Entgeltumwandlung nimmt sie an: „(. . .) Besondere Problemfelder können sich ergeben, wenn Tarifverträge bei der Entgeltumwandlung zu berücksichtigen sind, ggf. auch ergänzende Betriebsvereinbarungen. Hieraus können sich besondere, umfangreiche Informationspflichten ergeben. Treten derartige Folgen ein, muss der Arbeitnehmer über die Auswirkungen des Betriebsübergangs auf seine Versorgungsanwartschaft bzw. seinen Anspruch auf Entgeltumwandlung unterrichtet werden (. . .).“61

Kister-Kölkes geht damit wohl auch von der Ablösung der bisherigen kollektivrechtlichen Rechtsgrundlage zur Entgeltumwandlung i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB aus. Nicolai setzt sich in ihren Ausführungen zum Betriebsübergang zwar nur mit solchen tariflichen Regelungen auseinander, die den Anspruch auf Entgeltumwandlung betreffen, jedoch geht sie wenigstens insoweit von der Geltung des § 613 Abs. 1 Satz 3 BGB für die entsprechende Rechtsgrundlage aus: „(. . .) (Bei) einer Ablösung nach § 613a Abs. 1 Satz 3 oder 4 BGB kann der Übernehmer damit die Arbeitnehmer auf die bei ihm geltenden tariflichen Bestimmungen verweisen (. . .).“62

Tatsächlich hat man auch anzunehmen, dass § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB selbst dort gilt, wo es um die Frage der betriebsübergangsbedingten Ablösung einer kollektivrechtlichen Entgeltumwandlung durch eine andere geht. Zwar hat der Arbeitnehmer, der sich noch vor Betriebsübergang für die Entgeltumwandlung entschieden hat, hier in der Vergangenheit eine schützenswerte63 Eigenleistung erbracht; nämlich indem er eine Einbuße beim monatlichen Entgelt für sich akzeptierte. Auch ist beachtlich, dass der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung gerade deswegen vorgenommen haben kann, weil er sie für sich als besonders passend wähnte. Demgegenüber hat man aber zu bedenken: Der Arbeitnehmer hat gerade nur in der Vergangenheit Eigenleistungen erbracht. Für die Zukunft stehen 60 Blomeyer/Rolfs/Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 325; Hervorhebung durch den Verfasser. 61 FS Kemper/Kisters-Kölkes, S. 227 (236 f.). 62 Nicolai, Kapitel 4 Rn. 130; Einfügung durch den Verfasser. 63 Reinecke, RdA 2005, 129 (140) spricht hier bereits vom „Entgeltschutz“ als Gegenbegriff zum bei der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung verwendeten Wort des „Vertrauensschutzes“.

I. Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung

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sie noch aus, da hier die Arbeitspflicht noch nicht erfüllt und damit das insoweit korrespondierende Entgelt noch nicht verdient ist, von dem ein Teil in die Umwandlung fließen soll. Zudem hat sich der übergehende Arbeitnehmer gerade der normativen Geltung des Entgeltumwandlungstarifvertrags anvertraut. Anderenfalls wäre § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB hier ja auch gar nicht zu diskutieren. Vielmehr würde § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gelten. Ihm muss daher klar sein, dass die bisherige Entgeltumwandlungsregelung mit Betriebsübergang ihr Ende finden kann. Es kommt hinzu, dass das Anliegen des Arbeitnehmers auch weniger auf den Fortbestand der bisherigen Rechtsgrundlage gerichtet ist. Vielmehr ist er an dem Fortbestand seines erdienten (bzw. noch erdienbaren) Besitzstandes interessiert. Auf Seiten des Erwerbers besteht demgegenüber unverändert das Interesse, die Regelungen zur Entgeltumwandlung einheitlich zu halten, wie es auch in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB seinen Ausdruck gefunden hat. Zudem haben hier die Tarifpartner des Erwerbers ein verfassungsrechtlich grundsätzlich geschütztes Interesse an der normativen Geltung ihres Tarifwerks für den übergehenden, tarifgebundenen Arbeitnehmer. Im Übrigen trifft auch der Gesetzgeber zwar Sonderregelungen zum Schutz der Entgeltumwandlung. Jedoch betreffen sie, soweit sie vorliegend von Interesse sind, ebenfalls nicht die Rechtsgrundlage der Entgeltumwandlung selbst, als vielmehr nur die aus ihr hervorgehende Anwartschaft, §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1b Abs. 5, 2 Abs. 5a BetrAVG. All dies spricht dafür, den Ausgleich zwischen dem schützenswerten Interesse des Arbeitnehmers und dem Anliegen des Erwerbers wiederum unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der erdienten bzw. erdienbaren Anwartschaft zu suchen; und nicht unter dem Aspekt des Fortbestandes der bisherigen Rechtsgrundlage – zumal damit die nach Ansicht des BAG64 zu vermeidende Versteinerung einer betrieblichen Altersversorgung abgewendet werden kann. Damit bedarf es einer eingehenderen Untersuchung, inwiefern eine umwandlungsfinanzierte Anwartschaft einer solchen entsprechen kann, die aus einer arbeitgeberfinanzierten Zusage stammt.65

64

BAG vom 19.11.2002 – 3 AZR 406/01 – Rn. 37; BAG vom 8.12.1981 – 3 ABR 53/90 – Rn. 27. 65 Dazu unter: I.II. „Schutz der Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung“ ab S. 187.

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I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

3. Zwischenergebnis zum Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung Für die oben als „dritter“ und „vierter Fall“ bezeichneten Sachverhaltsvarianten gilt: Weder der vorbeschriebene Regelungszusammenhang der im Beispielsfall beschriebenen tariflichen Veräußererregelung noch der Umstand, dass es sich eben um eine Entgeltumwandlung handelt, führen im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zu Besonderheiten. Die nur normativ geltende, tarifliche Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung wird nach Betriebsübergang nicht perpetuiert. Die Rechtsfolgen des Satz 3 bleiben unverändert. Weder die teleologische Reduktion noch der Rückgriff auf vertragsrechtsbezogene Rechtsinstitute führen weiter. Das gilt entsprechend für den zweiten Fall, in dem zwar die Entgeltumwandlungsregelung des Veräußerers vollständig im Entgeltumwandlungsvertrag enthalten und also auch für den Erwerber gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB beachtlich ist; in dem jedoch nach Betriebsübergang allein der Entgelttarifvertrag des Erwerbers für den übergehenden Arbeitnehmer gilt und dabei das Tarifentgelt im Hinblick auf die Veräußererumwandlung umwandlungsfest ist, § 17 Abs. 5 BetrAVG. Allenfalls, wenn das Erwerbertarifentgelt nicht in dem Sinn umwandlungsfest ist, ist eine Ausnahme im Rahmen der formellen Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB ersichtlich.66 Hiervon zu unterscheiden ist die Frage nach dem Schutz der erdienten bzw. erdienbaren Anwartschaft, insbesondere, was ihren (un-)veränderlichen Inhalt betrifft.67 Ohne Einfluss auf die Veräußererentgeltumwandlung bleibt der Betriebsübergang im ersten Fall, in dem der Entgeltumwandlungsvertrag den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers vollständig übernommen hat und zudem dessen Entgelttarif klein-dynamisch in Bezug genommen worden ist. Hier kann der Arbeitnehmer unverändert nach den bisherigen Regeln sein Entgelt umwandeln lassen. Zu fragen ist hier allenfalls, ob ihm die Möglichkeit offensteht, eine Entgeltumwandlung nach dem beim Erwerber geltenden Tarifwerk vorzunehmen. Eine Anrechnung scheidet insoweit aus. Das ergibt sich daraus, dass die Entgeltumwandlung „wertgleich“ zu sein hat, § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG. Es kann also nur um eine zusätzliche Entgeltumwandlung gehen. Ob sie möglich ist, hängt letztlich davon ab, wie die Erwerbertarifparteien ihren Tarifvertrag im Hinblick auf den Anspruch nach § 1a Abs. 1 BetrAVG gestaltet haben, § 17 Abs. 3 Satz 1 ggf. i. V. m. Satz 2 BetrAVG. 66

Dazu unter: I.I.1.b)dd)(1) „Formelle Auslegung“ ab S. 173. Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 67

II. Schutz der Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung

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Für die übrigen tariflichen Modelle zur Entgeltumwandlung kommt es zu keinem anderen Ergebnis. Die teleologische Reduktion ist auch bei ihnen mit den gleichen Argumenten abzulehnen, wie beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. Ein Grund, weshalb die vertragsrechtsgestaltenden Institute hier greifen können sollen, während sie dies schon nicht beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. tun, ist ebenso wenig ersichtlich. Es wurde bereits weiter oben68 gezeigt, dass etliche Rechtsinstitute gar nicht zur Anwendung kommen können. Für die Übrigen gelten die gleichen Argumente wie für das zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S.69

II. Schutz der Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung Der Rechtsprechung des BAG zur klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung lässt sich die Unterscheidung zwischen der Versorgungsregelung und der Versorgungsanwartschaft entnehmen.70 Auch das Gesetz trennt zwischen beidem. Insbesondere gilt das für die Entgeltumwandlung. Dort wird mit Blick auf das Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis zwischen der Anwartschaft und der Versorgungszusage differenziert, hier: § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG einerseits und §§ 1b Abs. 5 Satz 1 HS 1, 2 Abs. 5a u. 5b BetrAVG andererseits. Allerdings enthält das Gesetz keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, was für Eingriffe in eine Anwartschaft gelten soll, die im fortbestehenden Arbeitsverhältnis und ohne den Willen des Arbeitnehmers geschehen. Die Bestimmungen in §§ 1b – 4 BetrAVG beziehen sich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Rechtsprechung und Gesetz liefern aber mit der Unterscheidung zwischen Versorgungsregelung und Anwartschaft einen Ansatzpunkt, um die Reich68

Dazu unter: I.I.1.b) „Vertragsrechtsbezogene Rechtsinstitute“ ab S. 171. Man braucht daher insbesondere nicht mehr die Auswirkungen der Entscheidung des BAG vom 28.11.1984 – 5 AZR 195/83 (dort: Rn. 28) zu untersuchen (zu ihr auch unter: H.II.1.b) „Einheitliche Behandlung des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB“ ab S. 114). Ihr zufolge teilen tariflich eingeräumte Leistungsbestimmungsrechte zugunsten einer der Arbeitsvertragsparteien das rechtliche Schicksal des Tarifvertrags. Relevant wäre das vor allem für das einseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. Freilich hätte man bei der Untersuchung allerdings zu berücksichtigen, dass der Ausübung der In-Option durch den Arbeitnehmer bspw. eine Zweckerreichungsabrede zu Grunde gelegen haben kann. 70 Dazu unter: I.I.2.a) „Arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung“ ab S. 181. 69

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weite des Schutzes einer umwandlungsfinanzierten Anwartschaft im fortbestehenden Arbeitsverhältnis zu bestimmen. Darüber hinaus bietet die bisherige Rechtsprechung des BAG eine weitere Orientierung. Das Gericht hat sich mit dem Fehlen einer gesetzlichen Regelung zum Schutz der Anwartschaft im bestehenden Arbeitsverhältnis bereits im Hinblick auf die klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung auseinanderzusetzen gehabt. Das Wissen um die Reichweite eines möglichen Schutzes der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft im fortbestehenden Arbeitsverhältnis ist Voraussetzung, um erkennen zu können, was gerade für den betriebsübergangsbedingten Entfall der bisherigen Versorgungsregelung gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zu gelten hat (dazu oben,71 dritter und vierter Fall). Allerdings kann dann auch dort, wo zwar die Versorgungsregelung bestehen bleibt, jedoch betriebsübergangsbedingt die künftige Finanzierung der Entgeltumwandlung bspw. wegen § 17 Abs. 5 BetrAVG grundsätzlich nicht mehr möglich ist, ggf. geklärt werden, inwiefern ein potentieller Anwartschaftsschutz ein anderes Ergebnis erfordert (dazu oben,72 zweiter Fall). Aber selbst, wenn die Engtelt- und die Entgeltumwandlungsgrundlage nach Betriebsübergang unverändert fortbestehen sollte, hat der Erwerber in aller Regel ein Vereinheitlichungsinteresse. Sollte er die vertragsrechtlichen und also formalen Möglichkeiten dazu haben, möchte er daher wissen, inwiefern er materiell in die bislang erdiente und künftig ggf. noch erdienbare Anwartschaft des übergehenden Arbeitnehmers eingreifen kann (dazu oben,73 erster Fall).

1. Schutz der klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft nach der BAG-Rechtsprechung Mit einer Entscheidung vom 8.12.198174 hat das BAG einen zweistufigen Schutz für klassisch arbeitgeberfinanzierte Versorgungsanwartschaften entwickelt. Hierauf aufbauend differenziert das höchste der Gerichte für Arbeitssachen seit einer Entscheidung vom 17.4.198575 nunmehr in ständiger Rechtsprechung zwischen drei Stufen unterschiedlicher Schutzintensität, wenn es die Zulässigkeit eines Eingriffs in den versorgungsrechtlichen Be71 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 72 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 73 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 74 BAG vom 8.12.1981 – 3 ABR 53/80 – Rn. 33 ff. 75 BAG vom 17.4.1985 – 3 AZR 72/83 – Rn. 38 u. 40 ff.

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sitzstand zu beurteilen hat. Inhaltlich stützt sich das Gericht dabei letztlich auf die verfassungsrechtlich geschützten Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit,76 auch wenn es als dogmatischen Ansatzpunkt bislang die einfachgesetzliche Billigkeitskontrolle gem. §§ 315 ff., 319 BGB gewählt hat.77 a) Dreistufiges Prüfungsschema Dem BAG zufolge stellt die erste Stufe den am stärksten geschützten Besitzstand dar. Es handelt sich um denjenigen Teil der Anwartschaft, der sich unter entsprechender Anwendung des § 2 Abs. 1 BetrAVG errechnet. Bezugspunkt ist aber nicht der Moment des Ausscheidens, sondern der des Eingriffs. Es geht um den Schutz des Gegenwerts der bereits in der Vergangenheit erbrachten Betriebstreue des Arbeitnehmers.78 Auf der mit der Entscheidung vom 17.4.198579 neu eingeführten zweiten Stufe ist der Schutz der sog. zeitanteilig erdienten Dynamik angesiedelt. Er kommt dort in Betracht, wo die Versorgungszusage gehaltsabhängig gestaltet ist. Geschützt wird hier der individuelle Bedarf des betreffenden Arbeitnehmers im Versorgungsfall: So ist davon auszugehen, dass ein zu Beginn des Berufslebens gering verdienender Arbeitnehmer nach einer erfolgreichen Karriere ein höheres Arbeitseinkommen und daher einen höheren Lebensstandard hat. Letzteres genießt im Versorgungsfall den Schutz der zweiten Stufe. Eine Absenkung des Lebensstandards soll vermieden werden. Für einen Arbeitnehmer mit einer nicht so weit führenden Karriere und einem entsprechend niedrigeren Lebensstandard bedeutet dies, dass auf der zweiten Stufe auch „nur“ dieser Lebensstandard geschützt wird.80 Mit der dritten Stufe sollen diejenigen Steigerungsbeträge abgesichert werden, die allein von der künftigen Dauer des Verbleibs des Arbeitnehmers im Unternehmen des Arbeitgebers und also von der künftigen Betriebstreue des Arbeitnehmers abhängen.

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BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 674/07 – Rn. 24 u. 26. BAG vom 19.8.2008 – 3 AZR 383/06 – Rn. 40 u. 41; BAG vom 8.12.1981 – 3 ABR 53/80 – Rn. 29; dazu und der diesbezüglichen Kritik: Andresen/Förster/ Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 665. 78 BAG vom 18.3.2003 – 3 AZR 221/02 – Rn. 37; BAG vom 8.12.1981 – 3 ABR 53/80 – Rn. 34. 79 BAG vom 17.4.1985 – 3 AZR 72/83 – Rn. 40 f. 80 Einprägsames Beispiel dazu bei: Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 730. 77

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Für die drei Stufen gilt: Je schützenswerter der Besitzstand, in den eingegriffen werden soll, desto gewichtiger muss der Grund sein, der den Eingriff rechtfertigen soll.81 Das BAG verlangt für den Eingriff in die erste Stufe zwingende, für die zweite Stufe triftige und für die dritte Stufe sachlich-proportionale Gründe zu deren Rechtfertigung.82 Natürlich kann aber auch ein Grund, der zu einem Eingriff in eine stärker geschützte Stufe ausreicht, zur Rechtfertigung eines Eingriffs auf einer weniger schutzwürdigen Stufe dienen.83 Ein Beispiel für einen zwingenden Grund ist der Abbau einer bestehenden Überversorgung: Eine Versorgungszusage dient in aller Regel nicht dem Ziel, den Lebensstandard des Rentners gegenüber demjenigen während der Zeit seines Arbeitslebens zu steigern.84 Auch kann ein geänderter Sachverhalt oder eine geänderte Rechtslage zu einer schwerwiegenden Äquivalenzstörung führen, die wiederum einen korrigierenden Eingriff auf der ersten Stufe zulässt.85 Als triftiger Grund kommt bspw. der Umstand in Betracht, dass mehrere Versorgungsordnungen eines Unternehmens oder Konzerns vereinheitlicht werden sollen. Dies, um die Arbeitnehmer an verschiedenen internen Arbeitsplätzen flexibler einsetzen zu können und Spannungen vorzubeugen.86 Als sachlich-proportionaler Grund reicht jeder willkürfreie Grund aus, der nachvollziehbar erkennen lässt, welche tatsächlichen Begebenheiten und Überlegungen zum Eingriff motivieren. Als Beispiel kann hier die Fehlentwicklung eines Versorgungswerks dienen.87

81 BAG vom 9.12.2008 – 3 AZR 384/07 – Rn. 30; BAG vom 18.4.1989 – 3 AZR 299/87 – Rn. 23; weiter zu der st. Rspr: Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 667 Fn. 1. 82 BAG vom 17.6.2008 – 3 AZR 409/06 – Rn. 37; BAG vom 17.4.1985 – 3 AZR 72/83 – Rn. 45, 46, 47; zur Entwicklung der st. Rspr.: Andresen/Förster/ Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 667 ff. 83 Mittelbar BAG vom 18.9.2001 – 3 AZR 728/00 – Rn. 45; BAG vom 17.3.1987 – 3 AZR 64/84 – Rn. 43; Tenbrock, S. 254. 84 BAG vom 19.2.2008 – 3 AZR 211/06 – Rn. 16 unter Verweis auf BAG vom 25.7.2000 – 3 AZR 292/99 – Rn. 33 f.; BAG vom 28.7.1998 – 3 AZR 100/98 – Rn. 38; BAG vom 17.3.1987 – 3 AZR 64/84 – Rn. 43;Tenbrock, S. 258. 85 BAG vom 11.12.2001 – 3 AZR 512/00 – Rn. 43;Tenbrock, S. 258. 86 BAG vom 7.7.1992 – 3 AZR 522/91 – Rn. 37; BAG vom 11.9.1990 – 3 AZR 380/89 – Rn. 27 ff.; Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 617; Tenbrock, S. 266. 87 BAG vom 18.9.2001 – 3 AZR 728/00 – Rn. 45; Andresen/Förster/Rößler/ Rühmann, Teil 12 Rn. 721.

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b) Anwendungsbereich des dreistufigen Prüfungsschemas Das BAG hat das dreiteilige Prüfungsschema für das laufende Arbeitsverhältnis88 und dort nur für solche Fälle entwickelt, in denen die Arbeitgeberseite überhaupt die formale, (kollektiv-)vertragliche Möglichkeit hat, auf die bisherige Versorgungszusage zuzugreifen;89 bzw. in denen die Versorgungszusage entfallen ist.90 Das Schema kann also beispielsweise nicht die Kündigung der kollektivrechtlichen Versorgungszusage ersetzen. Vielmehr beschränkt es deren Rechtsfolgen in materieller Hinsicht.91 Konkret kommt das Schema u. a. in den Fällen zur Anwendung, in denen eine auf Basis einer Betriebsvereinbarung bestehende Pensionszusage abgeändert92 oder eben gekündigt93 werden bzw. eine Betriebsvereinbarung betriebsvereinbarungsoffene Individualregelungen ablösen soll.94 Auch im Fall von Jeweiligkeitsklauseln95 findet es Anwendung. Einschränkungen erfährt das Prüfungsschema allerdings dann, wenn seine Grundlage, namentlich der Vertrauensschutz, eine Einschränkung nicht verlangt. Das ist bspw. dann gegeben, wenn bereits im Entstehungszeitpunkt einer Rechtsposition absehbar ist, dass diese später zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden wird.96 Auch ist die Anwendung der Drei-Stufen-Theorie dort von der Rechtsprechung des Großen Senats des BAG vom 16.9.198697 überlagert, wo eine Betriebsvereinbarung eine nicht betriebsvereinbarungsoffene Individualregelung ablösen soll. Hier gilt ein kollektiver Günstigkeitsmaßstab.98 Vor allem aber findet das Drei-Stufen-Modell – trotz Fortbestand des Arbeitsverhältnisses – in einigen Fällen auch gar keine Anwendung. Nämlich zum einen dann, wenn es sich um eine tarifliche Änderung handelt. Eine von den Tarifvertragsparteien getroffene Vereinbarung trägt die Vermutung 88

BAG vom 13.12.2005 – 3 AZR 478/04 – Rn. 22. BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 674/07 – Rn. 20 ff., 24. 90 BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 674/07 – Rn. 24. 91 BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 674/07 – Rn. 24. 92 BAG vom 23.10.2001 – 3 AZR 74/01 – Rn. 64. 93 BAG vom 18.4.1989 – 3 AZR 688/87 – Rn. 34 f. 94 BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 674/07 – Rn. 20 ff. u. 24. 95 Mittelbar: BAG vom 27.6.2006 – 3 AZR 212/05 – Rn. 23 u. 42; BAG vom 25.5.2004 – 3 AZR 123/03 – Rn. 51 u. 54. 96 BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 674/07 – Rn. 26. 97 BAG vom 16.9.1986 – GS 1/82 – Rn. 72 ff., 83. 98 BAG vom 24.1.2006 – 3 AZR 483/04 – Rn. 48; mittelbar: BAG vom 19.2.2008 – 3 AZR 61/06 – Rn. 32 ff. u. 42, unter Hinweis in Rn. 33 f. auf BAG vom 16.9.1986 – GS 1/82 (dort: Rn. 72 ff., 83). 89

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in sich, den Interessen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite gerecht zu werden.99 Zudem können die Tarifpartner in den ihnen durch das höherrangige Recht gezogenen Grenzen Tarifnormen jederzeit zum Nachteil der Arbeitnehmer ändern.100 Insofern gilt hier ebenfalls, dass die Arbeitnehmer ein entsprechend schutzwürdiges Vertrauen grundsätzlich nicht entwickeln können; es sei denn, die Tarifpartner würden unter Überschreitung ihrer verfassungsrechtlich garantierten Koalitionsfreiheit insbesondere gegen die einfachgesetzlichen Bestimmungen des BetrAVG bzw. des TVG oder gegen den vom Grundgesetz geforderten Mindeststandard an Vertrauensschutz bzw. Verhältnismäßigkeit verstoßen. Zum anderen gilt das Schema dort nicht, wo die Arbeitsvertragsparteien selbst eine abändernde Vereinbarung treffen.101 Es liegt dann schon kein vom Willen des Arbeitnehmers unabhängiger Eingriff vor. c) Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas Das dreistufige Prüfungsschema wurde vom BAG entwickelt, um die Frage der Zulässigkeit eines Eingriffs in die Höhe einer Versorgungsanwartschaft zu beantworten. Soweit es dagegen um Änderungen der Versorgungsanwartschaft geht, die nicht deren Höhe betreffen, zeichnet sich ab, dass hier selbst eine nur „entsprechende“ Anwendung des Schemas nicht in Betracht kommt.102 So z. B., wenn die Versorgungszusage hinsichtlich des Todesfallrisikos vom „Rentnertod“ auf den „Anwärtertod“ umgestellt wird und dabei ein versicherungsmathematischer Ausgleich vorgenommen wird, womit der Barwert in beiden Fällen gleich bleibt.103 Oder aber, wenn eine 99 BAG vom 28.5.2002 – 3 AZR 422/01 – Rn. 76; BAG vom 21.3.1991 – 2 AZR 616/90 – Rn. 20 unter Hinweis auf BAG vom 20.7.1961 – 5 AZR 343/60, BAG vom 4.2.1976 – 5 AZR 83/75 u. BAG vom 10.3.1982 – 4 AZR 540/79. 100 BAG vom 27.6.2006 – 3 AZR 255/05 – Rn. 39; BAG vom 13.12.2005 – 3 AZR 478/04 – Rn. 13; BAG vom 15.11.2000 – 5 AZR 310/99 – Rn. 37. 101 BAG vom 14.6.2005 – 3 AZR 185/04 – Rn. 21: Das BAG lässt es dort offen, ob eine ablösende und dabei verschlechternde Betriebsvereinbarung (VO 82) dem dreistufigen Prüfungsschema gerecht wird, „(. . .) denn die Arbeitsvertragsparteien haben die Regelungen der VO 82 durch einzelvertragliche Vereinbarung wirksam übernommen“ Die einzelvertragliche Vereinbarung wird sodann keiner weiteren Angemessenheitskontrolle unterzogen. 102 BAG vom 19.2.2008 – 3 AZR 61/06 – Rn. 42; BAG vom 21.11.2000 – 3 AZR 91/00 – Rn. 29; LAG Düsseldorf vom 2.2.2006 – 11 (7) Sa 687/05 – Rn. 56. Anders noch die Vorinstanz („entsprechende Anwendung“): ArbG Essen vom 15.4.2005 – 5 Ca 4228/04 (zitiert nach LAG Düsseldorf vom 2.2.2006 – 11 (7) Sa 687/05 – Rn. 56). 103 BAG vom 21.11.2000 – 3 AZR 91/00 – Rn. 29 („(. . .) betrifft nicht die Höhe der Versorgungsanwartschaft (. . .)“).

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Renten- auf eine Kapitalleistung umgestellt wird, ohne dass dabei der Barwert der Versorgungsanwartschaft geändert wird.104 Bei solchen Sachverhalten ist vielmehr auf die hinter dem dreistufigen Prüfungsschema liegenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zurückzugreifen.105 Andererseits können Änderungen, die nicht primär auf eine Reduzierung der Anwartschaftshöhe abzielen, jedoch mittelbar eine solche herbeiführen, ebenso mittelbar an dem Drei-Stufen-Modell zu überprüfen sein. Als Beispiel kann hier auf eine ablösende Versorgungszusage verwiesen werden, die zum Ersten ohne den Willen der betroffenen Arbeitnehmer eine Änderung des bisherigen Durchführungswegs von der unmittelbaren Versorgung und hin zu einer Direktversicherung herbeiführen soll. Zum Zweiten soll sie die bisherige Versorgungszusage vollständig (sog. „Totalablösung“)106 und nicht etwa nur ex nunc (sog. „Teilablösung“)107 ablösen. In diesem Fall verschlechtert sich das Schutzniveau der Versorgungsanwartschaft insoweit, als dass der Arbeitgeber anstelle ihrer ratierlichen Berechnung gemäß § 2 Abs. 1 bzw. Abs. 2 Satz 1 BetrAVG nunmehr die sog. versicherungsvertragliche Lösung gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG wählen kann. Bei Letztgenanntem beschränkt sich die Leistungsverpflichtung des Arbeitgebers auf die vom Versicherer zu erbringenden Leistungen. Der Wert eines solchen Bezugsrechts liegt aber in der Zeit unmittelbar nach der Umstellung selbst dann hinter dem sich aus der unmittelbaren Versorgungszusage ergebenden Bezugsrecht zurück, wenn der Gesamtwert der Direktversicherung dem Wert der unmittelbaren Versorgungszusage entspricht. Hier kann also mit dem Drei-Stufen-Modell angesetzt werden.108 d) Einordnung des Betriebsübergangs in das dreistufige Prüfungsschema Die bereits oben109 erwähnte Entscheidung des BAG vom 24.7.2001110 betrifft einen Sachverhalt, in dem infolge eines Betriebsübergangs eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung des Veräußerers in Form 104

LAG Düsseldorf vom 2.2.2006 – 11 (7) Sa 687/05 (– Rn. 56: „(. . .) da in die Höhe der Versorgungsanwartschaften nicht direkt eingegriffen wird (. . .)“). 105 BAG vom 19.2.2008 – 3 AZR 61/06 – Rn. 42; BAG vom 21.11.2000 – 3 AZR 91/00 – Rn. 29. 106 Zu dem Begriff: Blomeyer, BetrAV 1989, 29 (30). 107 Zu dem Begriff: Blomeyer, BetrAV 1989, 29 (30). 108 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 47. 109 Dazu unter: I.I.2.a) „Arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung“ ab S. 181. 110 BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00.

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einer Betriebsvereinbarung auf eine Betriebsvereinbarung des Erwerbers mit demselben Regelungsgegenstand gestoßen ist. Das Gericht hat dazu festgestellt, dass wegen des Schutzes des Besitzstandes § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB teleologisch zu reduzieren ist. Zwar löst die Betriebsvereinbarung des Erwerbers diejenige des Veräußerers ab. Jedoch ist der auf der Grundlage der Altregelung erdiente Besitzstand in entsprechender Höhe gemäß der Neuregelung zu gewähren. Der Wortlaut der Entscheidung in der einschlägigen Passage soll insoweit nochmals in Erinnerung gerufen werden: „Das Landesarbeitsgericht will den Arbeitnehmer (. . .) zu Unrecht so behandeln, als wäre er im Zeitpunkt des Betriebsübergangs ausgeschieden und hätte danach beim Betriebserwerber ein neues Arbeitsverhältnis aufgenommen. Dies verlangt der Schutz eines erdienten Besitzstandes nicht. Die vom Gesetz für den Fall des Betriebsübergangs angeordnete Kontinuität des Arbeitsverhältnisses schließt dies vielmehr aus. Der Arbeitnehmer wird auch hier nicht besser gestellt, als hätte der bisherige Arbeitgeber eine ablösende Betriebsvereinbarung abgeschlossen. Hatte der Arbeitnehmer bis zum Ablösungsstichtag, der dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs entspricht, einen bestimmten Versorgungsbesitzstand erdient, wird dieser gewahrt, wenn der Arbeitnehmer auf der Grundlage der Neuregelung im Versorgungsfall zumindest die dem Besitzstand entsprechenden Versorgungsleistungen erhält.“111

Die Ausführungen machen deutlich, dass das BAG die bis zum Betriebsübergang erdiente Anwartschaft in gleicher Weise schützt wie im Fall der Ablösung einer Betriebsvereinbarung durch eine andere unter ein und demselben Arbeitgeber. Für die ablösende Betriebsvereinbarung wurde oben aber bereits festgestellt, dass auch sie vom dreistufigen Prüfungsschema erfasst wird112 und dabei das Interesse des Arbeitgebers, innerhalb seines Unternehmens die bislang verschiedenen Versorgungszusagen zu vereinheitlichen, einen triftigen Grund darstellen kann.113 Dasselbe Ergebnis zeichnet sich auch in der Entscheidung vom 24.7.2001 ab. Unter II.5.c. der Entscheidungsgründe ermittelt das BAG den Versorgungsbesitzstand „(in) entsprechender Anwendung des § 2 BetrAVG (. . .).“114 111

BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 53; Hervorhebungen durch den Verfasser. 112 Dazu unter: I.II.1.b) „Anwendungsbereich des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 191. 113 BAG vom 7.7.1992 – 3 AZR 522/91 – Rn. 37; BAG vom 11.9.1990 – 3 AZR 380/89 – Rn. 27 ff.; Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 617; Tenbrock, S. 266; dazu auch unter: I.II.1.a) „Dreistufiges Prüfungsschema“ ab S. 189. 114 BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 56; Änderung durch den Verfasser.

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Es macht a. a. O. zudem deutlich, dass es einen Besitzstandsschutz auf der dritten Stufe nur ausnahmsweise für möglich erachtet.115 Aus der oben wiedergegebenen Begründung des BAG kann allerdings ebenso entnommen werden, dass die Anwendung des dreistufigen Prüfungsschemas auch im Rahmen des Betriebsübergangs nicht dazu führen soll, dass die Anwartschaft inhaltlich geschützt wird. Vielmehr soll es insofern auslangen, wenn die Neuregelung einen der bisherigen Anwartschaft „entsprechenden“ Versorgungsbesitzstand einräumt. Folgt man dem BAG, muss man für den o. g. Inhaltsschutz demnach auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit zurückgreifen.116 Die spezifisch den Betriebsübergang betreffende Entscheidung vom 24.7.2001 enthält allerdings keine Ausführungen dazu, ab wann eine inhaltliche Korrektur für den Fall zu erfolgen hat, dass der Leistungsplan der Veräußererzusage stark von dem der Erwerberzusage differiert. e) Zwischenergebnis zum Schutz der klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft nach der BAG-Rechtsprechung Soweit formalrechtlich ein vom Willen des Arbeitnehmers unabhängiger Zugriff auf die Versorgungsregelung möglich ist oder aber Letztere entfallen ist, schützt das BAG den im Rahmen einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Versorgungszusage erdienten bzw. erdienbaren Besitzstand grundsätzlich mit einem dreistufigen Prüfungsschema. In die bereits erdiente, entsprechend § 2 Abs. 1 BetrAVG zu errechnende Anwartschaft kann nur aus zwingendem Grund eingegriffen werden, in die erdiente Dynamik dagegen bereits aus triftigem Grund. Für einen Eingriff in noch nicht erdiente, zeitabhängige Steigerungsbeträge langt schon ein sachlich-proportionaler Grund. Das Schema dient dem Schutz der Anwartschaftshöhe, nicht aber dem Schutz des sonstigen leistungsplanmäßigen Inhalts der Anwartschaft. Erweiternde oder aber verengende Ausnahmen vom dreistufigen Prüfungsschema sind möglich. Das Prüfungsschema gilt nicht für Maßnahmen von Tarifvertragsparteien. 115 BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 57: „Der Senat läßt unentschieden, ob eine solche besondere Berechnungsregel ausnahmsweise die Pflicht auslösen könnte, einen übernommenen Arbeitnehmer, der bereits im Ursprungsbetrieb eine Versorgungszusage auf der Grundlage einer Betriebsvereinbarung hatte, unter dem Gesichtspunkt der Besitzstandswahrung im Ergebnis zumindest so zu stellen, als wäre er bis zum Versorgungsfall Arbeitnehmer des ursprünglichen Arbeitgebers geblieben (. . .)“; Hervorhebung durch den Verfasser. 116 Dazu unter: I.II.1.c) „Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 192.

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Nach der Rechtsprechung des BAG kommt das dreistufige Prüfungsschema auch beim Betriebsübergang in Betracht. Nämlich dort, wo die bisherige Versorgungsregelung des Veräußerers infolge des Betriebsübergangs abgelöst wird bzw. abgelöst werden soll. Soweit an den Betriebsübergang ein Vereinheitlichungsinteresse des Erwerbers anknüpft, kann dies jedoch einen triftigen Grund darstellen und damit Eingriffe in die zweite Stufe des Besitzstandes in aller Regel rechtfertigen. Eine Rechtfertigung für einen Eingriff in die erste Stufe kann dagegen allenfalls dort angenommen werden, wo neben dem vorbeschriebenen Vereinheitlichungsinteresse des Erwerbers ein weiterer – zwingender – Grund besteht. Der Erwerber hat also bei einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung des Veräußerers regelmäßig dafür Sorge zu tragen, dass mindestens die bis zum Betriebsübergang erdiente Anwartschaft im Sinne der ersten Stufe gewahrt bleibt, so nicht schon die Veräußererregelung selbst auch nach Betriebsübergang fort gilt, bspw. gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BGB. Die praktische Umsetzung dieser Rechtslage bzw. die Erfüllung des mit ihr verbundenen Rechtsbefehls kann den Erwerber vor erhebliche Schwierigkeiten stellen.117 Trotzdem eine einschlägige höchstrichterliche Entscheidung dazu fehlt, ist in Anbetracht des Beispielsfalls und der nachfolgenden Ausführungen noch Folgendes klarzustellen: Sofern eine normativ geltende tarifliche Regelung zur klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung betriebsübergangsbedingt auf eine ebenfalls normativ geltende Tarifregelung mit demselben Regelungsgegenstand trifft, liefert das noch keinen Grund, die Anwendung des dreistufigen Prüfungsschemas abzulehnen. Denn es ist nicht auf die Tarifvertragsparteien, sondern vielmehr auf das Verhalten allein der Arbeitgeberseite zurückzuführen, dass die für den übergehenden Arbeitnehmer bislang geltende, tarifliche Versorgungszusage durch § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB abgelöst wird.118 Selbst wenn man das Gegenteil annehmen wollte, wird man kaum je zu dem Ergebnis gelangen können, schon der Be117 Überblick zu den rechtlichen Problemfeldern, die die betriebliche Altersversorgung im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang aufwerfen kann: Andresen/ Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 B Rn. 320 ff. 118 Darin liegt kein Widerspruch zu den zum Regelungszusammenhang gemachten Ausführungen (G.II.3.a) „Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.“ ab S. 90 und I.I. „Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung“ ab S. 169), wo herausgearbeitet wurde, dass der Arbeitnehmer auch mit einem Betriebsübergang zu rechnen habe. Denn dort ging es zum einen um die Aufrechterhaltung der bisherigen Regelungen zur Entgeltumwandlung. Zum anderen ist nach der Rechtsprechung des BAG das Vertrauen des Arbeitnehmers hinsichtlich des künftigen Anwachsens einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft im Fall des Betriebsübergangs bereits in dem Sinn nicht mehr geschützt, als dass der Betriebsübergang einen Eingriff in die zweite Stufe – und damit erst recht in die dritte Stufe – rechtfertigt.

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triebsübergang könne für sich genommen den ersatzlosen Entfall der bislang erdienten Anwartschaft rechtfertigen. Denn das würde den Vertrauensschutz des Arbeitnehmers „auf Null“ zurückdrängen.

2. Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft Auf Basis des vorstehenden Befundes zu einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft richtet sich der Blick nachstehend auf die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft. Neben weiterführenden Gedanken aus der Rechtsliteratur lassen sich aber auch den gesetzlichen Regelungen zur Entgeltumwandlung Hinweise entnehmen, was den Schutz des umwandlungsfinanzierten Besitzstands anbelangt: a) Literatur Blomeyer et al. stehen auf dem Standpunkt, dass beim betriebsübergangsbedingten Zusammentreffen zweier arbeitnehmerfinanzierter, kollektivrechtlicher119 Versorgungszusagen zwar nicht die vom Veräußerer zugesagte Leistung mindernd auf diejenige des Erwerbers angerechnet werden könne. Jedoch führen sie dann aus: „(. . .) Zur Vereinheitlichung der im Betrieb geltenden Arbeitsbedingungen sind aber Differenzierungen zwischen den übernommenen Arbeitnehmern und den bereits beim Erwerber tätigen Arbeitnehmern zulässig, die eine Angleichung der Versorgungszusagen dieser Gruppen vorsehen, bspw. indem die übernommenen Arbeitnehmer nur eine geringere Entgeltumwandlung durchführen können.“120

Das spricht zum einen dafür, dass sie jedenfalls einen für die Zukunft wirkenden Eingriff in die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft für zulässig erachten.121 Zum anderen zeigt die Passage auch, dass sie als Rechtfertigung für einen solchen Eingriff das Vereinheitlichungsinteresse des Erwerbers anerkennen. Reinecke nimmt folgenden Standpunkt ein: „(. . .) Des Öfteren ist auf die Fragwürdigkeit der Unterscheidung zwischen arbeitnehmerfinanzierter und arbeitgeberfinanzierter betrieblicher Altersversorgung hingewiesen worden, handelt es sich doch in beiden Fällen um Personalkosten. – Ein Unterschied ist jedoch nicht von der Hand zu weisen: Bei der arbeitgeberfinan119 Blomeyer/Rolfs/Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 314, 317 u. 325: Aus der Zusammenschau dieser Passagen wird deutlich, dass Blomeyer et al. zwei arbeitnehmerfinanzierte kollektivrechtliche Versorgungszusagen meinen. 120 Blomeyer/Rolfs/Otto, Anh. § 1 BetrAVG Rn. 325. 121 Denn betriebsübergangsbedingt entfällt die die bisherige Veräußererregelung gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB.

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zierten betrieblichen Altersversorgung handelt dieser in der Regel allein: es sind zusätzliche Leistungen, die dem Arbeitnehmer erst im Versorgungsfall zufließen. Bei der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung ist es anders: Der Arbeitnehmer entscheidet sich für die Entgeltumwandlung und damit für die Verwendung „seines“ Geldes. Er ist also in höherem Maße schutzbedürftig als bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung. Es geht damit um Entgeltschutz und nicht (nur) – wie bei der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung – um Vertrauensschutz (. . .).“122

Der ehemalige Vorsitzende des Dritten Senats des BAG gibt damit den Hinweis, dass sich seiner Ansicht nach ein Schema zum Schutz der Anwartschaft im Kern aus dem Gedanken der Entgeltverwendung zu speisen hat. Dem Schutz der Entgeltverwendung misst er dabei noch mehr Gewicht bei, als dem Gedanken des Vertrauensschutzes. b) Stellungnahme Das Gesetz und die wechselseitige Interessenlage auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite sind Ausgangspunkt eigener Überlegungen zur Entwicklung eines dreistufigen, auf den Schutz gerade einer umwandlungsfinanzierten Anwartschaft ausgelegten Prüfungsschemas. Da für den Fortgang der Untersuchung von Bedeutung, werden insbesondere die Eingriffsmöglichkeiten auf den intensiver geschützten Stufen (nachfolgend: erste und zweite Schutzstufe) näher betrachtet. Nicht zu verkennen ist dabei, dass der Inhalt der Schutzstufe mitbestimmt, ob ein Eingriff vorliegt oder nicht. Zwischen diesem und jenem besteht also ein Zusammenhang. aa) Gesetzeslage Eine gesetzliche Regelung fehlt, welche für das fortbestehende Arbeitsverhältnis den Schutz der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft für die Vergangenheit sowie für die Zukunft detailliert regeln würde. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG lässt sich nur entnehmen, dass für das umzuwandelnde Entgelt eine wertgleiche Anwartschaft einzuräumen ist. Man mag zwar diese Regelung nicht nur zeitpunktbezogen – nämlich bezogen auf den Zeitpunkt der Umwandlung – sondern zeitraumbezogen verstehen: Der mit dem umgewandelten Entgelt korrespondierende123 Barwert 122

Reinecke, RdA 2005, 129 (140); Hervorhebungen durch den Verfasser. „Korrespondierend“ deswegen, weil das BAG im Hinblick auf § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG die Zillmerung nicht ausschließt. Damit muss der Barwert des umgewandelten Entgelts selbst und der Entgeltwert nicht gleich sein, um dennoch von Wertgleichheit sprechen zu können, BAG vom 15.9.2009 – 3 AZR 17/09 – Rn. 25. 123

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der Anwartschaft darf auch später nicht unter den hiermit verknüpften124 Entgeltwert absinken. Ein solches Verständnis hätte bereits zur Folge, dass man gegenüber der Schutzfrage bei der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung ein Stück weiter wäre. Denn dort kann man nur auf die Regelungen in den §§ 1b, 2 BetrAVG zurückgreifen, die auf das Ausscheiden bezogen sind. Jedoch ist dann zum einen noch nicht geklärt, ob es über den Schutz der Barwerthöhe der bislang erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft hinaus noch einen weiteren Schutzinhalt gibt, etwa denjenigen, dass der Leistungsplan einer solchen, in der Vergangenheit bereits erdienten Anwartschaft nicht mehr geändert werden darf, und zwar selbst dann nicht, wenn der Barwert unverändert bliebe. Zum anderen ist für eine bereits laufende Entgeltumwandlung ebenso wenig deutlich, was denn für künftig hierin umzuwandelnde und also noch nicht umgewandelte Entgeltbeträge gilt: Kann hier ohne den Willen des Arbeitnehmers die Höhe des umzuwandelnden Entgelts oder der Zeitpunkt der (z. B. monatlichen) Umwandlung oder aber der Durchführungsweg mit Wirkung für die Zukunft geändert werden oder nicht? Dazu enthält § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG keine Aussage. bb) Interessenlage Betrachtet man die wechselseitige Interessenlage, so ist auf Seiten des umwandelnden Arbeitnehmers zu konstatieren, dass er sein Geld „in die Hand“ nimmt und dafür ausgibt, um in Zukunft gegen eines oder mehrere der drei biometrischen Risiken abgesichert zu sein. Er erbringt ein finanzielles Opfer, das man gegenüber einem Arbeitnehmer, der nicht umwandelt und der also den entsprechenden Anteil seines Entgelts „behält“, für die Zeit des laufenden Arbeitsverhältnisses durchaus als Sonderopfer bezeichnen kann. Entsprechend wird man dem umwandelnden Arbeitnehmer auch nicht den Gedanken näher bringen können, seine Altersversorgung sei genauso wie bei der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung125 Entlohnung für die von ihm erbrachte Betriebstreue. Dem ist im Übrigen auch aus Sicht des Gesetzgebers nicht so, wie die Regelung der sofortigen Unverfallbarkeit in § 1b Abs. 5 Satz 1 HS 1 BetrAVG und zudem § 2 Abs. 5a u. 5b BetrAVG zeigen. Die letztgenannten Bestimmungen weisen – im Ge124

Dazu in der vorherigen Fn. Zur klassisch arbeitgeberfinanzierten, betrieblichen Altersversorgung: BAG vom 18.3.2003 – 3 AZR 221/02 – Rn. 37; BAG vom 8.12.1981 – 3 ABR 53/80 – Rn. 34; dazu auch unter: I.II.1. „Schutz der klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft nach der BAG-Rechtsprechung“ ab S. 188. 125

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gensatz zu § 2 Abs. 1 BetrAVG keinen zeitabhängigen Berechnungsfaktor i. e. S. auf. Der Arbeitnehmer wird den Arbeitgeber im Hinblick auf die Entgeltumwandlung vielmehr als eine Art Dienstleister ansehen, bei dem er die Leistung „(betriebliche) Altersversorgung“ „einkauft“ – und zwar idealtypisch genau auf seine individuellen Bedürfnisse zugeschnitten. Gedacht werden kann hier wiederum an den alleinstehenden Arbeitnehmer, der keine Absicherung gegen ein Todesfallrisiko wünscht. Gedacht werden kann aber auch an den Arbeitnehmer, der die Schlusszahlung für einen von ihm aufgenommenen Kredit mit der von ihm gewählten Einmalzahlung aus seiner Entgeltumwandlung infolge Erreichens der Altersgrenze synchronisiert hat. Die Besonderheit gegenüber der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung liegt hier darin, dass der Arbeitnehmer die Wahl zur Entgeltumwandlung hatte und sich dafür entschieden hat. Auch hat er den bei der Entgeltumwandlung regelmäßig größeren Regelungsspielraum entsprechend seinen Bedürfnissen genutzt. All dies spricht im Ausgangspunkt dafür, die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft des Arbeitnehmers stärker als eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Anwartschaft zu schützen. Allerdings steht dem das Interesse des Arbeitgebers gegenüber, seine betrieblichen Anliegen auch in Bezug auf eine umwandlungsfinanzierte Altersversorgung durchzusetzen. Hier können bspw. steuerliche Erwägungen eine Rolle spielen. Oder aber das Bedürfnis, nach einer Konzernumstrukturierung bzw. einem Tarifwechsel die unterschiedlichen Systeme der umwandlungsfinanzierten Altersversorgung zu vereinheitlichen. Ebenso kann sich der Arbeitgeber darauf berufen, dass auch für die Entgeltumwandlung der vom BAG frühzeitig entwickelte Gedanke gilt, wonach eine Altersversorgung nicht versteinern soll.126 Zudem streitet für den Arbeitgeber, dass ihn mit dem Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis verbindet. Dieses ist unter anderem von wechselseitigen Rücksichtnahmepflichten geprägt.127 Insoweit kann sich der Arbeitnehmer nicht auf den Standpunkt zurückziehen, er stünde dem Arbeitgeber wie ein sonstiger Dritter gegenüber. Letzteres gilt ferner und namentlich für den Gesichtspunkt, dass sich die Entgeltumwandlung aus dem Lohnanspruch speist, welcher bekanntlich aus dem Arbeitsverhältnis resultiert.

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Zur klassisch arbeitgeberfinanzierten, betrieblichen Altersversorgung: BAG vom 19.11.2002 – 3 AZR 406/01 – Rn. 37; BAG vom 8.12.1981 – 3 ABR 53/90 – Rn. 27. 127 Jüngst: BAG vom 26.3.2009 – 2 AZR 953/07 – Rn. 24.

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cc) Dreistufiges Prüfungsschema für die Entgeltumwandlung Von daher hat man auch bei der Entgeltumwandlung wechselseitige Interessen in Ausgleich zu bringen. Praktisch bietet es sich an, das vom BAG entwickelte dreistufige Prüfungsschema als Ausgangspunkt für weitere Überlegungen zu nehmen. Dabei kann ein Äquivalent zum Schutz der Anwartschaftshöhe nach Stufe eins und Stufe drei des dreistufigen Prüfungsschemas leicht gefunden werden: Der Schutz der Anwartschaft auf Stufe eins bemisst sich bei der Entgeltumwandlung nach § 2 Abs. 5a BetrAVG. Sofern es um eine Direktversicherungs- oder Pensionskassenzusage geht, gilt § 2 Abs. 2, 3 BetrAVG entsprechend, so § 2 Abs. 5b BetrAVG nicht einschlägig ist.128 Der dritten Stufe entspricht die Höhe desjenigen Teils der Anwartschaft, der aus den erst in Zukunft umzuwandelnden Entgeltbeträgen hervorgehen wird. Ein Äquivalent für die zweite Stufe fehlt dagegen. Soweit ersichtlich, kann man die Anwartschaftshöhe bei einer umwandlungsfinanzierten Altersversorgung namentlich nicht durch einen vom Entgelt unabhängigen, jedoch von der Zeit abhängigen Berechnungsfaktor ermitteln, der mit dem Endgehalt multipliziert wird. Jedoch kann dem Gedanken der Absicherung des bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis erreichten Lebensstandards in anderer Weise Rechnung getragen werden. Denn ein solcher Schutz ist bei einer umwandlungsfinanzierten Anwartschaft dort möglich, wo eine Umwandlungsvereinbarung die Umwandlung von bspw. 3% des jeweiligen monatlichen bzw. jährlichen Entgelts vorsieht (im Folgenden auch als „einfach-dynamische Formel“ bezeichnet). Denkbar ist ebenso eine Vereinbarung, wonach der Prozentsatz des umzuwandelnden Entgelts bei einer Gehaltssteigerung steigen soll, z. B.: Umwandlung von 3% des monatlichen Entgelts bei einem monatlichen Entgelt von bis zu 2.000 e einschließlich und Umwandlung von 4% des mo128 Das wird u. a. von Förster/Rühmann/Cisch, § 2 BetrAVG Rn. 42, bereits bei der unmittelbaren Anwendung des § 2 Abs. 2, 3 BetrAVG kritisiert: „(. . .) Von (§ 2 Abs. 5a BetrAVG) sind nunmehr nur noch die Durchführung der Versorgung über eine Direktversicherung oder eine Pensionskasse ausgeschlossen. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Einschränkung ist nicht ersichtlich, da die Ermittlung der Anwartschaft sich aus der gewählten Versorgungsstruktur und nicht aus dem jeweiligen Durchführungsweg ergibt (. . .)“ (Einfügung durch den Verfasser); M.E. können hier aber jedenfalls die Bestimmungen in § 1b Abs. 5 Satz 1 HS 1 BetrAVG i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG aushelfen: Dem Arbeitnehmer muss in jedem Fall eine wertgleiche Anwartschaft eingeräumt werden, die zudem sofort unverfallbar ist. Zwar kann hiergegen die systematische Stellung der vorgenannten Normen vor § 2 Abs. 2, 3 BetrAVG angeführt werden. Jedoch ist beachtlich, dass § 2 BetrAVG tarifdispositiv ist, § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG. Die §§ 1, 1b BetrAVG hat der Gesetzgeber dagegen für zwingend deklariert.

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natlichen Entgelts bei einem monatlichen Entgelt ab ausschließlich 2.000 e (im Folgenden auch als „doppelt-dynamische Formel“ bezeichnet). Für den erst in Zukunft anfallenden Teil der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft kann man also eine Differenzierung danach vornehmen, ob nur die künftige Steigerung des umzuwandelnden Betrags nicht mehr möglich sein soll: Der Arbeitnehmer kann den bis dato umgewandelten Betrag von bspw. 100 Euro pro Monat auch in Zukunft umwandeln, den Betrag jedoch nicht in Zukunft steigern, was aber bis dato vorgesehen war; oder ob der bis dato umgewandelte Betrag von 100 Euro pro Monat künftig reduziert werden soll. Letzteres wird man unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in die „zweite Schutzstufe“ zu diskutieren haben, Vorgenanntes unter dem Aspekt eines Eingriffs in die „dritte Schutzstufe“. Stufe zwei und drei des vom BAG entwickelten Prüfungsschemas für die klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung werden also für den Bereich der Entgeltumwandlung untereinander ausgetauscht. Zur Klarstellung der Änderung wird für den Bereich der Entgeltumwandlung im Folgenden von der „Schutzstufe“, statt der „Stufe“ gesprochen. dd) Inhalt der Schutzstufen/Eingriffsmöglichkeiten (1) Erste Schutzstufe Für die Arbeit von wesentlichem Interesse ist die Beantwortung der Frage, inwiefern in die sog.129 „erste Schutzstufe“, also in die aus dem bis dato umgewandelten Entgelt resultierende Anwartschaft eingegriffen werden kann, bzw. präziser: ab wann man von einem Eingriff in diese zu sprechen hat. Letzteres ist vom Inhalt der ersten Schutzstufe und damit wiederum von der Frage abhängig, ob hier nur die Anwartschaftshöhe geschützt ist – genauso wie bei der klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung; oder ob auch der sonstige Anwartschaftsinhalt Schutz genießt. Einen ersten Hinweis gibt bereits die oben130, unter dem Stichwort der subjektiven Wertungleichheit entwickelte Überlegung: Sofern eine bislang nur ein oder zwei biometrische Risiken abdeckende, umwandlungsfinanzierte Altersversorgung auf zwei oder drei Risiken verbreitert wird, senkt die Abdeckung des erhöhten Gesamtrisikos die zu erwartende monatliche Rente. Sofern der Arbeitgeber nachträglich eine solche Verbreiterung für bereits umgewandelte Beträge einseitig durchsetzen will, können damit in129

Eine dogmatische Grundlage, aus der sich der Schutz der ersten Stufe herleiten ließe, wurde bislang ja noch nicht dargelegt. 130 Dazu unter: F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67.

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dividuelle Interessen verletzt werden, die hinter der Entscheidung des Arbeitnehmers zur Entgeltumwandlung stehen – und zwar auch dann, wenn der Barwert unverändert bleibt. Ein anderes Beispiel dazu ist die Umstellung der avisierten Versorgungsleistung weg von einer Kapitalzahlung und hin zu einer Rentenleistung (s. o.:131 Darlehen). Gleiches gilt für eine Änderung im umgekehrten Sinn (Bsp.: Der Rentner hat eine lange Lebenserwartung). Bei der Beurteilung einer rechtmäßigen Eingriffsmöglichkeit in die erste Schutzstufe ist der Gedanke von Reinecke132 wesentlich: Die bislang schon aus der Entgeltumwandlung hervorgegangene Anwartschaft stellt das Resultat einer Entscheidung des Arbeitnehmers über die Verwendung seines Entgelts dar. Die erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft bildet das Korrelat zu solchen Entgeltbeträgen, die der Arbeitnehmer in der Vergangenheit zielgerichtet investiert hat. Ein vom Willen des Arbeitnehmers losgelöster, die Höhe oder den sonstigen Inhalt der erdienten Anwartschaft betreffender Eingriff erscheint vor dem Hintergrund nicht möglich bzw. muss auf extreme Ausnahmefälle beschränkt bleiben. Denn selbst für Tarifvertragsparteien, denen die Rechtsprechung133 angesichts ihres Grundrechtsschutzes gem. Art. 9 Abs. 3 GG, wie auch der Gesetzgeber mit § 17 Abs. 3 u. 5 BetrAVG im Recht der betrieblichen Altersversorgung den größten Handlungsspielraum einräumen, gilt v. a. mit Blick auf das Grundgesetz und die Gewerbeordnung: (a) Grundgesetz Jedenfalls solche Normen, die rückwirkende Bestimmungen zur Lohnverwendung treffen, unterliegen bereits unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten134 einem ganz erheblichen Rechtfertigungsdruck, wenn man sie nicht sogar für unzulässig zu erachten hat. Es geht insoweit um Fragen des verfassungsrechtlich verankerten Vertrauensschutzes (Rückwirkung) sowie um die Grenze zwischen betrieblicher (Art. 9 Abs. 3 GG) und privater 131

Dazu unter: I.II.2.b)bb) „Interessenlage“ ab S. 199. Dazu unter: I.II.2.a) „Literatur“ ab S. 197. 133 BAG vom 13.8.2009 – 6 AZR 244/08 – Rn. 16; BAG vom 29.1.2008 – 3 AZR 214/06 – Rn. 34 ff.; BAG vom 28.9.1982 – 3 AZR 188/80 – Rn. 15; BAG vom 18.8.1976 – 4 AZR 284/75 – Rn. 18. 134 Zur (mittelbaren) Grundrechtsbindung der Tarifparteien: BAG vom 13.8.2009 – 6 AZR 244/08 – Rn. 16; BAG vom 25.2.1998 – 7 AZR 641/96 – Rn. 18; zur Geltung der Grundrechte im Verhältnis Arbeitgeber – Arbeitnehmer: BAG vom 25.4.2007 – 5 AZR 627/06 – Rn. 22; BVerfG vom 7.2.1990 – 1 BvR 26/84 – Rn. 46 ff. 132

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Sphäre (Art. 2 Abs. 1 GG), die mit einer tariflichen Bestimmung, wie Entgelt zu verwenden sei, leicht überschritten werden kann (Lohnverwendung).135 In der Kombination von beidem (Zweckänderung des bereits verwendeten Lohns) geht es vor allem aber um das: nämlich um die Frage eines tariflichen Eingriffs in das verfassungsrechtlich geschützte Eigentum, Art. 14 Abs. 1 GG.136 Ein solcher potentieller Eingriff betrifft nur die Arbeitnehmer, die sich zur Entgeltumwandlung entschieden haben, nicht aber diejenigen, die privat vorsorgen bzw. nicht umwandeln. Damit liegt der Gedanke eines Sonderopfers und damit auch eines rechtswidrigen, enteignungsgleichen Eingriffs zumindest nahe – jedenfalls aber derjenige einer rechtswidrigen Ungleichbehandlung.137 135 Zur Rückwirkung: Namentlich BAG vom 23.11.1994 – 4 AZR 879/93 – Rn. 60 ff. u. 67 ff., im Übrigen BAG vom 24.9.2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 39 ff.; BAG vom 6.6.2007 – 4 AZR 534/06 – Rn. 20 ff.; BAG vom 13.12.2005 – 3 AZR 478/04 – Rn. 22 f.; BAG vom 1.3.1956 – 2 AZR 183/54 – Rn. 23; zur Lohnverwendung: Däubler/Hensche, § 1 TVG Rn. 631; Löwisch/Rieble,§ 1 TVG Rn. 67 f.; Wiedemann/Wank, Einl. Rn. 457. 136 In der Entscheidung des BAG vom 21.8.2007 – 3 AZR 102/06 wird zwar offengelassen, ob die erdiente, tariflich geregelte Anwartschaft grundsätzlich dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG unterfällt (a. a. O., Rn. 33). Jedoch stellt sich das Gericht sodann auf den Standpunkt, dass die Prüfung einer das Eigentumsrecht einschränkenden Inhaltsbestimmung i. S. d. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 BGB den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes Rechnung tragen muss. Der insoweit geltende Maßstab soll „(. . .) keine nennenswerten Unterschiede (. . .)“ zu demjenigen aufweisen, der sich aus dem stets geltenden Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG herleiten lässt (a. a. O., Rn. 35; m. w. N.). Zudem führt das Gericht a. a. O. unter Rn. 41 aus: „Die Tarifvertragsparteien dürfen in bereits entstandene Ansprüche – zu denen auch die bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses erdiente Ausgangsrente gehört, weil die ihr entsprechende Arbeitsleistung bereits erbracht ist – in der Regel nicht eingreifen, soweit nicht bereits vor Entstehung des Anspruchs besondere Anhaltspunkte für verschlechternde Eingriffe der Tarifvertragsparteien bestehen (. . .).“ Dabei nimmt das Gericht a. a. O. auf BAG vom 27.2.2007 – 3 AZR 734/05 – Rn. 51 Bezug. Und dort wiederum wird auf BAG vom 11.10.2006 – 4 AZR 486/05 – Rn. 26 ff. verwiesen, wo es zusammengefasst heißt: „Der Grundsatz des Vertrauensschutzes schließt einen rückwirkenden Eingriff der Tarifvertragsparteien in bereits entstandene Ansprüche in der Regel aus, wenn nicht bereits zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Tarifvertragsparteien diese Ansprüche zu Ungunsten der Arbeitnehmer ändern werden“ (Leitsatz, zitiert nach juris). Die hier, in dieser Fußnote zitierten Entscheidungen des 3. Senats des BAG betrafen klassisch arbeitgeberfinanzierte Anwartschaften. Bei der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft ist nun aber zu berücksichtigen, dass im „Vorfeld“ einer solchen Anwartschaft der umzuwandelnde Entgeltanspruch steht. Und dieser ist genau das bereits: Nämlich entstanden (dazu unter: D.II.3 „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46). Das legt den Schluss nahe, dass das BAG jedenfalls im praktischen Ergebnis kaum je zur Zulässigkeit eines Eingriffs auf der oben erwähnten, sog. ersten Schutzstufe gelangen wird.

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Dies weist darauf hin, dass die bislang erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft, nicht nur der Höhe nach, sondern auch bezüglich des sonstigen Inhalts zu schützen ist. Das gilt gegenüber den Tarifvertragsparteien und damit erst recht für die Betriebspartner, resp. den Arbeitgeber. (b) Gewerbeordnung Vor allem aber spricht Folgendes für den Schutz auch des sonstigen Inhalts der bislang schon erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft: Der Wortlaut des § 107 Abs. 1, 2 GewO lässt eine andere Form der Vergütung als die Berechnung und Auszahlung von Eurobeträgen nur mit dem Willen des Arbeitnehmers und dann auch nur unter bestimmten weiteren Voraussetzungen zu.138 Um eine aufoktroyierte und noch dazu nachträgliche Festlegung, wie Lohn erbracht werde,139 würde es sich allerdings handeln, sollte der Arbeitgeber bzw. die Tarifparteien den Inhalt der bis dato erdienten Anwartschaft ohne den Willen des Arbeitnehmers ändern wollen: Ihre Regelung würde den Arbeitnehmer rückwirkend und ausnahmslos zu einer bestimmten Form der Entgeltumwandlung zwingen.140 137 Der Schutz der nicht umwandelnden Arbeitnehmer im Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG ist an den entstandenen und abgewickelten (trotz BAG vom 5.7.2006 – 4 AZR 381/05 – Rn. 76 (tariflicher Eingriff unter Beachtung des Rückwirkungsverbots ist möglich), vgl. dazu die vorangehende Fn.) Lohnansprüchen festzumachen. Dies ist auch der Ausgangs- und Anknüpfungspunkt für die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft: Die Abwicklung des für die Entgeltumwandlung vorgesehenen Entgeltanspruchs geschieht durch dessen Umwandlung in eine Anwartschaft. Insoweit besteht also mit Blick auf das o. g. „Sonderopfer“ eine Vergleichbarkeit zwischen den umwandelnden und den nicht umwandelnden Arbeitnehmern. Jedenfalls bei der Prüfung einer Ungleichbehandlung kann man aber den Entgeltanspruch als sog. genus proximum, also als gemeinsamen Oberbegriff heranziehen. 138 Im Hinblick auf § 107 GewO besteht der Unterschied zum nachträglichen Eingriff in eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Anwartschaft darin, dass der Arbeitnehmer dort gerade kein Entgelt aufgewendet hat und die Leistung des Arbeitgebers noch aussteht. Denn der Eintritt des Versorgungsfalls fehlt noch; im Übrigen wird § 107 GewO nur auf das Gegenseitigkeitsverhältnis bezogen und gilt danach nicht für solche Arbeitgeberleistungen, die nicht Arbeitsentgelt i. e. S. sind: BAG vom 17.2.2009 – 9 AZR 676/07 – Rn. 14; Henssler/Willemsen/Kalb/Lembke, § 107 GewO Rn. 25; ErfK/Preis, § 107 GewO Rn. 3. 139 ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 467, ordnet den Begriff der Lohnverwendungsabrede § 107 GewO insgesamt zu. Demgegenüber geht aber Henssler/Willemsen/ Kalb/Lembke, § 107 GewO Rn. 4 davon aus, dass „(. . .) das Verbot von Lohnverwendungsabreden nach § 117 aF ersatzlos weggefallen (. . .)“ sei. Letztlich ist es aber unerheblich, ob § 107 GewO eine Aussage zur Lohnverwendung enthält oder nicht. Denn es ist hier nicht erst die Frage der Lohnverwendung betroffen, sondern vielmehr schon die Frage, wie das Entgelt zu erbringen ist. Dazu auch: BAG vom 17.2.1998 – 3 AZR 611/97 – Rn. 10; ErfK/Preis, § 611 BGB Rn. 467.

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Dass § 107 GewO selbst für einen rückwirkenden Eingriff zu gelten hat, ergibt sich daraus, dass es auch dann um die Frage des Inhalts der Vergütungspflicht geht. Es soll ihr bisheriger Inhalt nachträglich revidiert werden. Ein Grund, der eine unterschiedliche Behandlung des aktuellen gegenüber dem abgewickelten Vergütungsanspruch zuließe, ist aber nicht ersichtlich. Denn das Ziel, das mit einem Vergütungsanspruch verfolgt wird, ändert sich ja nicht dadurch, dass es erreicht wird und nachträglich das Erreichen wieder in Frage gestellt wird – jedenfalls aber entsteht das gleiche Ziel wieder neu. In anderen Worten kann man von einem Erst-recht-Schluss reden: Wenn schon der Arbeitnehmer in seiner freien Verfügung über sein aktuelles Verdienst zu schützen ist,141 so muss er das erst recht in Bezug auf sein bisher verdientes und somit ggf. frei investiertes Arbeitsentgelt sein.142 Nochmals anders gewendet: Der Schutz des § 107 GewO könnte umgangen werden, sollte der Arbeitgeber zwar an den Inhalt der Norm hinsichtlich des aktuellen Gehalts gebunden sein, nicht aber im Hinblick auf die Vergangenheit. Weiter spielt es keine Rolle, dass bei einer rückwirkenden Änderung der bisherigen Entgeltumwandlung es nicht um eine Abkehr vom Arbeitsentgeltanspruch i. S. d. § 107 Abs. 1 GewO geht, sondern vielmehr um eine 140

Für die Einschlägigkeit des § 107 Abs. 1, 2 GewO, wenn es um die erstmalige Änderung eines Teils des Arbeitsentgelts weg von einer Geldschuld und hin zu einer umwandlungsfinanzierten Anwartschaft geht: BAG vom 17.2.1998 – 3 AZR 611/97 – Rn. 10: „(. . .) handelt es sich um mehr als um eine Lohnverwendungsabrede (. . .).“ 141 BAG vom 24.3.2009 – 9 AZR 733/07 – Rn. 12; BAG vom 17.2.2009 – 9 AZR 676/07 – Rn. 14; ErfK/Preis, § 107 GewO Rn. 3.; zur Vorgängernorm: BVerfG vom 24.2.1992 – 1 BvR 980/88 – Rn. 2. 142 Das widerspricht nicht der allgemeinen Feststellung des BAG, wonach auch ein nachträglicher Eingriff in die Höhe eines entstandenen und bereits abgewickelten Entgeltanspruchs grundsätzlich möglich ist (dazu: BAG vom 5.7.2006 – 4 AZR 381/05 – Rn. 76). Denn all das spielt im Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 Satz 1 GewO. Besonders ist hier aber, dass es nicht mehr um einen Eingriff in ein Arbeitsentgelt i. S. d. § 107 Abs. 1 GewO gehen würde, sondern um einen Eingriff in einen Sachbezug i. S. d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO. Und dort hat man sich zu vergegenwärtigen, dass die Reduzierung des Werts des Sachbezugs Einfluss auf den Charakter des Sachbezugs als Ganzes hat. Diese Änderung ist daher wiederum an § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO zu messen. Das gilt auch für die Entgeltumwandlung, bei der dem Arbeitnehmer bspw. durch eine Kürzung der erdienten Anwartschaft seine ursprüngliche Kalkulationsgrundlage, auf die er seine Entscheidung zur Entgeltumwandlung (statt zur Privatvorsorge) gestützt hat, nachträglich genommen werden würde. Der Schutz auch der Anwartschaftshöhe stellt keine Bevorzugung gegenüber dem nichtumwandelnden Arbeitnehmer dar. Denn auch der umwandelnde Arbeitnehmer bezieht den Großteil seines Arbeitsentgelts weiterhin „in bar“, also i. S. d. § 107 Abs. 1 GewO.

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Änderung einer bereits existierenden Abrede i. S. d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO, nachdem eine Entgeltumwandlung bereits existiert. Denn auch eine Änderung dieser Abrede muss sich erneut an denselben Maßstäben des § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO messen lassen. § 107 GewO ist nicht tarifdispositiv.143 Man kann daher § 107 GewO im vorliegenden Zusammenhang nicht mit dem Gedanken aushebeln, die Norm gelte nur für Arbeitsentgelt und die Tarifparteien hätten es in der Hand, festzulegen, was Arbeitsentgelt in dem Sinn sei und was nicht.144 Denn auch wenn man diesem Gedanken folgen möchte, kann er nur für die Zukunft gelten, also für noch auszuzahlendes (Arbeits-)Entgelt. Soweit es nämlich um die erste Schutzstufe geht, ist das betreffende Arbeitsentgelt bereits zur Auszahlung gelangt bzw. wurde es umgewandelt; und damit unterfällt es dem Anwendungsbereich des § 107 GewO. Ferner kann man § 107 GewO selbst dann nicht als gegenstandslos erachten, wenn man davon ausgeht, die Vereinbarung i. S. d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO würde genauso gut durch die Betriebs- und Tarifpartner abgeschlossen werden können.145 Das ist deswegen nicht möglich, weil § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO zum einen immer noch eine Ausnahme vom Grundsatz des § 107 Abs. 1 GewO bleibt und daher eng auszulegen ist. Eine Befugnis zur rückwirkenden Änderung der Entgeltabrede i. S. d. § 107 Abs. 1 GewO bzw. ihrer einmal bereits erfolgten Modifizierung i. S. d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO (es kam in der Vergangenheit ja bereits zur Entgeltumwandlung!) kann dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nicht entnommen werden. Zum anderen gilt dann unverändert das Günstigkeitsprinzip: Es ist nicht ersichtlich, dass § 107 Abs. 2 GewO Ausnahmen von ihm zu143 Däubler/Hensche, § 1 TVG Rn. 631; Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 311; zur Vorgängernorm: Sächsisches LAG vom 29.11.2007 – 8 Sa 230/07 – Rn. 79; Müller, DB 2000, 770 (772). Die fehlende Tarifdispositivität des § 107 Abs. 2 GewO ergibt sich ferner daraus, dass die Norm in der GewO nicht für entsprechend disponibel erklärt worden ist. Denn tarifdispositive Normen werden vom Gesetzgeber ausdrücklich als solche bezeichnet, das gilt jedenfalls bei jüngeren Gesetzen (Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 188; Kempen/Zachert/Kempen, Grundl. Rn. 292; Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn. 399). Die Gewerbeordnung wurde hinsichtlich ihrer arbeitsrechtlichen Regelungen erst im Jahr 2002 reformiert. Eine Regelung, wonach insbesondere § 107 GewO tarifdispositiv sein soll, findet sich in der Gewerbeordnung jedoch nicht. 144 Dazu: Däubler/Hensche, § 1 TVG Rn. 631. 145 Wegen der uneindeutigen Formulierung in seiner Reichweite unklar: BTDrucks. 14/8796, S. 25: „(. . .) (§ 107 Abs. 2 GewO) schließt Bestimmungen über die Gewährung von Sachbezügen in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen nicht aus (. . .).“ (Einfügung durch den Verfasser): Das kann auch nur diejenigen Leistungen meinen, die nicht im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Jedenfalls auszuschließen ist aber, dass § 107 Abs. 2 GewO zur Gänze tarifdispositiv ist. Dazu unter: Fn. 135 u. 136, S. 204.

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lassen wollte. Das bedeutet allerdings, dass ein nachträglicher, tariflicher Eingriff, der bisherige individualvertragliche Abreden verschlechtern soll, als Höchstarbeitsbedingung generell unwirksam ist. Zumindest aber bleibt er durch die günstigere individualvertragliche Regelung verdrängt, § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG. Schließlich und vor allem verlangt § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO neben der o. g. Vereinbarung entweder, dass der Sachbezug (bzw. seine Änderung) in der Eigenart des Arbeitsverhältnisses liegt. Das ist in Anbetracht der zu verändernden Entgeltumwandlung als Sachbezug wohl stets zu verneinen. Oder der Sachbezug muss im Interesse des einzelnen146 Arbeitnehmers sein. Gerade Letzteres schließt einen verschlechternden Eingriff aus. Genauso wenig können vor dem Hintergrund, dass eine Kollisionsnorm fehlt, betriebsrentenrechtliche Normen § 107 Abs. 1, 2 GewO in seiner Geltung für eine in der Vergangenheit bereits erfolgte Entgeltumwandlung beseitigen. So führt bereits § 17 Abs. 5 BetrAVG nicht weiter. Selbst wenn man die Bestimmung gegenüber § 107 GewO als Spezialnorm zu betrachten hat,147 kommt sie als Rechtfertigungsmöglichkeit für einen rückwirkenden Eingriff nicht in Betracht. Die Norm geht ihrem Wortlaut zufolge von der Entgeltumwandlung, nicht aber vom bereits umgewandelten Entgelt aus: „(. . .) kann (. . .) eine Entgeltumwandlung (. . .) vorgenommen werden (. . .).“

Zudem verfolgte der historische Gesetzgeber mit § 17 Abs. 5 BetrAVG nur den Zweck, den Tarifvorrang dort festzuschreiben, wo es um die „(. . .) Modifizierung (von) Entgeltansprüche(n) zu Gunsten des Erwerbs von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung (geht).“148

Der Gesetzgeber verfolgte also eine zukunftsbezogene Intention. Er hatte somit nicht den Willen, mit § 17 Abs. 5 BetrAVG eine Rechtfertigungsmöglichkeit für einen rückwirkenden Eingriff zu schaffen. Auch § 17 Abs. 3 Satz 1 u. 2 BetrAVG erlaubt nur Veränderungen, die erst in Zukunft erwerbbare Anwartschaften betreffen.149 Abgeleitet wird das aus dem Charakter des Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis, das ex nunc endet und in der Vergangenheit ausgetauschte Leistungen belässt.150 146

BT-Drucks 14/8796, S. 24. So wohl: Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 69; Wiedemann/Wank, Einl. Rn. 457. 148 BT-Drucks. 14/5150, S. 43; Ergänzungen und Hervorhebungen durch den Verfasser. 149 ErfK/Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 20; FS Schaub/Steinmeyer, S. 727 (732 f.). 150 ErfK/Steinmeyer, § 17 BetrAVG Rn. 20, unter Verweis auf a. a. O., Vorbem. Rn. 11 ff. 147

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Argumentieren lässt sich ferner mit dem Wortlaut dieser Ausnahmevorschrift, die eine rückwirkende Änderung der tarifdispositiven Bestimmungen nicht ausdrücklich erwähnt. Begründet werden kann die Zukunftsbezogenheit der Regelung aber auch damit, dass – erstens – § 1b Abs. 5 BetrAVG als nichttarifdispositive Norm festsetzt, dass eine erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft sofort unverfallbar ist. Zweitens bestimmt die ebenfalls nicht tarifdispositive Norm des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG, dass eine zum Entgelt wertgleiche Anwartschaft zu entstehen hat. Nimmt man beides zusammen, so muss dem Arbeitnehmer bei seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis stets diejenige erdiente umwandlungsfinanzierte und unverfallbare Anwartschaft in der Höhe zustehen, wie sie aus einer wertgleichen Umwandlung insgesamt hervorgeht. Anderenfalls könnte das Postulat der Wertgleichheit nachträglich ausgehöhlt werden. Das schließt zwischenzeitliche Eingriffe der Tarifvertragsparteien in die bereits erdiente Anwartschaftshöhe aus und begrenzt sogar die Rechtsfolgen des § 2 Abs. 5a, 5b BetrAVG.151 Die Tarifdispositivität von § 2 BetrAVG führt hier also nicht weiter. Veränderungen des sonstigen Inhalts der erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft scheitern daran, dass § 2 BetrAVG nach dem Wortlaut seiner Überschrift, aber auch nach seinem Regelungsinhalt einerseits nur die Anwartschaftshöhe zum Regelungsgegenstand hat, während andererseits die nichttarifdispositiven Normen der §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1b Abs. 5 BetrAVG sich auf die Anwartschaft als solche beziehen. Das schließt die Annahme aus, mit der Tarifdispositivität des § 2 BetrAVG sei zugleich der übrige Inhalt der erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft zur tariflichen Disposition gestellt. Ebenso wenig kann man einwenden, der Gesetzgeber habe doch in der Entwurfsbegründung zu § 1a BetrAVG ausdrücklich auf kollektivrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten des Entgeltumwandlungsvertrags hingewiesen.152 Denn auch dort geht es nur um die Gestaltung der fortan stattfindenden Entgeltumwandlung und nicht um nachträgliche Modifizierungen im Hinblick auf eine bereits vorgenommene Umwandlung.153 In der Begründung heißt es vielmehr an anderer Stelle: 151 Zu dem daraus resultierenden engen Verständnis der Bestimmungen in § 2 Abs. 5a, 5b BetrAVG unter: I.II.2.b)dd)(1)(d) „Exkurs: Weitere Überlegungen/Teilaspekte“ ab S. 211. 152 BT-Drucks. 14/4595, S. 67: „(. . .) Nach Absatz 1 soll sowohl auf individualrechtlicher Ebene zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber als auch in kollektivrechtlichen Vereinbarungen (Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge) die Möglichkeit bestehen, einen bestimmten Durchführungsweg für die betriebliche Altersversorgung zu wählen (. . .).“ 153 Freilich bleibt die Direktumwandlung dennoch aus den unter G.I.3.a) „Tarifliche Direktumwandlung“ ab S. 79 genannten Gründen problematisch. Man wird dieses gesetzgeberische Plädoyer für eine Kollektivierung der Entgeltumwandlung

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„(. . .) Die Regelung erlaubt es dem Arbeitnehmer, vom Arbeitgeber die Einrichtung einer betrieblichen Altersversorgung zu verlangen, soweit hierfür künftige Bestandteile des Arbeitsentgelts verwendet werden sollen (. . .).“154

Die in Betracht kommenden Vorschriften des Betriebsrentengesetzes sind demnach alle gegenwarts- oder zukunftsbezogen, ohne dabei, was vergangenheitsbezogene Regelungsfragen angeht, erkennbar abschließend gemeint zu sein. Damit verbleibt es bei der Geltung von § 107 Abs. 1, 2 GewO im vorgenannten Sinn. Diese gesetzliche Bestimmung schließt hier die im Übrigen grundsätzlich gegebene Möglichkeit der Tarifvertragsparteien aus, unter Beachtung des Vertrauensschutzes auch bereits in abgewickelte Ansprüche nachträglich ändernd eingreifen zu können.155 (c) Zwischenergebnis Grundgesetzliche Bestimmungen, vor allem aber § 107 Abs. 1, 2 GewO streiten dafür, auf der ersten Schutzstufe einen umfassenden Schutz anzunehmen. Danach ist nicht nur die erdiente Anwartschaftshöhe geschützt, sondern vielmehr die erdiente Anwartschaft in ihrer vereinbarten inhaltlichen Ausgestaltung insgesamt. Auf der ersten Schutzstufe sind Eingriffe der Tarifvertragsparteien ausgeschlossen.156 Ihre Höhe bestimmt sich nach § 2 BetrAVG.157 Soweit man allein auf § 107 Abs. 1, 2 GewO abstellt, ist zusätzlich bemerkenswert, dass der Schutz der ersten Stufe sich insoweit nicht aus einem absoluten Schutzgut herleitet. Vielmehr resultiert er aus einer Beschränkung der Handlungsmöglichkeiten (§ 107 Abs. 2 Satz 1 GewO). Insofern hat man dort die – mittelbare – Rechtsgrundlage für den Schutz der ersten Stufe zu suchen. Für die im Beispielsfall aufgrund des Betriebsübergangs auf den Erwerber übergehenden Arbeitsverhältnisse bedeutet dies, dass mindestens die bis dato umwandlungsfinanzierten Anwartschaften in ihren jeweiligen Höhen daher auf die kollektivvertragliche Entgeltumwandlung nach dem Opting-In- bzw. Opting-Out-Modell zu beziehen haben. 154 BT-Drucks. 14/4595, S. 6; Hervorhebungen durch den Verfasser. 155 Dazu unter: Fn. 137, S. 205. 156 Allenfalls krasse Ausnahmefälle könnten ein anderes Ergebnis u. U. denkbar sein lassen. Dogmatisch begründen ließe sich das dann möglicherweise mit der arbeitsvertraglichen Treue- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber. 157 Zu den m. E. einzunehmenden Einschränkungen bzgl. seiner Abs. 5a, 5b unter: I.II.2.b)dd)(1)(d) „Exkurs: Weitere Überlegungen/Teilaspekte“ ab S. 211.

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und in ihren jeweiligen sonstigen Inhalt aufrechtzuerhalten sind. Der Erwerber muss ihre Bedienung für den Versorgungsfall sicherstellen und hat zudem nicht die Möglichkeit, die Anwartschaften ohne den Willen der übergehenden, umwandelnden Arbeitnehmer in sein Versorgungssystem zu überführen. Aus Sicht des Erwerbers, der eine solche Überführung anstrebt, liegt damit der denkbar schlechteste Fall vor. (d) Exkurs: Weitere Überlegungen/Teilaspekte Gestützt wird das Ergebnis des Inhaltsschutzes für die bereits erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft auch durch Teilaspekte der vorstehenden Argumentation zu § 107 GewO sowie auf andere, jedoch etwas schwächere Argumente: In formaler Hinsicht ist die Geltung des Günstigkeitsprinzips zu unterstreichen: Es schließt verschlechternde Eingriffe in individualvertragliche Entgeltumwandlungen und hieraus entstandene Anwartschaften aus. Zu den individualvertraglichen Entgeltumwandlungen zählen zumindest das tarifliche Anspruchsmodell sowie das zweiseitige, tarifliche Opting-In-Modell i. e. S. Ein kollektiver Günstigkeitsvergleich scheint ausgeschlossen. Bei der Entgeltumwandlung, die an das arbeitsvertragliche Synallagma anknüpft, ist ein solcher Kollektivbezug nicht gegeben, wie er bei einer Gesamtzusage oder aber einer vertraglichen Einheitsregelung vorliegt. Die Aushebelung des Günstigkeitsprinzips über die Annahme einer „Tarifvertragsoffenheit“ (ähnlich der „Betriebsvereinbarungsoffenheit“)158 erscheint aus dem gleichen Grund bedenklich. Jedenfalls aber kann sie nicht generell, sondern nur im Einzelfall vorliegen. In materieller Hinsicht gilt: Soweit man der o. g.159 eigenen Überlegung zu § 17 Abs. 3 BetrAVG bezüglich des aus § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 i. V. m. § 1b Abs. 5 BetrAVG ableitbaren tariffesten Kerns einer umwandlungsfinanzierten Anwartschaft folgt, lässt sich auch aus ihr allein der Inhaltsschutz auf der ersten Stufe ableiten. Sie führt im Übrigen nicht dazu, dass die gesetzliche Anordnung der Tarifdispositivität der Bestimmungen in § 2 Abs. 5a, 5b BetrAVG160 hinfällig sein würde. Denn nach der hier vertretenen Auffassung ist zwar die Tarif158 Dazu unter: I.II.1.b) „Anwendungsbereich des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 191. 159 Dazu unter: I.II.2.b)dd)(1)(b) „Gewerbeordnung“ ab S. 205. 160 Dazu, dass die Bestimmungen in § 2 Abs. 5a, 5b BetrAVG ohnehin eng zu verstehen sind, wenn man von der Nichttarifdispositivität der §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1b BetrAVG ausgeht: Fn. 128, S. 201 und I.II.2.b)dd)(1)(b) „Gewerbeordnung“ ab S. 205.

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dispositivität dieser Regelungen im Hinblick auf die Entgeltumwandlung nicht nur für die Vergangenheit, sondern sogar für die Zukunft eingeschränkt: Auch für die Tarifvertragsparteien gilt nämlich: Das, was aus der wertgleichen Umwandlung hervorgeht und hervorgehen wird, wird stets sofort geschützt. Jedoch gilt § 2 Abs. 5a, 5b BetrAVG nicht nur für die Entgeltumwandlung, sondern bspw. wegen § 1 Abs. 2 Nr. 4 HS 2 BetrAVG auch für die Eigenbeitragszusage. Dort bleiben die Bestimmungen zur Gänze dispositiv. Denn § 1 Abs. 2 Nr. 4 HS 2 BetrAVG verweist zwar auf die für die Entgeltumwandlung geltenden Vorschriften. Jedoch wird die Eigenbeitragszusage dadurch noch nicht zur Entgeltumwandlung. Das Kriterium der Wertgleichheit, das bei der Entgeltumwandlung zur Einschränkung der Tarifdispositivität des § 2 Abs. 5a, 5b BetrAVG führt, gilt für die Eigenbeitragszusage nicht. Es wird durch den zweiten Halbsatz nicht in Bezug genommen. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG ist, wie gezeigt, nicht tarifdispositiv161 und somit für den gesamten Rechtsverkehr zwingend. Versteht man die in dieser Norm angeordnete Wertgleichheit nicht allein auf den absoluten versicherungsmathematischen Barwert, sondern relativ auf den einzelnen Arbeitnehmer bezogen (Stichwort: subjektive Wertungleichheit),162 so verstößt eine einschlägige, nachträgliche Änderung des Inhalts der erdienten Anwartschaft bereits gegen das Postulat der Wertgleichheit, ohne dass es hierfür einer Zusammenschau mit § 1b Abs. 5 BetrAVG bedürfen würde. Stellt man in gleicher Weise allein auf die ebenfalls nichttarifdispositive Bestimmung in § 1b Abs. 5 BetrAVG ab, so hat man dort zu beachten, dass die Norm für den Fall des Ausscheidens des Arbeitnehmers davon spricht, dass der Arbeitnehmer „seine Anwartschaft“ „behält“. Sofern es sich um eine mittelbare Versorgung handelt, wird dem Arbeitnehmer gar die Fortsetzung der Versicherung oder der Versorgung mit eigenen Beiträgen eingeräumt. Der Gesetzgeber sichert hier also zusätzlich die inhaltliche Ausgestaltung der Anwartschaft und nicht etwa nur deren als Barwert zu ermittelnde Höhe. Dabei ist dem Gesetzgeber die Differenzierung zwischen beidem sehr wohl deutlich, wie § 4 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG (Übernahme der Zusage) einerseits und § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BetrAVG („Übertragungswert“) andererseits zeigen.163 161

Dazu unter: F.II.3. „Wertgleichheit“ ab S. 63. Dazu unter: F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67. 163 § 4 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 BetrAVG konterkariert dabei nicht den aus § 107 Abs. 1, 2 GewO abgeleiteten Schutz vor Eingriffen in die erste Schutzstufe. Denn für die Herbeiführung der Rechtsfolgen der betriebsrentenrechtlichen Norm braucht es den Willen des Arbeitnehmers. Die Norm ist nur mit Wirkung ex nunc tarifdispositiv (dazu unter: Fn. 149, S. 208). Ein potentiell neu normierter Zwang eine er162

II. Schutz der Anwartschaft auf betriebliche Altersversorgung

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Die vorstehenden Argumente sprechen um ein weiteres dafür, dass die erste Schutzstufe nicht nur die Anwartschaftshöhe, sondern zusätzlich den übrigen Anwartschaftsinhalt schützt. Ein Eingriff hierin ist ausgeschlossen – selbst für die Tarifparteien. (2) Zweite Schutzstufe Was den Schutz der Anwartschaftshöhe angeht, schützt die zweite Schutzstufe für die Zukunft das Anwachsen der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft. Dabei entspricht die Höhe des Schutzes für die jeweils aus der Entgeltumwandlung hervorgehende (monatliche) Tranche der Höhe der erstmals aus der Entgeltumwandlung hervorgegangenen Tranche. Denn die zweite Schutzstufe soll die statische und nicht die dynamische Entwicklung schützen. Deswegen ist bei der zweiten Schutzstufe nicht auf eine womöglich zwischenzeitlich eingetretene Steigerung der Höhe der (monatlichen) Anwartschaftstranche abzustellen. Auch für die zweite Schutzstufe stellt sich die Frage, ob sie neben dem Schutz der Anwartschaftshöhe auch einen weitergehenden inhaltlichen Schutz gewährt. Hier wird folgende Überlegung relevant: Will der Arbeitgeber nachträglich und rückwirkend Zusageart und Durchführungsweg wechseln und hierfür den Barwert der bislang erdienten Anwartschaft mit sämtlichen Überschussanteilen in eine Beitragszusage mit Mindestleistung bei Durchführung über einen Pensionsfonds überführen, so würde die Entgeltumwandlung fortan einen spekulativeren Charakter gewinnen. Das kann den Interessen eines auf größtmögliche Sicherheit bedachten, umwandelnden Arbeitnehmer zuwiderlaufen. Die Umstellung des Durchführungswegs kann überdies zu einem unterschiedlichen Verlauf der Wertzuwächse führen.164 Auch hier würde also eine in der Vergangenheit liegende Kalkulation des Arbeitnehmers, die seiner Entscheidung zur Entgeltumwandlung zu Grunde liegt, durch ex nunc wirkende165 Maßnahmen des Arbeitgebers durchkreuzt – und zwar selbst dann, wenn der Barwert zum Stichtag der Überführung gewahrt bleibt. diente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft unter Beibehaltung des Übertragungswertes inhaltlich zu ändern, hätte in dem Sinn aber eine ex-tunc-Wirkung (so überhaupt der Zwang zu einer solchen Änderung selbst bei einer bloßen ex-nunc-Wirkung noch von dem durch die Tarifdispositivität des § 4 BetrAVG eingeräumten, tariflichen Handlungsspielraum liegen kann). Hinzukommt, dass nach dem im Haupttext soeben Dargestellten die nichttarifdispositive Norm des § 1b BetrAVG den Inhalt und nicht nur die Höhe der Anwartschaft schützt. 164 Dazu Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 45 ff. 165 Der Barwert mitsamt den Überschussanteilen wird ja in den anderen Durchführungsweg überführt.

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Der Unterschied zur klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung liegt nun darin, dass es hier nicht um eine Änderung einer vom Arbeitgeber gewährten zusätzlichen Leistung geht. Vielmehr wird eine Änderung in einem Bereich vorgenommen, in welchem der umwandelnde Arbeitnehmer – im Gegensatz zu seinen nicht umwandelnden Kollegen – ein finanzielles Opfer und damit auch ein Sonderopfer erbracht hat. Man kann es auch anders formulieren, indem man den Blick weg von dem durch die bisherige Entgeltumwandlung hingenommenen, aktuellen, finanziellen Einschnitt und hin zur künftigen Versorgungsleistung wendet: Erstens verliert die bislang vom Arbeitnehmer betriebene Investition aus seiner persönlichen Sicht heraus an Wert. Zweitens verliert sie auf der objektiven Ebene auch relativ an Wert; nämlich gegenüber den nicht umwandelnden, indessen aber privat vorsorgenden Kollegen: Zum einen gelten für diese unverändert dieselben Vertragsbedingungen der Privatvorsorge. Zum anderen haben sie auch nicht gestiegene Kosten für den Abschluss des privaten Versorgungsvertrags zu befürchten. Wohl aber hat das der betreffende Arbeitnehmer, sollte er nun die vorbeschriebene Änderung kompensieren wollen. Er muss, da zwischenzeitlich älter geworden, den versicherungsmathematisch bedingten, finanziellen Ausgleich für das zwischenzeitlich gestiegene Risiko des Eintritts eines der versicherten biometrischen Risiken tragen. Der Gedanke greift ebenso dort Platz, wo es um die ex nunc geltende Reduzierung oder Ausweitung der biometrischen Risiken geht. Der Arbeitnehmer kann, wenn er den bisherigen finanziellen Aufwand beibehält, nicht mehr denselben wirtschaftlichen Schutz gegenüber denjenigen biometrischen Risiken erreichen, wegen denen er ursprünglich mit der Entgeltumwandlung begonnen hat. Auch hier wird sein finanzielles (Sonder-)Opfer – seine bisherige Investition – aufs Ganze gesehen im Wert reduziert, trotzdem die Änderung nur ex nunc wirkt. Die Überlegung lässt sich genauso auf den Fall übertragen, in dem zwar Durchführungsweg und Zusageart beibehalten, jedoch die Umwandlungshöhe für die Zukunft reduziert werden soll. Auch hier ist eine Investition in der Vergangenheit in aller Regel getätigt, ein Sonderopfer bereits erbracht worden. Der Gedankengang gilt also in Anbetracht des Schutzes der Höhe des umzuwandelnden Entgelts gleichermaßen. Insgesamt hat man demnach für die zweite Schutzstufe von einem einheitlichen Schutz der Anwartschaft hinsichtlich ihrer Höhe und ihres Inhalts auszugehen. Eine Differenzierung ist hier nicht vorzunehmen. Jedoch hat man anderenorts abzugrenzen; nämlich bei der Frage des Eingriffs. Denkbar sind zunächst solche Eingriffe, die spezifisch auf eine Än-

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derung der Regelungen zur Entgeltumwandlung abzielen. Hier wird man in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen wohl nicht davon ausgehen können, dass ein nur sachlich-proportionaler Grund zur Rechtfertigung ausreicht. Indessen soll dieser Frage nicht weiter nachgegangen werden, denn für den Fortgang der vorliegenden Untersuchung bedeutsamer ist die zweite Kategorie von Eingriffen: Sie steht im Zusammenhang mit dem Wesen der Entgeltumwandlung als einem von einer anderen Rechtsgrundlage abhängigen Rechtsinstitut. Die Entgeltumwandlung kann nur im Rahmen der für das Entgelt gültigen Regelungen erfolgen. Daraus folgt, dass eine einschlägige Änderung der Entgeltregelungen automatisch auf die Entgeltumwandlung durchschlägt – egal, ob Letztere nun nach einer dynamischen oder aber statischen Formel erfolgt. Gedacht werden kann bspw. an die Streichung einer Entgeltart, aus der sich aber die Entgeltumwandlung allein speisen soll und bislang auch gespeist hat. Nimmt man den Gedanken der Akzessorietät ernst,166 so bedeutet das allgemein, dass die Umwandlung von künftigem Entgelt nicht stärker oder schwächer vor Eingriffen geschützt sein kann, als dies die Entgeltgrundlage ist. Für einen Eingriff bietet sich also entsprechend wenig Angriffsfläche, wenn eine statische, individualvertragliche Entgeltregelung besteht. Das lenkt den Blick auf einen im Rahmen dieser Arbeit wesentlichen Punkt, nämlich auf diejenige Konstellation, in der sich die Entgeltumwandlung nicht aus individualvertraglichem, sondern aus tarifvertraglich geregeltem Entgelt speist. Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer tarifliches Entgelt qua normativer Geltung oder aber (klein-)dynamischer Verweisung beanspruchen kann und daraus seine Entgeltumwandlung finanziert, ist klar – und muss dem Arbeitnehmer klar sein – dass das Risiko einer Entgeltreduzierung auf die Entgeltumwandlung durchschlägt. Nur weil ein Arbeitnehmer Entgelt umwandelt, kann er nicht darauf vertrauen, dass ihm allein deswegen das dazu erforderliche Entgelt stets zur Verfügung stehen wird. Anderenfalls würde der Arbeitnehmer nicht mehr Entgelt umwandeln lassen, sondern erhielte einen Vergütungsanspruch eigener Art, dessen Fortexistenz sich nach anderen Maßstäben beurteilen würde. Das würde sogar dazu führen, dass insoweit ein Sanierungstarifvertrag nicht mehr möglich wäre. Der Arbeitnehmer muss daher hier – wie sonst auch167 – mit der jederzeitigen Verschlechterung seines Tarifentgelts rechnen. Da aber der Arbeit166 Der Akzessorietät sollte auch das oben vorgeschlagene Modell zur Funktionsweise eine Entgeltumwandlung Rechnung tragen (D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46).

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I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

nehmer im Hinblick auf das Handeln der Tarifparteien somit ebenso wenig einen Vertrauensschutz genießt, was die Fortsetzung seiner bisherigen Entgeltumwandlung der Höhe nach anbetrifft, folgt daraus zwangsläufig, dass die Tarifparteien diesen Teil der Entgeltumwandlung – also die Höhe des monatlichen Betrags, der künftig umgewandelt werden können soll – auch in rentenrechtlich zulässiger Weise reduzieren können.168 Diese Überlegungen gelten auch für die Frage von Änderungen, die die Umwandlungsfestigkeit des Tarifentgelts i. S. d. § 17 Abs. 5 BetrAVG betreffen. Sollte man dem jedoch nicht folgen wollen, so wäre immerhin noch beachtlich, dass die Tarifvertragsparteien, die Rechtsgrundlage für ihr bisheriges, für jegliche Form der Entgeltumwandlung geöffnetes, tarifliches Entgelt aufheben und anstelle dessen ein neues Tarifentgelt gewähren können, das umwandlungsfest ist. Der Einfluss des Entgelts im Hinblick auf die Reichweite des Schutzes der zweiten Schutzstufe wird noch beachtlich werden.169 Worin der Schutz der zweiten Stufe seine Rechtsgrundlage genau findet, wird hier offengelassen. Sicher ist jedenfalls, dass mindestens die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit – unter Berücksichtigung der vorstehend aufgezeigten Besonderheit, nämlich der Akzessorietät der Entgeltumwandlung – zu beachten sind. Sie stehen schon hinter dem dreistufigen Schema zum Schutz einer arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft. Dagegen ist insbesondere die genaue Abgrenzung noch zu leisten, wo einerseits ein Verstoß gegen § 107 GewO vorliegt und wo andererseits der Arbeitgeber i. S. d. BetrAVG noch in zulässiger Weise die Entgeltumwandlung einseitig ex nunc gestalten kann. Dafür, dass § 107 GewO ex nunc wirkende Änderungen nicht beschränkt, spricht immerhin, dass die maßgeblichen betriebsrentenrechtlichen Regelungen hier170 einschlägig sind. Als leges speciales können sie § 107 GewO insoweit verdrängen. 167 Das ist Ausdruck des Ordnungsprinzips: BAG vom 24.9.2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 39; BAG vom 6.6.2007 – 4 AZR 534/06 – Rn. 23; BAG vom 23.11.1994 – 4 AZR 879/93 – Rn. 25. 168 Vorausgesetzt ist dabei in tarifrechtlicher Hinsicht natürlich, dass die Regelung zur Entgeltumwandlung dem tariflichen Zugriff unterliegt: nämlich entweder aufgrund kongruenter Tarifbindung oder aber aufgrund dynamischer Verweisung. 169 Dazu unter: K.II.2.a) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination“ ab S. 268. 170 Im Gegensatz zur ersten Schutzstufe. Dazu unter: I.II.2.b)dd)(1)(b) „Gewerbeordnung“ ab S. 205.

III. Ergebnis zur Modifikation des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

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Eins lässt sich ferner mit Sicherheit sagen: Die ex nunc wirkende Reduzierung der Umwandlungshöhe verstößt nicht gegen § 107 GewO. Denn sie bedeutet die teilweise Rückkehr zum Entgelt. (3) Dritte Schutzstufe Die dritte Schutzstufe ist nur bei einer dynamischen Umwandlungsformel, nicht aber bei einer statischen Formel möglich. Denn sie bezieht sich nur auf die Steigerung des künftig umzuwandelnden Entgeltbetrags. Hier ist der Gedanke beachtungswürdig, dass der Arbeitnehmer in der Regel keinen Anspruch auf seinen beruflichen Aufstieg und damit ebenso wenig einen Anspruch auf ein höheres Entgelt hat, das zu einer Steigerung der relativen Entgeltumwandlung [Umwandlung von z. B. 3% des Jahresgehalts („einfach-dynamische Formel“) oder zu einer höheren prozentualen Entgeltumwandlung bei höherem Jahresgehalt („doppelt-dynamische Formel“)] führen könnte. Erst recht hat er keinen Anspruch darauf, dass die Tarifvertragsparteien das Tarifentgelt erhöhen. Soweit ersichtlich, erscheint es also durchaus angebracht, jedenfalls sachlich-proportionale Gründe bereits für einen Eingriff ausreichen zu lassen. Zudem gilt hier gleichfalls, dass der Schutz der dritten Schutzstufe nicht weiterreichen kann als der für die Entgeltgrundlage geltende „Schutz“. Bei einer tariflichen Entgeltregelung muss der Arbeitnehmer demnach auch im Rahmen der dritten Schutzstufe mit einer jederzeitigen Verschlechterung des Tarifentgelts rechnen. Die Frage nach der Rechtsgrundlage für die dritte Schutzstufe sowie ihrem Inhaltsschutz wird im Rahmen der Arbeit offengelassen.

III. Ergebnis zur Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung Soweit auf die Rechtsgrundlage der Entgeltumwandlung – im Gegensatz zu der aus ihr hervorgehenden Anwartschaft abgestellt wird – gilt: Weder der Regelungszusammenhang der im Beispielsfall beschriebenen, tariflichen Veräußererregelung mit dem Entgeltumwandlungsvertrag noch der Umstand, dass es sich eben um eine Entgeltumwandlung handelt, führen im Hinblick auf § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zu Besonderheiten. Die nur normativ geltende, tarifliche Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung wird nach Betriebsübergang nicht perpetuiert. Die Rechtsfolgen des Satzes 3 bleiben unverändert (oben als dritter und vierter Fall bezeichnet).

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I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

Zum gleichen Ergebnis kommt es im zweiten Fall, in dem zwar die Entgeltumwandlungsregelung des Veräußerers vollständig im Entgeltumwandlungsvertrag enthalten und also auch für den Erwerber gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB beachtlich ist; in dem jedoch für den übergehenden Arbeitnehmer nach Betriebsübergang allein der Entgelttarifvertrag des Erwerbers einschlägig und dabei das Tarifentgelt im Hinblick auf die Veräußererumwandlung umwandlungsfest ist, § 17 Abs. 5 BetrAVG. Ohne Einfluss auf die Veräußererentgeltumwandlung bleibt der Betriebsübergang in der Sachverhaltskonstellation, in welcher der Entgeltumwandlungsvertrag eines nichtgewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmers den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers vollständig übernommen hat und zudem dessen Entgelttarif klein-dynamisch in Bezug genommen worden ist. Es gilt § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB (oben als erster Fall bezeichnet). Für die übrigen tariflichen Modelle zur Entgeltumwandlung ist kein Grund ersichtlich, der für ein hiervon abweichendes Ergebnis spräche. Zu unterscheiden ist von alldem die Frage nach dem Schutz der erdienten bzw. erdienbaren Anwartschaft; insbesondere, was ihren (un-)veränderlichen Inhalt angeht.171 Aus dem vom BAG entwickelten dreistufigen Prüfungsschema zum Schutz einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft sowie dem Gedanken von Reinecke, dass der Schutz der Entgeltumwandlung sich aus dem Gedanken des Entgeltschutzes zu speisen hat, lässt sich ein ebenfalls dreistufiges Prüfungsschema zum Schutz der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft entwickeln. Dabei bedeutet der Schutz der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft auf der ersten Schutzstufe den Schutz von deren Inhalt – und nicht etwa nur von deren Höhe. Ein Eingriff hierin erscheint weitestgehend ausgeschlossen. Das gilt selbst für die Tarifpartner. Die auf der ersten Stufe geschützte Anwartschaftshöhe ermittelt sich aus der entsprechenden Anwendung der für die Entgeltumwandlung geltenden Regelungen des § 2 BetrAVG. Auch die zweite Schutzstufe schützt nach hier vertretener Ansicht sowohl die Anwartschaftshöhe und -inhalt. Sie ist zukunftsbezogen und schützt das künftige Anwachsen der Anwartschaft aufgrund der monatlich anfallenden Tranchen. Dabei entspricht die Höhe des Schutzes für die jeweils aus der Entgeltumwandlung hervorgehende Tranche der Höhe der erstmals aus der 171 Dazu unter: I.II.2.b)dd) „Inhalt der Schutzstufen/Eingriffsmöglichkeiten“ ab S. 202.

III. Ergebnis zur Modifikation des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

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Entgeltumwandlung hervorgegangenen Tranche. Denn die zweite Schutzstufe soll die statische und nicht die dynamische Entwicklung schützen. Bezüglich eines Eingriffs in die zweite Schutzstufe hat man zu differenzieren. Grundsätzlich müssen für dessen Rechtfertigung wohl stärkere als nur sachlich-proportionale Gründe vorliegen. Jedoch – und vor allem – gilt ein anderes für einen entgeltbezogenen Eingriff: Die Entgeltumwandlung ist vom Entgelt abhängig. Ihr Schutz kann also, was die Entgeltseite angeht, nicht weiter reichen, als der Schutz der betreffenden Entgeltgrundlage. Die dritte Schutzstufe kann nur gegeben sein, soweit eine (einfach oder doppelt) dynamische Umwandlungsformel vorliegt. Hier reichen grundsätzlich sogar geringere als sachlich-proportionale Gründe für einen Eingriff aus. Insbesondere zu berücksichtigen hat man aber auch hier die Entgeltabhängigkeit, genauso wie auf der zweiten Schutzstufe. Übertragen auf den Beispielsfall bedeutet das: Im o. g.172 dritten Fall muss der Erwerber – trotzdem die bisherige Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung keine Geltung mehr haben kann – die entsprechend § 2 BetrAVG zu ermittelnde umwandlungsfinanzierte Anwartschaft des übergehenden Arbeitnehmers auch inhaltlich aufrechterhalten. Insbesondere Leistungsplanänderungen sind ihm verwehrt. Damit ist bereits deutlich, dass der Erwerber mit solchen Maßnahmen, die jedenfalls nicht auf den aktuellen Willen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen, sein Ziel der betriebsweiten Vereinheitlichung der entgeltumwandlungsfinanzierten Altersversorgung i. S. e. Totalablösung173 nicht erreichen kann. Dieser Befund hat Ausgangspunkt für die Untersuchung einer Lösungsmöglichkeit zu sein.174 Die o. g. Fälle eins und zwei175 sind bei der Suche nach einer solchen Lösung insoweit zu berücksichtigen, als dass hier ein zusätzlicher formaler Schutz besteht: (Kollektiv-)Vertragliche Veräußererregelungen zur Entgeltumwandlung bzw. zur diesbezüglichen Entgeltgrundlage gelten dort auch nach Betriebsübergang fort. Im letztgenannten Zusammenhang wird noch wichtig werden, dass die Tarifparteien auf der zweiten Schutzstufe zumindest die Höhe der monatlich fortlaufenden Entgeltumwandlung reduzieren können. 172 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 173 Zum Begriff: I.II.1.c) „Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 192. 174 Dazu unter: K. „Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage“ ab S. 224. 175 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160.

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I. Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

Soweit weiter oben176 die Frage nach einem potentiellen Schadensersatzanspruch gestellt wurde, ist nach alldem zu konstatieren, dass er insoweit nicht in Betracht kommt, inwieweit der rechtliche Schutz der ersten Schutzstufe greift. Die erste Schutzstufe verhindert bereits den Entfall der bislang erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft.177 Dort aber, wo die erste Schutzstufe tatsächlich beeinträchtigt worden ist, kann sie als Anknüpfungspunkt für einen sekundären Anspruch, nämlich einen Schadensersatzanspruch dienen. Diese Auswechslung der Rechtsgrundlage kann allerdings für die Anwartschaft keinen weitergehenden oder veränderten Schutz mit sich bringen.

176 Dazu unter: I.I.1.c) „Zwischenergebnis zum Regelungszusammenhang“ ab S. 179. 177 Zu der Frage, ob Maßnahmen der Kollektivparteien im Rahmen der im Folgenden vorgestellten Modelle (dazu unter: K. „Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage“ ab S. 224) einen Schadensersatzanspruch auslösen können, unter: K.III. „Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten betreffend die Überleitungsregelung“ ab S. 297.

III. Ergebnis zur Modifikation des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB

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Darstellung der Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz des Interesses des übergehenden Arbeitnehmers an der Fortsetzung der von ihm optierten Entgeltumwandlung (Vergleich mit dem Schutz bei einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft)

Rechtsgrundlagen der Entgeltumwandlung Keine Modifikation des § 613a I 3 BGB in seiner Wirkung auf die Rechtsgrundlagen der Veräußererumwandlung

(Umwandlungsfinanzierte) Anwartschaft

Sachlich – proportionaler Grund

Schutzstufenmodell bei einer durch Umwandlung von TV-Entgelt finanzierten Anwartschaft

Noch nicht erdiente, zeitabhängige Steigerungsbeträge

Bzgl. Schutz der Anwartschaftshöhe: Schutz nur des Umwandlungsfaktors Nur bei dynamischer Formel möglich Bei doppelt-dynamischer Formel ggf. weitere Abstufung, wenn oder solange das für den höheren Umwandlungsfaktor notwendige höhere Entgelt erzielt wird: Schutz des erstmals geltenden Umwandlungsfaktors (i. d. R. der niedrigere) ist dann stärker

Schutz nur der Anwartschaftshöhe

Dreistufiges Prüfungsschema des BAG bei einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft

Triftiger Grund i. d. R. § 613a BGB Erdiente Dynamik

Zwingender Grund

Bzgl. Schutz der Anwartschaftshöhe: Bei dynamischer Formel: Schutz nur des Umwandlungsfaktors und nur soweit, inwieweit seine Absenkung zu einer Unterschreitung der Höhe des erstmals umgewandelten Entgeltbetrags führen würde Bei statischer Formel: Schutz des statischen Umwandlungsbetrags

Erdiente Anwartschaft i. S. d. § 2 Abs. 1 BetrAVG

Erdiente Anwartschaft i. S. d. § 2 Abs. 5b, 5a, 2, 3 BetrAVG

Erweiternde oder verengende Ausnahmen sind möglich

Verengende Ausnahmen sind auf der ersten Schutzstufe nicht möglich

Keine Anwendung bei Handeln der TVP

Erste Schutzstufe findet bei Handeln der TVP Anwendung

Materiellrechtlicher Schutz Formalrechtlicher Schutz

Abbildung 8: Schutz der Entgeltumwandlung

Jedenfalls sachlichproportionaler Grund ausreichend Eingriff in Entgeltseite der künftigen Anwartschaft aber wg. Abhängigkeit der Entgeltumwandlung vom Entgelt ggf. leichter möglich Mehr als nur sachlichproportionaler Grund

Eingriff selbst für TVP nicht möglich

J. Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer Zeigt Vorstehendes, dass die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft jedenfalls im Betriebsübergang für den Erwerber problematisch werden kann, ist das unter umgekehrten Vorzeichen auch für den übergehenden Arbeitnehmer möglich. Ins Blickfeld gerät insoweit der o. g.1 zweite Fall: Die Entgeltumwandlungsregelung des Veräußerers besteht auch nach Betriebsübergang vollständig fort, bspw. gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Entgeltgrundlage des Veräußerers entfällt. Jedoch ist das Erwerberentgelt mit der Entgeltumwandlungsregelung kompatibel, etwa weil die Tarifparteien des Erwerbers und des tarifgebundenen Arbeitnehmers die Sperrwirkung des § 17 Abs. 5 BetrAVG ausdrücklich aufgehoben haben oder aber die Entgeltumwandlungsregelung genauso über ein außertarifliches Entgelt finanziert werden kann, das auch der Erwerber noch gewährt.2 Vor allem im ersten Beispiel des vorstehenden Absatzes besteht dann die Gefahr, dass sich der tarifliche Verdienst des Arbeitnehmers erheblich reduziert. Die starre Fortsetzung der bisherigen Entgeltumwandlung kann ihn also in einen aktuellen wirtschaftlichen Engpass führen. Er lässt es ihm nicht mehr zumutbar sein, die Entgeltumwandlung unverändert aufrechtzuerhalten. Vor dem Hintergrund will Nicolai dem Arbeitnehmer ein „außerordentliches Kündigungsrecht“ einräumen,3 ohne aber dessen dogmatische Herleitung näher zu erörtern. Sofern nicht ein vertragliches Rückkehrrecht ausbedungen wurde, räumen demgegenüber Hanau et al. dem Arbeitnehmer ein auf die Störung der Geschäftsgrundlage gestütztes Anpassungsrecht, § 313 BGB, ein.4 Sie schließen jedoch das Kündigungsrecht gem. § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB aus. Letzteres tun sie deswegen, weil sie der Ansicht sind, die Entgeltumwandlung sei Bestandteil des Arbeitsverhältnisses. Selbst wenn die vollständige Elimi1 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 2 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 290: Betriebsübergangsbedingter Wechsel der Anspruchsgrundlage des Entgelts schadet der Umwandlung nicht. 3 Nicolai, Kapitel 4 Rn. 123. 4 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 302 f.

J. Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung für den Arbeitnehmer

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nierung der Entgeltumwandlung angestrebt werde, müsse also eine Anpassung – nämlich des Arbeitsverhältnisses – angestrebt werden.5 Die Auffassung von Hanau et al. ist m. E. zutreffend. Das Bedürfnis des Arbeitnehmers, in einer wirtschaftlichen Zwangslage von der bislang durchgeführten Entgeltumwandlung für die Zukunft Abstand zu nehmen, ist unabweisbar. Die Entgeltregelung ist zudem auch Grundlage der Entgeltumwandlung. Diese kann ohne jene zwar existieren, nicht aber funktionieren. Allerdings besteht angesichts der hier vertretenen Ansicht zur dogmatischen Konstruktion der Entgeltumwandlung ein Unterschied zu der Auffassung von Hanau et al.: Die Entgeltumwandlungsvereinbarung führt nicht zu einer Änderung des Arbeitsverhältnisses selbst.6 In Anbetracht der Ausführungen zur Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 BGB bei der Untersuchung des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. (Stichwort: „Regelungszusammenhang“)7 ist zudem vorsorglich klarzustellen: Zum einen handelt es sich hier nicht um eine tarifspezifische, sondern um eine rentenrechtliche Fragestellung. Zum anderen besteht der wesentliche Unterschied darin, dass es oben um die Frage der Fortsetzung der Entgeltumwandlung geht. Hier dagegen geht es um dessen Beendigung bzw. Reduzierung und damit um eine (teilweise) Rückkehr zum Entgelt. Theoretisch möglich erscheint zuletzt eine condictio ob rem gem. § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB. Das setzt aber in tatsächlicher Hinsicht voraus, dass die Arbeitsvertragsparteien wenigstens konkludent eine entsprechende Zweckerreichungsabrede abgeschlossen haben. In rechtlicher Hinsicht ist zu bedenken, dass der Übergang von diesem Rechtsinstitut zur Störung der Geschäftsgrundlage fließend8 ist. Soweit beide Rechtsinstitute in Betracht kommen, genießt § 313 BGB nach Ansicht der Rechtsprechung9 wohl10 Vorrang.11

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Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 304. Dazu unter: D.II.3. „Eigener Vorschlag: Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag“ ab S. 46. 7 Dazu unter: G.II.3.a)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 92 und I.I.1.b)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 172. 8 Palandt/Grüneberg, § 313 BGB Rn. 15; MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 135; BeckOKBGB/Unberath, § 313 BGB Rn. 24; BeckOKBGB/Wendehorst, § 812 BGB Rn. 102. 9 BGH vom 17.6.1992 – XII ZR 253/90 – unter Ziff. 3. der Entscheidungsgründe; BGH vom 29.4.1982 – III ZR 154/80 – unter III. 4 der Entscheidungsgründe; BGH vom 17.1.1975 – V ZR 105/73 – unter II. der Entscheidungsgründe. 10 Nun aber: BGH vom 9.7.2008 – XII ZR 179/05 – Rn. 40. 11 Anderer Ansicht: MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 135 f. 6

K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage Der Erwerber hat das Interesse, die aufgrund des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers geschaffene Rechts- und Pflichtenlage gegenüber den auf ihn übergehenden Arbeitnehmern zu vereinheitlichen und an die in seinem Unternehmen geltende tarifliche Rechtslage heranzuführen.1 Angesichts der Untersuchungsergebnisse zu einer auf einen Tarifvertrag gestützten Entgeltumwandlung2 im Betriebsübergang wird deswegen im Nachstehenden der Frage nachgegangen, inwieweit der Erwerber sein Anliegen realisieren kann; inwieweit er also die Möglichkeit hat, einerseits eine wegen des Betriebsübergangs nicht mehr funktionierende, andererseits aber auch eine immer noch funktionierende Entgeltumwandlung i. S. d. Veräußerermodells an die bei ihm existierende Entgeltumwandlung heranzuführen. Klar ist, dass der Erwerber nicht mit jedem einzelnen der übergehenden Arbeitnehmer, die einen Entgeltumwandlungsvertrag geschlossen haben, eine einzelvertragliche Änderung vereinbaren können wird. Das gilt jedenfalls, wenn eine große Arbeitnehmerzahl mit Entgeltumwandlungsvertrag auf den Betriebserwerber übergeht. Man kann nicht davon ausgehen, dass alle betroffenen Arbeitnehmer auf ein Änderungsangebot des Erwerbers eingehen werden. Was Änderungskündigungen als Mittel zur Durchsetzung einer einheitlichen, vertraglichen Rechtslage anbetrifft, hat man zu beachten, dass dort das Kündigungsschutzgesetz und das Betriebsverfassungsgesetz höhere Anforderungen an eine solche Kündigung stellen.3 Ferner steht § 613a Abs. 4 1 Dazu unter: B. „Beispielsfall“ ab S. 27 und I.III. „Ergebnis zur Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 217. 2 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160 und I.III. „Ergebnis zur Modifikation der Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zum Schutz der vom übergehenden Arbeitnehmer optierten Entgeltumwandlung“ ab S. 217. 3 Zur Bestimmtheit des Änderungsangebots bspw.: BAG vom 15.1.2009 – 2 AZR 641/07 – Rn. 16; zur Darlegungslast einer Änderungskündigung zur Ver-

K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

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Satz 1 BGB gerade einer (Änderungs-)4Kündigung entgegen, die wegen des Betriebsübergangs erfolgt, also wesentlich durch ihn bedingt ist.5 Der Blick richtet sich damit auf eine kollektivvertragliche Überleitungsregelung. Sie setzt mehreres voraus: Erstens – Es muss sichergestellt sein, dass die Kollektivvertragsparteien auf Erwerberseite mit ihren Vereinbarungen alle gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehenden Arbeitsverhältnisse beeinflussen können. Schwierigkeiten bereitet hier, dass unterschiedliche Tarifvertragsparteien involviert sind. Gleiches gilt für die teils vorhandene und teils nicht vorhandene Tarifbindung der Arbeitnehmer. Hinzukommt das Problem der kleindynamischen Bezugnahmeklausel. Zweitens – Inhaltlich muss eine Überleitungsregelung einerseits die oben6 dargelegten schutzwürdigen Rechtspositionen der übergehenden Arbeitnehmer respektieren. Andererseits muss sie eine Überleitung hin zu dem bislang beim Erwerber etablierten, tarifvertraglichen Opting-In-Modell gewährleisten. Die Überleitungsregelung muss ferner sicherstellen, dass die bis dato unter dem Veräußerer praktizierte Entgeltumwandlung zuverlässig beendet wird. Hier ist vor allem die umwandlungsspezifische Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags in den Entgeltumwandlungsvertrag zu beachten. Drittens muss die Überleitungsregelung auch dafür Sorge tragen, dass der übergehende Arbeitnehmer nicht vermittels potentiell bestehender Sekundärrechte i. w. S. die Entgeltumwandlung nach dem Veräußerermodell wiederbeleben kann. Diese drei Punkte werden im Folgenden untersucht.

gütungsreduzierung bspw.: BAG vom 26.6.2008 – 2 AZR 139/07 – Rn. 20; zum Zusammenhang von Änderungsanlass und zulässiger Reichweite der Änderungen bspw.: BAG vom 26.3.2009 – 2 AZR 879/07 – Rn. 51 ff.; zum häufig gegebenen Zusammenhang der Änderungskündigung mit personellen Einzelmaßnahmen i. S. d. § 99 BetrVG bspw.: BAG vom 28.8.2008 – 2 AZR 967/06 – Rn. 32 ff. 4 AR-Blattei SD 500.1/Hergenröder, Rn. 630; MüKo/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 187; KR/Pfeiffer, § 613a BGB Rn. 182; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 153. 5 BAG vom 20.9.2006 – 6 AZR 249/05 – Rn. 28; BAG vom 27.10.2005 – 8 AZR 568/04 – Rn. 36; BAG vom 26.5.1983 – 2 AZR 477/81 – Rn. 31; BAG vom 31.1.1985 – 2 AZR 530/83 – Rn. 55 f. 6 Dazu unter: I.II.2.b)dd) „Inhalt der Schutzstufen/Eingriffsmöglichkeiten“ ab S. 202.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse Ausgegangen wird vom Beispielsfall der vorliegenden Arbeit. Jedoch werden zunächst die Besonderheiten der Entgeltumwandlung ausgeblendet. Sie spielen dort zunächst keine Rolle, wo es nur um die Frage der grundsätzlichen Beeinflussbarkeit sämtlicher übergehenden Arbeitsverhältnisse durch kollektivvertragliche Instrumente geht. Damit stellt sich folgender Sachverhalt zur Untersuchung: Im Betrieb eines Arbeitgebers (Veräußerer) gilt für gewerkschaftlich einschlägig organisierte Arbeitnehmer wegen kongruenter Tarifbindung ein mit der zuständigen Gewerkschaft abgeschlossenes Flächentarifvertragswerk (Veräußerertarifwerk). Für einige von ihnen, aber auch für andere, nicht gewerkschaftsangehörige Arbeitnehmer gilt das Veräußerertarifwerk zudem aufgrund einer in deren Arbeitsverträgen enthaltenen Verweisungsklausel. Die Verweisungsklausel ist in manchen Fällen klein-dynamisch abgefasst. In Weiteren groß-dynamisch. Der Veräußerer hat überdies mit einer Anzahl von neueingestellten Arbeitnehmern auch noch nach dem 1.1.2002 Arbeitsverträge abgeschlossen, die eine klein-dynamische Verweisungsklausel enthalten. Später geht ein Teil des Betriebs auf einen anderen Arbeitgeber (Erwerber) im Wege des rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs über. Der Erwerber ordnet den Betriebsteil sofort einem seiner Betriebe zu. Die Identität des aufnehmenden Betriebs bleibt erhalten. Es existiert dort ein Betriebsrat. Der Erwerber ist Mitglied in einem anderen Arbeitgeberverband als der Veräußerer. Für den Erwerber gilt daher ein anderes, jedoch mit derselben Gewerkschaft abgeschlossenes Flächentarifvertragswerk (Erwerbertarifwerk). Jedoch ist das Erwerbertarifwerk mit derselben Gewerkschaft, wie derjenigen auf Veräußererseite abgeschlossen. Sie ist insoweit gleichfalls tarifzuständig – und zwar ebenso nach Betriebsübergang. Nur wenige der bisherigen Arbeitnehmer des Veräußerers widersprechen dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse. Im Folgenden wird dieser Sachverhalt als modifizierter Beispielsfall bezeichnet.

1. Rechtlicher Befund Die Tarifbindung wird in § 3 Abs. 1 TVG normiert. Danach sind die Mitglieder der Tarifvertragsparteien und der Arbeitgeber, der selbst Partei des Tarifvertrags ist, tarifgebunden.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

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Der Erwerber im modifizierten Beispielsfall ist nicht an den Tarifvertrag des Veräußerers gebunden. Weder ist er Mitglied des maßgeblichen Arbeitgeberverbandes, noch selbst Partei des Veräußerertarifwerks. Nach Übergang und Eingliederung des Betriebsteils entfällt die normative Geltung des Veräußerertarifwerks. Vor dem Hintergrund der grundrechtlich geschützten Koalitionsfreiheit des Erwerbers kommt auch keine Nachbindung analog § 3 Abs. 3 TVG in Betracht.7 Es gelten vielmehr die auffangenden Bestimmungen des § 613a Abs. 1 Satz 2–4 BGB: Die relevanten Regelungen des Veräußerertarifwerks – bis dato normativ von außen auf das Arbeitsverhältnis eines bei der Veräußerergewerkschaft organisierten Arbeitnehmers des Veräußerers einwirkend – werden mit Betriebsteilübergang zum Inhalt des auf den Erwerber übergehenden Arbeitsverhältnisses, § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Rückausnahme des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB greift aber dort, wo ein bisheriger Arbeitnehmer des Veräußerers zugleich in der Veräußererund der Erwerbergewerkschaft organisiert ist oder seine Mitgliedschaft bei der Veräußerergewerkschaft gegen die bei der Erwerbergewerkschaft einwechselt bzw. – wie hier – Veräußerer- und Erwerbergewerkschaft identisch sind. Dann ist eine kongruente Tarifbindung sowohl des Arbeitnehmers als auch des Erwerbers an den Erwerbertarifvertrag hergestellt. Die kongruente Tarifbindung wird vom BAG wegen des Schutzes der individuellen Koalitionsfreiheit – diesmal des Arbeitnehmers – als eine Voraussetzung für die Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB verlangt.8 Im Erwerberbetrieb gibt es nach Eingliederung des Betriebsteils nun einerseits Belegschaftsangehörige, die normativ an das Erwerbertarifwerk gebunden sind – und zwar auch unter den übergegangenen Arbeitnehmern. Andererseits bestehen Arbeitsverhältnisse mit einem Teil der bisherigen Belegschaft des Veräußerers, in welchen das Veräußerertarifwerk nach der neueren Rechtsprechung des Vierten Senats des BAG nunmehr aufgrund der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel auf individualvertraglicher Ebene (dynamisch) fortwirkt – sofern es sich jedenfalls um Klauseln handelt, die nach dem 1.1.2002 vereinbart worden sind.9 Dabei hat man zu berücksichtigen, dass der Vierte Senat mit dem Argument der Wortlautauslegung nicht nur eine potentiell fehlende Tarifbindung ersetzt, sondern es auch zulässt, dass mit der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel Teile des im Tarifvertrag festgelegten, tariflichen Geltungsbereiches überspielt werden.10 7 MüKo/Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 131; Wiedemann/Oetker, § 3 TVG Rn. 226 u. 210 m. w. N.; ErfK/Preis, § 613a BGB Rn. 112. 8 BAG vom 4.6.2008 – 4 AZR 308/07 – Rn. 38; BAG vom 21.2.2001 – 4 AZR 18/00 – Rn. 70. 9 Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Hierdurch ist der Erwerber in der misslichen Lage, für den Teil der Arbeitnehmer, der bislang schon dem Erwerberbetrieb angehörte und jedenfalls gewerkschaftlich einschlägig organisiert ist, das Erwerbertarifwerk anwenden zu müssen. Für die übergehenden Arbeitnehmer des Betriebsteils, in dessen Arbeitsverhältnis eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel enthalten ist, gilt dagegen ganz oder teilweise (je nach Tarifbindung an das Erwerbertarifwerk und Günstigkeit)11 das bisherige Veräußerertarifwerk. Zusammengefasst bedeutet das: Im Erwerberbetrieb gelten nach Betriebsübergang weder einheitliche noch einheitlich abänderbare Arbeitsbedingungen.

2. Denkbare Lösungsansätze Ein rein tarifvertraglicher Ansatz scheitert nach Obengenanntem.12 Zwar steht zunächst die Überlegung im Raum, dass generell das Erwerbertarifwerk dasjenige des Veräußerers gem. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ablösen kann. Mit einem Überleitungstarifvertrag zwischen den Tarifparteien des Erwerbers ist es demnach möglich, all diejenigen übergehenden Arbeitsverhältnisse zu erfassen und an das Erwerbertarifwerk hinzuführen, für die bereits vor Betriebsteilübergang eine normative Tarifbindung gem. § 3 Abs. 1 TVG an das Veräußerertarifwerk bestand. Auch kann mit dem Überleitungstarifvertrag der Inhalt solcher, auf Erwerber wechselnder Arbeitsverhältnisse beeinflusst werden, für die eine große dynamische Bezugnahmeklausel vereinbart worden ist. Anders aber sieht es bei denjenigen übergegangenen Arbeitsverhältnissen aus, für die eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel gilt. Für sie führt der Überleitungstarifvertrag entweder zu keiner Änderung – nämlich dann, wenn der Arbeitnehmer kein Gewerkschaftsmitglied und also nicht organisiert ist; oder es kommt für den Fall bestehender Tarifbindung gem. § 3 Abs. 1 TVG dazu, dass normativ der Überleitungstarifvertrag gilt und schuldrechtlich, qua Inbezugnahme, das Veräußerertarifwerk. Dann findet zwischen beiden Regelungswerken insbesondere das Günstigkeitsprinzip Anwendung.13 Ferner bringt es jedenfalls praktisch nichts, wenn die Tarifparteien des Veräußerers noch vor Übergang des Betriebsteils die Geltung ihres Tarifwerks für ebendiesen Betriebsteil aufheben und die Nachwirkung ausschlie10 BAG vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – Rn. 21; BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 17; BAG vom 25.9.2002 – 4 AZR 294/01 – Rn. 15 ff. 11 BAG vom 22.4.2009 – 4 AZR 100/08 – Rn. 28; BAG vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – Rn. 34; BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 20. 12 Dazu unter: K.I.1. „Rechtlicher Befund“ ab S. 226. 13 Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

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ßen. Zwar ist dann womöglich das Problem der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel eliminiert: Ihre Verweisung nimmt Bezug auf das Veräußerertarifwerk und dieses ordnet nunmehr seine nachwirkungslose Nichtgeltung für den für den Betriebsübergang vorgesehenen Betriebsteil an.14 Jedoch bleibt mindestens eine Schwierigkeit: Für den Nichtorganisierten, in dessen Arbeitsvertrag eine Bezugnahmeklausel enthalten ist, gilt immer noch nicht das Erwerbertarifwerk. Das Problem, dass unterschiedliche vertragliche Regelungssysteme innerhalb der Belegschaft des Erwerberbetriebs nach Inkorporation des Betriebsteils gelten können, ist damit nicht gelöst. Auf betriebsverfassungsrechtlicher Ebene ist die sog. Über-Kreuz-Ablösung anzusiedeln. Bei ihr sollen die gemäß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB transformierten tarifvertraglichen Bestimmungen – vorliegend des Veräußerertarifvertrags – durch eine anschließende Betriebsvereinbarung gemäß § 613a Abs. 1 S. 3 BGB kollektivrechtlich abgelöst werden. Das BAG hat dem Lösungsansatz allerdings eine Absage erteilt, soweit es jedenfalls um eine Verschlechterung von bis dato tariflich geregelten Arbeitsbedingungen geht. Ein solches Verständnis des Zusammenhangs von Satz 2 einerseits und Satz 3 des § 613a Abs. 1 BGB andererseits würde den Betriebspartnern die Möglichkeit geben, bei einem Betriebsübergang den tariflich gewährten Besitzstand abzuschmelzen. Das würde außerhalb des Betriebsübergangs gegen § 4 Abs. 3 TVG und im Übrigen gegen die § 613a Abs. 1 BGB zugrunde liegende Richtlinie in Art. 3 Abs. 3 RL 2001/23/EG verstoßen.15 Ein individualvertraglicher Lösungsansatz zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im Erwerberbetrieb nach Eingliederung des Betriebsteils hat von vornherein mit erheblichen Problemen zu kämpfen. Wie erwähnt, bedarf es erstens immer des Einvernehmens mindestens all derjenigen Arbeitnehmer, die an die für den übrigen Teil der Belegschaft geltenden Arbeitsbedingungen herangeführt werden sollen – gleich, ob man den Weg der schlichten Änderungsvereinbarung bzw. der Änderungskündigung beschreiten will;16 oder ob man einen Vertrag jeweils zugunsten der betreffenden Arbeitnehmer und geschlossen beispielsweise zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer17 in Erwägung zieht Zweitens sind stets und gerade für die andersorganisierten, ehemaligen Arbeitnehmer des Veräußerers die Einschränkungen des § 613a Abs. 1 14 Dazu aber unter K.I.4.a) „Erste Stufe: Nachwirkungslose Aufhebung des Veräußerertarifwerks im Hinblick auf den übergehenden Betriebsteil“ ab S. 234. 15 BAG vom 13.11.2007 – 3 AZR 191/06 – Rn. 30; BAG vom 6.11.2007 – 1 AZR 862/06 – Rn. 32 ff. 16 Dazu bereits unter: K. „Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage“ ab S. 224. 17 Zum Vertrag zugunsten Dritter: BAG vom 20.4.2005 – 4 AZR 292/04.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Satz 4 BGB zu beachten. Es kommt grundsätzlich nur eine sofortige Angleichung an den Tarifvertrag in Betracht, der nach Übergang im Betrieb gelten kann. Eine zeitlich gestufte Überleitung schließt das aus. Eine Ausnahme im ersten Jahr nach dem Betriebsteilübergang ist allein ab dem Zeitpunkt möglich, ab dem der bisherige Tarifvertrag, hier der Veräußerertarifvertrag bzw. das Veräußerertarifwerk, nicht mehr gilt. Auch eine weitere individualvertragliche Überlegung scheitert: Zwar kann die Bezugnahmeklausel in den mit dem Veräußerer abgeschlossenen Arbeitsverträgen womöglich als vertragliche Einheitsregelung betrachtet werden. Für solche hat der Große Senat des BAG in seiner Entscheidung vom 16.9.198618 eine Ablösung durch Betriebsvereinbarung dann vorgesehen, wenn nach Durchführung eines sog. kollektiven Günstigkeitsvergleichs feststeht, dass sich der Besitzstand der hiervon betroffenen Belegschaft insgesamt nicht reduziert. Damit sind die Grenzen eines solchen Ansatzes für die Lösung der vorliegenden Problematik aber bereits aufgezeigt: Welche Belegschaft stellt nach Übergang und Eingliederung des Betriebsteils das sog. genus proximum dar, also die Bezugsgröße, innerhalb der differenziert wird? Weiter: Wie ist damit umzugehen, dass der Günstigkeitsvergleich mit Blick auf die einzelnen Regelungsgegenstände in Form des sog. Sachgruppenvergleichs durchzuführen ist? Es kommt hinzu, dass eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen bei diesem Ansatz nicht möglich und also der Handlungsspielraum von vornherein begrenzt ist. Zuletzt ist auch zu bedenken, dass der Große Senat des BAG den kollektiven Günstigkeitsvergleich als Gegenstück zu einer freiwilligen Sozialleistung des Arbeitgebers an die Belegschaft entwickelt hat. Es liege insoweit ein Verteilungsplan zugrunde, der nur dann zutreffend erfasst werde, wenn man nicht nur das einzelne Arbeitsverhältnis betrachte, sondern die gesamte begünstigte Belegschaft als Kollektiv. Deswegen müsse man auch auf das Kollektiv und nicht auf den einzelnen Arbeitnehmer abstellen, wenn man beurteilen wolle, ob eine Verschlechterung vorliege oder nicht. Dieser Gedanke lässt sich nicht zur Lösung des vorliegenden Problems heranziehen. Denn es mag zwar sein, dass in der Aufstellung von Einheitsarbeitsbedingungen qua Bezugnahmeklausel ein einheitlicher Zweck des Arbeitgebers liegt. Jedoch ist dieser einheitliche Zweck über das Austauschverhältnis jedes einzelnen Arbeitsvertrags mit den individuellen und also sehr unterschiedlichen Interessen der Arbeitnehmer verknüpft. Gerade diese Verknüpfung, die den Unterschied zur freiwilligen Sozialleistung ausmacht,19 macht die Anwendung des kollektiven Günstigkeitsprinzips hier unmöglich. 18

BAG vom 16.9.1986 – GS 1/82 – Rn. 71 ff. u. 83.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

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Vor allem aber müssen solche kombinierten Lösungsversuche scheitern, bei denen ein einziger Überleitungstarifvertrag unter Beteiligung der Tarifvertragsparteien auf Veräußerer- und Erwerberseite geschlossen wurde. Denn soweit der Übergang des Betriebsteils zu einem Wechsel der Tarifzuständigkeit führt, ist die ausgewechselte Veräußerertarifpartei nicht regelungskompetent, was die tarifliche Rechtslage nach Betriebsübergang angeht; die einwechselnde Tarifpartei ist demgegenüber tarifunzuständig, was die Zeit vor Betriebsübergang betrifft.20 Eine Tarifzuständigkeitsauswechslung ist aber im modifizierten Beispielsfall21 nicht ausschließbar. Keiner der vorstehend geschilderten Lösungsversuche eignet sich also, um das Ziel des Erwerbers zu erreichen.

3. Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz Dem22 Erwerber steht allerdings eine rechtliche Möglichkeit offen, wenn die Tarif- und Betriebspartner auf Veräußerer- und Erwerberseite einen inhaltlichen Konsens mitzutragen bereit sind – nämlich über die Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen im Erwerberbetrieb für die Zeit nach Übergang und Eingliederung des Betriebsteils. Tatsächlich wird eine solche Einigung meist die stufenweise Heranführung der bislang für den Betriebsteil geltenden tariflichen Arbeitsbedingungen des Veräußerers an den Erwerbertarifvertrag vorsehen, also eine sog. Überleitung. Ein inhaltlicher Konsens über den Inhalt einer solchen Überleitungsregelung wird in der Praxis oft23 erreicht. Rechtlich möglich ist damit Folgendes: Erste Stufe: Der Veräußerer oder der hinter ihm stehende Arbeitgeberverband vereinbart mit der Veräußerergewerkschaft per Haus- oder per firmenbezogenen Verbandstarifvertrag noch vor Betriebsteilübergang die Herausnahme des Betriebsteils aus dem Geltungsbereich des bisherigen Veräuße19 BAG vom 27.9.2007 – 6 AZR 975/06 – Rn. 20; BAG vom 25.4.2007 – 5 AZR 627/06 – Rn. 23; BAG vom 17.4.1996 – 10 AZR 558/95 – Rn. 54 ff.; BAG vom 12.6.1975 – 3 ABR 13/74 – Rn. 21; Richardi/Richardi, § 87 BetrVG Rn. 832 f. 20 Löwisch/Rieble, § 3 TVG Rn. 222 und § 1 TVG Rn. 195; zur Nichtigkeit eines durch eine tarifunzuständige Gewerkschaft abgeschlossenen Tarifvertrags: BAG vom 15.11.2006 – 10 AZR 665/05 – Rn. 26; BAG vom 14.11.2001 – 10 AZR 76/01 – Rn. 15. 21 Dazu unter: K.I. „Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse“ ab S. 226. 22 Dazu auch: FS Buchner/Schmitt-Rolfes, S. 817 (820 – 826) (unter Mitwirkung des Verfassers). 23 Löwisch/Rieble, § 3 TVG Rn. 221.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

rertarifvertrags. Zusätzlich schließen die Parteien im selben Tarifvertrag die Nachwirkung i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG des bisherigen Veräußerertarifvertrags aus. Wirken soll die tarifliche Vereinbarung (neuer Veräußerertarifvertrag) ab der letzten logischen Sekunde vor Übergang der Arbeitsverhältnisse. Damit endet der bisherige Veräußerertarifvertrag ohne Nachwirkung für die im Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer, die der Veräußerergewerkschaft angehören. Eine Transformation des bisherigen Veräußerertarifvertrags i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB findet nicht statt. In normativer Hinsicht geht das Arbeitsverhältnis also ohne die Belastung einer (transformierten) tarifvertraglichen Veräußererregelung über. Auch auf individualvertraglicher Ebene ist die Problematik der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel einer Lösung zugeführt: Denn gemäß der neueren Rechtsprechung des Vierten Senats wird der Arbeitsvertrag, der eine klein-dynamische Verweisungsklausel enthält, eng an das zwischen der Veräußerergewerkschaft und dem Veräußerer (bzw. dem hinter ihm stehenden Arbeitgeberverband) vereinbarte Tarifvertragswerk in seiner jeweils geltenden Fassung gekoppelt. Wie später noch zu zeigen sein wird,24 wird dabei in der Regel das gesamte, einschlägige Tarifvertragswerk in Bezug genommen. Entsprechend geht die Wirkung der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel nunmehr ins Leere: Es wird eben auch der aktuelle Geltungsbereich des so veränderten, bisherigen Veräußerertarifvertrags durch sie in Bezug genommen. In diesem ist der Betriebsteil nicht mehr enthalten. Das gilt trotz der oben25 erwähnten Rechtsprechung des BAG, wonach die Bezugnahmeklausel Teile des Geltungsbereichs überspielen kann. Zweite Stufe: Der Erwerber oder der hinter ihm stehende Arbeitgeberverband vereinbart mit der Erwerbergewerkschaft (per Haus- oder) per firmenbezogenen Verbandstarifvertrag dasjenige, was zuvor als allgemeiner Konsens (s. o.) im Hinblick auf die für den Erwerberbetrieb ab Übergang der Arbeitsverhältnisse geltenden Normen gefunden worden ist (neuer Erwerbertarifvertrag). Die Erwerbergewerkschaft ist vorliegend mit der Veräußerergewerkschaft identisch. Für die im Betriebsteil beschäftigten und in ebendieser Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer ist damit bereits die Anpassung auf normativer Ebene erreicht und künftighin eine leichtere Modifizierbarkeit per Tarifvertrag möglich.26 24 Dazu unter: K.I.4.a)bb)(1)(a) „Auswirkung der tariflichen Änderung auf das Arbeitsverhältnis“ ab S. 242. 25 Dazu unter: K.I.1. „Rechtlicher Befund“ ab S. 226. 26 Auch gelten schon die im neuen Erwerbertarifvertrag vereinbarten betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen. Sie setzen nur die Tarifgebundenheit des Arbeitgebers voraus, § 3 Abs. 2 TVG.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

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In praktischer Hinsicht wird man im Rahmen der Überleitung davon ausgehen müssen, dass der neue Erwerbertarifvertrag für die bislang im Erwerberbetrieb Beschäftigten die Fortschreibung der Regelungen des bisherigen Erwerbertarifvertrags vorsehen wird. Für die bis dato im Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer wird er zeitlich gestufte Abweichungen hiervon vornehmen. Möglich ist aber auch, dass der neue Erwerbertarifvertrag sich vom Geltungsbereich her nur auf die übergehenden Arbeitnehmer beschränken und für deren Arbeitsverhältnisse die sukzessive Angleichung an den bisherigen Erwerbertarifvertrag durchführen wird. Dritte Stufe: Im neuen Erwerbertarifvertrag wird zusätzlich eine Öffnungsklausel i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG eingefügt: Den zuständigen Betriebspartnern – hier dem Erwerber und dem Betriebsrat des Erwerberbetriebs – wird erlaubt, den neuen Erwerbertarifvertrag als Betriebsvereinbarung zu übernehmen (Betriebsvereinbarung). Die Betriebsvereinbarung soll nach dem Willen der Parteien des Erwerbertarifvertrags entweder für die mit dem Betriebsteil übergehenden Arbeitsverhältnisse gelten können oder für den gesamten späteren Erwerberbetrieb – je nachdem, ob die Tarifpartner eine betriebseinheitliche tarifliche Regelung gefunden haben oder nur eine tarifliche Sonderregelung für die übergehenden Arbeitnehmer. Letzteres ist in der Praxis der häufigere Fall. Von der Betriebsvereinbarung werden mindestens die tariflichen Normen übernommen, die den wesentlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses ausmachen und aufgrund der Überleitung jeweils aktuell gültig sind bzw. gültig werden. Die Tarifvertragsparteien können den Betriebspartnern im Rahmen des mit allen Beteiligten gefundenen Konsenses auch eigene Regelungsspielräume gewähren. Damit gilt der wesentliche Inhalt des neuen Erwerbertarifvertrags nicht nur für die entsprechend gewerkschaftlich Organisierten (bzw. über einschlägige Bezugnahmeklauseln auch für gewerkschaftlich Nichtorganisierte). Er gilt vielmehr für alle übergehenden Arbeitnehmer. Denn eine Betriebsvereinbarung knüpft nicht an die Gewerkschafts-, sondern an der Betriebs- bzw. Betriebsteilzugehörigkeit an. Soweit also die Betriebsparteien die tariflich eingeräumten Regelungsspielräume genutzt haben, gilt dann zum einen eine betriebs(teil)weit oder gar unternehmensweit27 einheitliche Regelung, die zum anderen mit Willen der Tarifparteien des Erwerbers gedeckt ist. 27 Sofern es sich um ein Ein-Betrieb-Unternehmen handelt, oder aber der Arbeitgeber mit dem Gesamtbetriebsrat eine unternehmenseinheitliche Regelung getroffen hat. Denkbar ist auch eine konzernweite Betriebsvereinbarung mit dem Konzernbetriebsrat, soweit dies jeweils von den Tarifparteien des Erwerbers erlaubt ist.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Durch die Stufen 1–3 kann gerade im Hinblick auf die essentialia negotii der Arbeitsverhältnisse eine betriebseinheitliche und -gerechte Regelung im Erwerberbetrieb erreicht werden; und zwar für die Zeit nach Eingliederung des Betriebsteils. Erfasst sind dann wegen der betriebsweiten Geltung der Betriebsvereinbarung alle im Erwerberbetrieb nach Betriebsübergang Beschäftigten – auch alle Nichtorganisierten.

4. Rechtliche Aspekte des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes Gegenüber jeder der drei vorgenannten Stufen sind rechtliche Einwände denkbar. Sie, wie auch weitere Optionen zur inhaltlichen Ausgestaltung der Stufen eins28 und zwei29 werden nachfolgend untersucht: a) Erste Stufe: Nachwirkungslose Aufhebung des Veräußerertarifwerks im Hinblick auf den übergehenden Betriebsteil Die Wirksamkeit und die Wirkung des aufhebenden Tarifvertrags sind in zweifacher Weise näher zu betrachten. Denn zum einen gilt der Aufhebungstarifvertrag normativ für die Arbeitsverhältnisse der tarifgebundenen Arbeitnehmer. Zum anderen soll er auch im Hinblick auf die klein-dynamische Bezugnahmeklausel diejenige Wirkung entfalten, dass die durch die Klausel vorgenommene Verweisung leerläuft. aa) Beseitigung der Rechtswirkung des normativ geltenden Veräußerertarifwerks Hier richtet sich der Blick auf die Tarifzuständigkeit und -verantwortung der Veräußerertarifparteien, den Geltungsbereich und den Regelungsinhalt des aufhebenden Tarifvertrags. Ebenso richtet er sich auf die Vereinbarkeit dieses Tarifvertrages mit höherrangigem Recht, also mit der Betriebsübergangsrichtlinie, RL 2001/23/EG, und mit § 613a Abs. 1 BGB.

28

Dazu unter: K.I.4.a)aa) „Beseitigung der Rechtswirkung des normativ geltenden Veräußerertarifwerks“ ab S. 234. 29 Dazu unter: K.I.4.b) „Zweite Stufe: Abschluss des Überleitungstarifvertrags durch die Tarifparteien des Erwerbers“ ab S. 251.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

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(1) Tarifvertragsparteien Die Tarifzuständigkeit und -verantwortung der Veräußerertarifparteien ist im Hinblick darauf untersuchbar, dass tarifliche Änderungen auf Veräußererseite vorgenommen werden, die mit dem Betriebsübergang zusammenhängen. Im Raum steht hier eine mögliche Überschreitung der Kompetenzen zur Rechtssetzung seitens der Veräußerertarifparteien. (a) Tarifzuständigkeit Die Tarifzuständigkeit insbesondere des Arbeitgeberverbandes des Veräußerers ist indessen gegeben. Das gilt selbst dann, wenn der Betriebsteilübergang des modifizierten Beispielfalls30 zu einem Tarifzuständigkeitswechsel führen sollte. Denn der Arbeitgeberverband des Veräußerers trifft mit dem Abschluss des neuen Veräußerertarifvertrags nicht etwa eine normative Regelung, die die Arbeitsverhältnisse der tarifunterworfenen Arbeitnehmer inhaltlich für die Zukunft regeln soll. Vielmehr reduziert der neue Veräußerertarifvertrag den Geltungsbereich des bisherigen Veräußerertarifvertrags. Der Arbeitgeberverband des Veräußerers handelt demnach erst recht in seinem tariflichen Zuständigkeitsbereich. Ebenso handelt der Veräußerer, der einen bis dato bestehenden Firmentarifvertrag im Einvernehmen mit der Gewerkschaft aufhebt, in seinem Tarifzuständigkeitsbereich, § 2 Abs. 1 TVG.31 Auch er wickelt nur die Folge aus seiner ausgeübten Normsetzungsbefugnis ab, wenn er den bis dato geltenden Firmentarifvertrag nachwirkungslos eliminiert. (b) Tarifverantwortung Soweit man eine „Tarifverantwortung“ der Tarifparteien postulieren mag,32 gilt Entsprechendes. Zwar besteht die vorgeschlagene Lösung insgesamt aus drei vertraglichen Regelungen, die erst zusammen ein sinnhaftes Ganzes ergeben, nämlich dem neuen Veräußerer-, dem neuen Erwerbertarifvertrag und der Betriebsvereinbarung. Die Vereinbarungen hängen also inhaltlich jeweils voneinander ab. Dabei können sie insbesondere nicht allein mit dem Veräußerer oder dem Arbeitgeberverband des Veräußerers wirksam bzw. sinnvoll abgeschlossen werden (zu denken ist hier an eine fehlende Tarifzuständigkeit für den Erwerberbetrieb, im Übrigen gibt es im Betriebs30 31 32

Dazu unter: K.I. „Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse“ ab S. 226. Löwisch/Rieble, § 2 TVG Rn. 161. Sie fordern Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 169 f. u. § 3 TVG Rn. 222.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

teil und im Erwerberbetrieb auch Nichtorganisierte). Der Veräußerer bzw. sein Arbeitgeberverband sind demnach auf die Mitwirkung gerade (des Arbeitgeberverbandes) des Erwerbers angewiesen. Jedoch bedeutet dies noch nicht, dass der Veräußerer oder sein Verband ihrer „Tarifverantwortung“ nicht gerecht geworden wären. Dies wäre nämlich erst dann der Fall, wenn ein Dritter, hier z. B. der Arbeitgeberverband des Erwerbers einen Rechtsanspruch auf das Tarifabschlussverhalten derselben haben würde, der Veräußerer und/oder der hinter ihm stehende Arbeitgeberverband m. a. W. rechtlich gebunden wären.33 Ebenso wenig wird die Normsetzungsbefugnis nur aufgegeben. Denn einerseits verlässt der Betriebsteil gerade die Einflusssphäre in der der Veräußerer und sein Verband noch eine effektiv wirkende Normsetzungsbefugnis haben – nach Betriebsübergang besteht keine kongruente Tarifbindung mehr an das Veräußerertarifwerk.34 Andererseits ermöglicht das Mitwirken des Veräußerer(verbandes) an dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz eine argumentative – keine rechtliche – Einflussnahme sowohl auf die für den neuen Erwerbertarifvertrag zuständigen Tarifvertragsparteien als auch auf die für die Betriebsvereinbarung zuständigen Betriebspartner.35 Ein Festhalten an dem Argument fehlender Tarifverantwortung hieße zuletzt, sich inhaltlich ggf. der durch den Veräußererverband selbst gewählten Beschränkung der satzungsgemäßen Tarifzuständigkeit zu verschließen und diese hierdurch tatsächlich zu erweitern; nämlich auf ein Gebiet, auf dem dieser eben nicht mehr tarifzuständig ist. Gleiches gilt bezüglich der Reichweite der Tarifzuständigkeit des Veräußerers im Hinblick auf den Abschluss des o. g. Aufhebungstarifvertrags als Firmentarifvertrag. Im Kern geht es letztlich um etwas anderes: Sämtliche Beteiligte sind beim tarifwechselnden, eingliedernden Betriebsteilübergang vor eine Sachund Rechtslage gestellt, bei der sie von vornherein nur in wechselseitiger Kooperation eine gemeinsame Lösung finden können. Dieser beengte Rechtsrahmen begrenzt die Tarifverantwortung. Impossibilium nulla est obligatio.

33

Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 193.; Rieble, NZA 2000, 225 (230 f.). BAG vom 26.8.2009 – 5 AZR 969/08 – Rn. 20–22; BAG vom 20.06.2001 – 4 AZR 295/00 – Rn. 30 ff. 35 Zu dem Problemkreis: Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 169 ff. u. 193 ff. 34

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(c) Zwischenergebnis zu Tarifvertragsparteien Die Tarifvertragsparteien auf Veräußererseite überschreiten nicht ihre Tarifzuständigkeit, wenn sie den neuen, aufhebenden Veräußerertarifvertrag abschließen. Auch kann ihnen hierbei nicht entgegengehalten werden, sie würden ihre Tarifverantwortung nicht wahrnehmen. (2) Tarifvertrag Bezüglich des neuen Veräußerertarifvertrags ist von Interesse, inwiefern dieser selbst als Verbands- bzw. Firmentarifvertrag abgeschlossen werden kann. Auch ist sein räumlicher, personeller und zeitlicher Geltungsbereich sowie sein Regelungsinhalt relevant, wenn er die vorgenannte Funktion haben soll – nämlich das bisherige Veräußerertarifwerk in Anbetracht des bevorstehenden Betriebsübergangs aufzuheben. (a) Verbands- und Haustarifvertrag Der neue Veräußerertarifvertrag kann in Form eines firmenbezogenen Verbandstarifvertrages, aber auch als Haustarifvertrag abgeschlossen werden. Der firmenbezogene Verbandstarifvertrag begegnet höchstrichterlich36 im Hinblick auf die unterschiedliche Behandlung von Mitgliedsunternehmen durch den Arbeitgeberverband keinen grundsätzlichen Bedenken. Art. 3 GG kann insoweit nicht von vornherein die Tarifautonomie begrenzen. Der vereinsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz stellt fernerhin nur der privatautonomen Gestaltung unterliegendes Binnenrecht dar.37 Ebenso ist der neue Veräußerertarifvertrag in Form eines Firmentarifvertrags möglich. Er verdrängt dann grundsätzlich den Flächentarif.38 Art. 3 GG ist bei ihm schon deswegen nicht anwendbar, weil der Veräußerer und sein Arbeitgeberverband nicht personenidentisch sind.39 Nachdem allerdings der alleinige Regelungsinhalt des neuen Veräußerertarifvertrags die nachwirkungslose Aufhebung des bisherigen Veräußerertarifvertrags mit Wirkung für den Betriebsteil ist, könnte bei einer Vereinbarung des neuen Veräußerertarifvertrags als Haustarifvertrag moniert werden, dass hier einerseits nicht die Tarifvertragsparteien des bisherigen 36

BAG vom 24.4.2007 – 1 AZR 252/06 – Rn. 57. BAG vom 24.4.2007 – 1 AZR 252/06 – Rn. 58; a. A.: Staudinger/Richardi, Vorbem. zu §§ 611 ff. BGB Rn. 620 f. 38 BAG vom 8.10.2008 – 5 AZR 8/08 – Rn. 12 u. 17; BAG vom 24.1.2001 – 4 AZR 655/99 – Rn. 50 ff. 39 Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 258. 37

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Veräußerertarifvertrags gehandelt haben würden. Andererseits sei der neue Veräußerertarifvertrag uneigenständig, da nur im Zusammenhang mit dem bisherigen Veräußerertarifvertrag sinnhaft. Das Spezialitätsprinzip bei Tarifkonkurrenz könne daher nicht greifen.40 Dieser Einwand bereitet aber keine unüberwindbaren Probleme. Denn es besteht demgegenüber die Möglichkeit, den Norminhalt des bisherigen Veräußerertarifvertrags in den dann eben zeitlich unmittelbar mit Abschluss geltenden neuen Veräußerertarifvertrag aufzunehmen und den neuen Veräußerertarifvertrag fernerhin in der Sekunde vor Betriebsübergang ohne Nachwirkung enden zu lassen.41 Der Flächentarifvertrag bleibt dann bis zuletzt kraft des Spezialitätsprinzips verdrängt. (b) Räumlicher Geltungsbereich Der neue Veräußerertarifvertrag ist vom Geltungsbereich her gerade wegen der mit ihm bezweckten Herausnahme des Betriebsteils aus dem bisherigen Veräußerertarifvertrag auf ebendiesen Betriebsteil beschränkt. Das steht seiner Wirksamkeit nicht entgegen. Die Tarifvertragsparteien können die räumlichen, fachlichen, persönlichen und zeitlichen Grenzen des Tarifvertrags grundsätzlich frei bestimmen.42 Wenn nun aber für den räumlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags auch der Betriebsteil Anknüpfungspunkt sein kann,43 so ist nicht einsichtig, warum er nicht zugleich auf ihn beschränkt werden können soll.44 Ein sachlicher Grund für die vom übrigen Veräußererbetrieb abweichende Behandlung des Betriebsteils ist jedenfalls gegeben, nämlich der rechtsgeschäftliche Übergang des und nur des Betriebsteils.

40 In diese Richtung (für Vereinbarung einer Öffnungsklausel): BAG vom 20.4. 1999 – 1 AZR 631/98 – Rn. 80 ff. 41 BAG vom 1.7.2009 – 4 AZR 250/08 – Rn. 22; BAG vom 20.4.1999 – 1 AZR 631/98 – Rn. 76; ähnlich, aber für den Fall, dass neu vereinbarte tarifvertragliche Bestimmungen sofort nachwirken sollen: Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 413. 42 BAG vom 25.2.2009 – 7 AZR 942/07 – Rn. 24; BAG vom 20.8.1986 – 4 AZR 272/85 – Rn. 47; BAG vom 24.4.1985 – 4 AZR 457/83 – Rn. 13 ff.; BAG vom 9.11.1956 – 1 AZR 421/54 – Rn. 15. 43 BAG vom 29.7.2009 – 7 ABR 27/08 – Rn. 3 u. 13; BAG vom 25.6.1998 – 6 AZR 475/96 – Rn. 24; BAG vom 21.9.1995 – 6 AZR 151/95 – Rn. 24; Löwisch/ Rieble, § 4 TVG Rn. 69. 44 In diese Richtung („(. . .) beliebig ‚zuschneidern‘ (. . .)“): Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 254.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

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(c) Personeller Geltungsbereich Soweit ein Arbeitnehmer des Betriebsteils von seinem Widerspruchsrecht gem. § 613a Abs. 6 BGB Gebrauch macht, geht sein Arbeitsverhältnis nicht auf den Erwerber über. Es verbleibt vielmehr beim Veräußerer. Da aber nach Betriebsübergang der Betriebsteil nicht mehr zum Veräußererbetrieb gehört, kann der betreffende Arbeitnehmer nicht mehr zur Belegschaft des Betriebsteils gerechnet werden. Für ihn hat der neue Veräußerertarifvertrag keine Geltung, nachdem das Arbeitsverhältnis nicht dessen räumlichen Geltungsbereich unterfällt. Für den Widersprechenden gilt also wunschgemäß der bisherige Veräußerertarifvertrag fort. Jedoch bietet es sich an, im neuen Veräußerertarifvertrag vorsorglich klarzustellen, dass von ihm nicht das Arbeitsverhältnis solcher Arbeitnehmer erfasst werden soll, die dem Betriebsteilübergang widersprochen haben. (d) Zeitlicher Geltungsbereich Ein Problem stellt es auch nicht dar, dass der neue Veräußerertarifvertrag (und der durch ihn geänderte bisherige Veräußerertarifvertrag) mit Übergang und sofortiger Eingliederung des Betriebsteils in den Erwerberbetrieb seinen Regelungsgegenstand verliert. Denn ab dem Moment des Betriebsübergangs gilt er (mit dem negativen Inhalt der betriebsteilbeschränkten, nachwirkungslosen Aufhebung des bisherigen Veräußerertarifvertrags) für die seinem Regime unterworfenen Arbeitnehmer des Betriebsteils nur noch via § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. Und auch das jedenfalls nur bis zum Geltungsbeginn des neuen Erwerbertarifvertrags bzw. – bei rechtzeitigem Gewerkschaftsaustritt des übergehenden Arbeitnehmers – der o. g. Betriebsvereinbarung, § 613a Abs. 1 S. 3 BGB.45 Für den (vom vorliegenden Sachverhalt abweichenden) Fall des Widerspruchs der gesamten übergehenden Belegschaft – oder eines großen Teils von ihr – kann der neue Veräußerertarifvertrag im Übrigen bedingt werden. Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung ist auch in Anbetracht der Rechtsnatur des Tarifvertrags als kollektiver Normenvertrag zulässig.46 Sollte die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung praktisch vorteilhafter sein, so ist auch das möglich. Denn die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung im neuen Veräußerertarifvertrag bewirkt inhaltlich nichts 45 Zum insoweit bestehenden Problem der Über-Kreuz-Ablösung unter: K.I.2. „Denkbare Lösungsansätze“ ab S. 228. 46 BAG vom 29.7.2009 – 7 ABR 27/08 – Rn. 38; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 75; Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 497; Kempen/Zachert/Stein, § 4 TVG Rn. 146.

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anderes als eine nachträglich aufgenommene auflösende Bedingung im bisherigen Veräußerertarifvertrag. Insgesamt betrachtet stellt sich das Problem der Gegenstandslosigkeit eines Tarifvertrags auf dieser Ebene demnach nicht (wohl aber im Bereich der dynamischen Bezugnahmeklausel47). (e) Regelungsinhalt Die nachträgliche Beendigung des bisherigen Veräußerertarifvertrags selbst und der Ausschluss von dessen Nachwirkung für den Betriebsteil kann wegen der Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien Gegenstand eines Tarifvertrags sein.48 Löwisch/Rieble melden zwar insofern Bedenken an, als dass bei einem Ausschluss der Nachwirkung solche tarifvertragliche Bestimmungen betroffen sind, durch die die essentialia negotii des Arbeitsverhältnisses festgesetzt werden.49 Das Arbeitsverhältnis sei dann „funktionsunfähig“.50 Jedoch trifft das bei dem hier vorgeschlagenen Vorgehen nicht zu. Hier enden durch den neuen Veräußerertarifvertrag die tariflichen Bestimmungen eine Sekunde vor Übergang des Betriebsteils. Ab dem Übergang gelten dann (jedenfalls) die Bestimmungen der Betriebsvereinbarung. Das Arbeitsverhältnis bleibt damit auch im Kern stets geregelt. (f) Zwischenergebnis zum Tarifvertrag Das Tarifrecht legt dem Abschluss eines Tarifvertrags, mit dem ein bis dato geltender Tarifvertrag in Anbetracht eines bevorstehenden Betriebsübergangs nachwirkungslos aufgehoben wird, keine unüberwindbaren Hindernisse in den Weg.

47 Dazu unter: K.I.4.a)bb)(2)(c) „Normative Gegenstandslosigkeit und schuldrechtliche Geltung“ ab S. 250. 48 LAG Nürnberg vom 12.5.1989 – 6 Sa 89/87 – unter II. 1. der Entscheidungsgründe; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 199; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 410; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 363. 49 Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 411. 50 Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 411.

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(3) Verhältnis zur Betriebsübergangsrichtlinie RL 2001/23/EG und zu § 613a Abs. 1 BGB Aus dem Wortlaut des entscheidenden Art. 3 Abs. 3 der Betriebsübergangsrichtlinie RL 2001/23/EG geht hervor, dass die Norm erst nach dem Betriebsübergang gelten soll. Weiter ist sie nur an den Erwerber, nicht aber an die Tarifvertragsparteien adressiert. Gedacht ist sie zudem nur für die Fälle, in denen der Kollektivvertrag des Veräußerers noch nicht abgelaufen ist. Anders gewendet: Der Schutz der Betriebsübergangsrichtlinie soll nicht weiter reichen, als wie dies der Kollektivvertrag vorsieht.51 Dasselbe gilt für die Bestimmungen in § 613a Abs. 1 Satz 2–4 BGB.52 Ein anderes Ergebnis wäre im Übrigen sowohl für die Betriebsübergangsrichtlinie als auch für § 613a Abs. 1 Satz 2–4 BGB nicht denkbar. Denn anderenfalls würde in die auf grundgesetzlich und gemeinschaftsrechtlicher Ebene geschützte Vereinigungsfreiheit eingegriffen sein. Eine Rechtfertigung hierfür dürfte in Anbetracht des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes aber ausgeschlossen sein. Denn hier gehen die maßgeblichen Akteure von einem ausreichenden Schutz der übergehenden Arbeitnehmer in kollektivrechtlicher Hinsicht aus.53 Dies sind die Kollektivparteien auf Veräußerer- und Erwerberseite. (4) Zwischenergebnis zur Beseitigung der Rechtswirkung des normativ geltenden Veräußerertarifwerks Die Tarifvertragsparteien des Veräußerers können noch vor und mit Wirkung auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs ihr Tarifwerk nachwirkungslos für solche übergehenden Arbeitsverhältnisse aufheben, für die ihr Tarifwerk bis dato normativ galt. Das gilt auch für den im Hinblick auf die Untersuchung des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes modifizierten Beispielsfall.54 bb) Beseitigung der Rechtswirkung des klein-dynamisch in Bezug genommenen Veräußerertarifwerks Die Bezugnahmeklausel wurzelt zum einen im Arbeitsvertrag. Zum anderen führt sie in dem Sinn zum Tarifvertrag hin, als dass sie dessen Inhalt 51 52 53 54

FS Buchner/Schmitt-Rolfes, S. 817 (823 f.) (unter Mitwirkung des Verfassers). FS Buchner/Schmitt-Rolfes, S. 817 (823 f.) (unter Mitwirkung des Verfassers). FS Buchner/Schmitt-Rolfes, S. 817 (823 f.) (unter Mitwirkung des Verfassers). Dazu unter: K.I. „Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse“ ab S. 226.

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zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses macht. Damit hat die Bezugnahmeklausel eine individual- und eine tarifvertragliche Seite. Für die klein-dynamische Bezugnahmeklausel gilt mit Blick auf diese beiden Seiten: (1) Individualvertragliche Seite Für den individualvertraglichen Teil der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel ist von Bedeutung, inwiefern eine tarifliche Änderung tatsächlich zu einer Änderung des Inhalts des Arbeitsverhältnisses führen kann. Zusätzlich ist hier das AGB-Recht der §§ 305 ff. BGB zu berücksichtigen. (a) Auswirkung der tariflichen Änderung auf das Arbeitsverhältnis Das BAG hat sich wiederholt auf den Standpunkt gestellt, bei der kleindynamischen Verweisungsklausel beziehe sich die Dynamik auf das zeitliche Moment. Dagegen soll die Klausel den fachlich/betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags nur statisch in Bezug nehmen.55 So ist z. B. ein Betriebszweckwechsel für die Fortgeltung des schuldrechtlich einbezogenen Tarifvertragswerks unmaßgeblich.56 Die Zusammenschau beider Standpunkte des BAG führt zu der Frage, inwieweit das BAG den statischen Charakter der o. g. Bezugnahmeklausel für den übrigen Geltungsbereich eines Tarifvertrags außerhalb des zeitlichen Moments annehmen will und inwieweit nicht. Würde das BAG für den übrigen Geltungsbereich den statischen Charakter der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel betonen, wäre es den Veräußerertarifvertragsparteien von vornherein unmöglich, die schuldrechtliche Inkorporation des bisherigen Veräußerertarifwerks in das Arbeitsverhältnis im Sinne des kombiniert tarifbetriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes zu beenden. Dann würde also die Wirkung der Bezugnahmeklausel durch ihn nicht beseitigt werden können. Um hier eine Prognose zu wagen, ist eine Beobachtung zu unterstreichen: Das BAG hat in den einschlägigen Entscheidungen57 nur solche Sachver55 BAG vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – Rn. 21; BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 17; BAG vom 25.9.2002 – 4 AZR 294/01 – Rn. 15 ff. 56 BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 17. 57 BAG vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07 – Rn. 2 (Wechsel des Arbeitgeberverbandes), Rn. 16 u. 22 (zwar Gleichstellungsabrede, aber vertragliche Beschränkung der Reichweite der Gleichstellung); BAG vom 29.8.2007 – 4 AZR 767/06 – Rn. 1, 3 u. 17 (branchenwechselnder Betriebsübergang), Rn. 17 (zwar Gleichstellungsabrede, aber vertragliche Beschränkung der Reichweite der Gleichstellung); BAG vom 25.9.2002 – 4 AZR 294/01 – Rn. 4 u. 14 f. (branchenwechselnder Betriebsübergang), Rn. 24 ff. (keine Gleichstellungsabrede).

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halte zu beurteilen gehabt, in denen aufgrund einer Maßnahme des Arbeitgebers das Arbeitsverhältnis aus dem Bereich der normativen Geltung eines Tarifvertrags herausgewandert ist. Dem BAG ist aber nicht der Fall zur Entscheidung vorgelegen, in dem die Tarifvertragsparteien zwischenzeitlich den Geltungsbereich des Tarifvertrags geändert haben und deswegen das Arbeitsverhältnis nicht mehr von jenem erfasst worden ist. Der wesentliche Unterschied zwischen dem einseitigen Tun des Arbeitgebers und dem einverständlichen Handeln der Tarifpartner liegt nun zum Ersten darin, dass bei Letztem genau diejenigen handeln, auf deren fortwährendes, angemessenes Agieren Arbeitgeber und Arbeitnehmer durch die Bezugnahme im Arbeitsvertrag explizit vertrauen – nämlich durch die in der Verweisung enthaltene, vereinbarte Dynamik. Zum Zweiten machen ebendiese Tarifvertragsparteien durch ihre ausdrückliche Änderung im einschlägigen Tarifvertrag deutlich, dass sie nicht mehr bereit sind, die Richtigkeitsgewähr ihres bisherigen Tarifwerks für solche Arbeitsverträge zu übernehmen, die sie nunmehr aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags ausgeschlossen haben. Dass die Tarifvertragsparteien diese ausdrückliche Änderung vornehmen, um weiterhin die Richtigkeitsgewähr für ihr Tarifwerk übernehmen zu können, darf aus einem weiteren Grund nicht übergangen werden – unabhängig zu dem, was im vorangegangenen Satz ausgeführt wurde. Denn würde man diese Änderung übergehen – nämlich mit der Annahme, die klein-dynamische Verweisungsklausel sei mit Ausnahme des zeitlichen Moments statisch –, dann würde man damit die tariflichen Regelungen, die über die klein-dynamische Verweisungsklausel zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses werden, von der oben genannten Richtigkeitsgewähr des eigentlichen Tarifvertrags abkoppeln. Das wiederum hätte zur Folge, dass das Kontrollprivileg des § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB für die durch die klein-dynamische Verweisungsklausel in das Arbeitsverhältnis überführten tariflichen Regelungen nicht mehr gelten würde. Das Kontrollprivileg baut nämlich auf ebendieser Richtigkeitsgewähr auf.58 Es hätte indessen verheerende Folgen, würde das Kontrollprivileg nicht für die klein-dynamischen Verweisungsklauseln gelten. Das BAG selbst hat 58 BAG vom 6.5.2009 – 10 AZR 390/08 – Rn. 29; Henssler/Willemsen/Kalb/ Gotthardt, § 307 BGB Rn. 13; Henssler/Willemsen/Kalb/Henssler, § 3 TVG Rn. 18; AR-Blattei SD 35/Lakies, Rn. 107 f.; Löwisch/Rieble, § 3 TVG Rn. 264; MüKo/Müller-Glöge, § 611 BGB Rn. 68 ff.; ErfK/Preis, § 310 BGB Rn. 14; Richardi, NZA 2002, 1057 (1061 f.); Stein, Rn. 246; Thüsing/Lambrich NZA 2002, 1361 (1362).

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Statistiken vorgelegt, die den Schluss nahelegen, dass die klein-dynamische Bezugnahmeklausel überaus häufig verwendet wird.59 Die meisten der in Deutschland geltenden Tarifverträge würden also hinsichtlich ihrer wesentlichen Bestimmungen der richterlichen AGB-Kontrolle unterliegen. Die grundrechtlich garantierte Tarifautonomie wäre damit de facto aufgehoben. Viertens: Ginge man immer noch davon aus, dass mit der kleinen dynamischen Verweisung größtenteils statisch auf den Geltungsbereich des Tarifvertrags verwiesen wäre, so würde folgender Fall die ganze Absurdität eines solchen Klauselverständnisses zeigen: Die Tarifvertragsparteien teilen ihr bislang einheitliches Tarifgebiet in zwei Tarifgebiete und schaffen auf der Basis ihres außer Kraft tretenden Tarifvertrags zwei ähnliche, aber sich doch voneinander unterscheidende Tarifwerke. Die Regeln welches aktuellen Tarifvertrags sollen dann gelten? Die zeitliche Dynamik wird ja vom BAG angenommen. Man könnte diese Überlegungen fortsetzen und sich in Anbetracht des personellen Geltungsbereichs die Ersetzung eines Tarifvertrags durch zwei neue Tarifverträge vorstellen, zwischen welchen nach völlig neu gebildeten Arbeitnehmergruppen differenziert wird. Richtigerweise wird das BAG also nicht davon ausgehen können, dass die den Geltungsbereich des Tarifvertrags regelnden Tarifnormen der Tarifvertragsparteien durch die kleine dynamische Verweisung größtenteils statisch in Bezug genommen worden seien. Vielmehr müssen mit der „Statik“ die bei Abschluss des Arbeitsvertrags vorhandenen und allein durch den Arbeitgeber gestalteten tatsächlichen Umstände gemeint sein. Im Übrigen lässt sich an Folgendes denken, um die rechtstatsächliche Wirkung des durch die klein-dynamische Bezugnahmeklausel inkorporierten Tarifvertrags zu beenden: Die Tarifvertragsparteien können auch einen Änderungstarifvertrag abschließen, der seinen Geltungsbereich zwar nicht ändert, jedoch inhaltlich zu jeder Norm bestimmt, dass sie nicht für die übergehenden Arbeitsverhältnisse gelten soll. Damit ist der Geltungsbereich des ändernden Tarifvertrags derselbe, wie der des bisherigen Tarifvertrags. Die Tarifzuständigkeit60 des Arbeitgeberverbands des Veräußerers wäre zudem nicht überschritten, denn es wird zwar etwas bestimmt. Jedoch lauten die betreffenden Bestimmungen nur dahingehend, dass nichts zu gelten hat. Ein Sachgrund für eine solche „Negativregelung“ im Unterschied zu den übrigen Tarifunterworfenen liegt mit dem Übergang des Betriebs(-teils) vor.61 59 60

BAG vom 18.4.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 35. Dazu unter: K.I.4.a)aa)(1)(a) „Tarifzuständigkeit“ ab S. 235.

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Damit käme man also zu dem praktisch gleichen Ergebnis wie bei der Reduzierung des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrags. Für den hier zu untersuchenden Fall bedeutet das, dass eine von den Tarifvertragsparteien vereinbarte (praktische) Reduzierung des Geltungsbereichs aufgrund der klein-dynamischen Verweisung auch auf individualvertraglicher Ebene gilt. (b) §§ 305 ff. BGB Für die Frage, ob das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz in Anbetracht von dessen beabsichtigter Wirkung auf eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel im Wege stehen könnte, ist festzustellen: Der Neunte Senat des BAG hat in einem Urteil vom 12.9.200662 die Ansicht vertreten, dass § 305c Abs. 1 BGB wegen des aus § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB resultierenden Kontrollprivilegs in dem Fall nicht einschlägig sei, in dem ein Arbeitsvertrag dynamisch auf einen Tarifvertrag verweist, welcher wiederum eine (gesetzliche) Regelung in Bezug nimmt (, die später geändert wird). Diese Rechtsprechung hat der Senat zwischenzeitlich und unter Zitierung der einschlägigen Randnummer allerdings insoweit aufgegeben, inwieweit er bislang vertreten hat, „(. . .) die Einschränkung der Inhaltskontrolle nach § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB gelte auch für formularmäßig verwendete Klauseln in Arbeitsverträgen (. . .).“63

Mit der Kehrtwende in seinem Urteil vom 3.4.2007 wollte sich der Neunte Senat der Auffassung der Auffassung des Fünften und des Vierten Senats anschließen.64 Es ist allerdings ausgerechnet der Vierte Senat, der das eigentliche Differenzierungskriterium in der Entscheidung des Neunten Senats vom 12.9.2006 herausarbeitet. Denn der Vierte Senat führt in der Entscheidung vom 9.5.2007, in der es u. a. um die AGB-rechtliche Beurteilung einer individualvertraglichen Bezugnahmeklausel geht, aus: „(. . .) Bei den (streitgegenständlichen individualvertraglichen Regelungen) handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB. Der Anwendbarkeit von § 305c Abs. 1 BGB steht § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht entgegen, der ua. Tarifverträge von der AGB-Kontrolle ausnimmt. Diese Ausnahme betrifft nicht arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln, durch die auf Tarifverträge 61 62 63 64

Dazu BAG BAG BAG

unter: K.I.4.a)aa)(2)(b) „Räumlicher Geltungsbereich“ ab S. 238. vom 12.9.2006 – 9 AZR 675/05 – Rn. 25 f. vom 3.4.2007 – 9 AZR 283/06 – Rn. 52. vom 3.4.2007 – 9 AZR 283/06 – Rn. 52.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

verwiesen wird ((Rechtsprechungsnachweise); unklar 12. September 2006 – 9 AZR 675/05 – (Fundstellennachweise), in der es in der Sache aber darum geht, dass die Verweisung in einem Tarifvertrag auf eine andere rechtliche Regelung nicht der Kontrolle nach § 305c Abs. 1 BGB unterliegt).“65

Diese Präzisierung des Vierten Senats ist entscheidend und dabei richtig. Denn eine andere Ansicht66 führt zur verdeckten richterlichen Inhaltskontrolle,67 damit zur Tarifzensur und macht gegebenenfalls eine Besserstellung der nicht tarifgebundenen gegenüber den organisierten Arbeitnehmern möglich. Deutlich wird dies mit folgender Überlegung: Ein Tarifvertrag unterliegt wegen § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht der AGB-rechtlichen Kontrolle. Wegen § 310 Abs. 4 Satz 3 i. V. m. § 307 Abs. 3 BGB gilt das auch für den Fall, in dem er durch einen Arbeitsvertrag in einschlägiger Art und Weise in Bezug genommen wird. Wird dieser Tarifvertrag nun geändert, so bleibt es für ihn eigentlich bei diesem Befund. Auch dann wird er aufgrund der Gleichstellung mit einem Gesetz i. S. d. § 307 Abs. 3 BGB inhaltlich nicht kontrolliert. Dieses Ergebnis würde nun aber umgangen werden, sollte man die Änderung als eine Überraschung i. S. d. § 305c Abs. 1 BGB qualifizieren. Dafür, dass § 305c Abs. 1 BGB dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz nicht entgegensteht, spricht weiter die vergleichsweise zu bildende Sachverhaltskonstellation, in der die Tarifvertragsparteien die Reduzierung des tariflichen Geltungsbereichs vereinbaren, ohne dass ein Betriebs- oder Betriebsteilübergang vorliegt. Dort sind zwar dann die Arbeitsverträge weitgehend ihres Inhalts beraubt. Doch gilt das auch für die bis dato normativ Gebundenen. Tatsächlich handelt es sich im Vergleichssachverhalt also um ein Problem der Tarifverantwortung.68 Im Übrigen steht auch der nur schuldrechtlich in Bezug genommene Tarifvertrag stets unter dem Vorbehalt seiner nachwirkungslosen Aufhebung.69 § 305c Abs. 2 BGB greift als materielle Auslegungsregel erst dann, wenn die formelle Auslegung gem. §§ 133, 157 BGB zu keinem Ergebnis 65 BAG vom 9.5.2007 – 4 AZR 319/06 – Rn. 20; Einfügungen und Hervorhebungen durch den Verfasser. 66 v. Westphalen/Thüsing, Arbeitsverträge, Rn. 195 m. w. N. 67 Etzel, NZA 1987, Beil. 1, 19 (27); Preis/Preis, II V 40 Rn. 77. 68 Zu ihr und ihrer Beachtung durch den kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz im Fall des Betriebsübergangs unter: K.I.4.a)aa)(1)(b) „Tarifverantwortung“ ab S. 235. 69 BAG vom 11.10.2006 – 4 AZR 486/05 – Rn. 15, 18 u. 20 f.; BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 41 f.; BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – Rn. 32; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 ff.; dazu auch unter: I.I.1.b)dd)(1)(a) „Planwidrige Regelungslücke“ ab S. 173.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

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führt. Die Anwendung der Norm ist damit bereits nur eine Frage des Einzelfalls.70 Aber selbst wenn sie zur Anwendung kommen sollte, ist auch hier der gesetzgeberischen Vorgabe in § 310 Abs. 4 Satz 1 und Satz 3 BGB Rechnung zu tragen. Insgesamt zu § 305c BGB hat man zudem zu berücksichtigen, dass die Verkleinerung des Geltungsbereichs des bisherigen Veräußerertarifvertrags nicht ersatzlos geschieht. Mit dem neuen Erwerbertarifvertrag und der Betriebsvereinbarung wird eine Kompensation für den erreichten Besitzstand der übergehenden Arbeitnehmer geschaffen. Das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB bereitet speziell bei der o. g. Veränderung des in Bezug genommenen Tarifvertrags kein Problem. Vielmehr ist es wiederum eine Frage des Einzelfalls, ob die Formulierung der Bezugnahmeklausel klar und verständlich ist. Ferner liegt der Umstand, dass gerade dynamisch auf ein Tarifvertragswerk verwiesen werden kann, einerseits in der Natur der Verweisungsklausel. Dass § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB auch für die dynamische Verweisungsklausel gilt, ist andererseits unzweifelhaft. Die Annahme eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot wegen der in der Bezugnahmeklausel liegenden Dynamik wäre dann aber widersprüchlich. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot wegen der der Klausel innewohnenden Dynamik kann demnach nicht angenommen werden. Eine Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 2, 3 und §§ 308, 309 BGB findet bei einschlägigen, zur Gänze und unverändert in Bezug genommenen Tarifverträgen nicht statt, § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB.71 (c) Zwischenergebnis zur individualvertraglichen Seite Die nachwirkungslose Beendigung des Veräußerertarifwerks mit Wirkung für den übergehenden Betriebsteil beansprucht – ebenfalls im modifizierten Beispielsfall72 – auch für solche Arbeitsverhältnisse Gültigkeit, in denen das Tarifvertragswerk nur schuldrechtlich qua Inbezugnahme Anwendung findet. Das gilt jedenfalls, was die individualvertragliche Seite der Bezugnahmeklausel anbelangt. Eine Aussage zu ihrer kollektivvertraglichen Seite kann erst nach deren Untersuchung getroffen werden: 70

BAG vom 19.3.2008 – 5 AZR 429/07 – Rn. 29. BAG vom 19.3.2009 – 6 AZR 557/07 – Rn. 22; BAG vom 25.4.2007 – 6 AZR 622/06 – Rn. 35; BAG vom 27.7.2005 – 7 AZR 486/04 – Rn. 47; v. Westphalen/Thüsing, Arbeitsverträge, Rn. 187 ff. m. w. N. 72 Dazu unter: K.I. „Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse“ ab S. 226. 71

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

(2) Tarifvertragliche Seite Hier stellt sich das Problem, inwiefern ein jüngerer Firmentarifvertrag dazu geeignet ist, den älteren Verbandstarifvertrag als Bezugnahmeobjekt einer (klein-)dynamischen Verweisungsklausel zu verdrängen. Auch die oben73 in anderem Zusammenhang erörterten Fragen der (Un-)Gleichbehandlung und der potentiellen Gegenstandslosigkeit des neuen Veräußerertarifvertrags ist mit Blick auf die Bezugnahmeklausel nochmals näher zu betrachten. (a) Firmenbezogener Verbandstarifvertrag und Firmentarifvertrag Bis dato ungeklärt ist, wie das BAG einen abändernden Firmentarifvertrag bei seiner neuen Auslegung der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel behandeln wird. In einer Entscheidung vom 11.10.200674 zu einem sanierenden Firmen- bzw. firmenbezogenen Verbandstarifvertrag ging es noch um einen Altfall, in dem der Arbeitsvertrag vor dem 1.1.2002 vereinbart wurde.75 Jedoch formuliert das BAG dort: „Die Einbeziehung des Sanierungs-TV entspricht insbesondere auch dem erkennbaren Sinn und Zweck der arbeitsvertraglichen Bezugnahme. Die Beklagte will erkennbar die Anwendbarkeit der einschlägigen für sie geltenden Tarifverträge der Metallindustrie NRW auf die Arbeitsverhältnisse aller ihrer Beschäftigten erreichen. Diese Zielsetzung gilt auch für den Fall, dass ein spezieller Verbandstarifvertrag für die Beklagte abgeschlossen wird.“76

Noch im selben Absatz ist dann sogar vom „Firmentarifvertrag“ die Rede. In der Entscheidung vom 18.4.2007, mit der die Änderung der Rechtsprechung zur klein-dynamischen Bezugnahmeklausel bekräftigt wird, heißt es: „(. . .) Eine individualvertragliche Klausel, die ihrem Wortlaut nach ohne Einschränkung auf einen bestimmten Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung verweist, ist im Regelfall dahingehend auszulegen, dass dieser Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung gelten soll und dass diese Geltung nicht von Faktoren abhängt, die nicht im Vertrag genannt oder sonst für beide Parteien ersichtlich zur Voraussetzung gemacht worden sind.“77 73 Dazu unter: K.I.4.a)aa)(2)(b) „Räumlicher Geltungsbereich“ ab S. 238 und K.I.4.a)aa)(2)(d) „Zeitlicher Geltungsbereich“ ab S. 239. 74 BAG vom 11.10.2006 – 4 AZR 486/05. 75 Dazu unter: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. 76 BAG vom 11.10.2006 – 4 AZR 486/05 – Rn. 16 ff.; Hervorhebungen durch den Verfasser. 77 BAG vom 18.4.2007 – 4 AZR 652/05 – Rn. 29; Hervorhebungen durch den Verfasser.

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Aus der Zusammenschau beider Passagen lässt sich ableiten, dass das BAG voraussichtlich auch unter der neuen Rechtsprechung den Flächentarifvertrag modifizierende Firmentarifverträge als von der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel mit umfasst ansehen wird. Ein anderes Ergebnis wäre auch kaum haltbar. Neben einer substantiellen Beeinträchtigung der Tarifautonomie (normativ würde der Firmentarif, schuldrechtlich der Flächentarif gelten), wären insbesondere sanierende Haustarifverträge praktisch nicht mehr möglich.78 Unabhängig von den vorstehenden Überlegungen hilft in rechtstatsächlicher Hinsicht und insbesondere bezogen auf den Haustarifvertrag jedenfalls, dass das BAG auch eine Zwischenform der Bezugnahmeklausel erkennt. Bei ihr handelt es sich um eine „(. . .) auf den fachlichen Bereich begrenzte Tarifwechselklausel (. . .).“79

Vorsorglich hat man aber festzustellen: Den sicheren Weg bietet der (firmenbezogene) Verbandstarifvertrag. (b) (Un-)gleichbehandlung Auf das oben80 Gesagte ist Bezug zu nehmen: Insbesondere besteht mit dem eingliedernden Betriebsteilübergang ein sachlicher Differenzierungsgrund für die Herausnahme des Betriebsteils aus dem Geltungsbereich des bisherigen Veräußerertarifvertrags. Nach Gewerkschaftszugehörigkeiten wird bei der vorbeschriebenen Herausnahme nicht und also auch nicht unzulässig differenziert. Ferner liegt kein von den Tarifvertragsparteien ausgesprochenes Verbot der Bezugnahme durch Dritte auf den Tarifvertrag vor. Dieses wäre unwirksam, da den Tarifpartnern dafür die Normsetzungsbefugnis fehlte. Vielmehr ist hier das Gegenteil der Fall: Die Veräußerergewerkschaft und der Veräußerer (oder der hinter ihm stehende Arbeitgeberverband) machen von ihrer Normsetzungsbefugnis nur noch eingeschränkten Gebrauch, indem sie den Betriebsteil aus dem tariflichen Geltungsbereich des bisherigen Veräußerertarifvertrags dauerhaft herausnehmen.

78 So wie hier: Henssler/Willemsen/Kalb/Henssler, § 3 TVG Rn. 32a; v. Westphalen/Thüsing, Arbeitsverträge, Rn. 207. 79 BAG vom 22.4.2009 – 4 AZR 100/08 – Rn. 44; ähnlich BAG vom 18.3.2009 – 4 AZR 64/08 – Rn. 16: „(. . .) Tarifwechselklausel innerhalb der für die Beklagte geltenden AWO-Tarifverträge (. . .).“ 80 Dazu unter: K.I.4.a)aa)(2)(a) „Verbands- und Haustarifvertrag“ ab S. 237.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

(c) Normative Gegenstandslosigkeit und schuldrechtliche Geltung Die arbeitsvertragliche Bezugnahme führt dazu, dass das in Bezug genommene Tarifvertragswerk gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergeht. Nach Eingliederung des Betriebsteils in den Erwerberbetrieb ist der neue Veräußerertarifvertrag nun aber hinsichtlich seines normativen Teils kollektivrechtlich gegenstandslos geworden. Jedoch führt dies – entgegen anderer Stimmen im Schrifttum81 – nicht zum Außer-Kraft-Treten des neuen Veräußerertarifvertrags.82 Denn das würde seiner Normqualität und dem damit verbundenen Bedürfnis der Tarifgebundenen nach Rechtssicherheit nicht gerecht. Es bedarf folglich eines eigenen Aufhebungsaktes. Demnach bleibt hier das, was im neuen Veräußerertarifvertrag vereinbart worden ist, über die kleine dynamische Verweisung für das Arbeitsverhältnis unverändert gültig. Darin liegt im Übrigen gerade auch ein Zweck des neuen Veräußerertarifvertrags: Es soll die auf individualvertraglicher Ebene wirkende Geltung des bisherigen Veräußerertarifvertrags für die mit dem Betriebsteil übergegangenen Arbeitsverhältnisse auf Dauer ausgeschlossen bleiben – und zwar durch die Reduzierung des normativen Geltungsbereichs des bisherigen Veräußerertarifvertrags. cc) Zwischenergebnis zur ersten Stufe: Nachwirkungslose Aufhebung des Veräußerertarifwerks im Hinblick auf den übergehenden Betriebsteil Der neue Veräußerertarifvertrag kann nach hier vertretener Ansicht auch mit Blick auf die Bezugnahmeklausel grundsätzlich als Firmentarifvertrag abgeschlossen werden. Ein firmenbezogener Verbandstarifvertrag ist in dem Zusammenhang allerdings in Bezug auf die nicht eindeutige Rechtsprechung des BAG in dem Punkt der sicherere Weg. Ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen dadurch, dass der Geltungsbereich des bisherigen Veräußerertarifvertrags verkleinert wird, sind nicht ersichtlich. Der neue Veräußerertarifvertrag erweist sich auch nicht in dem Sinn als gegenstandslos, als dass er nach Betriebsübergang außer Kraft treten würde. Damit sind sowohl auf individual- wie auch auf tarifvertraglicher Seite keine Einwände erkennbar, die es ausschließen würden, dass durch den 81

Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 98; Hueck/Nipperdey, § 22 B I 1 b, S. 468 f.; Schaub/Schaub, § 199 Rn. 45. 82 So wie hier: Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 77; Kempen/Zachert/Stein, § 4 TVG Rn. 128 f.; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 14.

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neuen Veräußerertarifvertrag die Auswirkungen der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel eliminiert werden könnten. Für die erste Stufe bedeutet das insgesamt: Durch den neuen Veräußerertarifvertrag wird die Geltung des bisherigen Veräußerertarifvertrags mit Wirkung für die infolge des Betriebsübergangs übergehenden Arbeitsverhältnisse nachwirkungslos aufgehoben. Das gilt in normativer (Tarifbindung gem. § 3 Abs. 1 TVG), wie auch in schuldrechtlicher Hinsicht (Arbeitsverhältnis mit klein-dynamischer Bezugnahmeklausel). Bezogen auf den für die Untersuchung des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes modifizierten Beispielsfall83 führt der neue Veräußerertarifvertrag sowohl bei den organisierten als auch bei den über eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel an das Veräußerertarifwerk herangeführten Arbeitnehmern zur Beseitigung der Geltung des bisherigen Veräußerertarifwerks. b) Zweite Stufe: Abschluss des Überleitungstarifvertrags durch die Tarifparteien des Erwerbers Die Erwerbergewerkschaft – im modifizierten Beispielsfall überdies identisch mit der Veräußerergewerkschaft – und ihr Tarifvertragspartner sind für den neuen Erwerbertarifvertrag tarifzuständig. Durch diesen werden arbeitsrechtliche Bedingungen ab Eingliederung des Betriebsteils und also mit Wirkung für die Zukunft geregelt. Für die Tarifverantwortung gilt o. g. zum neuen Veräußerertarifvertrag entsprechend. Der Erwerbertarifvertrag ist als betriebsbezogener Tarifvertrag möglich.84 Der neue Erwerbertarifvertrag kann auch im Vorfeld geschlossen und im Zeitpunkt des Betriebsübergangs zu gelten beginnen.85 Offen sind somit nur die Fragen danach, ob auf Erwerberseite in zulässiger Weise zwischen dem bisherigen und dem neu hinzukommenden Belegschaftsteil differenziert werden kann; ferner, ob in tarifrechtlicher Hinsicht Bedenken gegen die für das vorgeschlagene Lösungsmodell unverzichtbare Öffnungsklausel bestehen. 83

Dazu unter: K.I. „Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse“ ab S. 226. BAG vom 29.7.2009 – 7 ABR 27/08 – Rn. 3 u. 13; BAG vom 25.6.1998 – 6 AZR 475/96 – Rn. 24; BAG vom 21.9.1995 – 6 AZR 151/95 – Rn. 24; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 254; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 69; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 123; dazu auch unter: K.I.4.a)aa)(2)(b) „Räumlicher Geltungsbereich“ ab S. 238. 85 Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 4 f.; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 18; Löwisch/ Rieble, § 1 TVG Rn. 482 u. § 4 TVG Rn. 93; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 235; zum späteren Geltungsbeginn einer tariflichen Einzelnorm: BAG vom 23.10.1996 – 4 AZR 262/95 – Rn. 36. 84

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

aa) Differenzierung zwischen den Belegschaftsteilen Für den neuen Erwerbertarifvertrag gilt, dass die ohnehin zeitlich befristete Differenzierung zwischen solchen Arbeitnehmern, die bislang schon im Erwerberbetrieb beschäftigt gewesen sind und solchen, deren Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsteilübergang auf den Erwerber übergeht, zulässig ist. Ein sachliches Differenzierungskriterium liegt jedenfalls vor; eben der Betriebsteilübergang. Mit ihm ist das Bedürfnis nach Vertrauensschutz sowohl der übergehenden Arbeitnehmer als auch derjenigen des bisherigen Erwerberbetriebs verbunden. Dass es praktisch dazu kommt, dass inhaltlich der bisherige Veräußerertarifvertrag an den Erwerbertarifvertrag angepasst wird – und nicht andersherum der Erwerbertarifvertrag an den Veräußerertarifvertrag – ist gerade Ausdruck der Tarifautonomie und damit keine sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung des einen oder des anderen Teils der neuen Belegschaft im Erwerberbetrieb. Sollte der neue Erwerbertarifvertrag sich hinsichtlich seines Geltungsbereichs allein auf die übergehenden Arbeitnehmer (oder den Betriebsteil) beschränken (statt ausdrücklich zwischen ihnen und den bisherigen Arbeitnehmern des Erwerberbetriebs zu differenzieren), so ist auch dies rechtlich zulässig. An der o. g. inhaltlichen Differenzierung ändert sich dadurch nämlich nichts. Nur die Regelungstechnik, also die Beschränkung, ist eine andere. Die beschränkte Geltung eines Tarifvertrags ist aber auch in personeller Hinsicht zulässig.86 Ebenso wenig kommt es zu einem Konflikt mit dem – vom BAG früher angewendeten, nunmehr aber von ihm abgelehnten87 – Tarifeinheitsprinzip. Die Frage nach dem Tarifeinheitsprinzip stellt sich angesichts der beabsichtigten parallelen Geltung des nur beschränkt wirkenden neuen Erwerbertarifvertrags neben dem bisherigen Erwerbertarifvertrag. Dazu gilt allerdings: Zwar verdrängt der neue Erwerbertarifvertrag innerhalb seines An86

BAG vom 25.2.2009 – 7 AZR 942/07 – Rn. 24; BAG vom 20.8.1986 – 4 AZR 272/85 – Rn. 47; BAG vom 24.4.1985 – 4 AZR 457/83 – Rn. 13 ff.; BAG vom 9.11.1956 – 1 AZR 421/54 – Rn. 15; ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 16; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 91; zur vergleichbaren Frage der räumlichen Geltung bereits unter: K.I.4.b) „Zweite Stufe: Abschluss des Überleitungstarifvertrags durch die Tarifparteien des Erwerbers“ ab S. 251 und unter: K.I.4.a)aa)(2)(b) „Räumlicher Geltungsbereich“ ab S. 238. 87 BAG vom 7.7.2010 – 4 AZR 537/08 – Rn. 18 f. (m. w. N. zur bisherigen Rechtsprechung) nach Anfragebeschluss vom 27.1.2010 – 4 AZR 537/08 (A) an den Zehnten Senat des BAG, welcher sich mit Beschluss vom 23.6.2010 (10 AS 2/10 – Rn. 2) der vom Vierten Senat intendierten Rechtsprechungsänderung angeschlossen hat.

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wendungsbereichs den bisherigen Erwerbertarifvertrag und gelten damit im Erwerberbetrieb zwei unterschiedliche Tarifverträge. Jedoch knüpft das Tarifeinheitsprinzip an die Kollision von Tarifverträgen an. Eine Kollision ist aber nur dort gegeben, wo innerhalb zweier an sich einschlägiger Tarifverträge keine Rücksicht auf den jeweils anderen Tarifvertrag genommen wird.88 Das ist hier nicht der Fall. Der neue Erwerbertarifvertrag soll in der Praxis die bisher für die übernommene Belegschaft geltenden tariflichen Bedingungen gerade an den bisherigen Erwerbertarifvertrag heranführen. Soweit der neue Erwerbertarifvertrag einerseits nur beschränkt gelten, andererseits aber als Haustarifvertrag abgeschlossen werden soll, führt die Beachtung des Tarifeinheitsprinzips selbst dann nicht zu Schwierigkeiten. Denn auch wenn so nicht die Tarifvertragsparteien des bisherigen Erwerbertarifvertrags zugange sind, sondern teilweise verschiedene, steht immer noch eins fest: Der neue Erwerbertarifvertrag beschränkt seinen Geltungsbereich ausdrücklich. Dies stellt einen teilweisen Verzicht auf seinen Geltungsvorrang gegenüber dem bisherigen Erwerbertarifvertrag dar.89 Damit kann für die übrigen Arbeitsverhältnisse weiterhin der bisherige Erwerbertarifvertrag normativ wirken. bb) Öffnungsklausel – tarifrechtliche Seite Eine unzulässige Delegation der Normsetzungsbefugnis an die Betriebspartner durch Aufnahme der Öffnungsklausel findet nicht statt. Zum einen enthält der neue Erwerbertarifvertrag ein eigenes, selbstständiges Regelungswerk bzw. baut er auf einem solchen in Form des bisherigen Erwerbertarifvertrags auf. Zum anderen ist die Öffnungsklausel durch inhaltliche Vorgaben seitens der Tarifvertragsparteien an die Betriebspartner umgrenzt. Dass die Vorgaben aufgrund der Überleitung sich womöglich im Sinne einer Heranführung an das bisherige Erwerbertarifwerk mit der Zeit ändern, bedeutet nichts. Es wäre rechtlich genauso gut zulässig, dass die Parteien des Erwerbertarifvertrags die Öffnungsklausel periodisch abänderten. Praxisgerecht kann die Öffnungsklausel auch tarifvertraglich auf die übergehenden Arbeitnehmer oder den Betriebsteil begrenzt werden. Denn eine Differenzierung zwischen den Arbeitnehmern des Betriebsteils und den Arbeitnehmern des bisherigen Erwerberbetriebs ist, wie oben gezeigt, zulässig. Die Einfügung einer Öffnungsklausel betrifft demgegenüber nur die 88

Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 158 u. 107; mittelbar Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 293 f. („(. . .) abgestimmt (. . .)“). 89 Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 158 u. 107; mittelbar Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 293 f. („(. . .) abgestimmt (. . .)“).

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Auswahl des Rechtsinstruments, mit dem die Differenzierung inhaltlich erreicht werden soll. Mit Blick auf einen praktisch ebenso möglichen Haustarifvertrag als neuen Erwerbertarifvertrag, der zudem nur beschränkt für die übergehenden Arbeitnehmer oder den Betriebsteil gelten soll, ist vorsorglich klarzustellen, dass die Öffnungsklausel gerade nur diese Arbeitnehmer bzw. den Betriebsteil betrifft. Mit anderen Worten: Die Öffnungsklausel lässt nur die Abweichung oder die Übernahme von solchen tariflichen Regelungen zu, die Inhalt des neuen Erwerbertarifvertrags sind und nicht von solchen, die zum Inhalt des bisherigen Erwerbertarifvertrags gehören. Die andernorts90 geschilderten Einwände des BAG91 zur (Nicht-)Geltung des Spezialitätsprinzips zwischen Haus- und Flächentarifvertrag, wenn der Haustarifvertrag nur eine Öffnungsklausel als alleinigen Inhalt hat, können daher von vornherein nicht greifen. cc) Zwischenergebnis zur zweiten Stufe: Abschluss des Überleitungstarifvertrags durch die Tarifparteien des Erwerbers Auch bezüglich der tarifrechtlichen Ebene auf Erwerberseite sind keine Einwände erkennbar, die einer Überleitung im Sinne des kombiniert tarifbetriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes entgegenstehen. Im für die Untersuchung des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes modifizierten Beispielsfall92 führt die Anwendung der zweiten Stufe dazu, dass für die in der Gewerkschaft organisierten Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag keine (klein-dynamische) Bezugnahmeklausel enthält, bereits der neue Erwerbertarifvertrag gilt. c) Dritte Stufe: Übernahme des Überleitungstarifvertrags in eine zwischen den Betriebsparteien des Erwerberbetriebs abgeschlossene Betriebsvereinbarung Es verbleibt, die im Hinblick auf den kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz notwendige Betriebsvereinbarung näher zu betrachten. Insoweit ist die oben erwähnte tarifliche Öffnungsklausel in Bezug auf das Betriebsverfassungsrecht zu würdigen. Ferner muss dem Umstand nachgegangen werden, dass vermittels der Betriebsvereinbarung tarifliche In90 91 92

Dazu unter: K.I.4.a)aa)(2)(a) „Verbands- und Haustarifvertrag“ ab S. 237. BAG vom 20.4.1999 – 1 AZR 631/98 – Rn. 80 ff. Dazu unter: K.I. „Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse“ ab S. 226.

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halte insbesondere für die Arbeitsverhältnisse von tariflich Nicht- bzw. Andersorganisierten Geltung beanspruchen. aa) Öffnungsklausel – betriebsverfassungsrechtliche Seite Mit der auch rückwirkend93 möglichen Öffnungsklausel im neuen Erwerbertarifvertrag sind die Regelungssperren in § 77 Abs. 3 und § 87 Abs. 1 BetrVG soweit beseitigt worden, wie dies für die Umsetzung des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes notwendig ist. Die Betriebsvereinbarung – zulässigerweise mit dem zuständigen Betriebsrat bereits vor Betriebsübergang vereinbar94 – kann also rechtswirksam Inhalte des neuen Erwerbertarifvertrags mit Geltung auch für die Nicht- und Andersorganisierten übernehmen, resp. ergänzen.95 Denn die Tarifvertragsparteien, die durch die Regelungssperren geschützt werden sollen,96 sind damit ausdrücklich einverstanden. Mit einer Betriebsvereinbarung kann der Inhalt des Arbeitsverhältnisses weitestgehend geregelt werden. Den Betriebspartnern wird vom BAG unter Zustimmung weiter Kreise des Schrifttums eine unbeschränkte funktionelle Zuständigkeit in sozialen Angelegenheiten eingeräumt. Es ist all das durch Betriebsvereinbarung regelbar, was auch Gegenstand eines Tarifvertrags sein kann.97 Auch das Günstigkeitsprinzip steht – anders als in dem vom BAG entschiedenen Fall zur Über-Kreuz-Ablösung98 – nicht entgegen. Denn unab93

BAG vom 29.10.2002 – 1 AZR 573/01 – Rn. 22; BAG vom 20.4.1999 – 1 AZR 631/98 – Rn. 87 ff. 94 BAG vom 6.11.2007 – 1 AZR 862/06 – Rn. 20. 95 BAG vom 7.7.1988 – 8 AZR 472/86 – Rn. 26 f.; BAG vom 2.12.1987 – 5 AZR 602/86 – Rn. 19; BAG vom 18.8.1987 – 1 ABR 30/86 – Rn. 28 f.; Däubler/ Kittner/Klebe/Berg, § 77 BetrVG Rn. 74: „(. . .) Die Zulässigkeit weitgehend ungeregelter ‚Optionsklauseln‘ oder von ‚Korridor‘-, ‚Bandbreiten‘-Regelungen ist (. . .) äußerst fraglich, während geregelte ‚Optionsklauseln‘ nach denen die Betriebsparteien zwischen auf tariflicher Ebene weitgehend abschließend gestalteten Regelungsalternativen wählen können, den Anforderungen in der Regel entsprechen (. . .)“; zwar kritisch, letztlich aber doch: ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 27 – 30; Fitting, § 77 BetrVG Rn. 120; Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 213; Däubler/Reim, § 1 TVG Rn. 342; Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 301. 96 BAG vom 20.8.1991 – 1 ABR 85/90 – Rn. 46 f.; BAG vom 18.8.1987 – 1 ABR 30/86 – Rn. 28 f.; mittelbar: BAG vom 15.1.2002 – 1 AZR 165/01 – Rn. 55 f. 97 BAG vom 12.12.2006 – 1 AZR 96/06 – Rn. 13 f.; BAG vom 7.11.1989 – GS 3/85 – Rn. 23 ff. 98 BAG vom 13.11.2007 – 3 AZR 191/06 – Rn. 30; BAG vom 6.11.2007 – 1 AZR 862/06 – Rn. 32 ff.; dazu auch unter: K.I.2 „Denkbare Lösungsansätze“ ab S. 228.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

hängig davon, was die Betriebspartner als Inhalt der Betriebsvereinbarung im konkreten Fall vereinbaren mögen, ist klar, dass der Vergleichsmaßstab, nämlich der bisherige Veräußerertarifvertrag nachwirkungslos und mit Willen der zuständigen Tarifvertragsparteien aufgehoben worden ist. Eine „verschlechternde“ Betriebsvereinbarung kann damit nicht gegeben sein und wäre, so es sie gäbe, von den Tarifvertragsparteien des neuen Erwerbertarifvertrags zudem toleriert. Mit Blick auf die Praxis ist zu betonen, dass die Beschränkung der Betriebsvereinbarung auf die Arbeitsverhältnisse der übergehenden Arbeitnehmer (bzw. auf den Betriebsteil)99 grundsätzlich möglich ist.100 Die Rechtfertigung für die hierdurch vorgenommene inhaltliche Differenzierung wurde auf Stufe zwei101 aufgezeigt. Hinzukommt, dass der Rechtsrahmen für die Betriebspartner durch den Rechtsrahmen, den die Öffnungsklausel vorgibt, begrenzt ist. Zweckmäßigerweise wird man bereits beim Abschluss der Betriebsvereinbarung die überleitungsbedingten Normstufen des neuen Erwerbertarifvertrags nachvollziehen, so solche in ihm vorgesehen sind. In dem Fall mag man die Betriebsvereinbarung diesbezüglich zwar als „dynamisch“ gestaltet ansehen. Jedoch liegt darin kein Verstoß gegen das Verbot einer dynamischen Blankettverweisung102 in einer Betriebsvereinbarung auf einen Tarifvertrag in seiner jeweiligen Fassung. Denn die jeweiligen Normstufen befinden sich nicht in unterschiedlichen, einander zeitlich ablösenden Tarifverträgen. Vielmehr sind die Stufen bereits in ein- und demselben, nämlich dem neuen Erwerbertarifvertrag enthalten. bb) Koalitionsfreiheit Dass durch die Betriebsvereinbarung auch Nicht- und Andersorganisierte erfasst werden, ist rechtlich zulässig.103 Die negative Koalitionsfreiheit die99 Däubler/Kittner/Klebe/Berg, § 77 BetrVG Rn. 35; Fitting, § 77 BetrVG Rn. 35; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 190; Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 126. 100 BAG vom 1.2.1957 – 1 AZR 195/55 – 3. Leitsatz; Däubler/Kittner/Klebe/ Berg, § 77 BetrVG Rn. 35; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 177; Fitting, § 77 BetrVG Rn. 35; Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 126. 101 Dazu unter: K.I.4.b)aa) „Differenzierung zwischen den Belegschaftsteilen“ ab S. 252. 102 Dazu: BAG vom 28.3.2007 – 10 AZR 719/05 – Rn. 34; BAG vom 23.6.1992 – 1 ABR 9/92 – Rn. 25; BAG vom 27.7.1956 – 1 AZR 430/54 – Rn. 13. 103 BAG vom 18.8.1987 – 1 ABR 30/86 – Rn. 30; in diese Richtung ebenfalls BAG vom 29.10.2002 – 1 AZR 573/01 – Rn. 22 und BAG vom 20.4.1999 – 1 AZR 631/98 – Rn. 87 ff.: Dort wird höchstrichterlich die rückwirkende Wirksam-

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

257

ses Belegschaftsteils wird nicht verletzt, da seine Rechtsstellung nicht durch den neuen Erwerbertarifvertrag berührt wird. Vielmehr lässt der neue Erwerbertarifvertrag nur die Betriebsvereinbarung zu. Sie gilt, wie jede sonstige Betriebsvereinbarung auch, unmittelbar und zwingend. Die Betriebspartner haben also nur von einer Normsetzungsbefugnis Gebrauch gemacht. Sie besteht nach Ansicht des BAG104 kraft Gesetzes, wenn die Tarifvertragsparteien dies vorsehen. Ebenso ist zu unterstreichen, dass der Betriebsrat, als gewählter Repräsentant der Belegschaft und damit gleichfalls der Nicht- und Andersorganisierten, in die Übernahme der tariflichen Regelungen in die Betriebsvereinbarung einwilligt. Überdies ist den Betriebspartnern ggf. im Einzelfall ein eigener Regelungsspielraum eingeräumt worden. Sollte dem so sein, spricht das um ein weiteres gegen die Verletzung der negativen Koalitionsfreiheit.105 Schließlich wird sogar von einem Teil der Literatur ein eigener betrieblicher Regelungsspielraum als nicht erforderlich erachtet, um die Wirksamkeit einer Öffnungsklausel zu bejahen. Die Tarifvertragsparteien könnten nach dieser Ansicht genauso gut allein die wortlautgetreue Übernahme eines Tarifvertrags in eine Betriebsvereinbarung zulassen.106 Angesichts dessen ist es nicht nötig, wohl aber auch möglich, eine andere Konstruktion zu wählen: Anstelle die Öffnungsklausel mehr oder minder eng zu fassen, können die Erwerbertarifvertragsparteien ebenso den Geltungsbereich ihres bisherigen keit einer wegen § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ursprünglich unwirksamen Betriebsvereinbarung aufgrund einer nachträglichen Billigung seitens der Tarifvertragsparteien bejaht. 104 BAG vom 18.8.1987 – 1 ABR 30/86 – Rn. 30. 105 Fitting, § 77 BetrVG Rn. 120: „(. . .) Vielfach wird die Anwendung ergänzender BV auf ArbN, die nicht tarifgebunden sind, erst möglich sein, wenn auch die zu ergänzende Tarifregelung für sie gilt. In diesem Falle enthält die tarifliche Öffnungsklausel auch die Zulassung, die zu ergänzende Tarifregelung auf die nichttarifgebundenen ArbN durch BV zu erstrecken (. . .).“ 106 Beuthien, BB 1983, 1992 (1997); GK-BetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 153; wohl auch: Däubler/Kittner/Klebe/Berg, § 77 BetrVG Rn. 74: „(. . .) Je präziser die tariflichen Vorgaben an die Betriebsparteien sind, um so vorhersehbarer ist die auf betrieblicher Ebene zu treffende ergänzende Regelung für die Normunterworfenen und um so mehr können Bedenken wegen der Verletzung der Gebote der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zurücktreten. Die Zulässigkeit weitgehend ungeregelter ‚Optionsklauseln‘ oder von ‚Korridor-‘ bzw. ‚Bandbreiten‘-Regelungen ist unter Berücksichtigung dieser Kriterien äußerst fraglich, während geregelte ‚Optionsklauseln‘, nach denen die Betriebsparteien zwischen auf tariflicher Ebene weitgehend abschließend gestalteten Regelungsalternativen wählen können, den Anforderungen in der Regel entsprechen (. . .).“; Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 303: „(. . .) Die Öffnungsklausel ist eine Zulassungsnorm (. . .).“; Kempen/Zachert/WendelingSchröder, § 4 TVG Rn. 421 u. 422 f.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Erwerbertarifvertragswerks ausdrücklich beschränken. Eine Regelungssperre i. S. d. § 87 Abs. 1 ES bzw. § 77 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 BetrVG liegt dann nicht mehr vor. Ferner wird eine Betriebsvereinbarung ebenso wenig durch die sog. Tarifüblichkeit i. S. d. § 77 Abs. 3 Satz 1 Alt. 2 BetrVG blockiert: Mit der Verkleinerung des Geltungsbereichs des Erwerbertarifvertragswerks können die Erwerbertarifvertragsparteien zugleich deutlich machen, dass eine Tarifüblichkeit i. S. d. der Alt. 2 nicht mehr bestehen soll.107 Überdies schließt es eine solche Konstruktion nicht aus, dass die Erwerbertarifvertragsparteien später wieder den Geltungsbereich ihres Tarifwerks erweitern. Die Betriebsparteien genießen bei diesem Modell also zwar „freie Hand“ bei der Gestaltung ihrer Betriebsvereinbarung. Jedoch gilt das nur für den aktuellen Zeitpunkt und nicht für alle Zukunft. Den Erwerbertarifparteien bleibt damit eine Eingriffsmöglichkeit, falls die Betriebsparteien sich von dem ursprünglich gefundenen Konsens der Kollektivpartner auf Veräußerer- und Erwerberseite, der Voraussetzung für den kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz ist, allzu weit entfernen.

5. Zwischenergebnis zur Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse Für den kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz hat man insgesamt festzustellen: Die nachwirkungslose und auf den übergehenden Betriebsteil beschränkte Aufhebung des bisherigen Veräußerertarifvertrags durch den neuen Veräußerertarifvertrag ist zulässig. Sie steht dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz nicht entgegen (= erste Stufe). Ebenso wenig besteht in Bezug auf den neuen Erwerbertarifvertrag ein solches Rechtshindernis (= zweite Stufe). Zuletzt können die Betriebsparteien des Erwerberbetriebs auch eine solche Betriebsvereinbarung wirksam vereinbaren, die den Inhalt des neuen Erwerbertarifvertrags im Hinblick auf die übergehenden Arbeitnehmer – jedenfalls in den wesentlichen Punkten108 – übernimmt (= 3. Stufe). Damit bietet der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz für die Arbeitgeberseite unter Mitwirkung der Tarif- und Betriebspartner die Möglichkeit, die durch den Betriebsübergang hervorgerufene, uneinheitliche tarifliche Rechtslage auf Erwerberseite zu vereinheitlichen. Das gilt unabhängig davon, ob das Veräußerertarifwerk normativ gegolten hat oder durch 107 Dazu: Däubler/Kittner/Klebe/Berg, § 77 BetrVG Rn. 69b; Fitting, § 77 BetrVG Rn. 93; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 116; Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 274. 108 Fitting, § 77 BetrVG Rn. 120; dazu auch unter: K.I.4.c)bb) „Koalitionsfreiheit“ ab S. 256.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

259

Darstellung des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes im Hinblick auf das allgemeine Arbeitsrecht Nicht normativ gebundener AN 2 mit klein dynamischer Bezugnahme im AV

Normativ gebundener AN 1

Bisheriger Tarifvertrag

Bisheriger Tarifvertrag Individualvertragliche Geltung des TV

Normative Geltung des TV

Ausgangslage

Arbeitsverhältnis

Arbeitsverhältnis

Bisheriger Tarifvertrag

Bisheriger Tarifvertrag

Arbeitsverhältnis

Arbeitsverhältnis

1. Stufe: Nachwirkungslose Aufhebung des bisherigen TV durch die zuständigen TVP

Neuer Tarifvertrag 2. Stufe: Vereinbarung des neuen TV durch die zuständigen TVP

Sofern neuer TV mit bisheriger Gewerkschaft abgeschlossen

Arbeitsverhältnis

3. Stufe: Öffnungsklausel im Neuer neuen TV: Tarifvertrag Inhalt(-steile) des Öffnungsklausel neuen TV in BV Übernahme übernehmbar (ggf. mit Gestaltungs-, BetriebsErgänzungs- oder vereinbarung AbweichungsmögNormative lichkeit für die Geltung Betriebsparteien); der BV Vereinbarung Arbeitsverhältnis der BV

Bisheriger Tarifvertrag

Neuer Tarifvertrag

Keine Geltung, sofern nicht von klein-dynamischer Bezugnahme umfasst. Arbeitsverhältnis

Bisheriger Tarifvertrag

Neuer Tarifvertrag

Betriebsvereinbarung

Arbeitsverhältnis

Abbildung 9: Kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlicher Ansatz

260

K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

eine (klein- oder groß-)dynamische Bezugnahmeklausel zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden ist. Hierdurch ist die Arbeitgeberseite der Notwendigkeit enthoben, mit jedem einzelnen der übergehenden Arbeitnehmer einen individualvertraglichen, aber standardisierten Änderungsvertrag abzuschließen. Dieses Ziel wäre auch praktisch kaum erreichbar. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass alle der betreffenden Arbeitnehmer dem Anliegen des Erwerbers entsprochen hätten. Für den modifizierten Beispielsfall109 ist also eine Lösung gefunden, um alle dort genannten Arbeitsverhältnisse zu erfassen.

6. Exkurse Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz erlaubt es weiterhin, die beim Veräußerer bestehende betriebsverfassungsrechtliche Situation mit derjenigen beim Erwerber zu synchronisieren (dazu: Exkurs 1). Zudem führt er im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Umwandlung zu vorzeigbaren Ergebnissen (dazu Exkurs 2). a) Exkurs 1: Betriebsverfassungsrechtliche Situation Für die betriebsverfassungsrechtliche Ebene ist im Hinblick auf den Betriebsübergang zusammengefasst von Folgendem auszugehen: Wird ein Betrieb oder Betriebsteil mit rechtsgeschäftlicher Veräußerung in einen anderen, seine Identität wahrenden Betrieb eingegliedert, so ist ab dem Moment der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs auch für den aufgenommenen Betriebsteil zuständig. Das Mandat des bislang zuständigen Betriebsrats erlischt im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bei sofortiger Eingliederung. Ursprünglich für den Betriebsteil geltende Konzern-, Gesamt- und Betriebsvereinbarungen verlieren ihre normative Wirkung. Sie werden, soweit sie Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien regeln,110 in die übergehenden Arbeitsverhältnisse gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformiert. Das gilt nur dann nicht, wenn (Konzern-, Gesamt- oder) Betriebsvereinbarungen für den aufnehmenden Betrieb existieren, die einen gleichen Regelungsgegenstand haben. Dort wird die bisherige kollektivrechtliche Regelung durch die des aufnehmenden Betriebs abgelöst, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. 109 Dazu unter: K.I. „Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse“ ab S. 226. 110 Überblick bei: AR-Blattei SD 500.1/Hergenröder, Rn. 824 ff.

I. Erfassung aller übergehenden Arbeitsverhältnisse

261

Bei dieser Sach- und Rechtslage bietet sich an: Der Erwerber vereinbart mit dem Betriebsrat des Erwerberbetriebs in Form einer Betriebsvereinbarung Regelungen mindestens für all diejenigen Punkte, die per Konzern-, Gesamt- oder Betriebsvereinbarung für den Betriebsteil bislang galten. Entscheidend ist, dass auch dann eine Betriebsvereinbarung getroffen wird, wenn eine Regelung nur 1:1 für den Erwerberbetrieb übernommen werden soll. Allein dann nämlich findet keine Transformation gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB statt, § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB. Allerdings kann die Vereinbarung auch ohne Schaden nachträglich getroffen werden. Denn das BAG stellt sich im Hinblick auf eine transformierte Betriebsvereinbarung auf den Standpunkt, dass diese durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung mit gleichem Regelungsgegenstand (aber nicht unbedingt gleichen Regelungsinhalt) ohne Weiteres abgelöst werden kann. Das Günstigkeitsprinzip gilt hier nicht.111 Soweit im Tarifbereich der Tarifpartner des Erwerbers nun eine andere Tarifstruktur und -üblichkeit besteht, ist mit Blick auf die in § 87 Abs. 1 BetrVG und § 77 Abs. 3 BetrVG normierten Regelungssperren die Tariföffnungsklausel i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG im neuen Erwerbertarifvertrag entsprechend weit zu fassen. Innerhalb des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes kann also auch eine Lösung der auf betriebsverfassungsrechtlicher Ebene geschilderten Probleme erreicht werden. Damit steht insgesamt eine Möglichkeit offen, die rechtlichen Probleme des tarifwechselnden, eingliedernden Betriebsteilübergangs auf kollektivvertraglicher Ebene – und soweit groß- oder klein-dynamische Bezugnahmeklauseln verwendet worden sind – auch auf individualvertraglicher Ebene zu lösen. b) Exkurs 2: Umwandlung Im Rahmen der Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz sind im hier zu untersuchenden Zusammenhang nur die Verschmelzung und die Spaltung von Relevanz. Bei ihnen sind für die Überleitung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen vier Punkte zu berücksichtigen: Erstens hat man zwischen gesellschaftsrechtlicher und betrieblicher Ebene im Sinne des Betriebsverfassungsrechts zu unterscheiden. Zweitens: Es kann auf gesellschaftsrechtlicher Ebene zum Erlöschen des bisherigen Rechtsträgers kommen, nämlich bei der Verschmelzung sowie bei der Aufspaltung. Bei der Verschmelzung und Spaltung ist es – drittens – möglich, 111 BAG vom 22.4.2009 – 4 AZR 100/08 – Rn. 64; BAG vom 14.8.2001 – 1 AZR 619/00 – Rn. 61.

262

K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

dass Vermögen auf einen neugegründeten Rechtsträger übertragen wird. Viertens gilt, dass sämtliche gesellschaftsrechtliche Verschmelzungs- und Spaltungsformen auf betrieblicher Ebene jeweils mit der Spaltung, Eingliederung oder Zusammenlegung von Betrieben oder Betriebsteilen zusammentreffen können (Letzteres ist natürlich auch beim rechtsgeschäftlichen Betriebsübergang möglich). Jedenfalls eine Lösung im Rahmen des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes zeichnet sich dabei für alle denkbaren Kombinationen ab: Zu Stufe 1: Vor Verschmelzung oder Spaltung kann mit der bzw. den zuständigen Gewerkschaften (jeweils) tarifvertraglich die Aufhebung entgegenstehender tariflicher Normen bei dem bzw. den übertragenden Rechtsträger(n) vereinbart werden. Sollte es bei der Übertragung zu einem Tarifzuständigkeitswechsel auf Gewerkschaftsseite kommen, ist dabei gerade für das Umwandlungsrecht zu unterstreichen, dass mit Übertragung – vorbehaltlich eines verdrängenden Tarifvertrags i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB – stets § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB für den Aufhebungstarifvertrag gilt.112 Denn selbst wenn die Aufhebung per Firmentarifvertrag vereinbart werden sollte, steht der kollektivrechtlichen Fortgeltung dieses Firmentarifvertrags nach richtiger Ansicht113 immer noch die fehlende Tarifzuständigkeit der bisherigen Gewerkschaft entgegen. Nur die Stellung als Tarifpartei geht über. Nicht aber wird der mit der Tarifzuständigkeit korrespondierende Geltungsbereich des Firmentarifvertrags „angepasst“. Soweit der Firmentarifvertrag vom Geltungsbereich her noch einschlägig sein sollte, geht das BAG allerdings davon aus,114 dass er beim übernehmenden Rechtsträger kollektivrechtlich fortgelten kann. Die rechtliche Diskussion seiner Reichweite beim aufnehmenden Rechtsträger (insbesondere wenn dort bis dato ein weiterer Firmentarifvertrag galt) ist im Fluss. Soweit ersichtlich,115 wird aber keine Rechtsmeinung vertreten, wonach beim verschmelzungsbedingten Zusammentreffen von zwei Firmentarifverträgen einer von ihnen den anderen insgesamt verdrängen und dann kollektivrechtlich fortgelten können soll. Vielmehr wird entweder angenommen, dass der 112 Zur Anwendbarkeit des § 613a BGB bei umwandlungsrechtlichen Vorgängen (Rechtsgrundverweis des § 324 UmwG auf § 613a BGB): Hergenröder, RdA 2007, 218 (220). 113 Dahingehend: MüArbRHb/Rieble/Klumpp, § 164 Rn. 95; a. A.: Wiedemann/ Wank, § 4 TVG Rn. 90; wohl auch: Däubler/Lorenz, § 3 TVG Rn. 193. 114 BAG vom 24.6.1998 – 4 AZR 208/97 – Rn. 27. 115 Überblick bei AR-Blattei SD 500.2/Hergenröder, Rn. 89 ff.

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

263

Firmentarifvertrag für den Teil der Arbeitnehmerschaft kollektivrechtlich fortgelten soll, für den er bisher galt. Oder aber, dass § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB zur Anwendung kommen muss. Beide Ansichten machen den kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz nicht unmöglich. Das weitere Problem der Gegenstandslosigkeit des aufhebenden Tarifvertrags nach Abschluss des Übertragungsaktes wurde oben bereits behandelt. Genauso unerheblich ist es, dass der übertragende Rechtsträger untergeht. Stufe 2 dürfte im Hinblick auf einen neu zu gründenden Rechtsträger für die Praxis geklärt sein. Nach der Entscheidung des BAG vom 24.1.2001116 kann für einen künftigen Rechtsträger ein Tarifvertrag wirksam vereinbart werden. Ein dem o. g. neuen Erwerbertarifvertrag entsprechender Tarifvertrag ist daher möglich. Für Stufe 3 ist eine Lösung jedenfalls dergestalt denkbar, dass die einschlägige Betriebsvereinbarung noch vor Umwandlung und betrieblicher Umstrukturierung jeweils wortgleich in den bzw. für die zusammenzulegenden betrieblichen Einheiten geschlossen wird. Damit werden Probleme hinsichtlich des Beginns des Übergangsmandats i. S. d. § 21a BetrVG vermieden.

II. Inhalt einer Überleitungsregelung: Vereinheitlichung der Versorgungsanwartschaften und -regelungen Der Erwerber will die sog. „Totalablösung“117 erreichen: Selbst die bereits unter dem Regime der Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung erdienten Anwartschaften sollen in das bei ihm geltende Versorgungssystem überführt werden. Schon im o. g. dritten Fall118 allerdings, in dem nach Übergang des Arbeitsverhältnisses weder die Veräußererregelung zum Entgelt noch diejenige zur Entgeltumwandlung fortgelten, steht dem Ziel entgegen, dass die bereits erdiente Anwartschaft einen inhaltlichen Schutz genießt. Eine Änderung des durch den Leistungsplan der Veräußererregelung geprägten Inhalts dieser Anwartschaft kommt ohne den Willen des Arbeitnehmers nicht in Betracht. Das geht aus dem Schutzstufenmodell hervor.119 116

BAG vom 24.1.2001 – 4 ABR 4/00 – Rn. 51. Dazu unter: I.II.1.c) „Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 192. 118 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 119 Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 117

264

K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Für den ersten und zweiten Fall120 kommt das Problem hinzu, dass hier Veräußererregelungen zur Entgeltumwandlung gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB fortbestehen. Im Fall eins121 tut dies sogar die Entgeltgrundlage des Veräußerers. Eine dem Ziel des Erwerbers dienliche Lösung hat diesen Umständen Rechnung zu tragen.

1. Denkbare Lösungsansätze § 3 BetrAVG stellt grundsätzlich eine Verbotsnorm dar. Sie verengt also den Spielraum des Arbeitgebers, anstelle ihn zu erweitern. Eine Ausnahme macht insoweit jedoch § 3 Abs. 2 BetrAVG. Danach kann der Arbeitgeber einseitig, ohne Zustimmung des Arbeitnehmers eine Anwartschaft abfinden. § 3 BetrAVG,122 insbesondere § 3 Abs. 2 BetrAVG,123 gilt auch für die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft. Allerdings erlaubt § 3 Abs. 2 BetrAVG nur die Abfindung von sog. Bagatellanwartschaften,124 bei denen der Aufwand des Arbeitgebers in keinem Verhältnis zum Nutzen für den Arbeitnehmer steht.125 Überdies ist auch126 § 3 Abs. 2 BetrAVG nur auf das Ausscheiden bezogen.127 Nun ist zwar eine tarifrechtliche Modifizierung der Norm grundsätzlich möglich, § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG. Das ließe daran denken, das einseitige Arbeitgeberrecht zur Abfindung einer Bagatellanwartschaft von dem Erfordernis der Beendigung des Arbeitsverhältnisses tarifvertraglich zu entkoppeln. Jedoch sind nicht alle hier zu erfassenden Arbeitnehmer Mitglieder der Erwerbergewerkschaft128 und § 17 Abs. 3 120 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 121 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 122 Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, B Rn. 604 ff. (610). 123 Blomeyer/Rolfs/Otto, § 3 BetrAVG Rn. 45; Förster/Rühmann/Cisch, § 3 BetrAVG Rn. 16. 124 Zum Begriff bspw.: Blomeyer/Rolfs/Otto, § 3 BetrAVG Rn. 45 (Überschrift); Förster/Rühmann/Cisch, § 3 BetrAVG Rn. 14; Höfer, § 3 BetrAVG Rn. 3581 (Überschrift). 125 Blomeyer/Rolfs/Otto, § 3 BetrAVG Rn. 45; Höfer, § 3 BetrAVG Rn. 3584. 126 Zur Begrenzung des § 3 BetrAVG insgesamt auf das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis: BAG vom 24.1.2006 – 3 AZR 484/04 – Rn. 48; BAG vom 14.8.1990 – 3 AZR 301/89 – Rn. 17. 127 Dahingehend: Blomeyer/Rolfs/Otto, § 3 BetrAVG Rn. 47; Förster/Rühmann/ Cisch, § 3 BetrAVG Rn. 14; Höfer, § 3 BetrAVG Rn. 3572 u. 3574. 128 Z. B. ist im o. g. ersten Fall (H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160) keine Mitgliedschaft nötig.

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

265

Satz 1 BetrAVG erlaubt auch nicht eine Änderung der dort aufgeführten Normen „aufgrund eines Tarifvertrags“,129 insbesondere also nicht durch eine tarifvertraglich zugelassene Betriebsvereinbarung. § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG führt deswegen nicht weiter, weil ein Teil der Bezugnahmeklauseln jedenfalls auf das Veräußerertarifwerk verweist. Klarzustellen ist bezüglich Letzterem, dass die Änderung des Veräußerertarifwerks im Hinblick auf ein i. S. d. § 613a Abs. 1 BGB übergegangenes Arbeitsverhältnis problematisch ist, was die Tarifzuständigkeit der Veräußerertarifparteien anbelangt.130 § 3 Abs. 2 BetrAVG kann daher nicht zu einer Lösung der aufgezeigten Schwierigkeiten eingesetzt werden. Auch § 2 Abs. 2 Satz 2 und § 2 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG gelten nur für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses,131 die beim Betriebsübergang aber nicht vorliegt.132 Zudem sind die Bestimmungen nur auf eine Direktversicherung bzw. eine Pensionskasse zugeschnitten. Eine tarifliche Modifizierung scheidet aus den gleichen Gründen wie bei § 3 Abs. 2 BetrAVG aus. Zuletzt sind § 1b Abs. 5 HS 2 Nr. 2 BetrAVG sowie § 4 Abs. 2, 3 BetrAVG an das Ausscheiden des Arbeitnehmers und zudem an dessen Willen gekoppelt. Eine auf dem Gesetz aufbauende Lösung für die sich aus dem o. g. Ziel des Erwerbers ableitenden Probleme scheidet demnach aus.

2. Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz Im Zusammenwirken mit den Tarifparteien steht dem Erwerber aber eine Möglichkeit offen, sicherzustellen, dass praktisch alle bislang nach der Veräußererregelung erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaften vollumfänglich (i. S. e. „Totalablösung“133) in das System des Erwerbers überführt werden. 129 Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 17 Abs. 3 Satz 1 u. 3 BetrAVG: Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 11 B Rn. 120 Fn. 4; Höfer, § 17 BetrAVG Rn. 5648. 130 Dazu unter: K.I.2. „Denkbare Lösungsansätze“ ab S. 228. 131 BAG vom 22.5.2007 – 3 AZR 357/06 – Rn. 17; anderenfalls wäre auch das oben, unter I.II.1. „Schutz der klassisch arbeitgeberfinanzierten Anwartschaft nach der BAG-Rechtsprechung“ ab S. 188 beschriebene dreistufige Prüfungsschema hinfällig. 132 BAG vom 22.5.2007 – 3 AZR 357/06 – Rn. 17; BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 53. 133 Zum Begriff: I.II.1.c) „Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 192.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Als sinnvoll erweist sich dafür zunächst ein Instrument, mit dem für die o. g. Fälle 1–4134 einheitlich sichergestellt wird, dass die bislang beim Veräußerer durchgeführte Entgeltumwandlung tatsächlich stoppt und somit der Barwert der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft nicht mehr weiter anwachsen kann. Denn das führt dazu, dass die Erwerberentgeltumwandlung pro futuro in jedem Fall die Einzige bleibt und nicht noch daneben die Umwandlung nach den Regeln des Veräußerers fortgeführt werden muss. Des Weiteren schafft dies für den übergehenden Arbeitnehmer einen Anreiz, seine bislang erdiente Anwartschaft in das Umwandlungssystem des Erwerbers einzubringen. Zumindest eine sog. „Teilablösung“135 ist mit diesem ersten Schritt jedenfalls aber bereits erreicht; und zwar in dem Sinn, dass zukünftig nur noch Anwartschaften nach dem Entgeltumwandlungsmodell des Erwerbers entstehen können. Dieser Schritt stellt im Sinne der vorstehenden Überschrift die „Kombination“ dar. Hierauf aufbauend kann für das Ziel der „Totalablösung“136 sodann der auf der tatsächlichen Ebene liegende Vorteil des oben137 bereits vorgestellten kollektivvertraglichen Opting-Out-Modells fruchtbar gemacht werden – allerdings in modifizierter Form. Der Vorteil des Opting-Out-Modells liegt darin, dass er an das Untätigsein des Arbeitnehmers, also seinem Schweigen, die von den Kollektivvertragsparteien erwünschten, aber eben dem Arbeitnehmer zur Disposition gestellten Rechtsfolgen anknüpft. Im Hintergrund zu dieser Konstruktion steht nämlich die Erkenntnis, dass der Arbeitnehmer (– und nicht nur er –) statistisch gesehen deutlich eher dazu neigt, bei schwierigen und für ihn weitreichenden Themen, wie bspw. seiner Altersversorgung, mit einer für ihn getroffenen Entscheidung passiv einverstanden zu sein, denn diese Entscheidung selbst aktiv zu treffen.138 Entsprechend führt das Opting-Out-Modell zu einer signifikant höheren Beteiligungsquote als eine Entgeltumwandlung nach dem Opting-In-Modell.139 Sollte ein Arbeitgeber demnach eine auf ei134 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 135 Zum Begriff: I.II.1.c) „Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 192. 136 Zum Begriff: I.II.1.c) „Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 192. 137 Dazu unter: G.I.1. „Mögliche Modelle“ ab Seite 76 und G.I.3.b) „Tarifliches Opting-Out-Modell“ ab S. 79. 138 Engert, ZfA 2004, 311 (312 f.); Leinert, S. 18 ff., 39 ff. 139 Engert, ZfA 2004, 311 (312); Leinert, S. 39 ff.

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

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nen Kollektivvertrag gestützte Entgeltumwandlung neu einführen und einen hohen Beteiligungsgrad unter seiner Belegschaft erreichen wollen, so stellt das kollektivvertragliche Opting-Out-Modell das Mittel der Wahl dar. Das gilt mit Blick auf die künftige Entgeltumwandlung auch für die infolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergehenden Arbeitnehmer. Hier kann der Erwerber mit Hilfe seines Betriebspartners, dem Betriebsrat, respektive den für ihn zuständigen Tarifvertragsparteien ein entsprechendes Modell auf die Beine stellen.140 Im Sinne der vorstehenden Überschrift stellt das den „Opting-Out-Ansatz“ dar. Die für den Betriebsübergang wesentliche Modifikation des Opting-OutModells liegt in der Regelung, dass der Arbeitnehmer nicht etwa nur über eine künftig stattfinden sollende Entgeltumwandlung entscheidet, indem er schweigt (= Durchführung der Entgeltumwandlung; „In-Option“) oder widerspricht (= Keine Entgeltumwandlung, sondern Entgeltfortzahlung in unverminderter Höhe; „Out-Option“). Vielmehr folgt aus der In-Option zusätzlich, dass die bislang unter dem Veräußerer erdiente Anwartschaft sich bei gleichbleibendem Barwert inhaltlich in eine solche nach den Regeln des Erwerbers verändert und dort weiter anwachsen kann. Aus der Out-Option folgt dagegen zusätzlich, dass die bislang erdiente Anwartschaft nach den Veräußererregelungen fortbestehen bleibt, allerdings nicht weiter anwachsen kann.141 Wiederum mit dem Ziel, den Erwerber weitestgehend aus der Bindung an die sich inhaltlich nach den Veräußererregeln definierten und bis zum Betriebsübergang erdienten Anwartschaften zu bekommen, kann die OutOption weiter abgestuft werden. Für den Fall seiner Out-Optierung kann dem Arbeitnehmer das Recht eingeräumt werden, auszuwählen: Anstelle des statischen Fortbestehens der bislang und nach den Entgeltumwandlungsregeln des Veräußerers erdienten Anwartschaft, kann er erklären, dass diese Anwartschaft abgefunden oder aber in eine private Altersversorgung überführt werden soll.142 Es wird weiter unten143 noch darzustellen sein, wie der Arbeitnehmer ggf. zusätzlich dazu bewegt werden kann, die beiden letztgenannten Varianten zu wählen, statt bei dem statischen Fortbestand der bislang erdienten „Veräußerer“-Anwartschaft stehen zu bleiben. 140

Dazu unter: K.II.2.b)aa) „Kollektivvertraglicher Opting-Out-Ansatz“ ab S. 281. Dazu unter: K.II.2.b)bb) „Erweiterung des kollektivvertraglichen Opting-OutAnsatzes“ ab S. 283. 142 Dazu unter: K.II.2.b)cc)(1) „Abfindung oder private Altersversorgung als weitere Optionen“ ab S. 288. 143 Dazu unter: K.II.2.b)cc)(2) „Anreiz zur Wahl der Abfindung oder der privaten Altersversorgung“ ab S. 289. 141

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Im Sinne der Überschrift stellt Vorgenanntes die „Erweiterung“ dar. Im Anschluss an die Untersuchung des kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes ist noch auf die aus seiner Anwendung folgenden Auswirkungen im Verhältnis zu Dritten (PSVaG, Versorgungsträger) einzugehen.144 Klar erscheint demgegenüber, dass jedenfalls das Sozialversicherungswie auch das Steuerrecht den kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz nicht ausschließen, sondern allenfalls zusätzliche Maßnahmen erforderlich machen können. Dazu zählen ggf. entsprechende Informationspflichten der Arbeitgeberseite bzw. die Einräumung von Ausgleichsansprüchen zugunsten des betreffenden Arbeitnehmers. a) Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination Die Möglichkeiten, eine Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung in den o. g. Fällen 1–4145 herbeizuführen, werden nunmehr dargestellt und sodann in Hinsicht auf das allgemeine Arbeitsrecht sowie mit Blick auf rentenrechtliche Besonderheiten untersucht. aa) Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung in Hinsicht auf das allgemeine Arbeitsrecht Neben dem, dass die Überleitungsregelung den Besitzstand im Sinne des Schutzstufenmodells146 zu garantieren hat, muss sie ein Weiteres leisten: Die Überleitungsregelung wäre für den Erwerber wertlos, wenn er nicht davon ausgehen könnte, dass mit ihr zugleich die bisher beim Veräußerer durchgeführten Entgeltumwandlungen praktisch beseitigt sind. Als Beispiel mag man an Arbeitnehmer denken, die nicht Gewerkschaftsmitglieder sind, und deren Entgeltumwandlungsverträge den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers also vollständig übernehmen. Zudem enthalten ihre Arbeitsverträge weiterhin eine klein-dynamische Bezugnahme auf das Veräußerertarifwerk (= erster Fall). Die tatsächliche Beseitigung dieser Entgeltumwandlungen muss daher gewährleistet sein. 144 Dazu unter: K.II.2.c) „Realisierung des erweiterten Opting-Out-Ansatzes im Verhältnis zu Dritten“ ab S. 293. 145 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 146 Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197.

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

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Um das zu erreichen, ist eine Beobachtung wesentlich: Zwar gibt es im Beispielsfall für die Realisierung einer Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. des Veräußerers mehrere Möglichkeiten. So können die Arbeitsvertragsparteien sich darauf beschränkt haben, im Entgeltumwandlungsvertrag nur die vom Entgeltumwandlungstarifvertrag offengelassenen Punkte zu regeln. Sie können aber auch die Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. des Veräußerers insgesamt und konstitutiv im Entgeltumwandlungsvertrag geregelt haben. Über den Beispielsfall hinausgehend kann auch an ein einseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. oder an ein tarifliches Anspruchsmodell auf Veräußererseite gedacht werden. Gleich bleibt aber regelmäßig eins: Die Arbeitsvertragsparteien führen bei Abschluss des Arbeitsvertrages die Geltung des Tariflohns und also des Entgelttarifvertrags herbei. Sei es durch Tarifbindung oder sei es durch Bezugnahme (im Detail gilt dabei für die Bezugnahme: Im Zweifel liegt keine statische, sondern vielmehr eine dynamische Bezugnahme vor147). Der Tariflohn ist aber Grundlage für die Entgeltumwandlung.148 Damit stehen zwei Dinge fest. Erstens: Egal, welchen Inhalt die auf ein tarifliches Opting-In-Modell i. w. S. gestützten Entgeltumwandlungsverträge im übergehenden Betriebsteil im Einzelfall haben mögen; sie gleichen sich alle zumindest in einem. Das ist ihre Abhängigkeit vom Tarifentgelt. Denn dieses soll umgewandelt werden. Zweitens liegt der Tariflohn jedenfalls für die Zeit vor Betriebsübergang noch im Zugriffsbereich der Veräußerertarifvertragsparteien: Selbst bei einer Bezugnahme ist regelmäßig von einer dynamischen Bezugnahmeklausel auszugehen und schlägt also eine tarifvertragliche Änderung des Tariflohns auf die individualvertragliche Ebene durch. 147 Dazu und zu den Grenzen bei der Annahme einer solchen dynamischen Verweisung: BAG vom 19.9.2007 – 4 AZR 710/06 – Rn. 22 ff., insbes.: „(. . .) Soweit ansonsten eine generelle Auslegungsregel (, der zufolge im Zweifel von einer dynamischen Bezugnahmeklausel auszugehen sein soll,) angenommen worden ist, wurde sie jeweils ausdrücklich begrenzt auf vertragliche Vereinbarungen, die zwar keine Verweisung auf Tarifverträge ‚in ihrer jeweiligen Fassung‘ oder sonstige eine dynamische Verweisung kennzeichnende Formulierungen enthielten, die aber den in Bezug genommenen Tarifvertrag nur allgemein und nicht nach Datum und Gegenstand eindeutig gekennzeichnet hatten (. . .).“; Einfügung durch den Verfasser; zur Unterscheidung zwischen den einzelnen Erscheinungsformen der Bezugnahmeklausel: H.II.3.c)aa) „Allgemeine Rechtslage“ ab S. 136. 148 Zum Umgang mit anderen Entgeltgrundlagen unter: K.II.2.a)aa)(2) „Absenkung des bisherigen Tarifentgelts“ ab S. 275 (soweit wenigstens zu einem Teil auch ein Tarifentgelt bezogen wird) und K.II.2.b)cc) „Out-Option“ ab S. 287.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Die Beobachtung stellt die Grundlage der beiden nachfolgenden Überlegungen dar, mit denen das Ziel der praktischen Beendigung der bis dato im übergehenden Betriebsteil durchgeführten Entgeltumwandlungen erreicht werden soll. (1) Tariflicher, unabänderlicher und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbarer Entgeltanspruch Als kollektivvertragliche Maßnahme kommt zunächst für den Fall einer ursprünglich bestehenden und auch nach Betriebsübergang fortbestehenden Tarifbindung Folgendes in Betracht: Die Erwerbertarifvertragsparteien schließen – entsprechend der zweiten Stufe des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes – einen firmenbezogenen Verbandstarifvertrag oder einen Haustarifvertrag ab. Sein Geltungsbereich bezieht sich räumlich nur auf den übergehenden Betrieb. Zeitlich beginnt seine Geltung eine logische Sekunde nach Betriebsübergang.149 In dem Tarifvertrag regeln die Tarifpartner das Tarifentgelt. Sie vereinbaren, dass der normative Tarifentgeltanspruch unveränderbar und nicht ersetzbar i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB entsteht.150 Einzige Ausnahme hiervon ist 149 Zur Zulässigkeit eines solchen Tarifvertrags unter: KI.4.b) „Zweite Stufe: Abschluss des Überleitungstarifvertrags durch die Tarifparteien des Erwerbers“ ab S. 251. 150 Mit der „Unveränderbarkeit“ ist weniger an eine Inhaltsänderung im verfügungsrechtlichen Sinn gedacht (Verfügung: Aufhebung, Übertragung, Belastung und Inhaltsveränderung eines Rechts: BGH vom 4.5.1987 – II ZR 211/86 – unter 1. a) der Entscheidungsgründe; BGH vom 24.10.1979 – VIII ZR 289/78 – unter II. 2. b) bb) der Entscheidungsgründe; BGH vom 15.3.1951 – IV ZR 9/50 – unter II. der Entscheidungsgründe; BeckOKBGB/Bub, § 185 BGB Rn. 2; Palandt/Heinrichs, Überbl. v. § 104 BGB Rn. 16; MüKo/Schramm, § 185 BGB Rn. 6), wobei auch das für einige der o. g. (D.II.1. „Vertretene Ansichten in Rechtsprechung und Literatur“ ab S. 44) Umwandlungsmodelle zielführend sein könnte. Probleme könnten bei einer Änderung im verfügungsrechtlichen Sinn aber immer noch die Novation bzw. die Schuldänderung bereiten, so sie denn jeweils grundsätzlich zulässig und überdies im Hinblick auf die Umwandlung eines tariflichen Entgeltanspruchs jeweils dogmatisch überzeugend begründbar sind. Denn dort würde es dann entweder um das Schuldverhältnis im Ganzen (Novation) oder um die Entgeltgrundlage, nicht aber um ein bereits entstandenes Recht gehen. Vielmehr ist eine tarifvertragliche Nachbildung des § 107 Abs. 1 GewO – unter Ausschluss der Möglichkeiten nach § 107 Abs. 2 GewO – gemeint. Eine dem entgegenstehende individualvertragliche Entgeltumwandlung ist mindestens für die Zeit der Geltung des Entgelttarifvertrags wegen dessen unmittelbarer und zwingender Wirkung grundsätzlich verdrängt, BAG vom 12.12.2007 – 4 AZR 998/06 – Rn. 41 ff.; Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 484; ErfK/Preis, § 4 TVG Rn. 3; Kempen/Zachert/Stein, § 4 TVG Rn. 14; mittelbar: Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 362;

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

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die Entgeltumwandlung nach dem Modell des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Erwerbers. Dies führt bereits dazu, dass das Erwerbertarifentgelt nicht mehr nach dem Veräußerermodell umgewandelt werden kann. Denn gleichgültig, welchen dogmatischen Begründungsansatz man für die Entgeltumwandlung wählt: Voraussetzung für sie ist jedenfalls die Möglichkeit, eine Geldschuld zu ändern, oder aber die Befugnis, eine andere Leistung als die Geldschuld zu erbringen.151 Beides ist für das Veräußerermodell nicht mehr gegeben. Das Ergebnis kann auch dort erreicht werden, wo keine Tarifbindung, dafür aber eine dynamische Bezugnahmeklausel besteht. Denn entweder handelt es sich ohnehin um eine groß-dynamische Bezugnahmeklausel. Dann ist die vorbeschriebene tarifliche Regelung bereits Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Oder aber man vereinbart im Hinblick auf die klein-dynamische Bezugnahmeklausel – entsprechend dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz – Folgendes: Die Veräußerertarifvertragsparteien heben noch rechtzeitig vor Betriebsübergang mit Wirkung für den übergehenden Betrieb ihr Tarifwerk nachwirkungslos auf. Das hat zur Folge, dass die durch die Bezugnahmeklausel vorgenommene Verweisung auf den Entgelttarifvertrag des Veräußerers ins Leere geht. Dafür aber versehen die Erwerbertarifvertragsparteien ihren Überleitungstarifvertrag mit einer Öffnungsklausel, der zufolge der Inhalt des Überleitungstarifvertrags durch eine Betriebsvereinbarung übernommen werden kann. Eine solche Betriebsvereinbarung führt dazu, dass ein unabänderbarer und auch nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbarer Entgeltanspruch zugunsten des Arbeitnehmers entsteht. Eine entsprechende Betriebsvereinbarung wird sodann abgeschlossen.

a. A.: Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 22; zum Günstigkeitsprinzip sogleich unter K.II.2.a)aa)(1)(a)(aa) „Günstigkeitsprinzip“ ab S. 272. Bei alldem handelt es sich allerdings nur um ein vorübergehendes Problem: Sobald klar ist, welches Umwandlungsmodell das BAG favorisiert, ist es den Tarifvertragsparteien möglich, entsprechend konkrete tarifliche Regelungen zu treffen. Zumindest bis dahin können sie sich wohl darauf zurückziehen, das Entgelt für „umwandlungsfest“ zu erklären, bzw. sich am Wortlaut des § 17 Abs. 5 BetrAVG zu orientieren. 151 Dazu in der vorangehenden Fn.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

(a) Mögliche Bedenken (aa) Günstigkeitsprinzip In dem Fall, in dem ein vollständiger, individualvertraglicher Entgeltumwandlungsvertrag vorliegt, ohne dass dessen Vollständigkeit auf eine groß-dynamische Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag zurückzuführen wäre, könnte daran gedacht werden, die Änderbarkeit der Schuld bzw. die Möglichkeit zur Ersetzung i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB sei auf der Grundlage des sowohl im Tarifvertragsrecht wie auch im Betriebsverfassungsrecht geltenden Günstigkeitsprinzips durch den Entgeltumwandlungsvertrag selbst wiederhergestellt.152 Die kollektivvertragliche Einschränkung in Form des Änderungs- und Ersetzungsverbots sei also durch eine günstigere Individualvereinbarung wieder aufgehoben. Allerdings ist zu beachten: Im Zeitpunkt des Abschlusses des Entgeltumwandlungsvertrags gingen die Arbeitsvertragsparteien auf Veräußererseite davon aus, dass die Änderbarkeit des tariflichen Entgeltanspruchs bzw. die Möglichkeit zu dessen Ersetzung i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB nicht kollektivvertraglich begrenzt sei. Sie wollten nur den von den Tarifvertragsparteien zur Verfügung gestellten Handlungsspielraum nutzen. Die Arbeitsvertragsparteien hatten also überhaupt nicht den Willen, kollektivvertraglichen Vorgaben zuwiderzuhandeln. Ihr Entgeltumwandlungsvertrag enthält folglich keine Regelung, mit der die nunmehr vorgenommene kollektivvertragliche Einschränkung der Änderbarkeit und der Ersetzbarkeit des kollektivvertraglichen Entgeltanspruchs aufgehoben sein würde: Ihr Vertrag setzt vielmehr auf der Änderbarkeit des Entgeltanspruchs bzw. dessen Ersetzbarkeit i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB auf und soll dementsprechend nur eine veränderbare oder im o. g. Sinn ersetzbare Schuld ändern oder ersetzen. Man kann dem Entgeltumwandlungsvertrag daher nicht einen konkludenten Gestaltungswillen beider Arbeitsvertragsparteien des Inhalts entnehmen, das Änderungsverbot bzw. das Ersetzungsverbot selbst sei aufgehoben worden. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung kommt für diesen Fall nicht in Betracht. Es spricht nichts dafür, dass die Arbeitsvertragsparteien dazu bereit gewesen wären, entgegen dem Willen der Kollektivparteien zu handeln. 152 Ablehnend äußert sich insoweit GedS Blomeyer/Konzen, S. 188 f.: Ein Günstigkeitsvergleich sei nur dort möglich, wo es um ein Nebeneinander von individualund kollektivvertraglicher Regelung gehe. Dort, wo dagegen die Individualvereinbarung in den Tarifvertrag eingreife, gebe es keine zwei Vergleichsgruppen. Anders: Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 346: Ein Günstigkeitsvergleich sei nicht nur dort möglich, wo es um eine ergänzende/verdrängende Regelung gehe, sondern auch dort, wo es sich um eine ersetzende Regelung handle. Dazu auch unter: F.III „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67.

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

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Würde man anderes behaupten, so wäre im Übrigen jegliche Diskussion über die kollektivvertragliche Einschränkung eines individualvertraglich gewährten Entgelts – bspw. in Form eines Lohnabtretungsverbots oder einer Lohnverwendungsbestimmung – überflüssig. Fragen nach der Reichweite der sogenannten kollektivfreien Individualsphäre, nach dem grundsätzlichen Verbot für Kollektivverträge, Höchstarbeitsbedingungen zu schaffen, wären demnach in diesem Zusammenhang nicht zu stellen. Denn anstelle dessen könnte man darauf abstellen, dass ja in der individualvertraglichen Entgeltregelung konkludent enthalten sei, das Entgelt unterliege keinem Abtretungs- bzw. Verwendungsverbot. Tatsächlich wird die vorgenannte Diskussion aber in der Rechtsprechung153 und dem maßgeblichen Schrifttum geführt.154 (bb) Grenzen der Tarifautonomie Bei der oben beschriebenen, tarifvertraglichen Einschränkung des Entgeltanspruchs durch die Erwerbertarifvertragsparteien handelt es sich nicht um eine Lohnverwendungsbestimmung – geschweige denn um eine unzulässige Lohnverwendungsbestimmung. Sie würde den anfangs unbeschränkt entstehenden Entgeltanspruch beschneiden. Hier dagegen entsteht der Entgeltanspruch von Anfang an nur in der Weise, wie dies die Tarifvertragsparteien vorsehen, also unabänderbar und unersetzbar.155 Eine solche von Anfang an wirkende Beschränkung des Entgeltanspruchs wird, soweit ersichtlich, einheitlich dann für zulässig erachtet, wenn die Beschränkung auf derselben Regelungsebene stattfindet, auf der auch der Entgeltanspruch geregelt wird.156 Es handelt sich demnach um keine unzulässige Höchstarbeitsbedingung, zumal es nach wie vor möglich ist, eine individualvertragliche, umwandlungsoffene Entgeltregelung i. S. d. § 4 Abs. 3 153

BAG vom 11.7.2000 – 1 AZR 551/99 – Rn. 23 ff.; BAG vom 1.12.1992 – 1 AZR 260/92 – Rn. 22 ff.; BAG vom 26.1.1983 – 4 AZR 206/80 – Rn. 24 ff.; BAG vom 2.6.1966 – 2 AZR 322/65 – Rn. 4 f.; BAG vom 5.9.1960 – 1 AZR 509/57 – Rn. 6 ff.; BAG vom 20.12.1957 – 1 AZR 237/56 – Rn. 9 ff. 154 Dazu: Däubler/Kittner/Klebe/Berg, § 77 BetrVG Rn. 39; Fitting, § 77 BetrVG Rn. 57; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 333; Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 104 f. 155 Zu dieser Differenzierung: BAG vom 20.12.1957 – 1 AZR 237/56 – Rn. 11. 156 In der Entscheidung des BAG vom 20.12.1957 – 1 AZR 237/56 – Rn. 11 ff. wird es sogar für zulässig erachtet, wenn eine Betriebsvereinbarung die Abtretbarkeit eines Tarifanspruchs ausschließt. Die Entscheidung wird in jüngerer Zeit von BAG vom 11.07.2000 – 1 AZR 551/99 – Rn. 29 und von BAG vom 1.12.1992 – 1 AZR 260/92 – Rn. 33 wiederholt, ohne eine inhaltliche Korrektur zu erfahren; Fitting, § 77 BetrVG Rn. 57; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 333 a. E.; Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 671.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Alt. 2 TVG zu vereinbaren157 (Scheitern wird die Vereinbarung tatsächlich nur daran, dass der Erwerber den Abschluss einer solchen Regelung tunlichst vermeiden wird). Dass konkret die (Un-)Veränderbakeit des Tarifanspruchs und seine (Un-)Ersetzbarkeit i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB tariflich geregelt werden kann, ergibt sich daraus, dass die Tarifvertragsparteien zur Regelung der Lohnund Arbeitsbedingungen befugt sind. Dazu gehört nicht nur die Begründung der einzelnen Entgeltansprüche, sondern auch deren inhaltliche Gestaltung.158 Gegen eine verletzenden Eingriff in die sog. kollektivfreie Individualsphäre spricht, dass es gerade um die Regelung von Fragen der betrieblichen Altersversorgung geht. Im Übrigen kann man auch daran denken, den Eingriff noch weiter zu reduzieren und nur die eine Entgeltumwandlung entsprechend dem Veräußerermodell auszuschließen. Der Arbeitnehmer wäre also in der übrigen Verwendung seines Entgelts völlig frei. Auch ein Verstoß gegen § 107 GewO liegt nicht vor. Es ist gerade Kernaussage der Norm, dass eine Entlohnung in Geld zu erfolgen hat. Ebenso wenig wird gegen das Verbot der Verfügungsbeschränkung gem. § 137 Abs. 1 BGB verstoßen.159 Begründen lässt sich dies wiederum mit der Differenzierung zwischen nachträglicher und anfänglicher Beschränkung des Entgeltanspruchs. Auch streitet der hinter dem Verzichtsschutz gem. § 4 Abs. 4 TVG stehende Rechtsgedanke (Schutz erworbener Tarifansprüche) für ein entsprechendes Recht der Tarifparteien, die Verfügungsfreiheit der Arbeitsvertragsparteien im Hinblick auf deren Tarifansprüche zu beschränken. (cc) Grenzen des Betriebsverfassungsrechts Die vorgenannten Aspekte gelten entsprechend dort, wo es um einen nichtorganisierten Arbeitnehmer geht, bei dem die Vorgaben der Veräußerertarifvertragsparteien zur Entgeltumwandlung in seinen Entgeltumwand157 Ein Verstoß des Tarifvertrags würde nur vorliegen, wenn der Tarifvertrag auch darauf ausgerichtet wäre, individualvertragliche Regelungen zu verhindern, Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 268 „(. . .) günstigere Abmachungen verhindern wollen (. . .)“ (Hervorhebung durch den Verfasser); ferner: Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 583; Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 148; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 396. 158 BAG vom 20.12.1957 – 1 AZR 237/56 – Rn. 11 (dazu bereits unter Fn. 156, S. 273). Mittelbar zur Zulässigkeit einer Tarifregelung zur Ersetzungsbefugnis i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB: BAG vom 28.5.2002 – 9 AZR 430/99 – Rn. 44 ff. u. 48 ff. 159 So im Ergebnis BAG vom 20.12.1957 – 1 AZR 237/56 – Rn. 13 ff.

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lungsvertrag übernommen worden sind und in dessen Arbeitsvertrag nur eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel enthalten ist. Allerdings endet hier der klein-dynamisch in Bezug genommene Entgelttarifvertrag des Veräußerers mit dessen Aufhebung im Sinne des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes. Die neue Entgeltregelung greift sodann über eine Betriebsvereinbarung, die den in der Öffnungsklausel des Überleitungstarifvertrags des Erwerbers enthaltenen Anforderungen entspricht. Die Betriebsvereinbarung gewährt einen Entgeltanspruch, dessen Änderbarkeit und dessen Ersetzbarkeit gemäß § 364 Abs. 1 BGB im vorbezeichneten Sinn eingeschränkt ist. Eine solche Betriebsvereinbarung ist gerade mit Blick auf die Einräumung dieses Entgeltanspruchs möglich. Auch die Betriebsparteien haben es nämlich in der Hand, einen solchen Anspruch, den sie der Belegschaft in einer Betriebsvereinbarung einräumen, von Anfang an zu beschränken. Das liegt innerhalb der Grenzen der Betriebsautonomie.160 Auch existiert ein dem § 4 Abs. 4 TVG entsprechender Verzichtsschutz gem. § 77 Abs. 4 Satz 2 BetrVG. (b) Zwischenergebnis zum tariflichen, unabänderlichen und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbaren Entgeltanspruch Bedenken, die gegenüber der ersatzweisen Einräumung eines tariflichen, unabänderlichen und nicht i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ersetzbaren Entgeltanspruchs durchgreifen würden, sind nicht erkennbar. Für den Beispielsfall bedeutet das, dass der Erwerber unter Kooperation mit den maßgeblichen Kollektivpartnern auf Veräußerer- und Erwerberseite i. S. d. kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes die Entgeltumwandlung nach dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers stoppen kann. (2) Absenkung des bisherigen Tarifentgelts Eine weitere kollektivvertragliche Möglichkeit ist denkbar, mit der die bislang beim Veräußerer durchgeführte Entgeltumwandlung praktisch – jedoch nur unter Mitwirkung der betreffenden Arbeitnehmer – beseitigt werden kann. 160 Erst-recht-Schluss aus BAG vom 20.12.1957 – 1 AZR 237/56 – Rn. 11 ff.: Die Betriebspartner können selbst einen künftigen tarifvertraglichen Anspruch grundsätzlich durch Betriebsvereinbarung so modifizieren, dass er bereits mit seiner Entstehung entsprechend beschränkt ist. Ferner: Fitting, § 77 BetrVG Rn. 57; GKBetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 333 a. E.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

So können die Tarifvertragsparteien auf Erwerberseite in Kooperation mit den Betriebspartnern in einem ersten Schritt auch ein niedrigeres kollektivvertragliches Entgelt vorsehen, als es vor Betriebsübergang dem umwandelnden Arbeitnehmer gewährt worden ist. In einem (zeitlich mit dem ersten zusammenfallenden) zweiten Schritt können die Kollektivpartner auf Erwerberseite den für den Arbeitnehmer beeinträchtigenden Einschnitt wieder beseitigen: Sie räumen ihm gegenüber dem Arbeitgeber das Recht ein, den Entgeltumwandlungsvertrag ex tunc zu beseitigen. Das Recht ist inhaltlich nach dem erweiterten Opting-Out-Ansatz ausgestaltet.161 An die Beseitigung des Entgeltumwandlungsvertrags knüpfen sie sodann den Anspruch des Arbeitnehmers auf ein höheres Tarifentgelt (, das natürlich nur für die Entgeltumwandlung nach dem Entgeltumwandlungstarifvertrag des Erwerbers geöffnet ist162). Dies dürfte erwartbar dazu führen, dass die übergegangenen Arbeitnehmer von ihrer Möglichkeit, den bisherigen Entgeltumwandlungsvertrag zu beseitigen, Gebrauch machen. Damit wäre der Erwerber nicht mehr dazu verpflichtet, die Veräußererentgeltumwandlung fortzusetzen. (a) Mögliche Bedenken (aa) Lohnabsenkung Die Lohnabsenkung ist möglich. Eine Tarifregelung mit dem Inhalt des Überleitungstarifvertrags der Erwerbertarifparteien ist im Hinblick auf die Lohnabsenkung beim tarifgebundenen Arbeitnehmer aus zwei Gründen zulässig. Zum einen ist nach dem 161

Dazu unter: K.II.2.b) „Erweiterter Opting-Out-Ansatz“ ab S. 281. Es geht hier um die nichttarifgebundenen Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag nur eine klein-dynamische Verweisungsklausel enthält. Es soll verhindert werden, dass sie über den Anspruch gem. § 1a Abs. 1 BetrAVG eine andere als die von den Kollektivparteien des Erwerbers vorgesehene Entgeltumwandlung durchsetzen können. Abhängig von der Rechtsprechung des BAG wäre hier auch ein anderes möglich, um zum gleichen Ziel zu gelangen: Der Umwandlungsanspruch gem. § 1a BetrAVG wird tarifvertraglich auf eine Entgeltumwandlung nach dem Erwerbermodell beschränkt, § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG. Dieses Erwerbermodell gilt wegen § 1a Abs. 2 BetrAVG auch für die nichtorganisierten Arbeitnehmer, wenn man der Ansicht folgt, dass § 1a Abs. 2 BetrAVG unternehmensbezogen und nicht bloß arbeitsverhältnisbezogen gilt. Zu Letztgenanntem: K.II.2.b)aa) „Kollektivvertraglicher Opting-Out-Ansatz“ ab S. 281. Jedenfalls aber wird eine abweichende Entgeltumwandlung dann verhindert, wenn sich das Entgeltumwandlungsmodell der Kollektivparteien des Erwerbers innerhalb dessen bewegt, was der Arbeitnehmer mit § 1a BetrAVG einseitig durchsetzen kann. 162

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o. g. Modell die Entgeltregelung der Tarifparteien des Veräußerers durch diese selbst aufgehoben worden. Zum Zweiten wäre selbst dann, wenn eine entsprechende Aufhebung nicht erfolgt wäre, ein Verstoß gegen § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB sowie gegen die hierhinter stehende EU-Richtlinie RL 2001/23/EG nicht gegeben.163 Insbesondere ist es Ausdruck des in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB normierten Ablösungsprinzips, dass auch ein Erwerbertarifvertrag mit schlechteren Arbeitsbedingungen einen solchen des Veräußerers mit seinen besseren Arbeitsbedingungen verdrängt. Für solche Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel enthält, gilt Ähnliches: Die Bezugnahmeklausel geht infolge der Aufhebung des Entgelttarifvertrags des Veräußerers ins Leere. Eine Lohnabsenkung wird damit durch die Betriebsvereinbarung, mit der der Inhalt des Überleitungsvertrags der Erwerbertarifvertragsparteien übernommen wird, nicht vorgenommen. Das Günstigkeitsprinzip kann insoweit nicht greifen. In der Lohnabsenkung liegt ferner dann weder eine unzulässige Diskriminierung gegenüber anderen Arbeitnehmern, die nicht nach dem Veräußerermodell umwandelnden, noch eine unzulässige Maßregelung, wenn sich die Lohnabsenkung in dem Bereich der Mehrkosten des Erwerbers bewegt, den die Einrichtung resp. Beibehaltung eines zweiten Umwandlungssystems mit sich bringt.164 Denn insoweit liegt ein sachlicher Grund vor. Man kann aber auch anders vorgehen, um eine unzulässige Diskriminierung oder Maßregelung zu vermeiden: Anstelle den kollektivvertraglichen Lohn nur für die umwandelnden Arbeitnehmer zu senken, können ihn die Kollektivpartner des Erwerbers auch für alle Arbeitnehmer senken. Dafür wird jedem Arbeitnehmer, der sich zur Entgeltumwandlung nach dem Erwerbermodell entschließt, eine kollektivvertragliche Gratifikation in Form einer Geldschuld eingeräumt. Sofern entsprechend klargestellt ist, dass die Entgeltumwandlung nicht aus der Gratifikation, sondern aus dem Arbeitsentgelt i. e. S. gespeist wird, wird man die Altersversorgung nach dem Erwerbermodell weiterhin als echte Entgeltumwandlung anzusehen haben. Denn hier wird dem betreffenden Arbeitnehmer die Erhöhung seines Gehalts i. w. S. nicht unmittelbar in Form einer Anwartschaft zugewendet.

163 Dazu unter: K.I.4.a)aa)(3) „Verhältnis zur Betriebsübergangsrichtlinie RL 2001/23/EG und zu § 613a Abs. 1 BGB“ ab S. 241. 164 Dazu, dass der Arbeitgeber die Verwaltungskosten der Entgeltumwandlung zu tragen hat: Blomeyer, BetrAV 2001, 430 (435); Clemens, S. 90; Hanau/Arteaga/ Rieble/Veit, A Rn. 110.; GedS Blomeyer/Uebelhack, S. 467 (481 f.); teilweise insoweit nicht vollends eindeutig: FS Förster/Blomeyer, S. 189 (204 f.), der aber jedenfalls eine Vereinbarung für möglich hält, wer die Kosten zu tragen hat.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

(bb) Recht zur Beseitigung des Entgeltumwandlungsvertrags Auch die Einräumung eines Anspruchs auf Aufhebung des bisherigen Entgeltumwandlungsvertrags stößt auf keine Bedenken. Für die Tarifgebundenen gilt dabei wiederum: Das Recht des Arbeitnehmers zur Aufhebung des Entgeltumwandlungsvertrags gegenüber dem Arbeitgeber kann Regelungsgegenstand eines Tarifvertrags sein. Das zeigt § 17 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 1a Abs. 1 Sätze 1, 2 BetrAVG. Dementsprechend muss ein Anspruch auf Aufhebung der Entgeltumwandlung ebenfalls Regelungsgegenstand eines Tarifvertrags sein können. Er stellt den actus contrarius dar. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, wieso per Tarifvertrag nicht ein einseitiges Beendigungsrecht eingeräumt werden können soll. Die Tarifvertragsparteien können selbst Beendigungsnormen für das Arbeitsverhältnis festsetzen, § 1 Abs. 1 TVG. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsvertrag eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel enthält, gilt im Hinblick auf die Einräumung des Aufhebungsanspruchs Folgendes: Die Betriebsvereinbarung kann nur mit dem Willen des Erwerbers zustande kommen. Insoweit stellt die Einräumung eines entsprechenden Aufhebungsrechts sein vorweggenommenes Einverständnis mit dem Begehren solcher Arbeitnehmer dar, die den Entgeltumwandlungsvertrag beenden wollen. Ein Verstoß gegen das Betriebsrentengesetz ist vor dem Hintergrund nicht erkennbar. Dass es nur mit dem Willen des Arbeitgebers zum Abschluss der Betriebsvereinbarung kommen kann, zeigt weiterhin, dass auch aus betriebsverfassungsrechtlicher Sicht nichts dagegen spricht, dem Arbeitnehmer in einer Betriebsvereinbarung das o. g. Beendigungsrecht einzuräumen.165 (cc) Kopplung zwischen höherem Entgelt und Beseitigung des Entgeltumwandlungsvertrags Zuletzt ist die Kopplung eines höheren Entgelts an ein von den Kollektivvertragsparteien erwünschtes Verhalten des Arbeitnehmers zulässig. Die Tarifvertragsparteien haben die Regelungskompetenz, einen Bestandteil des Lohnes i. e. S. nur in Form einer vermögenswirksamen Leistung zu gewähren. Die vermögenswirksame Leistung können sie von weiteren Voraussetzungen bzw. Einschränkungen abhängig machen. So können sie das 165 BAG vom 12.12.2006 – 1 AZR 96/06 – Rn. 13 ff.; BAG vom 7.11.1989 – GS 3/85 – Rn. 23 ff.

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

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„Ob“ und die Länge einer Mindestsparzeit insoweit regeln und dabei festsetzen, dass der Arbeitnehmer bei Nichteinhaltung dieser Kriterien die gewährten Leistungen zurückzuerstatten hat.166 Wenn es aber bereits möglich ist, die Gewährung eines Lohnbestandteils i. e. S. davon abhängig zu machen, dass er in einer ganz bestimmten Weise angelegt wird, so muss es erst recht möglich sein, seine Gewährung davon abhängig zu machen, dass eine ganz bestimmte Anlageform ausgeschlossen ist; nämlich hier eine Anlage entsprechend des bisherigen Entgeltumwandlungsvertrages. Denn dann ist der Arbeitnehmer nur in einem einzigen Punkt (der überdies einen Bezug zum Arbeitsverhältnis aufweist) im Umgang mit dem ihm zustehenden Entgelt beschränkt, ansonsten aber völlig frei. Mit Blick auf die korrespondierende Betriebsvereinbarung gilt das Gleiche:167 Hier zeigt die beispielhafte Aufzählung in § 88 Nr. 3 BetrVG dass dem Betriebsparteien Regelungsbefugnisse im Hinblick auf die Vermögensbildung i. w. S. durch die Arbeitnehmer zustehen. Die Norm bezieht sich nicht nur auf die bundesgesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten zur Vermögensbildung.168 Das lässt den vorbeschriebenen Erst-recht-Schluss auch auf betriebsverfassungsrechtlicher Ebene zu. (3) Zwischenergebnis zur Frage der Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung in Hinsicht auf das allgemeine Arbeitsrecht Die Kombination aus Absenkung des bisherigen Tarifentgelts und Einräumung eines Anspruchs auf Aufhebung der bisherigen Entgeltumwandlung, von dessen Erfüllung die Gewährung eines höheren Tarifentgelts abhängig ist, ist in Hinsicht auf das allgemeine Arbeitsrecht möglich. Mit der weiter oben gezeigten Option, den tariflichen Entgeltanspruch gegenüber dem Umwandlungsmodell des Veräußerers umwandlungsfest zu machen, bestehen damit insgesamt mindestens zwei, nach allgemeinem Arbeitsrecht zulässige Möglichkeiten, um die bisherige Entgeltumwandlung im Rahmen einer nach dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz bestehenden Überleitungsregelung tatsächlich zu beenden. Überleitungsregelung insoweit ist der hier diskutierte kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz. 166

BAG vom 30.4.1975 – 5 AZR 187/74 – Rn. 16. Fitting, § 77 BetrVG Rn. 57 u. 60; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 BetrVG Rn. 85 u. 332 f. (m. w. N.); Richardi/Richardi, § 77 BetrVG Rn. 105. 168 Däubler/Kittner/Klebe/Berg, § 88 BetrVG Rn. 13; Fitting, § 88 BetrVG Rn. 24; Richardi/Richardi, § 88 BetrVG Rn. 28; GK-BetrVG/Wiese, § 88 BetrVG Rn. 30 f. 167

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Im Beispielsfall stehen beide Optionen somit auch den Kollektivparteien auf Erwerberseite zur Verfügung. bb) Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung in Hinsicht auf das Betriebsrentenrecht Für die beiden soeben dargestellten Methoden zur tatsächlichen Beendigung der Veräußererumwandlung gilt in rentenrechtlicher Hinsicht ein gemeinsamer Gesichtspunkt: Vor Betriebsübergang waren die Entgeltregelungen der umwandelnden Arbeitnehmer dem Regime der Tarifparteien des Veräußerers unterworfen. Sei es, dass deren Tarifvertrag normativ galt oder aber individualvertraglich groß- bzw. klein-dynamisch in Bezug genommen worden ist. Für diese Sachverhaltskonstellation wurde bei der Entwicklung eines Ansatzes für ein Schema zum Schutz der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft festgestellt: Die Tarifparteien dürfen jedenfalls insofern in die zweite Schutzstufe der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft eingreifen, inwiefern sie das Tarifentgelt reduzieren und hierdurch für den Arbeitnehmer die Notwendigkeit schaffen, die künftig umzuwandelnden Entgeltbeträge der Höhe nach zurückzufahren.169 Im Rahmen der hier vorgestellten Modelle geschieht dieser Eingriff in die zweite Schutzstufe durch die Veräußerertarifparteien. Sie reduzieren gemäß der ersten Stufe des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes170 den Geltungsbereich ihrer Tarifwerks noch vor Betriebsübergang. Kompensierend und daher ausschließlich etwas gewährend kommen dann das Überleitungstarifwerk der Erwerbertarifparteien und die hiermit korrespondierende Betriebsvereinbarung zum Einsatz. Die Kollektivverträge auf Erwerberseite nehmen also nichts und erweisen sich im präzisen Sinn nicht als eingreifend. cc) Zwischenergebnis zur Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination Es bestehen mindestens zwei im Sinne des allgemeinen Arbeitsrechts sowie des Betriebsrentenrechts zulässige Möglichkeiten, um die bisherige Entgeltumwandlung im Rahmen einer Überleitungsregelung, die im Sinne des kombinierten tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes konstruiert ist, tatsächlich zu beenden. 169

Dazu unter: I.II.2.b)dd)(2) „Zweite Schutzstufe“ ab S. 213. Dazu unter: K.I.4.a) „Erste Stufe: Nachwirkungslose Aufhebung des Veräußerertarifwerks im Hinblick auf den übergehenden Betriebsteil“ ab S. 234. 170

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

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Relevant ist das vor allem für diejenige Sachverhaltskonstellation des Beispielsfalls, in der der Entgelttarifvertrag des Veräußerers klein-dynamisch in Bezug genommen ist (sog. erster Fall). b) Erweiterter Opting-Out-Ansatz Aufbauend auf grundsätzlichen Betrachtungen zum kollektivvertraglichen Opting-Out-Ansatz werden im Folgenden die für den oben vorgeschlagenen Lösungsweg notwendigen Erweiterungen des kollektivvertraglichen OptingOut-Ansatzes diskutiert. Hieran schließt sich eine nähere Betrachtung der für den Arbeitnehmer vorgesehenen Handlungsalternativen, also der Outbzw. der In-Option, an. aa) Kollektivvertraglicher Opting-Out-Ansatz An dieser Stelle ist zunächst auf das oben, zur Zulässigkeit der Entgeltumwandlung in Form eines tariflichen Opting-Out-Modells Ausgeführte zu verweisen:171 Die Tarifvertragsparteien haben es in der Hand, einen solchen Tarifvertrag in zulässiger Weise aufzusetzen. Im Hinblick auf den kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz ist lediglich zu ergänzen, dass für dessen dritte Stufe eine Betriebsvereinbarung nötig ist, die sich inhaltlich am Erwerbertarifvertrag im Sinne der zweiten Stufe dieses Ansatzes orientiert. Eine solche Betriebsvereinbarung muss also ebenfalls nach dem Opting-Out-Modell ausgestaltet sein. Aber selbst172 das ist rechtlich möglich, ohne dass ein Konflikt mit dem in § 1a Abs. 1, 3 BetrAVG normierten Anspruch auf eine ggf. mit der Erwerberumwandlung inkompatible Entgeltumwandlung eintreten muss. Denn zum Ersten muss für eine solche „inkompatible“ Entgeltumwandlung überhaupt umwandelbares Entgelt vorliegen. Dies kann vermieden werden, wie oben gezeigt173 wurde. Zum Zweiten ist § 1a Abs. 2 BetrAVG zu berücksichtigen: Die bestehende Opting-Out-Betriebsvereinbarung schließt den Anspruch nach § 1a Abs. 1, 3 BetrAVG aus; jedenfalls dann, wenn man die Norm nicht individual-, sondern auf das Unternehmen des Arbeitgebers bezogen versteht.174 Für Letztgenanntes spricht der Umstand, dass anderen171

Dazu unter: G.I.3.b) „Tarifliches Opting-Out-Modell“ ab S. 79. Für den Tarifvertrag gilt § 17 Abs. 3 Satz 1 BetrAVG: § 1a BetrAVG ist tarifdispositiv. 173 Dazu unter: K.II.2.a) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination“ ab S. 268. 174 Zu dem Problemkreis: Blomeyer/Rolfs/Otto, § 1a BetrAVG Rn. 8; Clemens, S. 114; BeckOKArbR/Clemens, § 1a BetrAVG Rn. 21; Förster/Rühmann/Reckten172

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falls, also bei einem Individualbezug des § 1 Abs. 2 BetrAVG, bereits § 362 Abs. 1 BGB ausreichen würde und also § 1 Abs. 2 BetrAVG unnötig wäre.175 Zum Dritten kann der Arbeitnehmer mit seinem Anspruch nach § 1a Abs. 1, 3 BetrAVG im Wesentlichen176 nur eine steuerlich geförderte Durchführung über einen mittelbaren Durchführungsweg177 einseitig durchsetzen, § 1a Abs. 1 Sätze 1 u. 3, Abs. 3 BetrAVG. Ist der Arbeitgeber dazu nun bereit und lässt er zudem eine einseitige, jährliche Reduzierung oder Erhöhung des umzuwandelnden Betrags in den gesetzlich festgelegten Grenzen durch den Arbeitnehmer zu, lässt er sich aber bspw. nicht auf die vom Arbeitnehmer begehrte Zusageart ein, so muss der Arbeitnehmer den Weg der privaten Altersversorgung beschreiten – jedenfalls dann, wenn er nicht bereit ist, diesen Standpunkt des Arbeitgebers zu akzeptieren. Räumt die Opting-Out-Betriebsvereinbarung also die Möglichkeit einer steuerlich geförderten Durchführung in entsprechender, jährlich modifizierbarer Höhe über einen mittelbaren Durchführungsweg ein, kann schon eine Verletzung des gesetzlichen Anspruchs nach § 1a Abs. 1, 3 BetrAVG nicht vorliegen.178 Für die sonstige rechtliche Zulässigkeit einer solchen Betriebsvereinbarung gelten sinngemäß die Ausführungen zur Zulässigkeit eines nach dem Opting-Out-Modell gestalteten Tarifvertrags.179 Zu ergänzen ist nur, dass eine Regelung zur Entgeltumwandlung in Form einer Betriebsvereinwald, BetrAV 2001, 593 (594); Henning, S. 58 ff.; Höfer, § 1a BetrAVG Rn. 2644 ff.; Höfer, DB 2001, 1145 (1146); Klemm, NZA 2002, 1123 (1127); Sasdrich/Wirth, BetrAV 2001, 401 (402); ErfK/Steinmeyer, § 1a BetrAVG Rn. 16. 175 Unklar insoweit die Begründung des Gesetzesentwurfs in BT-Drucks. 14/4595, S. 68 („(. . .) Absatz 2 regelt, dass eine bereits bestehende betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung auf den Anspruch angerechnet wird. (. . .)“). Es bleibt unklar, ob diese Ausführungen auf den einzelnen Arbeitnehmer oder auf den ganzen Betrieb bezogen sind. 176 Neben dem Recht, die Entgeltumwandlung der Höhe nach jährlich einmal zu verändern, § 1 Abs. 1 Satz 5 BetrAVG e.c. – dazu Engert, ZfA 2004, 311 (321) – und zwar in den von § 1a Abs. 1 Sätze 1, 4 BetrAVG festgelegten Grenzen. 177 Und auch das nur in bestimmten Grenzen: Nach § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG hat der Arbeitnehmer bspw. nur Anspruch auf eine Umwandlung von künftigen Entgeltansprüchen in der Höhe von bis zu 4% der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in der allgemeinen Rentenversicherung; dazu auch: Engert, ZfA 2004, 311 (326). 178 Spezifisch für den Betriebsübergang gilt jedenfalls zudem: Es ist Sache des Erwerbers – und zwar bereits schon vor Betriebsübergang – ein solches kollektivvertragliches Umwandlungsmodell in seinem Unternehmen etabliert zu haben, das alternative Ansprüche i. S. d. § 1a Abs. 1, 3 BetrAVG ausschließt. Die Überleitungsregelung i.F.d. kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes soll ja nur zu den bereits bestehenden Erwerberregelungen hinführen. 179 Dazu unter: G.I.3.b) „Tarifliches Opting-Out-Modell“ ab S. 79.

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barung als soziale Angelegenheit i. S. d. § 87 BetrVG betriebsverfassungsrechtlich zulässig ist.180 Die betriebsrentenrechtliche Zulässigkeit der Betriebsvereinbarung ergibt sich aus dem Wort „Vereinbarung“ in § 1a Abs. 1 Satz 2 BetrAVG und dem Willen des Gesetzgebers.181 Der kollektivvertragliche Opting-Out-Ansatz ist nach alldem grundsätzlich rechtlich möglich. bb) Erweiterung des kollektivvertraglichen Opting-Out-Ansatzes Der kollektivvertragliche Opting-Out-Ansatz erfährt für den Betriebsübergang zunächst nur insofern eine geringfügige Änderung, als dass der betreffende Kollektivvertrag auf die übergehenden Arbeitnehmer zugeschnitten ist. Jedoch bietet er diesen genauso, und insofern wie soeben geschildert, die Möglichkeit, entweder an der Erwerberentgeltumwandlung teilzunehmen oder nicht. Allerdings kommt dann doch eine wesentliche Änderung hinzu: Für den Fall, dass der übergehende Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung nach den Erwerberregeln für sich akzeptiert, soll der Kollektivvertrag zusätzlich vorsehen, dass die bislang nach den Regeln der Veräußererentgeltumwandlung erdiente Anwartschaft unter Aufrechterhaltung des Barwerts in das System der Erwerberentgeltumwandlung überführt wird; wobei der Arbeitnehmer hierüber genauso deutlich und zum gleichen Zeitpunkt zu informieren ist, wie weiter oben geschildert.182 Der Arbeitnehmer muss wissen, dass er mit der Entscheidung, die Erwerberentgeltumwandlung für sich zu akzeptieren, zugleich eine Entscheidung über seine bislang erdiente Anwartschaft trifft. Für den Fall, dass der Arbeitnehmer sich für die Out-Option entscheidet, soll ihm dagegen die bislang nach den Regeln der Veräußererumwandlung erdiente Anwartschaft unangetastet erhalten bleiben. Jedoch soll er dann (– zumindest zunächst183 –) nicht die Möglichkeit haben, diese Anwartschaft mit einem aus einem Kollektivvertrag stammenden Entgelt weiter auszubauen. Gedacht ist damit an die oben geschilderten Methoden zur Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung.184 Für die Informationspflicht und den zuzubilligenden Entscheidungszeitraum gilt o. g. entsprechend. 180

Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 460. BT-Drucks. 14/4595, S. 67; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, A Rn. 460; dazu auch unter: A. „Einleitung“ ab S. 23. 182 Dazu unter: G.I.3.b) „Tarifliches Opting-Out-Modell“ ab S. 79. 183 Zu weiteren Varianten unter: K.II.2.b)cc) „Out-Option“ ab S. 287. 184 Dazu unter: K.II.2.a) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination“ ab S. 268. 181

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Zu untersuchen ist vor dem Hintergrund, ob die Erweiterungen im Hinblick auf die weiter oben genannten vier Fälle185 rechtlich zulässig sind. In rentenrechtlicher Hinsicht ist die Antwort klar. Geht man von der OutOption aus, dann gilt auch186 hier die Erkenntnis, dass es bereits die Veräußerertarifparteien sind, die mit der Herausnahme des übergehenden Betriebsteils aus dem Geltungsbereich ihres Tarifwerks die Veräußererentgeltumwandlung praktisch beenden: Der Entgelttarifvertrag des Veräußerers gilt nicht mehr. Diese Maßnahme ist ihnen rechtlich möglich; zumindest, was den auf das Tarifentgelt bezogenen Eingriff in die zweite Schutzstufe bei der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft anbetrifft, also die Beendigung der Entgeltumwandlung mit Wirkung ex nunc bei Aufrechterhaltung der bislang erdienten Anwartschaft.187 Die Kollektivparteien des Erwerbers gewähren dagegen nur etwas, nämlich ein kollektivvertragliches Entgelt, dessen Umwandlungsfähigkeit eingeschränkt ist.188 Geht man von der In-Option aus, so mag es zwar sein, dass einer der übergehenden Arbeitnehmer eigentlich eine Teilablösung189 bevorzugt. Jedoch darf nicht verkannt werden, dass ihm mit der In-Option bereits ein zusätzlicher Handlungsspielraum zur Verfügung steht. Die am Betriebsübergang beteiligten Kollektivparteien hätten es genauso gut bei dem vorbeschriebenen, den Geltungsbereich reduzierenden Veräußerertarifwerk und einer ab Betriebsübergang einsetzenden, umwandlungsfesten Finanzierung bewenden lassen können.190 In tarif- und betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht kann ebenso wenig darin ein unzulässiger Eingriff der Kollektivparteien auf Erwerberseite in den Zuständigkeitsbereich der Veräußerertarifvertragsparteien erkannt werden, dass jene die unter dem Regime der Veräußerertarifparteien erdiente Anwartschaft durch ihre Rechtsregeln zur In-Option inhaltlich modifizieren. Denn dass die Rechtsregeln zur Anwendung kommen, ist zum einen maßgeblich auf den Willen des übergehenden Arbeitnehmers zurückzuführen. Zum anderen ist es Ausdruck des in § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB verankerten Ablösungsprinzips in seiner letzten Konsequenz. Es gibt keine Parallel185 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160. 186 Dazu unter: K.II.2.a)aa)(1)(a)(cc) „Grenzen des Betriebsverfassungsrechts“ ab S. 274. 187 Dazu unter: I.II.2.b)dd)(2) „Zweite Schutzstufe“ ab S. 213. 188 Dazu unter K.II.2.a) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination“ ab S. 268. 189 Zum Begriff unter: I.II.1.b) „Anwendungsbereich des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 191. 190 Dazu unter: F.III. „Regelungskompetenz im Hinblick auf das ‚Ob‘ der Entgeltumwandlung“ ab S. 67.

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zuständigkeit der Veräußerer- und Erwerberkollektivparteien für die Zeit nach Betriebsübergang. Weil dem so ist und weil § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB weiterhin die Kollektivparteien des Erwerbers für zuständig erklärt, müssen diese dann aber auch für jegliches „Erbe“ der Veräußererkollektivparteien zuständig sein. Dazu gehört ebenso die bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft. Ferner kommt es in dem Fall, in dem eine bisherige, individualvertragliche Veräußererentgeltumwandlung beseitigt und die bislang nach ihren Regeln erdiente umwandlungsfinanzierte Anwartschaft nach den Regeln des erweiterten Opting-Out-Ansatzes behandelt werden soll, nicht zu einer Verletzung des Günstigkeitsprinzips. Denn nachdem der Arbeitnehmer wählen kann, liegt eine Höchstarbeitsbedingung nicht vor. Das Günstigkeitsprinzip führt auch nicht für den Einzelfall dazu, dass es entgegen der vom Arbeitnehmer getroffenen Wahl (bspw. Entscheidung für die In-Option) dazu kommt, dass eine andere Variante bzw. die bisherige Regelung (fort-)gelten könnte (bspw.: Out-Option in Form der statischen Aufrechterhaltung der bisherigen Anwartschaft = bisherige Regelung). Dagegen sprechen bereits die im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs zu berücksichtigenden tatsächlichen Umstände: Dazu zählt als maßgebliches Moment eben der Wille des Arbeitnehmers. Dazu zählt zum anderen das konkludente Statement der Tarifvertragsparteien, dass die im Rahmen des erweiterten Opting-Out-Ansatzes angebotenen Alternativen den Interessen der übergehenden Belegschaft grundsätzlich gerecht werden. Dazu zählt weiter der Umstand, dass der Barwert der bislang erdienten Anwartschaft nicht angetastet wird. Schließlich zählt dazu, dass die bisherige Anwartschaft nicht mehr weiter anwachsen kann: Durch den Verlust von insoweit umwandlungsfähigem Entgelt ist die bisherige Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung unvollständig geworden.191 Rechtlicherseits hat man zu berücksichtigen, dass der Günstigkeitsvergleich eindeutig zugunsten der individualvertraglichen Abrede (= das individualvertraglich in Bezug genommene Veräußerertarifwerk ggf. i. V. m. einer Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers) ausfallen muss. Bleiben Zweifel, gehen diese zu Lasten der niederrangigen Vereinbarung. Weiterhin ist hier ebenfalls die konkludente Stellungnahme der Tarifparteien beachtlich: Geht man über sie mit dem vermeintlichen Befund hinweg, die bislang geltende individualvertragliche Regelung sei günstiger, so rührt das an der Frage der Grenzen der Tarifmacht, schärfer: der Tarifzensur. Zuletzt gilt für diesen Gesichtspunkt: Wenn ein auf individualvertraglicher Ebene eingeräumtes Wahlrecht stets günstiger i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 2 TVG können sein soll,192 dann muss dies erst recht für ein solches kollektivvertragliches 191

Dazu unter: I.I.1.b)dd)(1)(b) „Hypothetischer Parteiwille“ ab S. 175.

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Wahlrecht gelten, das die bisherige individualvertragliche Rechtslage in sich aufnimmt (in Form der Out-Option ohne Wahl der Abfindung oder einer Überführung in die private Altersversorgung) und zusätzliche Handlungsalternativen bietet. Auch das Selbstbestimmungsrecht (Stichwort: „kollektivfreie Individualsphäre“) des Arbeitnehmers wird nicht verletzt. Das machen die rentenrechtlichen Ausführungen zur In-Option im vorangegangenen Absatz klar. Was die Entgeltumwandlung als Entgeltbestandteil und damit als ein i. S. d. § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO gewährter Sachbezug angeht, gilt für ihre rückwirkende Änderung: Auch hier gibt der Wille des Arbeitnehmers den Ausschlag, nämlich durch Wahl der In-Option. Diese geschieht vor dem Hintergrund, dass jede der zur Auswahl stehenden Varianten dem Interesse des Arbeitnehmers dienlich sein kann. Auf den Willen des Arbeitnehmers in einer Weise Rücksicht zu nehmen, die die Entwertung seines Entgelts i. w. S. verhindert, wurde nun aber bereits als Ziel des § 107 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgemacht.193 Das spricht gegen eine Verletzung der Norm. Zudem ist namentlich mit Blick auf die Rückwirkung der Änderung § 4 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG ins Feld zu führen: Jedenfalls bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist es möglich, dass es nur zur Übertragung des Übertragungswertes kommt. Dies bedeutet, dass der bislang erdiente Teil der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft aus Anlass eines Arbeitsplatzwechsels inhaltlich geändert werden kann. Eine unzulässige, ex tunc wirkende Änderung des bislang in die Entgeltumwandlung geflossenen Lohnes stellt das dort demnach nicht dar. Ein Grund aber, weshalb es dann zu einem anderen Ergebnis kommen müsste, wenn demgegenüber das Arbeitsverhältnis fortbesteht, ist nicht erkennbar – zumal im fortbestehenden Arbeitsverhältnis sogar die Abfindung einer erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft möglich ist,194 was einer Entgeltentwertung gleichkommt. 192 Buchner, DB 1990, 1715 (1720); Buchner, RdA 1990, 1 (10), Däubler/Deinert, § 4 TVG Rn. 691 u. 710 ff.; Löwisch, BB 1991, 59 (62); Löwisch, NZA 1989, 959 (960); Löwisch/Rieble, § 4 TVG Rn. 317 ff.; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 492; ablehnend: Buschmann, NZA 1990, 387 (388); Däubler, AuR 1996, 347 (351 f.); Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 292 f.; FS Stree und Wessels/Schlüter, S. 1061 (1077 f.); dazu auch unter: F.II.1. „Entgeltseite“ ab S. 57. 193 Dazu unter: I.II.2.b)dd)(1)(b) „Gewerbeordnung“ ab S. 205. 194 Blomeyer/Rolfs/Otto, § 3 BetrAVG Rn. 47; Förster/Rühmann/Cisch, § 3 BetrAVG Rn. 14; Höfer, § 3 BetrAVG Rn. 3574; dazu auch unter: K.II.1. „Denkbare Lösungsansätze“ ab S. 264; soweit die Abfindung und die Übertragung i. S. d. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG Folgen auch für den bereits erdienten Teil der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft haben, widerlegt das nicht die Feststellungen zur Zukunftsbezogenheit betriebsrentenrechtlicher Normen unter: I.II.2.b)dd)(1)(b) „Gewerbeordnung“ ab S. 205 (und Fn. 149, S. 208). Es geht hier – anders wie dort – um Folgen, die auf eine Entscheidung des Arbeitnehmers und nicht der Tarifvertrags-

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Mit Blick auf die umgekehrte Bedeutung des Schweigens ist auch für den erweiterten Opting-Out-Ansatz zu fragen, ob die Bedeutungsauswechslung missbräuchlich ist. Dagegen spricht zum einen das sachliche Interesse der Erwerberseite, auch nach Betriebsübergang eine einheitliche Entgeltumwandlung aufrechtzuerhalten. Das dient der Verwaltungsvereinfachung und dem Betriebsfrieden. Zum anderen kann und hat man mit Blick auf den Arbeitnehmer dafür Sorge zu tragen, dass er vollständig über die Reichweite der Bedeutung seines Schweigens aufgeklärt wird und dabei eine ausreichende Frist zur Entscheidung hat. Die Erweiterung des kollektivvertraglichen Opting-Out-Ansatzes ist somit zulässig. cc) Out-Option Auch für den Fall, dass ein Teil der übergehenden Arbeitnehmer aus der ihnen jeweils angebotenen kollektivvertraglichen Entgeltumwandlung des Erwerbers raus optiert (= Ausübung der Out-Option i. S. d. kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes), möchte der Erwerber es wenigstens vermeiden, dass es in diesen Fällen mit einer „Teilablösung“195 sein Bewenden hat. Denn das bedeutet für ihn, neben seinem eigenen Umwandlungssystem ein weiteres akzeptieren zu müssen – auch wenn immerhin schon die Anzahl der Arbeitnehmer, die bislang an die Entgeltumwandlung nach dem Veräußerermodell gebunden waren, dadurch erheblich zurückgegangen sein wird, dass der andere Teil der übergehenden Arbeitnehmer die angebotene In-Option i. S. d. kombinierten und erweiterten Opting-OutAnsatzes durch ihr Schweigen wahrgenommen haben wird. Als Möglichkeit, dem Interesse des Erwerbers gerecht zu werden, bietet es sich an, die Out-Option weiter abzustufen (und den Arbeitnehmer hierüber mit dem o. g. Informationsschreiben entsprechend in Kenntnis zu setzen196): Neben der statischen Aufrechterhaltung der bislang erdienten Anwartschaft soll der Arbeitnehmer weiter wählen können, ob er die bislang erdiente Anwartschaft abgefunden haben oder aber als private Altersvorsorge fortsetzen möchte. Beides würde dazu führen, dass der Erwerber für die bislang unter dem Veräußerer erdiente Anwartschaft nicht mehr zuständig wäre, und damit die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass es im Fall der Out-Option nicht bei einer Teilablösung verbleibt. parteien zurückzuführen sind. Für Letztere bleibt es dabei, dass namentlich § 17 Abs. 3 Satz 1 u. 5 BetrAVG nur einen Zukunftsbezug aufweisen. 195 Dazu unter: I.II.1.c) „Schutzgegenstand des dreistufigen Prüfungsschemas“ ab S. 192. 196 Dazu unter: K.II.2.b)aa) „Kollektivvertraglicher Opting-Out-Ansatz“ ab S. 281 und unter: G.I.3.b) „Tarifliches Opting-Out-Modell“ ab S. 79.

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Die beiden Möglichkeiten sollen daher untersucht werden. Gleiches gilt für eine Maßnahme, die die Arbeitnehmer um ein weiteres motivieren soll, eine der beiden Möglichkeiten zu ergreifen. Zuletzt hat man noch dem Fall Aufmerksamkeit zu widmen, in dem der Arbeitnehmer auf die statische Aufrechterhaltung seiner bis zum Betriebsübergang erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft fixiert bleibt. (1) Abfindung oder private Altersversorgung als weitere Optionen Die Abfindung ist möglich. Zwar gilt § 3 BetrAVG auch für die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft197 und ist damit eine Abfindung aus Anlass des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich untersagt. Jedoch führt der Betriebsübergang nur zu einem Austausch des Arbeitgebers, nicht aber zu einer Beendigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses und dessen Neubegründung.198 Der Umstand, dass die Anwartschaft umwandlungsfinanziert ist, führt ebenso wenig zu einem Ausschluss der Abfindungsmöglichkeit. Der Arbeitnehmer kann sogar – trotz des Gebots der Wertgleichheit des § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG – auf die Anwartschaft verzichten.199 § 2 Abs. 2 Satz 5 BetrAVG, ggf. i. V. m. § 2 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG, steht nicht entgegen. Die Normen beziehen sich ihrem Wortlaut zufolge auf die sog. versicherungsvertragliche Lösung im Falle des Ausscheidens des Arbeitnehmers.200 Das ist beim Betriebsübergang nicht gegeben. Auf § 2 Abs. 2 Satz 7 BetrAVG kommt es gar nicht erst an. Auch das Recht ist zulässig, die bislang erdiente Anwartschaft in eine private Altersvorsorge einzubringen. Das ergibt sich aus einem Erst-rechtSchluss daraus, dass auf die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft verzichtet werden kann. Denn wenn gar die vollständige Vernichtung der Anwartschaft zulässig ist, dann muss es ebenfalls zulässig sein, die grundsätzlichen Möglichkeiten, die der Gesetzgeber mit dem Fortsetzungsrecht des § 1b 197

Clemens, S. 132 f.; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, B Rn. 610. BAG vom 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – Rn. 53; davon zu unterscheiden ist es freilich, wenn die Tarifvertragsparteien ohne den Willen des Arbeitnehmers versuchen, in die bislang erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft einzugreifen. Dazu unter: I.II.2.b)dd) „Inhalt der Schutzstufen/Eingriffsmöglichkeiten“ ab S. 202. 199 LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 3.3.2009 – 5 Sa 175/08 – Rn. 30 (rkr.); Clemens, S. 133 unter Verweis auf BAG vom 21.1.2003 – 3 AZR 30/02, wobei das BAG dort einen Sachverhalt zu beurteilen hatte, in dem es um eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung ging; Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, B Rn. 617. 200 LAG Hamburg vom 23.1.2008 – 5 Sa 47/07 – Rn. 41 (rkr.); Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 A Rn. 175; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 2 BetrAVG Rn. 131 u. 184; Förster/Rühmann/Cisch, § 2 BetrAVG Rn. 24; Höfer, § 2 BetrAVG Rn. 3199 f.; ErfK/Steinmeyer, § 2 BetrAVG Rn. 22, 34. 198

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Abs. 5 Satz 1 HS 2 Nr. 2 BetrAVG aufzeigt, entsprechend zu nutzen und damit im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer für eine vollständige Überführung der betrieblichen Altersversorgung in eine private, fortsetzbare Altersversorgung sorgen zu können. Dies, indem u. a. sichergestellt wird, dass dem Arbeitnehmer gegenüber dem Versorgungsträger eine Anwartschaft zusteht, deren Barwert im Überführungszeitpunkt dem Barwert der bis dato erdienten, betrieblichen Anwartschaft entspricht. Freilich setzt diese Möglichkeit die Kooperationsbereitschaft des Versorgungsträgers voraus, sofern der Veräußerer im Verhältnis zu ihm nicht bereits über die entsprechenden vertraglichen Rechte verfügt. Der Kooperationsbereitschaft des Veräußerers insoweit kann sich der Erwerber dagegen durch eine entsprechend Vereinbarung mit ihm im Rahmen des Betriebsübergangs vergewissern. Die Aufnahme beider Möglichkeiten, also der Abfindungsoption wie auch der Option zur Fortsetzung als private Altersversorgung, in eine Betriebsvereinbarung ist möglich. Das ergibt sich aus dem, dass schon die Normierung der statischen Aufrechterhaltung der bis zum Betriebsübergang erdienten Anwartschaft im Falle der Ausübung der Out-Option zulässig ist.201 Dazu stellt die Einräumung weiterer Optionen, zwischen denen der Arbeitnehmer wählen kann, nur eine Vergünstigung dar. Was den Arbeitgeber anbetrifft, so zeigt der Abschluss der Betriebsvereinbarung, dass er mit dieser Regelung einverstanden ist. Der Kollektivvertrag enthält auch keine Regelungen, die über die betriebliche Sphäre hinausreichen würden. Vielmehr räumt er den betreffenden Arbeitnehmern jeweils nur das Recht ein, die betriebliche Sphäre im Hinblick auf seine bislang erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft verlassen zu können. Bildlich gesprochen öffnen die Kollektivparteien also nur die Tür zwischen betrieblicher und Privatsphäre. Sie schreiten aber nicht hindurch. Das überlassen sie den Arbeitnehmern. (2) Anreiz zur Wahl der Abfindung oder der privaten Altersversorgung Für den raus optierenden Arbeitnehmer kann ein zusätzlicher Anreiz geschaffen werden, eine der beiden weiteren Optionen zu wählen. Nämlich dadurch, dass sich für den Fall einer solchen Wahl sein Entgelt steigert: Es wurde weiter oben202 bereits gezeigt, dass es als eine Methode, die bisherige Veräußererentgeltumwandlung mit Wirkung für die Zukunft zu 201

Dazu unter: K.II.2.a) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination“ ab S. 268. 202 Dazu unter: K.II.2.a)aa)(2) „Absenkung des bisherigen Tarifentgelts“ ab S. 275.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

beenden, in Betracht kommt, dem Arbeitnehmer nach Betriebsübergang ein niedrigeres Entgelt einzuräumen und die Gewährung eines höheren Entgelts an bestimmte Konditionen zu knüpfen. Die Konditionen können so gestaltet werden, dass auch die Abfindung bzw. das vorbeschriebene Fortsetzungsrecht der bisherigen Entgeltumwandlung als private Altersversorgung die Steigerung des Erwerberentgelts auslöst. Der Arbeitnehmer wird mit dieser Methode also motiviert, es nicht bloß bei der Aufrechterhaltung seiner unter dem Veräußerer erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft zu belassen. (3) Möglichkeiten bei statischer Aufrechterhaltung der bisherigen Anwartschaft Sollte der Arbeitnehmer aber auch die Möglichkeit zur Abfindung und privaten Fortsetzung ausschlagen, bleibt dem Erwerber wenigstens noch die Möglichkeit, mit dem Veräußerer zu vereinbaren, dass dieser seinen Schuldbeitritt erklärt und also gegenüber dem Arbeitnehmer genauso haftet, wie der Erwerber. Intern können Veräußerer und Erwerber zudem vereinbaren, dass der Veräußerer vorleistungspflichtig ist. Denkbar ist weiterhin eine Erfüllungsübernahme durch den Veräußerer. Zuletzt hat der Erwerber noch den Notnagel, die Versorgungsansprüche, die dem Arbeitnehmer in dessen Verhältnis zum Versorgungsträger zustehen, auf seine eigene Leistungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer anzurechnen. Letzteres ist die Folge von § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Der Erwerber muss bei der Out-Option und der Ablehnung der o. g. weiteren Möglichkeiten seitens des Arbeitnehmers auch nicht befürchten, dass der Arbeitnehmer nunmehr ex nunc einen Anspruch gem. § 1a Abs. 1 BetrAVG geltend macht. Wie oben gezeigt,203 können die Kollektivparteien die Entgeltumwandlung im Zeitpunkt des Betriebsübergangs mit Wirkung für die Zukunft beenden und hierbei gerade den Anspruch nach § 1a Abs. 1 u. 3 BetrAVG auf eine Entgeltumwandlung nach einem anderen als dem von den Kollektivparteien beabsichtigten Modell praktisch beseitigen. Das vermeidet für den Erwerber insofern eine Störung, als dass er wenigstens mit Blick auf die Zukunft nicht gezwungen ist, von seinem Erwerbermodell abzuweichen.

203 Dazu unter: K.II.2.a)aa) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung in Hinsicht auf das allgemeine Arbeitsrecht“ ab S. 268.

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(4) Zwischenergebnis zur Out-Option Die Out-Option kann mit einer weiteren Auswahl zwischen statischer Aufrechterhaltung der bislang erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft, deren Abfindung oder deren Überführung in eine private Altersversorgung kombiniert werden. Dies führt aus Sicht des Erwerbers dazu, dass sich der Prozentsatz der Totalablösungen bei Betriebsübergang deutlich erhöhen kann. Nochmals gesteigert werden kann dieses Ergebnis dadurch, dass zusätzlich ein verhältnismäßiger finanzieller Anreiz geschaffen wird. Sollte der Arbeitnehmer gleichwohl auf der statischen Aufrechterhaltung seiner bislang erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft beharren, hat der Erwerber die Möglichkeit, den Veräußerer mit den Rechtsinstituten des Schuldbeitritts oder der Erfüllungsübernahme einzubinden. Das stellt eine Lösung dar, die der Totalablösung wenigstens praktisch nahe kommt. Gleiches gilt der Anrechnungsmöglichkeit, die der Erwerber im Fall einer mittelbaren Veräußererversorgung im Hinblick auf die Leistungen des Versorgungsträgers hat. Diese Möglichkeiten bestehen auch für die Out-Option des kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes im Beispielsfall. dd) In-Option Sofern sich der Arbeitnehmer für die In-Option entscheidet, ist zunächst zu wiederholen,204 dass er damit auch wirksam über seine bis dato beim Veräußerer erdiente Anwartschaft verfügt. Soweit der Arbeitnehmer unter dem Veräußerer eine Entgeltumwandlung gewählt hat, mit der nur zwei biometrische Risiken abgedeckt sind, und nunmehr unter der Erwerberregelung alle drei abgedeckt sein sollen, verstößt das auch nicht gegen das nichttarifdispositive Postulat der Wertgleichheit i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BetrAVG.205 Denn mit der In-Option erklärt der Arbeitnehmer nunmehr, dass er für sich einen Versorgungsbedarf bezüglich aller drei biometrischen Risiken sieht – vorausgesetzt natürlich, er wurde auch insoweit über die Bedeutung seines Schweigens informiert.206 204 Dazu unter: K.II.2.b)bb) „Erweiterung des kollektivvertraglichen Opting-OutAnsatzes“ ab S. 283. 205 Dazu unter: F.II.3. „Wertgleichheit“ ab S. 63. 206 Dazu unter: K.II.2.b)bb) „Erweiterung des kollektivvertraglichen Opting-OutAnsatzes“ ab S. 283 und G.I.3.b) „Tarifliches Opting-Out-Modell“ ab S. 79.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Sollte der Arbeitnehmer eine Versorgung bzgl. aller drei Risiken ablehnen, muss er sich der Erwerberumwandlung entziehen. Dies kann von ihm verlangt werden. Denn auch207 hier ist relevant, dass die In-Option eine Vergünstigung gegenüber der bloß statischen Aufrechterhaltung der Anwartschaft bei Umwandlungsfestigkeit des Erwerberentgelts darstellt. Freilich wird der Erwerber aber voraussichtlich versuchen, in den auf die übergehenden Arbeitnehmer zugeschnittenen Opting-Out-Kollektivverträgen die Schnittmenge zwischen seiner und der Veräußererentgeltumwandlung möglichst groß zu halten. Dies allein schon deswegen, um die übergehenden Arbeitnehmer nicht unnötig vor den Kopf zu stoßen. ee) Zwischenergebnis zum erweiterten Opting-Out-Ansatz Der Erwerber kann den übergehenden Arbeitnehmern ein auf Kollektivverträge (Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung i. S. d. kombinierten tarifbetriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes) gestütztes Opting-Out-Modell anbieten, welches Erweiterungen enthält. Die Erweiterungen bestehen darin, dass dem einzelnen Arbeitnehmer für den Fall der Ausübung seiner Out-Option zusätzlich angeboten wird, sich seine bislang erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft abfinden zu lassen oder diese in eine private Altersversorgung einzubringen. Er kann hierzu ggf. zusätzlich über die Einflussnahme auf sein Entgelt (Lohnabsenkung, teilweise Umwandlungsfestigkeit) motiviert werden. Den Anspruch i. S. d. § 1a Abs. 1, 3 BetrAVG, der beim Erwerber ggf. zu einem anderen Umwandlungssystem neben seinem bisherigen führen würde, kann der Erwerber ausschließen. Und zwar mithilfe der an dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz beteiligten Kollektivparteien. Sollte der Arbeitnehmer dennoch an der statischen Aufrechterhaltung seiner erdienten Anwartschaft nach dem Entgeltumwandlungsmodell des Veräußerers festhalten, kann der Veräußerer entweder seinen Schuldbeitritt oder eine Erfüllungsübernahme vereinbaren. Der Erwerber kann bei einer mittelbaren Versorgung schließlich die Leistungen des Versicherers bzw. Versorgungsträgers auf seine eigene Leistungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer anrechnen. In zulässiger Weise wird bei der Ausübung der In-Option die bislang unter dem Regime der Veräußererregelung erdiente, umwandlungsfinanzierte 207 Dazu unter: K.II.2.b)cc)(1) „Abfindung oder private Altersversorgung als weitere Optionen“ ab S. 288.

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Anwartschaft unter Aufrechterhaltung des Barwerts in das Umwandlungssystem des Erwerbers überführt und dort fortgesetzt. All dies gilt auch für den Beispielsfall. c) Realisierung des erweiterten Opting-Out-Ansatzes im Verhältnis zu Dritten Der Austausch des Arbeitgebers im Rahmen des Betriebsübergangs ist nicht zustimmungspflichtig.208 Eine Zustimmung des Pensions-SicherungsVerein aG (PSVaG) ist beim kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz also nicht nötig. Gleiches gilt für den Wechsel des Versorgungsträgers.209 Weitere Beteiligungserfordernisse des PSVaG sind im Hinblick auf die statische Aufrechterhaltung der unter dem Veräußerer erdienten umwandlungsfinanzierten Anwartschaft, deren Abfindung oder privater Fortsetzung nicht ersichtlich. Gleiches gilt für die inhaltliche Änderung der Anwartschaft im Fall der In-Option. Für die In-Option gilt ferner: Eine wertgleiche Übertragung der Versorgungsverpflichtungen zwischen Versicherungsunternehmen, Pensionskassen und Pensionsfonds ist möglich.210 Auch wenn § 4 Abs. 1 BetrAVG nicht nur auf das Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bezogen verstanden wird,211 steht die Norm dem nicht entgegen. Das ergibt sich zumindest aus § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BetrAVG („Übertragungswert“). Im Verhältnis der Arbeitgeberseite zu den Versorgungsträgern ist für die vorbeschriebenen Optionen natürlich eine entsprechende rechtliche Grundlage zugunsten der Arbeitgeberseite oder aber die Kooperationsbereitschaft 208

LAG Nürnberg vom 26.7.2005 – 6 Sa 100/05 – Rn. 49; Andresen/Förster/ Rößler/Rühmann, Teil 14 A Rn. 135; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 4 BetrAVG Rn. 11; Förster/Rühmann/Cisch, § 4 BetrAVG Rn. 4 u. 34; Höfer, § 4 BetrAVG Rn. 3671; ErfK/Steinmeyer, § 4 BetrAVG Rn. 2; zur Umwandlung nach dem UmwG: BAG vom 11.3.2008 – 3 AZR 358/06 – Rn. 19; BAG vom 22.2.2005 – 3 AZR 499/03 (A) – Rn. 36 ff. 209 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 A Rn. 135; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 4 BetrAVG Rn. 11; Cisch, DB 2005 Beil. 3, 12 (13); Förster/Rühmann/Cisch, § 4 BetrAVG Rn. 4 u. 34; Höfer, § 4 BetrAVG Rn. 3670; ErfK/Steinmeyer, § 4 BetrAVG Rn. 2. 210 Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 14 A Rn. 135; Blomeyer/Rolfs/Otto, § 4 BetrAVG Rn. 11; Cisch, DB 2005 Beil 3, 12 (13); Förster/Rühmann/Cisch, § 4 BetrAVG Rn. 4 u. 34; Höfer, § 4 BetrAVG Rn. 3670; ErfK/Steinmeyer, § 4 BetrAVG Rn. 2; allgemein zum Wechsel des Durchführungswegs Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 20 ff. 211 Zu § 4 BetrAVG a. F. bspw.: BAG vom 14.12.1999 – 3 AZR 675/98 – Rn. 21.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

der Versorgungsträger nötig. Praktisch treten hier allerdings kaum Schwierigkeiten auf. Für das Verhältnis Arbeitnehmer – Versorgungsträger gilt indessen, dass für den Wechsel des Durchführungswegs Willenserklärungen des Arbeitnehmers notwendig werden können. So ist bspw. die Zustimmung des Arbeitnehmers gegenüber dem Versicherungsunternehmen nötig, wenn es um die Begründung der versicherungsrechtlichen Beziehung zwischen beiden geht.212 Für die Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der Pensionskasse ist sein Antrag nötig.213 Das ist im Hinblick auf den kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz deswegen von Bedeutung, weil hier das Schweigen – im Verhältnis zum Arbeitgeber – zur Ausübung der In-Option führt. Es fragt sich, inwieweit aus diesem Schweigen die notwendige Erklärung gegenüber dem Versorgungsträger hergeleitet werden kann. Kritisch erscheint insoweit eine entsprechende kollektivvertragliche Bestimmung. Ein Kollektivvertrag kann mit seinen normativen Bestimmungen grundsätzlich nicht aus dem Rechtsverhältnis Arbeitnehmer – Arbeitgeber heraustreten.214 Eine Regelung, wonach im Falle des Schweigens des Arbeitnehmers seine Zustimmung gegenüber dem Versicherer bzw. Versorgungsträger erteilt ist, scheidet also aus. Es ist nach anderen Lösungsmöglichkeiten zu suchen: aa) Kollektivvertraglich eingeräumte Vertretungsmacht Denken kann man zunächst daran, dass der Arbeitgeber im Falle des vorbeschriebenen Schweigens (also der Ausübung der In-Option durch den Arbeitnehmer) die entsprechende Erklärung als Stellvertreter im Namen des Arbeitnehmers abgibt und die diesbezügliche Vertretungsmacht aus dem Kollektivvertrag215 bezieht. Letzterer knüpft die Einräumung der Vertretungsmacht wiederum an das Schweigen des Arbeitnehmers. Denn dann wird seitens der Kollektivparteien nur eine Regelung getroffen, die das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer betrifft und nicht darüber hinaus gegenüber Dritten gelten soll: Die Vertretungsmacht wird in der rechtlichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erteilt. Nur die Erklärung des Arbeitgebers als Vertreter des Ar212

Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 22. Andresen/Förster/Rößler/Rühmann, Teil 5 A Rn. 121. 214 ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 3, § 2 TVG Rn. 33 u. § 3 TVG Rn. 1; Löwisch/ Rieble, § 1 TVG Rn. 20, 160, § 2 TVG Rn. 79 f. u. § 3 TVG Rn. 2 ff. 215 Es würde sich dann also um eine gesetzliche Vertretungsmacht handeln, nicht aber um eine Vollmacht, also eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht. 213

II. Inhalt einer Überleitungsregelung

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beitnehmers erfolgt demgegenüber in der Rechtsbeziehung zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber. Soweit bei der Konstruktion ein Insichgeschäft im Raum steht,216 erlaubt § 181 BGB zudem und zum einen gesetzliche Ausnahmen217 („(. . .) ein anderes ihm gestattet ist (. . .)“). Ein Tarifvertrag stellt zumindest ein Gesetz im materiellen Sinn dar.218 Zum anderen handelt der Arbeitgeber – hier der Erwerber – in Erfüllung einer Verbindlichkeit i. S. d. § 181 BGB a. E. Ab der Ausübung der In-Option des Arbeitnehmers hat er dafür Sorge zu tragen, dass die entsprechende Entgeltumwandlung und die Überführung der bislang erdienten Anwartschaften tatsächlich auch stattfindet. bb) Individualrechtliche Vollmachtserteilung Wer die vorstehende Konstruktion ablehnt, da die Erteilung der Vertretungsmacht nur mit Blick auf die nichtarbeitsrechtliche Rechtsbeziehung Arbeitnehmer – Versorgungsträger erfolgt, und wen auch nicht das Argument der sachlichen Nähe dieser Rechtsbeziehung zum Arbeitsverhältnis und ferner nicht das Argument überzeugen, dass es noch des Willens des Arbeitgebers, nämlich der Abgabe seiner Willenserklärung (im Namen des Arbeitnehmers) bedarf, der kann auf die Figur der rechtsgeschäftlichen Vollmacht zurückgreifen: Mit seiner Aufklärung im o. g.219 Sinn über die Folgen seines Schweigens weiß der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber für ihn entsprechende Erklärungen gegenüber den Versorgungsträgern abgeben wird. In seinem Schweigen hierauf kann man eine konkludente Vollmachtserteilung erblicken. cc) Duldungsvollmacht Wem auch das nicht ausreicht, der mag an das Rechtsinstitut der Duldungsvollmacht denken. Sie kann schon bei einem einmaligen Auftreten 216

Zur Zustimmungsnotwendigkeit des Arbeitnehmers beim Wechsel des Durchführungswegs und dem damit im Raum stehenden mehrseitigen Vertrag: Andresen/ Förster/Rößler/Rühmann, Teil 12 Rn. 21 ff.; zum Verhältnis zwischen mehrseitigem Vertrag und § 181 BGB: BGH vom 16.4.1975 – V ZB 15/74; BGH vom 9.7.1956 – V BLw 11/56. 217 BeckOKBGB/Habermeier, § 181 BGB Rn. 37; Palandt/Ellenberger, § 181 BGB Rn. 16; MüKo/Schramm, § 181 BGB Rn. 44. 218 ErfK/Franzen, § 4 TVG Rn. 4; BeckOKArbR/Giesen, § 4 TVG Rn. 1; zuletzt mittelbar: BAG vom 10.3.2009 – 1 ABR 87/07 – Rn. 19. 219 Dazu unter: K.II.2.b)bb) „Erweiterung des kollektivvertraglichen Opting-OutAnsatzes“ ab S. 283 und G.I.3.b) „Tarifliches Opting-Out-Modell“ ab S. 79.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

des Stellvertreters zur Anwendung gelangen,220 wenn die Rahmenbedingungen entsprechend gestaltet sind. Diese unterliegen hier dem Einfluss der Arbeitgeberseite bzw. der beteiligten Kollektivpartner. dd) Insbesondere: Verbot widersprüchlichen Verhaltens Schließlich gilt noch Folgendes: Sofern der Arbeitnehmer die In-Option ausübt, wäre sein Widerstand gegen die somit notwendig gewordenen Schritte gegenüber dem Versorgungsträger treuwidrig i. S. d. § 242 BGB. Er würde widersprüchlich handeln („venire contra factum proprium“).221 Spätestens deswegen also kann der Arbeitgeber mit Wirkung für denjenigen Arbeitnehmer, der die In-Option ausgeübt hat, die notwendigen Erklärungen gegenüber den Versorgungsträgern abgeben.

3. Zwischenergebnis zum Inhalt einer Überleitungsregelung: Vereinheitlichung der Versorgungsanwartschaften und -regelungen Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz stellt eine Möglichkeit für den Erwerber dar, die unter dem Veräußerer erdienten, umwandlungsfinanzierten Versorgungsanwartschaften so in das Entgeltumwandlungssystem des Erwerbers zu überführen, dass es voraussichtlich bei nahezu allen übergehenden Arbeitnehmern zu einer Totalablösung kommt. Dies gilt auch in Anbetracht des oben beschriebenen, sog. ersten Falls,222 in welchem der individualrechtliche Entgeltumwandlungsvertrag sämtliche für die Entgeltumwandlung notwendigen Regelungen enthält und überdies – im Hinblick auf das umzuwandelnde Entgelt – eine klein-dynamische Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag enthalten ist, mit der auf das Veräußerertarifwerk verwiesen wird. Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz kann auch auf den Beispielfall angewendet werden. Dem entgegenstehende Besonderheiten sind nämlich nicht ersichtlich. 220 OLG Karlsruhe vom 20.1.2004 – 17 U 53/03 – unter II.4.a) der Entscheidungsgründe; Palandt/Ellenberger, § 172 BGB Rn. 9; MüKo/Schramm, § 167 BGB Rn. 47. 221 BPatG vom 17.4.1990 – 20 W (pat) 63/90; LAG Schleswig-Holstein vom 17.2.2009 – 5 Sa 402/08 – Rn. 67 (n.rkr.); Sächsisches LAG vom 4.6.2008 – 9 Sa 658/07 – Rn. 62 (n.rkr.). 222 Dazu unter: H.III. „Ergebnis zur Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. und § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB“ ab S. 160.

III. Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten

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III. Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten betreffend die Überleitungsregelung Mit der Möglichkeit, durch die Überleitungsregelung die bislang beim Veräußerer durchgeführte Entgeltumwandlung zu beenden und an die Erwerberregelung heranzuführen, ist dem Erwerber noch nicht vollständig gedient. Nötig ist darüber hinaus, dass den übergehenden Arbeitnehmern nicht sonstige rechtliche Optionen zur Verfügung stehen, um den Erwerber dazu zu zwingen, die Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. des Veräußerers wieder aufzunehmen. Zur Beantwortung der Frage, ob dem übergehenden Arbeitnehmer solche Rechtsoptionen zur Verfügung stehen, hat man abzuschichten: Weiter oben223 wurde für den zweiten, dritten und vierten Fall gezeigt, dass eine Reparatur der zerstörten Verknüpfung zwischen Entgeltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers oder aber zwischen dem zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. des Veräußerers und dem Entgelttarifvertrag des Veräußerers nicht möglich ist. Soweit es sich um die betriebsrentenspezifische Frage des Fortbestandes der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft in ebendiesen Fällen 2–4 dreht, zeigt die Untersuchung ferner, dass für die übergehenden Arbeitnehmer ein effektiver Schutz nur auf der ersten Schutzstufe besteht.224 Denn soweit es um die Etablierung des kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes geht, gilt, dass die Tarifparteien insoweit berechtigt sind, bereits in die zweite Schutzstufe einzugreifen. Den Eingriff stellt dort nämlich allenfalls225 die sog. Kombination226 i. S. d. kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes dar. Diese „Kombination“ ist der Sache nach eine Entgeltregelung. Über das Entgelt, aus dem sich die Entgeltumwandlung speist, kann aber in zulässiger Weise Einfluss auf Letztere (die Entgeltumwandlung) genommen werden.227 Das limitiert weiterhin einen entsprechenden Schadensersatzanspruch, wenn dieser inhaltlich auf die Fortsetzung der bisherigen Veräußererentgeltumwandlung ausgerichtet sein soll. 223

Dazu unter: I.I. „Schutz der Regelungen zur Entgeltumwandlung“ ab S. 169. Dazu unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197. 225 So liegt bspw. im zweiten und dritten Fall kein Eingriff vor; denn dort ist die Entgeltgrundlage ohnehin entfallen. 226 Dazu unter: K.II.2.a) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination“ ab S. 268. 227 Dazu unter: K.II.2.a) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination“ ab S. 268. 224

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

Demnach ist hier insgesamt keine Position ersichtlich, die dazu führen könnte, die bisherige Entgeltumwandlung des Veräußerers auch nach Übergang des Arbeitsverhältnisses unter dem Regime des Erwerbers fortzusetzen. Zu untersuchen bleibt der erste Fall, in dem auch nach Betriebsübergang zunächst alle Voraussetzungen vorlagen, um die Entgeltumwandlung nach den Regeln des Veräußerers auch unter dem Erwerber fortzusetzen. Soweit im ersten Fall der übergegangene Arbeitnehmer nun nach der entsprechenden Offerte i. S. d. kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes die In-Option ausgeübt hat, ist eine wie auch immer geartete Fortsetzung der Entgeltumwandlung nach dem zweiseitigen, tariflichen Opting-InModell i. e. S. des Veräußerers bereits ausgeschlossen. Denn das würde gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verstoßen. Zudem ist durch den zum Ausdruck gebrachten Willen des Arbeitnehmers (Ausübung der In-Option) kein Raum dafür, die Frage nach einer Störung der Geschäftsgrundlage oder nach einer ergänzenden Vertragsauslegung im Hinblick darauf zu stellen, dass die Kollektivparteien im Rahmen des kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz dafür gesorgt haben, dass die für die Veräußererumwandlung notwendige Entgeltgrundlage entfallen bzw. insoweit umwandlungsfest geworden ist. Ein Schadensersatzanspruch, ausgerichtet auf die Fortführung der Veräußererumwandlung scheitert daran, dass der „Schaden“ überhaupt erst durch das Votum des übergehenden Arbeitnehmers entsteht. Bleibt der Frage nachzugehen, was gilt, wenn der übergehende Arbeitnehmer im ersten Fall die Out-Option i. S. d. kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes wählt: Sofern der Arbeitnehmer die private Altersversorgung oder aber die Abfindung wählt, gilt auch hier dasjenige entsprechend, was für die In-Option ausgeführt wurde. Spätestens aber greifen für den sog. ersten Fall insgesamt diejenigen Erwägungen, die für einen Arbeitnehmer gelten, der zwar die Out-Option, aber weder die Abfindung noch die private Altersversorgung gewählt hat: Für diesen Arbeitnehmer ist zunächst zu konstatieren, dass auch seine Anwartschaft nur insoweit gesichert ist, als es um die erste Schutzstufe geht. In betriebsrentenrechtlicher Hinsicht sind die Tarifparteien auch hier berechtigt, den kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz zu etablieren.228 Somit bleibt nur die Frage, ob aus dem beim zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modell i. e. S. gegebenen Regelungszusammenhang zwischen Ent228 Dazu auch unter: I.II.2. „Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Anwartschaft“ ab S. 197.

III. Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten

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geltumwandlungsvertrag und Entgeltumwandlungstarifvertrag einerseits und der Abhängigkeit dieses Modells von der Entgeltgrundlage andererseits etwas abgeleitet werden kann, das für die Fortsetzung der Entgeltumwandlung nach dem Veräußerermodell sorgen könnte. Es geht auch hier um Gesichtspunkte der ergänzenden Vertragsauslegung, der Störung der Geschäftsgrundlage sowie des Schadensersatzanspruchs.229 Der Unterschied zu der bereits weiter oben230 erfolgten Untersuchung dieser Rechtsinstitute liegt darin, dass es an dieser Stelle nicht die Rechtsfolgen des Betriebsübergangs selbst sind, die den Regelungszusammenhang zerstören, sondern die Regelungen, die die Kollektivpartner im Zusammenhang mit dem kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz geschaffen haben – dies, während auf individualrechtlicher Ebene qua Bezugnahmeklausel, und ggf. zusätzlich: qua Übernahme, der Entgeltumwandlungs- und der Entgelttarifvertrag nur des Veräußerers in Bezug genommen worden sind.

1. Ergänzende Vertragsauslegung Man mag daran denken, dass die Aufhebung des für den übergehenden Betriebsteil bis dato geltenden Tarifwerks durch die Veräußerertarifvertragsparteien eine Regelungslücke im Hinblick auf den Entgeltumwandlungsvertrag und/oder die Entgeltregelung im Arbeitsverhältnis hinterlässt, die durch eine ergänzende Vertragsauslegung gem. § 157 BGB zu schließen sei. Jedoch ist das Risiko eines durch die ergänzende Vertragsauslegung vervollständigten Entgeltumwandlungsvertrags bzw. eines im Hinblick auf die Entgeltregelung entsprechend vervollständigten Arbeitsvertrags tatsächlich nicht gegeben; und damit auch nicht das Risiko einer von dem Umwandlungsmodell der Überleitungsregelung abweichenden Entgeltumwandlung: a) Planwidrige Regelungslücke Angesprochen wurde bereits,231 dass sich die Arbeitsvertragsparteien, die durch einen Tarifvertrag ihr Arbeitsverhältnis regeln lassen, aufgrund des Ablösungsprinzips vergegenwärtigen müssen, dass der Tarifvertrag auch entfallen kann. Sie müssen demnach den Tarifentfall „einplanen“. Das gilt 229 Weitere Rechtsinstitute kommen nicht in Betracht. Dazu unter: I.I.1. „Regelungszusammenhang“ ab S. 169. 230 Dazu unter: I.I.1. „Regelungszusammenhang“ ab S. 169. 231 BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 41 f.; BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – Rn. 32; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 ff.; dazu auch unter: I.I.1.b)dd)(1)(a) „Planwidrige Regelungslücke“ ab S. 173.

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

selbst dort, wo der betreffende Tarifvertrag nicht normativ qua Tarifbindung, sondern aufgrund einer dynamischen Bezugnahmeklausel gilt.232 Beim kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz (mit dem der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz realisiert werden soll) sind es gerade die Veräußerertarifparteien selbst, die ihre eigene Regelung mit Blick auf die übergehenden Arbeitsverhältnisse nachwirkungslos aufheben. Im sog. ersten Fall haben sich die Arbeitsvertragsparteien gerade dem Handeln der Veräußerertarifparteien auf Dauer anvertraut. Sie haben damit zum Ausdruck gebracht, dass sie namentlich die jeweiligen Regelungen zum Tariflohn für sich akzeptieren. b) Hypothetischer Parteiwille Einer Vervollständigung des Entgeltumwandlungsvertrags wie auch des Arbeitsvertrags (im Hinblick auf eine Entgeltregelung) i. S. d. § 157 BGB steht aber auch das Tatbestandsmerkmal des „hypothetischen Parteiwillens“ im Wege. Die Berücksichtigung von „Treu und Glauben“ bei der ergänzenden Vertragsauslegung bedeutet auch,233 dass die in der Gesellschaft vorherrschenden sozialethischen Wertvorstellungen beachtlich sind. Daraus folgt, dass die schutzwürdigen Interessen der einen durch die jeweils andere Vertragspartei berücksichtigt werden müssen und jeweils von einem redlichen und loyalen Verhalten der Vertragsparteien auszugehen ist.234 Hier gewinnt zum Ersten der Umstand Bedeutung, dass zur Feststellung dessen, was im vorgenannten Sinne „Treu und Glauben“ entspricht, auf Rechtsnormen abgestellt werden kann.235 Einem Kollektivvertrag kommt nun aber Normqualität zu, §§ 1 Abs. 1 Alt. 2, 4 Abs. 1 TVG, § 77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG. 232 BAG vom 11.10.2006 – 4 AZR 486/05 – Rn. 15, 18 u. 20 f.; BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 41 f.; BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – Rn. 32; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 ff.; dazu auch unter: I.I.1.b)dd)(1)(a) „Planwidrige Regelungslücke“ ab S. 173. 233 Neben dem, dass die Wendung eine Generalklausel darstellt und daher Einfallstor für die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte ist; dazu: BVerfG vom 26.8.2002 – 1 BvR 947/01 – Rn. 25; BVerfG vom 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 – Rn. 23 ff.; und auch unter: G.II.3.a)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 92. 234 Palandt/Grüneberg, § 242 BGB Rn. 4. 235 MüKo/Busche, § 157 BGB Rn. 12: „Rechtsnormen sind überhaupt der beste Zugang zur Erkenntnis dessen, was Treu und Glauben entspricht. Dabei kommt es gerade nicht auf die unmittelbare Anwendbarkeit der in diesem Sinne aufschlussreichen Rechtsnormen an. Entscheidend sind die durch die Rechtsnormen artikulierten Rechtsgedanken, die in ihnen anerkannten Wertungen.“

III. Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten

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Zum Zweiten gilt: Nachdem generell von einem Verhandlungsgleichgewicht der Tarifvertragsparteien auszugehen ist, ist die Annahme gerechtfertigt, dass ein Tarifvertrag die Arbeitnehmerinteressen angemessen berücksichtigt. Der Tarifvertrag bietet demnach eine materielle Richtigkeitsgewähr. Er hat die Vermutung für sich, den Interessen beider Seiten Rechnung zu tragen und keiner Partei ein unzumutbares Übergewicht einzuräumen. Nur, wenn eine signifikante Schlechterstellung von Arbeitnehmern im Vergleich zu einer sachlich vertretbaren Lösung gegeben ist, kann ein angerufenes Gericht nicht mehr von dieser Vermutung ausgehen.236 Nach alldem führt die Existenz eines Erwerbertarifvertrags, mit dem namentlich die Änderbarkeit des Tariflohnanspruchs und dessen Ersetzbarkeit i. S. d. § 364 Abs. 1 BGB ausgeschlossen wird,237 dazu: Es kann nicht von einem hypothetischen Parteiwillen ausgegangen werden, der auf die Fortsetzung der Speisung der Entgeltumwandlung aus Tarifentgelt gerichtet ist. Gleiches muss auch im Hinblick auf die mit dem soeben beschriebenen Erwerbertarifvertrag korrespondierende Betriebsvereinbarung gelten. Sie übernimmt nur den Inhalt des zwischen den Tarifpartnern erzielten Verhandlungsergebnisses bzw. bewegt sich innerhalb des auf tariflicher Ebene für sie vorgegebenen Rahmens. Sofern man demgegenüber einwenden möchte, es hätten hier die Erwerbertarifvertragsparteien einen entsprechenden Tarifvertrag abgeschlossen und nicht die Veräußerertarifvertragsparteien, gilt wiederum: Die Veräußerertarifvertragsparteien können jedenfalls im Zuge der Betriebsveräußerung die Geltung ihres Tarifwerks noch rechtzeitig vor dem eigentlichen Betriebsübergang nachwirkungslos für den übergehenden Betrieb ausschließen238 und so ihre inhaltliche Zustimmung mit dem beim Erwerber geltenden Überleitungstarifvertrag signalisieren. Ebenso wenig kann eingewendet werden, die Berücksichtigung der Überleitungsregelung sei deswegen unzulässig, weil sie noch nicht im Zeitpunkt des Abschlusses des jeweiligen Vertrags (Entgeltumwandlungsvertrag und/ oder Arbeitsvertrag) bestanden hat.239 Denn dieser Einwand verkennt, dass 236

BAG vom 24.9.2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 49; BAG vom 10.3.1982 – 4 AZR 540/79 – Rn. 33; BAG vom 3.10.1969 – 3 AZR 400/68 – unter IV. 3. der Entscheidungsgründe. 237 Das stellt die sog. Kombination i. S. d. kombinierten und erweiterten OptingOut-Ansatzes dar; dazu unter: K.II.2.a) „Beendigung der Veräußererentgeltumwandlung als Kombination“ ab S. 268. 238 Dazu unter: K.I.3. „Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz“ ab S. 231 und K.I.4.a) „Erste Stufe: Nachwirkungslose Aufhebung des Veräußerertarifwerks im Hinblick auf den übergehenden Betriebsteil“ ab S. 234. 239 Zu der Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts: BAG vom 21.4.2009 – 3 AZR 640/07 – Rn. 33; BGH vom 20.7.2005 – VIII ZR 397/03 – Rn. 17 u. 19; BAG vom

302

K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

die kollektivvertragliche Überleitungsregelung Treu und Glauben nur präzisiert. Es müssten also in der Zeit zwischen Vertragsabschluss und Betriebsübergang signifikante Veränderungen im Sachverhalt oder aber bezüglich der herrschenden gesellschaftlichen Wertvorstellungen eingetreten sein, um die durch die Kollektivverträge vorgenommen Präzisierung von Treu und Glauben nicht berücksichtigen zu können. Damit ist ein weiteres Hindernis bezeichnet, das einer ergänzenden Vertragsauslegung entgegensteht. Eine andere Frage ist freilich diejenige, mit welchem konkreten Inhalt der aus Anlass des Betriebsübergangs zustande gekommene Tarifvertrag noch eine sachlich vertretbare Lösung darstellt. Darauf wurde aber unter K.II. „Inhalt einer Überleitungsregelung: Vereinheitlichung der Versorgungsanwartschaften und -regelungen“ ab Seite 263 eingegangen. c) Zwischenergebnis zur ergänzenden Vertragsauslegung, § 157 BGB Weder ist eine Vertragslücke noch ein solcher hypothetischer Parteiwille erkennbar, der für eine Fortsetzung der Entgeltumwandlung auf Basis des zweiseitigen, tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. des Veräußerers streitet. Entsprechendes gilt im Beispielsfall.

2. Schadensersatzanspruch Es wurde bereits gezeigt, dass der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz rechtlich zulässig ist.240 Gleiches gilt für den kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz. Man hat somit zu konstatieren, dass der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch nicht gegenüber den Tarifvertragsparteien respektive den Betriebsparteien geltend machen kann. Denn es fehlt bereits an der Verletzung, also dem rechtswidrigen Eingriff in eine aus der bisherigen Entgeltumwandlung resultierende Rechtsposition des Arbeitnehmers. Im Übrigen wäre ein rechtswidriger Tarifvertrag auch unwirksam und läge damit schon gar kein Eingriff vor.241 20.11.2001 – 1 AZR 12/01 – Rn. 46; BAG vom 26.6.1996 – 7 AZR 674/95 – Rn. 18; dazu auch unter: I.I.1.b)dd)(1)(b) „Hypothetischer Parteiwille“ ab S. 175. 240 Dazu unter: K.I.4 „Rechtliche Aspekte des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes“ ab S. 234. 241 ErfK/Franzen, § 1 TVG Rn. 52; Hromadka/Maschmann, § 13 Rn. 205; Löwisch/Rieble, § 1 TVG Rn. 346.

III. Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten

303

Das hat auch Einfluss auf einen potentiellen Schadensersatzanspruch des übergehenden Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberseite. Denn selbst wenn man von der Verletzung einer Pflicht des Veräußerers ausgeht, die inhaltlich darauf hinausläuft, all diejenigen Störungen zu verhindern, die eine Entgeltumwandlung nach dem Veräußerermodell untergraben, so gilt immer noch: Zwischen dieser Pflichtverletzung und dem beim Arbeitnehmer eingetreten Schaden muss ein haftungsausfüllender Kausalzusammenhang bestehen. Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs ist jedoch die sogenannte Normzwecklehre zu berücksichtigen.242 Sie besagt, dass ein Schadensersatzanspruch nur insoweit in Anschlag gebracht werden kann, inwieweit der entstandene Schaden nach seiner Art und nach seiner Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fällt. Anders gewendet: Es müssen Beeinträchtigungen eingetreten sein, die auf einen solchen Gefahrenbereich zurückgeführt werden können, zu dessen Eindämmung die verletzte Norm erlassen bzw. die verletzte Pflicht vereinbart worden ist.243 Hier gilt nun, dass zwar insbesondere das Tun des Veräußerers zu dem Betriebsübergang geführt hat. Jedoch ist die „Beeinträchtigung“ der bis dato beim Veräußerer praktizierten Entgeltumwandlung nicht hierdurch erfolgt. Vielmehr ist dafür zum einen maßgeblich gewesen, dass der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang nicht widersprochen und auf einer Weiterbeschäftigung in einem anderen Unternehmen des Veräußerers beharrt hat. Zum anderen waren es die Kollektivvertragsparteien, die die ihnen zustehende Rechtsmacht in zulässiger Weise ausgeübt und sich hierbei des Umstandes bedient haben, dass Tarifnormen – egal ob sie nun qua Tarifbindung oder Inbezugnahme gelten – stets unter dem Vorbehalt ihrer Verschlechterung oder gar Aufhebung stehen.244 Die Beeinträchtigung resultiert somit aus einem „Gefahren“-Bereich,245 der gar nicht eingedämmt werden sollte. Viel242 Palandt/Grüneberg, Vorb. v. § 249 BGB Rn. 64; MüKo/Oetker, § 249 BGB Rn. 115 ff.; BeckOKBGB/Schubert, § 249 BGB Rn. 48 f. 243 BGH vom 13.2.2003 – IX ZR 62/02 – unter II.1. der Entscheidungsgründe; BGH vom 6.5.1999 – III ZR 89/97 – unter II. 2. der Entscheidungsgründe; BGH vom 19.11.1971 – V ZR 100/69 – unter III. c. der Entscheidungsgründe; BGH vom 28.6.1961 – V ZR 29/60 – unter Ziff. 2. der Entscheidungsgründe; BGH vom 22.4.1958 – VI ZR 65/57. 244 BAG vom 17.7.2007 – 9 AZR 1089/06 – Rn. 14 u. 16; BAG vom 11.10.2006 – 4 AZR 486/05 – Rn. 15, 18 u. 20 f.; BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 41 f.; BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – Rn. 32; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 ff.; dazu auch unter: I.I.1.b)dd)(1)(a) „Planwidrige Regelungslücke“ ab S. 173. 245 Präzise ist das der Handlungsbereich der Veräußerertarifvertragsparteien: Sie heben namentlich die bisherige Entgeltregelung auf. Ausschließlich etwas gewäh-

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K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

mehr hat der Arbeitnehmer sein Einverständnis für eine solche Veränderung antizipiert erklärt, indem er entweder Gewerkschaftsmitglied geworden oder aber mit der Aufnahme einer Bezugnahmeklausel in seinen Arbeitsvertrag einverstanden gewesen ist. Ein anderes Ergebnis ist auch praktisch nicht denkbar. Denn anderenfalls wären selbst Sanierungstarifverträge hinfällig, die ja auf die Initiative eines wirtschaftlich bedrängten Arbeitgebers zustande kommen: Der Arbeitnehmer könnte vom Arbeitgeber die durch den Abschluss des Sanierungstarifvertrags herbeigeführte Vermögenseinbuße zurückverlangen. Die normative Wirkung eines Tarifvertrags gem. §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 1 TVG wäre somit ausgehöhlt.

3. Anpassungsrecht wegen Störung der Geschäftsgrundlage Für die mögliche Geltendmachung eines Anpassungsrechts gem. § 313 Abs. 1 BGB gilt Ähnliches wie für den Schadensersatzanspruch bzw. die ergänzende Vertragsauslegung. a) Störung der Geschäftsgrundlage Wie seine Bezeichnung deutlich macht, bedarf dieses Rechtsinstitut zum einen einer Geschäftsgrundlage, die gestört ist. Liegt dagegen eine „Störung“ des Vertragsinhalts vor, kann schon der Tatbestand des § 313 BGB nicht erfüllt sein. Für den Fall der Tarifbindung wurde bereits festgestellt, dass eine Tarifnorm aufgrund des Ablösungsprinzips stets unter dem Vorbehalt ihrer Abänderung, Verschlechterung und gar Aufhebung steht.246 Die Unabänderbarkeit von Tarifnormen kann daher in aller Regel nicht als Grundlage eines Rechtsgeschäfts dienen. Denn man kann nicht davon ausgehen, dass der Arbeitgeber als der andere Vertragsteil ohne Weiteres und trotz bestehender Tarifbindung die Vorstellung teilen würde, die Tarifnormen blieben für die Dauer des Arbeitsverhältnisses und insbesondere für die Dauer der Entgeltumwandlung seitens der Tarifvertragsparteien unangetastet. Auch dort, wo ein Tarifwerk nur aufgrund einer dynamischen Verweisung Anwendung findet, gilt Entsprechendes: Wenn gerade eine dynamische Verrend rücken dann der Erwerbertarifvertrag und die durch ihn zugelassene Betriebsvereinbarung an die Stelle des bisherigen Veräußerertarifvertrags. 246 BAG vom 17.7.2007 – 9 AZR 1089/06 – Rn. 14 u. 16; BAG vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – Rn. 41 f.; BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – Rn. 32; BAG vom 16.5.1995 – 3 AZR 535/94 – Rn. 25 ff.; dazu auch unter: I.I.1.b)dd)(1)(a) „Planwidrige Regelungslücke“ ab S. 173.

III. Abwehr von Umgehungsmöglichkeiten

305

weisung vereinbart wurde, dann ist damit die Möglichkeit zur Abänderbarkeit der Tarifnorm Inhalt des Vertrages geworden247 – und nicht deren Unabänderbarkeit Geschäftsgrundlage. Bereits deswegen scheidet § 313 Abs. 1 BGB als Grundlage für ein Anpassungsrecht in dem Fall aus, in dem die Veräußerertarifvertragsparteien ihr Tarifwerk noch vor Betriebsübergang und mit Wirkung für den übergehenden Betrieb nachwirkungslos aufheben. b) Anpassungsrecht Zum anderen richtet sich das Anpassungsrecht i. S. d. § 313 Abs. 1 BGB nach der Zumutbarkeit der intendierten Anpassung. Das erfordert eine umfassende Interessenabwägung,248 wobei ein möglichst guter Interessenausgleich bei einem möglichst kleinen Eingriff in das ursprüngliche vertragliche Regelungssystem das Ziel ist.249 Hier greift wiederum der Umstand, dass ein Überleitungstarifvertrag vorliegt. Gerade in Anbetracht des Betriebsübergangs besteht damit eine Regelung, bei der grundsätzlich davon ausgegangen werden kann, dass sie aufgrund des Verhandlungsgleichgewichts der Tarifvertragsparteien die Interessen der Arbeitsvertragsparteien zueinander in einen zweckgerechten Ausgleich bringt.250 Ein Anpassungsrecht kann daher keinen anderen Inhalt haben als denjenigen, den ein insoweit zulässiger Tarifvertrag vorsieht. Das gilt für die Frage des Entgelts wie auch für die Frage des Regelungsinhalts der Entgeltumwandlung. Ein anderes Ergebnis ist auch nicht möglich. Sonst nämlich würde eine gerichtliche Tarifzensur stattfinden. Das gilt auch dort, wo der Inhalt des Überleitungstarifvertrags zum Gegenstand der mit ihm korrespondierenden Betriebsvereinbarung gemacht wird. Denn die Betriebsvereinbarung übernimmt ja nur das zwischen den Tarifvertragsparteien gefundene Verhandlungsergebnis. Im Übrigen hat auch bei einer Betriebsvereinbarung der insoweit Normunterworfene mit deren Abänderung zu rechnen.251 247

BAG vom 20.04.2004 – 3 AZR 266/08 – Rn. 36 f. BayObLG vom 12.6.1989 – BReg. 1 Z 170/88 – unter 2. d. der Entscheidungsgründe; Palandt/Grüneberg, § 313 BGB Rn. 40; MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 101; BeckOKBGB/Unberath, § 313 BGB Rn. 88. 249 BGH vom 8.2.1984 – VIII ZR 254/82 – unter II. 1. e. ee) der Entscheidungsgründe; BGH vom 31.1.1967 – V ZR 125/65 – unter Ziff. 3. der Entscheidungsgründe; Palandt/Grüneberg, § 313 BGB Rn. 40; MüKo/Roth, § 313 BGB Rn. 102; BeckOKBGB/Unberath, § 313 BGB Rn. 84. 250 BAG vom 24.9.2008 – 6 AZR 76/07 – Rn. 49; BAG vom 10.3.1982 – 4 AZR 540/79 – Rn. 33; BAG vom 3.10.1969 – 3 AZR 400/68 – unter IV. 3. der Entscheidungsgründe; dazu auch unter: G.II.3.a)bb) „Geschäftsgrundlage“ ab S. 92. 248

306

K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

c) Zwischenergebnis zum Anpassungsrecht wegen Störung der Geschäftsgrundlage Ein Anpassungsrecht wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage liegt zum einen schon tatbestandlich nicht vor. Zum anderen würde dieses Rechtsinstitut als Anpassungsrecht nichts anderes gewähren als dasjenige, was die Kollektivparteien auf Veräußerer- und Erwerberseite anlässlich des Betriebsübergangs im Hinblick auf die beim Veräußerer bis dato praktizierte Entgeltumwandlung vorgesehen haben. Auch im Beispielsfall kann es angesichts des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes, mit dem der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz eingeführt wird, nicht zum Eintritt der Rechtsfolgen des § 313 BGB kommen.

4. Andere Ansätze Trotz der Verwendung des kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes in Verbindung mit dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz kann es in einigen, wenigen Sachverhaltskonstellationen auch noch unter dem Erwerber zur Fortführung der Entgeltumwandlung nach dem Veräußerermodell kommen. Diese Konstellationen beschränken sich aber auf den sog. ersten Fall und dort auf die Variante, in der der Arbeitnehmer zunächst die Out-Option, dann aber weder die Abfindung noch die private Altersversorgung gewählt hat und – zudem sein Arbeitsvertrag eine statische Bezugnahme auf das Veräußerertarifwerk enthält. Unerheblich ist hier, ob der Entgeltumwandlungsvertrag zusätzlich eine Übernahme des Entgeltumwandlungstarifvertrags des Veräußerers enthält; oder – sein Arbeitsvertrag erstens eine individualvertragliche Entgeltregelung enthält, aus der sich die Veräußererentgeltumwandlung bislang schon speiste, und zweitens der Entgeltumwandlungsvertrag den Entgeltumwandlungstarifvertrag des Veräußerers übernimmt oder aber eine statische Bezugnahme auf das Veräußerertarifwerk vorliegt; oder – der Arbeitnehmer ein übertarifliches, zur Entgeltumwandlung geeignetes Entgelt bezieht und zusätzlich entweder eine Übernahme oder aber eine statische Bezugnahme, jeweils im o. g. Sinn, vorliegt. 251

BAG vom 27.06.2006 – 3 AZR 255/05 – Rn. 48.

IV. Ergebnis der Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

307

Für diese Sachverhaltsvarianten greifen indessen immer noch die geschilderten, sekundären Möglichkeiten des Schuldbeitritts oder der Erfüllungsübernahme.252

IV. Ergebnis der Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit der betriebsübergangsbedingt uneinheitlichen Rechtslage 1. Zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S. auf Veräußererseite In diesem Abschnitt sollte nach einer Überleitungsregelung gesucht werden, mit der – erstens: alle übergehenden Arbeitsverhältnisse erfasst werden, – und die zweitens: eine Regelung zum Inhalt hat, die die schutzwürdigen Positionen der Arbeitnehmer in gebührender Weise respektiert, zusätzlich gewährleistet, dass die bislang erdienten und künftig erdienbaren, umwandlungsfinanzierten Anwartschaften nunmehr nach dem beim Erwerber etablierten, tariflichen Entgeltumwandlungsmodell ausgestaltet sind, und schließlich sicherstellt, dass die bis dato unter dem Veräußerer praktizierte Entgeltumwandlung zuverlässig beendet wird. – Drittens sollte die Überleitungsregelung dafür sorgen, dass der übergehende Arbeitnehmer nicht über Sekundärrechte i. w. S. die Entgeltumwandlung nach dem Veräußerermodell wiederbeleben kann. Eine Lösung für den ersten Punkt stellt der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz dar. Mit ihm kann jegliches Arbeitsverhältnis durch das Zusammenwirken der Kollektivparteien auf Veräußerer- und Erwerberseite erreicht werden – gleichviel, ob Tarifbindung vorliegt und/oder eine dynamische Bezugnahmeklausel. Eine Ausnahme gilt nur für statische Bezugnahmeklauseln und sonstige individualvertragliche Regelungen ohne kollektiven Bezug, sofern sie gegenüber den neuen kollektivvertraglichen Regelungen eindeutig günstiger sind. Eine grundsätzliche Lösung stellt insoweit aber ggf. das allgemeine, kollektivvertragliche Opting-Out-Modell dar. Für den zweiten Punkt greift der kombinierte und erweiterte Opting-OutAnsatz: Er stellt einerseits die Beteiligung der Arbeitnehmer sicher und verhindert damit einen rechtswidrigen Eingriff in schutzwürdige Anwartschafts252 Dazu unter: K.II.2.b)cc)(3) „Möglichkeiten bei statischer Aufrechterhaltung der bisherigen Anwartschaft“ ab S. 290.

308

K. Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

positionen. Zugleich sichert er durch den Opting-Out-Ansatz und dessen Erweiterung rechtstatsächlich eine inhaltliche Überführung der bislang erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaften in das Erwerbermodell. Dort können die Anwartschaften künftig weiter anwachsen. Eine zusätzliche Sicherung, die mindestens die Teilablösung garantiert, weiterhin aber den Arbeitnehmer zusätzlich motivieren kann, die Totalablösung (Ausübung der InOption) anzustreben, oder aber eine vollständige Abwicklung (Abfindung/ Änderung in eine private Altersversorgung), ist die sog. „Kombination“. Im Hinblick auf den dritten Punkt ist es ferner namentlich das Zusammenwirken der Tarifparteien, das auch eine Umgehung der beiden vorgestellten Ansätze verhindert. Denn einerseits muss ein Arbeitnehmer, der sich einem tariflichen Regime qua Tarifbindung oder dynamischer Bezugnahmeklausel unterwirft, auch mit einer verschlechternden Änderung der Tarifnormen rechnen. Zugleich kommt dem Handeln der Tarifpartner eine Richtigkeitsgewähr zu. In der Verbindung des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes mit dem kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz liegt schließlich der Schlüssel zur Beseitigung der Interessengegensätze des Erwerbers und der übergehenden Arbeitnehmer im Beispielsfall – und damit auch der Schlüssel zu dessen Lösung.

2. Folgerungen für andere kollektivvertragliche Entgeltumwandlungsmodelle auf Veräußererund Erwerberseite Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz in Verbindung mit dem kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatz macht sich zwei im Tarif- und Betriebsverfassungsrecht geltende Prinzipien zunutze. Es sind dies das Ablösungsprinzip sowie das Rangprinzip. Dagegen wird das Günstigkeitsprinzip mit der Beteiligung des Arbeitnehmers in seiner Wirkung eingedämmt.253 Mit dem Rang- und dem Ablösungsprinzip lässt sich jedoch jegliche kollektiv- oder individualvertragliche Regelung verdrängen bzw. ablösen. Daraus lässt sich ableiten, dass beide Ansätze in ihrer Verbindung auch für alle Formen der kollektivvertraglichen Opting-Out- und Opting-In-Modelle anwendbar sind. 253 Dazu unter: K.II.2.b) „Erweiterter Opting-Out-Ansatz“ ab S. 281. Das soll aber nicht heißen, dass günstigere, niederrangige Regelungen ausgeschlossen werden sollen; nur müssen diese eben seitens des Arbeitnehmers mit dem Arbeitgeber auch vereinbart werden. Das jedoch wird der Arbeitgeber vermeiden, will er eine betriebseinheitliche Regelung nicht nachträglich torpedieren.

IV. Ergebnis der Untersuchung einer Vereinheitlichungsmöglichkeit

309

Darstellung des kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatzes

Statischer Fortbestand der bisherigen Anwartschaft

Bei Betriebsübergang mögliche Beteiligung des Veräußerers: – Schuldbeitritt – Erfüllungsübernahme

Darstellung zum fiktiven Zeitpunkt Ende des Monats t3

Abfindung der bisherigen Anwartschaft

Überführte Anwartschaft nach den Regeln des neuen Entgeltumwandlungstarifvertrags

Überführung der bisherigen Anwartschaft in eine private Altersvorsorge Alternatives Wahlrecht

OutOption

InOption

OutOption nicht trennbar

Erweiterung

InOption nicht trennbar

Opting-Out-Modell

Neuer Entgeltumwandlungstarifvertrag (des Erwerbers) nach dem erweiterten Opting-Out-Modell

Umwandlungsfinanzierte Anwartschaft

Arbeitgeber

Geltung des TV wg. Tarifbindung, § 3 I TVG oder wg. dynamischer Inbezugnahme im AV

Rechtliche oder tatsächliche Verhinderung der Umwandlung künftiger Entgeltansprüche

Arbeitnehmer

Entgeltumwandlungsvereinbarung

Arbeitsverhältnis

Bisheriger Entgelttarifvertrag (des Veräußerers) An die Stelle des bisherigen EntgeltTV tretend (ggf. mit Hilfe des kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes)

Neuer (Entgelt-)Tarifvertrag (des Erwerbers) als Kombination

Abbildung 10: Kombinierter und erweiterter Opting-Out-Ansatz

Bezug zum neuen TV ggf. über BV i. S. d. kombiniert tarifbetriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes

L. Schlussbetrachtungen I. Zusammenfassung der Arbeit Die vorliegende Arbeit liefert folgende Resultate:

1. Entgeltumwandlungsvertrag als antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag Zusätzlich zu den bislang zur Dogmatik der Entgeltumwandlung vertretenen Ansätzen wird ein weiterer Vorschlag gemacht. Ihm zufolge ändert die Entgeltumwandlungsvereinbarung den aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden Entgeltanspruch teilweise und jeweils eine logische Sekunde nach seinem monatlichen Neuentstehen in eine Anwartschaft auf Versorgungsleistung ab. Die Anwartschaft ist wertgleich zu dem umgewandelten Teil des Anspruchs. Ihr Inhalt bestimmt sich nach den in der Entgeltumwandlungsvereinbarung für den Leistungsplan, die Zusageart und den Durchführungsweg festgelegten Konditionen. Der Vorteil des Vorschlags liegt unter anderem darin, dass er am ehesten den gesetzlichen Anforderungen gerecht wird. Auch ist die Fortschreibung des Schattengehalts nicht nötig. Er vermeidet ferner Probleme, soweit es um eine Entgeltumwandlung geht, die von Beginn an durchgeführt wird. Auch verhindert er, dass im Einzelfall auftretende Defizite im Entgeltumwandlungsvertrag auf das Arbeitsverhältnis im Übrigen durchschlagen.

2. Regelungskompetenz der Tarifparteien im Hinblick auf die Entgeltumwandlung Nach der hier vertretenen Meinung haben die Tarifparteien zwar weitgehende Gestaltungsbefugnisse im Hinblick auf die Entgeltumwandlung: Unbesehen des § 17 Abs. 3, 5 BetrAVG können sie entscheiden, ob sie nur den Anspruch auf Entgeltumwandlung tarifvertraglich gestalten oder aber die Entgeltumwandlungsvereinbarung – bzw. Teile hiervon – selbst. So sind sie darin frei, die Entgeltseite der Entgeltumwandlung zu gestalten und also zu bestimmen, welches Entgelt in welcher Höhe wann umgewandelt werden und wie lang die Entgeltumwandlung stattfinden soll. Das

I. Zusammenfassung der Arbeit

311

ergibt sich daraus, dass die Tarifvertragsparteien es in der Hand haben, korrespondierende Entgelttarifverträge aufzulegen. Ferner können die Tarifvertragsparteien auch die Anwartschaftsseite der Entgeltumwandlung gestalten – genauso wie sie dies bei einer klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung tun können. Jedoch bestehen Grenzen: Zum einen steht das Kriterium der Wertgleichheit i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG nicht zur tariflichen Disposition. Zum anderen können die Tarifparteien die individualvertragliche Umwandlung eines über- oder außertariflichen Entgelts nicht blockieren. Zum anderen und schließlich ist den Tarifparteien die Direktumwandlung, also die Durchführung der Entgeltumwandlung ohne jegliche Beteiligung des Arbeitnehmers, verwehrt. Mindestens die biometrischen Risiken muss der Arbeitnehmer einzeln auswählen oder aber von der Entgeltumwandlung insgesamt Abstand nehmen können. Relevant ist hierbei auch der nachstehende Gedanke:

3. Subjektive Wert(un)gleicheit und tarifliche Entgeltumwandlung Der Begriff der Wertgleichheit i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG hat nach der hier vertretenen Ansicht eine subjektive Komponente, die von den Tarifvertragsparteien zu beachten ist: Es macht einen Unterschied, ob der alleinstehende, nachkommenslose Arbeitnehmer oder aber der verheiratete Vater gegen alle drei biometrischen Risiken versichert ist. Für den Erstgenannten ist die Versorgung im Todesfall wertlos. Er würde also einen absoluten und im Hinblick auf den nichtumwandelnden Arbeitnehmer bzw. im Hinblick auf den vorgenannten, verheirateten Vater einen relativen finanziellen Verlust erleiden. Entsprechend müssen die Tarifvertragsparteien dafür Sorge tragen, dass der Arbeitnehmer nicht zu einer Entgeltumwandlung gezwungen wird, die für ihn teilweise wertlos ist.

4. Zusammenhang zwischen Entgeltumwandlungsvereinbarung und Tarifvertrag Die o. g.1 tarifliche Direktumwandlung ist nach hier vertretener Ansicht als Entgeltumwandlungsmodell unzulässig. Die neben der Direktumwandlung bislang für die tarifliche Entgeltumwandlung geprägten Begriffe des Opting-In-Modells und des OptingOut-Modells sind Ausgangspunkt für eine weitere Differenzierung: 1 Dazu unter: L.I.2. „Regelungskompetenz der Tarifparteien im Hinblick auf die Entgeltumwandlung“ ab S. 310.

312

L. Schlussbetrachtungen

Beim tariflichen Opting-Out-Modell geben die Tarifvertragsparteien eine tarifliche Entgeltumwandlungsvereinbarung vor, die automatisch dazu führt, dass das vom Arbeitnehmer verdiente Entgelt zu einem bestimmten Anteil in eine wertgleiche Anwartschaft fließt. Schweigt der Arbeitnehmer dazu (= In-Option), verbleibt es dabei. Wird der Umwandlung aber widersprochen (= Out-Option), so endet die Entgeltumwandlung (ggf. ex tunc). Unterscheiden kann man hier nun danach, ob der Widerspruch durch ein einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers ausgeübt werden kann (= einseitiges, tarifliches Opting-Out-Modell), oder ob ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, mithin ein Vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für die Out-Option nötig ist (= zweiseitiges, tarifliches Opting-Out-Modell). Bei Letzterem hat der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Abschluss des Vertrags. Der Vorteil des zweiseitigen tariflichen Opting-Out-Modells liegt für den Arbeitgeber darin, dass er für die verwaltungsmäßige Abwicklung des Widerspruchs relevante Aspekte einbringen kann. Beim tariflichen Opting-In-Modell i. w. S. hat man zunächst danach zu differenzieren, ob tariflich nur der Anspruch auf Entgeltumwandlung ausgestaltet werden soll (sog. tarifliches Anspruchsmodell). Hier führt also die individuelle Ausübung des Anspruchs gegenüber dem Arbeitnehmer zum Abschluss eines rein individualrechtlichen Entgeltumwandlungsvertrags, durch den die Entgeltumwandlung dann ansetzt. Beim tariflichen Opting-InModell i. e. S. gestaltet der einschlägige Tarifvertrag dagegen die Entgeltumwandlung (oder Teile von ihr) unmittelbar selbst. Beim letztgenannten Modell kann man wiederum danach differenzieren, ob das durch die Tarifvertragsparteien eingeräumte Recht – diesmal auf Beginn der Entgeltumwandlung – allein durch den Arbeitnehmer ausgeübt werden soll (= einseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.), oder ob es dazu auch den Arbeitgeber brauchen soll, mit dem dann ein entsprechender Vertrag abzuschließen ist (= zweiseitiges, tarifliches Opting-In-Modell i. e. S.). Die hier vorgestellten Varianten des tariflichen Opting-Out- sowie des tariflichen Opting-In-Modells i. w. S. sind zulässig.

5. Kollision i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB und deren primäre Rechtsfolgen Die tarifliche Regelung des Anspruchs auf Entgeltumwandlung ist von der tariflichen Regelung der Entgeltumwandlung selbst zu unterscheiden. Für Letztgenannte gilt:

I. Zusammenfassung der Arbeit

313

Die kollektivvertraglich geregelte Entgeltumwandlung stellt einen Regelungsgegenstand i. S. d. § 613a Abs. 1 Sätze 2, 3 BGB dar. Sie ist von einer eventuell bestehenden, kollektivvertraglichen Entgeltregelung und von einer ebenfalls eventuell bestehenden, kollektivvertraglichen Regelung zur klassisch arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung zu unterscheiden. Die beiden letztgenannten Regelungen stellen einen anderen, selbstständigen Regelungsgegenstand dar. Mit Blick auf die Abhängigkeit der Entgeltumwandlung vom (kollektiv-)vertraglich vereinbarten Entgelt ist das zu betonen. Eine vollständige kollektivvertragliche Regelung des Regelungsgegenstandes „Entgeltumwandlung“ liegt dabei selbst dann vor, wenn die Kollektivparteien es den Arbeitsvertragsparteien bzw. dem einzelnen Arbeitnehmer überlassen, einen oder mehrere regelungsrelevante Punkte selbst zu bestimmen. Das gilt auch dann, wenn die individualrechtliche Regelung im Folgenden unterbleibt. Dementsprechend kann der beim Erwerber geltende und vom übergehenden Arbeitnehmer nicht optierte Entgeltumwandlungstarifvertrag den bis dato beim Veräußerer geltenden Entgeltumwandlungstarifvertrag i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB ablösen. Sofern § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB zur Anwendung kommt, hat man weiterhin zu berücksichtigen, dass der bislang unter dem Veräußerer geltende Entgeltumwandlungstarifvertrag auch individualvertraglich übernommen oder aber in Bezug genommen worden sein kann. Insoweit gilt dann § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies ermöglicht die Anwendung des Günstigkeitsprinzips und fördert damit die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtslage im Betrieb bzw. Unternehmen des Erwerbers, was die Entgeltumwandlung angeht. Für den im Rahmen des Günstigkeitsprinzips anzustellenden Günstigkeitsvergleich gilt, dass eine Entgeltumwandlungsregelung nicht mit einer Entgeltregelung verglichen werden kann. Wohl aber ist beim Vergleich zweier Entgeltumwandlungsregelungen zu berücksichtigen, welchen Einfluss die eine (auch insoweit gilt das Günstigkeitsprinzip) für das Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommende Entgeltregelung jeweils auf sie hat. Insgesamt können damit auch nach Anwendung des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB unterschiedliche, nämlich bis zu vier Sachverhaltsvarianten bei ein und demselben Betriebsübergang auftreten. So kann es Arbeitsverhältnisse geben, in denen die bislang unter dem Regime des Veräußerers geltenden Regelungen zum Entgelt und zur Entgeltumwandlung fortgelten (= erster Fall). Möglich ist auch, dass nur die Regelungen zur Veräußererumwandlung fortgelten (= zweiter Fall). Genauso ist der Fall denkbar, dass sowohl die Entgeltumwandlungsregelung des Ver-

314

L. Schlussbetrachtungen

äußerers wie auch dessen Entgeltregelung mit Betriebsübergang entfallen (= dritter Fall). Zuletzt ist es ebenso wenig auszuschließen, dass nur die Entgeltregelung des Veräußerers auch noch nach Betriebsübergang fortgilt, nicht aber mehr dessen Entgeltumwandlungsregelung (= vierter Fall).

6. Bedeutung des § 613a Abs. 1 Satz 1–3 BGB für den Regelungszusammenhang zwischen individual- und kollektivrechtlichen Entgeltumwandlungsregelungen Bei der Ausgestaltung des tariflichen Opting-In-Modells i. e. S. ist es möglich, individualrechtliche und kollektivvertragliche Elemente zu kombinieren. Dann stellen der individualrechtliche Regelungsbestandteil und der kollektivvertragliche Regelungsbestandteil erst zusammengenommen ein sinnhaftes Ganzes dar. Als solches bewerkstelligen sie die Entgeltumwandlung. Problematisch wird die Verknüpfung im Hinblick auf § 613a Abs. 1 BGB. Die Norm bewirkt, dass die individualrechtlichen Regelungen zur Entgeltumwandlung im Fall des Betriebsübergangs ein anderes Schicksal erfahren können, als die kollektivvertraglichen. Der Regelungszusammenhang kann also zerrissen werden. Das ist deswegen bedenklich, weil die Entgeltumwandlung der Altersversorgung dient und entsprechend auf Langfristigkeit angelegt ist. Es liegt die Frage auf der Hand, ob gerade aus der Verknüpfung von individualrechtlichen und kollektivvertraglichen Elementen etwas abgeleitet werden kann, das diesen Konflikt bereinigt. Lässt man (kollektiv-)vertragliche Lösungsmöglichkeiten außer Betracht, findet sich praktisch keine Lösung für dieses Problem: Zum einen scheidet eine teleologische Reduktion des § 613a Abs. 1 Satz 3 BGB als Lösungsansatz aus. Zum anderen führen selbst die verschiedenen willensbedingten Verknüpfungen (Motiv, Geschäftsgrundlage, Zweckerreichungsabrede, vertragliche Verknüpfung) zwischen der individualrechtlichen und der kollektivvertraglichen Ebene praktisch in den seltensten Fällen zu einem anderen Ergebnis, wenn es um die Frage der künftigen Entgeltumwandlung auf Basis der bisherigen Entgeltumwandlungsregelung gehen soll. Eine Ausnahme hiervon liegt aber vor, wenn der individualrechtliche Entgeltumwandlungsvertrag die kollektivvertraglichen Regelungen vollständig übernimmt, oder eine statische bzw. klein-dynamische Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag vorhanden ist. Insoweit greift § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch für den ursprünglich kollektivvertraglichen Teil. Es liegt somit auf individualvertraglicher Ebene eine vollständige Entgeltumwand-

I. Zusammenfassung der Arbeit

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lungsregelung mit ursprünglich kollektivvertraglichen Elementen vor. Oben wurde bereits erwähnt, dass dann das Günstigkeitsprinzip einschlägig ist und also auch angesichts einschlägiger kollektivvertraglicher Erwerberregelungen zur Fortgeltung der Veräußererregelung zur Entgeltumwandlung führen kann.

7. Schutzstufenmodell Wiederum hat man zu differenzieren. Diesmal zwischen dem Entgeltumwandlungsvertrag und der durch ihn im Lauf der Zeit anwachsenden, umwandlungsfinanzierten Anwartschaft. Die umwandlungsfinanzierte Anwartschaft ist nach hier vertretener Ansicht in anderer Weise geschützt als ihr arbeitgeberfinanziertes Pendant. Es zeichnen sich aber ebenfalls drei Stufen (= Schutzstufen) unterschiedlicher Schutzintensität ab: Auf der ersten Schutzstufe hat man davon auszugehen, dass der Schutz der umwandlungsfinanzierten Anwartschaft den Schutz von deren Inhalt bedeutet – und nicht etwa nur von deren Höhe. Ein Eingriff hierin ist ausgeschlossen, sofern er ohne oder gegen Willen des betreffenden Arbeitnehmers geschieht. Das gilt selbst für die Tarifpartner. Die auf der ersten Stufe geschützte Anwartschaftshöhe ermittelt sich aus der entsprechenden Anwendung der für die Entgeltumwandlung geltenden Regelungen des § 2 BetrAVG. Die zweite Schutzstufe bezieht sich auf die nach der Entgeltumwandlungsregelung vorgesehene künftige Umwandlung von Entgeltbeträgen. Sie schützt neben der Anwartschaftshöhe ebenfalls den übrigen Anwartschaftsinhalt. Sachlich-proportionale Gründe reichen grundsätzlich nicht aus, um hierin einzugreifen. Auch die zweite Schutzstufe schützt nach hier vertretener Ansicht sowohl Anwartschaftshöhe und -inhalt. Sie ist zukunftsbezogen und sichert das künftige Anwachsen der Anwartschaft aufgrund der monatlich anfallenden Tranchen. Dabei entspricht die Höhe des Schutzes für die jeweils aus der Entgeltumwandlung hervorgehende Tranche der Höhe der erstmals aus der Entgeltumwandlung hervorgegangenen Tranche. Denn die zweite Schutzstufe soll die statische und nicht die dynamische Entwicklung schützen. Bezüglich eines Eingriffs in die zweite Schutzstufe hat man zu differenzieren. Grundsätzlich müssen für dessen Rechtfertigung wohl stärkere als nur sachlich-proportionale Gründe vorliegen. Jedoch – und vor allem – gilt ein anderes für einen entgeltbezogenen Eingriff: Die Entgeltumwandlung ist vom Entgelt abhängig. Ihr Schutz kann also, was die Entgeltseite angeht, nicht weiter reichen als der Schutz der betreffenden Entgeltgrundlage.

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L. Schlussbetrachtungen

Auf der dritten Schutzstufe werden Steigerungen der umzuwandelnden Beträge geschützt, die zum einen im Entgeltumwandlungsvertrag vorgesehen sind, deren Eintritt jedoch zum anderen von der zukünftigen Entwicklung des Arbeitsverhältnisses abhängt. Gedacht ist hier an solche Fälle, in denen sich die Höhe des umzuwandelnden Gehalts proportional oder überproportional zu der Höhe des jeweiligen künftigen Gehalts entwickelt (= einfache oder doppelt dynamische Umwandlungsformel): Ob eine Gehaltssteigerung eintritt, ist abhängig von der Karriere des betreffenden Arbeitnehmers. Für diese Schutzstufe erscheint es – soweit ersichtlich – durchaus angebracht, jedenfalls bereits sachlich-proportionale Gründe als Rechtfertigung für einen Eingriff ausreichen zu lassen. Insbesondere zu berücksichtigen hat man aber auch hier, genauso wie auf der zweiten Schutzstufe, die Entgeltabhängigkeit.

8. Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz Namentlich bei einem Tarifwechsel infolge eines Betriebsübergangs, bei dem der übergehende Betrieb in einen seine Identität wahrenden Erwerberbetrieb eingegliedert wird, hat der Erwerber in Kooperation mit den zuständigen Kollektivpartnern auf Erwerber- und Veräußererseite die Möglichkeit, die kollektivvertragliche Rechtslage über drei Stufen zu vereinheitlichen: Erste Stufe: Der Veräußerer oder der hinter ihm stehende Arbeitgeberverband vereinbart mit der Veräußerergewerkschaft (per Haus- oder) per firmenbezogenen Verbandstarifvertrag noch vor Betriebsübergang die Herausnahme des Veräußererbetriebs aus dem Geltungsbereich des bisherigen Veräußerertarifvertrags. Zusätzlich schließen die Parteien im selben Tarifvertrag die Nachwirkung i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG des bisherigen Veräußerertarifvertrags aus. Wirken soll die tarifliche Vereinbarung ab der letzten logischen Sekunde vor Betriebsübergang. Damit endet der bisherige Veräußerertarifvertrag ohne Nachwirkung für die im Veräußererbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer, die der Veräußerergewerkschaft angehören. Eine Transformation des bisherigen Veräußerertarifvertrags i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB findet nicht statt. In normativer Hinsicht geht das Arbeitsverhältnis also ohne die Belastung einer (transformierten) tarifvertraglichen Veräußererregelung über. Auch auf individualvertraglicher Ebene ist die Problematik der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel einer Lösung zugeführt: Gemäß der neueren Rechtsprechung des Vierten Senats wird der Arbeitsvertrag, der eine kleindynamische Verweisungsklausel enthält, eng an das zwischen der Veräußerergewerkschaft und dem Veräußerer (bzw. dem hinter ihm stehenden Arbeitgeberverband) vereinbarte Tarifvertragswerk in seiner jeweils geltenden

I. Zusammenfassung der Arbeit

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Fassung gekoppelt. Es wird dabei in der Regel das gesamte, einschlägige Tarifvertragswerk in Bezug genommen. Entsprechend geht die Wirkung der klein-dynamischen Bezugnahmeklausel nunmehr ins Leere: Es wird auch der aktuelle Geltungsbereich des so veränderten, bisherigen Veräußerertarifvertrags durch sie in Bezug genommen. In diesem ist der Betrieb nicht mehr enthalten. Zweite Stufe: Der Erwerber oder der hinter ihm stehende Arbeitgeberverband vereinbart mit der Erwerbergewerkschaft (per Haus- oder) per firmenbezogenen Verbandstarifvertrag dasjenige, was zuvor als allgemeiner Konsens im Hinblick auf die für den aufnehmenden Erwerberbetrieb ab Betriebsübergang geltenden Normen gefunden worden ist. Für die im übergehenden Veräußererbetrieb beschäftigten und zugleich in der Erwerbergewerkschaft organisierten Arbeitnehmer ist damit bereits die Anpassung auf normativer Ebene erreicht. Dritte Stufe: Im neuen Erwerbertarifvertrag wird zusätzlich eine Öffnungsklausel i. S. d. § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG eingefügt: Den zuständigen Betriebspartnern – hier dem Erwerber und dem Betriebsrat des Erwerberbetriebs – wird erlaubt, den neuen Erwerbertarifvertrag als Betriebsvereinbarung zu übernehmen. Die Betriebsvereinbarung soll nach dem Willen der Parteien des Erwerbertarifvertrags entweder für die mit dem Veräußererbetrieb übergehenden Arbeitsverhältnisse gelten können oder für den gesamten Erwerberbetrieb nach Betriebsübergang – je nachdem, ob die Tarifpartner eine betriebseinheitliche tarifliche Regelung gefunden haben oder nur eine tarifliche Sonderregelung für die übergehenden Arbeitnehmer. Letzteres ist der in der Praxis häufigere Fall. Von der Betriebsvereinbarung werden mindestens die tariflichen Normen übernommen, die den wesentlichen Inhalt des Arbeitsverhältnisses ausmachen und aufgrund der Überleitung jeweils aktuell gültig sind bzw. gültig werden. Die Tarifvertragsparteien des Erwerbers können den Betriebspartnern im Rahmen des mit allen Beteiligten gefundenen Konsenses auch eigene Regelungsspielräume gewähren. Damit gilt der wesentliche Inhalt des neuen Erwerbertarifvertrags nicht nur für die entsprechend gewerkschaftlich Organisierten (bzw. über einschlägige Bezugnahmeklauseln). Er gilt vielmehr für alle übergehenden Arbeitnehmer. Denn eine Betriebsvereinbarung knüpft nicht an die Gewerkschafts-, sondern an der Betriebs- bzw. Betriebsteilzugehörigkeit an.

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L. Schlussbetrachtungen

9. Der kombinierte und erweiterte Opting-Out-Ansatz Soweit beim Erwerber – insbesondere im Fall des Betriebsübergangs – die Vereinheitlichung zweier Systeme zur Entgeltumwandlung ansteht und dabei auch sämtliche umwandlungsfinanzierte Anwartschaften in das neue System überführt werden sollen (sog. Totalablösung), gilt: Ausgangspunkt ist zum einen die Erkenntnis, dass die bereits erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft nur unter Beteiligung des betreffenden Arbeitnehmers inhaltlich geändert (dazu oben: Schutzstufenmodell, erste Schutzstufe) und also an das neue System angepasst werden kann. Des Weiteren ist Ausgangspunkt, dass eine nach dem Opting-Out-Modell gestaltete Entgeltumwandlung gemäß den bisherigen Erfahrungen in der Praxis zu einer höheren Beteiligung der Belegschaft an der Entgeltumwandlung führt. Das rechtlich zulässige Opting-Out-Modell ist demnach Mittel der Wahl, um das neue, in einem Kollektivvertrag geregelte Entgeltumwandlungssystem unter der Belegschaft zu etablieren. Insoweit bieten sich Stufe zwei und drei des o. g. kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes an (= Opting-Out-Ansatz). Um im Sinne der Totalablösung die bislang erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaften inhaltlich an das neue Entgeltumwandlungssystem anzupassen, ist dabei die In-Option erweitert: Mit seinem entsprechenden Votum, eine Entgeltumwandlung in Zukunft nach dem neuen System durchführen zu lassen (nämlich durch Nichtstun), erklärt der Arbeitnehmer zugleich stets sein Einverständnis damit, dass das bisherige Entgeltumwandlungssystem des Veräußerers für ihn für die Zukunft nicht mehr gilt. Ebenso erklärt er sein Einverständnis damit, dass die bis dato erdienten, umwandlungsfinanzierten Anwartschaften inhaltlich an das neue Entgeltumwandlungssystem angepasst werden. Damit wird ein rechtswidriger Eingriff insbesondere in die erste Schutzstufe des Schutzstufenmodells vermieden. Auch die Out-Option ist erweitert: Sollte der Arbeitnehmer sich gegen die Umwandlung nach dem neuen System entscheiden (durch positives Tun; Widerspruch), so wird ihm die weitere Wahl angeboten, sich die bislang schon erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft abfinden zu lassen. Alternativ dazu kann er auch die Anwartschaft in eine private Altersversorgung überführen und dort einbringen. Schließlich gibt es noch weitere Möglichkeiten für den Arbeitgeber bzw. den Erwerber, um praktisch zur Totalablösung zu gelangen und demnach eine Teilablösung – also eine Beendigung der bisherigen Entgeltumwandlung mit Wirkung ex nunc bei Aufrechterhaltung der daraus bislang ent-

II. Folgerungen und Handlungsempfehlungen

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standenen Anwartschaften – zu vermeiden: So kann der Arbeitgeber bzw. der Erwerber für den Fall, dass bislang eine mittelbare Versorgungszusage vorlag, die Anrechnung der Leistung des Versicherers bzw. des Versorgungsträgers auf seine neue Versorgung vorsehen. Auch ist im Fall des Betriebsübergangs ein Schuldbeitritt oder eine Erfüllungsübernahme des Veräußerers im Hinblick auf die auf den Erwerber übergegangene und dabei fortbestehende Veräußererversorgung möglich (= erweiterter Opting-OutAnsatz). Nachdem die In- und Out-Option und deren Erweiterung in einem Kollektivvertrag geregelt sind, muss der Arbeitnehmer freilich entsprechend informiert werden und ihm eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt werden. Nur so kann insbesondere seinem Nichtstun ein entsprechender Erklärungswert beigemessen werden. Kombiniert werden kann der erweiterte Opting-Out-Ansatz mit Maßnahmen, die sicherstellen, dass die Entgeltumwandlung nach dem bisherigen Entgeltumwandlungssystem(en) für die Zukunft endet. Für den Fall nämlich, dass das Entgelt des Arbeitnehmers seinen Ursprung in einer kollektivvertraglichen Rechtsgrundlage hat, kann das Entgelt von den Kollektivpartnern mit Wirkung ex nunc umwandlungsfest gestaltet werden, was die Entgeltumwandlung nach dem bisherigen Umwandlungssystem(en) anbelangt. Auch kann eine Steigerung des Entgelts für den Fall vorgesehen werden, dass die Entgeltumwandlung nach dem bisherigen System unterbleibt.

II. Folgerungen und Handlungsempfehlungen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Tarifvertragsparteien haben bei einem Betriebsübergang in der Regel unterschiedliche Interessen. Folglich ist zwischen ihnen zu differenzieren, wenn es um Folgerungen und Handlungsempfehlungen für sie gehen soll:

1. Im Hinblick auf den Arbeitnehmer Will der Arbeitnehmer gerade für einen Betriebsübergang sicherstellen, dass seine Entgeltumwandlung auch in Zukunft unverändert bleibt, sollte er – erstens – auf eine vollständige individualvertragliche Regelung sowohl der Entgeltumwandlung als auch des Entgelts bestehen, die ohne eine dynamische Verweisung auf einen Kollektivvertrag auskommt. Sofern dennoch mit dynamischen Bezugnahmeklauseln operiert werden muss, sollten diese einen Mindestschutz enthalten („Jedenfalls aber erhält der Arbeitnehmer mindestens dasjenige Entgelt inflationsbereinigt und um-

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L. Schlussbetrachtungen

wandelbar, das er zum Zeitpunkt (. . .) erhalten hat“ und „Jedenfalls aber ist die Entgeltumwandlung nach Maßgabe folgender Punkte durchzuführen: (. . .)“). Zweitens empfiehlt es sich für den Arbeitnehmer, vorsorglich für die beständige Umwandelbarkeit seines Entgelts zu sorgen. Dies kann etwa durch eine Klausel geschehen, wonach ein kollektivvertraglich gewährtes, höheres Entgelt zugleich als individualvertraglich gewährt gilt – allerdings mit der Maßgabe, dass es unabhängig von der kollektivvertraglichen Regelung stets umwandelbar ist. Einen Zugriff seitens der Kollektivpartner auf die individualrechtliche Regelung zur Entgeltumwandlung muss der Arbeitnehmer dagegen nicht fürchten. Eine kollektivvertragliche Entgeltumwandlungsvereinbarung kann für den einzelnen Arbeitnehmer nur unter dessen Einbindung gelten. Pocht der Arbeitgeber allerdings auf eine (klein- oder aber groß-)dynamische Inbezugnahme ohne jedwede Einschränkung, sollte der Arbeitnehmer dann bestrebt sein, ein Änderungsrecht zu vereinbaren; zumindest aber ein Beendigungsrecht. Dessen Ausübung kann jedenfalls an die Unterschreitung einer Mindesteinkommensgrenze gekoppelt werden. Denn eine dynamische Entgeltgrundlage kann sich genauso gut negativ entwickeln. Das gilt namentlich für einen Betriebsübergang. Senkt sich also das in Bezug genommene Gehalt und werden dann auch noch Beiträge in die Entgeltumwandlung abgeführt, kann der Arbeitnehmer in eine aktuelle wirtschaftliche Bedrängnis geraten. Eine solche Notlage könnte mit einem Recht, die Entgeltumwandlung beenden zu können, abgewendet werden. Der Gedanke kann natürlich ausgeweitet werden: Wirtschaftliche Engpässe können für den Arbeitnehmer ebenso aus der Entwicklung seines persönlichen Lebensumfelds entstehen. Um auch insoweit wirtschaftliche Konfliktsituationen zu vermeiden, empfiehlt es sich für den Arbeitnehmer daher zusätzlich, ein Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung aufzunehmen, das auf solche Umstände bezogen ist. So kann das Recht bspw. an eine gehalts- oder einkommensbezogene Untergrenze seiner Familie anknüpfen oder an besondere familiäre Verhältnisse (Arbeitsunfähigkeit eines bis dato erwerbstätigen Familienangehörigen) gekoppelt werden. Mit Blick auf den Betriebsübergang kann ferner der umgekehrte Sachverhalt eintreten: Die Entgeltumwandlung eines Betriebserwerbers erweist sich für den Arbeitnehmer besser, als die bisherige. Folglich ist es für den Arbeitnehmer nützlich, wenn er das vertragliche Recht hat, mitsamt seiner bislang erdienten Anwartschaft in die Entgeltumwandlung des Erwerbers zu wechseln („Totalablösung“). Bewerkstelligen ließe sich das mit einer Klau-

II. Folgerungen und Handlungsempfehlungen

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sel, die einen Bezug zwischen dem Geltungsbereich der Entgeltumwandlung und dem Arbeitsverhältnis herstellt („soweit das Arbeitsverhältnis dem Geltungsbereich eines anderen Kollektivvertrags zur Regelung einer Entgeltumwandlung kumulativ oder alternativ unterfällt (neues Entgeltumwandlungssystem), hat der Arbeitnehmer das Recht, unter Überführung seiner bislang erdienten Anwartschaft in das neue Entgeltumwandlungssystem zu wechseln“). Weiterhin ist es für den Betriebsübergang vorteilhaft, wenn im Arbeitsvertrag des übergehenden Arbeitnehmers eine Klausel steht, die dem Arbeitnehmer das Recht gibt, bei Gehaltssteigerungen auch den in die Entgeltumwandlung fließenden Teil seines Lohnanspruchs anheben zu können. Entsprechendes gilt, wenn zwar die Höhe des Gehalts vor wie nach Betriebsübergang im Wesentlichen unverändert bleibt, jedoch nach Betriebsübergang nunmehr Einschränkungen hinsichtlich der umzuwandelnden Entgeltart bestehen. Hier empfiehlt sich für den Arbeitnehmer ebenfalls ein Änderungsrecht, um die Finanzierung der Entgeltumwandlung aus anderen (kollektiv-)arbeitsrechtlichen Entgeltgrundlagen zu bestreiten. Unabhängig vom Betriebsübergang gilt schließlich: Für den Arbeitnehmer ist es ebenso von Vorteil, wenn er die Auswahl der abzusichernden biometrischen Risiken später noch ändern kann. Denn seine Lebensumstände können sich ändern. Dadurch kann bei ihm das Interesse entstehen, bspw. nunmehr für den Fall seines Ablebens einen Angehörigen versorgt zu wissen.

2. Im Hinblick auf den Arbeitgeber Nicht nur, aber namentlich mit Blick auf den Betriebsübergang gilt für den Arbeitgeber: Er sollte in individualrechtlicher Hinsicht Übernahmen im Entgeltumwandlungsvertrag sowie statische oder aber klein-dynamische Bezugnahmeklauseln im Arbeitsvertrag vermeiden. Stattdessen sollte er nur groß-dynamische Bezugnahmeklauseln verwenden. Das gilt jedenfalls, wenn es ihm darum geht, eine einheitliche Rechtslage in seinem Betrieb oder Unternehmen herzustellen oder aufrechtzuerhalten. Natürlich kann dieser Gedanke ausgedehnt werden: Er ist weder auf den Bereich der Entgeltumwandlung noch auf den der betrieblichen Altersversorgung beschränkt. Ehe der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern jeweils den Abschluss eines Individualvertrags anstrengt, sollte er zusätzlich die Vorteile eines Kollektivvertrags bedenken. Auf Letzteren findet das AGB-Recht keine Anwendung, § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB. Soweit (dennoch) eine individualvertragliche Verweisung auf einen Kollektivvertrag vereinbart worden ist, findet

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L. Schlussbetrachtungen

ferner keine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle statt, sollten die Voraussetzungen des § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB gegeben sein. Kollektivvertragliche Regelungen haben vor allen Dingen aber den wesentlichen Vorteil, dass es nur einer Änderung bedarf, um damit die geltende Rechtslage für ein ganzes Arbeitnehmerkollektiv zu ändern. Wenn jedoch der Abschluss von individualrechtlichen Verträgen und v. a. von individualrechtlichen Entgeltumwandlungsverträgen ansteht, sollte der Arbeitgeber auf kurzfristige Beendigungsmöglichkeiten oder einseitige Anpassungsrechte drängen. Damit hat er die Option, auf wirtschaftlich relevante Änderungen für den Betrieb bzw. das Unternehmen reagieren zu können. Er kann sich insofern allerdings auch den Vorteil zunutze machen, dass die Entgeltumwandlung von einer Entgeltgrundlage abhängig ist. Sichert er sich also die Möglichkeit, ohne den Willen des Arbeitnehmers auf die Entgeltgrundlage zugreifen zu können, kann er nicht nur diese ändern. Vielmehr kann er dann auch die Entgeltumwandlung mit Wirkung ex nunc beeinflussen und sie bspw. stoppen. Letzteres ist für einen Betriebsübergang wichtig, um den übergehenden Arbeitnehmer an das beim Erwerber geltende Entgeltumwandlungssystem heranzuführen. Eine solche Zugriffsmöglichkeit hat sich der Arbeitgeber jedenfalls dann geschaffen, wenn er das Arbeitsverhältnis dem Regime einer kollektivvertraglichen Regelung zuführt, mit der die Vergütung geregelt ist. Sei es, dass bspw. eine Betriebsvereinbarung die Vergütung betriebsweit regelt und im Arbeitsvertrag daher hierzu inhaltlich nichts geregelt ist; oder sei es, dass er die eingangs empfohlenen (groß-)dynamischen Bezugnahmeklauseln verwendet und mindestens für deren Geltung in Fragen des Entgelts sorgt. Denn in beiden Fällen ist es dem Arbeitgeber in Kooperation mit seinem Kollektivvertragspartner nunmehr möglich, bspw. für die Umwandlungsfestigkeit des Entgelts zu sorgen; dies, ohne auf die jeweilige Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer angewiesen zu sein und mit einheitlicher Wirkung für alle dem Geltungsbereich des einschlägigen Kollektivvertrags zugeführten Arbeitsverhältnisse. Zudem kann der Arbeitgeber an den individualvertraglichen Regelungen zur Entgeltumwandlung ansetzen; und zwar, indem er mit dem Arbeitnehmer ihre Tarif- und/oder Betriebsvereinbarungsoffenheit vereinbart. Dadurch sind für den Arbeitgeber negative Auswirkungen eliminiert, die das Günstigkeitsprinzip haben könnte. Zumindest mit Wirkung ex nunc kann dann also im Rahmen des materiellrechtlich Zulässigen (dreistufiges Prüfungsschema/Schutzstufenmodell) in die individualvertragliche Regelung zur Entgeltumwandlung eingegriffen werden.

II. Folgerungen und Handlungsempfehlungen

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Sofern in seinem Betrieb noch so gut wie keine individualvertragliche Regelung zur Entgeltumwandlung existiert, kann der Arbeitgeber aber auch unmittelbar auf der betriebsverfassungsrechtlichen Ebene ansetzen, um für den Fall des Betriebsübergangs eigene Zugriffschwierigkeiten auf die Entgeltumwandlung zu verhindern: Er vereinbart mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zur Entgeltumwandlung. Sie ist vorzugsweise nach dem Opting-Out-Modell ausgestaltet und bewegt sich innerhalb der Parameter des § 1a BetrAVG. Ist das erreicht, hat der Arbeitgeber den gesetzlichen Anspruch gem. § 1a BetrAVG jedes einzelnen Arbeitnehmers tatsächlich beseitigt: Er kann sich auf den Standpunkt zurückziehen, dass er eine Entgeltumwandlungsvereinbarung angeboten hat und weiterhin anbietet, die sich innerhalb dessen bewegt, was der Arbeitnehmer von ihm verlangen kann. Der Vorteil eines solchen Vorgehens liegt also darin, dass nicht nur von vornherein betriebs- bzw. unternehmensweit eine einheitliche Regelung zur Entgeltumwandlung gilt; sondern auch darin, dass der Arbeitgeber die Regelung mit Wirkung für alle Arbeitsverhältnisse ändern kann. Er ist hierfür nur auf die Kooperation seines Betriebspartners angewiesen. Unabhängig hiervon kann der Arbeitgeber ebenfalls das Phänomen des Rangprinzips für sich nutzen. Denn grundsätzlich verdrängt eine kollektivvertragliche Regelung eine individualvertragliche Vereinbarung zum selben Regelungsgegenstand. Nur wenn die individualvertragliche Regelung eindeutig günstiger ist, gilt Letztere. Sofern also der Arbeitgeber bspw. mit seinem Betriebspartner eine Betriebsvereinbarung zum Entgelt auflegt, welche einerseits ein höheres Entgelt andererseits aber dessen Entgeltumwandlungsfestigkeit normiert, sind wichtige Hindernisse beseitigt, die der Einflussnahme auf die Entgeltumwandlung bislang im Wege stehen hätten können. Soweit bereits eine arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung besteht, auf die Arbeitgeber auch ohne eine vertragsrechtliche Hürde zugreifen kann, hat er zusätzlich folgende Möglichkeit: Der Arbeitgeber beendet die bisherige arbeitgeberfinanzierte Altersversorgung mit Wirkung ex nunc. Für den Fall des Betriebsübergangs kann er dabei sogar in die erdiente Dynamik eingreifen. Anstelle dessen räumt der Arbeitgeber in Kooperation mit seinem Kollektivpartner eine Entgeltumwandlung ein, die sich innerhalb der Parameter des § 1a BetrAVG bewegt. Damit hat er sichergestellt, dass es künftig nur noch zu Entgeltumwandlungen nach einem einheitlichen System kommt. Die Entgeltumwandlung bezuschusst er sodann mit Zusatzbeträgen, welche er aus der Einstellung der bisherigen arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung gewonnen hat – jedoch gewährt er den Zuschuss nur dann, wenn

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L. Schlussbetrachtungen

der Arbeitnehmer bereit ist, seine bislang erdiente Anwartschaft (gleich ob arbeitgeber- oder arbeitnehmerfinanziert) in das neue Entgeltumwandlungssystem zu überführen. Mit diesem Vorgehen kann der Arbeitgeber also eine Totalablösung erreichen. Für den Fall einer beabsichtigten mittelbaren Versorgung ist dem Arbeitgeber schließlich dringend zu empfehlen, dass er zu seinen Gunsten kurzfristige Beendigungs- oder aber einseitige Beendigungsrechte mit dem Versorgungsträger vereinbart.

3. Im Hinblick auf die Tarifvertragsparteien Die Tarifvertragsparteien sollten nicht versuchen, das Kriterium der Wertgleichheit i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG zu modifizieren. Eine kollektivvertragliche Direktumwandlung als Entgeltumwandlungsmodell ist im Hinblick auf die Frage der Wertgleichheit i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG rechtlich bedenklich und sollte vermieden werden. Von der Verwendung des tariflichen Anspruchsmodells ist abzuraten. Die Kollektivvertragsparteien würden sich damit ihres Handlungsspielraums berauben, da mit dem Modell der Abschluss rein individualrechtlicher Entgeltumwandlungsverträge gefördert würde: Für kollektivvertragliche Änderungen hätte man dann grundsätzlich das Günstigkeitsprinzip zu beachten. Als Notanker bliebe nur noch die Möglichkeit, das kollektivvertragliche Entgelt umwandlungsfest zu gestalten. Wenn aber das Anspruchsmodell dennoch gewählt werden sollte, empfiehlt es sich, den Anspruch auf eine befristete Entgeltumwandlung auszurichten, oder aber dem Arbeitgeber ein an bestimmte Zeitpunkte oder Ereignisse geknüpftes Beendigungsrecht einzuräumen; dies, damit die Entgeltumwandlung im Anschluss an eine solche Kündigung und den neu abzuschließenden Entgeltumwandlungsvertrag wieder an die tarifliche Rechtslage angepasst werden kann. Aus demselben Grund, der zu den Bedenken bei der Anspruchsumwandlung führt, ist umgekehrt zu den anderen Opting-Modellen, insbesondere zum tariflichen Opting-Out-Modell zu raten: Hier sichern sich die Tarifpartner grundsätzlich eine bleibende Möglichkeit zur Einflussnahme (vorbehaltlich einer statischen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag oder aber einer Übernahme im Entgeltumwandlungsvertrag). Mit Blick auf das Entgelt als Grundlage einer Entgeltumwandlung gilt: Die Koalitionen auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite sollten durch tat-

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sächliche Einflussnahme auf ihre Mitglieder dafür sorgen, dass das vom Arbeitnehmer bezogene Entgelt seine Grundlage weitestgehend in einer tariflichen Regelung hat und also übertarifliche Entgelte vermieden werden. Denn dann können die Tarifvertragsparteien mit der tariflichen Normierung der Umwandlungsfestigkeit des Tarifentgelts ihren inhaltlichen Einfluss auf eine individualvertragliche Entgeltumwandlung tatsächlich sicherstellen. Die Tarifvertragsparteien können ferner das Rangprinzip grundsätzlich für sich nutzbar machen. Insoweit ist zu verweisen.2 Wenn die Tarifvertragsparteien bereit sind, an der Tarifdispositivität einzelner Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes anzusetzen, steht ihnen zumindest eine weitere Option offen, um ihren tariflichen Handlungsspielraum nach Möglichkeit zu erhalten: Die Tarifpartner setzen im Tarifvertrag zunächst die Beseitigung des gesetzlichen Anspruchs nach § 1a BetrAVG fest. Wegen § 17 Abs. 3 Satz 2 BetrAVG gilt das auch für nicht tarifgebundene Arbeitnehmer, in deren Arbeitsverhältnis die Anwendung der einschlägigen tarifvertraglichen Regelungen vereinbart ist. Sodann legen die Tarifparteien ihr tarifvertragliches Modell zur Entgeltumwandlung auf. Mit den zwei Schritten haben sie immerhin für die tatsächliche Etablierung ihres Modells zur Entgeltumwandlung gesorgt. Sofern die Tarifvertragsparteien zusätzlich dazu bereit sind, für ihr tarifvertragliches Modell zur Entgeltumwandlung eine einfache Differenzierungsklausel3 aufzunehmen, können sie sogar dynamische Bezugnahmeklauseln grundsätzlich ins Leere laufen lassen; nämlich dann, wenn die Bezugnahmeklauseln nicht eigens auf die Rechtswirkung der einfachen Differenzierungsklausel zugeschnitten sind. In solch einer Konstellation hat 2

Dazu unter: L.II.2. „Im Hinblick auf den Arbeitgeber“ ab S. 321. Zu ihnen: BAG vom 18.3.2009 – 4 AZR 64/08 – Rn. 32 f. u. 46 ff.: Bei Differenzierungsklauseln wird die Mitgliedschaft des Arbeitnehmers in der tarifschließenden Gewerkschaft durch den Tarifvertrag selbst zu einer Voraussetzung für das tarifliche Recht gemacht. Bei sog. „einfachen Differenzierungsklauseln“ soll dies auf individualvertraglicher Ebene kompensiert werden können: So können die Arbeitsvertragsparteien zunächst den fraglichen Tarifvertrag dynamisch in Bezug nehmen und sodann vereinbaren, dass die tarifliche Voraussetzung der Mitgliedschaft in der Gewerkschaft im Fall des Arbeitnehmers als erfüllt gilt; und zwar auch dann, wenn er kein Gewerkschaftsangehöriger ist. Bei „qualifizierten Differenzierungsklauseln“ versuchen die Tarifvertragsparteien dagegen, eine solche individualvertragliche Kompensation auszuschließen. Einfache Differenzierungsklauseln sind nach der o. g. Entscheidung jedenfalls zulässig. 3

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der einzelne Arbeitnehmer also trotz einer Bezugnahmeklausel in seinem Arbeitsvertrag kein Recht, an der Entgeltumwandlung nach dem tarifvertraglichen Modell teilzunehmen. Das wiederum fördert die Verbreitung der normativen Geltung des Tarifvertrags: Sollte der Arbeitnehmer eines tarifunterworfenen Arbeitgebers die Entgeltumwandlung nach dem tarifvertraglichen Modell für sich wollen, so wird er der Gewerkschaft beitreten; dies jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber nicht bereit ist, die Bezugnahmeklausel entsprechend anzupassen. Auch wirken einfache Differenzierungsklauseln nach Möglichkeit solchen Problemen entgegen, die gerade die kleindynamische Bezugnahmeklausel beim Betriebsübergang bereiten kann. Soweit die Tarifvertragsparteien schließlich Änderungen vornehmen wollen, die eine bereits erdiente, umwandlungsfinanzierte Anwartschaft betreffen, bietet sich wegen deren besonderen Schutzes der erweiterte (und ggf. kombinierte) Opting-Out-Ansatz ebenso außerhalb des Betriebsübergangs als Mittel der Wahl an; allerdings ist außerhalb des Betriebsübergangs eine Erfüllungsübernahme bzw. ein Schuldbeitritt nicht möglich. Letzteres gilt auch im Hinblick auf eine klassisch arbeitgeberfinanzierte Anwartschaft. In Anbetracht der Probleme bei der Vereinheitlichung der kollektivrechtlichen Rechtslage beim Betriebsübergang empfiehlt sich der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz überdies auch außerhalb des Betriebsrentenrechts – und zwar für das gesamte allgemeine Arbeitsrecht.

III. Ergebnis der Arbeit Der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz bietet die Möglichkeit, nach einem Betriebsübergang die kollektivvertragliche Rechtslage zu vereinheitlichen und an das Kollektivvertragswerk des Erwerbers heranzuführen. Das gilt auch mit Blick auf klein-dynamische Bezugnahmeklauseln, welche in den Arbeitsverträgen der übergehenden Arbeitnehmer enthalten sein mögen. Zusammen mit dem kombinierten und erweiterten Opting-Out-Ansatz ermöglicht der kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtliche Ansatz auch die praktische Totalablösung eines kollektivvertraglichen Entgeltumwandlungssystems des Veräußerers durch dasjenige des Erwerbers.

Rechtsprechungsverzeichnis Die Randnummern der im Text und in den Fußnoten angegebenen Entscheidungen sind nach juris zitiert.

1. EuGH EuGH vom 12.02.2009 – C-466/07

AP Nr. 4 zu Richtlinie 2001/23/EG

2. BVerfG BVerfG vom 28.05.2008 – 1 BvR 2257/06 juris BVerfG vom 06.02.2007 – 1 BvR 978/05

NZA 2007, 394–396

BVerfG vom 26.08.2002 – 1 BvR 947/01

NJW 2003, 125–127

BVerfG vom 03.04.2001 – 1 BvL 32/97

AP Nr. 2 zu § 10 BurlG Kur

BVerfG vom 09.10.2000 – 1 BvR 1627/95 GRUR 2001, 266–271 BVerfG vom 14.11.1995 – 1 BvR 601/92

AP Nr. 80 zu Art 9 GG

BVerfG vom 24.02.1992 – 1 BvR 980/88

AP Nr. 5 zu § 115 GewO

BVerfG vom 26.06.1991 – 1 BvR 779/85

AP Nr. 117 zu Art 9 GG Arbeitskampf

BVerfG vom 07.02.1990 – 1 BvR 26/84

AP Nr. 65 zu Art 12 GG

BVerfG vom 23.04.1986 – 2 BvR 487/80

AP Nr. 28 zu Art 2 GG

BVerfG vom 17.02.1981 – 2 BvR 384/78

AP Nr. 9 zu Art 140 GG

BVerfG vom 24.05.1977 – 2 BvL 11/74

AP Nr. 15 zu § 5 TVG

BVerfG vom 26.05.1970 – 1 BvR 345/69

NJW 1960, 1729–1730

BVerfG vom 26.05.1970 – 1 BvR 244/69

NJW 1960, 1729–1730

BVerfG vom 26.05.1970 – 1 BvR 83/69

NJW 1960, 1729–1730

BVerfG vom 19.10.1966 – 1 BvL 24/65

AP Nr. 24 zu § 2 TVG

BVerfG vom 15.01.1958 – 1 BvR 400/51

GRUR 1958, 254–258

BVerfG vom 23.10.1952 – 1 BvB 1/51

NJW 1952, 1407–1410

328

Rechtsprechungsverzeichnis 3. Gerichte für Arbeitssachen

BAG 2010 BAG vom 07.07.2010 – 4 AZR 537/08

juris

BAG vom 23.06.2010 – 10 AS 2/10

NZA 2010, 778

BAG vom 27.01.2010 – 4 AZR 537/08 (A) NZA 2010, 645–659

2009 BAG vom 15.09.2009 – 3 AZR 17/09

AP Nr. 60 zu § 1 BetrAVG

BAG vom 26.08.2009 – 4 AZR 280/08

AP Nr. 376 zu § 613a BGB

BAG vom 26.08.2009 – 5 AZR 969/08

AP Nr. 375 zu § 613a BGB

BAG vom 13.08.2009 – 6 AZR 752/08

juris

BAG vom 13.08.2009 – 6 AZR 244/08

AP Nr. 1 zu § 6 TVÜ

BAG vom 05.08.2009 – 10 AZR 634/08

AP Nr. 21 zu § 4 TzBfG

BAG vom 29.07.2009 – 7 ABR 27/08

AP Nr. 7 zu § 3 BetrVG 1972

BAG vom 01.07.2009 – 4 AZR 250/08

AP Nr. 51 zu § 4 TVG Nachwirkung

BAG vom 23.06.2009 – 2 AZR 103/08

AP Nr. 59 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung

BAG vom 06.05.2009 – 10 AZR 390/08

AP Nr. 44 zu § 307 BGB

BAG vom 22.04.2009 – 4 AZR 163/08

AP Nr. 7 zu § 23b BAT

BAG vom 22.04.2009 – 4 AZR 100/08

AP Nr. 371 zu § 613a BGB

BAG vom 22.04.2009 – 4 ABR 14/08

AP Nr. 38 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung

BAG vom 22.04.2009 – 7 AZR 768/07

juris

BAG vom 21.04.2009 – 3 AZR 674/07

AP Nr. 53 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 21.04.2009 – 3 AZR 640/07

AP Nr. 60 zu § 2 BetrAVG

BAG vom 26.03.2009 – 2 AZR 953/07

AP Nr. 220 zu § 626 BGB

BAG vom 26.03.2009 – 2 AZR 879/07

AP Nr. 57 zu § 9 KSchG 1969

BAG vom 24.03.2009 – 9 AZR 733/07

AP Nr. 22 zu § 611 BGB Sachbezüge

BAG vom 19.03.2009 – 6 AZR 557/07

AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitgeberdarlehen

BAG vom 18.03.2009 – 4 AZR 64/08

AP Nr. 41 zu § 3 TVG

BAG vom 10.03.2009 – 1 ABR 87/07

AP Nr. 16 zu § 87 BetrVG 1972

Rechtsprechungsverzeichnis

329

BAG vom 25.02.2009 – 7 AZR 942/07

AP Nr. 60 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag

BAG vom 17.02.2009 – 9 AZR 676/07

AP Nr. 16 zu § 850 ZPO

BAG vom 17.02.2009 – 9 AZR 611/07

ZUM 2009, 883–889

BAG vom 20.01.2009 – 9 AZR 147/08

juris

BAG vom 20.01.2009 – 9 AZR 677/07

AP Nr. 43 zu § 1 TVG Altersteilzeit

BAG vom 15.01.2009 – 2 AZR 641/07

AP Nr. 141 zu § 2 KSchG 1969

BAG vom 14.01.2009 – 3 AZR 71/07

AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Auskunft

BAG vom 14.01.2009 – 3 AZR 20/07

AP Nr. 315 zu Art 3 GG

2008 BAG vom 16.12.2008 – 9 AZR 985/07

AP Nr. 33 zu § 1 TVG Vorruhestand

BAG vom 09.12.2008 – 3 AZR 384/07

AP Nr. 22 zu § 9 BetrAVG Ablösung

BAG vom 18.11.2008 – 3 AZR 277/07

AP Nr. 54 zu § 1 BetrAVG

BAG vom 28.10.2008 – 3 AZR 317/07

AP Nr. 56 zu § 1 BetrAVG

BAG vom 22.10.2008 – 4 AZR 784/07

AP Nr. 66 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 08.10.2008 – 5 AZR 8/08

NZA 2009, 98–102

BAG vom 24.09.2008 – 6 AZR 76/07

AP Nr. 11 zu § 305c BGB

BAG vom 28.08.2008 – 2 AZR 967/06

AP Nr. 140 zu § 2 KSchG 1969

BAG vom 21.08.2008 – 8 AZR 201/07

AP Nr. 353 zu § 613a BGB

BAG vom 19.08.2008 – 3 AZR 383/06

AP Nr. 71 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen

BAG vom 13.08.2008 – 7 AZR 450/07

AP Nr. 51 zu § 78a BetrVG 1972

BAG vom 26.06.2008 – 2 AZR 139/07

AP Nr. 138 zu § 2 KSchG 1969

BAG vom 17.06.2008 – 3 AZR 409/06

AP Nr. 136 zu Art. 9 GG

BAG vom 04.06.2008 – 4 AZR 398/07

AP Nr. 65 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 04.06.2008 – 4 AZR 308/07

AP Nr. 64 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 08.05.2008 – 6 AZR 517/07

AP Nr. 40 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag

BAG vom 09.04.2008 – 4 AZR 164/07

AP Nr. 17 zu § 1 TVG Tarifverträge: Gaststätten

BAG vom 19.03.2008 – 5 AZR 429/07

AP Nr. 11 zu § 305 BGB

BAG vom 11.03.2008 – 3 AZR 358/06

AP Nr. 1 zu § 131 UmwG

330

Rechtsprechungsverzeichnis

BAG vom 19.02.2008 – 3 AZR 211/06

juris

BAG vom 19.02.2008 – 3 AZR 61/06

AP Nr. 52 zu § 1 BetrAVG

BAG vom 29.01.2008 – 3 AZR 214/06

AP Nr. 70 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen

BAG vom 23.01.2008 – 4 AZR 602/06

AP Nr. 63 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

2007 BAG vom 13.12.2007 – 6 AZR 222/07

AP Nr. 53 zu § 242 BGB Unzulässige Rechtsausübung – Verwirkung

BAG vom 12.12.2007 – 4 AZR 998/06

AP Nr. 29 zu § 4 TVG

BAG vom 05.12.2007 – 7 ABR 80/06

AP Nr. 43 zu § 78a BetrVG 1972

BAG vom 28.11.2007 – 6 AZR 1108/06

AP Nr. 36 zu § 620 BGB Aufhebungsvertrag

BAG vom 14.11.2007 – 4 AZR 861/06

AP Nr. 207 zu § 1 TVG Auslegung

BAG vom 13.11.2007 – 3 AZR 191/06

AP Nr. 336 zu § 613a BGB

BAG vom 06.11.2007 – 1 AZR 862/06

AP Nr. 337 zu § 613a BGB

BAG vom 06.11.2007 – 1 AZR 826/06

AP Nr. 35 zu § 77 BetrVG 1972 Betriebsvereinbarung

BAG vom 27.09.2007 – 6 AZR 975/06

AP Nr. 5 zu § 38 InsO

BAG vom 19.09.2007 – 4 AZR 710/06

AP Nr. 54 zu § 133 BGB

BAG vom 29.08.2007 – 4 AZR 767/06

AP Nr. 61 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 29.08.2007 – 4 AZR 766/06

AuR 2008, 181–183

BAG vom 21.08.2007 – 3 AZR 102/06

AP Nr. 69 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen

BAG vom 17.07.2007 – 9 AZR 1089/06

AP Nr. 28 zu § 1 TVG Rückwirkung

BAG vom 12.06.2007 – 3 AZR 14/06

AP Nr. 1 zu § 1a BetrAVG

BAG vom 06.06.2007 – 4 AZR 534/06

juris

BAG vom 22.05.2007 – 3 AZR 357/06

AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Auskunft

BAG vom 09.05.2007 – 4 AZR 319/06

AP Nr. 8 zu § 305c BGB

BAG vom 25.04.2007 – 5 AZR 627/06

AP Nr. 7 zu § 308 BGB

BAG vom 25.04.2007 – 6 AZR 622/06

AP Nr. 23 zu § 113 InsO

BAG vom 24.04.2007 – 1 AZR 252/06

AP Nr. 2 zu § 1 TVG Sozialplan

BAG vom 18.04.2007 – 4 AZR 652/05

AP Nr. 53 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

Rechtsprechungsverzeichnis BAG vom 03.04.2007 – 9 AZR 283/06

AP Nr. 21 zu § 2 BAT SR 2l

BAG vom 28.03.2007 – 10 AZR 719/05

AP Nr. 184 zu § 112 BetrVG 1972

BAG vom 13.03.2007 – 9 AZR 612/05

AP Nr. 1 zu § 4f BDSG

BAG vom 27.02.2007 – 3 AZR 734/05

AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG

331

2006 BAG vom 12.12.2006 – 1 AZR 96/06

AP Nr. 94 zu § 77 BetrVG 1972

BAG vom 15.11.2006 – 10 AZR 665/05

AP Nr. 34 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz

BAG vom 24.10.2006 – 9 AZR 681/05

AP Nr. 263 zu § 611 BGB Gratifikation

BAG vom 11.10.2006 – 4 AZR 486/05

AP Nr. 24 zu § 1 TVG Rückwirkung

BAG vom 20.09.2006 – 6 AZR 249/05

AP Nr. 316 zu § 613a BGB

BAG vom 19.09.2006 – 1 ABR 53/05

AP Nr. 5 zu § 2 BetrVG 1972

BAG vom 12.09.2006 – 9 AZR 675/05

AP Nr. 176 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten

BAG vom 18.07.2006 – 1 AZR 578/05

AP Nr. 15 zu § 850 ZPO

BAG vom 18.07.2006 – 1 ABR 36/05

AP Nr. 19 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit

BAG vom 05.07.2006 – 4 AZR 381/05

AP Nr. 38 zu § 1 TVG

BAG vom 27.06.2006 – 3 AZR 255/05

AP Nr. 49 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 27.06.2006 – 3 AZR 212/05

AP Nr. 12 zu § 1 BetrAVG Überversorgung

BAG vom 01.06.2006 – 6 AZR 730/05

NZA-RR 2007, 103–107

BAG vom 28.03.2006 – 1 ABR 58/04

AP Nr. 4 zu § 2 TVG Tariffähigkeit

BAG vom 24.01.2006 – 3 AZR 484/04

AP Nr. 15 zu § 3 BetrAVG

BAG vom 24.01.2006 – 3 AZR 483/04

AP Nr. 50 zu § 1 BetrAVG Ablösung

2005 BAG vom 14.12.2005 – 4 AZR 536/04

AP Nr. 39 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 13.12.2005 – 3 AZR 478/04

AP Nr. 49 zu § 2 BetrAVG

BAG vom 27.10.2005 – 8 AZR 568/04

AP Nr. 292 zu § 613a BGB

BAG vom 27.07.2005 – 7 AZR 486/04

AP Nr. 6 zu § 307 BGB

BAG vom 14.06.2005 – 3 AZR 185/04

AP Nr. 14 zu § 3 BetrAVG

332

Rechtsprechungsverzeichnis

BAG vom 11.05.2005 – 4 AZR 315/04

AP Nr. 30 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz

BAG vom 20.04.2005 – 4 AZR 292/04

AP Nr. 35 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 23.03.2005 – 4 AZR 203/04

AP Nr. 29 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz

BAG vom 22.02.2005 – 3 AZR 499/03 (A) AP Nr. 1 zu § 168 UmwG BAG vom 25.01.2005 – 1 AZR 657/03

AP Nr. 123 zu Art 9 GG

2004 BAG vom 01.12.2004 – 4 AZR 50/04

AP Nr. 34 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 18.11.2004 – 6 AZR 512/03

ZTR 2005, 326–327

BAG vom 16.06.2004 – 4 AZR 408/03

AP Nr. 24 zu § 4 TVG Effektivklausel

BAG vom 25.05.2004 – 3 AZR 123/03

AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Überversorgung

BAG vom 20.04.2004 – 3 AZR 266/02

NZA-RR 2005, 95–99

BAG vom 19.05.2004 – 5 AZR 418/03

ZTR 2004, 524–525

BAG vom 24.03.2004 – 5 AZR 303/03

AP Nr. 59 zu § 138 BGB

BAG vom 27.01.2004 – 1 AZR 148/03

AP Nr. 166 zu § 112 BetrVG 1972

2003 BAG vom 17.09.2003 – 4 AZR 540/02

AP Nr. 9 zu § 1 TVG Tarifverträge: Verkehrsgewerbe

BAG vom 17.06.2003 – 3 ABR 43/02

AP Nr. 44 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 18.03.2003 – 3 AZR 221/02

BB 2003, 2625–2629

BAG vom 18.02.2003 – 3 AZR 81/02

AP Nr. 38 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 12.02.2003 – 10 AZR 299/02

AP Nr. 243 zu § 613a BGB

BAG vom 22.01.2003 – 10 AZR 227/02

AP Nr. 242 zu § 613a BGB

BAG vom 21.01.2003 – 3 AZR 30/02

AP Nr. 13 zu § 3 BetrAVG

2002 BAG vom 10.12.2002 – 1 AZR 96/02

AP Nr. 162 zu Art 9 GG Arbeitskampf

BAG vom 03.12.2002 – 9 AZR 535/01

AP Nr. 57 zu § 11 BUrlG

BAG vom 19.11.2002 – 3 AZR 167/02

AP Nr. 40 zu § 1 BetrAVG Ablösung

Rechtsprechungsverzeichnis

333

BAG vom 19.11.2002 – 3 AZR 406/01

EzA § 1 BetrAVG Nr. 85

BAG vom 13.11.2002 – 4 AZR 393/01

AP Nr. 27 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 05.11.2002 – 9 AZR 658/00

AP Nr. 7 zu § 1 TVG Tarifverträge: Brauereien

BAG vom 29.10.2002 – 1 AZR 573/01

AP Nr. 18 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt

BAG vom 16.10.2002 – 4 AZR 467/01

AP Nr. 22 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 01.10.2002 – 9 AZR 215/01

AP Nr. 37 zu § 253 ZPO

BAG vom 25.09.2002 – 4 AZR 294/01

AP Nr. 26 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 21.08.2002 – 4 AZR 263/01

AP Nr. 21 zu § 157 BGB

BAG vom 28.05.2002 – 9 AZR 430/99

AP Nr. 5 zu § 10 BUrlG Kur

BAG vom 28.05.2002 – 3 AZR 422/01

AP Nr. 1 zu § 2a RuhegeldG Hamburg

BAG vom 27.02.2002 – 9 AZR 562/00

AP Nr. 36 zu § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk

BAG vom 14.02.2002 – 8 AZR 175/01

AP Nr. 21 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers

BAG vom 15.01.2002 – 1 AZR 165/01

EzA § 614 BGB Nr. 1

2001 BAG vom 11.12.2001 – 3 AZR 512/00

AP Nr. 36 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 20.11.2001 – 1 AZR 12/01

EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 70

BAG vom 14.11.2001 – 10 AZR 76/01

AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Brotindustrie

BAG vom 23.10.2001 – 3 AZR 74/01

AP Nr. 33 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 26.09.2001 – 4 AZR 544/00

AP Nr. 21 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 18.09.2001 – 3 AZR 728/00

AP Nr. 34 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 14.08.2001 – 1 AZR 619/00

AP Nr. 85 zu § 77 BetrVG 1972

BAG vom 01.08.2001 – 4 AZR 82/00

AP Nr. 225 zu § 613a BGB

BAG vom 24.07.2001 – 3 AZR 660/00

AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung

BAG vom 20.06.2001 – 4 AZR 295/00

AP Nr. 18 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

334

Rechtsprechungsverzeichnis

BAG vom 30.05.2001 – 4 AZR 284/00

AP Nr. 16 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel

BAG vom 21.02.2001 – 4 AZR 18/00

AP Nr. 20 zu § 4 TVG

BAG vom 20.02.2001 – 9 AZR 11/00

AP Nr. 5 zu § 611 BGB Arbeitnehmerdarlehen

BAG vom 24.01.2001 – 4 ABR 4/00

AP Nr. 1 zu § 3 BetrVG 1972

BAG vom 24.01.2001 – 4 AZR 655/99

AP Nr. 173 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie

2000 BAG vom 21.11.2000 – 3 AZR 91/00

AP Nr. 21 zu § 1 BetrAVG Hinterbliebenenversorgung

BAG vom 21.11.2000 – 3 AZR 13/00

AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Auskunft

BAG vom 15.11.2000 – 5 AZR 310/99

AP Nr. 84 zu § 77 BetrVG 1972

BAG vom 30.08.2000 – 4 AZR 581/99

AP Nr. 12 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 25.07.2000 – 3 AZR 292/99

BetrAV 2003, 466–469

BAG vom 11.07.2000 – 1 AZR 551/99

AP Nr. 16 zu § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung

BAG vom 20.06.2000 – 3 AZR 52/00

EzA § 242 BGB Geschäftsgrundlage Nr. 6

BAG vom 17.05.2000 – 4 AZR 216/99

AP Nr. 19 zu § 1 TVG Rückwirkung

1999 BAG vom 14.12.1999 – 3 AZR 675/98

AP Nr. 6 zu § 4 BetrAVG

BAG vom 28.10.1999 – 6 AZR 301/98

AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge: Techniker-Krankenkasse

BAG vom 20.05.1999 – 2 AZR 320/98

AP Nr. 50 zu § 123 BGB

BAG vom 18.05.1999 – 9 AZR 515/98

AP Nr. 223 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau

BAG vom 20.04.1999 – 1 AZR 631/98

AP Nr. 12 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt

BAG vom 20.04.1999 – 1 ABR 72/98

AP Nr. 89 zu Art 9 GG

BAG vom 23.02.1999 – 9 AZR 737/97

AP Nr. 4 zu § 611 BGB Arbeitnehmerdarlehen

BAG vom 21.01.1999 – 8 AZR 373/97

juris

Rechtsprechungsverzeichnis

335

1998 BAG vom 03.11.1998 – 3 AZR 454/97

AP Nr. 36 zu § 1 BetrAVG

BAG vom 28.07.1998 – 3 AZR 100/98

AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Überversorgung

BAG vom 25.06.1998 – 6 AZR 475/96

AP Nr. 1 zu § 1 TV Arb Bundespost

BAG vom 24.06.1998 – 4 AZR 208/97

AP Nr. 1 zu § 20 UmwG

BAG vom 16.06.1998 – 5 AZR 638/97

AP Nr. 212 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau

BAG vom 03.06.1998 – 5 AZR 552/97

AP Nr. 57 zu § 612 BGB

BAG vom 13.05.1998 – 7 ABR 5/97

AP Nr. 1 zu § 12 MitbestG

BAG vom 25.02.1998 – 7 AZR 641/96

AP Nr. 11 zu § 1 TVG Tarifverträge: Luftfahrt

BAG vom 17.02.1998 – 3 AZR 611/97

AP Nr. 14 zu § 850 ZPO

1997 BAG vom 28.05.1997 – 4 AZR 546/95

AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung

1996 BAG vom 23.10.1996 – 4 AZR 262/95

AP Nr. 1 zu § 3 BAT-O

BAG vom 04.09.1996 – 4 AZR 135/95

AP Nr. 5 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag

BAG vom 26.06.1996 – 7 AZR 674/95

AP Nr. 23 zu § 620 BGB Bedingung

BAG vom 17.04.1996 – 10 AZR 558/95

AP Nr. 24 zu § 611 BGB Kirchendienst

BAG vom 24.01.1996 – 1 AZR 597/95

AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt

1995 BAG vom 21.09.1995 – 6 AZR 151/95

AP Nr. 6 zu § 1 BAT-O

BAG vom 16.05.1995 – 3 AZR 535/94

AP Nr. 15 zu § 4 TVG Ordnungsprinzip

1994 BAG vom 23.11.1994 – 4 AZR 879/93

AP Nr. 12 zu § 1 TVG Rückwirkung

BAG vom 29.09.1994 – 8 AZR 570/93

juris

336

Rechtsprechungsverzeichnis

BAG vom 13.09.1994 – 3 AZR 148/94

AP Nr. 11 zu § 1 TVG Rückwirkung

BAG vom 20.04.1994 – 4 AZR 342/93

AP Nr. 108 zu § 613a BGB

BAG vom 26.01.1994 – 10 AZR 611/92

AP Nr. 22 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz

1993 BAG vom 05.10.1993 – 3 AZR 586/92

AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen

BAG vom 24.08.1993 – 3 AZR 313/93

AP Nr. 19 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 24.08.1993 – 3 AZR 183/93

AP Nr. 7 zu § 50 ZPO

BAG vom 16.02.1993 – 3 ABR 29/92

AP Nr. 19 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung

1992 BAG vom 15.12.1992 – 1 AZR 308/92

PersR 1993, 468–470

BAG vom 01.12.1992 – 1 AZR 260/92

AP Nr. 20 zu § 87 BetrVG 1972 Ordnung des Betriebes

BAG vom 23.09.1992 – 5 AZR 569/91

AP Nr. 1 zu § 611 BGB Arbeitnehmerdarlehen

BAG vom 07.07.1992 – 3 AZR 522/91

AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Besitzstand

BAG vom 23.06.1992 – 1 ABR 9/92

AP Nr. 55 zu § 77 BetrVG 1972

1991 BAG vom 17.12.1991 – 3 AZR 44/91

AP Nr. 32 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskasse

BAG vom 03.12.1991 – GS 1/90

AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung

BAG vom 13.11.1991 – 5 AZR 74/91

AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung

BAG vom 20.08.1991 – 1 ABR 85/90

AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt

BAG vom 06.08.1991 – 1 AZR 3/90

AP Nr. 52 zu § 77 BetrVG 1972

BAG vom 21.03.1991 – 2 AZR 616/90

AP Nr. 31 zu § 622 BGB

BAG vom 20.03.1991 – 4 AZR 455/90

AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz

Rechtsprechungsverzeichnis

337

1990 BAG vom 14.11.1990 – 5 AZR 509/89

AP Nr. 25 zu § 611 BGB Arzt-Krankenhaus-Vertrag

BAG vom 11.09.1990 – 3 AZR 380/89

AP Nr. 8 zu § 1 BetrAVG Besitzstand

BAG vom 14.08.1990 – 3 AZR 301/89

AP Nr. 4 zu § 3 BetrAVG

1989 BAG vom 07.11.1989 – GS 3/85

AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972

BAG vom 10.10.1989 – 3 AZR 200/88

AP Nr. 3 zu § 1 TVG Vorruhestand

BAG vom 21.09.1989 – 1 AZR 454/88

AP Nr. 43 zu § 77 BetrVG 1972

BAG vom 18.04.1989 – 3 AZR 688/87

AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung

BAG vom 18.04.1989 – 3 AZR 299/87

AP Nr. 23 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen

1988 BAG vom 07.07.1988 – 8 AZR 198/88

AP Nr. 23 zu § 11 BUrlG

BAG vom 07.07.1988 – 8 AZR 472/86

AP Nr. 22 zu § 11 BUrlG

BAG vom 28.04.1988 – 2 AZR 750/87

AP Nr. 25 zu § 622 BGB

1987 BAG vom 02.12.1987 – 5 AZR 602/86

AP Nr. 53 zu § 1 FeiertagslohnzahlungsG

BAG vom 18.08.1987 – 1 ABR 30/86

AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972

BAG vom 17.03.1987 – 3 AZR 64/84

AP Nr. 9 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 24.02.1987 – 1 ABR 18/85

AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972

1986 BAG vom 16.09.1986 – GS 1/82

AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972

BAG vom 20.08.1986 – 4 AZR 272/85

AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge – Seniorität

BAG vom 09.07.1986 – 5 AZR 44/85

AP Nr. 7 zu § 242 BGB Geschäftsgrundlage

BAG vom 19.03.1986 – 4 AZR 640/84

AP Nr. 49 zu § 613a BGB

338

Rechtsprechungsverzeichnis

1985 BAG vom 13.11.1985 – 4 AZR 309/84

AP Nr. 46 zu § 613a BGB

BAG vom 19.09.1985 – 6 AZR 460/83

AP Nr. 21 zu § 13 BUrlG

BAG vom 22.05.1985 – 5 AZR 173/84

AP Nr. 43 zu § 613a BGB

BAG vom 24.04.1985 – 4 AZR 457/83

AP Nr. 4 zu § 3 BAT

BAG vom 17.04.1985 – 3 AZR 72/83

AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG Unterstützungskassen

BAG vom 31.01.1985 – 2 AZR 530/83

AP Nr. 40 zu § 613a BGB

1984 BAG vom 18.12.1984 – 3 AZR 168/82

AP Nr. 3 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen

BAG vom 12.12.1984 – 7 AZR 509/83

AP Nr. 6 zu § 2 KSchG 1969

BAG vom 28.11.1984 – 5 AZR 195/83

AP Nr. 2 zu § 4 TVG Bestimmungsrecht

BAG vom 14.09.1984 – 7 AZR 11/82

AP Nr. 10 zu § 276 BGB Vertragsbruch

BAG vom 29.08.1984 – 4 AZR 309/82

AP Nr. 93 zu §§ 22, 23 BAT 1975

BAG vom 23.05.1984 – 4 AZR 129/82

AP Nr. 9 zu § 339 BGB

BAG vom 17.04.1984 – 3 AZR 62/82

juris

BAG vom 23.03.1984 – 7 AZR 37/81

AP Nr. 8 zu § 276 BGB Vertragsbruch

1983 BAG vom 26.05.1983 – 2 AZR 477/81

AP Nr. 34 zu § 613a BGB

BAG vom 26.01.1983 – 4 AZR 206/80

AP Nr. 1 zu § 75 LPVG RP

1982 BAG vom 21.12.1982 – 1 ABR 20/81

DB 1983, 996–997

BAG vom 07.10.1982 – 2 AZR 455/80

AP Nr. 5 zu § 620 BGB Teilkündigung

BAG vom 28.09.1982 – 3 AZR 188/80

AP Nr. 1 zu § 117 BGB

BAG vom 16.09.1982 – 2 AZR 228/80

AP Nr. 24 zu § 123 BGB

BAG vom 27.08.1982 – 7 AZR 190/80

AP Nr. 133 zu § 1 TVG Auslegung

BAG vom 10.08.1982 – 3 AZR 90/81

AP Nr. 7 zu § 5 BetrAVG

BAG vom 10.03.1982 – 4 AZR 540/79

AP Nr. 47 zu § 242 BGB Gleichbehandlung

Rechtsprechungsverzeichnis BAG vom 23.02.1982 – 3 AZR 86/81

AP Nr. 2 zu § 15 BMT-G II

BAG vom 20.01.1982 – 5 AZR 755/79

AP Nr. 72 zu § 4 TVG Ausschlußfristen

339

1981 BAG vom 08.12.1981 – 3 ABR 53/80

AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Ablösung

BAG vom 26.03.1981 – 3 AZR 485/78

AP Nr. 7 zu § 276 BGB Vertragsbruch

BAG vom 25.02.1981 – 5 AZR 991/78

AP Nr. 24 zu § 613a BGB

1980 BAG vom 30.10.1980 – 3 AZR 805/79

AP Nr. 4 zu § 1 BetrAVG

BAG vom 18.06.1980 – 4 AZR 463/78

AP Nr. 68 zu § 4 TVG Ausschlußfristen

1979 BAG vom 25.04.1979 – 4 AZR 791/77

AP Nr. 49 zu § 611 BGB Dienstordnungs-Angestellte

1977 BAG vom 04.07.1977 – 5 AZR 215/76

AP Nr. 61 zu § 4 TVG Ausschlußfristen

BAG vom 15.03.1977 – 1 ABR 16/75

AP Nr. 24 zu Art 9 GG

1976 BAG vom 18.08.1976 – 4 AZR 284/75

AP Nr. 2 zu § 62 BAT

BAG vom 18.03.1976 – 3 ABR 32/75

AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung

BAG vom 04.02.1976 – 5 AZR 83/75

AP Nr. 40 zu § 242 BGB Gleichbehandlung

1975 BAG vom 12.06.1975 – 3 ABR 13/74

AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung

BAG vom 30.04.1975 – 5 AZR 187/74

AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge – Vermögenswirksame Leistungen

340

Rechtsprechungsverzeichnis

1972 BAG vom 12.04.1972 – 4 AZR 211/71

AP Nr. 13 zu § 4 TVG Günstigkeitsprinzip

1971 BAG vom 18.08.1971 – 4 AZR 342/70

AP Nr. 8 zu § 4 TVG Effektivklausel

BAG vom 25.03.1971 – 2 AZR 185/70

AP Nr. 5 zu § 57 BetrVG

1970 BAG vom 01.06.1970 – 3 AZR 166/69

AP Nr. 143 zu § 242 BGB Ruhegehalt

BAG vom 30.01.1970 – 3 AZR 44/68

AP Nr. 142 zu § 242 BGB Ruhegehalt

1969 BAG vom 03.10.1969 – 3 AZR 400/68

AP Nr. 12 zu § 15 AZO

1968 BAG vom 14.02.1968 – 4 AZR 275/67

AP Nr. 7 zu § 4 TVG Effektivklausel

1966 BAG vom 02.06.1966 – 2 AZR 322/65

AP Nr. 8 zu § 399 BGB

1963 BAG vom 22.11.1963 – 1 AZR 17/63

AP Nr. 6 zu § 611 BGB Öffentlicher Dienst

1961 BAG vom 20.07.1961 – 5 AZR 343/60

AP Nr. 3 zu § 10 UrlaubsG Hamburg

BAG vom 03.02.1961 – 1 AZR 140/59

AP Nr. 14 zu § 4 TVG Ausschlußfristen

Rechtsprechungsverzeichnis

341

1960 BAG vom 15.12.1960 – 5 AZR 374/58

AP Nr. 2 zu § 4 TVG Angleichungsrecht

BAG vom 05.09.1960 – 1 AZR 509/57

AP Nr. 4 zu § 399 BGB

1958 BAG vom 14.02.1958 – 1 AZR 279/54

AP Nr. 1 zu § 242 BGB Geschäftsgrundlage

1957 BAG vom 20.12.1957 – 1 AZR 237/56

AP Nr. 1 zu § 399 BGB

BAG vom 03.04.1957 – 4 AZR 270/54

AP Nr. 6 zu § 611 BGB Gratifikation

BAG vom 01.02.1957 – 1 AZR 195/55

AP Nr. 1 zu § 32 SchwBeschG

1956 BAG vom 09.11.1956 – 1 AZR 421/54

AP Nr. 1 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit

BAG vom 27.07.1956 – 1 AZR 430/54

AP Nr. 3 zu § 4 TVG Geltungsbereich

BAG vom 16.03.1956 – GS 1/55

AP Nr. 1 zu § 57 BetrVG

BAG vom 01.03.1956 – 2 AZR 183/54

AP Nr. 1 zu § 4 TVG Effektivklausel

LAG LAG Düsseldorf vom 02.02.2006 – 11 (7) Sa 687/05

juris

LAG Hamburg vom 23.01.2008 – 5 Sa 47/07

ZInsO 2008, 1335–1336

LAG Mecklenburg-Vorpommern vom 03.03.2009 – 5 Sa 175/08

juris

LAG München vom 28.01.2009 – 9 Sa 488/08

juris

LAG München vom 30.05.2007 – 7 Sa 1195/06

juris

LAG Nürnberg vom 26.07.2005 – 6 Sa 100/05

NZA-RR 2006, 94–96

LAG Nürnberg vom 12.05.1989 – 6 Sa 89/87

NZA 1991, 279–280

LAG Schleswig-Holstein vom 17.02.2009 – 5 Sa 402/08

juris

Sächsisches LAG vom 04.06.2008 – 9 Sa 658/07

juris

Sächsisches LAG vom 29.11.2007 – 8 Sa 230/07

juris

342

Rechtsprechungsverzeichnis 4. Ordentliche Gerichtsbarkeit

BGH BGH vom 09.07.2008 – XII ZR 179/05

NJW 2008, 3277–3282

BGH vom 20.07.2005 – VIII ZR 397/03

NJW-RR 2005, 1619–1621

BGH vom 23.07.2003 – XII ZB 162/00

NJW 2003, 3484–3486

BGH vom 13.02.2003 – IX ZR 62/02

NJW-RR 2003, 1035–1037

BGH vom 05.09.2001 – XII ZR 108/00

NJW 2001, 3618–3622

BGH vom 06.05.1999 – III ZR 89/97

NJW 1999, 3203–3204

BGH vom 20.06.1997 – V ZR 39/96

NJW 1997, 2671–2672

BGH vom 12.02.1997 – V ZR 250/96

NJW 1998, 1219–1220

BGH vom 04.07.1996 – I ZR 101/94

NJW 1997, 320–324

BGH vom 25.11.1992 – IV ZR 147/91

NJW 1993, 850–851

BGH vom 17.06.1992 – XII ZR 253/90

NJW 1992, 2690–2691

BGH vom 04.05.1987 – II ZR 211/86

NJW 1987, 3177–3178

BGH vom 08.02.1984 – VIII ZR 254/82

NJW 1984, 1746–1748

BGH vom 29.04.1982 – III ZR 154/80

NJW 1981, 2184–2186

BGH vom 24.10.1979 – VIII ZR 289/78

NJW 1980, 175–177

BGH vom 16.04.1975 – V ZB 15/74

NJW 1975, 1885–1886

BGH vom 17.01.1975 – V ZR 105/73

NJW 1975, 776–776

BGH vom 02.05.1972 – VI ZR 47/71

NJW 1972, 1577–1580

BGH vom 19.11.1971 – V ZR 100/69

NJW 1972, 195–198

BGH vom 31.01.1967 – V ZR 125/65

NJW 1967, 721–722

BGH vom 23.01.1967 – II ZR 166/65

NJW 1967, 1081–1084

BGH vom 10.07.1963 – VIII ZR 204/61

NJW 1963, 2071–2076

BGH vom 28.06.1961 – V ZR 29/60

NJW 1961, 1817–1819

BGH vom 22.04.1958 – VI ZR 65/57

NJW 1958, 1041–1043

BGH vom 09.07.1956 – V BLw 11/56

NJW 1956, 1433–1434

BGH vom 15.03.1951 – IV ZR 9/50

NJW 1951, 645–648

Rechtsprechungsverzeichnis OLG OLG Zweibrücken vom 28.05.2008 – 2 UF 191/07

juris

OLG Hamburg vom 29.01.1997 – 4 U 166/96

ZMR 1997, 350–351

OLG Karlsruhe vom 20.01.2004 – 17 U 53/03

WM 2004, 1135–11138

5. Sonstige Entscheidungen BSG vom 14.07.2004 – B 12 KR 10/02 R

NZS 2005, 486–491

BPatG vom 17.04.1990 – 20 W (pat) 63/90

NJW-RR 1991, 127–128

BayObLG vom 12.06.1989 – BReg. 1 Z 170/88

NJW 1991, 1962–1962

343

Literaturverzeichnis Andresen, Boy-Jürgen/Förster, Wolfgang/Rößler, Norbert/Rühmann, Jochen: Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung mit sozialversicherungsrechtlicher Grundlegung, Köln; Loseblatt, Stand: 11. Ergänzungslieferung Oktober 2009 (zitiert: Andresen/Förster/Rößler/Rühmann) Bamberger, Heinz Georg (Hrsg.)/Roth, Herbert (Hrsg.): Beck’scher Online-Kommentar BGB, Internetpublikation, abrufbar unter: http://beck-online.de/, Stand: November 2009 (zitiert: BeckOKBGB/Bearbeiter) Becker, Friedrich/Hillebrecht, Wilfried/Etzel, Gerhard (Gesamtred.): Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 9. Aufl. Köln 2009 (zitiert: KR/Bearbeiter) Beuthien, Volker: Tariföffnungsklauseln zwecks Arbeitsplatzsicherung, BB 1983, 1992–1998 Blomeyer, Wolfgang: Arbeits- und insolvenzversicherungsrechtliche Probleme der ablösenden Direktversicherung, BetrAV 1989, 29–36 – Betriebsrentenrechtliche Probleme der Altersversorgung durch „Gehaltsumwandlung“, in: Wolfgang Förster (Hrsg.), Norbert Rößler (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung in der Diskussion zwischen Praxis und Wissenschaft: Festschrift zum 60. Geburtstag von Peter Ahrend, Köln 1992, 246–262 (zitiert: FS Ahrend/Blomeyer) – Rechtsfragen der Entgeltumwandlung und Lösungsansätze, NZA 2000, 281–291 – Der Entgeltumwandlungsanspruch des Arbeitnehmers in individual- und kollektivrechtlicher Sicht, DB 2001, 1413–1418 – Die „Riester-Rente“ nach dem Altersvermögensgesetz (AVmG), NZA 2001, 913–919 – Die „Wertgleichheit“ von Versorgungsanwartschaft und umgewandelten Entgeltanteil, in: Boy-Jürgen Andresen (Hrsg.), Norbert Rößler (Hrsg.), Jochen Rühmann (Hrsg.), Betriebliche Altersversorgung im 21. Jahrhundert: rechtliche, personalpolitische und finanztechnische Herausforderungen: Festschrift für Wolfgang Förster zum 60. Geburtstag, Köln 2001, 189–206 (zitiert: FS Förster/Blomeyer) – Neue arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen für die Betriebsrente, BetrAV 2001, 430–441 Blomeyer, Wolfgang/Rolfs, Christian/Otto, Klaus: Betriebsrentengesetz – Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, 4. Aufl. München 2006 (zitiert: Blomeyer/Rolfs/Otto) Buchner, Herbert: Die Umsetzung der Tarifverträge im Betrieb, RdA 1990, 1–18

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Sachwortverzeichnis Abfindung 113, 146, 264 f., 286, 288 ff., 298, 306, 308, 318 Ablösung 95, 134, 160 ff., 174, 260, 308, 312 ff. Ablösungsprinzip 52 f., 87, 133, 174 ff., 277, 284, 299, 304, 308 Abschlussnorm 116 Accidentalia negotii 178 Akzessorietät 113, 215 Allgemeine Geschäftsbedingungen 137 f., 179, 245 ff., 321 f. Altersvermögensgesetz 23 ff., 65 Änderungskündigung 48, 229 Änderungsrecht 321 ff. Anfechtung 91 f. Angemessenheitskontrolle 65 Anpassungsrecht 222 f. Antizipierter, die künftig entstandene Schuld ändernder Vertrag 46 ff., 71, 83, 310 Arbeitgeberfinanzierte Versorgungsanwartschaft 181 ff., 197 ff., 218 ff., 326 Außerordentliches Kündigungsrecht 222 Außertariflicher Entgeltanspruch 59 f., 67 f., 84 Bagatellanwartschaft 264 Barwert 283, 285, 289, 293 Barzahlungsgebot 61 Bedingung 98 ff., 239 f. Beendigungsrecht 320, 324 Berufsfreiheit 94, 175 Betriebstreue 199 Betriebsvereinbarung 233, 247, 254 ff., 260 f., 289, 305, 317, 322 f.

Betriebsvereinbarungsoffenheit 322 Betriebszweckwechsel 242 Bezugnahmeklausel 99 ff., 104 ff., 108, 157 ff., 174, 186, 218, 227 ff., 232 f., 242 ff., 265, 269 f., 299, 314, 316 f., 321 f., 326 Binnenrecht 237 Biometrisches Risiko 82, 85, 97, 112, 124, 130, 146 ff., 154, 165 f., 214, 291 f., 321 Cafeteria-Modell 76 Dienstverhältnis 113 Differenzierungsklausel 325 f. Direktumwandlung 71 f., 76 ff., 87, 105, 311, 324 Dissens 178 Doppelt-dynamische Formel 201, 217 Dreistufiges Prüfungsschema des BAG 189 ff., 218, 322 Dritte Schutzstufe i. S. d. Schutzstufenmodells 202, 217, 219, 316 Dritte Stufe i. S. d. kombiniert tarifbetriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes 233, 254 ff., 317 Duldungsvollmacht 295 f. Dynamische Blankettverweisung 256 Eigenbeitragszusage 42 f., 212 Eigenschaftsirrtum 91 f. Eigentumsrecht 94, 175, 204 Einfach-dynamische Formel 201, 217 Einfache Differenzierungsklausel 325 f. Einseitiges Rechtsgeschäft 78, 81, 85 ff., 100 f.

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Sachwortverzeichnis

Elektive Konkurrenz 59 f. Entgeltschutz 197 ff., 218 Entgeltumwandlungsanspruch 55 f., 67 ff., 86, 96, 105, 132, 163, 170, 282, 323 Entgeltumwandlungsfinanzierte Versorgungsanwartschaft 134, 197 ff., 218 ff., 307 f., 315 f., 318 f., 326 Entgeltumwandlungsvereinbarung 56, 57 ff., 61 ff., 67 ff., 78 ff., 83 ff., 117 f., 120, 223, 319 f. Entgeltverzicht 44 ff. Erfüllungsinteresse 99, 104 Erfüllungsübernahme 290 ff., 307, 319, 326 Ergänzende Vertragsauslegung 173 ff., 298 ff. Erste Schutzstufe i. S. d. Schutzstufenmodells 201 ff., 217 ff., 297, 315 Erste Stufe i. S. d. kombiniert tarifbetriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes 231 f., 234 ff., 316 f. Erster Leistungszweck 47 Essentialia negotii 178, 234, 240 Fall 1 160 f. Fall 2 161, 171 Fall 3 161, 169 Fall 4 162, 169 Firmenbezogener Verbandstarifvertrag 232 ff., 237 f., 249, 317 Fortsetzungsrecht i. S. d. § 1a Abs. 4 BetrAVG 42 Fortsetzungsrecht i. S. d. § 1b Abs. 5 HS 2 Nr. 2 BetrAVG 42 Freiwillige Entgeltumwandlung 66 Freiwillige Sozialleistung 230 Funktionale Äquivalenz 145 Gegenstandslosigkeit 250 Genus proximum 230 Geschäftsgrundlage 92 ff., 99, 101, 105, 172, 222 f., 298, 306, 314 Gleichbehandlungsgebot 249

Gleichstellungsabrede 137 f. Günstigkeitsprinzip 52 f., 60, 62 f., 69 f., 78, 87, 139 ff., 155, 175 f., 207 f., 211, 228, 230, 255, 261, 273, 277, 285 f., 308, 313, 315, 322, 324 Günstigkeitsvergleich 125 f., 139 f., 155 f., 160 f., 230, 255 f., 285, 313 Haftungsausfüllender Kausalzusammenhang 303 Haustarifvertrag 51, 232, 248 f., 253, 262 f., 316 f. Höchstarbeitsbedingung 52, 60, 67, 70, 208, 273, 285 Informationspflicht 82 Inhaltskontrolle 247 Inhaltsnorm 116 In-Option 83, 85, 100, 104, 117, 268 ff., 283 ff., 292 f., 308, 312, 318 Insichgeschäft 295 Insolvenzschutz 112 Kapitalleistung 165 Kartellrecht 62 Koalition 51 Koalitionsfreiheit 95, 176, 183, 227, 256 ff. Kollektiver Günstigkeitsvergleich 211, 230 Kollektivfreie Individualsphäre 273 f., 286 Kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlicher Ansatz 231 ff., 270, 307 f., 317 f., 326 Kombinierter und erweiterter OptingOut-Ansatz 265 ff., 307 f., 318 f., 326 Kontrollprivileg 243 f., 246 Kündigungsrecht 98 ff., 222 Leistung an Erfüllungs statt 44, 46 Leistungskondiktion 47, 97, 100 f., 172, 223, 314

Sachwortverzeichnis Leistungsstörungsrecht 93 Lohnabtretungsverbot 273 Lohnverwendung 148, 198, 204, 273 Materielle Auslegungsregel 246 Mindestarbeitsbedingungen 175 f. Mittelbare Drittwirkung der Grundrechte 94, 175 Mittelbare Versorgung 290, 292, 319, 324 Modifizierter Beispielsfall 226 Motiv 92, 100 f., 171 f., 314 Nachbindung 227 Nachwirkung 228, 232, 240, 316 Negatives Interesse 104 Negativregelung 244 Neueingestellte Arbeitnehmer 47 Nichtberechtigter 47 Normative Gegenstandslosigkeit 250 Normzwecklehre 303 Novation 44 f. Öffnungsklausel 52, 129, 139, 233, 254, 256 f., 261, 271, 317 Opting-In-Modell 76, 105, 311 Opting-In-Modell i. e. S. 77 f., 83 ff., 89 ff., 102, 104 ff., 116, 118, 120, 128, 131, 134, 140, 149, 153, 163, 187, 269, 312 Opting-In-Modell i. w. S. 76, 269, 312 Opting-Out-Modell 76 ff., 79 ff., 88 ff., 100, 103 ff., 163, 265 ff., 283 ff., 307 f., 311 f., 318 f., 323 f., 326 Out-Option 81 ff., 87, 104, 267, 283 ff., 291 ff., 312, 318 Pensions-Sicherungs-Verein aG 293 Private Altersversorgung 65, 97, 282, 287, 289 ff., 298, 306, 308 Rahmenregelung 53, 83, 143 Rangprinzip 53, 139 ff., 144 ff., 155 f., 308, 323, 325

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Recht zur Beendigung der Entgeltumwandlung 222 f. Rechtmäßiges Alternativverhalten 104 Rechtswidrige Ungleichbehandlung 204 Regelungsgegenstand 119 ff., 134 f., 141 f., 150 f., 260 ff., 323 Regelungsidentität 120 ff., 143, 157 Regelungszusammenhang 91 ff., 97 ff., 102 ff., 115 ff., 128, 143 ff., 180, 186, 217, 223, 298 f., 314 f. Rentenleistung 165 Richterliche Inhaltskontrolle 246 Richtigkeitsgewähr 243 RL 2001/23/EG 229, 241, 277 Rücksichtspflicht 102 Rücktrittsrecht 98 ff. Rückwirkender Eingriff 53, 133, 202 ff. Sachgruppe 125, 136 ff., 230 Sachzusammenhang 125, 129 Sanierungstarifvertrag 215, 249, 304 Schadensersatzanspruch 99, 103 ff., 220, 297 f., 302 ff. Schattengehalt 47 Schuldänderungsvertrag 44 ff., 46 ff. Schuldbeitritt 290 ff., 307, 319, 326 Schutz der arbeitgeberfinanzierten Versorgungsanwartschaft 188 ff. Schutz der entgeltumwandlungsfinanzierten Versorgungsanwartschaft 197 ff., 315 f. Schutzstufenmodell 197 ff., 263, 315 f., 318, 322 Schweigen 79 ff., 287, 291 f., 294 ff. Sonderopfer 199, 204, 214 Soziale Angelegenheit 283 Sozialleistung 230 Spaltung i. S. d. UmwG 261 ff. Spezialitätsprinzip 238 Subjektive Wertungleichheit 71 f., 79, 82, 124, 202, 212, 311

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Sachwortverzeichnis

Tarifautonomie 53, 70, 95, 101, 124, 175, 182, 237, 240, 244, 249, 252, 273 f., 285, 310 f. Tarifbindung 51, 91, 108, 119, 141, 226 ff. Tarifeinheitsprinzip 253 Tarifentgelt 68 Tariffähigkeit 51 Tarifkonkurrenz 238, 253 Tariflich eingeräumtes Leistungsbestimmungsrecht 115 Tariflicher Geltungsbereich 51, 108, 227, 232, 235, 237 ff., 242 ff., 252, 257, 284, 316 Tarifliches Anspruchsmodell 55 f., 67, 77 f., 89 f., 105, 163, 269, 312, 324 Tarifverantwortung 235 ff., 246, 251 Tarifvertragsoffenheit 322 Tarifvorbehalt 52, 255, 258, 261 Tarifwechselklausel 249 Tarifzensur 246, 285 Tarifzuständigkeit 51, 95, 182, 231, 235 ff., 244, 251, 262 Teilablösung 266, 287, 308 Teilkündigung 48 Teilnichtigkeit 179 Teilregelung 53 Teleologische Reduktion 170 f., 181 ff., 186 f. Teuerungsausgleich 113 Totalablösung 219, 263, 266, 291, 296, 308, 318, 320, 324 Transformation 108, 118, 232, 260 ff., 316 Transparenzgebot 247 Übergangsfähiges Rechtsverhältnis i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB 112 Übergangsmandat i. S. d. § 21a BetrVG 263 Über-Kreuz-Ablösung 229, 255 Übernahme 98 f., 101, 104 ff., 108, 136 ff., 299, 306, 324 Überraschende Klausel 246

Übertragungswert 286, 293 Umdeutung 179 Umwandlung i. S. d. UmwG 261 ff. Umwandlungsfestigkeit 57, 67 ff., 117 f., 156, 163, 171, 177, 186, 216, 218, 270 ff., 281, 284, 292, 298, 319 f., 322, 324 Umwandlungsfinanzierte Versorgungsanwartschaft 197 ff. Ungleichbehandlung 252 f., 256 ff. Unverfallbarkeit 113 Venire contra factum proprium 296, 298 Veränderungssperre i. S. d. § 613a Abs. 1 Satz 4 BGB 108 Verbandstarifvertrag 51, 231 f., 237 f., 248 f., 317 Verbot der Entgeltumwandlung 67 ff. Vereinsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz 237 Verfügung 47, 59 f., 82, 84, 92 Vermögensbildung 279 Verschmelzung i. S. d. UmwG 261 ff. Versicherungsvertragliche Lösung 288 Versorgungsträger 62, 67, 289, 324 Vertragliche Einheitsregelung 230 Vertragliche Verknüpfung 98 f., 101, 314 Vertragliches Rückkehrrecht 222 f. Vertrauensschutz 96, 133 f., 138, 157, 182, 187 ff., 217 ff., 252 Vertretungsmacht 296 Verzicht 288 Vollmacht 295 f. Wahlrechtsgünstigkeit 60 Wechsel des Versorgungsträgers 293 Wertgleiche Übertragung 293 Wertgleichheit 79, 147, 164 f., 186, 212, 288, 291, 311, 324 Widerspruchsrecht i. S. d. § 613a Abs. 6 BGB 239 Willensunabhängige Verknüpfung 102 ff.

Sachwortverzeichnis Zeitliches Moment 242 ff. Zusage aus Anlass des Arbeitsverhältnisses 112 f. Zwang zur Entgeltumwandlung 70 ff. Zweckerreichungsabrede 97, 100 f., 172, 223, 314

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Zweiseitiges Rechtsgeschäft 80, 85, 87 Zweite Schutzstufe i. S. d. Schutzstufenmodells 201 f., 213 ff., 218 f., 280, 284, 297, 315 Zweite Stufe i. S. d. kombiniert tarif-betriebsverfassungsrechtlichen Ansatzes 232 f., 251 ff., 317